Manual de Investigación Preparatoria-Rodriguez Hurtado PDF

263
MANUAL DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA DEL PROCESO PENAL COMN

Mario Pablo Rodrguez Hurtado
ngel Fernando Ugaz Zegarra
Lorena Mariana Gamero Calero
Horst Schnbohm
MANUAL DE LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA DEL PROCESO
PENAL COMN
CONFORME A LAS PREVISIONES DEL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL,
DECRETO LEGISLATIVO N 957
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Proyecto: Apoyo a la Consolidacin de la Reforma del
Sistema Procesal Penal y de la Administracin
de la Justicia en el Per
PENAL COMN
CONFORME A LAS PREVISIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL,
Angel Fernando Ugaz Zegarra
Horst Schnbohm
MANUAL DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA DEL
PROCESO PENAL COMN
Conforme a las Previsiones del Nuevo Cdigo Procesal Penal Decreto
Legislatvo No. 957
Derechos Reservados. Prohibida la reproduccin total o parcial de este libro por cualquier medio, sin permiso
expreso y por escrito de los Editores.
Los autores son responsables de la seleccin y presentacin de los hechos contenidos en este libro, as como
de las opiniones expresadas.
Elaboracin de Contenidos :
Angel Fernando Ugaz Zegarra
Horst Schnbohm
Colaboracin de :
Rafael Arnold Vega Llapapasca
Carlos Enrique Ibarra Espritu
Ivonne Myriam Duymovich Rojas
Juan Antonio Rosas Castaeda
Mara del Carmen Arango Yamashiro
Cecilia Madrid
Carlos Reinerio Tamani Rafael
Natasha Karenina Gutrrez Arroyo
Correccin y Estlo
Annie Ordez
Supervisin y Revisin :
William Ramrez Asesor Principal
Proyecto Justcia AMBERO-GIZ
Responsable de la contribucin de GIZ :
Hartmut Paulsen Director del Programa Buen Gobierno y Reforma del Estado
Tiraje :
1,000 ejemplares Segunda Edicin Tercera reimpresin Noviembre del 2012
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per :
No. 2012-13283
Impreso por :
Ediciones Nova Print S.A.C.
Avda. Ignacio Merino No. 1546 Lince Lima 014 Per
RUC No. 20505473885
Edicin y Revisin de Contenidos :
AMBERO Consultng Gesellschaf mbH
Cooperacin Alemana al Desarrollo Internacional GIZ
Por encargo del Ministerio Federal de Cooperacin Econmica y Desarrollo BMZ
Programa : Buen Gobierno y Reforma del Estado
Proyecto : Apoyo a la Consolidacin de la Reforma del Sistema Procesal Penal y de la Administracin de la
Justcia en el Per
Pasaje Bernardo Alcedo No. 150 Piso 5 El Olivar San Isidro Lima 027 Per
Telfono : +51(1) 421-1333, anexo 448
Pgina Web : www.giz-gobernabilidad.org.pe
5
CONTENIDO
ABREVIATURAS 11
PRLOGO 12
INTRODUCCIN 13
A. MANUAL DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
DEL PROCESO PENAL COMN 17
I. CRISIS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL 17
1.1. La situacin de crisis crnica del servicio de justcia penal 17
1.2. Manifestaciones de la crisis de la justcia penal 18
1.2.1. Los pecados del Legislatvo 18
1.2.2. La debilidad de los magistrados 18
1.2.3. La equivocada poltca de seleccin e impronta
de la provisionalidad 19
1.2.4. La deslegitmacin del proceso y el incremento
de la accin directa 19
II. LOS VIEJOS ESTILOS DE INVESTIGACIN DEL DELITO.
INEFICACIA Y ARBITRARIEDAD EN LA PESQUISA 20
2.1. Polica Nacional del Per 20
2.1.1. En la investgacin policial 20
2.1.2. La realizacin de determinadas actuaciones y pericias 21
2.1.3. Serias difcultades de la polica en el cumplimiento
de su labor por falta de logstca, infraestructura y personal 22
2.2. Poder Judicial 22
2.3. Sugerencias 22
2.4. Arbitrariedad en la pesquisa 24
III. LA RESPUESTA REFORMISTA A LA CRISIS.
LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL PROCESO PENAL EN EL MARCO
DE LA GLOBALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 26
3.1. La crisis del proceso penal 26
3.2. La consttucionalizacin del proceso penal en el marco de la
globalizacin y de los derechos humanos 27
3.3. Proceso penal, globalizacin y derechos humanos 27
6
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
IV. LA REFORMA EN EL PER 28
4.1. El cdigo procesal penal del 2004 (NCPP) como expresin
normatva del movimiento de reforma 28
4.2. Antecedentes 29
4.3. Caracterstcas del nuevo modelo procesal penal 29
4.4. Expectatvas y posibilidades de cambio, las responsabilidades de los
operadores del servicio en la marcha y consolidacin del modelo
acusatorio, garantzador y de tendencia adversatva 31
4.5. Consideraciones fnales a esta parte 32
V. LA ESTRUCTURA DEL NUEVO SISTEMA. UNIFICACIN DE LA VA PROCESAL 32
VI. EL PROCESO COMN Y SUS TRES ETAPAS. SECUENCIA 33
6.1. Investgacin preparatoria 33
6.2. Etapa intermedia 35
6.3. Juicio pblico y oral 36
VII. LA INVESTIGACIN PREPARATORIA 37
VIII. FINALIDAD Y SECUENCIA DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA 38
8.1. Finalidad de la investgacin preparatoria 38
8.2. Secuencia de la investgacin preparatoria 39
IX. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO EN LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA. ACTUACIN ESTRATGICA DE LOS FISCALES 40
X. LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO 41
10.1. Tener un conocimiento claro e ntegro de todos hechos
que componen el caso 42
10.2. Construir un relato de hechos 42
10.3. Determinar la teora del delito a aplicar 42
10.4. Concebir diversas proposiciones reales del caso 43
10.5. Recopilar evidencias que seleccionadas que acrediten el caso
en el juicio oral 43
10.6. Establecer el orden de presentacin de la prueba 44
10.7. Detectar las debilidades del caso 44
10.8. Sintetzar la teora del caso en una frase o ttulo 44
XI. LA DIRECCIN FISCAL DE LAS ACTUACIONES POLICIALES 44
XII. EL TRATAMIENTO DE LA NOTICIA CRIMINAL 46
XIII. UBICACIN Y PRESERVACIN DE FUENTES DE PRUEBA 47
7
XIV. DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIN 48
XV. EL MANEJO DE LA ESCENA DEL CRIMEN 49
XVI. LOS CUIDADOS CON LA CADENA DE CUSTODIA DE LA EVIDENCIA. 50
XVII. LOS ACTOS ESPECIALES DE LA INVESTIGACIN: CIRCULACIN 50
Y ENTREGA VIGILADA DE BIENES DELICTIVOS Y ACTIVIDAD
DEL AGENTE ENCUBIERTO 50
17.1. Circulacin y entrega vigilada de bienes delictvos
17.2. Actvidad del agente encubierto 53
XVIII. CALIFICACIN DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
DISPOSICIONES FISCALES DE ARCHIVO O PROCEDENCIA 54
18.1. El hecho denunciado no consttuye delito 54
1) Faz negatva de la tpicidad 55
2) Faz negatva de la antjuridicidad 56
3) Faz negatva de la culpabilidad 56
18.2. El hecho denunciado no es justciable penalmente 56
18.3. Presencia de causas de extncin de la accin
previstas en la ley 56
18.4. Disposicin fscal cuando faltare identfcar al autor
o partcipe del delito o se haya omitdo una condicin
de procedibilidad que depende del denunciante 56
18.5. Disposicin de formalizacin y contnuacin
de la investgacin preparatoria 57
XIX. PROMOCIN DE LA SIMPLIFICACIN PROCESAL.
APLICACIN DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y ACUERDOS
REPARATORIOS (ARTCULO 2) 58
19.1. Promocin de la simplifcacin procesal 58
19.2. Aplicacin de los criterios de oportunidad 58
19.3. Acuerdos reparatorios 60
XX. EL REQUERIMIENTO DE INCOACIN DEL PROCESO INMEDIATO 61
XXI. PLANTEAMIENTO DE LA ACUSACIN DIRECTA 63
XXII. LA TERMINACIN ANTICIPADA 64
XXIII. EL RGIMEN DE LAS AUDIENCIAS EN LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA ASUNTOS INCIDENTALES Y DE TUTELA 65
XXIV. EL ROL DEL IMPUTADO Y DEL DEFENSOR TCNICO
EN LA INVESTIGACIN 72
8
24.1. Contenido de la garanta 73
24.2. Formas de ejercer la defensa procesal 74
24.3. La garanta de la defensa procesal es irrenunciable 75
24.4. La defensa procesal tene que ser efcaz 76
XXV. EL ROL DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
O JUEZ DE TUTELA, GARANTAS Y LIBERTADES 77
XXVI. MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS 78
XXVII. MEDIDAS DE COERCIN PROCESAL 87
XXVIII. LA DETENCIN POLICIAL Y EL ARRESTO CIUDADANO 91
XXIX. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL 92
XXX. PRISIN PREVENTIVA 93
XXXI. LA COMPARECENCIA SIMPLE Y RESTRICTIVA 96
XXXII. INTERNACIN PREVENTIVA 98
XXXIII. MEDIDAS DE SUSPENSIN PREVENTIVA DE DERECHOS 99
XXXIV. MEDIDAS DE COERCIN REAL 101
34.1. El embargo 101
34.2. Otras medidas reales 103
34.3. La incautacin: medida aseguratva real y probatoria 103
XXXV. PLAZO Y CONCLUSIN DE LA INVESTIGACIN 105
XXXVI. INTERRROGANTES Y CASOS CORTOS PARA RESOLVER Y SIMULAR
AUDIENCIAS SEGN LAS PREVISIONES DEL NCPP 107
36.1. Anotaciones previas 107
36.2. Interrogantes y casos 109
BIBLIOGRAFA 120
9
B. ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
EN MATERIAL PROCESAL PENAL
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - AO 2005
ACUERDO PLENARIO N 2-2005/CJ-116
ASUNTO: Requisitos de la sindicacin del coacusado, testgo o agraviado. 124
ASUNTO: Declaracin de contumacia en la etapa de Enjuiciamiento.
Presupuestos materiales. 128
ASUNTO: Cuestn previa e identfcacin del imputado. 135
ASUNTO: Valor probatorio de la pericia no ratfcada. 139
ASUNTO: Prdida de imparcialidad y proceso de habeas corpus o de amparo. 143
ASUNTO: Desvinculacin procesal. Alcances del artculo 285-A del Cdigo de
Procedimientos Penales. 147
ASUNTO: La non reformato in peius y modifcacin de otras circunstancias
siempre que no se modifque la pena (artculo 300 CPP) 153
IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE,
TRANSITORIAS Y ESPECIAL
ASUNTO: Nuevos alcances de la conclusin antcipada 158
10
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIAS
ASUNTO: Requisitos de la sindicacin del coacusado, testgo o agraviado. 177
ASUNTO: Control de la acusacin fscal 186
ASUNTO: Ejecucin de la pena de inhabilitacin y recurso impugnatorio 193
VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIAS
ASUNTO: Audiencia de tutela 198
ASUNTO: Incautacin 206
ASUNTO: Acusacin directa y proceso inmediato. 213
VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIA
ASUNTO: APRECIACIN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD SEXUAL 222
ASUNTO: Consttucin del actor civil: requisitos, oportunidad y forma. 236
ASUNTO: Motvacin escrita de las resoluciones judiciales y el principio
de oralidad: necesidad y forma. 243
I PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ASUNTO: Audiencia de tutela e imputacin sufciente 252
ASUNTO: Sobre la necesidad de reevaluar la suspensin de la prescripcin
dispuesta en el artculo 339.1 del Cdigo Procesal penal 2004. 257
11
art., Arts.: artculo, artculos
coord./s: coordinador /es
cfr.: cnfer
CP: Cdigo Penal
CPP: Cdigo Procesal Penal
D. Leg.: Decreto Legislatvo
Dir.: Director
DP.: Derecho Penal
ed.: edicin
ed., eds.: editor, editores
Ej.: Ejecutoria
etc.: Etctera
fasc.: fascculo
f.: fundamento jurdico inc.,
incs.: inciso, incisos
N: Nmero p./pp.:
Pgina /s par.: pargrafo
PE: Parte Especial
PG: Parte General
R.N.: Recurso de Nulidad
S.P.T.: Sala Penal Transitoria
Supr.: Suprema
T.: tomo
T.P.: Ttulo Preliminar
Tt.: ttulo
trad.: traduccin
v.gr.: verbigracia
vid.: vea
v.: Volumen
ABREVIATURAS
12
El Proyecto Justicia de la Cooperacin Alemana al Desarrollo Internacional GIZ,
ejecutado por la empresa AMBERO Consulting Gesellschaft mbH, en coordinacin con
la Secretaria Tcnica del Equipo Tcnico de Implementacin de Nuevo Cdigo Procesal
Penal del Poder Judicial, con la finalidad de contribuir en el proceso de formacin y
capacitacin de los profesionales del Derecho as como estudiantes de las diferentes
universidades del pas, ha decidido reimprimir por cuarta vez el libro Manual de la
Investigacin Preparatoria del Proceso Comn.
Los autores de esta reimpresin han contribuido a mejorar el mismo y, por ello, se ha
aadido a la versin original un anexo de casos prcticos para que sirvan de orientacin
en el anlisis y aplicacin de la legislacin procesal.
Tambin se ha aadido los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia desde
el ao 2005 hasta el presente ao, solo referidos a temas de Derecho Procesal Penal
vinculados al Nuevo Cdigo Procesal Penal que constituyen documentos de importancia
para la interpretacin y aplicacin de las normas del cdigo.
Es importante resaltar la labor de los Equipos Tcnicos de Implementacin del Nuevo
Cdigo Procesal Penal de las instituciones del sector justicia y de la Academia de
la Magistratura por la labor realizada hasta la fecha, en especial al equipo del Poder
Judicial.
Agradecemos a los autores por colaborar con los esfuerzos para consolidar el proceso
de implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal a travs de esta publicacin, as
como a Carlos Tamani Rafael y Natasha Gutirrez Arroyo quines colaboraron en la
sistematizacin de los Acuerdos Plenarios.
Proyecto Justicia
Ambero-GIZ
PRLOGO
13
En la labor de modernizacin de la justcia penal peruana y en la bsqueda de un sistema
de justcia que se ajuste a las exigencias de un Estado consttucional de Derecho, nuestro
pas se ha embarcado en la tarea de reformar el proceso penal, la cual tuvo intentos falli-
dos de inicio, desde la elaboracin del Cdigo Procesal Penal de 1991 (vigente en parte,
pero mnimamente), pasando por el frustrado Cdigo Procesal Penal de 1995, e intentos
acadmicos posteriores como el Proyecto Huanchaco, bajo la direccin del Dr. Mixn Mass.
El inicio real de la reforma, con todas las difcultades propias de un cambio profundo en
la mentalidad de los operadores educados bajo el sistema anterior, adems del desdn
poltco, se da recin con la progresiva puesta en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal
del 2004, hace ya ms de un ao y medio.
Lejanos son los das en los que los operadores se preparaban para recibir este Cdigo
en el distrito judicial de Huaura; el tempo nos ha enseado que, para lograr un cambio
cualitatvo del sistema penal, no basta con tener un marco jurdico apropiado, sino que es
requisito indispensable el convencimiento de que se trata de un desafo, una exigencia de
comprensin de todo el sistema en su conjunto, lo cual se traduce en la implementacin
del conjunto de elementos necesarios para que el sistema funcione.
Por eso es que, en la marcha de su aplicacin, los hombres y las mujeres de Derecho han
ido formando, consolidando y compatbilizando sus criterios, optmizando su desempeo
para un ejercicio efciente, algunas veces con ms suerte que en otras; pues la realidad
siempre supera a la norma y es en esta tarea dialctca que se va haciendo el Derecho.
Creemos que la informacin es el insumo que los operadores necesitan para realizar los
cambios, y consttuye a la vez una motvacin para realizarlos. Cuando stos encuentran
una defciencia en las insttuciones, se enfrentan con un nuevo desafo; afrontar dichas
transformaciones es un estmulo constante que no hace ms que redundar en benefcio
de la reforma. La informacin es, pues, clave para la toma de decisiones correctas, por
lo cual la posibilidad de tener informacin ms amplia, oportuna y de calidad ayudar
a que esta tarea de implementacin del nuevo proceso penal se desarrolle de la mejor
manera.
Ahora bien, es en esta tarea de brindar informacin valiosa para impulsar la reforma pro-
cesal que empezamos la elaboracin de este Manual, cuya fnalidad es consttuir una
INTRODUCCIN
14
herramienta idnea para convertr la labor de los representantes del Ministerio Pblico en
la investgacin preparatoria, en un trabajo funcional, expeditvo y organizado.
No es nuestra misin abordar controversias dogmtcas lejanas de la realidad, sino ms
bien, bajo un enfoque practco, alcanzar a los operadores una informacin concreta sobre
cada una de las insttuciones de la investgacin preparatoria, sirviendo como base a la
labor operatva del fscal y como instrumento tl para la defensa, as como gua de un
correcto desempeo del juez durante esta etapa. En fn, no obstante estar orientado prin-
cipalmente a los representantes del Ministerio Pblico, este Manual, en principio, puede
responder a las preguntas de cualquier sujeto procesal o interesado desde el punto de
vista acadmico en general.
Conforme a la atribucin consttucional en materia criminal otorgada al Ministerio Pblico,
los fscales tenen a su cargo la conduccin de la investgacin preparatoria. Empero, siendo
el Ministerio Pblico el rgano consttucionalmente autnomo que tene como lineamientos
de su labor la defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y el inters pblico,
as como la representacin de la sociedad en el juicio, su labor le hace cobrar un papel
protagnico en la investgacin preparatoria.
La investgacin preparatoria es la etapa del proceso penal en la que se realiza una averi-
guacin gil y efcaz, pero respetuosa de las garantas insttuidas a favor de los ciudadanos,
de los presuntos responsables del delito, como fase previa al juzgamiento. Esta exigencia
de respeto a los lmites de la investgacin son consecuencias del deber de defensa de la
legalidad y de los derechos de los ciudadanos que tene el Ministerio Fiscal; adems, de la
obediencia del principio de objetvidad que gua su actuar.
La investgacin preparatoria prevista en el nuevo Cdigo Procesal Penal difere enorme-
mente de la instruccin del modelo mixto con tendencia inquisitva, vigente an en gran
parte del Per. El nuevo modelo tene como fnalidad dejar de lado las prctcas restrictvas
de derechos que caen en la arbitrariedad, as como el formalismo extremo, colocando a
cada sujeto procesal en su funcin consttucionalmente establecida. De este modo, y como
muestra ms palpable de la nueva orientacin en la administracin de justcia, tenemos
que ahora es el fscal quien investga de forma exclusiva, dejando reservada la tarea del
juzgamiento al juez; estos roles hasta hace poco se mezclaban hasta la confusin.
Este Manual trata de abordar toda la investgacin preparatoria, busca servir de orientacin
a quien empiece a adentrarse en el estudio del nuevo proceso penal. Sin embargo, en su
desarrollo profundizar sobre temas muy debatbles, ante los cuales se sentar la posicin
ms adecuada para interpretar las nuevas insttuciones, buscando con ello, tambin, sats-
facer el anlisis de quien ya tenga conocimientos sobre el nuevo modelo.
De esta manera comienza por estudiar la crisis del sistema de justcia penal bajo el modelo
mixto, con tendencia inquisitva, que an reina en gran parte nuestro pas, con el fn de
comprender la urgente necesidad de un viraje en la etapa donde ms comprometdos estn
los derechos ciudadanos, y donde se aprecia mejor la diferencia que existe entre un sistema
y otro. Entendido esto, se justfca plenamente la importancia de elaborar un material como
15
ste, en el que no solo se exponga lo que dice la norma, sino que, adems, se desarrolle
la insttucin y su deber ser, as como el modo de interpretacin ante difcultades reales.
Tras ello, estaremos resaltando las virtudes del nuevo proceso, de forma general, a fn de
notar las primeras difcultades. Adems pondremos de relieve las nuevas tareas de sujetos
procesales tales como el Ministerio Pblico, el Juez de Garantas y la Polica Nacional en
la investgacin preparatoria.
Seguidamente, para empezar el correcto anlisis de esta etapa procesal, se expondr su
estructura y desarrollo, para luego tocar los puntos ms problemtcos, como lo referido
a la bsqueda de pruebas y la restriccin de derechos, as como las medidas de coercin
procesal, y la prisin preventva, entre otros.
En este Manual podr apreciarse un estudio de las formas de simplifcacin procesal incor-
poradas en el Cdigo. Este tema es abordado con especial atencin, dada la gran importan-
cia que tene para el xito del nuevo modelo, que fja muchas esperanzas en las mismas.
Adems, es una herramienta de utlidad para el litgante en el manejo de su caso y en
la investgacin. Mostramos propuestas de mtodos para elaborar correctamente una
teora del caso, para llevar a cabo una adecuada bsqueda de pruebas y consejos sobre la
preservacin de fuentes de pruebas, entre otros.
Finalmente, nuestro objetvo se ver plenamente cumplido si con la informacin transmi-
tda, los operadores y especfcamente los fscales, afrontan las defciencias encontradas
en la norma tras la puesta en marcha de este nuevo sistema, convirtendo su labor enco-
mendada en efciente, organizada y expeditva, respetuosa de las garantas y los derechos
de los ciudadanos, haciendo que el nuevo modelo funcione adecuadamente y supere la
llamada crisis del proceso penal.
17
MANUAL DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA DEL
PROCESO PENAL COMN, CONFORME A LAS PREVISIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL, DECRETO
LEGISLATIVO N 957, (NCPP)
I. CRISIS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL
1.1 LA SITUACIN DE CRISIS CRNICA DEL SERVICIO DE JUSTICIA PENAL
K. ya tena alguna experiencia en la organizacin del personal (del sistema), que
estaba muy lejos de ser perfecta. Haba empleados corruptbles y despreocupa-
dos de sus deberes, que equivalan a lagunas en la rigurosa concatenacin de la
justcia, y stos eran los que utlizaban bastantes abogados. Ejercan el cohecho,
espiaban, e incluso en otras pocas se haban dado casos de robo de expedientes.
()
Ah estribaba precisamente el defecto ms importante de la organizacin judi-
cial vigente, que desde el principio prescriba el secreto de los procedimientos.
La importancia de los funcionarios era mnima, puesto que los procedimientos
se desenvolvan casi automtcamente. Los funcionarios eran personas desvin-
culadas totalmente de la sociedad. As, cuando se trataba de procesos de gran
simplicidad, o por el contrario de gran complejidad, ellos se revelaban partcu-
larmente torpes en su actuacin por tratarse de personas que vivan en estrecho
contacto con los cdigos y carentes de toda vinculacin con la complejidad que
caracteriza a toda sociedad humana. (Franz Kafa)
1
No faltar quien sostenga que esta cita corresponde a una historia fctcia, que se
encuentra fuera de contexto o que es mera fantasa kafiana. Sin embargo, para
cualquiera que ha ejercido la profesin de abogado en los vericuetos de las causas
penales, esta descripcin tene una cercana perversa con la realidad, pues habla de
un sistema procesal penal, como el peruano, en crisis crnica aunque an no terminal.
1 KAFKA, Franz. Obras completas. El proceso / La Condena, Barcelona: Seix Barral, 1986, pp. 104-106.
A. MANUAL DE LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA DEL PROCESO PENAL COMN
18
Segn Binder,
2
el fn de la dcada de las dictaduras, el advenimiento de la democracia y
una mayor sensibilidad internacional frente a las violaciones de los derechos humanos
provocaron, a su vez, una sensacin de crisis en los sistemas de justcia penal, tantas veces
comentada por la doctrina; de ah que resulta trascendente detenerse en las manifesta-
ciones ms fagrantes de ella.
