DAD - Aula 02 - Poderes-Da-Administracao PDF

Aula 02
Curso: Noes de Direito Administrativo p/ INSS (todos os cargos)

Professor: Cyonil Borges
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Curso Terico de Direito Administrativo
Prof Cyonil Borges

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PODERES DA ADMINISTRAO
Oi Pessoal,
A vida no mole, especialmente se voc concursando, no verdade?
E, nesse contexto de dificuldades, o Direito Administrativo tem sua contribuio.
A disciplina contm vrios pontos de divergncia, de percalos. No entanto, para
a tranquilidade de todos e felicidade da massa concursstica, o tpico Poderes
Administrativos no um dos mais problemticos.
De fato, o assunto tem posies doutrinrias menos divergentes que em outras
matrias (vocs percebero isso em agentes pblicos, por exemplo). , ainda,
de relativa facilidade de compreenso.
Forte abrao a todos,
Cyonil Borges.
Observao: ao fim da aula, umas excelentes questes de fixao.
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2. PODERES DA ADMINSTRAO

2.1. Definio: Deveres e Poderes Administrativos
Como agrupamento de indivduos politicamente organizado, o Estado
uma fico jurdica, fruto da criao humana, de representao coletiva.
Por ser uma abstrao/fico, o Estado no age por si mesmo. Verdade, o
Estado no tem braos e sequer pernas. Precisa, bem por isso, dos
braos e pernas motoras dos agentes pblicos.
Por sua vez, aos agentes pblicos, dos mais variados nveis de atuao, a
ordem jurdica confere prerrogativas diferenciadas, a serem utilizadas
para a consecuo dos interesses legtimos da sociedade. A esse conjunto
de prerrogativas de Direito Pblico a que a ordem jurdica confere aos
agentes pblicos, no desempenho de tarefas de Administrao Pblica,
para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins, denomina-se
Poderes da Administrao.
De regra, os Poderes Administrativos so concedidos por lei e
destinam-se a instrumentalizar o administrador pblico para o
atingimento do objetivo finalstico a que se presta o Estado: a satisfao
dos interesses pblicos. Para Dirley Cunha, os poderes so
instrumentos de trabalho com os quais rgos e entidades administrativas
desenvolvem as suas tarefas e cumprem os seus deveres funcionais. Por
isso mesmo, so chamados de poderes instrumentais, consentneos
e proporcionais aos encargos que so conferidos aos agentes pblicos.
Claro que nem tudo ou so flores! Em contrapartida, por
tutelarem interesses coletivos, impe-se aos agentes pblicos, de
modo geral, uma srie de deveres. Em determinadas hipteses, pode-se
afirmar que os Poderes Administrativos convertem-se em verdadeiros
deveres administrativos. Sinteticamente:
Enquanto o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
privado remete-nos ideia de poderes, o princpio da
indisponibilidade, ao contexto dos deveres, formando o binmio
poder-dever.
Entendeu essa histria de poder-dever ou dever-poder?
Por exemplo: se determinado servidor comete corrupo passiva ou
abandona o cargo (ausncia acima de 30 dias consecutivos), tem a
Administrao a prerrogativa de apurar a infrao e de aplicar a punio
(poder disciplinar). Certo? Ser, de fato, uma prerrogativa?
Pode o administrador escolher entre punir ou no punir? Claro que
no! Ou seja, o poder disciplinar nitidamente um dever-poder de
agir.
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De fato, enquanto na esfera privada o poder faculdade daquele que o
detm, no setor pblico representa um dever do administrador para
com a comunidade que representa. Hely Lopes fala, ento, em poder-
dever de agir:
Enquanto para o particular, o poder de agir uma faculdade, para o
administrador pblico uma obrigao de atuar, desde que se
apresente a oportunidade de exercit-lo em benefcio da comunidade.
Assim, se para os particulares o exerccio do poder uma
faculdade, para os gestores pblicos uma obrigao. Dessa forma, em
mbito pblico, quem detm poder deve exercit-lo, sob pena de a
omisso acarretar responsabilidade para o Estado.
Abre-se um parntese para registrar que nem toda omisso fonte de
ilegalidade. Carvalho Filho faz meno reserva do possvel, para
sustentar que nem todas as metas governamentais podem ser
alcanadas, especialmente pela costumeira escassez de recursos
financeiros. Essas omisses so genricas, e, portanto, no acarretam
a responsabilidade civil do Estado.
Ento, que tal renunciarmos aos deveres e
aproveitarmos apenas das prerrogativas?
O poder-dever de agir no pode ser renunciado, pois no so
privilgios, so sim prerrogativas funcionais. No pode o interesse
pblico ficar ao sabor das vontades pessoais dos agentes pblicos. E
mais: no se tutela interesses privados no seio da Administrao. Pode
parecer estranho, mas acreditem, mesmo quando o Estado assina
contratos privados (como o exemplo do contrato de locao), o fim
visado o PBLICO; conquanto o Estado constitua uma Sociedade de
Economia Mista (como o Banco do Brasil), o interesse PBLICO
(art. 173 da CF/1988 pressupostos de segurana nacional ou relevante
interesse pblico).
Portanto, o exerccio da funo pblica verdadeiro encargo pblico
(munus pblico). Afinal, por protegerem interesses de todos, os
agentes pblicos, de modo geral, encarregam-se de variados
deveres, por exemplo: o de agir, o de obedincia, o de prestar
contas, o de lealdade, o de eficincia, o de fidelidade, e o de
probidade (conduta tica).
O dever de obedincia, para Hely Lopes, impe ao servidor o acatamento
s ordens legais de seus superiores e sua fiel execuo. Tal dever
resulta da subordinao hierrquica e assenta no princpio disciplinar que
informa toda organizao administrativa. Por ordens legais entendem-se
aquelas emanadas de autoridade competente, em forma adequada e com
objetivos lcitos.
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Todavia, o dever de obedincia no irrestrito! O cumprimento de
ordem ilegal pode acarretar para o servidor, conforme o caso,
responsabilidade disciplinar, civil e, qui, criminal.
Por sua vez, o dever de prestar contas um encargo, um munus
pblico, imposto a todos aqueles que administram as coisas de
terceiros. Na Administrao Pblica, referido dever ganha ainda mais
destaque, afinal os agentes pblicos so curadores dos escassos
recursos pblicos, pertencentes a toda a coletividade.
A prestao de contas remete-nos necessidade de transparncia dos
atos estatais (administrativos ou de governo), de visibilidade na
aplicao dos dinheiros pblicos. um dever obrigatrio para todos
os agentes, tanto para os que atuam nas mais simples atribuies
pblicas, como para os agentes que ocupam a alta cpula da
Administrao.
Sobre o tema, no pargrafo nico do art. 70 da CF, de 1988,
encontramos a seguinte redao:
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica
ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre
dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou
que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Para Hely Lopes, o dever de prestar contas decorrncia natural da
administrao como encargo de gesto de bens e interesses alheios.
Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e
conservao de bens e interesses de outrem, manifesto que quem o
exerce dever contas ao proprietrio.
No caso do administrador pblico, esse dever ainda mais se alteia, porque
a gesto se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o
carter de um mnus pblico, isto , de um encargo para com a
comunidade. Da o dever indeclinvel de todo administrador pblico
- agente poltico ou simples funcionrio - de prestar contas de sua
gesto administrativa, e nesse sentido a orientao de nossos
Tribunais.
A prestao de contas no se refere apenas aos dinheiros pblicos,
gesto financeira, mas a todos os atos de governo e de
administrao.
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(2004/CESPE/PGE-CE) Os poderes administrativos so instrumentais,
sendo utilizados pela administrao pblica para cumprir suas finalidades.
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Quanto ao dever de lealdade com as instituies, tambm denominado
dever de fidelidade, segundo Hely Lopes, exige-se de todo servidor a
maior dedicao ao servio e o integral respeito s leis e s instituies
constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado.
Tal dever impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos
legtimos da Administrao, pois que, se assim agisse, incorreria em
infidelidade funcional, ensejadora da mais grave penalidade, que a
demisso, vale dizer, o desligamento compulsrio, e com carter punitivo,
do servio pblico.
Entre esses, o dever de eficincia traduz a ideia da boa
administrao, de que o agente, alm de agir com rapidez, deve ser
perfeito e deter bom rendimento funcional. Tal dever foi, inclusive,
elevado a princpio constitucional (art. 37, caput, da CF/1988), sendo
detectado, entre outros momentos, na:
avaliao peridica de desempenho dos servidores,
avaliao positiva de desempenho como condio para a aquisio
de estabilidade,
instituio de Escolas de Governo, e
faculdade de celebrao de contratos de gesto, neste caso, para
incremento da autonomia financeira, oramentria e patrimonial
dos rgos e entidades do Estado.
Por fim, o dever de probidade, traduzido no princpio da probidade,
tem previso expressa no texto constitucional (art. 37, 4., da CF), em
que a prtica de atos de improbidade pode acarretar, por exemplo, a
perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos.
O dever de probidade exige que os atos dos agentes pblicos sejam
legtimos, ticos, no sendo suficiente o atendimento da lei formal,
mas, sobretudo, a observncia da moralidade administrativa e da
finalidade pblica.
Por sua importncia, o dever de probidade mereceu, ainda, Lei prpria, a
Lei 8.429/1992, a qual trata dos atos que geram enriquecimento ilcito,
dos que causam prejuzo ao errio, ou ainda daqueles que ferem
princpios da Administrao. Tais atos mprobos podem ser
invalidados pela prpria Administrao, com base no princpio da
autotutela, como tambm pelo Poder Judicirio, se provocado.

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Gabarito: Correto.
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Professor, esses tais Poderes Administrativos
identificam-se com aqueles enumerados no art. 2 da CF,
de 1988? Nem pensar! Vejamos.
As expresses se iniciam por Poder, porm os adjetivos so distintos:
administrativos e da Repblica. Os poderes administrativos so
instrumentais da Administrao, enfim, so mecanismos de trabalho
para cumprimento de tarefas de natureza administrativa. J os Poderes
Polticos (da Repblica) so aqueles listados no art. 2 da CF/1988,
Executivo, Legislativo e Judicirio. So estruturais,
independentes, e inerentes organizao do Estado, integrando
a organizao constitucional, sendo que a inter-relao entre estes
objeto de estudo de ramo prprio do Direito, o Direito Constitucional.
Fixao
ESAF/ATA/2010
No se pode enumerar como poder da Administrao:
a) poder normativo.
b) poder de polcia.
c) poder hierrquico.
d) poder independente.
e) poder disciplinar.
2

2.2. PODERES VINCULADO E DISCRICIONRIO
No difcil perceber a impossibilidade de a Lei prever todas as condutas
a serem adotadas pelos administradores pblicos, em face das situaes
concretas que se apresentam e que exigem pronta soluo. Dessa
maneira, por vezes, a Lei faculta ao administrador a liberdade de
adotar uma dentre duas ou mais condutas hbeis, a qual dever
estar alinhada ao melhor atendimento do interesse pblico, o que
resulta num juzo discricionrio por parte do responsvel pelo ato.
Mas, ateno: o juzo discricionrio de forma alguma pode ser
confundido com um livre arbtrio, ou, ainda, arbitrariedade.
De fato, a Administrao Pblica, ao contrrio dos particulares de
modo geral, s pode fazer aquilo que a Lei lhe determina ou autoriza

