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Captulo III

... Ao transconstitucionalismo entre ordens


jurdicas
;'
1. O transconstitucionalismo entre ordens jurdicas
como modelo referente ao tratamento de problemas
constitucionais
O conceito de Constituies transversais refere-se ao
entrelaamento entre o direito e a poltica ou, no caso das
"Constituies civis" da sociedade mundial, um outro siste-
ma social. A questo reside na relao entre sistemas fun-
cionais, concentrando-se nos limites e possibilidades de
construo de uma racionalidade transversal mediante o
aprendizado recproco e intercmbio criativo. Isso implica
externalizao e internalizao de informaes entre esfe-
ras sociais que desempenham funes diversas e se repro-
duzem primariamente com base em cdigos binrios de
comunicao diferentes.
A questo outra quando se trata de transconstitucio-
nlismo. Nesse caso, o problema consiste em delinear as for-
mas de relao entre ordens jurdicas diversas. Ou seja, den-
tro de um mesmo sistema funcional da sociedade mundial
moderna, o direito, proliferam ordens jurdicas diferencia-
das, subordinadas ao mesmo cdigo binrio, isto , "lci-
to/ilcito", mas com diversos programas e critrios'. Verifi-
1. Sobre a diferena entre cdigo (forma-diferena binria) e critrios
(de soluo de problemas) ou programas (de deciso), cf. Luhmann, 1986c,
116
TRANSCONSTITUCIONALISMO
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 117
ca-se, dessa maneira, uma pluralidade de ordens jurdicas,
cada uma das quais com seus prprios elementos ou ope-
raes (atos jurdicos), estruturas (normas jurdicas), pro-
cessos (procedimentos jurdicos) e reflexo da identidade
(dogmtica jurdica) 2 . Disso resulta uma diferenciao no
interior do sistema jurdico. Essa diferenciao entre ordens
no se limita, porm, diferenciao segmentria entre or-
dens jurdicas estatais com mbitos territoriais de validade
delimitados. Alm disso, h no s uma diferenciao de
"nveis" entre ordem jurdica estatal, supranacional e inter-
nacional, mas tambm a diferenciao funcional de ordens
jurdicas transnacionais, desvinculadas, por sua transterri-
torialidade, do direito estatal.
Essa multiplicidade de ordens diferenciadas no interior
do sistema jurdico no implica isolamento recproco. As
relaes de input/output e de interpenetrao entre elas no
so algo novo. No que concerne conexo entre direito inter-
nacional clssico e direito estatal, nos termos do Tratado de
Westflia (1648), a incorporao de normas internacionais
no direito interno realiza-se mediante o instituto da ratifi-
cao, assim como a reproduo da ordem jurdica interna-
cional depende da presena de representantes estatais legi-
timados por essa prpria ordem. Tambm na relao entre
ordens jurdicas estatais, complexos mecanismos de re-en-
try foram desenvolvidos nos termos clssicos do direito in-
ternacional privado. O novo, nos entrelaamentos entre uma
pluralidade de ordens jurdicas na sociedade mundial do
presente, a sua relativa independncia das formas de inter-
mediao poltica mediante tratados jurdico-internacionais
e legislao estatal. As formas em que ocorrem relaciona-
pp. 82 s. e 89 ss., considerando que a reproduo autnoma de um sistema
pressupe a combinao de "codificao" e "programao", pois os cdigos
se tornariam formas vazias se no estivessem combinados com os programas
e critrios. Em relao especificamente ao sistema jurdico, 1986a, pp. 194 ss.;
1993a, pp. 165 ss.
2 . Cf. Teubner, 1989, pp. 49 ss. [trad. port. 1993, pp. 77 ss.];1987a,
pp. 106 ss.;1987b, pp. 432 ss.
mentos formais e informais entre atores governamentais e
no governamentais multiplicam-se no mbito do direito.
Essa situao ganha relevncia quando se considera que, em
grande parte, as "pontes de transio" entre ordens jurdi-
caydesenvolvem-se diretamente a partir dos seus respecti-
vos centros, ou seja, os seus juzes e tribunais 3.
Isso significa dizer que no soa sociedade mundial, mas
tambm o'seu sistema jurdico multicntrico, de tal ma-
neira que, na perspectiVa do centro (juzes e tribunais) de
uma ordem jurdica, o centro de uma outra ordem jurdica
constitui uma periferia. Nesse sentido, por exemplo, para o
judicirio brasileiro, tanto os juzes de outros Estados quanto
os tribunais de ordens jurdicas internacionais, supranacio-
nais e transnacionais, quando suas decises so por ele le :
vadas em conta, apresentam-se como periferia e vice-versa.
E, a esse respeito, podemos partir de qualquer tipo de or-
dem jurdica com pretenso de autonomia. Essa situao
importa relaes de observao mtua, no contexto da qual
se desenvolvem formas de aprendizado e intercmbio, sem
que se possa definir o primado definitivo de uma das or-
dens, uma ultima ratio jurdica.
Nesse sentido, fala-se de "conversao"ou "dilogo"en-
tre cortes, que podem se desenvolver em vrios nveis: por
exemplo, entre o Tribunal de Justia das Comunidades Euro-
peias (supranacional) e os tribunais dos Estados-membros,
entre o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (internacio-
nal) e as cortes nacionais ou o TJCE, entre cortes nacionais
etc. 4 Essa "conversao" (que constitui, a rigor, comunica-
es transversais perpassando fronteiras entre ordens jur-
dicas) no deve levar a uma ideia de cooperao permanen-
te entre ordens jurdicas, pois so frequentes os conflitos
entre perspectivas judiciais diversass. No limiar, toda "con-
versao" entre cortes carrega em si o potencial de disputa.
3. Cf. Luhmann, 1993a, pp. 32 1 ss.;1990f, pp. 466 ss.
4. Baudenbacher, 2 003, pp. 507 ss. "O resultado , paradoxalmente,
mais dilogo e menos deferncia" (Slaughter, 2 003, p. 194).
5. Cf. Slaughter, 2 003, pp. 2 04 ss;2 004, pp. 85 ss.
118 TRANSCONSTITUCIONALISMO
O problema como solucionar essas disputas sem a impo-
sio top down na relao entre ordens.
Entretanto, nem todo entrelaamento de ordens jurdi-
cas ocorre entre tribunais. Muitas vezes, h a incorporao
de normas de outra ordem, sem intermediao de dilogos
entre tribunais. Uma reinterpretao da prpria ordem a
que est vinculado um tribunal pode ocorrer em face da in-
corporao de sentidos normativos extrados de outras or-
dens jurdicas. Alm disso, em outros nveis do sistema ju-
rdico, h aprendizados e intercmbios permanentes, como
ocorre na relao informal entre legislativo, governos e admi-
nistraes de diversos pases 6 . Sem dvida, porm, a forma
mais relevante de transversalidade entre ordens jurdicas
a que perpassa os juzes e tribunais, seja interjudicialmente
ou no.
Mas o peculiar ao transconstitucionalismo no a exis-
tncia desses entrelaamentos entre ordens jurdicas, o
chamado "transnacionalismo jurdico". No caso do trans-
constitucionalismo, as ordens se inter-relacionam no plano
reflexivo de suas estruturas normativas que so autovin-
culantes e dispem de primazia. Trata-se de uma "conver-
sao constitucional", que incompatvel com um "consti-
tutional diktat"de uma ordem em relao a outra'. Ou seja,
no cabe falar de uma estrutura hierrquica entre ordens: a
incorporao recproca de contedos implica uma releitura
de sentido luz da ordem receptora 8 . H reconstruo de
sentido, que envolve uma certa desconstruo do outro e
uma autodesconstruo: tanto contedos de sentido do "ou-
tro" so desarticulados (falsificados!) e rearticulados inter-
namente, quanto contedos de sentido originrios da pr-
pria ordem so desarticulados (falsificados!) e rearticulados
em face da introduo do "outro".
6. Cf. Slaughter, 2 004, pp. 104 ss.;Mllers, 2 005b.
7. Weiler, 1999, p. 32 2 .
8. Nesse sentido, Berman, P. (2 005, pp. 551 ss.) refere-se a uma "intera-
o multidirecional entre normas locais, nacionais e internacionais.
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 119
O transconstitucionalismo faz emergir, por um lado,
uma "fertilizao constitucional cruzada" 9 . As cortes cons-
titucionais "citam-se reciprocamente no como precedente,
mas como autoridade persuasiva" 10. Em termos de raciona-
)idade transversal, as cortes dispem-se a um aprendizado
construtivo com outras cortes e vinculam-se s decises
dessas 11 . Por outro lado, h "uma combinao de coopera-
o ativa e conflito vigoroso entre cortes nacionais envolvi-
das em litgios transnacionais entre partes privadas alm
das fronteiras" 12 . Os "litgios globais"levam, ento, ao sur-
gimento da "comitas judicial", que "fornece a estrutura e as
regras bsicas para um dilogo global entre juzes no con-
texto de casos especfficos" 13, ao "julgamento"de juzes por
juzes e "negociao judiciar". A respeito desses novos
fenmenos, a dimenso constitucional manifesta-se mais
claramente quando esto envolvidos tribunais constitucio-
nais no sentido amplo da expresso, ou seja, tribunais en-
carregados exclusiva ou principalmente de julgar questes
jurdico-constitucionais.
Mas como definir as questes constitucionais que en-
sejam o transconstitucionalismo? Aqui cumpre desvincular
a noo de direito constitucional do constitucionalismo ds-
9. Slaughter, 2 000, pp. 1116 ss.;2 003, pp. 194 ss.;2 004, pp. 69 ss.
10. Slaughter, 2 003, p. 193.
11. Slaughter, 2 003, pp. 199 ss.;2 004, pp. 75 ss.
12 . Slaughter, 2 003, p. 193.
13. Slaughter, 2 004, p. 87;2 003, p. 2 06. Slaughter refere-se "comitas de
naes" como "um conceito poltico e jurdico venervel", afirmando que "sig-
nifica o respeito devido s leis e atos de outras naes em virtude da pertinncia
comum [common membership] ao sistema internacional, presumindo "reconhe-
cimento, que algo mais do que cortesia, mas menos do que obrigao" (2 004,
p. 86;2 003, p. 2 05);ela invoca nesse trecho uma definio contida no caso Hil-
ton v. Guyot, 159 U.S. 113 (1895), pp. 163 s. Cabe, porm, ampliar o conceito de
"comitas judicial" para incluir os diversos juzes e tribunais, no apenas os na-
cionais, mas tambm internacionais, supranacionais, transnacionais e locais ex-
traestatais, desvinculando-o da ideia de membership. No sentido de abarcar os
tribunais arbitrais da lex mercatoria, ver Mendes, R., 2 008, p. 94.
