EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ XXXXXXXXXXXXXXXXX DA

XXXXXXXXXXXXXXX.
FULANO DE TAL E ETC, brasileiro, casado, aposentado, portador do Rg n.
0000000000, inscrito no CPF/MF sob o n. 000.000.000-002, CTPS n 00000 srie
00000-SP, PIS: 000000000, nascido em 24/05/1954, filho de FULANINHA DE JESUS,
residente e domiciliado Rua Ouro Puro, 000, Jardim Loteria/SP, CEP: 00000-000, por
seu advogado devidamente constitudo pelo instrumento de mandato anexo (doc. 01),
declarando, a teor do artigo 39 do CPC, que receber todas as intimaes e notificaes
no endereo constante no mandato, vem, presena de Vossa Excelncia, com
fundamento na Constituio Federal, Lei 8.213/91, e legislao vigente, propor a
presente
AO DE DESAPOSENTAO com pedido subsidirio de REPETIO DE
INDBITO, contra
INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS SOCIAIS - INSS, autarquia federal com
sede na cidade de So Paulo, Rua Coronel Xavier de Toledo, 290 Centro/SP, CEP:
01048-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
1. BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA
Nos termos da Lei 1.060/50, o Autor declara para os devidos fins e sob as penas da lei,
ser carente economicamente, no tendo como arcar com o pagamento de custas e
demais despesas processuais sem prejuzo de seu sustento, pelo que requer os benefcios
da justia gratuita.
2. DOS FATOS
O Autor beneficirio da Previdncia Social, recebendo mensalmente seu benefcio de
aposentadoria por Tempo de Contribuio.
O Autor obteve o seu benefcio de aposentadoria por Tempo de Contribuio em
00/00/2000, inscrito sob o benefcio nmero 42/000.000.0095-7.
O perodo de base de clculo do Autor que foi considerado para a concesso do
benefcio foi o de julho/1994 a abril/2009, conforme carta de concesso e memria de
clculo anexa.
Aps a obteno da aposentadoria, o Autor continuou laborando, todavia, mesmo
aposentado, por fora da legislao vigente, o Autor continuou recebendo a sua
remunerao com os descontos previdencirios, ou seja, mesmo aposentado continuou
pagando para o INSS os respectivos tributos sem obter qualquer proveito com isto.
A totalidade de tempo que o Autor continuou trabalhando e contribuindo aps ter obtido
o benefcio previdencirio superam os 2 anos, motivo pelo qual o Autor pleiteia que tal
perodo de contribuio realizado aps a sua aposentadoria seja includo em novo
clculo de benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio integral, com a
finalidade de com a cessao do presente benefcio e a concesso de novo benefcio
incluso os perodos pagos a mais aps abril/2009, sejam computados a fim de que o
valor do novo benefcio seja maior do que o atual.
Na hiptese da tese do Autor no ser acolhida por este Juzo, pretende o Autor a
devoluo do valor pago aps a sua aposentadoria com correo e juros previstos na
legislao vigente.
No havendo possibilidade de soluo extrajudicial ao litgio, ao Autor no teve
alternativa a no ser intentar a presente ao para ter os seus direitos reconhecidos com
a concesso de benefcio mais vantajoso.
3. DO DIREITO
Nunca demais lembrar que a Constituio Federal garante o Direito Aposentadoria,
onde foi integrado na parte de Direitos e Garantias Fundamentais da Carta Magna, ou
seja, trata-se de clusula ptrea (arts. 7, 201 e 60, 4, da CF).
Lei 8.213/91 (art. 52), espelhada na Constituio Federal, regulamenta o benefcio de
aposentadoria, que concedida desde que cumprida as exigncias constante nesta
legislao.
Celso Antnio Bandeira de Mello dissertando a respeito do papel fundamental da Carta
Maior em nosso Sistema Jurdico, nos ensina que:
... A Constituio no um mero feixe de leis, igual a qualquer outro corpo de normas.
A Constituio, sabidamente, um corpo de normas qualificado pela posio altaneira,
suprema, que ocupa no conjunto normativo. a Lei das Leis. a Lei Mxima, qual
todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. a lei de mais alta
hierarquia. a lei fundante. a fonte de todo o Direito. a matriz ltima da validade
de qualquer ato jurdico.
Em relao renncia do atual benefcio de aposentadoria do Autor para obteno de
outro com a incluso do perodo contribudo posteriormente ao primeiro benefcio,
permitido pelo atual ordenamento jurdico, embora no exista regulamentao
especfica, seno vejamos:
A desaposentao consiste no ato de renncia aposentadoria, assim, necessrio tecer
algumas ponderaes sobre o instituto da renncia.
A renncia um instituto de natureza eminentemente civil, de direito privado (CC, arts.
