1

O problema dos fins das penas

Teorias absolutas. A teoria da retribuio. A essncia da pena criminal incide na
retribuio da mesma ao comportamento ilcito do agente que se comina no crime a
compensao do mal gerado pelo crime, e a se esgota. H uma correspondncia entre a
pena e o facto porque a pena a justa paga do mal. A pena funciona como um castigo.
A compensao de que a retribuio se nutre s pode ser feita em funo da ilicitude
do facto e da culpa do agente. Se a culpa como princpio a mxima de um direito
penal humano, civilizado e democrtico, ento, no pode haver pena sem culpa e a
medida da pena no pode, em caso algum, ultrapassar a da culpa. A teoria da retribuio
como teoria dos fins das penas deve ser recusada pela sua inadequao legitimao,
fundamentao e ao sentido da interveno penal. O Estado democrtico actual no se
pode basear em entidades sancionadores do pecado e do vcio mas tem de limitar-se a
proteger os bens jurdicos. A doutrina retributiva tambm se acaba por revelar no s
estranha, mas no fundo inimiga do delinquente por afastar qualquer tentativa de
socializao do mesmo e da restaurao da paz da comunidade afectada pelo crime.

Teorias relativas: a pena como instrumento de preveno. Estas teorias tambm
reconhecem que a pena se traduz num mal para que o sofre; mas, como instrumento
poltico-criminal, no pode a pena bastar-se com essa caracterstica. A pena como
instrumento de preveno geral. A concepo da pena como instrumento poltico-
criminal destina-se a actuar (psicologicamente) sobre a generalidade dos membros da
comunidade, afastando-os da prtica de crimes atravs da ameaa penal estatuda pela
lei. A pena pode ser concebida, por um lado, como forma estatalmente acolhida de
intimidao das outras pessoas atravs do sofrimento com que ela se inflige ao
delinquente e cujo receio as conduzir a no cometerem factos punveis preveno
geral negativa ou de intimidao. Mas, por outro lado, a pena pode ser concebida como
forma de que o Estado se serve para manter e reforar a confiana da comunidade na
validade e vigncia das suas normas de tutela de bens jurdicos e, assim, no
ordenamento jurdico-penal a preveno geral positiva ou de integrao. O grande
argumento que sempre se repete contra as doutrinas de preveno geral o de que elas
fazem da pena um instrumento que viola, de forma inadmissvel, a dignidade da pessoa
humana. A pena como instrumento de preveno especial ou individual. Estas
doutrinas tm como denominador comum a ideia de que a pena um instrumento de
actuao preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que, no futuro,
ele cometa crimes. Fala-se, neste sentido, de uma preveno de reincidncia. Para uns, a
correco do delinquente ser uma utopia, pelo que s se pode falar de intimidao
individual quando se dirige preveno especial: a pena visaria intimidar o delinquente
ate um ponto em que ele no repetiria, no futuro, a prtica de crimes. Enquanto para
outros, a preveno especial lograria alcanar um efeito de pura defesa social atravs da
separao ou segregao do delinquente, procurando atingir-se a neutralizao da sua
perigosidade social preveno especial negativa.

A lei penal e a sua aplicao

O princpio da legalidade da interveno penal. O princpio nullum crimen, nulla
poena sine lege. O princpio do Estado de Direito conduz a que a proteco dos direitos,
liberdades e garantias seja levada a cabo no apenas atravs do direito penal, mas
tambm perante o direito penal. H que ter em conta que a possibilidade de arbtrio ou
de excesso se ocorre submetendo a interveno penal a um rigoroso princpio de
2

legalidade, cujo contedo essencial se traduz em que no pode haver crime, nem
pena que no resultem de uma lei prvia, escrita, estrita e certa (nullum crimen,
nulla poena sine lege).

A norma contida no art. 29/2 CRP confere jurisdio aos tribunais portugueses para
conhecerem de certos crimes contra o direito internacional, mesmo que as condutas
visadas no sejam punveis luz da lei positiva interna. Necessrio porm que se trate
de crimes luz dos princpios gerais do direito internacional comummente
reconhecidos (8/1 CRP) e a punio s pode ter lugar nos limites da lei interna. A
ideia de que o direito internacional pode impor directamente deveres de natureza penal
aos indivduos consolidou-se a partir dos julgamentos de Nuremberga e de Tquio, onde
as potencias aliadas julgaram e condenaram membros das foras do Eixo por violaes
graves do direito internacional (crimes contra a paz e a humanidade e crimes de guerra)
que no eram punidas pela lei internacional desses pases. Deste modo, o art. 29/2 CRP
parece ter adoptado a concepo segundo a qual a responsabilidade por crimes contra o
direito internacional no se encontra sujeita ao princpio da legalidade previsto no 29/1,
vlido apenas para a lei estadual. Porm, hoje seguro que o princpio nullum crimen,
nulla poena sine lege constitui um princpio geral de direito internacional, embora o seu
modo seja diverso, uma vez que no termo de lege se inclui tambm o direito
(internacional) costumeiro. De toda a maneira, a importncia do problema tem vindo a
reduzir-se progressivamente desde o fim da II Guerra por fora da cristalizao positiva
do direito costumeiro em vrias convenes internacionais, cujas normas os Estados vo
incorporando no seu direito interno.