1.2 MANIFESTACIONES DE LA CRISIS DE LA JUSTICIA PENAL
1.2.1. Los pecados del Legislatvo
La elaboracin de las leyes es la actvidad prioritaria del rgano legislatvo; en materia
penal tambin, pero en este campo no ha dado la talla que su investdura y poder
permiten. No ha cumplido con su labor de una manera efciente, lo que se evidencia en
que el sistema normatvo procesal penal que an rige en la mayor parte del territorio
nacional es una selva intmidante e intrincada de dispositvos capaces de amedrentar
al ms curtdo, frente a un todopoderoso e inclemente Estado Leviatn.
El pecado original de la actuacin del legislatvo reside en su pertnaz tendencia a crear
o modifcar tpos penales como automtca respuesta a problemas que inquietan a
la opinin pblica. Por esto es tan comn el fenmeno de la sobrecriminalizacin,
de inmediato derivada y exigida como tarea impostergable de la maquinaria jurisdic-
cional. La cruel consecuencia de esta postura se paga no solo con el atborramiento
de los despachos fscales y judiciales, sino tambin con el hacinamiento carcelario,
todo acompaado por la nula diligencia en la tramitacin y resolucin de las causas
as como la pervivencia del padecimiento de los reos, que desde una celda esperan
que la justcia sea pronta y cumplida, y no lenta e inefciente.
1.2.2. La debilidad de los magistrados
Por su naturaleza ostensiblemente coactva, el servicio de justcia penal est llamado,
ms que cualquier otro, a regirse por el curso especfco que establece la ley, tarea poco
menos que imposible si los operadores del Derecho consagrados por el Estado como
los nicos capaces de decirlo tenen que moverse en un ambiente de promiscuidad
normatva o concurrencia antnatural de dispositvos. Si adems al conocimiento cabal
de tan farragoso cuerpo normatvo, el juez no adiciona un prolijo anlisis jurdico que
revele capacidad de seleccionar los elementos relevantes de la vida social mani-
festos en la causa que conoce para construir con ellos un caso, y darle la solucin
apropiada, entonces poco valdrn las centenares de normas e interminables hileras
de libros de modernsima doctrina, si no son llevados a la prctca y se opta por un
seudoformalismo como excusa sentencial.
2 BINDER, Alberto, Crisis y transformacin de la justcia penal en Latnoamrica, en AA.VV. Reformas
procesales en Amrica Latna: la oralidad en los procesos, Santago - Chile: Corporacin de Promocin
Universitaria, 1993, pp. 67.
19
1.2.3. La equivocada poltca de seleccin e impronta de la provisionalidad
Toda evaluacin de la realidad judicial de cualquier pas conduce a una conclusin que
suele concitar unanimidad: un muy importante ingrediente del cual depende el xito
o fracaso del servicio reside en el sistema de eleccin de los magistrados.
Por imperatvo del consttuyente, en el Per la seleccin y el nombramiento de jueces
y fscales es potestad del Consejo Nacional de la Magistratura. Para ello se prescribe
un concurso pblico de mritos y una evaluacin personal.
3
No obstante, la generalidad de funcionarios de persecucin del delito y de juzgamiento
penal, ocup tan delicados cargos provisionalmente y al margen de lo prescrito por la
ley suprema, por razones subalternas de conveniencia del actuante rgimen poltco
de turno y no por especiales mritos para el ejercicio de la magistratura. Esa irregular
procedencia ha dejado huellas y consttuye uno de los mayores obstculos para que el
magistrado se sienta un autntco servidor pblico y no un valido del poderoso de turno.
1.2.4. La deslegitmacin del proceso y el incremento de la accin directa
Si bien ya el camino para encontrar justcia es largo y duro, se torna partcularmente
difcil cuando se debe afrontar las angustas y frustraciones que el proceso ofrece.
Esos sentmientos, vinculados a la inefciencia del Estado, la corrupcin, la pobreza y
otras fallas estructurales, suelen generar la idea de justcia formal deslegitmada y el
desborde de la violencia en la sociedad: la accin directa.
Un colectvo social que vive en permanente situacin de indefensin e insatsfaccin
de sus necesidades bsicas, no suele detenerse a analizar las causas de los problemas
y ms bien tende a ejecutar actos extremos y desesperados. Esa reaccin se expresa
de la forma ms dramtca en los actos de linchamiento, llamados tambin justcia
por propia mano, que poco tenen que ver con los ideales de equidad, imparcialidad
y respeto a la dignidad humana.
Ante estos sntomas de la crisis del servicio penal, su deslegitmacin y el progreso de
la accin directa, surge una pregunta inevitable: Cmo enfrentar el problema? Apli-
car ms violencia a la que ya existe no es una medida acertada, porque toda medida
estatal esencialmente violenta siempre ocasiona una respuesta similar y desencadena
una constante de agresiones mutuas en la que todos son vulnerables. Circunstancias
similares han sido observadas innumerables veces en las situaciones de conficto en
el contnente, porque el autoritarismo podr esconder los problemas durante un
tempo, pero no los resuelve.
Solamente si se admite que la justcia es imprescindible para el desarrollo, tanto
de los individuos como de las comunidades y de los pases, se comprender que
3 Consttucin Poltca del Per, artculo 150 y 154 inciso 1.
20
la denegacin de justcia real est ligada con la generacin de confictos, tanto en
los pases industrializados como en los subdesarrollados, porque la injustcia real
o percibida es una de las fuentes ms comunes de descontento y violencia entre
los individuos, los grupos y los pases. Sera iluso esperar que reine la seguridad y
tranquilidad para todos los ciudadanos y que el poder punitvo del Estado con
eufemismos como tolerancia cero y guerra contra el crimen haga retroceder y
menos an eliminar el delito. Lo descrito impone al servicio de justcia penal atender
los requerimientos colectvos de restablecimiento de la paz, hacer responsable a los
culpables de hechos delictvos, de resarcimiento de los agraviados y garantas de los
justciables. Sin esto, su crisis crnica en poco tempo ingresar a niveles terminales
de inviable recuperacin.
II. LOS VIEJOS ESTILOS DE INVESTIGACIN DEL DELITO.
INEFICACIA Y ARBITRARIEDAD EN LA PESQUISA
A partr de la experiencia aplicatva del nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP) en Huaura y
La Libertad,
4
los problemas ms importantes detectados en la investgacin preparatoria,
incluida la subfase de diligencias preliminares,
5
de los casos a cargo del Ministerio Pblico,
pueden resumirse en los siguientes:
2.1 POLICA NACIONAL DEL PER
2.1.1. En la investgacin policial
a) Casos de fagrancia (art. 259):
6
no hay uniformidad de criterios en relacin con
las detenciones que efecta la polica bajo este supuesto, originando que muchas
veces se detenga sin la concurrencia de los requisitos de inmediatez temporal y
personal, lo cual determina que el fscal disponga la inmediata libertad del dete-
nido con el subsiguiente malestar de las vctmas y de la ciudadana en general,
dando la impresin de que se avala la impunidad. La gente comn no entende
los casos en que la Consttucin establece cundo procede la detencin de una
persona.
b) Uso de formatos diversos: la Polica Nacional utliza los formatos que han sido
preparados y elaborados por su comando, mientras que el Ministerio Pblico
tene tambin los suyos, aprobados por Resolucin de Fiscala de la Nacin;
4 Desde el 1 de julio de 2006 y 1 de abril de 2007, respectvamente. Vid. DS. 007-2006-JUS.
5 Art. 330. En adelante, cuando no se haga referencia especfca, los artculos citados corresponden al
NCPP.
6 Esta situacin se ha complicado ms debido a las modifcaciones introducidas por el art. 3 del D. Legis-
latvo 983, que fexibiliza y hace ms extensivo el concepto de delito fagrante.
21
en algunos formatos hay evidentes diferencias y en otros cierta similitud. Por
ahora se estn utlizando indistntamente, siempre y cuando cumplan con los
requerimientos que establece el nuevo modelo procesal.
c) Solicitud de detencin preliminar judicial (art. 261): existe una arraigada costum-
bre en la Polica Nacional de solicitar la detencin preliminar judicial en todos
los casos no fagrantes donde se ha identfcado al presunto autor, sin tener en
cuenta los otros requisitos necesarios para su concesin, como el peligro de fuga,
lo que genera un trabajo innecesario para el fscal.
d) Comunicacin tarda de la notcia criminal con detenido (art. 263.1): en ciertos
casos los efectvos policiales comunican la detencin con varias horas de retraso,
lo que impide el buen ejercicio de la defensa del imputado, as como una ptma
labor investgatva del fscal, incluso claro est el diseo de su estrategia de
investgacin, pues el plazo de veintcuatro horas es perentorio y la prdida de
algunas horas va en detrimento del esclarecimiento de los hechos. Lo primero
que debe realizar la polica es comunicar inmediatamente la detencin de una
persona al fscal de turno, para que ste disponga las diligencias a efectuar y
asuma la conduccin de la investgacin tal como lo establecen los arts. IV.1
del Ttulo Preliminar, 60.2; 65.4 y 68.2.
e) No comunicacin de la notcia criminal: seala el art. 67.1. que en su funcin
de investgacin la Polica Nacional debe, inclusive por propia iniciatva, tomar
conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al fscal, sin perjuicio de rea-
lizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias
y otros fnes. Cuando esa comunicacin al fscal es incumplida, se obstaculiza el
esclarecimiento debido de los hechos y se menoscaba la condicin del fscal como
director de la investgacin, pues al no conocer lo hechos mal podr establecer
su estrategia de investgacin de modo efciente.
2.1.2. La realizacin de determinadas actuaciones y pericias
a) Precisin en la cadena de custodia (arts. 68.1.d., 13.6.1.b., 220.5, 318): no
es frecuente que la polica siga cada uno de los pasos que caracteriza el ase-
guramiento de evidencias materiales y la confguracin debida de la cadena
de custodia de lo hallado e incautado. Esto es algo que se debe superar, pues
el mal manejo de la notcia criminal, de la escena del delito y de los vestgios o
indicios materiales presentes en ella, adems del incumplimiento de la cadena
de custodia, seguramente acarrearn planteamientos de nulidad por parte de
la defensa.
b) Tarda remisin de las pericias: difculta al fscal la toma de decisiones tempranas
o la utlizacin de los dems insttutos de simplifcacin procesal, tales como los
criterios de oportunidad y acuerdos reparatorios (art. 2).
22
2.1.3 Serias difcultades de la polica en el cumplimiento de su labor por falta
de logstca, infraestructura y personal
a) Falta de logstca: que repercute en la pronta emisin de los informes policia-
les (art. 332), pues la polica no cuenta con material de escritorio sufciente y
adecuado, as como con recursos para movilizarse pronto y debidamente.
b) Infraestructura adecuada: las diversas unidades policiales especializadas com-
parten una sola infraestructura o ambiente, lo que difculta su labor, de por s
diferenciada.
c) Personal: los equipos policiales no cuentan con sufciente personal y el efectvo
que gana cierta experiencia en el trabajo de pesquisa corre el riesgo de ser
rotado o desplazado a otro lugar o funcin. En este marco de inestabilidad,
resulta imposible identfcar al personal ms califcado y confable, cuadros sin
los cuales cuando le corresponda al polica rendir testmonio saldrn a luz
sus debilidades y la defensa cuestonar su idoneidad y profesionalismo.
2.2 PODER JUDICIAL
Se ha encontrado una problemtca con los jueces de la investgacin preparatoria al
recogerse de ellos decisiones que no comparten los criterios del Ministerio Pblico
sobre prisin preventva, detencin preliminar judicial, incoacin de procesos inme-
diatos y de terminacin antcipada, entre otros (arts. 268, 261, 446 y 468).
Los jueces consideran que cuando los fscales solicitan una detencin preliminar
judicial, deben tambin formalizar la investgacin preparatoria (art. 338.4).
Los jueces afrman que solo procede la audiencia de prisin preventva cuando el
imputado se encuentra en calidad de detenido.
7
En algunos casos, los jueces estn denegando el requerimiento fscal de incoacin
de proceso inmediato, ms por asuntos de fondo que por la falta de concurrencia
de los requisitos estpulados en el Cdigo (art. 446.1).
2.3 SUGERENCIAS
La propuesta para superar estos problemas radica en promover la intensa difusin
de los insttutos capitales del cdigo y la capacitacin conjunta de los operadores
actuantes, fscales, policas, jueces y abogados de ofcio y privados, adems de
las organizaciones sociales interesadas en el tema de la justcia penal, para de esa
7 Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, Casacin N
1-2007 Huaura, del 26 de julio de 2007, que ha corregido este criterio. Vid. pgina web del Poder Judi-
cial: www.pj.gob.pe.
23
manera sentar las bases para concordar y unifcar criterios, sobre todo en el mbito
de la detencin en fagrancia y el arresto ciudadano (arts. 259, 260),
8
que eviten el
drama de las detenciones arbitrarias e ilegales.
Se propone que los representantes de las insttuciones concernidas se renan para
armonizar la utlizacin de los formatos, siempre cuidando su sujecin a los propsitos
establecidos por el Cdigo y evitando duplicidades y contradicciones.
Es necesario alcanzar un nivel adecuado de coordinacin entre la polica, y el Minis-
terio Pblico para establecer los criterios esenciales que deban sustentar un pedido
de detencin preliminar judicial, contrayendo el empleo de esta grave medida a los
casos estrictamente necesarios. No olvidar que es injusto detener a un imputado sin
sufcientes elementos de conviccin, cuando ni siquiera est involucrado en un cri-
men y cuando no exista ningn tpo de peligro de fuga, solo por contentar la alarma
o vindicta populares.
Debe establecerse un efciente contacto con los jefes de cada comisara para que las
comunicaciones al Ministerio Pblico se hagan de inmediato o en el ms breve plazo.
De constatarse la falta de comunicacin, el fscal levantar un acta y comunicar a las
instancias respectvas esta omisin para que se adopten las medidas correctvas. No
debe perderse de vista que cuando la notcia criminal no llega al Ministerio Pblico,
el futuro de la investgacin preparatoria corre el riesgo cierto de total frustracin.
La cadena de custodia de la evidencia debe ser efectuada por el pesquisa que realiz
el recojo o la incautacin de los objetos, instrumentos, efectos, vestgios o indicios
materiales del delito, de ah que toda directva atnente deba aspirar a reunir los
mismos criterios de procedimiento, sin inconsistencias.
En cada distrito judicial debe existr una ofcina donde se realicen las pericias ms
importantes, necesarias y urgentes de criminalstca, sin perder valioso tempo como
ocurre cuando se remiten las muestras a Lima. Desde esta perspectva el fscal debe
poner en juego la amplia potestad que le confere el art. 173, modifcado por Ley N
28697, respecto al nombramiento de peritos, incluidos los de procedencia pblica
como los que pertenecen a universidades, insttutos de investgacin o personas jur-
dicas en general.
Cuando ms capacitacin conjunta de los operadores se realice, acerca de temas
espinosos o debatbles, y se arribe a conclusiones plausibles unifcadoras, mayores
sern los resultados prctcos y menores los casos de impugnacin, con lo que se
contribuir a disminuir la carga procesal.
8 Tanto ms urgente si se toma en cuenta la confusin que agrega el D. Leg. 983 (art. 3) al extender el
alcance de la fagrancia ms all de la exigencia de inmediatez temporal y personal, tal como lo entende
la sentencia del Tribunal Consttucional emitda en el EXP. N. 6142-2006- PHC/TC. LA LIBERTAD (JAMES
YOVANI RODRGUEZ), del 14 de marzo del 2007.
24
2.4 ARBITRARIEDAD EN LA PESQUISA
Los artculos 208 y siguientes reconocen a la pesquisa como medida de investga-
cin destnada a descubrir circunstancias fctcas de inters para el proceso (rastros
del delito, localizacin del imputado o de alguna persona prfuga), cuya prctca no
siempre est condicionada a una previa autorizacin fscal o judicial.
En estos artculos el legislador ha empleado una serie de expresiones generales, que
pueden dar paso al abuso de autoridad por parte de la polica, rgano encargado
de adoptar esta clase de restriccin es de derechos fundamentales por razones de
bsqueda de prueba.
En efecto, conforme al NCPP los funcionarios de la polica disponen la realizacin de
pesquisas [art. 208] y la retencin de personas (art. 209):
a) De ofcio, por s, dando cuenta posterior al fscal; o
b) Por orden del fscal.
Partendo de la pregunta fundamental, cundo se podr realizar esta medida de
investgacin? El Cdigo responde: cuando existan motvos plausibles.
Es por ello que para evitar la arbitrariedad en la pesquisa, el polica debe cuidar que
todos sus actos se realicen bajo los marcos y principios consttucionales. Esto signifca
que siempre debe observarse el lmite material de toda funcin del Estado: la prohibi-
cin del exceso, mediante el del cumplimiento del parmetro de la proporcionalidad.
El fundamento consttucional del principio de proporcionalidad es complejo porque
no se encuentra ampliamente regulado, apenas si se lo menciona, junto con la razo-
nabilidad en el art. 200 de la Carta Poltca, por lo que debe ser elucidado mediante
la interpretacin de diversas disposiciones de la Ley Fundamental de 1993.
El principio de proporcionalidad tene, en consecuencia, el siguiente fundamento
consttucional:
El artculo 1. El mandato de respeto a la dignidad de la persona humana exige
que la reaccin penal contra el ser humano sea proporcional.
El artculo 43. El Estado social y democrtco de Derecho exige que la aplicacin
de las leyes restrictvas de derechos busque contribuir a la realizacin de la justcia;
siendo la proporcionalidad su expresin.
El artculo 45. La prohibicin de la arbitrariedad en el ejercicio de las funciones
pblicas que determina el sometmiento a la ley reclama una reaccin policial
proporcional.
El principio de proporcionalidad reclama a la polica cumplir tres exigencias:
La adecuacin al fn.
El principio de necesidad.
La proporcionalidad en sentdo estricto.
25
a) Adecuacin al fn: la elaboracin del plan para realizar una pesquisa y su aplicacin
deben responder al fn asignado consttucionalmente a la insttucin u rgano
ejecutor de la norma
b) Principio de necesidad: la reaccin policial debe responder al principio de inter-
vencin mnima o de menor injerencia posible, ya que la gravedad de la restriccin
de derechos slo justfca su empleo en extrema necesidad de tutela.
c) Proporcionalidad en sentdo estricto: en la actuacin policial debe existr propor-
cionalidad o apropiada ponderacin entre sus potestades restrictvas y la gravedad
del delito.
Este principio consttucional es el que debe orientar todos los comportamientos que
se realicen durante la pesquisa, incluso la disposicin de retencin.
Ahora bien, como resultado de toda pesquisa habr de levantarse un acta que
describa lo acontecido y, de ser posible, recogerse y conservarse los elementos
materiales tles.
El acta describir el estado de los efectos del delito o de la persona buscada, as como
de los medios de conviccin de los cuales provino el conocimiento de la existencia
del bien o de la permanencia del imputado, si es que ya no est en dicho lugar o ha
variado la naturaleza del bien.
Asimismo, se levantarn planos de seales, descriptvos y fotogrfcos, y se practcar
toda otra operacin tcnica, adecuada y necesaria para llevar a cabo la investgacin.
Respecto a la retencin de personas, el legislador ha establecido que solo por el
perodo de cuatro horas y cuando resulte necesario la polica podr disponer que
durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que compa-
rezca cualquier otra. Si se desea que este plazo se prolongue, se tendr que solicitar
autorizacin judicial.
Finalmente, respecto al registro de personas, el legislador ha estatuido que solo
cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo
o mbito personal bienes relacionados con el delito, se proceder a registrarla. El
registro se efectuar respetando la dignidad humana, pues de lo contrario nos encon-
traremos ante una prueba ilcita.
La dignidad humana es el valor que tene la persona como fn en s mismo. Se establece la
imposibilidad, por tanto, de considerarla un medio sacrifcable para la obtencin de otros
fnes o, como dicen los flsofos, dignidad es lo contrario a cosifcacin del ser humano.
La vulneracin de los derechos fundamentales en su contenido esencial es el factor
de determinacin de la prueba ilcita, pues todo medio de prueba que atente contra
ellos es invlido e inadmisible en el proceso penal. El fundamento legal de la digni-
dad humana se encuentra en la Consttucin y en los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
26
Por lo expuesto, antes de iniciar el registro, la polica expresar al intervenido las
razones de la medida, indicndole el derecho que tene de hacerse asistr en ese acto
por una persona de su confanza (art. 210).
III. LA RESPUESTA REFORMISTA A LA CRISIS.
LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL PROCESO PENAL EN EL MARCO
DE LA GLOBALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
3.1 LA CRISIS DEL PROCESO PENAL
Nadie se atrevera a negar que la sociedad del siglo XXI vive un proceso de transfor-
maciones, un estado perpetuo de mutabilidad donde la nica constante universal
es el cambio. Esto se manifesta en los distntos mbitos de la vida socioeconmica,
poltca, cultural, tecnolgica, cientfca y tambin jurdica. Estos cambios, a su vez,
impulsan profundas modifcaciones en otros rdenes de la actvidad privada y pblica,
que pugnan por acondicionarse al nuevo ritmo de los tempos.
Cuando las diversas realidades sociales y normatvas no armonizan lo cual no ocurre
de manera automtca, porque muchos de los paradigmas sociales han resistdo el
embate de los siglos se generan los conocidos estados de crisis, ya que se encuen-
tran enormes difcultades de ajuste a cambios importantes.
Este fenmeno de crisis se observa con bastante claridad en el mbito de la justcia
penal, lo que es innegable; cuestonndose, incluso, si en los tempos actuales puede
afrmarse la real vigencia de un sistema de justcia que se acomode a las exigencias del
Estado de Derecho, pues sigue habiendo inconformidad con las insttuciones vigen-
tes y reclamo por nuevos sistemas, en base a los cuales se pueda organizar con ms
justcia y equidad la sociedad humana. Por ello, el Estado de Derecho y el sistema de
justcia penal que lo consagre siguen siendo ideales por los que el hombre de hoy da
batalla de larga data.
La reforma del proceso penal ha trascendido los alcances de una necesidad poltca,
para situarse en el plano ms importante de la necesidad prctca. La administracin
de justcia penal ha sido descrita como colapsada, inefciente e inoperante desde
muy diversos ngulos de observacin, pues no responde a ninguno de sus posibles
fnes primarios.
9
9 MAIER, Julio B. J. Democracia y administracin de justcia penal en Latnoamrica. Los proyectos para
la reforma del sistema penal, en: Jueces para la democracia N 16-17. Madrid: 1992, p. 12. [Este tra-
bajo tambin ha sido publicado en: AA.VV. Reformas procesales... pp. 25 y ss.]
27
3.2 LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL PROCESO PENAL EN EL MARCO DE
LA GLOBALIZACIN Y DE LOS DERECHOS HUMANOS
Si queremos entender un Estado que se confgura al servicio de una sociedad persona-
lista, conforme al artculo 1 de nuestra Consttucin Poltca, acaso el ms importante
de todos por ser el que da sentdo al Estado moderno entendido como servidor de las
personas (y no a la inversa); el proceso penal deber tambin posibilitar la efectva
satsfaccin de los intereses de la vctma, toda vez que se trata de la persona que ha
sido perjudicada con el hecho criminal, el sujeto al que tambin afecta el conficto
social consttutvo del delito.
Otra razn capital para reconocer en la Consttucin el referente ineludible del proceso
penal, es que ste va a generar necesariamente la afectacin de algunos de los dere-
chos de los procesados, derechos que la ley magna consagra como fundamentales.
3.3 PROCESO PENAL, GLOBALIZACIN Y DERECHOS HUMANOS
Es incuestonable que la comunidad de pases, tanto de los llamados desarrollados,
como de los subdesarrollados, se encuentra inmersa en un proceso de globalizacin,
fenmeno que en sus respectvos mbitos se expresa de diferente manera.