14. Slaughter, 2 003, pp. 2 04 ss.;2 004, pp. 85 ss.;cf. tambm 2 000, pp.
1112 ss.
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 12 1 12 0 TRANSCONSTITUCIONALISMO
sico, ou seja, de um conceito de Constituio associada ex-
clusivamente a um determinado Estado, sem que da seja
necessrio recorrer a outras "Constituies". O constitucio-
nalismo, vinculado originariamente ao Estado como orga-
nizao territorial, surgiu para responder a duas questes:
1) como determinar coercitivamente os direitos e garantias
fundamentais dos indivduos? 2 ) como limitar e controlar o
poder estatal expansivo e, ao mesmo tempo, garantir a sua
eficincia organizacionalM A resposta veio com as consti-
tuies estatais, pois esses problemas normativos ainda ti-
nham uma dimenso territorialmente delimitada. Com o
tempo, o incremento das relaes transterritoriais com im-
plicaes normativas fundamentais levou necessidade de
abertura do constitucionalismo para alm do Estado. Os
problemas dos direitos fundamentais ou dos direitos huma-
nos ultrapassaram fronteiras, de tal maneira que o direito
constitucional estatal passou a ser uma instituio limitada
para enfrentar esses problemas. O mesmo ocorreu com a or-
ganizao do poder, com a questo de como combinar a li-
mitao e o controle do poder com sua eficincia organiza-
cional. O tratamento desses problemas deixou de ser um
privilgio do direito constitucional do Estado, passando a ser
enfrentado legitimamente por outras ordens jurdicas, pois
eles passaram a apresentar-se como relevantes para essas".
15. Evidentemente, a ideia de limitao e controle jurdico-constitucio-
nal do poder importa a noo de "participao" dos destinatrios nos proce-
dimentos de produo normativa ("funo legitimadora"). Mas no me pare-
ce oportuno, especialmente no contexto atual, ampliar os problemas e as res-
pectivas funes constitucionais para incluir, alm das funes de "organiza-
o e legitimao" e de "limitao (proteo dos direitos fundamentais)", a
"funo de integrao", como prope Walter (2 000, pp. 5 e 7-11), com base
em Smend (1968 1192 81). Isso porque a concepo holstica da Constituio
(em sentido moderno) como "ordem fundamental da coletividade" (cf., p. ex.,
Hesse, 1980, p. 11;Hollerbach, 1969, p. 46;Bckenfrde, 1983, pp. 16 ss.)
afastada na perspectiva terica em que se desenvolve o presente trabalho (cf.
Luhmann, 1973a, p. 2 ;Neves, 2 007a, pp. 67 s.;1992 , p. 50).
16.Nesse sentido, Cassese, S. (2 007), refere-se "funo constitucional
dos juzes no estatais". Por sua vez, Delmas-Marty (2 007, pp. 42 ss.) aponta
para a "internacionalizao dos juzes nacionais".
A questo do transconstitucionalismo no se refere, por-
tanto, referncia inflacionria existncia de uma Consti-
tuio em praticamente toda nova ordem jurdica que emerge
com pretenso de autonomia. No interessa primariamen-
teia conceito de transconstitucionalidade saber em que
ordem se encontra uma Constituio, nem mesmo defini-la
como um privilgio do Estado. O findamental precisar que
os problerhas constitucionais surgem em diversas ordens
jurdicas, exigindo solues fundadas no entrelaamento
entre elas.
Assim, um mesmo problema de direitos fundamentais
pode apresentar-se perante uma ordem estatal, local, inter-
nacional, supranacional e transnacional (no sentido estrito)
ou, com frequncia, perante mais de uma dessas ordens, o
que implica cooperaes e conflitos, exigindo aprendizado
recproco. No que diz respeito s ordens jurdicas transna-
cionais em sentido estrito, que envolvem sobretudo atores
privados e quase pblicos, indiscutvel que questes de
direitos fundamentais ou de direitos humanos surgem pe-
rante elas. Menos clara a afirmao de que elas esto rela-
cionadas com os problemas de limitao e controle do po-
der. Caso se trate de poder poltico no sentido sistmico,
que se orienta primariamente tomada de decises coleti-
vamente vinculantes, inegvel que essas ordens estariam
distantes desse problema. No entanto, a influncia que ato-
res privados desempenham no mbito dessas ordens, sem
o controle direto de uma autoridade poltica - estatal, inter-
nacional ou supranacional -, transforma-os em detentores
de poder com repercusses polticas relevantes". Dessa ma-
neira, tambm nas ordens transnacionais reaparecem os pro-
blemas jurdico-constitucionais com uma nova roupagem.
Afirmada essa emergncia dos problemas constitu-
cionais perante ordens jurdicas as mais diversas, reapa-
17. Sobre a distino entre influncia em geral e poder diferenciado
como meio de comunicao, ver Luhmann, 1988b [1975], pp. 74 ss., especial-
mente p. 78 [trad. bras. 1985, pp. 61 ss., especialmente p. 64];2 000a, pp. 39 ss.
12 2 TRANSCONSTITUCIONALISMO ... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 12 3
recendo a cada momento em forma de hidra, no h mais
uma Constituio-Hrcules que possa solucion-los. A frag-
mentao dos problemas constitucionais permaneceria
desestruturada se cada ordem jurdica pretendesse enfren-
t-los isoladamente a cada caso. Impe-se, pois, um "di-
logo" ou uma "conversao" transconstitucional. evidente
que o transconstitucionalismo no capaz de levar a uma
unidade constitucional do sistema jurdico mundial. Mas
ele parece que tem sido a nica forma eficaz de dar e estru-
turar respostas adequadas aos problemas constitucionais
que emergem fragmentariamente no contexto da socieda-
de mundial hodierna.
O problema da autofundamentao constitucional do
sistema jurdico desloca-se nesse contexto. Como unitas mul-
tiplex, o sistema jurdico encontra vrios centros de auto-
fundamentao, dependendo da ordem jurdica que tome
como ponto de partida. No contexto de uma reconstruo
da teoria pura do direito luz de uma "teoria do acopla-
mento normativo entre sistemas", Jestaedt defende a tese da
"concorrncia de interpretaes do direito em vez da coe-
xistncia de ordens jurdicas" 18 e sustenta que a validade de
uma norma s pode ser considerada a partir de uma nica
ordem jurdica, tendo em vista a respectiva norma funda-
mental'''. Desse argumento deriva a concepo segundo a
qual "uma ordem jurdica s pode entrar em relao nor-
mativa com enunciados de dever-ser, pertencente inicial-
mente a outra ordem jurdica, desde que mediante recep-
o, delegao, transformao ou outra maneira qualquer
eleve-os a enunciados normativos da prpria ordem jurdi-
ca" 2 0. Nesse sentido, sustenta ser inevitvel a interpretao
18.Jestaedt, 2 008, especialmente p. 2 34.
19."A validade de uma norma s pode ser afirmada relativa ou imanen-
temente a uma ordem jurdica" gestaedt, 2 008, pp. 2 34-6).
2 0. Jestaedt, 2 008, pp. 2 34 e 2 36 s. No me parece que dessa assero
resulte necessariamente a tese de que h "relaes entre normas apenas na
mesma esfera de validade", isto , de urna mesma ordem jurdica flestaedt, 2 008,
p. 2 36). Voltaremos a seguir a esse tema.
monista das relaes entre camadas normativas por uma or-
dem jurdica", assim como afirma a inevitabilidade e aber-
tura, do ponto de vista da teoria do direito, da "escolha"do
monismo, ou seja, da ordem ou norma fundamental de que
se/parte: "O fato de que inevitvel uma interpretao mo-
nista da ordem jurdica no diz nada a respeito de como h
de escolher-se entre as possveis interpretaes monistas." 2 "
E, seguindo risca o modelo kelseniano, complementa essa
assertiva com a afirmao da neutralidade da escolha da
construo monista em relao ao contedo do clireito 2 3,
assim como do carter poltico dessa deciso'''. Coerente
com esses pressupostos, Jestaedt asseria que o "correlato
do monismo da ordem jurdica o pluralismo de interpre-
tao jurdica" 2 5, para salientar que "a hiptese da escolha
monista pode ser caracterizada como teoria da relatividade
jurdica", considerando que a construo jurdica variar a
partir da ordem que se parta 2 6 . Mas, alm dessas teses plau-
sveis a partir de uma reconstruo de Kelsen, Jestaedt de-
fende as teses de que s h relaes normativas dentro de
uma mesma esfera de validade (isto , de uma mesma ordem
jurdica), s podem surgir "(solues de) colises imanen-
tes ordem jurdica"e, portanto, "comunicao"ocorre "ex-
clusivamente" de forma "monolgica"no plano "intra(jur-
dico -)sistmico" 2 7 .
Essa reconstruo do monismo kelseniano levado a
um construtivismo extremo parece-me suscetvel de restri-
es. A rigor, no monismo metodolgico, a escolha de uma
das normas fundamentais uma questo "poltico-ideol-
gica". Seja na postura "imperialista" do monismo que parte
2 1.Jestaedt, 2 008, pp. 2 34 e 2 39 s.
2 2 .Jestaedt, 2 008, pp. 2 35 e 2 40 s.
2 3. "A 'escolha'de um das construes monistas independentemente
de em qual das construes monistas ela incide - no tem qualquer influncia
sobre o contedo do direito considerado" (Jestaedt, 2 008, pp. 2 35 e 2 41-3).
2 4.Jestaedt, 2 008, p. 2 46.
2 5.Jestaedt, 2 008, pp. 2 35 e 2 44 s.
2 6.Jestaedt, 2 008, pp. 2 35 e 2 45 ss.
2 7.Jestaedt, 2 008, pp. 2 34 e 2 37-9.
12 4 TRANSCONSTITUCIONALISMO
de uma norma fundamental de uma determinada ordem
nacional, seja na postura pacifista de um monismo que par-
te da norma fundamental do direito internacional pblico,
assim como em um tipo de monismo supranacionalista ou
transnacionalista, a escolha "poltico-ideolgica" de uma
determinada ordem jurdica apresenta-se irrelevante para a
"cincia do direito" ou teoria do direito 2 8. Assumida a esco-
lha por uma das ordens, os contedos normativos diversos
das "outras ordens" (noo incompatvel com a concepo
monista) so considerados apenas camadas normativas in-
feriores da ordem cuja "norma fundamental" o ponto de
partida. Nesse sentido, tambm no caberia falar, do ponto
de vista da teoria do direito, de uma concorrncia de "inter-
pretaes do direito". Isso s teria sentido, a partir do mo-
delo monista kelseniano, em uma perspectiva "poltico-
-ideolgica" do direito. Definida a escolha poltica por uma
norma fundamental, a respectiva ordem ficaria "cega"
concorrncia de outras ordens, pois essas seriam apenas
camadas inferiores de uma nica ordem. Nesse modelo hie-
rrquico monista, no h lugar para uma "teoria do acopla-
mento entre sistemas normativos", como pretende Jestaedt.