O princpio da legalidade da interveno penal possui uma pluralidade de fundamentos,
uns externos (isto , ligados concepo fundamental do Estado), outros internos (de
natureza especificamente jurdico-penal). Entre os primeiros avultam o princpio
liberal, o princpio democrtico e o princpio da separao de poderes. De acordo
com o princpio liberal, toda a actividade intervencionista do Estado na esfera de
direitos, liberdades e garantias das pessoas tem de ligar-se existncia de uma lei e
mesmo de uma lei geral, abstracta e anterior (18/2 CRP). De acordo com os princpios
democrtico e da separao de poderes, para a interveno penal, com o seu particular
peso e magnitude, s se encontra legitimada a instncia que represente o Povo como
titular ltimo de ius puniendi, da exigncia de uma lei formal emanada do Parlamento
ou por ele competentemente autorizado (165/1, c) CRP).

Entre os fundamentos internos costumam apontar-se a ideia da preveno geral e o
princpio da culpa. Com razo. No pode esperar-se que a norma cumpra a sua funo
motivadora do comportamento da generalidade dos cidados se aqueles no puderem
saber, atravs de lei anterior, estrita e certa, por onde passa a fronteira que separa os
comportamentos criminalmente punveis dos no punveis. Como no seria legtimo
dirigir a algum a censura por ter actuado de certa maneira se uma lei com aquelas
caractersticas no considerasse o comportamento respectivo como crime.
Nullum crimen sine lege. O princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior que
como tal preveja uma certa conduta significa que, por mais socialmente nocivo e
reprovvel que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como
crime (descrevendo-o e impondo-lhe como consequncia jurdica uma sano criminal)
para que ele possa como tal ser punido.

3

Nulla poena sine lege. A frmula no h crime sem lei complementada pela
frmula "no h pena (sano criminal, pena ou medida de segurana) sem lei. Na
interpretao desta frmula verificam-se todavia algumas dificuldades: desde logo
cumpre dizer que, entre ns, tambm este segmento do princpio tem expresso
consagrao jurdico-constitucional e legal. Nesse sentido afirma logo o 29/3 CRP que
no podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam
expressamente cominadas em lei anterior. No que toca s penas, esta exigncia de lex
praevia correspondente doutrina penal dominante. Este princpio, por outro lado,
significa ser completamente vedado ao juiz criar instrumentos sancionatrios que no
se encontrem estritamente previstos em lei anterior. O princpio da legalidade assume
consequncias em cinco planos diversos: no plano do mbito ou da extenso; no plano
da fonte, no plano da determinabilidade, no plano da proibio da analogia e no plano
da proibio de retroactividade.

i. O plano do mbito de aplicao. Neste plano cumpre assinalar que o princpio
da legalidade no cobre, segundo a sua funo e o seu sentido, toda a matria
penal, mas apenas a que se traduz em fundamentar ou agravar a responsabilidade
do agente. Por exemplo, o princpio cobre toda a matria relativa ao tipo de
ilcito ou ao tipo de culpa, mas j no a que respeita s causas de justificao ou
s causas de excluso de culpa.

ii. O plano da fonte. Neste plano o princpio conduz exigncia de lei formal: s
uma lei da AR ou por ela competentemente autorizada pode definir o regime dos
crimes, das penas e das medidas de segurana e seus pressupostos. E esta
exigncia tanto se aplica funo de criminalizao como de descriminalizao.

iii. A determinabilidade do tipo legal. No plano da determinabilidade do tipo
legal ou tipo de garantia precisamente, o tipo formado pelo conjunto de
elementos cuja fixao se torna necessria para uma correcta observncia do
princpio da legalidade importa que a descrio da matria proibida e de todos
os outros requisitos de que dependa em concreto uma punio seja levada ate a
um ponto em que se tornem objectivamente determinveis os comportamentos
proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objectivamente
motivvel e dirigvel a conduta dos cidados. Nesta acepo se afirma que a lei
penal fundamentadora ou agravadora da responsabilidade tem de ser uma lei
certa e determinada.

iv. A proibio da analogia. Toma-se neste contexto o conceito de analogia como
aplicao de uma regra jurdica a um caso concreto no regulado pela lei atravs
de um argumento de semelhana substancial com os casos regulados. Tem em
direito penal de ser proibido, por fora do contedo de sentido do princpio da
legalidade, sempre que ele funcione contra o agente e vise servir a
fundamentao ou a agravao da sua responsabilidade.

Interpretao e analogia em direito penal. A proibio da analogia pressupe a
resoluo do problema dos limites da interpretao admissvel em direito penal. Est
hoje afastada definitivamente a convico iluminista de que o princpio da separao
dos poderes conduziria logo proibio de qualquer processo de interpretao jurdica
(Montesquieu: les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi). E
4

aceita-se, pelo contrrio, que praticamente todos os conceitos utilizados na lei so
susceptveis e carentes de interpretao; deste modo se torna inarredvel a questo de
saber o que pertence ainda interpretao permitida e o que pertence j analogia
proibida em direito penal pelo princpio da legalidade. O critrio de distino
teleolgica e funcionalmente imposto pelo fundamento e pelo contedo de sentido do
princpio da legalidade s pode ser o seguinte: o legislador obrigado a exprimir-se
atravs de palavras; as quais todavia nem sempre possuem um nico sentido; por isso, o
texto legal se torna carente de interpretao, oferecendo as palavras que o compem,
segundo o seu sentido comum e literal, um quadro de significados dentro do qual o
aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legtimos da
interpretao. Fora deste quadro, sob no importa que argumento, o aplicador encontra-
se inserido j no domnio da analogia proibida. Se o caso couber em um dos sentidos
possveis das palavras da lei nada h, a partir da, a acrescentar ou a retirar aos
critrios gerais da interpretao jurdica.