El proceso de globalizacin ha provocado un acelerado desarrollo internacional
y generado estrechos vnculos supranacionales, que superan la dimensin local,
conducindonos a una marcada interdependencia no solo entre los Estados, sino,
sobre todo, entre las organizaciones y los hombres que los integran. Por otra
parte, dicho fenmeno ha promovido la superacin de esquemas tradicionales de
organizacin y fomentado la bsqueda de nuevas estructuras de entendimiento, ms
all de las fronteras convencionales. Sin embargo, la experiencia nos demuestra que
la globalizacin no ha signifcado un necesario respeto de los derechos humanos, sino
que con frecuencia ha implicado vulneraciones sistemtcas de los mismos (v. gr. las
guerras preventvas, los rehenes de Guantnamo). Al margen de las convicciones
en cuanto a poltca social y econmica, que son materias asaz discutbles, nadie
duda de que el modelo que fuera el elegido por una sociedad debe buscar a toda
costa la promocin de una mundializacin de los derechos humanos, como uno
de los mximos fnes del milenio.
En la Consttucin se ha previsto, por la importancia y trascendencia de los derechos
fundamentales, clusulas de remisin a un ordenamiento jurdico internacional cono-
cido como legislacin universal de los derechos humanos.
As se comprende y acepta que los derechos fundamentales en juego en un proceso
penal se encuentran protegidos, adems, por una legislacin supranacional, con lo
que en el supuesto de que el proceso penal en el Per vulnere ilegtmamente alguno
de aquellos, se podr acudir en ltma instancia a una jurisdiccin interamericana
en busca de tutela, dada la naturaleza universal de los derechos humanos y su pro-
teccin internacional. Por lo tanto, puede sostenerse que el proceso penal no solo
28
obedece a un orden consttucional (nacional) sino a un orden supranacional, donde
en defnitva se garantza el derecho al debido proceso penal, imponiendo como
garantas bsicas el derecho de todo ciudadano a un juicio con jueces imparciales,
conforme lo prev el art. 8 de la Convencin Americana y el artculo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poltcos, que guardan relacin con un modelo
de proceso penal de corte acusatorio y garantzador.
Primero las defciencias y luego el colapso de los sistemas judicial y de seguridad
pblica en el Per han hecho su trabajo negatvo, exudando por todos sus poros
detencin arbitraria, tortura, juicios injustos e impunidad, elevados a la categora de
prctcas sistemtcas de un Estado autodenominado republicano y democrtco. Ante
tan desolador panorama es decisivo transmitr el mensaje, tambin procesal penal,
de que en el Per el oprobio y las violaciones de los Derechos Humanos, de cualquier
persona y por cualquier fundamento, no se tolerarn ms.
IV. LA REFORMA EN EL PER
4.1 EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 (NCPP) COMO EXPRESIN
NORMATIVA DEL MOVIMIENTO DE REFORMA
El nuevo Cdigo Procesal Penal responde a la manifesta necesidad de superar la
crnica crisis del servicio de justcia penal. Esta propuesta normatva, ofrecida por el
movimiento de reforma procesal, se caracteriza por sus marcadas cualidades acusato-
ria, garantzadora y de tendencia adversatva. Este nuevo modelo busca diferenciarse
y superar las opciones inquisitvas y mixtas, estancadas en la rutna burocrtca y el
estlo de trabajo inefciente basado en la escritura y el culto al expediente.
10
Lo que se busca con este nuevo sistema procesal no es solo hacer frente a los pro-
blemas antes mencionados, sino tambin atacar otros tales como la proliferacin de
normas y de procesos, la morosidad en la tramitacin y resolucin de los procesos, que
traen como consecuencia el fenmeno de los presos sin condena y la falta de efcacia
en la persecucin de casos criminales realmente graves. Por esto es que consttuye
un primer gran paso contar con un cuerpo nico de normas rituales, como el NCPP,
sistemtco, que fja las funciones de cada sujeto procesal, las distngue con sufcien-
cia y asegura el concurso de cada uno de ellos, bien sea desde la perspectva de la
pretensin (punitva o libertaria) o desde la plataforma que da el poder de decisin
jurisdiccional, para arribar a la solucin o por lo menos a la redefnicin del conficto
que supone el acaecimiento de un hecho delictuoso, permitendo al sistema volver a
legitmarse ante el colectvo social, los agraviados y justciables.
10 RODRGUEZ HURTADO, Mario, La consttucionalizacin del proceso penal: principios y modelo del
Cdigo Procesal Penal. En: Academia de la Magistratura. Programa de Capacitacin para el Ascenso.
Curso de Formacin Especializada en el Nuevo Modelo Procesal Penal. Mdulo 1., Lima, 2006, p. 150.
29
4.2 ANTECEDENTES
El proceso de reforma no es reciente. Desde 1979, con la promulgacin de la Const-
tucin Poltca del Estado, se sientan las primeras bases para la reforma del sistema
procesal penal, ya que se otorga al Ministerio Pblico autonoma respecto del Poder
Judicial, regulndolo como rgano de persecucin del delito. Ms adelante, en 1991,
entra en vigencia de forma parcial un nuevo Cdigo Procesal Penal, pero su aplicacin
mayscula fue sometda a vacato legis, que se extendi por tempo indefnido. La
Consttucin Poltca de 1993 no realiz importantes cambios a la Carta del 79 en el
campo de la justcia penal. En 1995 se publica otro proyecto de Cdigo que mejor
la versin del de 1991, pero qued en el olvido una vez observado por el Poder Eje-
cutvo. Hoy en da contamos con la versin acusatoria renovada del 2004, aprobada
por Decreto Legislatvo N 957, ya vigente en los distritos judiciales de Huaura, La
Libertad, Tacna y Moquegua.
4.3 CARACTERSTICAS DEL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL
Antes de profundizar en el tema central, se hace necesario explicar algunos conceptos
bsicos para el mejor entendimiento del nuevo sistema procesal, el cual ostenta la
contundente y asertva denominacin de sistema acusatorio, garantzador y de ten-
dencia adversatva. Un nombre amplsimo para principios tan concretos, que conviene
desentraar.
En primer lugar, debe afrmarse que lo de adversatvo apunta al mecanismo o proceso
contradictorio de bsqueda de la verdad; acusatorio, a la necesaria existencia de un
rgano de persecucin que pone en marcha la maquinaria judicial y el concepto
morigerado de proceso de partes, a la idea de averiguacin de la verdad o emancipacin
del acusado, tenido como sujeto y no objeto del proceso;
11
y garantzador alude a que el
cdigo contene un tpo de proceso que integra de modo redoblado garantas procesales
o escudos protectores del justciable, quien no por estar sujeto a imputacin deja de ser
persona o pierde su dignidad; distancindose de las posiciones inquisitvas o mixtas para
las cuales de manera explcita o sobrentendida el imputado es solo un objeto al servicio del
proceso que, por ejemplo, puede permanecer indefnidamente bajo prisin preventva.
12
En el orden de lo acusatorio, conviene volver e insistr en que la existencia del acu-
sado presupone la del persecutor, esto es el Ministerio Pblico, sujetos procesales
en contraposicin dialctca cuyo choque de pretensiones solo podr resolverse con
la intervencin de un tercero completamente imparcial: el juez, guardin del debido
11 JUNG, Heike, El proceso penal, conceptos, modelos y supuestos bsicos, en: AMBOS, Kai y MONTEA-
LEGRE LYNETT, Eduardo, Consttucin y sistema acusatorio. Un estudio de Derecho Comparado, Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 100. En Estados Unidos, el sistema acusatorio tene sus
races en los sistemas de derecho consuetudinario. El sistema era simultneamente adversarial cuando
el resultado del conficto criminal era resuelto por medio de un duelo.
12 RODRGUEZ HURTADO, Mario, Idem., p. 151.
30
proceso y dems derechos, garantas y escudos protectores del justciable, as como
rgano de decisin para condenar o absolver. Lo adversatvo cobra vida cuando se
asegura la igualdad de armas entre Fiscala y acusado, cuando se brinda el derecho a
interrogar testgos y peritos propios y contra-examinar los ajenos, cuando la prueba
es ofrecida y actuada por las partes con el propsito cierto de llevar informacin
y conviccin al rgano jurisdiccional, cuya delicada tarea es pronunciarse luego de
valorar este resultado o producto probatorio.
El proceso penal, como ya se ha sealado, debe tambin ofrecer a la vctma la opor-
tunidad de satsfacer efectvamente sus intereses, atendiendo el perjuicio que el delito
le ha infigido, por lo que resulta lgico que el NCPP refuerce sus derechos, inclusive
ms all de la mera bsqueda de reparacin civil.
Asimismo, en el nuevo sistema procesal penal, se aprecia de modo ntdo el respeto
de las garantas del justciable, destacando su derecho a no autoincriminarse, postura
que evita que la confesin siga siendo la prueba fundamental del proceso; con esto
se deja atrs la sombra siniestra del inquisitvo que jams cerr una causa sin antes
extraer del pobre imputado la admisin de los cargos. Hoy en da, el NCPP centra y
disciplina la bsqueda de prueba en la confrmacin de las teoras del caso que esgri-
man las partes procesales en conficto; ms le interesa la prueba extrnseca, material,
obtenida libremente y a travs de una hbil investgacin, que la confesin.
13
Viene al caso citar una sentencia expedida por los tribunales de Huaura, en la cual se
destaca el imprescindible respeto de los principios que todo proceso debido reclama.
En sta principalmente se atenden los principios de publicidad y oralidad:
La garanta de la publicidad del proceso penal exige la incorporacin de los prin-
cipios de oralidad, inmediacin y concentracin () sin ellos la publicidad pierde
esencia y se transforma en una reunin de actos sin unidad de sentdo y con la
posibilidad muy seria de tergiversarse; por ello, debemos los operadores enten-
der que el principio de oralidad lleva implcito que la forma de los actos procesales
signifca que su fase probatoria se realiza exclusivamente mediante el material de
hecho introducido verbalmente en el juicio; que asimismo el principio de inme-
diacin exige que la actvidad probatoria transcurra ante la presencia del juez de
juzgamiento, de tal manera que la sentencia debe formarse exclusivamente sobre
el material probatorio actuado bajo su directa intervencin en el juicio oral.
14
En buena cuenta, la oralidad funda su trascendencia en que la sentencia solo podr
recoger lo discutdo y probado en la audiencia, respetando, desde luego, los principios
de publicidad e inmediacin.
13 THAMAN, Stephen C., La dicotoma acusatorio-inquisitvo en la jurisprudencia consttucional de Esta-
dos Unidos, en: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, Consttucin y sistema acusatorio. Un
estudio de Derecho Comparado, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 163.
14 Exp. N 1123-2006-Huacho, S.P.P., Ej. sup., 9 abr. 2007.
31
4.4 EXPECTATIVAS Y POSIBILIDADES DE CAMBIO, LAS
RESPONSABILIDADES DE LOS OPERADORES DEL SERVICIO EN
LA MARCHA Y CONSOLIDACIN DEL MODELO ACUSATORIO,
GARANTIZADOR Y DE TENDENCIA ADVERSATIVA
Con las reformas del NCPP, el juez (arts. I.1 del Ttulo Preliminar, 16, 28 y 29) tene a
su alcance las herramientas necesarias para asegurar el respeto de todas las garantas
consttucionales en el proceso; una de las que vale la pena destacar es la referida al
principio de imparcialidad. Con los nuevos cnones procesales, ya no pervive la mal-
trecha fgura del juez instructor, fenmeno contaminante de la inexcusable y perfecta
imparcialidad reclamada al juez. Al delimitarse las funciones de cada una de las partes
actuantes en el proceso, se deja al juez la suprema tarea de decidir; aunque bien debe
remarcarse a la vez que el NCPP crea la fgura del juez de la investgacin preparato-
ria, de tutela o garantas (art. 29), contralor del imperatvo respeto de los derechos
fundamentales del justciable durante la etapa de investgacin. Al delimitarse clara-
mente las funciones de los sujetos procesales en conficto, se ayuda a entender mejor
la posicin tercera, neutral o imparcial del juez, y al reafrmarse el papel del juez de
tutela, se coincide con las palabras de Pablo Talavera,
15
quien sostene que al juez le
toca resguardar la consttucionalidad y legalidad de la investgacin.
En el campo de la accin del Ministerio Pblico (arts. IV del TP, 60 y 65), una de las
ms importantes innovaciones del cdigo permite que el fscal a cargo racionalice la
persecucin, contando para ello con distntas herramientas destnadas a simplifcar el
proceso, entre las cuales se cuenta con: 1) facultad de no iniciar investgacin, cuando
el caso no es justciable penalmente; 2) reservar provisionalmente (art. 334.5) las
actuaciones preliminares, cuando no se consigue, por ejemplo, identfcar o indivi-
dualizar al imputado; 3) hacer efectvo el principio o los criterios de oportunidad (art.
2) cuando el imputado ha sufrido una pena natural o ha sido afectado gravemente
por su propio hecho (art. 2.1.a.) o cuando se trata de un delito de mnima lesividad o
bagatela (2.1.b), y tambin cuando median sealadas circunstancias atenuantes (art.
2.1.c); 4) proponer y estmular, en el marco de la vieja insttucin de la composicin
entre ofensor y ofendido, acuerdos reparatorios (art. 2.6); 5) requerir la incoacin
del proceso especial inmediato (art. 446); y 6), solicitar la celebracin de audiencia
de terminacin antcipada (art. 468), o plantear acusacin directa (art. 336.4.).
El abogado defensor, por su lado, es otro de los pilares sobre los cuales descansa el
esquema acusatorio-adversatvo, de ah que su capacidad tcnica sea ms que exi-
gida por el NCPP (artculos IX.1 TP, 80, 84), porque sin una defensa efciente y efcaz
tampoco hay proceso. Tan cierto es este apotegma que cuando el imputado carece
de recursos para agenciarse un defensor de su eleccin o privado, el Estado est en
la obligacin de suministrarle uno de ofcio o pblico, sin excepcin o viabilidad de
renuncia. No se requiere ser muy suspicaz para percatarse que cuando la defensa no
15 TALAVERA ELGUERA, Pablo, Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal, Grijley, Lima, 2004, p. 24.
32
opera o es saboteada, sucumbe el principio de igualdad de armas y campea la indefen-
sin, circunstancias de objetva desigualdad que el juez no debe permitr (art. I.3 TP).
4.5 CONSIDERACIONES FINALES A ESTA PARTE
Si bien el NCPP est dando sus primeros pasos, conviene aprender de la experiencia
internacional y detenerse a refexionar sobre las propuestas que en otras lattudes,
pese a la adopcin del modelo acusatorio, se plantean, tal como el ensanchamiento
de otros procesos especiales simplifcadores y de composicin en los cuales inter-
venga con fuerza la negociacin, mediacin y conciliacin, entre los cuales podemos
citar: la llamada suspensin del procedimiento a prueba.
16
Colocar la imaginacin al
mando parece ser la consigna, sin apartarse del norte interpretatvo e insttucional
que proporciona el ttulo preliminar del joven modelo (artculo X).
V. LA ESTRUCTURA DEL NUEVO SISTEMA.
UNIFICACIN DE LA VA PROCESAL
En su estructura primigenia; el Cdigo de Procedimientos Penales de 1939 contemplaba
una nica va procesal, llamada proceso ordinario, consttuida por dos etapas judiciales:
la primera, de instruccin destnada a recaudar informacin probatoria, y la segunda, de
juicio oral, pblico y contradictorio, mediante sucesin de audiencias, propias del juzga-
miento. Con este tpo de proceso tal corpus ritual intent suavizar, sin lograrlo, los rasgos
inquisitvos del sistema pretrito, avanzando hacia un modelo mixto.
Debido a reformas ulteriores, se insttuy un proceso ms breve para delitos menores
que pas a denominarse proceso sumario (DL. 17110), con una sola etapa, donde el
juez de instruccin, luego de la investgacin judicial y teniendo en cuenta la opinin de
las partes, emite sentencia. Se trat de una franca involucin inquisitva, confrmada con
la inoperatvidad de la escritura.
Poco a poco, pero sin descanso, se complet la desfguracin del sistema mixto, aflin-
dose el trmite del mayor nmero de delitos a la va sumaria, abreviada y sin una pizca de
publicidad y menos de contradiccin. En la actualidad mucho ms del 80% de los procesos
instaurados sigue esta malhadada pauta sumaria, gracias al imperio del D. Legislatvo 124
y la Ley N 26689. En el pas se ha producido la paradoja de que lo ordinario o comn en
materia de va procesal es decir el cauce que deban seguir la mayora de causas es
hoy una excepcin y que lo ocasional o coyuntural, abreviado, se ha convertdo en la regla,
supresora de las notas ms elementales del debido proceso: la distncin entre rganos de
investgacin y de fallo, y la operatvidad de un autntco juicio pblico y oral, ofertando,
en cambio, un sombro trmite escrito o juego chinesco de astrosas actas.
16 Vid. artculo 237 del Cdigo Procesal Penal de Chile.
33
Por su lado, el sistema mixto reformado ha venido siendo impactado favorablemente por
los desarrollos consttucionales e internacionales que se centran en reforzar las garantas
del justciable, lo que en trminos prctcos impone incluir en el proceso ms elementos
adversatvos, promotores de la igualdad de armas y el contradictorio, y con ellos la trans-
parencia del drama y decisin procesales.
Desde hace buen tempo, diversos sectores acadmicos cuestonan la consttucionalidad
del proceso sumario, al que califcan de patologa procesal reida con el programa pro-
cesal penal de la Carta Poltca y fuente de inefcacia, por lo que reclaman su liquidacin.
El movimiento de reforma concurre a este tendencia; de ah que el NCPP ha desterrado
para siempre semejante despropsito e instaurado lo que nunca debi ser desconocido,
el proceso comn, compuesto por sus sealadas y muy diferenciadas etapas: la invest-
gacin preparatoria, la fase intermedia y el juzgamiento, en el marco de un modelo de
reconocida fliacin acusatoria, garantzadora y de tendencia adversatva, en el cual al
Ministerio Pblico le corresponde perseguir el delito, ejercitar, cuando corresponde, la
accin penal y probar la acusacin; a la defensa resistr y desvirtuar las incriminaciones;
y al juez tutelar derechos y emitr imparcial fallo.
VI. EL PROCESO COMN Y SUS TRES ETAPAS. SECUENCIA
A diferencia del aoso Cdigo de Procedimientos Penales, el NCPP ofrece un proceso penal
nico: el comn consttuido por tres etapas: la investgacin preparatoria; la etapa inter-
media y, fnalmente, la ms trascendente o principal, el juzgamiento. Pasamos a explicar
estas tres etapas:
6.1 INVESTIGACIN PREPARATORIA
El Ministerio Pblico es el ttular de la promocin de la accin penal y al que le corres-
ponde dirigir la investgacin, desde su inicio (arts. IV.1.2 TP, 322.1, 330.1), as como
ejercer seoro en la misma. Con este propsito podr solicitar apoyo de la polica,
cuyas actuaciones habr de supervisar cuidando, en especial, que la actvidad poli-
caca investgadora se practque conforme a la Consttucin y el estricto respeto de
los derechos fundamentales de las personas.
Las diligencias preliminares (art. 330), dirigidas a practcar actos urgentes o inapla-
zables que permitan determinar si han tenido o no lugar los hechos y asegurar los
elementos materiales y vestgios del delito, adems de individualizar a las personas
actuantes en el evento criminal, son sumamente importantes en la investgacin pre-
paratoria, principalmente por aquello de que tempo que pasa es verdad que huye.
El plazo establecido para estas diligencias es de 20 das (art. 334.2), salvo que se haya
producido la detencin de alguna persona, o el fscal, razonablemente, fje otro plazo
mayor en razn de la complejidad y caracterstcas del hecho pesquisado.
34
Si del informe policial (art. 332) llamado ahora as y no atestado, superando de
este modo aos de tradicin prejuiciosa contra el incriminado o de las diligencias
preliminares aparecen indicios sufcientes de la existencia de un delito, y se cumplen
los dems requisitos establecidos por la ley (que la accin penal no haya prescrito,
que se haya individualizado al imputado y, si fuera el caso, se hayan satsfecho los
requisitos especfcos para procesar), el fscal proceder a emitr su disposicin de
formalizacin y contnuacin de la investgacin preparatoria (art. 336.1).
Procediendo as se deja atrs, tambin, la usanza del viejo Cdigo que someta la
denuncia fscal a califcacin judicial para ver la posibilidad de apertura o no de ins-
truccin, con el consiguiente arrebato de la labor fscal y el paso de la misma a un
operador completamente distante de la notcia criminal. La investgacin sala de su
inicial manejo y quedaba reducida, en su conocimiento, a un fro montn de actas.
Una vez expedida la disposicin fscal de formalizacin y respondiendo siempre a un
actuar estratgico (art. 65.4), el representante del Ministerio Pblico a cargo con-
tnuar con las indagaciones, ordenando otros actos de investgacin pertnentes y
tles que en modo alguno repitan lo actuado en las diligencias preliminares, salvo
que medien razones de complementacin o ampliacin de las mismas (art. 337.1.2).
La fnalidad de la investgacin preparatoria es recabar toda la informacin que servir
para determinar si es posible someter a una persona determinada (imputado-acusado)
a un juicio. El artculo 321 es an ms claro; para este ordinal la investgacin prepara-
toria tene por fnalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa o no, sus
circunstancias o mviles de acaecimiento, la identdad de su autor, partcipe o vctma,
y la existencia del dao causado, pero siempre en la mira de permitr, con todo esto, al
fscal formular o no acusacin y al imputado preparar su defensa. Ya no se admite ms
investgaciones que hacen del proceso una creacin megaceflica, donde las indaga-
ciones preparatorias son ms importantes que el propio juzgamiento.
El plazo de la investgacin formalizada es de 120 das, prorrogable hasta por 60
das ms (art. 342.1). En los casos complejos, entndase aqullos que reclaman
la actuacin de muchos actos de investgacin, comprendan la pesquisa de varios
delitos, involucren gran cantdad de imputados o agraviados, giren en torno a delitos
cometdos por integrantes o colaboradores de organizaciones criminales, demande
la prctca de pericias sobre nutrida documentacin o complicados anlisis tcnicos,
necesidad de actuaciones procesales en el extranjero o importen la revisin de la
gestn de personas jurdicas o del Estado, la duracin es ocho meses y su prrroga
exige resolucin judicial (art. 342.2.3). Cumplido el plazo o antes de ste (si es que
se ha logrado el objetvo de la etapa) el fscal tene que pronunciarse, solicitando el
sobreseimiento, al no poder confgurar pretensin, o formular acusacin si ha armado
un caso que contene su pretensin punitva (art. 344). Si no lo hiciera, entra en
juego el nuevo insttuto de control judicial del plazo, consistente en que luego de la
audiencia el juez podr ordenar al fscal que se pronuncie en un sentdo o en otro en
el trmino de 10 das, bajo responsabilidad disciplinaria (art. 343.2.3)
35
6.2 ETAPA INTERMEDIA
El fundamento de esta etapa es la idea de que los juicios deben ser preparados con-
venientemente y se debe llegar a ellos luego de una actvidad efciente y responsable.
Desde el punto de vista del fscal, esta etapa permitr garantzar que a juicio solo
vayan los casos idneos para obtener una condena. En cambio, la defensa propugnar
realizar un fltro de pruebas y podr hacer fenecer el proceso con salidas como los
medios tcnicos de defensa.
Snchez Velarde, por su lado, indica:
Toda actvidad probatoria actuada debe ser sometda a los fltros o controles
necesarios de legalidad y pertnencia, para su admisin a juicio. La etapa interme-
dia comprende desde el momento que se dispone la conclusin de la investga-
cin preparatoria hasta que se dicta el auto de enjuiciamiento (art. 353) del pro-
ceso, o cuando el juez se decide por el sobreseimiento del proceso (art. 347).