Ao partir de uma norma fundamental como ultima ratio do
sistema jurdico, s se pode raciocinar com base em uma
ordem jurdica, conforme um modelo de norma inferior e
norma superior, mas nunca de pluralidade de interpreta-
es sistmicas do direito: a ordem nica de que se parte
construtivamente no pode sequer observar um enunciado
de dever-ser como pertencente a outra ordem, mas sim como
dimenso interna da prpria: quem parte da ordem jurdica
brasileira h de reconhecer o direito internacional pblico
como uma camada inferior Constituio. A reconstruo
de Jestaedt no consistente nem com o modelo kelsenia-
no nem com o modelo do acoplamento entre sistemas nor-
mativos: todo monismo leva a um construtivismo extremo,
2 8. Cf. Kelsen, 1960, pp. 333-45 [trad. bras. 2 006, pp. 370-86];1946,
pp. 376-88 [trad. bras. 2 005, pp. 535-51];192 5, pp. 12 8-32 .
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 12 5
autista, incapaz de oferecer elementos frutferos para uma
teoria do sistema jurdico multicntrico da sociedade mun-
dial, no mbito do qual diversas ordens jurdicas relacio-
nam-se ortogonal e horizontalmente, em uma pluralidade
d9'ncleos de autofundamentao, enfrentando os mes-
mos problemas constitucionais.
A relao transconstitucional ;entre ordens jurdicas no
resulta apenas das prestaes recprocas (relaes de input
e output), interpenetraes e interferncias entre sistemas
em gerar'', mas sobretudo de que as diversas ordens jurdi-
cas pertencem ao mesmo sistema funcional da sociedade
mundial, sistema que pretende reproduzir-se primaria-
mente como base em um mesmo cdigo binrio, a diferen-
a entre licito e ilicitom. Mas essa unidade de uma diferena,
por distinguir-se radicalmente de uma unidade hierrquica
fundada em uma nica norma fundamental, possibilita que
os cdigos e critrios jurdicos plurais proliferem em uma
mulitiplicidade de ordens jurdicas, cada uma delas com a
2 9. Luhmann distingue as simples "prestaes" ("relaes de in-
put/output" 1987c, pp. 2 75 ss.) da interpenetrao (1987c, pp. 2 89 ss.). Esta
implica que cada um dos sistemas, reciprocamente, pe sua prpria complexi-
dade disposio do processo de autoconstruo do outro sistema (Luh-
mann, 1987c, p. 2 90). Dela se distingue a "interferncia" no sentido de Teub-
ner (1989, especialmente p. 110 [trad. port. 1993, pp. 178 s.];1988, pp. 55 ss.),
pois, enquanto nesse caso (interferncia) cada um dos sistemas pe disposi-
o do outro uma complexidade preordenada, na interpenetrao o sistema
receptor tem sua disposio uma "complexidade inapreensvel, portanto
desordem" (Luhmann, 1987c, p. 2 91). Cf. supra pp. 37 s.
, 30. Gnther e Randeria (2 001, pp. 94 ss.) referem-se ao "surgimento de
um cdigo universal da legalidade", mas, apesar de uma perspectiva terica
ecltica, sobrecarregam esse cdigo com contedos programticos de uma
determinada tradio liberal: "Alm da contnua referncia diferena-dire-
triz na linguagem da teoria dos sistemas: o 'cdigo binrio'entre 'licito e il-
cito', apresentam-se no cdigo universal da legalidade outros conceitos, prin-
cpios, regras e institutos jurdicos: o conceito de direitos atribudos individual-
mente e exercveis individualmente [...), o[s) conceito[s] de responsabilidade
estrita e dependente da atribuio de culpa [...], a presuno de inocncia, a
institucionalizao do papel de um terceiro imparcial, inclusive do direito de
interposio de recurso, o princpio adiatur et altera pars etc." (p. 94). Cf. tam-
bm Gnther, 2 001.
12 6 TRANSCONSTITUCIONALISMO ... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 12 7
pretenso de afirmar sua identidade no manejo interno do
cdigo binrio de preferncia do direito. Esse problema no
leva apenas possibilidade, j enfatizada por Luhmann, de
que o fechamento normativo do sistema jurdico combina-se
com sua abertura cognitiva 31 . Como se trata de ordens nor-
mativas dentro do mesmo sistema funcional da sociedade
mundial, o direito, tambm pode falar-se de um aprendi-
zado normativo entre elas, tendo em vista que esto su-
bordinadas ao mesmo cdigo binrio. O vazio de conte-
do desse cdigo possibilita que o fechamento normativo na
determinao das normas conforme critrios imanentes
prpria ordem (nacional, local, supranacional, internacio-
nal ou transnacional) combine-se com a abertura normati-
va no aprendizado recproco que pode ocorrer em face da
soluo de casos jurdicos nos quais duas (ou mais) ordens
estejam envolvidas. A relevncia do caso-problema para
ambas as ordens no implica que os critrios internos de
validade normativa de uma ou ambas as ordens sejam ne-
gados, mas sim que, luz do problema, os contedos nor-
mativos se transformam no processo concretizador, possi-
bilitando o convvio construtivo entre ordens. Na constru-
o da norma jurdica e da norma de deciso, cada uma
das ordens envolvidas pode considerar como dimenso do
seu mbito normativo elementos do mbito material rele-
vante originariamente para outra ordem, como tambm
incorporar como diMenso do seu programa normativo
partes do programa normativo de outras ordens 32 . Ou seja,
partindo simultaneamente dos textos normativos e dos ca-
31. Luhmann, 1983b, especialmente p. 139;1984b, pp. 110 ss.;1993a,
pp. 393 ss.
32 .Aqui recorro distino entre norma jurdica (critrio de soluo do
caso concreto) e norma de deciso (solucionadora do caso concreto) e dife-
rena entre mbito da norma (dados primariamente "reais") e programa da
norma (dados primariamente lingusticos), assim como s noes de mbito
material e mbito do caso, conforme o modelo conceitual de Mller (1994, pp.
2 32 -4,2 53-6 e 2 64 ss.;para uma explanao em lngua portuguesa, ver Cano-
tilho, 1991, pp. 2 08 ss. e 2 2 1 ss.), embora reconhea certos limites nesse mo-
delo (cf. Neves, 2 006a, pp. 2 00-3).
sos comuns33, podem ser construdas normas diversas ten-
do em vista os possveis processos de concretizao que se
desenvolvero na ordem colidente ou parceira. Assim, o fe-
chamento da cadeia interna de validao precisa ser com-
pa)ibilizado com a capacidade de aprendizado recproco na
rede de concretizao jurdica para a construo da norma
de cada ()idem jurdica em face dos, diversos casos que emer-
gem com relevncia simultnea para as diversas ordens en-
trelaadas. Portanto, a abertura normativa no quebra a con-
sistncia interna da cadeia de validao, antes serve a uma
concretizao jurdica normativamente adequada plurali-
dade de ordens envolvidas. O fechamento normativo refe-
re-se originariamente atribuio da norma a texto(s) ou
enunciado(s) normativo(s) da prpria ordem. A questo da
abertura normativa refere-se originariamente comunida-
de do caso-problema a resolver em uma sociedade mundial
policntrica. No se podem excluir conflitos ou colises in-
sanveis entre ordens jurdicas, nem se pode eliminar defi-
nitivamente a pretenso "imperial" de uma das ordens en-
volvidas em face das outras: nacionalismo, internacionalis-
mo, supranacionalismo, transnacionalismo e localismo so
avessos ao aprendizado normativo recproco, especialmen-
te nos termos reflexivos abrangentes do transconstitucio-
nalismo. Isso importa, no contexto de um sistema jurdico
construdo heterarquicamente mediante a relao entre uma
pluralidade de ordens normativas, uma irracionalidade he-
terobloqueadora, mas que tem igualmente implicaes auto-
bloqueadoras para a soluo de casos.
A existncia de problemas comuns a mais de uma or-
dem jurdica, exigindo modelos normativos diversos, no
algo novo, como demonstra sobretudo a experincia com
re-entries no mbito do direito internacional privado clssi-
co, j acima assinalada. Aquela questo que era pontual, re-
33.Segundo Mller (1990, p. 2 0), o texto normativo constitui, "ao lado do
caso a decidir juridicamente, o mais importante dado de entrada do processo
individual de concretizao".
12 8 TRANSCONSTITUCIONAUSMO ... AO TRANSCONSTITUCIONAUSMO ENTRE ORDENS JURDICAS 12 9
solvida conforme normas de direito ordinrio interno e tra-
tados ratificados por Estados, inclusive com a previso de
homologao de atos jurdicos praticados inicialmente
luz de outra ordem, transformou-se profundamente com a
proliferao de ordens jurdicas e a emergncia de casos ju-
rdicos transterritorializados relevantes para diversas or-
dens jurdicas: a ateno que essas do, simultaneamente, a
danos ambientais, a violaes dos direitos humanos ou fun-
damentais, a efeitos do comrcio e finanas internacionais,
criminalidade transnacional, entre outras questes, faz da
emergncia de casos comuns um problema cotidiano que
atinge o prprio nvel reflexivo e a identidade das ordens
envolvidas. O problema reside no fato de que a resposta, no
centro das respectivas ordens jurdicas, deve ser dada con-
forme o mesmo cdigo binrio (lcito/ilicito), mas de acordo
com critrios normativos originariamente diversos. A per-
gunta concernente conformidade ou desconformidade ao
direito (licitude ou ilicitude), em relao a um mesmo caso,
apresenta-se perante uma pluralidade de ordens jurdicas.
Essa pergunta vazia pode ser complementada com refern-
cia a contedo: quais os critrios ou programas condicio-
naisM que podem servir para definir se algo se enquadra na
hiptese da licitude ou da ilicitude? As diversas ordens, na-
turalmente, vo invocar, primariamente, os seus modelos
de construo de critrios e programas para a resoluo de
casos. Sem dvida, em princpio, a tendncia o surgimen-
to de colises. O problema reside exatamente na incompa-
tibilidade das possveis solues apresentadas. Da por que
a busca de "pontes de transio" fundamental. Evidente-
mente, essas "pontes", como modelos de entrelaamentos
que servem a uma racionalidade transversal entre ordens
jurdicas, no so construdas de maneira permanente e es-
ttica no mbito dinmico do transconstitucionalismo. O pro-
34. Sobre a programao condicional (se-ento) como particularidade
do sistema jurdico, ver Luhmann, 1987a, pp. 227-34; 1981a, pp. 140-3 e
275 ss.; 1973b, pp. 88 ss. (especialmente p. 99).
cessamento dos casos vai exigir uma postura indutiva de
construes e reconstrues de estruturas de acoplamento
no plano das novas operaes do sistema. A dinmica rela-
cional entre estrutura (critrios normativos) e operaes
(ates jurdicos) para aprendizados recprocos intensa-
mente circular no contexto do transconstitucionalismo da
sociedade mundial do presente. 4 cada novo caso inespe-
rado, as estruturas reflexivas das respectivas ordens preci-
sam rearticular-se consistentemente para possibilitar uma
soluo complexamente adequada sociedade, sem atuar
minando, bloqueando ou destruindo a ordem concorrente
ou cooperadora, mas antes contribuindo para estimul-la a
estar disposta ao intercmbio em futuros "encontros" para
enfrentamento de casos comuns.
