3-RD-1014-2014

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA
SUBSECCIN C
Consejero Ponene! ENRI"UE #IL BOTERO
Bogot D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014).
R$%&'$'&(n n)*ero! 0500121000199!0104" 01
N)*ero &nerno! 29.!
De*$n%$ne! #arta $liva %&me' (uluaga ) otros
De*$n%$%o! *aci&n + De,artamento -dministrativo de .eguridad /D-.0
As+no! -cci&n de re,araci&n directa
1esuelve la .ala el recurso de a,elaci&n inter,uesto ,or la ,arte demandante contra la sentencia del 2 de agosto
de 2004, ,ro2erida ,or la .ala de Descongesti&n de los 3ri4unales -dministrativos de -ntio5uia, 1isaralda, Caldas )
C6oc&, en la 5ue se decidi&7
,N&-.$nse /$s 0reens&ones %e /$ %e*$n%$12 (2l. 5! cdno. ,,al.).
I1 ANTECEDENTES
11 De*$n%$s $'+*+/$%$s
1.1. Proceso No. 971.048
8l 24 de a4ril de 199!, la se9ora #arta $liva %&me' (uluaga, 5uien o4ra en nom4re ,ro,io ) en re,resentaci&n de
sus 6ijos menores de edad7 :ilmar -le;ander ) <uliet6 Cristina -l'ata= :illiam David -l'ate Berm>de', 5uien act>a
re,resentado ,or su madre, la se9ora $lga ?u' Berm>de'= -ntonio @osA -l'ate (uluaga= %a4riel, #arta, Belda,
Berta Ca4iola -l'ate %&me' ) ?ucDa (uluaga -l'ate, mediante a,oderado judicial, inter,usieron demanda de
re,araci&n directa contra la *aci&n + De,artamento de .eguridad +D-.E ,ara 5ue se le declare
administrativamente res,onsa4le de los ,erjuicios irrogados, con motivo de la muerte de su es,oso, ,adre, 6ijo )
6ermano, res,ectivamente, ?uis 8nri5ue -l'ate %&me', acaecida el 1" de enero de 199! (2l. 2 a 2 cdno. ,,al.
e;,. 9!1.04").
8n consecuencia, de,recaron 5ue se condenara a la demandada a ,agar7 i) los ,erjuicios materiales en las
modalidades de da9o emergente ) lucro cesante 5ue se encuentren ,ro4ados, los cuales se ra'onaron de la
siguiente 2orma7 ,ara #arta $liva %&me', F219G!5.000,oo, ,ara <uliet6 Cristina -l'ate, F110G250.000,oo, ,ara
:ilmar -le;ander, F2"G40H.000,oo, ,ara :illiam David, FG4H".!50,oo, ii) ,or da9os morales, la suma de 1.000
gramos de oro ,ara cada uno de los demandantes (2ls. 24 a 2H cdno. ,,al. e;,. 9!1.04").
1.2. Proceso No. 981.208
Ior intermedio de mandatario judicial, el 21 de ma)o de 199", la se9ora $lga ?u' Berm>de' Cadavid, inter,uso
demanda de re,araci&n directa contra la *aci&n + De,artamento de .eguridad +D-.E ,ara 5ue se le declare
administrativamente res,onsa4le de los da9os ) ,erjuicios irrogados, con motivo de la muerte del ,adre de su 6ijo
menor, ?uis 8nri5ue -l'ate %&me', acaecida el 1" de enero de 199!, con el 5ue mantenDa una relaci&n
e;tramatrimonial (2ls. H a 10 cdno. ,,al. e;,. 9"1.20").
Ior lo tanto, solicit& se condenara a la demandada a ,agar la suma e5uivalente a 1.000 gramos de oro ,or
conce,to de ,erjuicios morales (2l. ! cdno. ,,al. e;,. 9"1.20").
21 3e'4os
Como 2undamento de las ,retensiones se e;,usieron, en sDntesis, los siguientes7
2.1. 8l 1" de enero de 199!, se ,rodujo la muerte del se9or ?uis 8nri5ue -l'ate %&me', a manos del se9or 1icardo
-ntonio Jsuga Jsuga, agente del De,artamento -dministrativo de .eguridad +D-., en #edellDn, 5uien le ,ro,in&
varios im,actos de 4ala con su arma de dotaci&n o2icial.

2.2. 8l agente del De,artamento -dministrativo de .eguridad +D-., se encontra4a ingiriendo licor en el
esta4lecimiento de comercio /#i Bar5uito0, donde ,rotagoni'& varios incidentes antes de descerrajar contra el se9or
-l'ate %&me'.
2.. Karias ,ersonas le solicitaron a miem4ros del D-. 5ue se encontra4an de turno ,ara 5ue controlaran la
situaci&n con su com,a9ero Jsuga Jsuga, los cuales actuaron de 2orma ,asiva.
31 Tr5*&e 0ro'es$/ en /$ 0r&*er$ &ns$n'&$
.1. 8l 3ri4unal -dministrativo de -ntio5uia admiti& las demandas en autos del 9 de julio de 199! ) 4 de agosto de
199", res,ectivamente (2ls. 4 ) " cdnos. ,,als.)= en ,roveDdo del 2H de a4ril, se neg& el llamamiento en garantDa
2ormulado ,or la ,arte demandada contra el agente 1icardo -ntonio Jsuga Jsuga ) la Irevisora ..-. Com,a9Da de
.eguros (2l. H5 cdno. ,,al. e;,. 9!1.04")= el 2" de a4ril del 2000 se decret& la acumulaci&n de los ,rocesos
9!1.04" ) 9"1.20" (2ls. !2 a !4 cdno. ,,al. e;,. 9!1.04")= el ,roceso se a4ri& a ,rue4as en ,rovidencia del 19 de
se,tiem4re de 2000 (2l. !5 cdno. ,,al. e;,. 9!1.04")= ), ,or >ltimo, en auto del H de junio de 2002 se corri&
traslado ,ara alegar de conclusi&n (2l. 1" cdno. ,,al. e;,. 9!1.04").
41 Senen'&$ %e 0r&*er$ &ns$n'&$
8n 2allo del 2 de agosto de 2004, la .ala de Descongesti&n de los 3ri4unales -dministrativos de -ntio5uia,
1isaralda, Caldas ) C6oc&, desestim& las ,retensiones de las demandas. 8n criterio de esa Cor,oraci&n, en el caso
sub examine, el da9o antijurDdico no es im,uta4le a la entidad demandada, toda ve' 5ue el mismo se ,rodujo ,or la
cul,a o 2alta ,ersonal del agente estatal.
8ntre otros as,ectos, el a quo, ,untuali'& lo siguiente7
/(L) 3odo lo anterior ,ara deducir 5ue 1MC-1D$ -*3$*M$ J.J%- J.J%- o4r& totalmente a titulo
,ersonal, sin 5ue estuviese reali'ando la ms mDnima actividad ,ara el De,artamento
-dministrativo de .eguridad (D-.). 8sto tam4iAn est demostrado en el e;,ediente 5ue ,ara la
2ec6a de los 6ec6os se le 6a4Da dado el res,ectivo descanso ) Al lo 6a4Da tomado. *o a,arece asD
la 2alta o 2alla en el servicio de la 8ntidad I>4lica accionada.
/?a circunstancia 5ue lo llev& a J.J%- J.J%- a asesinar a ?JM. 8*1MNJ8 -?(-38 %O#8( nada
tenDa 5ue ver con el servicio de detective o escolta 5ue Al desem,e9a4a en el De,artamento
-dministrativo de .eguridad (D-.)= sino 5ue esta4a solicitando un servicio de trans,orte ,ersonal
en un ve6Dculo ti,o ta;i ,ara alejarse del sitio donde esta4a, al ,arecer ,ara irse a dormir ,ues )a
esta4a 4astante alicorado. *ada tiene 5ue ver esta actividad ) solicitud 5ue esta4a reali'ando el
6omicida, 2rente al ta;ista al cual le 5uit& la vida, con el servicio 5ue Al ,resta4a a la 8ntidad a la
cual ,ertenecDa la4oralmente.
/(L) ?o anterior 6ar 5ue no se ,uedan acoger las ,retensiones de la ,arte actora ,or cuanto
5uien caus& el 6ec6o ) el da9o actu& a tDtulo ,ersonal en unos 6ec6os 5ue no tienen ninguna
relaci&n con el servicio de la 8ntidad accionada (sic) ,ues se encontra4a el 6omicida en dDa de
licencia li4re de sus o4ligaciones ,>4licas. *o ,uede la entidad accionada res,onder ,or el
com,ortamiento de J.J%- J.J%- 5uien totalmente alicorado, ,or 2uera del servicio ) en dDa de
licencia comete a tDtulo ,ersonal un ilDcito como 5uitarle la vida a una ,ersona.0
/(L)0 (2ls. 2 a 5! cdno. ,,al. 2P instancia + ma)>sculas del original).
61 Re'+rso %e $0e/$'&(n

Mncon2orme con la ,rovidencia, la ,arte actora inter,uso recurso de a,elaci&n (2ls. H4 a !1 cdno. ,,al. 2P
instancia)= Aste 2ue concedido ,or el 3ri4unal en auto del 19 de octu4re de 2004 (2l. !2 cdno. ,,al. 2P instancia), )
admitido ,or esta Cor,oraci&n en ,roveDdo del 19 de a4ril del 2005 (2l. !" cdno. ,,al. 2P instancia).
?os 2undamentos de la im,ugnaci&n, de manera concreta, 2ueron ,lanteados en los siguientes tArminos (2ls. H4 a
!1 cdno. ,,al. 2P instancia)7
5.1. .i 4ien es cierto 5ue el agente 5ue le caus& la muerte a -l'ate %&me' no esta4a de servicio, tam4iAn lo es 5ue
al momento de los 6ec6os ,orta4a un arma de dotaci&n o2icial= instrumento 5ue es im,erativo entregar al guardia
cuando el em,leado sale de 2ran5uicia.
-sD las cosas, e;iste res,onsa4ilidad de los su,eriores del agente al 6a4erle ,ermitido ,ortar un arma o2icial ,or
2uera del servicio.
5.2. De otro lado, se ,ro4& 5ue e;isti& un da9o causado ,or un 2uncionario del D-., ,or 2uera del servicio, ,ero con
arma de dotaci&n o2icial, instrumento o elemento 5ue ,ueden ,ortar mientras se encuentran 2uera de la ,restaci&n
del servicio, siem,re con la o4ligaci&n de 6acer un 4uen uso de la misma, con lo cual, en el caso concreto, se est
2rente a la teorDa de 2alla ,ro4ada del servicio, lo 5ue com,romete la res,onsa4ilidad del 8stado.
5.. Ior lo tanto, el 8stado al no des,renderse de la guarda del arma se con2igur& una cone;i&n instrumental con el
servicio, lo 5ue im,onDa acceder a las ,retensiones de la demanda.
41 A/e.$os %e 'on'/+s&(n en /$ se.+n%$ &ns$n'&$
8n ,roveDdo de 1" de octu4re de 2005 (2l. "0 cdno. ,,al. 2P instancia), se corri& traslado a las ,artes ) al
#inisterio I>4lico ,ara alegar de conclusi&n. 8n esta o,ortunidad s&lo se ,ronunci& la ,arte demandada ,ara
reiterar los argumentos e;,uestos en la contestaci&n al li4elo introductorio= se solicit& con2irmar la sentencia
recurrida, toda ve' 5ue en la 2ec6a de ocurrencia de los 6ec6os el 2uncionario se encontra4a en vacancia, ,or lo cual
se rom,i& el ne;o de causalidad ,ara 5ue se ,udiera ,roducir la 2alla del servicio ) el da9o causado (2ls. "1 a "!!
cdno. ,,al. 2P instancia).
II1 CONSIDERACIONES
Cum,lidos los trmites ,ro,ios de la segunda instancia, sin 5ue e;ista causal de nulidad 5ue invalide lo actuado,
,rocede la .ala decidir el recurso de a,elaci&n inter,uesto ,or la ,arte demandante contra la sentencia del 2 de
agosto de 2004, ,ro2erida ,or la .ala de Descongesti&n de los 3ri4unales -dministrativos de -ntio5uia, 1isaralda,
Caldas ) C6oc&, ) se 6ace a travAs del siguiente derrotero7 1) com,etencia= 2) los 6ec6os ,ro4ados, ) los lDmites
entre la 2alta ,ersonal ) el ne;o con el servicio 4) valoraci&n ,ro4atoria ) conclusiones ) 5) condena en costas.

11 Co*0een'&$ %e /$ S$/$
?a .ala es com,etente ,ara conocer del asunto en segunda instancia, toda ve' 5ue la ,retensi&n ma)or,
individualmente considerada (F219G!5.000,oo)
1
, su,era la cuantDa necesaria ,ara 5ue un ,roceso iniciado en 199!
tuviera esa vocaci&n, esto es, F1G4H0.000,oo, de con2ormidad con lo esta4lecido en el Decreto 59! de 19"",
normas a,lica4les en virtud de la 2ec6a de inter,osici&n del recurso de a,elaci&n.
21 Los 4e'4os 0ro7$%os
2.1. Cue allegada co,ia Dntegra ) autAntica del ,roceso ,enal adelantado contra 1icardo -ntonio Jsuga Jsuga, del
5ue se e;traen los siguientes medios de convicci&n, todos ellos valora4les, como5uiera 5ue la ,rue4a allegada 2ue
solicitada ,or la ,arte demandante ,ara 5ue se tuviera como tal +) la demandada se ad6iri& a todas las
de,recadas ,or la demandante+motivo ,or el cual ser a,recia4le sin limitaci&n alguna, en armonDa con el ,rinci,io
de lealtad ,rocesal
2
) el artDculo 1"5 del CIC.
2.1.1. -uto del 1" de enero de 199!, ,ro2erido ,or la CiscalDa Jnidad .egunda de 1eacci&n inmediata %ru,o Dos, en
el 5ue se orden& la diligencia de levantamiento del cadver en las instalaciones de IoliclDnica #unici,al, asD como la
iniciaci&n de la investigaci&n ,revia ,or el 6ec6o ocurrido ) la individuali'aci&n del autor material del mismo. (2ls. 1
) 2 cdno. ,,al. e;,. ,enal).
1
Valor que corresponde a la deprecada a ttulo de perjuicios materiales de forma individual,
en las modalidades de dao emergente y lucro cesante, por la seora Marta Oliva Gmez
!
"#o anterior, como quiera que la prue$a trasladada, en los t%rminos de&nidos por la
jurisprudencia de esta 'ala, slo es suscepti$le de valoracin, en la medida en que las
mismas (ayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden (acer
valer )principio de contradiccin*, o que sean rati&cadas en el proceso contencioso
administrativo +s posi$le, adem,s, tenerlas en cuenta, si e-iste rati&cacin t,cita, esto es
que la demandada las (aya solicitado, al igual que el demandante. lo anterior conforme al
principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta via$le que si se deprecan/ con
posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posi$les efectos desfavora$les que le
acarree el acervo pro$atorio, el cual, como se precis, fue solicitado en la respectiva
contestacin de la demanda0 1onsejo de +stado, 'eccin 2ercera, sentencia de 3 de junio de
!445, e-p 16178, M9 +nrique Gil :otero ;e igual manera se pueden consultar las
sentencias sentencias de !4 de fe$rero de 1<<!, e-p 6318 y de =4 de mayo de !44!, e-p
1=876
2.1.2. -cta de ins,ecci&n judicial de cadver del se9or ?uis 8nri5ue -l'ate %&me', reali'ada el 1" de enero de
199!, ,or el Ciscal 151 de la Jnidad de 1eacci&n Mnmediata %ru,o Dos de #edellDn, -ntio5uia documento en el 5ue
se consign& lo siguiente7
/(L) .M%*$. D8 KM$?8*CM-7 Iresenta 6eridas ,roducidas ,or ,ro)ectil de arma de 2uego asi
(sic)7 Jna 6erida a4ierta 4orde regular en 4ra'o i'5uierdo cara lateral, una 6erida a4ierta 4orde
regular en ,r,ado i'5uierdo ,arte in2erior, una 6erida a4ierta de 4orde regular en oDdo i'5uierdo
(trago) trans2i;iante a regi&n retroauricular. Cadver ti4io, sin rigide' ni des6idrataci&n, con
a4undante otorragia i'5uierda ) 4ucorragia.
/(L) Mnterrogadas las ,ersonas 5ue se encontra4an ms cerca del lugar, dijeron 5ue el 4ar de
Don %a4riel -l'ate tuvo 5ue ser cerrado ,recisamente ,or5ue este se9or se encontra4a ,oniendo
,ro4lemas a los ,resentes ) 5ue en ese momento lleg& don ?uis 8nri5ue -l'ate con el ta;i ,ara
estacionarlo en el lugar como de costum4re. Nue al ,arecer 1icardo -. Jsuga Jsuga, se le arrim&
en momentos en 5ue -l'ate %&me' descendDa del automotor ) lo re5uiri& ,ara 5ue le 6iciera una
carrera, ,ero 5ue este le dijo 5ue )a no i4a a tra4ajar ms ) sin mediar discusi&n alguna, Jsuga
Jsuga sac& su arma ) le dis,ar&.0 (2ls. a H cdno. ,,al. e;,. ,enal).