17
Asimismo, remarca
18
que la audiencia de control de esta etapa se da porque tanto el
sobreseimiento o la acusacin pueden ser cuestonados, siendo la concurrencia del
fscal y del defensor obligatoria.
En esta etapa (art. 350) pueden interponerse, adems, nuevos medios tcnicos de
defensa, no planteados con anterioridad o que se basen en nuevos fundamentos.
De igual manera, el juez de la investgacin preparatoria podr pronunciarse sobre el
mantenimiento o la revocacin de medidas de coercin, as como (art. 352) ejercer
el control de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para su actuacin en el juicio
oral, permitendo acuerdos probatorios entre las partes, cuidando que lo ofrecido en
materia de pruebas sea tl, conducente y pertnente; adems, de practcar, si es del
caso, prueba antcipada, segn las reglas del art. 245. Las resoluciones que el juez
emita sobre los medios de prueba o las convenciones probatorias, son irrecurribles.
Interesa destacar que superado el esquema de mero trmite que an pervive en la
fase intermedia del viejo cdigo, llamada actos preparatorios de la audiencia, el
NCPP permite que, pese a existr acusacin fscal, si sta no pasa los exigentes fltros
(forma y sustancia, debatdos en audiencia) de la etapa y se confguran los supuestos
del sobreseimiento (el hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribursele
al imputado, el hecho imputado no es tpico o concurre una causa de justfcacin,
de inculpabilidad o de no punibilidad, la accin penal se ha extnguido, y no existe
razonablemente posibilidad de incorporar en el juicio nuevos elementos de prueba.
arts. 344.2 y 352.4), aqul habr de ser declarado, inclusive de ofcio. Ya no basta,
entonces, que la acusacin est formalmente completa para ser llevado, sin excusa, a
un juicio intl, como otrora. El nuevo modelo exige que la acusacin tambin posea
sustancia y confgure una pieza que justfque el paso a juicio.
17 SNCHEZ VELARDE, Pablo, Introduccin al nuevo Proceso Penal, Lima: IDEMSA, 2005, p. 111.
18 SNCHEZ VELARDE, Pablo Idem., pp. 113 y ss.
36
El auto de enjuiciamiento (art. 353) deja de ser producto mostrenco de simple auto-
matsmo para contener la resolucin de cada una de las cuestones planteadas en esta
etapa, adems de indicar el nombre de los imputados y de los agraviados, el delito o
delitos materia de la acusacin y su referencia legal, las tpifcaciones alternatvas o
subsidiarias (art. 349.3), los medios de prueba admitdos, el mbito de las conven-
ciones probatorias, las partes consttuidas en la causa, la procedencia, subsistencia
o variacin de las medidas de coercin, y la orden de remisin de los actuados al
juez de juicio. Aprciese debidamente esto, con el correcto afn de no contaminar
objetvamente al juez o juzgado de decisin o fallo, toda la etapa intermedia y hasta
la emisin del auto de enjuiciamiento corre a cargo del juez de la investgacin prepa-
ratoria, quien con la emisin de esta resolucin concluye su trabajo, evitando as que
el juez que se ocupar del juicio entre en contacto con los actos anteriores al inicio y
desarrollo de la etapa estelar: el juicio pblico y oral.
6.3 JUICIO PBLICO Y ORAL
La etapa del juzgamiento (art. 356) comprende la preparacin del debate, el desarrollo
del juicio, la actuacin probatoria, la formulacin de los alegatos fnales y la delibe-
racin y emisin de sentencia. El juicio pblico y oral se practca bajo la direccin del
Juzgado Penal Unipersonal o del Juzgado Penal Colegiado (art. 28.1.2), sobre la base
de la acusacin fscal y en el marco del ms estricto respeto de las garantas procesales
estpuladas por la Consttucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Como anota Snchez Velarde,
19
el juicio puede concluir antcipadamente, esto es
seguir un camino simplifcado si el acusado reconoce su responsabilidad y asume la
reparacin civil. El efecto inmediato de esta circunstancia es que no habr debate
contradictorio y se dictar sentencia en la misma sesin o no ms all de las siguien-
tes 48 horas. Este paso simplifcador es una de las alternatvas que puede tomar el
acusado, una vez que el juez le informe de sus derechos y le pregunte si admite ser
autor o partcipe del delito materia de acusacin y responsable de la reparacin civil,
conforme a los trminos contenidos en el alegato de entrada del fscal (arts. 371.2.3
y 372). Para estmular la conclusin del juicio mediante conformidad del acusado, el
legislador permite que ste, antes de responder, conferencie con el fscal para llegar
a un acuerdo sobre la pena.
Que el juzgamiento sea pblico, signifca que el imputado habr de defenderse de la
acusacin en un proceso abierto, que pueda ser espectado y conocido por cualquier
ciudadano. Si se afrma que el juzgamiento es la etapa principal del proceso comn,
conviene explicar que el fundamento de esta aseveracin radica en que es durante
esta fase que se da la autntca actuacin probatoria, dirigida a crear conviccin en
el juez y cimentar su decisin condenatoria o absolutoria. Como indica San Martn
19 SNCHEZ VELARDE, Pablo, Idem., p. 129.
37
Castro,
20
pasada la estacin probatoria y la de los alegatos fnales, se abre el momento
fnal de la deliberacin y la sentencia, propio del perodo decisorio al cual tambin
pertenecen el pronunciamiento y documentacin del fallo (arts. 392 y 396), mot-
vado por una correcta valoracin del acervo probatorio, segn las reglas de la lgica,
ciencia y experiencia (art. 158).
El sistema acusatorio entende que el juzgamiento se aflia a determinados principios
sin los cuales carece de validez, como lo reconocen las judicaturas de Huaura:
.El juicio oral, que es la etapa principal del proceso, en el cual rigen especial-
mente la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contradiccin en la actuacin
probatoria, y en su desarrollo deben observarse los principios de contnuidad del
juzgamiento, concentracin de los actos del juicio, identdad fsica del juzgador
y presencia obligatoria del imputado y su defensor, asimismo, la audiencia debe
desarrollarse en forma contnua y podr prolongarse en sesiones sucesivas hasta
su conclusin, stas tendrn lugar al da siguiente o subsiguiente de funciona-
miento ordinario del juzgado, conforme as lo establece el artculo 356 del nuevo
Cdigo Procesal Penal.
21
VII. LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
Existendo la necesidad de perseguir el delito, el juzgamiento de sus posibles responsables
requiere de una actvidad previa de investgacin, gil y efcaz, pero respetuosa de las
garantas insttuidas a favor de los ciudadanos. En este entendido, la etapa de investgacin
es una fase de preparacin de la acusacin (de acopio de elementos de conviccin para
sustentarla o para declinar la realizacin de la misma) y del juicio oral.
Al respecto, el CPP., en su art. 321.1 dice:
La investgacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de
cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y,
en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por fnalidad determinar si
la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpe-
tracin, la identdad del autor o partcipe y de la vctma, as como la existencia
del dao causado.
La investgacin preparatoria del nuevo modelo supera ampliamente la instruccin del
modelo mixto con tendencia inquisitva, vigente an en gran parte del Per. Se aspira a
dejar en el pasado el secretsmo y el excesivo formalismo en los actos de investgacin,
as como las vulneraciones de derechos esenciales del imputado. Se coloca a cada sujeto
20 SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, vol. 1, Lima, Grijley, 2 ed., 2003, p. 721.
21 Exp. N 0212-2006-Huacho. Resolucin del 15 mayo del 2007.
38
procesal en su funcin consttucionalmente establecida; de este modo, y como muestra
ms palpable de la nueva orientacin en la administracin de justcia, tenemos que ahora
es el fscal quien investga, no hay un juez investgador menos uno que luego de indagar
en contra del imputado lo condene sino uno de garantas, cuya funcin principal es evitar
que se afecten, por parte de los rganos de persecucin penal, los derechos y garantas
del imputado o de terceros, o que esa afectacin sea excesiva y desproporcionada con
relacin al logro de los fnes del proceso
22
(art. 29).
Algunos de los principios ms saltantes aplicables en la investgacin son el de legalidad,
oportunidad y objetvidad.
23
Algunos autores suelen contraponer el principio de legalidad
al de oportunidad; sin embargo, hay opiniones discrepantes, como la de Binder, segn la
cual la oportunidad no es excepcin ni surge del principio de legalidad, sino del principio
de intervencin mnima de la coaccin estatal y de su persecucin, ya que el Derecho Penal
(sustantvo y adjetvo) solo hace su aparicin en ultma rato.
Por otro lado, el Cdigo ha incorporado el principio de objetvidad en la labor fscal, segn
el cual debe buscar con igual ahnco los hechos que determinan y acreditan tanto la respon-
sabilidad del imputado como su inocencia u otras circunstancias que lo favorezcan (arts.
IV y 61.2). Se trata de algo ms que el solo deber de objetvidad; su elevacin a principio
de la labor investgadora, adems de obligar al fscal, lo orienta con deberes especfcos
a cumplir y ofrece instrumentos al imputado para hacerlos cumplir efectvamente. Por lo
tanto, el deber de la carga probatoria fscal ya no debe ser selectvo; su papel de defensor
de la sociedad y de la legalidad, implica una tarea de inclusin en su trabajo de la reunin
de las pruebas de la inocencia del imputado.
En el marco de la simplifcacin procesal y en esta etapa investgatoria, por razones de
celeridad procesal y poltca criminal, se han previsto situaciones en las que se pueden
aplicar insttuciones que acorten el proceso, como la terminacin antcipada o el principio
de oportunidad. Todo ello siempre bajo la supervisin del juez de la investgacin prepa-
ratoria (juez de garantas o de tutela).
VIII. FINALIDAD Y SECUENCIA DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
8.1 FINALIDAD DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
La investgacin preparatoria busca reunir los elementos de conviccin que permitan
al fscal decidir si formula o no acusacin de cara al juicio oral; o tambin lo ayuda a
decidir si con dichos elementos es posible optar por alguna salida alternatva o por la
aplicacin del principio de oportunidad. Empero, por orden expresa de la norma, y en
22 HORVITZ LENNON, Mara Ins. La etapa de investgacin. En: HORVITZ LENNON, Mara Ins y Juan
LPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal chileno, T. I, Santago: Editora Jurdica Chile, 2002, p. 447.
23 Op. cit., p. 448.
39
virtud del principio de objetvidad fscal, la bsqueda de fuentes de prueba no puede
estar sesgada; debe incluir tambin los elementos de descargo. Siendo as, buscando
que se cumplan sus preceptos, el cdigo faculta al imputado y a los dems sujetos
procesales, a solicitar al fscal que se realicen todas las diligencias necesarias para el
esclarecimiento de los hechos; si el fscal no accede a lo solicitado, podrn recurrir al
juez de la investgacin preparatoria en busca de tutela, y este ltmo decidir sobre
la procedencia de la diligencia (art. 337. 4.5).
Esta etapa busca, tambin, que el imputado pueda preparar adecuadamente su
defensa, ya sea realizando sus propias investgaciones o meditando sobre las que
van siendo halladas por el persecutor penal.
Tenemos, entonces, que la fnalidad propiamente dicha de esta etapa, es determinar
si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetra-
cin, la identdad del autor o partcipe y de la vctma, as como la existencia del dao
causado (art. 321.1).
8.2 SECUENCIA DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
1. Diligencias preliminares. Las investgaciones empiezan desde que se toma cono-
cimiento de la sospecha de la comisin de un hecho delictuoso (art. 329.1). Si
bien ya se trata de actos iniciales de una investgacin preparatoria, suele llamr-
selos fase de investgacin preliminar, quiz para diferenciarlos de los actos que
ocurren durante la investgacin preparatoria formalizada, aunque debe quedar
muy bien establecido que forman parte de sta, tanto as que las diligencias pre-
liminares urgentes e inaplazables no podrn repetrse luego de emitda la
disposicin de formalizacin, salvo cuando medie grave defecto o necesidad de
complementacin (art. 337.2), en cuyo caso proceder su ampliacin.
2. Formalizacin de la investgacin preparatoria. Se da con la califcacin fscal de
la denuncia. Si el fscal considera que el hecho no es justciable penalmente o se
presentan causas de extncin de la pena o del delito, archivar lo actuado (art.
334.1). Por el contrario, si considera que existe delito, se ha identfcado al autor
y la accin penal se encuentra expedita, dispondr la formalizacin y contnua-
cin de la investgacin preparatoria (art. 336). La disposicin de formalizacin
acarrea la suspensin de la prescripcin de la accin penal y la facultad del fscal
de archivar la investgacin sin intervencin judicial (art. 339).
3. Prctca de actos de investgacin. En el esfuerzo por reunir elementos de con-
viccin para elucidar los hechos y las responsabilidades, el fscal desenvuelve
estos actos, disponiendo la concurrencia del imputado, del agraviado y dems
personas que puedan informar sobre circunstancias tles para la investgacin.
Comparecer ante la fscala y rendir testmonio o emitr dictamen es obligatorio
para agraviados, testgos y peritos; la concurrencia, aunque no la manifestacin,
tambin lo es para el imputado. La naturaleza preparatoria de estos actos y su
40
diferencia con los actos de prueba, reside en que no tenen carcter jurisdiccional
y solo sirven para emitr resoluciones propias de la etapa a la que pertenecen o de
la etapa intermedia, siempre que no se trate de pruebas antcipadas o actuacio-
nes objetvas e irreproducibles (arts. IV.3 y 325), que trascienden su condicin
simplemente investgatva.
4. Conclusin de la investgacin preparatoria. Esta etapa no puede ser temporal-
mente indeterminada; ni la situacin jurdica del imputado estar sujeta a incert-
dumbre, con grave ofensa de la garanta de plazo razonable (art. I.1 TP). Por eso
se ha establecido un escenario temporal, como ya se dijo antes, de 120 das u
ocho meses, con posibilidad de prolongacin, en casos simples o complejos (art.
342), para que el fscal realice sus investgaciones, y una vez vencido ste decida
si solicita el sobreseimiento o formula acusacin. Si no lo hace as, el juez dar por
concluida la investgacin (arts. 343 y 344).
Lo decidido por el fscal (sobreseimiento o acusacin) queda sujeto a control juris-
diccional, con lo que se abre la siguiente etapa denominada intermedia.
IX. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO EN LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA. ACTUACIN ESTRATGICA DE LOS FISCALES
Insistr en que al Ministerio Pblico le compete conducir, desde su inicio, la investgacin
del delito y controlar los actos de investgacin que realiza la polica (artculos IV TP y
60), es natural consecuencia de la opcin acusatoria del modelo procesal asumido por la
reforma; esto en modo alguno menoscaba, posterga o discrimina la funcin policial, sino
que la encarrila para ponerla al servicio de una efciente y efcaz persecucin del delito y
oportuno ejercicio de la accin penal que haga valer, cuando corresponda, la pretensin
punitva estatal. Desde esta perspectva es razonable que el legislador indique que la polica
est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico, entre los cuales puede estar la
disposicin de que practque las diligencias preliminares (art. 65.2), o refera que tan pronto
tenga notcia de la comisin de un delito, lo pondr en conocimiento inmediato de aqul
(art. 331.1); sin que de esto se pueda concluir que se neutraliza el actuar policial, pues
tambin el legislador ha considerado que la polica inclusive por propia iniciatva debe
tomar conocimiento de los delitos y realizar las diligencias urgentes e imprescindibles para
impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partcipes, y reunir y asegurar los
elementos de prueba que puedan servir para la aplicacin de la ley (art. 67), confrindole,
adems, una extensa lista de atribuciones (art. 68).
Ocurre, sin embargo, que la actuacin fscal no se agota en lo histrico o en la recons-
truccin del evento criminoso, para lo cual la polica le brinda signifcatvo y operatvo
respaldo, sino que trasciende hacia la confguracin de la pretensin punitva, que una vez
probada en juicio ser lo nico que permita alcanzar un fallo condenatorio contra el autor
o partcipe del delito investgado. Esta ineludible orientacin del trabajo fscal, derivada
41
de la ttularidad del ejercicio de la accin penal, es la que confrma el papel dirigente del
Ministerio Pblico en la investgacin; conduccin que, desde luego, para ser tal, debe
ser estratgica (art. 65.4), no ofcinesca o meramente reactva, en el entendido de que
siempre considerando la importancia que en toda pesquisa tene el apropiado anlisis
y manejo de la notcia criminal, la presencia en la escena del crimen, la revisin metcu-
losa de la misma, la ubicacin y recojo de vestgios, instrumentos, objetos y efectos del
delito, y el aseguramiento de la cadena de custodia de la evidencia el Fiscal planear la
investgacin, fjar su objeto, cuidar celosamente el respeto de las formalidades de los
actos de investgacin para garantzar su validez, as como programar y coordinar con
quienes deba hacerlo el uso de pautas, tcnicas y medios indispensables para reunir los
elementos de conviccin que requiera.
X. LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO
La teora del caso es el planteamiento estratgico formulado por una de las partes
desde el cual se busca alcanzar la conviccin del juez o colegiado; quien, tras valorar
todas las pruebas, otorga razn al punto de vista formulado por el hbil litgante (fscal
o abogado defensor).
Este gran desafo de la litgacin oral es producto de una metodologa constructva de
calidad
24
que comienza a elaborarse desde el momento en que se asume el caso. Depen-
diendo de la etapa procesal, la teora del caso ir perflndose; de este modo, durante la
investgacin preparatoria el fscal debe incorporar entre sus posibilidades la culminacin del
proceso por terminacin antcipada o prever que el imputado vaya a solicitarla, por ejemplo.
Para su construccin, se deben seguir los siguientes pasos:
Primero.- Tener un conocimiento, lo ms claro y completo posible, de todos los hechos
que componen la imputacin.
Segundo.- Construir un relato de los hechos.
Tercero.- Determinar la teora jurdica que debe aplicarse.
Cuarto.- Concebir diversas proposiciones reales del caso.
Quinto.- Recopilar evidencias que, seleccionadas, acrediten las proposiciones de la teora
del caso, en el juicio oral.
24 Se emplea la frase metodologa constructva de calidad, porque se considera que la teora del caso
debe ser producto de un anlisis secuencial (paso a paso) desde que nace como una hiptesis hasta que
llega a concretarse en teora. Este proceso teleolgico siempre debe tener como motor a la crtca, de
manera que permita una incesante revisin y retroalimentacin basadas, ambas, en el signifcado que
pueda darse a las pruebas existentes.
42
Sexto.- Establecer el orden de presentacin de las pruebas de acuerdo a la estrategia que
se tene para el juicio oral.
Sptmo.- Detectar las debilidades del caso.
Octavo.- Sintetzar la teora del caso en una frase o ttulo.
10.1 TENER UN CONOCIMIENTO CLARO E NTEGRO DE TODOS LOS HECHOS
QUE COMPONEN EL CASO
Lo primero en la construccin de la teora del caso es dedicar especial atencin a la
investgacin, bsqueda, identfcacin, defnicin, anlisis e interpretacin de todos
los hechos que llegan a conocimiento del operador. Esto implica conocer en forma clara
e integral todos los comportamientos, circunstancias, mviles, medios, y en general
todos los hechos que componen el caso.
10.2 CONSTRUIR UN RELATO DE HECHOS
Al tener un conocimiento total de la informacin allegada, se podr defnir qu hechos
son relevantes penalmente; es decir, si pueden satsfacer o no los elementos legales
que estructuran el delito por el cual se procesa al imputado.
Algunos hechos parecern tener alguna relevancia penal, pero no ser necesario
incorporarlos al alegato, ya que, por ejemplo, pueden ser objeto de acuerdo con
la contraparte (por convencin. Art. 350. 2), o que sea innecesario llevarlos a la
controversia oral por no haber discusin alguna al respecto (art.156. 3). Es el caso,
por ejemplo, del acuerdo a que podra llegar la fscala y la defensa, sobre la causa
de muerte.
Con estos elementos el abogado (fscal o defensor) debe construir una historia o relato
persuasivo lgico y creble.
Un relato es lgico, por ejemplo, cuando narra los hechos en forma cronolgica,
haciendo que los hechos antecedentes sean efectva y natural causa de aquellos
sobrevivientes o posteriores.
Un relato es creble cuando el narrador es capaz de transmitr seguridad y convic-
cin con respecto a su capacidad de acaecimiento y demostracin. No es creble un
relato que se ha construido alrededor de una teora del caso ambigua, incoherente
o contradictoria.
10.3 DETERMINAR LA TEORA DEL DELITO A APLICAR
La imputacin correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posi-
bilidad de defenderse efcientemente, pues permite negar todos o algunos de sus
elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurdico penal. No puede reposar
43
en una atribucin ms o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden
jurdico; esto es, un relato impreciso y desordenado de la accin u omisin que se
pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstraccin [comet homicidio
o usurpacin], acudiendo al nombre de la infraccin, sino que, por el contrario, debe
tener como presupuesto la afrmacin clara, precisa y circunstanciada de un hecho
concreto, singular, de la vida de una persona.
Esto signifca describir un acontecimiento que se supone real con todas las circuns-
tancias de modo, tempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal
y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta.
10.4 CONCEBIR DIVERSAS PROPOSICIONES REALES DEL CASO
Lo siguiente ser construir las proposiciones fctcas, que no son otra cosa que el
encuadramiento legal de los hechos materia del proceso. Una proposicin fctca es
una afrmacin de hecho que satsface un elemento legal, remitndose a experiencias
concretas del caso, experiencias sobre las que un testgo s puede declarar.
Se toma entonces cada hecho relevante; se lo compara con uno o varios elementos
del delito y se determina si aqul se subsume en ste o stos. De ser as, se formula
una o varias proposiciones fctcas para cada elemento legal.
10.5 RECOPILAR EVIDENCIAS, QUE SELECCIONADAS ACREDITEN EL CASO
EN EL JUICIO ORAL
Despus de haber identfcado y seleccionado los hechos que tenen la capacidad de
producir un efecto jurdico determinado, corresponde acreditar aqullos que efect-
vamente hayan sucedido, lo cual se logra mediante la determinacin de los diversos
medios de prueba.
Para esto hay que tener en cuenta las proposiciones seleccionadas para fundamentar
la pretensin penal. Un inventario detallado de stas permitr determinar los medios
probatorios ms idneos para demostrar que los hechos identfcados s se encuadran
dentro del precepto normatvo.
A cada proposicin debe corresponder uno o varios medios de prueba que la demues-
tren o nieguen. Lo que debe buscar el operador es aquel medio de prueba que mejor
demuestre su proposicin fctca.
El anlisis de las pruebas como elemento de la teora del caso culmina con un juicio
de valor que asigna una determinada capacidad de demostracin a los medios proba-
torios con que se cuenta. El hecho est probado (prueba) cuando se ha demostrado
su acaecimiento, a travs de medios idneos (medios de prueba) aplicados sobre
determinados objetos o personas (fuentes y/o rganos de prueba), de los cuales se
extraen elementos de conviccin (evidencias) con capacidad de demostracin.
44
10.6 ESTABLECER EL ORDEN DE PRESENTACIN DE LA PRUEBA
Conforme al planteamiento estratgico que tenga el abogado (fscal o defensor), debe
establecerse un orden en la presentacin de la evidencia pues ello acreditar que la
estrategia es clara y coherente.
Este orden servir para ver qu evidencias tenen mayor fuerza probatoria y cules
son dbiles. Siempre se debe hacer una ponderacin a fn de priorizar las evidencias
fuertes. Esto depende, como queda claro, de la teora del caso que tenga el litgante.
10.7 DETECTAR LAS DEBILIDADES DEL CASO
Siempre es conveniente antcipar futuros problemas que pudieran presentarse, a
causa de los efectos que pueda tener la introduccin de ciertos medios de prueba
de la contraparte. stos deben ser siempre analizados y revisados para descubrir
sus fortalezas y debilidades, y as en el juicio poder minimizar las primeras y resal-
tar las otras.