O que caracteriza o transconstitucionalismo entre or-
dens jurdicas , portanto, ser um constitucionalismo relati-
vo a (solues de) problemas jurdico-constitucionais que
se apresentam simultaneamente a diversas ordens. Quan-
do questes de direitos fundamentais ou de direitos huma-
nos submetem-se ao tratamento jurdico concreto, perpas-
sando ordens jurdicas diversas, a "conversao" constitu-
cional indispensvel. Da mesma maneira, surgindo ques-
tes organizacionais bsicas da limitao e controle de um
poder que se entrecruza entre ordens jurdicas, afetando os
direitos dos respectivos destinatrios, impe-se a constru-
o de "pontes de transio" entre as estruturas reflexivas
das respectivas ordens. Portanto, para que o transconstitu-
cionalismo se desenvolva plenamente fundamental que,
ns respectivas ordens envolvidas, estejam presentes prin-
cpios e regras de organizao que levem a srio os proble-
mas bsicos do constitucionalismo 35 . Sem dvida, h ordens
jurdicas, especialmente estatais, que no esto dispostas a
colaborar com o transconstitucionalismo, pois desconhecem
35. Em outra perspectiva, Fischer-Lescano (2003, pp. 720 ss.), a partir de
Luhmann e Teubner, refere-se a um "direito transnacional reflexivo", afastando
a ideia do carter "primitivo" ou "tribal" do "direito mundial". G. supra p. 98.
... AO 'TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 131 130 TRANSCONSTTTUCIONAUSMO
os direitos fundamentais e rejeitam a limitao e o controle
jurdico-positivo dos detentores de poder. Internamente, elas
no admitem Constituio em sentido moderno, a servio
de uma racionalidade transversal entre direito e poltica. Em
face dessas ordens, o transconstitucionalismo funciona de
forma muito limitada: irritaes, influncias e presses trans-
constitucionais podem levar a transformaes da ordem
anticonstitucional. A alternativa ao transconstitucionalismo
, nesse caso, assumir uma postura blica contra a ordem
inimiga do transconstitucionalismo, cujos efeitos colate-
rais a tornam normativamente no recomendvel. Outra
a situao, quando se trata de ordens arcaicas, que no dis-
pem de princpios e regras secundrias de organizao e,
portanto, no esto em condies de admitir problemas ju-
rdicos constitucionais. Ordens desse tipo exigem, cada vez
mais, um transconstitucionalismo unilateral de tolerncia e,
em certa medida, de aprendizado: embora elas sejam aves-
sas ao modelo de direitos humanos e de limitao jurdica
do poder nos termos do sistema jurdico da sociedade mun-
dial, no se compatibiliza com o transconstitucionalismo a
simples imposio unilateral e heternoma de "direitos hu-
manos" a membros da respectiva comunidade, pois tal me-
dida pode ter efeitos destrutivos em suas mentes e em seus
corpos, sendo contrria ao prprio conceito de direitos huma-
nos36. Por conseguinte, embora haja ordens jurdicas que es-
to margem do transconstitucionalismo, esse no pode ex-
cluir o desenvolvimento de institutos que possam levar a uma
relao construtiva de aprendizado e intercmbio com essas
ordens. Evidentemente, tal situao importa limites do trans-
constitucionalismo na sociedade mundial assimtrica (cf. in-
fra Cap. V.1), mas no exclui o seu significado para o desen-
volvimento da dimenso normativa dessa sociedade.
A esse respeito, cabe enfatizar que, embora a sociedade
mundial, at o momento, seja orientada primariamente por
36. Compreendidos como "garantias da integridade da psique e do cor-
po" (Teubner, 2 006, p. 175). Cf. infra p. 2 54.
expectativas cognitivas (ver supra pp. 2 8 s.), o transconsti-
tucionalismo parece ser a alternativa mais promissora para
a fortificao de sua dimenso normativa. As ordens esta-
tais, internacionais, supranacionais, transnacionais e locais,
cpnsideradas como tipos especficos, so incapazes de ofe-
recer, isoladamente, respostas complexamente adequadas
para os problemas normativos sla sociedade mundial. Os
modelos 'de constitucionalismo internacional, supranacio-
nal ou transnacional, 'como alternativas fragilidade do
constitucionalismo estatal para enfrentar os graves proble-
mas da sociedade mundial, levam a perspectivas parciais e
unilaterais, no oferecendo, quando considerados isolada-
mente, solues adequadas para os problemas constitucio-
nais do presente. O transconstitucionalismo, como modelo
de entrelaamento que serve racionalidade transversal en-
tre ordens jurdicas diversas, abre-se a uma pluralidade de
perspectivas para a soluo de problemas constitucionais,
melhor adequando-se s relaes entre ordens jurdicas do
sistema jurdico heterrquico da sociedade mundial.
Por fim, cabe observar que o transconstitucionalismo
tem-se desenvolvido intensa e rapidamente no plano estru-
tural do sistema jurdico, mas ele ainda se encontra muito
limitado no mbito da semntica constitucional da socie-
dade mundial. Isso, em parte, deve-se persistncia do pro-
vincianismo constitucional, especialmente no mbito do di-
reito estatal. claro que o transconstitucionalismo no
pode eliminar a dogmtica constitucional clssica no inte-
rior de uma ordem jurdica estatal: essa ainda constitui uma
dimenso importante do sistema jurdico da sociedade mun-
dial e h problemas constitucionais intraestatais de suma
importncia. Mas a abertura do direito constitucional para
alm do Estado, tendo em vista a transterritorializao dos
problemas jurdico-constitucionais e as diversas ordens para
as quais eles so relevantes, toma necessrio o incremento
de uma teoria e uma dogmtica do direito transconstitucio-
nal. Para isso, evidentemente, sero precisos novos aportes
metodolgicos, a serem desenvolvidos em face de uma ca-
132 TRANSCONST1TUCIONALISMO
sustica complexa. Esse o grande desafio do transconsti-
tucionalismo para os juristas, especialmente os constitucio-
nalistas. As anlises dogmticas e as investidas tericas
permanecem ainda muito fragmentadas e eventuais. No pla-
no metodolgico, a situao continua embrionria 37 . Faltam
ainda os elementos de uma teoria abrangente do trans-
constitucionalismo e uma dogmtica compreensiva que sir-
va estabilizao do direito transconstitucional, ambas pres-
supondo reciprocamente aportes metodolgicos. A seguir,
pretendo apresentar elementos que possam constituir um
esboo para desenvolvimentos nessa direo.
2. Transconstitucionalismo entre direito internacional
pblico e direito estatal
Na relao entre ordens jurdicas internacionais e or-
dens jurdicas estatais, surgem cada vez mais frequentemen-
te casos-problemas jurdico-constitucionais cuja soluo
interessa, simultaneamente, s diversas ordens envolvidas.
So situaes em que invocado mais de um tribunal para
a soluo do caso, sem que, necessariamente, existam nor-
mas de soluo de conflitos de competncia ou, em haven-
do essas, sem que haja convergncia em torno delas por
parte dos respectivos tribunais. No cabe, a rigor, falar de
redes verticais 38, o que implicaria admitir uma relao hie-
rrquica entre ordens. Antes, trata-se de entrelaamento
entre ordens de tipo diferente. Nesse sentido, a partir das
perspectivas diversas de observao, a direo para a solu-
o do problema pode apontar para caminhos bem diver-
sos. Do ponto de vista da ordem estatal, o crescente envol-
37. Cf., p. ex., Baudenbacher, 2 003, p. 52 3, referindo-se aos "problemas
metodolgicos e prticos" da "globalizao judicial";Uerpmann, 2 001, p.
572 , aludindo aos "mtodos do direito constitucional internacional". Cf. infra
Cap. IV.3.
38. Em sentido diverso, Slaughter (2 004, pp. 19 ss.) distingue entre re-
des verticais e horizontais.
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 133
vimento dos tribunais constitucionais nessas questes, nas
quais o modelo clssico de ratificao vem paulatinamente
perdendo significado, fortifica-lhes o carter de problemas
constitucionais referentes a direitos humanos ou fundamen-
tais, ou concernentes questo de limitao e controle do
pc?cler, envolvendo pretenses que ultrapassam o mbito
de validade especfico da ordem interna. Do ponto de vista
da ordem internacional, isso sigflifica a incorporao das
questes constitucionais.no mbito de competncia de seus
tribunais, que passam a levantar a pretenso de decidir com
carter vinculatrio imediato para agentes e cidados dos
Estados.
Essa situao exige o desenvolvimento de formas de
re-entry nas perspectivas de observao recproca. Na me-
dida em que as cortes internacionais partem primariamente
da ordem interestatal, confrontam-se com as compreen-
ses particulares das instituies e dos problemas por parte
da correspondente ordem estatal. Por um lado, uma impo-
sio intemacionalista unilateral apresenta-se como pro-
blemtica, no porque se possa recorrer aos princpios tra-
dicionais de autodeterminao ou da igualdade soberana 39,
mas sim porque, sem autoinstitucionalizao do constitu-
cionalismo no plano estatal, falta uma das racionalidades
jurdicas especficas necessrias afirmao do transconsti-
tucionalismo. O modelo de interveno tem mostrado a
sua precariedade ou insignificncia na construo de or-
dens constitucionais internas 40. Por outro lado, quando os
tribunais nacionais pretendem partir exclusivamente da or-
dem jurdico-constitucional, confrontam-se sobretudo
quando se trata do caso extremo de jus cog ens com a cres-
cente dificuldade de deixar de lado as instituies e normas
do direito internacional pblico em nome da soberania,
pois essa no pode ser mais legitimada simplesmente como
um conceito de autonomia territorial, mas sim cada vez mais
39.Carta das Naes Unidas, art. 1, 2 ?, e art. 78, respectivamente.
40. Cf. Koskenniemi, 2 002 , pp. 514 s.;2 004, pp. 2 02 ss.
134 TRANSCONSTITUCIONALISMO
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 135
como uma noo relativa a "uma responsabilidade poltica
regional nas condies estruturais da sociedade mundial"".