2.1.. Declaraci&n rendida el 1" de enero de 199!, ,or Croiln DarDo Kargas Jrrego ante la CiscalDa DAcima Cuarta
Delegada de #edellDn de la 5ue es ,ertinente destacar7
/(L) -l 2rente de esta unidad esta4an 4e4iendo cuatro ,ersonas entonces en el momento se arm&
una discusi&n entre el 6om4re 5ue dis,ar& ) los otros tres entonces Aste sac& el rev&lver, le meti&
un cac6a'o a uno de los tres 5ue esta4an con Al ) entonces )o me 2ui donde 00 (Dec),ol)
entonces le dije 5ue al 2rente 6a4Dan unos se9ores de a5uD 5ue esta4an 4e4iendo ) 5ue esta4an
armados ,or5ue al 5ue este se9or le meti& el cac6a'o es conductor de ac el de 00 mani2est& de
5ue ellos esta4an 2uera de servicio ) 5ue dejara esos guevones (sic). 8ntonces )a se 2ueron los
tres ) se 5ued& el 5ue des,uAs dis,ar& ) se meti& al otro negocio cuando a los 5uince minutos
a,ro;imadamente, entonces )o oD como cuatro dis,aros ) vi 5ue dentro del ta;i ca)& una ,ersona
6erida entonces )o )a ,rocedD a sacar mi arma ) a darle ca,tura a la ,ersona 5ue 6a4Da dis,arado,
teniendo en cuenta 5ue 6a4Da del D.-.. ) no me 5uiso a,o)ar ,or5ue el individuo 5ue dis,ar& me
a,unt& a matarme a mD tam4iAnL0 (2ls. " a 10 cdno. 8;,. Iroceso ,enal).
2.1.4. 3estimonio rendido el 1" de enero de 199!, ,or 1u4D @anet6 $cam,o #onto)a ante la CiscalDa DAcima Cuarta
Delegada de #edellDn del 5ue resulta o,ortuno transcri4ir, lo siguiente7
/(L) *osotros esta4amos (sic) sentados en la acera al ladito del negocio de la es5uina entonces el
se9or 5ue dis,ar& lleg& a6D ) me salud& ) me dijo )a 6a4Da alistado la ,istola, ,ensando 5ue )o lo i4a
a atracar a Al ) entonces me dio la mano ) me dijo /todo 4ien, tran5uilo0 ) entonces Al se 2ue a coger
ta;i ) como ning>n ta;i le ,ara4a ) el se9or 5ue le dis,ar& lleg& a 5ue le 6iciera la carrera ) entonces
el se9or como 5ue no 5uerDa entonces el se9or sac& el rev&lver ) 6a) (sic) mismo le dis,ar&. <a
intervino la 2iscalDa ) todo el mundo.0
2.1.5. Declaraci&n de 1u4D @anet6 $cam,o #onto)a, ante la CiscalDa DAcima Cuarta Delegada de #edellDn el 1" de
enero de 199!, de la 5ue se resalta7
/(L) I-$?- ) .BM1Q8< ) C8.-1 esta4amos (sic) sentados cuando lleg& este se9or 5ue dis,ar& )
le dio la mano a Cesar el 5ue esta4a con nosotros ) el se9or sali& ,ara la calle a coger el ta;i del
se9or 5ue mataron ) este se9or 5ue dis,aro (sic) ) el negrito le dijeron al se9or 5ue muri& 5ue si
lo lleva4a ) cuando )o vi 5ue este se9or dio la vuelta ,or el lado del conductor o sea el 5ue
dis,aro (sic) ) )o ,ense (sic) 5ue se i4a a montar ,or el lado del conductor ) el se9or le dijo como
5ue )a i4a a guardar el carro ) el conductor a4rio (sic) la ,uerta ,ara 4ajarse ) )a 6a4ia (sic)
sacado el ,ie ) este se9or le 2ue dis,arando ) )a lleg& toda esta gente de ac de la 2iscalDa eso 2uA
(sic) todo lo 5ue )o viL0 (2ls. 1H a 1" cdno. 8;,. Iroceso ,enal).
2.1.H. 3estimonio de Beatri' 8lena Kargas Cardona reci4ido ,or la CiscalDa DAcima Cuarta Delegada de #edellDn el 4
de 2e4rero de 199!, en el 5ue se destaca7
/(L) don Bector (sic) al ver el ,ro4lema 5uit& los vasos ) co,as de la ventana ) la cerr& ) )a
terminA de 6acer aseo adentro ) me 5uitA el delantal ) salD ) llamA del telA2ono ,>4lico al se9or
5ue me recoge ) me mando a decir 5ue en media 6ora i4a ,or m ) )o le dije 5ue lo es,era4a,
entonces me 2ui ,ara el 2rente a 6a4lar con el vigilante, J,egui )a 6a4Da cogido un ta;i ) se 2ue,
entonces nos ,usimos a conversar el vigilante ) )o, cuando oimos (sic) unos tiros, )o sentD ,or
6a) (sic) unos cuatro tiros ) voltiamos (sic) a mirar 6a4Da un se9or 5ue le 6a4Dan dado en el ta;i,
6asta ese momento )o no sa4Da 5ue era don 8nri5ue, entonces inmediatamente el vigilante se le
dej& ir, entonces don 1icardo )a tenDa el rev&lver descargado, entonces el vigilante se le dej& ir )
le dijo 5ue lo soltara ) don 1icardo le decDa venga ,or Al, venga ,or Al, entonces con el vigilante
le decDa, no dejalo (sic) a6D, dejalo (sic) a6D, entonces con el vigilante 6a4Da un com,a9ero de don
1icardo del D.-... ) entonces el vigilante decDa7 decile (sic) 5ue lo suelte, decile 5ue lo suelte,
entonces el muc6ac6o le decia (sic)7 sultelo (sic) 6ermano, sueltelo (sic), )a de a6D ,uso el
rev&lver so4re el carro ) lo cogieron ) salieron los 2iscales de a6D de la 2iscalia (sic) ) lo cogieron )
cuando lo cogieron 2uimos a ver 5uien (sic) era el muerto ) era don 8nri5ueL 0 (2ls. 94 a 9! cdno.
8;,. Iroceso ,enal).

2.1.!. 3estimonio de ?uis Cernando 1ivera Jri4e rendido ante la CiscalDa DAcima Cuarta Delegada de #edellDn del
5ue se transcri4e7
/(L) 8sa noc6e, eran las once de la noc6e, cuando un se9or no sA c&mo se llama ni lo cono'co, a
mD se me ,erdieron unos cigarrillos ) Al esta4a detrs de mD, )o dije 6om4re, 5uien me cogi& los
cigarrillo, entonces )o mirA ,ara atrs al se9or ) me dijo7 6om4re, serRia (sic) 5ue los cogD )o, )o
le dije7 no se9or )o no dije 5ue era Jd. ni nadie de a5uD, ,ero me ,arece mu) descarado el 5ue
los cogi&, entonces Al me enca9on&, entonces los amigos mios (sic) 5ue esta4an a6D calmaron la
cosa, no 6om4re no ,asa nada, unos cigarrillos no valen la ,ena, )o anda4a con un so4rino mio
(sic) ) entonces a las once ,asaditas salD ) me 2ui ,a (sic) la casa ) al otro dDa me di cuenta
,or5ue me contaron all mismo, 5ue l (sic) mismo se9or 5ue me 6a4Da amena'ado a mD, 6a4Da
matado a don 8nri5ue como a las doce de la noc6eL0 (2ls. 101 ) 102 cdno. cdno. 8;,. Iroceso
,enal.).
2.1.". 8;amen de alco6olemia reali'ado al agente 1icardo -. Jsuga Jsuga7
/(L) 18.J?3-D$.7
/8tanol7 E14E #%S %rado7 3ercer grado (T) 8m4riague'.0
/(L) $4servaciones7 Caso ocurrido a las 00700 6oras a,ro;imadamente.
-l resultado se le 6i'o la corres,ondiente retros,ecci&n.
-lco6olemDa (sic) ordenada ,or ?uis %uillermo 1estre,o IelaA' Ciscal .eccional 151.0 (2l. 2H cdno.
,,al. e;,. ,roceso ,enal).
2.1.9. -uto del 21 de enero de 199!, ,ro2erido ,or la CiscalDaE Jnidad .egunda de 1eacci&n inmediata %ru,o Dos,
en el 5ue se dicta medida de aseguramiento, consistente en detenci&n ,reventiva, contra el agente del D-.,
1icardo -. Jsuga Jsuga (2ls. 41 a 49 cdno. ,,al. e;,. ,roceso ,enal).
2.1.9. 8scrito ,resentado, en el ,roceso ,enal, en el cual, el se9or 1icardo -ntonio Jsuga Jsuga, solicit& acogerse a
la sentencia antici,ada (2l. 192 cdno. ,,a. e;,. ,roceso ,enal).
2.1.10. -cta de sentencia antici,ada donde el accionado ace,ta los cargos. (2ls. 19" a 205 cdno. ,,al. e;,. ,roceso
,enal).

2.1.11. .entencia ,ro2erida ,or el @u'gado Diecisiete Ienal del Circuito de #edellDn, en la 5ue se declara
res,onsa4le al acusado 1icardo -ntonio Jsuga Jsuga del delito de 6omicidio (2ls. 224 a 25 cdno. ,,al. e;,.
,roceso ,enal), asD como la constancia de ejecutoria del 2allo 5ue o4ra a 2olio 240 del cuaderno de ,rue4as, )a 5ue
no 2ue recurrida ,or los sujetos ,rocesales.
2.2. De 2olios "4 a 25 del cuaderno ,rinci,al del e;,ediente *o. 9!1.04" o4ra co,ia Dntegra ) autAntica del ,roceso
disci,linario adelantado contra 1icardo -ntonio Jsuga Jsuga, ,rue4a solicitada ,or la ,arte demandante )
decretada ,or el 3ri4unal, ) 5ue resulta a,recia4le ,or la .ala toda ve' 5ue se cum,le con las reglas de traslado del
artDculo 1"5 del C.I.C.
De las ,rue4as 5ue integran el e;,ediente disci,linario se destacan7
2.2.1. Mn2orme del 1" de enero de 199! suscrito ,or ?uis 8duardo IAre' #oreno, @e2e %ru,o de Irotecci&n
encargado, en el 5ue se da cuenta de 5ue el se9or Jsuga Jsuga se encontra4a de 2ran5uicia, de la siguiente
manera7
/1evisado la #inuta 5ue se lleva en la guardia de la seccional D-. -ntio5uia, con
res,ecto a la 8scolta de la Doctora MAR#ARITA MARIA MA8A 93ITE Concejera (sic)
Iresidencial ,ara -ntio5uia se encuentra las siguientes anotaciones7 ENERO 1: DE 1;;:
3ORA 0:!66 SALIDA DEL VE3ICULO (sic) MD3-1<= CONDUCIDO POR EL SR1
POMPILIO ORDO>E? ACOMPA>ADO POR L SR1 JULIAN CARDONA CANTUNI A
ESCOLTAR A LA CONCEJERA (sic) PRESIDENCIAL PARA ANTIO"UIA MAR#ARITA
MA8A1
/ENERO 1: DE 1;;: 3ORA 22!36 RE#RESO ESCOLTA MAR#ARITA MARIA MA8A
CONSEJERA PRESIDENCIAL PARA ANTIO"UIA EN EL VE3ICULO MD3-1<=1
/8s de deducir con las anotaciones anteriores 5ue el .r. RICARDO USU#A 5uien esta4a
asignado ,ara ese servicio seg>n la misi&n de tra4ajo *o. 0! con 2ec6a 14 de enero de
19!!, no se encontra4a ,restando el res,ectivo servicio de seguridad. Iara esta4lecer el
,or5uA de esta anomalDa en el servicio, me entreviste con el .r. JULIAN CANTUNI 5uien
mani2est& 5ue de4ido a 5ue la ma)orDa de veces tra4aja4an toda la semana, en com>n
acuerdo con el @e2e del %ru,o de ,rotecci&n IVAN MARTINE? ellos se turnarDan ,ara
descansar un dDa en la semana ) 5ue ,or eso a)er se encontra4a descansando el se9or
USU#A10 (2l. "" cdno. ,,al. e;,. 9!1.04").
2.2.2. $2icio *o. 00001 de la CiscalDa %eneral de la *aci&n, unidad .egunda de 1eacci&n Mnmediata, en el 5ue se
solicit& al De,artamento -dministrativo de .eguridadE D-.E, la sus,ensi&n inmediata del servicio 5ue ,resta4a en
dic6a instituci&n del agente 1MC-1D$ -*3$*M$ J.J%- J.J%- (2l. 92 cdno. ,,al. e;,. 9!1.04").
2.2.. Mn2orme 2inal de la indagaci&n ,reliminar *o. 01R9! seguida en contra del se9or 1icardo -ntonio Jsuga
Jsuga, donde se orden& el inicio de investigaci&n disci,linaria ,or la conducta irregular a 2in de esta4lecer su grado
de res,onsa4ilidad en la misma (2ls. 10! a 110 cdno. ,,al. e;,. 9!1.04").
2.2.4. IroveDdo del ! de julio de 1999, ,ro2erido ,or el Director .eccional del De,artamento -dministrativo
-ntio5uia, 5ue declar& res,onsa4le disci,linariamente al e; agente 1icardo -ntonio Jsuga Jsuga ,or 6a4er
in2ringido la le) 200 de 199" en su artDculo 40 numerales 1 ) 4, al 6a4er sido reconocido como autor del 6omicidio,
el dDa 1" de enero de 199!= de otro lado, se dis,uso im,oner sanci&n de multa de 90 dDas de salario 4sico mensual
devengado a la 2ec6a de la comisi&n de la 2alta disci,linaria.
8l 2undamento del citado auto 2ue el siguiente7
/Del acervo ,ro4atorio se des,rende 5ue el entonces detective agente 1MC-1D$ J.J%-, el 1" de
enero de 199! a la ,rimera 6ora, des,uAs de de,artir con unos amigos en un esta4lecimiento
a4ierto al ,>4lico ) en estado de em4riague' se dis,uso a a4ordar un ve6Dculo de servicio ,>4lico
ta;i, ,osteriormente en desarrollo de 6ec6os con2usos el im,licado con su arma de 2uego de
dotaci&n o2icial, ,ro,in& tres dis,aros en la 6umanidad de ?JM. 8*1MNJ8 -?(-38 %$#8(
(5.e.,.d) causndole la muerte= ante tal insuceso 2ue a,re6endido en el acto ,or e2ectivos de la
,olicDa nacional ) ,uesto a &rdenes de la autoridad com,etente, donde se 6all& cul,a4le del delito
de 6omicidio ) ,orte ilegal de arma de 2uego, condenado en sentencia del 0! de ma)o de 199! a
la ,ena ,rinci,al de 1! a9os ) " meses ,risi&n, ,rovidencia ,ro2erida ,or el @u'gado 1! Ienal del
Circuito de #edellDn.
/-sD las cosas, la conducta des,legada se adecua a los ti,os disci,linarios consagrados en el
artDculo 40 numeral 1 ) 4 de la le) 200 de 1995, al e;tralimitarse en el ejercicio de la 2unci&n del
cargo al cegarle la vida a un ciudadano ,articular sin causa 5ue justi2i5ue su ilegal ,roceder )
,ara ello se dis,uso de los 4ienes estatales, como 2ue el rev&lver " largo 5ue le 6a4Da sido
destinado ,ara el desem,e9o de la 2unci&n del cargo. /(L)0 (2ls. 190 a 20" cdno. ,,al. e;,.
9!1.04").
2.. Mn2orme ,resentado ,or el De,artamento -dministrativo de .eguridad, donde se da res,uesta al e;6orto 0044
de 2e4rero 22 de 2001, numeral 2.., en el 5ue se9ala7
,E/ re@(/@er LLAMA MODELO CASSID8 Nr1 IM6=42D '$/&7re 3< /$r.oA '$B(n 4 0+/.$%$sA
4$'e 0$re %e /os In@en$r&os %e/ De0$r$*eno C es5 $s&.n$%o $ /$ Se''&on$/
An&oD+&$1
/Iara el dDa 1! de enero de 199! esta4a asignado como arma de dotaci&n o2icial individual al
-gente 8scolta 1MC-1D$ -*3$*M$ J.J%- J.J%-.0 (2l. 2!2 cdno. ,,al. e;,. 9!1.04" + *egrillas
adicionadas).
2.4. 1egistros I>4licos de7 i) matrimonio cele4rado entre ?uis 8nri5ue -l'ate %&me' ) #arta $liva %&me' (uluaga
ii) nacimiento de <uliet6 Cristina, :ilmar -le;ander, en los 5ue se acredita 5ue son 6ijos de ?uis 8nri5ue -l'ate )
#arta %&me', iii) nacimiento de ?uis 8nri5ue -l'ate %&me', en el 5ue se acredita 5ue es 6ijo de -ntonio @osA -l'ate
) %raciela %&me', iv) nacimiento de #art6a $liva, #aria Belda, Berta Ca4iola, %a4riel -nD4al -l'ate %&me', en los
5ue se acreditan 5ue son 6ermanos de ?uis 8nri5ue -l'ate %&me', v) nacimiento de #arDa ?ucDa (uluaga -l'ate
(6ermana de crian'a de ?uis 8nri5ue -l'ate %&me') vi) nacimiento de :illiam David -l'ate Bermude', en el 5ue se
esta4lece 5ue es 6ijo del occiso ) de la se9ora $lga ?u' Bermude' Cadavid, vii) de de2unci&n de ?uis 8nri5ue -l'ate
%&me' (2ls. 10 a 22 cdno. ,,al. e;,. 9!1.04")
31 Los /E*&es enre /$ F$/$ 0erson$/ C e/ neGo 'on e/ ser@&'&o
Como5uiera 5ue 6an e;istido dos grandes ,erDodos o eta,as a lo largo de la juris,rudencia de esta Cor,oraci&n en
relaci&n con cules son los criterios o ne;os ,ara esta4lecer los lDmites entre la 2alla ,ersonal ) el ne;o con el
servicio, la .ala desarrollar su juris,rudencia ,ara delimitar los instrumentos 5ue sirven ,ara esos e2ectos, ) ,or
ello se e2ectuar un anlisis de la lDnea juris,rudencial 5ue versa so4re la materia desde el a9o 1990 +a,o)ada en la
teorDa del test de cone;idad con el servicio+ 6asta las decisiones ms recientes en las cuales la .ecci&n a4andon&
la ,ertinencia de los ne;os ,ara la identi2icaci&n del vDnculo o no con el servicio.
3111 E/ 0erEo%o j+r&s0r+%en'&$/ 'o*0ren%&%o enre 1;;1 C 200=
8n esta ,rimera eta,a, la juris,rudencia estuvo orientada a se9alar 5ue la administraci&n ,>4lica no es res,onsa4le
de todas las actuaciones 5ue cometan sus 2uncionarios= a contrario sensu, ,ara identi2icar la e;istencia o no de una
2alla del servicio 5ue com,rometa la res,onsa4ilidad del 8stado ,or el com,ortamiento de uno de sus agentes es
necesario 5ue e;ista vDnculo con el servicio, ,ara lo cual se 2ijaron una serie de criterios de naturale'a ,erce,ti4le e
inteligi4les en aras de consagrar un sistema o4jetivo 5ue ,ermitiera al 2uncionario judicial identi2icar la e;istencia de
una 2alta ,ersonal del agente o, en su de2ecto, un com,ortamiento irregular de la administraci&n ,>4lica.
-l res,ecto, se destacan los siguientes ,ronunciamientos de esta Cor,oraci&n7
/Irecisar cundo un 6ec6o tiene o no vDnculo con el servicio es com,lejo en algunos eventos. Ior esto
la .ala en sentencia del 1! de julio de 1990 con a,o)o en la doctrina e;tranjera, acogi& una ,autas
orientadoras 5ue son de gran utilidad ,ara su de2inici&n 5ue constitu)e un verdadero test de
conexidad con el servicio7
/?a juris,rudencia ) la doctrina 6an reali'ado ingentes es2uer'os ,ara determinar en 5uA consiste el
mencionado ne;o con el servicio, 5ue tiene la virtud de com,rometer a la administraci&n en la
indemni'aci&n de4ida a la vDctima.
/8n un ensa)o so4re la materia, de 5ue es autor el a4ogado au;iliar de esta Cor,oraci&n, D. @uan
Carlos Benao IAre', intitulado /?a 2alla ,ersonal del 2uncionario ,>4lico en el derec6o colom4iano0,
,r&;imo a ser ,u4licado, se 6ace una cita del doctrinante 2rancAs (sic) DovA (sic) 1as) (/?es
2rontiAres de la 2aute ,ersonnelle et de la 2aute del service en droit administrati2 2rancais0, ?.%.D.@.,
IarDs, 19H2, ,ag. "2), 5uien sostiene7 /.er 2alla del servicio la 2alla 5ue ,resente un ne;o con el
servicio, o, lo 5ue es lo mismo, una 2alla 5ue no estA des,rovista de todo ne;o con el servicio0 )
enseguida, este autor se ,reocu,a ,or concretar c&mo se determina, en cada caso, la e;istencia del
ne;o ) siguiendo al mismo tratadista ela4ora un es5uema 5ue sirve de guDa ,ara dic6a determinaci&n,
asD7
*8U$ C$* 8? .81KMCM$