10.8 SINTETIZAR LA TEORA DEL CASO EN UNA FRASE O TTULO
Toda teora del caso contene un lema. El lema o ttulo es el asunto central de esta
historia persuasiva presentada ante el juez. Es una frase, emblema, una califcacin
de los hechos que se repite a lo largo de todo el juicio oral. El propsito es fjar en el
juzgador la esencia de la teora del caso.
A modo de conclusin se puede decir que todos estos pasos servirn para construir la
teora del caso, el planteamiento sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas
que lo sustentan y los fundamentos jurdicos que lo apoyan.
Se presentar en el alegato inicial como una historia que reconstruye los hechos con
el propsito de persuadir al juzgador. Esta historia persuasiva contene escenarios,
personajes y sentmientos que acompaan toda conducta humana.
Es la teora que cada una de las partes plantea en el proceso penal sobre la forma en
que ocurrieron los hechos, la responsabilidad o no del acusado, segn las pruebas
que presentarn durante el juicio.
Este guin que se presentar en el juicio a travs de la prueba siempre debe ser
sencillo, lgico, creble, fexible y con gran sufciencia jurdica en sus tres niveles de
anlisis: jurdico, fctco y probatorio.
XI. LA DIRECCIN FISCAL DE LAS ACTUACIONES POLICIALES
La etapa de la investgacin preparatoria est a cargo de fscal, quien se desempea de
forma corporatva, conjuntamente con otros fscales.
45
La facultad de direccin entregada al fscal, consiste en programar estratgicamente y
desde la perspectva jurdico penal los actos de investgacin y ejecutarlos con la mayor
efciencia y efcacia posible, siempre desde los principios consttucionales y de legalidad.
Con este fn, el fscal debe coordinar y requerir apoyo para la aplicacin de pautas cientfco-
tcnicas, as como para el empleo de los medios adecuados para el recojo de medios de
conviccin. As mismo, requerir informes a quienes corresponda.
Por otro lado, para el esclarecimiento de los hechos, el fscal podr encomendar de ofcio
o a petcin de parte que la polica lleve a cabo algunas diligencias que no requieran de
autorizacin judicial ni sean de ndole jurisdiccional. En estos casos, deber precisarse el
objeto de la diligencia y puntualizar las pautas jurdicas a tener en cuenta para asegurar la
validez de la actuacin (art. 65.3).
De igual manera, la prctca de actos de investgacin requiere en algunos casos de la cola-
boracin de autoridades o de funcionarios pblicos, quienes proporcionarn informacin
o elementos en el mbito de su competencia y cumpliendo los requerimientos y pedidos
de informes conforme a ley.
Finalmente, podr el fscal disponer la proteccin de la escena del delito y dems lugares
que fuera necesario proteger con fnes de investgacin, para que no sean alterados, con-
taminados, destruidos, ocultados, susttuidos, sustrados los datos indiciarios, as como
los instrumentos y efectos del delito.
Por otro lado, de acuerdo a lo prescrito por el artculo 65.3 in fne, la labor de la polica en
funcin de investgacin se encuentra sujeta a la direccin o conduccin del fscal. La polica,
en funcin de investgacin, debe inclusive, por propia iniciatva, tomar conocimiento de
los delitos y dar cuenta inmediata al fscal. No obstante, la polica puede llevar a cabo dili-
gencias urgentes e imprescindibles que resulten necesarias para impedir las consecuencias
delictvas, individualizar a los autores y/o partcipes, reunir y asegurar los elementos de
prueba que puedan servir para la aplicacin de la ley penal (art. 67.1).
Sin perjuicio de lo descrito anteriormente, conforme al artculo 68, la polica podr:
a. Recibir denuncias escritas o sentar acta de las verbales, as como tomar declaracio-
nes a los denunciantes.
b. Vigilar y proteger el lugar de los hechos para evitar que sean borrados las huellas y
vestgios, o destruidos, ocultados o retrados.
c. Practcar el registro de personas o prestar auxilio a las vctmas del delito.
d. Recoger y conservar todos los objetos e instrumentos relacionados con el delito, as
como todo elemento material que pueda servir a la investgacin.
e. Practcar las diligencias orientadas a la identfcacin de los autores o partcipes del delito.
f. Recibir declaraciones de quienes presenciaron la comisin del hecho.
g. Levantar planos, tomar fotografas, realizar grabaciones en video y dems operaciones
tcnicas o cientfcas.
h. Capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de fagrancia e informarles sobre
sus derechos.
46
i. Asegurar documentos privados que fueren tles para la investgacin, ponindolos
inmediatamente a disposicin del fscal, quien a su vez los remitr al juez de la inves-
tgacin preparatoria para su examen. Si ello no fuera posible, la polica dar cuenta
de dicha documentacin, describindola resumidamente.
j. Allanar locales de uso pblico, o abiertos al pblico.
k. Efectuar bajo inventario los secuestros e incautaciones necesarios en caso de delito
fagrante o de peligro inminente de su perpetracin.
l. Recibir la manifestacin de los presuntos autores y partcipes del delito, con presencia
obligatoria del abogado defensor. Si ste no se hallare presente, el interrogatorio se
limitar a constatar la identdad de aqullos.
m. Reunir cuanta informacin adicional de urgencia permita la criminalstca para ponerla
a disposicin del fscal.
n. Sentar acta detallada de todo cuanto haya realizado, para ser entregada al fscal.
o. Permitr que el imputado y su defensor conozcan las diligencias practcadas, salvo que
el fscal haya ordenado el secreto por un plazo razonable.
P. Elevar el respectvo informe policial (art. 332) a la Fiscala, conteniendo los antece-
dentes que motvaron la intervencin, la relacin de las diligencias efectuadas y el
anlisis de los hechos investgados, abstenindose de califcar jurdicamente el hecho
y menos de imputar responsabilidades. Al informe, adjuntar todo lo actuado.
XII. EL TRATAMIENTO DE LA NOTICIA CRIMINAL
En cuanto la polica toma conocimiento de la comisin de un delito, est en la obligacin de
ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico, empleando para ello la va ms rpida, sin
perjuicio de hacerlo tambin por escrito. Destacar los elementos esenciales que conoce del
hecho y dems elementos que haya recogido, as como la actvidad cumplida, sin perjuicio
de dar cuenta de toda la documentacin que pudiera existr (art. 331.1).
Comunicada la notcia del delito, la polica contnuar las investgaciones que haya iniciado
y despus de la intervencin del fscal (art. 331.2) practcar las actuaciones que le sean
delegadas. Adems, deber coordinar con el Fiscal las pautas y estrategias necesarias para
la investgacin, de acuerdo al art. 333.
En todos los casos en que intervenga, la polica elevar al fscal un informe policial (art.
332). Empero, cuando la Fiscala recibe directamente la denuncia y con ella la notcia
criminal, el fscal de turno podr optar por remitrla a la polica para iniciar bajo su direc-
cin la investgacin del hecho, o llevar a cabo la investgacin sin la intervencin policial.
Cundo en un caso, y cundo en el otro?
Hay casos en los que el denunciante, que no necesariamente tene que ser la vctma, pone
en conocimiento del fscal el hecho, pero desconoce la identdad del imputado (art. 334.3);
hay otras circunstancias en las que el fscal al tomar conocimiento directo de los hechos
advierte que los actos de investgacin a realizarse son especializados, y que por tanto
47
necesita del auxilio policial (por ejemplo, art. 341.1). En ambas situaciones, es obvio que
el fscal deber requerir el apoyo de la polica. En todos los dems casos, podr llevar ade-
lante una investgacin por s mismo, esto es directamente y sin delegacin de actuaciones.
En el marco de la notcia criminal, ha de tenerse en cuenta que los delitos de persecucin
ofcial o pblica pueden ser denunciados por cualquier ciudadano, tanto a la polica como
al Ministerio Pblico, y que esa facultad se torna obligacin cuando se trata de personas
a las que la ley les impone tal deber, o cuando son profesionales de la salud por delitos
que conozcan en el curso de su actvidad o educadores con respecto a hechos acaecidos
en los centros educatvos; con ms razn se comprende a los funcionarios que, por sus
atribuciones o cargos, se enteran de la realizacin de algn hecho delictuoso (art. 326).
En este terreno, el concepto garantzador del modelo no est ausente, pues nadie tene
obligacin de denunciar a su cnyuge o parientes, o si media secreto profesional (art. 327).
Para evitar excesos o denuncias annimas y maledicientes, el legislador ha pautado las
caracterstcas esenciales de la denuncia, al exigir que el denunciante se identfque, narre
detallada y verazmente los hechos y, de ser posible, individualice al presunto responsable,
facilitando este acto al darle forma verbal o escrita (art. 328).
Frente a la determinacin que el fscal tome respecto a la denuncia, cuando lo dispuesto
consiste en su archivamiento, el denunciante quedar habilitado para pedir al fscal que
eleve las actuaciones al fscal superior, quien podr ordenar se formalice la investgacin,
se archive lo actuado o se proceda segn corresponda; por ejemplo, se realicen ms dili-
gencias preliminares (art. 334.5.6).
Para evitar deformaciones como las denuncias en cascada, las disposiciones fscales de
archivo esto es, de no formalizacin impiden que otro fscal promueva u ordene que
el inferior jerrquico promueva investgacin por los mismos hechos, siempre que no se
aporten nuevos elementos de conviccin que aconsejen reexaminar lo actuado por el
fscal que previno (art. 335).
XIII. UBICACIN Y PRESERVACIN DE FUENTES DE PRUEBA
La ubicacin y preservacin de las fuentes de prueba, as como el conjunto de la actvidad
probatoria, se realiza a la luz de las garantas contenidas en la Consttucin Poltca y los
tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 155), por lo que est prohibido
usar y valorar fuentes de prueba allegadas con infraccin de los derechos fundamentales
de la persona.
25
25 Sobre la exclusin de las fuentes de prueba ubicadas y preservadas en violacin de derechos fundamen-
tales, ver entre otros: Cf., DIAZ CABIALE, Jos Antonio et al. La garanta consttucional de la inadmisin
de la prueba ilcitamente obtenida. Madrid: CIVITAS, 2001, p. 65 y ss. GUARIGLIA, Fabricio. Concepto, fn
y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria en el proceso penal. Buenos Aires: Editores de
48
El cdigo establece diversas insttuciones que procuran la ubicacin y preservacin de las
fuentes de prueba. As, tenemos que todos los actos de investgacin desplegados estn
dirigidos a ubicarlas y fjarlas, para su ulterior incorporacin al proceso, contemplndose
actos simples y tambin complejos de indagacin; es ms, autorizndose medidas limi-
tatvas o restrictvas de derechos con motvo de la bsqueda de prueba, sobre todo de
la material, como es fcil percatarse a partr de la regulacin del allanamiento y registro
domiciliario (art. 214), incautacin y registro de personas (arts. 217 y 316), exhibicin o
secuestro de bienes (art. 218), exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no
privados (art. 224), interceptacin e incautacin postal (art. 226), intervencin, grabacin
o registro de comunicaciones telefnicas o de otras formas de comunicacin (art. 230) y
clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin (art. 237).
XIV. DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIN
El propsito de las diligencias preliminares es realizar actos urgentes o inaplazables que
permitan determinar si han tenido lugar los hechos denunciados o conocidos y su cualidad
delictuosa, as como asegurar los elementos materiales de su comisin, individualizar a
los involucrados en el hecho, incluyendo a los agraviados, y, dentro de lo permitdo por la
ley, asegurarlos debidamente (art. 330.2). Justamente, con esta fnalidad es que el fscal
conduce y controla jurdicamente los actos de investgacin que realiza la polica (art. IV.
2, pr. de objetvidad fscal).
La importancia de estas diligencias, cuyo plazo es de 20 das o ms si el fscal lo determina,
de acuerdo a las caracterstcas, complejidad y circunstancias del hecho pesquisado, es
notable porque sus resultados sern los que el representante del Ministerio Pblico califque
para emitr la disposicin de archivo o de formalizacin de la investgacin preparatoria y
prosecucin de sta (art. 336).
Entre el grueso de las diligencias preliminares destaca aqulla que consiste en que el fscal
se consttuye de inmediato en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados
necesarios, para efectuar un minucioso examen y establecer la realidad o materialidad de
lo acaecido, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores o se altere la escena
del crimen (art. 330.3). Conectadas como estn con la notcia criminal, las diligencias
preliminares representan el efcaz manejo de este insumo; de ah que el fscal deba pla-
nifcarlas y pautarlas detalladamente, como expresin de un proceder efcientemente
estratgico, cuyos frutos se dejarn sentr cuando sobre la base de lo investgado construya
su teora del caso, acue con frmeza la pretensin acusatoria y la acredite o pruebe en
el juzgamiento siempre desde la perspectva garantzadora habr de sostenerse que las
Puerto, 2001, pp. 7 y ss. ZAPATA GARCA, Mara. La prueba ilcita. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004, pp.
27 y ss. DE URBANO CASTRILLO, Eduardo et al. La prueba ilcita penal. Estudio jurisprudencial. Navarra:
Aranzandi, 2003, pp. 42 y ss.
49
diligencias preliminares no pueden extenderse indefnidamente, al extremo de desnatu-
ralizar la garanta del plazo razonable, razn ms que sufciente para que el legislador haya
facultado al imputado a solicitar del fscal la conclusin de las mismas cuando considera que
su duracin es excesiva y, en caso de no ser atendido, ocurrir ante el juez de garantas o de
la investgacin preparatoria para que resuelva la incidencia previa audiencia (art. 334.2).
XV. EL MANEJO DE LA ESCENA DEL CRIMEN
La escena del crimen o suceso, es aquel lugar donde se ha suscitado un hecho susceptble
de ser investgado por las autoridades. Dicho lugar puede ser abierto, donde no existan
barreras artfciales, o bien cerrado, cuando se trata de un recinto con paredes o condiciones
similares, o mixto, cuando el lugar posee caracterstcas de los dos anteriores.
26
Depende del manejo de esta escena el cumplimiento inicial del derecho al debido pro-
ceso; pues ste se ver sensiblemente afectado si se recogen las evidencias o vestgios sin
cuidado, o intervienen personas neftas o inefcientes, o se la contamina, o en el peor de
los casos desaparecen fuentes de prueba.
La recoleccin de las evidencias es tarea del fscal, del miembro policial encargado de las
investgaciones preliminares, del perito y del fotgrafo, debiendo tomarse todas las pre-
cauciones para que no se daen los objetos que se encuentran en el interior de la escena
del crimen y que pueden ser de valiosa utlidad en la bsqueda de la verdad.
La cadena de custodia es un sistema documentado que es aplicado a los elementos mate-
riales probatorios y a las evidencias fsicas por las personas responsables del manejo de
los mismos, desde el momento en que se encuentran o aportan a la investgacin hasta su
disposicin fnal, lo que no solo permite garantzar su autentcidad, sino demostrar que se
han aplicado procedimientos estandarizados para asegurar las condiciones de identdad,
integridad, preservacin, seguridad, contnuidad y registro;
27
para que ese material pro-
batorio pueda ser incorporado validamente al proceso. Tambin es:
el conjunto de etapas o eslabones desarrollados en forma cientfca y legtma en una inves-
tgacin judicial con el fn de: a) evitar la alteracin (y/o destruccin) de los indicios mate-
riales al momento (o despus) de su recopilacin; y b) dar garanta cientfca plena de que
lo analizado en el laboratorio forense (o presentado en el juicio) es lo mismo recabado (o
decomisado) en el propio escenario del delito (o en otro lugar relacionado con el hecho).
28
26 Cf., CAMPOS, Federico. La relevancia de la custodia de la evidencia en la investgacin judicial. Revista
Medicina Legal de Costa Rica. Heredia, Costa Rica, marzo del 2002, pp. 27-52. DURN, Jaime. La escena
del crimen fuente de la prueba material. Quito: Centro de Publicaciones, Pontfcia Universidad Catlica
del Ecuador, 1977, pp. 90 123.
27 Manual de Polica de Bogot. Fiscala General de la Nacin.
28 CAMPOS, Federico. La relevancia de la custodia de la evidencia en la investgacin judicial. Revista
Medicina Legal de Costa Rica. Heredia, Costa Rica, marzo del 2002, p. 3.
50
XVI. LOS CUIDADOS CON LA CADENA DE CUSTODIA DE LA EVIDENCIA
Para una efciente investgacin, que siente bases slidas de actuacin en el juzgamiento,
no basta ubicar y recoger fuentes de prueba, vestgios, efectos, objetos e instrumentos
del delito, sino tambin hacerlo de la manera ms escrupulosa para consagrar su validez.
De esto se trata cuando se menciona la cadena de custodia de la evidencia (arts. 220.5 y
318), el registro exacto e individualizado que evite confusiones con los bienes ocupados,
incautados o secuestrados, la identfcacin del funcionario o persona que asume la res-
ponsabilidad o custodia del material concernido, todo lo cual debe constar detalladamente
en acta. Desde esta perspectva, deben rechazarse aquellos indebidos estlos de trabajo
que equivocadamente operan el recojo de evidencia sin ninguna previsin, a mano des-
nuda, sin guantes, omitendo el aislamiento y sellado de aqulla. Los argumentos que se
contraponen al respeto de la cadena de custodia, atribuyndole innecesaria formalidad,
son la respuesta no profesional de quienes han perdido de vista la importancia que tene,
en el nuevo modelo y en cualquier proceso debido, la legitmidad de la prueba y la regula-
ridad de los procedimientos de incorporacin de elementos materiales al proceso, sin las
cuales se vicia el acervo probatorio, se facilita la aplicacin de la regla de exclusin y con
ello se impide una valoracin integral de la prueba. Nunca debe olvidarse que los errores
iniciales, sobre todo aqullos que se cometen durante las diligencias preliminares y, en
stas, en el acopio de evidencias, se pagan muy caro en la oportunidad de los controles
a que se somete la acusacin en la etapa intermedia y durante la actuacin probatoria
que distngue al juicio pblico y oral.
XVII. LOS ACTOS ESPECIALES DE LA INVESTIGACIN:
CIRCULACIN Y ENTREGA VIGILADA DE BIENES DELICTIVOS
Y ACTIVIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO
17.1 CIRCULACIN Y ENTREGA VIGILADA DE BIENES DELICTIVOS
Estos actos especiales de investgacin son la respuesta legislatva al importante
nmero de tratados internacionales que en los ltmos aos se han celebrado con el
objetvo de combatr la criminalidad organizada.
29
El Cdigo se ocupa del asunto de la entrega vigilada en el Titulo IV del Libro Tercero al
tratar los Actos especiales de investgacin. En la doctrina y en el derecho interno de
los Estados, las defniciones de entrega vigilada mantenen en lo esencial los conte-
29 Cf., SHAW, James. Derecho Internacional sobre el uso de operaciones encubiertas y vigilancia electrnica
en la lucha contra la delincuencia transnacional organizada, en uso de agentes encubiertos y vigilancia
electrnica en la lucha contra el crimen organizado y la corrupcin. Lima: Naciones Unidas - Ofcina
contra la Droga y el Delito-OPCION, 2005, p.23.
51
nidos y signifcados aportados por los convenios internacionales, introduciendo muy
pocos elementos o caracterstcas adicionales. As, PRADO SALDARRIAGA,
30
precisa
que entrega vigilada es la tcnica especial de investgacin que permite que una
remesa de drogas, armas, insumos qumicos o cualquier otra especie de procedencia
o trfco ilegal, y que se enva ocultamente, pueda llegar a su lugar de destno sin ser
interceptada por las autoridades competentes, a fn de individualizar a los remiten-
tes, a los destnatarios, as como a los dems involucrados en dicha actvidad ilcita.
31

Esta defnicin se desprende tambin del artculo 340 del Cdigo bajo comentario.
Como apunta el citado autor, a diferencia de los procedimientos tradicionales de
cooperacin judicial internacional en materia penal, que desarrollan sus clasifcacio-
nes en funcin del rol actvo o pasivo que le toca cumplir a los Estados involucrados
en un requerimiento de colaboracin, la naturaleza reservada de las operaciones
encubiertas y de la entrega vigilada determinan que se adopten otros criterios de cla-
sifcacin. Teniendo en cuenta este factor, los incisos 2 y 3 del art. 340 han precisado
las modalidades de la circulacin de las especies vigiladas. As, se puede distnguir:
1. Entrega vigilada con susttucin o limpia. Aqulla donde las especies o bienes
ilcitos originales que deben circular son susttuidos total o parcialmente por
objetos o sustancias similares pero inocuas y lcitas.
32
En este punto, el Cdigo
tambin permite la interceptacin y apertura de los envos postales que resulten
sospechosos. Asimismo, autoriza la susttucin de sus contenidos delictvos por
especies inocuas para su posterior entrega vigilada. Para ambos caso se exige la
observancia de las normas especiales sobre interceptacin e incautacin postal.
33
2. Entrega vigilada interna o de destno, tene lugar cuando la informacin sobre la
remisin de especies ilcitas es obtenida por las autoridades del Estado de destno
de las mismas. En tal situacin, el requerimiento para actvar el procedimiento de
la entrega vigilada se plantea a los Estados de origen o de trnsito de la remisin
30 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. La entrega vigilada: orgenes y desarrollos. En: htp://www.unifr.ch/
derechopenal/artculos/pdf/02septembre06/entregavigilada_prado.pd f (Consultado el 10-09-07).
31 As, esta defnicin se puede extraer del art. 1 de la Convencin de las Naciones Unidas Contra el Tr-
fco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Convencin de Viena del 1988), y del literal h
del artculo 2 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
(Convencin de Palermo del 2003). En el mismo sentdo, ver: EDWARDS, Carlos Enrique. El arrepentdo,
el agente encubierto y la entrega vigilada. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1996, p.107.
32 Cf., ALMAZN SEPLVEDA, Francisco. Entrega vigilada o controlada: herramienta efcaz para desartcu-
lar el crimen organizado. Ponencia en el Taller Internacional Entregas (Remesas) Vigiladas: herramienta
efcaz contra el crimen organizado. Naciones Unidas-Ofcina Contra la Droga y el Delito. Lima. Agosto
del 2005, p. 5. Citado por PRADO SALDARRIAGA, Op. cit. Adems, Cf., HOLGEASESOR, Kristan. La fs-
calizacin internacional de drogas y la tcnica de la entrega vigilada. VII Simposio Internacional de
Criminalstca. En: www.Polica.gob.com. Separata (Consultado el 24.02.07), pp. 2 y ss.
33 Sobre esta tcnica, revisar, entre otros: GRANADOS PREZ, Carlos. Instrumentos procesales en la lucha
contra el crimen organizado: agente encubierto, entrega vigilada, el arrepentdo, proteccin de testgos,
posicin de la jurisprudencia en la criminalidad organizada, aspectos sustantvos, procesales y orgni-
cos. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 83 y ss.
52
por aqul, con el fn de asegurar un paso sin problemas del envo o de los correos
en su caso.
34
3. Entrega vigilada externa o de origen y trnsito. Se produce en los casos en que
la informacin sobre la remisin y circulacin de las especies ilcitas es recibida
o producida por las autoridades del Estado donde se origina el envo o por las
autoridades de cualquier otro Estado por donde la remesa ilegal deba transitar
hacia su lugar de destno.