2
e voc marcou leLra A", volLa e relela a maLerla. A resposLa e leLra u". oder lndependenLe e oder
Estrutural, Poder da Repblica, portanto, imanente do Estado.
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(princpio da legalidade administrativa art. 37, caput, da CF/1988).
E, ainda que haja margem de opo, de discricionariedade, a conduta do
agente deve estar pautada na Lei, no se admitindo aes que
desbordem os limites da Lei.
Portanto, falta ao administrador pblico a ampla e irrestrita
possibilidade de escolher livremente as aes, uma vez que
limitado, sempre, pela Lei. Assim, pode-se afirmar que arbitrariedade
, para a Administrao Pblica, sinnimo de ilegalidade.
Na viso da maior parte dos estudiosos, a discricionariedade resumida
em um binmio: CONVENINCIA E OPORTUNIDADE. A primeira parte
do binmio indica em que condies vai se conduzir o agente (o modo de
agir deste); a segunda, ao momento em que a atividade deve ser
produzida.
Por exemplo: o Poder Legislativo do Municpio X autorizou
despesas oramentrias na ordem de 200 milhes de reais, verba
distribuda pelas mais diversas rubricas, como, por exemplo, sade,
educao, saneamento. O Prefeito, portanto, durante o exerccio
financeiro, pode executar livremente o oramento, ressalvadas as
vinculaes constitucionais. Ento, em que momento o Prefeito
determinar a construo da creche? Ser que o Prefeito precisa
construir escolas? Ou lhe prefervel a pavimentao das vias
pblicas?
Perceba que, no caso da creche, o Prefeito tem o ms de janeiro,
fevereiro, maro, (...).Ele quem escolhe o momento, a
oportunidade. J, no caso das escolas e pavimentao, h dois
objetos possveis, cabendo ao Prefeito escolher se mais
conveniente a execuo das escolas, da pavimentao, ou dos dois
programas de trabalho, enfim, o que lhe mais conveniente.
Muito bem, a discricionariedade, portanto, diz respeito margem de
avaliao por parte do agente pblico quanto convenincia e
oportunidade de agir. A discricionariedade refere-se, ainda, ao
contedo dos atos administrativos, ou seja, dois de seus elementos, o
objeto e o motivo.
Os elementos ou requisitos do ato administrativo so cinco:
competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Os trs primeiros
so sempre vinculados, ou seja, sobre estes o agente no possui
liberdade quanto deciso e forma de agir. Assim, a
discricionariedade, quando existente, diz respeito aos dois ltimos,
Motivo e Objeto, que constituem, em essncia, o mrito
administrativo, existente nos atos discricionrios (apenas para
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registro: no so os elementos, em si, que constituem o mrito, e
sim a conduo de tais elementos, o seu manejo).
O entendimento, acima, comandado por Hely Lopes. O autor apresenta
como elementos sempre regrados (vinculados): a competncia, a
finalidade e a forma. a posio majoritria, e, por isso, a linha
seguida nos concursos pblicos. Porm, em concursos, no existem
verdades absolutas, de modo que devemos atentar, igualmente, para as
posies divergentes, como, por exemplo, de Di Pietro, para quem so
elementos sempre vinculados: a competncia e a finalidade em
sentido estrito.
Professor, li, em algum lugar, que o Poder Judicirio no pode controlar
os atos discricionrios. Isso verdade? s meio verdade! Vejamos.
A discricionariedade a margem de convenincia e oportunidade na
conduo da coisa pblica. Como sobredito, essa margem denominada
de mrito administrativo. E, classicamente, considera-se o Poder
Judicirio no detm competncia para o exame do mrito. Ocorre que a
discricionariedade parcial e relativa, portanto, nota-se tendncia a
atenuar-se o contraponto entre legalidade e mrito, admitindo-se a
apreciao judicial sobre a legalidade da discricionariedade e dos limites
de opo do agente pblico, especialmente levando-se em considerao
os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Discricionariedade Arbitrariedade
Liberdade de ao
administrativa, dentro dos
limites estabelecidos pela Lei. Ao contrria ou excelente lei.
Ato legal e vlido, quando
autorizado pela Lei. Sempre ilegtimo e invlido.
O Judicirio pode se manifestar
sobre a legalidade, mas no
acerca do mrito.
Sempre sujeito ao controle judicirio,
desde que provocado.
Passemos a um exemplo, tendo em conta a premissa de que
impraticvel a norma prever todas as condutas a serem adotadas
pelo administrador pblico.
Nos termos da Lei 8.112, de 1990, a licena capacitao poder ser
concedida, a critrio da Administrao, para que um servidor faa um
curso ligado s atribuies de seu cargo.
A expresso a critrio da Administrao faz com que esta possa
decidir se numa circunstncia ftica qualquer dar ou no a licena
pleiteada pelo servidor, ou seja, decidir o contedo ou objeto do ato:
defere ou no o pedido de licena? Fica a critrio da Administrao.
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Contudo, apesar da liberdade dada ao administrador nos atos
administrativos discricionrios, no h uma liberdade sem limites.
Podemos citar alguns limites quanto concesso da licena capacitao:
I) Apontados pela Lei, nos termos do art. 87: curso ligado s
atribuies do cargo, com durao de at trs meses, e
II) No caso de indeferimento do pedido, a necessidade de se
motivar o ato denegatrio, em razo do princpio da motivao
dos atos da Administrao Pblica
3
.
Em suma, a discricionariedade no liberdade ampla e irrestrita.
Ao contrrio disso, a Administrao sempre contar com limites no seu
agir, de modo explcito ou implcito. Em verdade, a
discricionariedade nunca pura, sempre relativa e parcial, afinal
parte do ato administrativo sempre vinculada.
Muitos doutrinadores afirmam haver discricionariedade por parte da
Administrao quando esta faz interpretao de conceitos jurdicos
indeterminados.
timo! Mas o que so conceitos jurdicos
indeterminados?
Os livros de Direito Administrativo costumam indicar a existncia de trs
modalidades de conceitos jurdicos indeterminados: tcnicos, empricos ou
de experincia e de valor.
Tais conceitos so estabelecidos pelo legislador, porm, de forma
imprecisa, incerta, fluida. Tais conceitos, ento, so dotados de largueza
e ambiguidade, garantindo-se, nesse contexto, ao lado de uma zona de
certeza, uma zona cinzenta ou zona gris de penumbra, com a
existncia de conceitos plurissignificativos, elsticos (leia-se: no exatos e
no matemticos), como, por exemplo, os requisitos de relevncia e
urgncia presentes para a edio de medidas provisrias. O que
seria isso (relevncia e urgncia)?Para trazer um pouco mais de luz sobre
o assunto, vamos passear, de forma sinttica, nos conceitos jurdicos
indeterminados.
Os tcnicos, apesar de aparentemente fluidos, no garantem margem
de manobra para os administradores.
Por exemplo: o que um prdio em runas? Caberia a contratao
direta ou sem licitao para sua reforma, sob pena da ocorrncia de
uma calamidade pblica?
Perceba a existncia de certa impreciso. Contudo, depois da emisso do
laudo tcnico pelo setor de engenharia responsvel, restar uma nica

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Caput do art. 2 da Lei 9.784/1999 combinado com o art. 50 da mesma Lei.
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soluo por parte do agente pblico.
Da mesma forma, os conceitos empricos ou de experincia, por
exemplo: bons antecedentes e fora maior, no oferecem flexibilidade aos
gestores pblicos. Diante do caso concreto, haver uma nica soluo
cabvel.
Por fim, os conceitos de valor, como, por exemplo, interesse pblico,
moralidade administrativa, relevncia e urgncia. Esses conceitos
possibilitam certa margem de discricionariedade, distintamente dos
tcnicos e dos empricos.
Por exemplo: a Lei 10.520/2002 determina que a modalidade de
licitao prego se destine aquisio de bens e servios comuns.
Mas o que seria o comum, para a Lei? Assim, em casos como
este, de conceitos imprecisos - indeterminados, caberia uma
interpretao por parte da Administrao com certa margem
de liberdade, da dizer, discricionria, para parte da doutrina.
Fixao
CESPE - AUFC/TCU /2011

Incluem-se na classificao de atos administrativos discricionrios os
praticados em decorrncia da aplicao de norma que contenha conceitos
jurdicos indeterminados. (Certo/Errado)
4

(2007/CESPE/PC-PA/TEC EM ADM) O poder discricionrio do agente pblico
pode decorrer de liberdade de deciso atribuda ao agente em decorrncia de
norma legal.
5

Por fim, contraposto ao Poder Discricionrio, h o Poder Vinculado
ou Regrado, enfim, aquele conferido por Lei Administrao para a
prtica de atos nos quais a liberdade de atuao mnima, ou
mesmo inexiste. Na definio de Hely Lopes, poder regrado ou
vinculado aquele que o Direito Positivo confere Administrao
Pblica para a prtica de ato de sua competncia, determinando os
elementos e requisitos necessrios sua formao.
Por exemplo:
A servidora pblica do rgo Y teve seu primeiro filho. Qual a margem
de discricionariedade de a Administrao indeferir a licena gestante, e
indeferir a licena paternidade do pai, se igualmente servidor pblico? A
resposta ZERO! Inexiste opo!
Agora, um servidor do rgo W, depois de doze meses de efetivo
exerccio (primeiro ano no rgo), requer frias. Ento, tem direito a

4
Item CERTO. Os conceitos jurdicos indeterminados so conceitos fluidos, os quais, portanto, admitem,
quanto ao valor, margem de discricionariedade.
5
Gabarito: CERTO. De fato, toda discricionariedade decorre da Lei.
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frias? Claro que sim! Pode o chefe indeferir? Claro que no! Porm, o
chefe pode denegar o pleito para o ms de julho? Sim, se, por exemplo,
houver um nmero insuficiente de servidores na repartio! Enfim, o ato
vinculado, mas h mnima margem de discricionariedade, de
oportunidade.
Nos atos vinculados, a doutrina majoritria informar que todos os
elementos que o compem encontram expressa previso legal, sendo
que o rgo/entidade responsvel pela prtica do ato no goza de
liberdade para implementao dos atos vinculados, para os quais
haveria uma nica sada prevista na Lei, por esta determinada.
Alguns outros autores consideram no existir Poder Vinculado, uma vez
que este no encerra prerrogativa do Poder Pblico, mas mera
restrio atuao administrativa. E, ainda assim, para a doutrina
poucas so as situaes de vinculao pura, no sendo recomendvel, por
isso, a oposio rgida entre poder vinculado e discricionrio, devendo ser
considerado o aspecto dominante no exerccio do poder. So exemplos
clssicos de poder vinculado: a licena para construir e a aposentadoria
compulsria.
Por fim, para determinados autores, da mesma forma que a vinculao, a
discricionariedade no seria propriamente um Poder, mas
caracterstica da atuao da Administrao Pblica no exerccio dos
seus reais Poderes Administrativos, o Disciplinar, o Normativo, o
Hierrquico e o de Polcia. Esse o entendimento, por exemplo, da Prof.
Maria Sylvia Di Pietro, para quem os poderes vinculado e discricionrio
no existem como poderes autnomos, sendo, em verdade, atributos de
outros poderes ou de competncias administrativas, no se tratando,
pois, de prerrogativas do Poder Pblico.
Fixao
(2005/CESPE/ANCINE/ADVOGADO) Poder discricionrio o que o
direito concede administrao, de modo explcito ou implcito, para a
prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua
convenincia, oportunidade e contedo. (Certo/Errado)
Comentrios:
Como sobredito, a Administrao Pblica de quaisquer das entidades pblicas
polticas e administrativas dotada de poderes administrativos, verdadeiras
ferramentas de trabalho para a efetivao do interesse da coletividade.
Entre tais prerrogativas, destacam-se os poderes: vinculado, regulamentar,
hierrquico, disciplinar e discricionrio.
Relativamente funo discricionria, a doutrina conceitua-a como a
prerrogativa concedida por lei aos administradores, de forma expressa ou
implcita, para a prtica de atos com maior liberdade de escolha de sua
convenincia, oportunidade e justia. Exatamente como apresentado no
quesito ora em anlise, da sua correo.
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Fixao
(2011/CESPE/TCU/AUFC/Auditoria) A razoabilidade funciona como limitador
do poder discricionrio do administrador.
Comentrios:
O poder discricionrio no sinnimo de arbtrio. Por conta disso, conta
com limites, impostos diretamente ou indiretamente pelo ordenamento jurdico.
Dentre eles, a razoabilidade, a necessidade, a adequao e a proporcionalidade.
2.3. PODER REGULAMENTAR
Como enfatizado, no h como o legislador prever todas as solues a
serem adotadas, em face das situaes reais enfrentadas pela
Administrao Pblica. Ao legislador no cabe tornar exequvel todas as
normas que edite. A tarefa tornar-se-ia onerosa demais, desvirtuando do
sentido de abstrao e de generalidade inerente das Leis.
Logo, incumbe Administrao complementar as leis, criando os
mecanismos para o efetivo alcance dos objetivos do Estado (ligados ao
interesse pblico, lembre-se!). Essa a principal caracterstica do Poder
Regulamentar, o qual pode ser entendido como a prerrogativa dada
Administrao Pblica, mais precisamente chefe do Executivo, de
editar atos gerais para detalhar, esmiuar as leis, e, por
conseguinte, permitir sua efetiva concretizao.
Antes de prosseguirmos, oportuno distinguir que nem todos os
Decretos expedidos pelos chefes do Executivo so atos administrativos
em termos materiais. O art. 84 da CF, de 1988, por exemplo, atribui ao
presidente da Repblica a competncia privativa para decretar a
interveno, estado de stio e estado de defesa. Nessas situaes, est-se
diante da funo poltica, de atos tipicamente de governo.
Para Celso Antnio, o exerccio do Poder Regulamentar pode ensejar
abusos por parte da Administrao, ao eventualmente inovar no
ordenamento jurdico e, portanto, descumprir o basilar princpio da
legalidade. Para o autor, a norma regulamentar se prope a:
>> Dispor sobre o procedimento de operao da
Administrao nas relaes que decorrero com os
administrados quando da execuo da lei.
>> Limitar a discricionariedade administrativa.
>> Caracterizar fatos, situaes ou comportamentos
enunciados na lei mediante conceitos vagos.
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>> Decompor analiticamente o contedo de conceitos
sintticos, mediante discriminao integral do que neles se
contm.
Mas, Professor, no Brasil, a tripartio de Poderes no flexvel? Ao lado
da funo primordial, o Poder no pode exercer uma atividade atpica?
Verdade. Tanto que o Direito Administrativo espalha-se por todos os
Poderes. inimaginvel pensarmos em Poder Legislativo
sem departamentos administrativos, ou Poder Judicirio
sem servios de protocolo. Por isso, alguns autores preferem falar
em Poder Normativo em vez de Poder Regulamentar, uma vez que este
representa, para estes autores, apenas uma das formas pelas quais se
expressa aquele (normativo), coexistindo com outras.
Nesse contexto, o Poder Normativo gnero, no qual se encontra a
espcie Poder Regulamentar. No essencial, o Poder Regulamentar
o exercido pelos chefes do Executivo. Com efeito, a CF/1988 dispe
no inc. IV do art. 84 que compete ao presidente da Repblica
privativamente, dentre outras atribuies: sancionar, promulgar e
fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execuo.
Professor, por que no essencial? O Poder Regulamentar no o
privativo do chefe do Executivo, apenas? que a produo de atos
administrativos normativos tambm pode ser feita por outras
autoridades, rgos ou entidades. Os Ministros de Estado, por
exemplo, podem editar atos normativos, exemplo das instrues e
portarias (inc. II do art. 87 da CF/1988). E, nesse contexto, h quem
denomine tal atividade exercida por outras autoridades, que no o chefe
do Poder Executivo, de Poder Regulamentar de 2 Grau.
At aqui, falou-se de presidncia e ministrios, porm no h motivo de
serem excludas as entidades administrativas (as pessoas jurdicas
integrantes da Administrao Indireta). As Agncias Reguladoras
(autarquias em regime especial), por exemplo, podem editar
normativos em suas reas de atuao (Poder Normativo Tcnico).
Os atos normativos expedidos pelos chefes dos Executivos e seus
auxiliares (ministros e secretrios, conforme o caso) no se confundem,
contudo, com as leis, apesar da proximidade quanto ao contedo abstrato
e geral. No que consistiria, ento, a diferena dos normativos
administrativos, para as Leis? Para resolver isso, de incio, que tal
lembrarmos a semelhana entre ambos?
So normas, no verdade? Todavia, as Leis so normas originrias,
criando, de regra, o direito novo. Isso se d com as Leis, sobretudo no
que diz respeito criao de novas obrigaes, em razo de
disposio constitucional expressa, o inc. II do art. 5 da CF/88, que
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dispe: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de LEI.
De sua parte, os atos normativos administrativos possuem natureza
derivada, so atos secundrios, uma vez que devero estar adstritos
aos limites que lhes impem as Leis. Como exemplo do que se afirma,
releiam o inc. IV do art. 84 da CF/1988: os decretos editados pelo
Presidente da Repblica sero expedidos para fiel cumprimento das Leis,
as quais lhe constituem limite, portanto. Inclusive, vista da natureza
secundria, o STF no admite o controle de constitucionalidade dos
Decretos Regulamentares. Vejamos:
ADI 2387 / DF - DISTRITO FEDERAL

firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que
a questo relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar
determinada lei, extrapola o seu mbito de incidncia, tema que
se situa no plano da legalidade, e no no da constitucionalidade.

ADI 1435 MC / DF DISTRITO FEDERAL

Decretos existem para assegurar a fiel execuo das leis (artigo 84-
IV da CF/88). A Emenda Constitucional n. 8, de 1995 - que alterou
o inciso XI e alnea a do inciso XII do artigo 21 da CF - expressa
ao dizer que compete Unio explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei. No havendo lei anterior que
possa ser regulamentada, qualquer disposio sobre o assunto
tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, no por
ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, j que supriu a lei onde a
Constituio a exige.
Enfim, o Poder Regulamentar no pode inovar ou extrapolar o que dispe
a norma primria (ROMS/STJ 22828):
1. O decreto, como norma secundria - que tem funo eminentemente
regulamentar, conforme o art. 84, inc. IV, da Constituio Federal -, no
pode contrariar ou extrapolar a lei, norma primria. No pode restringir
os direitos nela preconizados. Isso porque to-somente a lei, em carter
inicial, tem o poder de inovar no ordenamento jurdico.
2. Os Decretos Estaduais 2.697/04 e 2.815/04 modificaram
substancialmente a forma de clculo da Indenizao de Estmulo
Operacional, parcela destinada ao pagamento de servio extraordinrio e
noturno, consoante estabelecido nas Leis Complementares Estaduais
137/95 e 254/03. Em consequncia, quanto a esse aspecto, mostram-se
ilegais, porquanto contrariam a lei.
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3. Os decretos em referncia foram alm das leis que regulamentaram,
ao autorizarem que o administrador no mais pagasse ao servidor pblico
o valor correspondente s horas extras efetivamente trabalhadas, de
acordo com a forma de clculo fixada pela lei, permitindo, assim, o
enriquecimento sem causa do Estado. Alm disso, permitiram que o
servidor pblico percebesse menos pela mesma quantidade de horas
extras prestadas. Assim, violaram o princpio da irredutibilidade de
vencimentos, preconizado pelo art. 37, inc. XV, da Constituio Federal.
Professor, e se, apesar da diretriz constitucional, o Decreto
Regulamentar extrapolar o contedo da Lei? Nesse caso, teremos,
como sobredito, o controle de legalidade a cargo do Poder Judicirio
(acaso provocado), e o controle poltico, exercido, na esfera federal,
exclusivamente pelo Congresso Nacional, ao qual caber SUSTAR os
efeitos do Decreto do Executivo que exorbite dos limites do Poder
Regulamentar. Cuidado para no confundir sustar com revogar ou
anular. A anulao e revogao so formas de desfazimento dos atos
administrativos, ou seja, h a retirada do mundo jurdico; ao passo que,
na sustao, o ato no cancelado, retira-se apenas a sua eficcia, para,
portanto, de produzir efeitos.
Por todo o exposto, no h dvida de que os decretos constituem uma
das formas de expresso do Poder Normativo da Administrao
Pblica, assim como o so as Resolues, as Instrues, Portarias e
Deliberaes, desde que dotadas de carter normativo, ou seja,
genricas e abstratas.

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Professor, verdade que os Decretos do Executivo no podem
inovar? Sim, verdade! Mais no uma verdade absoluta, h exceo:
a figura dos Decretos Autnomos.
Ento, a Administrao Pblica pode adotar atos administrativos
autnomos com relao s Leis? O certo que os
decretos/regulamentos de execuo so regras jurdicas gerais,
abstratas e impessoais, concebidas em funo de uma lei, para lhe dar
fiel execuo e referentes atuao da Administrao.
No mbito federal, a competncia para expedio desses decretos do
Presidente da Repblica (art. 84, inc. IV), sendo tal competncia
indelegvel (pargrafo nico do art. 84). Fundamento bsico para a
edio de decretos de execuo que estes devem ser editados em
funo de uma Lei que futuramente exigir a participao da
Administrao na sua efetivao. Assim, no seria razovel, ou mesmo
legal, a Administrao, sob a argumentao de estar no exerccio do
Poder Regulamentar, expedir decretos de execuo em razo de normas
que nada tem a ver com o exerccio de suas atribuies, tais como alguns
dispositivos de Direito Comercial, por exemplo.
J os Decretos Autnomos foram reintroduzidos em nossa ordem
jurdica por intermdio da Emenda Constitucional 32/2001. A partir da
promulgao desta, compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante
decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando
no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de
rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.
Ressalta-se que, a despeito do que estabelece a alnea a, a criao e
extino de Ministrios e rgos da Administrao Pblica continua
a depender de Lei (art. 88 da CF reserva legal). So duas situaes
distintas, ento: tratando-se de organizao/funcionamento da
administrao federal (alnea a), competncia do Presidente da
Repblica, por meio de decreto autnomo, competncia que
delegvel, nos termos do art. 84, pargrafo nico da CF/1988; j a
criao/extino de Ministrios matria a ser tratada em LEI.
Hoje, para fins de concurso pblico, deve ser aceita a existncia de
Decretos Autnomos to s nas hipteses listadas acima. E, no caso,
em regulamentos de organizao. Mas, Professor, em que residiria a
autonomia desses atos administrativos? E os que so regulamentos
de organizao? Vejamos.
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Na doutrina, Maria Sylvia Di Pietro nos sintetiza a distino entre
regulamentos jurdicos ou normativos e regulamentos administrativos ou
de organizao.
Enquanto os regulamentos jurdicos fixam diretrizes sobre relaes de
supremacia geral, quer dizer, que se ligam todos os particulares ao
Estado (p. ex., o uso do poder de polcia), voltando-se para fora da
Administrao Pblica; os regulamentos administrativos ou de
organizao contm normas sobre a organizao administrativa ou
sobre as relaes entre os particulares que estejam em situao de
submisso especial ao Estado, decorrente de um ttulo jurdico especial (a
exemplo da concesso de servio pblico, da outorga de auxlios ou
subvenes, a nomeao de servidor pblico, a convocao para o servio
militar a internao em hospital pblico).
Quanto discricionariedade, nos casos de regulamentos jurdicos, em
que o poder regulamentar menor, H MENOS
DISCRICIONARIEDADE. A lgica bem simples. Os particulares s
podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer o que est na lei, e, bem
por isso, o regulamento tem pequena margem de discricionariedade. Por
sua vez, nos casos de regulamentos administrativos ou de
organizao, a discricionariedade administrativa no estabelecimento de
normas maior porque a situao de sujeio do cidado especial,
presa a um ttulo jurdico emitido pela prpria Administrao, podendo,
por isso, ser baixados com maior liberdade. Perceba que, em todo
caso, em menor ou maior medida, o ato administrativo normativo ser
sempre discricionrio.
J a autonomia vem do Decreto dessa natureza no se ater aos
limites postos por uma Lei, como no caso dos regulamentares, mas de
se arvorar diretamente no texto constitucional, ou seja, de irem
alm da lei (praeter legem) e no s at os limites desta
(secundum legem).
Fixao
FDC - ATTM BH/Pref BH/2012
Segundo comando constitucional, o Conselho Nacional de Justia, no
mbito de sua competncia, pode expedir atos regulamentares. Tais atos
tm a seguinte natureza:
a) potestativa
b) secundria
c) delegada
d) derivada
e) primria
Comentrios:
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Podem ser aproveitados os esclarecimentos da questo imediatamente anterior.
Na viso do STF, os atos regulamentares expedidos pelo CNJ so primrios, e,
bem por isso, suscetveis de controle pelo Poder Judicirio em sede de controle de
constitucionalidade.
Gabarito: alternativa E.
Fixao
(2005/CESPE/MA-MT/PROMOTOR) Para alguns estudiosos, a Emenda
Constitucional n. 32/2001 deu ao presidente da Repblica o poder de
baixar os chamados decretos autnomos, dentro de certos limites.
Independentemente dessa discusso, certo que o chefe do Poder
Executivo, ao baixar decretos para dispor acerca da organizao e do
funcionamento da administrao federal, continua submetido ao princpio
da legalidade e no pode, por exemplo, criar nem extinguir rgos
pblicos. (Certo/Errado)
Comentrios:
Ento, entendeu bem a histria dos decretos autnomos? Espero,
sinceramente, que sim, pois costuma ser item certo de prova. Em todo caso,
trouxe pra vocs uma questo estilo tiro-rpido.
Em captulo reservado Administrao Pblica, a Constituio Federal de 1988
(CF/1988) registra expressamente alguns princpios, entre os quais: a
moralidade, a publicidade, a eficincia e a legalidade.
Entre esses fundamentos, a legalidade administrativa determina que a
atuao dos administradores seja pautada em lei formal, isto , s podem
agir ou deixar de agir se houver autorizao ou permisso em lei.
No entanto, essa no uma regra sem excees. Entre as atenuaes ao
princpio da legalidade formal, a Emenda Constitucional 32/2001 reintroduziu a
figura do Decreto Autnomo ou Independente, reservando ao Chefe do
Executivo Federal o tratamento de determinadas matrias via decreto.
A chamada Reserva da Administrao exercida pelo Chefe do Executivo
Federal, nos termos do art. 84, VI, da CF/1988, por excepcional, dever se
adstringir organizao e funcionamento da Administrao Pblica e
extino de cargos e de funes.
Todavia, a expedio do decreto, nesses casos, sofre restries. Em nome do
princpio da reserva legal, no cabvel sua edio para o aumento de
despesas e para a criao/extino de rgos/entidades, bem como para a
extino de funes ou de cargos ocupados. Da a correo do quesito.
Gabarito: CERTO
Fixao
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(2007/CESPE/PGE/TC. EM ADM) Os atos normativos editados com
base no poder regulamentar ou de regulao da administrao so
primrios. (Certo/Errado)
Comentrios:
uma questo muito interessante!
Perceba, de pronto, que a ilustre organizadora diferenciou os atos decorrentes do
poder regulamentar e os da regulao. que alguns autores tm entendido
que a regulao, por seu relevo, deve ser tratada como uma atividade parte das
tradicionais atividades de Administrao Pblica (servios pblicos, fomento,
polcia administrativa e interveno).
Para outros, porm, o exerccio do Poder Regulamentar seria exclusivo dos
Chefes do Executivo, enquanto o Poder Normativo seria difundido por toda a
Administrao Pblica. Para no deixar margem para recursos, o examinador
optou pela distino. Bom, superada essa ligeira preliminar, passemos ao
contedo do item em si.
Como j falado, no qualquer ato administrativo normativo que inova na
ordem jurdica. A originariedade costuma ser atributo prprio das Leis.
A Administrao no pode a pretexto de regulamentar norma, criar direito novo,
introduzindo novidade no mundo jurdico, dado que este papel cabe ao
Legislativo, este sim, possuidor da prerrogativa de produzir novidades jurdicas,
em razo do que dispe o inc. II do art. 5 da CF/1988.
Inclusive, nos termos do art. 49, V, da CF/1988, em caso de o Decreto
exorbitar o contedo da Lei, caber exclusivamente ao Congresso
Nacional sua sustao.
Dessa forma, os atos normativos administrativos so atos derivados, que
devero estar adstritos aos limites que lhe estabelecem as Leis. Por isso, o erro
da questo.
Quanto aos atos de regulao, h muita discusso na doutrina sobre a natureza
primria ou derivada. Porm, para o STF, o poder normativo tcnico das
agncias reguladoras, por exemplo, apesar de maior discricionariedade
comparativamente aos decretos regulamentares, o entendimento de que
no inovam!
Gabarito: ERRADO
2.4. PODER HIERRQUICO
Nas relaes pautadas na hierarquia vislumbra-se vnculo de
subordinao entre rgos e agentes que componham a relao de
direito em questo.
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A despeito de as relaes hierrquicas serem inerentes ao interior
do Poder Executivo, no se pode afirmar que restrinjam a este. De fato,
onde ocorra o desempenho da funo administrativa poder ocorrer
uma relao hierrquica, mesmo no mbito do Legislativo ou no
Judicirio.
No entanto, quando os membros desses dois ltimos Poderes estiverem
exercendo suas funes tpicas, de legislar ou de julgar (funes
legislativa e jurisdicional, respectivamente), inexiste hierarquia. No
h, portanto, hierarquia entre parlamentares ou membros da
magistratura no desempenho de suas atribuies tpicas (isso pelo
menos na prova de Direito Administrativo, no verdade?).
Entretanto, Carvalho Filho aponta que o sistema de smulas vinculantes
reduz a ideia de ausncia de hierarquia, uma vez que dele ressai o
preceito de que rgos jurisdicionais devam exercer a funo jurisdicional
em conformidade com a orientao contida na smula, o que, de certo
modo, reflete relao de carter hierrquico. Ainda assim, a regra ser a
independncia do juiz para decidir os conflitos que lhe so apresentados
na via judicial, ou seja, a atuao com livre convencimento para julgar.