Considerando-se a "soberania interna" como responsabili-
dade do Estado perante o seu contexto social e a "soberania
externa" como sua responsabilidade perante o contexto in-
terestatal, e assumindo-se que a "sociedade de Estados"
constitui um "sistema de perspectivas divergentes do mun-
do" e a "igualdade soberana"representa uma "estrutura de
orientao recproca do comportamento" 42 , parece irracio-
nal um modelo que parte de uma nica perspectiva, seja
essa a estatal ou a internacional abrangente. A "abertura da
estatalidade", ao contrrio, trouxe consigo uma "interpene-
trao entre ordem estatal e internacional" 43, que exige pro-
gressivamente um aprendizado e um intercmbio entre as
experincias com racionalidades especficas nas duas pers-
pectivas, a estatal e a internacional.
Quando se pretende falar de "direito constitucional in-
ternacional", o nico sentido possvel vincul-lo zona
de tenso entre o direito estatal e o internacional, na con-
frontao e resposta a problemas constitucionais bsicos da
sociedade mundial. A esse respeito, manifestou-se um re-
presentante destacado do direito internacional pblico: "A
Constituio a manifestao da soberania estatal e o DIP
[direito internacional pblico] a sua negao ou, pelo me-
nos, sua crescente limitao. A nosso ver no existe um D.
Constitucional Internacional por falta de um objeto defini-
do e mtodo prprio. O que existe so normas constitucio-
nais de alcance internacional que devem ser analisadas em
cada caso procurando compatibilizar os dois ramos da Cin-
cia Jurdica."" Sendo mais preciso a esse respeito, pode-se
acrescentar que, assim como h um alcance internacional
das normas constitucionais do Estado, h um alcance cons-
41. Luhmann, 1995a, p. 118.
42 . Langer, 1995, pp. 18-34.
43. Langer, 1995, pp. 18 e 35 ss.
44. Mello, 2 000, p. 36.
titucional das normas intemacionais 45. Da por que no se
trata de duas formas de lidar com a "soberania", no pro-
priamente de afirmao de um lado e negao do outro. E
no s problemas de limitao e afirmao do poder "sobe-
rapto", mas tambm questes de direitos bsicos (funda-
mentais ou humanos) so considerados simultaneamente
em perspectivas diversas. Nesse sentido, o transconstitucio-
nalismo especfico entre ordem internacional e ordem estatal
apresenta-se na forma de uma "Constituio" em que se
"engatam" a responsabilidade do Estado perante o seu con-
texto social interno e a sua "responsabilidade interestatal" 46,
mas tambm abrange o entrelaamento dessas responsabili-
dades estatais com a "responsabilidade interestatal" da orga-
nizao internacional, que, por sua vez, serve "intermedia
o entre ordens sociais estatais" 47 . Ou seja, tanto em uma
perspectiva quanto em outra, os problemas constitucionais
passam a ter uma relevncia simultnea, exigindo novos
modelos de anlise: no s o provincianismo estatalista deve
ser aqui rejeitado;igualmente prejudicial a um modelo ra-
cionalmente adequado de soluo de conflitos o pseudouni-
versalismo internacionalista, que, antes, constitui uma outra
forma de viso provinciana dos problemas constitucionais.
O transconstitucionalismo entre ordem estatal e ordem
internacional desenvolve-se a partir do seguinte paradoxo:
"Os Estados constituem o direito internacional pblico. O
direito internacional pblico constitui os Estados." 48 Esse
=45. Esse outro lado relaciona-se com um aspecto enfatizado por Casse-
se, A. (1985, p. 341), de uma forma um tanto peremptria: " um conheci-
mento comum que o direito internacional s pode ser implementado pelos.
rgos estatais. Para ser mais especfico: a maioria das regras internacionais
dirigida aos protagonistas da comunidade internacional, isto , aos Estados, e
s pode ser posta em operao se os sistemas jurdicos domsticos dos Esta-
dos estiverem prontos para implement-las." Por sua vez, Slaughter e Burke-
White, tomando como parmetro a experincia europeia, prognosticam (2 007)
que "o futuro do direito internacional domstico".
46. Cf. Langer, 1995, pp. 35 ss.
47. Langer, 1995, pp. 43 ss.
48. Fischer-Lescano, 2 003, p. 72 2 .
136 TRANSCONSTITUCIONALISMO
paradoxo significa que, embora a soberania do Estado de-
corra da sua qualidade de sujeito de direito internacional
pblico (e no o contrrio) 49, este s instaurado mediante
os Estados como sujeitos de direito internacionais. Com a
transterritorializao dos problemas constitucionais no m-
bito de um crescente "'entranamento'das relaes inter-
nacionais", essa situao implica reaes em ambas as di-
rees. Por um lado, o Estado constitucional reage para que
anseios referentes aos direitos fundamentais, democracia
e justia social no sejam descartados na vala da globali-
zao, dando maior ateno dimenso internacional em
suas constituies";por outro, a resposta crescente inter-
nacionalizao da poltica e do direito reside na "ascenso
da Constituio nas esferas supraestatais", de tal maneira
que o "direito internacional torna-se frutfero para fins cons-
titucionais". Em muitos casos, mesmo Estados constitucio-
nais reagem a essa tendncia, como se manifestou na posio
dos Estados Unidos e da Gr-Bretanha em face do estabe-
lecimento do Comit de Direitos Humanos", como tambm
na no ratificao da Conveno Americana de Direitos Hu-
manos pelos Estados Unidos. Em outros casos, as reservas
feitas por certos Estados so declaradas nulas, como ocor-
reu por parte da Itlia e da Frana contra a reserva dos Es-
tados Unidos a respeito da pena de morte para menores de
dezoito anos, na ratificao do Pacto Internacional dos Di-
reitos Civis e Polticds (1966) 55 . Mas tambm, em nome da
comunidade internacional, reage-se ao desenvolvimento
de experincias constitucionais que no correspondam ao
49. " [-I um Estado no sujeito do direito internacional porque ele
soberano, mas sim soberano porque sujeito do direito internacional p-
blico" (Radbruch, 2 003 [1932 ), p. 185).
50. Fischer-Lescano, 2 003, p. 72 8.
51. Langer, 1995, pp. 2 6 ss.
52 . Biaggini, 2 000, p. 454, referindo-se experincia da nova Constitui-
o sua.
53. Ibidem.
54. Cf. Frohwein, 2 000, p. 437.
55. Ibidem.
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 137
modelo estrito do Ocidente desenvolvido 56 . Essas situaes
apontam para uma ambiguidade no desenvolvimento do
transconstitucionalismo. Mas isso no significa que no haja
uma proliferao de problemas constitucionais na interface
er)tre direito internacional e estatal, que, embora ainda es-
barrem frequentemente com unilateralismo e incapacidade
para "conversaes constitucionais", tm encontrado, em
algumas experincias institucionais, respostas satisfatrias.
Alguns exemplos serviro para ilustrar essa nova constela-
o jurdico-constitucional.
Em primeiro lugar, cabe enfatizar a relao entre o Tri-
bunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH)" e as culturas
jurdicas consolidadas das ordens constitucionais dos res-
pectivos Estados europeus a ele vinculados". Embora o art.
46.1 da Conveno Europeia de Direitos Humanos estabe-
lea que "as Altas Partes Contratantes obrigam-se a respei-
tar as sentenas definitivas do Tribunal nos litgios em que
forem partes", no se verifica uma aplicao igual e harm-
nica da Conveno, no se apresentando como evidente
nem plausvel a pura imposio das decises do TEDH
contra as ordens constitucionais dos Estados. As reaes
Conveno e s decises do Tribunal variam amplamente en-
tre os Estados. Tambm o TEDH precisa ser capaz de apren-
dizado e adaptao diante dos desenvolvimentos das com-
preenses particulares dos direitos fundamentais nas diver-
sas ordens jurdicas nacionais.
56.A esse respeito, afirma Koskenniemi (2 002 , p. 515): "Universalidade
ainda parece ser uma parte essencial do pensamento progressista mas tam-
bm implica uma lgica imperial de identidade: eu te aceitarei, porm somen-
te sob a condio de que eu possa pensar de ti o que penso de mim."
57. Esse Tribunal foi criado pelo Ttulo 11 (arts. 19 a 51) da Conveno
Europeia de Direitos Humanos CEDH (Conveno para a Proteo dos Di-
reitos do Homem e das Liberdades Fundamentais), que foi adotada em Roma
em 4 de novembro de 1950 e entrou em vigor em 3 de setembro de 1953. A
respeito, ver as informaes contidas no stio oficial do Conselho da Europa:
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=0058t
CL=ENG (ltimo acesso em 15/12 /2 008).
58. Cf., p. ex., Wildhaber, 2 005.
138 'TRANSCONSTITUCIONALISMO ... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 139
Na Alemanha, mesmo que se admita ter ocorrido um
desenvolvimento no sentido de atribuir ao tratado uma hie-
rarquia superior lei ordinria 59, afirma-se ainda a funda-
mentao constitucional da CEDH60. Isso implica que os
direitos humanos da CEDH, ainda quando fundamentados
no art. 2 4.1 da Lei Fundamental, so colocados parte dos
direitos fundamentais alemes e, portanto, no podem ser
invocados imediatamente em uma reclamao constitucio-
nal 61 . Alm disso, o Tribunal Constitucional Federal ale-
mo, cuja orientao fixada no julgamento do caso Caroline
de Mnaco II, de 15 de dezembro de 1999 (na qual se deu
maior peso liberdade de imprensa na considerao da di-
vulgao de fotos de Caroline de Mnaco, com restries
proteo da intimidade de pessoas proeminentes) 62 , foi con-
trariada pela deciso do TEDH no caso Caroline von Hanno-
ver v. Germany, de 2 4 de junho 2 004 (favorvel proteo
59. Em sentido contrrio, Kempen (2 005, p. 1511) afirma que a CEDH
teria o mesmo nvel de uma lei ordinria, apontando para a deciso de 2 6 de
maro de 1987, do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (BVerfGE
74, 358), na qual se afirma (p. 370): "Na interpretao da Lei Fundamental, o
contedo e o desenvolvimento da Conveno Europeia de Direitos Humanos
tm que ser tomados tambm em considerao, desde que isso no leve a uma
restrio ou diminuio da proteo dos direitos fundamentais conforme a Lei
Fundamental E...]. Por essa razo, a jurisprudncia do Tribunal Europeu de Di-
reitos Humanos serve tambm, nessa medida, como meio auxiliar de interpre-
tao para a determinao do contedo e alcance dos direitos fundamentais e
dos princpios do Estado de direito da Lei Fundamental. Tambm as leis E...]
devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com as obrigaes jurdico-in-
ternacionais da Repblica Federal da Alemanha, mesmo que tenham sido pro-
mulgadas posteriormente a um tratado internacional vlido;pois no se pode
supor que o legislador, desde que no tenha proclamado claramente, queira afas-
tar-se das obrigaes jurdico-internacionais da Repblica Federal da Alema-
nha ou possibilitar a violao dessas obrigaes." Desse mesmo trecho, Frowein
(2 003, pp. 2 09 ss.) pretende retirar consequncias mais favorveis ao significado
da incorporao da CEDH no direito alemo.