35
Ahora bien, el artculo 340.1 regula la facultad del fscal provincial para autorizar
a travs de una disposicin detallada la circulacin o entrega vigilada de bienes de
naturaleza u origen delictvos. Al respecto, dicha norma precisa que el Fiscal del caso
debe hacer mencin explicita sobre el objeto de autorizacin o entrega vigilada,
as como las caracterstcas del bien delictvo de que se trate. En este punto el
legislador exige que el recurso a la entrega vigilada se har caso por caso. En tal
sentdo, pues, el procedimiento ser evaluado y decidido luego de una adecuada
ponderacin de su utlidad para los fnes de la investgacin, as como del nivel de
relevancia e importancia cualitatva o cuanttatva del delito investgado. La norma
nacional dispone igualmente que se examinen las posibilidades materiales de la
vigilancia para evitar la perdida de las especies ilcitas o cualquier otra contngencia
negatva para el xito del operatvo. En un plano administratvo, y para un adecuado
control de estos procedimientos, el artculo comentado establece que se deber
enviar una copia de la disposicin fscal que autoriza la aplicacin de la circulacin
y entrega de bienes delictvos a la Fiscala de la Nacin, para ser consignada en un
registro especial y de acceso reservado.
En el artculo 340.4, el Cdigo tambin incorpora un listado cerrado de las especies
que son susceptbles de circulacin y entrega vigilada, sealando las siguientes:
a) Drogas.
b) Materia prima o insumos para la elaboracin de drogas.
c) Actvos derivados de operaciones de lavado.
d) Mercancas objeto de delitos aduaneros.
e) Armas y municiones.
f) Bienes integrantes del patrimonio cultural de la nacin.
g) Especies de fora y fauna protegidas.
h) Moneda falsa e insumos para fabricarla.
34 Cf., HOLGEASESOR, Kristan, op. cit., p. 2. DELGADO MARTN, Joaqun. La entrega vigilada de droga,
otro elemento ilcito. La Ley. N 5, 2000, pp. 1853-1868. GUINARTE CABADA, Gumersindo. La circula-
cin o entrega vigilada de drogas. Cuadernos de Poltca Criminal, N 55, 1995, pp. 5 42.
35 Cf., HOLGEASESOR, Kristan, op. cit., p. 2. ALMAZN SEPLVEDA, Francisco, op. cit., p.4. DELGADO MAR-
TN, Joaqun, op. cit., p. 1857. GUINARTE CABADA, Gumersindo, op. cit., p. 27.
53
17.2 ACTIVIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO.
Se ha sostenido que son agentes encubiertos aquellos funcionarios policiales que
actan en la clandestnidad, generalmente con otra identdad, y que desempean
tareas de represin y prevencin del crimen mediante la infltracin en organizacio-
nes criminales a fn de descubrir a las personas que las dirigen, recabando pruebas y
prestando testmonio de cargo ante la justcia.
36
El Cdigo regula esta fgura en su artculo 341, sealando que en casos de diligencias
preliminares de investgacin sobre las actvidades de organizaciones criminales, el
fscal podr autorizar a miembros de la polica a actuar como agente encubierto, esto
es, a infltrarse en dichas organizaciones bajo identdad supuesta. Adems, lo faculta
para adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito, difriendo
su incautacin.
Por otro lado, se precisa que la identdad supuesta deber ser conferida por la Direc-
cin General de la Polica Nacional por el plazo de seis meses, que pueden ser prorro-
gados por el fscal. Adems, si es indispensable para los efectos de la investgacin, se
podr expedir un documento de identdad con la supuesta identdad.
El inciso 2 del artculo 342 precisa que la disposicin que aprueba la designacin de
agentes encubiertos deber consignar el nombre verdadero del miembro de la Polica
Nacional y la supuesta identdad. Dicho documento tendr la condicin de reservado
y se remitr una copia a la Fiscala de la Nacin.
37
Por otro lado, el inciso 3 del artculo 341 regula lo pertnente al manejo de la informacin
obtenida por el agente encubierto, precisando que toda informacin obtenida por ste
deber ser entregada a sus superiores y al fscal para ser valorada por el rgano jurisdic-
cional. Adems, se hace hincapi en que la informacin obtenida podr ser utlizada en
otros procesos, siempre que aporte informacin para el esclarecimiento de un delito.
El inciso 4 del artculo 341 establece la posibilidad de que el agente encubierto oculte
su identdad en la investgacin donde intervino y, de ser necesario, mantenga esa
reserva incluso en el proceso. Para ello, el juez debe emitr una resolucin motvada,
sustentada en la existencia de motvos razonables que hagan temer por la integridad
fsica o la vida del agente encubierto o de otra persona.
36 RIQUELME PORTILLA, Eduardo. El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en
la sociedad del riesgo. Poltca criminal. N 2, A2, 2006, pp. 1-17. MUOZ SNCHEZ, Juan. El agente
provocador. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1995, p. 41. RUIZ ANTN, Luis Felipe. El agente provocador en
el Derecho Penal. En: Insttuto de Criminologia de la Universidad Complutense. Madrid Edersa, 1982,
pp. 88-91. JOSHI JUBERT, Ujala. Los delitos de trfco de drogas I. Un estudio analtco del art. 368 CP.
Barcelona: Bosh, 1999, pp. 288 y ss.
37 Cf., PRADO SALDARRIAGA, op. cit. Adems, Ver al respecto: PREZ ARROYO, Miguel. La provocacin
de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto: la validez de la provocacin de la prueba y
del delito en la lucha contra la criminalidad organizada desde el sistema de pruebas prohibidas en el
Derecho Penal y Procesal Penal. Revista La Ley. N 1, 2000, pp. 1765-1797.
54
En los supuestos que las actuaciones de investgacin del agente encubierto puedan
vulnerar derechos fundamentales se deber pedir al Juez de la Investgacin Prepara-
toria las autorizaciones correspondientes. Esta disposicin legal se justfca plenamente
ya que la doctrina ha critcado duramente la insttucin del agente encubierto por la
potencial vulneracin de derechos fundamentales en sus actuaciones.
38
Finalmente, el agente encubierto est exento de responsabilidad penal por los actos
indispensables que haya realizado para llevar a cabo las labores de investgacin, siem-
pre y cuando guarden la debida proporcin con la fnalidad de la misma y no consttuyan
manifesta provocacin al delito (art. 341.6). En este punto conviene anotar que con la
vigencia de la Ley N 28950 (art. 5), publicada el 16 de enero del 2007, modifcatoria del
artculo 341, la fgura del agente encubierto ha dejado de ser una especializada funcin
policial para tras el argumento de tosco pragmatsmo y cambio de denominacin a la
de agente especial admitr la asuncin de esta tarea por delincuentes, pdicamente
descritos como ciudadano(s) que, por el rol o situacin en que est(n) inmerso(s)
dentro de una organizacin criminal, opera(n) para proporcionar las evidencias incri-
minatorias del ilcito penal. Pareciera que para el legislador son poco importantes los
riesgos que trae confar tan delicada actvidad a sujetos que viven fuera de la ley, como
intrascendente parece ser la situacin de los tradicionales confdentes, no incursos
como colaboradores efcaces, a quienes a cambio de informacin se les permite seguir
delinquiendo, sin que su estatus tenga regulacin normatva hasta el presente.
XVIII. CALIFICACIN DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
DISPOSICIONES FISCALES DE ARCHIVO O PROCEDENCIA
El artculo 334.1 del Cdigo establece que si el fscal, al califcar la denuncia o despus de
haber realizado las diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no cons-
ttuye delito, no es justciable penalmente, o se presentan causas de extncin previstas en
la Ley, declarar el archivo de lo actuado.
Pues bien, analicemos cada uno de estos supuestos:
18.1 EL HECHO DENUNCIADO NO CONSTITUYE DELITO
Para determinar cundo el hecho es un ilcito penal, es necesario recurrir a la teora
del injusto penal o teora del delito, ya que sin esta herramienta dogmtco-jurdica
no es posible aplicar la ley penal.
38 Para una posicin contraria a la fgura del agente encubierto ver: GUARIGLIA, Fabricio. El agente encu-
bierto. Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?. En: htp://www.cienciaspenales.org/
REVISTA%2012/guarig12.htm (Consultado el 12.09.07). Por otro lado, RIQUELME sostene que es tole-
rable la fgura del agente encubierto en la investgacin de casos graves de criminalidad organizada,
bajo el respeto de las debidas garantas. Cf., RIQUELME, op. cit., p. 16.
55
Al examinar el sistema que recoge el Cdigo Penal de 1991, se establece que la deter-
minacin del ilcito penal no es el resultado de verifcar si la nominacin de un hecho
en la denuncia penal aparece en el catlogo de delitos del Libro Segundo del Cdigo
Penal; por ejemplo, leer en la denuncia fscal que se ejercita la accin penal por delito
de usurpacin y encontrar que ste se encuentra en el elenco de delitos del cdigo.
La determinacin de si el hecho es un ilcito penal se lleva a cabo aplicando la teora
del delito, que exige comprobar en la imputacin la concurrencia de los tres presu-
puestos de la punibilidad: tpicidad, antjuricidad, y culpabilidad.
La falta de uno solo de los presupuestos de la punibilidad impide califcar el hecho
como crimen o delito, y consecuentemente imposibilita imponer pena al procesado.
Los tres presupuestos de la punibilidad confguran la faz positva del delito.
Junto a la faz positva del delito se encuentra la faz negatva del delito, que consiste
en la existencia de una serie de aspectos que cuando se hacen presentes eliminan o
impiden la concurrencia de alguno de los presupuestos de la punibilidad.
As, por ejemplo, cuando un hijo mata en defensa de su padre a un sujeto que pretende
victmarlo, si bien mata lo hace en legtma defensa de un tercero, que es una causa de
justfcacin cuyo efecto es eliminar al presupuesto de la punibilidad, la antjuricidad
y la posibilidad de califcar a la muerte del agresor como delito de homicidio.
La teora del injusto penal permite responder a las preguntas: cundo el hecho cons-
ttuye delito? y cundo el hecho no consttuye delito?, en los siguientes trminos:
El hecho consttuye delito cuando concurren los presupuestos de la punibilidad: tpi-
cidad, antjuricidad y culpabilidad.
Por aplicacin de la regla lgica del sentdo contrario, el hecho no consttuye delito
cuando falta uno de los presupuestos de la punibilidad, lo que equivale a decir, cuando
se presenta un caso de faz negatva del delito.
Consecuentemente, procede archivar la investgacin preparatoria, en el supuesto
normatvo de que el hecho no consttuye delito, cuando se presenta alguno de los
casos de faz negatva del delito.
1) Faz negatva de la tpicidad
Son dos los casos de faz negatva de la tpicidad:
a) La ausencia de tpo: se da en aquellos casos en los que existe un hecho, pero
no un tpo penal al que se adecue o lo subsuma, por tratarse de un compor-
tamiento no previsto o criminalizado por la ley como delito.
b) La atpicidad: se da en aquellos casos en los que existe un hecho y un tpo
penal con el cual realizar la operacin de adecuacin, pero ocurre que el hecho
no encuadra en los supuestos tpicos al no verifcarse en l la concurrencia de
algunos de esos elementos morfolgicos del tpo.
56
Cualquiera de los dos casos de faz negatva de la tpicidad determina que el hecho
imputado no consttuya delito y es, por lo tanto, materia de excepcin de improce-
dencia de accin (artculo 6.1.b).
2) Faz negatva de la antjuridicidad
La faz negatva de la antjuridicidad est compuesta por todos aquellos elemen-
tos que justfcan un comportamiento tpico, tales como la legtma defensa,
el estado de necesidad justfcante, entre otros insttutos del derecho penal
(art. 20.3.4. CP).
3) Faz negatva de la culpabilidad
La faz negatva de la culpabilidad est compuesta por los datos normatvos que
el Derecho Penal denomina causas de exculpacin, como el estado de necesidad
exculpante o el miedo insuperable de un mal igual o mayor (art. 20.5.7 CP).
18.2 EL HECHO DENUNCIADO NO ES JUSTICIABLE PENALMENTE
Un hecho no es justciable penalmente cuando se presenta un caso de faz negatva
de la penalidad; esto es, de diversas situaciones fuera del injusto (accin tpica ant-
jurdica) y de la culpabilidad en las que se excluye o suprime la necesidad de pena.
Un hecho no es justciable penalmente cuando, a pesar de que la persona ha cometdo
un delito, no se le castga por la falta de una condicin objetva de punibilidad o por
una excusa absolutoria, que imposibilitan imponer pena al agente infractor como
consecuencia de la decisin de poltca criminal asumida por el Estado. Tal es el caso
de los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos entre cnyuges, concubinos,
ascendientes, descendientes y afnes en lnea recta, o del encubrimiento real o per-
sonal en que incurre la persona estrechamente relacionada con el favorecido (arts.
208.1 y 406 CP).
18.3 PRESENCIA DE CAUSAS DE EXTINCIN DE LA ACCIN PREVISTAS EN LA LEY
El Cdigo Penal vigente (Decreto Legislatvo N 635) establece en su artculo 78 las
causales de extncin de la accin penal, identfcando como tales a:
a) La muerte del imputado, prescripcin, amnista y el derecho de gracia.
b) La cosa juzgada.
c) El desistmiento y la transaccin, cuando se trata de accin privada.
18.4 DISPOSICIN FISCAL CUANDO FALTARE IDENTIFICAR AL AUTOR O PARTCIPE
DEL DELITO O SE HAYA OMITIDO UNA CONDICIN DE PROCEDIBILIDAD QUE
DEPENDE DEL DENUNCIANTE (ARTCULO 334 INSC. 3 Y 4)
Cuando el hecho del que se da notcia criminal es delictuoso y la accin penal no ha
prescrito, pero no ha sido posible identfcar a su autor o partcipe, el fscal ordenar
57
la intervencin de la polica para cumplimentar este propsito (art. 334.3). Si el
denunciante no ha satsfecho un requisito de procedibilidad especfco, que d
viabilidad a la accin, el fscal dispondr la reserva provisional de la investgacin,
pues mal hara formalizndola si luego, ante esta omisin, se dedujera una cuestn
previa (art. 334. 4) cuya consecuencia, de ser declarada procedente, es la nulidad
de todo lo actuado.
Tanto en los casos de archivo de lo actuado como en los de archivo provisional, el
denunciante queda habilitado a requerir la elevacin de las actuaciones al fscal supe-
rior para que ordene al inferior la formalizacin de la investgacin, ratfque el archivo
de sta o se acte como corresponda; por ejemplo, desplegando un mayor nmero
de diligencias preliminares.
18.5 DISPOSICIN DE FORMALIZACIN Y CONTINUACIN DE LA
INVESTIGACIN PREPARATORIA (ARTCULO 336)
Se ha querido equiparar esta disposicin con el tradicional auto de apertura de
instruccin, al que se contrae el artculo 77 del C. de PP. Se ha sostenido que los
cambios no son mayores, pero eso no deja de ser un punto de vista equivocado,
pues precisamente es el entrampamiento de la califcacin judicial de la denuncia
fscal formalizada, por quien no ha estado en contacto con la notcia criminal y
las diligencias preliminares, la base objetva de una usurpacin de funciones de
la pesquisa por el juez, antes llamado instructor, que resuelve bajo un cmulo de
escritos, distante de la indagacin practcada por el fscal y la polica. He aqu la
razn de la tradicional inefcacia de la instruccin judicial, nudo gordiano que el
NCPP corta al atribuir al Ministerio Pblico la potestad de formalizar su investga-
cin preparatoria y contnuarla, siempre que cuente con indicios reveladores de
la existencia de un delito, que la accin penal no haya prescrito, que se haya indi-
vidualizado al imputado y que se haya satsfecho, cuando toque, los requisitos de
procedibilidad especfcos. Para que esta importante disposicin no se despache a la
ligera, su contenido es altamente exigente, toda vez que el fscal al expedirla deber
consignar los hechos y la tpifcacin especfca de stos, aun cuando se le da cierta
fexibilidad para considerar tpifcaciones alternatvas del objeto de investgacin.
Es ms, confrmando que con el nuevo modelo la actuacin del Ministerio Pblico
es estratgica o no se da, el legislador establece que la disposicin de formaliza-
cin debe considerar las diligencias que de inmediato deben actuarse, sin que se
rompa la contnuidad con las diligencias preliminares o previas, que no podrn ser
repetdas (art. 337.2), en el entendido de que luego de la formalizacin los actos
de investgacin subsiguientes son aqullos que seguirn aportando hechos al
proceso, sobre la base de lo ya avanzado y no una reiteracin mecnica e intl de
lo ya pesquisado. Algo ms: esta disposicin no es objeto de control o califcacin
judicial, en tanto que de su emisin el fscal se limitar a cursar comunicacin al
juez competente, segn las previsiones del artculo 3.
58
XIX. PROMOCIN DE LA SIMPLIFICACIN PROCESAL.
APLICACIN DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
Y ACUERDOS REPARATORIOS (ARTCULO 2)
19.1 PROMOCIN DE LA SIMPLIFICACIN PROCESAL
El Cdigo busca encontrar una solucin a la situacin actual de sobrecarga procesal
y caos reinante en el servicio de justcia. Para el logro de estos fnes, ha incorporado
una serie de insttuciones que tratan de allanar el camino del proceso y evitar rutas
engorrosas, pero sin perder de vista la importancia de respetar los derechos de los
individuos a ser juzgados por un rgano imparcial con todas las garantas, pues la
efcacia a cualquier costo es siempre manifestacin de autoritarismo procesal.
Con el afn descrito, se han adoptado criterios de simplifcacin para evitar perder
tempo en actos que bien pueden obviarse; por ejemplo, disponiendo el juicio inme-
diato cuando es innecesario enfrascarse en una mayor investgacin, o terminando
el proceso con una sentencia antcipada, de manera que se racionalice el empleo de
los escasos recursos presupuestales y personales para dedicarlos a causas realmente
graves o alarmantes que requieren recorrer todas las etapas del proceso comn.
Esto no debe interpretarse como la promocin del desamparo del agraviado o impu-
tado. A diferencia de otros intentos fallidos de simplifcacin, a todas luces inconst-
tucionales (verbigracia, el proceso sumario) o inefcientes, las salidas alternatvas que
ahora se proponen buscan no slo celeridad, sino tambin el respeto de los derechos
individuales y sociales, componer el conficto de intereses. A ello responde la actva
partcipacin que se confere al agraviado en los llamados acuerdos reparatorios
(art. 2.6), y la importancia que tene asegurar el conocimiento del imputado de las
implicancias que para l representa aceptar los cargos en los casos de terminacin
antcipada o de conformidad en juicio (arts. 468. 4 y 372.2).
En este contexto, los principales promotores de las salidas simplifcadoras deben ser
el fscal y el juez.
Es importante sealar que el juez no vulnera en absoluto su imparcialidad cuando
propone solucionar el conficto con una medida como la terminacin antcipada,
donde se cumpla el inters social de reconocer y sancionar al autor del delito y la
vctma obtenga su reparacin por el dao o perjuicio causado. Tampoco cuando el
fscal proponga la aplicacin de un criterio de oportunidad para abstenerse de la
persecucin penal, siempre que se cumpla con los requisitos que la ley establece.
19.2 APLICACIN DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
Por la insttucin del principio de oportunidad, el Estado renuncia a la persecucin del
delito cuando se constata que el agente ha sufrido gravemente las consecuencias de
su delito, o cuando no se haya afectado gravemente el inters social, o en atencin a
59
la situacin personal del agente, en todos los casos con los lmites de pena indicados
en el Cdigo (art. 2.1).
Esta insttucin forma parte de la poltca criminal del Estado, reduce la carga procesal
de las fscalas y los juzgados que es extrema en ciudades como Lima con respues-
tas que privilegian la solucin autocompositva del conficto social.
39
Como se indic lnea arriba, el principio de oportunidad no es excepcin del principio
de legalidad o de la exhaustvidad de la persecucin delictva, sino que responde al
principio de intervencin del Derecho Penal, que abarca los mbitos del proceso penal.
El Cdigo establece que solamente cuando el agente haya sido afectado gravemente
por las consecuencias de su delito, y este ltmo sea reprimido con pena privatva de
libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria, se puede aplicar la
oportunidad sin un acuerdo reparatorio. En todos los dems casos, se hace necesaria
la reparacin del dao o perjuicio causado (art. 2.2).
La aplicacin de un criterio de oportunidad puede ser solicitada por el imputado o
realizada de ofcio por el fscal. Si el fscal dispone el sobreseimiento antes de ejercer
la accin penal, se habla de la aplicacin del principio de oportunidad extraproceso.
Por el contrario, si ya fue ejercida, estamos ante la aplicacin intraproceso del principio
de oportunidad. En este ltmo caso, el Ministerio Pblico expondr, en audiencia,
a solicitud suya y con la aprobacin del imputado, los motvos de su requerimiento
ante el juez de la investgacin preparatoria, quien segn el caso dictar el auto de
sobreseimiento (art. 2.7).
Su aplicacin en procesos con delincuentes reincidentes
40
puede ser cuestonable,
debido a que el principio de oportunidad como renuncia a la persecucin penal
siempre atende al inters social, y lo entende satsfecho aunque no se haya impuesto
una pena, pero su aplicacin est enormemente limitada. No es concebible en delitos
graves, porque se comprende que el reproche amerita una sancin para hacer posible
el efecto (los fnes) de la pena en el condenado. Del mismo modo, se puede decir que
el delincuente reincidente necesita sufrir las consecuencias de la pena, ya sea para
desanimar al infractor de cometer delitos o hacerle sentr el mal por su conducta, o
cualesquiera fnes que se invoquen.
39 ANGULO ARAUJO, Robert Aldo. La renuncia a la persecucin penal por los criterios de oportunidad
del artculo 2 del CPP del 2004. Principales modifcaciones. En: Actualidad Jurdica, N 148, marzo
del 2006, p. 130. El autor habla de privilegiar la solucin compositva; nosotros preferimos llamarla
solucin autocompositva.
40 Las graves objeciones a la reincidencia se resumen en las siguientes palabras tomadas de la Exposicin
de Motvos del CP de 1991: Resulta imperatvo connotar las razones principales por las que la Comi-
sin Revisora decidi proscribir del Proyecto de Cdigo Penal, los insttutos penales de la reincidencia
y la habitualidad. Hoy no resulta vlido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurdico estas
formas aberrantes de castgar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho
penal de autor) lo que conlleva una violacin del principio de non bis in idem
60
Desde la perspectva normatva, solo basta con que se cumplan los requisitos del art.
2, que atenden ms a la gravedad del delito, pero incluyen supuestos como el dao
sufrido por el agente o su condiciones personales.
Ahora bien, si hemos dicho que el principio de oportunidad se sostene en el prin-
cipio de intervencin mnima, no podemos menos que negar su posible aplicacin
en casos de reincidencia delictva. El delincuente reincidente es merecedor de una
sancin penal.
Esto nos lleva a refexionar sobre los fnes de la pena, y en todas sus teoras encontra-
mos fundamentos sufcientes para reforzar nuestra posicin. Desde la perspectva de
la prevencin general negatva todo queda muy claro; con la sancin del agente, todo
el que piense luego cometer el delito sabr que inexorablemente ser sancionado. Si
bien es posible una interpretacin diferente, la prevencin positva no permitra que
se deje de penar porque, de ocurrir, la ciudadana empezara a perder la confanza
en la norma, no la interiorizara, ya que hay crmenes que no son sancionados. Las
posturas de prevencin especial notarn en el sujeto un retroceso en su readaptacin
a la sociedad, su nuevo delito lo confrma; estmaran necesaria una sancin penal tera-
putca, bajo un sistema penitenciario progresista, para la readaptacin del individuo.
Como vemos, en casos de delincuentes reincidentes la sancin se hace necesaria; no
cabe aplicar la intervencin mnima. No se pueden aplicar los criterios de oportunidad.
El lmite temporal para la aplicacin del principio de oportunidad intraproceso es
la formulacin de la acusacin, aunque como excepcin puede realizarse en la fase
intermedia, segn el (art. 350. 1. e).
19.3 ACUERDOS REPARATORIOS
Segn lo expuesto lneas arriba, la aplicacin del principio de oportunidad se encuen-
tra supeditado, por lo general, a un acuerdo reparatorio.
Como se colige de esta expresin, se trata de un acuerdo para reparar los daos y
perjuicios ocasionados por el delito en forma directa. Es importante aclarar que el
dao a indemnizar es el realmente sufrido; cualquier otro puede ser exigible en la
va civil.