mbito da proibio da analogia. Face ao fundamento, funo e ao sentido do
princpio da legalidade, a proibio da analogia vale relativamente a todos os elementos,
qualquer que seja a natureza, que sirvam para fundamentar a responsabilidade ou para a
agravar; a proibio vale pois contra reum ou in malem partem, no favore reum ou
bonam partem. Concretamente, a proibio abrange antes de tudo os elementos
constitutivos dos tipos legais de crime descritos no CP ou em legislao penal
extravagante. Tambm relativamente matria das consequncias jurdicas do crime
vale a proibio da analogia em tudo quanto possa revelar-se desfavorvel ao agente,
isto , no fundo, em tudo o que signifique restrio da sua liberdade no sentido mais
compreensivo. Por isso no tem hoje razo de ser uma doutrina segundo a qual a
proibio valeria em ateria de penas, mas j no de medidas de segurana, por estarem
aqui em causa finalidades estritas de preveno especial positiva.

A proibio de retroactividade. O mbito de validade temporal da lei penal ou
problema da aplicao da lei penal no tempo

Aplicao da lei penal no tempo e princpio da irretroactividade. O plano
porventura mais significativo da refraco do princpio da legalidade o da proibio da
retroactividade in malem partem, isto , contra o agente. Pode suceder que aps a
prtica de um facto, que ao tempo no constitua crime, uma lei nova venha criminaliz-
lo; ou, sendo o facto j crime ao tempo da sua prtica, uma lei nova venha prever para
ele uma pena mais grave, ou qualitativamente, ou quantitativamente. Este direito como
que se reduz, no mbito penal, ao princpio que traduz uma das consequncias mais
fundamentais do princpio da legalidade: o da proibio da retroactividade em tudo
quanto funcione contra o ru. Atravs dele se satisfaz a exigncia constitucional e legal
de que s seja punido o facto descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao
momento da prtica do facto.

Determinao do tempus delicti. Pressuposto da actuao do princpio da
irretroactividade pois a determinao do tempus delicti, isto , daquele que deve
considerar-se o momento da prtica do facto que definido pelo art. 3 CP: o facto
considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omisso,
deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado tpico se tenha
produzido. Desta disposio legal resulta que decisivo para determinao do momento
da prtica do facto a conduta, no o resultado.
5


mbito da aplicao da proibio. Tal como sucede com a proibio de analogia, a
proibio da retroactividade funciona apenas a favor do agente, no contra ele.

O princpio da aplicao da lei mais favorvel. A consequncia terica e
praticamente mais importante do princpio segundo o qual a proibio da
retroactividade s vale contra o agente, no a favor dele, consubstancia-se no princpio
da aplicao da lei mais favorvel. Esta consequncia de tal modo significativa que
assume expresso no s ao nvel da lei ordinria (2/4 CP), como da lei constitucional
(29/4, 2 parte CRP, que manda aplicar retroactivamente as leis penais de contedo
mais favorvel ao arguido).

As hipteses de descriminalizao. A primeira situao ser aquela em que uma lei
posterior prtica do facto deixe de considerar este como crime. Uma tal situao
cabe, em rigor, dentro do princpio da aplicao da lei mais favorvel 2/2 CP; a
segunda parte do preceito traduz a ideia de a eficcia do princpio da aplicao da lex
mellior ser to forte que, quando se analise em uma descriminalizao directa do facto,
ela se impe, no que toca execuo dos seus efeitos penais, ainda no caso de a
sentena condenatria ter j transitado em julgado. Um segundo grupo de casos aos
quais deve ser dada uma soluo anloga o daqueles em que a lei nova mantm a
incriminao de uma conduta concreta embora sob um novo ponto de vista poltico-
criminal, mesmo que ela se traduza na modificao do bem jurdico protegido.

As hipteses de atenuao da consequncia jurdica. O mesmo que se exps para as
hipteses de descriminalizao deve defender-se para o caso em que a lei nova atenue as
consequncias jurdicas que ao facto se ligam, nomeadamente a pena, a medida de
segurana ou os efeitos penais do facto. Tambm neste caso a lei mais favorvel deve
ser retroactivamente aplicada, todavia, de acordo com o disposto no art. 2/4 CP, com
ressalva dos casos julgados. Da imposio do regime deste preceito no resulta uma
imposio de reabertura do processo para nova determinao da pena concreta no
quadro da nova moldura penal, mas somente um limite execuo da pena concreta
aplicada na condenao transitada em julgado, que coincide com o limite mximo da
pena aplicvel pela lei nova mais favorvel.

As leis intermdias. O princpio da aplicao da lei mais favorvel vale mesmo
relativamente ao que na doutrina se chama leis intermdias: leis, isto , que entraram
em vigor posteriormente prtica do facto, mas j no vigoravam ao tempo da
apreciao judicial deste. Esta soluo coberta pela letra do art. 29/4, 2 parte CRP
como pela art. do 2/4, 1 parte CP. E justifica-se teleolgica e funcionalmente porque
com a vigncia da lei mais favorvel (intermdia) o agente ganhou uma posio jurdica
que deve ficar a coberto da proibio da retroactividade da lei mais grave posterior.