o Poder Hierrquico que permite Administrao distribuir e
escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de
seus agentes, estabelecendo as relaes de subordinao entre os
servidores do seu quadro de pessoal.
Junto com o Poder Hierrquico (at mesmo decorrncia deste) anda o
Poder Disciplinar, entendido como a possibilidade de a Administrao
aplicar sanes queles que, submetidos ordem interna, descumpram
as ordens advindas da hierarquia posta.
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Com efeito, de nada valeria falar em hierarquia se o superior no pudesse
aplicar punies aos infratores administrativos que lhe so subordinados.
Do Poder Hierrquico resultam, ainda, as prerrogativas dos
superiores de ordenar, fiscalizar, rever, delegar ou avocar, com
relao aos subordinados. Para Nohara, da relao hierrquica pode
ser excluda determinados tipos de atividades, como aquelas dos
rgos consultivos, isso porque a funo desempenhada com o
mximo de liberdade, independentemente, portanto, dos posicionamentos
dos rgos superiores.

Vejamos cada um dos aspectos elencados no quadro acima.
Ordenar implica impor ao subordinado a conduta a ser adotada diante do
caso concreto. Cabe reforar que o dever de obedincia do
subordinado no ser absoluto: nos casos em que as ordens
emanadas pelos superiores forem manifestamente ilegais no h
que se cumpri-las. Afinal, nos termos do art. 5
, inc. II, da CF ningum

ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em
virtude de lei. Essa regra est contida na Lei 8.112/1990, ao estatuir, no
inc. IV do art. 116, que o servidor obrigado a cumprir com as
ordens que lhes so dadas, salvo quando manifestamente ilegais.
Fiscalizar significa verificar se a conduta dos subordinados se alinha
com o que dispem as normas legais e regulamentares, bem como
em relao s diretrizes fixadas pelos agentes superiores.
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Revisar implica a apreciao pelos superiores quanto aos aspectos
dos atos praticados pelos inferiores, para mant-los ou invalid-los.
A reviso ocorrer de ofcio (iniciativa da Administrao) ou por
provocao do interessado, e s poder ocorrer at quando o ato
ainda no tenha se tornado definitivo para a Administrao ou no
tenha gerado direito adquirido para o Administrado.
Delegar consiste na transferncia do exerccio de atribuies de um
rgo a outro no aparelho administrativo. No admitida com
relao a atos polticos, bem como de um Poder para outro, salvo
nos casos constitucionalmente previstos (por exemplo, a Lei
Delegada - art. 68 da CF).
Em nvel federal, h, hoje, norma que trata de tal instituto, a Lei
9.784/1999. Nessa norma, listaram-se situaes de indelegabilidade,
como o caso de matrias de competncia exclusiva, da deciso de
recursos administrativos e edio de atos com carter normativo
6
.
Avocar a possibilidade que tem o superior de trazer para si as
funes exercidas por um subalterno. medida excepcional, que
s pode ser realizada luz de permissivo legal e que desonera o
subordinado com relao a qualquer responsabilidade referente ao
ato praticado pelo superior.
No pode ser avocada, destaque-se, a atribuio expressamente
dada por lei a certo rgo ou agente, como no caso dos julgamentos
de licitaes pelas comisses competentes.
Acrescenta-se que, em Direito Constitucional, h referncia
avocao imprpria, enfim, o ato de trazer para si o exerccio da
competncia sem que exista entre as autoridades hierarquia. o caso,
por exemplo, do Conselho Nacional de Justia (CNJ), o qual pode avocar
procedimentos administrativos em curso em outros rgos do Poder
Judicirio, apesar da ausncia de subordinao.
Finalmente, de se registrar que no se deve confundir vinculao
administrativa com subordinao hierrquica. Enquanto a primeira
tem carter externo e consequncia do controle que as pessoas
federativas tm sobre as pessoas administrativas que compem a
Administrao Indireta (exemplo do controle finalstico do Ministrio da
Fazenda Administrao Direta sobre o BACEN Administrao
Indireta), a ltima de carter interno, estabelecida entre rgos de
uma mesma entidade, como decorrncia do poder hierrquico.

6
Art. 13 da Lei 9.784/1999.
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Fixao
(2007/CESPE/PC-ES/AGENTE) O poder hierrquico exercido com a
finalidade de coordenar as atividades administrativas, no mbito interno,
no sendo possvel em seu nome o exerccio do poder de reviso dos atos
administrativos de subordinados. (Certo/Errado)
Comentrios:
O erro da questo que, do poder hierrquico, decorre a possibilidade de
reviso dos atos administrativos dos subordinados. A reviso do superior
hierrquico d-se por anulao (atos ilegais), por revogao (atos
inconvenientes e inoportunos) e por concertao/convalidao (atos
ilegais, porm sanveis).
Gabarito: ERRADO
2.5. PODER DISCIPLINAR
O poder disciplinar a prerrogativa de que dispe o administrador
pblico de apurar e aplicar penalidades. Certamente, os candidatos
no sero trados por desconhecerem o conceito, afinal relativamente
simples. Assim, os itens de prova que chamam nossa ateno costumam
ser: qual o alcance do Poder disciplinar? ato vinculado ou
discricionrio? Em que se diferencia do poder criminal? H independncia
entre as penalidades disciplinares (que so administrativas) e as civil e
penal, que so jurisdicionais?
costumeiro, ao sermos questionados, apontarmos que o poder
disciplinar aquele que permite aplicao de penalidades aos servidores
pblicos. Na verdade, a concluso est perfeita, porm incompleta.
Explico. O poder disciplinar baseia-se em uma espcie de supremacia
estatal especial, e, bem por isso, alcana todas as pessoas que
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tenham algum tipo de vnculo com o Estado, seja estatutrio,
contratual, celetista ou temporrio.
Por exemplo: a empresa A prestadora de servios de limpeza no
prdio da Unio sob a organizao do MPU. Depois das vrias
paralisaes na execuo do contrato, o MPU decidiu pela aplicao
de multa empresa. Nesse caso, temos um particular sendo
sancionado com base no poder disciplinar, embora no componha o
quadro administrativo do Estado.
Em sntese: particulares tambm podem se submeter s vias do
Poder Disciplinar. o caso, por exemplo, dos que firmam contratos
com a Administrao Pblica, que estaro submetidos s sanes
disciplinares pelo vnculo estabelecido por meio do instrumento contratual
(o contrato cria um vnculo especial do contratado, que permite
Administrao lanar mo de seu Poder Disciplinar).
Quanto discricionariedade, boa parte da doutrina entende que o
exerccio do Poder Disciplinar seria essencialmente discricionrio,
sobretudo por que as sanes disciplinares no so to fechadinhas, isto
, no so to tipificadas quanto no Direito Penal. Todavia, estamos
diante de uma pseudo discricionariedade no exerccio do Poder
Disciplinar, pois tal discricionariedade reduzida pelo dever que tem as
autoridades de determinar a apurao de eventuais infraes cometidas
por seus subordinados.
De fato, o Poder Disciplinar decorre, em boa medida, do
escalonamento hierrquico verificado no exerccio da atividade
administrativa. Com efeito, se ao superior dado poder de fiscalizar
os atos dos subordinados, nada mais lgico que, em verificando o
descumprimento de ordens ou normas, tenha a possibilidade de
impor as devidas sanes que a conduta infratora exija.
Nesse quadro, parte da doutrina entende que o Poder Disciplinar seria
uma faculdade de sancionar, no mbito interno da Administrao
Pblica, as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas
sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao. Mas
cabem algumas pequenas observaes com relao a esta viso.
O termo faculdade, por vezes, d a impresso de que o uso do Poder
Disciplinar deciso discricionria da autoridade, a qual avaliaria a
convenincia em agir. No ! Em verdade, trata-se de um poder-dever,
que obriga a autoridade a apenar o infrator, caso a sano a ser
aplicada esteja na esfera de sua competncia. Para ratificar o
afirmado, basta ver o que estabelece o art. 143 da Lei 8.112/1990:
A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover sua apurao imediata....
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Verificada a conduta que constitua, ainda que potencialmente, uma
possvel infrao, no pode a autoridade se furtar a devida
apurao, para que, sendo o caso seja aplicada a pena devida ao
infrator. Ressalto que a no apurao de uma infrao da qual uma
autoridade tenha conhecimento poder implicar a responsabilidade
de tal administrador, pelo que se v do art. 320 do Cdigo Penal, que
considera crime:
Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado
que cometeu infrao no exerccio do cargo, ou, quando lhe falte
competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade
competente...
Fica claro que, caso a autoridade tenha conhecimento de infrao
cometida por seus subordinados, dever determinar sua apurao,
sob pena de ser tambm responsabilizado pela infrao que no
fora apurada. Vinculada, portanto, a atuao da autoridade no que diz
respeito apurao.
Contudo, h pequenas margens de discricionariedade no exerccio
do Poder Disciplinar. Em que residiria essa discricionariedade, ento?
Peguemos exemplos na Lei 8.112/1990.
Uma das punies previstas pela Lei 8.112/1990 (art. 127) a
demisso. Dentre as hipteses para aplicao desta encontra-se a
insubordinao grave em servio (inc. VI do art. 132). Mas, o que seria
uma insubordinao grave? A Lei no define, tratando-se de um
conceito jurdico indeterminado, o que, para parte da doutrina, gera
a discricionariedade da Administrao ao interpret-lo.
Noutra passagem (art. 130), a Lei 8.112/1990 diz que a suspenso ser
aplicada nos casos de reincidncia das faltas punveis com advertncia e
de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao sujeita a
penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 dias. Mas
quantos seriam os dias para cada infrao? nesse sentido que existe
discricionariedade (pequena) no exerccio do Poder Disciplinar.
Registre-se, ainda, que no h de se confundir o Poder Disciplinar,
administrativo, com o Poder Punitivo Geral do Estado (o que os
diversos ramos jurdicos chamam de jus puniendi). Enquanto aquele
de ordem interna, abrangendo as infraes relacionadas ao servio
aos encargos da Administrao, este mais amplo, realizado tambm,
por exemplo, pelo Poder Judicirio, ao reprimir crimes e
contravenes, com tipos estabelecidos nas leis penais.
Tambm digno de nota que, em determinadas situaes, h
possibilidade de uma mesma infrao levar punio
administrativa e penal (e at civil), sendo que a primeira menos
severa, por assim dizer, com relao ltima (penal). Certas infraes
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implicaro apenas sanes administrativas, no alcanando
consequncias na esfera penal.
Observe-se que, por no terem uma tipicidade to rgida quanto s
sanes penais, as condutas administrativas infratoras permitem
autoridade fazer juzo de valor quanto penalidade administrativa a
ser aplicada. Aqui, sim, pode-se afirmar que h uma discricionariedade
relativa no agir da autoridade aplicadora, a qual, de toda forma, deve
se ater ao princpio da adequao punitiva, aplicando sano
adequada ao caso verificado. Observa-se, portanto, aplicao
prtica do princpio da proporcionalidade.
Consigne-se que nos atos de punio disciplinar sempre dever haver
motivao, que pode ser entendida como a exposio dos motivos, de
fato e de direito, que levaram aplicao da sano disciplinar. Ainda
que de forma resumida, a motivao dever ocorrer como condio de
validade do ato sancionatrio. Tal providncia encontra-se positivada, por
exemplo, na Lei 8.112/1990, que estabelece no art. 128, pargrafo nico:
o ato de imposio da penalidade mencionar SEMPRE o
fundamento legal e a causa da sano disciplinar.
Nesse mesmo sentido no art. 50, inc. II, da Lei 9.784/1999, que regula o
processo administrativo na Administrao Pblica Federal. Estabelece o
dispositivo: Os atos administrativos devero ser motivados, com
indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - ...; II -
imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; ...
Assim, mesmo que se possa afirmar que subsista pequena margem de
discricionariedade no exerccio do Poder Disciplinar, indispensvel
motivao das sanes administrativas que encontram respaldo
nesse Poder.
Fixao
(2007/CESPE/AGU/PROCURADOR) O ato disciplinar vinculado,
deixando a lei pequenas margens de discricionariedade administrao,
que no pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrrias lei, ou
em desconformidade com suas disposies. (Certo/Errado)
Comentrios:
Esse item representa um marco para o entendimento do Poder Disciplinar.
Fica claro que caso a autoridade tenha conhecimento de infrao cometida
por seus subordinados, dever determinar sua apurao, sob pena de ser
tambm responsabilizado pela infrao que no fora apurada. VINCULADA,
portanto, a atuao da autoridade no que diz respeito apurao. Contudo, o
item fala em pequenas margens de discricionariedade no exerccio do
Poder Disciplinar. Em que residiria essa discricionariedade, ento?
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Peguemos exemplos na Lei 8.112/1990, que trata do regime jurdico aplicvel aos
servidores da Administrao Pblica Federal, na Administrao Direta, Autrquica
e Fundacional.
Uma das punies previstas pela Lei 8.112/90 (art. 127) a demisso. Dentre
as hipteses para aplicao desta encontra-se a insubordinao grave em servio
(inc. VI do art. 132 da Lei 8.112/1990). Mas, o que seria uma insubordinao
grave? A Lei no define, tratando-se de um conceito indeterminado, o que,
para parte da doutrina, gera a discricionariedade da Administrao, ao
interpret-lo.
Gabarito: CERTO
Fixao
(2012/Anatel/Tcnico) Constatada falta cometida por servidor de
agncia reguladora em procedimento disciplinar que lhe assegure a ampla
defesa e o contraditrio, ter a administrao, no exerccio do poder
disciplinar, uma discricionariedade limitada quanto escolha da pena a
ser aplicada.
Comentrios:
O item refora o anterior - caso a Administrao constate que uma falta foi
cometida por servidor, a discricionariedade reside na escolha da pena a ser
aplicada, pois, no que diga respeito determinao de apurao, a autoridade
deve agir VINCULADAMENTE, isto , determinar que seja feita.
2.6. PODER DE POLCIA
2.6.1. Consideraes Gerais
O aprendizado do Direito Administrativo dificultado, em parte, devido
ausncia de codificao. De uma forma geral, como os institutos
administrativos no so definidos legalmente, abre-se espao para uma
balbrdia doutrinria. Por exemplo - no h conceito legal de atos
administrativos, mas h centenas de conceitos doutrinrios, e, muitas das
vezes, dspares, inovadores. No h definio para licitaes, porm
uma mirade de criaes doutrinrias, e assim se segue...
No entanto, essa indefinio no ocorre com o Poder de Polcia, isso
porque encontra definio legal. O art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional
assim define Poder de Polcia:
Atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno
de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana,
higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do
mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de
concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica
ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais e coletivos.
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Alguns autores criticam a expresso Poder de Polcia, ao fundamento de
que o termo traz em si a evocao de uma poca pretrita, a do Estado
de Polcia, que precedeu ao Estado de Direito. Faz supor a existncia de
prerrogativas em prol do prncipe e que se faz comunicar
inadvertidamente ao Poder Executivo.
Apesar das discusses sobre a expresso, o Poder de Polcia um dos
mais importantes mecanismos para a atuao administrativa, pois
materializa a fora de a Administrao limitar as liberdades fundamentais
em prol do interesse coletivo.
2.6.2. Conceito
Como sobredito, dos Poderes da Administrao, o de Polcia o nico com
uma definio legal. O conceito encontrado no CTN em razo do
exerccio do Poder de Polcia constituir hiptese de incidncia das taxas,
em virtude do que dispe a CF/1988 (art. 145, II).
STF ADI-2424 Taxa de Segurana Pblica
O Tribunal julgou procedente o pedido formulado em ao direta ajuizada pelo
Partido Comunista do Brasil - PC do B, para declarar a inconstitucionalidade de
dispositivos da Lei 13.084/2000, do Estado do Cear, que criavam taxas de
exerccio do poder de polcia e de utilizao de servios prestados pelos rgos de
segurana pblica e defesa da cidadania.
Entendeu-se, no caso, que a segurana pblica somente pode ser sustentada por
impostos, dado que consubstancia dever do Estado e direito de todos, sendo
exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e
do patrimnio (CF, art. 144, caput, inciso V e 5). Precedentes citados: ADI
1942 MC/PA (DJU de 22.10.99) e Rp 992/AL (RTJ 96/959). ADI 2424/CE, rel. Min.
Gilmar Mendes, 1.4.2004.
V-se, no conceito dado pela norma, sua amplitude. So diversas reas
que podem exigir a atuao da polcia administrativa: segurana,
higiene, mercado. Todavia, com sinceridade, esse conceito no um
dos melhores. Nossa, extenso demais e informar que bom, muito
pouco!
Assim, prefervel o conceito doutrinrio, para a qual o Poder de
Polcia a faculdade colocada disposio do Estado para condicionar
e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais,
em benefcio do coletivo e do prprio Estado. Para Maria Sylvia Di
Pietro, Poder de Polcia atividade do estado consistente em limitar o
exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico, este
manifestado nos mais variados setores da sociedade, como sade,
segurana, educao, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimnio
cultural, propriedade.
Por fim, abre-se um parntese para esclarecer que a incidncia da taxa,
como decorrncia do exerccio regular do poder de polcia, dispensa a
fiscalizao porta a porta. A incidncia, nesse caso, pressupe, pelo
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menos, a competncia para fiscalizar a atividade e a existncia de
rgo ou aparato hbil fiscalizao. Vejamos (RE/STF 361009):

CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. TAXA DE LOCALIZAO E
FUNCIONAMENTO. HIPTESE DE INCIDNCIA. EFETIVO EXERCCIO
DE PODER DE POLCIA. AUSNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAO
PRESENCIAL. IRRELEVNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL.
1. A incidncia de taxa pelo exerccio de poder de polcia pressupe
ao menos (1) competncia para fiscalizar a atividade e (2) a
existncia de rgo ou aparato aptos a exercer a fiscalizao.
2. O exerccio do poder de polcia no necessariamente presencial,
pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxlio de
instrumentos e tcnicas que permitam administrao examinar a
conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhana, o RE 416.601,
rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matria debatida
no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em
16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF).
3. Dizer que a incidncia do tributo prescinde de "fiscalizao porta
a porta" (in loco) no implica reconhecer que o Estado pode
permanecer inerte no seu dever de adequar a atividade pblica e a
privada s balizas estabelecidas pelo sistema jurdico. Pelo
contrrio, apenas refora sua responsabilidade e a de seus agentes.
4. Peculiaridades do caso. Necessidade de abertura de instruo
probatria. Smula 279/STF. Agravo regimental ao qual se nega
provimento.
Fixao
(2007/CESPE/ANA/CURSO DE FORMAO) O poder de polcia,
atualmente, tem ampla aplicao, manifestando-se, por exemplo, em prol
da preservao da sade pblica, da segurana de edificaes e do
controle de publicaes. (Certo/Errado)
Comentrios:
So amplas as atribuies decorrentes do Poder de Polcia. Todos os
exemplos listados, no item em anlise, alinham-se ao desempenho do Poder de
Polcia, inclusive com a horripilante definio dada pelo art. 78 do CTN.
De toda forma, o presente item serve para apontar que cada vez mais
abrangente a atuao do Poder de Polcia do Estado, que se faz sentir nas
atividades mais diversas, como no exerccio de atividades profissionais
(licenas para exerccio de profisses) e divertimentos pblicos (fiscais de
postura), por exemplo.
Gabarito: CERTO.
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Em linguagem menos tcnica, possvel dizer que o exerccio do Poder
de Polcia impe por na balana: o que mais importante, o indivduo
ou o coletivo? De regra, ser o coletivo, bvio. O todo mais
importante que o indivduo. Em resumo, o Poder de Polcia consiste na
limitao do exerccio das liberdades individuais, quando assim
exigir o interesse pblico.
Destaque-se que o Poder de Polcia possui sensvel diferena com relao
a outras tarefas da Administrao Pblica, como, por exemplo, a
prestao de servios pblicos.
Alis, muitas vezes se confunde servio pblico com Poder de
Polcia, sobretudo, a administrativa. Ainda que se pudesse tratar um sem
nmero de distines entre tais tarefas da Administrao Pblica, h uma
fundamental: nos servios pblicos h uma prestao feita aos
particulares, de modo geral, como, por exemplo, servios de energia
eltrica ou telefonia. No exerccio do Poder de Policia h, no mais das
vezes, uma restrio s liberdades individuais ou propriedade ou
aos bens, como no caso da interdio de um estabelecimento comercial
por ausncia de condies sanitrias de funcionamento.
Com outras palavras, pode-se entender o Poder de Polcia como uma
interveno eminentemente negativa do Estado na sociedade,
restritiva da autonomia que vale para os particulares. Contudo, muitas
vezes o exerccio do Poder de Polcia pode levar exigncia de
obrigaes positivas do Estado com relao ao particular. Exemplo
disso o cumprimento de certos requisitos para a obteno da carteira de
motorista, obrigando ao particular a fazer os exames, as horas-aula
de trnsito.
Mas o que a carteira de motorista (que uma licena) tem a ver com o
Poder de Polcia? que sem ela ns no podemos conduzir um veculo
automotivo, de forma legtima.
Pois bem. Apesar de, aparentemente, o particular ter a obrigao de
tirar a carteira, h uma restrio potencial por detrs dessa exigncia. O
Poder Pblico no quer que, na conduo de um veculo, um particular,
inbil, venha a causar danos aos demais. Logo, o Estado pode acabar
restringindo uma liberdade individual (de ir e vir) em prol do
coletivo. Como sobredito, o Poder de Polcia uma interveno
negativa do Estado na sociedade. Basta apenas que se veja pelo ngulo
correto.
Professor, explica melhor o conceito amplo de Poder de
Polcia. Ok. Vamos l.
comum que ns, concursandos, pensemos que o Poder de Polcia s
aquele exercido concretamente pelo Poder Executivo. Por isso, cabe
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desmitificar o entendimento para esclarecer o importante papel do Poder
Legislativo.
Incumbe ao referido Poder a funo precpua de criar o direito, dado
que apenas por lei pode-se impor obrigaes ou proibies, o que
constitui princpio constitucional, haja vista que ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art.
5
, II, CF, o j citado e conhecido princpio da reserva legal).