El acuerdo reparatorio es celebrado por el imputado y el agraviado, en diligencia
denominada de acuerdo, la cual constar en acta. Sin embargo, no es necesaria la
diligencia cuando ambos ya hayan llegado al consenso, pero esto debe estar expre-
sado en documento pblico o privado legalizado notarialmente (art. 2. 3).
Por lo tanto, el efecto del acuerdo y de su efectva satsfaccin es la abstencin de
la persecucin penal del fscal, mediante su disposicin de abstencin, que impide
que otro fscal pueda promover accin penal. Sin embargo, si existese un plazo para
el pago de la reparacin, se suspendern estos efectos hasta su cumplimiento. De
61
no producirse el pago, se dictar disposicin para la promocin penal, la cual ser
inimpugnable (art. 2. 4). La inasistencia del imputado en segunda citacin a la dili-
gencia o el desconocimiento de su paradero provocar la promocin de la accin
penal (art. 2. 6).
La funcin del fscal en la determinacin de la reparacin es complementaria o suple-
toria. Es supletoria cuando el agraviado no asiste a la diligencia de acuerdo; en este
caso determinar el monto correspondiente. Adems, el fscal puede complementar
el acuerdo al que se ha arribado, si ste no se pronuncia sobre el plazo para el pago
de la reparacin; o si considera que para suprimir el inters pblico en la persecu-
cin, adems de ello, debe imponerse un pago a favor de insttuciones de inters
social o del Estado as como la aplicacin de reglas de conducta (art. 2. 5). Lo que
no puede hacer el fscal es superponer su voluntad a la del agraviado o imputado: si
no hay acuerdo, el fscal no puede hacer nada ms que seguir con el proceso penal.
Procedencia: el CPP exige el acuerdo para que el fscal se pueda abstener de la per-
secucin penal en los siguientes casos (art. 2.1):
Cuando el delito no afecte gravemente el inters social, salvo que el extremo
mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privatva de libertad, o
hubiese sido cometdo por un funcionario en ejercicio de su cargo.
Cuando concurran cualesquiera de las siguientes atenuantes: el error de tpo
vencible, el error de prohibicin que no exima de responsabilidad, la tentatva,
la edad de imputabilidad restringida y los supuestos del artculo 20 cuando no
desaparezca totalmente la responsabilidad. Todos estos casos, siempre y cuando
no se advierta un inters pblico gravemente comprometdo en su persecucin
y no se trate de un delito conminado con pena privatva de libertad superior a
cuatro aos o cometdo por funcionario pblico en razn de su cargo.
Adems, relacionando delitos, procede (art. 2. 5) en: todos los delitos culposos,
lesiones leves, hurto simple y de uso, la formas de apropiacin ilcita, estafas y
defraudaciones, administracin fraudulenta de personas jurdicas, daos simples y
libramiento indebido. Empero, no procede cuando haya pluralidad importante de
vctmas o concurso de delitos (en este ltmo caso, salvo que sea de menor grave-
dad o afecte bienes jurdicos disponibles).
XX. EL REQUERIMIENTO DE LA INCOACIN DEL PROCESO INMEDIATO
El proceso inmediato tene por objeto una rpida solucin del caso penal, para lo cual se
suprime la etapa de investgacin preparatoria y se reduce la etapa intermedia en rela-
cin con el proceso comn.
El requerimiento del proceso inmediato se encuentra establecido en el artculo
447 del Cdigo Procesal Penal. En l se establece que es el fscal quien formula el
62
requerimiento de proceso inmediato al juez de la investgacin preparatoria. El
momento de esta formulacin debe ser una vez culminadas las diligencias preliminares
o antes de los 30 das de iniciada la investgacin preparatoria. Este requerimiento ir
acompaado del expediente fscal [diligencias preliminares del artculo 330, informe
policial del artculo 332]. Asimismo, debe elaborarse tambin la solicitud de despacho
de medidas cautelares.
Para efectuar el requerimiento deben cumplirse los supuestos de procedencia [artculo
446]:
a) Que el imputado haya sido sorprendido y detenido en fagrante delito.
b) Que el imputado haya confesado la comisin del delito.
c) Que los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares
sean evidentes, previo interrogatorio del imputado.
d) Que tratndose de varios imputados, todos se encuentren en alguno de los supues-
tos anteriores.
Ahora bien, en el caso de los delitos conexos con otros imputados, siempre debe tenerse
presente que la regla es la de no acumulacin en el caso de delitos conexos, en los que
estn involucrados imputados que no se encuentran en alguno de los supuestos de pro-
cedencia del proceso inmediato.
Asimismo, la excepcin a la regla de no acumulacin opera cuando: a) la no acumulacin
producira perjuicio de la actvidad probatoria de los hechos; b) la acumulacin resulta
indispensable.
Finalmente, es importante tener presente que en toda resolucin de requerimiento del
proceso inmediato debe considerarse lo siguiente
Traslado al imputado y a los dems sujetos procesales del requerimiento fscal por el
plazo de 3 das.
Auto de incoacin del proceso inmediato o de rechazo del requerimiento fscal en el
plazo de 3 das.
El auto es objeto de recurso de apelacin con efecto devolutvo.
Antes de la formulacin de la acusacin, el imputado puede promover la iniciacin
del proceso de terminacin antcipada.
Etapa intermedia reducida: a) el Fiscal proceder a formular acusacin al ser notf-
cado del auto de incoacin del proceso inmediato; b) no se corre traslado de la acu-
sacin; c) no se prev que el acusado pueda formular defensa frente a la acusacin;
y d) no hay audiencia preliminar.
El Juez Penal dicta acumulatvamente el auto de enjuiciamiento [Artculo 353] y el
auto de citacin a juicio [Artculo 355].
Juicio con las reglas del proceso comn adecuadas a la naturaleza del proceso
inmediato.
En caso de rechazo del requerimiento de proceso inmediato, el fscal dispondr la
formalizacin o la contnuacin de la investgacin preparatoria
63
XXI. PLANTEAMIENTO DE LA ACUSACIN DIRECTA
Las claves de la investgacin criminal solo se pueden descubrir sobre la base de la aplica-
cin contnua de las habilidades que se adquieren mediante la experiencia, al enfrentarse
a las pesquisas, y mediante la observacin y estudios amplios del criminal y su comporta-
miento, as como de su medio ambiente social y fsico.
Es una actvidad eminentemente creatva, en la que se trata de superar un estado de
irresolucin mediante la bsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la infor-
macin que acabe con esa incertdumbre. Se trata, pues, de la actvidad que encuentra o
descubre los medios que servirn como prueba en el proceso.
El NCPP parte de la idea de que el fscal formule acusacin directa con los resultados de
las investgaciones preliminares (art. 336 inc. 4). Obviamente, esta investgacin prepa-
ratoria debe tener sufcientes elementos de juicio para conseguir una sentencia conde-
natoria.
En la acusacin directa, el fscal en vez de hacer la disposicin de contnuacin de la
formalizacin de la investgacin preparatoria (336 inciso 1 del CPP) decide acusar (art.
349). Para ello debe de hacer una disposicin fscal (art. 122 inc. 2) en la cual narre los
hechos y explique la sufciencia de elementos de conviccin acopiados en la investgacin
preliminar, y que lo hacen pasar a acusar directamente. Se notfca a las partes procesales,
luego se confecciona el requerimiento acusatorio (art. 349 inc. 1 letra c del CPP) y en la
parte de sumilla se indica que se acusa directamente con los resultados de la investga-
cin preliminar y se solicita fecha y hora para el control de la acusacin.
Es as como de la investgacin preliminar se llega al control de la acusacin, o mejor dicho
a la etapa intermedia. Se podr observar que el proceso penal ha saltado todo el perodo
de formalizacin de la investgacin preparatoria.
Paralelamente, en cuadernillo aparte tene que solicitarse las medidas cautelares perso-
nales o reales. En efecto, se solicitan la detencin preliminar, la prisin preventva, o la
comparecencia restrictva o simple.
La primera de ellas, la detencin preliminar judicial, se hace antes de la formalizacin de
la investgacin preparatoria, pero en la acusacin con salto o acusacin directa, sta no
va a existr; por consiguiente, cuando el imputado sea capturado y puesto a disposicin
del juez, con el requerimiento fscal de prisin preventva, en la audiencia se va a solicitar
que el proceso principal sea judicializado con la formalizacin de la investgacin prepara-
toria, pero como ello no va a existr, deber de mencionarse que el proceso penal ha sido
judicializado con la acusacin directa y que el imputado ha sido notfcado de todos los
cargos con la disposicin de fn de la investgacin preparatoria, lo cual es vlido.
Igualmente, el artculo 338 inc. 4 del nuevo Cdigo Procesal Penal seala que existen
excepciones previstas en la ley. Una de ellas es la acusacin con salto o directa, en la cual
no va a existr formalizacin de la investgacin; otra est referida al proceso inmediato
64
sin formalizar contemplado en el artculo 447.
41
Con la presentacin de la acusacin se
da cumplimiento en el proceso penal a la exigencia fundamental del principio acusatorio.
Que los hechos deban mantener su identdad esencial a lo largo del juicio signifca, en
el sistema acusatorio, que el hecho acusado por ser un elemento esencial del objeto del
proceso penal debe permanecer inalterado en la sentencia.
Finalmente, el derecho a la defensa procesal exige que se informe al acusado sobre el
hecho delictvo que el Ministerio Pblico le atribuye y por el que solicita se le condene,
a fn de que pueda probar y alegar en el juicio oral, partcipando en el debate judicial. El
acusado tene derecho a conocer de forma detallada y cierta el hecho acusado, a efectos
de realizar una defensa efcaz en el plenario.
XXII. LA TERMINACIN ANTICIPADA
La terminacin antcipada es un proceso especial por el que las partes (fscal e imputado)
acuerdan la pena a imponerse, la reparacin civil correspondiente y las dems conse-
cuencias accesorias de la condena. La funcin del juez de la investgacin preparatoria
es la de custodiar la razonabilidad y legalidad de la condena acordada, aprobndola o
desaprobndola.
El acuerdo provisional al que lleguen las partes se har llegar al juez de la investgacin
preparatoria, una vez formalizada la investgacin preparatoria hasta, antes de formularse
la acusacin (aunque, siguiendo la voluntad del nuevo modelo, se puede aplicar como lo
han venido haciendo en Huaura durante la fase intermedia), en audiencia privada, con
la presencia obligatoria del fscal, del imputado y de su abogado defensor (art. 468. 4).
Las declaraciones brindadas durante las negociaciones se tendrn por inexistentes cuando
no haya sido posible llegar a un acuerdo (art. 470).
El benefcio que recibe el imputado al acogerse a este tpo de proceso es la reduccin
de la pena en una sexta parte, que se entende ser de la pena solicitada a futuro por el
fscal; siendo acumulable a los benefcios por confesin (art. 471).
El juez debe instar a las partes a que lleguen a un acuerdo, pudiendo incluso realizar
recesos para tal fn. Lo que le est prohibido hacer al juez es modifcar ese acuerdo. Si no
est conforme con algn extremo del mismo, en todo caso debe desaprobar el acuerdo,
expresando sus razones. No puede, como sucedi en alguna jurisprudencia de Huaura,
absolver a un imputado que ha aceptado cargos y llegado a un acuerdo respecto a la
imposicin de pena y reparacin civil (menos an cuando no hay cargos de qu absolver
al no existr an acusacin).
41 Ver punto 20 de este trabajo.
65
La Ley no establece lmites para su aplicacin, por lo que se entende que es aplicable a
los procesos seguidos por cualquier tpo de delitos. Cuando el delito es sancionado con
cadena perpetua, la referencia para la reduccin de pena debe asimilarse, lo creemos
as, aunque el Cdigo no especifque al respecto, al tempo dispuesto para la revisin de
aquella sancin, esto es 35 aos.
XXIII. EL RGIMEN DE LAS AUDIENCIAS EN LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA. ASUNTOS INCIDENTALES Y DE TUTELA
El sistema acusatorio que se trata de instaurar a nivel nacional tene como base la ora-
lidad, y la oralidad solo se plasma cabalmente en un adecuado rgimen de audiencias.
En el sistema inquisitvo donde el trmite del proceso reposa en el expediente de
all su caracterizacin como sistema escritural, las principales decisiones de la etapa
de investgacin judicial se sustentan en las actuaciones escritas. A diferencia de ello,
en el sistema acusatorio oral las principales decisiones del juez de la investgacin
preparatoria saldrn de una audiencia; ya que este juez es, en buena cuenta, un juez
que supervisa la legalidad y el respeto de las garantas de los procesados durante esta
etapa del proceso.
Por ello, el NCPP acenta la realizacin de audiencias durante la etapa de investgacin
preparatoria, tanto para resolver cuestones incidentales como para tomar decisiones
que involucren la tutela de derechos fundamentales, donde los principios de oralidad e
inmediacin se despliegan en sus verdaderas dimensiones.
Como se sabe, el diseo de las etapas procesales previstas en el NCPP implica que el
fscal sea quien dirija la investgacin preliminar y prepare el acopio de las pruebas
para un eventual juicio oral. Entonces desaparece la fgura del juez instructor o inves-
tgador, y en su reemplazo aparece el juez de la investgacin preparatoria que en
otros ordenamientos procesales es denominado juez de garantas, porque ante el
enorme poder que se le otorga al Ministerio Pblico para realizar la investgacin del
delito, como solicitar limitaciones de derechos fundamentales, la supervisin de estas
atribuciones, la decisin fnal de la adopcin de esas medidas depender del juez de
la investgacin preparatoria. En ese esquema, no solo el fscal acude al juez de la
investgacin
preparatoria para la adopcin de una medida limitatva de derechos fundamentales
para asegurar o facilitar la investgacin del delito, sino que el investgado el ciu-
dadano sometdo a alguna de estas limitaciones por propia iniciatva puede acudir
ante el juez para que controle la legalidad de su situacin o controvertr el accionar
del fscal.
Bajo esa perspectva, el instrumento ms importante para respetar los principios proce-
sales que inspiran el sistema acusatorio con rasgo adversarial son las audiencias pblicas,
66
en las que de primera mano el juez de la investgacin preparatoria ejerce su labor de
supervisor de la funcin investgatva del fscal y se convierte en garante del respeto de
los derechos fundamentales del inculpado.
Por ello, el NCPP prev un promedio de sesenta supuestos en los que se puede soli-
citar al juez de la investgacin preparatoria convocar a las partes procesales a una
audiencia, para decidir cuestones incidentales o de tutela de derechos fundamen-
tales.
Con el objetvo de facilitar la implementacin del mismo, durante el ao 2006 la Comisin
Ejecutva del Poder Judicial ha realizado diversos ajustes normatvos, y en ejercicio de su
facultad reglamentaria ha dictado un reglamento en el que se regula el rgimen general
de las audiencias contempladas en el NCPP. Esto se ha realizado mediante la Resolucin
Administratva N 096-2006-CE-PJ, que adems complementa la regulacin con regla-
mentos sobre las citaciones, sobre la administracin del despacho judicial y el manejo del
expediente judicial.
Bajo las normas el Cdigo Procesal Penal el artculo 3 del Reglamento General de Audien-
cias precisa que las audiencias se conducirn respetando los principios y garantas proce-
sales previstos en el nuevo texto; en partcular, los de imparcialidad, publicidad, igualdad
de partes, inmediacin, contradiccin y concentracin. En el mismo sentdo, ordena que
los sujetos procesales, as como sus abogados, se conduzcan bajo los principios de veraci-
dad, lealtad y buena fe procesales.
Ahora bien, las audiencias a cargo del juez de la investgacin preparatoria son abor-
dadas a lo largo del Ttulo IV del mencionado Reglamento, desde el artculo 10 al
27. En esta normatva se deja traslucir que la funcin ms importante del juez de la
investgacin preparatoria es la de tutelar los derechos fundamentales del imputado.
Est funcin queda explicitada por lo regulado en el inciso 4 del artculo 71 del NCPP,
donde se dispone que cuando el imputado considere que no se respetan sus derechos
fundamentales puede acudir en va de tutela al juez de la investgacin preparato-
ria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin
que correspondan. Agregando que: la solicitud del imputado se resolver inmediata-
mente, previa constatacin de los hechos y la realizacin de una audiencia con inter-
vencin de las partes.
De igual manera, el juez de la investgacin preparatoria puede adoptar medidas limitat-
vas de Derecho dentro de los lmites impuestos por los artculos VI del Ttulo Preliminar,
as como en los artculos 203 y 253 del NCPP.
El artculo 10 del Reglamento precisa las audiencias que estn a cargo del juez de la
investgacin preparatoria, aunque no todos se referen a la etapa de la investgacin pre-
paratoria. En algunas de esas audiencias se discuten cuestones incidentales del proceso
principal y en otras, las ms importantes, se discuten cuestones que tenen que ver con
la tutela de derechos fundamentales, la legalidad de sus restricciones y limitaciones. El
listado contemplado en el referido artculo es el siguiente:
67
TIPO DE AUDIENCIA
ART. DEL CDIGO
PROCESAL PENAL
CARCTER
1
Audiencia para aprobar abstencin en casos
en los que existe inters pblico. Artculo 2.5.
CUESTIN
INCIDENTAL
2
Audiencia para aplicar principio de
oportunidad despus de promovida la
accin penal.
Artculo 2.7
CUESTIN
INCIDENTAL
3
Audiencia para resolver medios de defensa. Artculo 8
CUESTIN
INCIDENTAL
4
Audiencia de actuacin de pruebas en
nulidad de transferencias.
Artculo 15.2. C
CUESTIN
INCIDENTAL
5
Audiencia para resolver declinatoria de
competencia.
Artculo 34.2
CUESTIN
INCIDENTAL
6
Audiencia para tutelar al imputado. Artculo 71.4
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
7
Audiencia para determinar la minora de
edad.
Artculo 74.2
CUESTIN
INCIDENTAL
8
Audiencia para resolver cuestones sobre
inimputabilidad.
Artculo 75.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
9
Audiencia para resolver cuestones sobre
inimputabilidad sobrevenida.
Artculo 76.1
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
10
Audiencia para resolver pedido de
incorporacin de persona jurdica.
Artculo 91.2
CUESTIN
INCIDENTAL
11
consttucin en actor civil.
Artculo 102.2
CUESTIN
INCIDENTAL
12
consttucin de tercero civil.
Artculo 112.1
CUESTIN
INCIDENTAL
13
Audiencia para resolver requerimiento de
restriccin de derechos fundamentales.
Artculo 203.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
14
Audiencia de confrmacin de medidas
restrictva ya ejecutadas.
Artculo 203.3
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
15
Audiencia de reexamen de medidas
restrictvas.
Artculo 204.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
16
Audiencia para resolver solicitud de
incautacin o exhibicin de actuaciones
y documentos protegidos por secreto
profesional.
Artculo 224.2
CUESTIN
INCIDENTAL
68
TIPO DE AUDIENCIA
ART. DEL CDIGO
PROCESAL PENAL
CARCTER
17
Audiencia para resolver solicitud de
incautacin o exhibicin de actuaciones y
documentos protegidos por secreto de Estado.
Artculo 224.3
CUESTIN
INCIDENTAL
18
Audiencia para verifcar afectacin
irrazonable de derechos.
Artculo 225.5
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
19
Audiencia de reexamen de diligencias de
interceptacin e incautacin postal.
Artculo 228.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
20
Audiencia para resolver la entrega de
correspondencia de la cual se alega secreto
de Estado.
Artculo 229
CUESTIN
INCIDENTAL
21
Audiencia de reexamen de intervencin de
comunicaciones telefnicas.
Artculo 231.4
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
22
Audiencia de reexamen de inspeccin de
documentos contables y administratvos.
Artculo 234.2
CUESTIN
INCIDENTAL
23
Audiencia de prueba antcipada. Artculo 245
CUESTIN
INCIDENTAL
24
Audiencia para el dictado de medidas de
coercin procesal.
Artculo 254.1
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
25
Audiencia de reforma de medida de
coercin personal y reales.
Artculo 255.3
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
26
Audiencia de convalidacin de detencin
preliminar.
Artculo 266.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
27
Audiencia para determinar procedencia de
prisin preventva.
Artculo 271.1
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
28
Audiencia para determinar la prolongacin
de la prisin preventva.
Artculo 274.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
TIPO DE AUDIENCIA
ART. DEL CDIGO
PROCESAL PENAL
CARCTER
29
Audiencia para determinar la revocatoria de
la libertad.
Artculo 276
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
69
TIPO DE AUDIENCIA
ART. DEL CDIGO
PROCESAL PENAL
CARCTER
30
Audiencia para revocar la comparecencia y
ordenar prisin preventva.
Artculo 279.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
31
Audiencia de cese o susttucin de prisin
preventva.
Artculo 283
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
32
Audiencia para decidir prolongacin de
detencin domiciliaria.
Artculo 290.4
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
33
Audiencia para determinar la revocatoria
de la libertad en caso de detencin
domiciliaria.
Artculo 290.4
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
34
Audiencia para determinar la
inimputabilidad e internacin.
Artculo 293.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
35
Audiencia para determinar internamiento
en hospital psiquitrico pblico.
Artculo 294.1
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
36
Audiencia para determinar la procedencia
de impedimento de salida del pas, del
domicilio o lugar que se le fje al imputado.
Artculo 296.1
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
37
Audiencia para determinar la prolongacin
de impedimento de salida del pas.
Artculo 296.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
38
Audiencia para determinar el levantamiento
de medidas cuando el afectado es un testgo
importante.
Artculo 296.4 CUESTIN
INCIDENTAL
39
Audiencia para determinar la cesacin de la
suspensin preventva de derechos.
Artculo 299.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
40
Audiencia para determinar la susttucin,
acumulacin e impugnacin de la
suspensin preventva de derechos con
otras medidas.
Artculo 301
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
41
Audiencia para determinar la susttucin del
bien embargado y su levantamiento.
Artculo 305.2
CUESTIN
INCIDENTAL
42
Audiencia para variar o reexaminar la
incautacin.
Artculo 319.3
CUESTIN
INCIDENTAL
43
Audiencia para determinar el exceso de
duracin de las diligencias preliminares o
plazo irrazonable.
Artculo 334.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
70
TIPO DE AUDIENCIA
ART. DEL CDIGO
PROCESAL PENAL
CARCTER
44
Audiencia de control del plazo de la
investgacin preparatoria.
Artculo 343.2
TUTELA DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES
45
Audiencia preliminar para debatr los
fundamentos del pedido de sobreseimiento.
Artculo 345.3
CUESTIN
INCIDENTAL
46 Audiencia Preliminar. Artculo 351
CUESTIN
PRINCIPAL
47
Audiencia para proceder a la formulacin de
la denuncia consttucional dirigida por el Juez.
Artculo 451.1
CUESTIN
INCIDENTAL
48
Audiencia para elevar los actuados del
imputado al Presidente de la Corte Superior.
Artculo 453.2 PROCESO ESPECIAL
49 Audiencia de terminacin antcipada Artculo 468.1 PROCESO ESPECIAL
50
Audiencia de aprobacin del Acuerdo de
Benefcios y Colaboracin.
Artculo 477.3 PROCESO ESPECIAL
51
Audiencia para concesin de remisin de la
pena, suspensin de la ejecucin de la pena,
liberacin condicional, conversin de pena
privatva de libertad por multa, prestacin
de servicios o limitacin de das libres.
Artculo 478.3
ETAPA DE
EJECUCIN DE
SENTENCIA
52
Audiencia para revocatoria de benefcios. Artculo 480.1
ETAPA DE
EJECUCIN DE
SENTENCIA
53
Audiencia para decidir la procedencia de
pedidos de conversin de la pena y otros.
Artculo 491.2
ETAPA DE
EJECUCIN DE
SENTENCIA
54
Audiencia para determinar la procedencia
de libertad antcipada.