60. Cf. Walter, 1999, p. 971.
61. Walter, 1999, p. 974, propondo um avano no sentido da primazia
da Conveno.
62 . BVerfGE 101, 361 (1999). A respeito dessa deciso, ver criticamente
Ladeur, 2 007a, sustentando a tese de que "o "direito de proeminncia" deve
ser considerado fundamentalmente como um direito patrimonial" (p. 146).
da intimidade da autora em detrimento da liberdade de im-
prensa) 63, consolidou, no julgamento do caso Grg l, de
14 de outubro de 2 00464, sua posio no sentido de estabe-
lecer limites para a aplicao interna de decises do TEDH,
cc,srtsiderando a hiptese de que sejam consideradas con-
trrias aos direitos fundamentais e aos princpios do Estado
de direito estabelecidos na Constituio alem: o Tribunal
ConstituciOnal Federal alemo deve levar em conta as deci-
ses do TEDH, mas no est vinculado a elas 65 . No direito
constitucional alemo, o texto da CEDH e a jurisprudncia
do TEDH servem como meios auxiliares de interpretao
para determinar o contedo e a amplitude dos direitos fun-
damentais e dos princpios do Estado de direito, desde que
no levem reduo ou limitao da proteo dos direitos
fundamentais prescritos na Lei Fundamental. No entanto,
uma negao narcisista das normas das decises do Tribu-
nal Europeu de Direitos Humanos por parte dos tribunais
estatais no parece suportvel no grau de integrao euro-
peia. Da por que imprescindvel, tambm para os tribunais
nacionais envolvidos na soluo de questes concernentes
aos direitos humanos, o desenvolvimento de uma naciona-
lidade transversal em face da ordem jurdica da CEDH.
Qualquer unilateralidade pode ter efeitos destrutivos, irra-
cionais, sobre a integrao europeia no mbito dos direitos
humanos e fundamentais. Por essa razo, a jurisprudncia
constitucional alem procura invocar o art. 53 da Conven-
o Europeia de Direitos Humanos: "Nenhuma das dispo-
sies da presente Conveno ser interpretada no sentido
de limitar ou prejudicar os direitos do homem e as liberda-
63. Caso Caroline von Hannover v. Germany (Application n? 5932 0/00). A
respeito, ver Rudof, 2 006;Hedigan, 2 007.
64.BVerfGE 111, 307 (2 004). A questo relaciona-se com a aplicao por
tribunal alemo de deciso do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que
condenara a Alemanha com base no art. 8? da CEDH: caso Grg l v. Germany
(Application n? 74969/01), julg. 2 6/02 /04. Cf. Hartwig, 2 005, pp. 870-3.
65. Cf. Silva, V. A., 2 009a;Hoffmeister, 2 006;Hartwig, 2 005, pp. 874 ss.;
Hofmann, 2 004, pp. 30 ss.;Wahl, 2 007, pp. 880-3.
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 141 140
TRANSCONSTITUCIONALISMO
3 1 1
des fundamentais que tiverem sido reconhecidos de acordo
com as leis de qualquer Alta Parte Contratante ou de qual-
quer outra Conveno em que aquela seja parte." Mas esse
dispositivo deve ser interpretado em consonncia com a
competncia do TEDH para interpretar, em ltima instncia,
os dispositivos da prpria CEDH. O problema no consiste
simplesmente em definir se uma disposio da Conveno
foi interpretada para limitar os direitos fundamentais de um
Estado, mas sim em determinar que tribunal tem compe-
tncia para decidir se houve ou no essa limitao median-
te interpretao. Nesse particular, o Tribunal alemo no se
mostra disposto a se submeter, sem nenhuma restrio, s
orientaes do TEDH, em toda e qualquer questo que ve-
nha a apresentar-se 66 .
Em orientao bem diversa, o Tribunal Constitucional
da ustria posicionou-se pela imediata aplicao das nor-
mas da CEDH no mbito interno 67, assumindo que a Con-
veno parte integrante do direito constitucional austraco,
nos termos da reforma constitucional adotada em 1964 68 .
66.Silva, V. A. (2 009a), analisando o caso sob a influncia de Alexy, pro-
pe um modelo de associao entre "sopesamento, racionalidade e nus ar-
gumentativo". A respeito, ver infra Cap. IV.3.
67.Deciso de 14/10/1987, V JSIg . 52 , n? 11500, 347. Em sentido prximo,
a orientao do Tribunal uo, fixada em deciso de 15 de novembro de 1991,
que qualificou a CEDH como um Tratado especial, cujas normas tm contedo
de direito constitucional e so garantidas pelos mesmos procedimentos destina-
dos proteo dos direitos fundamentais previstos na Constituio sua (BGE
117 lb 367, pp. 370 s.). Cf., a respeito da posio da Sua, Wahl, 2 007, especial-
mente pp. 886 ss., enfatizando um desenvolvimento mais favorvel ao direito in-
ternacional nesse pas do que na Alemanha (pp. 888 s.). O Tribunal Constitucio-
nal de Portugal, em uma posio intermediria, embora sustente que as questes
constitucionais resolvem-se luz das normas e princpios constitucionais, esta-
beleceu, em deciso de 12 /10/1999, que a jurisprudncia do TEDH "contribui di-
rectamente para determinar a convico jurdica" dos direitos fundamentais pre-
vistos na Constituio portuguesa (Acrdo n? 533/99), e tem feito esforos para
adaptar-se a essa jurisprudncia (cf. Barreto, 2 007, pp. 83 ss.).
68. Mediante essa reforma constitucional, atribuiu-se Conveno Eu-
ropeia de Direitos Humanos e ao seu 1? Protocolo Adicional hierarquia cons-
titucional. Aos seguintes Protocolos Adicionais foi conferido o carter de re-
forma ou emenda constitucional (Mayer, 2 007, p. 644).
Essa postura expresso da maior abertura do tribunal
austraco em face do direito internacional pblico em geral
e remonta Constituio austraca de 192 0, fortemente in-
fluenciada pelo internacionalismo de Hans Kelsen 69 . Dessa
maneira, pode-se observar uma autocompreenso consti-
tucional que aponta para uma disposio mais acentuada de
um dilogo transconstitucional om o Tribunal Europeu
de Direitos Humanos. Apesar de tradies culturais prxi-
mas no mbito da sociedade em geral, a orientao adotada
pelo Tribunal Constitucional austraco em face da validade
interna das normas da CEDH afasta-se sensivelmente do
modelo seguido pelo Tribunal alemo, apontando para uma
marcante diversidade de culturas constitucionais. Cabe adver-
tir, porm, que o Tribunal Constitucional austraco apre-
senta-se reticente no que concerne obrigatoriedade das
decises do TEDH. Em relao aos princpios jurdicos
constitucionais da organizao estatal, entende que um jul-
gamento do TEDH que interprete uma norma constitucio-
nal austraca como contrria Conveno no pode servir
de base sua deciso: nesse caso, a violao s pode ser sa-
nada pelo "legislador constituinte". E, alm disso, o Tribu-
nal Constitucional austraco argumentou que a transfern-
cia para um rgo internacional da funo de desenvolvi-
mento aberto da interpretao no mbito constitucional
implicaria, ao pr de lado o "legislador constituinte", uma
"reforma total" da Constituio nos termos do art. 44.3 do
diploma constitucional austraco e, portanto, exigiria a rati-
ficao do povo austraco". Dessa maneira, observa-se que
69.
Sobre o intemacionalismo de Kelsen, ver Brunkhorst, 2 008a;Berns-
torff, 2 008b;Fassbender, 2 008. Sobre a contribuio de Kelsen no surgimento
da Constituio austraca e a influncia dele na sua interpretao judicial e na
cincia do direito constitucional austraca, ver Ohlinger, 2 008, que, porm, re-
lativiza a sua influncia perante as recentes transformaes no mtodo dou-
trinrio e jurisprudencial (pp. 42 2 ss.), no por considerar a teoria de Kelsen
"falsa", mas sim por avali-la insuficiente para enfrentar os novos desafios do
direito constitucional austraco (p. 42 4).
70.
Deciso de 14/10/1987, V SIg . 52 , n? 11500, 347, pp. 365 s.
142 TRANSCONSTITUCIONALISMO
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 143
tambm o Tribunal austraco determinou condies jurdi-
cas internas para a aplicabilidade interna das decises do
TEDH, apontando para a existncia de "hierarquias entre-
laadas" ("tang led hierachies") no sentido de Hofstadter 71 .
A posio do Conselho Constitucional francs em re-
lao ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos aponta
uma certa abertura para uma "conversao" construtiva.
No caso da Deciso n? 2 004-505 DC, de 19 de novembro
de 2 004, o Conselho Constitucional recorreu, na funda-
mentao de seu Acrdo, deciso do caso Leyla Sahin
v. Turquia pelo TEDH, de 2 9 junho de 2 00472 , na qual se
interpretou o art. 9? da Conveno Europeia de Direitos
Humanos no sentido de que esse dispositivo deixa aos
Estados-membros uma margem de discrio ("marg e na-
tionale d'apprciation"73 ) para a disciplina da liberdade re-
ligiosa. Com base nessa interpretao, o Conselho Cons-
titucional definiu sua posio de que os Estados so "livres"
tanto para proibir as alunas islmicas de usar o vu quanto
para autoriz-las a faz-lo 74 .
Em relao pluralidade de constitucionalismos euro-
peus, impe-se ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos
uma posio flexvel ao decidir com pretenso vinculante a
respeito de casos que afetam diversos pases, considerando
tambm as autocompreenses constitucionais especficas e
suas metamorfoses. Nesse sentido, a prpria orientao do
TEDH transforma-se, com o tempo, na admisso de aes
para a proteo aos direitos humanos, em matria idntica
de aes anteriormente rejeitadas, em face de um mesmo
71.Hofstadter, 1979, pp. 10 e 684 ss. [trad. bras. 2 001, pp. 11 e 751 ss.].
72 .Caso Leyla Sahin v. Turkey (Application n? 44774/98).
73.Delmas-Marty (2 006, pp. 82 ss.), inclusive referindo-se ao caso Leyla
Sahin v. Turkey (pp. 87 e 90), alude "necessidade de uma margem nacional"
e, ao mesmo tempo, considera as dificuldades de sua implementao ["dzffi-
cuits de lnise em ordre" pp. 88 ss.].
