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La teoría de los fines de la pena

Marco de análisis. La obra de Günter Stratenwerth; “¿Qué aporta la teoría de los fines
de la pena? (trad. Marcelo A. Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Centro
de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996.
Ponente. Carlos Carnevale, observaciones conclusivas José Ignacio Pazos Crocitto.

§1.- Introito
Se procede a un análisis en torno al sentido y fin de la pena con norte en tres baremos:
- Justificación.
- Medida.
- Clases.
La cuestión presenta una evolución en tres posibles etapas conforme el gráfico que
sigue:

Ilustración Posibles fines de la pena. Consecuencias en la práctica.

Concepción preventivo-especial de la pena.

Grolman y Feuerbach Teoría preventivo-general.

Efecto de la pena de servir a la protección de los bienes

V. Liszt jurídicos y a la evitación del delito.
Garantiza la prevención del delito.

§2. Teorías fundamentadoras de la pena.

Stratenwerth presenta una división esencial-fundamental de las teorías que brindan
fundamento a la aplicación de las penas
I. Teoría absoluta de la pena
Su noción base es la “fidelidad al Derecho” de la población, la que podría ser fortalecida
sólo por una condena que se exprese como compensación justa del hecho culpable
(Ernst Amadeus Wolff).
Consideraciones preventivo-generales: el aumento extraordinario de hechos punibles de
determinada clase, es una circunstancia que también eleva el contenido del ilícito del
hecho individual y que consecuentemente puede ser imputada al autor (Michael
Kohler).
La crítica a estas teorías es que aun cuando le atribuyan a la pena el efecto de suprimir
realmente del mundo un conflicto social manifiesto, no tienen nada que decir respecto
de ella como suceso social real, como forma determinada de la interacción entre las
personas afectadas.
II. Teorías relativas de la pena
En primer lugar puede mencionarse a la prevención general negativa que se funda en la
intimidación de los potenciales infractores de la ley mediante la amenaza e imposición
de pena.
Esta tesis es pasible de las siguientes críticas:
1. Denigra a sus destinatarios a meros objetos de adiestramiento.
2. Las decisiones a favor y en contra de cometer un hecho punible normalmente no
son tomadas de caso en caso.
En segundo lugar menciona a la teoría de la prevención especial, donde el fin de la pena
estaría dado por la intención de hacer inofensivo al autor (corrección o resocialización).
Las críticas a esta teoría estriban en:
1. Nada dice sobre el sentido de la amenaza de la pena, sino que ella puede tener,
en suma, alguna función práctica, sólo cuando ya ha sucedido algo.
2. La corrección o resocialización impuesta rebaja al condenado a objeto de técnica
de manipulación.
Solo se podría sostener una oferta de ayuda para la superación de las dificultades de la
vida, pero ese no puede ser el fin primario de la pena.
III. Teoría de la prevención general positiva
En ésta, se procura el fortalecimiento de la pretensión de vigencia de la norma
penalmente protegida o del ordenamiento jurídico como totalidad.
Importa una “fuerza de configuración de las costumbres” (Hellmuth Mayer), y es una
reformulación de la “teoría de la retribución funcional”: también en el futuro se podrá
seguir orientándo según la norma, se estará dentro del Derecho, si confía en su vigencia.
Sus efectos son: a) confianza, b) enseñanza, c) satisfacción y d) ejercitarse en la
aceptación de las consecuencias.
Las críticas a las que se hace pasible serían:
1. No puede afirmar un fin de la pena determinado de modo suficientemente
preciso.
2. Con su amplia variedad de posibles efectos de la pena tiene algo que ofrecer a
todos.
No se trata de la prevención de delitos, sino del alivio que significa la existencia y la
seguridad del ordenamiento jurídico protegido (halla fulcro último en la teoría del
contrato social: fortalecer la vigencia de normas):
“hacer eso de ningún modo es solamente asunto de la justicia penal. En esa medida, ni
siquiera aparece ya como una teoría especifica de la pena”
IV. Compensación víctima- autor
Puede visualizarse como una cuarta fundamentación, pues la reparación: no puede tener
un sentido “preventivo-especial”, ya que desnaturaliza la idea de compensación dejando
que aparezca como mero medio para un fin, como si la protección de los intereses de la
victima no fuera ya también como tal una tarea del derecho penal que él tuviera que
cumplir.