I81C8I3MB?8
a. V-dvino el
,erjuicio en 6oras del servicioW .D E *o
4. V-dvino el
,erjuicio en el lugar de servicioW .D E *o
c. V-dvino el ,erjuicio con instrumento del servicioW .D E *o

M*38?8%MB?8
d. V8l agente actu& con el deseo de ejecutar un servicioW .DE*o

e. V8l agente actu& 4ajo la im,ulsi&n del servicioW .DE*o
/< anota, luego7 X.i de la con2rontaci&n 5ue se 6aga del caso concreto con el es5uema anterior se
o4serva 5ue todas las res,uestas son negativas, nos encontrarDamos inde2ecti4lemente ante una 2alla
,ersonal clsica, e;clu)ente de a5uAlla del servicio, ,recisamente ,or lo 5ue Aste no ,uede ser
vinculado de manera alguna con la ,roducci&n del ,erjuicio. Ior el contrario, si mDnimo 6a) una
res,uesta a2irmativa, el ne;o con el servicio ,uede a,arecer, de4iAndose anotar 5ue su a,arici&n ser
ms contundente en la medida en 5ue el jue' ,ueda res,onder a2irmativamente a ms ,reguntasY.
/Del es5uema surge 5ue el ne;o en cuanto ,erce,ti4le o inteligi4le ,uede ser es,acial o tem,oral o
de am4as clases. .er de la ,rimera es,ecie cuando el 6ec6o a travAs del cual se materiali'& el
,erjuicio advino o en lugar donde Aste se ,resent& o de4Da ,resentarse o con un instrumento dado
,or la administraci&n ,ara la ejecuci&n de la la4or ,ro,ia del servicio= ser de la segunda es,ecie,
cuando adviene en 6oras del servicio.
/Iero ello no 5uiere decir 5ue siem,re 5ue el 6ec6o ocurra dentro de cual5uiera de a5uellas es,ecies
o de am4as, necesariamente se vea com,rometida la res,onsa4ilidad de la administraci&n ,ero si
resultara 5ue el @ue', en ,rimer tArmino, tendr mejores elementos de juicio ,ara in2erir 5ue e;isti&
una 2alla en el servicio. ?o contrario sucede cuando el evento da9oso del 2uncionario 6a sido cometido
2uera del m4ito es,acial o tem,oral del servicio, cuando entonces la ,rimera in2erencia del jue' ser
la de ausencia de ne;o con el servicio in2erencia, 5ue naturalmente, ,uede ser contradic6a ,or las
,rue4as 5ue se alleguen ) 5ue lo lleven (al jue') a la convicci&n de la 2alla del servicio a ,esar de 5ue
la ,resencia del ne;o en los m4itos es,aciales ) los tem,orales dentro de los cuales el 6ec6o
,erjudicial aconteciera, no se encuentre0

