Direito e Desenvolvimento No Brasil Do Sec XXI

Educao
Educao
Direito
Direito
Direito
Servio social
Trabalho
Trabalho
Antropologia
Histria
Histria
Renda
Desenvolvimento
Comunicao
Financeirizao
da economia
Educao
Educao
Patrimnio cultural
Patrimnio
cultural
Cincias Socais
Sustentabilidade
Pleno Emprego
Acumulao capitalista
Federalismo
Federalismo
Pobreza
Justia Social
Social
Justia
Estado Nacional
Educao
Cidadania
Cidadania
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Antropologia
Histria
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Planejamento Urbano e Regional
Desenvolvimento
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Federalismo
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1
Direito e
Desenvolvimento no
Brasil do Sculo XXI
Misso do Ipea
Produzir, articular e disseminar conhecimento para
aperfeioar as polticas pblicas e contribuir para o
planejamento do desenvolvimento brasileiro.
Direito
9 7 8 8 5 7 8 1 1 1 6 7 0
I SBN 857811167- 2
D
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Desenvolvimento
nas
Cincias Sociais
o estado das artes
Livro
1
Organizadores
Vladmir Oliveira da Silveira
Samyra Naspolini Sanches
Monica Bonetti Couto
Coordenadores
Aristides Monteiro Neto
Bernardo Abreu de Medeiros
Beatriz Souza Costa
Elcio Nacur Rezende
Giovani Ribeiro Rodrigues Alves
Jean Carlos Dias
Jos Heder Benatti
Luciana Gross Cunha
Luly Rodrigues da Cunha Fischer
Mara Rocha Machado
Marcia Carla Pereira Ribeiro
Maria Luiza Alencar Mayer Feitosa
Natalia Langenegger
Samyra Hayde Dal Farra Naspolini
Planejamento
Urbano e
Regional
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Financeirizao
da economia
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cultural
Cincias Socais
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Antropologia
Direito e
Desenvolvimento no
Brasil do Sculo XXI
Desenvolvimento
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Cincias Sociais
o estado das artes
Livro
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Planejamento
Urbano e
Regional
Governo Federal
Secretaria de Assuntos Estratgicos da
Presidncia da Repblica
Ministro interino Marcelo Crtes Neri
Fundao pbl i ca vi ncul ada Secr et ar i a de
Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica,
o Ipea fornece suporte tcnico e institucional s
aes governamentais possibilitando a formulao
de inmeras polticas pblicas e programas de
desenvol vi mento brasi l ei ro e di sponi bi l i za,
para a sociedade, pesquisas e estudos realizados
por seus tcnicos.
Presidente
Marcelo Crtes Neri
Diretor de Desenvolvimento Institucional
Luiz Cezar Loureiro de Azeredo
Diretor de Estudos e Relaes Econmicas e
Polticas Internacionais
Renato Coelho Baumann das Neves
Diretor de Estudos e Polticas do Estado, das
Instituies e da Democracia
Daniel Ricardo de Castro Cerqueira
Diretor de Estudos e Polticas
Macroeconmicas
Cludio Hamilton Matos dos Santos
Diretor de Estudos e Polticas Regionais,
Urbanas e Ambientais
Rogrio Boueri Miranda
Diretora de Estudos e Polticas Setoriais
de Inovao, Regulao e Infraestrutura
Fernanda De Negri
Diretor de Estudos e Polticas Sociais
Rafael Guerreiro Osorio
Chefe de Gabinete
Sergei Suarez Dillon Soares
Assessor-chefe de Imprensa e
Comunicao
Joo Cludio Garcia Rodrigues Lima
Ouvidoria: http://www.ipea.gov.br/ouvidoria
URL: http://www.ipea.gov.br
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Direito e
Desenvolvimento no
Brasil do Sculo XXI
Desenvolvimento
nas
Cincias Sociais
o estado das artes
Livro
1
Planejamento
Urbano e
Regional
Braslia, 2013
Organizadores
Coordenadores
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada ipea 2013
As opinies emitidas nesta publicao so de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, no
exprimindo, necessariamente, o ponto de vista do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada ou da
Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica.
permitida a reproduo deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte.
Reprodues para fins comerciais so proibidas.
Direito e desenvolvimento no Brasil do sculo XXI /
organizadores: Vladmir Oliveira da Silveira, Samyra
Naspolini Sanches, Monica Benetti Couto.- Braslia :
Ipea : CONPEDI, 2013.
200 p. - (Desenvolvimento nas Cincias Sociais : o
Estado das Artes / Aristides Monteiro Neto, Bernardo
Abreu de Medeiros, coordenadores ; Livro 1).
Inclui bibliograa.
ISBN 978-85-7811-167-0
1.Poltica de Desenvolvimento. 2. Desenvolvimento
Econmico e Social. 3. Direito. 4. Brasil. I. Silveira,
Vladmir Oliveira da. II. Sanches, Samyra Naspolini. III.
Couto, Monica Benetti. IV. Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada. V.Conselho Nacional de Pesquisa
e Ps-Graduao em Direito.
CDD 338.981
SUMRIO
APRESENTAO .............................................................................................7
PREFCIO ........................................................................................................9
INTRODUO ...............................................................................................11
CAPTULO 1
O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PROMOO DO DESENVOLVIMENTO
BRASILEIRO E A QUESTO DA EXPLORAO ECONMICA DAS TERRAS
INDGENAS E DAS FAIXAS DE FRONTEIRA NO SCULO XXI ....................... 15
Beatriz Souza Costa
Elcio Nacur Rezende
CAPTULO 2
O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO SOB A PERSPECTIVA
DO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO .............................................31
Jean Carlos Dias
CAPTULO 3
AS NOVAS TENDNCIAS DO PLANEJAMENTO NACIONAL
BRASILEIRO: FIM DA AMAZNIA LEGAL? ........................................................51
Jos Heder Benatti
CAPTULO 4
LITGIO DE INTERESSE PBLICO E DESENVOLVIMENTO ....................................85
Natalia Langenegger
Luciana Gross Cunha
CAPTULO 5
EXCLUSO SOCIAL E POBREZA NAS INTERFACES ENTRE O DIREITO
ECONMICO DO DESENVOLVIMENTO E O DIREITO HUMANO
AO DESENVOLVIMENTO ................................................................................103
CAPTULO 6
DIREITO E DESENVOLVIMENTO NO BRASIL DO SCULO XXI:
UMA ANLISE DA NORMATIZAO INTERNACIONAL E DA
CONSTITUIO BRASILEIRA ......................................................................... 123
CAPTULO 7
DESENVOLVIMENTO E REFORMA INSTITUCIONAL: OS EXEMPLOS
DO BNDES E DAS SOCIEDADES ESTATAIS NO BRASIL ................................... 151
CAPTULO 8
CONTRA A DEPARTAMENTALIZAO DO SABER JURDICO:
A CONTRIBUIO DOS ESTUDOS DE CASO PARA O CAMPO
DIREITO E DESENVOLVIMENTO ..................................................................... 177
Mara Rocha Machado
NOTAS BIOGRFICAS ................................................................................201
APRESENTAO
A coletnea que ora disponibilizamos ao leitor reveste-se de uma caracterstica
muito particular: resulta de esforo conjunto do Ipea com vrias associaes na-
cionais de ps-graduao em cincias sociais em torno da refexo sobre o tema
do desenvolvimento brasileiro.
Se o debate sobre o desenvolvimento se fez mais presente nos meios
acadmicos e governamentais durante as dcadas de 1960 e 1970, no perodo
posterior as discusses tornaram-se cada mais rarefeitas, tendo mesmo o objeto
do desenvolvimento assumido novos contornos.
Nas dcadas de auge da produo acadmica sobre a temtica, o desenvol-
vimento foi visto quase como sinnimo de industrializao e de mimetizao de
estilos de vida dos pases europeus e da Amrica do Norte. As refexes apontadas
em vrios dos estudos aqui presentes, por sua vez, sinalizam para uma renovada
leitura do desenvolvimento como conceito associado a uma busca por diversidade
cultural, sustentabilidade ambiental, garantia de direitos individuais universais e
formas de produo econmica que no apenas as industriais.
No se pretende chegar, com estes trabalhos, a uma concluso nica do que
seja o desenvolvimento. Pelo contrrio, o que se buscou com este esforo foi a reto-
mada de um debate necessrio; debate que se inicia permanentemente, mas no se
esgota. Gera refexes e abre novos rumos para o exerccio do trabalho intelectual
e acadmico comum entre o Ipea e a academia. No surpreende, portanto, que,
ao longo dos captulos que compem os volumes da obra, tenham sido mobiliza-
das ferramentas conceituais em tantas reas do conhecimento: na sociologia, na
antropologia, no servio social, no direito, no planejamento urbano e regional,
na comunicao, na cincia poltica, na economia e nas relaes internacionais.
O Ipea se sente honrado com o resultado desta importante parceria ins-
titucional. A academia brasileira, representada por todas as associaes de ps-
-graduao que dialogaram por meio desta obra, mostra mais uma vez o elevado
nvel que atingiu a produo intelectual das cincias sociais no pas.
Boa leitura a todos.
Marcelo Crtes Neri
Ministro da Secretaria de Assuntos Estratgicos
da Presidncia da Repblica (SAE/PR)
Presidente do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea)
PREFCIO
O projeto Desenvolvimento nas cincias sociais: o estado das artes, concebido
em 2011 e realizado por meio de chamada pblica, teve como objetivo central
estreitar as relaes do Ipea instituio tradicionalmente voltada para temas
econmicos com os mais diversos ramos acadmicos das cincias sociais bra-
sileiras. Neste sentido, o instituto convidou associaes de ps-graduao nas
reas do direito, cincia poltica, sociologia, antropologia, histria, comunicao,
economia, servio social, planejamento urbano e regional, relaes internacionais
e educao para um esforo coletivo de refexo e atualizao do debate sobre os
estudos do desenvolvimento.
De fato, vivemos tempos tanto de intensas relaes entre cidados, instituies
e empresas com suas contrapartes no exterior a globalizao como de signifcativa
ampliao do acesso a bens, servios e direitos fundamentais pelas camadas mais
vulnerveis da populao. E neste momento, no qual o pas passa por transformaes
profundas em seu ritmo e modo de desenvolvimento inclusivo, democrtico e
sustentado , torna-se imperativo compreender os desafos a enfrentar, bem como
conhecer as oportunidades abertas para nossa sociedade.
A resposta de vrias entidades nacionais de ps-graduao quela chamada
pblica se materializa nesta coletnea, composta por quinze estudos e uma entre-
vista coletiva, em trs volumes. O primeiro Direito e desenvolvimento registra as
contribuies da rea do direito sobre o tema do desenvolvimento, as quais foram
coordenadas pelo Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito
(CONPEDI). Aqui se deve fazer jus ao elevado interesse desta instituio, que soli-
citou aos seus pesquisadores no apenas um trabalho conforme o projeto original ,
mas vrios, de tal forma que se evidenciou a oportunidade de publicao de um
volume inteiramente dedicado ao tema. Alguns dos captulos foram matria de
discusso em fruns nacionais de pesquisa, ainda em 2013, como a III Conferncia
do Desenvolvimento (Code), realizada em maro deste ano em Braslia, e o Encontro
Nacional do CONPEDI, em maio, na cidade de Curitiba. Em particular, o Ipea
agradece a todo o corpo de organizadores deste livro professores e intelectuais
da rea do direito pela sugesto, escolha e tratamento dos captulos. No Ipea, a
colaborao de Bernardo Medeiros foi essencial para a co-organizao e conduo
dos trabalhos que facilitaram e promoveram a elaborao do volume 1 do projeto.
O segundo volume Sociedade, poltica e desenvolvimento traz seis trabalhos
das reas da antropologia, sociologia, cincia poltica, servio social e comunicao.
Problematizam a trajetria recente dos estudos do desenvolvimento como objeto
10 Direito e Desenvolvimento no Brasil do Sculo XXI
terico, ressaltando a mudana de interesse refexivo do que se entende por desen-
volvimento, e assinalando a fragmentao e a disperso de seus focos. Note-se que,
no caso da antropologia, a Associao Brasileira de Antropologia (ABA) promoveu
uma discusso entre vrios antroplogos com importantes contribuies cincia
no Brasil em torno a temas atuais. O encontro gravado e reproduzido para esta
coletnea aconteceu na sede do Ipea em Braslia, em fevereiro de 2011, e contou
com as participaes da professora Bela Feldman, ento presidenta da ABA, e de
Alfredo Wagner Berno (Universidade do Estado do Amazonas UEA), Andrea
Luiza Zhouri (Universidade Federal de Minas Gerais UFMG), Conrlia Erke
(Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS), Sergio Lopes (Universidade
Federal do Rio de Janeiro UFRJ), Joo Pacheco (UFRJ) e Gustavo Ribeiro
(Universidade de Braslia UnB). Aristides Monteiro representou o Ipea.
O terceiro livro Poltica externa, espao e desenvolvimento , composto de cinco
captulos, foi pensado para agregar os textos que tratam de espao e territrio: de
um lado, os dois trabalhos sobre poltica externa brasileira, e, de outro, as refexes
que versam sobre o territrio nacional a partir do fltro do espao, isto , da regio.
Neste caso, a Associao Nacional de Pesquisa e Planejamento Urbano e Regional
(ANPUR) traz uma refexo sobre os principais temas do desenvolvimento regional
e urbano, e sobre as questes ambientais, que mais recentemente vm orientando as
discusses nos seus encontros anuais. Pensar o mundo rural no Nordeste brasileiro
acrescenta novos elementos a um debate esquecido no contexto de um Brasil da
retomada dos grandes projetos industriais. E, adicionalmente, o ltimo captulo
dedica-se compreenso do meio ambiente como objeto de avaliao terica.
Com este rico material de pesquisa produzido por parte signifcativa da
academia brasileira, o Ipea busca fomentar o debate intelectual sobre o desenvol-
vimento brasileiro. Novas questes e novos paradigmas esto mesa para ajudar na
compreenso deste quadro complexo e em processo de transformao de relaes
sociais, econmicas, institucionais e polticas da vida nacional.
Coordenadores
INTRODUO
Atendendo chamada do Ipea Subprograma de Apoio a Projetos Especiais
(PROESP 2/1011) , o Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em
Direito (CONPEDI) apresentou um projeto de pesquisa que objetivou elaborar
um dossi sobre o estado da arte de estudos e refexes sobre a questo do de-
senvolvimento no pas nas ltimas dcadas, em um dos campos da rea de cincia
sociais aplicadas em especfco, o direito.
Este estudo foi desenvolvido por pesquisadores de programas de ps-graduao
stricto sensu em direito que possuem o tema como rea de concentrao ou pesquisa,
e est organizado sob a forma da coletnea a ser publicada pelo Ipea. Os resultados
expostos nesta compilao tambm sero apresentados na Conferncia Anual do
Ipea, em Braslia.
A fnalidade ltima do projeto consistiu em fomentar o (re)pensar da questo
do desenvolvimento brasileiro, uma vez que o pas possui instituies e um conjunto
de determinaes normativas que podem e devem ser direcionadas para a promoo
do desenvolvimento econmico sustentvel.
Assim, o CONPEDI selecionou, entre as instituies e os pesquisadores que
realizam estudo na rea jurdica, aqueles que apresentam pesquisa mais avanada
no tema direito e desenvolvimento. Compem a obra captulos produzidos por
pesquisadores que tenham trazido e continuam trazendo importante contribuio
para o aprimoramento da pesquisa nesta rea no pas.
No captulo 1, Beatriz Souza Costa e Elcio Nacur Rezende, ambos docentes
do Mestrado em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel da Escola
Superior Dom Helder Cmara, escrevem o estudo que tem por ttulo O direito
como instrumento de promoo do desenvolvimento brasileiro e a questo da explorao
econmica das terras indgenas e das faixas de fronteira no sculo XXI. Na pesquisa, os
autores indicam que o Poder Legislativo brasileiro no pode se escusar das falhas
que o conduzem inefcincia em questes relevantes para o desenvolvimento
social, ambiental e econmico do pas.
Em seguida, Jean Carlos Dias, coordenador do Mestrado do Centro Universitrio
do Par, que responde pelo captulo 2, O direito ao desenvolvimento sob a perspectiva
do pensamento jurdico contemporneo, analisa as relaes entre o pensamento ju-
rdico contemporneo e o tema do desenvolvimento, propondo, a partir das mais
infuentes teorias atuais do direito, uma concepo jurdica de desenvolvimento.
Na sequncia, Jos Heder Benatti, e Luly Rodrigues da Cunha Fischer, profes-
sores da Universidade Federal do Par, assinam o captulo 3, As novas tendncias do
planejamento nacional brasileiro: fm da Amaznia legal. Ali os autores identifcam
como o planejamento estatal tratado pela Constituio Federal de 1988, e como
estes dispositivos infuenciam as polticas aplicadas Amaznia.
Luciana Gross Cunha coordenadora do Mestrado em Direito e Desen-
volvimento da Fundao Getulio Vargas de So Paulo (FGV/SP) e Natalia
Langenegger aluna deste programa escrevem o captulo 4, Litgio de interesse
pblico e desenvolvimento. O que as autoras argumentam a importncia do litgio
de interesse pblico para garantir a tutela de direitos sociais que no possuem voz
nas arenas polticas tradicionais, e como esta forma de adjudicao pode represen-
tar importante instrumento para o alcance e a manuteno do desenvolvimento.
Logo aps, Maria Luiza Alencar Mayer Feitosa, professora da Universidade
Federal da Paraba (UFPB), a autora do captulo 5, Excluso social e pobreza nas
interfaces entre o direito econmico do desenvolvimento e o direito humano ao de-
senvolvimento. No ensaio, so abordadas semelhanas e diferenas entre o direito
do desenvolvimento e o direito ao desenvolvimento, na perspectiva do tema da
excluso social. Tal captulo consiste basicamente na compreenso destas interfaces,
em contraponto com a atualidade brasileira.
Vladmir Oliveira da Silveira e Samyra Dal Farra Naspolini do continui-
dade a esta coletnea em seu captulo 6, Direito e desenvolvimento no Brasil do
sculo XXI: uma anlise da normatizao internacional e da Constituio brasileira.
O objeto do estudo o desenvolvimento no mbito da normatizao internacional
e da Constituio brasileira de 1988, com vistas a verifcar, enquanto problema
central da pesquisa, se se encontra consagrado o direito ao desenvolvimento no
pas e qual o tratamento dado pela Constituio a esta questo.
O captulo 7 intitula-se Desenvolvimento e reforma institucional: os exemplos
do BNDES e das sociedades estatais no Brasil, e assinado por Marcia Carla Pereira
Ribeiro e Giovani Ribeiro Rodrigues Alves, professores do Mestrado em Direito
da Universidade Federal do Paran (UFPR). O texto parte de consideraes sobre
o princpio da rule of law para analisar a defcincia dos modelos institucionais
gerais, pouco familiarizados com o ambiente particular dos pases em desenvol-
vimento. Aborda as peculiaridades institucionais nacionais que fazem do Banco
Nacional do Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) o principal agente
em termos de ingesto de recursos para o fnanciamento de longo prazo como
demonstrao do fracasso de determinados modelos de reforma institucional no
campo fnanceiro, no Brasil.
13 Introduo
Por fm, no captulo 8, Contra a departamentalizao do saber jurdico: a con-
tribuio dos estudos de caso para o campo do direito e desenvolvimento, Mara Rocha
Machado, professora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas
(DIREITO GV), apresenta o que considera a estratgia metodolgica elaborada
para compreender o fenmeno da multiplicidade de procedimentos sobre um mesmo
fato, mais conhecido no campo jurdico como princpio da independncia entre
as esferas do direito. O principal objetivo do texto participar do movimento de
renovao da produo de pesquisa emprica em direito no Brasil com a bandeira
do protagonismo das questes metodolgicas.
Os organizadores agradecem imensamente colaborao dos autores, que
participaram com seus artigos, e ao Ipea, que fnanciou esta pesquisa.
Os organizadores
So Paulo, dezembro de 2012
CAPTULO 1
O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PROMOO DO
DESENVOLVIMENTO BRASILEIRO E A QUESTO DA
EXPLORAO ECONMICA DAS TERRAS INDGENAS
E DAS FAIXAS DE FRONTEIRA NO SCULO XXI
Beatriz Souza Costa
Elcio Nacur Rezende
1 INTRODUO
A cincia jurdica, mormente quando se resume ao direito positivo, possui papel
fundamental no desenvolvimento econmico e social de uma nao. Inexoravelmente,
quando o direito se presta a ter como mote principal a construo de normas de
pacifcao social, ele no deve se olvidar que impactos econmicos surgiro nas
relaes humanas reguladas e, por conseguinte, a evoluo ou o retrocesso poder
ser fruto daquela construo normativa.
Nesse diapaso, no somente a qualidade da norma jurdica mas tambm
a celeridade em que produzida fazem-se diretamente proporcionais ao desen-
volvimento econmico e social de um pas. Afnal, em uma sociedade cada vez
mais dinmica, em que as relaes se constituem, se transformam e se extinguem
em constante acelerao, inadmissvel a produo legiferante lenta, sob pena de
anacronismo legal.
Para demonstrar, de uma forma geral, a lentido na tramitao dos projetos
de leis (PLs), no Congresso Nacional, vale a pena mencionar alguns casos, como
o PL sobre resduos nucleares, que tramitou por quatorze anos, e tambm, o
mais recente, o PL sobre a Poltica Nacional de Resduos Slidos, que precisou
de duas dcadas para ser editado. No entanto, este captulo prioriza a questo
dos PLs em terras indgenas (TIs) e em faixa de fronteira que ainda tramitam
no Congresso Nacional.
A regulao da explorao econmica das TIs e das terras em reas de fron-
teira no Brasil padece dessa patologia. Vale dizer que, por inrcia legislativa, o pas
deixa de se enriquecer econmica e socialmente devido ausncia de normas legais
regulando o que poderia gerar um desenvolvimento sustentvel.
2 DIREITO E DESENVOLVIMENTO
Pode-se questionar, em um primeiro momento, o que tem o direito a ver com o
fator de desenvolvimento para o Brasil. Zanatta, ao citar Trubek, faz algumas refe-
xes que mostram esta conexo, por exemplo, o direito deve promover e facilitar
a experimentao e inovao, ou seja, o direito deve buscar estabelecer parcerias
entre setores pblicos e privados e institucionalizar um processo de busca mtua
de solues inovadoras e trajetos desenvolvimentistas timos (Zanatta, [s.d.]a).
, portanto, pertinente o pensamento do autor, pois, a partir dele, infere-se que
o direito pode, muitas vezes, ser fator de desenvolvimento quando garante que as
leis sejam editadas em tempo hbil de tramitao e sua regulao propicie ao pas
fatores de desenvolvimento social, ambiental e econmico.
Portanto, o direito instrumento fundamental para estabelecer a perfeita
coordenao entre homem e fato social. Quem bem sintetiza o conceito de direito
Vicente Ro: um sistema de disciplina social fundado na natureza humana
que, estabelecendo nas relaes entre os homens uma proporo de reciprocidade
nos poderes e deveres que lhes atribui, regula as condies existenciais dos
indivduos e dos grupos sociais [...] (Ro, 1999, p. 55). Este status prprio do
homem, como um ser que tem necessidade de viver em comunidade, fomenta
o desenvolvimento, como explica Ro, ou seja, a atividade do ser humano
sempre se exterioriza atravs de suas relaes com os seus semelhantes, ou de
sua ao sobre os bens, materiais ou imateriais, que lhe proporcionam os meios
de conservao e desenvolvimento (op. cit., p. 54).
O direito, portanto, tem esse poder de contribuir para o desenvolvimento, superados
alguns modelos passados, e facilitar a experimentao e inovao, como assinala Trubek:
Law and development is a term usually used to describe legal assistance programs for
developing countries and the related academic work. Te movement as such, began in
the 1960s with overseas projects funded by various foreign foundations and development
agencies. Legal scholars at leading American law schools, as well as in some European
institutions soon adopted the topic as an academic feld. Following foreign aid patterns
of the time, the movement primarily and focused on Latin America and Africa. It sought
to aid developing countries by promoting changes in laws and legal systems to make them
more modern. Paralleling the then popular and now defunct modernization theory, this
law and development paradigma presumed that as these countries developed, they would
construct legal institutions and cultures similar to those that spurred economic and
political development in the West. Te law and development movement assumed that
17 O Direito como Instrumento de Promoo do Desenvolvimento Brasileiro...
convergence on the Westernized notion of the rule of law could be hastened by external
assistance (Trubek, 2001).
1
Esse modelo de estudo, que tem como objetivo impulsionar o desenvolvi-
mento por intermdio do direito, teve seu perodo mais importante nos anos 1960,
como visto pelos escritos de Trubek e Zanatta, que bem visualizaram esta questo,
dividindo-a em trs fases ou trs ondas. A primeira surgiu na dcada de 1960; a
segunda, entre o fnal da dcada de 1960 e incio da dcada de 1970, a qual teve
um perodo econmico complexo e convulses sociais que levaram o estudo sua
exausto (Zanatta, [s.d.]b). Ainda nesta segunda fase, inclui-se a dcada de 1980,
com um processo de desregulamentao do sistema fnanceiro no Reino Unido
e nos Estados Unidos, por Ronald Reagan. Esta onda alcanou os anos 1990,
perodo de hegemonia americana em que o direito foi utilizado como elemento
fomentador do desenvolvimento (Zanatta, [s.d.]b).
Agora, entende Zanatta, com vasto estudo sobre a teoria de Trubek, que
a hora da terceira onda, com as lies aprendidas do passado, ou seja, esta nova
era do direito e do desenvolvimento ser baseada em experincias e na unio dos
setores pblico e privado, tendo em vista que, como se viu no passado, no h uma
receita infalvel do direito como instrumento para o desenvolvimento.
Essa ser a busca, principalmente na rea ambiental, em que um novo direito
se prope a proteger o meio ambiente, para a segurana da sociedade e o desen-
volvimento econmico.
2.1 A ordem jurdica brasileira quanto proteo em terras indgenas e
faixa de fronteira: a atuao do Poder Legislativo
Certamente, o Brasil do sculo XXI no pode deixar de promover, por interm-
dio da edio de leis, a proteo da sociedade, do meio ambiente e da economia.
desta forma que o direito pode e deve fomentar o desenvolvimento. Logicamente
que problemas como a demora na edio destas leis, principalmente, no exerccio
do Poder Legislativo, podem criar barreiras instransponveis.
No Brasil, pode-se constatar a demora na edio de leis importantssimas.
A exemplo, tem-se o acidente ocorrido em Goinia em 1987. Este foi classifcado
1. Lei e desenvolvimento um termo usado correntemente para descrever programas assistenciais jurdicos para pases
em desenvolvimento, e trabalhos acadmicos relacionados. O movimento como se apresenta comeou por volta dos anos
1960, com projetos internacionais nanciados por vrias fundaes estrangeiras e agncias de desenvolvimento. Alguns
juristas de importantes universidades de direito americanas, assim como outras instituies europeias, logo adotaram o
tema como disciplina acadmica. Seguindo, portanto, os padres de ajuda externa da poca, o movimento, em primeiro
lugar, manteve foco na Amrica Latina e na frica. O movimento procurou auxiliar os pases em desenvolvimento,
promovendo mudanas no direito e nos sistemas jurdicos para moderniz-los. Em paralelo s teorias de modernizao,
populares poca e atualmente extintas, este paradigma de direito e desenvolvimento presumia que assim que estes
pases se desenvolvessem eles poderiam construir instituies e culturas jurdicas semelhantes quelas que estimularam
o desenvolvimento econmico e poltico no Ocidente. O movimento de direito e desenvolvimento assumiu que a convergncia
na noo de ocidentalizao do Estado de direito poderia ser acelerado pela ajuda externa (traduo nossa).
como o maior acidente radiolgico ocorrido no Brasil. Vale a pena relembrar a trag-
dia para que no caia no esquecimento, pois sequelas ainda vicejam naquela cidade.
Resumidamente, o fato que o Instituto Goiano de Radioterapia, ao mudar
de endereo, deixou como lixo um equipamento de radioterapia. Em 1987,
catadores de sucatas descobriram e o levaram para suas residncias com a inteno
de desmont-lo. Em um ato contnuo, fzeram o desmonte, chegando capsula de
Csio-137, que, com seu brilho intenso, atraiu vrias pessoas. A contaminao
prosseguiu de um ferro velho para outro e para vrias partes da cidade de Goinia.
Como explica Tania Mara: A contaminao foi disseminada atravs de uma teia
de relaes pessoais (do contato fsico entre as pessoas que manusearam a fonte
radioativa) e de uma teia de relaes comerciais (atravs da venda, compra e cir-
culao de mercadorias contaminadas) (Barbosa, 2009).
Esse caso extremamente importante para este trabalho, pois em 1987 foi
proposto um PL para estabelecer os locais de depsito de resduos slidos nucleares,
apesar de a doutrina nem a legislao considerarem que o acidente de Goinia fosse
nuclear, mas sim radiolgico.
O cerne da questo que esse PL somente foi editado em 2001, Lei n
o
10.308,
Lei de Rejeitos Nucleares, que passou quatorze anos em tramitao no Congresso
Nacional, enquanto os resduos radiolgicos esperavam em local provisrio.
De toda forma, o acidente de Goinia poderia ter sido tratado pela Lei
n
o
6.453/1977, que tutela, de forma ampla, as atividades nucleares, se no hou-
vesse um bice, ou seja, esta lei somente regula os acidentes que ocorrem em
instalaes nucleares, mas no inclui as energias radioativas, que, conforme a
Comisso Nacional de Energia Nuclear (CNEN), so energias completamente
diferentes. Portanto, este acidente no foi considerado acidente nuclear.
Esse fato demonstra como a inefcincia da atividade legislativa revela-se
negativa para o desenvolvimento. Pode-se citar ainda outro caso emblemtico,
tambm referente a resduos, o PL n
o
203, sobre resduos slidos, que teve sua
tramitao iniciada na Cmara dos Deputados em 1991, mas somente em 2010 foi
sancionada, duas dcadas em tramitao. impossvel calcular o impacto negativo
que sofreu e sofre o meio ambiente, a sade humana e a atividade empresarial.
A Lei n
o
12.305/2010 regula a Poltica Nacional de Resduos Slidos no Brasil, que,
entre vrias novidades, estabelece a diviso da responsabilidade pela destinao dos
resduos slidos de toda a cadeia produtiva entre os consumidores e o poder pblico.
Portanto, atualmente, todos os municpios brasileiros tm um grande obstculo
pela frente, ou seja, devem elaborar o Plano Municipal de Gesto Integrada de
Resduos Slidos, porque at 2014 devem ser extintos todos os lixes, de todos os
municpios. No entanto, podem-se enumerar os problemas que os prefeitos tero
de enfrentar: primeiro, de capacitao para a elaborao dos planos, e, em um
segundo momento, o que logicamente demanda verba, a implementao destes
planos devido complexidade desta matria, ser discutida em outro momento.
Retomando o caso anterior, no seriam to graves as constataes envolven-
do uma instituio de poder no Brasil se leis que deveriam ter impacto positivo
no desenvolvimento brasileiro fossem votadas com mais celeridade, obedecendo,
logicamente, todos os ritos necessrios e condizentes com o processo legislativo e
o Estado democrtico de direito, mas que no permanecessem de quinze a vinte
anos para serem apreciadas. No obstante, existem outras leis, ainda no aprecia-
das, relativas aos indgenas brasileiros, proteo ambiental e evaso de divisas
nacionais que sero alvo de discusso.
Interessante constatar tambm que a demora na produo de normas no
Brasil problema antigo, conforme a afrmao de Wald, em 1967, ao comentar
sobre a modifcao por trs vezes do imposto de circulao. Isto demonstra que
aquela realidade no se afasta muito da atual, ou seja, a do sculo XXI:
Chegamos, pois, a um verdadeiro labirinto legislativo, construdo de boa-f por
economistas e administradores que, no seu trabalho de elaborao das normas, se
queixavam das sutilezas e das fligranas dos bacharis, mas no se convenciam da
importncia da estabilidade dos sistemas legais e da segurana jurdica decorrente. Na
realidade, eram essas sutilezas e fligranas que davam coerncia ao sistema, fazendo da
lei um todo orgnico e no uma colcha de retalhos em que mais difcil encontrar
um texto de lei do que achar uma agulha em palheiro.
possvel que, numa certa poca, os bacharis tenham sido excessivamente lentos
no seu trabalho de elaborao legislativa e, realmente, no se e explica que, de 1946 a
1964, o rendimento do nosso Congresso tenha sido to baixa, levando as principais leis
complementares da Constituio mais de dez anos para serem aprovadas e promul-
gadas (Wald, 2011, p. 232, grifos nossos).
O desabafo de Wald (2011) teria menos importncia para 2012 se o
rendimento do Congresso Nacional tivesse melhorado, mas o que se constata que
no houve avanos. Portanto, no necessria uma ampla pesquisa para detectar
falhas graves do Poder Legislativo em exercer suas funes com efcincia e efccia.
Lana-se neste trabalho a questo: como pleitear que os representantes do
povo no fquem presos s burocracias excessivas do processo legislativo e como o
Poder Legislativo poderia dar notoriedade aos PLs que tenham impacto direto no
desenvolvimento social, ambiental e econmico? Poder-se-ia, aprioristicamente,
responder a questo com um argumento simplrio, qual seja, pelo controle do
andamento do PL pela internet. Todavia, deparar-se-ia com outro problema grave:
o da excluso digital. A busca por alternativas de meios democrticos para obter as
informaes sobre o trabalho do Legislativo fundamental, porque neste mbito
que se encontra um fator impeditivo e entraves promoo do desenvolvimento
que h muito frustra os brasileiros envolvidos diretamente e indiretamente, como
no caso da tramitao do Cdigo Mineral Indgena.
2.2 O cdigo mineral brasileiro
A histria do Brasil e da minerao se confundem, pois o enredo do pas foi de-
senvolvido, durante sculos, em torno da minerao.
O Brasil, em breve relato sobre a tutela mineral, foi regulado por quatro c-
digos minerais. O primeiro foi editado em 1921, Lei Simes Lopes, Decreto-Lei
n
o
4.265, e regulamentado pelo Decreto n
o
15.211, do mesmo ano. No entanto,
em 1934, o Cdigo de Simes Lopes foi considerado ultrapassado, principalmente
no que se referia a tributos. Enfm, foi editado o Decreto-Lei n
o
24.673, conhecido
como Lei Juarez Tvora (Costa, 2009, p. 72).
Aps seis anos, o Cdigo de 1934 foi substitudo pelo Decreto-Lei n
o
1.985/1940.
Com seus 82 artigos, este decreto-lei teve uma durao razovel, mas sucumbiu em
1967, com o novo Cdigo de Minerao, o Decreto-Lei n
o
227, ainda em vigor.
De forma que nesse ano se chega ao ltimo cdigo que regulamenta a minerao no
Brasil. O cdigo inovou, mas tambm consagrou institutos que permanecem desde
o nascimento da Lei Calgeras, n
o
2.933/1915, que previa a separao do solo e subsolo.
O atual cdigo composto de 98 artigos e sofreu inmeras modifcaes no
decorrer de sua existncia.
2
O Cdigo de Minerao dispe sobre a utilizao das substncias minerais
do Brasil, exceto aquelas citadas no Artigo 177
3
da Constituio Federal de 1988
(CF/1988), que de alguma forma so caracterizadas como monoplio do Estado,
e so exemplos clssicos o petrleo e urnio. Tambm esto fora do alcance do
Cdigo de Minerao as demais jazidas regidas por leis especiais, como as guas
minerais, que possuem seu prprio cdigo, o Decreto-Lei n
o
7.841/1945, alterado
2. importante informar que o Novo Marco Regulatrio da Minerao est sendo elaborado pela Secretaria de Geologia
e Minerao e Transformao Mineral do Ministrio de Minas e Energia (SGM/MME). No site do MME, explicitado que
os objetivos da formulao do atual Decreto n
o
227/1967 so fortalecer a ao do Estado, maximizar o aproveitamento
das jazidas, controlar os impacto ambientais e atrair investimentos para o pas.
3. Artigo 177: Constituem monoplio da Unio: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos uidos; II - a renao do petrleo nacional ou estrangeiro; III - a importao e exportao dos produtos
e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte martimo do petrleo
bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de
conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento,
o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo
dos radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso,
conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do Artigo 21 desta Constituio Federal. 1 A Unio poder contratar
com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas
as condies estabelecidas em lei. 2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre: I - a garantia do fornecimento dos
derivados de petrleo em todo o territrio nacional; II - as condies de contratao; III - a estrutura e atribuies do
rgo regulador do monoplio da Unio; 3 A lei dispor sobre o transporte e a utilizao de materiais radioativos
no territrio nacional. 4 A lei que instituir contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades
de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel
dever atender aos seguintes requisitos: I - a alquota da contribuio poder ser: a) diferenciada por produto ou uso;
b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, no se lhe aplicando o disposto no Artigo 150, III, b; II - os
recursos arrecadados sero destinados: a) ao pagamento de subsdios a preos ou transporte de lcool combustvel,
gs natural e seus derivados e derivados de petrleo; b) ao nanciamento de projetos ambientais relacionados com
a indstria do petrleo e do gs; c) ao nanciamento de programas de infraestrutura de transportes (Brasil, 1988).
pela Lei n
o
6.726/1979; e as substncias minerais ou fsseis, regidas pela Lei
n
o
9.924/1961.
4
O Decreto n
o
227 explicita as formas pelas quais permitida a explorao de
substncias minerais no Brasil. Resumidamente, classifcam-se os seguintes regimes
de aproveitamento de substncias minerais: concesso, autorizao, licenciamento,
permisso e registro de extrao Artigo 2
o
do Cdigo de Minerao (Freire, 2002).
As formas de aproveitamento supracitadas so gerenciadas pelo Departamento
Nacional de Produo Mineral (DNPM), que uma autarquia vinculada ao Minis-
trio de Minas e Energia (MME) e tem como fnalidade promover o planejamento
e fomento da explorao e dos aproveitamentos dos recursos minerais entre outras
atribuies. interessante constatar que o DNPM um rgo da administrao
pblica que atua no gerenciamento de recurso ambiental, ou seja, substncias
minerais, mas sem cumprimento do Artigo 225, caput, da Constituio Federal,
quanto participao da coletividade na defesa e proteo de seus bens.
2.2.1

A minerao em terras indgenas
No evidente, mas o Cdigo de Minerao, Decreto n
o
227/1967, no regula a
minerao em TIs.
A questo minerria ocupou grande parte da histria do Brasil, tendo seu
primeiro cdigo editado em 1921. No entanto, somente a CF/1988 disps sobre
a propriedade das terras ocupadas tradicionalmente pelos ndios e os limites de
sua utilizao, como se pode ver:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocu-
pam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
1 So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em
carter permanente, as utilizadas para sua atividade produtivas, as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrias a seu bem-estar e as necessrias a sua
produo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes tradicionais.
[...]
3 O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a
pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados
com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, fcando-lhes
assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. [...] (Brasil, 2008).
A CF/1988 modifca uma viso anteriormente consagrada de integrao do
ndio sociedade, de uma forma cruel e forada, como explica Souza Filho e Arbos,
4. Essas substncias especiais encontram-se enumeradas no Artigo 10 do Cdigo de Minerao, Decreto-Lei n
o
227 de 1967.
ou seja, com o advento da CF/1988, muda-se o paradigma da integrao do ndio
civilizao, aps sculos de tentativas fracassadas. Os constituintes perceberam
a realidade: os ndios no eram passageiros, destinados ao desaparecimento etno-
cultural como se pensava (Souza Filho e Arbos, [s.d.]). No entanto, mesmo com
a mudana de paradigma, as tribos indgenas brasileiras se veem em uma realidade
de insegurana que est longe de ser suprimida da histria.
O histrico de insegurana se perpetua no tempo, porque o mandamento
constitucional no foi obedecido pelo legislador. Portanto, desde 1988, contabilizam-se
24 anos sem cumprimento da Carta Magna. A edio de lei que disponha sobre a
minerao em TIs encontra-se em tramitao no Congresso Nacional desde 1996,
PL n
o
1.610, ou seja, dezesseis anos. Enquanto aguarda-se, na forma da lei, a
edio de lei que estabelea a lavra de recursos minerais em TIs, as comunidades
indgenas defendem-se sozinhas dos ataques constantes do homem no ndio s
riquezas do solo, dos rios e dos lagos, que os ndios tm direitos como usufruturios.
Ademais, esto sozinhos na defesa de um bem que pertence a todos os brasileiros:
os minerais que se encontram no subsolo. Souza Filho e Arbos denunciam:
A minerao detm efeitos devastadores sobre as comunidades indgenas, no s porque
degradam o meio ambiente contaminando rios com mercrio, inviabilizando a pesca, a
caa e a destruio de matas ciliares em que estas comunidades vivem, mas tambm porque
propiciam a proliferao de doenas, como a malria, a desnutrio, viroses, infeces, bem
como a perda do territrio, da cultura e graves ataques violentos aos membros das tribos que
se opem a esta prtica com nveis altssimos de mortandade (Souza Filho e Arbos [s.d.]).
O grande interesse nas terras ocupadas pelas tribos indgenas tem origem na
riqueza de seus recursos naturais e particularmente nos recursos minerais localizados
na regio amaznica, considerada uma das mais ricas do pas.
Em TIs no h que se falar em direitos minerrios porque a pesquisa e, poste-
riormente, a extrao no so concedidas nos moldes do Cdigo Minerrio em vigor.
A Constituio Federal garante aos ndios o carter permanente das terras por eles
habitadas, mas de acordo com o Artigo 20, inciso XI, estas terras so bens da Unio.
por esta razo que os ndios so proibidos pelo Artigo 231, caput, de vend-las.
Quanto minerao em TI, ou seja, a pesquisa e lavra somente se dar com a
autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas e garantida
a elas a participao nos resultados da lavra.
Essa restrio tem cunho protetivo da cultura indgena e obviamente de uma
riqueza mineral estratgica de interesse nacional, pois as principais substncias
minerais requeridas na Amaznia so: ouro, bauxita, cassiterita, diamante entre
outras (Schitt et al., [s.d.]).
A exigncia constitucional, na qual o Congresso Nacional deve autorizar que
o DNPM permita a pesquisa mineral, criou um vcuo, ou seja, a falta de marco
normativo, que impede consequentemente o desenvolvimento de reas importantes,
impulsiona a minerao ilegal em reas de proteo e provoca a violncia sem
precedentes, que causa mortes incontveis de indgenas e no ndios porque esta
uma estatstica que o poder pblico no deseja produzir.
2.2.2 O Cdigo de Minerao Indgena
A CF/1988 assegurou aos povos indgenas o direito de usufruto das terras por eles
ocupadas, mas este direito tem sido cerceado. A imensido da Amaznia contempla
a atividade ilegal em TIs, tendo em vista a impossibilidade de o poder pblico
fazer o monitoramento extensivo e ostensivo como deveria, permitindo assim
que os confitos entre indgenas e garimpeiros se propaguem no tempo. Outra
questo a ser discutida, quando se fala em direito e desenvolvimento, a questo
da sustentabilidade, que no pode ser esquecida em uma Constituio Federal que
privilegia a proteo ambiental.
Em decorrncia da falta de fscalizao e proteo das TIs, mais um confito
ocorreu em julho de 2012, quando vrios ndios Ianommis foram mortos por no
ndios, em confronto na fronteira com a Venezuela, mas sem dados ofciais (Cimi,
[s.d.]). Existe tambm estatstica que em 2011 houve signifcativo aumento do
nmero de bitos de ndios, contabilizando mais de 62 mil mortes, por inmeras
causas, sendo a falta de atendimento de sade a mais constante.
5
Apesar de um quadro complexo como esse, a proposta que deveria resol-
ver problemas to importantes para o pas como o PL do Senado Federal que
dispe sobre a explorao e o aproveitamento de recursos minerais em TIs, de
que tratam os Artigos 176,
6
pargrafo 1
o
, e 231, pargrafo 3
o
, da Constituio
Federal ainda no chegou a consenso. O Cdigo Mineral Indgena, ainda no
vingou, pois tramita h dezesseis anos no Congresso Nacional sem perspectivas
5. Os dados fornecidos no so ociais e so contestados pelo governo brasileiro. Para mais informaes, ver:
<http://www.dw.de/n%C3%BAmero-de-ind%C3%ADgenas-mortos-em-2011-aumentou-em-20-mil-aponta-
relat%C3%B3rio/a-16028519>. Acesso em: 13 nov. 2012.
6. Artigo 176: As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem
propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao
concessionrio a propriedade do produto da lavra. 1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento
dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso
da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e
administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especcas quando essas atividades se desenvol-
verem em faixa de fronteira ou terras indgenas. 2 - assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados
da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. 3 - A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado,
e as autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente,
sem prvia anuncia do poder concedente. 4 - No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento do
potencial de energia renovvel de capacidade reduzida (Brasil, 1988).
de fnalizao.
7
Certamente, este um tema que exige muito estudo e audincias
pblicas exaustivas com as comunidades indgenas devido ao tratamento de recursos
minerais escassos, que so estratgicos para o pas, mas no justifca a perda de tantas
vidas, impactos irrecuperveis no meio ambiente e evaso de divisas imensurveis.
2.3 O desenvolvimento em faixa de fronteira
Terras indgenas e faixa de fronteira so temas interdependentes porque mais de 30%
da faixa de fronteira ocupada por TIs. Mantendo o princpio da unidade, no poderia
a Constituio Federal entender de modo diferente, no tocante s terras em faixa de
fronteira, e por isso estabeleceu, em seu Artigo 20, que estas terras pertencem tambm
Unio, e mais precisamente, no pargrafo 2
o
, dispe que: A faixa de at cento e
cinquenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como
faixa de fronteira, considerada fundamental para a defesa do territrio nacional, e
sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei. [...] (Brasil, 1988).
A matria, tendo em vista a proteo de reas frgeis para o pas, tem como
arcabouo jurdico a Lei n
o
6.634/1979, que foi recepcionada pela CF/1988, e
regula, em seu Artigo 1
o
a faixa de fronteira, que considerada rea indispensvel
Segurana Nacional a faixa interna de 150 km (cento e cinquenta quilmetros) de
largura paralela linha divisria terrestre do territrio nacional, que ser designada
como Faixa de Fronteira (Brasil, 1979).
Segurana nacional , por sua vez, de acordo com Fiorillo, a situao de
garantia, individual, social e institucional que o Estado assegura a toda Nao,
para perene tranquilidade de seu povo, pleno exerccio dos direitos realizao
dos objetivos nacionais, dentro da ordem jurdica vigente (Fiorillo, 2008,
p. 31-36). Tambm afrma Costa que a segurana nacional deve ser estabelecida
para a garantia do desenvolvimento de seu povo, de uma forma ampla e irrestrita
(Costa, 2010, p. 29).
O desenvolvimento irrestrito a que se refere Costa o desenvolvimento que
deve tambm o direito instrumentalizar, por isso que os recursos minerais ambien-
tais em faixa de fronteira so tutelados pela segurana nacional e de forma especial
tm critrios particularizados para sua utilizao, como estabelece o Artigo 91 da
Constituio brasileira:
O Conselho de Defesa Nacional rgo de consulta do Presidente da Repblica nos
assunto relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico, e
dele participam:
7. A ltima notcia sobre a tramitao do Projeto de Lei (PL) n
o
1.610/1996 que o relator do projeto disponibilizou
o seu parecer para consulta pblica e para receber sugestes sobre o texto, mas j recebeu crticas contundentes do
Cimi, como disponibilizado no site: <http://cimi.org.br/site/pt-br/?system=news&conteudo_id=6556&action=read>.
Acesso em: 11 nov. 2012.
1
o
Compete ao Conselho de Defesa Nacional:
III propor os critrios e condies de utilizao de reas indispensveis segurana
do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de
fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos recursos naturais
de qualquer tipo. (Brasil, 1988).
H restries e condies constitucionais impostas para a minerao em faixa
de fronteira. No que diz respeito a esta faixa, em TIs, duplamente rigorosa a
legislao. No entanto, a minerao em faixa de fronteira, que no esteja em TIs,
permitida nos termos da Lei n
o
6.634/1979, em seu Artigo 2
o
, quando estabelece
que salvo com assentimento prvio do Conselho de Segurana Nacional, ser vedada,
na faixa de fronteira, a prtica dos atos referentes : I- instalao de empresas que
se dedicarem a pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais
(Brasil, 1979). Portanto, a explorao mineral em faixa de fronteira fca restrita a
um procedimento complexo que foi estabelecido pelo Decreto Regulamentador
n
o
85.064, da Lei 6.634, em seu Artigo 21:
O procedimento para a obteno do assentimento prvio do CSN, pelas empresas de
minerao, ser o seguinte: I- para empresas em formao ou para aquelas que desejarem,
pela primeira vez executar as atividades na Faixa de Fronteira requerimento instrudo
com os documentos exigidos pela legislao especfca de minerao e os mencionados
nos artigos 19 ou 20, conforme o caso, dirigido ao DNPM que, aps emitir parecer,
encaminhar o respectivo processo SG/CSN, para apreciao e posterior restituio
quele departamento (Freire, 2002, p. 262).
No causa estranheza que a legislao, ao tutelar a possibilidade de extra-
o mineral em faixa de fronteira, seja minuciosa e complexa, como se assinalou
anteriormente; todavia, a empresa pode pleitear o assentimento da Secretaria-Geral
do Conselho de Segurana Nacional (SG/CSN).
Veja-se que necessrio formular o requerimento junto ao DNPM, e este, ao
deferir o pedido, dever encaminh-lo SG do CSN para confrm-lo.
De outra parte, o futuro concessionrio ainda dever satisfazer as condies
impostas no Artigo 3
o
da Lei n
o
6.634, que podem lev-lo desistncia do
negcio, pois a empresa dever ter 51% do capital em nome de brasileiros; que
pelo menos dois teros dos trabalhadores sejam brasileiros; e a administrao ou
o gerenciamento seja, em sua maior parte, de brasileiros, garantindo a estes os
poderes predominantes da empresa. As exigncias no param por a, pois se o
interessado ainda for pessoa fsica ou empresa individual, devem ser brasileiros.
Conclui-se que em tais circunstncias a lei cria um obstculo intransponvel
ao desenvolvimento dos 588 municpios em faixa de fronteira do Brasil, como
explicita Costa:
O obste criado pelo art. 3 a vedao sobre a possibilidade do empresrio estrangeiro em
atuar na faixa de fronteira funilando o desenvolvimento, pois existem grandes empresas com
capital equivalente a 50% (cinquenta por cento) brasileiro e 50% (cinquenta por cento)
estrangeiro e outras com capital de 50,5% (cinquenta vrgula cinco por cento) brasileiro.
Ao proibir que empresas estrangeiras atuem em faixa de fronteira cria-se um obstculo
crtico em rea onde normalmente, no que diz respeito explorao de minrio de
ferro, a tendncia atual a concentrao de empresas atravs de fuses e aquisies,
ou seja, o caminho do oligoplio, portanto essa restrio, quanto ao capital de 51%
(cinquenta e um por cento), ser brasileiro, descabida e retrgrada (Costa, 2010, p. 33).
Vislumbra-se que o direito, nesse caso, fator impeditivo de desenvolvi-
mento. Nesta circunstncia, em que as faixas de fronteira poderiam ser polo de
desenvolvimento e consequentemente levar para os municpios mais segurana,
evitando a frustrao de empresrios e pessoas que vivem e se desenvolvem nestes
locais, longe dos grandes centros urbanos brasileiros.
A imensido de faixa de fronteira brasileira, ou seja, seus 15.719 km de exten-
so, somados aos seus 150 km de largura, do margem para todo o tipo de crimes
praticados, como trfco de drogas e de animais em subtrao de biodiversidade de
forma geral. O Brasil no pode perder oportunidades de desenvolvimento devido
existncia de leis que no promovem essencialmente o desenvolvimento socioambiental.
Alguns parlamentares, como o senador Srgio Zambiasi e o deputado Afonso
Hamm, cientes dos imbrglios criados pela legislao sobre a faixa de fronteira,
propuseram reformas que tramitam atualmente no Congresso Nacional.
O senador Zambiasi props uma emenda constitucional (EC) que altera a
redao do pargrafo 2
o
do Artigo 20 da Constituio Federal para dispor que a faixa
de cinquenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como
faixa de fronteira, considerada fundamental para a defesa do territrio nacional e sua
ocupao e utilizao sero reguladas em lei (Brasil, 2006, grifo nosso).
A EC n
o
49/2006, supracitada, prope, portanto, a diminuio da faixa de
fronteira brasileira de 150 km para 50 km. O senador Zambiasi, em sua justifcativa,
explica que os mecanismos de segurana, controle e informao instantnea dos
quais dispe o Estado transformam a legislao brasileira sobre faixa de fronteira
em obsoleta e comprometedora do desenvolvimento regional.
Apesar da boa inteno do senador Zambiasi, no h necessidade de tal
modifcao. A Constituio Federal limitou a faixa de fronteira at 150 km,
portanto, pode-se interpretar que este seria o limite mximo. Assim explica Costa:
na realidade no se imporia uma modifcao da Constituio de 1988, porque
o Artigo 20, 2
o
muito claro ao dispor que a faixa de fronteira ser de at cento
e cinquenta quilmetros de largura. Portanto, esta extenso pode ser modifcada
pela Lei n
o
6.634/1979 (Costa, 2010, p. 33).
Por sua vez, o PL n
o
3.321/2008, de iniciativa do deputado Afonso Hamm,
prope a mudana na Lei n
o
6.634/1979, de forma que:
As pessoas jurdicas que, na prtica das atividades produtivas a que se refere o art.
2A desta lei, instalarem, modernizarem, ampliarem ou diversifcarem seus empreen-
dimentos estabelecidos na faixa de fronteira, tero direito reduo de 75% (setenta
e cinco por cento) do imposto sobre a renda e adicionais no restituveis incidente
sobre os resultados operacionais dos referidos empreendimentos, pelo prazo de 10
anos, a partir da vigncia desta lei (Brasil, 2008).
Esse PL foi encaminhado para a Comisso da Amaznia, Integrao Nacional
e de Desenvolvimento Regional, presidida pelo deputado Francisco Praciano, que
o aprovou com algumas ressalvas, e continua a tramitar.
Acredita-se que essa seja uma boa forma de atrair o desenvolvimento para
as extensas reas de faixas de fronteira do Brasil. Todavia, por todos os exemplos
fornecidos neste trabalho, no ser nenhuma surpresa se esse PL tramitar por mais
uma dcada no Congresso Nacional.
3 CONCLUSO
Entrar para a modernidade sempre foi o objetivo dos pases em desenvolvimento.
Mas para obter o status de pas moderno, exige-se de cada governo a capacidade
de aprender com seus erros e trilhar caminhos estratgicos para alcanar objetivos
inovadores. Este deve ser o caminho do direito e desenvolvimento, ou seja, aquele
deve ser instrumento efetivo para este. Isto requer, no entanto, que as instituies
sejam capacitadas e aparelhadas para desenvolver suas atribuies.
Quanto ao Poder Legislativo, foi diagnosticada a necessidade de desenvolver indi-
cadores capazes de mensurar o tempo mdio que um PL leva para ser aprovado no pas.
Essa uma discusso antiga, como se pode ver no comentrio de Wald, alhu-
res, em que, desde 1967, os PLs demoravam uma dcada para serem aprovados, e
atualmente, importantes PLs para o desenvolvimento socioambiental permanecem
mais de dez anos para serem aprovados. A exemplo disto, o PL que regulariza a
minerao em TIs permanece no Congresso Nacional desde 1996.
Os confitos que decorrem, pela falta de marco normativo, entre ndios e no
ndios, denunciam as contradies, nas quais as vtimas das injustias socioam-
bientais so excludas do desenvolvimento que o direito poderia promover, com a
implementao de lei que h muito atrasada. Este atraso tem demonstrado o lado
perverso da demora, no qual perdem o cidado, o meio ambiente e a economia.
Essas refexes buscam discutir, assim como modifcar, o retrato desenvolvido
neste trabalho sobre a demora na tramitao de PLs fundamentais para o desen-
volvimento do pas, pois no h nenhuma dvida de que desenvolvimento no
somente se reduz em crescimento econmico mas tambm humano.
REFERNCIAS
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CAPTULO 2
O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO SOB A PERSPECTIVA DO
PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO
Jean Carlos Dias
1 INTRODUO
Trs crianas disputam uma fauta. A primeira sustenta que deve fcar com o
instrumento musical porque ela o fabricou. A segunda argumenta que a nica
capaz de toc-la. A terceira criana alega que no tem, ao contrrio das outras,
qualquer outro brinquedo e por isso deve fcar com a fauta.
1
Esse tipo de problema envolve uma anlise da justia distributiva; em ltima
instncia, o que est em jogo no apenas a fauta em si, mas tambm os fundamentos
para justifcar sucessivamente os argumentos e as razes invocados pelas crianas.
possvel que todos os argumentos tenham fora persuasiva. Muito prova-
velmente, vertentes tericas distintas a respeito da justia distributiva apoiariam a
pretenso de uma das crianas frente s outras.
O exemplo, porm, esttico porque representa uma pretenso em um
tempo defnido. As sociedades quando apresentam problemas distributivos muitas
vezes levam em considerao no somente os parmetros atuais, mas tambm as
perspectivas futuras.
Por sua vez, essa modalidade de problema pode apresentar um sentido
bastante distinto, no somente relacionado pergunta do que seria justo fazer,
mas tambm, em sentido mais preciso, se alguma das crianas tem um direito a
ser exercido contra ou a despeito das demais.
A abordagem econmica do desenvolvimento tem, com bastante frequncia,
colocado em evidncia os aspectos conceituais relacionados acumulao de ativos
por uma sociedade; porm, apenas mais recentemente as preocupaes distributivas
entraram em cena.
1. O exemplo de Amartya Sen e encontra-se em sua obra intitulada A ideia de justia (Sen, 2011, p. 45).
Isso foi possvel pela retomada da flosofa moral no cenrio das cincias eco-
nmicas e tambm pela ampliao signifcativa dos estudos relacionados justia,
sobretudo a partir da infuente obra de John Rawls.
O direito ao desenvolvimento, em sua verso mais atual, desenhada por
Amartya Sen, envolve confitos distributivos que precisam ser analisados sob a luz
das teorias da justia em voga.
exatamente essa conexo de distribuio e justia que origina a necessidade
de no somente pensar essas relaes no plano econmico, puramente descritivo,
mas tambm estruturar possveis refexes normativas, que dizem respeito a um
ramo da economia e so inteiramente pertinentes ao direito contemporneo.
A sistematizao dos padres normativos nas teorias mais infuentes do direito,
hodiernamente, coloca em perspectiva a natureza jurdica do desenvolvimento e des-
perta questes como: i) o desenvolvimento um direito?; ii) o desenvolvimento um
princpio?; e, em um sentido ainda mais especfco, iii) o desenvolvimento pode servir
de padro para as decises judiciais?
Esses questionamentos no podem ser respondidos sem uma imerso nas
teorias que suportam a prpria noo de desenvolvimento e estabelecem os padres
internos e externos de avaliao acerca da justia e da igualdade.
Nesse sentido, neste estudo, foram analisados esses questionamentos, procu-
rando examinar a possibilidade e os argumentos que poderiam ser invocados para
suscitar uma proposio de existncia de um sentido jurdico de desenvolvimento,
com as sucessivas e inafastveis consequncias tericas que isto possa implicar.
2 OS DIREITOS NO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO
Os problemas centrais enfrentados pelos estudos relacionados aos direitos humanos,
2

