EL MODELO LGICO

Para tratar de explicar esta teora, adems de las latices, se refieren a la comprobacin a la
teora del tipo obtenidas del modelo lgico matemtico del derecho penal, mismo que se
sintetizan en ocho, siendo las siguientes:
1.- La ubicacin del tipo frente a la teora del delito, en este punto el tipo ocupa un lugar
preferente y fundamental.
2.- Referente a la agrupacin de los elementos en dos subconjuntos, en el primero se
encuentran los presupuestos del delito y en el segundo los elementos tpicos constitutivos de
ilcito.
3.- Se incorpora al tipo como uno de los elementos, la norma de cultura reconocida por el
legislador.
4.- La ubicacin de la imputabilidad en el rengln o mbito del sujeto activo; en este punto se
considera que el sujeto tiene una capacidad genrica para el delito.
5.- En esta aportacin se considera como elementos tpico a la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico.
6.- Se incluye en el tipo, como uno de los elementos a la antijuridicidad la cual se concibe
dentro de un juicio valorativo, donde se da la violacin a la norma de cultura reconocida por el
legislador.
7.- Se incluye como aportacin el vocablo kernel, mismo que significa ncleo, utilizndose en
un sentido de conducta tpica, entendida tal y como la concibe el tipo, es decir, la sola
conducta.
8.- En la octava aportacin se representan los llamados elementos normativos y subjetivos,
cuyos conceptos histricos no satisfacen al modelo lgico matemtico. Tal criterio se sustenta,
en relacin a los elementos normativos, el mismo no es solo valoracin jurdica o cultural, o
bien, antijuridicidad incluida en el tipo, y por ello, se elimina la expresin elementos subjetivos
del delitos, aspecto parecido sucede con los llamados elementos subjetivos, ello se debe al
criterio de que el ilcito nicamente hay dolo y no tales elementos; textualmente sealan los
doctores Islas y Ramrez.
Para nosotros, la parte subjetiva del tipo, cualquiera que sea su extensin en todos casos se
identifica con el dolo, esto es, solamente hay dolo tpico, de manera que si, por ejemplo en el
parricidio no se da esa direccin especifica de la voluntad, no se integra el dolo tpico de este
delito: no ha y parricidio. La subjetividad que el finalismo considera como excedente de lo que
denomina dolo natural, para nosotros tambin es parte integrante del dolo.
Adems, la distincin que se hace de dolo en genrico y especifico, y terminamos con la
confusin que de ella se deriva.
Para concluir en defensa de sus aportaciones y en particular de las ventajas del modelo lgico
matemtico del derecho penal, los Doctores Olga Islas y Elpidio Ramrez nos dicen: todas las
aportaciones aqu expuestas, son de tal significacin que constituyen nuevas y autnticas
directrices, con proyecciones haca todos los renglones del derecho penal.
Verdaderos resortes que remueven toda la problemtica de nuestra disciplina.
Bastaba con la ubicacin del tipo al frente, con lo que se le da la plena vigencia al nullum
crimen sine lege, para declarar la bondad del mtodo. Pero la segunda aportacin, consiste en
la divisin de los elementos tpicos en dos subconjuntos: presupuestos y elementos del delito,
es algo ya definitivo. La lesin, o puesta en peligro, del bien jurdico, plenamente identificada y
con el rango de elemento autnomo del delito, no solo llena el vaco que exista en la teora del
delito, sino que le confiere a sta la explicacin y sentido de que careca, justificando en ltimo
trmino, al mismo derecho penal. Este nuevo elemento puede servir, adems de criterio, y el
mejor, para distinguir entre el delito consumado y delito en grado de tentativa. Se requiere,
para la validez del criterio, que la consumacin implique necesariamente una lesin y la
tentativa un puesta en peligro; o sea, estaremos frente a un delito consumado cuando, y
solamente cuando, el bien jurdico sea lesionado y estaremos frente a un delito en grado de
tentativa cuando, solamente cuando, el bien jurdico sea puesto en peligro. Qu hace falta
para adoptar este criterio? Una comprobacin de que todos los delitos son delitos de lesin.