8ntonces, la Cor,oraci&n ,ara resolver su,uestos 2cticos en los 5ue resulta4a com,lejo identi2icar si un 6ec6o tenDa
vDnculo o no con el servicio, a,o)ado en la doctrina e;tranjera, acogi& las ,autas orientadoras contenidas en la tesis
doctoral del vietnamita Douc 1as) en su te;to intitulado Les ronti!res de la aute "ersonnelle et de la aute del
service en droit administrati rancais#.
8n este documento, se insiste, se 2ijaron una serie de criterios o4jetivos (ne;os ,erce,ti4les) ) su4jetivos (ne;os
inteligi4les) 5ue ,ermiten esta4lecer al 2uncionario judicial encargado de ju'gar la res,onsa4ilidad ,atrimonial de
las administraciones ,>4licas, determinar en 5uA escenarios se ,redica una 2alla del servicio o una 2alta ,ersonal a
cargo del agente o servidor estatal. 8n e2ecto, en esta tesis acadAmica se estructur& un sistema 4asado en la
res,uesta ,ositiva o negativa a determinados cuestionamientos relacionados con circunstancias modales de tiem,o,
lugar ) materiales, asD como racionales, en aras de ,romover un sistema a modo de guDa, de allD 5ue ,ara 5ue las
actuaciones de los 2uncionarios com,rometan el ,atrimonio de las entidades ,>4licas las mismas tienen 5ue tener
alg>n ne;o o vDnculo con el servicio ,>4lico.
-6ora 4ien, en las sentencias del 14 de junio de 2001 Consejero Ionente, 1icardo Bo)os Du5ue ) del 10 de agosto
de 2005, Consejera Ionente, #arDa 8lena %iraldo %&me', la .ala a6ond& en el anlisis del re2erido test de cone;idad,
,ara lo cual ,recis& 5ue era inde2ecti4le 5ue se res,ondiera a2irmativamente a alguna(s) de las siguientes ,reguntas7
$advino el da%o en &oras del servicio, o en el lu'ar o con instrumento del mismo() $el a'ente actu* con el deseo de
e+ecutar un servicio o ba+o su im"ulsi*n( 8s decir, no es necesario 5ue concurran todos los su,uestos, tan s&lo con
5ue se res,ondiera a2irmativamente a uno de esos interrogantes, el vDnculo con el servicio e;istirDa. -l res,ecto se
,recis& lo siguiente7
/-simismo ) ,ara tal e2ecto el Consejo de 8stado 6a acogido el test de cone;idad, de creaci&n
doctrinal, como 6erramienta >til ,ara determinar si la 2alta ,ersonal de los -gentes de la
-dministraci&n est o no ligada con la conducta del servicio. 8n desarrollo del re2erido test se
2ormulan las siguientes ,reguntas7 Vadvino el ,erjuicio en 6oras del servicio, en el lugar o con
instrumento del mismoW= Vel -gente actu& con el deseo de ejecutar un servicio o 4ajo su
im,ulsi&nW (L)
/Dic6o test de cone;idad con el servicio sirve ,ara determinar si la conducta im,utada tiene alguna
relaci&n con el servicio, esto es tiene relaci&n con el ,rimer elemento de la res,onsa4ilidad
(im,uta4ilidad de conducta). 3odo lo anterior sirve de 4ase ,ara colegir 5ue en el caso se est en
,resencia de una tD,ica 2alta ,ersonal del -gente sin ne;o de conducta alguno con el servicio ) ,or
ende sin ne;o causal jurDdico con el servicio, conclusi&n 5ue se des,rende, sin ma)or es2uer'o,
,or5ue no se ,resent& ninguna situaci&n de a5uellas en las 5ue se entiende 5ue la conducta del
-gente entra en cone;i&n con el servicio ,>4lico.
/8s asD como la .ala al retornar so4re las circunstancias de 6ec6o (de modo, tiem,o ) lugar) en las
5ue ocurri& la muerte del ,articular C-1?$. @-KM81 #8?Z* CZ1D8*-., advierte 5ue si 4ien 2ue
ocasionada ,or una ,ersona 5ue era -gente estatal resulta 5ue el 6ec6o da9oso se ,rodujo cuando
el mismo esta4a en vacaciones ) ,or lo mismo no esta4a cum,liendo la4or atinente al servicio
,>4lico o actividad relacionada con Aste, ni el instrumento con el cual 2ue ultimada la vDctima se
encontra4a 4ajo la guarda de la entidad demandada, ni ese instrumento esta4a destinado al
cum,limiento de la re2erida actuaci&n ,>4lica. -dems tal -gente no se encontra4a en 6oras de
servicio sino en 2ran5uicia, ) tam,oco actu& ,revalido de su condici&n de autoridad ,>4lica, ,ues
=
1onsejo de +stado 'ala de lo 1ontencioso >dministrativo, 'eccin 2ercera, 'entencia del
16 de septiem$re de 1<<<, 1onsejero 9onente? @icardo Aoyos ;uque
no 6a) testigos ,resAnciales del momento en 5ue @J-* C-1?$. DJNJ8 ultim& a C-1?$. @-KM81
#8?Z*. (L)0
4
Como se denota de los ,ronunciamientos ,recitados, esta Cor,oraci&n esta4leci& los lDmites entre la 2alta ,ersonal )
el ne;o con el servicio 4asada en el mencionado test de 1as) o test de cone;idad +como tam4iAn se le 6a
denominado en la juris,rudencia verncula+= en conclusi&n, ,ara 5ue las actuaciones de los 2uncionarios
com,rometan la res,onsa4ilidad de la administraci&n ,>4lica, las mismas tienen 5ue tener alg>n ne;o o vDnculo con
el servicio. 8sos ne;os o criterios 2ueron determinados, de la siguiente manera7
1) *e;os ,erce,ti4les7 es decir a5uellos 5ue son a,recia4les ,or los sentidos ) ,ueden ser constatados de 2orma
em,Drica u o4jetiva. 8stos son7 i) comisi&n del 6ec6o con un instrumento del servicio (ne;o material o instrumental),
ii) el ,erjuicio advino en 6oras del servicio del agente (ne;o tem,oral) ), iii) comisi&n del ,erjuicio en el lugar de
,restaci&n del servicio (ne;o es,acial).
2) *e;os inteligi4les7 son los 5ue 6acen ,arte de la ra'&n, no ,ueden ser em,Dricamente a,recia4les, ,ero sD ,ueden
ser advertidos a travAs del sentido com>n, las reglas de la e;,eriencia ) la sana crDtica. ?os mencionados vDnculos
son7 i) el agente actu& con el anim& o deseo de ejecutar un servicio ,ro,io de su actividad, ) ii) el agente o4r& con
im,ulsi&n ,ro,io del servicio.
3121 E/ 0erEo%o j+r&s0r+%en'&$/ 'o*0ren%&%o enre 200= 4$s$ /$ $'+$/&%$%1
8n esta segunda eta,a, se elimina ,or com,leto el criterio del ne;o instrumental, como vDnculo ,ara identi2icar
cundo las actuaciones de los 2uncionarios com,rometen la res,onsa4ilidad de la administraci&n ,>4lica.
?a juris,rudencia de esta Cor,oraci&n 6a ,recisado, al res,ecto del ne;o con el servicio, 5ue la calidad de
2uncionario 5ue ostente el autor del 6ec6o no necesariamente res,onsa4ili'a al 8stado, )a 5ue a5uAl no siem,re
act>a en ejercicio de alguna 2unci&n como agente, sino 5ue, ,uede des,renderse de su investidura ) ,roceder 4ajo
el desarrollo de una actividad ,ersonal= esta res,onsa4ilidad o vDnculo se deriva cuando el 2uncionario se
a,rovec6a de su condici&n ) a los ojos de la vDctima su com,ortamiento ,roviene de su ,oder ,>4lico.
-l res,ecto, resulta im,ortante destacar los siguientes ,ronunciamientos7
/De acuerdo con la juris,rudencia reiterada de la .ala, las actuaciones de los 2uncionarios s&lo
com,rometen el ,atrimonio de las entidades ,>4licas cuando las mismas tienen alg>n ne;o o
vDnculo con el servicio ,>4lico
5
) la sim,le calidad de 2uncionario ,>4lico 5ue ostente el autor del
8
1onsejo de +stado 'ala de lo 1ontencioso >dministrativo, 'eccin 2ercera, 'entencia del
14 de agosto de !443, 1onsejero 9onente? Maria +lena Giraldo Gmez
3
+n sentencia de !6 de septiem$re de !44!, e-p? 184=6, dijo la 'ala? "9ara determinar
cu,ndo el (ec(o tiene o no vnculo con el servicio se de$e e-aminar la situacin concreta
para esta$lecer si el funcionario actu frente a la vctima prevalido de su condicin de
autoridad pB$lica, es decir, que lo que importa e-aminar no es la intencionalidad del sujeto,
su motivacin interna sino la e-teriorizacin de su comportamiento +n otros t%rminos lo que
importa para atri$uir al +stado, por ejemplo, el (ec(o de un polica que agrede a una
persona es esta$lecer "si a los ojos de la vctima aquel comportamiento lesivo del polica
nacional apareca como derivado de un poder pB$lico, si quiera en la vertiente del
funcionamiento anormal de un servicio pB$lico0
6ec6o, o el uso de alg>n instrumento del servicio como el arma de dotaci&n, no vincula
necesariamente al 8stado, ,ues dic6o 2uncionario ,uede actuar dentro de su m4ito ,rivado
se,arado ,or com,leto de toda actividad ,>4lica.
/8n doctrina 5ue la .ala 6a acogido en reiterada juris,rudencia
H
, se se9ala 5ue ,ara 5ue la
conducta causante del da9o, des,legada ,or un agente estatal, tenga vDnculo con el servicio, se
re5uiere 5ue Asta se ,resente e;ternamente como e;,resi&n o consecuencia del 2uncionamiento del
servicio ,>4lico7
/Lno cual5uier actuaci&n da9osa de los 2uncionarios o agentes administrativos conlleva im,utaci&n
de res,onsa4ilidad a la -dministraci&n de 5uien de,enden o en la 5ue estn encuadrados. .e
re5uiere en todo caso ,ara 5ue o,ere el mecanismo de atri4uci&n a la -dministraci&n del de4er de
re,arar un da9o ,atrimonial, 5ue la actuaci&n lesiva de la ,ersona autora material de Aste ,ueda
cali2icarse como ,ro,ia del X2uncionamiento de los servicios ,>4licosY. 8s decir 5ue la conducta del
agente de la -dministraci&n ,roductora del evento da9oso su,onga una mani2estaci&n del
desem,e9o o ejercicio del cargo ,>4lico, ,resentndose e;ternamente entonces el resultado lesivo
como e;,resi&n o consecuencia del 2uncionamiento del servicio ,>4lico. /Ior tanto, la
-dministraci&n no res,onde de los da9os causados ,or la actividad estrictamente ,rivada de sus
2uncionarios ) agentes, es decir, la llevada a ca4o a4solutamente al margen de las 2unciones del
cargo ,>4lico= en una ,ala4ra, la reali'ada 2uera del servicio ,>4lico. 8n de2initiva, el 2en&meno
jurDdico de im,utaci&n de res,onsa4ilidad civil a la administraci&n no se ,roduce Xen a5uellos
su,uestos de da9os resarci4les en los 5ue el 2uncionario se ,resenta 2rente al sujeto da9ado en su
calidad de ,ersona ,rivada, des,rovisto, ,or tanto, de toda cuali2icaci&n jurDdicoE,>4lica0
!
.
Para establecer cu,ndo un &ec&o cometido "or un a'ente estatal tiene v-nculo con el servicio,
inicialmente, la .ala, en sentencia del 17 de +ulio de 1990, ex"ediente/ 0998, ormul* el si'uiente
test de cone;idad, con undamento en la doctrina extran+era/ $advino el "er+uicio en &oras del
servicio, en el lu'ar o con instrumento del mismo() $el a'ente actu* con el deseo de e+ecutar un
servicio o ba+o su im"ulsi*n(. 1n la misma "rovidencia se advirti* que /ello no 5uiere decir 5ue
siem,re 5ue el 6ec6o ocurra dentro de cual5uiera de a5uellas es,ecies o de am4as, necesariamente
se vea com,rometida la res,onsa4ilidad de la administraci&n ,ero sD resultara 5ue el @ue', en
,rimer tArmino, tendr mejores elementos de juicio ,ara in2erir 5ue e;isti& una 2alla en el servicio0.
/8n ,rovidencias ,osteriores se se9al& 5ue en las decisiones en las que se &a acudido al reerido
test !ste no conduce inexorablemente a una u otra conclusi*n, 2a que se deber,n anali3ar, en cada
caso, las circunstancias es"eciales que rodearon el &ec&o "ara "oder determinar si el da%o es
atribuible o no atribuible al demandado, a"ortando 4nicamente &ec&os indicadores en relaci*n con
la conducta im"utada 5no con el nexo de causalidad6, a "artir de los cuales 2 en armon-a con las
dem,s "ruebas se "odr, solucionar la controversia#
8
.
/Cinalmente, la .ala en ,rovidencia de 25 de 2e4rero de 2009
9
, reiter& en relaci&n con el ne;o
instrumental, 5ue la res,onsa4ilidad de la *aci&n, no se ocasiona ,or la sim,le comisi&n del 6ec6o
con un instrumento del servicio, sino 5ue dic6a res,onsa4ilidad se origina, ,rinci,almente de las
caracterDsticas de la acci&n u omisi&n 5ue desarroll& el 2uncionario res,ectivo ) ,or la cual caus& un
da9o, la cual de4e tener una relaci&n directa con el servicio ,>4lico ,restado= -l res,ecto se9al&7
6
+n este sentido ver por ejemplo sentencias 171=6. 175<6, y 171=3
7
>C;@D' + C>V>@@O MECE+@> La ampliacin de la responsabilidad patrimonial de la
administracin a los daos ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen
del servicio pblico, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, Co 64, octu$reF
diciem$re de 1<55 'e analiza en el artculo la sentencia del 2ri$unal 'upremo de +spaa del
!7 de mayo de 1<57, que concedi a los demandantes la indemnizacin por la muerte de su
(ijo ocasionada por un agente de la polica con arma de fuego reglamentaria, pero quien
disfruta$a de sus vacaciones, en aplicacin de la teora del riesgo como ttulo de
imputacin*
5
'entencia de 6 de diciem$re de !448, e-p? 348!!!==1444<81488F41
<
+-p 178!6, actor? :olvarui >rce y Otros, M9 @amiro 'aavedra :ecerra
/Crente a ello, ,recisa la .ala 5ue el ne;o con el servicio 5ue de4e ,resentar una actuaci&n ,ara
com,rometer la res,onsa4ilidad de la administraci&n ,>4lica, no se des,rende e;clusivamente del
6orario en el 5ue se encontra4a el agente estatal, ni de los im,lementos usados ,or a5uel, ni de las
2unciones 5ue tenDa asignadas en ese momento, sino ,rinci,almente de las caracterDsticas de la
acci&n u omisi&n 5ue desarroll& el 2uncionario res,ectivo ) ,or la cual caus& un da9o, 5ue de4e
tener una relaci&n directa con el servicio ,>4lico ,restado.
/8l 6orario del servicio, las 2unciones asignadas ) los instrumentos utili'ados en la ejecuci&n de las
mismas, son circunstancias 5ue ,ueden llevar al jue' al convencimiento de 5ue el 6ec6o generador
del da9o ,resent& un ne;o con el servicio, ,or5ue 2ueron determinantes en su ,roducci&n= ,ero de
ninguna 2orma, im,lican 5ue ,or su sola veri2icaci&n se de4a ,resumir la res,onsa4ilidad de la
administraci&n. 8s necesario 5ue con motivo del desarrollo de las 2unciones ,>4licas, se cause el
da9o alegado en la demanda, ,or5ue de lo contrario, se estarDa ante un caso de res,onsa4ilidad
,ersonal del agente.00
10
Como se a,recia, la ,rovidencia trascrita, rom,e con el es5uema juris,rudencial 5ue 6asta esa 2ec6a im,era4a en
materia de los lDmites entre la 2alta ,ersonal ) el ne;o con el servicio. .e a,arta de los ne;os o criterios
/,erce,ti4les0 (ne;o material, tem,oral ) es,acial) de2inidos ,or el /test de 1as) o test de cone;idad0 ,ara
determinar si las actuaciones de los 2uncionarios com,rometen o no la res,onsa4ilidad de la administraci&n ,>4lica.
8s decir, )a no es necesario 5ue se res,onda a2irmativamente a alguno de los interrogantes esta4lecidos ,or el test
mencionado, ,ara determinar el vDnculo con el servicio, ,uesto 5ue estos criterios s&lo sirven como so,orte o a)uda
adicional al jue', a contrario sensu, el criterio 2undamental ,ara esta4lecer la res,onsa4ilidad del 8stado ,or un
6ec6o cometido ,or un 2uncionario es determinar si el agente actu& con el deseo de ejecutar un servicio, es decir, se
acogi& un criterio ms su4jetivo o ,ersonal.
Ca4e resaltar el siguiente ,ronunciamiento de esta Cor,oraci&n7
[8l 6ec6o ,ersonal, desvinculado del servicio, como e;imente de res,onsa4ilidad, lo 5ue
interesa no es la motivaci&n interna del agente, sino la e;teriori'aci&n de su
com,ortamiento. @oven 6erido ,or un uni2ormado EMn2ante de #arinaE con arma de
dotaci&n, no se condena\ /Ba reiterado la .ala 5ue las actuaciones de los 2uncionarios
s&lo com,rometen el ,atrimonio de las entidades ,>4licas cuando las mismas tienen
alg>n ne;o o vDnculo con el servicio ,>4lico. ?a sim,le calidad de 2uncionario ,>4lico 5ue
ostente el autor del 6ec6o no vincula necesariamente al 8stado, ,ues dic6o 2uncionario
,uede actuar dentro de su m4ito ,rivado se,arado ,or com,leto de toda actividad
,>4lica. 8n doctrina 5ue la .ala 6a acogido en reiterada juris,rudencia, se se9ala 5ue
,ara 5ue la conducta causante del da9o, des,legada ,or un agente estatal, tenga vDnculo
con el servicio, se re5uiere 5ue Asta se ,resente e;ternamente como e;,resi&n o
consecuencia del 2uncionamiento del servicio ,>4lico0.
11
41 V$/or$'&(n 0ro7$or&$ C 'on'/+s&ones
8;aminados los medios ,ro4atorios, es necesario determinar si se encuentran los elementos ) re5uisitos necesarios
,ara 5ue se con2igure la res,onsa4ilidad ,atrimonial de la administraci&n, esto es, el da9o antijurDdico ) la
im,utaci&n.
14
1onsejo de +stado 'ala de lo 1ontencioso >dministrativo, 'eccin 2ercera, 'entencia del
14 de junio de !44<, 1onsejero 9onente? @ut( 'tella 1orrea 9alacio
11
1onsejo de +stado 'ala de lo 1ontencioso >dministrativo, 'eccin 2ercera, 'entencia del 3
de diciem$re de !443, 1onsejero 9onente? @ut( 'tella 1orrea 9alacio
8l da9o antijurDdico es el ,rinci,al elemento so4re el cual se estructura la res,onsa4ilidad ,atrimonial de la
administraci&n ,>4lica, a la lu' del artDculo 90 de la Carta IolDtica, entidad jurDdica 5ue re5uiere ,ara su
con2iguraci&n de dos elementos7 i) uno material o sustancial, 5ue re,resenta el n>cleo interior ) 5ue consiste en el
6ec6o o 2en&meno 2Dsico o material (v.gr. la ocu,aci&n material del inmue4le ,or una ,o4laci&n es,ecD2ica) ) ii) otro
2ormal 5ue ,roviene de la norma jurDdica, en nuestro caso de la dis,osici&n constitucional mencionada
12
.
De allD 5ue, el da9o antijurDdico lejos de ser un conce,to ,uramente &ntico, al im4ricarse en su estructuraci&n un
elemento 2ctico ) uno jurDdico se trans2orma ,ara convertirse en una instituci&n deontol&gica o a;iol&gica, ,ues
s&lo la lesi&n antijurDdica es resarci4le integralmente en tArminos normativos (artDculo 1H de la le) 44H de 199") ),
,or lo tanto, s&lo res,ecto de la misma es ,osi4le ,redicar consecuencias en el ordenamiento jurDdico.
8n consecuencia, el da9o antijurDdico a e2ectos de 5ue sea resarci4le, re5uiere 5ue estA ca4almente estructurado,
,or tal motivo, se torna im,rescindi4le 5ue se acrediten los siguientes as,ectos relacionados con la lesi&n o
detrimento cu)a re,araci&n se reclama7 i) de4e ser antijurDdico, esto es, 5ue la ,ersona no tenga el de4er jurDdico
de so,ortarlo= ii) 5ue sea cierto, es decir, 5ue se ,ueda a,reciar material ) jurDdicamente +5ue no se limite a una
mera conjetura+, ) 5ue su,onga una lesi&n a un derec6o, 4ien o interAs legDtimo 5ue se encuentre ,rotegido el
ordenamiento jurDdico, ) iii) 5ue sea ,ersonal, es decir, 5ue sea ,adecido ,or 5uien lo solicita, en tanto se cuente
con la legitimaci&n en la causa ,ara reclamar o de4atir el interAs 5ue se de4ate en el ,roceso, 4ien a travAs de un
derec6o 5ue le es ,ro,io o uno 5ue le deviene ,or la vDa 6ereditaria.
8n el caso sub examine, se encuentra acreditada la con2iguraci&n de un da9o antijurDdico, toda ve' 5ue de acuerdo
con el acervo ,ro4atorio, est ,ro4ado 5ue ?uis 8nri5ue -l'ate %&me' 2ue asesinado, circunstancia 5ue constitu)e
,ara los demandantes una a2ectaci&n a sus derec6os ) 4ienes jurDdicos constitucional ) legalmente ,rotegidos,
a2ectaci&n o lesi&n 5ue no esta4an en la o4ligaci&n de so,ortar, es cierta ) ,ersonal lo 5ue le da la calidad de
injusta.
Jna ve' veri2icada la e;istencia del da9o antijurDdico, corres,onde esta4lecer si se con2igura el segundo elemento
de la res,onsa4ilidad, esto es, la im,utaci&n, es decir si el da9o antijurDdico es o no atri4ui4le a la administraci&n
,>4lica.
-l res,ecto, esta Cor,oraci&n se 6a ,ronunciado de la siguiente manera7
/-6ora 4ien, en cuanto concierne a la im,utaci&n, se tiene 5ue el da9o antijurDdico ,uede
ser atri4uido a la administraci&n ,>4lica en la medida en 5ue Asta lo 6a)a ,roducido ,or
acci&n u omisi&n, ,ues, ,recisamente, en sentido genArico o lato la im,utaci&n es la
,osi4ilidad de atri4uir un resultado o 6ec6o al o4rar de un sujeto.
/8n materia del llamado ne;o causal, de4e ,recisarse una ve' ms 5ue este constitu)e un
conce,to estrictamente naturalDstico 5ue sirve de so,orte o elemento necesario a la
con2iguraci&n del da9o, otra cosa di2erente es 5ue cual5uier ti,o de anlisis de im,utaci&n,
su,one, "rima acie, un estudio en tArminos de atri4ui4ilidad material (im"utatio acti u
o4jetiva), a ,artir del cual se determina el origen de un es,ecD2ico resultado 5ue se adjudica
a un o4rar +acci&n u omisi&nE, 5ue ,odrDa inter,retarse como causalidad material, ,ero 5ue
no lo es jurDdicamente 6a4lando ,or5ue ,ertenece al conce,to o ,osi4ilidad de re2erir un
acto a la conducta 6umana, 5ue es lo 5ue se conoce como im,utaci&n.
1!
1f ;+ 1E9G', >driano "+l ;ao0, +d :osc(, :arcelona, !H edicin, 1<74, p,g 5!
/*o o4stante lo anterior, la denominada im,utaci&n jurDdica (im"utatio iure o su4jetiva)
su,one el esta4lecer el 2undamento o ra'&n de la o4ligaci&n de re,arar o indemni'ar
determinado ,erjuicio derivado de la materiali'aci&n de un da9o antijurDdico, ) allD es donde
intervienen los tDtulos de im,utaci&n 5ue corres,onden a los di2erentes sistemas de
res,onsa4ilidad 5ue tienen ca4ida tal como lo 6a dic6o la juris,rudencia en el artDculo 90 de
la Constituci&n IolDticaL0
1
-sD las cosas, antes de a4ordar el anlisis de la im,utaci&n jurDdica o el 2undamento de la res,onsa4ilidad, es
im,rescindi4le 5ue la lesi&n o a2ectaci&n antijurDdica estA radicada en ca4e'a de la entidad o del sujeto ,asivo de la
relaci&n. Jna ve' constatado lo anterior, es decir la im,utaci&n 2ctica, es ,osi4le a4ordar el anlisis so4re la
im,utaci&n jurDdica, esto es, si e;iste o no, un 2undamento normativo 5ue concrete, en el caso es,ecD2ico, la
o4ligaci&n de resarcir el da9o antijurDdico
14
.
-6ora 4ien, en materia del llamado ne;o causal, de4e ,recisarse una ve' ms 5ue este constitu)e un conce,to
estrictamente naturalDstico 5ue sirve de so,orte o elemento necesario a la con2iguraci&n del da9o, otra cosa
di2erente es 5ue cual5uier ti,o de anlisis de im,utaci&n, su,one, "rima acie, un estudio en tArminos de
atri4ui4ilidad material (im"utatio acti u o4jetiva), a ,artir del cual se determina el origen de un es,ecD2ico resultado
5ue se adjudica a un o4rar +acci&n u omisi&nE, 5ue ,odrDa inter,retarse como causalidad material, ,ero 5ue no lo
es jurDdicamente 6a4lando ,or5ue ,ertenece al conce,to o ,osi4ilidad de re2erir un acto a la conducta 6umana, 5ue
es lo 5ue se conoce como im,utaci&n.
1=
1onsejo de +stado, 'eccin 2ercera, sentencia del !6 de marzo de !44<, e-p 17<<8, M9
+nrique Gil :otero
18
>cerca de la diferencia entre el plano material y el jurdico, en este Bltimo en el cual se
desenvuelve la imputacin, la jurisprudencia del 1onsejo de +stado, de forma ilustrativa,
seal? "Co se puede, por consiguiente, a&rmar de manera simple y llana, que la sola
constatacin de la e-istencia de una aparente causa e-traa como origen o fuente material
o fenomenolgica, en relacin con los daos ocasionados a conscriptos o reclusos, es
su&ciente para que estos sean considerados como no atri$ui$les Ipor accin u omisinI a la
administracin pB$lica 'e requiere, adem,s, en estos eventos, que la entidad demandada
acredite que su actuacin no contri$uy en la produccin del dao, motivo por el cual no le
es imputa$le f,ctica o jurdicamente #o puntualizado, en la medida en que es posi$le que la
causa directa, inmediata y material del dao sea la actuacin de un tercero o de la propia
vctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relacin mediata con el servicio que esta$a
desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de
su responsa$ilidad, por cuanto tam$i%n puede serle endilga$le jurdicamente el dao
"Co quiere signi&car lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa e-traa
en sus diversas modalidades como causal e-onerativa de responsa$ilidad, slo que, como se
(a venido sealando, la acreditacin de la e-imente de$e (acerse a trav%s de la
demostracin de que, en estos precisos eventos, le resulta$a a la entidad demandada
a$solutamente imprevisi$le e irresisti$le 'in em$argo, la culpa e-clusiva de la vctima o el
(ec(o de un tercero, por regla general, tal y como lo (a aceptado la doctrina autorizada
so$re la materia, no requieren para su con&guracin que se prue$e su imprevisi$ilidad e
irresisti$ilidad0 1onsejo de +stado, 'eccin 2ercera, sentencia del 13 de octu$re de !445,
e-p 15356, M9 +nrique Gil :otero
*o o4stante lo anterior, la denominada im,utaci&n jurDdica (im"utatio iure o su4jetiva) su,one el esta4lecer el
2undamento o ra'&n de la o4ligaci&n de re,arar o indemni'ar determinado ,erjuicio derivado de la materiali'aci&n
de un da9o antijurDdico, ) allD es donde intervienen los tDtulos de im,utaci&n 5ue corres,onden a los di2erentes
sistemas de res,onsa4ilidad 5ue tienen ca4ida tal como lo 6a dic6o la juris,rudencia en el artDculo 90 de la
Constituci&n IolDtica
15
.
.i la ciencia jurDdica ,arte del su,uesto de atri4uir o endilgar las consecuencias jurDdicas de un resultado (sanci&n E
res,onsa4ilidad), ,revia la constataci&n de 5ue una trasgresi&n se enmarca en una es,ecD2ica ,ro,osici&n
normativa, es evidente 5ue el ne;o causal ,or sD mismo deviene en insu2iciente ,ara solucionar el ,ro4lema de la
atri4uci&n de resultados, tal ) como desde 6ace varios a9os se viene demostrando ,or el derec6o ,enal, lo 5ue 6a
conllevado a 5ue se desec6e el ,rinci,io de causalidad a e2ectos de im,utar un 6ec6o, ,ara dar a,licaci&n a una
serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. el incremento del riesgo ,ermitido, la ,osici&n de garante, el
,rinci,io de con2ian'a, la ,ro6i4ici&n de regreso, etc.) dirigidos a esta4lecer cundo determinado resultado es
im,uta4le a un sujeto. ?o anterior, como 5uiera 5ue es ,osi4le 5ue un determinado suceso tenga origen material en
una es,ecD2ica conducta (causa material), ,ero las consecuencias del mismo sean atri4uidas a un tercero (v.gr. la
res,onsa4ilidad ,or el 6ec6o de las cosas, o ,or el 6ec6o de otro= la ,osici&n de garante)
1H
.
8n otros tArminos, la causalidad +) sus di2erentes teorDas naturalDsticas+ ,uede ser em,leada ,ara determinar
,ro4a4lemente cul es el origen de un 6ec6o o resultado en el mundo e;terior, esto es, en el cam,o de las le)es
,ro,ias de la naturale'a o del ser. 7 contrario sensu, la im,utaci&n surge de la atri4uci&n de un resultado en ca4e'a
de un determinado sujeto= ,arte del 6ec6o de la sanci&n originada en el incum,limiento normativo a un ,rece,to de
conducta, es decir, del de4er ser.
-sD las cosas, en el caso concreto la ,ro4lemtica im,lica determinar si el da9o es im,uta4le a la administraci&n
,>4lica, ,ara lo cual es necesario esta4lecer si en la materiali'aci&n de a5uAl e;isti& o no un ne;o con el servicio
,>4lico o, si ,or el contrario, el suceso tuvo su origen en la cul,a ,ersonal del agente estatal lo 5ue con2igurarDa la
ausencia de im,utaci&n ,or el 6ec6o de un tercero. Ior lo tanto, se re5uiere del estudio de las circunstancias de
tiem,o, modo ) lugar 5ue rodearon los 6ec6os asD como la e;istencia de los vDnculos instrumentales, tem,orales,
es,acial e intelectual.
8n ese orden de ideas, de con2ormidad con el artDculo 1!! del C&digo de Irocedimiento Civil, incum4e a las ,artes
,ro4ar el su,uesto de 6ec6o de las normas 5ue consagran el e2ecto jurDdico 5ue ellas ,ersiguen, es decir, la ,arte
tiene la carga de ,ro4ar los 6ec6os 5ue alega en el ,roceso, salvo las e;ce,ciones esta4lecidas ,or la le) ) la
juris,rudencia, como5uiera 5ue esta es una regla de conducta ,ara las ,artes ) una regla de juicio ,ara el jue' 5ue
le indica 5ue de4e 2allar contra 5uien de4Da ,ro4ar ) no ,ro4&. ?a .ecci&n 3ercera, so4re la carga de la ,rue4a, 6a
esta4lecido7
/8s un ,rinci,io de derec6o ,ro4atorio 5ue ,ara lograr 5ue el jue' dirima una controversia
a,licando las normas de derec6o 5ue ,recisamente 6an de resta4lecer el e5uili4rio violado, es
13
1onsejo de +stado, 'eccin 2ercera, sentencia de julio 1! de 1<<=, e-pediente 76!!, M9
1arlos :etancur Jaramillo
16
En la responsabilidad del Estado la imputacin no se identifca con la
causalidad material, pues la atribucin de la responsabilidad puede darse tambin
en razn de criterios normativos o jurdicos0 )'e resalta* 'entencia proferida por la
'eccin 2ercera del 1onsejo de +stado, de !1 de fe$rero de !44! e-pediente 18!13, M9
@icardo Aoyos ;uque
necesario demostrar en 2orma ,lena los actos o 6ec6os jurDdicos de donde ,roceda el derec6o, o
na'ca la o4ligaci&n invocada. -sD, si el interesado en dar la ,rue4a de los 6ec6os 4sicos de la
,retensi&n no lo 6ace o la da im,er2ectamente o descuidada, el resultado le ser 2or'osamente
adverso.
/3oda resoluci&n en materia contenciosa administrativa de4e 2undarse en los 6ec6os de la
demanda ) en las e;ce,ciones ) descargos de la administraci&n, si la e;istencia ) verdad de unos
) otros a,arecen evidenciados de manera satis2actoria, seg>n la le), ,or alguno o algunos de los
medios ,ro4atorios com,ati4les con la clase de controversia de4atida.
/*inguna de las ,artes go'a en el ,roceso colom4iano del ,rivilegio es,ecial de 5ue se tengan ,or
ciertos los 6ec6os sim,lemente enunciados en su escrito, sino 5ue cada una de Astas de4er
acreditar sus ,ro,ias aseveraciones.
/?o enunciado atrs no es ms 5ue la traducci&n de ,rinci,io de la carga de la ,rue4a= ,rinci,io
5ue est contenido en el artDculo 1!! del C&digo de Irocedimiento Civil ) 5ue no es ms 5ue la
concreci&n o sDntesis de la doctrina ela4orada ,or los ,rocesalistas a este res,ecto. -sD, de
acuerdo con el aludido te;to ]incum4e a las ,artes ,ro4ar el su,uesto de 6ec6o de las normas
5ue consagran el e2ecto jurDdico 5ue ellos ,ersiguen].
1!
8n el caso concreto, se acredit& el da9o antijurDdico, esto es, la muerte del se9or -l'ate %&me', asimismo, del
acervo ,ro4atorio 5ue integra el ,roceso, tam4iAn es ,osi4le atri4uir el da9o en ca4e'a de la entidad demandada,
toda ve' 5ue se encuentra demostrado 5ue el se9or Jsuga Jsuga, al momento de cometer el 6ec6o era miem4ro
activo del D-., ) si 4ien, no se encontra4a en 6oras del servicio, sD ,orta4a un arma de dotaci&n o2icial, con
autori'aci&n de la entidad, instrumento con el cual cometi& el 6omicidio ), ,or lo tanto, el 6ec6o o circunstancia
necesariamente vincula al 8stado.
8n lo 5ue concierne a la cul,a ,ersonal del agente 5ue 2ue alegada ,or la demandada, se tiene 5ue ,ese a 5ue el agente
se encontra4a de 2ran5uicia, ,orta4a arma de dotaci&n o2icial la cual utili'& ,ara cometer el 6ec6o, este ne;o
instrumental vincula a la administraci&n ,>4lica, ,uesto 5ue 5ue el D-., al ,ermitirle a sus 2uncionarios el ,orte de
armas en momentos en 5ue no se encuentren ,restando el servicio, se genera un ne;o o vDnculo con este >ltimo.
De modo 5ue, la .ala insiste en esta ocasi&n en la necesidad de retomar el ,rimer criterio juris,rudencial
desarrollado, es decir, la necesidad de em,lear el test de cone;idad +e;,uesto ,or Douc 1as)+ toda ve' 5ue se
trata de un sistema 5ue garanti'a de manera o4jetiva la e;istencia o no de circunstancias modales 5ue ,ermiten
determinar si el da9o deviene im,uta4le o no a la administraci&n ,>4lica.
8n otros tArminos, el test de cone;idad ,ermite al jue' contar con una serie de 6erramientas o instrumentos 5ue
2acilitan determinar si e;isten o no elementos o circunstancias de tiem,o, modo ) lugar 5ue tornen im,uta4le el
da9o antijurDdico al 8stado.
8n e2ecto, el sistema del test de cone;idad ,ermite resolver con ma)or 2acilidad casos di2Dciles como el anali'ado,
esto es, escenarios en los 5ue si 4ien, la vDctima al momento del 6ec6o no identi2ica al 8stado o al servicio ,>4lico,
este >ltimo sD agrega una condici&n im,rescindi4le ,ara la ,roducci&n del da9o como5uiera 5ue son sus elementos o
instrumentos +so4re los cuales de4e ejercer un control adecuado+ los 5ue ,roducen la consecuencia negativa (v.gr.
la muerte).
8n esa ,ers,ectiva, el criterio su4jetivo o 2inalDstico 6a llevado a trasladar una "robatio diab*lica, en ca4e'a de los
demandantes, ,uesto 5ue ante la ausencia de un sistema de ,resunci&n (test de cone;idad), es im,erativo 5ue se
17
1onsejo de +stado 'ala de lo 1ontencioso >dministrativo, 'eccin 2ercera, 'entencia del 8
de septiem$re de 1<58, 1onsejero 9onente? 1arlos :etancur Jaramillo
acredite 5ue el /m&vil0 o la /causa0 del com,ortamiento del agente esta4a vinculado con el servicio ,>4lico o las
2unciones asignadas a su cargo.
Como se advierte, el sistema su4jetivo im,lica ) 2ija un sistema ,ro4atorio de la ms alta e;igencia, )a 5ue ,ara la
demostraci&n del ne;o con el servicio es im,erativo 5ue se acredite el nimo, la intenci&n o la 2inalidad 5ue tuvo el
agente estatal al momento de causaci&n del da9o, con el o4jetivo de esta4lecer si los motivos 2ueron ,ersonales o,
si ,or el contrario, se relacionaron con la ,restaci&n del servicio ,>4lico.
8n esa ,ers,ectiva, el sistema su4jetivo aleja ,or com,leto del ra'onamiento judicial las circunstancias modales del
6ec6o, ,ara reducir el anlisis a la voluntad del victimario.
Ior consiguiente, 4ajo la Agida de esa tesis 6a4rDa 5ue concluir 5ue 6ec6os o su,uestos como el caso sub examine,
son 2altas o cul,as ,ersonales del agente sin ning>n ti,o de ne;o o vDnculo con el servicio, ,ues no se demostr&
dentro del ,lenario 5ue el o4jetivo de a5uAl se relaciona4a con la ,restaci&n del servicio= a contrario sensu, se
esta4leci& 5ue el agente ,rodujo el da9o mientras le reclama4a a la vDctima el 6ec6o de 6a4erse negado a
trans,ortarla en su ve6Dculo de servicio ,>4lico.
8n esa lDnea de ,ensamiento, se im,ondrDa la negativa de las s>,licas de la demanda= no o4stante, en esta ocasi&n
la .ala, se itera, se a,arta del criterio su4jetivo ,ara, en su lugar, ado,tar el sistema o4jetivo estructurado so4re la
4ase del test de 1as) (cone;idad), lo 5ue no 5uiere signi2icar 5ue el 8stado va)a a ser condenado en todos los
su,uestos en 5ue el da9o se ,rodu'ca con elementos, instrumentos, o en el lugar del servicio, s&lo 5ue entre ms
criterios ,erce,ti4les o inteligi4les se esta4le'can, se ,resumir 5ue el mismo le es im,uta4le ), ,or lo tanto, le
corres,onder a la administraci&n ,>4lica desvirtuar esa in2erencia, ,ara lo cual tendr 5ue ,ro4ar 5ue, con
inde,endencia de los ne;os e;istentes, la lesi&n se ,rodujo dentro del m4ito ,ersonal del agente, asD como su
diligencia ) cuidado, en los tArminos del artDculo 1H04 del C&digo Civil.
8n otros tArminos, la .ala em,lear el test de cone;idad no ,ara determinar +de manera ine;ora4le+ si el da9o
antijurDdico es im,uta4le a la entidad demandada, sino ,ara a ,artir del mismo construir una ,resunci&n judicial o
de 6om4re ("raesum"tio &ominis) de la 5ue se des,rende 5ue entre ms ne;os e;istan, ms 2uerte ser la relaci&n
entre el da9o ) el servicio ,>4lico, reiterando 5ue el vDnculo o criterio ms 2uerte es el instrumental, )a 5ue su,one
5ue el da9o se ,rodujo con elementos o instrumentos del servicio, ,ara lo cual se im,one una carga ,ro4atoria ms
e;igente en ca4e'a del 8stado al momento de ,retender la e;oneraci&n de res,onsa4ilidad.
-l descender al caso concreto, es im,ortante ,recisar 5ue se encuentra esta4lecido lo siguiente7
i) 8l agente del D-., de manera irregular, se encontra4a descansando o en 2ran5uicia ,or un acuerdo interno entre
los agentes, lo cual no 5ued& com,letamente esta4lecido en el ,lenario, lo 5ue constitu)e una 2alla del servicio, en
cuanto se determin& un incum,limiento al de4er o4ligacional a cargo del 8stado, asD como una tD,ica cul,a in
vi'ilando.
ii) De otra ,arte, el agente del D-. 2ue identi2icado como un servidor ,>4lico, asD 5ue con inde,endencia del 6ec6o
de 5ue no se encontrara uni2ormado, las ,ersonas vDctimas de la agresi&n del 2uncionario 2ueron contestes en
a2irmar 5ue a5uAl esta4a en actitud ,endenciera, 6a4Da a,untado su arma de dotaci&n o2icial contra varios
transe>ntes, ) termin& descerrajndola contra la 6umanidad del se9or ?uis 8nri5ue -l'ate %&me' ,or un motivo
2>til o 4aladD como 2ue el negarse a tras,ortarlo en su automotor de servicio ,>4lico.
iii) 8l da9o 2ue ,roducido con un arma de dotaci&n o2icial, esto es, el rev&lver ??-#- #$D8?$ C-..MD< *o.
M#5H42D cali4re " largo, ca9&n 4 ,ulgadas, 5ue 6acDa ,arte de los inventarios del D-. ) esta4a asignado a la
.eccional -ntio5uia.
.o4re el ,articular, resulta im,ortante trasuntar el im,ortante ,ensamiento de 1as) en los siguientes tArminos7
/1^ E 8l instrumento es tomado a5uD en el sentido de cosa cor,oral, material. 8l tDtulo o la calidad,
aun5ue ellos sean tam4iAn medios 5ue ,ermiten al agente cometer 6ec6os ,erjudiciales, se
e;clu)en de esta denominaci&n.
/2^ E .e trata de un instrumento del servicio, ,ues es >nicamente cuesti&n del vDnculo del
servicio. ?o 5ue e;clu)e todo lo 5ue ,ertenece a tDtulo ,rivado a los agentes= los instrumentos del
agente no nos interesan sino en la ,ers,ectiva de un estudio del vDnculo con este >ltimo.
/^ E 8l instrumento considerado de4e ser a5uel 5ue est en contacto directo con el da9oL0
iv) De modo 5ue, si 4ien, no todo da9o irrogado con un elemento del servicio (v.gr. ve6Dculo, arma de dotaci&n
o2icial, etc.) es im,uta4le a la administraci&n ,>4lica, lo cierto es 5ue en cada caso concreto de4ern anali'arse las
circunstancias de tiem,o, modo ) lugar, ,ara determinar si es ,roducto de una 2alta ,ersonal o, si ,or el contrario,
deviene atri4ui4le al 8stado.
8n el caso sub examine, resulta incontroverti4le 5ue e;isti& una 2alla del servicio im,uta4le a la administraci&n
,>4lica, toda ve' 5ue se ,ermiti& sin ning>n ti,o de control 5ue los agentes modi2icaran internamente los turnos ),
,or lo tanto, tuvieran un acceso a4ierto a las armas de dotaci&n o2icial, sin su,ervisi&n adecuada.
Ior consiguiente, el ne;o instrumental de4e seguir constitu)endo un eje central ) determinante ,ara estructurar la
2alla del servicio, como5uiera 5ue se es,era 5ue el manejo 5ue se le da a los elementos e instrumentos ,ara el
cum,limiento del servicio sea el adecuado, resultando a todas luces censura4le ) ,aradigmtico el 6ec6o de 5ue
sean las armas o los ve6Dculos o2iciales +4ienes dirigidos al cum,limiento de 2ines esenciales del 8stado, como la
,rotecci&n de los ciudadanos ) la seguridad del orden ,>4lico+ los 5ue terminen volviAndose contra la ,o4laci&n ) le
,rodu'can da9os tan incom,rensi4les ) e;ecra4les como la muerte del ciudadano ?uis 8rnesto -l'ate.
-sD las cosas, se revocar la decisi&n a,elada ,ara, en su lugar, acceder a las s>,licas de la demanda.
41 L&D+&%$'&(n %e 0erj+&'&os
?os demandantes reclamaron, dentro del contenido de la demanda, los siguientes gru,os de ,erjuicios7
4.1. 8orales/ con2orme a lo e;,resado en sentencia del seis de se,tiem4re de 2001, esta .ala 6a a4andonado el
criterio seg>n el cual se considera4a ,rocedente la a,licaci&n anal&gica del artDculo 10H del C&digo Ienal de 19"0,
,ara esta4lecer el valor de la condena ,or conce,to de ,erjuicio moral= se 6a considerado 5ue la valoraci&n de dic6o
,erjuicio de4e ser 6ec6a ,or el ju'gador en cada caso seg>n su ,rudente juicio, ) se 6a sugerido la im,osici&n de
condenas ,or la suma de dinero e5uivalente a cien salarios mDnimos legales mensuales, en los eventos en 5ue a5uAl
se ,resente en su ma)or grado
1"
.
18
1onsejo de +stado, 'eccin 2ercera, sentencia del 6 de septiem$re de !441, e-pediente
1=!=!F13686
8n el ,resente caso, se decretarn ,erjuicios morales tasados en salarios mDnimos mensuales vigentes ,ara los
siguientes demandantes7 #arta $liva %&me' (uluaga, <uliet6 Cristina, :ilmar -le;ander, ) :illiam David -l'ate
%&me'= -ntonio @osA -l'ate (uluaga, %a4riel -l'ate %&me', Belda -l'ate %&me', Berta Ca4iola -l'ate %&me',
#arta -l'ate %&me', ) ?ucDa (uluaga -l'ate, en atenci&n a 5ue de 2olios 10 a 22 del e;,ediente, o4ran los registros
civiles 5ue dan cuenta de la relaci&n de ,arentesco 5ue los vincula.
-6ora 4ien, con la sim,le acreditaci&n del matrimonio +o en su de2ecto de la uni&n marital+, asD como con los
registros civiles de nacimiento de los 6ijos, se ,resume 5ue tanto la c&n)uge, los 6ijos, ,adres ) 6ermanos del
occiso ,adecieron un detrimento del orden moral. 8n e2ecto, la sim,le acreditaci&n del ,arentesco, ,ara los eventos
de ,erjuicios morales reclamados ,or a4uelos, ,adres, 6ijos, 6ermanos ) nietos cuando alguno de estos 6a)a
muerto o su2rido una lesi&n (grave o leve), a ,artir del contenido del artDculo 42 de la Carta IolDtica
19
, de4e
,resumirse de 6ec6o, 5ue el ,eticionario 6a ,adecido ) su2rido el ,erjuicio solicitado.
-sD las cosas, como en el sub +udice se ,resenta el ,erjuicio en su ma)or magnitud, 6a4r lugar a reconocer a tDtulo
de da9o moral, las sumas de dinero esta4lecidas en el cuadro se9alado a continuaci&n, ,ara cada uno de los
demandantes7