muitas vezes, so apresentados como questes tipicamente adstritas a estes direitos em
si. Em outros termos, as difculdades tericas envolvendo o tema so consideradas
como problemas estritamente derivados da prpria concepo e do desenvolvi-
mento destes direitos.
Contudo, uma gama substancial desses temas emerge para as questes
relacionadas aos direitos humanos de uma origem mais profunda: a controvrsia
a respeito do que so os direitos.
Beitz (2009, p. 45) enumera trs grandes questes decorrentes da construo e da
aplicao dos direitos humanos. A primeira e tambm central exatamente a natureza
dos direitos humanos. A segunda representa defnir a base para os objetivos normativos
2. Para mais informaes a respeito, como estratgia diversa de apresentao do mesmo problema, ver em Adams
(1992, p. 13) a anlise do julgamento de Nuremberg.
33 O Direito ao Desenvolvimento sob a Perspectiva do Pensamento Jurdico Contemporneo
destes direitos, e a terceira questo acerca da universalidade deles. Por que h dvida
a respeito da natureza e da normatividade dos direitos humanos? Parte da resposta,
sem dvida, resultante de uma pergunta antecedente: o que so os direitos?
O problema do conceito e, por consequncia, da natureza dos direitos tem
sido uma questo permanente e desafadora no plano do pensamento jurdico
contemporneo, e muito da complexidade secundria do reconhecimento e da
aplicao dos direitos deriva deste problema originrio.
A defnio do que so os direitos tambm carrega uma gama diversa de
aspectos multidisciplinares concernentes ao que o Estado , a que so as sociedades
e, mais especifcamente, a que o direito aceita como razoabilidade prtica para fns
de suas operaes internas.
Este trabalho pretende lanar algumas luzes sobre esses problemas e tomar
como ponto de partida este esclarecimento para uma anlise posterior acerca do
direito ao desenvolvimento e de suas implicaes na atual realidade jurdica.
O positivismo jurdico foi durante muito tempo uma forte influncia
no pensamento jurdico. As concepes positivistas de autores como Hart, no
ambiente da lngua inglesa, e Kelsen, nos demais, foram dominantes no pensamento
jurdico da primeira metade do sculo XX e ainda continuam em certos cenrios
acadmicos tendo um peso signifcativo.
O reconhecimento desse fato importante porque o positivismo jurdico,
nas verses mais conhecidas de Hart e Kelsen, sustentava uma concepo bastante
precisa do que seriam os direitos (Kelsen, 2000, p. 352). Ambos sustentavam que
o reconhecimento dos direitos que as pessoas possuem depende de algum meio
de reconhecimento institucional, sem o qual no se poderia conceber a existncia de
proteo dada pela ordem jurdica.
Em Kelsen (2000), muito mais infuente no Brasil que qualquer outro
pensador positivista, a questo levada ainda a um ponto mais extremo: a suposio
de que o Estado encerra toda a juridicidade. bastante conhecido o argumento
desse autor: Uma vez reconhecido que o Estado, como ordem de conduta
humana, uma ordem de coao relativamente centralizada, e que o Estado como
pessoa jurdica a personifcao desta ordem coercitiva, desaparece o dualismo
de Estado e Direito.
Uma das consequncias dessa concepo a excluso da possibilidade de
reconhecimento como direito de qualquer pretenso que no venha a ser identi-
fcada pelo Estado.
O papel central do Estado como ente essencial do reconhecimento dos direitos
fez com que as pretenses de moralidade fcassem relegadas a um plano no jurdico
e, portanto, incapazes de receber proteo e reforo estatal.
Desse modo, quando Beitz (2009) anota a questo a respeito da natureza
dos direitos humanos como uma das centrais para a refexo contempornea, fca
claro que ele tem em vista que inmeros direitos tm sido concebidos e originados
destacadamente em crculos tericos internacionais, a despeito do (e muitas vezes
contra o) Estado tal como instituio concentradora da juridicidade, como sustenta
a teoria kelseniana.
Essa modalidade mais intensa de positivismo extremamente problemtica,
porque adota uma concepo estrita do que direito como resultado exclusivo da
atividade estatal de criao do direito.
No plano taxinmico, pode-se dizer que o positivismo kelseniano sustenta uma
mononormatividade; isto , a produo jurdica do Estado resume-se a um nico
tipo normativo: as leis, que, contudo, podem possuir diversos escopos funcionais
veja-se em especial o papel da norma fundamental. Isso implica, necessariamente,
uma nica fonte do direito e por via de resultado a excluso da moralidade como
fundamento para qualquer pretenso jurdica.
Nesse sentido, em uma reduo, talvez excessivamente sinttica, o positivismo
do sculo XX, especialmente o de Kelsen, defne direito como aquilo que o Estado
reconhece como direito. Ainda que Hart adote uma verso mais sofsticada e socio-
lgica, centrada nas prticas sociais como padro de reconhecimento, o resultado
o mesmo, no sentido de que os direitos que as pessoas possuem dependem sempre
de um teste institucional (Hart, 1994, p. 111).
Assim, para o pensamento positivista, o direito o que o Estado reconhece
por meio da produo de uma nica espcie normativa que a lei ou as regras em
Hart. Em outros termos, esta verso terica nega a condio de direito a qualquer
pretenso que no derive das regras.
Por volta da dcada de 1970, foi lanado o mais bem-sucedido ataque ao
positivismo. A obra Taking rights seriously,
3
de Ronald Dworkin (2001), produziu
as bases para uma retomada do debate a respeito do que so os direitos.
Tomando o positivismo de Hart como ponto de partida, Dworkin sustenta
uma concepo do direito estruturada, em apertada sntese, na plurinormatividade
do direito (Dworkin, 2001, p. 14).
Para Dworkin, os direitos que as pessoas possuem podem derivar: das regras,
por meio do processo de produo estatal de normas; de princpios que retratam
alguma dimenso da moralidade; ou de polticas, que so meios institucionais para
o alcance de objetivos de interesse social. A tese central, portanto, visa negar a ideia
3. A edio original da Harvard University Press e foi publicada em 1977. No Brasil, h a traduo feita pela editora
Martins Fontes, que, aps realizar o aperfeioamento em vrias edies, bastante el ao texto original. As duas verses
sero utilizadas neste estudo, fazendo-se as devidas indicaes em notas.
de que todos os direitos derivam necessariamente de um mtodo de reconhecimento
estatal. Isto implica admitir a possibilidade de que questes envolvendo direitos
no reconhecidos pelo Estado, por seus mtodos formais de produo normativa,
possam ser apresentadas a uma Corte e demandem julgamento.
A teoria de Dworkin, contudo, no tem por objetivo negar a existncia ou
a necessidade de um sistema de regras, mas apenas argumentar que, em algumas
situaes-limite, o sistema de regras pode ser incapaz de resolver uma controvrsia a
respeito de que direitos as pessoas possuem, sendo necessrio fazer recurso a outras
fontes; em especial, s dimenses da moralidade.
Dworkin, assim, insere a moral no direito, como fonte para a resoluo dos
casos difceis (hard cases), apoiando essa insero em uma concepo de princpios,
cujo fator essencial seu contedo, e assim descartando qualquer processo estatal
de reconhecimento prvio, seno no plano da atuao judiciria ancorada em um
padro argumentativo substancial (Dworkin, 2001, p. 81).
Logo, os direitos em tal concepo podem derivar da ordem jurdica estatal
no nvel das regras e das dimenses de moralidade que venham a ser transportadas
pelos princpios.
Do ponto de vista da teoria dos direitos humanos, a teoria de Dworkin
mais amigvel que o positivismo, pois admite que aspectos morais sirvam de base
para o reconhecimento dos direitos, mesmo tendo ocorrido a omisso ou at a
oposio do aparelho estatal de produo normativa.
No h, em Dworkin, restrio normativa aos princpios, apenas argumen-
tativa, sendo ambas padres normativos capazes de subsidiar a deciso judicial a
respeito de que direitos as pessoas possuem.
Desse modo, a resposta de Dworkin enumerao de problemas feita por
Beitz no incio desta seo seria bem diferente, e, muito mais ampla que a dada
por Kelsen e Hart.
Hoje, provavelmente correto afrmar que o pensamento de Dworkin o mais
infuente no pensamento jurdico contemporneo e, de certo modo, constitui-se
no novo paradigma terico para se pensar o que so os direitos nos dias atuais.
Dworkin sustenta, contudo, que nas questes controversas casos difceis os
juzes ao reconhecerem os direitos devem fazer uso dos princpios como dimen-
ses da moralidade, mas no podem se servir de polticas (policies) como padro
de deciso, porque estas transportam uma noo de bem-estar geral, cujo debate
democrtico essencial.
A respeito desse ponto, o autor deste trabalho argumentou que, quando
esto em jogo os direitos humanos, as decises dos tribunais, ainda que envolvam
polticas, no representam propriamente o tipo de objeo feita por Dworkin
(Dias, 2007, p. 131). Isto porque estas questes so pautadas pelas dimenses da
moralidade, e no por noes gerais de bem comum. Alm disso, sustentou-se que
uma abordagem substancial da democracia anularia o argumento.
De todo modo, a objeo implicaria a impossibilidade de um tribunal ao
decidir sobre casos difceis usar como paradigma uma noo de bem-estar geral.
A fnalidade de Dworkin bastante clara: ele pretende desautorizar o uso de
argumentos consequencialistas na defnio de que direitos as pessoas possuem.
Ao lado de Dworkin, outras vertentes tericas se desenvolveram na segunda
metade do sculo XX e no incio do sculo XXI. Tem especial importncia para o
tema deste estudo a anlise econmica do direito.
Como foi exposto em outra obra:
Alvarez aponta que a partir da dcada de setenta a teoria jurdica deparou-se com trs
movimentos relevantes: a anlise econmica do direito, os estudos jurdicos crticos e
os estudos sobre a Justia de Rawls, Dworkin e Nozick. Tanto a anlise econmica do
direito quanto os estudos jurdicos crticos so, de uma forma ou outra, tributrios
do pensamento pragmatista e ainda que sejam abordagens tcnica e teoricamente
independentes, se servem de postulados da escola. A anlise econmica do
Direito apresenta-se como um complexo de estudos cuja interdisciplinariedade
manifesta-se pela busca em aplicar as ferramentas tericas da Economia ao
pensamento jurdico. Nesse sentido, a Anlise Econmica do Direito em sua verso
mais atual e difundida busca oferecer um padro sistemtico e analtico de refexo
sobre as normas jurdicas, as expectativas racionais de adoo daquilo que as normas
impem e a busca por solues jurdicas racionalmente efcientes (Dias, 2009, p. 19).
A anlise econmica, em termos gerais, tende a inserir argumentos consequen-
cialistas a respeito de como os tribunais devem decidir casos difceis, em que, em
ltima instncia, no somente se est decidindo quais direitos as pessoas possuem,
mas tambm, de forma indireta, se est transportando uma viso de bem comum
que intrnseca a este tipo de resoluo.
Nesse ponto, os autores do tema anlise econmica sustentam que o direito
abrange no somente os direitos reconhecidos formalmente pelo Estado, mas
tambm as dimenses de moralidade representadas pelos princpios, e, mais
ainda, sugerem que certas noes de bem comum, ainda que revestidas na forma
de polticas policies, em Dworkin , podem ser utilizadas pelas cortes na soluo de
casos difceis.
O mais importante terico da anlise econmica Richard Posner; ao analisar
a concepo de direito de Dworkin, aponta:
o conceito de direito de Ronald Dworkin converge com o meu. Conquanto rejeite o
positivismo jurdico e enfatize elementos do raciocnio jurdico que so igualmente
enfatizados pelos jusnaturalistas, como os direitos e princpios morais, Dworkin tem
o cuidado de no descrever a si prprio como um jusnaturalista. (...) Mas no aceito
que o juiz se torne juridicamente ilegtimo quando permite que direitos baseados
em princpios sejam superados por polticas pblicas, contexto no qual Dworkin
defne poltica pblica como objetivo coletivo. Muitos objetivos coletivos, desde
a sobrevivncia nacional at a prosperidade e o seguro social passando pela ordem
pblica, no so menos profundamente interligados trama de nossa moralidade
poltica de que os princpios que afrmam que devemos tratar igualmente os iguais,
ou que nenhuma pessoa deve valer-se de sua prpria torpeza. Fazer distino entre
diretrizes para politicas pblicas e princpios, e associar direitos a estes, mas no quelas,
arbitrrio. No h fundamento para excluir os objetivos coletivos da determinao
do escopo dos direitos subjetivos (Posner, 2007, p. 320).
Nesse sentido, Posner no somente sustenta a crtica ao positivismo de
Dworkin, mas tambm amplia os padres normativos para incluir as polticas
policies entre os capazes de originar direitos, possibilidade rejeitada por Dworkin.
Em certo sentido, o pensamento de Posner, ao mesmo tempo que atribui
poltica o carter normativo como base para originar direitos, sustenta, assim,
um outro plano argumentativo, que a insero de temas consequencialistas na
construo da deciso judicial quando em tela existem situaes paradigmas.
At aqui, a evoluo do pensamento jurdico contemporneo, passando pelos
mais infuentes eixos contemporneos, mostra de forma muito clara uma expanso
terica das fontes dos direitos. Passou-se de uma viso restritiva do positivismo
jurdico, da ampliao derivada da teoria de Dworkin, para, ento, incorporar os
objetivos sociais como padres para originar os direitos.
De certo modo, a enumerao de Beitz estaria respondida no plano mais
profundo, no com a indicao de uma explicao atrelada a uma nica concepo
das que foram resumidamente apresentadas, mas com a explanao de uma tendncia.
A teoria do direito contemporneo tem admitido que os direitos subjetivos das pessoas
possam derivar de diversas fontes, rejeitando a ideia positivista de associao entre
Estado e direito, assumindo vigorosamente uma perspectiva de reconciliao entre
o direito e a moral e do direito com os primados do bem-estar social.
Nesse cenrio de expanso dos direitos, resta saber se o desenvolvimento
ocupa um lugar nesse debate e como o direito tem incorporado este tema em suas
mltiplas e possveis abordagens tericas.
3 A ABORDAGEM ECONMICA DO DESENVOLVIMENTO
O tema do desenvolvimento sugere pelo menos duas grandes e possveis abordagens:
a econmica e a jurdica. No parece haver dvida, contudo, que a abordagem
econmica do desenvolvimento tem sido mais amplamente considerada e estudada,
sobretudo porque, em ltima instncia, a descrio dos padres de acumulao
de riquezas e a distribuio em servios tm sido um dos aspectos centrais dos
modelos econmicos contemporneos.
De certa forma, a emergncia da economia como suporte tcnico a uma
burocracia voltada para a gesto dos Estados contemporneos colocou sua viso
sobre o fenmeno do desenvolvimento como ponto central de partida para a refexo
dos meios e dos fns da acumulao e distribuio de riquezas entre as sociedades.
Em geral, o modelo desenvolvido pela economia sustentado em uma avaliao
dos aspectos quantitativos da acumulao de ativos por uma sociedade e como isto
distribudo fccionalmente por seus membros.
Um exemplo tradicional o critrio de avaliao baseado na relao produto
interno bruto (PIB) e populao, que levou ao conhecidssimo mtodo comparativo
baseado na renda per capita. Este critrio ou as demais mdias, mesmo que
tomem como ponto de partida a renda nacional ou o produto nacional bruto um
indicador importante da evoluo do padro e da capacidade de produo de ativos
de um pas e, em funo da sua comodidade explanatria, tem sido amplamente
utilizado como fato de caracterizao do desenvolvimento.
tomando esse indicativo como base que Stiglitz Prmio Nobel de
economia por exemplo, expe: Os pases de alta renda so chamados de pases
desenvolvidos. Como a base de seu alto nvel de renda seu maior patamar de
industrializao, tambm so conhecidos como pases industrializados (Stiglitz e
Walsh, 2003, p. 405).
O fato decisivo para a categorizao do desenvolvimento social com base
nesse critrio uma medida de ranking derivada da articulao de duas grandezas
sociais: a soma da riqueza dividida pela populao.
Esse modelo, contudo, ao produzir a mdia comparativa, nada diz a respeito
do modo como essa riqueza est distribuda, porque a sua estrutura matemtica
oculta a questo central de que a riqueza geral no est distribuda de forma
igualitria, e isto distorce o resultado-padro de forma signifcativa. Por isto, Souza
aponta: Tradicionalmente, a renda per capita tem sido utilizada como o principal
indicador de desenvolvimento. um indicador importante, mas ele, como mdia,
camufa a distribuio de renda, no refetindo o nvel de bem-estar da populao
(Souza, 1999, p. 27).
Logo, o critrio sustentado apenas em uma funo entre a riqueza geral e a
populao, embora claramente til, uma forma bem limitada de entender o que
o desenvolvimento econmico. Neste sentido, Milone aponta:
O aspecto fundamental que o desenvolvimento econmico no pode ser analisado,
somente, por meio de indicadores que medem o crescimento do produto ou do produto
per capita. Desenvolvimento deve ser complementado por ndices que representem, ainda
que de forma incompleta, a qualidade de vida dos indivduos (Milone, 1999, p. 515).
Essas distores foram, obviamente, percebidas pelos economistas que
desenvolveram os mtodos complementares de comparao, com o objetivo de
considerar a desigualdade Gini e os aspectos de bem-estar social, como o
ndice de Desenvolvimento Humano (IDH), que associados a critrio dominante
pudessem fornecer elementos para uma anlise mais rica do desenvolvimento.
Todos esses critrios em si, contudo, esbarram em uma questo de fundo
epistemolgico. A cincia econmica contempornea adota abordagens descritivas
e normativas nos seguintes termos:
a economia positiva se preocupa com o que , com a descrio do funcionamento da eco-
nomia. A economia normativa trata do que deveria ser, com a avaliao da
desejabilidade de variados caminhos resultantes de aes. A economia normativa
utiliza a economia positiva. No podemos avaliar se uma politica desejvel a menos
que tenhamos um quadro claro de suas consequncias. A boa economia normativa
tambm cuida de explicitar precisamente quais valores ou objetivo incorpora (Stiglitz
e Walsh, 2003, p. 18).
Pois bem, tomando esse ponto de partida, pode-se verifcar que a economia,
quando descreve um sistema econmico, parte do pressuposto que est examinando
uma dada realidade sem, contudo, oferecer qualquer perspectiva de direo a ser
tomada. No plano normativo, porm, aliada descrio existe a avaliao voltada
para uma escolha que busca maximizar um objetivo perseguido.
Ao avaliar o desenvolvimento econmico, contudo, usualmente, at pela
preferncia ao ndice de renda per capita, prevalece uma abordagem descritiva.
No plano puramente comparativo, em que o aspecto conceitual considera a evoluo
da riqueza social, a tendncia descritiva claramente dominante.
Quando so agregados os outros mtodos complementares para medir o
desenvolvimento, a lgica descritiva ainda essencialmente a mesma. Dizer que
para melhorar seu IDH um pas precisa ter educao de qualidade ou mais trata-
mento sanitrio, ao contrrio do que possa parecer, no signifca a eleio de um
parmetro dentico, mas, sim, uma descrio de causalidade.
A formulao de modelos tericos, a anlise de causalidade nesses modelos
e a eleio de certos objetivos confguram um sentido de normatividade prprio
da cincia econmica.
Isso implica que o desenvolvimento quando visto sob o olhar econmico,
tanto no plano positivo quanto no plano normativo estruturado em funo dos
modelos construdos , no carrega, necessariamente, uma concepo moral ou
jurdica de desenvolvimento.
Como fecho desta seo, faz-se meno ao fato de que, no plano normativo,
Sen retoma as preocupaes ticas ao desenvolver aplicaes da justia distributi-
va ao desenvolvimento econmico. Este autor ser examinado adiante, pois suas
proposies foram analisadas por Dworkin em um debate esclarecedor sobre a
possibilidade de verifcao de um contedo jurdico do desenvolvimento.
4 A ABORDAGEM JURDICA DO DESENVOLVIMENTO
Como foi apontado no fnal da seo anterior, o desenvolvimento sob a investigao
econmica no tem nem necessariamente deveria ter qualquer compromisso
prvio com uma concepo moral ou jurdica de desenvolvimento. Para uma
abordagem jurdica do desenvolvimento, este o ponto de partida.
preciso, agora, verifcar se o desenvolvimento alm de fato econmico pode
ser compreendido como um direito tal como o concebido pela cincia jurdica.
4.1 O direito ao desenvolvimento na Constituio
Como foi exposto anteriormente, uma viso positivista do direito tenderia a
reconhecer somente uma pretenso como direito, na proporo que houvesse sido
adotado um procedimento formal e estatal de produo.
Resta saber se essas exigncias podem ser atendidas quando se tem em vista
o desenvolvimento tomando por referncia o texto constitucional.
A Constituio brasileira um exemplo que se abriu infuncia dos
instrumentos normativos internacionais quando o assunto a proteo
dos direitos humanos.
Em um primeiro aspecto, a Carta brasileira estabelece que a despeito de haver
explicitado um conjunto de direitos fundamentais materiais e processuais , este no
exaustivo, admitindo a integrao de outros direitos derivados: i) do regime ou dos
princpios adotados; e ii) dos tratados internacionais dos quais o Brasil faa parte.
Quanto ao regime ou aos princpios adotados, vale fazer referncia, pois
estes podem ser compreendidos de dois modos bastante distintos. Uma primeira
abordagem poderia compreender esta estratgia constitucional como um mtodo
puramente integrativo, nos termos do positivismo jurdico. Uma outra abordagem
se centra em uma concepo hermenutica de princpio.
No primeiro caso, o recurso aos princpios, usa-se um mtodo de interpretao
em que:
o investigador, ao procurar os princpios gerais do Direito, deve orientar sua pesquisa
para busc-los no Direito positivo, no qual sua pesquisa est baseada, sendo que, a
partir das normas que regulam os casos particulares, ser possvel a induo a normas
cada vez mais genricas, at que sejam identifcados que princpios orientaram a
elaborao das normas que compem o sistema (Dantas, 2005, p. 83).
Essa operao interpretativa regressiva e integrativa baseada em um primado
do positivismo que a completude do ordenamento jurdico, e, portanto, apenas
um meio de extrao do pleno sentido de uma regra jurdica existente e vlida.
Esse meio de abordagem, contudo, no deve ser confundido com a concepo
de princpio adotada pela flosfca hermenutica de Dworkin. Nela, o autor prope
que aspectos da moralidade possuam fora normativa capaz de servir de base para
as decises em casos paradigmticos, independentemente de textos normativos.
Este ponto ser mais bem examinado na seo seguinte.
Portanto, uma abordagem positivista do dispositivo tenderia a identifcar os
princpios como fundamentos da ordem jurdica positiva, e no como dimenses
da moralidade que neste cenrio terico no somente no integra o direito, como
tambm amplamente rejeitada.
Desse modo, se de fato assim o direito ao desenvolvimento conquanto no
tenha previso expressa no texto constitucional, poderia ser extrado por meio do
emprego deste recurso interpretativo; isto , por meio de uma regresso a partir
do texto positivo.
O direito humano ao desenvolvimento pode ser reconhecido pelo texto
constitucional mediante uma anlise positiva centrada no texto e na tese da completude,
mediante os expedientes interpretativos referidos neste trabalho.
Sendo essa a estratgia, qual seria o contedo do direito ao desenvolvimento
que se poderia extrair da Constituio?
Um primeiro ensaio sustenta que tal direito serviria como amlgama para o
exerccio sistemtico de outros direitos de igual estatuto. Neste sentido, Proner analisa:
Esse um direito importante porque pressupe o respeito a todos os demais direitos
humanos como parte integrante do desenvolvimento humano. Supe a interdiscipli-
nariedade e a interdependncia entre todos os direitos humanos. Alm disso, o direito
ao desenvolvimento promove uma vinculao com os direitos de terceira gerao,
possibilitando a realizao conjunta dos direitos de solidariedade (Proner, 2002, p. 54).
Outra concepo sustenta que o direito ao desenvolvimento tem um vis
distributivo. Trindade analisa que o direito ao desenvolvimento:
pressupe o direito de livre escolha (direito de participao) dos sistema
econmico-social; situaes como o crescimento do desemprego, da pobreza, da
fome, a falta de acesso a servios bsicos de sade e educao so incompatveis com
o direito ao desenvolvimento (Trindade, 1993, p. 179).
O sentido positivo do direito ao desenvolvimento encontra-se ainda em
aberto, poucos estudos foram empreendidos a partir de uma concepo mais
estreita, tal como a sugerida pelo positivismo; contudo, parece ser comum a ideia
de que o direito congrega uma dimenso de liberdade pautada pela equidade
distributiva e reforada por um sistema de direitos fundamentais explicitamente
consagrados, cuja interdependncia eleva o desenvolvimento ao mesmo status.
Nesse vis, a construo e o reconhecimento constitucional do direito ao
desenvolvimento por si s condensam um sistema normativo de direitos humanos
por ele vetorizados. Na seo seguinte, este ponto ser mais bem explorado.
Quanto aos direitos humanos derivados dos tratados internacionais, segundo
aspecto da leitura do texto constitucional no plano das regras, tal como referido
anteriormente, ensejam uma anlise mais detida das interaes entre o direito in-
terno e o internacional. Para tanto, preciso ter em vista, ainda na anlise focada
no texto, que a abertura institucional adotou uma estratgia categorial de insero.
A Constituio estabeleceu de forma concertada duas estratgias complementares
de internacionalizao dos normativos internacionais a respeito dos direitos humanos.
A primeira sustenta que as normas constitucionais que estabelecem direitos
humanos tem aplicao imediata Artigo 5
o
, pargrafo 1
o
, da Constituio Federal
, e a segunda, que os direitos derivados de tratados se incorporam Constituio,
bastando que o Brasil seja parte deles.
O efeito jurdico imediato que tais tratados dispensam, assim, qualquer
ato subsequente de implementao no plano interno e, com isto, tornam a ordem
constitucional brasileira altamente receptiva incorporao dos direitos desenvolvidos
no mbito do direito internacional.
tambm manifestao dessa inteno de integrao normativa a possibilidade
de upgrade das normas de tratados condio de emenda constitucional (EC),
mediante um qurum especial, nos moldes previstos no pargrafo 3
o
do Artigo 5
o

da Constituio Federal.
A esse respeito, Piovesan analisa:
Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma
hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a hierarquia de norma constitucional.
Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil parte
integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados.
Esta concluso advm ainda da interpretao sistemtica e teleolgica do texto,
especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos
direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso
do fenmeno constitucional (Piovesan, 2000, p. 73).
O direito ao desenvolvimento, como tratado at aqui, revela-se um direito
humano que teria, assim, aptido para ser reconhecido constitucionalmente pelo
sistema brasileiro de integrao do direito internacional sobre o tema.
O direito ao desenvolvimento tem sido abordado por inmeros instrumentos
normativos internacionais dos quais o Brasil parte.
Nesse sentido, a declarao sobre o direito de desenvolvimento editada pela
Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1986, no Artigo 1
o
, clara:
O direito a desenvolvimento um direito humano inalienvel em virtude do qual toda
pessoa humana e todos os povos esto habilitados a participar do desenvolvimento
econmico social e cultural e poltico a ele contribuir e desfrutar, no qual todos
os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados
(ONU, 1986, Artigo 1
o
).
Para alm desse instrumento, merece destaque a Declarao de Viena de 1993,
que nos termos expostos por Piovesan qualifca de forma igualmente incisiva o
direito ao desenvolvimento, articulando-o com outros direitos de igual estatuto:
Para a declarao de Viena de 1993, o direito ao desenvolvimento um direito
universal e inalienvel, parte integral dos direitos humanos fundamentais.
A Declarao de Viena reconhece a relao de interdependncia entre a democracia,
o desenvolvimento e os direitos humanos (Piovesan, 2003, p. 96).
A existncia de normas internacionais que reconhecem expressamente o
desenvolvimento como um direito humano lhe d um carter jurdico evidente,
ao ponto em que se estabelecem os sujeitos, o contedo e o fundamento jurdico.
Nesse sentido, mesmo no conceito restrito de direitos humanos dependente
de normatizao em instrumentos internacionais , no h dvida da qualifcao
do desenvolvimento como tal.
4.2 O direito ao desenvolvimento como princpio
Na seo 2, explanou-se que a evoluo do pensamento jurdico contemporneo
tem retomado algumas conexes externas, principalmente com o domnio da moral
e com alguns aspectos consequencialistas.
Na seo anterior, argumentou-se que, sem fazer recurso a qualquer suporte
moral, se pode extrair o direito ao desenvolvimento do texto constitucional bra-
sileiro, aplicando-se simplesmente as tcnicas interpretativas tradicionalmente
adotadas por uma abordagem positivista.
Nesta seo, ser examinado o desenvolvimento sob um ponto de vista distinto.
Pretende-se argumentar que tal direito, nos termos do atual estgio da teoria do
direito, pode ser estruturado como um padro normativo que retrata certas dimenses
morais e, por isto, nos termos de Dworkin, deve ser compreendido como um princpio.
Deve-se ter em mente, antes de examinar mais profundamente o tema, que
a justia o conceito moral por excelncia e quando aplicado s sociedades revela
tanto um valor quanto induz a construo do sistema institucional.
Schmidtz explica que as teorias da justia contemporneas so estruturadas a
partir de um ou mais princpios informativos. Estes princpios so os da igualdade,
do merecimento, da reciprocidade e da necessidade (Schmidtz, 2009, p. 19).
O sentido moral do desenvolvimento vem sendo explorado por pensadores
do direito e tambm entre os economistas. Entre estes ltimos, Amartya Sen
merece especial ateno por retomar a tica econmica. Em sua obra intitulada
Sobre tica e economia, o autor expe como a origem desta cincia compartilhou com
o direito os mesmos fundamentos morais, que, no entanto, foram abandonados.
Neste sentido, ele aponta que:
pode-se dizer que a importncia da abordagem tica diminuiu substancialmente com
a evoluo da economia moderna. A metodologia chamada economia positiva no
apenas se esquivou da anlise econmica normativa, como tambm teve o efeito
de deixar de lado uma variedade de consideraes ticas complexas que afetam o
comportamento humano real (Sen, 1999, p. 23).
O prprio Sen, entretanto, no se insere nesse processo de abandono da tica
nos estudos econmicos. Pelo contrrio, seu trabalho e pensamento so fortemente
moldados pela flosofa moral. Em suas reas de interesse, h um importante traba-
lho sobre o desenvolvimento. Ao tratar do desenvolvimento, Sen prope que seja
visto como um padro de justia, cuja nfase repousa no princpio da igualdade.
Em Desenvolvimento como liberdade, Sen (2000) prope um mtodo distinto
de avaliar o desenvolvimento econmico, inserindo-o no contexto das liberdades;
ou seja, nos direitos fundamentais.
O desenvolvimento para Amartya Sen exposto a partir da ideia de capacidade.
Para ele, capacidade um tipo de liberdade: a liberdade substantiva de realizar
combinaes alternativas de funcionamentos (ou, menos formalmente expresso,
a liberdade para ter estilos de vida diversos) (Sen, 2000, p. 95).
A capacidade dos indivduos isto , sua liberdade de escolher o estilo de vida
que mais se apresenta como valioso apresenta-se como um padro comparativo
para avaliar as oportunidades substantivas (Sen, 2011, p. 330).
O desenvolvimento econmico deve ser medido e entendido no apenas pela
renda individual dos cidados de um determinado Estado, mas tambm pelo nvel
de vida que ele pode optar diante do seu contexto especfco.
Por essa razo, ao analisar a pobreza como uma privao de capacidades e,
portanto, de liberdades subjetivas, acrescenta Sen:
O que a perspectiva da capacidade faz na anlise da pobreza melhorar o entendimento
da natureza e das causas da pobreza e privao desviando a ateno principal dos meios
(e de um meio especfco que geralmente recebe ateno exclusiva, ou seja, a renda)
para os fns que as pessoas tm razo para buscar e, correspondentemente, para as
liberdades para poder alcanar esses fns (Sen, 2000, p. 112).
Nesse sentido, o desenvolvimento implica o oferecimento aos cidados de
um sistema de capacidades (liberdades substantivas) que possam ser efcazes na
busca dos fns individualmente eleitos por cada um.
No toa que o prprio Sen aponta que O que as pessoas conseguem
positivamente realizar infuenciado por oportunidades econmicas, liberdades
polticas, poderes sociais e por condies habilitadoras, como boa sade, educao
bsica, incentivo e aperfeioamento de iniciativas (Sen, 2000, p. 19).
O que caracteriza, portanto, um ambiente justo a disponibilidade iguali-
tria de oportunidades substantivas que possam subsidiar a escolha dos diversos
planos de vida.
Ao analisar essa proposta, Dworkin (2005, p. 4),

porm, chama ateno para a
circunstncia de que a igualdade se inserta em uma proposta de justia tradicionalmente
exposta em termos de igualdade de recursos ou igualdade de resultados.
No primeiro caso, um arranjo institucional justo se capaz de assegurar igualitariamente
os mesmos instrumentos, que, no entanto, dependendo do modo de uso e da aplicao,
podero gerar posies fnais distintas. Por sua vez, a segunda abordagem enfatiza no
o ponto de partida, mas o resultado fnal.
Ao analisar o pensamento de Sen, Dworkin sugere que a ttica de medio
da igualdade com base nas capacidades um expediente para a construo de uma
forma alternativa de igualdade de resultado de bem-estar, na terminologia do
autor americano. Neste sentido, ele analisa:
Ser que a concepo positiva de igualdade de Sen igualdade de capacidades
realmente diferente da igualdade de recursos? Se for, ser mesmo diferente da igual-
dade de bem-estar? (...) Todavia se for interpretado assim, ento no defende algo
novo, mas somente uma forma de igualdade de bem-estar (Dworkin, 2005, p. 424).
A igualdade de bem-estar geralmente criticada, porque ao mesmo tempo
que reduz a liberdade implica subestimao do princpio do mrito; ideias centrais
nas estruturas do pensamento filosfico contemporneo. Por isso, Dworkin,
tal como Rawls, sustenta uma teoria de igualdade de recursos que autoriza a eleio
de objetivos e meios de ao pelos indivduos sem a indevida imposio de um
nico padro a ser perseguido.
Nessa direo, expe Dworkin:
Existe, porm, um risco ao se expor o assunto dessa maneira o perigo de cair na falcia
de supor que nossa meta poltica suprema no simplesmente fazer com que as pessoas
sejam iguais nos recursos de que precisam para ter felicidade, autorrespeito e objetivos
semelhantes, o que uma meta atraente e vigorosa, mas torn-las iguais na capacidade
geral de alcanar as metas, seja qual forem suas aspiraes, projetos, gostos, disposies,
convices e posturas, que a falsa meta da igualdade de bem-estar (Dworkin, 2005, p. 426).
Em resposta, Sen explica:
No entanto, mais importante ainda, deveria estar claro a partir do que tenho
dito sobre a perspectiva das capacidades desde sua primeira apresentao que no
defendo a igualdade de bem-estar nem a igualdade de capacidades para realizar o
bem-estar (Sen, 2011, p. 299).
O debate Sen versus Dworkin explicita as exigncias de justia igualitria na
oferta de insumos sociais para o alcance de uma vida digna. As teorias divergem,
mais precisamente, nos expedientes tericos e comparativos de como avaliar o
sistema de disponibilidade destes ativos sociais, mas no quanto exigncia de
que a justia, com a nfase no princpio da igualdade, seja observada.
Essa contribuio relevante para uma concepo principiolgica do desen-
volvimento. Como observado anteriormente, a teoria dos princpios sob a tica
substancial de Dworkin sugere que certas dimenses da moralidade possuam
efccia jurdica independentemente dos meios estatais de reconhecimento dos
direitos que as pessoas possuem.
O recorte do debate foi exposto de forma bastante limitada as concepes
Sen e Dworkin so mais amplas; apenas explicita um ponto central: o que carac-
teriza o desenvolvimento so a oferta igualitria dos mesmos recursos sociais e,
simultaneamente, um processo de aquisio conjunto de novos recursos no tempo.
O desenvolvimento no apenas revela um compromisso moral com a igualdade
ponto de infexo para a leitura da justia da distribuio dos instrumentos de
realizao individual , como tambm abrange a perspectiva evolutiva tpica
do princpio da aquisio ou vedao ao retrocesso operativo no campo da
teoria dos direitos humanos.
Essa concepo de desenvolvimento possui uma forma institucional relacionada
organizao das sociedades de modo a oferecer igualitariamente um leque de recursos
essenciais, assim como contempla um outro sentido, o do pleno desenvolvimento
humano e por isso pautado pela liberdade individual de escolha de padres de vida.
Em ambas as vertentes, so apresentados elementos igualdade e liberdade que
confguram a concepo de justia contempornea e, por isso, implicam a dimenso de
moralidade que distingue os padres normativos que Dworkin chama de princpios.
Desse modo, no parece haver de dvida que o desenvolvimento um
princpio jurdico que, dada a sua normatividade, pode ser invocado para a
resoluo de conflitos complexos em que estejam em jogo aqueles elementos
de justia.
Deve-se esclarecer, porm, que a qualifcao principiolgica do desenvolvi-
mento tem especial aplicao aos casos difceis. Para Dworkin, a questo acerca da
resposta certa para os casos que demandam uma soluo jurdica est relacionada
com a complexidade destes casos e o conjunto de elementos confituosos em jogo.
Ao conceituar um caso difcil, Dworkin faz recurso a uma defnio emprestada
da teoria positiva e pontua que se tem um caso assim quando uma ao judicial
no pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemo
(Dworkin, 2002, p. 127). Por contraposio, evidente que os casos em que se
pode aplicar uma regra clara de direito preexistente no podem ser considerados
como difceis, so casos fceis; isto porque no h uma discusso de base quanto
a que padro referencial normativo deve incidir. Quando as pessoas envolvidas
no discordam acerca da regra de direito aplicvel ou mesmo em relao ao modo
como um princpio deve ser desdobrado, no h o tipo de confito de base que
confgura os casos difceis.
H, contudo, casos nos quais no se tem, a priori, um acordo quanto regra de
direito aplicvel e, por isso, no se pode dizer que existe um padro dado de antemo
para resolv-los; estes so os casos difceis. Quando ocorrem casos desta natureza,
Dworkin aponta que a doutrina positivista geralmente reconhece a existncia de uma
margem de discricionariedade em que os juzes podem decidir de acordo com o que
entendem ser a melhor deciso. O autor expressa esta impresso assim: Quando uma
ao judicial especfca no pode ser submetida a uma regra clara, estabelecida de
antemo por alguma instituio, o juiz tem, segundo tal teoria, o poder discricio-
nrio para decidir de uma forma ou de outra (Dworkin, 2002, p. 127).
Obviamente, como demonstra Dworkin (2002, p. 71), a tese de que nos casos
difceis o juiz est autorizado a usar de discricionariedade supe a inexistncia de
uma obrigao jurdica ou de um direito, que somente seriam criados com a prpria
deciso discricionria. Desse modo, a crena neste poder judicial discricionrio
acaba por se opor a existncia dos princpios que, na opinio do autor, so direitos
e que por isso sugerem a necessidade de se rejeitar a tese positiva.
Assim, o desenvolvimento, conforme apresentado nesta seo, pode e deve
ser invocado em casos difceis como princpio indutor da deciso judicial, de modo
a possibilitar um julgamento de questes complexas.
4.3 Uma ltima palavra: o direito ao desenvolvimento e dignidade humana
Como vem sendo argumentado neste texto, o eixo central dos estudos sobre o
desenvolvimento foi se deslocando de uma perspectiva meramente descritiva e
centrada na acumulao bruta de riquezas por uma sociedade para uma concepo
normativa e jurdica, centrada em uma dimenso moral de justia com nfase nos
princpios da igualdade e da liberdade.
As teorias e os autores examinados neste estudo tomam o desenvolvimento
como um caminho, e no como um ponto de chegada; isto porque o desenvolvi-
mento em si tambm um meio para se chegar a um fm.
Conquanto a nfase de vrios autores esteja na avaliao dos arranjos institu-
cionais para a oferta de meios igualitrios de recursos para a autorrealizao, no
se pode deixar de ter em vista que qualquer anlise do aparelho social tem de ter
em vista a ideia da dignidade humana.
O desenvolvimento das sociedades e dos indivduos concebido como padres
aquisitivos de recursos para alcanar uma vida digna, ainda que se admita que cada
uma das pessoas persiga sua prpria concepo de vida decente.
evidente que essas concepes de justia e igualdade no somente so ricas
e valiosas porque instrumentalizam um dever poltico de promoo da dignidade,
consoante o que exige a Constituio brasileira, mas tambm porque induzem a
uma concepo intersubjetiva de igual tratamento que refora o plano individual
e social do desenvolvimento.
Neste momento, as questes relacionadas ao prprio sentido jurdico e ins-
titucional da dignidade humana sero deixadas de lado, por no ser este o tema
deste estudo, para simplesmente chamar ateno para o fato de que as concepes
normativas de dignidade devem necessariamente envolver uma concepo de
desenvolvimento (Sarlet, 2005).
Ao lado disso, deve-se ter em vista que o tema do desenvolvimento tem
passado por constantes e contnuas revises e ampliaes como encaminhamento
a uma concepo jurdica de sustentabilidade. Dias e Fonseca, em apresentao
obra Sustentabilidade ensaios sobre direito ambiental, explicitam:
o debate sobre a sustentabilidade exige o enfrentamento de questes to complexas
quanto necessrias, uma vez que determinante para o desenvolvimento social, cul-
tural e econmico da sociedade contempornea. O Direito tem um papel importante
nesse debate e o desafo relacionado produo de marcos jurdicos envolve todas
as reas da cincia jurdica (Dias e Fonseca, 2010).
Os diversos planos do desenvolvimento sustentam e apoiam a ideia de que a
dignidade um princpio jurdico mximo no plano dos Estados constitucionais
contemporneos e, sobretudo, um verdadeiro programa de compatibilizao das
diversas concepes de justia.
5 CONCLUSES
Alguma das crianas tem direito fauta no exemplo citado na introduo?
Como foi demonstrada neste texto, a pergunta, agora, parece mal formulada. Que o
desenvolvimento possui um revestimento jurdico que pode ser derivado do texto
constitucional segundo os cnones tradicionais de intepretao no parece haver
dvida. Tambm possvel concluir que o desenvolvimento representa dimenses
da moralidade poltica capazes de qualifc-lo como princpio jurdico aplicvel aos
casos difceis, de modo a subsidiar a deciso dos juzes, afastando, assim, a tese de
discricionariedade tal como sustentada pelo pensamento positivista.
Ainda que no fosse, assim, provavelmente, um estudo detido e autnomo
do desenvolvimento como desdobramento da ideia de dignidade, chegar-se-ia a
concluses bem prximas que exigiriam a reconstruo da ideia de dignidade como
um ideal distributivo.
Essas concluses preliminares so de grande importncia quando se tem em
vista que muitos confitos relacionados ao desenvolvimento acabam por exigir
solues jurdicas e at judiciais, sugerindo a impossibilidade de abandono desta
rea de pesquisa.
Muitos dos casos relacionados ao desenvolvimento exigiro, para a soluo
judicial, padres argumentativos sofsticados, que integraro argumentos conse-
quencialistas, e tambm razes de fundo moral, que devero ser explicitadas em
um conjunto coerente da fundamentao.
Todos esses aspectos no resolvem, porm, o centro do debate. O fato de
se reconhecer a existncia de um direito, considerando que os confitos jurdicos
so quase sempre hard cases, signifca apenas que no caso concreto se exigir uma
ponderao entre as consideraes morais e consequencialistas que o caso provocar.
A concluso pela existncia de um tal direito no resolve essencialmente as
controvrsias distributivas em geral, apenas estabelece um conjunto de questes
prvias que a atuao jurisdicional, nestes casos, dever, necessariamente, ultrapas-
sar. Isso extremamente relevante porque no atual cenrio de judicializao dos
confitos distributivos faz todo o sentido procurar fncar os marcos jurdicos para
o exame destes problemas. No h dvida da relevncia social dos esclarecimentos
que possam ser produzidos para este fm.
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CAPTULO 3
AS NOVAS TENDNCIAS DO PLANEJAMENTO NACIONAL
BRASILEIRO: FIM DA AMAZNIA LEGAL?
Jos Heder Benatti
1 INTRODUO
Aps algumas dcadas de ajustes estruturais para se adequar nova ordem mundial
globalizada e neoliberal, o Brasil passa por uma fase de prosperidade econmica
e retoma suas aes de planejamento.
1
Este processo marcado pela edio de
uma srie de planos nacionais setoriais. primeira vista, nada de novo, uma vez
que historicamente foram lanados outros planos nacionais, com mais ou menos
resultado prtico.
2

Ento, o que muda entre o planejamento das dcadas de 1960 e 1970 e o
do sculo XXI historicamente uma preocupao dos economistas ao ponto
de passar a interessar aos pesquisadores do direito? H um novo marco legal que
orienta a atuao do poder pblico, bem como o planejamento: a Constituio
da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em que no h mais espao para um
planejamento centralizado e a qual desconsidera os impactos socioambientais.
Nesse novo cenrio, o planejamento deixa de ser apenas uma poltica do
Executivo federal, e passa a ser um projeto democrtico e participativo, elaborado
de acordo com as normas e os dispositivos constitucionais e de um intricado
sistema de repartio de competncias executivas e legislativas.
1. As primeiras polticas de desenvolvimento regional no Brasil se iniciam na dcada de 1930, em que o Estado passa
a consolidar infraestruturas nacionais e o processo de industrializao da regio Sudeste, possuindo papel central na
poltica de desenvolvimento. A partir desse momento, h o surgimento da noo de planejamento estatal, havendo
modicaes no plano jurdico para esta atuao. A regio Norte somente passou a integrar este planejamento em um
segundo momento, mais precisamente a partir da dcada de 1950 (Santos, 2005).
2. Alguns exemplos podem ser citados: o Plano Salte do governo Dutra, 1946-1950, que objetivava investimentos nas
reas de sade, alimentao, transportes e energia, pelo ordenamento oramentrio do Estado, investimentos privados
e emprstimos externos; o Plano de Metas do governo JK, 1956-1960, que buscava coordenar as aes entre o setor
pblico e o privado, estmulo industrializao, superar os pontos de estrangulamento na infraestrutura e na demanda
de vrios setores da economia, formao de recursos humanos, nanciamento pblico e emprstimos externos; Plano
Trienal de Desenvolvimento Econmico e Social do governo Goulart, 1961-1964, implementado de forma incompleta
em 1962-1963, era um plano de transio econmica, para um modelo de substituio de importaes, para superar
desequilbrios estruturais da economia brasileira, pretendia realizar a reforma scal, reduo do dispndio pblico,
mobilizao de recursos externos e investimentos privados e abertura ao capital estrangeiro; Plano de Ao Econmica
do governo Castelo Branco, 1964-1967, visava ampla reforma da poltica econmica e de seus instrumentos bsicos,
inclusive no plano institucional; reorganizao do Estado nos planos scal tributrio-oramentrio, inclusive tarifas
aduaneiras , monetrio-nanceiro com disseminao do mecanismo de correo monetria, ou indexao ,
trabalhista, habitacional e de comrcio exterior, incio de uma forte expanso do setor estatal, com criao de empresas
pblicas e forte intervencionismo e centralizao econmica.
O papel do direito nesse planejamento duplo: ele deve fornecer um arca-
bouo para essa atividade, por meio de princpios e regras de funcionamento, alm
de instrumentos que sejam sufcientemente coordenados para permitir uma ao
concertada entre as diferentes esferas da Federao e desta com a sociedade civil.
Ademais, como o Estado passa a no mais controlar sua poltica econmica
em um mundo globalizado, o territrio imvel e fnito o pano de fundo
eleito para a integrao de polticas pblicas. Sendo assim, o Estado necessita fazer
uso de normas jurdicas para regular e arbitrar os usos concorrentes e mesmo
confitantes que nele incidem.
Este estudo interessa-se particularmente em identifcar como essa nova aborda-
gem do planejamento estatal tratada pela Constituio, e como esses dispositivos
infuenciam as polticas aplicadas Amaznia, que vem sendo objeto de diversos
programas de desenvolvimento nacional nas ltimas dcadas.
Para desenvolver essa anlise, inicialmente ser traada uma breve retrospectiva
das polticas de planejamento e desenvolvimento na Amaznia Legal.
3
Tambm ser
feita uma anlise sobre o conceito de ordenamento territorial, que funda esta nova
prtica de planejamento, bem como quais os instrumentos jurdicos disponveis na
constituio sobre a temtica. Os avanos do governo federal sero apresentados
neste novo tipo de planejamento, identifcando qual o projeto vislumbrado para a
Amaznia Legal. Por fm, ser descrita como a temtica ambiental e a participao
da sociedade civil foram includas nos planejamentos ofciais. Nas consideraes
fnais, pretende-se responder seguinte pergunta: quais as diferenas entre o antigo
e o novo estilo de planejamento proposto pelo governo federal para a Amaznia?
2 HISTRICO DAS POLTICAS DE DESENVOLVIMENTO NA AMAZNIA
Mesmo que a regio Norte do pas, hoje inserida na Amaznia Legal, tenha sido
objeto de explorao desde o perodo colonial,
4
esta somente passa a se incluir na
poltica de planejamento nacional a partir da dcada de 1960,
5
com o processo
de integrao espacial do pas, pela implantao da estrutura rodoviria, o que
3. Denio vigente consta no Artigo 2
o
da Lei Complementar n
o
124, de 3 de janeiro de 2007. Engloba a totalidade
dos estados do Acre, Amap, Amazonas, Par, de Rondnia e Roraima e parte dos estados do Mato Grosso, Tocantins
e Maranho.
4. A explorao econmica extrativa da regio juntamente ao processo de catequese das naes indgenas e s
atividades de natureza militar foram os elementos que conguraram espacialmente a atuao na regio Norte do
pas. Sua rea foi complementada com a anexao do atual estado do Acre em 1904.
5. Em dcadas anteriores, alguns programas federais foram implementados na regio, entre os quais destaca-se o
Plano de Valorizao Econmica da Amaznia (PVEA). No entanto, antes de 1960, a regio permanecia isolada, o que
beneciou o fortalecimento oligrquico e o surgimento de grandes propriedades a partir da dcada de 1930, em razo
do processo de descentralizao administrativa. Paralelamente, o governo federal, por meio de medidas jurdicas de
natureza geral ou especca, aumenta gradativamente seu poder na regio, pela federalizao de terras pblicas a partir
da dcada de 1970, limitando o poder dos estados federados sobre o controle do territrio (Treccani, 2001; leres, 2002).
53 As Novas Tendncias do Planejamento Nacional Brasileiro: m da Amaznia Legal?
importar em rpidas modifcaes demogrfcas e espaciais na regio
6
(Le Tourneau
e Droulers, 2000, p. 112; Treccani, 2001, p. 113).
As dcadas sob o regime militar
7
foram caracterizadas pela extrema centralizao
do poder e pela interveno em todas as esferas da vida dos cidados brasileiros.
No entanto, estas aes ganharam dimenses ainda mais signifcativas na regio
Norte
8
(Monteiro, 2005, p. 188). Nesta regio, passam a ser executadas polticas
de fomento explorao setorial em grande escala dos recursos naturais (Kohlhepp,
2002, p. 37), que se concentraro, inicialmente, em projetos de colonizao e
modernizao do campo e, posteriormente, na industrializao.
No fm da dcada de 1960, inicia-se o primeiro Programa de Integrao
Nacional (PIN I), que consistiu na implantao de eixos rodovirios e criao
de projetos de colonizao dirigida e agrovilas (Le Tourneau e Droulers, 2000, p. 4)
em suas margens, fomentando a vinda de colonos que haviam sido expulsos pelo
processo de modernizao do campo de suas regies. No entanto, estas no prospe-
raram em razo de condies ecolgicas adversas, problemas na assistncia tcnica
e difculdades no escoamento da produo (Kohlhepp, 1987), sendo grande parte
destes projetos abandonados, cedendo a colonizao dirigida ocupao espon-
tnea, limitando-se a interveno do Estado resoluo de situaes de confito
(Treccani, 2001, p. 189).
Sobretudo a partir de 1974, quando se d incio ao segundo Programa de
Integrao Nacional
9
(PIN II), o Estado concentrou seus esforos em fomentar
polticas creditcias e de incentivos fscais
10
para projetos agropecurios de grande
escala na regio, que levariam a mentalidade empresarial ao campo (Treccani,
2001, p. 135). A combinao destes incentivos e o baixo valor da terra na regio
6. Essas alteraes importaro na consolidao da propriedade moderna na regio (Benatti, 2003). Este processo no
ser isento de fraudes e irregularidades, uma vez que no incio da interveno estatal no foram adotadas medidas
preventivas para resolver a situao de incerteza dominial caracterstica do sistema de apropriao da terra e dos
recursos naturais anterior.
7. Durante esse perodo, a palavra de ordem era integrar a regio fsica e economicamente ao restante do pas, sob
a premissa da manuteno da segurana nacional. Esta doutrina estava baseada no conceito de conito permanente
contra os inimigos internos (Treccani, 2001).
8. Entre as especicidades dessa interveno, destacam-se dois pontos: i) os sucessivos programas de planejamento
e interveno na Amaznia se caracterizam principalmente, mas no exclusivamente, por um projeto de ordenamento
de novas terras, remontando noo de fronteira aberta, que caracterizou a ocupao da Amrica Latina, e difere
da tradio europeia, que tinha por objetivo organizar espaos consolidados (Grenier, 1984, p. 16-20); e ii) a rpida
e signicativa federalizao de terras pblicas na regio (Decretos n
os
1.106/1970 e 1.164/1971), o que no apenas
permitiu a atuao direta e o controle pelo governo federal de poro signicativa da regio mas tambm desestruturou
as relaes de poder regionais e locais para abrir espao para as necessidades de um projeto de nao que retirou da
populao local qualquer poder de deciso (Valverde, 1989).
9. Esse programa props a criao de quinze polos de desenvolvimento para a regio e privilegiava projetos de grande
escala, intensivos em capitais. No obstante, a colonizao no foi totalmente abandonada, sendo algumas iniciativas
realizadas em Rondnia (Kohlhepp, 2002, p. 39).
10. Essa atividade era incentivada na regio, antes da descontinuao dos projetos de colonizao dirigida, pela Superin-
tendncia do Plano de Valorizao Econmica da Amaznia (SPEVEA), posteriormente substituda pela Superintendncia
de Desenvolvimento da Amaznia (Sudam), que passa a gerenciar com o Banco da Amaznia (Basa) a concesso de
incentivos nanceiros para o desenvolvimento da regio.
propiciaram uma rpida expanso do capital (Kohlhepp, 2002, p. 39; Treccani,
2001, p. 251). No entanto, com o cancelamento dos benefcios fscais, a maior
parte destas atividades foi descontinuada, tornando-se as terras cedidas ou vendidas
para este fm uma reserva de valor.
Na dcada de 1980, d-se incio fase de industrializao, alavancada pela
descoberta de grandes jazidas, que tem o Estado como principal investidor.
Para viabilizar esta explorao, os investimentos estatais foram espacialmente
concentrados, gerando enclaves,
11
que, no conseguindo transferir bem-estar para
o entorno, causaram segregao espacial (Le Tourneau e Droulers, 2000, p. 5) e
grandes disparidades intrarregionais. Para o estmulo verticalizao de cadeias
produtivas ligadas ao setor secundrio, o Estado utilizou a mesma estratgia
creditcia e tributria da dcada anterior, e igualmente no atingiu os objetivos
previstos. Alm disso, para a implantao destas infraestruturas, no houve licen-
ciamento ambiental, sendo seus impactos subestimados e suas reas degradadas
no recuperadas posteriormente.
Apesar de dspares, as polticas setoriais executadas pelos governos militares
foram caracterizadas por um intenso fuxo migratrio espontneo, que elevou a
oferta de mo de obra na regio, pela ocupao desordenada de terras pblicas, o
desmatamento e os confitos pelo uso da terra; alm de um rpido e intenso cres-
cimento urbano
12
e a modifcao da hierarquia de cidades, criando uma situao
socioambiental e fundiria catica, na qual diferentes grupos sociais no conseguem
estabelecer objetivos e estratgias comuns para desenvolver a regio (Kohlhepp,
2002; Becker e Egler, 2010; Rivire DArc, 1990).
A dcada de 1990 marcada pelo abandono das polticas de planejamento
centralizado no pas, com a adoo de uma poltica neoliberal,
13
e pelo retorno
democracia. Uma nova ordem constitucional promulgada, trazendo alteraes no
plano jurdico que impactaro novamente a organizao espacial da regio Norte
e as relaes de poder que nela se estabelecem,
14
sobretudo, no que se refere ao
reconhecimento de terras indgenas e criao de reas protegidas.
11. Os enclaves tm por fundamento a concentrao espacial de capitais, que, ao gerarem desequilbrios, impulsionam
processos de desenvolvimento por meio do surgimento de uma cadeia de ligaes (Monteiro, 2005, p. 188).
12. A regio, aps esse processo, passou a ser mais urbana que rural (Becker e Egler, 2010). Apesar de diferirem das
cidades situadas no Sul e Sudeste, no que se refere ao acesso a servios e infraestrutura, apresentam problemas tpicos
de grandes cidades, como elevado dcit habitacional, favelizao, suburbanizao e violncia urbana.
13. Como resultado da implantao da poltica neoliberal no pas, houve uma srie de privatizaes de empresas
pblicas, entre as quais a Companhia Vale do Rio Doce em 1997. Com esta medida, grandes empresas privadas passaram
a inuenciar diretamente as polticas econmicas e a organizao espacial da regio.
14. Esse perodo tambm marcado pela declarao ocial do governo do m da interveno territorial na Amaznia,
pela edio do Decreto-Lei n
o
2.375/1987, que apenas devolveu aos estados reas que no foram arrecadas ou inscritas
em favor da Unio (leres, 2002, p. 134), mesmo estando previstas nos Decretos n
os
1.164/1971 e 1.473/1976. No ano
seguinte, com a edio da Constituio, so extintos os territrios federais existentes, sendo criados nestas reas novos
estados federados. Estas medidas reduziram as reas sob o domnio da Unio na Amaznia, mas esta ainda permanece
detentora de uma poro signicativa das reas da regio, sobretudo no Par, um dos mais afetados com estas medidas.
Com um pas estagnado economicamente e em pleno processo de redemo-
cratizao, o governo federal busca adotar medidas que favoream a retomada
do crescimento. Os projetos que se desenvolvero na Amaznia refetem esse
perodo de transio, no se estabelecendo uma poltica de desenvolvimento bem
defnida (Try, 2005, p. 46), executando-se apenas alguns projetos previstos
na dcada anterior, sobretudo na rea de extrao e benefciamento de minrio.
Paralelamente a isso, inicia-se na regio a execuo de polticas de proteo
das forestas e dos povos que nela residem, servindo de obstculo livre expanso
da fronteira econmica (Le Tourneau e Droulers, 2000).
15
O Programa Piloto
Internacional para Conservao das Florestas Tropicais Brasileiras (PPG-7) foi a
principal poltica estatal em matria ambiental implementada a partir de 1992,
cuja meta era reverter a tendncia de desmatamento das ltimas dcadas, pela
promoo de prticas de uso sustentvel dos recursos naturais na regio.
16
Apesar
de no ter obtido o resultado almejado, contribuiu signifcativamente para que,
na atualidade, as terras indgenas e as unidades de conservao criadas pela Unio
cubram aproximadamente 40% do territrio da Amaznia Legal (Becker e Egler,
2010, p. 8), o que reforou o papel da Unio como gestora direta do territrio na
regio Norte,
17
apesar de terem sido envidados esforos no processo de descentra-
lizao no pas.
Muito embora durante a dcada de 1990 se consolide a legislao ambiental
no pas, principalmente aps a II Conveno Internacional sobre o Meio
Ambiente ECO 92 (1992), a temtica ambiental continua tendo uma infuncia
residual no planejamento econmico. Buscando ampliar a transversalidade das
polticas ambientais, o governo federal passou a concentrar esforos na difuso de
15. A maioria das reas naturais escolhidas para a criao das unidades de conservao foi baseada nos estudos do
Projeto RadamBrasil. O Radam realizou o levantamento dos recursos naturais das regies Norte e Nordeste, a m de
fornecer as informaes bsicas para os projetos a serem implantados nestas regies. Baseados nas informaes for-
necidas pelo Radam, foram conhecidas as fontes de recursos naturais passveis de aproveitamento econmico e para a
preservao ambiental.O RadamBrasil foi criado em 1970 dentro da poltica do I Plano Nacional de Desenvolvimento,
como um dos instrumentos do Programa de Integrao Nacional (PIN). Este programa foi regulamentado pelo Decreto-Lei
n
o
1.106/1970, no qual denia a construo de 15 mil km de estradas, e um projeto de colonizao dirigido para a
Amaznia com quinze polos de desenvolvimento e a criao de reas protegidas (Diegues, 1994, p. 105).
16. Encerrado ocialmente em setembro de 2009, o Programa Piloto Internacional para Conservao das Florestas Tropicais
Brasileiras (PPG-7) foi uma iniciativa em conjunto dos sete pases mais industrializados da poca (G7), mais os Pases
Baixos, do Banco Mundial, do governo do Brasil e da sociedade brasileira no intento de conciliar o desenvolvimento
econmico sustentvel com a conservao das Florestas Tropicais (BIRD, 1992), com o intuito de reduzir a taxa de
desmatamento na Amaznia. O programa seguia cinco linhas principais de ao (Kohlhepp, 2001): i) experimentao e
demonstrao da experincia prtica das comunidades locais em preservao da natureza, desenvolvimento sustentvel
e iniciativas de educao ambiental; ii) conservao, por meio da melhoria do manejo de reas protegidas e terras ind-
genas, que devem ser interligadas por corredores ecolgicos; iii) fortalecimento institucional, fomento cooperao com
o setor privado e a sociedade civil, dentro do marco da descentralizao ambiental; e iv) estmulo s pesquisas que visem
melhorar o conhecimento cientco sobre os ecossistemas da Amaznia e o uso e a gesto sustentvel de seus recursos.
17. As terras indgenas e unidades de conservao se somam s reas de domnio da Unio por determinao cons-
titucional e quelas que se mantiveram em seu domnio, mesmo aps o m da interveno territorial na Amaznia.
instrumentos de planejamento que incorporem esta dimenso, sendo o zoneamento
ecolgico-econmico o que recebeu mais destaque.
18