As chamadas leis temporrias. Uma excepo ao princpio da aplicao da lei mais
favorvel est consagrada no art. 2/3 CP, para as chamadas leis temporrias. Leis
temporrias devem pois considerar-se apenas aquelas que, a priori, so editadas pelo
legislador para um tempo determinado; seja porque este perodo desde logo apontado
pelo legislador em termo de calendrio ou em funo da verificao ou cessao de um
certo evento. Comum a circunstancia de a lei cessar automaticamente a sua vigncia
uma vez decorrido o perodo de tempo para o qual foi editada. A razo que justifica o
afastamento da aplicao da lei mais favorvel reside em que a modificao legal se
6

operou em funo no de uma alterao da concepo legislativa, mas unicamente de
uma alterao das circunstncias fcticas que deram base lei.

mbito de validade espacial da lei penal

O sistema de aplicao da lei penal no espao e seus princpios constitutivos. O
princpio-base do nosso sistema o princpio da territorialidade, segundo o qual o
Estado aplica o seu direito penal a todos os factos penalmente relevantes que tenham
ocorrido no seu territrio, com indiferena por quem ou contra quem foram tais factos
cometidos. Um princpio acessrio aplicao da lei penal no espao o princpio da
nacionalidade, segundo o qual o Estado pune todos os factos penalmente relevantes
praticados pelos seus nacionais, com indiferena pelo lugar onde eles foram praticados e
por aquelas pessoas contra quem o foram.

Contedo e sistema de combinao dos princpios aplicveis. O princpio bsico da
territorialidade: justificao e contedo. A generalidade dos sistemas legislativos
penais dos nossos dias assume como princpio basilar da aplicao da sua lei penal no
espao o princpio da territorialidade, no o da nacionalidade. E esta a posio
tradicional do direito penal portugus. Num momento, como o presente, em que a
poltica criminal tende a universalizar-se, a consagrao da nacionalidade como
princpio bsico de aplicao no espao no poderia deixar, por isso, de ser considerada
como internacionalmente disfuncional. a comunidade onde o facto teve lugar que viu
a sua paz jurdica por ele perturbada e que exige por isso que a sua confiana no
ordenamento jurdica e as suas expectativas na vigncia da norma sejam estabilizadas
atravs da punio. O princpio geral da territorialidade encontra-se previsto no art.
4/a), segundo o qual, a lei penal portuguesa aplicvel a factos praticados em territrio
portugus, seja qual for a nacionalidade do agente.

O princpio complementar da nacionalidade. Justificao e contedo. A
complementaridade do princpio da nacionalidade relativamente ao princpio da
territorialidade logo significa que no se pretende, por meio dele, obviar a todo e
qualquer crime que possa ser cometido por um portugus fora do seu pas. Existe uma
mxima, aceite pelo direito internacional e comummente seguida, atinente de forma
imediata a toda a matria da aplicao da lei penal de um pas a factos cometidos por
um seu nacional no estrangeiro: a mxima da no-extradio de cidados nacionais.
Se os no extradita, ento os princpios da convivncia internacional devem conduzir a
que, uma vez que eles se encontrem de novo no pas da nacionalidade, o Estado
nacional os puna: o Estado ou extradita ou, quando no extradita, pune.

O princpio da nacionalidade surge como princpio da nacionalidade activa: o agente
um portugus e surge como princpio da nacionalidade passiva, para efeito da aplicao
da lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiros por estrangeiros contra
portugueses. Com efeito, a mxima da no-extradio de nacionais no desempenha
aqui qualquer papel, uma vez que relevante a nacionalidade da vtima, no a do
agente. O que oferece fundamento ao princpio da nacionalidade passiva a
necessidade, sentida pelo Estado portugus, de proteger os cidados nacionais. , dito
por outras palavras, a exigncia de proteco de nacionais perante factos contra eles
cometidos por estrangeiros no estrangeiros e, neste sentido, a proteco de interesses
nacionais. O princpio da nacionalidade encontra-se consagrado, na forma normal do
seu aparecimento e na verdade tanto na vertente activa como passiva no art. 5/1, e).
7

De acordo com ele, a lei penal portuguesa aplicvel a factos cometidos fora do
territrio nacional, por portugueses (nacionalidade activa) ou por estrangeiros contra
portugueses (nacionalidade passiva), sob uma trplice condio:

A de os agentes serem encontrados em Portugal;
A de tais factos serem punveis pela legislao do lugar em que tiverem sido
praticados, salvo quando nesse lugar no se exercer poder punitivo;
E a de constiturem crime que admite extradio e esta no pode ser concedida.

Condies de aplicao.

Que o agente seja encontrado em Portugal. A primeira condio art. 5/1, e) I
explica-se, quanto ao princpio da personalidade activa, por ser nela que se concretiza a
razo que lhe da fundamento: a no-extradio de nacionais.

Que o facto seja tambm punvel pela legislao do lugar em que tiver sido
praticado. A exigncia de que o facto tambm seja punvel pela legislao do lugar em
que tiver sido praticado a condio materialmente mais importante da aplicao do
princpio da nacionalidade e que mais claramente o converte em princpio subsidirio.
No , em regra, razovel estar a submeter ao poder punitivo algum que praticou o
facto num lugar onde ele no considerado penalmente relevante e onde, por isso, no
se fazem sentir quaisquer exigncias preventivas, quer sob a forma de tutela das
expectativas comunitrias da manuteno da validade da norma violada, quer sob a
forma de uma socializao de que, segundo a lei do lugar, o agente no carece.