#arta $liva %&me' (uluaga (c&n)uge) 100 .##?K
<uliet6 Cristina -l'ate %&me' (6ijo) 100 .##?K
:ilmar -le;ander -l'ate %&me'(6ijo) 100 .##?K
:illiam David -l'ate Berm>de' (6ijo) 100 .##?K
-ntonio @osA -l'ate (uluaga (,adre) 100 .##?K
%a4riel -l'ate %&me' (6ermano) 50 .##?K
Belda -l'ate %&me' (6ermana) 50 .##?K
Berta Ca4iola -l'ate %&me' (6ermana) 50 .##?K
#arta -l'ate %&me' (6ermana) 50 .##?K
?ucDa (uluaga -l'ate (6ermana de crian'a) 50 .##?K
-6ora 4ien, en relaci&n con la se9ora ?ucDa (uluaga -l'ate, 5uien invoca la condici&n de 6ermana de crian'a del
occiso, dado 5ue res,ecto de ella no se genera la ,resunci&n de su2rimiento 5ue se des,rende ,ara los ,arientes
ms cercanos, o4ran los testimonios de Zlvaro @osA %&me' 1amDre', Bilde4rando de @es>s %&me' 1amDre', )
%ildardo de @es>s Bo)os .ala'ar, 5uienes dan cuenta de su relaci&n 2raterna.
De modo 5ue, en el asunto sub examine, resulta incuestiona4le 5ue e;isten diversos instrumentos ,ro4atorios 5ue
conducen de manera inde2ecti4le e ine;ora4le a tener como vDctima a ?ucDa (uluaga -l'ate= lo anterior, en ra'&n a
5ue de los testimonios ,racticados +5ue no 2ueron cuestionados, controvertidos o tac6ados ,or la demandada+ se
tiene ,or esta4lecida la a2licci&n ) el su2rimiento ,adecido ,or ella con la muerte de su 6ermano de crian'a, con
5uien e;istDan vDnculos de solidaridad ) 2raternidad, ,or lo 5ue se deduce la e;istencia sentimientos de 2amiliaridad
entre am4os, lo 5ue, a su ve', ,ermite in2erir el su2rimiento o dolor moral.
?a 2amilia en la Constituci&n IolDtica de 1991, lejos de ser una instituci&n esta4lecida ,or la'os consanguDneos est
de2inida a ,artir de los ,rinci,io de solidaridad, igualdad ) res,eto. De manera 5ue, la 2amilia como n>cleo esencial
de la sociedad de4e ser ,rotegida ,or el 8stado en su con2ormaci&n ) en la ,rotecci&n de los derec6os de las
19
"#a familia es el nBcleo fundamental de la sociedad 'e constituye por vnculos naturales o
jurdicos, por la decisin li$re de un (om$re y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsa$le de conformarla
"+l +stado y la sociedad garantizar,n la proteccin integral de la familia #a ley podr,
determinar el patrimonio familiar inaliena$le e inem$arga$le #a (onra, la dignidad y la
intimidad de la familia son inviola$les
")/*0
,ersonas 5ue la integran.
Ior consiguiente, la noci&n de 2amilia en la modernidad 6a su2rido un cam4io de ,aradigma ,ara a4andonar su
e;istencia ) 2undamentaci&n en la relaci&n 4iol&gica ) genAtica, ,ara a,o)arse en el a,o)o mutuo ) en el conce,to
de amor.
8n e2ecto, desde la antigua %recia se ejerci& una clara distinci&n o clasi2icaci&n del /amor0 como sentimiento
6umano. Iara esos e2ectos, se indic& 5ue la ,rimera mani2estaci&n de a5uAl consistDa en el denominado /eros0 o la
,asi&n, la segunda, en el /"&ili0 o el cari9o ) el tercero el /,'a"e0 o el amor ms ,ro2undo (incondicional +
religioso).
-6ora 4ien, el estudio de la 6istoria de la 2amilia comien'a en 1"H1 con /8l derec6o materno0 de @o6ann @a_o4
Bac6o2en, en el 5ue el autor ,lantea la siguiente tesis7 i) en los tiem,os ,rimitivos los seres 6umanos vivieron en
,romiscuidad se;ual, a la 5ue el autor le asigna el nom4re de /6eterismo0, ii) tales relaciones e;cluDan la ,osi4ilidad
de esta4lecer con certe'a la ,aternidad, ,or lo 5ue la 2iliaci&n s&lo ,odDa determinarse ,or la vDa materna, iii) como
consecuencia de este 6ec6o, las mujeres como madres ) como >nicas ,rogenitoras conocidas de la joven
generaci&n, go'a4an de un gran a,recio ) res,eto, 5ue llega4a +seg>n lo ,recisa el autor+ 6asta el dominio
2emenino a4soluto, o sea la ginecocracia, iv) el ,aso a la monogamia, en la 5ue la mujer /,ertenece0 a un solo
6om4re, encerra4a la trasgresi&n de una anti5uDsima le) religiosa, vulneraci&n 5ue de4Da ser castigada o cu)a
tolerancia se resarcDa con la ,osesi&n de la mujer ,or otros, durante determinado tiem,o
20
.
8l ,aso del 6eterismo a la monogamia se ,roduce en los griegos, a ,artir del re2lejo religioso en la conciencia de los
6a4itantes, lo 5ue desencaden& cam4ios 6ist&ricos en la situaci&n social recD,roca del 6om4re ) de la mujer.
Mnclusive, seg>n lo ,one de ,resente Bac6o2en en la literatura griega se 6allan evidencias de a5uel estadio inicial de
,romiscuidad se;ual, en el 5ue no solamente el 6om4re mantenDa relaciones se;uales con mujeres sino con varios
6om4res, sin 2altar ,or ello a los 64itos sociales ,reesta4lecidos.
Con ,osterioridad, el te&rico @o6n Cerguson #acE?ennan (1"H5) clasi2ica las vinculaciones entre ,ersonas en dos
ti,os7 i) e;&gamas, es decir a5uellas en las 5ue los 6om4res de la tri4u ad5uirDan mujeres, tomndolas ,or la
2uer'a en dominios e;teriores, ,ara luego incor,orarlas al gru,o, ii) end&genas, en las 5ue los 6om4res se
encontra4an o4ligados a tomar mujeres del seno de su mismo gru,o
21
.
De otra ,arte, #ac ?ennan reconoci& tres 2ormas de matrimonio7 i) la ,oligamia (rAgimen 2amiliar en 5ue se
,ermite al var&n tener ,luralidad de es,osas), ii) la ,oliandria (estado de la mujer casada simultneamente con dos
o ms 6om4res), ) iii) la monogamia.
8n 1"!1 a,arece en el conte;to el doctrinante ?e`is B. #organ, con su li4ro /?a sociedad antigua0, te;to en el 5ue
desarroll& varias clasi2icaciones de la 2amilia. ?a ,rimera se re2iere a la indisolu4ilidad7 i) 2amilia ,atriarcal7 en la
5ue los 6ijos ) descendientes no salen de la casa ,aterna ) 2orma una sola uni&n, ii) 2amilia de estir,e7 a5uella en
la 5ue salen todos los 6ijos, e;ce,to el ,rimogAnito 5ue ,er,et>a la sociedad 2amilia, ) iii) inesta4le7 en la 5ue se
se,aran todos los 6ijos de la casa ,aterna ,ara dar origen a nuevas 2amilias. ?a segunda, tiene 5ue ver con el grado
20
1f V+@>2 2ornell, @icardo "Aistoria de la civilizacin0, +d 'opena, :arcelona, 1<66, p,g
!6!, y @O'+##K, Mara "3444 aos de (istoria0, +d 'opena, :arcelona, 1<66, p,g !57
DCG+#', Lederico "+l origen de la familia, la propiedad privada y el estado0, +d 9rogreso,
MoscB, p,g 164
21
G$idem
de evoluci&n de la instituci&n7 i) 2amilia consanguDnea7 2undada en el matrimonio de 6ermanos con 6ermanas, ii)
2amilia ,unalua7 estructurada en el matrimonio de varios 6ermanos con las es,osas de los otros, en gru,o, ) de
varias 6ermanas con los es,osos de las otras en gru,o, iii) la 2amilia sindismica7 2undada en el a,areo de un var&n
) una mujer, 4ajo la 2orma de matrimonio, ,ero sin co6a4itaci&n e;clusiva= a,arece entonces el germen de la
2amilia monogmica, iv) la 2amilia ,atriarcal7 2undada en el matrimonio de un 6om4re con una mujer, con
co6a4itaci&n e;clusiva, constitu)endo este >ltimo el elemento esencial de la instituci&n
22
.
Como se a,recia, la monogamia 2ue un gran ,rogreso 6ist&rico, ,ero al mismo tiem,o inaugura, junto con la
esclavitud, ) las ri5ue'as ,rivadas, a5uella A,oca 5ue dura 6asta nuestros dDas ) en la cual cada ,rogreso es al
mismo tiem,o un regreso relativo, ) el 4ienestar ) desarrollo de unos, se logra a travAs de las e;,ensas, el dolor )
la re,resi&n de otros. ?a monogamia ) el matrimonio tradicional es la 2orma celular de la /su,uesta sociedad
civili'ada0, en la cual se ,uede estudiar la naturale'a de las contradicciones ) de los antagonismos 5ue alcan'an su
,leno desarrollo en la sociedad.
-sD las cosas, 6a) tres 2ormas ,rinci,ales de matrimonio 5ue corres,onden, de manera a,ro;imada, a tres estadios
2undamentales de la evoluci&n 6umana7 al salvajismo corres,onde el matrimonio ,or gru,os= a la 4ar4arie el
matrimonio sindismico= a la civili'aci&n la monogamia, con sus com,lementos, el adulterio ) la ,rostituci&n. 8ntre
el matrimonio sindismico ) la monogamia se intercalan, en el estado anterior de la 4ar4arie, la sujeci&n de las
mujeres esclavas a los 6om4res ) la ,oligamia.
De modo 5ue, aun5ue la 2amilia se 6a)a iniciado como un 2en&meno 4iol&gico, como unidad re,roductora de los
,rimates, 6a venido a ser un 2en&meno social, algo ms cercano a unidades de cola4oraci&n, coo,eraci&n, a,o)o, )
2raternidad, es decir, ms como una orden monstica o un gremio de artesanos, 5ue a su ,ro,io antecesor remoto.
8ntonces, aun5ue los 2actores 4iol&gicos 5ue dan origen a la 2amilia ,ersisten en su 2uncionamiento, su in2luencia
so4re las 2amilias como instituciones sociales estn a la ,ar con las 5ue ,udiera tener determinadas categorDas de
se;os o edades so4re los estatus ) 2unciones 5ue se asignen a los miem4ros de esas categorDas.
Ior consiguiente, el triun2o del cristianismo en el ocaso romano ) el ,redominio de la iglesia durante la edad media,
trajeron como consecuencia una 2amilia de ti,o ,atriarcal semejante al clsico modelo romano ,ero
trans2ormndola sustancialmente en varios as,ectos, )a 5ue volvi& sacramental e indisolu4le una instituci&n 5ue
,or diversas causas tiende a ser dinmica ) varia4le (v.gr. la inde,endencia de los 6ijos, el divorcio, la viude', etc.).