Essa mudana de estratgia se fez necessria para tentar resolver os impasses da
coexistncia no espao amaznico de dois projetos de desenvolvimento distintos,
traados por setores do governo de forma separada o econmico e ambiental
que no consideram o impacto de um sobre o outro (Mello e Try, 2003, p. 3) e
atrapalham a viabilizao de novas aes na regio.
19
Neste jogo de foras, h uma
tendncia de que a fronteira econmica se expanda, enquanto medidas conserva-
cionistas funcionem como focos de resistncia (Aubertin e Pinton, 2005, p.159).
Essa caracterstica dual das polticas pblicas realizadas na Amaznia marcar
as primeiras grandes polticas de desenvolvimento econmico na regio, durante o
regime democrtico, com os projetos Brasil em Ao e Avana Brasil no perodo
1996-2002. Ainda que em suas medidas estejam propostas para reduzir disparidades
regionais pelo desenvolvimento tecnolgico e cientfco, pela valorizao de servios
ambientais e pelo conhecimento tradicional associado biodiversidade (Aubertin
e Pinton, 2005, p. 161), os investimentos de maior vulto continuam centrados no
desenvolvimento de infraestruturas a serem realizados pela iniciativa privada que
reafrmam o modelo agroexportador (Becker e Egler, 2010, p. 6-7) para a regio e
o projeto de integrao continental brasileiro (Mello e Try, 2003, p. 6).
A partir de 2003, lanado o Programa Amaznia Sustentvel, que prope
um programa de desenvolvimento com as seguintes bases: i) desenvolvimento
econmico baseado na inovao e competitividade; ii) gesto ambiental e orde-
namento territorial; iii) incluso social e cidadania; e iv) infraestrutura para o
desenvolvimento.
O discurso ofcial sobre a Amaznia muda, uma vez que o adjetivo susten-
tvel passa a fgurar como elemento importante na confgurao do programa de
desenvolvimento para a regio. No entanto, a ciso entre econmico e ambiental,
bem como uma situao fundiria catica, persistem, sendo premente a adoo
de medidas que visem disciplinar as relaes confitantes que (re)desenham o
territrio da Amaznia Legal.
Contudo, a Unio no consegue ainda articular suas polticas setoriais ou
trabalhar de forma integrada com os governos estaduais e municipais na regio
Norte (Castro, 2008, p. 117), o que apenas agrava essa situao de descontrole do
18. O Zoneamento Ecolgico Econmico (ZEE) comea a ser realizado na Amaznia no m da dcada de 1980, por meio
do Programa Nossa Natureza (1986). Este instrumento, inicialmente baseado na captao de dados fsico-biticos, ao
longo dos anos, teve sua abordagem modicada, ampliando-se para identicar processos geopolticos, sociais, culturais
e econmicos (Becker e Egler, 1996).
19. Segundo Becker e Egler (2010, p. 2), esse conito se d na Amaznia, pois a regio passou a ser duplamente
relevante no novo contexto mundial: ela ao mesmo tempo fonte de recursos escassos que necessitam ser explorados
e de conhecimento associado sociobiodiversidade, que necessita ser protegido em prol da integridade do planeta.
espao.
20
nesta perspectiva que o ordenamento territorial passa a subsidiar uma
nova forma de pensar o planejamento no pas.
21
3 EMERGNCIA DE UM PLANEJAMENTO DE ORDENAMENTO TERRITORIAL
E SEUS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Segundo o grupo de estudos para a elaborao da proposta da Poltica Nacional
de Ordenamento Territorial (PNOT) no Brasil, o ordenamento territorial
defnido como:
regulao das aes que tm impacto na distribuio da populao, das atividades
produtivas, dos equipamentos e de suas tendncias, assim como a delimitao de
territrios de populaes indgenas e tradicionais, e reas de conservao no territrio
nacional ou supranacional, segundo uma viso estratgica e mediante articulao
institucional e negociao de mltiplos atores (Brasil, 2003, p. 18).
Portanto, ainda que o ordenamento territorial tenha por origem as antigas
polticas de planejamento regional, com elas no se confunde tampouco o Zonea-
mento Ecolgico Econmico (ZEE), sendo este um de seus instrumentos. Segundo
Costa (2008, p. 1), a poltica de ordenamento territorial um esforo que envolve
uma refexo organizada e concentrada a ser coordenado pela Unio, que se dar
em um novo arranjo federativo, e em colaborao com outros agentes sociais neste
planejamento, tal como empresas, organismos internacionais e a sociedade civil
organizada (Soares, 2009, p. 71).
Fundado na concepo europeia de ordenamento do territrio, o modelo
proposto pelo grupo de estudos possui caractersticas prprias para se adaptar s
especifcidades brasileiras (Pujadas e Font, 1998, p. 11). Sua fnalidade a coeso
territorial,
22
baseando-se na capacidade do poder local de se articular com os dife-
rentes grupos sociais para desenvolver projetos que sejam ao mesmo tempo econo-
20. Essa fragmentao identicada nas polticas pblicas da Amaznia no uma situao isolada, pois, segundo Costa
(2008, p. 242), ela resultado tanto do aumento e da especializao da mquina estatal, que passa a funcionar de forma
setorializada e desconexa, quanto da tentativa de responder a uma srie de crescentes e conitantes demandas, que
pulverizam a aplicao de recursos e reduzem a possibilidade de obteno de resultados satisfatrios. Para responder
velocidade destas demandas, o planejamento acaba cedendo espao para gestes que busquem resultados imediatos
e atendam ligeireza das transformaes.
21. De acordo com Veiga (2006, p. 20), esse tipo de poltica voltou com toda a fora para as agendas de desen-
volvimento pelos seguintes fatores: i) est no centro das estratgias que visam competitividade e atratividade
econmica; ii) nele se refora a coeso social; iii) melhor instrumento de modernizao de polticas pblicas, pois impe
abertura transversalidade; e iv) apesar de nele estarem ancoradas as instituies locais, permanece um domnio de
ao das instncias hierrquicas superiores, cujos graus de liberdade so cada vez mais condicionados pelos projetos
de globalizao e pela construo de acordos regionais supranacionais.
22. O conceito de coeso territorial foi debatido no Livro verde da coeso territorial da Unio Europeia (Comisso das
Comunidades Europeias, 2008, traduo nossa) e denido como a garantia de um desenvolvimento harmonioso de
todos os territrios que permite a seus habitantes tirar melhor partido das caractersticas de cada um deles. A coeso
territorial um meio de fazer da diversidade uma vantagem que contribua ao desenvolvimento sustentvel da Unio
Europeia. No original: la cohsion territoriale consiste garantir le dvelopment harmonieux de tous [les] territoires
e permettre leurs habitants de tirer le meilleur parti de leurs caractristiques propres. Elle est, CE titre, um moyen
de faire de la diversit un atout qui contribue au dveloppement durable delUnion.
micamente viveis e sustentveis, e do estado nacional de atuar como incentivador
e orientador deste desenvolvimento espacial equilibrado, reduzindo as disparidades
regionais, sem, contudo, o objetivo de homogeneizar as diferenas territoriais.
Essa nova forma de planejar, que tem por caracterstica a tomada de cons-
cincia do elemento territorial, possui como principal fonte no plano jurdico a
Constituio de 1988 (CF/1988).
A partir de 1988, o Estado muda seu papel na ordem econmica. Este passa
a intervir somente excepcionalmente no domnio econmico, quando necessrio
para resguardar os imperativos da segurana nacional e do interesse coletivo,
guardando o monoplio de reas estratgicas. Assim, de principal ator econmico,
o Estado passa a ser um agente normativo e regulador das atividades que atuam
em seu territrio, exercendo as funes de fscalizao, incentivo e planejamento
(Brasil, 1988a, Artigo 174). Estas medidas se alinham aos pressupostos da nova
ordem econmica mundial e permitiro a adoo de polticas neoliberais no pas.
Neste contexto, o planejamento se desloca do mbito eminentemente econmico
para o territrio.
O Estado passa a envidar esforos para tornar seu territrio mais atrativo
para investimentos (Camargo, 2009, p. 36). por esta razo que o planejamento
e a reduo das desigualdades inter e intrarregionais ganham destaque (Brasil,
2003, p. 3). Atualmente, tanto o desenvolvimento nacional quanto a reduo
das desigualdades sociais e regionais (Artigo 3
o
, II e III da CF/88) fguram como
objetivos da Repblica Federativa do Brasil, competindo Unio articular suas
aes de forma diferenciada no territrio
23
para reduzi-las.
Essa tarefa prevista nas competncias materiais da Unio, que poder realiz-la
mesmo sem a edio de lei (Artigo 21, inciso IX da CF/1988). A operacionalizao
ocorrer mediante a edio de planos regionais, que devero se articular com planos
nacionais de desenvolvimento econmico e social, devendo contar com a partici-
pao dos estados envolvidos, cabendo aos municpios, no que couber, promover
o ordenamento territorial do solo urbano (Artigo 30, inciso VIII).
Em razo da implantao do federalismo cooperativo no pas, houve um
aumento do rol de competncias concorrentes dos estados e municpios, de forma
implcita. Nesta hiptese, cabe Unio a edio de normas gerais, podendo os
23. Esses incentivos regionais compreendero, entre outros, igualdades de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos
e preos de responsabilidade do poder pblico, juros favorecidos para as atividades prioritrias, isenes, redues ou
diferimento temporrio de tributos federais devidos por pessoas fsicas ou jurdicas (Artigo 43).
estados suplement-las no que for possvel, cabendo ainda aos Estados a compe-
tncia legislativa plena em caso de ausncia de norma federal.
24
Todavia, a grande dificuldade prtica de implementar esse tipo de ao
cooperativa no Brasil a difcil distino entre o campo de atuao das
competncias de natureza legislativa e material da Unio com as de natu-
reza concorrente, em razo da vagueza dos termos utilizados, criando assim
uma sobreposio de regras.
25
Esta situao ainda agravada pela atuao
centralizadora da Unio em termos financeiros, seja na regulao estrita do
poder de tributar dos Entes Federados, seja pela imposio de limites ao seu
endividamento (Scaff, 2005).
Desse modo, em matria de planejamento na Constituio vigente, o peso
da atuao da Unio permanece signifcativo, ainda que tenha sido reduzido
se comparado com o regime constitucional anterior.
26
Assim, cabe ao Estado
nacional adotar medidas que permitam transformar competio territorial em
cooperao no pas. Trata-se de uma estratgia para conciliar polticas contradi-
trias que se materializam em um mesmo territrio fnito.
27
A criao de uma
poltica de ordenamento territorial uma possibilidade de administrar estas
tenses de espao, que se expressa por normas que permitam a coabitao de
interesses confitantes.
28
No que concerne s polticas setoriais que possuem impacto direto na
organizao do territrio da Amaznia Legal, vrios avanos foram feitos nas reas
urbana, ambiental, indgena e agrria na nova ordem constitucional.
A questo urbana (Artigo 186 da CF/1988), ainda que no seja de competncia
exclusiva do municpio, teve seu planejamento baseado na atuao local (Artigo
30, inciso VIII CF/1988), obedecendo s funes da propriedade e da cidade.
No caso da Amaznia, o empoderamento dos municpios, apesar de ser fragilizado
24. A competncia concorrente municipal implcita, nos termos do Artigo 30, inciso II da Constituio, no sendo
possvel suplement-la como os estados. Em relao competncia comum ambiental, prevista nos incisos III,VIeVII
do caput e doPargrafo nico do Artigo 23 da Constituio Federal, foi regulamentada pela Lei Complementar n
o
140,
de 8 de dezembro de 2011.
25. Em caso de dvidas, tende o Judicirio a decidir em favor da Unio, seguindo a tradio jurisprudencial elaborada
gide dos textos constitucionais anteriores (Maus, 2005, p. 154).
26. Alm da competncia expressa na elaborao do planejamento para a reduo das desigualdades regionais, a Unio
possui um extenso rol de competncias materiais e legislativas expressas (Artigos de 20 a 22 da CF/1988).
27. Nos princpios do ordenamento territorial europeu e, por consequncia, tambm do brasileiro , para controlar
necessrio denir recortes espaciais visando melhor gerir os recursos naturais com vistas a produzir sem comprometer
o sustento das geraes futuras, de forma que se mantenha vivo, tambm, o sistema produtor de mercadorias. Da
reside a relao inconteste entre a concepo de desenvolvimento sustentvel e a formulao de polticas para o
ordenamento do territrio (Miranda Neto, 2009).
28. Segundo Soares (2009, p. 71), essa coabitao de interesses conitantes poder ocorrer pelo consenso, em sociedades
comunitrias, ou pela coero, em sociedades de classes. Dada a caracterstica tensional do espao, a coabitao pede
uma espcie de contrato, um pacto com o qual nem sempre se confunde o ordenamento. A estrutura do ordenamento
se confunde com o arranjo do espao.
pela intensa atuao da Unio na regio, foi um ganho signifcativo em termo de
acesso a servios, visto que tanto o Estado quanto a Unio na regio so pouco
presentes nas reas mais distantes da capital, sendo o ente local, muitas vezes, a
nica fonte de poder estatal existente.
A matria ambiental, mencionada diversas vezes no texto constitucional
em razo de sua natureza transversal, foi tratada em captulo prprio, incorpo-
rando a defnio internacional de desenvolvimento sustentvel (Artigo 225 da
CF/1988). O meio ambiente passa a ser considerado um bem de uso comum
do povo, sendo fracionado em diversos recursos ambientais pela legislao,
que podem ser apropriados, desde que haja autorizao estatal (Benatti, 2003,
p. 214), que verifcar se o uso feito satisfaz tambm os interesses coletivos
(Derani, 2001).
O ecossistema amaznico, nesse contexto, passou a ser considerado patri-
mnio nacional, sendo apenas admitida sua explorao de modo sustentvel,
o que importar em uma necessidade de alterao radical da atuao do poder
pblico em relao regio. A forma de explorao degradadora, estimulada
desde o perodo colonial, passou a ser ilegal, sendo reprimida pelo Estado,
civil, administrativa e penalmente. Sendo assim, necessrio ento buscar
novas formas de desenvolvimento econmico que privilegiem o uso mltiplo
dos recursos neste bioma.
Reconheceu-se ainda o direito diferena cultural de grupos historicamente
excludos (Artigos 215 e 216 da CF/1988), dando especial ateno aos seus direitos
territoriais. Grupos indgenas e quilombolas passaram a receber um tratamento
jurdico diferenciado (Artigos 231 da CF/1988 e 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias ADCT). Assim, as diversidades tnica e cultural
passam a ser formalmente protegidas e valorizadas, o que importar tambm no
empoderamento de comunidades que historicamente no tiveram acesso terra
(Rodrigues Junior, 2010; Santilli, 2005), alterando as relaes de poder, sobretudo,
mas no exclusivamente, na escala local.
Ficou sob a competncia da Unio a execuo da poltica agrria do pas, um
dos temas mais controvertidos da constituinte (Treccani, 2001). O texto condicionou
a utilizao da propriedade sua funo social (Artigo 186 da CF/1988),
29
sob pena
de desapropriao, com pagamento da terra em ttulos da dvida pblica, fcando,
no entanto, alguns casos fora da abrangncia desta norma. O usucapio pr-labore
29. A partir de 1988, o exerccio do direito de propriedade sobre a terra tem de considerar tambm a conservao do
solo e a proteo da natureza, e no apenas a produtividade. Segundo Benatti (2003, p. 190), [a] funo ecolgica
vai exigir do proprietrio um novo comportamento, j que no se trata de meras abstenes de atos, mas da necessi-
dade de assumir uma postura positiva e ativa no exerccio dos poderes do titular sobre a coisa, revelada na utilizao
responsvel dos recursos naturais.
foi mantido, sendo inadmissvel em terras pblicas (Artigo 191 da CF/88).
30

No caso da Amaznia, ainda que a regio tenha se urbanizado somente nas
ltimas dcadas, a atividade agrria continua a ter papel de destaque, possuindo
agora como elemento intrnseco funo social da propriedade, que demanda
dos proprietrios uma nova conduta em relao ao uso da propriedade e dos
recursos naturais.
Pode-se perceber que a CF/1988 estabeleceu novos marcos institucionais
que mudaram a estrutura e o papel do Estado, bem como impuseram limites
explorao de recursos naturais na Amaznia. Apesar da centralizao ainda exis-
tente de poderes nas mos da Unio, a CF/1988 aumentou o poder de atuao
dos estados e municpios e estabeleceu diretrizes gerais para a cooperao entre os
Entes Federados.
4 A INCORPORAO DO ASPECTO TERRITORIAL PELAS POLTICAS NACIONAIS
E SEUS IMPACTOS NA AMAZNIA
Ainda que o Brasil no disponha de uma PNOT, algumas polticas setoriais visam
implementar o planejamento territorial no pas com o fm de atingir os objetivos
da Repblica Federativa do Brasil. Estes instrumentos permitem identifcar as
caractersticas deste novo tipo de planejamento, bem como seus efeitos no plano
jurdico. So eles: i) Poltica de Integrao Territorial Sul-Americana (PITSA);
ii) Poltica Nacional de Desenvolvimento Regional (PNDR); e iii) Plano Plurianual
(PPA) e impactos territoriais.
A PITSA uma iniciativa supranacional de integrao continental
para garantir mais competitividade do territrio sul-americano no plano
internacional. O Decreto n
o
5.969/2006 d exequibilidade no ordenamento
jurdico brasileiro deciso de integrao e ao funcionamento do Fundo
para a Convergncia Estrutural e Fortalecimento Institucional do Mercosul
(Focem), que visa assegurar a consolidao do processo de convergncia para
este mercado comum.
A utilizao dos recursos do Focem visa impulsionar o processo de integrao,
reforando o princpio de solidariedade, uma vez que os benefcios resultantes da
ampliao dos mercados no podero ser plenamente aproveitados pelas economias
menores enquanto subsistam marcadas condies de assimetria. Por esta razo,
na atualidade, a melhoria da competitividade e a reduo das desigualdades so
vistas como processos complementares. O Focem
31
fnancia programas nas reas
30. A poltica agrria deve ser compatibilizada com a agrcola, que por sua vez dever ser elaborada de forma participativa
e condicionar a destinao de terras pblicas e devolutas (Artigos 187 e 188 da CF/1988).
31. Atualmente, o funcionamento do referido fundo est regulamentado no ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto
n
o
7.362, de 22 de novembro de 2010.
de convergncia estrutural;
32
competitividade;
33
coeso social,
34
em particular das
economias menores e regies menos desenvolvidas, e apoia o funcionamento da
estrutura institucional e o fortalecimento do processo de integrao.
35
Essa nova esfera de articulao demonstra que o ordenamento territorial bra-
sileiro e sul-americano esto interligados, devendo a questo transfronteiria ganhar
mais destaque nos prximos anos. Neste sentido, a regio amaznica possui papel de
destaque devido sua extensa faixa de fronteira, transformando-a em rota de fuxo
de mercadorias, o que pode ser evidenciado pela implantao de infraestruturas,
36

como o caso de eclusas e gasodutos, apenas para citar alguns exemplos.
A PNDR foi criada pelo Decreto n
o
6.047, de 22 de fevereiro de 2007, e tem
por objetivo a reduo das desigualdades de nvel de vida entre as regies brasileiras e
a promoo da equidade no acesso a oportunidades de desenvolvimento (Artigo 1
o
),
devendo estas estratgias convergir com os objetivos de incluso social, produ-
tividade, sustentabilidade ambiental e competitividade econmica (Artigo 2
o
).
Assim, o mesmo objetivo fomentado no plano sul-americano pode ser identi-
fcado na legislao nacional.
32. Seu objetivo contribuir para o desenvolvimento e ajuste estrutural das economias menores e das regies menos
desenvolvidas, incluindo a melhoria dos sistemas de integrao fronteiria e dos sistemas de comunicao em geral.
Este item abarca os seguintes componentes: i) construo, adequao, modernizao e recuperao de vias de transporte;
de sistemas logsticos e controle fronteirio que aperfeioem o escoamento da produo e promovam a integrao
fsica entre os estados-parte e suas sub-regies; ii) explorao, transporte e distribuio de combustveis fsseis e bio-
combustveis; iii) gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica; e iv) implantao de obras de infraestrutura
hdrica para conteno e aduo de gua bruta, de saneamento ambiental e macrodrenagem.
33. Visa contribuir com a competitividade no mbito do Mercosul, incluindo processos de reorganizao produtiva e
trabalhista que facilitem a criao de comrcio interno e projetos de integrao de cadeias produtivas e fortalecimento
da institucionalidade pblica e privada nos aspectos vinculados qualidade da produo padres tcnicos, certica-
o, avaliao da conformidade, sanidade animal e vegetal etc. , assim como com a pesquisa e o desenvolvimento de
novos produtos e processos produtivos. As atividades privilegiadas nesta linha de atuao so: i) gerao e difuso de
conhecimentos tecnolgicos voltados para setores produtivos dinmicos; ii) metrologia e certicao da qualidade de
produtos e processos; iii) rastreamento e controle de sanidade de animais e vegetais; iv) desenvolvimento de cadeias
produtivas em setores econmicos dinmicos e diferenciados; v) promoo de dinamismo em setores empresariais,
formao de consrcios e grupos produtores e exportadores; vi) desenvolvimento de competncias associadas
execuo, gesto e melhoria de processos de manufatura, de servios e negcios; vii) reconverso, crescimento e
associatividade das pequenas e mdias empresas, seus vnculos com os mercados regionais e promoo da criao
e do desenvolvimento de novos empreendimentos; viii) capacitao prossional e em autogesto; e ix) promoo e
diversicao de inovao cientca e tecnolgica.
34. Esse programa contribui com o desenvolvimento social, em particular nas zonas de fronteira, em reas da sade
humana, da reduo da pobreza e do desemprego, pelo nanciamento das seguintes atividades: i) implantao de
unidades de servio e atendimento bsico em sade; ii) ensino fundamental, educao de jovens e adultos e ensino
prossionalizante; iii) capacitao e certicao prossional de trabalhadores, concesso de microcrdito, fomento do
primeiro emprego e de renda em atividades de economia solidria, orientao prossional e intermediao de mo de
obra; e iv) combate pobreza.
35. Visa melhoria da estrutura institucional do Mercosul e ao seu eventual desenvolvimento.
36. Em 2001, foi criada no Brasil a Comisso Interministerial para a Integrao da Infraestrutura Regional da Amrica
do Sul, com a nalidade de articular as aes de governo nesta rea. Figuram entre suas competncias a proposio
das prioridades do governo para a implementao de eixos e processos setoriais, conforme estratgias nacionais de
desenvolvimento sustentvel; e a articulao com entidades representativas da sociedade civil, no sentido de promover
as aes dos rgos governamentais e privados, em cumprimento aos compromissos assumidos pelo Brasil frente
iniciativa para a integrao da infraestrutura bsica regional da Amrica do Sul.
A defnio de estratgias para a consecuo dos objetivos dessa poltica se dar
em duas escalas (Artigo 3
o
): i) macrorregional, em que devero ser elaborados planos
estratgicos de desenvolvimento conforme o disposto no Artigo 21, inciso IX, da
Constituio, com prioridade para as regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, sendo
sua implementao coordenada pelas instituies responsveis pelo desenvolvimento
das respectivas reas de abrangncia; e ii) sub-regional, em que o governo federal atu-
ar por meio de programas em escala mesorregional,
37
conforme determinao do
Ministrio de Integrao Nacional (MI) e Cmara de Polticas de Integrao Nacional e
de Desenvolvimento Regional (CPDR). Nesse ltimo caso, recebem especial ateno
o semirido, a faixa de fronteira e as regies integradas de desenvolvimento,
38
bem
como outras reas consideradas relevantes em decorrncia do impacto territorial
previsvel de investimentos estruturantes promovidos pelo governo federal.
A PNDR possui enfoque territorial e estimula a articulao intersetorial,
sendo pautada nos seguintes instrumentos (Artigo 4
o
): promoo e implementao
de planos, programas, aes e instrumentos fnanceiros.
competncia da CPDR apresentar planos, programas e aes de desenvolvi-
mento regional, com a incluso de sua expresso fnanceira no PPA e sua priorizao
na Lei de Diretrizes Oramentrias LDO (Artigo 5
o
). Este rgo deliberativo
auxilia diretamente o presidente da Repblica no que se refere ao planejamento
destas aes de desenvolvimento macrorregional e mesorregional.
Os instrumentos fnanceiros disponveis para a implementao dessa poltica
so (Artigo 6
o
): o Oramento Geral da Unio (OGU); os fundos constitucionais de
fnanciamento das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste; os fundos de desenvol-
vimento do Nordeste e da Amaznia; outros fundos especialmente constitudos para
reduzir desigualdades regionais; recursos de agentes fnanceiros ofciais e incentivos;
e benefcios fscais. No entanto, trata-se de rol no exaustivo.
Compete ao MI estabelecer a tipologia aplicada pela PNDR com a fnalidade
de servir de referncia para as polticas setoriais, defnir indicadores de distribuio da
ao corrente e dos investimentos promovidos em cada uma das polticas setoriais;
orientar planos, programas e aes da referida poltica e promover a articulao
institucional em nvel federal da atuao dos demais ministrios, bem como ope-
racionalizar a execuo do planejamento (Artigo 7
o
). Estas atividades consideraro
as opinies e sugestes da sociedade, por meio de mecanismos de participao
pblica e concertao regional.
37. Segundo o referido decreto (Artigo 3
o
, 5
o
), uma mesorregio diferenciada o espao subnacional contnuo menor
que o das macrorregies com identidade comum, que compreenda reas de um ou mais estados da Federao, denido
para ns de identicao de potencialidades e vulnerabilidades que norteiem a formulao de objetivos socioeconmicos,
culturais, poltico-institucionais e ambientais.
38. Regio Integrada de Desenvolvimento, o complexo geoeconmico e social, conforme estabelece o Artigo 43
da Constituio.
A PNDR cria tambm um sistema de informao
39
e monitoramento,
40

possibilitando a todos os rgos, entidades da administrao indireta e organiza-
es da sociedade civil: i) a construo de diagnstico compartilhado das macro
e mesorregies; ii) a promoo de estudos e refexes prospectivas referenciados
nestas reas; e iii) o acompanhamento da atuao do poder pblico e da iniciativa
privada, com especial enfoque sobre os investimentos produtivos e em infraestrutura.
Pode-se verifcar que a nova poltica de desenvolvimento regional concentra
suas atividades em regies perifricas, entre as quais se inclui a Amaznia, com o fm
de reduzir as disparidades regionais. Alm disso, diferentemente do planejamento
regional das dcadas passadas, o planejamento, monitoramento e acompanhamento
devem envolver o maior nmero de atores possveis, sinal de amadurecimento do
processo democrtico do pas. H tambm um esforo por parte do governo federal
de integrar suas polticas setoriais, bem como de prever recursos oramentrios
sufcientes para o desenvolvimento das atividades planejadas.
O principal instrumento de planejamento oramentrio existente no pas
o PPA. Previsto na CF/1988 (Artigo 165, 3
o
), este instrumento faz atualmente
parte do Sistema de Planejamento e de Oramento Federal (Lei n
o
10.180/2001),
que possui tambm competncia para formular o planejamento estratgico nacional;
planos nacionais, setoriais e regionais de desenvolvimento econmico e social. Esta
integrao das atividades de planejamento permite uma viso integrada da atividade
e diminui incongruncias e confitos do planejamento no plano horizontal.
O PPA
41
referente ao perodo 2012-2015 incorporou pela primeira vez
critrios para a avaliao da dimenso territorial no planejamento governa-
mental. Decorrente de um estudo realizado em 2008,
42
este possui por misso
transformar o pas em
39. Sistema Nacional de Informao para o Desenvolvimento Regional (SNIDR), sob a coordenao do Ministrio da
Integrao Nacional MI (Artigo 8
o
). O SNIDR poder inclusive comportar bases de informao que viabilizem a integrao
de polticas do Brasil e dos pases limtrofes, voltadas para o estudo da dinmica e a promoo do desenvolvimento e
cooperao em espaos transfronteirios.
40. Segundo o Artigo 9
o
, o MI publicar Relatrio Anual de Avaliao dos planos, dos programas e das aes da Poltica
Nacional de Desenvolvimento Regional (PNDR), inclusive monitorando parmetros que exprimam tanto as desigualdades
quanto a distribuio da ao pblica e privada nas reas de sua abrangncia.
41. O Plano Plurianual (PPA) o instrumento de planejamento que estabelece, de forma regionalizada, as diretrizes, os
objetivos e as metas da administrao pblica federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as
relativas aos programas de durao continuada. Ele declara as escolhas pactuadas com a sociedade e contribui para
viabilizar os objetivos fundamentais da Repblica. Alm disso, organiza a ao de governo na busca por um melhor
desempenho da administrao pblica.
42. Esse estudo traa um cenrio estratgico para o pas at 2027, a partir de sete grandes diretrizes (Brasil, 2008,
p. 15): i) superao das desigualdades sociais e regionais; ii) fortalecimento da unidade (coeso) social e territorial;
iii) promoo do potencial de desenvolvimento das regies; iv) valorizao da inovao e da diversidade cultural e tnica
da populao brasileira; v) promoo do uso sustentvel dos recursos naturais encontrados no territrio brasileiro;
vi) apoio integrao sul-americana; e vii) apoio insero competitiva e autnoma do pas no mundo globalizado.
Estas diretrizes se apoiam nos seguintes valores fundamentais: democracia, liberdade, equidade, identidade nacional,
sustentabilidade, respeito diversidade sociocultural e soberania.
[u]ma nao tropical, democrtica e desenvolvida, de maneira sustentada e sustentvel,
onde os cidados exercem sua liberdade, em condies de segurana e vida digna,
e valorizam a diversidade ambiental, cultural e tnica, no qual a coeso territorial
prevalece, superando-se as desigualdades sociais e regionais, e que atua soberanamente
na integrao com os pases sul-americanos e na sua insero no mundo globalizado,
como uma economia densa e dinmica (Brasil, 2008, p. 22).
O territrio nacional passa a ser visto como a base do desenho de polticas
pblicas de mdio e longo prazo, tornando-se o orientador da ao pblica pro-
gramtica. A retomada do planejamento de longo prazo permite a defnio de
metas e objetivos, bem como a execuo de projetos estruturantes, frequentemente
colocados em segundo plano por razes de ordem poltico-eleitoral.
Considerando as atuais tendncias de desenvolvimento e o histrico das polticas
dessa natureza no pas, o territrio foi dividido em seis espaos estratgicos
43
para
fns de planejamento, contando cada um com cinco vetores de desenvolvimento.
Esta nova diviso permite melhor identifcar as heterogeneidades territoriais, criando
programas e projetos de acordo com as especifcidades locais (Brasil, 2008, p. 21).
Nesse novo planejamento, a atual Amaznia Legal foi recortada em trs partes,
passando a ser subdividida em: i) bioma forestal amaznico;
44
ii) centro-norte;
45
e
iii) litoral norte-nordestino.
46
Esta nova confgurao, ainda que seja apenas para
fns do PPA, demonstra que a Amaznia Legal heterognea, necessitando de
projetos diferenciados, condizentes com suas especifcidades.
43. Esses espaos foram denidos a partir dos seguintes indicadores: i) sociais e econmicos, que permitem dividir o
territrio nacional em suas pores norte e sul, sendo esta ltima mais desenvolvida, com melhores ndices econmicos
e sociais; e ii) em termos de biomas e densidade nacional, o territrio subdividido em trs partes, quais sejam: bioma
amaznico, zona litornea e parte central do pas. A partir do cruzamento destes indicadores, foram delimitadas seis
zonas homogneas, para ns de planejamento, que devem ser analisadas de modo separado que se pretenda orga-
nizar no Brasil [...] Pensar o futuro da congurao territorial brasileira pensar como se pode transformar a realidade
do pas em busca de uma trilha de superao de ao menos algumas dessas grandes marcas de diviso do territrio
nacional (Brasil, 2008, p. 27).
44. O bioma orestal amaznico possui os seguintes vetores estratgicos de desenvolvimento: i) revoluo tcnico-cientca
associada biodiversidade, para valorizar decisivamente os produtos da oresta e de suas guas; ii) empreendedorismo
regional, que abra espao para novas fronteiras da inovao social e gere atividades que valorizem a cultura regional;
iii) implantao de uma logstica integrada e adequada s especicidades da rea; iv) transformao das dbeis redes
de cidades em um sistema urbano, capaz de melhorar a proviso de servios bsicos populao; v) fortalecimento da
presena do Estado e dos instrumentos de ordenamento territorial.
45. O centro-norte possui os seguintes vetores: i) ampliao intensiva da logstica disponvel com a estruturao de
uma economia mineroagroindustrial ativa na rea orestal desmatada localizada na conuncia do Par, Maranho
e Tocantins; ii) aproveitamento de grandes extenses de terras degradadas e/ou abandonadas pela antiga frente de
expanso; iii) modicao da estrutura da ocupao produtiva dos cerrados e ofertas de alternativas tecnologicamente
densas de explorao agrossilvopastoril; iv) desenvolvimento da conectividade interna da regio a partir das cidades
que cresceram com a nova dinmica, como Barreiras e Balsas, ou Palmas; e v) montagem de uma competncia tcnico-
cientca dedicada, voltada s questes das atuais formas produtivas.
46. O litoral norte-nordestino possui os seguintes vetores: i) promoo de setores competitivos com alto poder de
gerao de emprego e renda; ii) diversicao econmico-produtiva de zonas dedicadas secularmente s monoculturas;
iii) distribuio ampla de ativos estratgicos pela populao e pelas sub-regies; iv) fortalecimento e intensicao
das relaes que o territrio mantm com o mar e os ambientes costeiros; e v) adensamento tecnolgico e comercial das
novas e velhas cadeias produtivas regionais.
A tentativa de tornar o planejamento o mais prximo possvel da realidade,
foi a razo pela qual, em complementao nova subdiviso, cada uma dessas
regies foi segmentada em macro e sub-regies. Este novo recorte decorrente da
crescente complexidade e fragmentao do espao social e econmico, provocadas
pelo processo de globalizao, pela articulao multiescalar em redes (prximas e
distantes) e tambm pela polaridade e excluso crescentes que aumentam as dife-
renas internas no territrio (Brasil, 2008, p. 31). Por este motivo,
o Estudo da Dimenso Territorial para o Planejamento buscou construir uma regio-
nalizao em duas escalas (macrorregional e sub-regional) para o territrio brasileiro,
baseado no critrio de polarizao. Prope o recorte do territrio brasileiro em 11
macrorregies e 118 sub-regies, compatveis entre si, alm da eleio de 29 polos
como foco para as aes de governo.
Essa nova regionalizao, com a integrao das polticas de planejamento,
deve se tornar uma referncia para as polticas pblicas, servindo como base para
uma atuao convergente dos Entes Federados e para a articulao das aes do
governo com as iniciativas mais amplas da sociedade (Brasil, 2008, p. 31).
Com a introduo de uma nova modalidade de planejamento, que considera
o impacto territorial e estabelece um projeto de nao guiado pelos objetivos de
coeso econmica, social, territorial e poltica, esta viso integrada de territrio
deve, sobretudo, preocupar-se com a reduo das desigualdades regionais e sociais e
trabalhar uma maior insero internacional. Este modelo busca um pas policntrico,
permitindo melhor integrao e ordenamento do territrio, pela distribuio da
rede em polos com seus equipamentos e atributos, isto , de seu potencial (Brasil,
2008, p. 73).
Para incorporar essas modifcaes, o PPA 2012-2015 passa a ter carter
mais estratgico. O novo PPA estrutura-se nas seguintes dimenses: i) estratgica:
orientao que tem como base os macrodesafos e a viso de longo prazo do go-
verno federal; ii) ttica: defne caminhos exequveis para o alcance dos objetivos
e das transformaes defnidas na dimenso estratgica, considerando as variveis
inerentes poltica pblica tratada. A dimenso ttica tambm vincula os progra-
mas temticos para consecuo dos objetivos assumidos, estes materializados pelas
iniciativas expressas no plano; e iii) operacional: relaciona-se com o desempenho da
ao governamental no nvel da efcincia e especialmente tratada no oramento
(Brasil, 2011, p. 11).
Alm disso, a nova estrutura defne os espaos de atuao do plano e do
oramento e qualifca a comunicao com a sociedade. As categorias a partir das
quais o plano se organiza tambm foram redesenhadas.
Assim, no plano oramentrio, uma viso que busca uma aproximao das
realidades locais, bem como uma legitimao do processo de planejamento pela
sociedade civil e pelos demais Entes Federados, o objetivo desse novo perodo
de planejamento.
5 O ORDENAMENTO TERRITORIAL SOCIOAMBIENTAL
Paralelamente a toda essa estruturao de ordenamento territorial ofcial, surge
a contestao dos movimentos sociais e ambientais, questionando o modelo de
desenvolvimento implantado na Amaznia. As crticas estavam fundamentadas no
impacto ambiental causado e na excluso social.
A crtica baseou-se na constatao de que a Bacia Amaznica, tradicionalmente
considerada uma aliada contra o aquecimento global, pode estar se tornando um
contribuinte-chave de emisses de dixido de carbono (CO
2
). Um dos alertas
desta nova avaliao realizada foi dado pelos cientistas em artigo publicado pela
revista Nature. Segundo a equipe de pesquisadores, chefada por Eric Davidson,
do Centro de Pesquisas Woods Hole (WHRC), em Massachusetts, a Amaznia
est em transio em consequncia da atividade humana (Davidson et al., 2012).
Soares-Filho et al. (2003) afrma que, se a presente tendncia de desmata-
mento continuar na Amaznia, aproximadamente 40% da cobertura forestal
dentro destas reas protegidas poder desaparecer nos prximos trinta anos.
O estudo tambm prev que esta tendncia pode ser evitada e, consequentemente,
poder-se-iam manter os sistemas socioecolgicos e os objetivos de conservao se
os arranjos institucionais que governam estas reas protegidas forem fortalecidos.
Quase metade da foresta amaznica sofre presso de vrias atividades huma-
nas, segundo dados do relatrio lanado pelo Imazon e World Resources Institute
(WRI) (Barreto et al., 2005).
Alm das polticas implementadas pelo governo federal de combate ao des-
matamento, que tm surtido efeito positivo, o comando e controle possuem seus
limites. Uma das aes governamentais de maior sucesso de proteo da foresta
amaznica, nos ltimos vinte anos, foi o reconhecimento dos direitos terra dos
povos e das comunidades tradicionais e a criao de reas protegidas parques e
forestas pblicas.
Comparando com outros pases, o Brasil apresenta um perfl de emisses
diferente do encontrado nos pases desenvolvidos. No territrio nacional, 76%
das emisses advm das atividades de mudana no uso da terra e das forestas,
enquanto as demais atividades so responsveis pelos 23% restantes queima de
combustveis dos setores energtico, industrial e de transporte, e de outros setores;
emisses fugitivas; e processos industriais (Ipea, 2010).
Na realidade, boa parte das reas disponveis para manejo dos recursos forestais
ou pagamento dos servios ambientais est na Amaznia e nas reas destinadas
para os povos e as comunidades tradicionais, porque a situao fundiria est mais
avanada que as terras que sero destinadas para a mdia ou a grande propriedade.
Devido a essa situao, os recursos naturais existentes em reas indgenas, quilom-
bolas, unidades de conservao de uso sustentvel e assentamentos esto sofrendo
forte presso. Um mecanismo para diminuir a presso e a degradao destas reas
o fortalecimento dos arranjos institucionais e sociais.
No contexto internacional de produo de alimentos e segurana alimentar,
a Organizao das Naes Unidas para Alimentao e Agricultura (FAO), agncia
da ONU, publicou, em abril de 2011, o ndice de preos de alimentos relativo
a janeiro de 2011. Os dados indicam que, no caso de alguns produtos carne,
laticnios, cereais, leos e acar , os preos chegaram ao patamar mais alto
tanto em termos nominais quanto defacionados desde que a agncia passou a
acompanhar a variao das cotaes, em 1990.
47

Alm do aumento dos preos, o mundo precisa aumentar a produo de
alimentos se quiser evitar instabilidade social e poltica. A FAO tem alertado para
a necessidade de ampliar a produo de alimentos para suprir as necessidades das
pessoas em 2050. At 2050, ser necessrio aumentar em 70% a produo agr-
cola mundial milho, oleaginosas, acar e carnes e em 100% a dos pases em
desenvolvimento.
48

Esse quadro internacional, com repercusses no territrio nacional, acaba
tendo efeitos diretos nas polticas de ordenamento territorial e, consequentemente,
na disputa pela terra, pelos recursos naturais e no desmatamento da foresta.
O Brasil visto como o principal pas que ir suprir o aumento da demanda.
Portanto, alm dos aspectos sociais e polticos internos, o cenrio internacional
est pressionando a subida dos preos das commodities agrcolas, o que, por sua
vez, tencionar os preos da terra para cima. A consequncia imediata a busca
por mais espao para a produo agrcola para exportao, agravando ainda mais
os confitos socioambientais pela terra.
O cenrio nacional e o internacional interagem diretamente com as polticas
pblicas nacionais de ordenamento territorial e causam consequncias diretas na
Amaznia. Neste contexto, a Amaznia assume outra importncia na cena regional
e na global. Se na dcada de 1970 a preocupao era com a incorporao da regio
economia nacional, ou seja, era vista como uma rea de periferia, contempora-
neamente, a Amaznia continental passa a ser o centro geopoltico do continente
sul-americano, tendo a Amaznia brasileira importncia fundamental na estrutu-
47. Para mais informaes, ver: Organizao das Naes Unidas para Alimentao e Agricultura (FAO). Disponvel em:
<http://faostat.fao.org/default.aspx>. Acesso em: 8 abr. 2012.
48. Para mais informaes, ver: <http://faostat.fao.org/default.aspx>. Acesso em: 8 abr. 2012.
rao da regio, no somente como portadora de infraestrutura de interligao e
produtora de energia mas tambm de insumos primrios forestal, no forestal,
biomassa, biodiesel, alimentcio e mineral.
No Brasil, tambm est presente uma parte das experincias socioambientais
que buscam construir o desenvolvimento ecologicamente sustentvel e socialmente
justo. Como exemplos, tm-se:
a) BR-163 sustentvel:
49
que liga Cuiab (MT) a Santarm (PA), foi aberta em
1970 como mais uma das grandes obras de infraestrutura projetadas pela
ditadura militar, objetivando integrar a Amaznia economia nacional; e
No fnal da dcada de 1990, o governo federal divulga o interesse de asfaltar
a rodovia BR-163, e a partir dessa data se inicia a movimentao da sociedade
civil, pressionando as autoridades para assegurar a participao na discusso,
no monitoramento e na incluso social. Como resultado da mobilizao social
da parte paraense e do Mato Grosso, o governo federal, em fevereiro de 2004,
comeou a preparar o esboo para um plano de desenvolvimento sustentvel para
a rea de infuncia da BR-163. Em maro do mesmo ano, foi criado o grupo
de trabalho interministerial (GTI) responsvel pela elaborao do documento,
50