§3. ¿Se pueden derivar consecuencias jurídicas concretas de la teoría de los fines
de la pena?.
Stratenwerth se plantea ¿Como compatibilizar: lo limitado e inseguro de las teorías de la
pena y lo concluyente de las consecuencias que deberían permitir?
Algunas cuestiones:
a) “la práctica de la punición estatal tiene el efecto de impedir el delito, precisamente
por ello es difícilmente falseable” (Roxin).
b) No es posible entender cómo una hipótesis general de esa índole podría ser
transformada en expresiones concretas sobre difíciles problemas de detalle, si no se
infiriera precisamente a la inversa, a partir de la plausibilidad de una solución, las
necesidades preventivas correspondientes.
c) Observaciones marginales:
1) Déficit de fundamentación de las teorías racional-finales del derecho penal.
2) El conflicto entre posibles fines de la pena no ha dirimido: fines divergentes
conducen en general a consecuencias diferentes y a lo sumo compatibles por
casualidad.
3) Impedimentos en el ámbito de las sanciones (no se puede decir que clase de pena
seria más efectiva para la vigencia de las normas penalmente protegidas, por
resultar impredecible la repercusión social).
Esto reconduce a la pregunta inicial, a la que Stratenwerth señala que las teorías no
resultan desacertadas, sólo que lo que quieren hacer valer no es toda la verdad. No se
puede permitir su absolutización. Ninguno de los fines señalados puede pretender
exclusividad.
El quebrantamiento del derecho puede afectar a toda una serie de intereses legítimos, el
intento de elaborarlo puede exigir igualmente el cumplimiento de múltiples necesidades
que pueden reflejarse en numerosos fines de la pena posibles. Cuales son estas
necesidades depende en gran parte de circunstancias del caso concreto: en un homicidio
en estado emocional, a diferencia que en los delitos económicos, no se trata de la
intimidación a terceros, en el trafico de drogas no se trata de una compensación entre
autor y victima como quizá sí en un delito contra el patrimonio.

§4. Problemas y solución.

Vista la respuesta al interrogante preanalizado Stratenwerth entiende que sólo debe
preocuparnos la cuestión de cuáles de los diversos fines que pudiera cumplir la pena
merecen reconocimiento en general o aún bajo determinados presupuestos. ¿Cómo se
logra esto?:
1. Resolviendo las contradicciones entre los fines de la pena de todas las teorías,
buscando una compensación sostenible según el respectivo rango.
2. Incorporando todo el saber empírico sobre los efectos de la pena,
3. Manteniendo las posturas como soluciones no definitivas y
4. No simplificando las teorías de la pena como dogmas.
Ello permitiría que la teoría de la pena aún pueda aportar aquello para lo cual estuvo
destinada principalmente desde siempre: proporcionar a la vez, con la reflexión sobre
la legitimación de la pena pública, un parámetro crítico según el cual se pueda medir
la realidad.
Tiene que configurar el marco dentro del cual lleguen a su propósito todos los aspectos
del proceso complejo que implica amenazar con la pena pública e imponerla, con la
libertad de complementarlos y revisarlos según el estado de nuestros conocimientos
empíricos y criterios teóricos, pero que obliga ante todo a controlar una y otra vez las
decisiones normativas que subyacen al reconocimiento y a la clasificación de los
posibles fines de la pena.
“El discurso sobre el sentido y fin de la pena es una de aquellas tareas para la cual
nunca podrá haber una solución definitiva”.

§5. Algunas observaciones al análisis de Stratenwerth.