Que o facto constitua crime que admita extradio e esta no possa ser concedida.
O inciso III do art. 5/1, e) pe como ultima condio de aplicao do princpio da
personalidade, activa o passiva, que o facto constitua crime que admita extradio e esta
no possa ser concedida. Se estiver em causa o princpio da nacionalidade activa (sendo
o agente portugus), a extradio s possvel nos apertados limites do regime previsto
no art. 33/3 CRP e no 32 da L44/99. Assim, o actual art. 33/3 CRP s permite a
extradio de nacionais desde que se verifiquem os seguintes requisitos cumulativos:

Existncia de reciprocidade de tratamento por parte do Estado requerente;
Consagrao dessa reciprocidade em conveno internacional;
Tratar-se de casos de terrorismo ou de criminalidade internacional organizada;
Consagrao de garantias de um processo justo e equitativo pela ordem jurdica
do Estado requerente.

Crime que admita extradio qualquer um excepo da infraco de natureza
poltica ou infraco conexa a infraco poltica segundo as concepes do direito
portugus e do crime militar que no seja simultaneamente previsto em lei comum
(art. 7/1, a) e b) L44/99). Se o crime , pela sua natureza, passvel de extradio, pode
todavia esta no ser concedida, porque no foi requerida, seja por efeitos das normas
em matria de extradio. Algumas das quais se inscrevem logo no texto constitucional:
justamente a que probe a extradio de nacionais fora dos casos previstos (33/3); a que
impede a extradio pedida por motivos polticos (33/6); e as que vedam a extradio
por crimes a que correspondam reaces criminais segundo o direito do Estado
requerente: a pena de morte e a pena de que resulte leso irreversvel da integridade
8

fsica (33/4), bem como a pena ou medida de segurana privativa ou restritiva da
liberdade de carcter perptuo ou de durao indefinida (33/4).

Extenso do princpio da nacionalidade. Com uma extenso do princpio da
nacionalidade depara-se no art. 5/1, b), segundo o qual a lei portuguesa ainda
aplicvel a factos cometidos fora do territrio nacional, contra portugueses, por
portugueses que viverem habitualmente em Portugal ao tempo da sua prtica e aqui
forem encontrados. Uma tal extenso foi justificada com a considerao de que
importaria impedir a impunidade nos casos em que um portugus se dirige ao
estrangeiro para a cometer um facto que, se bem que lcito segundo a lex loci, constitui
todavia um crime segundo a lex patrice, com a agravante de um tal crime ser cometido
contra um portugus; e, em que, uma vez o crime cometido, o agente volta a Portugal
provavelmente para aqui continuar a viver tranquilamente. O agente teria adquirido, se a
extenso em causa no existisse, um verdadeiro direito impunidade, atravs de uma
fraude lei penal.

A doutrina geral do crime

A construo da doutrina do crime. Todo o Direito Penal direito de facto e no
Direito Penal do agente. O facto constitui o fundamento e o limite dogmtico do
conceito geral de crime. O facto e portanto todo e qualquer tipo de crime um
conjunto de cinco elementos: a aco que depois classificada (classificao
quadripartida) como ilcita, tpica, culposa, e punvel. Aco, tipicidade, ilicitude,
culpa e punibilidade so os elementos constitutivos do conceito de facto ou do conceito
de crime e do respectivo sistema dogmtico.

Concepo clssica (positivista-naturalista). H que ter em conta a bipartio do
conceito de crime que agrupe os seus elementos constitutivos na vertente objectiva (a
aco tpica e ilcita) e na vertente subjectiva (a aco culposa). Esta concepo via na
aco o movimento corporal determinante de uma modificao do mundo exterior,
ligada causalmente vontade do agente. Aco que se tornaria em aco tpica sempre
que fosse lgico-formalmente subsumvel num tipo legal de crime, isto , numa
descrio puramente externo-objectiva da realizao da aco, completamente estranha
a valores e a sentidos. Aco tpica, por seu turno, que se tornaria em ilcita se no caso
no interviesse uma causa de justificao. Quanto vertente subjectiva do facto, ela
concentrar-se-ia na categoria da culpa. A aco tpica e ilcita tornar-se em aco
culposa sempre que for possvel comprovar a existncia, entre o agente (imputvel) e o
seu facto objectivo, de uma ligao psicolgica susceptvel de legitimar a imputao do
facto ao agente a ttulo de dolo (conhecimento e vontade de realizao do facto) ou de
negligncia (deficiente tenso de vontade impeditiva de prever correctamente a
realizao do facto).

Apreciao crtica. Logo o conceito de aco, ao exigir um movimento corpreo e, de
todo o modo, uma modificao do mundo exterior, restringia de forma inadmissvel a
base de toda a construo. Por outro lado, como reduzir o juzo de ilicitude ausncia
de uma causa de justificao do facto tpico constituiria uma compreenso pauprrima
e, em definitivo, inexacta do que vai implicado no juzo de contrariedade ordem
jurdica. Finalmente, a concepo psicolgica da culpa esqueceria que tambm o
inimputvel por definio, incapaz de culpa pode agir com dolo ou negligncia.