TEORIA SOCIOLOGISTA

La concepcin sociologista del delito proviene de la escuela positiva: esta considera al delito
como un fenmeno natural y social, producido por el hombre. Algunos autores la consideran
en una posicin intermedia entre las teoras causal y final, la cual se basa en que solo las
acciones que tiene sentido social pueden ser prohibidas por el derecho penal, porque
nicamente pueden ser de este aquellas acciones que trascienden a terceros, o forman parte
de relaciones humanas, y no as las intranscendentes en el mbito individual. En este orden
de ideas, ser acciones con relevancia penal, para los sociologistas, las que perturben el
orden social.
Zaffaroni piensa que los autores que se alinean bajo este estandarte, comienzan a divergir,
hasta que la misma teora deja de ser tal para quedar reducida escombros tericos
diversiformes que dan pie a estructuras del delito con injusto objetivo o con injusto complejo,
con culpabilidad mixta o con culpabilidad normativa, es decir, que segn las preferencias del
autor que toma la teora, debido a la nebulosidad de la mismas, adoptar la estructura del
delito que se compagina con la teora finalista o con la causalista.
Este autor explica respecto a la teora finalista, que para que la accin sea relevante
socialmente, se debe entender finalisticamente, porque lo social se caracteriza por el
interacional psquico y para su existencia, debemos conocer el contenido de las voluntades (el
fin de la voluntad). Explica este mismo autor, es un problema de tipicidad y no de conducta, es
decir la necesidad de la conducta de un individuo es trascender a la esfera de otro, es la
relevancia social a la que se refiere la teora sociologista, es considerada por Zaffaroni como
un requisito de tipicidad y no de conducta como algunos autores pretendieron demostrar. La
concepcin sociologista proviene de la escuela positiva, como sealamos anteriormente, en
donde Garfalo, uno de los mximos exponentes del positivismo, elaboro el concepto natural.
Garfalo partiendo de la indagacin de los sentimientos que integran el sentido moral de las
agrupaciones humanas, afirma que el delito est constituido por la violacin mediante
acciones socialmente nocivas, de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y de
probidad, en la medida media en que son posedos por una comunidad, en aquella media
indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad. Segn este concepto, habra una
delincuencia natural constituida por los ataques a los sentimientos fundamentales de piedad y
probidad, y una delincuencia artificial que comprender los dems delitos que no ofenden esto
sentimientos, los delitos contra el sentimiento religioso, contra el pudor, etc. Garfalo atribuye
al delito como caractersticas primordiales, la oposicin a la vida social y su pugna con la
moralidad media, quedando fuera algunas figuras delictivas, en virtud de existir otros
sentimientos, que puedan ser lesionados, como el patriotismo; adems de ser relativo el
concepto, al referirse a la medida media en que son posedos los sentimientos de piedad y
probidad.

Los sociologistas definen a la accin como comportamiento humano socialmente relevante.
Ser socialmente relevante un comportamiento cuando afecte a la relacin del individuo con
su mundo circundante, es decir, cuando sus consecuencias alcancen a afectar a la sociedad.

Jescheck manifiesta: del concepto social de accin se deduce, por negativa, el crculo de
comportamientos de antemano irrelevantes para la imputacin jurdico penal. Esta funcin
negativa se reconoce incluso por quienes combaten la posibilidad de un concepto general de
accin.

a).- Puesto que la accin representa la realizacin de una posibilidad de reaccin de que
dispone el hombre, la cooperacin, al menos potencial, de sus fuerzas psquicas espirituales
ha de constituir el requisito mnimo del concepto de accin. Segn esto, no son acciones los
actos reflejos puramente somticos, en los cuales el movimiento o la falta del mismo son
desencadenados de forma inmediata por un estmulo directamente dirigido al sistema
nervioso, los movimientos corporales en estado de inconciencia ni, finalmente, los efectos
producidos por una fuerza irresistible (vis absoluta).
b).- La cualidad de la accin debe negarse tambin cuando se produce la inactividad frente a
una expectativa de accin porque falta al sujeto, y faltara cualquiera en su situacin, la
capacidad de accin.
La omisin solo puede concebirse como realizacin de una posibilidad de reaccin existente
para el hombre, si puede afirmarse de forma general la capacidad de realizacin de la accin
esperada con empleo de la finalidad. La capacidad general de accin pertenece, por ello, al
propio concepto de omisin en el sentido de comportamiento socialmente relevante.