74.Conseil Constitutionnel, Dcision n? 2 004-505 DC, de 19/11/2 004.
Como essa deciso tambm envolve direito supranacional europeu, retomarei
a ela no captulo N.
pas. No julgamento do caso Goodwin v. United King dom,
em Acrdo de 11 de julho de 2 002 por exemplo, observa-se
que a evoluo do direito interno dos Estados signatrios
da conveno serve de fundamento para uma reviravolta de
jurisprudncia do Tribunal Europeu. At ento, o tribunal
deixava aos Estados a liberdade de disciplinar livremente o
status dos, transexuais, ou seja, de dizer se eles continua-
riam a ser classificados como homens ou mulheres e todas
as consequncias desse reconhecimento (possibilidade ou
no de casar, possibilidade ou no de pedir penso etc.).
Nesse caso, o Tribunal entendeu que, por no levar em conta
a mudana de sexo, o Reino Unido estaria violando a Con-
veno Europeia de Direitos Humanos 75 . Um outro exem-
plo reside no julgamento do caso E.B. v. France, em Acrd
de 2 2 de janeiro de 2 008, em que tambm a evoluo do di-
reito interno dos Estados signatrios serve de fundamento
para que o Tribunal Europeu restrinja a discricionariedade
dos Estados na regulamentao do direito no discrimi-
nao 76 . Uma observao cuidadosa das diversas autocom-
preenses constitucionais fundamental, portanto, para
que o TEDH no perca sua capacidade de decidir legitima-
mente sobre casos de relevncia para cortes de pases sig-
natrios da CEDH.
Um dos pontos interessantes em relao ao Tribunal Eu-
ropeu de Direitos Humanos refere-se influncia de suas
decises fora da Europa, entre pases, portanto, que no so
signatrios da CEDH. Destaca-se o voto do Juiz Anthony
Kennedy, no caso Lawrence v. Texas, julgado em 2 6 de mar-
o de 2 003, que sustentou a deciso majoritria com o ar-
gumento de que o TEDH, como tambm "outras naes",
teve "uma ao consistente na afirmao dos direitos pro-
75.Caso Christine Goodwin v. United King dom (Application n? 2 8957/95).
A respeito desse e de outros casos do TEDH concementes livre orientao
sexual e mudana de estado civil em face de operao transexual, cf. Rudolf,
2 003;Piovesan, 2 008a, pp. 66 ss.
76.Caso E.B. v. France (Application n? 43546/02 ).
ka
144
TRANSCONSTITUCIONALISMO ,.. AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 145
tegidos dos homossexuais adultos de envolver-se em con-
duta ntima e consensual" 77 . Principalmente com base nes-
sa deciso de afirmao dos direitos das minorias homos-
sexuais, desenvolveu-se o debate entre os Justices Atonin
Scalia e Stephan Breyer sobre o uso da jurisprudncia do
TEDH (e de outras naes) para a interpretao do direito
constitucional americano, o primeiro em posio antagni-
ca e o segundo em posio favorvel 78 . Essa discusso um
indcio de que, mesmo no mbito de uma tradio consti-
tucional de autossuficincia, o recurso ao dilogo constitu-
cional com outras cortes internacionais e estrangeiras no
mbito de questes constitucionais internas passou a ser
um dos temas centrais na nova agenda do constitucionalis-
mo americano.
Um outro caso relevante de transconstitucionalismo
entre ordem internacional e ordem estatal vem-se desen-
volvendo na relao entre o "Sistema Interamericano de
Direitos Humanos", institudo pela Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (CADH), e as ordens constitucio-
nais dos respectivos Estados signatrios que a ratificaram 79.
Nesse contexto, no se trata simplesmente da imposio
de decises da Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos (CIDH), criada e estruturada pelo Captulo VIII (arts. 52
a 69) da CADH, aos tribunais nacionais com competncias
constitucionais. Esses tambm reveem a sua jurisprudncia
luz das decises da Corte. Tanto do lado da CIDH quanto
da parte das cortes estatais tem havido uma disposio de
77. Lawrence et al. v. Texas, 539 U.S. 558 (2 003), p. 576. A respeito dessa
deciso ver a breve exposio de Eskridge, 2 004.
78. G. a discusso entre Scalia e Breyer, moderada por Dorsen (moder.),
2 005. Sobre o contexto dessa discusso, ver Ginsburg, 2 005b. Cf. tambm infra
pp. 2 57 ss.
79.A conveno foi adotada em 2 2 de novembro de 1969, em So Jos
da Costa Rica, tendo entrado em vigor em 18 de julho de 1978, conforme o seu
art. 74, n? 2 . A respeito, ver Burgorgue-Larsen, 2 009;Ortiz, 2 009;sobre a dis-
cusso no Brasil, ver Oliveira (coord.), 2 007, destacando-se o prefcio de Trin-
dade, 2 007. Para uma anlise da jurisdio da CIDH, cf. Ramrez, 2 008.
dilogo em questes constitucionais comuns referentes
proteo dos direitos humanos, de tal maneira que se am-
plia a aplicao do direito convencional pelos tribunais
domsticos 80.
/ Um caso interessante diz respeito coliso entre o art. 7?,
n? 7, da. Conveno Americana de Direitos Humanos, e o
art. 5?, inciso LXVII, da Constituio brasileira. Enquanto essa
disposio constitucional permite a priso civil do depositrio
infiel, o dispositivo da Conveno a probe. No julgamento
do RE 466.343/SP, do RE 349.703/RS e do HC 87.585/TO,
o Supremo Tribunal Federal decidiu em 3 de dezembro de
2 008, por maioria, que os tratados e convenes sobre di-
reitos humanos, quando no aprovados nos termos proce-
dimentais do art. 5?, 3?, da Constituio Federal (procedi-
mento idntico ao de uma Emenda Constitucional), tm uma
hierarquia supralegal, mas infraconstitucional. Esse caso
ensejou uma ampla discusso a respeito da incorporao
dos tratados de direitos humanos na ordem jurdica brasi-
leiras'. Uma tendncia na anlise do caso foi a defesa de uma
soluo no sentido da validade interna ilimitada do men-
cionado preceito da ratificada Conveno Americana de
Direitos Humanos, tendo em vista que essa norma levaria a
uma ampliao dos direitos constitucionalmente estabele-
cidos, de tal sorte que o direito nela contido estaria funda-
do no art. 5?, 2 ?, da Constituio Federals 2 . Mas, tambm
na interpretao restritiva em relao ao nvel da validade
interna do dispositivo da CADH, no se exclui uma soluo
positiva para a ampliao prtica dos direitos fundamen-
tais: o argumento em favor da validade supralegal e infra-
constitucional da Conveno ratificada serve a uma deciso
80.Cf. Ortiz, 2 009, pp. 2 73 ss.;Burgorgue Larsen, 2 009, pp. 309 ss.
81. RE 466.343/SP, RE 349.703/RS, HC 87.585/TO, julg. 03/12 /2 008, TP,
DJe 05/06/2 009 e 2 6/06/2 009.
82 . Posio defendida pelo ministro Celso Melo, em voto condutor da
divergncia, com apoio nas obras de Trindade, 1997, pp. 407 s.;Piovesan, 2 008,
pp. 51-77;Mazzuoli, 2 001, pp. 147-50;2 007, pp. 682 -702 . Mello (2 001, pp. 2 5 s.)
vai alm e sustenta o carter supraconstitucional dos tratados e convenes so-
bre direitos humanos.
146

TRANSCONSTITUCIONALISMO
no sentido de que a Constituio apenas admitiu a priso
do depositrio infiel;ento, o direito infraconstitucional po-
deria decidir livremente a respeito da permisso ou proi-
bio e, nessa hiptese, o pacto internacional teria prima-
zia sobre o Cdigo Civil brasileiros'. S a manuteno da
orientao dominante anteriormente na tradio jurdica
brasileira, ou seja, a concepo de que os atos internacio-
nais ratificados tm o nvel de validade de uma lei ordin-
ria, poderia levar a um conflito insupervel entre o STF e a
CIDH, pois o Cdigo Civil brasileiro entrou em vigor aps
a ratificao do tratado e, nesse caso, prevaleceria o m-
xima lex posterior derog at priori8 4 . Mantida essa posio, o
STF estaria rompendo um dilogo constitucional com a
CIDH em torno de uma compreenso dos direitos huma-
nos e dos direitos fundamentais. No entanto, na discusso
que se travou, parece claro ter sido colocado no primeiro
plano o esforo com vista formao de uma racionalidade
transversal, que se mostre suportvel para ambas as ordens
jurdicas envolvidas.
Do lado da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
cabe destacar o importante julgamento do caso Yatama vs.
Nicarg ua, referente participao democrtica de mem-
bros da comunidade indgena, filiados ao partido Yatama,
que foram proibidos de candidatar-se eleio municipal
de 5 de novembro de 2 000, por fora de deciso do Conse-
83. Posio defendida pelo ministro Gilmar Mendes, em voto condutor
da maioria. Nesse sentido, ver Mendes, Coelho e Branco, 2 007, pp. 665 ss.
84.Jurisprudncia consolidada pelo STF no julgamento do RE 80.004/SE,
julg. 01/06/1977, DJ 2 9/12 /1977. A respeito dessa jurisprudncia, ver Mendes,
Coelho e Branco, 2 007, pp. 659 ss. Essa ainda a posio de Dimoulis e Mar-
tins (2 007, p. 50) para os tratados no aprovados nos termos do 3 do art. 5?
da Constituio Federal. Pontes de Miranda (1960, p. 2 2 5), embora equiparas-
se hierarquicamente o tratado lei ordinria, afirmava: "A Constituio no
pode atingir tratado anterior sem ser dentro das clusulas que o prprio trata-
do, vlido em direito das gentes, contm para a denncia dele, ou a ab-rogao
das suas regras. Assim, o primado do direito das gentes, ento, indiscutvel.
[...] Os escritores incidiram, a respeito, em graves confuses, oriundas de as-
similao inconsiderada entre o tratado anterior Constituio e o tratado
posterior Constituio."
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 147
lho Supremo Eleitoral da Nicargua 85 . A CIDH no s con-
denou o Estado da Nicargua a indenizaes por danos
materiais e imateriais, como tambm determinou que se
procedesse reforma da respectiva lei eleitoral, concluindo:
"Q Estado deve reformar a regulao dos requisitos dispos-
tos na Lei Eleitoral n 311, de 2 000, declarados violatrios
da Conveno Americana de Direitos Humanos, e adotar,
em prazo razovel, as medidas necessrias para que os mem-
bros das comunidades indgenas e tnicas possam partici-
par nos processos eleitorais de forma efetiva e tomando em
conta suas tradies, usos e costumes, nos termos do par-
grafo 2 49 de presente sentena." 86 Aqui se apresenta um
exemplo claro em que a ampliao de direitos fundamen-
tais constitucionais encontrou apoio em norma da ordem
internacional invocada para dirimir o conflito: a prpria com-
preenso do direito interno de cidadania ativa, matria in-
trinsecamente constitucional, ficou vinculada a regulaes
internacionais, passando a depender da interpretao de um
tribunal tambm internacional.