sob a coordenao da Casa Civil da Presidncia da Repblica. A partir de julho
de 2004, foi iniciada a primeira srie de consultas pblicas e debates com todos
os segmentos envolvidos governos estaduais, prefeituras, sindicatos patronais
e de trabalhadores e organizaes da sociedade civil em geral sobre o assunto.
Em fevereiro de 2005, foi fnalizada uma primeira verso preliminar do Plano de
Desenvolvimento Regional Sustentvel para a rea de Infuncia da BR-163, com
diretrizes estratgicas e aes prioritrias, e o Plano BR-163 Sustentvel foi lanado
pelo governo federal em 2006.
Os movimentos sociais lanam em 2007 o Plano de Gesto Ambiental Rural
do territrio da BR-163. O instrumento visava apresentar as medidas, as aes e os
programas adequados para a mitigao e preveno de problemas socioambientais
gerados pelas aes antrpicas, buscando contribuir para o desenvolvimento rural
sustentvel, criando condies para articular as polticas pblicas das escalas federal,
estadual e municipal, de maneira a disponibilizarem mais apoio ao desenvolvimento
territorial voltado para a melhoria dos padres de qualidade de vida da populao,
tendo como base a participao e a gesto sociais.
51
A grande novidade desse movimento a articulao da sociedade civil de dois
estados que sofrero o impacto direto de uma obra do governo federal.
49. Para mais informaes, ver: <http://www.socioambiental.org/esp/BR163>. Acesso em: 19 nov. 2012.
50. Para mais informaes sobre esse documento, ver: <http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/BR163DOCConsulta_a.pdf>.
51. Para mais informaes, ver: <http://www.ipam.org.br/biblioteca/livro/Plano-de-gestao-ambiental-rural-do-territorio-
BR-163-PGAR/519>. Acesso em: 19 nov. 2012. Sobre a experincia da BR-163, ver o livro de Castro (2008).
b) articulao inter-regional Madre de Dios, Peru; Acre e a regio de Pando,
Bolvia (MAP): desde 1999, desenvolve-se na regio denominada de MAP
uma iniciativa de instituies e pessoas do ambiente acadmico-universitrio,
organizaes sociais, organizaes no governamentais (ONGs) e instncias
municipais e governamentais, que tem por objetivo estimular processos
e acordo de inteno, participao na tomada de decises e coordenao
de planos, programas e projetos de integrao orientados para o desen-
volvimento sustentvel da trplice fronteira, no corao da Amaznia
sul ocidental. Este movimento social surgiu como um fenmeno de
colaborao crescente de cidados de Madre de Dios-Acre-Pando, bus-
cando unir desenvolvimento e conservao, com o objetivo de afrmar o
direito dos povos e lev-los a conhecer os aspectos que afetam seu futuro
e o direito a participar em decises coletivas;
A articulao rendeu diversos encontros, troca de experincias e de trabalho em
conjunto, entre os rgos ofciais e a sociedade civil na trplice fronteira. Atualmen-
te, o movimento congrega na regio o poder pblico e a sociedade civil regionais.
Como poltica pblica de preocupao socioambiental, podem-se citar ainda:
a) Zoneamento Econmico Ecolgico (ZEE): um marco da incluso da
questo ambiental no planejamento do Estado ocorre com a publica-
o do Decreto n
o
96.944, de 12 de outubro de 1988. O ZEE o adota
como diretriz do Programa Nossa Natureza,
52
inicialmente limitado
Amaznia Legal;
O ZEE como instrumento de ordenamento territorial e gesto territorial est
previsto no inciso II do Artigo 9
o
da Lei n
o
6.938/1981 e regulamentado pelo
Decreto n
o
4.297, de 10 de julho de 2002, atualizado pelo Decreto n
o
6.288/2007.
Este instrumento busca traduzir espacialmente as polticas econmica, social, cul-
tural e ecolgica do estado ou da regio em que est sendo implementado.
Em 1990, foi constituda a Comisso Coordenadora do Zoneamento
Ecolgico Econmico (CCZEE), pelo Decreto n
o
99.540, de 21 de setembro de
1990, com a atribuio de planejar, coordenar, acompanhar e avaliar a execuo
do ZEE, articulando a elaborao e a execuo dos zoneamentos regionais e
locais ao ZEE nacional. Aps 1999, a coordenao e execuo do ZEE passaram
ao Ministrio do Meio Ambiente (MMA), que, por meio da Secretaria de Pol-
ticas para o Desenvolvimento Sustentvel, realizou o diagnstico da situao do
52. O Programa Nossa Natureza foi lanado no governo do Jos Sarney, cujos objetivos eram: a proteo dos grandes
complexos ecossistmicos do Brasil, a organizao sistemtica da proteo ambiental, a elaborao de estratgias evitando
atividades que comprometam a proteo, o desenvolvimento da educao ambiental, a conscientizao com relao
questo ambiental, a organizao da colonizao e o aproveitamento racional de recursos naturais nos parmetros
da ordenao territorial a ser estabelecida, a regenerao de ecossistemas comprometidos pela atuao do homem e,
nalmente, baseada na proteo dos recursos naturais, a proteo dos grupos indgenas e extrativistas (Brasil, 1988b).
Programa ZEE, publicado em 2000 sob o ttulo Dez anos do Programa Zoneamento
Ecolgico Econmico no Brasil: avaliao e perspectiva (Brasil, 2002).
O tema ordenamento territorial ganhou fora com a sua previso na
CF/1988, baseado nos planos de ordenao do territrio previstos em alguns
pases europeus.
Com base nas informaes e anlises disponibilizadas no ZEE, possvel
verifcar a forma de ocupao e os limites de uso do solo e a fragilidade dos recursos
naturais existentes na rea, a infraestrutura existente, os confitos e as caracters-
ticas socioeconmicas de cada regio. O banco de dados, os mapas e as anlises,
socioeconmica e ambiental, criados possibilitam ao poder pblico dispor de
informaes sufcientes para adotar polticas de destinao de suas glebas de terras
pblicas. Portanto, o ZEE orienta e vincula as aes do Estado.
b) Plano Amaznia Sustentvel (PAS): surgiu com objetivos de incluir a
varivel da transversalidade ambiental na ao poltica, enfrentar a grilagem
de terras e a violao dos direitos humanos, mas o Estado brasileiro no
conseguiu retir-lo da categoria terica de instrumental metodolgico
de interao entre os nveis de governo federal e estadual e as consultas
e audincias pblicas;
Esse plano buscava adotar um novo modelo de fnanciamento para empreen-
dimentos na regio, os quais teriam de, obrigatria e antecipadamente, revelar-se
ambientalmente sustentveis. No atual governo federal, no h discusso sobre a
sua implementao.
c) Plano de Ao para a Preveno e o Controle do Desmatamento na
Amaznia Legal (PPCDAM):
53
foi lanado em 2004 como resposta
governamental s crescentes taxas de desmatamento na Amaznia.
Seu principal objetivo promover a reduo das taxas de desmatamento
por meio de um conjunto de aes integradas de ordenamento territorial
e fundirio, monitoramento e controle ambiental, fomento a atividades
produtivas sustentveis, envolvendo parcerias entre rgos federais, gover-
nos estaduais, prefeituras, entidades da sociedade civil e o setor privado; e
O PPCDAM envolveu, inicialmente, iniciativas de treze ministrios, sob
a coordenao da Casa Civil da Presidncia da Repblica, organizadas em trs
principais estratgias de implementao:ordenamento fundirio e territorial; mo-
nitoramento e controle ambiental; e fomento a atividades produtivas sustentveis.
53. Para mais informaes, ver: <http://www.fundoamazonia.gov.br/FundoAmazonia/fam/site_pt/Esquerdo/fundo_
amazonia1.html>. Acesso em: 19 nov. 2012.
Em 2011, o PPCDAM passou por um processo de avaliao e reviso, de-
vido necessidade de atualiz-lo frente s mudanas ocorridas na dinmica do
desmatamento, ao amadurecimento das aes e aos xitos alcanados nos primeiros
quatro anos.
d) Poltica de Regularizao Fundiria: nas ltimas dcadas, o Brasil construiu
uma poltica pblica para superar os problemas agrrios e ambientais.
Como exemplos de mecanismos jurdicos criados para este fm, podem-se
citar o Estatuto da Terra (Lei n
o
4.504/1964), a Poltica Nacional de Meio
Ambiente (Lei n
o
6.938/1981), a CF/1988, a Lei de Poltica Agrcola
(Lei n
o
8.117/1993), a Lei Agrria (Lei n
o
8.629/1993), a Lei de Crimes
Ambientais (Lei n
o
9.605/1998), o Sistema Nacional de Unidade de
Conservao (Lei n
o
9.985/2000), a Lei de Gesto dos Recursos Hdricos
(Lei n
o
9.984/2000), o Estatuto da Cidade (Lei n
o
10.257/2001), a Lei
de Gesto das Florestas Pblicas (Lei n
o
11.284/2006), a Lei da Poltica
Nacional sobre Mudana do Clima (Lei n
o
12.187/2009), a Lei de
Regularizao Fundiria (Lei n
o
11.952/2009) e o novo Cdigo
Florestal (Lei n
o
12.651/2012).
Com esse arcabouo jurdico e as centenas de normas administrativas comple-
mentares e regulamentadora, possvel afrmar que os mecanismos legais existentes
possibilitam assegurar o direito terra aos diferentes segmentos sociais indgenas,
quilombolas, populaes tradicionais, posseiro familiar, mdio e grande ocupante
de terra pblica etc. , destinar para os diferentes usos e proteo atividades
agropastoris, extrativismo ou proteo ambiental , ou seja, defnir quem tem
direito a ter direito terra e aos recursos naturais (Benatti, 2011).
Em uma anlise da Lei n
o
11.952/2009, trata-se na realidade de um poltica de
ordenamento territorial de tal forma que a regularizao fundiria passa a ser entendida
como instrumento para ordenar o espao e democratizar o acesso terra. Desta forma,
ao se implementar a regularizao fundiria, est-se na prtica ordenando o territrio.
Por seu turno, a consolidao da propriedade rural passa a ser uma poltica
importante de consolidao da democracia, do respeito aos direitos humanos e
da proteo ambiental. A institucionalizao da propriedade privada se constitui
tambm em uma condio para a consolidao de um modelo democrtico e
participativo de distribuio e gesto da terra e dos recursos naturais e, consequen-
temente, de proteo do meio ambiente. Tendo em vista o exposto, pode-se dizer
que neste contexto que deve ser colocada a regularizao fundiria, direcionada
para ocupao familiar mdia e grande e para povos e comunidades tradicio-
nais, desde que sejam respeitadas as limitaes constitucionais que se referem
alienao de terras pblicas.
Deve ser um dos objetivos da regularizao fundiria desestimular a formao
da grande propriedade, tendo em vista que o Estado no pode favorecer a
concentrao de terra. Com esta poltica, busca-se um processo de gesto territorial
contnua, transparente e democrtica, pactuada com os diferentes atores sociais
federal, estadual, municipal e sociedade civil.
A partir desses pressupostos, possvel alcanar os objetivos relacionados
diminuio da violncia rural e do desrespeito aos direitos humanos, assim como
assegurar o direito de propriedade aos diferentes segmentos sociais, diminuir o
desmatamento e garantir a sustentabilidade ambiental.
5.1 Ordenamento territorial e propriedade privada rural
54
As polticas pblicas de proteo ambiental devem superar a relao de incompa-
tibilidade entre a concepo de ecossistema e a de propriedade. O ecossistema
ambiente biolgico natural, compreendendo toda a vida vegetal e animal, e
incluindo os fatores de equilbrio geolgico, atmosfrico, meteorolgico e biol-
gico no se limita rea de controle da propriedade. A propriedade enquanto
espao rural composta das reas naturais de uso restrito e da rea de utilizao
intensiva ser sempre parte, um elemento interagindo com outros ou um intruso
no espao natural.
Acredita-se que existem dois caminhos complementares para superar esse
paradoxo. Em uma esfera macro, o caminho o ZEE, como instrumento da poltica
nacional do meio ambiente. O zoneamento busca a organizao do territrio e o
estabelecimento de medidas e padres de proteo ambiental, destinados a assegurar
a qualidade do ambiente, dos recursos hdricos e do solo e conservar a biodiver-
sidade, garantindo o desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de
vida da populao. Seu objetivo geral vincular as decises dos agentes pblicos e
privados a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente,
utilizem recursos naturais, assegurando a plena manuteno do capital natural e
dos servios ambientais dos ecossistemas.
Desse modo, o ZEE um instrumento importante para buscar um equilbrio
entre os diversos componentes e interesses que atuam em uma determinada rea,
entre eles o direito de propriedade.
Outro caminho, no mbito micro, a propriedade agroambiental,
55
como
unidade espacial que atua decisivamente na utilizao e na proteo dos recursos
naturais. Por pretender conciliar interesses individuais e socioambientais, a pro-
priedade agroambiental uma pea-chave na proteo ambiental.
Com base na anlise do potencial natural de uma regio defnido pelos ser-
vios ambientais dos ecossistemas e pelos recursos naturais disponveis, incluindo,
54. Ideias apresentadas no texto de Benatti (2004, p. 273-286).
55. Para mais informaes sobre a discusso da propriedade agroambiental e sua funo social e ecolgica, ver Benatti (2003).
entre outros fatores, a capacidade agrcola, o potencial madeireiro e o de produtos
forestais no madeireiros, e ainda o potencial para a explorao de produtos deri-
vados da biodiversidade e da sua fragilidade natural defnida por indicadores
de perda da biodiversidade, vulnerabilidade natural perda de solo, quantidade
e qualidade dos recursos hdricos superfciais e subterrneos , poder-se- chegar
explorao sustentvel.
A combinao do ordenamento territorial com o direito de propriedade pode
ser determinante para a defnio da sustentabilidade ambiental. Logo, a possvel
conciliao entre as esferas macro e micro a garantia da sustentabilidade econmica,
social e ambiental.
Todas as aes e polticas anteriormente descritas, sejam elas de iniciativa da
sociedade civil, sejam do Executivo, buscam legitimar o processo de planejamento
com a participao da sociedade civil e o envolvimento dos Entes Federados Unio,
estados e municpios para que o planejamento possa alcanar seus objetivos e
conseguir a sua implantao, considerando as diferentes demandas e interesses
existentes na regio.
Os objetivos de coeso econmica, social, territorial e poltica devero passar
pelo teste democrtico da capacidade do esforo governamental planejamento e
polticas de implementao em dialogar com o mundo real e cheio de interesses
contraditrios, muitas das vezes disputando o mesmo espao ou recurso natural.
6 CONSIDERAES FINAIS
Aps algumas dcadas de ajustes, o Brasil ingressou em uma fase de prosperidade
econmica e retomou suas aes de planejamento, sob um novo marco legal: a
CF/1988. Neste novo cenrio, o planejamento deixa de ser apenas uma poltica
do Executivo federal e pretende ser um projeto democrtico e participativo, ela-
borado a partir de um intricado sistema de repartio de competncias executivas
e legislativas.
No que se refere Amaznia, a discusso sobre o planejamento estatal remonta
dcada de 1960, tendo as polticas setoriais a ela relacionadas sendo desenvolvidas
na gide do regime militar. Esta interveno estatal na regio, ainda que recente,
representou rpidas modifcaes espaciais e demogrfcas, caracterizadas por
um intenso fuxo migratrio espontneo, que elevou a oferta de mo de obra na
regio; pela ocupao desordenada de terras pblicas, desmatamento e confitos
pelo uso da terra; alm de um rpido e intenso crescimento urbano e modifcao
da hierarquia de cidades, criando uma situao socioambiental e fundiria catica,
na qual diferentes grupos sociais no conseguem estabelecer objetivos e estratgias
comuns para desenvolver a regio. Com a redemocratizao do pas, a poltica de
planejamento centralizado do antigo regime abandonada. A questo ambiental
ganha espao nas polticas pblicas e modifcaes no plano jurdico, ligados ao
reconhecimento de direitos s comunidades tradicionais, impactaro mais uma vez
a organizao espacial da regio e as relaes de poder que nela se estabeleceram.
No entanto, as polticas ambientais no substituem as clssicas polticas setoriais
de desenvolvimento econmico das dcadas anteriores. Tampouco estas polticas
setoriais passam a ser desenvolvidas de forma integrada, gerando confitos. Neste
cenrio, h uma tendncia que a fronteira econmica se expanda, enquanto medidas
conservacionistas funcionem como focos de resistncia.
Essa caracterstica dual das polticas pblicas na Amaznia marcar as
primeiras grandes polticas de desenvolvimento econmico na regio durante o
regime democrtico. Somente a partir de 2003 lanado para a regio o Programa
Amaznia Sustentvel, que muda o discurso ofcial sobre a regio, mas a ciso
entre econmico e ambiental persiste, sendo premente a adoo de medidas que
visem disciplinar as relaes confitantes para redesenhar o territrio da Amaznia
Legal. No entanto, a Unio no consegue ainda articular suas polticas setoriais
ou trabalhar de forma integrada com os governos estaduais e municipais na
regio. nesta perspectiva que o ordenamento territorial passa a subsidiar uma
nova forma de pensar o planejamento no pas.
O ordenamento territorial uma proposta de planejamento que envolve uma
refexo organizada e concentrada a ser coordenada pela Unio, que se dar em um
novo arranjo de colaborao entre entes estatais e destes com a iniciativa privada e
a sociedade civil. Sua fnalidade a coeso territorial, baseando-se na capacidade
de o poder local se articular com os diferentes grupos sociais para desenvolver
projetos que sejam ao mesmo tempo economicamente viveis e sustentveis e do
estado nacional em atuar como incentivador e orientador deste desenvolvimento
espacial equilibrado, reduzindo as disparidades regionais, sem, contudo, destruir
as diferenas territoriais.
Nessa nova fase do planejamento, o Estado passa a ser um agente normativo
e regulador das atividades que atuam em seu territrio, exercendo as funes de
fscalizao, incentivo e planejamento. Como a atividade econmica no mais
controlada pelo Estado, este passa a controlar o territrio para torn-lo mais atrativo
ao fuxo de capital no sistema neoliberal. por esta razo que o planejamento e a
reduo das desigualdades inter e intrarregionais ganham destaque.
A CF/1988 estabeleceu novos marcos institucionais que mudaram a
estrutura e o papel do Estado, bem como impuseram limites explorao de
recursos naturais na Amaznia. Apesar da centralizao ainda existente dos
poderes nas mos da Unio, a Constituio, aumentou o poder de atuao
dos estados e municpios e estabeleceu diretrizes gerais para a cooperao
entre os Entes Federados.
A despeito de o Brasil no dispor de uma PNOT, estabeleceram-se algumas
polticas setoriais cujo objetivo implementar o planejamento territorial no pas
atingir os seus objetivos da Repblica Federativa do Brasil. Estas polticas
permitem identifcar tanto as caractersticas do novo tipo de planejamento, quanto
seus efeitos no plano jurdico.
A PITSA, iniciativa supranacional de integrao continental, visa garantir
mais competitividade do territrio sul-americano no mbito internacional.
Com a utilizao de recursos comuns, esta poltica visa impulsionar o processo
de integrao, reforando o princpio de solidariedade, uma vez que os benefcios
resultantes da ampliao dos mercados no podero ser plenamente aproveitados
em condies de assimetria. Por esta razo, a melhoria da competitividade e a
reduo das desigualdades so vistos como processos complementares. Esta
nova esfera de articulao demonstra que o ordenamento territorial brasileiro e
o sul-americano esto interligados, devendo a questo transfronteiria ganhar
mais destaque nos prximos anos. Neste sentido, a regio amaznica possui
papel de destaque devido sua extensa faixa de fronteira, transformando-a em
rota de fuxo de mercadorias.
A PNDR concentra suas atividades em regies perifricas, entre as quais se
inclui a Amaznia, com o fm de reduzir as disparidades regionais. Diferentemente
do planejamento regional das dcadas passadas, o planejamento, monitoramento
e acompanhamento devem envolver o maior nmero de atores possvel, sinal
do amadurecimento do processo democrtico do pas. H tambm um esforo
por parte do governo federal de integrar suas polticas setoriais, bem como de
prever recursos oramentrios que sejam sufcientes para o desenvolvimento
das atividades planejadas. Os recursos fnanceiros desta poltica visam reduzir
desigualdades regionais.
Todavia, o principal instrumento de planejamento oramentrio existente
no pas o PPA, que possui tambm competncia para formular o planejamento
estratgico nacional; e planos nacionais, setoriais e regionais de desenvolvimento
econmico e social. Esta integrao no planejamento do gasto de recursos permite
uma viso integrada da atividade e diminui incongruncias e confitos no planeja-
mento no plano horizontal. O atual PPA (2012-2015) incorporou pela primeira vez
critrios para a avaliao da dimenso territorial no planejamento governamental.
Para fns do PPA, o territrio nacional passa a ser visto como a base do desenho
de polticas pblicas de mdio e longo prazo, passando a ser o orientador da ao
pblica programtica. A retomada do planejamento de longo prazo permite a
defnio de metas e objetivos, bem como a execuo de projetos estruturantes.
No que se refere Amaznia, o atual PPA divide esse espao de plane-
jamento em trs. Esta nova confgurao, ainda que seja apenas para fns de
planejamento oramentrio, demonstra que a Amaznia Legal heterognea,
necessitando de projetos diferenciados, condizentes com suas especifcidades,
o que deve fazer que esta defnio perca fora nos prximos anos. Esta nova
regionalizao, com a integrao das polticas de planejamento, deve se tornar
uma referncia para as polticas pblicas, servindo de parmetro para a atuao
convergente dos Entes Federados e a articulao das aes do governo com as
iniciativas mais amplas da sociedade. Alm disso, a nova estrutura defne os
espaos de atuao do plano e do oramento e qualifca a comunicao com
a sociedade.
A nova modalidade de planejamento oramentrio, que considera o impacto
territorial, tem por premissa estabelecer um projeto de nao, guiado pelos objeti-
vos de coeso econmica, social, territorial e poltica. Este modelo busca um pas
policntrico, permitindo melhor integrao e ordenamento do territrio. Trata-se,
portanto, no plano oramentrio, de uma viso que busca uma aproximao das
realidades locais, bem como uma legitimao do processo de planejamento pela
sociedade civil e pelos demais Entes Federados.
Alm da implementao de polticas setoriais que visam executar o plane-
jamento territorial, necessrio mudar as formas tradicionais de relacionamento
institucional entre a Unio, os estados, os municpios e a sociedade civil. Para
assegurar a efccia das polticas pblicas de ordenamento territorial, o locus in
quo poltico de articulao deve ser o municpio ou a regio, em uma parceria
com instituies pblicas em nvel federal, estadual e municipal, contando com a
participao ativa da sociedade civil.
No h necessidade de alterar as competncias constitucionais do ordena-
mento territorial ou ambiental, mas sim a forma de pensar o planejamento e sua
execuo. No local onde as coisas acontecem, mais fcil averiguar os seus efeitos
e mais rapidamente reavaliar seu rumo.
Portanto, de modo geral, pode-se afrmar que a Amaznia Legal no a
mesma; futuramente ela no poder ser denominada como um nico e grande
ecossistema, mas como uma regio sul-americana. Nacionalmente, a Amaznia
passa a ser uma regio espacial com polticas setoriais que visam implementar o
planejamento territorial. Como consequncia deste novo arranjo de planejamento,
econmico e social, existiro em breve as Amaznias brasileiras.
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(Report, n. 2).
CAPTULO 4
LITGIO DE INTERESSE PBLICO E DESENVOLVIMENTO
Natalia Langenegger
Luciana Gross Cunha
1 INTRODUO
A qualidade de vida na sociedade contempornea afetada pela atuao de grandes
organizaes e pela tutela de uma gama cada vez maior de direitos pelo Estado.
O desenho institucional adotado pelos regimes democrticos e o papel do poder
pblico na regulao das sociedades interferem na qualidade de vida das sociedades.
Independentemente dessas variveis, o Poder Judicirio tem sido, cada vez
mais, convocado para atuar no debate de questes sociais e polticas que no encon-
tram espao em outras arenas pblicas. Estes embates sociais e polticos geralmente
possuem objeto complexo, envolvem uma pluralidade de sujeitos e exigem uma
postura mais ativa dos juzes, motivo pelo qual necessrio um modelo diferenciado
de adjudicao. Sob a tica deste trabalho, o modelo diferenciado de adjudicao
a que se est referindo denominado litgio de interesse pblico.
O que se argumenta a importncia desse litgio para garantir a tutela de
direitos sociais que no possuem voz nas arenas polticas tradicionais Legislativo
e Executivo como forma de promover uma ruptura com instituies tradicio-
nais, bem como para o empoderamento de indivduos para atuarem como agentes
transformadores da sociedade. Igualmente, argumenta-se, aqui, como esta forma
de adjudicao pode representar um importante instrumento para o alcance e a
manuteno do desenvolvimento.
2 DESENVOLVIMENTO COMO TRANSFORMAO SOCIAL E GARANTIA DE
LIBERDADES INDIVIDUAIS: UMA ESCOLHA METODOLGICA
Tradicionalmente, os debates sobre desenvolvimento se atm apenas ao aspecto
econmico. Sob esta tica, o desenvolvimento compreendido no contexto capi-
talista e signifca a transformao social e econmica com vistas a atingir um ciclo
virtuoso de alta produtividade, renda e investimento. Ou seja, o desenvolvimento
de um pas medido geralmente pelo seu desempenho no mercado econmico e
pela quantidade de capital acumulado.
Para fns deste trabalho, todavia, o conceito de desenvolvimento adota-
do o apresentado por Joseph Stiglitz (1998) em seu trabalho Towards a new
paradigm for development: strategies, policies, and processes. De acordo com este
autor, desenvolvimento causa e consequncia de um contexto democrtico,
e signifcar transformao social e garantia de liberdades individuais, o que
permite aos cidados atuarem como agentes transformadores. Dessa forma, o
desenvolvimento de um pas corresponde qualidade de vida e capacidade de
agncia dos indivduos (Sen, 2004).
Essa conceituao sobre desenvolvimento no nega, absolutamente, a im-
portncia da prosperidade econmica para o desenvolvimento, mas reconhece
que existem outros fatores determinantes para alcan-lo. inquestionvel que
o fator econmico importante para o desenvolvimento, afnal, a ausncia
de recursos pode signifcar a restrio de liberdades individuais, assim como
o aumento da renda individual pode potencializar o desfrute destas mesmas
liberdades. A baixa renda pode signifcar a privao da liberdade do indivduo
de saciar sua fome, de se prevenir contra doenas e de frequentar uma insti-
tuio de ensino, ao passo que possuir renda pode ajudar na conquista destas
mesmas liberdades.
Entretanto, seguindo o pensamento de Joseph Stiglitz, pensar o desen-
volvimento enquanto resultado exclusivo da economia pode levar o leitor a
confundir os meios com os fns. Nesse sentido, a prosperidade econmica no
deve ser tratada como o objetivo do desenvolvimento, mas como um meio para
alcan-lo (Stiglitz, 1998, p. 76-78). Enquanto restringir o desenvolvimento s
conquistas econmicas excluir a importncia de outras variveis essenciais ao
desenvolvimento, como arranjos sociais e direitos individuais. A alta produti-
vidade, a renda e o investimento no garantem per se a qualidade de vida ou a
capacidade de agncia a todos os cidados de um pas. Assim como h pases
com alta renda per capita que garantem tais condies a seus cidados, tambm
h pases com alta renda per capita que possuem elevados nveis de desigualdade
social e consequente privao de liberdades individuais.
Assim sendo, neste trabalho no se nega a existncia de uma relao entre
desempenho econmico e liberdades individuais, mas esta relao no necessria
e tampouco preponderante para o desenvolvimento. Deste modo, ser adotada
uma viso mais ampla de desenvolvimento, reconhecendo sua importncia eco-
nmica, porm, tendo como fnalidade a transformao social e a garantia de
liberdades individuais.
Por transformao social entende-se a busca de uma ruptura com relaes
tradicionais que atuam como barreiras mudana no status quo e possui como
consequncia o surgimento de novos desafos e oportunidades aos indivduos e
respectiva sociedade. Esta transformao necessria porque todas as sociedades
87 Litgio de Interesse Pblico e Desenvolvimento
so compostas por uma mescla entre relaes tradicionais e relaes inovadoras, e
a coexistncia entre elas fomenta a criao de desigualdades sociais.
1

Nesse aspecto, as transformaes sociais atuariam para romper com a dico-
tomia entre novo e velho e, consequentemente, estimular uma maior integrao
social, tendo em vista que as relaes tradicionais costumes ou padres culturais
sobre a forma de lidar com questes sociais atuam em favor da manuteno do
status quo. Assim sendo, a transformao social signifca o rompimento com os
padres naturalizados e a abertura dos horizontes sociais para outras oportunidades
possivelmente mais efcazes e efetivas (Stiglitz, 1998, p. 76-78).
Garantia de liberdades individuais signifca assegurar aos indivduos a capacidade
de realizar livremente suas escolhas e moldar seu futuro conforme os valores que
julgam importantes. Ela importante per se, mas tambm valiosa porque permite
aos indivduos maximizar sua participao social e alcanar melhores resultados.
Isto pois a capacidade de realizar escolhas livremente permite aos indivduos em-
preender aes para cuidar de si e para modifcar o ambiente social conforme suas
aptides pessoais. neste aspecto que o indivduo adquire a capacidade de agncia,
consistente na possibilidade de agir livremente e promover mudanas propositais
no contexto social, econmico e poltico (Sen, 2004, p. 13-25).
A capacidade de agncia garantida indistintamente a todos os integrantes de uma
sociedade condio essencial para o desenvolvimento, tendo em vista que ela permite
aos indivduos agir positivamente no ambiente poltico, econmico e social, participando
das escolhas pblicas e infuenciando no progresso da comunidade. Do mesmo modo,
a capacidade de agncia destes infuenciada pelas oportunidades sociais, polticas e
econmicas que lhe so garantidas pelas disposies institucionais vigentes. O direito
ao voto, por exemplo, permite aos cidados infuenciar o futuro poltico da nao, mas
somente quando este direito lhes garantido (Sen, 2004, p. 13-25).
Assim, as liberdades so, concomitantemente, meios e fns do desenvolvimento.
Ao mesmo tempo em que a liberdade uma fnalidade do desenvolvimento, ela
permite aos indivduos infuenciar a realidade para modifcar instituies e atingir
o desenvolvimento.
Sob esta tica, o desenvolvimento signifca a remoo de formas de privao
de liberdades, tais como a pobreza, o autoritarismo estatal e a negligncia estatal na
promoo de servios pblicos essenciais (Sen, 2004, p. 13-25). A pobreza tende a
1. Cumpre ressalvar que no so todas as relaes tradicionais ou coexistncia entre relaes tradicionais e relaes
inovadoras que so prejudiciais ao desenvolvimento. Toda comunidade possui uma histria e cultura prprias que devem
ser preservadas. Entretanto, h certos costumes ou padres culturais que atuam em desfavor da igualdade, bem-estar e
liberdade individual. So estas relaes tradicionais que se busca transformar. De acordo com Lawrence Friedman (1969):
The worlds culture reminds us of the term tradition; and tradition, in modern discourse, is a word often used with a slight
sneer. A traditional society is a society which is primitive, torpid, obsolete. It would be unfortunate to think of culture in
sich a pejorative sense. If one assumes that enacted laws, ideally and magically, ought to work exactly as planned, then
culture is indeed an obstacle, since it is the culture enrich determines the amount of deviance from the norm.
furtar do indivduo o acesso s liberdades bsicas, como moradia, alimentao, sade e
educao; o autoritarismo estatal limita os direitos polticos e civis dos cidados;
e a negligncia na atuao do Estado pode signifcar a carncia de servios pblicos e
assistncia social. Em uma democracia, estas barreiras ao livre gozo de liberdades
individuais podem surgir pela inadequao de processos institucionais ou pela def-
cincia na garantia de oportunidades ao desfrute de liberdades por alguns indivduos.
Apesar de se refutar as teorias desenvolvimentistas cujo enfoque principal
o elemento econmico, consider-se importante retomar a evoluo destes estudos
a fm de situar a discusso e localizar a proposta do novo olhar sobre o desenvol-
vimento a partir das capacidades individuais. Nesse sentido, a prxima subseo
far uma breve explanao sobre a evoluo destes estudos.
2.1 A evoluo no estudo do desenvolvimento
A anlise sobre o desenvolvimento a partir da tica do direito e desenvolvimento
parte do pressuposto que o desenvolvimento no consiste em etapas que necessaria-
mente se concretizaro em todos os pases, sendo uma possibilidade decorrente da
histria de determinada sociedade. Logo, pressupe-se que a atividade econmica
est enraizada (embedded) no sistema social e, desta forma, as decises dos agentes
econmicos so conformadas e reguladas por instituies formais ou informais
social e previamente construdas.
2

Diante de tais pressupostos e da existncia de pases subdesenvolvidos que se
encontravam em um ciclo vicioso, em meados de 1950 surgiram novas discusses
sobre desenvolvimento. O objetivo destas novas discusses era identifcar sadas
que pudessem romper com este ciclo e impulsionar os pases subdesenvolvidos
para alcanarem melhores patamares de desenvolvimento.
A primeira dessas discusses tericas dizia respeito ao desenvolvimentismo
econmico, que perdurou por cerca de trinta anos. Segundo estas discusses, pases
subdesenvolvidos deveriam lanar mo de aparato institucional capaz de alavancar
suas economias e alcanar (catch up) os pases desenvolvidos. Foi o que alguns
pases, como Brasil, Argentina, Chile, Mxico, Indonsia, Coreia do Sul e Tailndia,
empreenderam. Tais pases lanaram mo de uma agenda de interveno estatal
voltados construo de uma economia nacional competitiva, a fm de alcanar
patamares maiores de desenvolvimento econmico.
3, 4
2. Este captulo foi desenvolvido com base no texto de Schapiro, e Trubek, (2012).
3. Segundo Alice Amsdem (2001), o conhecimento tecnolgico elemento propulsor do desenvolvimento porque agrega
valor produo. O conhecimento se difere da informao ao passo que est preso nas rotinas produtivas e no se
adquire nas prateleiras; ele dicilmente partilhvel.
4. Para Celso Furtado (1963), somente a nacionalizao dos centros decisrios capaz de romper com o ciclo vicioso do
subdesenvolvimento, pois estimula a produtividade nacionalizada. Este processo somente possvel por intermdio da indstria.
Foram trs os modelos de desenvolvimento mais signifcativos que orientaram
a poltica desenvolvimentista naquele momento: o desenvolvimento equilibrado,
o desenvolvimento desequilibrado e o idealizado pela Comisso Econmica para
a Amrica Latina e o Caribe (Cepal).
De acordo com o modelo de desenvolvimento equilibrado, a economia de
pases em desenvolvimento precisava que o Estado criasse um arranjo institucional
correspondente s suas necessidades e que fosse capaz de retir-los do ciclo vicioso
(Big Push), para, ento, ver suas economias equilibradas em um ciclo virtuoso.
Para os economistas que seguiam o modelo do desenvolvimento desequilibrado,
a economia dos pases subdesenvolvidos contava com bloqueios que os impedia de
atingir a prosperidade econmica. A presena destes bloqueios impediria tambm
o sucesso de polticas institucionais aplicveis igualmente a todos os setores da
economia. A resposta seria a produo de certos desequilbrios dinmicos, consis-
tentes no investimento em determinados setores da economia que seriam capazes
de infuenciar positivamente os demais setores.
O modelo idealizado pela Cepal, por sua vez, reconhecia que a singularidade
histrica de cada pas deveria ser tomada em considerao na formulao de polticas
desenvolvimentistas. Ao se especializar em produtos primrios, a economia dos pases
subdesenvolvidos no conseguia manter paridade entre importaes e exportaes,
o que os impossibilitava de acumular renda e agregar produo. Nesse sentido, a
estratgia para o desenvolvimento consistia na industrializao planifcada.
Portanto, as estratgias da teoria do desenvolvimento contavam, todas, com
a implementao de estratgias de catch up consistentes em criar ambiente insti-
tucional, pelo Estado, o que impunha disciplina no comportamento econmico.
Exemplos desta estratgia foram a criao de empresas estatais, a alocao de sub-
sdios segundo o princpio da reciprocidade,
5
a abertura seletiva de importaes e
a criao de normas de proteo e reserva de mercado.
Como consequncia, os pases do resto do mundo sentiram um aumento sem
precedentes em seu rendimento interno e a renda per capita praticamente dobrou
(Amsden, 2001, p. 1) entre as dcadas de 1950 e 1980. Entretanto, ao fnal dos
anos 1970 o modelo do catch up se mostrou insufciente para a manuteno e a
continuidade das estratgias de desenvolvimento.
A partir de 1980, o modelo econmico que passa a ser implementado em
diversos pases desenvolvidos ou no o que fcou conhecido como neolibera-
lismo, que perdurou, de alguma forma, at os anos 2000. Neste novo paradigma,
o Estado deixou de ser o protagonista no desenvolvimento, conferindo aos agentes
5. Segundo Amsdem (2001), o princpio da reciprocidade na alocao de subsdios consistia no investimento para a
melhora de setores estratgicos com a exigncia da contrapartida em forma de resultados e padres de performance.
econmicos privados maior liberdade de atuao na economia. Esta nova poltica
deu origem a uma agenda de reformas econmicas voltadas a reduzir a interfe-
rncia do Estado na economia. Ao Estado coube o papel de fador institucional,
ou seja, competia a ele criar instituies que garantissem a segurana jurdica, a
previsibilidade e o forescimento das instituies privadas.
6

Acreditava-se, pois, que o direito era condio ao capitalismo porque, ao
assegurar a propriedade aos agentes econmicos e ao facilitar as transaes comer-
ciais por intermdio de contratos, estimulava o desenvolvimento econmico.
Pela anlise da infuncia do direito na histria do desenvolvimento asitico,
Pistor e Wellons (1998, p. 8)demonstram que os agentes privados atribuem maior
importncia ao direito quando na ausncia do Estado no mercado.
Outra caracterstica da fase neoliberal do desenvolvimento consistiu em getting
institutions right. Ou seja, acreditava-se que o desenvolvimento seria estimulado
mediante promoo de instituies padro aplicveis a todo e qualquer contexto
econmico (one size fts all).
Reformas institucionais nesse perodo do desenvolvimento eram padroniza-
das (blueprint) e consistiram em privatizao, na criao de agncias reguladoras
independentes, na realizao de reformas no judicirio, na salvaguarda da segurana
jurdica, no fomento ao mercado de capitais bancrios, no estmulo a ambientes
concorrenciais, entre outros.
Entretanto, os resultados das reformas empreendidas apresentaram efeitos
menos signifcantes do que o imaginado e, inclusive os pases que seguiram mais
risca esta agenda de reformas, como a Argentina e o Mxico, tiveram um desem-
penho pior do que os pases que no o fzeram, como a China e a ndia (Schapiro
e Trubek, 2012, p. 11).
Diante de mais uma crise no modelo de desenvolvimento, por volta do ano
2000 emergiu uma nova poltica econmica que continua defnindo as agendas
de desenvolvimento at o momento. Esta nova tendncia caracterizada pela
ausncia de defnies prontas sobre as quais devem ser o formato e o objetivo
fnal do desenvolvimento, mas toma em considerao pressupostos democrticos
e est voltada aos seus pontos de partida. Busca-se, portanto, afastar a elaborao
de polticas top down, idealizadas e implementadas pelo Estado sem a participao
social (Schapiro e Trubek, 2012, p. 2-5).
Esse modelo de desenvolvimento consiste no aprendizado e na experimentao.
Considera-se que as respostas sobre modelos de desenvolvimento no esto contidas
6. Peter Evans (1995) aponta como contraes da poltica neoliberal: i) a ausncia de mecanismos para lidar com
inecincia do mercado em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento; e ii) necessidade de interveno estatal
para interveno de suas polticas.
em livros de economia, de administrao ou mesmo de direito, mas devem ser
descobertas na prtica (Rodrik, 2000).
7
Ser necessrio aprender quais as fortalezas
e fraquezas das economias nacionais e, partindo de tal aprendizado, experimentar
novas prticas.
8

Portanto, o modelo ps-neoliberal se distancia dos modelos desenvolvimentista
e neoliberal, porque privilegia a colaborao dinmica entre Estado e mercado,
em contraposio superioridade de fora do Estado ou do mercado existente nos
dois outros modelos de desenvolvimento.
2.2 Avaliao das teorias sobre desenvolvimento luz do desenvolvimento
como transformao social e garantia de liberdades individuais
Esta breve anlise sobre a evoluo das teorias sobre desenvolvimento resta claro que
a principal divergncia entre os estudiosos do desenvolvimento reside no papel do
Estado e dos agentes privados na superao do subdesenvolvimento. De um lado,
os desenvolvimentistas atriburam a incapacidade de romper com o subdesenvol-
vimento s falhas de mercado, sendo essencial ao Estado intervir para dar um big
push em direo ao desenvolvimento. De outro lado, os neoliberais enxergavam o
Estado como incapaz de acompanhar a velocidade e a abrangncia das mudanas
sociais econmicas e, por isso, sua interferncia no mercado seria limitadora da
ao de agentes privados e um obstculo ao desenvolvimento.
9

Para alm do antagonismo entre papel do Estado ou de agentes privados
na superao do subdesenvolvimento, outra falha das teorias desenvolvimentista
e neoliberal constitui em fazer uso exclusivo de solues tcnicas para atingir e
manter o desenvolvimento. As solues para o desenvolvimento eram elaboradas
exclusivamente por tcnicos advogados, engenheiros, economistas etc. e de
maneira alienada s necessidades e especifcidades sociais nacionais.
O modelo de desenvolvimento ora defendido pressupe uma atuao con-
junta entre agentes privados e Estado. Nesse sentido, no supe um planejamento
tcnico top down e alienado da realidade sociocultural local; exige uma participao
do Estado preocupada em dar voz e participao sociedade civil.
As estratgias de desenvolvimento devero, portanto, ser bottom down e contar
com mecanismos que permitam fundir conhecimento tcnico com informaes obtidas
pela participao popular. Estes mecanismos podem ser os mais variados possveis,
7. Disponvel em: <http://www.nber.org/papers/w7540>.
8. Good institutions can be aquired, but doing so often requeris experimentation, willingness to depart from ortodoxy,
and attention to local conditions, The country narratives suggest that good institutions in the sense of institutions
that promotea nd sustain growth must often have elements that are highly specic to a countrys circumstances.
No approach to institutional reform that ignores the role of local variation and institutional innovation is at the Best
inadequate, anda t worse harmfull (Rodrik, 2003).
9. Esta seo foi desenvolvida com base nos seguintes textos: Stiglitz (1998) e Rodrik (2000).
pois no h uma instituio ou uma combinao de instituies correta para atingir
os objetivos do desenvolvimento. Por mais variadas que sejam as combinaes insti-
tucionais existentes atualmente, ainda podem ser pensadas e criadas outras muitas.
Quanto mais participativas forem as instituies, maior ser sua capacidade
de agregar conhecimento social e, consequentemente, mais estveis, distributivas e
efcazes elas sero. Os mecanismos de participao permitem novos ambientes para
solucionar pacifcamente confitos e atendem a um maior nmero de interesses,
motivos pelos quais geram menos descontentamento, reduzem o surgimento de
confitos e garantem maior estabilidade social. A maior distributividade decorrer
da possibilidade da participao de um maior nmero de players na arena poltica,
que resulta na necessidade de tcnicas mais sofsticadas de negociao e empreendi-
mento de projetos que sejam benfcos a um nmero cada vez maior de interesses.
J a efetividade advir da maior confabilidade atribuda s instituies decorrente
da participao social no processo de sua criao e implementao. Quanto maior
for o sentimento de envolvimento, maior ser a disposio em aceit-las.
Mais alm, o modelo de desenvolvimento, ora proposto, requer que a
participao popular v alm do que simples participao na formulao de
novas instituies; requer que a sociedade participe tambm na implementao
dos projetos idealizados coletivamente. bastante recorrente a importao de
tecnologia para a consecuo de determinado projeto sem que haja a absoro do
conhecimento pela sociedade. Neste sentido, o estmulo participao social na
execuo de projetos dever ser voltado apropriao exponencial de conhecimento
pela sociedade para que ela se fortalea enquanto massa crtica e se empodere cada
vez mais das escolhas coletivas.
Em resumo, o modelo de desenvolvimento utilizado neste trabalho se dife-
rencia dos modelos de desenvolvimento tradicionais porque possui o escopo mais
amplo alm da prosperidade econmica, visa transformao social e garantia
de liberdades individuais e reconhece a necessidade de participao coordenada
do Estado e da sociedade civil na construo e implementao das instituies que
o viabilizaro. Para atingirem bons resultados, as estratgias de desenvolvimento
devem buscar a transformao social contando com a participao e o empodera-
mento de toda a comunidade.
3 PAPEL DO DIREITO NO DESENVOLVIMENTO
Estando ciente da controvrsia existente sobre o papel do direito no desenvolvi-
mento, esta seo argumentar que o direito uma importante instituio para a
consecuo da transformao social e da garantia de liberdades individuais con-
sistentes no desenvolvimento.
O debate sobre o papel do direito no desenvolvimento no recente e tam-
pouco restrito aos pases ocidentais. Max Weber foi um dos autores clssicos que
primeiro abordou o tema, tendo identifcado caractersticas no direito que cria-
riam um ambiente institucional propcio ao capitalismo. Tais elementos seriam a
generalidade e a universalidade na aplicao de regras, a autonomia em relao
a elementos externos e a formalizao de contratos (Martinussen, 1997, p. 58).
Entretanto, o mais reconhecido movimento de estudos sobre a relao entre
direito e desenvolvimento surgiu na dcada de 1960 nos Estados Unidos e foi
denominado simplesmente de movimento do direito e desenvolvimento.
Naquele momento prevalecia a teoria do desenvolvimentismo econmico que
acreditava ser necessria a construo, nos pases subdesenvolvidos, de um
determinado aparato institucional importado de pases desenvolvidos capaz
de propulsionar o desenvolvimento. O direito assumiu papel de destaque naquele
cenrio porque foi considerado como instrumento capaz de reformar a sociedade,
e os juristas eram os engenheiros sociais encarregados de promover tais reformas
(Trebilcock e Davis, 2008, p. 9-11; Benda-Beckmann, 2006, p. 52-54).
O fracasso na tentativa de promover o desenvolvimento em pases subde-
senvolvidos fez com que, na dcada de 1970, houvesse o declnio do movimento
do direito e desenvolvimento. Passou-se a questionar a efetividade do trans-
plante imediato de instituies de pases desenvolvidos a pases subdesenvolvidos
sem que fossem consideradas as diferenas existentes entre pases em aspectos
sociais, culturais, econmicos e geogrfcos. Esta viso etnocntrica do direito
se mostrou de aplicao invivel e por vezes reforou desigualdades sociais.
Nas dcadas subsequentes, o papel do direito no desenvolvimento se restringiu a
mero instrumentalismo (Trebilcock e Davis, 2008, p. 24-25; Benda-Beckmann,
2006, p. 52-54).
Foi somente em 1990, em conjunto com o nascimento da nova economia
institucional (NEI), que o direito voltou a ser considerado como estratgico para
o desenvolvimento. O direito, assim como as demais instituies, passou a ser
visto como instrumento destinado regulao das relaes entre agentes privados
e Estado com vistas a aumentar a efcincia econmica. Deste modo, o direito
seria responsvel por proporcionar um ambiente que garantisse transparncia e
segurana nas relaes econmicas mediante: i) proteo ao direito de propriedade;
ii) edio de normas contratuais e societrias que garantissem segurana e fuidez
s transaes econmicas; e iii) manuteno de um sistema judicial efetivo, entre
outros (Trebilcock e Davis, 2008, p. 11-14; Benda-Beckmann, 2006, p. 52-54).
A importncia do direito para o desenvolvimento tambm foi reconhecida pelos
movimentos de direitos humanos. Tendo percebido que as conquistas internacionais
no impediam o desrespeito aos direitos humanos em contexto nacional, referido
movimento passou a lutar pela formao de aparato judicial local que garantisse e
protegesse direitos de indivduos e comunidades, tais como a constitucionalizao de
direitos, a conquista de independncia judicial e o amplo acesso ao Poder Judicirio
(Trebilcock e Davis, 2008, p. 15-17).
Atualmente, h certo consenso sobre a importncia do direito no desenvol-
vimento, mas no sobre quais as instituies jurdicas que realmente importam.
O direito, assim como as instituies em geral, no deve ser blueprint ou institudo
top down; ele deve ser construdo participativamente e conforme as especifcidades
socioculturais locais.
Mais adiante, entender o papel do direito no desenvolvimento signifca com-
preender as relaes necessrias existentes entre os diferentes aspectos do desenvol-
vimento. Conforme j argumentado neste trabalho, o desenvolvimento conceito
mais abrangente do que somente a prosperidade econmica; ele envolve tambm
os desenvolvimentos legal, social e poltico. Os elementos do desenvolvimento
se complementam e se reforam mutuamente.
10

Portanto, compreender o desenvolvimento no signifca tomar em conside-
rao somente um de seus elementos, mas identifcar como cada um individual
e coletivamente contribui para alcan-lo. H nesta afrmao duas importantes
concluses: i) os elementos do desenvolvimento se infuenciam mutuamente; e
ii) cada um dos elementos do desenvolvimento importante individualmente.
A primeira concluso consiste em reconhecer que o desenvolvimento do
direito infuencia e infuenciado pelos desenvolvimentos econmico, pol-
tico e social. A ttulo de exemplo, a transformao do direito diretamente
infuenciada pela cultura ou pela economia. Ao passo que nenhuma grande
modifcao na sociedade ser efetiva se no importar em alguma modifcao nas
leis, certas alteraes nas leis podem falhar nos seus objetivos se no considerarem
as particularidades culturais. Do mesmo modo, a prosperidade econmica
pode viabilizar a conquista de liberdades individuais, mas o desenvolvimento da
economia requer a existncia de aparato legal que reduza os custos de transao
e potencialize a efcincia econmica.
Assim sendo, a viabilidade, a efetividade e a rapidez de reformas legais so
infuenciadas por circunstncias alheias ao direito. Entretanto, estes fatores tambm
so infuenciados pelo conjunto de prticas e instituies internas ao direito.
sobre este aspecto que a segunda concluso se refere, ou seja, que o direito, por
si, contribui para o desenvolvimento. Nesta perspectiva a preocupao com
o aperfeioamento das prticas e instituies jurdicas. A ttulo de exemplo, a
10. Este e os prximos pargrafos desta seo foram desenvolvidos com base nos seguintes textos: Sen (2006) e
Friedman (1969).
reforma do Judicirio um meio de tentar reduzir as barreiras impostas tutela
dos princpios democrticos e liberdades individuais pela burocracia, processos ou
ausncia de independncia e autonomia judiciais.
Diante de todo o exposto, denota-se que o direito exerce infuncia na busca
e na manuteno do desenvolvimento, seja considerando-o individualmente, seja
considerando-o dentro de um conjunto de fatores que tambm so importantes
para o desenvolvimento. Neste contexto, o Poder Judicirio assume papel de
destaque entre as instituies jurdicas capazes de potencializar o desenvolvimento
do direito e dos demais elementos do desenvolvimento. Isto porque possui a
capacidade de garantir a efetividade de direitos e de afanar o desenvolvimento
da economia devido sua competncia de executar contratos e responsabilizar
agentes econmicos.
4 LITGIO DE INTERESSE PBLICO E O DESENVOLVIMENTO
O litgio de interesse pblico, no contexto em que o direito est conectado s trans-
formaes socioeconmicas, um instrumento importante, pois tem o potencial
de promover o desenvolvimento medida que busca avanar na luta pela garantia
e efetividade de direitos sociais, e dar voz a minorias ou setores marginalizados da
sociedade. Muito embora se reconhea no ser o Poder Judicirio o lcus tradicio-
nal ou ideal para realizar debates polticos, por vezes, os debates nas vias polticas
tradicionais, como o Legislativo e o Executivo, no so responsivos s necessidades
de minorias ou de setores marginalizados da sociedade, no sendo traduzidos em
aes efetivas ou desconsideradas.
11

O litgio de interesse pblico parte do pressuposto de que por vezes os poderes
Executivo e Legislativo no so responsivos aos interesses coletivos e, para tanto,
necessrio haver mecanismos capazes de garantir transparncia em sua ao e de
efetivar direitos no tutelados. Assim, o Poder Judicirio, enquanto responsvel
por dar vida aos valores constitucionais, assume a funo de remover os riscos aos
princpios democrticos e s liberdades individuais.
Outra premissa do litgio de interesse pblico que valores constitucionais
no podem ser verdadeiramente garantidos sem a realizao de mudanas sist-
micas. Deste modo, embora se busque encerrar um dano sofrido, esta forma de
adjudicao no busca somente imputar responsabilidades e indenizar as vtimas
pelo dano sofrido no passado; o interesse principal promover uma transformao
institucional e impedir a continuidade do mal no futuro.
11. Os pargrafos introdutrios sobre litgio de interesse pblico se basearam nos seguintes textos: Sunstein (1988);
Unger (1996); Sabel e Simon (2003-2004); e Fiss (1979-1980).
Para tanto, necessrio adaptar as formas tradicionais de adjudicao para
corresponder a estas novas realidades e demandas sociais. A adjudicao tradicional,
,destinada a solucionar unicamente um confito entre dois particulares, certamente
inadequada consecuo das fnalidades almejadas pelo litgio de interesse pblico.
Considerando que esta forma de adjudicao envolve interesses de uma coletividade
e almeja proporcionar mudanas sistmicas, ela dever ser desenvolvida mediante
procedimento permeado por valores coletivos.
Como consequncia, a adjudicao deixou de ser concebida exclusivamente
como mero mecanismo de soluo de confitos entre as partes envolvidas, para
tambm infuenciar na criao e reformulao de polticas pblicas. Nas ltimas
dcadas, aes em busca do interesse pblico proliferaram em diversos pases,
12

atribuindo voz a interesses sub-representados nas demais arenas polticas (Sustein,
1998) ou remediando direitos coletivos lesionados.
Assim sendo, o litgio de interesse pblico possui o potencial de promover
o desenvolvimento econmico, porque poder impulsionar transformaes na
sociedade e restabelecer ou fortalecer liberdades individuais. Ser capaz de promo-
ver a transformao na sociedade porque detm o poder de, forosamente, gerar
mudana em relaes tradicionais que no conseguiram ser superadas nas demais
esferas polticas, e poder restabelecer ou fortalecer liberdades individuais pela
declarao de direitos, criao ou reformulao de polticas pblicas.
4.1 Origens do litgio de interesse pblico
Em 1976, Abram Chayes, em seu artigo Te role of the judge in public law litigation,
argumentava que a adjudicao tradicional prestadas pelos tribunais nos Estados
Unidos e as premissas sobre as quais ela estava baseada eram inadequadas ao exer-
ccio de todas funes exigidas a um juiz.
13
Segundo aponta Chayes (1975-1976),
a adjudicao tradicional objetivava a soluo de confitos entre agentes privados,
respectivamente a interesses privados, possuindo como caractersticas: i) litgio o
que envolve interesses unitrios e diametralmente opostos, no qual somente uma
das partes sair vencedora; ii) diz respeito a fatos passados; iii) a compensao ter
como fnalidade restituir a vtima os prejuzos sofridos decorrentes do ato danoso
e nos limites da ao do requerido; iv) os efeitos da sentena se limitam s partes
envolvidas na ao; e v) o processo iniciado e conduzido pelas partes.
Esse modelo de adjudicao no correspondia s prticas desenvolvidas nas
cortes federais nos Estados Unidos, nas quais se pleiteava a consecuo de valores
constitucionais e a criao ou alterao de determinadas polticas pblicas.
Estes confitos, que foram por ele denominados de litgios de interesse pblico,
12. Para obter exemplos, ver: Glopen, Skaar e Gargarella (2005); Sabel e Simon (2003-2004); e Gloppen (2005).
13. Este tpico do trabalho foi elaborado com base em Chayes (1975-1976).
possuam caractersticas diferentes do tradicional de confito interpartes, quais
sejam: i) o objeto da ao desenhado conjuntamente pelas partes e magistrado;
ii) a estrutura das partes amorfa, podendo ser composta por uma multiplicidade
de interesses; iii) a preocupao no est em apontar responsveis pelo fato danoso,
mas em promover alteraes institucionais capazes de fazer cessar a continuidade do
fato lesivo; iv) a compensao pelos danos sofridos no ser calculada nos limites
da ao do(s) requerido(s) e no ser endereada somente s partes envolvidas no
processo; ela ser desenhada segundo critrios fexveis de compensao e abranger
uma pluralidade de pessoas, mesmo que no participantes no processo; v) a soluo
atribuda ao caso ser fruto de negociaes; vi) a sentena no interrompe a parti-
cipao do magistrado no caso; ele dever acompanhar a efetivao dos objetivos
estabelecidos em sentena; vii) o magistrado assumir funo ativa, moldando todo
o desenvolvimento do processo desde a verifcao de legitimidade de represen-
tao das partes, passando pela anlise dos fatos at a cessao do evento danoso;
e viii) o objeto da ao envolver questionamentos sobre a necessidade de alterar
ou desenvolver polticas pblicas.
O primeiro e mais clebre caso de litgio de interesse pblico o caso Brown
versus Board of Education, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em
1954, no qual se requeria a transformao do sistema escolar de diferenciao racial
em um sistema escolar nico e no segregador. Tendo declarado a proibio da
segregao racial escolar at ento obrigatria por lei; ao Poder Judicirio coube
organizar a reforma do sistema educacional dos Estados Unidos.
14

Para tanto, o Judicirio se debruou, conjuntamente aos requeridos, sobre
todo o sistema educacional. Foi necessrio instituir novas prticas adequadas nova
realidade social, tais como novo sistema de distribuio de alunos e professores
entre as escolas, novos parmetros para construo de novas escolas, modifcao
na grade curricular, novo plano de distribuio de recursos, modifcao do sistema
de transporte escolar, entre outros. Nos casos em que os requeridos se mostraram
recalcitrantes, o Judicirio se viu obrigado a intervir mais ativamente, aumentando
o escopo da sua atuao e impondo maiores detalhes s suas ordens.
As peculiaridades do caso eram incompatveis com o tradicional sistema de
adjudicao, exigindo que este fosse modifcado para permitir nova estrutura
de partes, comportamento mais ativo do juiz na conduo da demanda e novos
meios de implementar a deciso proferida.
4.2 Crticas ao litgio de interesse pblico
A mais veiculada crtica adjudicao de interesse pblico a ilegitimidade do Poder
Judicirio para apreciar demandas de cunho poltico devido suposta transgresso
14. A reconstruo do caso foi realizada com base nos seguintes textos: Fiss (1979-1980) e Sabel e Simon (2003-2004).
ao princpio da separao dos poderes. Segundo este argumento, a declarao de
direitos e criao ou alterao de polticas pblicas por um magistrado consistiria
na usurpao de poderes do Executivo e do Legislativo.
Essa crtica, no entanto, j foi superada devido constitucionalizao de direitos
e obrigao de o Judicirio se manifestar diante de leses a direitos que lhe so
submetidas, argumenta-se que atribuir ao Judicirio a capacidade de reestruturar
instituies, equivaleria a lhe conferir poderes ilimitados. No se argumenta que
isto permitiria uma ditadura do Poder Judicirio, mas que o magistrado enfrentar
difculdade em identifcar quais so os limites de sua atuao (Unger, 1996; Sabel
e Simon, 2003-2004).
Se, por um lado, a atuao do magistrado for muito contida, ela se mostrar
inefcaz e incapaz de promover as transformaes almejadas e/ou necessrias. Por
outro lado, como identifcar se uma interveno judicial contida, adequada ou
excessiva? Quanto mais complexa for a tutela pleiteada, mais ambiciosa dever ser
a interveno judicial, exercendo maiores poderes e movimentando mais pessoas
e recursos. Bem assim, mais difcil ser para identifcar a efccia e os limites da
atuao judicial.
O fato que mudanas institucionais como as almejadas pelo litgio de
interesse pblico no esto entre as competncias de qualquer dos poderes.
Elas movimentam todos os trs poderes em diversos nveis. Da decorre a
crtica segundo a qual o Poder Judicirio no possui poderes e know how para
promover a mudana institucional tal qual idealizada pelo litgio de interesse
pblico. Ela no somente envolve uma pluralidade de instituies e prticas
sociais, como atinge os mais diversos cargos da burocracia estatal (Unger, 1996;
Sabel e Simon, 2003-2004).
Outra crtica relacionada s limitaes tcnicas do Judicirio que, embora
a adjudicao de interesse pblico seja moldada para lidar com as caractersticas
prprias do litgio de interesse pblico, h um limite dos instrumentos que o
magistrado pode lanar mo e isto pode fre-lo no seu objetivo de solucionar falhas
sistmicas. Alm disso, juzes no possuem conhecimentos tcnicos especfcos que
possam ser necessrios para fundamentar suas escolhas ou recursos sufcientes para
levar adiante as reformas institucionais.
A atuao do Poder Judicirio na promoo de reformas institucionais
tambm questionada no que tange aos limites da autoridade que possui para
fazer cumprir suas decises e capacidade de promover mudana no status quo.
Questiona-se sobre a validade do litgio de interesse pblico em promover mudanas
caso rgos do Executivo e do Legislativo se furtem em cumprir as determinaes
do magistrado. Certo que um Poder Judicirio no dotado de independncia
e autonomia no somente enfrentar difculdades em efetivar suas decises, mas
tambm sofrer presses externas capazes de faz-lo nem mesmo decidir em favor
do interesse pbico (Glopen, Skaar e Gargarellao, 2005). No que diz respeito
possibilidade de mudana do status quo, questiona-se se o Poder Judicirio
capaz de promov-la. O Judicirio poder determinar que sujeitos realizem ou
no determinadas aes, mas ele no conseguir forar que eles mudem a forma
como pensam (Stiglitz, 1998).
Por fm, o potencial inclusivo da adjudicao de interesse pblico outro
ponto de controvrsia. Argumenta-se que a arquitetura de um sistema legal tende
a conferir vantagens a determinados grupos que possuem maiores recursos ou que
tenham know how sobre adjudicao por terem acionado o Judicirio repetidas vezes.
Isto signifcaria dizer que o litgio de interesse pblico no somente deixa de atingir
o seu objetivo de tutela aos direitos de setores marginalizados da sociedade, como
permite ainda maiores gastos pblicos com setores mais favorecidos da sociedade
em detrimento dos socialmente desfavorecidos.
15