En el examen de la capacidad de accin ha de servir a la delimitacin del mbito de
comportamientos humanos que importan de algn modo a la imputacin jurdico penal, la
definicin de omisin debe fundarse en la capacidad general de accin. Siendo as, podr
hablarse ya de la presencia de una omisin en el sentido de concepto de accin cuando otra
persona en la posicin del autor, imaginando en posesin de todos los conocimientos y
capacidades que resultaran necesarias en la situacin concreta, hubiese podido realizar la
conducta esperada.
c).- Tampoco son acciones en el sentido jurdico penal las mltiples actividades sociales que
proceden de personas jurdicas.
d).- El requisito de un comportamiento trascendente al exterior excluye, por ltimo, del
concepto jurdico penal de accin todos los proceso de la vida psquica (pensamientos,
planes, sentimientos, actitudes), incluso en el caso de que pudiesen constatarse mediante
narco anlisis (cogitationis poena nemo patitur).
Como podemos ver, no son acciones relevantes para el derecho penal segn los
sociologistas, los actos reflejos, la inactividad, las actividades sociales que proceden de
personas jurdicas y todos los procesos de la vida psquica; esta pretensin de que no es
accin lo que no trasciende del individuo y no es socialmente relevante porque no afecta a la
sociedad, trae consigo una limitacin al legislador.
El concepto social de accin, perteneciente a la corriente causalista, determina que la accin
del sujeto no puede ser definida exclusivamente atendiendo a las leyes de la naturaleza,
mbito ajeno al derecho penal. La accin debe ser un concepto situado dentro del derecho.

Para los sociologistas, no importa si la accin puede producir una modificacin en el exterior,
lo esencial es que esta implique una relacin valorativa con el mundo circundante social. El
concepto social de accin es valorado por patrones sociales, es la realizacin de un resultado
relevante socialmente; esta corriente tambin extrae, la dilacin de la voluntad del concepto de
accin.
El concepto social de accin a parte de introducir en la conducta problemas que son propios
de la tipicidad, nada agrega al concepto finalista ms an, si expurgramos a este concepto
de los componentes que pertenecen a la problemtica de la tipicidad, no podemos hallar otra
cosa que el concepto final.
Para que una accin tenga relevancia social requiere, necesariamente, ser entendida
finalisticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psquico, creemos que es claro
que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al lado del otro sin dirigirse la palabra,
no sabemos si hubo o interaccin psquico, a menos que consultemos los contenidos de sus
respectivas voluntades; pueden no haberse visto o pueden haberse ignorado mutuamente
porque media entre ellos una enemistad o un sentimiento parecido.
De cualquier manera repetimos que el requisito de la relevancia social, entendida como la
necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente individual del autor a la del
otro, es un requisito de la tipicidad penal de la conducta, pero no de la conducta, que es tal,
aunque no trascienda a nadie.
Tambin Zaffaron, nos habla de la infecundidad del concepto social de accin: no es posible
extraer ninguna otra consecuencia de esta teora que por nebulosa se ha pretendido que sirve
de base a todas las estructuras del delito. El requerimiento de la relevancia social como
lesividad social es inadmisible, Una conducta es tal aunque no sea socialmente lesiva. Por
otra parte, la lesividad social de la accin en el plano pretpico no puede otra cosa que un
juicio tico, lo que es una sociedad pluralista es sumamente difcil y, adems,
extremadamente peligroso. Implica un sociologismo harto apresurado, cuyas consecuencias
son imprevisibles.
Una accin tendr relevancia social cuando sea entendida finalisticamente, la teora social
pertenece a la corriente causalista, por lo mismo, niega contenido a la voluntad; de ah la
nebulosidad de que habla Zaffaroni, porque no es posible que sea admisible el concepto de
accin como el requerimiento de relevancia social por lesividad social, por lo cual se
desprende que para que una conducta sea lesiva socialmente debe ser finalista; esto en virtud
de que lo social se caracteriza por el interacciona psquico, que necesariamente estn
provistas de contenido sus respectivas voluntades.
Para concluir podemos insistir, que el concepto social de accin est en un plano pretpico,
referido ms bien a un juicio tico, adems, para los sociologistas basta que algo se haya
querido, no ser contestada por el concepto social de accin.
Maurach hace un examen crtico de los conceptos valorativos causales de la accin. El
considera dentro de la corriente causalista al concepto social de accin, sostiene que impulsa
en tres direcciones: partiendo de la teora basada en el concepto social, de que referencia de
la accin a lo social no permite una plena soberana del derecho en funcin determinante, y de
que el derecho debe antes que nada tener en cuenta ciertos elementos naturales dados, se
preguntar, en primer lugar, si el concepto social de accin se mantiene dentro de estas
fronteras. Se planteara, en segundo lugar, la cuestin de si el derecho vigente obliga a adoptar
el concepto social de accin. Y por ltimo, se deber examinar si el concepto social satisface
las exigencias que le deben ser interpuestas, para desempear el papel de base comn del
delito.