9

Concepo neoclssica (normativista). Esta pretende retirar o direito do mundo
naturalista do ser, para, como cincia do esprito, o situar numa zona intermediria
entre aquele mundo e o do puro dever-ser, mais rigorosamente, num campo
referencial, num mundo das referncias da realidade aos valores, do ser ao dever-ser. No
que toca ao sistema do crime, h que preencher os conceitos com estas referncias,
nomeadamente passando a caracterizar o ilcito como danosidade social e a culpa
como censurabilidade do agente por ter agido como agiu, quando podia ter agido de
forma diferente. Descontados os exageros naturalistas, agora substitudos pela ideia de
relevncia social, a aco continuou a ser concebida, no essencial, como
comportamento humano causalmente determinante de uma modificao do mundo
exterior ligada vontade do agente. Por isso os finalistas puderam qualificar
globalmente as concepes da aco das orientaes clssica e neoclssica como
concepes causais da aco. Mas j em matria da tipicidade se considerava agora ser
indispensvel v-la no apenas como uma descrio formal-externa de comportamentos,
mas materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como
comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos; para a qual relevavam no s
elementos objectivos, mas, em muitos casos necessariamente, igualmente elementos
subjectivos. De tal modo que tambm o ilcito se apresentava em diversas hipteses
como um conglomerado de elementos objectivos e subjectivos, indispensvel para a
partir dele se concluir pela contrariedade material do facto ordem jurdica. Quanto
culpa, agora traduzida num juzo de censura a chamada concepo normativa da culpa
ela enriquecia-se e diversificava-se nos seus elementos constitutivos: a
imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de as
determinar por essa avaliao; o dolo ou a negligencia como formas ou graus de culpa;
a exigibilidade de um comportamento adequado ao direito.

Apreciao crtica. A crtica dirigiu-se sobretudo ao conceito mecnico-causalista da
aco de que a teoria neoclssica continuava a partir, esquecendo no ser a que reside a
essncia do actuar humano.

A concepo finalista (ntico-fenomenolgica). A verdadeira essncia da aco
humana foi encontrada por Welzel na verificao de que o homem dirige
finalisticamente os processos causais naturais em direco a fins mentalmente
antecipados, escolhendo para o efeito os meios correspondentes: toda a aco humana
assim supradeterminao final de um processo causal.

A primeira consequncia derivada daquela concepo da aco a de que o dolo (que
no parecer da teoria clssica como da neoclssica constitua um elemento da culpa)
passa agora a conformar um elemento essencial da tipicidade. No seria bastante dizer,
como afirmava a teoria neoclssica, que o tipo pode em certos casos conter elementos
objectivos. Preciso seria afirmar que o tipo sempre constitudo por uma vertente
objectiva (os elementos descritivos do agente, da conduta e do seu circunstancialismo) e
por uma vertente subjectiva: o dolo ou eventualmente a negligncia. S da conjugao
destas duas vertentes podendo resultar o juzo de contrariedade da aco ordem
jurdica, dizer, o juzo de ilicitude). S assim tambm se atingiria uma verdadeira
concepo normativa da culpa, como havia sido inteno da orientao neoclssica. O
erro desta teria residido em continuar a juntar na categoria da culpa a valorao (o juzo
de culpa, de censura) com o objecto da valorao (o dolo e a negligncia). Extraindo
este objecto da valorao da culpa e situando-o no tipo de ilcito, estava cumprida a
10

condio necessria para reduzir a culpa quilo que verdadeiramente ela deveria ser,
um puro juzo de (des) valor, um autntico juzo de censura.

Apreciao crtica. A afirmao de que a culpa mero juzo de desvalor, expurgada de
todo o objecto de valorao e reduzida pura valorao do objecto, no compatvel
com a funo poltico-criminal que o princpio da culpa deve exercer no sistema.

Fundamentos de uma construo teleolgica-funcional e racional do conceito de
facto punvel. Pode afirmar-se que, na doutrina hoje mais avanada, j mal se depara
com construes que continuem a assentar num conceito finalista ortodoxo de aco,
como supradeterminao final de um processo causal; e, sobretudo, que se disponham a
ver em tal conceito um princpio ontolgico. De outra parte, encontra-se hoje
generalizada a convico de que o ilcito tpico no , como pretendiam os
neoclssicos, uma entidade eminentemente objectiva, que traduza primariamente um
desvalor de resultado e para o qual s excepcionalmente releva o desvalor da aco;
sim e sempre, como sustentou Welzel e depois se tornou em marca distintiva de toda a
concepo finalista, um ilcito pessoal. Quanto culpa, a generalidade dos autores
contemporneos est de acordo em que os elementos da imputabilidade e da conscincia
do ilcito relevam para o juzo de culpa.