Entendendo-se o Poder de Polcia como toda e qualquer restrio pelo
Estado, por Leis ou atos administrativos, com relao s liberdades
individuais e ao uso da propriedade, claro que o Poder de Polcia
exercido, tambm, pelo Legislativo, o que a doutrina chama de
conceito amplo de Poder de Polcia.
Estritamente, no entanto, ao se referenciar Polcia Administrativa
quer se tratar de atividades administrativas que culminam no uso
pelos agentes da Administrao das prerrogativas que lhe foram
concedidas e que tenham por resultado a restrio e o condicionamento
da liberdade e propriedade.
Referncia doutrinria (Celso Antnio)
CELSO ANTONIO apresenta-nos dois conceitos de poder de polcia:
1. em sentido amplo, corresponde "atividade estatal de condicionar a liberdade
e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos"; abrange atos do
Legislativo e do Executivo;
2. em sentido restrito, abrange "as intervenes, quer gerais e abstratas, como
os regulamentos, quer concretas e especficas (tais como as autorizaes, as
licenas, as injunes) do Poder Executivo, destinadas a alcanar o mesmo fim de
prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes
com os interesses sociais"; compreende apenas atos do Poder Executivo.
Esclarecemos que o Poder Executivo aqui citado alcana toda a Administrao
Direta e Indireta de Direito Pblico (Autarquias e Fundaes Pblicas).
2.6.3. Meios de Atuao
A polcia administrativa atua de forma eminentemente preventiva, e,
bem por isso, o ordenamento prev as limitaes administrativas, por
meio de diplomas limitadores e sancionadores da conduta daqueles que
utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade.
Para Hely Lopes, a Administrao, aps as verificaes necessrias,
expede um alvar, que se caracteriza como sendo o instrumento pelo
qual a Administrao consente formalmente com a prtica de um ato,
com a realizao de uma atividade sujeita ao controle ou com um direito
do cidado.
O alvar pode ser definitivo e vinculante, nas hipteses em que aprecia
um direito subjetivo pblico do cidado (p.ex. alvar de construo) e se
chama licena. Pode tambm ser precrio e discricionrio se a
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Administrao conced-lo por liberalidade, desde que no haja
impedimento legal, hiptese em que se denomina autorizao.
O alvar de autorizao pode ser revogado sumariamente, a qualquer
tempo e sem indenizao. O alvar de licena, ao contrrio, s admite a
revogao por interesse pblico superveniente justificado e mediante
indenizao, p.ex., a cassao por descumprimento das normas legais na
sua execuo ou anulao por ilegalidade na sua expedio. Em todos os
casos deve haver processo administrativo, garantida a defesa do
interessado.
A fiscalizao outro meio de atuao colocado disposio do Estado,
para verificao das atividades e bens sujeitos ao controle do Poder
Pblico.
Por fim, sabendo que o Poder de Polcia em sentido amplo engloba as
atividades do Legislativo e Executivo, podem ser listados os seguintes
instrumentos:
Atos normativos em geral: a lei (Poder Legislativo) o ponto de
partida, o veculo responsvel por criar, em abstrato, as limitaes
administrativas ao exerccio dos direitos e das atividades individuais. Por
sua vez, para disciplinar a aplicao da lei aos casos concretos, podem ser
expedidos Decretos, Resolues, Instrues (Poder Executivo);
Atos administrativos e operaes materiais: aplica-se a lei aos
casos concretos, como, por exemplo, as preventivas de fiscalizao
(vistoria, licena, autorizao) e as repressivas (interdio de
estabelecimento, apreenso e destruio de mercadorias, e internao
compulsria de indivduos drogados).
2.6.4. Competncia
De regra, a competncia para exercer o Poder de Polcia da entidade
federativa qual a CF, de 1988, conferiu o poder de regular a matria.
Distribuiu-se, constitucionalmente, o exerccio da competncia com baliza
no princpio da predominncia do interesse.
Predominncia do interesse? simples de compreender.
Os assuntos de interesse nacional foram reservados regulamentao e
policiamento da Unio (competncia enumerada); os de interesse
regional, s normas estaduais (competncia remanescente); e, por fim,
os de interesse local, aos cuidados dos municpios (competncias
indicadas). As atuais competncias podem ser encontradas, nessa ordem,
nos arts. 21, 22, 25 e 30 da CF, de 1988. Essas, no entanto, so
atribuies privativas. J o art. 24 da CF, de 1988, prev a
competncia concorrente entre a Unio, Estados e DF. E, por falar em
DF, sabe-se que sua situao peculiar, afinal lhe compete as atribuies
dadas aos estados e municpios (competncia cumulativa).
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Em resumo, a atividade de polcia administrativa compete a quem legisla
sobre a matria, sem que se afaste, contudo, a possibilidade de
competncia concorrente entre os entes polticos, quando da coincidncia
de interesses.
SMULA 645 do STF
competente o municpio para fixar o horrio de funcionamento de
estabelecimento comercial.
SMULA 19 do STJ
A fixao do horrio bancrio, para atendimento ao pblico, da
competncia da Unio.
2.6.5. Poder de Polcia Originrio e Delegado
O exerccio do Poder de Polcia administrativo, doutrinariamente,
dividido em originrio e delegado.
De maneira originria, o Poder de Polcia exercido pelas pessoas
polticas que integram o Estado (Unio, Estados e Distrito Federal e
Municpios), abarcando os atos administrativos praticados por estas, no
exerccio do Poder de Polcia, por intermdio de seus rgos. Para Hely
Lopes, o poder originrio o que nasce com a entidade que o exerce,
sendo pleno no seu direito e consectrio.
Ocorre que o poder pblico, conhecidamente, no age exclusivamente
por rgos e agentes internos a sua estrutura. Quando o poder de
polcia levado a efeito pelas pessoas administrativas do Estado,
componentes da Administrao indireta, em decorrncia de delegao
(outorga) legal da entidade estatal a qual pertence est-se diante
do poder de polcia delegado. Para Hely Lopes, o poder de polcia
delegado aquele que provm dos agentes ou rgos internos do
Estado, por meio de transferncia legal.
Duas so as condies para validade dessa delegao, conforme a
jurisprudncia do STF:
I) Deve decorrer de lei formal, oriunda do regular exerccio da funo
Legislativa;
II) O delegatrio (aquele que recebe a delegao) deve ser integrante
da administrao indireta, devendo possuir, ainda, personalidade
jurdica de direito pblico.
Verifica-se que no poder de polcia delegado no se compreende a
imposio de taxas, porque, o poder de tributar intransfervel da
entidade estatal (a pessoa integrante da federao) que o recebeu
constitucionalmente.
Observe-se que a doutrina no admite outorga do poder de polcia a
pessoas da iniciativa privada, sem vnculo oficial com os entes
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pblicos, dado que tais pessoas no possuem o poder de imprio
(ius imperii), prprio e privativo do Poder Pblico.
Essa questo foi tratada, incidentalmente, pelo STF no julgamento da ADI
1.717, na qual se tratou da natureza jurdica dos conselhos de fiscalizao
de profisses, como, por exemplo, o de Engenheiros e Arquitetos, o de
Economistas, de Mdicos.
Excetuada a OAB, os conselhos de fiscalizao devem ser vistos
como entidades de natureza autrquica, ou seja, SO AUTARQUIAS
(corporativas de fiscalizao de profisses). Assim devem ser vistas tais
entidades, sobretudo em razo de sua principal atividade PODER DE
POLCIA COM RELAO S PROFISSES.
2.6.6. Fases ou Ciclo do Poder de Polcia
Que tal plagiar? Opa, citar a fonte no plgio, viu!
Para ns, concursandos, saber o nome deste ou daquele autor um
bocado complicado... Tanto faz se foi o autor X, Y ou Z que escreveu
a tese, sendo mais produtivo o entendimento da banca, esta sim que
manda na parada. Porm, hoje, com o nvel de complexidade crescente
das provas, saber da posio de certos doutrinadores necessrio. Ento,
vamos l.
Para Diogo Figueiredo Neto, o poder de polcia ou pode ser exercido em
quatro fases, ou como prefere o autor, ciclos de polcia,
correspondendo a quatro modos de atuao: a ordem de polcia; o
consentimento de polcia; a fiscalizao de polcia e a sano de
polcia.
Para o autor, a ordem de polcia o preceito legal, a satisfao da
reserva constitucional, apresentada de duas formas: negativo absoluto,
quando so vedadas certas formas de exerccio de atividades e de uso da
propriedade privada, impondo-se restries; negativo com reserva de
consentimento, quando so vedadas determinadas formas de exerccio
de atividades e de uso da propriedade privada, sem o consentimento
prvio e expresso da administrao, impondo-se condicionamentos.
Nestes dois casos, o instrumento de atuao administrativa do poder de
polcia a limitao.
O consentimento de polcia o ato administrativo de anuncia, que
possibilita a utilizao da propriedade pelo particular ou o exerccio da
atividade privada, quando o legislador tenha exigido controle prvio da
compatibilidade do uso do bem ou do exerccio da atividade com o
interesse pblico. Tal ato de consentimento , formalmente, um alvar
podendo conter, materialmente, uma licena ou uma autorizao. Detalhe
nem sempre o ato de consentimento expresso ser necessrio. Ou seja
em alguns casos, o poder de polcia incide atividades ou bens, mesmo
que estes no tenham sido expressamente consentidos. Exemplo a
fiscalizao do uso da propriedade (que deve atender sua funo social):
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desnecessrio que o legtimo proprietrio obtenha consentimento para
que a possua. Entretanto, no pode l estabelecer o cultivo de plantas
que levam produo de substncias ilcitas. Nesse caso, mesmo que no
houvesse consentimento expresso, incidiria o poder de polcia.
A fiscalizao de polcia se far para a verificao do cumprimento
das ordens de polcia, como tambm para se observar os abusos que
possam existir na utilizao de bens e nas atividades que foram
consentidas pela administrao. Esta fiscalizao pode ser preventiva ou
repressiva e pode ser iniciada de ofcio ou ser provocada.
Por fim, a sano de polcia a submisso coercitiva do infrator a
medidas inibidoras impostas pela administrao, sempre que falhar a
fiscalizao preventiva e for verificada a ocorrncia de infraes s ordens
de polcia.