Hemos dicho que las teoras causales, donde encaja el concepto social de accin,
supuestamente para llenar las exigencias del derecho penal, contemplan la accin como
simple produccin de actuar referida al mundo exterior, considero esta produccin como
resultado, segn hemos dicho, separa el contenido de la voluntad, declarndolo irrelevante
para la accin. Antes esta posicin se han dado diversas objeciones, porque el derecho penal
no puede aceptar un concepto de accin separado del contenido de la voluntad; no es
suficiente que los causalistas agreguen nicamente la voluntad, es decir se puede aceptar que
el acto puede ser un fenmeno social, pero tambin es necesario que la accin sea un obrar
lleno de sentido, por eso Welzel determina a la accin como una totalidad real, llena de
sentido, dentro de la vida social, con lo que estamos de acuerdo.
Para que exista una accin, esta debe estar provista de voluntad, es decir, llevar un propsito
su realizacin, la simple voluntariedad de la conducta no basta, para dar lugar a la existencia
de una accin en el requerido sentido social. Antes que nada se exige la referencia de la
conducta a lo social; no basta pues, que algo se haya querido, para que exista accin debe
concurrir ms bien una conducta orientada en determinada direccin hacia el mundo exterior.
Lo que los criterios causales califican de accin, integra por el contrario tan solo el torso de
una accin la manifestacin de una voluntad rectora, perceptible en el mundo exterior, en
pocas palabras un proceso de causalidad. La anticipacin del resultado es, para la accin, tan
irrelevante como la seleccin y direccin de los medios. Con todo, la accin de la voluntad
rectora no se separar, por supuesto del concepto de accin, tambin para las teoras
causales, es accin en el asesinato no solo la causacin de la muerte, sino el disparo, tal vez
incluso el disparo producido en la direccin de la vctima. Pero la meta final del asesino no
ser ya elemento integrante de la accin, la cuestin de si el autor quera matar no es objeto
de la teora de la accin, sino del examen de culpabilidad, que se debe llevar a cabo, por
primera vez, tras haberse verificado la muerte de la vctima y la ausencia de una situacin de
legtima defensa.
El que el criterio causal fusione en el concepto global de accin la manifestacin de la
voluntad y el resultado, no basta para poder entender la esencia del acto. El que la tentativa
una manifestacin de la voluntad sin resultado, se opone a la admisibilidad de un tal concepto,
puede en principio dejarse a un lado, para la teora de la accin lo importante es que su
consideracin, como proceso causal, no guarda conformidad con el natural proceso de
desarrollo. La situacin previamente dada resultar desplazada, de modo inadmisible, desde
el punto de vista temporal, lgico y estructural. Lo nico que parece esencial es el obrar
causal, lo que deba producirse carece de importancia para la accin propio de la vida,
resultar no solo privada de su propiedad sistemtica, sino eliminada por completo del
concepto de accin. La voluntad rectora aparecer ms tarde como dolo, transformndose en
un ulterior reflejo subjetivo de un suceso puramente causal.