175, 191, 1.805 e 1.955). Apenas direitos de natureza civil so passveis de renncia,
ante o carter pessoal e sobretudo disponvel destes, ao contrrio dos direitos pblicos e
aos de ordem pblica.
Os direitos de ordem privada tm interessados e destinatrios o indivduo ou os
indivduos envolvidos na relao, tendo assim carter eminentemente pessoal e,
portanto, comportariam a possibilidade de desistncia por seus titulares. A renncia
passa a ser ento uma das formas de extino de direitos, sem que haja, contudo
transferncia do mesmo a outro titular.
Cabe-nos agora analisar se a desistncia da aposentadoria seria ento uma renncia ao
direito e se a mesma seria permitida no direito Ptrio.
Sabe-se que a aposentadoria constitui direito personalssimo, sob o qual no se admite
transao ou transferncia a terceiros. O que no significa que a mesma seja um direito
indisponvel do segurado.
Assim, entramos na ceara do instituto da desaposentao, que seria essa desistncia ou
renncia expressa do segurado aposentadoria j concedida com a finalidade de obter
outra mais vantajosa.
Em sntese, a doutrina ptria conclui que o instituto da desaposentao constitui em
direito do segurado ao retorno atividade remunerada, com o desfazimento da
aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de
filiao em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime
previdencirio.
Na Carta Magna no h qualquer vedao desaposentao. Na legislao especfica da
Previdncia Social tampouco existe dispositivo legal proibitivo da renncia aos direitos
previdencirios.
O que existe no sistema previdencirio brasileiro a ausncia de norma proibitiva, tanto
no tocante a desaposentao quanto no tocante nova contagem do tempo referente ao
perodo utilizado na aposentadoria renunciada.
Conclumos que, por ausncia de expressa proibio legal, subsiste a permisso, posto
que a limitao da liberdade individual deve ser tratada explicitamente, no podendo ser
reduzida ou diminuda por omisso, sendo plenamente cabvel a renncia ao benefcio
de aposentadoria do Autor para obteno de outra mais vantajosa.
Oportuno, tambm, tecer algumas consideraes em relao a no obrigatoriedade de
devoluo dos valores recebidos em caso de renncia da aposentadoria, vejamos:
pacfico o entendimento de que os valores recebidos mensalmente a ttulo de
aposentadoria tm natureza alimentar, ficando portanto, protegidos pelo princpio da
irrepetibilidade ou da no devoluo dos alimentos. Tal posicionamento vem sendo
adotado pelos tribunais ptrios, entre eles o Superior Tribunal de Justia, vejamos:
Uma vez reconhecida a natureza alimentar dos benefcios previdencirios
inadmissvel a pretenso de restituio dos valores pagos aos segurados, em razo
do princpio da irrepetibilidade ou da no-devoluo dos alimentos (STJ,
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 697397, Processo:
200401512200 UF: SC rgo Julgador: QUINTA TURMA, Data da deciso:
19/04/2005 DJ DATA:16/05/2005 PGINA:399).
Inadmissvel o pleito de restituio dos valores pagos aos segurados por fora da
deciso rescindida, em razo do reconhecimento da natureza alimentar dos benefcios
previdencirios. Incide, espcie, o princpio da irrepetibilidade dos alimentos.
A propsito do tema, elucidou o nobre Jurista Pontes de Miranda que:
os alimentos recebidos no se restituem, ainda que o alimentrio venha decair da
ao na mesma instancia ou em grau de recurso. (in Tratado de Direito Privado.
Ed. Bookseller. Tomo 9, 200, p. 288).
Sobre o tema, oportuno mencionar parte do Voto proferido no processo n
2002.04.01.049702-7/RS, do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, in verbis:
Em primeiro lugar, deve ser destacada a natureza eminentemente alimentar dos
proventos percebidos a ttulo de benefcio previdencirio, condio essa que,
indiscutivelmente, no pode deixar de ser reconhecida. Deve ser ressalvado, ainda, o
carter social das prestaes pagas pela Autarquia-Previdenciria, notadamente pelo
fato de garantirem, conquanto, minimamente, a subsistncia dos seus beneficirios,
pessoas que, na sua grande maioria, sempre tiveram uma vida de parcos recursos, e que
aps o seu jubilamento no experimentaram qualquer melhora financeira, ao contrrio,
historicamente tm sofrido significativa reduo nos seus ganhos. Assim, a anlise da
devoluo dos valores no simples, como querem fazer parecer alguns julgadores. E
tampouco estaria atrelada a possibilidade de utilizao do tempo com a devoluo dos
valores recebidos. Isso porque, no se podem considerar indevidos os vencimentos
pagos pelo INSS poca da aposentadoria, tampouco, pelo carter alimentar, pode ser
considerada vlida a vinculao da nova utilizao do tempo com a devoluo das
verbas recebidas.