A discusso toda do conceito de aco e as formas bsicas do aparecimento de
crime. As funes atribuveis ao conceito de aco dentro de um sistema categorial-
classificatrio. Continua a subscrever-se a ideia tradicional do conceito de aco como
base autnoma e unitria de construo do sistema, capaz de suportar as posteriores
predicaes da tipicidade, da ilicitude (antijuridicidade), da culpa e da punibilidade, sem
todavia as pr-determinar. Para que assim possa ser deve ento ser exigido deste
conceito geral de aco que cumpra uma pluralidade de funes: uma funo de
classificao, uma funo de definio e ligao e uma funo de delimitao. Para
cumprir a sua funo de classificao o conceito tem de ser um tal que assuma o
carcter de conceito superior, abrangendo todas as formas possveis de aparecimento do
comportamento punvel (a forma activa como a omissa, a forma dolosa como a
negligente) e representando o elemento comum a todas elas. Para cumprir a sua funo
de definio e ligao ele tem de possuir a capacidade, por um lado, de abranger todas
as predicaes posteriores (aco tpica, ilcita, culposa, punvel) sem todavia, por outro
lado, as pr-determinar, isto , sem antecipar o significado material especifico que
anima cada ma delas. Para cumprir a sua funo de delimitao o conceito tem de
permitir que, com o apelo a ele, logo se excluam todos os comportamentos que, e
independentemente das predicaes posteriores, no podem nem devem constituir
aces relevantes para o direito penal e para a construo dogmtica do conceito de
facto punvel (acontecimentos naturais ou comportamentos de animais, meras
cogitaes ou pensamentos, actos reflexos, etc.). Perante esta multiplicidade de funes,
um puro conceito causal-naturalstico de aco est hoje fora de questo e dele se pe
afirmar j no ser hoje defendido por ningum; e o mesmo se dir, ainda com maior
razo, de um conceito puramente normativo, que logo partida revela no cumprir
minimamente a funo de ligao, na medida em que pr-determina de uma forma
absoluta a tipicidade.

Tanto o finalismo como o objectivismo social desde que normativizados, no sentido
de referidos a sentidos e a valores constituem concepes aceitveis sobre a essncia
do actuar humano nos contextos pessoal e social e tm uma palavra de relevo a dizer na
11

doutrina do facto punvel. As exigncias que se fazem ao conceito de aco parecem,
em definitivo, contraditrias, no sentido de que mutuamente se excluem. Se o conceito
deve assumir uma funo de classificao de modo a abranger todas as espcies do
actuar humano que possam, em geral, relevar para o direito penal parece certo que a
sua conformao h-de ser imputada a um sistema pr-jurdico, seja ele o sistema
ntico-final ou antes o normativo-social.

O conceito final de aco. As insuficincias da concepo finalista para cumprir as
funes que a qualquer conceito geral de aco so assinaladas patentearam-se
claramente no preciso momento em que Welzel levou a cabo a ltima tentativa de lhe
oferecer um estatuto definitivo, atravs do esclarecimento entre as relaes entre
finalidade e dolo. H aqui, em abstracto, apenas duas possibilidades: a primeira reside
em manter a identificao entre finalidade e dolo. Neste caso porem o conceito de aco
perde a sua funo de ligao, na medida em que se opera a sua pr-tipicidade, por isso
que o dolo s pode referir-se ao tipo ou constitui mesmo um seu elemento e o tipo
normativamente conformado, contem em sim os elementos que do
supradeterminao final um sentido que a torna esclarecida e socialmente relevante.
A segunda possibilidade est em operar a ciso entre finalidade e dolo, bastando ento,
para que de aco final se possa falar, que o agente tenha querido alguma coisa, que
tenha supradeterminado finalisticamente um qualquer processo causal, sem que releve
para as posteriores valoraes sistemticas da vontade.

No se pode em definitivo dizer que um tal conceito de aco final cumpra a sua funo
primria de classificao e abarque a totalidade das formas bsicas de aparecimento do
facto punvel. Pois se no h dvida que um tal conceito abrange os crimes dolosos de
aco, j ter de deixar de fora os crimes de omisso e no possui em ltimo termo
contedo material bastante para que uma parte dos crimes negligentes possa ser
conexionado com ele. A concluso pois a de que o conceito final de aco no pode
arvorar-se em conceito geral de aco.

O conceito social de aco. A omisso, antes mesmo da sua predicao jurdica, pode
j em si prpria possuir relevo social: o social pode constituir em si mesmo um
sistema normativo extra-jurdico. Mas assim como ao conceito final de aco se deve
opor que deixa fora da aco negligente um dos mais relevantes elementos das
posteriores determinaes da tipicidade e da ilicitude (o resultado), tambm o conceito
social de aco que aspire, como deve, a uma autonomia pr-jurdica deixar fora da
omisso o elemento que verdadeiramente constitui o ilcito-tpico do crime omissivo:
a aco positiva omitida e juridicamente imposta, devida o esperada. Contrapor-se- que
tambm ao nvel da aco geral se devem fazer logo intervir critrios mais apertados de
imputao. Todos estes critrios porm s podem provir do mbito e do fim de
proteco da norma incriminadora e, assim, da ordenao jurdica-penal dos tipos, no
de uma qualquer ordenao extra-jurdica, mesmo que esta seja a ordenao social.
Desta maneira, em concluso, de novo ter o conceito social de aco perdido a sua
neutralidade e o seu carcter prvio e autnomo perante a doutrina da tipicidade no ter
cumprido a sua funo de ligao.

O conceito negativo de aco. Em tempos recentes, tm pretendido alguns autores
alcanar um conceito geral negativo de aco: a aco do direito penal o no evitar
evitvel de um resultado; pensando desta forma ter logrado uma base sobre a qual se
pode construir uma doutrina geral do facto, do activo como do omissivo, do doloso
12

como do negligente. Parece claro, todavia desde logo, que, qualquer uma das mltiplas
formulaes que o aludido pensamento pode assumir, a caracterizao s abrange os
chamados crimes de resultado, no os de mera actividade ou mera omisso, no
cumprido assim, j por aqui, a funo de classificao.