De este modo, la 2amilia su2re una redelimitaci&n en la Constituci&n IolDtica de 1991, ,ara dar cam,o o ca4ida a
nuevas 2ormas 5ue las tradicionalmente ace,tadas ,or el derec6o civil. .o4re el ,articular, resultan ilustrativas las
,ala4ras del reconocido ,ro2esor Ciro -ngarita Bar&n7
/Ior5ue en la Constituci&n de 1991, ms claramente 5ue en el C&digo Civil, la 2amilia no es un
,roducto necesariamente surgido de mani2estaciones a2ectivas. 8s un ,roducto ) es una
instituci&n en donde est clara una visi&n de solidaridad entre seres 6umanos ) una visi&n de
solidaridad 5ue ad5uiere todo su sentido, so4re todo 2rente a los ni9os, ,or5ue los ni9os tienen el
derec6o 2undamental ) ,revalente a tener una 2amilia. 3ienen ese derec6o 2undamental )
,revalente ,or encima de las co)unturas en los a2ectos de sus ,adresL -5uD viene a ,onerse de
,resente, como la conce,ci&n de 2amilia de la Constituci&n de 1991, es una conce,ci&n solidarista
+ no individualista+. *o de,ende del Dntimo 5uerer del marido ) mujer o, de 6om4re ) mujer.
De,ende de lo 5ue e;ija esa realidad social de la 2amilia. ?os con2lictos son im,ortantes,
muestran desacuerdos, mal2ormaciones, a veces 6asta ,atologDas, ,ero no son los lDmites a la
e;istencia de esa unidad 2amiliar.0
2
22
G$idem
De otra ,arte, la .ala 6a ra'onado a ortiori ,ara denegar ,erjuicios morales a 2avor de ,adres 4iol&gicos 5uienes
lejos de ,ro,orcionar a2ecto, cari9o ) solidaridad ,ara con sus 6ijos, ven en la ,roducci&n del da9o una 2uente de
recursos econ&micos a 2avor de su ,atrimonio. 8n e2ecto, en sentencia del 4 de diciem4re de 200!, esta .ecci&n
,untuali'&7
/-6ora 4ien, en relaci&n con el su,uesto da9o ,adecido ,or el se9or @orge 8nri5ue %alicia
Barragn E,adre del menor lesionado+, ,ara la .ala, del acervo ,ro4atorio, se des,renden una
serie de indicios 5ue llevan a concluir 5ue a5uAl no veDa en 2orma alguna en el sostenimiento
econ&mico ) a2ectivo re5uerido ,or el ni9o= lo anterior, como 5uiera 5ue s&lo mostr& interAs en el
reconocimiento de su ,aternidad, una ve' avi'or& la ,osi4ilidad de demandar el reconocimiento
ante esta jurisdicci&n de una serie de ,erjuicios eventualmente a Al causados, toda ve' 5ue a
,artir de su conducta ,rocesal, no ,udo ,adecer un detrimento o a2licci&n de rango a2ectivo
2rente a su 6ijo, como 5uiera 5ue del acervo ,ro4atorio se des,rende con meridiana claridad 5ue
nunca vel& ,or la su4sistencia de a5uAl antes de 5ue ocurriera el desa2ortunado 6ec6o= de allD
5ue se 6a enervado la ,resunci&n res,ecto a los ,erjuicios morales su2ridos ,or el ,adre.
/?a sola condici&n 4iol&gica de ,adre, no legitima ni 6a4ilita ,ara valerse de un da9o 5ue su2re el
6ijo, a e2ectos de sacar ,rovec6o de la tragedia del mismo, ,roceder asD, cuando no se 6a
cum,lido con los de4eres ) o4ligaciones in6erentes a la condici&n ,aterna, no s&lo es censura4le,
sino 5ue de contera signi2ica utili'ar como medio al 6ijo, cuando Aste como ,ersona, es un 2in en
sD mismo en tArminos Qantianos (Cundamentaci&n de la #eta2Dsica de las Costum4res). 8n 2in,
,ara la .ala resulta acreditado a ,lenitud 5ue 2rente al ,adre del menor no o,era la ,resunci&n de
,erjuicios morales, en su 2avor, ,or el contrario, la ,rue4a evidencia la or2andad econ&mica,
es,iritual ) a2ectiva en 5ue mantuvo a su 6ijo, es ,or ello 5ue ni jurDdica ni moralmente, su2ri&
,erjuicio alguno, ,or las graves lesiones del in2ante.0
24