• No es comprobable empíricamente ninguno de los fines que se esgrimen para fundar
la pena (v.g. prevención general, especial, etc.). Estas teorías enfocan un pseudo-
problema, quiero valerme de un pensamiento propio de la filosofía del lenguaje.
Este pensamiento es el siguiente: el hecho de que uno pueda darle la forma de una
pregunta a un enunciado cualquiera no significa, en modo alguno, que esa pregunta
tenga necesariamente una respuesta (o incluso sentido).
• De lo anterior, la desconsideración a la víctima, sustentada en su no conexión con
ninguna de las finalidades, no es sostenible.
• Las teorías de los fines de la pena no pueden sostenerse en abstracto (i.e. para toda
la teoría del delito), sino teniendo en cuenta cada figura en particular (v.g. no es lo
mismo lo que se busca en la punición del robo, que respecto a la tenencia de
estupefacientes).
• Las diversas teorías de los fines de la pena pueden explicar su cometido de manera
más adecuada, articulándose mutuamente y no excluyéndose. Los discursos totales
que procuran imponer cada uno son erróneos. Para esto habría que resolver el
conflicto entre los fines de la misma forma en que se resuelven los conflictos de
intereses.
• La no comprobabilidad empírica de las teorías de los fines de la pena impone
concesiones recíprocas entre las diversas teorías procurando soluciones:
1. No definitivas.
2. No estilizadas en dogmas.
• Conclusión: amenazar con una pena pública es un proceso complejo, con numerosas
aristas, que reporta consecuencias deseadas e indeseadas, previsibles e
imprevisibles, que no pueden reducirse a una sola ecuación de causa- efecto.
En síntesis, no hay una única respuesta correcta, sino un sistema en continua
evolución y que reporta un sentido nuevo cada vez.
• Las teorías tradicionales de la pena, en cuanto postulados descriptivos de la realidad,
son imprecisas y excesivamente vagas y en cuanto postulados normativos son
inocuas. En todo caso, la teoría de los fines de la pena termina reflejando su carácter
absurdo, pues un estudio realista requiere partir de la siguiente distinción analítica: o
bien se trata de una cuestión puramente factual, en la que se tienen que dilucidar las
dificultades a la luz de la investigación sobre los hechos y de las metas reales que se
cumplen en un proceso particular o bien se trata de un problema normativo, cuya
 solución radica en el establecimiento consensual de ciertos lineamientos axiológicos
comunes a las partes en discusión.
• Toda discusión sobre la finalidad del castigo, es también una discusión sobre la
legitimación moral de quien castiga. Este es, quizás, el aliciente capital que ha
impulsado la discusión sobre los fines de la pena durante centurias (i.e. sino como se
justifica una pena a 50 años de prisión por caso).
• La teoría de la pena cumple una función de auto-engaño respecto a la comunidad
social. Imponer una sanción representa simbólicamente, para el ciudadano común,
que el derecho penal funciona, que los delitos se castigan, que los malhechores se
encuentran presos, que existe la seguridad ciudadana.
• El sentimiento irracional de justicia es la base de justificación más directa y, desde
mi punto de vista, más convincente respecto a la aplicación de las penas. Como se
ve, se trata de un desplazamiento simbólico del centro de atención desde el actor
hacia la víctima y la colectividad. Por todo esto, es una fantasía, o en todo caso una
inconsistencia moral, decir que la pena quiere rehabilitar, resocializar o en cualquier
otra medida, “curar” al trasgresor de las normas penales. Esta inconsistencia se
presenta de manera brutal si consideramos que muchas penas suelen extenderse por
la casi totalidad de la vida del autor.
• La teoría de los fines de la pena sirve, en primer lugar, para disimular, o en su
defecto, racionalizar el hecho de que, en la realidad de la convivencia social y
política, el castigo penal satisface primordialmente un impulso de venganza de la
víctima y de las personas que se sienten conmovidas por el delito.
• Otro argumento contra la teoría tradicional de los fines de la pena es el siguiente: en
filosofía analítica se distingue entre juicios de valor, por un lado, y juicios de existencia, por
el otro. Si bien es cierto, esta distinción puede resultar problemática en algunos casos (pues
no es fácil determinar, sin incurrir en un empirismo o positivismo ingenuos, cuándo nos
encontramos ante un “hecho bruto” y cuando ante un “valor”), la distinción es un mínimo
de exigencia metodológica para no confundir la realidad con nuestros deseos. En el caso de
la teoría de los fines de la pena, se confunden ambos tipos de juicio. Planteadas en términos
generales, las distintas teorías de la pena, no importa si es la teoría de la retribución, de la
prevención especial o de la prevención general, son una aspiración ideal de que la pena
cumpla, precisamente, las funciones que allí se le endilgan.