O conceito pessoal de aco. Um tal conceito pessoal de aco residiria em ver esta
como expresso da personalidade, em abarcar nela tudo aquilo que pode ser
imputado a um homem como centro de aco anmico-espiritual. pelo menos
duvidoso que um tal conceito de aco logre libertar-se completamente de algumas
aporias que ao conceito social de aco foram apontadas. E isto essencialmente porque
o comportamento s pode muitas vezes constituir-se como expresso da
personalidade na base de uma sua prvia valorao como juridicamente relevante,
tambm aqui se antecipando, nesta parte, a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta
precisa medida, a sua funo de ligao. Por outra parte, no parece seguro que o
conceito pessoal de aco possa cumprir capazmente a sua funo de delimitao.

Concluses. Necessidade de a teoria da aco ceder a primazia teoria da
realizao tpica do ilcito. A doutrina da aco deve, na construo do conceito do
facto punvel, ceder a primazia doutrina da aco tpica ou da realizao do tipo de
ilcito, passando a caber ao conceito de aco apenas a funo de integrar, no mbito
da teoria do tipo, o meio adequado de prospeco da espcie de actuao. O conceito
de aco no algo de previamente dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par de
outros, integrante do cerne dos tipos de ilcito. A partir daqui inevitvel assinalar ao
conceito o desempenho de um papel secundrio no sistema teleolgico, essencialmente
correspondente, uma vez mais se diz, funo de delimitao ou funo negativa de
excluir da tipicidade comportamentos jurdico-penalmente irrelevantes; enquanto a
primazia h-de ser conferida ao conceito de realizao tpica do ilcito e funo por ela
desempenhada na construo teleolgica do facto punvel.

A delimitao da aco relevante para o Direito Penal. Para fundamentar a
responsabilidade penal, de acordo com a Prof. Fernanda Palma, a aco como uma
identificao susceptvel de um comportamento ter responsabilidade penal um
esquema indispensvel baseado em critrios objectivos. Quando se pode atribuir
responsabilidade penal? Quais as caractersticas do comportamento? Para Hegel, a ideia
de aco corresponde a um comportamento livre e responsvel dependente da vontade
do autor, sendo as consequncias atribudas aco humana voluntria. Para se poder
valorar negativamente o comportamento do autor, no se pode recorrer a pensamentos e
a atitudes, seno constituir-se-ia um critrio completamente arbitrrio e subjectivista. A
convico do mal e do desvalor que cria o facto o que se demonstra ser uma
construo com vcio porque a valorao deve ser feita sobre o facto e no pela
convico atravs de uma leitura a ser valorada. H que definir o facto e depois
construir a sua valorao: se disse que h uma definio do facto, ento h uma
valorao atravs da convico, sendo uma construo perigosa porque com a valorao
se define a prpria valorao. Por exemplo, a omisso: a me deixou que a criana
morresse. A valorao a partir da convico abrange, desde logo, a construo matar,
no se sabendo se cabe nesta situao ou no. H que construir uma base objectiva de
comportamento sem se ter em conta a valorao; matar ser matar para o direito
penal como uma realidade autnoma. O perigo da realidade autnoma est relacionado
com as valoraes das convices e at culturais; o objecto da valorao tem de ser
neutro para se poder criar uma base objectiva. Na valorao de um crime h um
13

aspecto externo-objectivo (a ilicitude) e um aspecto interno-subjectivo (a
culpabilidade). H uma dimenso objectiva da leso de bens jurdicos e outra que faz
depender da vontade do autor. Comea-se por valorar a produo da consequncia
atravs da ilicitude e, depois, dos aspectos relacionados com o contedo da vontade;
antes de uma responsabilidade por culpa h que ter em conta valoraes objectivas.

O Direito penal no diz o que proibido; antes, descreve o proibido. H uma disposio
da conduta proibida. Ento, o Direito penal ser um direito com uma natureza
secundria porque apenas demonstra as sanes para certos comportamentos. Coube a
Welsel a crtica muito consistente ao sistema clssico: o conceito de aco no poderia
ser o critrio para a responsabilidade penal, como descrito por esta doutrina; o nico
comportamento ao qual se atribui responsabilidade penal no a causalidade mas a
finalidade o sujeito orienta o seu comportamento para chegar a determinado fim. O
que distingue o comportamento humano voluntrio a finalidade porque esta exprime
o controlo pela vontade, isto , o agente antecipa mentalmente um determinado
resultado (fim) escolhendo os meios causais, conduzindo a sua conduta ao resultado
pretendido. As normas tm de proibir comportamentos evitveis, se s podendo proibir
e sancionar aces finais.

A aco relevante para o direito penal aquela que o indivduo consegue controlar de
forma voluntria. O indivduo no consegue no reagir quando se trate de um acto
reflexo, uma vez que no se trata de uma verdadeira ordem; o direito penal no se ocupa
dos actos reflexos porque no h um domnio de controlo dos mesmos. Para o direito
penal s interessa a aco final porque esta est associada a um determinado resultado
(fim). H que delimitar negativamente o que a aco. O grande problema deste critrio
o automatismo: ser que o indivduo consegue ter uma reaco diferente? Por
exemplo, subir escadas ou conduzir. Os automatismos no so actos reflexos mas esto
de tal forma enraizados na pessoa que esta no consegue reagir de outra maneira.