8n Colom4ia, la Corte Constitucional 6a ace,tado la e;istencia de dos ti,os de 2amilias en Colom4ia7 i) la 4iol&gica )
ii) la de crian'a, sin em4argo, lo cierto es 5ue esa instituci&n no se desarrolla ,or el vDnculo netamente genAtico o
re,roductivo, sino 5ue, a contrario sensu, su 2undamentaci&n reside en la noci&n de /amor0 ) su mani2estaci&n de
solidaridad ) a2ecto ("&ilia)
25
.
8n otros tArminos, seg>n lo ,recisa la Carta IolDtica en el artDculo 42, la 2amilia se constitu)e ,or vDnculos naturales
o jurDdicos (v.gr. el matrimonio o la uni&n marital de 6ec6o), ,ero lo cierto es 5ue su 2undamentaci&n 2ilos&2ica
reside en la solidaridad 5ue se ,ro2esan los miem4ros ) los integrantes de ese n>cleo. Ior lo tanto, es una
estructura social 5ue se constitu)e a ,artir de un ,roceso 5ue genera vDnculos de consanguinidad o a2inidad entre
23
>CG>@G2> :arn, 1iro "#a familia en la nueva 1onstitucin0, 2alleres Macroregionales so$re
1onciliacin I Memorias, G1:L, 9,g 8 y 6
24
1onsejo de +stado, 'eccin 2ercera, sentencia del 8 de diciem$re de !447, e-p 17<15,
M9 +nrique Gil :otero
25
">ristteles tiene, por tanto, razn cuando, al descri$ir el amor &lial o parental, no utiliza la
pala$ra eros >ristteles utiliza philia, mientras que en franc%s se (a$la rara vez de amistad
en el seno de la familia? (a$laramos m,s $ien de afecto, de ternura, apego, amor/ +ste
amor Iel amor paternal o &lialI en griego, poda llamarse storg )afecto*, pero tam$i%n
philia, y es este Bltimo concepto el que pre&ere >ristteles? "la familia Iescri$eI es una
philia0
">dem,s, cuando >ristteles )que ya (a estado casado dos veces, y en am$os casos
felizmente* se propone descri$ir el amor entre un (om$re y su esposa, entre la mujer y su
marido, no utiliza eros, utiliza philia Co es que no e-ista deseo se-ual en la pareja )eros,
como ya dije, no es se-o, sino la pasin amorosa, la falta devoradora del otro*, pero esa
pasin amorosa, aunque (u$iera e-istido antes del matrimonio )algo que no era nada comBn
en la antigMedad*, no puede (a$er so$revivido N1mo es posi$le ec(ar en falta al (om$re o
a la mujer que comparte su vida, que est, a(, que se entrega, que no faltaO +l amor
conyugal, en griego no se llama eros, sino philia/ 9ero Montaigne, por ejemplo, lo (aca con
frecuencia? para descri$ir el amor entre esposos, usa$a la $ella e-presin "amistad marital0,
la que nace o se desarrolla dentro de la pareja0 1OM92+F'9OCVG##+, >ndr% "Ci el se-o ni la
muerte 2res ensayos so$re el amor y la se-ualidad0, +d 9aids, :arcelona, !41!, p,g 77 y
75
sus miem4ros. Ior lo tanto, si 4ien la 2amilia ,uede surgir como un 2en&meno natural ,roducto de la decisi&n li4re
de dos ,ersonas, lo cierto es 5ue son las mani2estaciones de solidaridad, 2raternidad, a,o)o, cari9o ) amor, lo 5ue
la estructuran ) le 4rindan co6esi&n a la instituci&n.

Como se a,recia, la 2amilia es el eje central o estructural de la sociedad, la cual de4e ser ,rotegida ,or el 8stado=
aunado a lo anterior, el matrimonio ) la 2amilia son instituciones sociales di2erentes 5ue si 4ien estn relacionadas
son disDmiles. 8n e2ecto, el matrimonio es una de las 2ormas jurDdicas +,or intermedio de la cele4raci&n de un
negocio jurDdico+ ,or medio de las cuales los contratantes con2orman de manera li4re, voluntaria ) consensual una
2amilia, sin 5ue la >nica 2orma de constituirla sea el vDnculo jurDdico re2erido.
?a anterior 6a sido la ra'&n ,or la cual la inter,retaci&n literal del artDculo 42 de la Constituci&n IolDtica 6a sido
articulada con otras dis,osiciones su,eriores, como la contenida en el artDculo 1, ,ara determinar 5ue en materia
legal e;iste un dA2icit de ,rotecci&n en relaci&n con los derec6os de las ,arejas del mismo se;o, )a 5ue de esas
uniones tam4iAn resulta ,redica4le la ,osi4ilidad de con2ormar una 2amilia
2H
.
-sD mismo, la 2amilia no s&lo se estructura de 2orma 6ori'ontal sino tam4iAn a nivel vertical, es decir, no s&lo surge
de los vDnculos naturales ) jurDdicos entre dos ,ersonas 6eteroa2ectivas u 6omoa2ectivas (2amilia nuclear), sino 5ue
tam4iAn ,uede surgir a nivel mono,arental (uno de los ,adres ) un 6ijo(a)), o ,uede ser anali'ada de 2orma
e;tensiva, es decir, la 5ue integran a4uelos, ,adres, 6ijos ) nietos (consanguDneos o de crian'a).

8n esa lDnea de ,ensamiento, la 2amilia no de,ende ine2a4lemente del matrimonio, sino 5ue ms all de la
e;istencia de un contrato o vDnculo 2ormal, nace de la decisi&n li4re ) voluntaria entre dos ,ersonas 5ue de manera
consciente asumen la e;istencia de la'os de solidaridad, a,o)o, cari9o, amor ) convivencia 5ue generan co6esi&n
entre ellos, al grado 5ue ,ueden ,rocrear, ado,tar o asumir la crian'a de 6ijos o 6ijas ,ara acogerlos dentro de la
misma.
Ior consiguiente, 6a) 5ue su,erar los atavismos 5ue 6acen nugatorio el derec6o de las ,ersonas de cual5uier clase,
ra'a, orientaci&n se;ual, etc., a con2ormar de manera li4re ) aut&noma 2amilia, ,ara dar ,aso a una ,rotecci&n
e2ectiva ) garantista 5ue res,ete los derec6os de las ,ersonas en un verdadero ) real ,lano de igualdad, es decir, la
,osi4ilidad de constituir una 2amilia con el ser 5ue se 5uiere con el 2in de ,roteger a los 6ijos 4iol&gicos, ado,tados
o de crian'a, en un ,anorama de solidaridad ) a,o)o mutuo ,ermanente.
8n conclusi&n, el matrimonio ), ,rinci,almente, la 2amilia 6an dejado de ser unas instituciones ancestrales
estructuradas so4re conce,tos eminentemente 4iol&gicos ) religiosos= a contrario sensu, como lo demuestra la
6istoria, son 2en&menos o ,rocesos dinmicos o vivientes 5ue 6an evolucionado con el ,aso del tiem,o ,ara
trans2ormarse o mutar en organismos sociales 5ue ,ueden ,resentar diversas mani2estaciones, estructuras o
integraciones. 8n esa medida, la 2amilia ,odr estar constituida +a modo sim,lemente ilustrativo+ ,or un ,adre )
una 6ija, o ,or una madre soltera con su res,ectivo ,rimogAnito, o ,or la tradicional decisi&n li4re ) voluntaria
entre un 6om4re ) una mujer de 6acer vida con)ugal, o ,or la decisi&n li4re ) voluntaria de dos ,ersonas del
mismo se;o 5ue se ,ro2esan amor ) desean reali'ar vida con)ugal.
Ior lo tanto, la Constituci&n de 1991 lejos de esta4lecer o 2ijar una sola conce,ci&n de 2amilia, aval& con a,o)o en
los ,rinci,ios de igualdad ) de li4re desarrollo de la ,ersonalidad, la ,osi4ilidad de con2iguraci&n de distintos ti,os )
clases de 2amilia, todas ellas merecedoras de la ,rotecci&n estatal del artDculo 42 su,erior
2!
.
26
1orte 1onstitucional, sentencia 1F377 de !411, M9 Ga$riel +duardo Mendoza Martelo
8n lo 5ue res,ecta a la instituci&n de 2amilia 4iol&gica no e;iste di2icultad en cuanto a su naturale'a ) desarrollo, )
en lo 5ue concierne a la de crian'a, la juris,rudencia contencioso administrativa 6a decantado con su2iciencia, su
naturale'a, evoluci&n ) com,rensi&n. 8n e2ecto, en sentencia del 2H de mar'o de 200", e;,. 1""4H, se
,untuali'&
2"
7
/De la ,rue4a o4rante en el ,roceso, se da ,or acreditada la condici&n de /6ijo de crian'a0 de
Carlos #auricio Devia Cer5uera, res,ecto a 1a2ael -ntonio -tara $rti', ) aun5ue si 4ien, es
sa4ido 5ue se encuentra legitimado ,ara intervenir o incoar en el ,roceso de re,araci&n directa,
todo a5uel 5ue sea ,erjudicado directo con el 6ec6o da9oso, al margen del ius san'uinis o
,arentesco, encuentra o,ortuno la .ala es4o'ar unos leves lineamientos so4re lo 5ue con
inusitada 2recuencia en nuestra realidad social se denomina /6ijo de crian'a0. Condici&n 5ue
,uede tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la ado,ci&n como instituci&n
jurDdica, sino en la 2acticidad de las relaciones sociales ,ro,ias de nuestra cultura. 8n e2ecto7
/3omemos a6ora latamente esta ,ala4ra, ) digamos V5uA es ado,ci&n tomada en este sentido
general ) latoW 1es,uesta. 8s una acci&n solemne, ,or la cual se toma el lugar de 6ijo o nieto a
uno 5ue no lo es ,or naturale'a0
4
. < no em,ece a la ausencia del re5uisito de la solemnidad
,ro,io del Derec6o 1omano en la medida 5ue dic6o acto se 6acDa en ,resencia del ,ue4lo en los
comicios o ,or la moneda ) el ,eso delante de cinco testigos, no ,uede dejarse de lado el 6ec6o,
de 5ue la 2amilia aun5ue se 6a)a iniciado como 2en&meno 4iol&gico, como unidad re,roductiva de
los ,rimates, mut& a ser una realidad o categorDa social, de allD 5ue como lo ense9a el ilustre
romanista ?ucrecio @aramillo KAle'7

/H$*&/&$ en e/ sen&%o esr&'o
/?a 2amilia est integrada ,or ,ersonas sometidas a la ,otestad del "ater amilias
(Jl,iano D. 50, 15, 195, 2) a sa4er7
/(L)
/d) ?os 6ijos ado,tivosL0
5
.
/*o se con2unde desde luego, ) se advierte nuevamente, la ado,ci&n como categorDa jurDdica
regulada en el ordenamiento ,ro,io, con la constataci&n de una realidad social 5ue es mani2iesta
en nuestro medio ) 5ue se 6a conocido como 6ijos de crian'a, cu)a naturale'a ) caracterDsticas
se viene de descri4ir. ?a realidad social es la 5ue im,one ese reconocimiento7
/Iero tam4iAn, ) ms im,ortante 5ui's 4ajo la &,tica de las trans2ormaciones del
derec6o, esa ,ermea4ili'aci&n de la 2amilia no se reali'a 4ajo la sim,le 2&rmula de la
regulaci&n jurDdica de un es,acio ,rivado. #s 5ue ello incluso, es la invasi&n de la
normatividad 2amiliar (la tradici&n, 5ue no se consider& jams jurDdica) en el derec6o, lo
5ue 6a terminado trans2ormado el derec6o como tal.
!7
'o$re el particular, esta misma 'ala en reciente oportunidad precis? "#a 'ala advierte en
esta oportunidad, que dadas las cam$iantes formas de familia que constitucionalmente se
(an venido reconociendo, lo que aqu se (a e-presado en relacin con las amas de casa, es
aplica$le tam$i%n cuando el (om$re es el que se ocupa de las la$ores dom%sticas, y de esta
forma aporta al sustento material y afectivo del crculo familiar #o ser, igualmente
predica$le respecto de las familias conformadas por parejas del mismo se-o0 1onsejo de
+stado, 'eccin 2ercera, 'u$seccin 1, sentencia del 1= de junio de !41=, e-p !6544, M9
Jaime Orlando 'anto&mio G
28
1onsejo de +stado, 'eccin 2ercera, sentencia del !5 de marzo de !445, e-p 15586, M9
+nrique Gil :otero
4
A+GC+11GO J GO22#, "@ecitaciones del ;erec(o 1ivil segBn el orden de la Gnstituta, 9aris, =H
edicin, tomo G, 1573, p,g !88
5
;erec(o @omano, tomo G, +ditorial Eniversidad de >ntioquia, 1<63, p,g <8
/(L)
/$tra de la ra'ones aun5ue no una cual5uiera ,or las 5ue la 2amilia es cada ve' menos
una instituci&n ,rivada ,olDticamente insigni2icante es ,or5ue 6a ad5uirido la 2unci&n de
/conducto regular0 5ue comunica a los individuos con los ,rogramas sociales del
8stadoL
/8s ,resu,uesto de esa 2unci&n eliminar distinciones de 2ondo entre 2amilia /legDtima0
(2undada en matrimonio vlido) ) las 2ormas de 2amilia de 6ec6o, ,ues el crecimiento
de esta >ltima entre sectores ,o,ulares asD lo e;ige. ?a ,aradoja sirve ,ara entender
algunos de los trnsitos del derec6o actual7 la crisis de la legitimidad jurDdica se
a,rovec6a en esta como en muc6as otras ocasiones ,ara e;tender el radio de acci&n
del derec6o0
H
.
/< es en el anterior entendimiento, 5ue acreditado ,or cual5uiera de los medios ,ro4atorios, la
circunstancia o relaci&n de es,ecial a2ecto ) ,rotecci&n 5ue se adjetiva como /6ijo de crian'a0, lo
5ue ,ermite se in2iera de allD el dolor moral ,adecido ,or a5uAl o ,or el "ater amilias.0

8n otra o,ortunidad, en relaci&n con un /6ijo de crian'a0, se reiteraron los ,lanteamientos desarrollados ),
adicionalmente, se discurri& so4re el ,articular de la siguiente 2orma7
/De otro lado, en relaci&n con los ,erjuicios reclamados ,or 8liana #aricela 1estre,o Jri4e ) -rle)
-lejandro Durn Jri4e, se encuentra acreditado a travAs de los testimonios de los se9ores 8lda
#ar) %&me', Bernando de @es>s CortAs -rredondo, ) ?u' #elida %arcDa %&me' 5ue e;istDa entre
a5uellos ) el occiso una relaci&n 2raterna, motivo ,or el cual la .ala de4e reiterar su lDnea
juris,rudencial re2erida a 5ue la 2amilia no s&lo se constitu)e ,or vDnculos jurDdicos o de
consanguinidad, sino 5ue ,uede tener un sustrato natural o social, a ,artir de la constataci&n de
una serie de relaciones de a2ecto, de convivencia, de amor, de a,o)o ) solidaridad, 5ue son
con2igurativas de un n>cleo en el 5ue rigen los ,rinci,ios de igualdad de derec6os ) de4eres ,ara
una ,areja, ) el res,eto recD,roco de los derec6os ) li4ertades de todos los integrantes. 8n esa
,ers,ectiva, es ,osi4le 6acer re2erencia a las ace,ciones de /,adres (,a, o mam) de crian'a0,
/6ijos de crian'a0, e inclusive de /a4uelos de crian'a0
29
, toda ve' 5ue en muc6os eventos las
6
>@>M:E@O @+'2@+9O, Jos% #uis, "#a familia en las transformaciones del derec(o0, en?
9ensamiento Jurdico, Eniversidad Cacional de 1olom$ia, Lacultad de ;erec(o, 1iencias
9olticas y 'ociales, CP 1, sin fec(a
!<
"'egBn el ;iccionario de la #engua +spaola, crianza tiene, entre otros, los siguientes
signi&cados? Q>ccin y efecto de criar 1on particularidad se llama as la que se reci$e de las
madres o nodrizas mientras dura la lactancia RR Dpoca de la lactancia Q
"9ara Guillermo 1a$anellas, en su ;iccionario +nciclop%dico Jurdico, las pala$ras criar y
crianza, tienen las siguientes acepciones?
S1rianza 1ra o manutencin de los (ijos por sus madres o nodrizasRR +ducacin, cortesa,
ur$anidadT
S1riar Lormar de la nadaRR 9roducir RR Cutrir durante la lactancia RR +ducar. instruirRR T
"+n reciente sentencia de esta 1orte, so$re los derec(os que reclama$an unos padres de
crianza de un soldado fallecido en servicio, adem,s de (acer consideraciones so$re la
naturaleza de las relaciones que surgen en esta circunstancia, se seal que las
manifestaciones, pB$licas y privadas que se dieron entre los padres, demandantes de la
tutela, y el (ijo, correspondan a las que ordinariamente se dan entre padres e (ijos, y de all
los derec(os que surgieron para dic(os padres "+n lo pertinente, dijo la sentencia?
S#a situacin de a$andono en que se encontra$a Juan Guillermo en 1<7<, termin cuando los
demandantes decidieron (acer de %l el (ijo de familia que no (a$an tenido. las relaciones
que entonces se esta$lecieron entre los actores y el soldado fallecido fueron, (asta la muerte
relaciones de solidaridad, a2ecto ) a,o)o son ms 2uertes con 5uien no se tiene vDnculo de
consanguinidad, sin 5ue esto su,onga la ine;istencia de los la'os 2amiliares, como 5uiera 5ue la
2amilia no se con2igura s&lo a ,artir de un nom4re ) un a,ellido, ) menos de la constataci&n de
un ,armetro o c&digo genAtico, sino 5ue el conce,to se 2undamenta, se itera, en ese conjunto
de relaciones e interacciones 6umanas 5ue se desarrollan con el dDa a dDa, ) 5ue se re2ieren a ese
lugar meta2Dsico 5ue tiene como ingredientes ,rinci,ales el amor, el a2ecto, la solidaridad ) la
,rotecci&n de sus miem4ros entre sD, e induda4lemente tam4iAn a 2actores sociol&gicos )
culturales.0
0