A despeito de todas as crticas direcionadas ao litgio de interesse pblico, agentes
privados continuam a enderear demandas envolvendo interesse pblico ao Poder
Judicirio e a obter resultados favorveis, seja em razo do julgamento procedente da
demanda, seja em razo do debate gerado pela simples judicializao de tais interesses.
Assim sendo, embora criticado, o litgio de interesse pblico viabiliza a conquista de
direitos e at mesmo as mudanas sistmicas.
5 CONSIDERAES FINAIS
O objetivo deste captulo foi estimular o debate sobre a possibilidade de o litgio
de interesse pblico colaborar para o alcance e a manuteno do desenvolvimento.
Para tanto, apresentou-se a concepo do desenvolvimento enquanto transformao
social e garantia de liberdades individuais, que envolve o tradicional conceito de
desenvolvimento enquanto prosperidade econmica e acrescenta o papel dos indi-
vduos como agentes transformadores e capazes de realizar livremente suas escolhas.
Em seguida, foi realizada breve digresso das literaturas recentes sobre o
desenvolvimento para, posteriormente, compar-las com a concepo de desenvolvi-
mento adotada neste trabalho. Concluiu-se que a literatura sobre desenvolvimento
vigente at a dcada de 1990 era incompatvel com o desenvolvimento enquanto
transformao social e garantia de liberdades individuais, porque implementava
estratgias desenvolvimentistas top down e alheias s necessidades e peculiaridades
sociais locais. No se estimulava a participao social na criao e execuo dos
planos voltados ao desenvolvimento, que so importantes para empoderar indiv-
duos a agirem como agentes transformadores.
15. Ver Silva e Terrazas (2011). Os autores demonstram que os principais benecirios das demandas por medicamentos
so indivduos que no vivem em condies de vulnerabilidade.
Posteriormente, argumentou-se que o direito e suas instituies so elementos
de suma importncia para o desenvolvimento. Para tanto, foi apresentado breve
histrico sobre o movimento do direito e desenvolvimento e a importncia que
lhe foi atribuda pelos tericos do desenvolvimento nos ltimos cinquenta anos.
A seguir, procurou-se demonstrar como o direito e suas instituies exercem papel
essencial para a busca e manuteno do desenvolvimento, seja se considerado
individualmente, seja dentro de um contexto mais amplo de desenvolvimento.
Por fm, foi indicado o potencial da adjudicao de interesse pblico em
colocar em destaque direitos que so relegados na arena poltica, bem como de
romper com tradies que so mantidas por fortes grupos de interesses. Para tal,
apresentaram-se consideraes sobre as origens de interesse pblico e as principais
crticas ao instituto. A despeito de ainda encontrar barreiras na sua prtica, que
lhe rendem algumas merecidas crticas, o litgio de interesse pblico exerce papel
importante enquanto instrumento adjudicatrio que possibilita o debate de inte-
resses pblicos na arena judicial. Nos casos em que conquista seus objetivos que
nem sempre so sentenas procedentes, podendo ser, por exemplo, a recolocao
de determinado assunto em debate pblico , o litgio de interesse pblico
auxilia no rduo caminho para o desenvolvimento porque reconhece direitos antes
relegados e promove, ainda que em menores propores, mudanas sistmicas e
consequente transformao social.
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CAPTULO 5
EXCLUSO SOCIAL E POBREZA NAS INTERFACES ENTRE O DIREITO ECONMICO
DO DESENVOLVIMENTO E O DIREITO HUMANO AO DESENVOLVIMENTO
1 INTRODUO
H expresses que, apesar de usadas corriqueiramente, encerram contradies
em seu signifcado. Comportam um tipo de armadilha semntica que, utili-
zadas pelo discurso ideolgico mais avanado ou mais conservador, tornam-se
porosas e engendram falsos consensos. Para muitos, nestes casos, a dubiedade
de sentidos representa a sua fraqueza ou incapacidade de abranger o fenmeno
tratado, para outros, ao contrrio, exatamente a impreciso que lhes permite
transitar da esquerda para a direita, recebendo tratamento normativo e ganhando
aceitao geral.
Entre esses conceitos elsticos podem ser includos termos como desenvolvi-
mento, sustentabilidade, democracia, cidadania, excluso social, direitos humanos,
entre outros. O que parece haver de comum em todos, pode ser a compreenso de
que no se est diante de palavras neutras; o reconhecimento de seus perfs inter-
disciplinares com razes na flosofa, na sociologia, na antropologia, no direito, na
economia etc.; a capacidade que estes conceitos possuem de se transversalizar em
aes; e a certeza de que as suas formas sero defnidas pela correlao de foras
entre os distintos interesses envolvidos nos campos econmico, social e poltico,
vindo da a sua verdadeira dimenso conceitual. Atente-se, pois, para as expresses
que se materializam na luta.
Para escrever este captulo, que resultou de palestra proferida no congresso
do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito (CONPEDI),
realizado em 2012 na cidade de Niteri, cujo tema era Direitos Humanos e
incluso, procura-se abordar o tpico da incluso pelo seu contrrio, ou seja,
pela via da excluso em suas variadas nuances. Nos ltimos cinco anos, a autora
deste captulo tem voltado o seu foco de estudos para a temtica do desenvolvi-
mento, enveredando pelas anlises das teorias da dependncia e suas por diversas
vertentes;
1
pelas teorias da sustentabilidade ambiental e social, mais moderadas
ou mais radicais, incluindo os adeptos do decrescimento;
2
pelas proposies que
defendem o livre mercado e/ou as que advogam a inesgotabilidade do papel po-
ltico e agregador dos Estados nacionais; os postulados da economia tica e sua
crtica globalizao at chegar ao contexto atual da crise que afeta o capitalismo
fnanceiro internacional, com impactos sobre a poltica e o direito.
Para refetir o tema da incluso social a partir do seu inverso conceitual, ou seja,
pelo vis da excluso, usa-se como inspirao a tomada de posio dos economistas
da Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe (Cepal), por meio de
seus principais expoentes, Ral Prebish e Celso Furtado. Ambos, nas suas anlises
sobre processos histricos, identifcaram a ocorrncia de dois tipos de industria-
lizao, pontuando as diferenas entre as sociedades que emergiram diretamente
das revolues burguesa e cientfca e as sociedades que se formaram nos pases
perifricos. Nas primeiras, a organizao da produo teria recebido a marca da
racionalidade instrumental que subordinou a natureza a esquemas geometrizveis,
minguando a inventividade no cumulativa e sacrifcando o aspecto qualitativo
do processo produtivo para mold-lo s tcnicas do pensamento quantitativo e da
acumulao da produo, com base na estrutura de poder (Furtado, 2002, p. 55-59).
Nos pases centrais, os confitos sociais decorrentes do processo de dessacralizao
instrumental da natureza teriam impulsionado transformaes estruturais indutoras
do desenvolvimento, com base em esquemas econmicos de crescimento.
A industrializao perifrica, por sua vez, alm de tardia, pretendeu adaptar-se
aos modelos e racionalidade cntrica, desconsiderando a realidade local.
Este processo teria engendrado consequncias sociais diversas das que ocorreram
nos pases capitalistas do centro, gerando crescente heterogeneidade social, que
induziu a fenmenos de instabilidade crnica e a desigualdades sociais. Ao contrrio
dos pases centrais, na periferia, especialmente na Amrica Latina, a partir dos anos
1930 do sculo XX, a instabilidade poltica e social teria levado no ao desenvolvi-
mento, mas ao subdesenvolvimento, assim, ao estudar as razes do atraso nacional,
1. Diante da incapacidade da teoria econmica neoclssica em explicar o fenmeno subdesenvolvimento, por consider-lo
apenas um estgio primitivo no caminho para o desenvolvimento, ganhou fora, no mbito da Comisso Econmica para
a Amrica Latina e o Caribe (Cepal), a teoria da dependncia. Pode ser divida em trs fases: i) a velha dependncia,
pela metade dos anos 1950 do sculo XX, tendo em Raul Prebish (economista argentino) e Celso Furtado (economista
brasileiro) seus expoentes; ii) a nova dependncia, pelos anos 1960; iii) e a chamada etapa do consumo, designao
atribuda a Fernando Henrique Cardoso, no incio dos anos 1970. As duas ltimas fases abrangem uma leitura crtica
e marxista no dogmtica dos processos de reproduo do subdesenvolvimento na periferia do capitalismo mundial,
em contraponto s posies da Cepal.
Merecem registro, igualmente, as teorias da modernizao, de cunho mais funcionalista e sociolgico, que procuraram
distinguir as sociedades tradicionais das sociedades modernas, por meio de enfoques que levaram constatao da
existncia do chamado terceiro mundo, alm do primeiro e do segundo, e as teorias do sistema-mundo, escola fun-
dada por Immanuel Wallerstein, surgida das interfaces da conjuntura poltico-econmica internacional com as relaes
internacionais e a geoeconomia. Cardoso e Falletto (1985, p. 13-30); Wallerstein (1974; 1980; 1989).
2. Ver Georgescu-Roegen (1971) e Latouche (2009).
105 Excluso Social e Pobreza nas Interfaces entre o Direito Econmico do Desenvolvimento...
Furtado e os economistas da Cepal chegaram anlise do subdesenvolvimento,
em perspectiva contra-hegemnica, como processo que, por suas especifcidades,
no se enquadrava no alcance explicativo das teorias do crescimento econmico
levadas a efeito nos pases centrais (Furtado, 2002, p. 73).
Neste captulo, em opo similar, preferiu-se o estudo da incluso social
a partir das dimenses da excluso. Para isto, importa registrar o marco terico
buscado nas obras de autores como Gilberto Dupas, Amartya Sen e Celso Furtado,
em dilogo com as proposies interdisciplinares de Pedro Demo, Jos de Souza
Martins, Gerry Rodgers, Charles Gore, Meghnad Desai, Hilary Silver, Ren Lenoir,
Eugenio Zafaroni e outros estudiosos do tema, em esfera nacional e internacional.
De incio, cabe entender o que excluso, quem so os excludos e quais as
causas da excluso, em anlises que partem da perspectiva do padro de desen-
volvimento praticado em determinado contexto e momento. Importa, de igual
modo, pontuar algumas diferenas entre o termo excluso e outros aparentemente
correlatos, como explorao, pobreza e desigualdade, espcies de desqualifcao
social que, todavia, guardam entre si diferenas e semelhanas. No primeiro caso,
recorre-se a Zafaroni para afrmar que estar excludo no signifca ser explorado.
Para ele, ser explorado uma dialtica; sem explorador, no existe explorado,
porm, o includo no precisa do excludo, assim, o excludo seria algum fora
do sistema produtivo, que perturba, que est demais, que nasceu errado, descartvel.
(Zafaroni, 2009).
De igual modo, pobreza e excluso tambm no guardam idntica correlao.
A excluso, como processo que impede o acesso a mecanismos de incluso, pode
ir alm da pobreza como descapacidade involuntria. A pobreza remete a aspectos
socioeconmicos, mas a excluso pode ser mais ampla e permanente, assim, assiste
razo a Demo quando lembra que mais drstico do que no ter mnimos materiais
para viver no ser nada na vida (Demo, 2006, p. 26). Este captulo tambm vai
abordar a questo da pobreza sob a tica de Amartya Sen e da discusso em torno
da linha de pobreza, como medidor ofcial adotado pelo Banco Mundial, base de
polticas pblicas.
Por ltimo, nas relaes com a desigualdade social, a temtica da excluso
remete, novamente, ao processo que extrapola a simples questo de carncia ma-
terial. Para Demo, a carncia material seria somente o invlucro da desigualdade
social, cujo cerne estaria na pobreza poltica, fato importante para afrmar que
o combate pobreza passa pela reinveno da cidadania do excludo (Demo,
2002, p. 35). A desigualdade social, como resultado do processo de dependncia e
de subdesenvolvimento gerados pelos movimentos da economia capitalista, espe-
cialmente nos pases da periferia, vai representar o ambiente propcio pobreza,
explorao e excluso, demandando intervenes de correo a serem buscadas
no contexto da poltica. Em qualquer caso, entretanto, todas estas expresses se
transversalizam no ataque aos direitos humanos, consubstanciando males que
desafam as polticas e o direito.
2 CONTEXTO HISTRICO DA EXCLUSO
A realidade da excluso como fenmeno social tem origem na modernidade com
o capitalismo e o liberalismo. Na literatura poltica e social, o conceito de excluso
teria surgido na Frana, em 1974, a partir da obra Les Exclus, de Ren Lenoir, em
momento coincidente ao declnio do Estado de Bem-Estar (Lenoir, 1974). Neste
ponto, cabe fazer um recorte temporal a partir da crise do Estado de Bem-Estar e
da globalizao da economia. No domnio poltico-econmico, pode-se atestar ter
ocorrido, ante o enorme crescimento das empresas transnacionais, severa restrio
na capacidade dos Estados nacionais de operar seus instrumentos de proteo
e promoo social. As corporaes transnacionais, diferentemente das antigas
multinacionais, passaram a se estruturarem em feixes de empresas, por meio das
chamadas networks empresariais (Feitosa, 2003, p. 195-228), e se espalharam
pelo mundo impactando o poder poltico dos Estados nacionais e a capacidade
de proteo jurdica de seu sistema de direitos e garantias, nos campos dos direitos
econmicos, sociais e culturais (DESC), colidindo em direitos trabalhistas, previ-
dncia e assistncia social, educao, sade, entre outros.
A precarizao e a diferenciao nas relaes de trabalho representam fatores
que, aliados crise do Estado de Bem-Estar, especialmente na chamada periferia do
mundo capitalista, levaram enorme excluso e a desigualdades sociais. Mais do que
explorados, este processo comeou a gerar um exrcito de excludos, entes vulnerveis
que sequer conseguem pertencer ao mercado de consumidores. Uma anedota
contada por Wolfe e referida em Dupas, caricatura a sociedade consumidora dos
pases perifricos seccionada em trs grupos: i) os detentores de carto de crdito;
ii) os que no possuem carto de crdito, mas gostariam de possu-lo; e iii) os que
nunca sequer ouviram falar em carto de crdito (Dupas, 2001, p. 17).
H autores que enfatizam a compreenso de que o capitalismo, ao suscitar
a racionalidade acumulativa e individualista, instigadora de competio entre os
agentes, teria concebido a categoria do outro como algum a ser vencido, em
processo de hiperobjetivao do mundo.
3
Este fato, por si, seria capaz de desen-
raizar e brutalizar a todos. Segundo Martins, a sociedade capitalista exclui para
incluir, mas incluir de outro modo, segundo suas prprias regras, seguindo sua
prpria lgica (Martins, 2007, p. 32). No contexto das novas relaes polticas e
socioeconmicas trazidas pela globalizao houve, no somente maior explorao,
3. Enrique Leff (2006, p.123-139) critica a ecologizao da economia que acontece pela via da mercantilizao da
natureza, encarada tambm como o outro.
mas maior excluso, no entanto, os canais informativos da prpria globalizao
teriam conferido visibilidade a esta questo, expondo suas variadas facetas, que vo
do aumento real e efetivo da carncia material por ausncia de meios e de justia
(Sen, 1995, p. 73) criao de necessidades artifciais que passaram a ocasionar
a sensao de excluso lado subjetivo e psicossocial do fenmeno.
Para Dupas, o atual padro de acumulao do capital, aliado revoluo
tecnolgica, teria mudado o conceito de ocupao, trazendo novos e piores
parmetros para as relaes de emprego quais sejam, fexibilidade, precariedade,
instabilidade, entre outros. No entanto, alm disso, teria impulsionado tambm o
aspecto da elevao das aspiraes de consumo da populao mundial, adotando
como padro, no por acaso, as sociedades de consumo ocidentais. Assim, a etapa
atual do capitalismo, a partir do toyotismo, conseguiu transformar o consumo
diferenciado em condio sine qua non para a realizao pessoal e social dos sujeitos,
sinal exterior de sucesso individual, fato que pode acontecer em qualquer faixa de
renda (Dupas, 2001, p. 17).
Com a globalizao, ante o agravamento da desigualdade, o tema da excluso
social se dissemina em anlises interdisciplinares, abrangendo questes econmicas,
polticas, sociolgicas, antropolgicas, psicolgicas etc., e impactando as concep-
es de integrao social e/ou de ordem social. Para Hilary Silver, as sociedades se
comportam, nas suas inter-relaes, no mbito de alguns paradigmas, percebendo-se:
i) ora como um conglomerado solidrio, sendo que a excluso representaria quebra
deste vnculo, caso tpico da repblica (paradigma da solidariedade); ii) ora como
indivduos atomizados que se relacionam no contexto do mercado, caso do
liberalismo estadunidense (paradigma da especializao), envolvendo a excluso a
difculdade de alguns de transitarem livremente entre as categorias sociais; e iii) ora
confgurando uma social closure, quando h confitos de grupos e cada um defende
monopolisticamente os seus interesses (paradigma do monoplio), resultando a
excluso deste processo, como teria ocorrido na socialdemocracia europeia (Silver,
1994, p. 539). Para a autora, cada viso motiva percepes diferentes de excluso
e das formas polticas de enfrent-la, repercutindo tambm na noo da respon-
sabilidade que cada sociedade tem com relao aos seus excludos.
Atente-se, pois, que a abordagem da excluso, alm de transversal, mul-
tidimensional e multinvel. Segundo Gerry Rodgers, abrange o acesso a bens e
servios, assim como engloba questes de segurana, justia e cidadania, podendo
representar desde a excluso do mercado de trabalho (desemprego) excluso do
trabalho regular (trabalho precrio e parcial) ou mesmo excluso no mercado
de trabalho (diferena entre empregos ruins, de maior oferta, e empregos bons,
de maiores exigncias), tudo isto em um quadro que pode mudar de acordo
com critrios como raa, gnero, idade etc. Rodgers aponta, ainda, a excluso do
acesso terra; a relao entre excluso e insegurana (fsica ou psicolgica) e outras
formas de excluso (Rodgers, 1995, p. 43-56), que signifcam, na verdade, excluso
de direitos humanos, em todas as suas geraes ou dimenses.
Outro ponto a considerar, dada a complexidade do tema e o contexto atual
de crise internacional, a existncia de velhos e novos excludos (Wolfe, 1995,
apud Dupas, 2001). O autor denomina de velhos excludos aqueles que sempre
viveram em situao de explorao, suportando formas diversas e histricas de
colonizao, como os grupos sociais dos pases do terceiro mundo e da periferia, e
os novos excludos seriam os grupos at recentemente integrados, mas margina-
lizados do padro de desenvolvimento considerado ideal, em razo de guerras ou
crises econmicas. o que ocorre hoje nas regies do chamado ncleo orgnico,
com destaque para a Unio Europeia.
Diante da abrangncia desse quadro terico e conceitual, cabe reconhecer
que a questo da excluso fcou to expandida e complexa, que hoje no se luta
mais contra a explorao imposta pelas condies exaurientes do trabalho, como
ocorreu no perodo do fordismo. Na atualidade, muitos sustentam que o impacto
das estruturas globalizantes teria obrigado, em defnitivo, os Estados a adotarem
frmulas capazes de garantir alguma insero no trabalho, ainda que ao custo da perda
de garantias constitucionais, conformando-se estoicamente com a ideia de perder os
anis para no fcar sem os dedos. Dupas elenca algumas modalidades legais de trabalho
fexvel, que induzem reduo dos encargos sociais (2001, p. 166-168).
3 EXCLUSO SOCIAL, POBREZA E DESENVOLVIMENTO
A excluso pode ainda estar vinculada ao tipo de desenvolvimento adotado pelo
pas, sabendo-se que no se trata, no caso dos pases perifricos, de uma opo.
Neste ponto, no Brasil, cabe destacar a dimenso histrica e estrutural da excluso,
gerada pela diviso social de trabalho e pelos processos de explorao capitalistas.
a dupla crise da periferia, a qual se refere Furtado: a da prpria civilizao
industrial, oriunda da racionalidade instrumental exauriente
4
e a crise especfca
das economias perifricas, em razo da dependncia (Furtado, 2002, p. 68).
Uma excluso induz a outras. A depender do contexto sociopoltico-econmico,
a dor da excluso vai ser mais (ou menos) intensa. Os pases da periferia, vtimas
do subdesenvolvimento, encarado este como processo histrico autnomo, no
conseguiram alcanar efetivo desenvolvimento no conjunto de sua industrializao
tardia. O subdesenvolvimento passou a representar um tipo de crescimento com
caractersticas particulares, com elevao da renda e da produtividade fsica,
4. Uma externalidade negativa deste processo foi o aumento da entropia do universo, apresentando hoje custo ambiental
elevadssimo. Referncias importantes so Georgescu-Roegen (1971) e Latouche (2009).
porm, sem distribuio social (Furtado, 2002, p. 78-79), forjando um modelo
de crescimento na dependncia, incapaz de motivar as condies objetivas de
resistncia aos avanos da economia global e s crises internacionais ou internas.
Nesse ponto da anlise, outra assertiva se impe: o fato de sempre ter havido
excluso, mas de ser recente a preocupao com a desigualdade e a pobreza. Martins,
ao pontuar que o capitalismo gera excludos e includos segundo sua lgica egostica,
assevera que quem est includo pelo capital pode estar sendo desenraizado de sua
condio humana, do sentimento de solidariedade e respeito para com o outro
(Martins, 2007, p. 34). Nos pases subdesenvolvidos, chamados anteriormente de
terceiro mundo, surgiram os esquemas de facilitao, clientelismo, favorecimentos
e corrupo; aqui, no h que se falar em incluso/excluso de minorias, vez que
excludos so a maioria, ou, do ponto de vista dos includos, simplesmente os
outros. Esta racionalidade despolitizada teria afastado, especialmente no con-
texto da periferia, a possibilidade da programao poltica do desenvolvimento
includente e plural, nica maneira de materializar, em prol de todos, o conceito
de desenvolvimento que interessa ao conjunto do pas.
Mesmo assim, na periferia (ou semiperiferia) do poder, a tarefa de promover
orientao de desenvolvimento diferente daquela adotada at o incio do sculo
XXI ainda cabe prioritariamente ao Estado nacional, sem desconsiderar as contri-
buies da sociedade e do mercado. Para aqueles Estados cujos governos abraam
orientao social, importa adotar as necessrias polticas pblicas de incluso, nos
mais variados campos; para o mercado e para a sociedade civil, os mecanismos
da incluso passam pela instrumentalizao de recursos econmicos e humanos,
a serem repassados ao Estado sob a forma de contribuio. H que se pensar aqui
na substituio de valores econmicos meramente estticos ou matemticos por
valores sociais ticos, que abrangem a responsabilizao dos agentes na urgente
tarefa de promoo da igualdade social e da proteo dos vulnerveis.
Nessa misso, volta cena o conceito de pobreza que, por sua vez, tam-
bm se revela pluridimensional. A aferio das polticas pblicas para a redu-
o das desigualdades acabou se baseando em mecanismos de averiguao da
pobreza, analisada para alm de sua dimenso meramente econmica. Sobre
o problema da pobreza, cabe referir Amartya Sen e sua medida geral da linha
de pobreza, conceito que distingue entre pobreza absoluta e pobreza relativa,
sendo a pobreza absoluta aquela que expressa a no satisfao de um conjunto
de necessidades bsicas, includo no pacote do que se postula como o mnimo
vital, e a pobreza relativa quando se compara uma camada que alcanou
patamar mnimo de sobrevivncia a estratos de maior renda e bem-estar. Este
ltimo tipo de pobreza incorpora a dimenso da desigualdade, adotando como
referncia o padro de riqueza alcanado.
Assim, a anlise da pobreza precisa adotar, alm da perspectiva econmica,
aspectos polticos e sociais. Para Meghnad Desai (1995), igualmente importante
tratar a questo da pobreza como conceito social subjetivo, que engloba inclusive
a disposio dos no pobres em transferir renda aos mais pobres de sua sociedade
e os mecanismos de realizao desta meta. O autor exemplifca que determinada
sociedade pode estar disposta a pagar impostos para comprar leite para as crianas,
mas pode no estar disposta a pagar impostos para que os pobres possuam televiso.
No Brasil, programas de transferncia direta de rendas, como o Bolsa Famlia
(Lei n
o
10.836/2004), por exemplo, provocam a revolta da classe mdia, sob o dis-
curso de que a transitoriedade e a gratuidade da ajuda, embora reduzam a pobreza,
criam, na verdade, uma gerao de cidados desocupados e preguiosos. O rano
contra a incluso diz muito da ignorncia de uma sociedade que se programou
para ser servida, usufruindo entre seus pares o bem-estar produzindo pelo conjunto
social. Ao deixar de incluir e qualifcar maciamente a mo de obra nacional, o
pas hoje padece da ameaa de desindustrializao e da perda geral de conquistas,
o que acabar afetando a todos.
Os medidores ofciais da pobreza circundam, em geral, dimenses drsticas
como a fome endmica, a falta de moradia popular e o analfabetismo ou o
baixo nvel de escolaridade da populao, especialmente crianas e jovens. Diante
de situaes extremas, importa aos governos, no curto prazo, garantir a oferta de
alimentos (para moradores da cidade e do campo), habitao e educao bsica.
Este seria o mnimo vital. No entanto, em mdio prazo, impe-se a necessidade
de incluir a todos na distribuio da renda nacional, garantindo ampla insero
qualifcada no sistema produtivo, para otimizar a posio estratgica do pas no
contexto internacional.
Sen, ao trabalhar a verifcao da pobreza por meio de indicadores sociais,
sugeriu adicionar aos ndices existentes o coefciente de Gini da distribuio de
renda entre os pobres. A proposta era descobrir as dimenses da pobreza relativa,
avanando melhor na aferio da linha de pobreza, para facilitar a programao das
polticas sociais. Com foco nos pases pobres, o autor recomenda a superao de
medidores estticos pelo enfoque das capacidades mais abrangente do que aqueles
meramente baseados na renda (Sen, 1982, p. 45-51). Para Sen, a igualdade de
oportunidades passa pela recuperao de capacidades, sendo a pobreza a carncia
de realizao de capacidades elementares.
Entra em cena o seu entitlement approach aqui traduzido como enfoque da
habilitao. Para participar da justa distribuio da renda nacional, a populao
necessitaria estar apta por um ttulo de propriedade ou por sua insero no sistema
produtivo. Segundo o autor, duas pessoas com renda semelhante podem apresentar
pobrezas diferentes, portanto, o entitlement exchange dos indivduos seria diferente.
Este esquema consegue mostrar, em perspectivas polticas e descritivas, que as
sociedades que bloqueiam o processo de habilitao de seus integrantes, como
populaes rurais sem acesso terra ou populaes urbanas sem acesso a moradia ou
emprego, retiram as condies bsicas para o alcance de nveis mais aceitveis de vida.
Ocorre que essa incapacidade se d por ausncia de meios para tal, assim,
a pobreza no deriva somente da escassez de bem-estar, mas da incapacidade de
alcanar o bem-estar, por inexistncia de meios. Neste contexto, a medio da
pobreza exclusivamente pelo critrio da linha de pobreza,
5
ou pelo nvel mnimo
de renda para adquirir um pacote de produtos e servios essenciais satisfao de
necessidades vitais, no sufciente. Nas palavras do prprio Sen (2000), a pobreza
deve ser defnida a partir da variabilidade interpessoal na conexo entre renda e
capacidades, por isso, o vetor exclusivo da linha de pobreza no consegue con-
templar questes como a distribuio da renda entre a populao economicamente
mais vulnervel.
A reformulao da medida emprica da pobreza para considerar as pluralida-
des humanas, geopolticas e sociais interessa ao Brasil. Aqui, as polticas pblicas e
as garantias abraadas pelo direito devem sopesar as disparidades inter-regionais,
a diversidade humana de gnero, cor, condio social etc. e a pluralidade de
espaos que infuenciam a compreenso da igualdade, tais como renda, riqueza,
utilidades, liberdades etc. Esta anlise mostra que as diferenas demandam tra-
tamentos e incentivos diferentes. tpico de Sen o raciocnio de que, mais do
que tratar o insucesso, as polticas pblicas precisam estar atentas para corrigir as
distores causadas na liberdade para alcanar o sucesso (Sen, 2000).
No caso brasileiro, a desqualifcao social referida linhas atrs, gerada pela
formao colonial ligada explorao escravagista, no representa apenas, como
ocorre nos pases desenvolvidos, a perda ou relativizao de conquistas. Signifca
antes o no acesso a direitos bsicos de cidadania, ou o no ser que agrava o no
ter (Campos, 2004, p. 29), assim, as sequelas da no incluso desafam a poltica
e o direito porque exigem o crescimento do produto interno bruto (PIB) nacional
para instrumentaliz-lo a amplo processo de desenvolvimento plural e democrtico,
promotor de cidadania.
4 OS NOVOS DESAFIOS DA EXCLUSO/INCLUSO NAS RELAES ENTRE
DIREITOS E DESENVOLVIMENTO
Em pases como o Brasil, a explorao, a pobreza e a desigualdade geram o caldo
da excluso social. No contexto da crise econmica global, os avanos conse-
guidos pelas reformas de terceira gerao (Feitosa, 2012, p. 25-46), realizadas ao
5. A linha da pobreza monetria aferida pelo Banco Mundial estipula o limite dirio de US$2,00 (dois dlares) por
pessoa. (Fagnani, 2011, p. 12).
longo do primeiro decnio deste sculo, comeam a ser ameaados pela insustenta-
bilidade da economia que tende desindustrializao, reprimarizao da pauta
de exportaes e ao neodesenvolvimentismo em quadro sociopoltico dbio, de
confana e receio ao mesmo tempo. O Brasil enfrenta os refexos da crise econ-
mica internacional, no entanto suporta os efeitos de sua opo por interromper
o processo de industrializao nascente para se por na vitrine e tornar-se atrativo
aos investidores internacionais do capitalismo de cassino, no auge da liberalizao
fnanceira que marcou o mundo nos anos 1990 do sculo XX.
Os atuais desafos brasileiros no caminho da reduo da desigualdade e da
pobreza passam por algumas importantes agendas. Para Vicente Carlos y Pl Trevas,
os desafos se agrupam em torno de alguns planos de ao. No contexto econmico,
importa garantir sustentabilidade ao processo, em curso no pas, de crescimento
econmico continuado, atenuando os efeitos da crise fnanceira internacional com
mecanismos de distribuio de renda e investimentos pblicos em infraestrutura.
Na conjuntura social, preciso estruturar e gerenciar as polticas na lgica da
construo do Estado de bem-estar social, elemento estratgico no combate
s desigualdades sociais, objetivando erradicar a extrema pobreza. No plano
poltico, o desafo consolidar a democracia e a cidadania por meio da afr-
mao e universalizao dos direitos, da constitucionalizao do territrio e da
governabilidade democrtica, proclamadas por modos efetivos de participao
cidad (Trevas, 2012).
Trevas indica ainda os desafos do Brasil no plano internacional, que
abrangem questes como o complexo e contraditrio processo de integrao
regional no mbito do Mercosul e da Unio de Naes Sul-Americanas (Unasul),
e a insero permanente do pas no Conselho de Segurana da Organizao
das Naes Unidas (ONU). Neste domnio, a ideia articular foras polticas,
econmicas e sociais capazes de dar efetividade ao papel protagonista do Brasil
na cena internacional, de modo a arquitetar novo arranjo das foras interna-
cionais no contexto econmico, poltico e social. Acrescente-se a este quadro
explicativo outro aspecto igualmente relevante para a nova agenda brasileira
que so os desafos trazidos pelas questes ambientais, a colocar em xeque o
novo modelo de desenvolvimento econmico nas interfaces com a democracia
e o direito.
O novo consenso no que tange poltica ambiental precisa ser incrementado
pelo Estado em parceria com o setor privado e a sociedade. Pugna-se hoje pela
criao de indicadores que ampliem a aferio racional ambiental do crescimento e
incluam novos parmetros para o ndice de desenvolvimento humano (IDH), em
meio a demandas por urgente defnio de aes voltadas efetivao das metas
de desenvolvimento do milnio.
6
No se pode olvidar que estas medidas deman-
dam vontade poltica e vontade econmica porque precisam de fnanciamentos,
mostrando que o ambiental e o social oscilam entre o poltico e o econmico.
preciso deciso poltica e dinheiro para ampliar ao mximo a plataforma da
sustentabilidade, com monitoramento e transparncia das aes dos pases em
torno da necessidade de mitigao e reduo de danos ambientais, mas tambm
monitoramento e controle das aes que promovam a mitigao e a reduo da
pobreza e da excluso.
As agendas atuais, diante de sua complexidade, geram embarao e hesitao.
O Brasil discute, sem planejamento abrangente, uma pauta complicada, que vai da
obrigao de gerar efcincia energtica, necessidade de preservao dos recursos
naturais; do imperativo de gerar emprego e renda, iminente desindustrializao;
da busca por insero internacional, com o avano de novas tecnologias e amplia-
o do quadro de patentes, necessria fuga da reprimarizao da economia e da
pauta de exportaes. Este processo remete ao romance escrito por Robert Musil,
O homem sem qualidades (Musil, 1989), referindo-se ao personagem Ulrich, heri
sem predicados, que vivia em um mundo catico, com pouco senso de realidade,
no sabendo ao certo se andava para trs ou para frente.
O Brasil precisa crescer e se desenvolver. Sabendo-se que so termos
conceitualmente distintos, importa ao pas manter e ampliar as conquistas sociais
alcanadas, sem desconsiderar o impacto que as novas decises de investimento
causam sobre a vida humana e a sustentabilidade ambiental e social. Neste ponto,
entram em pauta algumas refexes sobre as novas relaes entre direito e de-
senvolvimento. De antemo, percebe-se que no so relaes simples, princi-
palmente quando se considera que estes dois campos do conhecimento sempre
foram encarados como grupos epistmicos distintos e de difcil aproximao.
Logo, cabe trazer alguns esclarecimentos em torno das diferenas entre o direito
do desenvolvimento e o direito ao desenvolvimento, na perspectiva do tema da
excluso social.
comum encontrar-se referncia s expresses direito do desenvolvimento
e direito ao desenvolvimento como se fossem formulaes idnticas ou equiva-
lentes. Tambm possvel encontrar textos que mencionam a diferena, mas no
a enfrentam, ou acabam pontuando um e outro aspecto, enveredando em seguida
pela similaridade dos termos. Em qualquer caso, h sempre expressa ou implcita
uma remisso ao direito internacional.
6. Osobjetivos de desenvolvimento do milnio(ODM) surgiram com aDeclarao do Milnioda ONU, adotada pelos
191 Estados-membros, em setembro de 2000. Sintetiza os acordos internacionais elaborados em vrias cpulas mundiais
ao longo dosanos 1990 do sculo XX. A Declarao traz oito compromissos concretos, nos campos da erradicao da
pobreza e da fome, do ensino bsico e fundamental, da igualdade entre os sexos, dos direitos das minorias, entre outros.
Para compreender melhor esses conceitos, dada a interdisciplinaridade dos
temas, deve-se entender, a priori, que tipo de direito e que tipo de desenvolvimen-
to se est dissertando. Reconhecendo a existncia destes dois campos de anlise,
tenta-se sistematizar concepes que perflhem as mltiplas confuncias de suas
interfaces, no objetivo no de encontrar respostas imediatas, mas de apresentar
questionamentos e novas formas de leitura, em abordagens intercruzadas, de modo a
denunciar enganos tericos e metodolgicos, contribuindo para elucidar as relaes
entre direito econmico, direitos humanos e desenvolvimento.
De incio, cabe identifcar a dimenso necessariamente plural e interdisci-
plinar do termo desenvolvimento. Importa lembrar sempre que desenvolvimento
algo em direo a, logo, enquanto desenvolvimento poltica, expresso do
dilogo entre Estado, sociedade e mercado, crescimento econmico desempenho
de mercado. Assim, desenvolvimento mo visvel; crescimento mo invisvel.
Neste ponto, cabe tambm estabelecer as diferenas entre desenvolvimento e
desenvolvimentismo, representando este um conjunto de aes econmicas, mais
prximas s polticas nacionalistas, comuns na histria recente da Amrica Latina
e do Brasil, que experimentou perodos desenvolvimentistas com Getlio Vargas,
Juscelino Kubitschek e os governos militares. Ao que parece, a partir do governo
Lula, a gesto da poltica econmica tem oscilado entre aes plurais, que levam
ao desenvolvimento, e programas marcadamente neodesenvolvimentistas.
7

Na relao com o direito, pode-se dizer que o conceito de desenvolvimento teria
migrado de sua acepo preponderantemente economicista (de orientao microe-
conmica) para o campo dos direitos sociais, depois da Segunda Guerra Mundial.
Com o incremento das polticas estatais keynesianas e as ideias de programao ou
de planifcao esta, peculiar aos governos socialistas da economia, a relao
entre direito e desenvolvimento se projetou em torno de assuntos como soberania
nacional, comrcio internacional, transferncia internacional de bens materiais e
imateriais, industrializao, cooperao internacional entre pases, reestruturao de
setores econmicos e da chamada Nova Ordem Econmica Internacional (Noei).
8

Atente-se para uma aproximao caracterstica de polticas econmicas, campo do
7. A ideia de neodesenvolvimentismo brasileiro remete s novas estratgias nacionais de crescimento econmico e
de fortalecimento da competitividade do pas no contexto mercado global. Embora possa ser diferente dos modelos
ortodoxos tradicionais, na verdade, o desenvolvimentismo remete a programas mais de crescimento econmico, do que
de desenvolvimento inclusivo e multifacetado. o caso, por exemplo, dos megainvestimentos nos projetos de gerao de
energia e de infraestrutura, minimizando o impacto social e ambiental destes.
8. A Noei foi instituda pela Assembleia Geral da ONU, por meio dos documentos Declarao de Estabelecimento de
uma Nova Ordem Econmica Mundial Resoluo n
o
3.201 e Plano de Ao para o Estabelecimento de uma Nova
Ordem Econmica Mundial Resoluo n
o
3.202 e Carta de Direitos e Deveres dos Estados Resoluo n
o
3.281,
todos de 1974. O objetivo era diminuir a disparidade de poder nas relaes econmicas entre pases industrializados e
pases em desenvolvimento, com propostas que representavam reivindicaes especcas dos pases em desenvolvimento,
tais como: estabilidade de preos para commodities e matria prima; transferncia de recursos de pases ricos para
pobres; industrializao e tecnologia; acesso a mercados; reforma no Sistema Monetrio Internacional (SMI) e maior
poder nas discusses internacionais.
direito econmico e do constitucionalismo econmico e social, de formato dirigente,
nascido no Mxico, em 1917, e ampliado em Weimar, em 1919.
Mais adiante, no contexto da crise do Estado de bem-estar, por volta dos anos
1980 do sculo XX, a relao entre direito e desenvolvimento se combinou no
arqutipo terico dos direitos de terceira gerao. Com a Noei em crise, este vnculo
intertemtico se lanou do mbito estatal ou interestatal econmico para o campo
metaindividual e transnacional, em torno de discusses sobre a autodeterminao
dos povos, a sustentabilidade ambiental, a proteo dignidade humana, a solida-
riedade (mais do que cooperao) entre os agentes sociais, econmicos e polticos, a
democracia participativa, o direito informao, o pluralismo das fontes jurdicas,
entre outros temas. Assim, em 1986, a Assembleia Geral das Naes Unidas, por
intermdio da Resoluo n
o
41/128 , incluiu o desenvolvimento no catlogo dos
direitos humanos.
A estaria, em estreita sntese, o percurso entre o direito do desenvolvimento e o
direito ao desenvolvimento. A mudana se tornou mais evidente quando os aspectos
econmicos do desenvolvimento comearam a perder flego, impulsionados pela
agudizao dos confitos nas relaes norte-sul e pelos impactos da globalizao nas
relaes dos pases em desenvolvimento entre si, mais recentemente no contexto
da crise internacional. Ganharam projeo, em contrapartida, os aspectos plurais
e transversais da abordagem de desenvolvimento, que se voltou para considerar
demandas humanas, como o respeito s minorias, a autodeterminao dos povos
e sua identidade social e cultural, considerando-se tambm o respeito ao meio
ambiente para alm da circunscrio nacional ou regional das polticas econmicas
permeveis proteo internacional. O caminho entre um e outro pode encon-
trado na consolidao dos direitos econmicos, sociais e culturais, com destaque
para as duas ltimas vertentes deste bloco de direitos, quais sejam, direitos sociais
e culturais, onde radica, de modo mais expressivo, o direito ao desenvolvimento.
5 INCLUSO SOCIAL ENTRE DESENVOLVIMENTO, DIREITO ECONMICO E
DIREITOS HUMANOS
Ao estimular teoricamente as diferenas entre o direito econmico do desenvolvi-
mento e o direito humano ao desenvolvimento chega-se a concluses interessantes,
especialmente no trato acadmico e sociopoltico da questo. Como direito eco-
nmico, o desenvolvimento se situa no mbito das polticas pblicas, internas ou
internacionais, que abrangem os campos fscal, trabalhista, de investimento nacional,
de regulao da economia etc. Como direitos humanos, a natureza mltipla destes
direitos os aproxima da temtica do desenvolvimento includo no rol dos direitos de
solidariedade, preservado o sentido tico do vnculo, encarando-se o desenvol-
vimento para alm de sua mera dimenso econmica ou de poltica econmica.
O enfrentamento do problema da excluso social vai exigir a necessria con-
jugao entre esses dois conjuntos conceituais. Por um lado, importa extrair do
direito econmico, em esfera constitucional ou internacional, nas relaes entre
o Estado e os agentes de mercado, medidas que efetivem o interesse social com
base nos processos econmicos, e tambm no tratamento jurdico de fenmenos
socioeconmicos, em sentido mais promocional do que protetivo. O direito
econmico do desenvolvimento pode ser encontrado no direito do trabalho, do
consumo, da sade, do comrcio interno e internacional, nas decises de governo
e/ou polticas pblicas que abrangem o setor produtivo e as relaes de produo,
na explorao de bens e servios, no investimento em atividades econmicas, entre
outros. Note-se que este ramo do direito, embora funcione com maior qualidade
nos espaos da participao, convive satisfatoriamente com as instncias e aes
da democracia representativa, exercitando-se cotidianamente nas interfaces entre
razes polticas e econmicas, nas medidas e propostas levadas a cabo por estes
agentes, empreendidas no contexto do Estado de direito, com as garantias materiais
e formais da decorrentes.
Por outro lado, o combate excluso social vai demandar tambm medidas de
efetiva proteo humana. Aqui, entra em cena o direito humano ao desenvolvimen-
to, pugnando aceitao (e regulamentao) no mbito do sistema normativo, em
esfera interna e internacional, como garantia da dimenso da dignidade humana.
Diferentemente do direito econmico do desenvolvimento que se efetiva por meio
de polticas estatais, no raras vezes demandadas por grandes grupos de presso
que atuam no Estado, a relao entre direitos humanos e desenvolvimento precisa
ser realizada em prol do humano e em resgate das situaes de vulnerabilidade, do
contrrio, no passar de objeto de retrica, sem existncia real. Douzinas (2009)
alerta que os direitos humanos podem servir ao discurso de dominao sempre
que no se efetiva.
O direito humano ao desenvolvimento instrumentalizado para propsitos
mais protetivos do que promocionais, expandindo-se no contexto da chamada
agenda neodemocrtica constitucional,
9
que extrapola o constitucionalismo social
e econmico do sculo XX, mais afeito ao campo terico do direito econmico
do desenvolvimento. Como direito humano, o desenvolvimento se aproxima da
democracia participativa, respeita e incorpora ditames culturais locais e regionais,
padres ambientais transnacionais, a solidariedade intergeracional, entre outros
princpios com base no dilogo com os agentes sociais. Analisado via DESC, o
direito ao desenvolvimento surge mais confortavelmente da relao entre os di-
reitos sociais e culturais, que une, pelos extremos, o individual/grupal e o global,
9. Sobre neodemocracia ou agenda neodemocrtica constitucional, conferir o texto Direito constitucional democracia
(Freitas, 2011, p. 11-39).
ao respeitar os direitos sociais e culturais de coletividades atingidas pelos impactos
negativos das externalidades econmicas, como acontece hoje nos confitos sociais
que circundam as decises governamentais de investimentos autorizadas em reservas
ecolgicas, geralmente ocupadas por indgenas.
10

A efetiva incluso social, em todas as suas nuances, passa pela conjugao
desses dois ramos do direito. Requer a instrumentalizao das estruturas legais e
produtivas para o seu disciplinamento e alcance, por meio de planos e programas
setoriais previstos no contexto normativo nacional, assim como demanda planeja-
mento global e participao alargada, s vezes transnacional, consubstanciando-se
no direito fundamental incluso social, a ser juridicamente garantido, no como
um metadireito, mas como direito constitucionalmente assegurado.
Embora reconhecendo que ambos exigem procedimentos democrticos, no
contraponto, o direito do desenvolvimento pode se satisfazer institucionalmente
com a regulao que disciplina o status quo, enquanto o direito ao desenvolvi-
mento requer a base econmica favorvel no objetivo maior de reverter o status
quo, atuando sobre a pobreza, a desigualdade excludente e demandando processos
democrticos de participao. No Brasil, o direito fundamental incluso social
decorrncia expressa do Artigo 3
o
da Constituio Federal de 1988 (CF/1988),
que estabelece os objetivos da Repblica, entre eles a garantia do desenvolvimento
nacional, a erradicao da pobreza e da marginalizao, assim como a reduo das
desigualdades sociais.
Assim, as prestaes sociais que devem realizar tais objetivos emanam
diretamente do Estado como principal agente promotor dos direitos e garantias
fundamentais. No entanto, a necessria transformao social programada pela
CF/1988 precisa convocar cena os agentes jurdicos privados, como a sociedade
e o mercado, aqui entendidos em sentido lato, mesmo que pela via da efccia
constitucional indireta.
11
O direito ao trabalho, ao consumo, sade, educao e
moradia, de proteo vulnerabilidade (maternidade, infncia, idosos), entre outros,
consubstanciam-se no direito fundamental incluso, campo do direito humano
ao desenvolvimento, interagindo positivamente e, muitas vezes, dogmaticamente
com o direito econmico do desenvolvimento. A realizao de amplo programa
10. A construo do Complexo Hidreltrico (CHE) de Belo Monte, no estado do Par, est includa no Programa de
Acelerao do Crescimento (PAC). Tem entre suas linhas de ao a gerao e transmisso de energia eltrica, para reduo
do risco de dcit no abastecimento de energia eltrica no Brasil. De incio, a proposta para o uso da energia gerada por
Belo Monte abrangia a transmisso de parte desse potencial para a regio Sudeste, especialmente So Paulo, porm, os
altos custos da transmisso, aliados ao fato de que na maior parte do ano as linhas de transmisso cariam com energia
reduzida ou sem energia, os planos foram alterados, no propsito de destinar a maior parte da energia gerada para as
indstrias de alumina e alumnio no prprio Par. Tudo isto ao custo humano e social do deslocamento de populaes
tradicionais e comunidades nativas, atingidas em seus direitos sociais e culturais, alm do enorme custo ambiental.
11. Teoria proveniente da doutrina alem, formulada por Gunther Durig. As normas constitucionais, somente pela
eccia indireta, como o recurso s clusulas gerais e aos conceitos jurdicos indeterminados, poderiam agir sobre a
autonomia privada, o livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade negocial. (Vieira de Andrade, 2006, p. 285)
de incluso social que materialize direitos fundamentais de solidariedade necessita
da conjugao terica destes dois ramos do direito, em contexto que harmonize
proporcionalmente responsabilidades pblicas e privadas.
6 CONCLUSO
Nos ltimos anos, nomeadamente no curso deste milnio, a pobreza e a desigual-
dade social declinaram sensivelmente no Brasil. Segundo dados da Organizao
para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE),
12
o contingente de
pobres reduziu de 36% para 20% da populao total do pas, assim como a renda
domiciliar per capita dos estratos mais pobres registrou aumento de 50%, fato que
abrandou a desigualdade social. Signifca que o governo conseguiu articular, com
xito, reformas de primeira, segunda e terceira geraes, conjugando estabilidade
macroeconmica, crescimento do PIB (notadamente, o PIB per capita),
13
distribuio
de renda e programas de incluso social, no objetivo de amortizar a desigualdade.
No conjunto das medidas, houve gerao de emprego e renda, ampliao do crdito,
aumento da arrecadao, incentivo ao gasto social, concesso de benefcios diretos
e indiretos para reduo de vulnerabilidades e programas de combate pobreza.
No entanto, o objetivo da erradicao da pobreza extrema e da reduo das
desigualdades sociais motores de efetiva incluso est longe de ser efetivamente
alcanado. O histrico de excluso do pas muito grave e difcil de ser eliminado.
Como foi pontuado neste captulo, estes problemas se aproximam e se imbricam
em razo da fuidez e da capacidade de se transversalizarem, mas dependem, em
qualquer caso, do enfrentamento prtico continuado ou da materializao na
luta, arena dos interesses em composio ou em confito. O Brasil, ao longo do
ano de 2012, voltou a se defrontar com a crise econmica internacional, a ameaa
chinesa, e tambm com sua prpria carncia de infraestrutura e de mo de obra
qualifcada para alavancar, na rapidez necessria, o projeto de desenvolvimento
inclusivo, capaz de abranger questes econmicas, polticas, sociais, ambientais
e humanas.
Neste captulo, fez-se a vinculao entre os temas supracitados e a temtica
maior do desenvolvimento, pontuando a importncia de ser este encarado como
processo plural e concomitante. Assim, no basta aumentar o PIB. preciso
destin-lo para a competitividade tecnolgica e para o empreendimento solidrio;
para o investimento em projetos de infraestrutura, sem comprometer a sustenta-
bilidade ambiental ou afrontar direitos sociais e coletivos. A composio destas
questes, nas relaes entre desenvolvimento e direito, ocorre nas interfaces entre
12. Bolsa Famlia Program. Disponvel em: <http://www.oecd.org/els/employmentpoliciesanddata/45276849.pdf>.
Acesso em: 29 out. 2012.
13. Entre 2002 e 2010, o PIB per capita aumentou de US$2.870,00 para US$ 8.217,00, segundo dados do Le Monde
Diplomatique Brasil (Fagnani, 2011, p. 13).
o direito do e o direito ao desenvolvimento, encarados, respectivamente, como
ramo do direito econmico e dos direitos humanos.
Bem conduzidos, ambos os direitos podem conviver pacifcamente e alcanar
resultados exitosos de instrumentalizao das estruturas econmicas e sociais para
a materializao de direitos humanos, em benefcio da consolidao de um novo
padro civilizatrio para a humanidade, ou seja, o da sustentabilidade socioambiental.
No entanto, quando entram em choque e se opem, o mais forte deles, entendido
como aquele que se conjuga em torno de grandes interesses econmicos, garantidos
por meios geis de efetivao, tende a se impor. Neste caso, o desenvolvimento
resultante no passa de crescimento disfarado em neodesenvolvimentismo. Para
combater as desigualdades, importa permitir que o right to development se efetive
no reforo do Estado democrtico de direito e das polticas transversais de incluso.
preciso perseguir como meta o melhoramento do PIB e do IDH, sabendo-se
que o primeiro somente o caminho de passagem. As altas taxas de desempenho
macroeconmico que levam a mais misria relativa e maior privao de direitos
sociais bsicos, inibindo a verdadeira participao democrtica, pouco signifcam
em termos de efetivao de direitos econmicos e sociais. Neste ponto, o direito
ao desenvolvimento, corolrio dos direitos de solidariedade e do direito funda-
mental incluso, demanda estruturas administrativas, legais e jurisdicionais de
concretizao, sem perder de vista a atuao dos agentes privados. Exige, pois,
planejamento multissetorial e integrado a ser imediatamente adotado pela agenda
governamental brasileira.
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o
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CAPTULO 6
DIREITO E DESENVOLVIMENTO NO BRASIL DO SCULO XXI:
UMA ANLISE DA NORMATIZAO INTERNACIONAL E DA
CONSTITUIO BRASILEIRA
1 INTRODUO
O objeto de estudo deste captulo o desenvolvimento no mbito da normatizao
internacional e da Constituio Federal de 1988 (CF/1988), visando verifcar,
enquanto problema central da pesquisa, se se encontra consagrado um direito ao
desenvolvimento no Brasil e qual o tratamento dado pela Constituio esta questo.
O desenvolvimento no mbito jurdico surgiu inicialmente em decorrncia
das relaes entre direito e economia. Todavia, a partir da segunda metade do
sculo XX, esta relao se expandiu, tendo em vista as demais dimenses dos direitos
fundamentais e o contedo das novas Constituies e dos tratados de direitos humanos.
O direito ao desenvolvimento apresenta-se como a dimenso atual, por
excelncia, dos direitos humanos econmicos, que nivela seu campo de interesse na
liberdade de mercado e na justia social, prezando pela interveno dirigente do poder
pblico, que deve observar o comportamento dos agentes que atuam neste setor e
sua correspondncia com os valores concernentes ao primado dos direitos humanos.
Com vistas a responder sua problemtica, na seo 2 deste captulo, ser
estudado, no complexo campo do direito internacional, o direito ao desenvolvi-
mento que se situa nos diversos acordos e tratados internacionais que pretendem
estabelecer um mnimo vital para a humanidade.
Na seo 3, sero analisados os princpios e as regras gerais da Constituio
brasileira, para, logo aps, passar anlise especfca da ordem econmica constitu-
cional. Assim, continuar-se- a refexo sobre as normas do sistema constitucional,
porm restrita Constituio econmica, em que os direitos econmicos, entre
os quais o direito ao desenvolvimento, esto inseridos, para, em um segundo
momento, identifcar a sua aplicabilidade nos casos concretos.
Por fm, examinar-se-o os princpios constitucionais relativos ordem econ-
mica, que se encontram inseridos no Artigo 170 da CF/1988, sempre relacionando
esta parte especial com o todo e observando seu escalonamento e sua hierarquia
tpica, no sentido sistmico e na perspectiva adotada qual seja, a axiolgica ,
que deve, em ltima anlise, guardar conformidade com as leis internacionais.
Por se tratar de um estudo descritivo e exploratrio, este estudo foi desenvolvido
com base na pesquisa documental e bibliogrfca, utilizando-se do mtodo hipottico-
dedutivo como principal e dos mtodos histrico e estatstico como auxiliares.
2 DESENVOLVIMENTO NO MBITO JURDICO E A NORMATIZAO INTERNACIONAL
Os primeiros trabalhos jurdicos-polticos sobre o desenvolvimento, j no sculo
XX, apresentavam a viso de que o desenvolvimento se referia a um processo de
mudanas da economia que provocava alteraes tanto na criao como na distri-
buio da riqueza dos Estados.
1
Com grande projeo, as ideias de John Maynard
Keynes (Keynes, 1984; 1988) criticaram os chamados economistas neoclssicos,
propondo um aumento da interveno estatal na economia, como modo de
corrigir os malefcios gerados pelo sistema capitalista de produo. Frise-se que
Keynes no pretendia um rompimento com o capitalismo, mas sim uma forma
de evitar a sua crise.
O direito ao desenvolvimento apresenta-se como a dimenso atual, por
excelncia, dos direitos humanos econmicos, que nivela seu campo de interesse
na liberdade de mercado e na justia social, prezando pela interveno dirigente
do poder pblico, que deve observar o comportamento dos agentes que atuam
neste setor e sua correspondncia com os valores concernentes ao primado dos
direitos humanos.
Nessa mesma perspectiva, os direitos humanos passaram a englobar os di-
reitos civis e polticos, como os econmicos, sociais e culturais, em um primeiro
momento, e, mais tarde, outras geraes de direitos. Desse modo, a partir da
segunda metade do sculo XX, pode-se defni-los como um conjunto de valores
consagrados em instrumentos jurdicos internacionais e/ou nacionais, destinados
a fazer respeitar e concretizar as condies de vida que possibilitem a todo ser hu-
mano manter e desenvolver suas qualidades peculiares de inteligncia, dignidade
e conscincia, e permitir a satisfao de suas necessidades materiais e espirituais.
(Almeida, 1996, p. 24).
O direito ao desenvolvimento, como desdobramento dos direitos humanos
econmicos, apresenta-se em uma prerrogativa inerente natureza humana, atuando
na esfera particular de cada cidado e perante as sociedades como um todo, surgindo
da a necessidade de o Estado elaborar e consagrar polticas pblicas voltadas para
a sua concretizao.
1. Nesse sentido, ver Schumpeter (1998).
125 Direito e Desenvolvimento no Brasil do Sculo XXI: uma anlise da normatizao...
Assim, no mbito das soberanias estatais, o direito ao desenvolvimento cuida
da cooperao mtua entre Estados, como bem ensina Paulo Bonavides (2003, p. 524),
que ilustra as trs principais expresses do direito ao desenvolvimento dos Estados
como desdobramento dos direitos humanos econmicos.
1) O dever de todo Estado particular de levar em conta, em seus atos, os
interesses de outros Estados (ou de seus sditos).
2) Ajuda recproca (bilateral ou multilateral), de carter fnanceiro ou de
outra natureza) para superao das difculdades econmicas inclusive
com auxlio tcnico aos pases subdesenvolvidos e estabelecimento de
preferncias de comrcio em favor destes pases, a fm de liquidar dfcits.
3) Uma coordenao sistemtica de poltica econmica.
No complexo campo do direito internacional, o direito ao desenvolvimento
situa-se nos diversos acordos e tratados internacionais que pretendem estabelecer
um mnimo vital para a humanidade. Este direito se incorpora ao ordenamento
interno do Brasil (e dos demais pases) por intermdio de um processo de reco-
nhecimento dos tratados internacionais, segundo a regulao constitucional da
matria, conforme ser visto na seo 3 deste estudo.
Na Organizao das Naes Unidas (ONU), foram estabelecidas as bases mo-
dernas do direito internacional pblico como direito de estruturao da sociedade
global. Importante frisar, com os ensinamentos de Octavio Ianni (1997, p. 39), que
uma sociedade global compreende relaes, processos e estruturas sociais, econ-
micas, polticas e culturais, ainda que operando de modo desigual e contraditrio.
Assim sendo, frente s diferenas verifcadas na realidade, um acordo entre a
comunidade internacional que se manifestou na Carta de So Francisco reconheceu o
carter universal do homem e dos seus direitos, que, posteriormente, foram normati-
zados por tratados especiais para estabelecer os direitos substantivos de natureza poltica,
civil, cultural, social e econmica. Nos propsitos da ONU, merece relevo especial o
3
o
do Artigo 1
o
, que estabelece como uma de suas fnalidades buscar uma cooperao
internacional para solucionar os problemas internacionais de carter econmico, social e
cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e
s liberdades fundamentais de todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
Pode-se dizer que justamente nos pactos dos direitos civis e polticos e dos
direitos econmicos, sociais e culturais que se desenvolvem e especifcam estes direitos,
assegurando-lhes uma maior obrigatoriedade, devido ao carter vinculante destes
instrumentos em relao aos Estados que os ratifcam. desta forma que se prev
a obrigao dos Estados-parte de enviar informes, que devem detalhar as medidas
alcanadas para a promoo destes direitos, assim como as difculdades enfrentadas.
Nesse sentido, Trindade (1999, p. 17) afrma que a Declarao Universal de 1948
no plano geral era de uma Carta Internacional de Direitos Humanos, da qual a
Declarao seria apenas a primeira parte, a ser complementada por uma conveno
ou convenes posteriormente denominadas pactos. Portanto, verifca-se que a
previso de uma concepo integral dos direitos humanos ou seja, que inclusse
as dimenses sociais, culturais e econmicas, alm das civis e polticas j fazia
parte da declarao de 1948.
Portanto, no mbito internacional, os instrumentos bsicos so a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais e o Pacto dos Direitos Civis e Polticos. Ainda se inclui nesta lista os dois
protocolos opcionais dos dois pactos. Pode-se dizer que, tomados coletivamente,
estes instrumentos confguram o que se denomina de Declarao Internacional
dos Direitos (International Bill of Rights).
Importante registrar que a Declarao de Viena reafrmou a Declarao
Internacional de Direitos, entre outros dos principais instrumentos dos direitos
humanos j acordados na ONU. Portanto, confrmou a manifestao de vontade
dos Estados-parte, de forma inequvoca, reafrmando assim as caractersticas
de universalidade e indivisibilidade de todos estes direitos (humanos). A decla-
rao, alm de confrmar a obrigatoriedade destes direitos, tambm reiterou o
interesse internacional valores humanos internacionais por estes direitos.
Assim, pode-se afrmar que, de fato, os direitos humanos so uma das priori-
dades explcitas dos Estados na cooperao internacional. As mais relevantes
declaraes e resolues pertinentes ao direito do desenvolvimento utilizados
atualmente so: i) Resoluo n
o
2.626 Estratgia Internacional do Desen-
volvimento; ii) Resoluo n
o
3.201 Declarao da Nova Ordem Econmica
Internacional; iii) Resoluo n
o
3.202 Declarao do Programa de Ao; e
iv) Resoluo n
o
3.291 Carta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados.
Quando se trata da cooperao para o desenvolvimento, as obrigaes se apli-
cam aos governos doadores e receptores e devem ter um impacto direto na relao
bilateral da ajuda. Percebe-se que o esprito do sistema internacional transpor as
barreiras estatais, sempre respeitando a soberania dos Estados, porm avanando,
no sentido de uma proteo efetiva do ser humano.
Os direitos econmicos, sociais e culturais so considerados pontos-chave
do direito internacional ao desenvolvimento, como assinala o primeiro dos
Princpios Limburg.
2
Como tal, constituem o objeto de obrigaes especfcas dos
2. Em 1986, a Comisso Internacional de Juristas (CIJ) reuniu um grupo de especialistas em direito internacional para
estudar a natureza e o alcance das obrigaes dos Estados-parte no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais. Nesta reunio, presenciou-se o nascimento dos Princpios Limburg, que continuam norteando o direito
internacional na rea dos direitos econmicos, sociais e culturais. Em 1997, por ocasio do dcimo aniversrio dos
Princpios Limburg, a CIJ convocou uma outra reunio, com mais de trinta especialistas, para desenvolver linhas diretivas
sobre este instrumento. Como resultado, estabeleceram-se as linhas de Maastricht, com a nalidade de aprofundar o
contedo, o alcance e os remdios apropriados para as violaes dos direitos econmicos, sociais e culturais.
tratados, afrmados em diversos instrumentos internacionais, sobretudo no Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Essa assertiva , qual seja, a obrigatoriedade do direito internacional pblico
muito importante, haja vista que o direito dos tratados se torna assim aplicvel
3