Vencidas as consideraes sobre as fases do Poder de Polcia,
registra-se que parte do ciclo pode ser delegada a particulares, o que,
portanto, ameniza a jurisprudncia do STF de que a atividade
indelegvel s pessoas de Direito Privado.
Segundo jurisprudncia do STJ (Recurso Especial 817534 aplicao de
multas por Sociedade de Economia Mista), o poder de polcia, em sentido
amplo, - conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da
propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico, dividido em
quatro grupos: (i) legislao, (ii) consentimento, (iii) fiscalizao e (iv)
sano.
Por exemplo, no mbito da limitao do exerccio da propriedade e
da liberdade no trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB
estabelece normas genricas e abstratas para a obteno da
Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da carteira
corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a
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Administrao instala equipamentos eletrnicos para verificar se h
respeito velocidade estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a
Administrao sanciona aquele que no guarda observncia ao CTB
(sano).
Para o STJ, somente os atos relativos ao consentimento e
fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e
sano derivam do poder de coero do Poder Pblico. Nesse contexto, no
Recurso Especial 759.759, o STJ referendou a legalidade dos
equipamentos eletrnicos chamados, vulgarmente, de pardais
eletrnicos, afinal o equipamento, utilizado no procedimento
fiscalizatrio, apenas instrumento para a captura das informaes. A
lavratura do auto de infrao, em todo caso, de competncia do agente
de trnsito competente.
2.6.7. Sanes
As sanes de polcia so atos administrativos decorrentes do
cometimento, pelos particulares em geral, de infraes administrativas.
As sanes devem sempre ser criadas por lei, no podendo ser
institudas por decreto ou outro ato de natureza infralegal.
Essencialmente, so exemplos de atos punitivos:
a) multa;
b) interdio;
c) demolio;
d) destruio;
e) embargo de obra.
Nos termos do art. 5, LV, da CF, de 1988, a aplicao das penalidades
depender do amplo direito de defesa e de contraditrio.
Obviamente, a observncia dos aludidos princpios no precisa ser, em
todos os casos, prvia.
Por exemplo: na interdio de estabelecimento comercial que
acarrete risco sade pblica, o contraditrio diferido, afinal se
est diante de situao de emergncia em que o Estado dever
coibir, previamente, a ao do particular, resguardando-se de
prejuzo maior a toda uma coletividade. Detalhe para alguns
autores, bastante abalizados, tal interdio no seria propriamente
medida punitiva, mas sim cautelar, isto , medida adotada para que
se evite mal maior, qual seja, o dano a sade coletiva. Por isso, por
no se tratar de medida punitiva, seria dispensado o contraditrio.
Por fim, para Carvalho Filho, as sanes de polcia no se confundem com
as medidas de polcia. Enquanto as sanes espelham punio
efetivamente aplicada pessoa que houver inobservado a norma
administrativa; as medidas so providncias que, embora no
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representando punio direta, decorrem do cometimento de infrao ou
do risco em que esta seja praticada.
Por exemplo: nos termos do art. 255 do CTB, conduzir bicicleta em
passeios onde no seja permitida a circulao desta, ou de forma
agressiva, acarreta a aplicao da sano multa e da medida
administrativa remoo da bicicleta, mediante recibo para o
pagamento da multa.
2.6.8. Prescrio da Ao Punitiva
A ao punitiva da Administrao Pblica Federal direta e indireta,
no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infraes legislao
em vigor, prescreve em cinco anos, a contar da data da prtica do
ato (Cuidado! No do conhecimento do fato, como
com relao aos servidores na Lei 8.112/1990!) ou, no caso
de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver
cessado. Esse prazo prescricional est fixado na Lei 9.873, de 1999 (art.
1).
Quando o fato objeto da ao punitiva da Administrao tambm
constituir crime, a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei
penal (art. 1, 2).
2.6.9. Atributos do Poder de Polcia
Tratemos das caractersticas usualmente apontadas quanto ao exerccio
do Poder de Polcia: Discricionariedade, Coercibilidade e
Autoexecutoriedade.
A autoexecutoriedade consiste na possibilidade de os atos decorrentes
do exerccio do Poder de Polcia ser imediata e diretamente executados
pela prpria Administrao, independentemente de autorizao ou
interveno ordem judicial.
pressuposto lgico do exerccio do Poder de Polcia, sendo necessria
para garantir agilidade s decises administrativas no uso desse poder.
Contudo, a autoexecutoriedade no est presente em todos os atos
que venham a decorrer do Poder de Polcia Administrativa.
Com efeito, no caso, por exemplo, das multas, permite-se, de maneira
autoexecutria, apenas a imposio destas, mas no a sua cobrana, a
qual dever ser realizada por meio da ao adequada na esfera judicial.
Nem todos os atos que venham a decorrer do Poder de Polcia so,
portanto, autoexecutrios.
No confunda a autoexecutoriedade das sanes de polcia com
punio sumria e sem defesa. A adoo de medidas sumrias, sem
defesa prvia por parte de um atingido por estas fato raro, s podendo
ser utilizada em situaes excepcionais, quando a demora pode levar
ineficcia da medida, em si. o que ocorre, por exemplo, na interdio
de estabelecimentos que, por sua estrutura fsica, estejam a ameaar a
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vida das pessoas, ou na apreenso e destruio de alimentos imprprios
para o consumo humano. Nesse caso, pode-se adotar a medida,
preliminarmente, para s ento se dar vazo ao contraditrio, com os
meios que lhes so prprios. o que a doutrina chama de contraditrio
postergado.
Por sua vez, em razo do atributo da coercibilidade, as medidas
adotadas pela Administrao no exerccio do Poder de Polcia podem ser
impostas de maneira coativa aos administrados, independente de
prvia manifestao judicial. De todo modo, em face das pretenses
da Administrao, que podero sofrer forte resistncia dos particulares, a
Administrao poder, a priori, demandar manifestao do Judicirio, no
intuito de diminuir essa resistncia.
Tal situao comum, por exemplo, na interdio de prdios que, em
decorrncia de suas instalaes fsicas, sejam inseguros para o exerccio
de certas atividades. De qualquer maneira, o particular insatisfeito com a
atuao administrativa poder levar a situao apreciao do Poder
Judicirio, a quem competir, ltima forma, decidir sobre a questo
discutida. A coercibilidade justifica, ainda, o uso da fora fsica no caso
de resistncia do administrado, a qual dever ser proporcional a tal
resistncia.
Bom registrar que nem todo ato de polcia dotado de
coercibilidade: de fato, as licenas, autorizaes e permisses,
decorrentes do poder de polcia, contam com a concordncia do
destinatrio do ato, da dizer que, nestes atos, no h falar em
coercibilidade.
Parte da doutrina opta por desdobrar o atributo da
autoexecutoriedade em dois: a exigibilidade (privilge du pralable) e
a executoriedade (privilge daction doffice).
Em decorrncia da exigibilidade, a deciso administrativa constante de
um ato de polcia se impe ao administrado, independentemente de
sua concordncia. Para fazer valer esse instituto, a Administrao pode
lanar mo de meios indiretos de coao, tais como as multas ou a
impossibilidade de licenciamento de veculo, enquanto no pagas as
multas anteriores.
Pela executoriedade, haver coao direta, ou material, do
administrado para a prtica de um ato. H executoriedade, por exemplo,
na dissoluo de uma reunio ocorrente em determinado local, em face
de no ter sido previamente informado instituio competente para
adoo das medidas cabveis.
Ao lado da coercibilidade e autoexecutoriedade, caractersticas ou
atributos do Poder de Polcia, destaca-se a discricionariedade.
A Administrao detm razovel liberdade de atuao no exerccio do
Poder de Polcia. Dentro dos limites dados pela lei, a Administrao
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poder valorar critrios de convenincia e oportunidade para a
prtica dos atos de polcia, determinando critrios para definio, por
exemplo, de quais atividades ir fiscalizar, bem como as sanes
aplicveis em decorrncia de certa infrao, as quais, lgico, devem
estar previstas em lei.
A regra que atividade decorrente do Poder de Polcia, sobretudo a
administrativa, discricionria, mas, em determinadas
circunstncias, ser vinculada. o caso das concesses de licenas,
atos administrativos vinculados e definitivos, por meio dos quais a
Administrao reconhece o direito subjetivo de um particular prtica de
determinada atividade, a partir do preenchimento de certas condies
necessrias ao gozo desse direito.
Por exemplo, para exercer uma profisso, que um direito constitucional,
h que se obter licena para tanto. Cumpridos os requisitos para a
obteno desta, a Administrao dever conced-la ao particular. Chamo
ateno para que no confunda a licena com o alvar, pois este
apenas se apresenta como uma das formas de exteriorizar a licena.
Costumo fazer a seguinte comparao: os Decretos esto para os
Regulamentos, assim como os alvars esto para as licenas. Isso
mesmo. Os regulamentos so formalizados por decretos; e as
licenas, por alvars.
Assim, pode-se afirmar que a regra a discricionariedade do exerccio
do Poder de Polcia, mas nada impede que este, em determinadas
situaes, seja vinculado.
2.6.10. Polcia Administrativa e Judiciria
A Polcia Administrativa atividade da Administrao que se exaure
em si mesma, ou seja, com incio e fim no mbito da funo
administrativa, levada a efeito por entidades e rgos administrativos,
incidindo basicamente sobre as liberdades e propriedade dos
indivduos.
J Polcia Judiciria atua na preparao da atuao funo
jurisdicional, sendo executada por rgos de segurana (polcia civil de
um estado, a exemplo), referindo-se ao indivduo, ou seja, aquele que
poderia cometer um ilcito penal. Evidentemente, h ilcitos penais que
repercutiro na esfera administrativa.
Antes de prosseguirmos, um parntese para registrar que nem todas as
atividades sujeitam-se interferncia da Polcia Administrativa. No RE
511961, por exemplo, o STF manifestou o entendimento de que o
exerccio do poder de polcia do Estado vedado no campo em que
imperam as liberdades de expresso e de informao.
A doutrina indica que h uma linha de diferenciao bsica entre a
Polcia Administrativa e a Judiciria, que diz respeito ocorrncia
ou no de ilcito penal. Com efeito, quando atua na rea de ilcito
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puramente administrativo (preventiva ou repressivamente) a Polcia
Administrativa. Quando o ilcito penal (crimes e contravenes)
praticado, a Polcia Judiciria que age. Como exemplo de Polcia
Administrativa pode-se citar a fiscalizao de atividades de comrcio,
sobre condies de estocagem de alimentos.
Quando h investigao criminal, com a audincia de testemunhas,
inspees e percias, por exemplo, esto a se desenvolver atividades de
Polcia Judiciria, aps o trmino das quais os elementos devero ser
enviados ao Ministrio Pblico, para a adoo das providncias
pertinentes.
Outro critrio adotado para diferenciao entre as Polcias
Administrativa e Judiciria seria quanto a seu carter: quando
preventivo, trata-se de atividade de polcia administrativa; quando
repressivo, de polcia judiciria.
A Polcia Administrativa tambm atua repressivamente quando, por
exemplo, apreende arma usada indevidamente ou quando interdita um
estabelecimento comercial ou quando apreende medicamentos.
J os agentes da Polcia Judiciria podem agir de modo preventivo, de
modo a evitar a prtica de delitos, como, por exemplo, em campanhas de
conscientizao para que se evite violncia contra crianas e idosos.
Em resumo, pode-se afirmar: a Polcia Administrativa reveste-se,
eminentemente, de carter preventivo, mas, em certos casos, ter
carter repressivo. J a Polcia Judiciria eminentemente
repressiva, mas pode agir, em alguns casos, de modo preventivo.
Abaixo, quadro-resumo:

Poder de Polcia
Administrativa Judiciria
Natureza (+) Preventiva (+) Repressiva
Incidncia
Bens, direitos, e
atividades
Pessoas
Competncia
Toda a Administrao
Pblica (de Direito
Pblico)
Corporaes Especficas
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Sanes Administrativas Criminais (CP e CPP)
2.6.11. Limites ou Condies de Validade
Em razo do contnuo aumento das atividades estatais, o que tem se
observado o proporcional aumento nas atividades de Polcia
Administrativa, alcanando as mais diversas reas, tais como: proteo
moral e aos bons costumes, controle de publicaes, sade pblica,
entre outras.
A regra para definir a rea de abrangncia da polcia administrativa a
seguinte: verificando-se relevante interesse da coletividade ou do
Estado, ocorre a possibilidade, de maneira correlata, do exerccio do
Poder de Polcia Administrativa para a proteo desses interesses.
De outra parte, o exerccio do Poder de Polcia no poderia ser
ilimitado, haja vista que este no poderia simplesmente fulminar direitos
da sociedade e dos indivduos, de modo geral. Assim, tm-se como
limites ao exerccio do Poder de Polcia, dentre outros: os direitos do
cidado, prerrogativas individuais e liberdades pblicas asseguradas na
Constituio e nas leis.
Outros pressupostos de limitao do Poder ora estudado so a
proporcionalidade dos atos de polcia, bem como a observncia do
devido processo legal.
Em decorrncia da proporcionalidade, que pode ser entendida como a
adequada relao entre a medida restritiva e o benefcio a ser
atingido, a deciso adotada pela autoridade no poder ultrapassar o
necessrio para atingimento do benefcio desejado pela coletividade,
sendo desproporcional o ato de polcia praticado com abuso de, podendo
ser corrigido pela atuao do Poder Judicirio, por exemplo.
Na viso de alguns doutrinadores, eficcia, necessidade e
proporcionalidade so as regras bsicas para o adequado
exerccio do Poder de Polcia. Desses, a eficcia pode ser entendida
como a escolha da deciso adequada para impedir um dano ao
interesse pblico. A eficcia limita, sem dvida, a atuao do Estado no
desempenho do Poder de Polcia administrativa, no qual s pode utilizar
da medida precisa para o atendimento do interesse pblico.
Por fim, para a aplicao das sanes decorrentes do Poder de Polcia
deve ser observado o devido processo legal (due process of law),
garantindo-se ao administrado o direito ampla defesa, assegurado
constitucionalmente (art. 5, LIV e LV, CF).
RE 153540-7-SP
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Princpio da Proporcionalidade. A atuao da administrao
pblica, no exerccio do poder de polcia, h de ficar restrita aos
atos indispensveis eficcia da fiscalizao, voltada aos interesses
da sociedade. Acrescentou a deciso que, se for ultrapassada a
simples correo da conduta e aplicada a punio, devem ser
assegurados o contraditrio e ampla defesa, nos termos do art. 5,
LV, da CF.
Fixao
(2007/CESPE/ANA/CURSO DE FORMAO) O poder de polcia
apresenta como limites ao seu exerccio a necessidade, a
proporcionalidade e a eficincia na prtica do ato. (Certo/Errado)
Comentrios:
Em razo do contnuo aumento das atividades estatais, o que tem se observado
o proporcional aumento nas atividades de Polcia Administrativa,
alcanando as mais diversas reas, tais como: proteo moral e aos bons
costumes, controle de publicaes, sade pblica, entre outras.
A regra para definir a rea de abrangncia da polcia administrativa a seguinte:
verificando-se relevante interesse da coletividade ou do Estado, ocorre a
possibilidade, de maneira correlata, do exerccio do Poder de Polcia
Administrativa para a proteo desses interesses.
De outra parte, o exerccio do Poder de Polcia no poderia ser ilimitado,
haja vista que este no poderia simplesmente fulminar direitos da sociedade e
dos indivduos, de modo geral. Assim, tm-se como limites ao exerccio do Poder
de Polcia, dentre outros: os direitos do cidado, prerrogativas individuais e
liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas leis.
Outros pressupostos de limitao do Poder ora estudado so a
proporcionalidade dos atos de polcia, bem como a observncia do devido
processo legal.
Em decorrncia da proporcionalidade, que pode ser entendida como a
adequada relao entre a medida restritiva e o benefcio a ser atingido, a
deciso adotada pela autoridade no poder ultrapassar o necessrio para
atingimento do benefcio desejado pela coletividade, sendo desproporcional o ato
de polcia praticado com abuso de, podendo ser corrigido pela atuao do Poder
Judicirio, por exemplo.
Na viso de alguns doutrinadores, eficcia, necessidade e proporcionalidade
so as regras bsicas para o adequado exerccio do Poder de Polcia.
Desses, a eficcia pode ser entendida como a escolha da deciso adequada
para impedir um dano ao interesse pblico. A eficcia limita, sem dvida, a
atuao do Estado no desempenho do Poder de Polcia administrativa, no qual s
pode utilizar da medida precisa para o atendimento do interesse pblico.
Perceba que a banca registra o atributo eficincia, da a incorreo do quesito.
Gabarito: ERRADO
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2.6.12. Graus de Eficcia das Medidas de Polcia
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As medidas de polcia no apresentam idntica exigibilidade por parte do
Poder Pblico. Ao revs, a gradao da eficcia varia conforme as
providncias a serem adotadas. Assim, para a realizao dos direitos
fundamentais, a doutrina diferencia trs graus de eficcia: mnimo, mdio
e mximo.
A maioria das providncias de polcia surge com grau mnimo de
eficcia. Nessas situaes, fica contemplada a imposio de
determinado dever aos particulares, sem que, portanto, importe a
atuao positiva do Estado em relao aos indivduos. Est-se diante de
tcnica de ordenao pela informao.
Por exemplo: regulamento municipal impe certas condutas cujo
descumprimento dever ocorrer a partir de uma data futura. Ser
fixado que, a partir de determinada data, ser vedada a afixao de
publicidade em certos locais ou com certa configurao. Enfim, a
medida de polcia existe, mas sua eficcia apresenta grau mnimo,
porque o destinatrio no pode ser constrangido a promover a sua
execuo.
Para Furtado, as tcnicas de ordenao pela informao so cada vez
mais frequentes. O Estado invade a liberdade dos cidados e deles exige
a prestao de informao sobre a prpria existncia das pessoas fsicas e
jurdicas. So exemplos: as declaraes de informaes para o Fisco
sobre a situao patrimonial e as declaraes mdicas acerca da
ocorrncia de certas doenas contagiosas.
As medidas podem, ainda, adquirir grau mdio de eficcia, quando
ocorrida a condio ou o termo a que se subordinam. Nesses casos, h
uma conduta que pode ser exigida desde logo pela Administrao e que o
particular se encontra sujeito a obedecer. Trata-se de tcnica de
ordenao pelo condicionamento.
Para Furtado, a tcnica de ordenao pelo condicionamento
utilizada, pelo Estado, para impor aos particulares o cumprimento de uma
srie de exigncias ou de requisitos legais a fim de que possam exercer
licitamente certas atividades.
Dentro das tcnicas de condicionamento, a mais importante corresponde
s autorizaes pelo Poder Pblico, como, por exemplo, as licenas para
dirigir e edificar. Tais atos administrativos so formalizados (enxergados
pelos destinatrios) por meio de alvars. Ou seja, o particular, depois de
cumprir determinados requisitos legais, ter direito, por exemplo,
licena (contedo), a qual exteriorizada por alvar (forma).