A jurisprudncia de nossos tribunais no dissente da doutrina, antes com ela se
sintoniza, seno vejamos:
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA
SOCIAL. DIREITO DE RENNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE
UTILIZAO DE CERTIDO DE TEMPO DE CONTRIBUIO PARA NOVA
APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NO-OBRIGATORIEDADE DE
DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENNCIA
APOSENTADORIA. JURISPRUDNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.1. A renncia aposentadoria perfeitamente possvel, por ser ela um
direito patrimonial disponvel. Sendo assim, se o segurado pode renunciar
aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulao, inexiste fundamento jurdico para
o indeferimento da renncia quando ela constituir uma prpria liberalidade do
aposentado. Nesta hiptese, revela-se cabvel a contagem do respectivo tempo de
servio para a obteno de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de
previdncia. Caso contrrio, o tempo trabalhado no seria computado em nenhum dos
regimes, o que constituiria uma flagrante injustia aos direitos do trabalhador.2. O ato
de renunciar ao benefcio, conforme tambm j decidido por esta Corte, tem efeitos ex
tunc e no implica a obrigao de devoluo das parcelas recebidas, pois, enquanto
esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida
inativao onerosa aos cofres pblicos e estando a deciso monocrtica devidamente
fundamentada na jurisprudncia desta Corte, o improvimento do recurso de rigor.3.
Agravo regimental improvido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL N 328.101 - SC
(20010069856-0, Relatora: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA)PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. RENNCIA APOSENTADORIA POSSIBILIDADE.
DIREITO DISPONVEL. possvel a renncia ao benefcio de aposentadoria pelo
segurado que pretende voltar a contribuir para a previdncia social, no intuito de,
futuramente, formular novo pedido de aposentadoria que lhe seja mais vantajoso
(precedentes das ee. 5 e 6 Turmas deste c. STJ). Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RECURSO ESPECIAL N 958.937 - SC 20070130331-1, Relator:
MINISTRO FELIX FISCHER)
Tecidas as ponderaes acima, verifica-se que o ordenamento jurdico, a doutrina com
firme posicionamento da Jurisprudncia das Cortes Superiores, plenamente possvel e
cabvel a renncia a atual aposentadoria do Autor a fim de que seja includo o perodo
laborado posteriormente para concesso de outro benefcio mais vantajoso.
Por fim, na hiptese deste Juzo no entender que seja cabvel a desaposentao do
Autor, dever o Ru, sob pena de enriquecimento ilcito, proceder a restituio integral
dos pagamentos dos tributos pagos em duplicidade pelo Autor desde a data da
concesso de sua aposentadoria, com juros e correo monetria, na forma da legislao
vigente.
4. DO PEDIDO
Ante o exposto, requer digne-se Vossa Excelncia:
I) A citao do ru, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, contestar a
presente ao sob pena de revelia (art. 319, CPC) e confisso quanto matria de fato;
II) Seja dada total procedncia presente ao para determinar o a cessao do
benefcio de aposentadoria n 42/000.000.000-0, concedido em 21/05/2009, e concedido
novo benefcio com a incluso no PBC do perodo contribudo pelo autor aps
abril/2009, at a concesso do novo benefcio, com a desobrigao de o Autor proceder
qualquer devoluo ao Ru por consistir tais verbas natureza alimentar;
III) Subsidiariamente, na remota hiptese do pedido principal no ser procedente,
requer a repetio do indbito com a devoluo pelo Ru ao Autor de todos os valores
pagos em repetio desde 21/05/2009, acrescidos de juros e correo monetria na
forma da legislao vigente;
IV) Seja o Ru condenado ao pagamento dos pedidos formulados, bem como no
pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, sendo estes arbitrados na
base usual sobre a condenao;
V) Informa que as intimaes (art. 39 do CPC) devero ser feitas ao Dr. Waldemar
Ramos Junior, OAB/SP 257194, endereo: Av. Brigadeiro Luiz Antnio, 350, Sala 22,
Centro/SP, CEP: 01318-000 Tel. 3101-0280.
VI) Informa o Autor que, a teor do 4, do art. 17, da Lei 10.259/2001, renuncia ao
valor excedente 60 salrios mnimos, requerendo, quando da prolao da sentena,
seja expedido ofcio requisitrio para pagamento do montante devido pelo Ru apurado
na sentena.
Protesta o Autor provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, e
com o processo administrativo que se encontra com a Autarquia R, requerendo desde
j seja a mesma intimada, na pessoa de seu representante legal, para anex-lo aos autos,
bem como outras que se fizerem necessrias no curso do processo.
D-se a causa o valor de R$ XXXXXXXX, para os fins de alada e fiscal.
Termos em que,
P. Deferimento.