e efcaz. Desse modo, nenhum Estado-parte pode invocar as disposies de sua
legislao interna para justifcar uma falta de cumprimento de suas obrigaes
estabelecidas em um tratado (ONU, 1969b, Artigo 27). Alm disso, aplicando-se
os Artigos 31 e 32 da Conveno de Viena, verifca-se que o Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais deve ser interpretado de boa-f, tendo
em conta o objeto e propsito, o signifcado comum, o trabalho de preparao e
a prtica relevante (ONU, 1987, p. 122-135, 25-29).
Todavia, e em que pesem as observaes feitas anteriormente, fnalmente,
em 14 de dezembro de 1986, foi aprovada
4
a Declarao sobre o Direito ao
Desenvolvimento (ONU, 1986). Frise-se, entretanto, que foi uma declarao
que, no decorrer das suas negociaes e na aspirao de lograr um forte consenso,
perdeu muito; inclusive frente a outros documentos, como a Declarao sobre o
Progresso e o Desenvolvimento no mbito Social, que considerada como um
de seus antecedentes imediatos (ONU, 1969a, inciso XXIV).
Apesar disso, foi a partir desse documento que o direito ao desenvolvimento se
confgurou como um direito humano inalienvel e passou a ser entendido como um
processo global econmico, social, cultural e poltico, que tende ao melhoramento
constante de toda a condio e qualidade de vida da populao e dos indivduos, sob
a base de sua participao ativa, livre e signifcativa no processo de desenvolvimento
e na distribuio dos benefcios de que dele derivam (ONU, 1986, Prembulo,
2
o
, Artigos 1.1 e 2.1). Observe-se tambm que este direito foi consagrado como
fundamental para a plena realizao do direito livre determinao e a plena
soberania dos Estados sobre suas riquezas e seus recursos naturais. Funda-se no
entendimento acerca da interdependncia dos pases e dos povos, bem como na
indivisibilidade de direitos humanos e liberdades fundamentais, assentando ainda
suas bases sobre o princpio da cooperao internacional, consagrado na Carta das
Naes Unidas (ONU, 1986, Prembulo, 11, Artigos 1.2, 4.2, 5 e 6.2; OEA,
1948, Artigos 1.3, 55 e 56).
Ficou assim estabelecido que o principal responsvel ou seja, o sujeito
passivo do direito ao desenvolvimento o Estado; isto , ele quem tem o dever
3. No se deve esquecer que toda a normativa do direito internacional dos direitos humanos, por intermdio da raticao,
se torna obrigatria. Este tema ser visto mais adiante.
4. Essa declarao contou com o voto favorvel de 146 Estados. As abstenes foram de Camares, Espanha, Dinamarca,
Gmbia, Qunia, Lesoto e Libria. Os votos contra foram de Estados Unidos da Amrica, Repblica Federal da Alemanha,
Austrlia, ustria, Finlndia, Frana, Irlanda, Japo, Pases Baixos e Reino Unido da Gr Bretanha, alm da Irlanda do Norte.
de criar as condies favorveis ao desenvolvimento supranacional e interno dos
povos e dos indivduos.
2.1 O direito ao desenvolvimento no Sistema Interamericano
de Direitos Humanos
A Organizao dos Estados Americanos (OEA) congrega os pases do Hemisfrio
Ocidental, com a fnalidade de fortalecer a cooperao e desenvolver interesses
comuns. Trata-se do principal frum para o dilogo multilateral e a ao concen-
trada na regio americana.
5
A OEA tem como ponto central de sua misso o compromisso inques-
tionvel de defesa da democracia. Em novembro de 1969, foi realizada em So
Jos de Costa Rica a Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos
Humanos. Nesta oportunidade, os Estados americanos assinaram a Conveno
Americana dos Direitos Humanos, que criou o Sistema Interamericano dos Direi-
tos Humanos, composto por sua legislao, pela Comisso Interamericana de
Direitos Humanos e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
6
Esse tratado regional obrigatrio para os Estados que o ratifcaram ou
que posteriormente aderiram a ele, e o desfecho final de um processo que
se iniciou no fm da Segunda Guerra Mundial, quando as naes da Amrica se
reuniram no Mxico e decidiram que deveria ser negociada uma declarao
sobre direitos humanos, que pudesse posteriormente ser adotada como conveno
regional.
7
Tal declarao a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem foi aprovada pelos Estados-membros da OEA em Bogot, na Colmbia,
em maio de 1948.
No que se refere ao poder jurisdicional da Corte Interamericana e sua funo
de garantia e proteo dos direitos humanos, ela no atua imediatamente como um
nvel de proteo concorrente ao interno. Pelo contrrio, age apenas nos casos de
falha ou ausncia de tutela por parte do direito interno. Portanto, pode-se dizer que
os mecanismos internacionais de proteo se constituem em tutela supranacional
suplementar de atuao, na medida em que servem de ampliao e controle da
5. A Organizao dos Estados Americanos (OEA) foi constituda por intermdio da Carta da Organizao dos Estados
Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires em 1967, pelo Protocolo de Cartagena das ndias em 1985,
pelo Protocolo de Washington em 1992 e pelo Protocolo de Mangua em 1993.
6. Entrou em vigor em 18 de julho de 1978, quando foi depositado o undcimo instrumento de raticao por um
Estado-membro da OEA.
7. A Carta da OEA, criada em 1890, por iniciativa dos Estados Unidos da Amrica, para dar ao continente voz auto-
rizada diante de uma Europa colonialista e reincidente adotou o homem como fundamento da sua ordem, o que se
pode vericar no prembulo. Neste sentido, dispe que: Em nome dos seus povos, os Estados representados na nona
Conferncia Internacional Americana, convencidos de que a misso histrica da Amrica oferecer ao Homem uma
terra de liberdade e um ambiente favorvel ao desenvolvimento de sua personalidade e realizao de suas justas
aspiraes; (... ) Certos de que o verdadeiro sentido da solidariedade americana e da boa vizinhana no pode ser
outro seno o de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituies democrticas, um regime de liberdade
individual e de justia social, fundado no respeito dos direitos essenciais do Homem (OEA, 1890).
jurisdio interna. Neste sentido, a ordem constitucional brasileira, a partir da
Emenda Constitucional n
o
45/2004, estabelece uma ampliao quanto efccia
na proteo e garantia dos direitos humanos, como ser visto na seo 3.
Com relao regulao do direito ao desenvolvimento no mbito intera-
mericano, cumpre destacar que sempre se procurou o desenvolvimento integral,
como est expresso nos Artigos 30 52 da Carta, quando se descrevem as metas,
os objetivos e os modos de atuao dos pases-membros da OEA.
Nesse sentido se expressa o Artigo 32, ao estabelecer que
a cooperao interamericana para o desenvolvimento integral responsabilidade
comum e solidria dos Estados-membros, no contexto dos princpios democrticos
e das instituies do sistema interamericano. Ela deve compreender os campos eco-
nmico, social, educacional, cultural, cientfco e tecnolgico e apoiar a consecuo
dos objetivos nacionais dos Estados-membros, respeitando as prioridades que cada
pas fxar em seus planos de desenvolvimento, sem vinculaes nem condies de
carter poltico (OEA, 1948, Artigo 32).
O desenvolvimento integral, portanto, est inspirado nos princpios de solida-
riedade e cooperao interamericana, de tal maneira que os pases se comprometem
a unirem seus esforos, no sentido de que impere a justia social internacional em
suas relaes e de que seus povos alcancem condies indispensveis para a paz e
a segurana (OEA, 1948, cap. VII, Artigo 30).
Aps essa anlise, pode-se concluir que, na OEA, o direito ao desenvolvi-
mento possui uma defnio concreta e se manifesta como objetivo decisivo nos
planos de ao dos pases que a compem, restando vinculados assim o respeito e
a garantia aos direitos humanos.
3 A NORMATIZAO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DA ATIVIDADE
ECONMICA E DO DESENVOLVIMENTO
Como observado nas sees anteriores, o Brasil signatrio dos principais tratados
e pactos internacionais sobre a questo do desenvolvimento. Ocorre que, no direito
brasileiro, se pode afrmar que a exegese dos dispositivos constitucionais referentes
recepo dos tratados internacionais um tanto confusa. Todavia, a Carta Constitucional
de 1988 dispe de modo expresso sobre a forma de celebrao dos tratados (lato
sensu), bem como o modo como os poderes constitudos interagem nesta celebrao.
Pode-se afrmar que o devido processo legislativo para a sua incorporao ao
direito brasileiro se inicia com a participao dos representantes brasileiros
8
nas
8. Os representantes podem ser oficialmente o presidente da Repblica ou o ministro das Relaes Exteriores.
Caso eles no possam participar, o governo brasileiro designa representantes geralmente diplomatas para a misso,
com poderes especcos (plenipotencirios).
negociaes e na assinatura dos tratados.
9
Posteriormente, eles devem ser discutidos
pela sociedade brasileira e, depois, analisados e votados no Congresso Nacional,
conforme prev o Artigo 64 e seguintes da CF/1988.
Dispe o Artigo 84, inciso VIII, da CF/1988 que compete privativamente ao
presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a
referendo do Congresso Nacional (Brasil, 1988). Todavia, a Emenda Constitucional
n
o
45, de 30 de dezembro de 2004, estabelece que os tratados e as convenes inter-
nacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso
Nacional em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, so
equivalentes a emendas constitucionais (Brasil, 2004).
A referida emenda constitucional fxou duas formas distintas de incorporao
do direito internacional ao direito interno, quais sejam: i) em hierarquia consti-
tucional; e ii) como lei ordinria.
10
Cabe ainda destacar que, uma vez terminada
a ratifcao interna, o presidente ou quem for incumbido por ele poder
realizar a ratifcao internacional que obrigar internacionalmente o pas.
Com relao recepo da Conveno Interamericana de Direitos Humanos,
desde sua adeso, a fnalidade do Estado brasileiro se conecta com o esprito da
Constituio em vigor, que estabelece um extenso marco de proteo dos direitos
humanos. Neste diapaso, no se pode olvidar que a CF/1988 elegeu como
fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana (Artigo 1
o
, inciso III)
e a cidadania (Artigo 1
o
, inciso II), observando que o Brasil deve se reger, em suas
relaes internacionais, pela prevalncia dos direitos humanos (Artigo 4
o
, inciso II),
por ser um objetivo fundamental do pas promover o bem de todos, erradicar a
pobreza e a marginalizao e construir uma sociedade justa, livre e solidria
(Artigo 3
o
, incisos I, III e IV).
Nesse sentido, Trindade (1998, p. 33) comenta:
A deciso do Brasil de aceitao da competncia contenciosa da Corte Interamericana
dos Direitos Humanos reconcilia a posio do nosso pas com seu pensamento jurdico
mais lcido, alm de congregar as instituies do Poder Pblico e as organizaes
9. H ainda a possibilidade de os representantes brasileiros no participarem da negociao do documento. Neste caso,
se o Brasil (ou qualquer outro pas) resolver participar em um segundo momento de algum tratado, ter de faz-lo por
intermdio de adeso, salvo se ele for fechado; ou seja, no permitir a livre adeso.
10. Cumpre registrar que tal distino foi feita tendo em vista a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), que h muito
havia atribudo hierarquia de lei ordinria aos tratados internacionais, em que pese a macia doutrina contrria, que defendia
a hierarquia constitucional, tendo em vista que o Artigo 5
o
, 2
o
da Constituio Federal dispe que os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (Brasil, 1988). Considerando que os direitos e as garantias
individuais so ainda clusulas ptreas da Carta de 1988, no h materialmente como se sustentar outra interpretao.
Todavia, o argumento do quorum qualicado precisou ser revisto, para que a mudana fosse alcanada. Sobre esta controvrsia,
Flavia Piovesan (1996, p. 103) arma que: Logo, nesse contexto marcado pela tendncia de Constituies latino-americanas
recentes em conceder um tratamento especial ou diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente consagrados que
se insere a inovao do Art. 5
o
, 2
o
da Carta brasileira. Ao instituir que os direitos e garantias nela expressos no excluem
outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, a Constituio brasileira de 1988 passa a incorporar
os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos no universo dos direitos constitucionalmente consagrados.
no governamentais e demais entidades da sociedade civil brasileira em torno de
uma causa comum: a do alinhamento pleno e defnitivo do Brasil com o movimento
universal dos direitos humanos, que encontra expresso concreta na considervel
evoluo dos instrumentos internacionais de proteo nas cinco ltimas dcadas.
H meio sculo, no mesmo ano da adoo das Declaraes Universal e Americana
dos Direitos Humanos.
Porm, verifca-se que o ainda preponderante paradigma dos direitos humanos
entre eles, o direito ao desenvolvimento fruto de uma viso liberal, de matriz
iluminista e racional, cuja ideia fundamental se reporta lgica do individualismo.
O homem positivado nos tratados e nas convenes internacionais um ser atomi-
zado e pr-social, titular de direitos inatos. Ocorre que, conforme se demonstrar
neste trabalho, no esta a viso de homem, ou melhor, de cidado da ordem
constitucional brasileira. Na vigente Constituio Federal, o homem a medida de
todas as coisas medida que se positivou a dignidade humana como fundamento
da Repblica brasileira. Com efeito, percebe-se que os valores da ordem servem
como fundamento para se evitar a promiscuidade do interesse individual com o
coletivo. Os fns sociais da sociedade brasileira so o bem comum e a segurana.
Destarte, no mbito da economia na regncia da economia o Estado deve
promover os interesses da sociedade civil que esto presentes tanto na Constituio
(decises fundamentais) como nos tratados internacionais (decises consensuadas).
Com efeito, surge o princpio da compatibilizao do interesse privado com o
coletivo e o difuso. Em outras palavras, pode-se dizer que, na atual ordem econmica
brasileira, os interesses coletivos e difusos no podem oprimir os membros do prprio
grupo; ou seja, os interesses individuais. Pelo contrrio, deve-se compatibilizar o
interesse coletivo com a livre-iniciativa e o princpio da liberdade econmica, haja
vista que a liberdade privada no pode ser suprimida em um sistema capitalista.
Cumpre observar que a ideia de cidadania da atual Carta Constitucional brasileira
traz no mbito econmico a noo de distribuio de renda. Portanto, a cidadania como
fundamento da Repblica, disposta em seu Artigo 1
o
, inciso II, deve ser interpretada
em conjunto com todos os objetivos elencados no Artigo 3
o
, que so: i) construo
de uma sociedade livre, justa e solidria; ii) garantia do desenvolvimento nacional;
iii) erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades sociais
e regionais; e iv) promoo do bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito ou
discriminao. O direito a ter direitos
11
na Constituio brasileira no se limita a
uma dada dimenso dos direitos fundamentais, irradia-se na perspectiva da plenitude
de direitos que atendam a todas as necessidades do ser humano.
A regncia jurdica da economia deve ser justifcada por fnalidades que possuam
respaldo e fundamentao na Constituio,
12
na medida em que, na maioria dos
casos, esta disciplinao constitui uma limitao, por menor que seja, dos direitos e
11. Entende-se a cidadania com Hannah Arendt, como o direito a ter direitos (Garcia, 1994. p. 122).
12. Nesse aspecto, a Constituio entendida como a deciso ou as decises fundamentais do soberano; no caso, o povo.
das liberdades dos indivduos. Neste sentido, apenas a existncia de uma fnalidade
legtima a ser alcanada ou ao menos perseguida que legitima tal restrio.
Por bvio que a adequao e a proporcionalidade ou seja, o grau de limitao dos
direitos individuais em face dos interesses coletivos , podem sempre ser questio-
nadas e debatidas, resta claro que a comprovao da fnalidade o pressuposto de
validade da medida de regncia estatal.
A atuao do Estado na atividade econmica , portanto, uma tentativa de
adequ-la aos interesses da sociedade fxados na Constituio. Nesse sentido, o
Estado democrtico de direito da Repblica Federativa do Brasil, na forma de sua
Constituio, procura reparar a desordem
13
advinda do liberalismo. Para tanto,
o Estado atua concretamente no mbito econmico, por intermdio do direito,
perseguindo os objetivos fundamentais. Neste ponto, importante frisar que estes
direitos econmicos fazem parte da Constituio, mais especifcamente da Consti-
tuio econmica, como observado no paradigma brasileiro. Observa-se assim que
o objetivo da Constituio econmica racionalizar a economia de acordo com
os anseios da sociedade ou seja, protegendo os interesses coletivos; em especial,
aqueles fxados pelo poder constituinte.
14
Na Constituio Federal brasileira, o Estado exerce as funes de fscalizao,
regulao e planejamento da economia. Note-se que esta ltima funo indi-
cativa para o setor privado e determinante para o pblico. Assim, o Estado deve
atuar cumprindo o fm comum de limitao da liberdade original dos indivduos
e, consequentemente, demarcando a autonomia privada, a partir da sua opo
constitucional relativa ao sistema econmico, bem como dos princpios adotados
no mbito econmico.
Como regra-matriz, as normas ou prestaes derivadas dessa atuao esta-
tal procuram assegurar o respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana,
garantindo-lhe meios de uma vida digna e de incluso social.
13. Aqui se refere desordem como falta de nalidade, rumo; isto , uma desordem do ponto de vista do Estado dirigente.
Em sentido contrrio, o Estado liberal entende que a desordem justamente a liberdade; ou seja, a possibilidade de os
indivduos perseguirem por conta prpria suas vontades e seus desejos. Conforme ensina Telles Jnior (1980, p. 245),
o vocbulo ordem porta em si, em sua rica ambiguidade, uma nota de desprezo em relao desordem, embora esta,
em verdade, no exista: a desordem apenas uma ordem com a qual no estamos de acordo.
14. Entende-se poder constituinte como o advindo da manifestao original do poder; ou seja, aquele que parte da
doutrina conceitua como poder constituinte originrio. Tal esclarecimento necessrio, na medida em que o outro poder
constituinte, o derivado, no est includo, pelo menos inicialmente. O poder reformador, terminologia que se prefere, s
ser includo se estiver de acordo com a Constituio; isto , passar pelo competente controle de constitucionalidade.
A ordem econmica brasileira est enunciada na Constituio econmica
brasileira, que se encontra disposta nos Artigos 170 e seguintes da Constituio
em vigor. O caput do Artigo 170 estabelece que: A ordem econmica, fundada
na valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fm assegurar a
todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social, observando-se os
seguintes princpios: (...) (Brasil, 1988, Artigo 170, caput). Verifca-se, portanto,
que o direito econmico brasileiro fundado na compatibilizao da valorizao
do trabalho humano com a livre-iniciativa e deve perseguir a existncia digna
a todos, conforme a justia social, trazendo em sua bagagem o contedo material
de todos os princpios estabelecidos nos incisos I a IX.
Cumpre destacar tambm que o princpio da dignidade da pessoa humana
est expressamente consignado na regra-matriz da ordem econmica; isto , no
Artigo 170, caput. Todavia, este princpio fundamental (Artigo 1
o
, inciso III da
CF/1988) da Repblica sofre alterao; ou seja, o constituinte preferiu utilizar
a expresso assegurar a todos uma existncia digna, em vez de simplesmente
assegurar a dignidade da pessoa humana. Pode parecer preciosismo, mas na
interpretao no existe palavra suprfua. E, no contexto dos direitos econmicos,
percebe-se que a incluso da palavra todos no foi por acaso. Entende-se que o
intuito do constituinte foi justamente evidenciar que na Constituio brasileira h
o direito civil e empresarial, que regula os interesses individuais, e o direito eco-
nmico, que regula o direito difuso e coletivo. Em outras palavras, pode-se dizer
que, no mbito do direito econmico, publiciza-se o direito civil com o objetivo de
assegurar o direito fundamental difuso e coletivo da dignidade da pessoa humana
de todos. Neste sentido, pertinente observar que, para a Constituio Federal, o
chamado Estado mnimo, pregado por alguns com fundamento apenas na ideologia
individual ou partidria, signifca o Estado que no vai alm do necessrio. No sig-
nifca interveno mnima; isto , no contundente. A interveno do Estado, de
acordo com a Constituio, deve ser a sufciente para garantir as suas fnalidades.
Com efeito, a dosagem da medida tambm deve ser respeitada, de acordo com
critrios de proporcionalidade e adequao, para que tambm no ocorram abusos
por parte do prprio Estado.
Assim, pode-se dizer com Ricardo Hasson Sayeg que a ordem econmica nada
mais do que a parte da ordem jurdica relativa economia;
15
ou seja, a ordem
jurdica da economia
16
direito econmico. Porm, a partir da Constituio de
Weimar e das declaraes de direitos humanos, e de suas respectivas transforma-
es posteriores em direitos fundamentais, no mbito dos direitos nacionais, a
15. Apontamentos de aula de Ricardo Hasson Sayeg na disciplina de direito econmico, do curso de graduao da
PUC-SP (no publicados).
16. Nesse sentido, arma Eros Roberto Grau (2003, p. 74), a ordem econmica, parcela da ordem jurdica (mundo do
dever-ser), no seno o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser).
ordem econmica passa a instrumentalizar a implementao de polticas pblicas.
Esta caracterstica de materialidade da ordem econmica transforma o direito
econmico em um direito de conquista, e no de enquadramento, como se ver
mais adiante.
Nesse sentido, o atual perfl da Constituio econmica confgura-se no real
desespero dos liberais, que pretendem reduzi-la a uma feio puramente formal,
inconcilivel e incompatvel com a natureza do objeto de que ela se ocupa, que
so os fns e os fundamentos da prpria ordem jurdica, que, por sua vez, busca
dirigir a sociedade em um processo de afrmao e realizao de seus valores.
Afrma obviamente seus valores no sentido coletivo isto , nos valores escolhidos
pela sociedade no pacto social; por exemplo, os dispostos nos Artigos 1
o
, 3
o
e 170.
Com efeito, examinar-se- na subseo 3.1 a escolha brasileira, bem como suas implicaes.
Frise-se ainda que a ordem econmica formada pela Constituio econmica
que deve eleger e defender, como j dito, os valores da sociedade. Moreira (1974, p. 35)
a defne como o conjunto de preceitos e instituies jurdicas que, garantindo
os elementos defnidores de um determinado sistema econmico, instituem uma
determinada forma de organizao e funcionamento da economia e constituem,
por isso mesmo, uma determinada ordem econmica.
Portanto, o direito econmico existe no prisma do dever ser deontolgico
da economia, haja vista que contempla a ideia econmica atrelada s ideias poltica,
social e cultural. Pode-se, com efeito, dizer que a regncia econmica, com o fm
da realizao dos valores sociais por exemplo, o da busca da existncia digna ,
conforme os ditames da justia social, implica disciplina estatal no caminho do
desenvolvimento do Estado e do prprio indivduo.
Percebe-se ento que a ordem econmica brasileira possui uma razo fnalstica;
isto , garantir a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social.
Nesse sentido, vislumbra-se que a Constituio pretende, em ltima instncia, a
incluso social, mesmo que para isto tenha que intervir no mbito econmico,
seja em face do interesse privado, seja do Estado-governo. No por outro motivo
que parte dos fundamentos e objetivos da Constituio so repetidos, ou melhor,
detalhados, nesta parte especial a ordem econmica.
Observando-se o Artigo 170, nota-se que a Constituio econmica tem um
determinado fm; qual seja, assegurar a todos a existncia digna, de acordo com os
preceitos da justia social. Assumindo-se a teoria fnalstica da Constituio eco-
nmica, verifca-se que se deve respeitar e seguir este caminho predeterminado; ou
seja, que a justia social e a vida digna constituem um caminho de mo nica na
Constituio Federal, que no pode ser descartada sobretudo na interpretao e na
deciso sobre polticas pblicas.
Observa-se que a CF/1988 atribuiu justia social um preciso contedo.
Neste sentido, preordenou princpios da ordem econmica, como os da reduo
das desigualdades regionais e pessoais, da busca do pleno emprego, da defesa do
meio ambiente, da defesa do consumidor e do tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte. Deste modo, regula a economia sem se preocupar
com mximo ou mnimo de interveno, e sim com a necessria, haja vista que
possui um fm determinado. justamente por isto que o Artigo 170, caput, coloca
lado a lado os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; ou seja, consagra a
livre-iniciativa e a valorizao do trabalho humano.
Da conjugao dessas duas vigas mestras da Constituio econmica, toda a
ordem econmica construda. Sendo assim, deve-se concluir pela existncia da
possibilidade de interveno estatal na esfera econmica, sempre que necessrio
para se alcanar os fns constitucionais e proteger e viabilizar os princpios por ela
consagrados. Portanto, a medida de interveno se aferir seguindo-se os parme-
tros da legalidade e baseada ora no enfrentamento do abuso do poder econmico
privado, ora para assegurar o respeito aos princpios constitucionais especiais (da
ordem econmica); isto , ainda para a necessria defesa do interesse coletivo e
difuso. Frise-se, todavia, que a intensidade da medida se basear na anlise dos
elementos de proporcionalidade stricto sensu e na adequao para o atingimento de
seus objetivos. por isso que se preferiu dizer que a interveno ser a necessria.
Conclui-se assim que as bases consignadas no caput do Artigo 170 da CF/1988
so primados que se apresentam como fundaes a serem concretizadas pelo de-
senvolvimento da ordem econmica brasileira. A ordem econmica brasileira fxa
estes fundamentos como medidas e princpios capazes de sistematizar o campo
das atividades lucrativas, ao mesmo tempo em que compatibiliza o seu desenvol-
vimento com a efetividade das polticas de reduo das desigualdades sociais e a
erradicao da pobreza.
3.1 Os princpios e as regras constitucionais da ordem econmica
Depois da anlise feita dos princpios e das regras da Constituio, faz-se necessrio
passar anlise especfca da ordem econmica constitucional. Assim, continuar-se- a
refexo sobre as normas do sistema constitucional, porm restrita Constituio
econmica, em que os direitos econmicos, entre os quais o direito ao desen-
volvimento, esto inseridos, para, em um segundo momento, identifcar a sua
aplicabilidade nos casos concretos.
Cumpre esclarecer que se seguir a doutrina que defende a tese de que
as regras e os princpios so duas espcies de normas de um mesmo gnero.
Ainda se deve lembrar que os princpios so normas multifuncionais, tendo em vista
que, ao mesmo tempo, desempenham um papel argumentativo no ordenamento e
prescrevem normas de condutas, apesar de seu elevado grau relativo de abstrao.
Observa-se que do mesmo modo que so utilizados como cnones de interpretao,
possibilitando a identifcao da ratio legis de uma prescrio legal, em outros
momentos, exercem funo integrativa e complementar do direito, revelando regras
que no esto expressas em nenhuma disposio legal.
Examinar-se-o os princpios constitucionais relativos ordem econmica, que
se encontram inseridos no Artigo 170 da Constituio em vigor, sempre relacionando
esta parte especial com o todo e observando seu escalonamento e sua hierarquia
tpica, no sentido sistmico e na perspectiva adotada; qual seja, a axiolgica, que
deve, em ltima anlise, guardar conformidade com as leis internacionais.
Portanto, primeiramente, deve-se observar que no Artigo 1
o
da Constituio
isto , nos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil , se encontram quatro
princpios constitucionais gerais da ordem jurdica que repercutem diretamente na
ordem econmica; quais sejam, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana
e os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa. Por seu turno, observando-se os
objetivos fundamentais do Brasil no Artigo 3
o
, verifca-se que tambm se encontram
valores gerais que sinalizam no s o caminho do ordenamento jurdico ptrio,
mas, principalmente, o caminho a ser percorrido pela sociedade. Tal sinalizao
fundamental, pois serve de fundamento para a atuao estatal, quando houver
necessidade de interveno no domnio econmico.
17
Com efeito, verifca-se que o princpio republicano estruturante ganha
densidade e concretude no sistema constitucional, primeiramente por intermdio
dos princpios constitucionais gerais e, em um segundo momento, pelos especiais
da ordem econmica. Nesta perspectiva, as regras constitucionais tambm iro, na
sequncia, aprofundar este processo, como na disposio do 2
o
do Artigo 182.
18

Oportuno destacar e lembrar, portanto, que, alm dos princpios, as regras a
outra espcie de norma do sistema tambm possuem um papel fundamental no
aumento do grau de determinabilidade e aplicao dos princpios estruturantes
no sistema constitucional.
Para a compreenso exata da extenso desses princpios basilares, requer-se
no s o seu estudo em particular, mas tambm em suas ramifcaes e seus
desdobramentos no ordenamento. Observando-se o princpio do Estado democr-
tico de direito, por exemplo, pode-se identifcar que a soberania uma das suas
implicaes lgicas, o que pode ser facilmente evidenciando pelo teor dos Artigos 1
o
,
inciso I, 4
o
, inciso I e 170, inciso I, entre outros da CF/1988. Portanto, pode-se
dizer que a soberania fecunda e materializa o contedo jurdico do princpio do
17. Artigo 3
o
- Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade
livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao (Brasil, 1988).
18.Artigo 182 - (...) 2
o
- A propriedade urbana cumpre sua funo social, quando atende s exigncias fundamentais
de ordenao da cidade expressas no plano diretor (Brasil, 1988).
Estado democrtico de direito. Neste sentido, a doutrina tem classifcado a soberania
como um princpio constitucional geral. E, neste paradigma, o teor do Artigo 170,
inciso I qual seja, o princpio da soberania econmica aumenta ainda mais a
concretude do princpio do Estado democrtico de direito, e, consequentemente,
este se classifca como um princpio constitucional especial da ordem econmica.
Ocorre que, nessa cadeia rumo densifcao, os princpios estruturantes
entre eles, o do Estado democrtico de direito no so apenas concretizados
por outros princpios, mas tambm por regras constitucionais. Deste modo,
no caso anteriormente exposto, o referido princpio ainda concretizado por
regras por exemplo, a mencionada no Artigo 172; qual seja, a determinao
constitucional para que a lei discipline, com base no interesse nacional, os
investimentos de capital estrangeiro, incentivando os reinvestimentos e regulando
a remessa de lucro. Ainda importante destacar que estes princpios e regras
constitucionais podem alcanar um maior grau de determinabilidade e consis-
tncia, por intermdio no s da concretizao legislativa infraconstitucional,
como tambm da jurisprudncia.
O mesmo exerccio se pode fazer com o princpio estruturante da dignidade
da pessoa humana, que tambm colocado como princpio geral constitucional,
por intermdio do Artigo 1
o
, inciso III. Tanto o Artigo 4
o
, inciso II, no mbito
das relaes internacionais, como o Artigo 170, no mbito da ordem econmica,
constituem princpios especiais constitucionais que materializam o primeiro.
Na ordem econmica, este princpio se concretiza ainda mais com as disposies
dos Artigos 174 e 183, caput.
19
A ordem econmica estruturada entre os Artigos 170 e 192 da CF/1988.
Ocorre que, logo no Artigo 170, j se estabelece a estrutura principal, ao se fxar
no seu caput que:
A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fm assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional;
II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia;
V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios
e de seus processos de elaborao e prestao; VII reduo das desigualdades
regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido
para as empresas de pequeno porte constituda sob as leis brasileiras e que tenham
a sua sede e administrao no pas (Brasil, 1988, Artigo 170, caput).
19. Artigo 174 - (...) 1
o
- A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional
equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. (...) 3
o
- O Estado
favorecer a organizao da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteo do meio ambiente e
a promoo econmico-social dos garimpeiros (Brasil, 1988).
Observando-se com cautela o Artigo 170, verifca-se, como j mencionado,
que a ordem econmica deve se sustentar sobre as colunas da livre-iniciativa e da
valorizao do trabalho humano, mantendo clara sintonia com os princpios fun-
damentais da Constituio (Artigo 1
o
, inciso IV). Contudo, esta ordem tem uma
fnalidade; qual seja, assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames de
justia social. Portanto, a sua fnalidade justamente a existncia digna, de acordo
com a justia social. Sem embargo, esta ordem se caracteriza como inclusiva; ou
seja, uma ordem que procura incluir todos os seus cidados e at os estrangeiros.
E esta tarefa deve se guiar pelos nove princpios que expressamente menciona.
O primeiro princpio especial da ordem econmica a soberania (Artigo 170,
inciso I, da CF/1988). Todavia, a soberania tambm se constitui como um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (Artigo 1
o
, inciso I) e, consequen-
temente, uma concretizao do prprio Estado democrtico de direito, conforme
j comentado. Assim, analisando-se sistematicamente este princpio constitucional
especial, principalmente em harmonia com o Artigo 4
o
, inciso I,
20
verifca-se que o
constituinte no se referiu mesma soberania em seu sentido lato que constitui
um dos fundamentos da Repblica. Pretendeu dar sentido especfco, com consequ-
ncias tambm setoriais, entendendo-se que a soberania a referida a econmica.
Com efeito, a regra-matriz estampada no Artigo 170, inciso I, da CF/1988,
versa sobre a independncia econmica; isto , a autodeterminao
21
na conduo da
poltica econmica. A regncia da economia
22
uma evidente questo de soberania;
isto , da autodeterminao do povo brasileiro, que, analisada como adensamento,
do princpio estruturante do Estado democrtico de direito, se traduz como a
prevalncia do interesse popular (coletivo e difuso). Assim, compatibiliza-se
perfeitamente a ideia do direito econmico de regncia jurdica da economia com
o intuito de prestigiar o interesse coletivo e difuso, em detrimento do individual
e at pblico, mesmo em um sistema econmico capitalista.
Desse modo, verifca-se que a Carta de 1988 estabeleceu as condies jur-
dicas para a adoo de um desenvolvimento no dependente, nacional e popular,
que, obviamente, em sintonia com o processo de globalizao, no sinnimo de
estatizao ou isolamento econmico.
20. Artigo 4
o
A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios:
I independncia nacional (Brasil, 1988).
21. Exemplica-se o signicado da autodeterminao com Lafayete Josu Petter, que ensina: (...) o CDC no pode
ser tomado como uma barreira no alfandegria para a livre circulao de bens e servios no comrcio internacional,
a exemplo do que poderia ser invocado em nvel de Mercosul, dada a menor proteo dos consumidores dos demais
integrantes do bloco, considerando, na verdade, expresso da autodeterminao da legislao interna, que se propaga
(eccia jurdica e econmica) alm das fronteiras, pelas imposies que estabelece a fornecedores, havendo de ser
tomado como uma, entre tantas outras, diculdades fticas para colocao de um produto de um pas em outro, mas
no como um impedimento legal ao livre comrcio (Petter, 2005, p. 192).
22. A esse respeito, ver Benacchio e Parreira (2012).
Objetivou-se seguir o caminho do desenvolvimento, no qual o empresariado
nacional e o Estado tenham a maior regncia possvel tendo em vista as atuais
condies de integrao econmicas e at polticas da reproduo da fora de
trabalho, do excedente da produo, do mercado e dos recursos naturais e tecnolgicos.
Frise-se, entretanto, que no se est pregando o controle total da economia pelo
direito. O que se busca a disciplina da economia com o intuito de atender aos
fns constitucionais, acordados no pacto de 1988. Com efeito, a interveno estatal
s se justifca medida que atenda aos objetivos da ordem econmica e jurdica;
isto , que na regncia da economia, a regulao se faz necessria.
Os incisos II e III do Artigo 170 da CF/1988, por sua vez, trazem os princpios
constitucionais especiais da propriedade privada e da funo social da propriedade.
Apesar de se constiturem em dois princpios distintos, na verdade devem ser
entendidos como um s, na medida em que um a complementao
23
do outro;
ou seja, a sua adequao.
O conceito original de propriedade no mencionava limitaes. Porm, desde
os primrdios, este instituto jurdico nunca foi entendido de forma absoluta;
isto , sem limites ao seu uso. O modo de sua utilizao sempre teve algum tipo
de condicionante, por menor que fosse, de tal modo que a assertiva, segundo
a qual a ausncia de limites seja a regra e a existncia seja uma exceo, no
totalmente verdadeira. No atual direito civil brasileiro,
24
que procura assegurar
outras dimenses dos direitos fundamentais entre eles, a propriedade privada ,
ser sempre necessria a determinao do modo de seu exerccio, bem como dos
poderes a esta associados. Com efeito, cabe ao ordenamento e aos intrpretes da
lei preencher com preciso o seu contedo e a extenso do domnio. Nesse pa-
radigma, cumpre destacar, que na Constituio brasileira em vigor, o povo ao
mesmo tempo instituidor e destinatrio do Estado. Assim, levando-se em conta
que todo o poder emana do povo (Artigo 1
o
, pargrafo nico) isto , das pessoas
coletivamente consideradas , percebe-se que no apenas o interesse individual,
mas at o pblico, em determinadas situaes, no devem prevalecer, quando
confrontados com o coletivo ou o difuso.
Portanto, no direito econmico, o princpio da metaindividualidade que
prevalece. Verifca-se que, ao analisar interesses que transcendam a pessoa indivi-
dualmente considerada ou seja, que extrapolem as relaes de competncia do
direito civil, empresarial e at tributrio e administrativo, haja vista tratarem de
23. Nesse sentido, ver Perlingieri (1999, p. 231).
24. Nessa perspectiva, o Artigo 1.228 do Cdigo Civil de 2002 dene que o proprietrio tem a liberalidade de usar,
gozar e dispor da coisa, e, ainda, o direito de rev-la de quem injustamente a possua ou detenha. Todavia, esclarece
em seu 1
o
que a propriedade deve ser exercida em consonncia com as suas nalidades econmicas e sociais e de
modo que sejam preservados, em conformidade com o estabelecido em lei especial, a ora, a fauna, as belezas naturais,
o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
interesses coletivos da sociedade civil instituidora do prprio Estado , o direito
econmico deve ser aplicado, e com ele, o seu princpio da prevalncia do interesse
metaindividual.
25
Neste sentido, faz-se necessrio salientar que a determinao
constitucional do Artigo 5
o
, inciso XXIII, da CF/1988, deve ser interpretada com
cuidado, haja vista que, neste captulo, a Constituio se refere tanto aos direitos
individuais como aos coletivos.
A propriedade, conforme ensina Eros Roberto Grau:
Sempre foi justifcada como modo de proteger o indivduo e sua famlia contra
as necessidades materiais, ou seja, como forma de prover a sua subsistncia.
Acontece que na civilizao contempornea, a propriedade privada deixa de ser
o nico, seno o melhor meio de garantia da subsistncia individual ou familiar.
Em seu lugar aparecem, sempre mais, a garantia do emprego e de salrio justo e as
prestaes sociais devidas ou garantidas pelo Estado, como a previdncia contra os
riscos sociais, a educao e a formao profssional, a habitao, o transporte e o lazer.
(Grau, 2003, p. 247)
Nesse enfoque da proteo das necessidades individuais e familiares, a proprie-
dade confgura-se como um direito individual e, portanto, isento de funo social
e regrada pelas normas de direito civil. Frise-se que, nesta particularidade, se refere
a uma propriedade distinta, como a pequena propriedade rural
26
e a propriedade
adquirida
27
por intermdio de usucapio urbano ou rural, que, na concepo da
Constituio, serve como meio de prover a subsistncia do indivduo ou da famlia.
Assim, assegura interesse individual que concretiza o princpio estruturante da
dignidade da pessoa humana.
Com efeito, na perspectiva de um direito individual, a propriedade deve
atender somente sua funo individual, sofrendo apenas restrio com relao
aos abusos cometidos no seu exerccio poder de polcia estatal.
28
25. Nesse entendimento, Petter (2005, p. 198) arma: O interesse individual a garantia da propriedade privada, com
reexos sobre o prprio conceito de liberdade individual no pode ser tomado de modo apartado e independente
da situao coletiva, dos interesses da sociedade de um modo em geral, ao menos na generalidade das situaes
proprietrias, pois o sistema jurdico, a principiar do seu mais alto estatuto normativo a Constituio , adota uma
concepo de homem inserido no contexto social. A idia de um indivduo atomizado, de um homem soberanamente
isolado, no faz o mnimo sentido.
26. Artigo 185 So insuscetveis de desapropriao para ns de reforma agrria: I a pequena e mdia propriedade
rural, assim denida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra (Brasil, 1988).
27. Ver Fachin (1996, p. 107-110).
28. Com relao distino entre as limitaes ao direito de propriedade e a funo social, salienta Petter (2005, p. 203)
que: Um ponto que merece destaque o respeitante s diferenas entre as limitaes ao direito de propriedade e a
funo social que integra seu contedo. O exerccio das faculdades de usar, gozar e dispor encontra signicativa restrio
no sistema normativo. O direito de vizinhana, os direitos reais sobre coisa alheia e o exerccio do poder de polcia so
exemplos de limitaes impostas ao direito do proprietrio. Mas tais limitaes no se confundem com a exigncia
constitucional principiolgica da funo social da propriedade. Esta, antes de caracterizar-se mera limitao ao direito
de propriedade, como quelas, incide no contedo do direito, fazendo parte de sua estrutura. Portanto, ao passo que
as restries afetam o exerccio do direito de propriedade, a funo social atinge o prprio direito.
Ainda sobre a propriedade privada e sua funo social no direito econmico,
importante destacar que, tendo em vista as bases desta ordem, o exerccio da
propriedade que possua interesse coletivo ou difuso estar no s vinculado
fnalidade de assegurar a todos uma existncia digna, como tambm afetado pelos
ditames da justia social.
29
O quarto e quinto princpios especiais da ordem econmica so, respectiva-
mente, a livre-concorrncia e a defesa do consumidor. A livre-concorrncia decorre
da livre-iniciativa. Pode-se dizer que se apresenta como uma concretizao do
princpio estruturante do Estado democrtico de direito
30
e do princpio constitu-
cional geral da livre-iniciativa. Neste processo de adensamento do princpio inicial, a
Constituio e, principalmente, a legislao infraconstitucional impuseram regras
por exemplo, as leis antitruste, de defesa da concorrncia e dos crimes contra a eco-
nomia popular e criaram organismos de combate ao abuso do poder econmico,
como o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade). Por sua vez, o
princpio da defesa do consumidor tambm visa conter este mesmo abuso e decorre
da mesma matriz estruturante; porm, ramifcado pelo princpio constitucional
geral da cidadania. Conforme mencionado anteriormente, a cidadania, entendida
como o direito a ter direitos, na atual Constituio brasileira, expandiu-se
da dimenso poltica votar e ser votado para a econmica e, consequentemente,
para a social e cultural. A defesa do consumidor, em ltima instncia, nada mais
do que a perseguio do fm da ordem econmica; qual seja, a incluso social
que s se alcana com a garantia da incluso poltica, social, cultural e econmica.
Destarte, tanto no sentido de proteger a livre-concorrncia como no de pro-
mover a defesa do consumidor, a Constituio Federal, no seu Artigo 174, 4
o
,
estabelece que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao
dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
Percebe-se, portanto, que a Constituio no combate e nem ignora o poder eco-
nmico. Pelo contrrio, reconhece, porm assegura a defesa dos interesses sociais e
difusos que constantemente so ameaados ou violados em decorrncia do abuso
deste poder. Nesse sentido, permite ao Estado intervir no domnio econmico
para coibir tais abusos.
29. Nesse sentido: O direito privado da propriedade, seguindo-se a dogmtica tradicional (Arts. 524 e 527 do CC),
luz da Constituio Federal (Art. 5
o
, XXII da CF), dentro das modernas relaes jurdicas, polticas, sociais e econmicas,
com limitaes de uso e gozo, deve ser reconhecida como sujeio disciplina e exigncia da sua funo social
(Arts. 170, II e III, 182, 183, 185 e 186 da CF). a passagem do Estado-proprietrio para o Estado-solidrio, transportando-se
do monossistema para o polissistema do uso do solo (Arts. 5
o
, XXIV, 22, II, 24, VI, 30, VIII, 182, 3
o
e 4
o
, 184 e
185 da CF) (STJ, 1993).
30. Alguns autores defendem a separao desse princpio em dois: o democrtico e o do Estado de direito. Porm, aps
o processo de redemocratizao internacional, principalmente na Amrica Latina, entende-se que ocorre uma fuso
dos dois em um nico princpio.
Importante observar que o princpio da defesa do consumidor se caracteriza
como impositivo;
31
isto , traa diretrizes para o Estado, principalmente para o
legislador e o agente pblico executivo. Todavia, no caso em questo, necessrio
salientar que, alm da defesa do consumidor, o referido princpio tambm deve
perseguir o fm da ordem econmica; ou seja, garantir a todos existncia digna.
Em outras palavras, a Constituio determina que o Estado deve buscar incluir e
defender todos no mercado consumidor.
Voltando-se ao princpio da livre-concorrncia, observa-se que tambm
um princpio impositivo; na medida em que orienta a atuao estatal ou seja,
determina tarefas e diretrizes materiais ao Estado , fxa a livre-concorrncia como
um dos fns do Estado na ordem econmica. Entretanto, note-se que ele possui um
carter mais instrumental, haja vista que a livre-concorrncia o norte necess-
rio para o Estado transformar a chamada concorrncia imperfeita prejudicial
fnalidade do Estado brasileiro de garantir a todos existncia digna, conforme os
ditames de justia social em perfeita que apresenta um mercado pulverizado
e garantidor da liberdade da iniciativa econmica de ingresso nesse mercado;
consequentemente, um mercado includente. Neste sentido, a livre-concorrncia
apresenta-se como um instrumento para a busca da concorrncia perfeita, de defesa
da livre-iniciativa e de combate ao abuso do poder econmico que a concorrncia
imperfeita, inevitavelmente, cometeria.
32
Nessa perspectiva, a CF/1988 ainda
estabeleceu, em seu 4
o
do Artigo 173, que a lei reprimir o abuso do poder
econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e
ao aumento arbitrrio dos lucros.
33
No inciso V do Artigo 170, a Constituio estabeleceu o princpio da defesa do
meio ambiente, o qual se classifca tambm como constitucional impositivo, pelas
mesmas razes expostas em relao aos princpios anteriores, apenas se alterando a
sua segunda fnalidade; ou seja, buscar assegurar a todos uma vida digna, todavia
por intermdio da perseguio de um meio ambiente saudvel. Nesta rdua tarefa,
o constituinte conferiu regras e princpio constitucionais para a sua materializao
como os Artigos 5
o
, inciso LXXIII; 23, incisos VI e VII; 24, inciso VI; 129, inciso III;
174, 3
o
; 200, inciso VIII; 216, inciso V; 225, 1
o
a 6
o
, todos da CF/1988.
Portanto, resumidamente, pode-se dizer que, de forma avanada e pioneira, este
princpio joga novas luzes na ordem econmica brasileira, garantindo a todos o
31. Canotilho (1998, p. 1.130) ensina que, nos princpios constitucionais impositivos, subsumem-se todos os princpios
que impem aos rgos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de ns e a execuo de tarefas.
32. Ver Petter (2005, p. 223-224).
33. Ver ainda: Autonomia municipal. Disciplina legal de assunto de interesse local. Lei municipal de Joinville, que probe
a instalao de nova farmcia a menos de 500 metros de estabelecimento de mesma natureza. Extremo a que no pode
levar a competncia municipal para o zoneamento da cidade, por redundar em reserva de mercado, ainda que relativa,
e, consequentemente, em afronta aos princpios da livre concorrncia, da defesa do consumidor e da liberdade do
exerccio das atividades econmicas, que informam o modelo de ordem econmica consagrada pela Carta da Repblica
(Art. 170 e da CF) (STF, 1998, p. 38).
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que responde diretamente
ao fm geral de uma vida digna; isto , uma vida ambiental digna.
Os prximos dois princpios quais sejam, o da reduo das desigualdades
regionais e sociais e o da busca do pleno emprego tambm so normas dotadas
de carter conformador; ou seja, so diretrizes que justifcam a realizao de
polticas pblicas. Com efeito, tambm so princpios constitucionais impositivos.
Observe-se ainda que a busca do pleno emprego a ntida concretizao de
um dos pilares da ordem econmica qual seja, a valorizao do trabalho humano , ao
mesmo tempo que adensa tambm o direito ao trabalho.
34
Com efeito, verifca-se
que o princpio da reduo das desigualdades regionais e sociais guarda total relao
de irradiao sistmica, no s do objetivo fundamental da Repblica Federativa do
Brasil de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais (Artigo 3
o
, inciso III, da CF/1988), como tambm da sua concretizao
por intermdio de medidas disponibilizadas pela Carta Poltica, como nas dispo-
sies dos Artigos 25, 3
o
, e 43.
Por sua vez, importante salientar no s o aspecto positivo desses princpios,
como tambm o negativo; isto , levando-se em conta o seu carter conformador,
que impede indiretamente polticas pblicas contrrias a esses fns. Em outras
palavras, pode-se dizer que este seu carter traz consequncias signifcativas por
exemplo, viciar de inconstitucionalidade toda e qualquer poltica pblica recessiva;
ou seja, contrria busca do pleno emprego e que gere aumento das desigualdades.
Com relao ainda ao princpio da busca do pleno emprego, cumpre advertir que
este deve ser entendido como em sua redao anterior na Constituio de 1969;
35

qual seja, a expanso das oportunidades de emprego. Portanto, traduz-se como um
movimento que procura expandir as oportunidades de emprego.
Por fm, cumpre lembrar que os direitos sociais positivados no Artigo 6
o
da
Constituio brasileira se confguram em ndices adequados para a aferio das
desigualdades ou, no sentido contrrio, do desenvolvimento humano.
A tradicional medida do desenvolvimento limitava-se a analisar a renda per
capita dos pases. Entretanto, verifcou-se que, como pano de fundo das acentuadas
desigualdades na distribuio da renda, se encontra tambm desigual distribuio
da riqueza. Assim, pode-se dizer que a classifcao do grau de desenvolvimento
no pode se limitar aos critrios economtricos de crescimento econmico, tambm
deve aferir a afrmao e a garantia de todas as dimenses dos direitos fundamentais;
quais sejam, civil, poltica, social, cultural e econmica.
34. Artigo 6
o
So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social,
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (Brasil, 1988).
35. Artigo 16
o
A ordem econmica e social tem por m realizar o desenvolvimento nacional e a justia social, com
base nos seguintes princpios: (...) VI expanso das oportunidades de emprego produtivo (Brasil, 1969).
J o inciso IX do Artigo 170 da CF/1988 consagra o princpio constitucional
especial do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Trata-se de mais
um princpio impositivo e de carter conformador, que se viabiliza, por exemplo,
por intermdio da regra contida no Artigo 179.
Feita a apresentao, bem como as necessrias refexes acerca dos princpios
36