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Trechos construdos a partir dos ensinamentos dos autores Lucas Rocha Furtado e Maral Justen Filho.
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Por fim, o grau de eficcia pode ser mximo. A Administrao pode
promover medidas concretas e matrias necessrias satisfao das
determinaes impostas. a tcnica de ordenao sancionatria. A
Administrao pode, por exemplo, promover a apreenso de
medicamentos deteriorados. Furtado faz registro, ainda, da polcia de
trnsito. O uso do veculo em vias pblicas deve observar inmeras
proibies, tais como, de no ultrapassar pela faixa da direita e de no
avanar sinal vermelho. A tcnica de que a Administrao se vale para
dar efetividade a essas proibies , basicamente, sancionatria.
2.7. USO E ABUSO DE PODER
Os Poderes concedidos aos agentes para o bom desempenho de suas
atribuies de interesse pblico devem ser usados com normalidade,
dentro dos contornos da lei. No pode a autoridade, por achar-se no uso
legtimo dos poderes que lhe foram cometidos, ir alm dos limites que lhe
foram estabelecidos.
Para que no sejam invalidados, os atos das autoridades e dos agentes
em geral devem, ento, ser legtimos, legais e morais, atendo-se, em
qualquer espcie, aos interesses pblicos da coletividade. O mau uso
do poder, de forma desproporcional, ilegal, ou sem atendimento do
interesse pblico, constitui o abuso de poder, que pode ocorrer de
duas formas:
I) O agente atua fora dos limites de sua competncia; e,
II) O agente, embora dentro de sua competncia, afasta-se do
interesse pblico que deve nortear todo o desempenho administrativo.
No primeiro caso, verifica-se o excesso de poder, com o agente pblico
exorbitando das competncias que lhe foram atribudas, invadindo
competncias de outros agentes, ou praticando atividades que no
lhe foram conferidas por lei. O vcio aqui de competncia,
tornando o ato arbitrrio, ilcito, portanto.
Na segunda situao, embora o agente esteja atuando nas raias de sua
competncia, pratica ato visando fim diverso do fixado em lei ou
exigido pelo interesse pblico. Ocorre, ento, o que a doutrina
costumeiramente chama de desvio de poder ou de finalidade.
Consequentemente, o vcio do ato, nesse caso, no de competncia
do agente, mas de finalidade.
Em duas acepes pode ocorrer essa violao da finalidade: de forma
ampla, quando o ato praticado ofende genericamente o interesse
pblico, como a concesso de vantagens pecunirias a um grupo de
servidores, ou de forma especfica, quando o ato, por exemplo,
desatende o objetivo previsto em norma, tal como no j clssico
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exemplo da remoo de ofcio do servidor como forma de punio do
mesmo. Tal figura jurdica [a remoo] tem por fim o atendimento de
necessidade do servio, e no poderia, com intuito diverso, ser utilizada
como forma de punio do servidor, sob pena de invalidao por desvio
de finalidade.

Ento, em rpida sntese, o abuso de poder gnero, do qual so
espcies o excesso de poder e o desvio de poder ou de finalidade.
Fixao
(2007/CESPE/PC-ES/AGENTE) A razoabilidade pode ser utilizada
como parmetro para o controle dos excessos emanados de agentes do
Estado, servindo para reprimir eventuais abusos de poder. (Certo/Errado)
Comentrios:
De pronto, vamos relembrar o princpio razoabilidade. Revimos, na ocasio, que
h doutrinadores que defendem a tese de que a proporcionalidade seria uma
faceta da razoabilidade.
Entendendo-se atuao razovel como aquela que seria adotada por um homem
de conhecimento mediano ante uma situao concreta que se apresenta, tal
homem (mdio) lanaria mo dos meios adequados para que os fins
pretendidos fossem atendidos, sem exageros.
Nesse contexto, o princpio da razoabilidade constituir um dos principais
fundamentos para controle dos atos administrativos discricionrios.
Nos atos discricionrios, a Administrao conta com certo grau de liberdade, o
qual, contudo, no pode ultrapassar os limites do razovel. Mas ento, quais
seriam esses limites? No h dvida de que a conduta no razovel
ilegtima, uma vez que arbitrria, desbordando dos contornos dados pela Lei.
A razoabilidade, por conseguinte, tambm exige a adequao entre meios e
fins, pelo que no estaria incorreto, numa prova de concurso, afirmar-se que o
princpio da proporcionalidade est contido, ou uma decorrncia, da
razoabilidade.
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Apenas para fechar, alguns exemplos de como o Judicirio tem se utilizado da
razoabilidade para controlar atos da Administrao Pblica. Cito, abaixo, a
jurisprudncia do STF, porque , normalmente, a mais cobrada em prova:
I Recurso Extraordinrio n 140.889. Razoabilidade da exigncia de altura
mnima para ingresso na carreira de delegado de polcia, dada a natureza
do cargo a ser exercido. Violao ao princpio da isonomia. Inexistncia.
Para o STF, razovel a exigncia de altura mnima para o cargo de
Delegado de Polcia.
II Adin 1.158. Esse julgado timo. A norma legal, que concede a servidor
inativo gratificao de frias correspondente a um tero (1/3) do valor da
remunerao mensal, ofende o critrio da razoabilidade que atua, enquanto
projeo concretizadora da clusula do substantive due process of law, como
insupervel limitao ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum
em desvio tico-jurdico, quando concede a agentes estatais determinada
vantagem pecuniria cuja razo de ser se revela absolutamente destituda de
causa.
Abstraindo a linguagem prpria do STF, o juridiqus, sabem o que a
Administrao queria fazer? CONCEDER GRATIFICAO DE FRIAS A
APOSENTADOS! isso mesmo! Frias para aposentado! S rindo, n?
Absolutamente desarrazoado, no?
Gabarito: CERTO.
Bom, pessoal, por hoje, t bom, no ?
At o prximo encontro.
Cyonil Borges.

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Lista de Exerccios de Fixao
1. (2010/FCC TRE/AM Analista Judicirio) Considere os conceitos
abaixo, sobre os poderes administrativos.
I Poder que o Direito concede Administrao, de modo explcito ou
implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na
escolha de sua convenincia e oportunidade.
II Poder de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as
funes de seus rgos e ordenar a atuao dos seus agentes,
estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu
quadro de pessoal.
III Faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos
servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e
servios da Administrao.
Os conceitos acima se referem, respectivamente, aos poderes
(A) regulamentar, vinculado e disciplinar.
(B) arbitrrio, disciplinar e de polcia.
(C) vinculado, subordinado e hierrquico.
(D) de polcia, disciplinar e hierrquico.
(E) discricionrio, hierrquico e disciplinar.
8

2. (2010/FCC - TRF/4 - rea Judiciria) Em relao aos poderes
administrativos, INCORRETO afirmar:
(A) O poder de polcia administrativa, tendo em vista os meios de atuao, vem
dividido em dois grupos: poder de polcia originrio e poder de polcia outorgado.
(B) O poder disciplinar da Administrao Pblica e o poder punitivo do Estado
(jus puniendi) exercido pelo Poder Judicirio no tem qualquer distino no que
se refere sua natureza.
(C) Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade so apontados como
relevantes e eficazes limitaes impostas ao poder discricionrio da
Administrao Pblica.
(D) A Administrao Pblica, como resultado do poder hierrquico, dotada da
prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus
rgos e agentes no seu ambiente interno.

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Questo 1 - Letra E.
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(E) Os atos normativos do Chefe do Poder Executivo tm suporte no poder
regulamentar, ao passo que os atos normativos de qualquer autoridade
administrativa tm fundamento em um genrico poder normativo.
9

3. (2010/FCC - MPA - Agente Administrativo) Acerca da hierarquia e
disciplina, analise as proposies que se seguem:
I. Hierarquia o escalonamento em plano vertical dos rgos e agentes
da Administrao.
II. A disciplina funcional resulta do controle judicial.
III. Existe hierarquia entre os agentes que exercem funo jurisdicional
ou legislativa.
IV. A hierarquia tem como objetivo a organizao da funo
administrativa.
As proposies corretas so, apenas:
A) I e II.
B) II e IV.
C) I e IV.
D) II e III.
E) I e III.
10

4. (2010/FCC TRE/RS Analista) Sobre os poderes administrativos,
considere as seguintes afirmaes:
I. A discricionariedade do poder discricionrio diz respeito apenas
convenincia, oportunidade e contedo do ato administrativo.
II. Poder hierrquico a faculdade de punir as infraes funcionais dos
servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da
Administrao.
III. Por fora do poder disciplinar o Chefe do Executivo pode distribuir e
escalonar as funes dos seus rgos, ordenar e rever a atuao dos seus
agentes.
IV. Poder regulamentar a faculdade de que dispem os Chefes de Poder
Executivo de explicar a lei para sua correta execuo, ou de expedir decretos
autnomos sobre matria de sua competncia ainda no disciplinada em lei.

9
Questo 2 - Letra B.
10
Questo 3 - Letra C.
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Prof Cyonil Borges


V. Quando o Poder Executivo exorbita do seu poder regulamentar pode ter seus
atos sustados pelo Congresso Nacional.
Est correto o que se afirma SOMENTE em
(A) I e III.
(B) I, IV e V.
(C) II, III e V.
(D) II e IV.
(E) III e IV.
11

5. (2010/FCC TRE/AC Analista Judicirio) Sobre os poderes
administrativos, considere:
I. Poder que a lei confere Administrao Pblica para a prtica de ato de sua
competncia, determinando os elementos e requisitos necessrios sua
formalizao.
II. Poder que o Direito concede Administrao Pblica, de modo implcito ou
explcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade de escolha de sua
convenincia, oportunidade e contedo.
III. Faculdade de que dispem os Chefes de Executivo de explicar a lei para a
sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua
competncia ainda no disciplinada por lei.
Os conceitos acima se referem, respectivamente, aos poderes
(A) subordinado, discricionrio e hierrquico.
(B) discricionrio, arbitrrio e disciplinar.
(C) vinculado, disciplinar e de polcia.
(D) hierrquico, de polcia e regulamentar.
(E) vinculado, discricionrio e regulamentar
12

6. (2011/FCC TCE/SP Procurador) Em relao aos poderes da
Administrao Pblica, correto afirmar que o poder:
(A) normativo decorrncia do poder vinculado da Administrao, na medida
em que s admite a prtica de atos expressamente previstos em lei.

11
Questo 4 - Letra B.
12
Questo 5 - Letra E.
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Prof Cyonil Borges


(B) normativo reflexo do poder discricionrio nos casos em que dado
Administrao Pblica o poder de substituir a lei em determinada matria.
(C) disciplinar decorrente do poder de polcia administrativo, na medida em
que admite a aplicao de sanes a todos os particulares.
(D) disciplinar, no que diz respeito aos servidores pblicos, decorrente do
poder hierrquico, na medida em que se traduz no poder da Administrao de
apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos sujeitos sua
disciplina.
(E) regulamentar, quando decorrente do poder hierrquico, discricionrio,
porque no encontra estabelecidos em lei as hipteses taxativas de sua
incidncia.
13

7. (2011/FCC - TRT/4R - Execuo de Mandados) correta a afirmao
de que o exerccio do poder regulamentar est consubstanciado na
competncia:
(A) das autoridades hierarquicamente superiores das administraes direta e
indireta, para a prtica de atos administrativos vinculados, objetivando delimitar
o mbito de aplicabilidade das leis.
(B) dos Chefes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, objetivando a fiel
aplicao das leis, mediante atos administrativos expedidos sob a forma de
homologao.
(C) originria dos Ministros e Secretrios estaduais, de editarem atos
administrativos destinados a esclarecer a aplicabilidade das leis ordinrias.
(D) dos Chefes do Poder Executivo para editar atos administrativos normativos
destinados a dar fiel execuo s leis.
(E) do Chefe do Poder Executivo Federal, com a finalidade de editar atos
administrativos de gesto, para esclarecer textos controversos de normas
federais.
14

Bom, pessoal, por hoje, t bom, no ?
Cyonil Borges.

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Questo 6 - Letra D.
14
Questo 7 - Letra D.
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, inc. II, da CF ningum

, II, CF, o j citado e conhecido princpio da reserva legal).

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