-sD las cosas, tratndose de ,erjuicios morales ser via4le 5ue 5uien invo5ue la condici&n de 2amiliar
(consanguDneo, a2Dn, ,or ado,ci&n o de crian'a) +del n>cleo cercano ) en los grados 5ue 6an sido o4jeto de
,resunci&n ,or esta Cor,oraci&n+ ) lo acredite en el ,roceso a travAs de los diversos medios de convicci&n ser
4ene2iciario de la ,resunci&n de a2licci&n 5ue o,era ,ara los grados cercanos de ,arentesco, sin 5ue le sea e;igi4le
la acreditaci&n de tercero a2ectado, es decir, la ,rue4a directa de la congoja ) del su2rimiento. 8n otros tArminos, si
en el ,roceso se ,rue4a la condici&n de 2amiliar de la vDctima directa, los demandantes sern 4ene2iciarios de la
misma ,resunci&n 5ue o,era ,ara a5uellos 5ue con el registro civil demostraron el ,arentesco.

4.2. Per+uicios materiales/ 2ueron reclamados ,or el c&n)uge su,Arstite ) ,or los 6ijos del occiso, consistentes en el
lucro cesante consolidado ) 2uturo derivado de la muerte de su es,oso ) ,adre, res,ectivamente.
de %ste Bltimo, las que ordinariamente se dan entre padres e (ijos. los peticionarios se
preocuparon por proporcionar a Juan Guillermo un (ogar, y por $rindarle en %l la esta$ilidad
emocional, afectiva y econmica que ya no reci$a de sus padres carnales > su vez, Juan
Guillermo reaccion a la acogida que 2om,s +nrique y Mara del 1armen le dieron,
comport,ndose para con ellos como si fuera un (ijo de esa pareja
S'urgi as de esa relacin, una familia que para propios y e-traos no era diferente a la
surgida de la adopcin o, incluso, a la originada por vnculos de consanguinidad, en la que la
solidaridad a&anz los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miem$ros, realidad
material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron
S;e esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno
del crculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se
predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras
se (alla$a en servicio activo de$i generar para sus Qpadres de crianzaQ, las mismas
consecuencias jurdicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente
reconocidos. porque no (ay duda de que el comportamiento mutuo de padres e (ijo )Qde
crianzaQ* revela$a una voluntad inequvoca de conformar una familia, y el artculo !!5 de la
1arta 9oltica esta$lece que prevalecer, el derec(o sustantivoT )sentencia 2F8<3, del = de
octu$re de 1<<7, Magistrado ponente, doctor 1arlos Gaviria ;az*0 'entencia 2F3<!
proferida por la 1orte 1onstitucional el 15 de noviem$re de 1<<7
;e otro lado, en cuanto al concepto de familia, la 1orte 1onstitucional tiene por esta$lecido?
"9uede (a$larse de familia legtima para referirse a la originada en el matrimonio, en el
vnculo jurdico. y de familia natural para referirse a la que se esta$lece solamente por
vnculos naturales +sta clasi&cacin no implica discriminacin alguna? signi&ca Bnicamente
que la propia 1onstitucin (a reconocido el diverso origen que puede tener la familia Co (ay
duda alguna so$re la igualdad de derec(os y o$ligaciones entre los (ijos y so$re cmo esta
igualdad comprende a los ascendientes y descendientes0 'entencia 1F3<3 proferida por la
1orte 1onstitucional, el 6 de noviem$re de 1<<6
30
1onsejo de +stado, 'eccin 2ercera, sentencia del ! de septiem$re de !44<, e-p 17<<7,
M9 +nrique Gil :otero
De con2ormidad con lo anterior, ,roceder la .ala a determinar si se encuentran acreditados los anteriores
,erjuicios ), de constatarse, se ,roceder a su corres,ondiente li5uidaci&n seg>n las 2&rmulas ) ,armetros
a,lica4les.
4.2.1. Lucro cesante consolidado/
8n lo 5ue res,ecta al lucro cesante, 6a4r lugar a decretar este ,erjuicio, en cuanto 2ue reclamado ,or los
demandantes, ) de los testimonios 5ue o4ran en el ,lenario, 5uienes conocDan ,ersonalmente a la 2amilia del se9or
?uis 8rnesto -l'ate %&me', dan cuenta de 5ue Aste vela4a ,or su 2amilia.
Dado 5ue no o4ra ,rue4a 5ue sea demostrativa de los ingresos mensuales del occiso -l'ate %&me', la .ala, en
atenci&n a las reglas de la e;,eriencia, li5uidar el ,erjuicio con el salario mDnimo mensual legal vigente, ,or ser
su,erior al salario mDnimo vigente al momento de los 6ec6os.
Dndice 2inal + a4rilR2014 (11H,24)
1aa16 (F1!2.005.oo) EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEa F51!.!0!.oo
Dndice inicial + eneroR9! (",H2)
-l salario mDnimo mensual legal vigente se adicionar el 25S ,or ,restaciones sociales ), de otra ,arte, se deducir
de dic6o valor el 25S, corres,ondiente al valor a,ro;imado 5ue ?uis 8rnesto -l'ate %&me' destina4a ,ara su
,ro,io sostenimiento, 5uedando la 4ase de la li5uidaci&n en la suma de F5!!.500,oo.
8l 50S del valor antes citado, esto es, F2"".!50,oo, se tendr en cuenta como suma 4ase ,ara el clculo de la
indemni'aci&n corres,ondiente a la es,osa #arta $liva %&me', ) el 50S restante se distri4uir entre sus 6ijos en
,ro,orciones iguales, es decir, la li5uidaci&n se e2ectuar con la suma de F9H.250,oo.
.e tendr en cuenta, de manera adicional 5ue, en el momento de su muerte, ?uis 8rnesto tenDa 4H a9os +asD se
des,rende del registro civil de nacimiento, 5ue o4ra a 2olio 1 del cuaderno ,rinci,al+ ), ,or lo tanto, una vida
,ro4a4le de 0,5 a9os (H4 meses), seg>n la ta4la colom4iana de mortalidad ado,tada ,or la .u,erintendencia
Bancaria, ,or resoluci&n 49! de 20 de ma)o de 199!. 8s im,ortante anotar 5ue no o4ra en el ,roceso el registro
civil de la se9ora #art6a $liva %&me' (uluaga, en aras de determinar su edad ), ,or lo tanto, su vida ,ro4a4le,
circunstancia ,or la 5ue ,ara estos e2ectos se tomar la del se9or ?uis 8rnesto -l'ate.
Ior >ltimo, de4e ,recisarse 5ue <uliet6 Cristina naci& el de enero de 199H, motivo ,or el cual se li5uidar lucro
cesante 6asta la 2ec6a en 5ue cum,lir 25 a9os, ,uesto 5ue seg>n los ,armetros juris,rudenciales, un ,adre
cola4ora econ&micamente con el 6ijo, de manera inde,endiente o no al 6ec6o de 5ue se encuentre estudiando= en
consecuencia, en relaci&n con :ilmar -le;ander ) :illiam David se li5uidar de manera e;clusiva el lucro cesante
consolidado, desde la 2ec6a en 5ue se ,rodujo el deceso de su ,rogenitor 6asta la 2ec6a en 5ue de4ieron cum,lir los
25 a9os.
Lucro cesante consolidado "ara 8art&a 9liva :*me3 ;ulua'a
Iara la li5uidaci&n del ,erDodo consolidado, se a,licar la 2&rmula matemtico + actuarial utili'ada ,or la
juris,rudencia ,ara la li5uidaci&n de dic6o ,erjuicio. ?a misma se e;,resa en los siguientes tArminos, donde /i0 es
una constante ) /n0 corres,onde al n>mero de meses trascurridos desde la 2ec6a de los 6ec6os 6asta la 2ec6a de la
,resente ,rovidencia7
. a 1a (1b i)
n
E 1
i
. a F2"".!50,oo (1b 0.004"H!)
20"
E 1
0.004"H!
SI J103K6431:=:Aoo
Lucro cesante consolidado "ara <uliet& =ristina 7l3ate
. a 1a (1b i)
n
E 1
i
. a F9H.250,oo, (1b 0.004"H!)
20"
E 1
0.004"H!
SI J34K61412<:Aoo
Lucro cesante consolidado "ara >ilmar 7lexander 7l3ate
. a 1a (1b i)
n
E 1
i
. a F9H.250,oo, (1b 0.004"H!)
19"
E 1
0.004"H!
SI J31K;411=3;Aoo
Lucro cesante consolidado "ara >illiam ?avid 7l3ate
. a 1a (1b i)
n
E 1
i
. a F9H.250,oo, (1b 0.004"H!)
1"!
E 1
0.004"H!
SI J2;K262100<Aoo
4.2.2. Lucro cesante uturo/
Iara calcular el lucro cesante 2uturo, 6a4r lugar a reali'ar similares consideraciones a las e2ectuadas ,ara el lucro
cesante consolidado, s&lo 5ue con 2undamento en la 2&rmula actuarial a,lica4le ,ara los corres,ondientes e2ectos.
- e2ectos de esta4lecer la suma 5ue corres,onde a tDtulo de lucro cesante 2uturo, 6a4r lugar a a,licar la 2&rmula
5ue se e;,one a continuaci&n, en donde /i0 es una constante, /n0 es el n>mero de meses e;istentes entre el
,erDodo com,rendido a ,artir de la 2ec6a de esta ,rovidencia 6asta la 2ec6a de vida del occiso, con miras a li5uidar
la indemni'aci&n de la c&n)uge su,Arstite, ) la 2ec6a en 5ue <uliet6 Cristina -l'ate cum,la la edad de 25 a9os, todo
lo anterior, seg>n los Dndices esta4lecidos ,or la .u,erintendencia Cinanciera ,ara los res,ectivos e2ectos.
Lucro cesante uturo "ara 8art&a 9liva :*me3
De con2ormidad con las ta4las de vida ,ro4a4le, a,lica4les al asunto en concreto, se tiene 5ue la menor
corres,ondDa al ,ro,io @orge 8nri5ue ?e&n, de tal 2orma 5ue ,ara li5uidar el lucro cesante de Blanca 1osal4a
(c&n)uge + demandante) se tomar como n>mero de meses (n), los 5ue 2alta4an ,ara 5ue a5uAl llegara a su
margen de vida ,ro4a4le, descontando el n>mero de meses )a li5uidado con el lucro cesante consolidado. 8n
consecuencia, el ,erDodo 2uturo a li5uidar corres,onde a 250 meses.
.a 1a (1b i)
n
E 1
i (1b i)
n
. a F2"".!50,oo (1b 0.004"H!)
15H
E 1
0.004"H! (1b 0.004"H!)
15H
SI J32K=2<1:60Aoo
Lucro cesante uturo "ara <uliet& =ristina 7l3ate
8l ,erDodo a indemni'ar, en relaci&n con la menor <uliet6 Cristina -l'ate, a tDtulo de lucro cesante 2uturo,
corres,onde a a5uel com,rendido entre la 2ec6a de la ,resente ,rovidencia ) el momento en 5ue cum,lir los 25
a9os de edad.
.a 1a (1b i)
n
E 1
i (1b i)
n
. a F9H.250,oo (1b 0.004"H!)
!9
E 1
0.004"H! (1b 0.004"H!)
!9
SI J=K33:16<<Aoo
61 Con%en$ en 'os$s
Como5uiera 5ue el recurso de a,elaci&n ,ros,er&, de con2ormidad con lo reglado en el artDculo 1!1 del C.C.-.,
modi2icado ,or el artDculo 55 de la le) 44H de 199", no 6a4r lugar a condenar en costas a la demandada en el
,resente ,roceso, ,or cuanto no se evidencia 5ue 6a)a actuado con temeridad o mala 2e.
8n mArito de lo e;,uesto, 8l Consejo de 8stado, .ala de lo Contencioso -dministrativo, .ecci&n 3ercera, .u4secci&n
C, administrando justicia en nom4re de la 1e,>4lica de Colom4ia ) ,or autoridad de la le),
H A L L A!
Pr&*ero1 Re@('$se la sentencia a,elada, esto es, la ,ro2erida el 2 de agosto de 2004, ,ro2erida ,or la .ala de
Descongesti&n de los 3ri4unales -dministrativos de -ntio5uia, 1isaralda, Caldas ) C6oc&.
Se.+n%o1 Como consecuencia de lo anterior, %e'/5r$se administrativa ) e;tracontractualmente res,onsa4le a la
entidad demandada, o 5uien 6aga sus veces, de los ,erjuicios causados a los demandantes, se9alados en la ,arte
motiva de esta ,rovidencia.
Ter'ero1 Con%-n$se al De,artamento -dministrativo de .eguridad, o 5uien 6aga sus veces, a ,agar las siguientes
sumas de dinero7
1) - tDtulo de lucro cesante ,ara la se9ora #art6a $liva %&me' (uluaga la suma de ciento treinta ) seis millones
ciento setenta ) dos mil 5uinientos diecisiete ,esos mRcte F1HG1!2.51!,oo
2) - tDtulo de lucro cesante ,ara <uliet6 Cristina -l'ate %&me', la suma de cuarenta millones oc6ocientos cincuenta
) un mil oc6ocientos setenta ) cinco ,esos mRcte F40G"51."!5,oo
) Ior conce,to de lucro cesante ,ara :ilmar -le;ander -l'ate %&me', el valor de treinta ) un millones novecientos
cuarenta ) un mil seiscientos treinta ) nueve ,esos mRcte F1G941.H9,oo
4) - tDtulo de lucro cesante ,ara :illiam David -l'ate Berm>de', la suma de veintinueve millones doscientos
cincuenta ) dos mil oc6o ,esos mRcte F29G252.00",oo
5) Ior da9o moral, las sumas de dinero 5ue se determinan a continuaci&n, todas ellas e;,resadas en salarios
mDnimos mensuales legales vigentes7
#arta $liva %&me' (uluaga (c&n)uge) 100 .##?K
<uliet6 Cristina -l'ate %&me' (6ijo) 100 .##?K
:ilmar -le;ander -l'ate %&me'(6ijo) 100 .##?K
:illiam David -l'ate Berm>de' (6ijo) 100 .##?K
-ntonio @osA -l'ate (uluaga (,adre) 100 .##?K
%a4riel -l'ate %&me' (6ermano) 50 .##?K
Belda -l'ate %&me' (6ermana) 50 .##?K
Berta Ca4iola -l'ate %&me' (6ermana) 50 .##?K
#arta -l'ate %&me' (6ermana) 50 .##?K
?ucDa (uluaga -l'ate (6ermana de crian'a) 50 .##?K
C+$ro1 Den&-.$nse las dems ,retensiones de la demanda.
"+&no1 C)*0/$se lo dis,uesto en esta ,rovidencia, en los tArminos esta4lecidos en los artDculos 1!H ) 1!! del C&digo
Contencioso -dministrativo.
SeGo1 8n 2irme este 2allo %e@+-/@$se el e;,ediente al 3ri4unal de origen ,ara su cum,limiento ) e;,Ddanse a la ,arte
actora las co,ias autAnticas con las constancias de las 5ue trata el artDculo 115 del C&digo de Irocedimiento Civil.
S-0&*o1 Re'on('ese ,ersonerDa jurDdica al a4ogado %a4riel Bum4erto Costa ?&,e', de con2ormidad con el ,oder 5ue
o4ra a 2olio 405 del cuaderno ,rinci,al.
CPIESEA NOTIHL"UESE C CMMPLASE
ENRI"UE #IL BOTERO JAIME ORLANDO SANTOHIMIO #AMBOA
Pres&%ene %e /$ S$/$
OL#A MNLIDA VALLE DE DE LA 3O?