do Artigo 170, a seguir estudar-se- o direito ao desenvolvimento. Portanto, valendo-se
da interpretao tpico-sistemtica do direito, analisar-se-o no apenas sob a
tica de um ou outro princpio ou regra de forma isolada, mas tambm em seu
contexto, todas as suas disposies.
3.2 A concretizao do direito ao desenvolvimento
Historicamente, pode-se dizer que no sculo XX se solidifcou a luta pela garantia
material da segunda dimenso dos direitos fundamentais; ou seja, dos direitos
econmicos, culturais e sociais, como a educao, a sade e o trabalho. As reivin-
dicaes pretendiam transcender as liberdades formais com as concretas; isto ,
materializar no direito as prestaes sociais devidas pelo Estado aos indivduos.
37
Pois bem, esse o esprito da Constituio econmica da Carta de 1988.
Mas como se materializam esses direitos no sistema capitalista de produo?
Primeiramente, deve-se observar que os direitos includos nesta segunda dimen-
so (ou gerao) so direitos de conquista, e no de mero enquadramento.
Em outras palavras, pode-se dizer que os direitos econmicos, entre eles o direito
ao desenvolvimento, so direitos de interveno na ordem econmica, haja vista
que embora a Constituio reconhea a existncia do poder econmico, tambm
verifca que, em muitas oportunidades, exercido de maneira antissocial, cabendo
portanto a interveno social para impedir abusos. Nota-se que o objetivo destas
normas justamente garantir os valores enunciados no caput e nos incisos do
Artigo 170 da CF/1988, contra a tendncia da concentrao capitalista do mercado.
Tal preocupao se justifca, na medida em que as fundaes da ordem econmica,
36. Grau (2003, p. 260), dissertando sobre o tema, encontra ainda um ltimo princpio implcito na CF/1988, relacionado
conformao da interpretao da ordem econmica; qual seja, o da ordenao normativa por meio do direito econ-
mico. Neste sentido, ensina que: Peculiariza o direito econmico, como vimos, a sua destinao instrumentalizao,
mediante ordenao jurdica, de poltica econmica do Estado; cuida-se, assim, de ramo do direito que se destina a
traduzir normativamente os instrumentos de poltica econmica do Estado. (...) A Constituio de 1988 pe o direito
econmico a servio da ordem econmica. Normas de direito econmico, a complementarem o quadro da ordem econmica
(mundo do dever-ser) instalada pela Constituio de 1988, so aquelas previstas nos Artigos 172, 173 e pargrafo 4
o
,
174, pargrafo 2
o
do texto constitucional, entre tantas outras.
37. Nesse mesmo paradigma, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 51) arma: Estes direitos fundamentais que, embrionria
e isoladamente j haviam sido contemplados nas Constituies Francesas de 1793 e 1848, na Constituio brasileira de
1824 e na Constituio alem de 1849 (que no chegou a entrar efetivamente em vigor), caracterizam-se, ainda hoje,
por outorgarem ao indivduo direitos a prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho
etc., revelando uma transio das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas, utilizando-se a
formulao preferida na doutrina francesa. , contudo, no sculo XX, de modo especial, nas Constituies do segundo
ps-guerra, que estes novos direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um nmero signicativo de
Constituies, alm de serem objeto de diversos pactos internacionais.
por mandamento constitucional, devem ser compatibilizadas, como se fossem os
lados de um quadrado.
38
Baseado nessa viso, o constituinte sinalizou tanto para o legislador infracons-
titucional como para o reformador constitucional que eles deveriam se preocupar
com a proteo dos interesses coletivos e difusos. Sendo assim, o Estado, na regncia
da economia brasileira, no deve atender apenas aos seus prprios interesses ou,
prioritariamente, aos individuais, mas sim, e principalmente, aos interesses coleti-
vos da sociedade civil, no que tange ao desenvolvimento do processo econmico,
mesmo que seja no mbito poltico, social ou ainda cultural. Frise-se que neste
caminho o Estado possui uma dupla misso; isto , assegurar tanto a autodeter-
minao da nao brasileira em relao ao mundo (sistema internacional) quanto
a autodeterminao do indivduo em relao nao.
Observe, por exemplo, que o interesse dos scios em uma sociedade annima
no necessariamente o mesmo. E, neste caso, sob a gide do princpio democr-
tico, o que prevalece o conjunto dos acionistas interesse coletivo/da maioria.
Note-se que, na esfera estatal, o interesse dos instituidores de fato o interesse mximo
no mbito do territrio nacional, sendo apenas limitado por normas internacionais,
que eventualmente o Estado pactue e ratifque. Portanto, a sociedade civil, formada
pelos seus interesses coletivos, busca garantir o bem comum, por intermdio de
restries estatais que visam, em ltima instncia, dar segurana (incluir) a todos.
Portanto, a interveno estatal que limita a liberdade individual fundamenta-se
no atendimento aos interesses coletivos; isto , na garantia de implementao do
objetivo de uma vida digna a todos, sobretudo no aspecto econmico.
Nesse diapaso, verifca-se que muitos desses interesses coletivos esto
positivados no Artigo 170 da Constituio brasileira, como a funo social da
propriedade, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das
desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego, a justia social e, em
especial, a valorizao do trabalho humano como garantia de uma existncia digna
a todos. Pode-se afrmar que o constituinte procurou assegurar na ordem econ-
mica, e por intermdio do direito econmico, as conquistas sociais populao.
Diante disso, vislumbra-se um processo de evoluo social nos direitos fundamen-
tais um direito dinamognico.
39
Pode-se dizer que os direitos econmicos, sociais e culturais se constituem
em verdadeiras plataformas edifcantes do exerccio dos direitos individuais; isto
38. Na Constituio, tanto no Artigo 1
o
, inciso IV, como no Artigo 170, caput, a deciso do pacto constituinte foi a
conformao entre a livre-iniciativa e os valores sociais do trabalho. Portanto, percebe-se que, segundo a escolha fun-
damental da sociedade brasileira, estes dois princpios informadores ou indicativos esto colocados lado a lado, na
exata mesma medida. Com efeito, imaginando-se esta ideia geometricamente, no h outra gura que venha a mente
a no ser o quadrado, gura geomtrica que possui os quatro lados iguais.
39. A esse respeito, ver Silveira e Rocasolano (2010).
, buscam materializar os direitos, inicialmente assegurados apenas e to somente
no aspecto formal. Exemplifcando, basta observar o direito individual ao voto,
que, desprovido do direito social educao, ou ainda do direito econmico ao
completo desenvolvimento humano, que inclui o anterior, no passa de um direito
vazio; ou seja, de um direito sem sentido. Ora, o que vale garantir um direito para
um cidado que no o entende, ou pior, que no foi preparado para o seu exerccio?
Nesse sentido, verifca-se que a segunda dimenso dos direitos fundamentais nada
mais do que o aprofundamento dos direitos anteriores, ou, como se prefere, uma
evoluo, um aperfeioamento.
Nessa perspectiva constitucional, percebe-se que a opo do constituinte no
foi a tutela da riqueza, mas sim da populao; isto , da existncia digna de todos,
conforme os ditames da justia social. claro que este Artigo 170 da CF/1988
poderia estar escrito de outra maneira por exemplo: a ordem econmica, fundada
na livre-iniciativa, tem por fm assegurar a propriedade privada e os demais
direitos, liberdades e garantias individuais, observados os seguintes princpios:
i) a herana; ii) a autonomia privada; iii) a no interferncia do Estado na economia;
e iv) a liberdade contratual. Porm, no foi esta a deciso da sociedade brasileira;
ou seja, do soberano no Brasil.
Nesse sentido, apura-se que o direito ao desenvolvimento no se limita
riqueza; ou seja, ao elemento econmico. Vai alm, alcanando todas as demais
dimenses de uma vida humana digna.
4 CONCLUSO
Conforme visto na seo 2, a preocupao em normatizar a questo do desenvol-
vimento, como algo necessrio para a fruio dos direitos humanos, est presente
na legislao internacional desde a Declarao Universal de Direitos Humanos de
1948. Porm, foi a partir da Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento que
o direito ao desenvolvimento se confgurou como um direito humano inalienvel
e passou a ser entendido como um processo global econmico, social, cultural e
poltico, fundando-se no entendimento acerca da interdependncia dos pases e dos
povos, bem como na indivisibilidade dos direitos humanos e liberdades fundamentais,
assentando ainda suas bases sobre o princpio da cooperao internacional.
Pde-se concluir, portanto, que os mecanismos internacionais de proteo se
constituem em tutela supranacional suplementar de atuao, na medida em que
servem de ampliao e controle da jurisdio interna dos Estados.
Em suas relaes internacionais, o Brasil signatrio dos principais tratados e
pactos internacionais sobre a questo do desenvolvimento e da proteo dos direitos
humanos, e a recepo destes pelo ordenamento jurdico brasileiro encontra-se
atualmente modifcada em razo da Emenda Constitucional n
o
45/2004.
O direito ao desenvolvimento, como desdobramento dos direitos humanos
econmicos, apresenta-se em uma prerrogativa inerente natureza humana, atu-
ando na esfera particular de cada cidado e perante as sociedades como um todo,
surgindo da a necessidade de o Estado elaborar e consagrar polticas pblicas
voltadas para a sua concretizao.
A vigente Constituio Federal do Brasil consagrou a dignidade humana
como fundamento da Repblica brasileira, sendo que, no mbito da economia na
regncia da economia , o Estado deve promover os interesses da sociedade civil que
esto presentes tanto na Constituio (decises fundamentais) como nos tratados
internacionais (decises consensuadas). Assim, os interesses coletivos e difusos no
podem oprimir os membros do prprio grupo; ou seja, os interesses individuais.
Pelo contrrio, deve-se compatibilizar o interesse coletivo com a livre-iniciativa e
o princpio da liberdade econmica, haja vista que a liberdade privada no pode
ser suprimida em um sistema capitalista.
Verifcou-se, portanto, que o direito econmico brasileiro fundado na
compatibilizao da valorizao do trabalho humano com a livre-iniciativa e deve
perseguir a existncia digna para todos, conforme a justia social, o que implica
disciplina estatal no caminho do desenvolvimento do Estado e do prprio indivduo.
Percebeu-se ento que a Constituio pretende, em ltima instncia, a incluso
social, mesmo que para isso tenha que intervir no mbito econmico, seja em face
do interesse privado, seja do Estado-governo. Neste sentido, o Estado exerce as
funes de fscalizao, regulao e planejamento da economia. Note-se que esta
ltima funo indicativa para o setor privado e determinante para o pblico. Assim,
o Estado deve atuar cumprindo a fnalidade comum de limitao da liberdade
original dos indivduos e, consequentemente, demarcando a autonomia privada,
a partir da sua opo constitucional relativa ao sistema econmico, bem como dos
princpios adotados no mbito econmico.
Observou-se que a CF/1988 atribuiu justia social um preciso contedo.
Nesse sentido, preordenou princpios da ordem econmica, como o da reduo
das desigualdades regionais e pessoais, da busca do pleno emprego, da defesa do
meio ambiente, da defesa do consumidor e do tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte. Desse modo, regula a economia sem se preocupar com
mximo ou mnimo de interveno, e sim com a necessria, haja vista que possui
uma fnalidade determinada. justamente por isto que o Artigo 170, caput, coloca
lado a lado os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; ou seja, consagra a
livre-iniciativa e a valorizao do trabalho humano.
Pela natureza dos princpios constitucionais, percebe-se que no direito eco-
nmico o princpio da metaindividualidade que deve prevalecer, pois, ao analisar
interesses que transcendam a pessoa individualmente considerada, tendo em vista
que se trata de interesses coletivos da sociedade civil instituidora do prprio Estado,
o direito econmico deve ser aplicado, e com ele, o seu princpio da prevalncia
do interesse metaindividual.
Por fm, conclui-se que para materializar esses direitos no sistema capitalista
de produo, deve-se observar, primeiramente, que os direitos includos na segunda
dimenso (ou gerao) so direitos de conquista, e no de enquadramento.
Pode-se concluir que os direitos econmicos, entre eles o direito ao desenvolvi-
mento, so direitos de interveno na ordem econmica, haja vista que embora a
Constituio reconhea a existncia do poder econmico, tambm verifca que, em
muitas oportunidades, este exercido de maneira antissocial, cabendo portanto a
interveno social para impedir abusos.
Desse modo, verifca-se que a Carta de 1988 estabeleceu as condies jur-
dicas para a adoo de um desenvolvimento no dependente, nacional e popular,
que, obviamente, em sintonia com o processo de globalizao, no sinnimo
de estatizao ou isolamento econmico. Ou seja, as condies jurdicas existem;
necessrio se faz, portanto, o esforo poltico para a implementao deste desen-
volvimento, o que no Brasil ainda est distante de ser uma realidade.
Sendo assim, o Estado, na regncia da economia brasileira, no deve atender
apenas aos seus prprios interesses ou, prioritariamente, aos individuais, mas sim, e
principalmente, aos interesses coletivos da sociedade civil, no que tange ao desen-
volvimento do processo econmico, mesmo que seja no mbito poltico, social ou
cultural. A aplicabilidade destes direitos consiste na obrigao do Legislativo e do
Executivo em cumprir a regulamentao e a execuo do que for necessrio para o
gozo destes, ou do Judicirio para obrigar os rgos do Estado a implement-los.
Assim, revelou-se que o direito ao desenvolvimento no se limita riqueza;
ou seja, ao elemento econmico, indo bem alm e alcanando todas as demais
dimenses de uma vida humana digna.
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CAPTULO 7
DESENVOLVIMENTO E REFORMA INSTITUCIONAL: OS EXEMPLOS
DO BNDES E DAS SOCIEDADES ESTATAIS NO BRASIL
1 INTRODUO
A Constituio da Federal de 1988 (CF/88) defne o papel do Estado, partindo de
um modelo social democrtico que, em decorrncia das emendas constitucionais,
aponta para uma aproximao com o chamado modelo neoliberal de Estado.
A Constituio dita os princpios gerais da atividade econmica e, alm de
enumerar os fundamentos e princpios da ordem econmica, atribui ao Estado a
condio de agente normativo e regulador da atividade econmica. A opo cons-
titucional de disciplina da economia deve-se ao seu carter essencial, relativamente
coletividade e aos poderes pblicos, e crena de que o ambiente institucional
formal essencial para que os objetivos constitucionais sejam atingidos.
Pelo menos dois institutos econmicos fundamentais esto constitucional-
mente disciplinados: a propriedade e a empresa, e ambos so indissociveis das
relaes empresariais.
A assimilao constitucional da disciplina econmica e suas decorrncias esto
intimamente relacionadas aos sistemas econmicos implantados, ou deles resul-
tando, ou provocando a sua modifcao. So arranjos institucionais que partem
de consideraes intervencionistas como forma de promover o desenvolvimento.
Alm da defnio do papel do Estado na disciplina das relaes econmicas,
o Estado brasileiro convive com o processo de aproximao entre empresas nacio-
nais e internacionais. Os constantes movimentos de fuso e incorporao entre
empresas conduzem o estabelecimento de megaempresas, cujo papel social vai alm
da produo de bens e servios que integram o seu objeto, j que podem exercer
um papel essencial no desenvolvimento da regio onde esto situadas as fbricas
e entrepostos, contribuindo para o desenvolvimento de ramos conexos, como o
de fornecimento de matria-prima, e o aprimoramento da infraestrutura do local.
O Brasil busca amoldar-se a um processo iniciado em outros sistemas jurdico/
econmico/sociais, sem saber exatamente como resolver certas questes, como aquelas
decorrentes da instalao de empresas de capital estrangeiro, que remetem a lucratividade
do empreendimento para investimentos no pas de origem utilizando o mercado
brasileiro meramente como mercado de consumo , ou da formao de situaes de
monoplio ou quase monoplio de fato para determinadas atividades.
As desigualdades entre as economias mais e menos desenvolvidas podem
servir de estmulo adoo de polticas voltadas ao desenvolvimento econmico
do Brasil, que, muitos acreditam, no pode prescindir da interveno do Estado na
prtica econmica, com a fnalidade de contornar os efeitos negativos decorrentes
da falta de estabilidade do mercado nacional e da carncia de investimentos em
desenvolvimento tecnolgico.
Porm, todo modelo econmico interventivo reverbera na atuao empresarial
e no h como desconsiderar a importncia do papel das empresas para a organizao
social pela gerao de postos de trabalho e pela oferta de produtos e servios que
se tornam necessrios ou teis para a coletividade.
Mesmo que as empresas sejam os principais agentes econmicos e que o
desenvolvimento das atividades empresariais pressuponha um ambiente de liber-
dade, no h como o Estado se omitir de interferir, seja para o aprimoramento das
relaes econmicas, seja para minimizar efeitos negativos, seja para incorporar
novas formas de organizao caso da recente aprovao da lei disciplinadora da
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli), Lei n
o
12.441/2011.
Todo ambiente jurdico, portanto, prepara a incluso dos agentes privados
para uma ativa, porm disciplinada, atuao na economia.
J a situao de crise dos mercados estimula a interveno estatal, retirando do
agente privado, em parte, a autonomia na conduo de seu negcio, ao se constatar
que h normas que interferem nos negcios empresariais que podem colocar em
risco os princpios da livre concorrncia, normas reorganizadoras da economia,
assim como existem empresas estatais que operam no mercado sob a batuta direta
dos agentes do poder pblico.
So as interaes entre liberdade de iniciativa privada e interesses da coletividade
que estimulam estudos doutrinrios no direito que podero contribuir de forma decisiva
para o aprimoramento das instituies com vistas ao desenvolvimento econmico e social.
Toda discusso a respeito da funo do Estado na formao de uma orga-
nizao institucional que possibilite o desenvolvimento perpassa pelo clssico
embate entre a convenincia ou inconvenincia, efcincia ou inefcincia da
interferncia estatal no mercado.
A existncia de agentes pblicos no sistema fnanceiro, particularmente ao
se considerar os nveis de investimento que protagonizam no fnanciamento das
atividades empresariais, provoca refexes sobre os limites da proeminncia do
agente econmico privado sobre o agente pblico.
153 Desenvolvimento e Reforma Institucional
As sociedades estatais, por sua vez, especialmente as sociedades de economia
mista, podem ser pensadas como instrumentos de interveno do Estado na eco-
nomia de forma gerencial e empresria, mas que encontram limites em sua criao
no ordenamento jurdico brasileiro, e cuja permanncia nos mercados competitivos
est diretamente ligada ao estabelecimento de um marco regulatrio, marco este
que rena o perfl de pessoa jurdica de direito privado desta forma societria e sua
destinao como agente indutor do desenvolvimento econmico e social brasileiro.
O presente captulo partir de consideraes sobre o princpio da rule of
law a fm de posicionar as correntes de pensamento pautadas nas relaes priva-
das livres, no papel central da fxao das regras do jogo no mbito das relaes
privadas, relegando-se a um papel secundrio a interferncia do Estado, para
analisar a defcincia dos modelos gerais, pouco familiarizados com o ambiente
institucional particular dos pases em desenvolvimento. Na sequncia, sero
abordadas as peculiaridades institucionais nacionais que fazem do Banco Nacional
do Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) o principal agente em termos
de ingesto de recursos para o fnanciamento de longo prazo, e a importncia do
direito na defnio de um marco regulatrio aplicvel s empresas estatais que
atuam no mercado.
E, fnalmente, ser apresentada uma singela concluso sobre o papel das
reformas institucionais para a promoo do desenvolvimento nacional.
2 APONTAMENTOS SOBRE A RULE OF LAW
Os entusiastas da rule of law, em sua vertente econmica, defendem um arranjo
institucional para o qual o direito, especialmente o direito privado tem papel
de destaque capaz de auxiliar ou mesmo proporcionar o desenvolvimento dos
Estados Nacionais.
Os debates envolvendo a funo do direito na formao de um arranjo insti-
tucional capaz de proporcionar o desenvolvimento, por sua vez, englobam, de um
lado, a discusso sobre a possibilidade real do direito infuenciar no desenvolvimento
e, de outro, a (potencial) existncia de um modelo ideal de normas que possa ser
incorporado, indistintamente, por diferentes Estados Nacionais.
A formao desse arranjo institucional fundamenta-se na crena de que para o
desenvolvimento dos pases so necessrias regras do jogo claras e estveis, capazes
de promover um ambiente econmico seguro para o mercado, com enfoque nas
relaes interprivadas, relegando, no plano econmico, o Estado a uma funo
secundria e o direito a um papel especfco.
A rule of law est pautada em um paradigma de desenvolvimento econmico
que tem como base as transaes privadas, garantidas por uma efciente proteo
jurdica propriedade particular. O Estado relegado a um papel secundrio, de
agente que contribui para a preservao do modelo, sem protagonismo no mbito
das transaes propriamente ditas.
O paradigma da rule of law o visvel inspirador da ao de organismos
internacionais, como o caso do Banco Mundial. A partir da primeira dcada do
sculo XXI, verifca-se que o Banco Mundial, pautado neste paradigma, efetua
expressivo investimento em programas de qualifcao institucional de diversos
pases, chegando ao patamar de 52% de seus desembolsos serem direcionados a
colocar em prtica determinado arranjo institucional, valorado como ideal pelo
Banco Mundial (Schapiro, 2010, p. 216).
A poltica adotada demonstra a crena no poder transformador de um deter-
minado arranjo institucional defendido, sobretudo na possibilidade das instituies
propiciarem o desenvolvimento econmico dos Estados da forma como estas foram
concebidas, independentemente das necessidades locais.
O Banco Mundial elegeu uma soluo que considera adequada para que se
chegue aos melhores patamares de desenvolvimento social e econmico, indepen-
dentemente da regio do mundo, de modo que naes ocidentais e doadores pri-
vados investiram bilhes de dlares na Amrica Latina, frica Subsaariana, Europa
Central e Oriental e sia (Davis e Trebilcock, 2009, p. 219), a fm de disseminar e
fnanciar aes voltadas aplicao do arranjo institucional tido como adequado.
Nada obstante, o exemplo da ao interventiva do Banco Mundial e seu modelo
nico de desenvolvimento gera debates sobre a validade de se considerar que um
conjunto pr-moldado de instituies possa contribuir para o efetivo desenvolvimento
de um pas, e, no que interessa de perto aos brasileiros, do Brasil. Por seu turno, todo
modelo institucional de ordem legal, construdo de forma externa ao seu objeto de
aplicao, conduz tambm a refexes sobre o efetivo poder de um determinado modelo
normativo alterar as instituies informais caractersticas de determinado povo ou pas.
Afora a refexo sobre a importao de modelos, como foi a experincia co-
mandada pelo Banco Mundial, as indagaes podem ser projetadas para o mbito
interno, a fm de aquilatar-se o papel do Estado e do direito brasileiro na formao
de um arranjo institucional formal que propicie o desenvolvimento do pas. E,
tomada a interveno como algo necessrio, tendo em vista as desigualdades que
precisam ser contornadas, pensar-se em reforma institucional formal remete j
comentada imprescindibilidade de opo entre uma funo mnima ao ente esta-
tal, acompanhada de um papel meramente garantidor atribudo ao direito, como
propugna a rule of law econmica, ou a aceitao do protagonismo do Estado e
do direito com vistas implantao de reformas institucionais.
3 ESTADO, DIREITO E DESENVOLVIMENTO
As noes de Estado e de direito foram forjadas ao longo da histria, produto
da necessidade dos sujeitos se autolimitarem, com vistas preservao da vida
em sociedade, a partir de uma percepo acerca da impossibilidade de convvio
harmonioso em um sistema de absoluto individualismo e liberdade. Se as pessoas
fossem capazes de chegar, invariavelmente, s melhores solues ou se fossem au-
tossufcientes para resolver as divergncias, no haveria razo de existir do Estado
e tampouco do direito.
O poder geral reconhecido ao Estado, do qual emana o direito, por sua vez,
reveste-se de atributos impositivos que podem ser vistos como capazes de forne-
cer solues para os problemas da sociedade, especialmente os decorrentes da m
distribuio de renda e de injustias sociais.
O modelo de Estado social democrata, implantado em parte do continente
europeu, talvez tenha sido a iniciativa mais prxima de cumprir o escopo de propiciar
aos cidados melhores condies de vida ou, ao menos, condies bsicas para que
pudessem desenvolver suas potencialidades, da forma almejada pela populao.
Com uma marcante preocupao social, este modelo de Estado parecia refetir
uma tendncia mundial de criao de um ambiente apto a produzir o desenvolvimento
econmico a partir de um crescimento interno, pautado em uma efetiva atuao estatal.
Esse agir estatal se fez por meio de obrigaes positivas atribudas ao Estado, em
oposio ideia liberal clssica de seu papel meramente garantidor dos direitos dos
cidados, por meio de um agir mnimo e apenas reequilibrador das relaes econmicas.
Porm, as polticas sociais costumam esbarrar na limitao dos recursos
quando cotejadas com o crescimento infnito das necessidades humanas. O Estado
social democrata dos pases europeus demonstra inegveis sinais de esgotamento
no sculo XXI.
Consequentemente, vm sendo impostas medidas de austeridade aos Estados,
refetidas no corte de benefcios sociais, o que tm causado constantes greves e
manifestaes da sociedade civil em grande parte do territrio europeu, como
forma de demonstrao da extrema difculdade de aceitao popular quanto a
iniciativas que retiram privilgios.
Os primeiros anos do sculo XXI demonstram que reformas institucionais
formais no so sufcientes para se chegar aos objetivos de desenvolvimento. Nem os
pases de menor desenvolvimento atingiram os patamares esperados pela tentativa
de transposio do modelo da rule of law basicamente de inspirao estaduni-
dense , nem a Europa conseguiu atingir seus objetivos de unifcao econmica
e diminuio das desigualdades.
No que se refere ao excesso de intervencionismo do Estado, mediante a adoo
de medidas assistencialistas, e escassez dos recursos pblicos, abre-se espao para
uma revalorizao da iniciativa privada em substituio ao antigo papel esperado
do ente estatal o que se observa, por exemplo, na crescente funcionalizao dos
institutos privados.
No Brasil, no recente a constatao de que a noo de Estado est em crise.
Ao mesmo tempo em que o Estado visto como o espelho das reivindicaes
sociais, com objetivos claros e identifcveis pela populao, ele o mesmo cujos
integrantes de todos os escales so vistos frequentemente associados a condutas
de desvios de dinheiro, uso da mquina pblica para atingir fns particulares,
corrupo em todas as escalas na esfera governamental.
Essas e outras mazelas colaboram para o estabelecimento de um ambiente de
desconfana quanto real capacidade do ente estatal ser o agente de transformao
social mais efciente para fns de melhoria na vida dos cidados.
Anlise semelhante pode ser feita em relao ao direito, porque emana do
Estado e, assim, j surge de uma fonte plena de equivocidades. A utilidade e a
propenso efccia das normas perpassam pela compreenso do ambiente em que
so geradas. de grande complexidade embrenhar-se em um trabalho de, para
alm da produo normativa expressa, buscar as infuncias dos grupos que so
representados pelos formuladores das polticas pblicas e das normas. Trabalho
com vistas compreenso dos mtodos utilizados na construo da norma, espe-
cialmente no que se refere sua vocao de produzir o resultado esperado e de sua
sustentabilidade a fm de apurar-se a possibilidade de sua permanncia no tempo.
Na mesma esteira, instala-se a desconfana sobre a efccia e o prprio papel
exercido pelo direito no Brasil. A ttulo exemplifcativo, notrio que se tenha
uma Constituio principiolgica, mas a efetividade de muitos de seus disposi-
tivos ser duvidosa, e da forma como as polticas pblicas so geradas, sem muito
apego exata percepo da importncia de se manter um ambiente econmico de
convivncia harmoniosa entre o pblico e o privado, chega-se ao estabelecimento
de fundadas dvidas quanto efetiva contribuio normativa para a melhora real
e sustentvel da vida dos brasileiros.
Vale lembrar a j clssica refexo sobre o salrio mnimo ser efetivamente capaz
de atender s necessidades bsicas do trabalhador e de sua famlia, com moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia
social, como preceitua o Artigo 7
o
, inciso IV, da CF/88.
E mais, e um pouco alm, preciso se pensar em um ambiente institucional
apto em que as empresas (principais empregadoras) possam e queiram fazer do
salrio mnimo um ganho que permita que a determinao constitucional se cumpra.
Em termos de papel da lei, de nada adianta prescries alheias realidade.
A palavra, por si s, seja ela expressa da forma como for (lei, regulamento, arti-
go), no conseguir transformar a realidade quotidiana. So necessrias aes,
recursos, esforos conjuntos para que se alcancem os objetivos de um Estado
brasileiro melhor, e todo este agir conformado precisar enfrentar as instituies
sociais, no escritas, porm arraigadas nas mais diversas culturas.
Como se no bastasse a efetividade duvidosa do direito, ainda se convive com
a temeridade da edio de lei que no pega, gerando perplexidades em relao:
i) ao que o direito; ii) para que serve o direito; e iii) qual o seu papel na
realizao de profundas reformas institucionais com fns de aprimoramento
das relaes sociais e econmicas.
nesse quadro que se posta toda e qualquer refexo sobre a reforma insti-
tucional e a efccia das propostas reformistas pautadas nas reformas institucionais
formais vale dizer, comandadas pela edio normativa defnidoras de polticas
pblicas (ou, querendo, polticas).
Evidentemente, o presente captulo no busca, nem conseguiria, trazer res-
postas acabadas para estes questionamentos, mas objetiva analisar algumas pecu-
liaridades da realidade brasileira e como (se) Estado e direito poderiam contribuir
para melhor-la.
4 INSTITUIES, RULE OF LAW E MODELO PR-FABRICADO
Douglas North defne o termo instituies como as constries humanamente
concebidas que estruturam a interao humana. O referido economista explica
que o conjunto das instituies defne a estrutura de incentivos das sociedades,
constituindo-se, portanto, nas regras do jogo, nos mecanismos que moldam e
fltram o comportamento das pessoas (North, 1994, p. 360).
Conforme mencionado, a rule of law visa consagrar um determinado arranjo
institucional, ou seja, um certo modelo de organizao e estruturao das instituies
que considera correto.
Esse modelo almeja contribuir para que sejam formadas as melhores
condies possveis para o bom desenvolvimento das relaes privadas, j que
por meio destas que o Estado pode se desenvolver econmica e socialmente,
na viso do referido paradigma.
Mais que isso, acredita-se que com regras do jogo adequadas, que promovam
a segurana jurdica, estimulem os negcios privados e mitiguem as intervenes
estatais possvel, por si s, o desenvolvimento econmico e social dos pases
(Schapiro, 2010, p. 221).
Em apertada sntese, a rule of law reconhece a necessidade de regras do jogo
claras e estveis, capazes de proporcionar um bom ambiente para as atividades
econmicas desempenhadas por particulares, vislumbrando ser esta a nica forma
de alavancar social e economicamente os pases.
Para a rule of law, deve-se evitar a interveno estatal, j que os particulares,
por terem a necessidade de maximizar sua satisfao, fazem uso racional e efciente
dos recursos, em comparao ao Estado.
A rule of law, destarte, pauta-se na mxima de que o particular busca sempre
a melhor alternativa entre as opes que se apresentam (Steiner, 2006, p. 33). Isto
, os agentes ponderam os custos e benefcios das alternativas disponveis e optam
pela que lhes oferecer maior bem-estar (Gico Jnior, 2011, p. 22), sempre guiado
por uma tica racional coerente (Nicolai, 1973, p. 185).
Para a rule of law, as instituies devem, necessariamente, consagrar ele-
mentos que estimulem e garantam a prtica da atividade econmica privada,
grande sustentculo do desenvolvimento. Estes elementos seriam, por exemplo:
i) autonomia individual, para que os negcios privados pudessem ser realizados
sem interferncias externas; ii) respeito propriedade, para que os bens sejam
protegidos e, ao mesmo tempo, acumulveis e intercambiveis; e iii) existncia
de um sistema de governo capaz de assegurar a estabilidade das instituies.
Kevin Davis e Michael Trebilcock explicam que, para a rule of law,
as prioridades essenciais devem estar ligadas a direitos de propriedade bem defnidos e
alienveis; um sistema formal de direito contratual que torne mais fcil a contratao
impessoal; um regime de direito empresarial que simplifque a funo do investimento
de capital por meio da facilitao da incorporao e responsabilidade limitada de
pequenas e mdias empresas no administradas por donos ou por acionistas mino-
ritrios em frmas com acionistas majoritrios (Davis e Trebilcock, 2009, p. 224).
Nesse contexto, observa-se que o modelo da rule of law reconhece no direito
um elemento garantidor da atividade econmica exercida por particulares, voltado
essencialmente para a proteo de um ambiente seguro para os negcios frmados
por agentes econmicos no pblicos.
O direito, portanto, visto como um instrumento de garantia s condies
ideais necessrias para os negcios privados que acarretaro o desenvolvimento
social e econmico do pas.
O Estado, por sua vez, um ente importante para a estabilidade da prpria socie-
dade, contribuindo para a ordem pblica, notadamente para que as instituies sejam
mantidas hgidas nos momentos de crise. Frise-se que para a rule of law o papel estatal
secundrio no que tange ao exerccio da atividade econmica propriamente dita, j
que se pressupe que os particulares tenham maior efcincia na alocao de recursos.
Passa-se a tecer breves comentrios acerca de pontos positivos e negativos
do referido paradigma, no que tange aos dois pressupostos anteriormente citados.
Em primeiro lugar, , de fato, indiscutvel a importncia de se ter um ambien-
te de confana no meio econmico privado, em que os ganhos sejam realmente
obtidos em caso de sucesso ou efetivamente perdidos em eventuais fracassos.
Isso decorrente da prpria constatao de que as relaes empresariais
somente podem se desenvolver satisfatoriamente em um ambiente que privilegie
a segurana e a previsibilidade jurdicas (Forgioni, 2009, p. 75).
A ttulo exemplifcativo, um empresrio, que tem inato em sua atividade
o elemento risco, h de ter ao menos a segurana de que o contrato por ele
frmado ser efetivamente cumprido. Se haver ou no um resultado econmico
favorvel, depender de uma srie de fatores, mas deve-se ter a certeza de que
as regras do jogo no sero alteradas durante o trmite deste. Esta percepo
uma condio para o investimento e, sem este, no h possibilidade de se
chegar ao desenvolvimento.
Em segundo lugar, tambm parece ser indiscutvel que o Estado demonstrou
no ter capacidade de resolver todos os problemas da sociedade civil. Longe
disto, j que h evidente escassez de recursos para suprir todas as necessidades
da populao, isto para se restringir exclusivamente ao mbito econmico.
Como exemplo pode-se citar a questo do fornecimento de medicamentos pela
rede pblica de sade que assola a realidade brasileira e demonstra o eterno
embate entre recursos e necessidades.
Assim, como decorrncia lgica h a passagem de certas responsabilidades
para a iniciativa privada. Contudo, aponta-se desde j que a medida desta trans-
ferncia deve ser analisada com bastante cautela, j que pblico e privado, em que
pese apresentarem pontos de confuncia, no se confundem.
Portanto, em relao aos dois pressupostos da rule of law econmica, de fato
estes inspiram reformas institucionais para que o ambiente das negociaes priva-
das se aproxime das condies de segurana, estabilidade e tica que minimize os
custos com o monitoramento dos contratos, execuo forada do pactuado, busca
de solues perante o Poder Judicirio ou outras formas corretoras, possibilitando
o desenvolvimento social e econmico dos Estados Nacionais. A difculdade maior
reside em como operar este avano institucional.
A partir da j relatada experincia do Banco Mundial, acredita-se que um pacote
nico de solues institucionais formais derivadas da experimentao de um deter-
minado pas desenvolvido, com conformaes institucionais prprias comprovou-se
incapaz de gerar os mesmos efeitos produzidos no pas paradigma. Efeitos necessrios
para o desenvolvimento dos mais diversos pases, mormente pela complexidade de
se alterar de maneira substancial as instituies formais e informais locais, inclusive
a conformao do Estado e do direito em cada pas, tendo de confrontar-se e, even-
tualmente, alterar a tradio, os costumes e as expectativas de cada povo.
Com efeito, o carter universalista das solues da rule of law fez com que
o Banco Mundial buscasse fazer prevalecer o referido paradigma em pases to
diversos como distantes. Ocorre que importar um arranjo institucional pronto
ou buscar implant-lo em diferentes pases, com diferentes culturas, traz consigo
alguns importantes entraves que precisam ser analisados. Para isso, invocam-se
observaes feitas por Amartya Sen e Douglas North, que, abordaram, respectiva-
mente, a noo de posicionalidade e o caminho da dependncia (path dependece).
Sen (2011) desenvolveu a ideia de que a posio do observador a base inicial
para qualquer estudo que se pretenda realizar, j que, conforme o contexto no qual
se insere o observador, este ter por construda uma determinada compreenso a
respeito de cada assunto.
Nas palavras de Sen (2011, p.188), [o] que podemos ver no independente
de onde estamos em relao ao que estamos tentando ver. E isso, por sua vez, pode
infuenciar nossas crenas, compreenso e decises.
Ao sustentar a implantao de um determinado arranjo institucional formal
para Estados que possuem componentes histricos e culturais completamente
diferenciados, a rule of law ignora a posio do observador. Ao assim operar, deixa
de contemplar a realidade de forma satisfatria, visto que as peculiaridades de cada
Estado, alm de contriburem na construo do ambiente institucional, tambm
infuenciam na compreenso de cada pessoa sobre estas.
No que tange funo do direito, por exemplo, no se pode fazer prevalecer
um comando normativo sem que se considere o ambiente no qual ser aplicado.
Isto porque o conjunto de instituies formais (como constituio, leis, decretos)
e informais (fatos sociais, normas de comportamento no escritas) j existentes em
uma determinada sociedade afetam diretamente a aplicabilidade ou inaplicabilidade,
adequao ou inadequao, prevalncia ou no prevalncia de um novo arranjo
institucional que se queira implementar por meio de comandos normativos, com
o propsito de agir sobre a realidade ftica.
Conforme citado anteriormente, no basta um conjunto de palavras para
alterar a realidade. Na realidade brasileira, por mais nobres que sejam os objetivos,
se se mudarem apenas as palavras da lei, sem um processo conformador mais amplo,
tende-se a fomentar ainda mais a existncia de leis inefcazes em desprestgio
reforma institucional pretendida.
North (1994, p. 360), por sua vez, desenvolveu a noo de caminho da
dependncia (path dependence), que, basicamente, refetido na mxima de que
a cultura conjunto de conhecimentos adquirido pelos indivduos ao longo do
tempo quem fornece a chave para o desenvolvimento de uma sociedade.
Implantar um determinado arranjo institucional que possa ter produzido
resultados efcientes em termos econmicos e sociais em alguns pases no assegu-
rar a produo dos mesmos resultados em outros Estados. Ora, as peculiaridades
existentes em cada sociedade podem provocar reaes distintas no que tange ao
comportamento humano em face de instituies importadas. As instituies,
sozinhas, no conseguem alterar a realidade, pois, se de um lado o conceito de
instituio est ligado a regras do jogo o que poderia transmitir uma ideia
transposicional , de outro lado, relaciona-se com algo que no pode ser alterado
com simples mudanas terminolgicas, pois so frutos da histria, da cultura, dos
valores partilhados em cada Estado.
Na realidade brasileira, marcada por grandes desigualdades sociais e um
desenvolvimento ainda lento, prescindir da interveno estatal na economia,
por meio de reformas institucionais radicais, seria temerrio. O observador de
fora do pas pode at pensar (com certa dose de razo) que o desenvolvimento
alcanado somente no maior em razo das polticas internas no fornecerem
condies sufcientes, por meio de um arranjo institucional adequado, para o
desenvolvimento das atividades econmicas.
inegvel, ainda, a necessidade de investimentos em infraestrutura, bem como
a urgncia em se descomplicar as legislaes trabalhista e tributria. defensvel a
necessidade de fexibilizao das normas tributrias. Entretanto, alterar instituies
por meio da incorporao de novas, em especial de regimes jurdicos oriundos de
diferentes tradies, difcilmente resolver, por si s, a situao brasileira.
5 EM BUSCA DO MODELO BRASILEIRO
Para alm do debate sobre a aptido e a capacidade do direito, como agente de
imposio de reformas institucionais, promover o desenvolvimento econmico e
social de um pas em que pese a existncia dos otimistas e de seus opositores, os
pessimistas, quanto possibilidade do agende pblico identifcar o que realmente
precisa ser modifcado, os limites de sua percepo quanto aos efeitos potenciais e
reais que iro derivar da reforma pretendida, o impacto das instituies informais
sobre as normas que se quer implementar , esta seo abordar duas questes
ligadas ao exerccio da atividade empresarial: o papel do BNDES para o arranjo
econmico brasileiro e a necessidade de reforma institucional formal com relao
s sociedades de economia mista no Brasil.
5.1 O caso do BNDES
No campo da atividade fnanceira, existe uma vertente especfca de anlise, deri-
vada da rule of law, denominada de law and fnance, que se volta sobre a efcincia
do mercado fnanceiro a partir de consideraes sobre o ambiente institucional.
Schapiro (2010, p. 12 e 13) relata que importantes pesquisas foram realizadas
na rea, as quais constataram que os pases oriundos do sistema da common law
apresentam estruturas mais slidas de proteo dos investidores, assim como mer-
cados de aes mais pulverizados e, portanto, menos concentrados. Estas pesquisas
apontam ainda que nos pases de menor grau em termos de rule of law, quais sejam,
aqueles em que os direitos de propriedade so menos assegurados, observa-se a
existncia de um maior nmero de bancos pblicos. Os estudos indicam, como
causa desta difuso, o fato de tais pases no terem conseguido estabelecer um
ambiente institucional sufcientemente seguro para que os agentes privados
invistam de forma sufciente para que se possa dispensar a ao de bancos pblicos
(Schapiro, 2010, p. 14).
No Brasil, nos anos 1990 e incio dos anos 2000, houve a imposio de re-
formas institucionais formais no campo fnanceiro, entre outras, orientadas para
a desestatizao de grande parte dos bancos estatais. No s no campo fnanceiro,
como tambm nas outras atividades econmicas desenvolvidas por empresas estatais,
difundiu-se o conceito de inefcincia da conduo estatal, associada percepo
das limitaes de oramento pblico voltado ao investimento no exerccio direto da
atividade econmica.
sabido que as reformas institucionais realizadas nesse campo acompanharam
uma tendncia mundial de afastamento da parte do Estado do exerccio direto da
atividade econmica passvel de ser realizada pelo agente privado em um sistema
concorrencial.
Em que pese o volume de bancos privatizados e a transposio de modelos
institucionais compatveis com as orientaes de mbito internacional, quanto
estabilizao dos mercados para atrao de instituies fnanceiras aptas a dar
conta do volume de investimento necessrio no Brasil, Schapiro traz importantes
dados sobre a atuao do BNDES junto ao setor produtivo nacional. Destaca, por
exemplo, o fato de que o volume de capital injetado pelo BNDES na economia
brasileira anualmente supera o volume de capital apurado por meio da emisso de
aes de debntures (Schapiro, 2010, p. 16).
Schapiro (2010, p. 16) considera que a presena do Estado como agente fnanceiro
permanece na experincia brasileira em razo das falhas no mercado de capitais, no
de crdito, nas carncias na captao de recursos e na alocao de empreendimentos
aptos a produzir externalidades positivas em termos de desenvolvimento.
No Brasil, os bancos privados normalmente se envolvem em operaes de
curto prazo, permanecendo a carncia por investimentos mais longos e compati-
bilizados com a necessidade das empresas instaladas no pas.
Portanto, a presena do BNDES no fnanciamento da atividade produtiva
representa um elemento no arranjo institucional brasileiro que contraria a expe-
rincia de outras economias que se consolidaram exclusivamente pelo aporte de
recursos pela via dos bancos privados, desde a dcada de 1990.
Vale dizer, por mais que a orientao do Banco Mundial esteja voltada
prevalncia das relaes e dos agentes privados na economia, que foram as peculia-
ridades brasileiras que no permitiram a implementao do mencionado arranjo,
seja por fora da tradio de manuteno do Estado em atividades fnanceiras, seja
pelos defeitos do ambiente institucional brasileiro, pouco atrativo ao investimento
privado de longo prazo, imprescindvel para a prtica empresarial.
Portanto, os modelos de reformas institucionais nem sempre operam de forma
equivalente, quando implementados em diferentes arranjos sociais: diferem em
graus de aceitao e de efccia, fruto das diferenas no ambiente institucional,
especialmente ao se considerar o peso de algumas instituies informais que podem
comprometer a implementao de determinadas reformas institucionais.
essa difculdade na criao e observao de modelos de desenvolvimento
que, para alguns, compromete a crena no poder das reformas institucionais para
se chegar ao desenvolvimento dos pases.
De toda forma, ainda que reformas institucionais formais no sejam a garan-
tia do almejado desenvolvimento, a ausncia da fora do Estado e do direito para
a criao ou o aperfeioamento dos arranjos sociais no garantia de resultados
superiores aos obtidos pela sua intermediao.
Aps essas consideraes sobre a permanncia do Estado brasileiro no setor
fnanceiro, como exemplo de prevalncia de caractersticas locais, a prxima subseo
abordar a temtica das sociedades estatais que atuam no mercado e a necessidade
de implementao de uma reforma institucional formal, a fm de se aperfeioar o
investimento pblico em atividades econmicas concorrenciais.
5.2 O marco regulatrio para as empresas estatais que atuam no mercado
Como mencionado neste captulo, reformas institucionais no produzem neces-
sariamente como resultado o desenvolvimento de um pas, mas podem ser teis,
acredita-se, s estratgias de aperfeioamento econmico e social.
O papel das sociedades estatais na atuao empresarial voltada oferta de
bens e servios para o mercado frequentemente questionado pela doutrina, pelos
tribunais e pela conscincia social. A coliso entre a oferta pblica e a privada de
bens e servios sejam eles de essncia pblica ou no acentuou-se a partir dos
anos 1990, em razo da retirada gradativa do agente pblico da esfera econmica
e da restrio s situaes de monoplio, como o tradicional regime de explorao
de petrleo, que cedeu aos atrativos do mercado e da potencialidade de otimizao
da produo e oferta.
Atualmente, a economia mundial se ressente do excesso de liberdade caracterstico
de determinados arranjos institucionais, causa de um abalo fnanceiro que iniciou
na Amrica do Norte, mas que j produziu e produz seus efeitos em relao maior
parte das economias desenvolvidas e em desenvolvimento.
Como expresso neste captulo, o Estado e o mercado vivem uma aproximao
que no poderia ser cogitada pelo liberalismo, e, at mesmo nas mais slidas sociedades
no intervencionistas cogita-se da compra de aes e oferta de subsdios diretamente
relacionados atividade fnanceira e empresarial.
As sociedades estatais, criadas como tal, ou nascidas da assuno de posies
acionrias pelo Estado, oferecem sua estrutura empresarial de direito privado
a servio de um interesse coletivo valorado como relevante ou essencial busca
do bem-estar social.
Mas, diferentemente de outros momentos histricos, a oferta pblica, por
meio da estrutura societria privada, se processar, no mais das vezes, em regime
concorrencial, o que apenas refora a necessidade de estabelecimento de diretrizes
gerais para as sociedades estatais, prerrogativa autorizada pela Constituio brasileira.
Uma lei geral para as sociedades estatais que atuam no mercado deve ocupar-
-se, no mnimo, dos temas indicados nos incisos do 1
o
do Artigo 173 da CF/88,
o que implica dizer que deve versar sobre a funo das estatais, sua forma de
controle, sua administrao representativa dos diversos interesses que se rela-
cionam empresa seus contratos, balanos e metas, diretamente dependentes
do relevante interesse coletivo ou motivo de segurana nacional, indissociveis do
empreendimento estatal na economia.
Acredita-se que para as sociedades estatais adquirirem patamares desejados
de efcincia, ser necessrio que sejam oferecidas alternativas aos procedimentos
de contratao pblica, a fm de oferecer s empresas privadas condies de com-
petitividade com as pblicas.
Para subsidiar a iniciativa de reforma institucional formal, a fm de adaptar
o sistema normativo brasileiro a uma economia competitiva, e que ainda necessita
da atuao estatal o que pode se processar inclusive via conjugao de recursos
pblicos e privados , apresentada (anexo A) uma minuta de lei complementar
como uma forma de subsdio aos poderes constitudos, com a fnalidade de sugerir
alguns temas de disciplina que poderiam contribuir para uma reforma institucional
para o Brasil do sculo XXI, mediante a regulamentao do reconhecimento cons-
titucional quanto necessidade de estabelecimento de um estatuto geral e prprio
para as empresas estatais.
6 CONCLUSO
Nem toda reforma institucional formal produz desenvolvimento. A prpria
descrena na relao entre direito e desenvolvimento exsurge da impossibilidade
at o presente de estabelecimento, por meio da lei, de modelos de arranjos
institucionais que possam ser utilizados nos pases em desenvolvimento com
garantia de obteno dos resultados esperados.
Vale dizer, as instituies informais estabelecidas em um determinado pas
podem agir de forma a retirar ou retardar os resultados que deveriam decorrer do
modelo implementado.
Porm, como dito neste texto, se a reforma institucional implementada
por meio do direito por si s no garantia de desenvolvimento, nenhum mo-
delo econmico ou social pode se consolidar sem a existncia de um ambiente
normativo satisfatrio.
Os adeptos da rule of law elegem as relaes negociais e os agentes privados
como os promotores do desenvolvimento, para os quais a defnio do direito de
propriedade e da fora vinculativa dos contratos indispensvel para o desen-
volvimento da economia e da sociedade. Permanece para o direito uma funo
especfca (de garantidor do ambiente negocial) e para o Estado um papel secundrio.
J a experincia das sociais democracias europeias atribui ao Estado e ao
direito o protagonismo poltico e diretivo que se considerava necessrio para o
aprimoramento do estado de bem-estar social.
Nem o modelo da rule of law efciente em todos os pases, nem as
sociais democracias conseguiram prosseguir em suas polticas socializantes de
forma sustentvel.
No Brasil, em que pese infuncia de polticas internacionais calcadas no
rule of law e nas reformas institucionais formais padronizadas, caractersticas
institucionais particulares e muitas de natureza informal continuam a alar a
atuao estatal fnanceira e empresarial a uma condio de essencialidade.
No caso da atividade fnanceira, o papel at hoje desempenhado pelo BNDES
exemplo de que o Brasil no se adaptou aos movimentos reformistas institucionais
que apregoavam o afastamento do Estado do exerccio desta atividade.
No que se refere s empresas estatais que atuam no mercado, acredita-se que
uma reforma institucional formal, por meio da regulamentao de sua atividade
prerrogativa admitida constitucionalmente , indispensvel para que este modelo
empresarial possa se tornar mais efciente e competitivo.
Essa a pequena contribuio que se prestou s refexes sobre as reformas
institucionais e o desenvolvimento brasileiro no sculo XXI.
REFERNCIAS
DAVIS, K.; TREBILCOCK, M. A relao entre direito e desenvolvimento. Revista
direito GV, So Paulo, p. 217-268, jan.-jun. 2009.
FORGIONI, P. A. Teoria geral dos contratos empresariais. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, p. 75.
GICO JNIOR, I. T. Introduo anlise econmica do direito. In: RIBEIRO,
M. C. P.; KLEIN, V. (Coord.). O que anlise econmica do direito: uma
introduo. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011, p. 22-26.
NICOLA, A. Comportamento econmico e estruturas sociais. Traduo de
Oracy Nogueira. So Paulo: Editora da USP, 1973.
NORTH, D. C. Economic Performance Trough Time. Te American economic
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SCHAPIRO, M. Repensando a relao entre estado, direito e desenvolvimento:
os limites do paradigma Rule of Law e a relevncia das alternativas institucionais.
Revista direito GV, So Paulo, p. 213-252, jan.-jun. 2010.
SEN, A. A ideia de justia. So Paulo: Companhia das Letras, 2011.
STEINER, P. A sociologia econmica. Traduo de Maria Helena C. V. Trylinski.
So Paulo: Atlas, 2006.
RIBEIRO, M. C. P.; KLEIN, V. (Coord.). O que anlise econmica do direito:
uma introduo. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011.
ANEXO A
ESTATUTO JURDICO DA EMPRESA PBLICA QUE ATUA NO MERCADO (MINUTA
DE LEI COMPLEMENTAR)
1
Dispe sobre o estatuto jurdico de que trata o Artigo 173, 1
o
da Constituio
Federal e estabelece normas especiais de contratao e formatao administrativa para
as empresas estatais federais, estaduais e municipais que atuam de forma concorrencial.
Disposies preliminares
Artigo 1
o
: Esta lei disciplina o estatuto jurdico das empresas estatais e estabelece
normas simplifcadas de licitao a serem observadas pelas empresas estatais que
explorem, em regime concorrencial, atividade econmica de produo ou comer-
cializao de bens ou de prestao de servios.
Artigo 2
o
: As disposies desta lei se estendem s empresas estatais prestadoras
de servio pblico em regime concorrencial.
Artigo 3
o
: As sociedades estatais podem ser criadas nas hipteses autorizadas pela lei.
1
o
As pessoas jurdicas de direito pblico instituidoras de sociedades de
economia mista fcam autorizadas a adquirir aes, assim como incorporar bnus
e aes distribudos pela sociedade.
2
o
Os dividendos partilhados entre os acionistas que couberem pessoa
jurdica de direito pblico so contabilizados como receita pblica.
3
o
A presente disciplina aplica-se igualmente s sociedades subsidirias das
sociedades estatais que atendam s condies do Artigo1
o
.
Artigo 4
o
: O objeto das sociedades estatais admite a incluso de mais de uma
atividade econmica, desde que de carter complementar.
Funo social
Artigo 5
o
: No cumprimento dos objetivos que lhe foram cometidos pela lei que
determinou a sua criao, as empresas estatais devem atuar de forma econmica,
fnanceira, social e ambientalmente efciente.
1
o
So metas que devem ser perseguidas pelas empresas estatais:
I valorizao de seus empregados, mediante o desenvolvimento de programas
voltados sade, lazer, cultura, integrao familiar e qualifcao tcnico-profssional;
1. A proposta original do estatuto jurdico da empresa pblica que atua no mercado fez parte de um trabalho apresentado
para o Prmio DEST de monograas sobre estatais, de autoria de Marcia Carla Pereira Ribeiro e Rosngela do Socorro
Alves. O prmio idealizado pelo Departamento de Coordenao e Governana das Empresas Estatais do Ministrio
do Planejmanto (DEST/MPO). Disponvel em: <http://goo.gl/IegHj>.
II tratamento equnime a todos os seus fornecedores, clientes e demais
colaboradores;
III cumprimento das normas de concorrncia e lealdade nas relaes com
empresas concorrentes;
IV adoo de polticas que visem ao efetivo controle do impacto da atividade
econmica no meio ambiente;
V participao em projetos voltados aos interesses da comunidade nos
setores de sade, cultura, educao e assistncia social.
2
o
As empresas estatais devero elaborar planos de atividade visando
consecuo das metas referidas no pargrafo anterior, incluindo as despesas cor-
respondentes em seu oramento anual.
Composio do capital social
Artigo 6
o
: As sociedades de economia mista disciplinadas por esta lei sujeitam-se
s normas aplicveis s sociedades annimas, salvo disposies especfcas estabe-
lecidas nesta e em outras leis aplicveis.
1
o
As pessoas jurdicas de direito pblico interno, separada ou associativa-
mente, detero de modo permanente mais da metade do capital social votante da
sociedade, assim como dos votos na sua administrao.
2
o
Mediante elaborao de acordo prprio, pessoas jurdicas de direito p-
blico internacionais podero participar do capital social de sociedades de economia
mista, observados os objetos descritos no Artigo 1
o
, limitando-se a sua participao
proporo que lhe assegure no mximo a metade das aes com direito a voto
e dos cargos de administrao assegurados pessoa jurdica de direito pblico
interno nacional.
Artigo 7
o
: A participao de acionistas privados no pode ser inferior a 15%
do capital social votante da sociedade de economia mista.
Aportes nanceiros da pessoa jurdica de direito pblico
Artigo 8
o
: O controlador da sociedade de economia mista, na condio de acionista,
pode participar de aumentos de capital social ou aportar recursos, observadas as
condies estabelecidas neste artigo.
1
o
Os aportes de recursos a ttulo de conta corrente do acionista dependem
da existncia de um prvio acordo entre o controlador e a sociedade de economia
mista que estabelea, sob pena de nulidade:
I A natureza, o objeto e a durao do aporte;
II O montante, as condies de reembolso, eventualmente de remunerao
ou de transformao do aporte em aumento do capital social;
III A durao mxima de dois anos para o trmino da operao, podendo
ser renovada uma vez por igual perodo, ao fnal do qual o valor ser reembolsado
ou transformado em aumento de capital;
IV vedado novo aporte enquanto no liquidado o aporte anterior e fca
vedada a realizao de aporte com fnalidade de liquidao de aporte anterior
realizado;
V A transformao do aporte em capital social tem por limite a participao
mnima estabelecida no Artigo 7
o
;
VI Nenhum aporte pode ser realizado pelo controlador se, em razo
de perdas constatadas nos documentos contbeis, o capital prprio da sociedade de
economia mista tenha se tornado inferior metade do capital social;
VII O acordo mencionado no 1
o
deve ser arquivado na sede da empresa
acompanhado de um relatrio do conselho de administrao que exponha a situao
econmica da empresa e a destinao que ser data ao aporte, devendo justifcar,
no mnimo, o montante do aporte, sua durao e condies de reembolso, remu-
nerao e condies de conversibilidade em capital social, se for o caso;
VIII Decreto do chefe do Poder Executivo a que pertence o controlador
fxar previamente operao as condies de remunerao, se for o caso.
2
o
A pessoa jurdica de direito pblico poder aportar recursos sociedade,
a ttulo de adiantamento, destinados exclusivamente a programas de interesse geral,
cuja contabilidade dever ser destacada da geral e cujos relatrios de andamento
e fnalizao, inclusive especifcando a destinao fnal dos recursos, devem ser
anexados aos balanos gerais.
3
o
Se o interesse geral exigir da autoridade pblica a tomada de decises
que repercutam na autonomia econmica da empresa, deve a pessoa jurdica de
direito pblico responsvel promover a competente indenizao da empresa, a
fm de restabelecer o equilbrio econmico-fnanceiro do empreendimento, cuja
contabilizao dever seguir a disciplina expressa na parte fnal do 2
o
.
Administrao e controle
Artigo 9
o
: As contas anuais, deliberaes do conselho de administrao e das as-
sembleias gerais so comunicadas, acompanhadas de anexos, no prazo de quinze
dias a partir de sua adoo, ao secretrio ou ministro do rgo a que est vinculada
a sociedade.
1
o
Se o representante da pessoa jurdica de direito pblico considerar que
uma deliberao gera nus excessivos para o controlador, ou amplia de forma
demasiada o risco em relao a garantias ofertadas pelo controlador em operaes de
emprstimo que benefciam a sociedade, encaminhar a documentao para
anlise do Tribunal de Contas que ter o prazo de quinze dias para manifestao,
comunicando-a autoridade e companhia.
2
o
Recebida a manifestao do Tribunal de Contas, cabe aos administradores
da estatal confrmar a operao ou revog-la, fundamentando a deciso por escrito
e dada cincia s autoridades.
Artigo 10: A diretoria da sociedade de economia mista integrada por
4 (quatro) diretores, acionistas ou no, para um mandato de at 3 (trs) anos,
eleitos pelo conselho de administrao:
a) 1 (um) diretor indicado pelo chefe do Poder Executivo da pessoa
jurdica de direito pblico controladora da empresa;
b) 1 (um) diretor indicado pelos acionistas minoritrios;
c) 2 (dois) diretores escolhidos entre profssionais especializados indicados
pelo presidente do conselho de administrao em lista quntupla.
Artigo 11: O conselho de administrao das sociedades de economia mista
constitudo por no mnimo 6 (seis) integrantes e seus suplentes, acionistas ou no,
nomeados para mandatos de 3 (trs) anos, permitida a reconduo:
a) 1 (um) representante do chefe do Poder Executivo a que pertence o
controlador;
b) 1 (um) representante da secretaria de estado ou ministrio do plane-
jamento ou da economia, ou equivalente;
c) 1 (um) representante da secretaria de estado ou ministrio a que se
vincula a empresa;
d) 2 (dois) representantes dos acionistas privados, eleitos em assem-
bleia especfca;
e) 1 (um) representante dos trabalhadores, eleito em assembleia
especfca.
1
o
Na hiptese da sociedade de economia mista operar no mercado de valores
mobilirios, o conselho ser integrado por mais 2 (dois) conselheiros independentes,
com igual mandato, e que sero escolhidos em assembleia geral, a partir de uma
lista de pelo menos 5 (cinco) profssionais de mercado, especializados, apresentada
na assembleia de eleio pelo presidente do conselho de administrao.
2
o
Os representantes do controlador so demissveis ad nutum, os
representantes das minorias sero substitudos ainda na durao do mandato,
quando da modifcao signifcativa das posies acionrias minoritrias, desde
que requerida a substituio por minoritrios que representem ao menos 5%
(quinze por cento) do capital social da empresa.
3
o
O representante dos empregados ser substitudo se encerrado o vnculo
empregatcio antes do trmino do prazo do mandato.
4
o
Qualquer dos conselheiros dever ser substitudo, mediante o proce-
dimento adequado, quando agir em contrariedade aos deveres impostos pela
legislao societria aplicvel.
5
o
Os conselheiros independentes somente sero destitudos durante seus
mandatos nas hipteses legais.
Artigo 12: O conselho fscal nas sociedades de economia mista composto
por trs integrantes, eleitos em assembleia geral, escolhidos entre profssionais de
mercado, especializados, atendendo-se s normas estabelecidas na lei societria.
Artigo 13: Toda participao de sociedade de economia mista no capital de
outra sociedade ser antecedida da elaborao de um acordo que garanta ao menos
uma cadeira no conselho de administrao da empresa de indicao da pessoa
jurdica de direito pblico.
Artigo 14: A responsabilidade civil que resulta do exerccio de mandato dos
representantes do Poder Executivo incumbe pessoa jurdica de direito pblico
responsvel pela indicao, ressalvado o direito de regresso desta em relao ao
administrador e autoridade pblica diretamente responsvel pela indicao.
Regime das obrigaes
Artigo 15: As empresas estatais sujeitas a esta lei submetem-se disciplina das
empresas privadas no que se refere aos direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios.
1
o
Com relao licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,
atendidos os princpios da administrao pblica, fca autorizado o chefe do Poder
Executivo da pessoa jurdica a que pertence o controlador editar norma especfca
que disciplinar a forma de contratao de obras e servios relacionados atividade
empresarial desenvolvida pela empresa;
2
o
Alm das hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao nominadas
na lei prpria, tambm so consideradas como hipteses de inexigibilidade:
a) as contrataes de servios ou aquisio de bens, em situaes atpicas
de mercado em que, comprovadamente, a realizao do procedimento
licitatrio no seja hbil a atender ao princpio da economicidade;
b) as formaes de parcerias, consrcios, gerenciamento conjunto de
empreendimentos, e outras formas associativas de natureza contratual,
objetivando o desempenho das atividades compreendidas no objeto da
sociedade de economia mista;
c) as contrataes para comercializao de produtos decorrentes da
explorao da atividade empresarial;
d) as contrataes que, em razo do mercado, devam se processar de
forma iminente, por motivo de alterao de programao, desde que
comprovadamente no haja tempo hbil para a realizao do procedi-
mento licitatrio, justifcados o preo da contratao e as razes tcnicas
da alterao de programao;
e) aquisio de bens e equipamentos destinados pesquisa e desenvolvi-
mento tecnolgico aplicveis s atividades da empresa.
Artigo 16: Ficam autorizadas as sociedades de economia mista a partici-
parem de acordo de acionistas elaborado com base na legislao societria
aplicvel, desde que mantidos os nveis de controle que assegurem pessoa
jurdica de direito pblico orientar a companhia para o cumprimento
do relevante interesse coletivo ou motivo de segurana nacional que
justifcou a sua criao.
1
o
O acordo de acionistas pode:
I versar sobre a designao dos integrantes de cargos de gesto na sociedade
de economia mista, conselheiros, diretores, gerentes e as atribuies de suas funes;
II estabelecer matrias pontuais, relacionadas ao objeto da empresa, para
as quais incidir o poder de veto dos acionistas minoritrios;
III estabelecer matrias relacionadas ao interesse geral que motivou a criao
e a manuteno da sociedade estatal para as quais prevalecer o poder de voto do
acionista controlador ou conselheiro.
Artigo 17: O poder pblico no exerccio de seu poder soberano pode a qualquer
tempo, com fundamento no interesse pblico, interferir, modifcar ou extinguir
obrigaes, garantindo-se sociedade de economia mista o devido ressarcimento.
1
o
Na hiptese de cessao prematura de contrato frmado entre a sociedade
de economia mista e o poder pblico, havendo possibilidade de continuao da
empresa para o exerccio de outras atividades previstas na lei autorizadora, ou por
alterao desta, os valores obtidos na indenizao sero contabilizados em apartado,
como determinado nesta lei, e utilizados na aquisio de bens ou realizao de
pesquisas voltadas atividade remanescente.
2
o
Na hiptese de transferncia compulsria de uso de bens relacionados
concesso e de titularidade da sociedade de economia mista, com o propsito
de melhoria na oferta de bens ou produtos, caber ao poder pblico indenizar a
empresa pela cesso dos equipamentos e bens, cujo valor ser contabilizado em
apartado e utilizado na manuteno dos bens e equipamentos da empresa ou
em atividades de pesquisa voltadas ao objeto empresarial.
Mediao e arbitragem
Artigo 18: Os estatutos das sociedades de economia, contratos e acordos podero
fxar a possibilidade de submisso de suas controvrsias ao procedimento de me-
diao e/ou arbitragem, estabelecendo de maneira minuciosa as condies para
instalao, processamento e concluso dos procedimentos extrajudiciais de soluo
de confitos que digam respeito exclusivamente s questes empresariais decorrentes
do exerccio da atividade empresarial.
Regime de recuperao e de liquidao da sociedade de economia mista
Artigo 19: No caso da sociedade de economia mista se deparar com desequilbrio
econmico e fnanceiro grave e durvel decorrente de aspectos de mercado, a
pessoa jurdica de direito pblico pode acordar subvenes excepcionais para a
implementao de medidas de recuperao, mediante elaborao de acordo escrito
que fxe a natureza, o montante e a durao das subvenes.
1
o
O plano de subveno previsto no caput, proposto pelo Poder Executivo
e aprovado pelo Poder Legislativo se far acompanhar de:
I relatrio especial apresentado pela empresa sobre sua atividade, situao
econmico-fnanceira atual e o programa de recuperao;
II relatrio do administrador especialmente nomeado pelo controlador
para acompanhamento do procedimento de recuperao que ateste, sob pena de
responsabilizao pessoal, o conjunto das informaes sobre a situao fnanceira
da empresa e os dados previsveis com relao ao resultado das subvenes;
III parecer do Conselho Fiscal sobre a proposta e os resultados pretendidos.
2
o
O Poder Legislativo ser informado ao menos anualmente sobre o an-
damento do programa de reabilitao da empresa estatal.
3
o
Os valores prestados a ttulo de subveno sero contabilizados em
separado, na forma estabelecida nesta lei.
Artigo 20: Alm da possibilidade de estabelecimento de subvenes espe-
ciais, aplicar-se- s sociedades estatais sujeitas a esta lei a disciplina prevista para
instituies fnanceiras, no que se refere ao regime de interveno e liquidao
extrajudiciais, realizando-se as necessrias adaptaes, dentre outras:
1
o
O interventor ou o liquidante ser nomeado pelo chefe do Poder Execu-
tivo a que pertence a pessoa jurdica de direito pblico controladora da empresa.
2
o
Na hiptese de decretao de falncia da sociedade, sero aplicveis as
normas especfcas do regime falimentar, inclusive no que se refere aos impedimentos
de ordem empresarial e a disciplina penal l estabelecidos.
Cessao de concesso de servio pblico
Artigo 21: Na hiptese de liquidao extrajudicial ou decretao de falncia das
empresas estatais concesses e delegaes em vigncia so automaticamente
resilidas com retorno pessoa jurdica de direito pblico, seu controlador, dos
bens cedidos relacionados ao contrato.
1
o
Os contratos de concesso frmados pela sociedade de economia mista
contero clusula, sob pena de nulidade, prevendo as condies de indenizao
a ser realizada pelo controlador relacionada parcela no amortizada dos bens
adquiridos ou realizados pela sociedade e afetados ao patrimnio da operao ou
do servio, sobre os quais exercero o direito de retomada.
2
o
O montante da indenizao vertido sociedade, realizadas as dedues das
participaes fnanceiras do controlador em relao parcela no utilizada e dos pagamen-
tos correspondentes execuo de garantia acordada para o fnanciamento da operao.
Contabilidade privada e pblica
Artigo 22: A sociedade de economia mista que atue no mercado e que de alguma
forma se benefcie de uma prerrogativa inerente condio jurdica de seu contro-
lador, como subvenes, reverso de valores ou indenizaes por ato administrativo
que interfra diretamente no exerccio de sua atividade, apresentar ao menos
anualmente e em carter obrigatrio:
a) balano elaborado na forma determinada pela lei societria e que no
incluir as referidas subvenes, reverses, indenizaes ou equivalentes,
mencionadas no caput;
b) balano especial que indicar as movimentaes excludas do
balano ordinrio;
c) balano consolidado que apresentar o resultado fnal do perodo de
forma ponderada, incluindo a aferio de resultados relacionados ao
interesse geral que motivou a criao da sociedade de economia mista,
satisfeito ou parcialmente satisfeito em razo da atividade empresarial,
com a identifcao das aes empreendidas para o cumprimento das
metas referidas nos incisos I, IV e V do 1
o
do Artigo 3
o
, bem como com
a discriminao do volume de recursos fnanceiros a esse fm destinados.
Pargrafo nico. Para fns de apurao de resultado e implementao de poltica
de participao nos lucros dos empregados, acionistas e gestores, ser considerado
o balano indicado na alnea a.
Disposies nais
Artigo 23: Esta lei aplica-se, no que couber, s empresas pblicas que explorem,
em regime concorrencial, atividade econmica de produo ou comercializao
de bens ou de prestao de servios, inclusive servios pblicos.
Artigo 24: Ficam revogadas as disposies em sentido contrrio s normas
contidas nesta lei.
Artigo 25: Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
CAPTULO 8
CONTRA A DEPARTAMENTALIZAO DO SABER JURDICO:
A CONTRIBUIO DOS ESTUDOS DE CASO PARA O CAMPO
DIREITO E DESENVOLVIMENTO*
Mara Rocha Machado
1 INTRODUO
Este captulo pretende correr todos os riscos de submeter ao debate pblico uma
pesquisa em andamento.
1
3 A possibilidade de integrar a coletnea de trabalhos
sobre Direito e desenvolvimento no sculo XXI, organizada pelo Conselho Nacional
de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI) e pelo Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada (Ipea), dirimiu as ltimas dvidas: no poderia haver melhor
contexto para discutir os desafos, as difculdades e os erros que integram esta,
como qualquer outra, pesquisa. Este texto, portanto, no discute dados, resulta-
dos ou concluses; seu objetivo apresentar a estratgia metodolgica elaborada
para compreender o fenmeno da multiplicidade de procedimentos sobre um mesmo
fato, mais conhecido no campo jurdico como princpio da independncia entre as
esferas do direito. Neste ponto reside a principal ambio deste texto: participar do
movimento de renovao da produo de pesquisa emprica em direito no Brasil
com a bandeira do protagonismo das questes metodolgicas.
2
4
* Este texto no poderia ter sido escrito sem a interlocuo de muitas pessoas. Em primeiro lugar, aos alunos do
curso Pesquisa em Direito do Programa de Mestrado em Direito e Desenvolvimento da DIREITO GV que tive o enorme
prazer de ministrar nos ltimos anos. Aos meus colegas Alexandre Cunha, Alvaro Pires, Bernardo Medeiros, Bruno
Salama, Diogo Coutinho, Ligia Pinto, Jos Roberto Xavier, Jos Rodrigo Rodriguez, Luciana Cunha, Mariana Pargendler,
Marta Machado, Mario Schapiro, Michelle Sanchez Badin e Paulo Eduardo da Silva pelas enriquecedoras discusses
sobre os desaos da pesquisa em direito. Aos participantes dos Encontros de Pesquisa Emprica em Direito (EPEDs) e
dos workshops regionais realizados no decorrer de 2012. E, muito especialmente, aos pesquisadores do Ncleo de Estudos
sobre o Crime e a Pena da DIREITO GV, laboratrio dessas reexes e de vrias outras. Um agradecimento muito especial
pesquisadora Luisa Ferreira, pelos comentrios ao presente texto e pela contribuio inestimvel conduo dos
trs estudos de caso discutidos aqui. Enm, Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP), pela
concesso da bolsa de pesquisa no exterior (BPE) para uma temporada na Universidade de Nova York em maio/junho
de 2012 que me permitiu avanar no desenvolvimento do projeto de pesquisa sobre o qual versa este texto: O sistema de
justia criminal brasileiro no macroscpio: a atuao das esferas penal, civil e administrativa sobre os mesmos fatos.
1. A formulao de Bourdieu (1989, p. 18): Uma exposio sobre uma pesquisa , com efeito, o contrrio de um
show, de uma exibio na qual se procura ser visto e mostrar o que se vale. um discurso em que a gente se expe,
no qual se correm riscos.
2. Este movimento pode ser sentido em diversas regies do pas e, nos ltimos anos, tem contado, inclusive, com encontros
nacionais organizados pela Rede de Estudos Empricos em Direito (REED). Ver: http://reedpesquisa.org.
Como ser discutido em detalhes no decorrer deste texto, este fenmeno
coloca em questo a funcionalidade e a qualidade das respostas do sistema de
justia brasileiro quando dois, trs, s vezes, quatro diferentes procedimentos de
responsabilizao sobre o mesmo fato so iniciados por diferentes atores do sis-
tema de justia. Ao lado desta questo de desenho institucional, o fenmeno da
multiplicidade de procedimentos sobre um mesmo fato favorece a refexo sobre
o modo como se produz conhecimento no campo jurdico. Como este texto ir
argumentar, a rgida fragmentao da produo de conhecimento em reas ju-
rdicas impede o desenvolvimento de pesquisas voltadas a compreender de que
modo os procedimentos de responsabilizao alocados em diferentes esferas do
direito articulam-se, sobrepem-se e se complementam.
Esses dois eixos encontram terreno muito frtil no campo de direito e desen-
volvimento. No que a perspectiva do desenho institucional na pesquisa em direito
ou a renovao da produo do conhecimento jurdico no encontrassem ambiente
promissor na interface do direito com as polticas pblicas, nos estudos de sociologia
jurdica, entre outros.
3
O interesse deste captulo, contudo, est limitado refexo
que vem sendo produzida no Brasil sobre o campo de direito e desenvolvimento e que
pode ser percebida como um convite renovao das estratgias metodolgicas
(seo 2) e das formas de recortar e defnir os objetos de pesquisa (seo 5). Para
que esta discusso no se desenvolva no vazio, este captulo, na seo 2, ir descre-
ver a problemtica que a pesquisa busca enfrentar, bem como apresentar, na seo
4, a estratgia metodolgica desenhada para dar conta dos objetivos da pesquisa.
Como se ver, a pesquisa narrada aqui optou pela realizao de um estudo de caso
mltiplo, versando sobre a atuao do sistema de justia brasileiro em episdios
relacionados a: i) desvio de dinheiro pblico caso Tribunal Regional do Trabalho
de So Paulo (TRT-SP); ii) prticas anticoncorrenciais caso dos cegonheiros; e
iii) violncia policial em instituio prisional caso Carandiru. A escolha dos casos
benefciou-se de projetos de pesquisa conduzidos no mbito do Ncleo de Estudos
sobre o Crime e a Pena da Escola de Direito de So Paulo, a DIREITO GV.
2 DIREITO E DESENVOLVIMENTO: UMA QUESTO DE MTODO
Este captulo parte do diagnstico de Schapiro e Trubek (2012, p. 53 e seguintes),
segundo o qual o campo de direito e desenvolvimento inicia uma nova fase. De
acordo com estes autores, o momento atual caracteriza-se pela articulao de duas
ideias: o carter local ou singular das estratgias de desenvolvimento e a inadequao
3. claro que esse tipo de abordagem tem estado presente na produo jurdica brasileira desde muito antes do
(re)lanamento da ideia de direito e desenvolvimento. Tem sido, alis, a marca de um grande nmero de pesquisas
que se inscrevem no campo da sociologia jurdica e de outras reas do conhecimento interessadas na compreenso de
fenmenos jurdicos. Veja-se, por exemplo, a coletnea organizada por Emerson Fabiani (2011) em homenagem a Jos
Eduardo Faria e, na interface do direito com as polticas pblicas, o trabalho de Coutinho (2011).
179 Contra a Departamentalizao do Saber Jurdico
(por princpio) dos modelos e parmetros universais (Schapiro e Trubek, 2012,
p. 53). Neste contexto, os formuladores de polticas pblicas e acadmicos lanam-se
construo de agendas singulares, contextualizadas localmente, mas, ao mesmo
tempo, ressentem-se da ausncia de guias e parmetros de ao (Schapiro e
Trubek, 2012, p. 53). Para os propsitos deste texto, esta tenso no ser per-
cebida como impasse, mas sim como expresso do desafo que se coloca a todos
aqueles engajados no campo de direito e desenvolvimento, sejam pesquisadores
ou formuladores de polticas pblicas.
As sinergias entre esses atores podem ser identifcadas em vrios nveis e o
intercmbio ou trabalho conjunto , enfm, cada vez mais prestigiado. Mas mesmo
compartilhando modelos de desenvolvimento e coincidindo sobre os problemas
que importam, pesquisadores e formuladores de polticas pblicas desempenham
papis sociais diferentes e, consequentemente, os critrios e as expectativas sobre
a conduo de suas atividades precisam ser diferenciados tambm. A anlise de
Schapiro e Trubek (2012) dirige-se claramente a ambos, mas parece concentrar-se
nas tarefas exercidas por aqueles aos quais cabe defnir as agendas e estratgias,
bem como conceber, propor e implementar reformas polticas e institucionais.
Este captulo, ao contrrio, focaliza a atividade do pesquisador que, dentro ou fora
das instituies de ensino, lana-se produo de conhecimento sobre fenmenos
jurdicos. desta perspectiva, portanto, que este texto busca aproveitar a refexo
sobre a renovao do campo jurdico e, muito particularmente, do campo de
direito e desenvolvimento.
Ao caracterizar o momento atual como superao das reformas one size fts
all que dominaram o campo de direito e desenvolvimento por algum tempo, o
diagnstico de Schapiro e Trubek coloca no centro do debate uma questo de
mtodo. Qualquer que seja o objetivo defnir novas agendas, formular estratgias
promissoras de desenvolvimento ou produzir conhecimento , o diagnstico destes
autores convida a refetir sobre o modo como os acadmicos, mas tambm os for-
muladores de polticas pblicas, desempenham suas tarefas cotidianas.
Por modo de fazer ou mtodo, este texto refere-se a algo mais amplo que as
ferramentas utilizadas para coletar e tratar as informaes que permitem observar o
singular ou o fenmeno jurdico concreto. De acordo com a perspectiva adotada
neste estudo, os tipos de dados e as tcnicas de coleta pouco contribuem sobre como
uma determinada pesquisa ser desenvolvida. O nmero relativamente controlvel
destes dois componentes cede lugar a uma infnita variedade de desenhos de pes-
quisa ou mtodos de trabalho, como expem Quivy e Campenhoudt (1992). Alm
dos dados e das tcnicas, h um conjunto de saberes que precisa ser mobilizado
para elaborar e elucidar uma determinada pergunta. O mtodo de trabalho refere-se
ento ao resultado de uma articulao particular entre a problemtica de pesquisa,
a teoria e a empiria e, neste sentido, exige ser reinventado a cada trabalho (Quivy
e Campenhoudt 1992, p. 13). Como no diagnstico de Schapiro e Trubek (2012,
p. 27), esta forma de conceber a atividade de pesquisa recusa os modelos analticos
e normativos rgidos e as lentes prontas e acabadas.
A abertura do campo de direito e desenvolvimento para o experimentalismo
(Schapiro e Trubek 2012, p. 28) impe tarefas de renovao de vrias ordens e
alcana a organizao interna das instituies de ensino e das agncias de fomento,
a estruturao das carreiras docentes, o perfl do mercado editorial, os critrios de
aferio de qualidade da produo acadmica, entre vrios outros.
No intuito de contribuir com a refexo sobre os rumos e o sentido dessas
transformaes, este captulo expe um experimento metodolgico elaborado com o
objetivo de tematizar um dos grandes obstculos renovao do campo jurdico:
a departamentalizao do conhecimento.
3 PROBLEMTICA DA PESQUISA: A DEPARTAMENTALIZAO DO SABER JURDICO
Um jurista brasileiro no se surpreende com a possibilidade de um mesmo episdio
gerar procedimentos e sanes nas esferas penal, civil e administrativa. No so
poucas as leis que, ao regulamentarem a responsabilizao em uma delas, indicam
explicitamente ser ela independente da responsabilizao pelas demais reas do
direito. Ao observar a jurisprudncia brasileira, possvel encontrar uma srie de
situaes nas quais as decises tomadas por autoridades competentes em uma das
esferas so ignoradas por outras, ainda que se trate do mesmo comportamento e dos
mesmos atores. Para facilitar a exposio, estes dois componentes comportamento
e ator(es) sero denominados situao factual ou simplesmente fato. Como se
ver no decorrer deste texto, a multiplicidade e a simultaneidade da atuao estatal
sobre os mesmos fatos podem compor os mais diversos arranjos, dependendo do
setor de regulao ou tipo de situao problemtica observado.
H outras situaes em que a cumulao de procedimentos e sanes sobre
o mesmo fato sequer debatida no decorrer do processo judicial o que mostra
o quo naturalizada se apresenta a ideia de independncia entre as esferas. Muitas
vezes, os atores do sistema de justia, ao terem notcia da existncia de outro
procedimento em curso tratando dos mesmos fatos, ou fatos conexos, solicitam a
juntada da ntegra o que, invariavelmente, contribui para a formao de autos
com dezenas de volumes e milhares de pginas que podem vir a comprometer
seriamente a qualidade do processo decisrio. Em outras palavras, procedimentos
sobre os mesmos fatos podem vir a ser integrados fsicamente caso seja do interesse
de ao menos uma das partes levar esta documentao ao processo, claro , mas,
via de regra, permanecem cindidos do ponto de vista da produo de provas, da
formao do juzo de imputao e das sanes aplicadas.
Colocada a questo nesses termos, possvel dizer, ainda provisoriamente,
que a ideia de independncia das esferas no direito brasileiro no diz respeito
apenas vedao de ingerncias recprocas no processo decisrio. Muito alm
disso, possvel perceber que, em diferentes situaes, a ideia de independncia
concebida como indiferena. Esta independncia como indiferena tem favorecido
certo isolamento ou formas muito pontuais de interao entre processos decisrios
e autoridades igualmente competentes para oferecer respostas jurdicas a um mesmo
caso concreto embora estejam alocadas, de acordo com a lei, em diferentes reas
do direito. Esta forma de manifestar a independncia entre as esferas parece ser
tanto uma decorrncia quanto um modo de fortalecer a departamentalizao do
saber jurdico.
Essa expresso busca sintetizar a problemtica central da pesquisa sobre a qual
versa este texto. possvel identifcar ao menos trs diferentes dimenses desta
problemtica. Primeiramente, a departamentalizao do saber jurdico pode ser
compreendida como resultado de um processo histrico de diferenciao entre as
reas do direito. Como mostra Pires (1998), a formao do direito penal moderno,
a partir do fm do sculo XVIII, fortemente marcada pela negao das sanes e
dos institutos do direito civil.
4
A compilao das normas que regulam a atividade
estatal que conduziu formao do direito administrativo tambm foi marcada por
um esforo de diferenciao em relao ao direito civil.
5
As implicaes destes
processos para o movimento de codifcao e organizao do sistema de justia
podem ser sentidas at os dias atuais. Uma elaborao mais sofsticada deste per-
curso escapa aos objetivos deste trabalho, mas o que importa reter neste momento
que a diferenciao entre estas trs reas do direito coloca os pesquisadores diante
de um problema importante que diz respeito relao entre as reas do direito.
No pano de fundo deste problema relacional possvel visualizar um problema iden-
titrio. Ao fxar-se alguns componentes como tipos de sano, provas admissveis,
nvel de garantias ao ru, entre outros s reas do direito (e no aos problemas
regulados) se favorece a formao de retratos identitrios que podem funcionar ou
no como obstculos transformao das estruturas internas de cada uma das
reas.
6
Neste registro, possvel dizer que o problema no est no retrato identitrio
em si, mas no contedo a ele atribudo. Em outras palavras, o problema no est
na diferenciao que se desenvolve entre as reas do direito, mas na cristalizao
de determinados contedos como nicos possveis, bem como em uma atitude de
indiferena. Esta atitude de indiferena em relao s demais reas faz com que
4. Ver tambm Puschel e Machado (2008), Rebut (2008) e Garcin (2004). Uma sntese do argumento de Pires no que
concerne diferenciao entre as esferas penal e civil na obra de Cesare Beccaria pode ser encontrada em Machado (2008).
5. Um breve percurso pela literatura que narra a formao da dicotomia direito administrativo/direito civil apresentado
em Cassesse (2004, p. 17). Para a diferenciao, mais recente, entre as esferas administrativa e penal, sobretudo no mbito
da qualidade das sanes, ver Rosenfeld e Veil (2008) e, no Brasil, Mello (2007) e Silveira (2008), entre vrios outros.
6. A expresso retrato identitrio e o modo de observar este problema so de Pires (2004).
muito raramente apaream nos debates jurdicos e polticos questes relacionadas
s fronteiras, aos canais de comunicao e aos fltros que podem ser estabelecidos
entre as reas. Uma ilustrao para concluir este ponto: em face da possibilidade de
a reparao do dano ser percebida como uma forma de sano pela prtica de um
crime, o argumento da civilizao do direito penal e, logo, da perda de identidade
deste ltimo impede que o debate se encaminhe para a identifcao do modelo
de regulao mais adequado para lidar com um determinado conjunto de problemas.
7
A departamentalizao do saber jurdico pode ser observada tambm como
problema organizacional que diz respeito dinmica interna das faculdades de di-
reito e, por que no, das sees judicirias, defensorias, promotorias e escritrios
de advocacia. A necessidade de romper com as rgidas divises formais do trabalho
jurdico foi diagnosticada faz tempo pela sociologia jurdica brasileira. De acordo
com Faria (1988, p. 8), esta diviso estava feudalizando o conhecimento do direito
em rgidos campos de especializao e transformando civilistas, comercialistas,
tributaristas, penalistas, administrativistas, e outros, em verdadeiros donatrios de
capitanias hereditrias nas escolas de direito. Neste contexto, a departamentalizao
aparece vinculada renovao do papel do jurista e pauta de reformas do ensino
jurdico. Mais uma vez, o problema no est na especializao dos saberes, mas na
atitude de indiferena, em um certo bloqueio possibilidade de aprender com o
que est do outro lado da fronteira.
Em algumas situaes, as dimenses identitrias e organizacionais se con-
fundem. Isto ocorre, por exemplo, quando a naturalizao do modo de dividir
institutos jurdicos em reas torna-se o nico e principal critrio para a estruturao
da grade de disciplinas.
8
Nestas situaes perde-se a oportunidade de refetir peda-
gogicamente sobre o modo como a combinao ou a separao de determinados
contedos pode impactar positiva ou negativamente a relao ensino-aprendizagem
em uma determinada proposta curricular.
9