Mas h experincias no sentido inverso, nas quais a
norma internacional de proteo dos direitos humanos a ser
invocada pode apresentar-se como uma restrio a direitos
fundamentais da Constituio estatal. Esse o caso da coli-
so entre a Constituio brasileira e o Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional, que foi adotado em 17 de ju-
lho de 1998 e entrou em vigor na ordem internacional em
1 de julho de 2 002 , tendo sido ratificado pelo Brasil me-
diante o Decreto Legislativo n? 112 , de 2 002 . Enquanto o
art. 77, n 1, alnea b, do Estatuto de Roma, prev a priso
perptua ("se o elevado grau da ilicitude do fato e as condi-
es pessoais do condenado a justificarem"), essa pena proi-
bida conforme o art. 5?, inciso XLVII, alnea b, da Constituio
Federal. Embora o art. 5?, 4?, da Constituio Federal, in-
85. Caso Yatama vs. Nicarg ua, Sentena de 2 3/06/2 005.
8 6. Idem, 2 75.1 (nesse ponto, com o voto dissidente do juiz ad hoc
Montiel Argello). A respeito dessa deciso, ver Volio, 2 005.
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 149
148 TRANSCONSTITUCIONALISMO
troduzido pela Emenda Constitucional n? 45, de 2004, te-
nha estabelecido que o "Brasil se submete jurisdio de
Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifes-
tado adeso", a questo permanece problemtica, tendo
em vista que, de acordo com o art. 60, 4?, inciso IV, do
diploma constitucional brasileiro, a vedao de penas de
"carter perptuo", includa no catlogo dos direitos e ga-
rantias individuais, no pode ser abolida enquanto clusu-
la ptrea. Por um lado, a compreenso de direitos humanos
pelo direito internacional pblico parte das preocupaes
com os crimes escandalosos e chocantes contra a humani-
dade. Por outro, o ponto de partida da compreenso consti-
tucional brasileira dos direitos fundamentais reside no en-
tendimento de que a priso perptua viola os direitos hu-
manos. Uma soluo unilateral no adequada nesse caso.
De acordo com os casos precedentes, h a tendncia na ju-
risdio constitucional brasileira de exigir uma condio es-
pecfica para a extradio do suposto criminoso a ser pro-
cessado ou do criminoso j condenado pelo Tribunal Penal
Internacional (TPI): ele s ser entregue se a priso perptua
for comutada em uma pena de, no mximo, trinta anos".
Embora, a rigor, no se trate de extradio na hiptese de
um tribunal internacional, pois o conceito de extradio se
refere relao entre Estados, essa soluo poder ser ado-
tada para os casos de pedido ao Brasil da entrega de crimi-
nosos, rus ou indiciados ao Tribunal Penal Internacional".
Essa uma soluo intermediria, que, embora no seja in-
87. Confirmando os precedentes na experincia jurisprudencial mais re-
cente, cf. os seguintes casos de extradio, todos decididos por unanimidade
pelo Pleno do STF: Ext. 1.104/UK Reino Unido da Gr-Bretanha e da Irlan-
da do Norte, julg. 14/11/2008, Dje 25/06/2008); Ext. 1.103 Estados Unidos da
Amrica, julg. 13/03/2008, DJe 07/11/2008; Ext. 1.060/PU Peru, julg. 15/10/2007,
DJe 31/10/2007; Ext. 1.069/EU Estados Unidos da Amrica, julg. 09/08/2007,
DJe 14/09/2007.
88. Cf. Maliska, 2006, pp. 188 s., que ainda admite a hiptese da entrega
ao TPI sem essas condies (p. 189), o que me parece incompatvel com os pre-
cedentes jurisprudenciais brasileiros e implicaria a quebra de "clusula ptrea".
A respeito, ver Sabadell e Dimoulis, 2009.
teiramente compatvel com o Estatuto de Roma, pode ser
suportada pelo Tribunal Penal Internacional em uma posi-
o construtiva e disposta ao aprendizado. A questo pode-
r tornar-se mais problemtica se o STF vier a considerar a
hiiptese como de "extradio" e afirmar a sua jurisprudn-
cia de no extradio de brasileiros, nos termos do art. 5?,
inciso LI, da Constituio brasilgira. Nesse caso, no seria
to simpls a soluo do conflito normativo. Porm no pa-
rece correta, como j foi adiantado, a extenso semntica
desse preceito, no sentido de que essa proibio valha tam-
bm para a entrega de criminoso, ru ou indiciado ao TPI,
pois a extradio refere-se relao entre Estados. Sem d-
vida, mesmo admitida essa interpretao do conceito de ex-
tradio, ainda surgiro novamente problemas pela invocao
do art. 60, 4?, inciso IV, da Constituio, que no permite
a abolio de garantias de direitos fundamentais ("clusu-
las ptreas"). O rumo dos desenvolvimentos nesse contex-
to normativo permanece aberto. No obstante, a disposio
para o aprendizado em ambos os lados, mediante a formao
de uma rede transversal construtiva, ou seja, o transconsti-
tucionalismo, decisivo para o sucesso nessa rea de coli-
so. Internacionalismo e nacionalismo, nessa hiptese, po-
dero levar a atitudes destrutivas para os direitos humanos
ou fundamentais.
Por fim, no plano do direito constitucional econmico,
a atuao da Organizao Mundial do Comrcio 89, na solu-
89. O Tratado de Instituio da Organizao Mundial do Comrcio foi
adotado em 15 de abril de 1994. A respeito, ver Petersmann, 1995. Kosken-
niemi (2004, pp. 206 s.), em postura eminentemente crtica, afirma, com base
em dados empricos e argumentos que me parecem convincentes: "O estabe-
lecimento da OMC em 1995 foi uma vitria significativa para as preferncias
pelo livre comrcio sobre os objetivos regulatrios com enfoque nacional.
1...] A polarizao da oposio entre o Norte e o Sul (especialmente eviden-
te no campo da propriedade intelectual) pode ter diminudo as possibilida-
des de inovao judicial por parte dos grupos especiais [paneis) ou do rgo
de Apelao. De fato, h poucos indcios que possam dissolver a impres-
so de que o rgo de Soluo de Controvrsias seda um clube de ricos: a
ampla maioria dos casos ainda so trazidos a ele pelos Estados Unidos e
pela Unio Europeia."
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 151
o de controvrsias referentes legitimidade de normas
estatais concernentes ao protecionismo ou limitao da
liberdade econmica alm das fronteiras, tem levado a um
forte impacto do modelo econmico liberal nas ordens
constitucionais dos Estados envolvidos, cuja posio, em
grande parte, apenas reativa orientao da OMC 90 . O
prprio Grimm acentua que "o mecanismo de soluo de
controvrsia que existe desde 1995 torna autnomo, em re-
lao s partes que celebraram o pacto, o direito fundado
pacticiamente, subordinando essas s decises da instn-
cia da OMC" 91 . Da se afirmar que, por fora da instituio
da OMC, teria se consolidado um processo de passagem
"da diplomacia de negociao para a ordem constitucional
internacional" no mbito do direito econmico internacio-
nal 92 , ou se falar das "dimenses jurdico-constitucionais
da Organizao Mundial do Comrcio" 93 . Parece-me que
mais frutfero do que afirmar uma constitucionalizao ou
Constituio da OMC indagar sobre os problemas jur-
dico-constitucionais, que, tendo sido originariamente en-
frentados pelos Estados isoladamente ou em formas de tra-
tados bilaterais e diplomacia, passaram a apresentar-se de
maneira abrangente e relevante perante a OMC, instituio
fundada na multilateralidade. Nesse sentido, sim, poder-se-ia
falar de problemas e, portanto, de funes jurdico-consti-
tucionais da OMC", uma vez que questes de direito cons-
titucional econmico esto no seu mbito de competncia,
especialmente na soluo de litgios. Mas essa situao
deve ser compreendida no mbito de um transconstitucio-
nalismo entre ordens jurdicas, principalmente porque o
xito da OMC na prtica de regulao das relaes econ-
90.Cf. Nettesheim, 2 001, pp. 403 s.
91.Grimm, 2 004a, p. 161.
92 .Nettesheim, 2 001.
93. Bogdandy, 2 001.
94. J antes da criao da OMC, Petersmann (1991) tratava das "Fun-
es constitucionais e problemas constitucionais da ordem econmica inter-
nacional".
micas e na soluo de controvrsias depende amplamente
da reao dos Estados envolvidos, inclusive das cortes cons-
titucionais. Especialmente em "tempos difceis", comum
a retomada de formas de protecionismo que contrariam a
orientao da OMC 95 . Mas tambm, fora desses perodos,
h desvios das normas e descumprimentos de decises da
OMC mesmo por pases pretensgmente mais liberais, como
se pode Nlerificar com o no cumprimento pelos Estados
Unidos da deciso adotada pela OMC, em 2 6 de setembro
de 2 000, conforme a qual se determinou que a lei antidum-
ping americana de 1916 (US Anti - Dumping Act of 1916)
contrria s normas da OMC e deveria ser modificada no
prazo de 10 meses96 . E, ainda que se definam formas efetivas
de imposio das decises da OMC 97, torna-se inadequado,
no mbito de um transconstitucionalismo, um modelo de
simples outorga de suas decises aos Estados envolvidos
em contendas. O desenvolvimento da OMC, no plano das
competncias referentes a temas de direito constitucional
econmico, depende da capacidade de que sejam constru-
dos modelos flexveis, que estejam em condio de ser o
mais abrangentemente incorporados s diversas ordens ju-
rdicas estatais, caracterizadas por uma enorme diversidade
de concepes da liberdade econmica.
Esses exemplos em torno do transconstitucionalismo
entre ordens internacionais e ordens estatais apontam para
a necessidade de superao do tratamento provinciano de
problemas constitucionais pelos Estados, sem que isso nos
leve crena na ultima ratio do direito internacional pbli-
c'o: no s aqueles, mas tambm este pode equivocar-se
quando confrontado com questes constitucionais, inclusi-
ve com problemas de direitos humanos.
95. Nettesheim, 2 001, pp. 403 s.
96. WT/DS13 6/AB/R, WT/DS162/AB/R. A respeito, ver Keyser, 2 001.
97. Cf. Nettesheim, 2 001, pp. 404 s.
150 TRANSCONSTITUCIONALISMO

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