Mas a terceira dimenso desta problemtica que mais diretamente interessa
a este estudo. Trata-se da departamentalizao do saber jurdico como problema
epistemolgico, isto , como problema que diz respeito forma como observado o
direito e produzido o conhecimento sobre ele. Nesta dimenso, a departamentali-
zao do saber jurdico favorece a formao de lentes (penais, civis, administrativas
etc.) que condicionam e orientam fortemente o olhar. A imagem contribui para
a compreenso dos dois aspectos do problema epistemolgico que este texto ir
7. O mesmo pode-se dizer do argumento da administrativizao do direito penal que esta autora teve a oportunidade
de discutir em outra ocasio (Machado 2009).
8. O mesmo pode-se dizer do argumento da administrativizao do direito penal que esta autora teve a oportunidade
de discutir em outra ocasio (Machado 2009).
9. possvel, por exemplo, argumentar pela articulao, em um mesmo curso, de contedos jurdicos em relao aos
quais no se questiona a existncia de diferenas disciplinares. Para uma reexo sobre os benefcios pedaggicos e
epistemolgicos de ensinar direito penal e direito processual penal conjuntamente sem com isso indicar que no
existam diferenas de vrios tipos entre esses dois conjuntos concebidos como disciplinas distintas, ver Machado e
Machado (2009).
enfatizar. Ambos esto relacionados com a rigidez e a fxao da posio do obser-
vador que a departamentalizao estimula. Primeiramente, a lente fltra o que se
observa, o que em si no constitui um problema, pois no h observao que no
seja fruto de um fltro ou de uma seleo. Como forma fsica do retrato identitrio
mencionado anteriormente, a lente faz realar alguns e desaparecer outros elementos
do campo de viso. O segundo aspecto diz respeito imobilidade da lente para
promover aproximaes e distanciamentos (zoom-in e zoom-out) do observador em
relao ao que est sendo observado. Ao voltar-se a ateno para as lentes, passa-se
a observar a maneira de observar e, com isto, amplia-se a conscincia sobre as lentes
e sobre a possibilidade de tir-las ou modifc-las. A alta mobilidade da posio
do observador constitui uma habilidade fundamental ao desenho e conduo de
pesquisas sobre fenmenos jurdicos, especialmente aquelas que buscam articular
marcos normativos e desenhos institucionais, como ocorre com o projeto de
pesquisa relatado neste texto, o sistema de justia brasileiro no macroscpio.
Com a inspiradora imagem do macroscpio, Rosnay busca caracterizar uma
forma de pesquisa voltada a organizar o conhecimento de maneira diferente. Esta
abordagem, em vez de focalizar elementos, se interessa pela interao entre eles.
Privilegia os efeitos e no a natureza das interaes, e reconhece a primazia da
percepo global em detrimento da preciso dos detalhes. Enfm, de acordo
com a formulao de Rosnay, o macroscpio e o tipo de abordagem que esta
ferramenta favorece traz ao pesquisador possibilidade de compreender melhor
a complexidade e melhor agir sobre ela. Deste modo, diferencia-se do telescpio e
do microscpio que so ferramentas que permitem dissecar a complexidade a fm
de reduzi-la a elementos simples (Rosnay 1999, p. 493-494).
10
Fica clara, ento,
a forte complementaridade entre as ferramentas. O macroscpio no surge para
ocupar o lugar do microscpio e do telescpio, mas sim para colocar no campo
de viso o que os dois ltimos esto estruturalmente impossibilitados de mostrar.
4 ESTRATGIA METODOLGICA: O ESTUDO DE CASO
A estratgia metodolgica escolhida para enfrentar a problemtica de pesquisa aqui
exposta foi o estudo de caso. A principal razo desta escolha foi a difculdade de se
obter material emprico por intermdio de outras tcnicas de coleta e tratamento
de dados.
11
Diferentemente da sistematizao jurisprudencial, que necessariamente
reproduz a diviso por reas, um estudo de caso que tem por objeto a atuao do
10. Neste trecho do texto, o autor busca distinguir a abordagem analtica da abordagem sistmica, associando a
primeira s ferramentas tradicionais do telescpio e microscpio, e segunda, ao macroscpio. Sem trair o argumento
do autor, utilizam-se aqui livremente os componentes da distino sem reproduzir a terminologia que pareceu
inadequada para os propsitos deste texto.
11. Outras pesquisas realizadas pelo Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena buscaram tematizar a questo da inde-
pendncia entre as esferas do direito no mbito dos crimes tributrios (Machado et al., 2009) e nanceiros (Machado;
Machado; Gimenez 2008). No entanto, denidas as decises dos tribunais como material emprico e privilegiada a
coleta de um grande nmero de decises para tratamento quantitativo, foram obtidos resultados interessantes sobre
como atuavam os tribunais em relao queles crimes, mas pouqussimas informaes sobre o papel desempenhado
pelas instncias administrativas.
sistema de justia exige que se coloque em primeiro plano o emaranhado de pro-
cedimentos e decises das mais diferentes autoridades judiciais e administrativas.
Consequentemente, para observar a atuao do sistema de justia sobre um caso
concreto no se pode manter as lentes fxas de cada uma das reas do direito;
ao contrrio, o nvel de compreenso do caso est diretamente relacionado capacidade
de ter em conta as especifcidades de cada uma das reas do direito. Ao mesmo
tempo, com os mecanismos de aproximao e distanciamento se consegue observar
as formas de interao, as sobreposies e as lacunas que se formam entre as reas
do direito em relao ao caso para, em seguida, focalizar elementos especfcos
deste quadro e retomar a posio anterior com os novos dados da especifcidade
das reas, e assim sucessivamente.
Entre as vrias defnies de estudo de caso disponveis na literatura, a pesquisa
exposta aqui se baseou na proposta de Yin (2001, p. 32), que o defne como uma
forma de investigao de um fenmeno contemporneo dentro de seu contexto da
vida real, especialmente til quando os limites entre o fenmeno e o contexto
no esto claramente delimitados. Pois bem, o fenmeno de interesse da pesquisa
a multiplicidade de investigaes, procedimentos e sanes que podem decorrer,
simultaneamente ou no, de um mesmo fato. O contexto em que opera o fenmeno
de interesse delimitado pelo objeto da pesquisa, isto , a atuao do sistema de
justia. Dessa forma, possvel colocar em segundo plano outros componentes do
contexto como o papel desempenhado pelas pessoas fsicas que, no interior das
instituies, engajam-se de modo mais ou menos intenso em determinados casos;
pela mdia que participa da seleo dos fatos que recebero grande visibilidade; pelas
disputas polticas nos processos eleitorais; entre vrios outros.
Para coletar e sistematizar informaes sobre o fenmeno de interesse possvel
selecionar um nico ou vrios casos. Esta deciso ir depender do tipo de resultado
que se busca alcanar com a pesquisa e, obviamente, do tempo e dos recursos dis-
ponveis. A pesquisa narrada neste texto, por exemplo, teve incio com um nico
estudo de caso e, no decorrer de seu desenvolvimento, surgiram novas questes
que impuseram a realizao de novos estudos de caso. Esta demanda por novos
casos est diretamente ligada ampliao do alcance da generalizao (analtica)
dos resultados, que este texto abordar mais adiante (seo 4.2).
Mas ainda assim, a multiplicidade de procedimentos (fenmeno de interesse)
e a atuao do sistema de justia (contexto) aparecem to fortemente imbrincados
que se torna difcil distingui-los com nitidez, especialmente na fase de preparao
do projeto ou planejamento do estudo de caso. J na fase fnal de coleta de dados
e redao dos primeiros esboos, a distino entre o(s) caso(s) e o contexto fun-
damental para auxiliar na deciso sobre o grau de profundidade e a sofsticao
dos diferentes componentes da pesquisa. Se uma determinada questo foi alocada
no contexto do caso e no no caso propriamente dito, a expectativa de uma
narrativa mais genrica ou panormica em que se pode utilizar, inclusive, dados
no coletados diretamente pelo pesquisador. Mas se a questo integra o que foi
delimitado como o caso, espera-se um bom grau de detalhamento ao menos
das unidades de anlise principais. A prxima subseo buscar explicitar estes
conceitos a partir da pesquisa narrada neste texto.
4.1 Estudo de caso mltiplo
A pesquisa Sistema de Justia no Macroscpio foi construda a partir de trs estu-
dos de caso, realizados por equipes diferentes ligadas a projetos e fontes distintos
de fnanciamento. Ainda assim, os trs casos foram construdos de acordo com os
mesmos critrios, de modo a permitir que compusessem, juntos, um estudo de caso
mltiplo. No mbito desta pesquisa, o caso defnido pelo evento ou sucesso de
eventos que gerou a movimentao do sistema de justia.
12
Delimitado o aconte-
cimento, esta pesquisa buscou identifcar todos os procedimentos, independentemente
da instituio ou da rea do direito em que esto alocados. O objetivo deste tipo
de recorte romper com a departamentalizao do saber jurdico e favorecer a
visualizao das atividades que os mais diferentes atores desempenharam em relao
a um mesmo caso concreto.
O primeiro caso debruou-se sobre os procedimentos gerados a partir do
processo licitatrio ocorrido em 1992 para a construo da nova sede do TRT de
So Paulo (caso TRT-SP).
13
A pesquisa identifcou uma comisso parlamentar de
inqurito (CPI), duas aes civis pblicas, dois processos criminais, inspees e
auditorias do Tribunal de Contas da Unio (TCU), processo disciplinar no Senado
Federal, alm de procedimentos voltados recuperao de ativos nos Estados
Unidos e na Sua.
O segundo caso diz respeito a atuao de entidades representativas de
transportadores de veculos zero km (cegonheiros) no Rio Grande do Sul no
fm da dcada de 1990 (caso dos cegonheiros).
14
Em relao a este fato, foi pos-
svel identifcar uma ao civil pblica, vrios processos criminais em diferentes
jurisdies, alm do processo no mbito do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia (SBDC).
12. A literatura estrangeira sobre estudo de caso imensa. Privilegiaremos os trabalhos de Yin (2001), Naumes e Naumes
(2006) e, especicamente no campo da pesquisa em direito, Webley (2010).
13. Estudo de caso desenvolvido entre 2010 e 2012 com nanciamento do International Development Research Centre
no mbito de um projeto de pesquisa sobre anti-corruption law in Latin America coordenado pela autora deste texto
e pelos professores Kevin Davis (New York University) e Guillermo Jorge (Universidad San Andres). A ntegra do caso
encontra-se disponvel em Machado (2012).
14. Estudo de caso desenvolvido em 2011 com nanciamento do Projeto Pensando o Direito (SAL-MJ) no mbito de
um projeto de pesquisa sobre a eccia do enfrentamento ao cartel coordenado pelos professores Davi Tangerino
(Universidade Estadual do Rio de Janeiro UERJ) e Pedro Abramovay (Fundao Getulio Vargas FGV Direito Rio).
A ntegra do caso encontra-se disponvel em Tangerino e Abramovay (2013).
O terceiro caso, enfm, aborda o massacre do Carandiru, ocorrido em 1992 em
So Paulo (caso Carandiru). Tal como o caso TRT-SP, este evento gerou dezenas
de procedimentos: CPI, processos criminais, aes de indenizao dos familiares,
procedimentos disciplinares em face da atuao dos policiais, alm de denncia
perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organizao
dos Estados Americanos (OEA).
15

No mbito dos projetos de pesquisa de origem, cada um desses casos foi pro-
jetado como estudo de caso nico e selecionado em funo de diferentes critrios.
Deste modo, tanto o caso TRT-SP quanto o caso Carandiru comportavam um
interesse social (Pires, 2008, p. 183), isto , estes casos valem a pena ser docu-
mentados pelo alcance e repercusso dos fatos no somente no mbito do sistema
de justia mas na sociedade como um todo. O caso cegonheiros, diferentemente,
foi selecionado em virtude de seu carter decisivo (Yin 2001, p. 62), para testar a
preponderncia da esfera penal sobre as reas do direito. Ao contrrio do que parecia
ser o funcionamento normal do sistema de justia brasileiro, no caso cegonheiros,
os acusados foram condenados na esfera criminal e, meses depois, as pessoas jurdi-
cas foram absolvidas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade),
pelos mesmos fatos. Aqui, a desconsiderao da imputao de responsabilidade na
esfera penal por uma deciso emanada de autoridade administrativa traz elementos
inditos discusso sobre o princpio da independncia das esferas.
Tomados individualmente, portanto, cada um dos casos tem seu prprio
contexto e inmeras particularidades que decorrem, justamente, do arranjo de
instituies e atores sociais mobilizados para gerir a situao problema. Ao mesmo
tempo, os trs casos coincidem em fornecer material emprico riqussimo para a
refexo sobre o fenmeno da multiplicidade de procedimentos sobre os mesmos
fatos. Tom-los em conjunto permite minimizar o potencial explicativo do setor
de regulao. Em outras palavras, uma determinada forma de interao entre a
ao civil pblica e a ao penal pblica, se identifcada em mais de um caso,
no pode ser atribuda ao modo como o sistema de justia brasileiro estrutura o
enfrentamento da corrupo. Passa a ser um indicativo de um padro mais geral
de interao entre estes dois mecanismos de responsabilizao. Tampouco indica,
obviamente, que em todo tipo de caso um padro semelhante poder ser observado.
Tom-los em conjunto exige tambm um novo recorte nos aspectos de cada um dos
casos que interessaro para a anlise. Este novo recorte busca reter o que comum ou
comparvel nos trs casos e colocar em segundo plano todos os demais componentes
que integram o caso quando tomado individualmente. Yin (2001, p. 44-45) denomina
unidade de anlise estes elementos internos ao caso que importam especialmente
ao tipo de pergunta que se busca responder por intermdio do estudo de caso.
15. Estudo de caso iniciado em 2012 e ainda em curso. Uma verso parcial do caso, abordando somente os processos
criminais encontra-se disponvel em Ferreira; Machado; Machado (2012).
Para uma pesquisa voltada a compreender a multiplicidade de procedimentos
sobre os mesmos fatos, as unidades de anlise so justamente os fuxos processuais
identifcados nos estudos de caso individuais. Tratando-se de um estudo de caso
mltiplo, nem todos os procedimentos identifcados nos trs casos foram retidos.
Para os fns do projeto Sistema de Justia no Macroscpio foram selecionados
os processos criminais dos trs casos; as aes civis pblicas dos casos TRT-SP e
cegonheiros e as aes de indenizao no caso Carandiru; bem como os proce-
dimentos administrativos junto ao TCU (caso TRT-SP), ao Cade (cegonheiros)
e Corregedoria da Polcia Militar do Estado de So Paulo (caso Carandiru).
Estas constituem as unidades de anlise do estudo de caso mltiplo narrado
neste texto.
16
Como indica Yin (2001, p. 44), cada unidade de anlise exige
um projeto de pesquisa e uma coleta de dados sutilmente diferente. No mbito
deste projeto, estas diferenas no so nada sutis. Como indicam a ntegra dos
estudos de casos individuais, alguns procedimentos esto integralmente disponveis
na internet, outros esto sob sigilo nas varas de origem e precisaram ser acessados
por intermdio dos documentos anexados aos recursos aos tribunais superiores.
H ainda os procedimentos que precisaram ser objeto de petio com base na
Lei de Acesso Informao (Lei n
o
12.527/2011).
possvel, e necessrio, explicitar com ainda mais preciso as unidades de
anlise selecionadas. Em relao a cada uma delas se poderia observar diferentes
fatores, como o tempo dispendido no decorrer de todo fuxo processual e em
suas principais etapas; o nmero de recursos e questionamentos para os tribunais
superiores; o nmero de atores do sistema de justia que ofciaram em um mesmo
procedimento, entre outros. No entanto, em face dos objetivos deste projeto, so-
mente trs aspectos foram selecionados: i) o gatilho, isto , o fato que movimentou
o primeiro ator do sistema de justia e o modo como os demais foram sucessiva ou
simultaneamente provocados a atuar tambm; ii) o emprstimo ou a repetio de
provas produzidas nos diferentes procedimentos; e iii) as consequncias jurdicas
impostas por diferentes procedimentos para as mesmas pessoas fsicas e/ou jurdicas
em razo dos mesmos fatos. Os dois primeiros aspectos no dispem de previso
legal especfca e os estudos de caso no revelam qualquer padro em relao a eles.
O terceiro aspecto, diferentemente, permite organizar as unidades de anlise em
funo das caractersticas dos procedimentos e dos resultados que, por lei, podem
vir a alcanar em caso de imputao de responsabilidade.
16. Vrios procedimentos foram, portanto, descartados. Estes procedimentos seguem integrando os estudos de caso
tomados individualmente, mas, para esta pesquisa em particular, no constituem unidades de anlise. Vale a pena notar
que o material emprico produzido pelos estudos de caso poderia server de suporte para vrias outras pesquisas, sobre o
papel das Comisses Parlamentares de Inqurito, o sistema de indenizao civil, o papel dos organismos internacionais
em processos de responsabilizao, entre outros. E as perguntas formuladas em cada um deles imporia a seleo de
outras unidades de anlise.
QUADRO 1
Unidades de anlise por caso
Caso TRT-SP Caso cegonheiros Caso Carandiru
Esfera penal
Ao penal pblica
Penas de priso, restritivas de direitos e/ou multa e reparao do dano
Esfera civil Ao civil pblica penas restritivas de direito e multa e reparao do dano Ao civil de indenizao
Esfera administrativa
Processo administrativo
TCU: penas restritivas de direito e/ou multa e reparao do dano.
Cade: penas restritivas de direito, multa, publicao de sentena
Processo administrativo
perante a CPM sanes
disciplinares
Elaborao da autora.
Essa organizao preliminar do campo emprico favoreceu a identifcao
de quatro formas principais de interao entre as esferas jurdica que interessam
pesquisa, como ser detalhado a seguir (seo 4.2). Antes de avanar em relao
a cada uma delas, vale notar que a confgurao, ainda provisria, do quadro 1 revela
de modo contundente os limites da discusso em abstrato sobre a interao entre
as esferas jurdicas. As trs unidades de anlise relacionadas esfera penal dizem
respeito a um mesmo tipo de ao com consequncias jurdicas tambm semelhan-
tes. As semelhanas no tocante ao fuxo processual diminuem substancialmente
em face dos diferentes ambiente processuais (esfera federal, esfera estadual, vara
comum e vara do jri) pelos quais percorrem as aes. Na esfera civil, possvel
identifcar justamente o contrrio. Em ambientes processuais semelhantes (vara
cvel na esfera federal e estadual) percorrem dois tipos bastante distintos de aes
que, consequentemente, defnem formas de interao com a esfera penal tambm
diferentes. Na esfera administrativa, por fm, h variao quanto ao ambiente
processual e quanto ao tipo de ao ou caractersticas do fuxo processual ,
ainda que seja possvel identifcar traos semelhantes entre a atuao do Cade e
do TCU, especialmente em contraste com a Corregedoria.
Mas, enfm, defnidos os casos e selecionadas as unidades de anlise, o que
ser possvel aprender com esta pesquisa?
4.2 Os resultados esperados: generalizaes analticas
Por mais contraintuitivo que possa parecer, um dos componentes-chave do plane-
jamento de uma pesquisa est em antecipar os resultados que se pensa obter por
intermdio da estratgia metodolgica e das fontes selecionadas. As expectativas
sobre o tipo de resposta e no a resposta em si, pois esta depende da conduo e
concluso da pesquisa tendem a infuenciar fortemente as decises tomadas no
decorrer da elaborao do projeto. No por outra razo, os estudos exploratrios so
fundamentais para pesquisas que envolvam coletas de dados e formas de tratamento
dispendiosas em termos de tempo e recursos: faz toda a diferena saber se ser mesmo
possvel, ainda que de modo preliminar, alcanar os resultados previstos.
Quando a pesquisa envolve a estratgia de estudo de caso, comum a busca por dois
tipos de resultados. O primeiro diz respeito ao caso em si, a conhec-lo em profundidade,
a organizar um conjunto muito amplo de informaes que estavam dispersas ou inaces-
sveis e a torn-lo pblico. Mas para alm deste tipo de ganho dos estudos de caso que
justifcaria o caso TRT-SP e o Carandiru, mas talvez no o cegonheiros , h tambm o
interesse para adiante do caso, isto , o interesse pelo que possvel aprender a partir dele.
No mbito desse segundo tipo de resultado em que o caso em si um instru-
mento, ou mais precisamente, uma estratgia para a construo de um campo emp-
rico determinado possvel identifcar outra bifurcao. A partir da refexo sobre
amostragem e formas de generalizao na pesquisa qualitativa, possvel dizer que os
resultados para alm do(s) caso(s) em si mesmo(s) podem referir-se a outros conjuntos
de casos (diferentes dos estudados) ou a teorias e ideias. A formulao de Pires (2008b,
p. 166-170) mostra claramente que para se aprender sobre um conjunto maior de
casos a partir do estudo em profundidade de alguns poucos necessrio ter enorme
controle sobre a forma de seleo dos casos a serem estudados. o que ocorre em uma
estrutura convencional de pesquisa em que, diante da impossibilidade de estudar todos
os casos que interessam ao pesquisador (populao), este decide extrair uma amostra
bem defnida (Pires, 2008b, p. 158).
17
Neste caso possvel falar em dois patamares
empricos sucessivos bem precisos, nos quais passa-se de uma amostra operacional
(nvel emprico 1) para uma populao (nvel emprico 2). comum que as pesquisas
cientfcas tenham tambm um segundo momento de generalizao (Pires, 2008b,
p. 159), isto , um terceiro patamar, no qual so formuladas proposies de ordem terica.
18

A pesquisa narrada aqui, no entanto, no foi desenhada de acordo com esta
estrutura convencional. No h dois nveis empricos; apenas um. A forma de
seleo dos casos estudados no foi defnida de modo a permitir generalizaes
empricas. O caso TRT-SP no foi extrado de uma populao de casos de corrupo
e, consequentemente, o estudo do caso TRT-SP no revelador do que ocorre nos
demais casos de corrupo julgados no pas. possvel que outros casos de corrup-
o sejam objeto, simultaneamente, da atuao do TCU, da persecuo penal e
de aes civis pblicas, mas no necessariamente. Que todos estes procedimentos
terminem em condenao ento, ainda mais improvvel.
17. Sobre a noo geral e os dezoito tipos de amostras que se podem produzir nas pesquisas quantitativas e qualitativas,
ver Pires (2008a, p. 158 e ss).
18. Em uma pesquisa sobre as decises dos tribunais superiores em casos de crimes nanceiros, ao invs de estudar a
totalidade das decises proferidas, as pesquisadoras deniram uma populao (acrdos julgados entre 1986 e 2006
nos quais constavam uma das palavras-chave utilizadas como parmetro de busca) e a partir dela se extraiu uma amostra
aleatria, permitindo que um nmero muito inferior de acrdos fossem estudados. Sobre a produo da amostra
nesta pesquisa, ver Machado, Machado e Gimenez (2008). Em virtude da generalizao emprica propiciada por esta
estrutura convencional de pesquisa, os resultados analticos-tericos sobre a atuao dos tribunais consideravam toda
a populao. Os resultados tericos obtidos estavam, portanto, empiricamente fundamentados na populao e no
na amostra. Sobre as formulaes tericas, ver Machado, Machado e Ferreira (2012).
O que interessa para esta pesquisa, desenhada em estrutura aberta (Pires,
2008b, p. 171), ultrapassar os limites do corpus emprico formado pelo estudo
de caso mltiplo e avanar em esclarecimentos tericos, empiricamente funda-
mentados (Pires 2008b, p. 173) sobre as formas de interao entre as esferas civil,
penal e administrativa no sistema de justia brasileiro. A possibilidade de contri-
buio no campo analtico-terico no guarda qualquer relao com o nmero
ou o carter representativo de cada um dos casos. Ao contrrio, por intermdio
da singularidade do arranjo de instituies, das idas e vindas do fuxo processual,
dos desfechos (ou da ausncia deles) que esta pesquisa busca refetir sobre o modo
como se articulam, complementam, sobrepem-se os procedimentos de respon-
sabilizao sobre os mesmos fatos.
As ideias sobre as possibilidades de interao entre as esferas alimentam o
quadro terico com o qual esta pesquisa emprica busca dialogar. neste patamar
que o estudo de caso mltiplo pretende oferecer contribuies. Como se v no
quadro 1, h vrias formas de interao possveis entre as esferas. Mas esta pesquisa
selecionou somente quatro delas, defnindo a esfera penal como ponto comum a
interagir com: i) ao civil pblica; ii) responsabilidade civil; iii) processos admi-
nistrativos decorrentes de monitoramento da atividade econmica; e iv) processos
administrativos decorrentes de tribunais tico-disciplinares.
A primeira diz respeito interao entre a esfera penal e a esfera civil mais
especifcamente as aes civis pblicas. Componente importante das transforma-
es do processo civil brasileiro iniciadas na dcada de 1980 (Salles 2003), a Lei
da Ao Civil Pblica legitimou o parquet e algumas associaes da sociedade civil
para instaurar inquritos e aes civis voltados tutela de certos direitos difusos
e coletivos. Em vrios destes setores, como no caso de desvio de dinheiro pblico e
das prticas anticoncorrenciais, que interessam diretamente na pesquisa aqui
descrita, h normas prevendo a competncia da esfera criminal para a investiga-
o e a persecuo dos mesmos comportamentos. Ao mesmo tempo, a pesquisa
exploratria realizada at o momento no encontrou refexo doutrinria sobre a
dupla atuao do Ministrio Pblico (MP) e do Judicirio sobre os mesmos fatos.
Ainda que coincidentes as esferas, a segunda interface entre a esfera penal
e a responsabilidade civil no guarda qualquer relao com a primeira. A partir
do movimento de diferenciao funcional que redundou na formao do direito
penal moderno, cristalizou-se um certo modo de descrever as duas esferas opondo-as
ou, ao menos, distinguindo-as com base em vrios fatores, entre os quais a res-
posta dada ao problema, a fnalidade atribuda a uma determinada esfera, o tipo
de interesse protegido e, enfm, os pressupostos da responsabilizao (Puschel e
Machado 2008, p. 19 e seguintes). Em funo disto, no mbito da legislao,
vrias normas de articulao e conexo foram editadas para regulamentar quando
e como as vtimas de um crime podem obter a reparao do dano ou indenizao,
o status ou valor das decises proferidas na esfera penal em aes civis e, enfm, as
raras situaes nas quais poderia haver suspenso da tramitao penal para aguardar
uma deciso do juzo cvel.
Uma primeira modalidade de interao entre as esferas penal e administrativa
refere-se atuao de rgos de fscalizao e persecuo de violaes regulao
econmica, fnanceira e ambiental. Tem-se em mente aqui a atuao da Comisso
de Valores Mobilirios (CVM), do Cade, do Banco Central, da Receita Federal (e
respectivos rgos estaduais), mas tambm dos tribunais de contas. A peculiaridade
desta forma de interao reside no fato de que, via de regra, a esfera administrativa
a primeira a intervir sobre o fato e, em certo ponto da tramitao interna do caso
concreto, realiza-se ou no a comunicao esfera penal. Em outras palavras,
possvel especular sobre a existncia de um desenho recorrente de fuxo de casos
que coloca a esfera administrativa como um dos fltros, ou uma das etapas, do
processo de transformao de um fato qualquer em um crime passvel de punio.
Ainda no feixe de interaes entre a esfera penal e administrativa, possvel
pensar tambm nos tribunais disciplinares que atuam nas associaes profssionais,
nos rgos pblicos e privados. Neste mbito no parece haver qualquer desenho
recorrente, como visto anteriormente. Ao contrrio, a identifcao, investigao
ou persecuo do comportamento apto a gerar, no limite, a perda do cargo, da
condio de membro ou do vnculo empregatcio, pode anteceder ou no a atuao
da esfera penal, a depender das circunstncias do caso concreto.
As ideias recorrentes no campo jurdico sobre essas formas de interao entre
as esferas jurdicas mais ou menos desenvolvidas conforme o caso tendem
a se referir aos dois primeiros tpicos de interesse desta pesquisa: o gatilho e
o emprstimo de provas. Muito raramente discute-se a cumulao de duas ou
trs decises de imputao de responsabilidade com as respectivas consequncias
jurdicas. Justamente com vistas a colher elementos para a refexo sobre
este terceiro aspecto, possvel realizar outra leitura do quadro 1. Focadas
as colunas e, portanto, as consequncias jurdicas que as trs esferas podem
oferecer aos casos concretos analisados, possvel observar que a reparao do
dano ao errio no caso TRT-SP poderia ser imposta pelas trs instncias
o que de fato ocorreu nas sentenas condenatrias proferidas.
19
O mesmo pode
ser observado em relao pena de multa. Os acusados pela prtica de cartel
no caso cegonheiros, ao contrrio, foram condenados a penas de priso dois
dos rus e restritiva de direitos um dos rus em primeira instncia, as
respectivas pessoas jurdicas foram absolvidas pelo Cade e, at a concluso do
caso, as pessoas fsicas e jurdicas aguardavam a sentena da ao civil pblica.
19. At janeiro de 2013, apenas a deciso do TCU havia transitado em julgado. Tanto a ao civil pblica quanto os
processos criminais aguardam julgamento de recursos.
Ao mesmo tempo, foi justamente nos autos da ao civil pblica que, por
intermdio do deferimento da liminar de antecipao de tutela, obteve-se a
cessao das prticas anticoncorrenciais. Foi tambm a ao civil pblica que
colheu as principais provas e que provocou a atuao das demais esferas.
20

No caso Carandiru, passados 20 anos, os rus ainda no foram levados a jri e os
processos disciplinares podero ser acessados pela equipe de pesquisadores graas
ao deferimento, pelo corregedor do estado, da petio baseada na Lei de Acesso
Informao. A Corregedoria da Polcia Militar havia negado o pedido. Sabe-se,
contudo, que vrios dos rus permanecem na corporao e subiram de patente
no decorrer destes anos, o que elimina qualquer hiptese de haverem recebido
sanes disciplinares de demisso ou expulso. As aes civis de indenizao,
por fm, foram iniciadas em face do Estado e no dos rus individualmente
considerados. Cerca de um tero dos familiares dos 111 mortos no massacre
ganharam a ao e tiveram seus precatrios liberados.
21
Para que a pesquisa narrada aqui possa contribuir para a (re)formulao
terica das formas de interao entre as esferas mantendo, ao mximo possvel, a
riqueza do material emprico, necessrio ter grande controle sobre a descrio
desse material. Para isto servem os modelos descritivos. Ao fornecerem certo tipo de
padronizao para a infnita variedade que caracteriza o corpus emprico da pesquisa,
os modelos descritivos ajudam a fazer a mediao entre os estudos de caso e o
patamar mais abstrato das ideias sobre as formas de interao entre as esferas. No
contexto desta pesquisa, a narrativa dos casos funciona quase como matria bruta
a partir da qual se buscar descrever os arranjos normativos e institucionais que
explicitem as interaes entre as diferentes reas do direito. o que este texto passa
a apresentar a seguir, ressaltando, em especial, a aderncia deste tipo de abordagem
agenda de pesquisa em direito e desenvolvimento.
5 DIREITO E DESENVOLVIMENTO: UMA QUESTO DE OBJETO
Como indicado anteriormente, o objeto desta pesquisa descrever as impli-
caes da atuao das esferas penal, civil e administrativa sobre os mesmos
fatos a partir de um estudo de caso mltiplo, na forma apresentada nas sees
precedentes. Contudo, os trs casos no se desenvolveram no vazio, mas em
contextos normativos e institucionais muito especfcos. Por esta razo, uma
vez concludos os estudos de caso, a pesquisa dirige-se construo de um
novo patamar que focaliza justamente os arranjos normativos que oferecem
as condies de possibilidade do percurso de um caso concreto pelo sistema
de justia e os fuxos processuais que permitem visualizar os circuitos que se
formam entre os procedimentos civis, penais e administrativos sobre os mesmos
fatos. Juntos, arranjos normativos e fuxos processuais, dariam os contornos
20. Ver a ntegra do estudo de caso em Tangerino e Abramovay (2013).
21. Para mais detalhes, ver Ferreira, Machado e Machado (2012).
do desenho institucional (ou arranjo institucional) que emerge da regulao
de uma determinada situao-problema.
22
nesse ponto que esta pesquisa busca contribuir discusso acadmica
sobre direito e desenvolvimento feita a partir do Brasil.
23
A contribuio pro-
posta, contudo, no tem a pretenso de oferecer as metas e o contedo para o
aperfeioamento das instituies jurdicas brasileiras, ainda que este possa vir
a ser um dos usos possveis dos resultados desta pesquisa. Como explicitado na
seo 2 deste captulo, a aposta aqui na qualidade da produo do saber jurdico.
E, exatamente por isto, a pesquisa est muito confortvel na posio de instrumento
descritivo da realidade posta. Como a seo dedicada problemtica da pesquisa
pretendeu demonstrar, os fenmenos jurdicos podem ser descritos de vrias for-
mas e a modifcao radical das lentes comumente utilizadas permite a observao
de aspectos que, at ento, estavam pouco visveis. Em outras palavras, para um
campo de pesquisa em vigoroso processo de (trans)formao, indispensvel no
perder de vista que os objetivos de aperfeioamento das instituies jurdicas,
a demanda por justia e at mesmo o fortalecimento da democracia com os
quais todos compactuam, por sinal dependem de descries muito consistentes
dos fenmenos jurdicos aos quais se dirigem. Mais uma vez as descries no so
neutras, nem nicas. Mas derivam diretamente do marco conceitual utilizado para
realiz-las. Trata-se, enfm, de mais um desafo que se coloca aos pesquisadores do
campo jurdico em geral, e de direito e desenvolvimento, em particular.
com este desafo em mente que as prximas subsees buscam explicitar,
muito brevemente, os pressupostos tericos que do suporte ao modo de descrever
normas e fuxos processuais que est sendo testado por esta pesquisa.
5.1 Arranjos normativos
Para o estudo das estruturas normativas que se formam para regular os trs estudos
de caso, esta pesquisa parte da distino de Hart (1961) entre dois nveis de normas,
complementando-a com as formulaes de Alvaro Pires sobre a estrutura normativa
do direito criminal.
24
Desse modo, no primeiro nvel esto as normas que podem ser observadas
como independentes de outras ou como inteligveis por elas mesmas sem referncias
a outras normas (Hart 1961, p. 105). Este primeiro nvel corresponde s normas de
comportamento que podem ser, do ponto de vista lingustico, formuladas de vrias
maneiras. As normas do segundo nvel, ao contrrio, dizem respeito s normas que
so relativas a outras normas ou que so estritamente dependentes de outras normas
para serem compreendidas (Hart 1961, p. 105).
22. H ainda enorme insegurana em relao a esta terminologia. Trata-se, portanto, de formulao muito provisria
com grandes chances de se modicar at a concluso da pesquisa.
23. Esta formulao, bem como as demais citadas neste pargrafo, foram extradas da Apresentao de Jose Rodrigo
Rodriguez coletnea Fragmentos para um dicionrio crtico de direito e desenvolvimento (So Paulo: Saraiva, 2011a).
24. Uma apresentao mais detalhada sobre a distino pode ser encontrada em Machado, et al. (2009).
Como ressalta Hart, as normas do primeiro nvel dizem respeito s aes que
os indivduos devem ou no devem fazer (grifo nosso). Por sua vez, as normas do
segundo nvel referem-se sempre s prprias regras primrias [normas do primeiro
nvel] (Hart 1961, p. 119 e 1986, p. 104). E, por esta razo, so designadas por
Hart como normas parasitrias em relao s normas situadas no primeiro nvel.
Em suma, as normas do segundo nvel dizem quem, quando e como fazer quando
as normas do primeiro nvel no so respeitadas (Garcia 2002, p. 19). As normas
de segundo nvel coincidem, portanto, com as normas de sano, as normas de
processo e vrios outros tipos de normas que regulam a atuao do sistema de justia.
De acordo com essa estrutura, entre as normas de segundo nvel encontram-se,
alm das normas de sano e de processo: as normas gerais de incluso/excluso no
programa (penal), que estabelecem as condies gerais para que um determinado
confito possa ser assumido pelo direito criminal (imputabilidade, territorialidade,
entre vrias outras); as normas de excluso/incluso social, que estabelecem efeitos da
interveno penal que extrapolam a prpria sano e invadem outras esferas sociais
do indivduo (restrio do direito de voto, limitao do exerccio de determinadas
atividades profssionais etc.); e, ainda, as normas de defnio ou interpretao, que se
limitam a aportar esclarecimentos s demais normas. No segundo nvel encontram-se
tambm, fortemente vinculadas s normas de processo, as normas de conexo e arti-
culao entre dois ou mais procedimentos legais.
No mbito desta pesquisa, dois pontos especfcos sero objeto de ateno.
Em primeiro lugar, interessa pesquisa identifcar e compreender o funcionamento
desta ltima categoria de normas de segundo nvel, as normas de conexo e articulao
entre os procedimentos. A partir de pesquisas anteriores, possvel afrmar que aqui
podem ser encontradas tanto normas especfcas de um determinado setor quanto
normas mais gerais. Entre estas, esta pesquisa focaliza o contedo das normas que
estabelecem: i) o ne bis in idem, isto , a proibio de dupla punio; e ii) a inde-
pendncia entre as esferas. No tocante ao primeiro conjunto de normas, possvel
dizer, ainda provisoriamente, que foram introduzidas na Constituio Federal por
intermdio de dois tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao
direito brasileiro no incio dos anos 1990.
25
Tendo em vista que o contedo das
normas previstas nestes tratados pouco esclarece sobre seu alcance e aplicabilidade,
ser necessrio coletar, junto jurisprudncia, elementos que permitam descrever
o funcionamento do instituto ne bis in idem no direito brasileiro. O segundo
conjunto de normas, relativos independncia das esferas tende a aparecer em leis
25. Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (ONU 1966, art. 14.7): ningum poder ser processado ou punido
por um delito pelo qual j foi absolvido ou condenado por sentena passada em julgado .... E Conveno Americana
de Direitos Humanos (OEA 1969, art. 8.4): o acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser
submetido a novo processo pelos mesmos fatos. Para o desenvolvimento dos aspectos tericos ligados a essas normas,
o ponto de partida aqui so as reexes de Delmas Marty (1986, p. 319 e ss.), Rebut (2008, p. 49 e ss) e Rosenfeld Veil
(2008, p. 61). No direito administrativo brasileiro, o tema tratado tambm em Mello (2007, p. 213 e ss).
especfcas que regulam determinado setor.
26
Para desvendar o funcionamento destes
dois conjuntos de normas de articulao e conexo, a pesquisa partir do acervo
documental que integra os estudos de caso.
Em segundo lugar, ser utilizada a distino de base entre primeiro (normas
de comportamento) e segundo nvel (normas de processo e normas de sano) para
estudar as estruturas normativas dos trs estudos de caso. Na esfera administrativa,
tem-se em mente o denominado direito administrativo sancionador que, tanto na
regulao econmica quanto nos setores tico-disciplinares, apresenta normas de
primeiro e de segundo nvel. Isto tambm se pode dizer da legislao que regula
a improbidade administrativa e estabelece a ao civil pblica e a seo judiciria
cvel, respectivamente, como rito e ambiente para persecuo de certos casos de
corrupo.
27
O objetivo ser, portanto, desenhar um quadro comparativo entre
as estruturas normativas especifcamente normas de comportamento, processo
e sano que regulam os trs tipos de situao-problema selecionados para esta
pesquisa desvio de dinheiro pblico, prticas anticoncorrenciais e violncia policial.
A partir deste quadro, buscar-se- observar variaes na forma de descrio dos
comportamentos e na qualidade e quantidade das sanes previstas. Atentar-se-
tambm aos principais aspectos das garantias jurdicas previstas aos investigados/
processados, bem como ao alcance das regras que disciplinam a produo de provas.
5.2 Fluxos processuais e arranjos institucionais
Ao observar o circuito de procedimentos e, consequentemente, o arranjo de ins-
tituies que se formam a partir de um caso especfco, esta pesquisa coloca em
primeiro plano os ritos e os ambientes jurdicos pelos quais percorrem os fatos
para que sejam, eventualmente, objeto de um juzo de imputao e de sano.
Neste ponto interessante notar que todos os procedimentos discutidos nesta
pesquisa podem ser descritos como processos de imputao de responsabilidade
por fatos passados em relao aos quais se associa, frequentemente, mas no
necessariamente, uma consequncia jurdica ou sano.
28
O relato desses percursos integrados s estruturas normativas elaboradas na
seo 5.1 fornece os elementos que faltavam refexo sobre o funcionamento
do sistema de justia brasileiro: a atuao concreta das instituies. O objetivo
no compreender as instituies em si mesmas o que vm sendo objeto de
26. O exemplo paradigmtico fornecido pela lei de improbidade administrativa (art. 12): Independentemente das
sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especca, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito
s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.
27. Ainda na esfera civil, sabe-se das diculdades que a responsabilidade civil pode colocar utilizao do quadro
descritivo proposto aqui. Ajust-lo ou reformul-lo em funo disso tambm integra os objetivos deste projeto. Partir-se-
aqui, para tanto, do conjunto de pesquisas coordenadas por Puschel (2011) sobre responsabilidade civil em geral e a
atuao do sistema de justia brasileiro em casos de dano moral.
28. Sobre a noo de imputao utilizada aqui, ver Gunther (2009, p. 7 e ss).
vrias pesquisas, especialmente no mbito das cincias sociais , mas sim observar
de que modo elas interagem, sobrepem-se, rivalizam ou cooperam em relao a
um mesmo caso concreto. Neste ponto, esta pesquisa diferencia os circuitos que
se formam espontaneamente, em virtude da confgurao especfca de um caso
concreto, daqueles que so estimulados pelo legislador, isto , que contam com
normas de articulao ou conexo previstas em lei.
Trata-se, portanto, de um modo particular de refetir sobre o desenho das
instituies do sistema de justia. Pelas prprias caractersticas desta pesquisa, a
refexo sobre o desenho das instituies realiza-se a partir da dinmica muito
concreta dos arranjos normativos e das interaes entre as reas propiciadas pelos
estudos de caso. Ademais, por intermdio da compreenso do funcionamento das
normas de articulao e conexo (bis in idem e independncia das esferas), esta pes-
quisa buscar alimentar, de outro modo, o debate sobre as limitaes de recursos
humanos e materiais do sistema de justia para dar respostas aos problemas sociais,
bem como sobre a qualidade e a consistncia destas respostas.
Enfm, espera-se que essa descrio dos arranjos normativos e institucionais
fornea elementos novos para a refexo sobre os quatro tipos de interao aqui
esboados. Se este objetivo for alcanado, esta pesquisa permitir repensar a diviso
de tarefas entre o Judicirio e a administrao, o papel outorgado ao Ministrio
Pblico, bem como as cises internas organizao judiciria. E, tambm, permitir
refetir sobre as alternativas concepo clssica de separao de poderes que, ao
cristalizar certas relaes e posies de poder (Rodriguez, 2010, p. 160), tem
servido de obstculo refexo sobre os desafos contemporneos da regulao estatal.
Especifcamente no mbito da produo de conhecimento, que interessa mais
diretamente a esta pesquisa, este obstculo reforado pela departamentalizao
do saber jurdico que impe, como visto, outras amarras ao estudo do direito.
A abertura propiciada por um campo que se forma pela articulao entre o
direito e o desenvolvimento convida os pesquisadores a raciocinar a partir das
instituies jurdicas e por meio delas, em funo dos objetivos de desenvolvimento
traados pela sociedade (Rodriguez 2011b, p. 143). Mas qual seria o melhor arranjo
institucional e normativo para satisfazer os anseios sociais de reduo da corrupo,
das prticas anticoncorrenciais e da violncia policial? Para contribuir construo
de respostas a este tipo de questo to cara ao campo direito e desenvolvimento ,
a estratgia de estudo de caso parece ser bastante promissora, ao favorecer uma
refexo enraizada nas dinmicas concretas das instituies jurdicas e desestabilizar
as ideias e teorias indiferentes ao que se passa no departamento ao lado.
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NOTAS BIOGRFICAS
Beatriz Souza Costa
Mestre e doutora em direito constitucional pela Universidade Federal de Minas
Gerais (UFMG). Professora do Mestrado em Direito Ambiental e Desenvolvimento
Sustentvel da Escola Superior Dom Helder Cmara.
Elcio Nacur Rezende
Mestre e doutor em direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
(PUC Minas). Coordenador e professor do curso de Mestrado em Direito Ambiental
e Desenvolvimento Sustentvel da Escola Superior Dom Helder Cmara.
Advogado. Professor de direito comercial e direito constitucional. Mestrando em
direito das relaes sociais pela Universidade Federal do Paran (UFPR).
Jean Carlos Dias
Doutor em direitos fundamentais e mestre em instituies jurdico-polticas pela
Universidade Federal do Par (UFPA). Ps-graduado em direito civil e processo civil
pela Universidade Estcio de S (Unesa), no Rio de Janeiro. Professor (graduao e
ps-graduao) do Centro Universitrio do Par (Cesupa), em que tambm coordena
o Programa de Ps-Graduao em Direito (lato e stricto sensu).
Jos Heder Benatti
Advogado. Doutor em cincia e desenvolvimento socioambiental do Ncleo de
Altos Estudos Amaznicos, da Universidade Federal do Par (NAEA/UFPA).
Professor de direito da UFPA. Pesquisador do Conselho Nacional de Desen-
volvimento Cientco e Tecnolgico (CNPq). Diretor adjunto do Instituto de
Cincias Jurdicas da UFPA.
Luciana Gross Cunha
Professora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (FGV), em
que coordena o Programa de Mestrado Acadmico em Direito e Desenvolvimento.
Advogada. Doutora em direito pela Universidade Federal do Par (UFPA), em
regime de cotutela com a Universidade Paris 13 (Frana). Bolsista da Coorde-
nao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (Capes). Professora
de direito ambiental, agrrio e urbanstico de instituies de ensino superior
particulares em Belm, Par.
Mara Rocha Machado
Professora em tempo integral e dedicao exclusiva da Escola de Direito de So
Paulo da Fundao Getulio Vargas (DIREITO GV). Possui graduao em direito
pela Universidade de So Paulo (1997), doutorado em flosofa e teoria geral do
direito pela Universidade de So Paulo (2003) e ps-doutorado pela Ctedra
Canadense de Pesquisa em Tradies Jurdicas e Racionalidade Penal da Universidade
de Ottawa (2009-2010). Foi pesquisadora visitante na Universidade de Barcelona
(2000-2003) e na Universidade de Nova Iorque NYU (2012). Desde de 2004
pesquisadora do Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da DIREITO GV.
Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do
Paran (UFPR). Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran (PUC-PR). Tem ps-doutorado pela Fundao
Getulio Vargas de So Paulo (FGV-SP), em 2006, e pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, em 2012. Pesquisadora convidada na Universit de Montral,
Canad, em 2007. Advogada e procuradora do estado do Paran.
Professora associada III, do quadro permanente do Programa de Ps-Gradua-
o em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (PPGCJ/UFPB).
Doutora em cincias jurdico-econmicas pela Universidade de Coimbra.
Ps-doutora em direito, Estado e sociedade pela Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC). Diretora do Centro de Cincias Jurdicas da UFPB. Bolsista
de produtividade em pesquisa do Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientco e Tecnolgico (CNPq).
Natalia Langenegger
Aluna do Programa de Mestrado Acadmico, da Escola de Direito de So Paulo
da Fundao Getulio Vargas (FGV).
203 Notas Biogrcas
Doutora em direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP).
Professora e pesquisadora do Centro de Pesquisa em Direito e do Mestrado em
Direito da Universidade Nove de Julho (Uninove). Professora colaboradora do
Mestrado em Direito do Centro Universitrio Eurpides de Marlia (Univem).
Doutor em direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP).
Professor e diretor do Centro de Pesquisa em Direito e coordenador do Mestrado
em Direito da Universidade Nove de Julho (Uninove). Professor da PUC-SP.
Presidente do Conselho Nacional de Pesquisa em Direito (CONPEDI).
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Direito e
Desenvolvimento no
Brasil do Sculo XXI
Misso do Ipea
Produzir, articular e disseminar conhecimento para
aperfeioar as polticas pblicas e contribuir para o
planejamento do desenvolvimento brasileiro.
Direito
9 7 8 8 5 7 8 1 1 1 6 7 0
I SBN 857811167- 2
D
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Desenvolvimento
nas
Cincias Sociais
o estado das artes
Livro
1
Organizadores
Coordenadores
Beatriz Souza Costa
Elcio Nacur Rezende
Jean Carlos Dias
Jos Heder Benatti
Luciana Gross Cunha
Mara Rocha Machado
Natalia Langenegger
Planejamento
Urbano e
Regional

Direito e Desenvolvimento No Brasil Do Sec XXI

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