Artculo 491.3
ETAPA DE
EJECUCIN DE
SENTENCIA
55
Audiencia para resolver la cesacin o
contnuacin de la medida de internacin.
Artculo 492.2
ETAPA DE
EJECUCIN DE
SENTENCIA
56
Audiencia para resolver incidentes
derivados de la ejecucin de la reparacin
civil y dems consecuencias accesorias.
Artculo 493.3
ETAPA DE
EJECUCIN DE
SENTENCIA
57
Audiencia de control de la extradicin
pasiva dirigida por el JIP.
Artculo 521.3
PROCESO DE
COOPERACIN
JUDICIAL
INTERNACIONAL
58 Audiencia de control de arresto provisorio. Artculo 523.6
PROCESO DE
COOPERACIN
JUDICIAL
INTERNACIONAL
71
TIPO DE AUDIENCIA
ART. DEL CDIGO
PROCESAL PENAL
CARCTER
59
Audiencia para resolver la solicitud de las
autoridades extranjeras para la prctca de
diligencias en el Per.
Artculo 539.2
PROCESO DE
COOPERACIN
JUDICIAL
INTERNACIONAL
60
Audiencia de control de entrega de
personas dirigida por el JIP ().
Artculo 557.4
PROCESO DE
COOPERACIN
JUDICIAL
INTERNACIONAL
61
Audiencia para resolver la solicitud de
cooperacin de diligencias de investgacin
del Fiscal de la Corte Penal Internacional.
Artculo 563.2
PROCESO DE
COOPERACIN
JUDICIAL
INTERNACIONAL
El rgimen general de la preparacin y conduccin de estas audiencias se precisa en el
Reglamento. As, se seala que ante la solicitud de una de las partes para convocar a una
audiencia el juez ordenar todas las actuaciones previas necesarias. Finalizadas las mis-
mas, se dar cuenta al juez (art. 11 del Reglamento).
En este contexto, del juez emitr un auto de citacin de audiencia, que contendr
cuando menos la informacin reseada en el art. 12 del Reglamento. Esto es: a) el
nmero del expediente, rgano jurisdiccional competente, asistente judicial, direccin
del lugar donde se realizar la audiencia; b) informacin bsica relatva a la solicitud for-
mulada por las partes sobre lo que se discutr en la audiencia; c) nombre de los sujetos
procesales y su direccin; d) mandato para la realizacin de la audiencia, indicando el
lugar, fecha y hora de realizacin, precisando los sujetos procesales y dems personas
que deben concurrir; e) objeto de la audiencia; f) anuncio de que se nombrar abogado
de ofcio, en caso de inconcurrencia del abogado designado o a falta de su designacin;
g) apercibimiento de los sujetos procesales que deben concurrir de manera obligatoria;
h) la indicacin de las actuaciones probatorias que sean necesarias; y, i) cualquier otro
dato que el juez considere relevante.
El auto de citacin de audiencia se notfca a los sujetos procesales consignados en l,
mas no se citar a la parte procesal cuyo conocimiento o concurrencia ponga en peligro la
fnalidad de la audiencia (art. 13 del Reglamento). En los supuestos de citacin de ofcio,
es obligatorio que se consigne el objeto de la misma y la cuestn concreta a debatr (art.
14 del Reglamento).
En el da y hora de la audiencia, el asistente jurisdiccional anunciar en la parte externa
de la sala de audiencias el inicio de la audiencia (art. 15 del Reglamento). Al iniciarse la
misma, el juez comprobar la concurrencia de los sujetos procesales y testgos citados. Si
72
ninguna de las partes concurriera, fjar una nueva fecha, ordenando que se ejecuten los
apercibimientos sealados y el nombramiento de un abogado de ofcio para el imputado.
En caso de inconcurrencia de uno de los sujetos procesales, el juez realizar la audiencia
en sujecin al debido proceso (art. 16 del Reglamento).
Presentes las partes procesales, el juez dar por instalada la audiencia. La misma se
desarrollar conforme lo dispuesto en el NCPP para cada audiencia. En el caso de que el
Cdigo no precise una dinmica especfca, el juez dar el uso de la palabra al sujeto pro-
cesal que solicit la audiencia. Luego le conceder el uso de la palabra a las dems partes
procesales. El juez podr realizar intervenciones pidiendo precisiones o esclarecimientos
de las alegaciones (art. 20 del Reglamento).
En caso de actuaciones probatorias, se llevarn a cabo despus de las alegaciones. As,
tambin se ordenar la exposicin de los rganos tcnicos de prueba (arts. 21 y 23 del
Reglamento).
El juez puede revisar los antecedentes escritos del caso, pero la decisin fnal se tomar
sobre la base de lo actuado y discutdo durante la audiencia (art. 22 del Reglamento).
Las audiencias no podrn postergarse, salvo que se cuestone la competencia del juez. En
ese caso deber reanudarse en un plazo no mayor de cinco das. Asimismo, no es admisi-
ble ninguna cuestn incidental en el desarrollo de la audiencia, salvo que el Cdigo as lo
prevea expresamente (arts. 24 y 25 del Reglamento)
De forma inmediata, el asistente jurisdiccional elaborar un acta de la audiencia, en la
que se resear de manera sucinta lo acontecido en la misma. Los intervinientes podrn
solicitar al juez la adicin, precisin o rectfcacin de alguna incidencia. El acta podr ser
confeccionada sobre la base de un formulario o utlizando como medio tcnico videos o
grabaciones. Antes de fnalizar la audiencia, se dar lectura al acta, que ser suscrita por
el abogado y el fscal, quienes podrn consignar reservas u observaciones si fuera pert-
nente (art. 26 del Reglamento).
Finalmente, agotado el debate y las actuaciones procesales, en el acto el juez dictar la
resolucin pertnente sobre el tema discutdo. El juez puede retrasar la decisin expli-
cando sus razones, que se anotarn en el acta, precisando la fecha y hora en que tomar
la decisin. En el caso de que para tomar la decisin el juez retenga el expediente fscal,
la decisin deber tomarse de manera obligatoria en el plazo de 24 horas. Cuando el juez
toma la decisin en la audiencia, sta se consigna ntegramente en el acta y los sujetos
procesales se tendrn por notfcados en el mismo acto (art. 27 del Reglamento).
XXIV. EL ROL DEL IMPUTADO Y DEL DEFENSOR TCNICO
EN LA INVESTIGACIN
El Ttulo II Seccin IV del Libro Primero del nuevo Cdigo Procesal Penal, establece los
mbitos funcionales, o roles jurdicos, del imputado y de su abogado defensor
[artculos 71 al 89].
73
Estos roles jurdicos siempre deben ser interpretados desde la perspectva consttucional
del derecho fundamental a la defensa procesal, que se encuentra garantzado por el art-
culo 139, inciso 14 de la Carta Consttucional vigente.
La defensa procesal no es solamente un derecho subjetvo. Por su importancia para la
existencia del hombre en sociedad supera tal categora, por esa razn en la teora general
del Derecho se le reconoce la naturaleza jurdica de garanta.
La doctrina consttucional reconoce que los derechos fundamentales tenen una doble
perspectva: como derechos subjetvos de la persona y como garantas del Derecho obje-
tvo. Al ser la defensa procesal una garanta, el Estado tene la exigencia no slo de reco-
nocerla formalmente, sino adems de promoverla para que sea efectva en el proceso.
En consecuencia, reconocer a la defensa procesal como una garanta es convertrla en una
exigencia esencial del proceso, requisito para su existencia, por lo que la violacin de la
garanta de la defensa en un proceso determinado afecta su validez. El reconocimiento de
la garanta de la defensa procesal como requisito de validez para todo tpo de proceso, es
una de las expresiones ms importantes de su consttucionalizacin.
En esta lnea de pensamiento, el Tribunal Consttucional ha establecido que la garanta de la
defensa es una de las condiciones indispensables para que un proceso judicial sea realizado
con arreglo al debido proceso [Exp. 1323-2002-HC/TC, 9 de julio del 2002, Fundamento 1].
En sntesis, el derecho a la defensa cumple desde la investgacin preparatoria una fun-
cin especial, pues no solo acta junto al resto de garantas procesales, sino que es
la garanta que torna operatva a todas las dems, de all que la defensa no pueda ser
puesta en el mismo plano que las otras garantas procesales.
24.1 CONTENIDO DE LA GARANTA
En cuanto al contenido de la garanta de la defensa procesal, se puede distnguir un
aspecto positvo y otro negatvo.
El contenido positvo tene seis manifestaciones:
a) Garantzar la posibilidad de que la persona intervenga en todos los procesos en
que se ventlen cuestones que conciernen sus intereses.
b) Asegurar que la persona a la que pueda afectar el resultado del proceso, tom
conocimiento de su existencia.
c) Asegurar a las partes la posibilidad de formular sus alegaciones.
d) Garantzar a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones.
e) Garantzar a las partes la posibilidad de contradecir.
f) Garantzar a las partes que sus alegaciones y pruebas sern valoradas en la sen-
tencia.
Por el contrario, el contenido negatvo consiste en prohibir el estado de indefensin,
entendido como el efecto producido por la violacin de la garanta de la defensa
74
procesal. Consiste en la indebida restriccin o impedimento a las personas de par-
tcipar efectvamente, y en pie de igualdad, en cualquier proceso en que se traten
cuestones que los afecten, realizando actos de postulacin, prueba y alegacin, que
permitan al juzgador decidir de forma legal, racional y justa.
As, por ejemplo, el contenido negatvo de la garanta de la defensa exige que el
rgano jurisdiccional controle que el abogado designado como defensor en el pro-
ceso penal efectvamente realice la defensa tcnica y que sta sobrepase determi-
nados mnimos.
En este sentdo, al ser la defensa procesal un requisito de validez, es decir, de exis-
tencia jurdica del proceso, su afectacin acarrea la invalidez o inexistencia jurdica
del mismo.
En conclusin, la vigencia de la garanta de la defensa para el imputado comienza
con el inicio de la persecucin penal, y es un aporte a la aclaracin de los hechos.
24.2 FORMAS DE EJERCER LA DEFENSA PROCESAL
Existen dos formas de realizacin de la defensa procesal:
a) La defensa material o autodefensa, y
b) La defensa tcnica.
24.2a) La defensa material o autodefensa
La defensa material consiste en el derecho del imputado a realizar su propia
defensa; contestando la imputacin, negndola, mantenindose en silencio o
allanndose a la pretensin punitva del Ministerio Pblico.
As, el Tribunal Consttucional defne a la defensa material como el derecho
del imputado de ejercer su propia defensa [Exp. 1323-2002-HC/TC, 9 de julio
del 2002, Fundamento 2].
24.2b) La defensa tcnica
La defensa tcnica es una exigencia necesaria en el proceso penal. Consiste
en la actvidad que realiza el abogado para asesorar tcnicamente al
imputado sobre sus derechos o deberes, controlar la legalidad del procedi-
miento, realizar el control crtco de la produccin de las pruebas de cargo y de
descargo, la exposicin crtca de los fundamentos y pruebas de cargo desde el
doble enfoque de hecho y de Derecho, o recurrir a las resoluciones judiciales.
El Tribunal Consttucional defne a la defensa tcnica como el asesoramiento
y patrocinio por un abogado mientras dure el caso penal [Exp. 1323-2002-
HC/TC, 9 de julio del 2002, Fundamento 2].
75
La importancia de la defensa tcnica en el proceso penal ha llevado a que se
considere que la defensa es una parte procesal opuesta a la acusacin (la otra
parte procesal); que est formada por dos sujetos: el imputado y el abogado.
El imputado y el abogado son dos individualidades consttutvas de una parte
procesal compuesta por dos rganos.
Para asegurar que en el proceso penal el imputado cuente con defensa tc-
nica, 1) el Estado garantza al imputado contar con un defensor de ofcio; 2)
el imputado puede nombrar a un defensor de su confanza; y 3) el Estado
promueve la asistencia jurdica gratuita.
Cuando el imputado no ejerce su derecho a nombrar abogado, el Estado
tene el deber de designarle uno de ofcio, al que se le asigna la responsabili-
dad de la defensa tcnica del imputado.
El artculo 139 inciso 14 de la Consttucin fja como momento de inicio
de la vigencia de la garanta de la defensa, la citacin o detencin por la
autoridad. El derecho a contar con un defensor de ofcio tene que ser
garantzado, al investgado, imputado, acusado o sentenciado, en todas
las etapas del proceso penal.
Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos seala en el
informe 50/00 correspondiente al Caso 11.298 (Reinaldo Figueredo Planchart
v. Repblica Bolivariana de Venezuela) que las garantas del debido proceso
no pueden estar limitadas ni restringidas a la fase fnal de un proceso penal,
menos an si la fase preliminar tene consecuencias jurdicas sobre los dere-
chos civiles del presunto imputado:
87. () El principio general, tal como lo ha sealado la Corte Europea de
Derechos Humanos, es que las garantas del debido proceso se aplican
a las actuaciones anteriores al juicio, incluyendo las investgaciones pre-
liminares, si y en la medida [en] que la equidad del juicio pueda verse
gravemente perjudicada por una falla inicial en su cumplimiento.
24.3 LA GARANTA DE LA DEFENSA PROCESAL ES IRRENUNCIABLE
La defensa procesal, como ya se afrm, tene la categora de garanta porque const-
tuye un derecho fundamental, lo que a su vez determina que sea
irrenunciable. En tanto derecho fundamental es irrenunciable, porque resulta con-
substancial a la dignidad humana; ningn ser humano puede renunciar a ella.
La defensa es un derecho inalienable de la persona porque es una manifestacin de
su libertad; asimismo, consttuye una cuestn de orden pblico porque la sociedad
tene el inters de que solo se sancione penalmente al culpable cuya responsabili-
dad nicamente puede determinarse a travs de un proceso penal en el que se haya
garantzado su defensa.
76
El abogado es el garante de los derechos fundamentales de la persona a lo largo
del proceso penal. As como la presuncin de inocencia, la defensa tcnica es irre-
nunciable porque el imputado no est en condiciones sufcientes para satsfacer las
necesidades de su defensa por falta de capacidad, de conocimientos tcnicos, o por
su situacin personal.
Al ser la defensa derecho inalienable y cuestn de orden pblico, el encausado no
puede renunciar a ella y se le debe garantzar an contra su voluntad, asignndole
un abogado que tcnicamente lo defenda en el proceso penal.
En los sistemas procesales penales en los que se establezca que la defensa es irre-
nunciable, el abogado es imprescindible; ningn proceso puede carecer de defensor.
La defensa es necesaria y obligatoria an en contra de la voluntad del imputado. Si
se niega a ejercerla, el Estado debe suministrarle de ofcio un defensor ofcial que
cumpla con la funcin de defender.
El artculo 8 inciso 2 pargrafo e de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos establece:
82. Durante el proceso, toda persona tene derecho, en plena igualdad, a las
garantas mnimas:
...E) Derecho irrenunciable de ser asistdo por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defen-
diera por s mismo ni nombrara defensor dentro del plazo establecido por la ley.
24.4 LA DEFENSA PROCESAL TIENE QUE SER EFICAZ
La mera existencia del defensor suele ser insufciente por s sola para garantzar la
igualdad de armas en el proceso penal, pues solamente brinda una posibilidad for-
mal de igualdad; el equilibrio de las partes reclama una actvidad profesional dili-
gente y efcaz del defensor. Si no hay defensa efcaz, se considera un abandono impl-
cito de la defensa que demanda la susttucin de abogado y provoca la nulidad de los
actos procesales efectuados sin defensa.
Por lo tanto, el derecho fundamental a la asistencia de abogado no se puede reducir
a una mera designacin formal, correspondiendo al juez adoptar medidas extremas
para que en el proceso penal la defensa sea real y efectva.
La defensa tcnica efcaz exige:
a) Que no pueda realizarse ningn acto en el proceso penal, cuyo objeto pueda inci-
dir en la situacin jurdica del imputado, sin la asistencia de un abogado defensor.
No basta que la defensa sea necesaria y obligatoria para que la garanta consttu-
cional cumpla su fnalidad en el proceso penal; la defensa tene que ser efectva,
lo que signifca desarrollar una oposicin, o respuesta, o anttesis, o contradic-
cin, a la accin penal o a la pretensin punitva
77
b) Que la persona cuente con la debida y sufciente defensa tcnica desde el inicio
mismo de la persecucin penal, ya sea con la formulacin de la imputacin o con
la detencin.
c) Que no exista ningn perodo, por mnimo que sea, desde la formulacin de la
imputacin, la detencin, o el inicio de la persecucin penal, sin que la persona
cuente con la asistencia y representacin de un abogado defensor.
d) Que se mantenga aun con el abandono del abogado; en caso de que ello suce-
diera, el juez deber disponer su inmediata susttucin. El letrado tene el deber
de mantenerse en el puesto hasta que sea susttuido por otro.
La negligencia, inactvidad, la ignorancia de la ley o el descuido del defensor, no
justfca el estado de indefensin del imputado en el proceso penal.
XXV. EL ROL DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA O JUEZ
DE TUTELA, GARANTAS Y LIBERTADES
Segn el NCPP, el Ministerio Pblico est a cargo de la etapa de investgacin preliminar
y preparatoria. Por consiguiente, las partes decisivas del proceso estn destnadas a la
funcin jurisdiccional, de all que al juez se le encargue la etapa intermedia del proceso
as como la del juzgamiento.
Asimismo, como lo seala el artculo 29 del NCPP, el juez interviene durante la primera
fase de la investgacin preliminar decidiendo los pedidos del fscal respecto a las medi-
das coercitvas o cautelares preliminares que fueran necesarias; as como tambin en la
fase de investgacin preparatoria, donde controla la misma y en esencia se consttuye en
un juez de garantas mediante la fgura del juez de la investgacin preparatoria.
En su artculo 323, el NCPP, especifca sus funciones especfcas:
a) Dicta las medidas cautelares o coercitvas solicitadas por el fscal y las partes. Tam-
bin las medidas limitatvas de derechos y las medidas de proteccin.
b) Realiza las diligencias solicitadas por el fscal y las partes, de acuerdo a la ley pro-
cesal.
c) Autoriza la consttucin de las partes.
d) Resuelve las excepciones, cuestones previas y prejudiciales.
e) Dirige las diligencias sobre prueba antcipada.
f) Controla el cumplimiento de los plazos procesales.
Queda de manifesto que la intervencin del juez no es pasiva ni ajena al procedimiento,
sino ms bien necesaria conforme nuestra Consttucin, llegando incluso a ser contnua.
En tal sentdo, la sentencia emitda en segunda instancia por la Sala Penal Permanente de
Huaura en el exp. 546-06, se pronuncia de igual manera y delimita claramente la funcin
del juez. En esta resolucin, citando a CSAR SAN MARTN CASTRO, seala que: Ala inter-
vencin del juez no es meramente notarial; los controles son los siguientes: 1) control
78
de la califcacin jurdica del hecho punible; 2) control de la pena y de la reparacin civil
acordadas; y, 3) control del fundamento probatorio de la imputacin.
XXVI. MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS
Las medidas restrictvas de derechos se encuentran justfcadas por el inters social de
hallar la verdad de los hechos para esclarecer el delito. Pero esto no se deja al libre poder
del Estado. Estas medidas deben respetar los principios de la legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad. Por el primer principio, la medida a tomarse debe ser la establecida en
la Ley, debiendo ejecutarse con las debidas garantas para el afectado. Mientras que la
razonabilidad y la proporcionalidad informan que la aplicacin e intensidad de las medi-
das que restrinjan derechos fundamentales deben guardar relacin con la gravedad del
delito investgado y con la necesidad de su utlizacin, pues deben ser excepcionales;
la medida escogida y su modo de desarrollarla debe ser en lo posible lo menos gravosa
posible para el imputado.
Entre las medidas enumeradas en el ttulo III de la seccin II del Libro II del Cdigo
Procesal Penal tenemos:
Control de identdad policial. La polica puede pedir, dentro del marco de sus funcio-
nes, la identfcacin a cualquier persona. Tal identfcacin solo proceder cuando
resulte necesaria para prevenir un delito, obtener informacin tl en caso de grave
alarma social y en el mbito de una operacin policial; estas operaciones deben lle-
varse a cabo bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Si el intervenido
no tuviera sus documentos, se le debe permitr hacer una llamada a sus familia-
res o trasladarse al lugar donde se encuentra el documento de identfcacin de ser
posible; si fuera conducido a la dependencia policial, tambin se le debe permitr
realizar la llamadas telefnicas o emplear otros medios de comunicacin que consi-
dere necesarios; la detencin no debe exceder de cuatro horas y luego se le dejar
retrarse del lugar.
Esto no est bajo la proteccin del art. 2 num. 24 lit. f de la Consttucin, ya que es una
breve medida coercitva que concretamente afecta la libertad ambulatoria y con una
perspectva temporal limitada no necesita de fagrancia para que la polica por s o por
orden fscal la lleve a cabo previo mandato escrito y motvado del juez. Por lo tanto,
existe una situacin intermedia, en la que se da una restriccin de la libertad distnta
a la detencin en sentdo estricto.
42
El art. 205 inc. 4. no es inconsttucional porque
est amparado en el art. 2 num. 24 lit. b de la Consttucin: sNo se permite forma
alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por ley....
42 SAN MARTN CASTRO, Cesar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos. En: Actualidad Jurdica
N 144 (noviembre 2005). Lima. Revista Gaceta Jurdica, pp. 249-259.
79
Para la fnalidad del servicio de identfcacin, proceso mediante el cual se asimila un
aspecto, propiedad o atributo del individuo que se transforma en un modelo, para
diferenciarlo de otros individuos, se puede tomar fotografas al imputado, con asen-
tmiento de su voluntad; de lo contrario se le debe pedir expresa orden para ello al
Ministerio Pblico. Al efectuar esta medida debe levantarse un acta.
En delitos graves que causen alarma social, la polica puede identfcar a las personas
que se encuentren cerca del lugar de los hechos; tambin puede registrar los veh-
culos y realizar un registro superfcial de las personas para comprobar si portan ins-
trumentos prohibidos o peligrosos (art. 206. 1). De lo actuado, la polica da cuenta
al Ministerio Pblico y deja constancia en el correspondiente libro de registro (art.
206. 2).
La videovigilancia. El nuevo Cdigo Procesal Penal no dice cmo debe ser el pedido
de la polica sobre videovigilancia, ni si ste debe ser verbal o escrito. Tratando de
subsanar dicho defecto, el reglamento de aplicacin nos dice que debe ser debida-
mente motvado.
Cuando se trate de delitos violentos o graves en los que la pena privatva de liber-
tad sea no menor de cuatro aos, o relacionados con organizaciones delictvas, el
fscal puede a iniciatva propia o a pedido de la polica y sin conocimiento del afec-
tado disponer la realizacin de actos de videovigilancia (art. 207), delimitando
claramente el lugar, tempo, espacio y modo en que se realizar, as como sobre qu
sujeto recaer la medida y a cargo de quin estar.
El fscal requerir la autorizacin judicial cuando la videovigilancia se realice en el
interior de inmuebles o lugares cerrados, debido a que la situacin amerita mayor
proteccin de los derechos fundamentales en conficto. La transcripcin ser orde-
nada por el fscal; sta deber estar numerada en forma independiente, indicando la
duracin de la grabacin y dems datos que resulten necesarios para la plena iden-
tfcacin en el soporte original. Culminadas las investgaciones, inmediatamente se
pondr en conocimiento del vigilado lo actuado, siempre que el objeto de la invest-
gacin lo permita, asegurando la tutela jurisdiccional efectva, y que no se ponga en
peligro la vida o la integridad fsica de terceros. Debe tenerse siempre presente que
el Estado, a travs de sus insttuciones, debe velar por la proteccin de la sociedad,
y por lo tanto de cada individuo que la conforma.
Las pesquisas. Son bsquedas o indagaciones que realiza la polica cuando existan
motvos razonables para creer que con tal actuar se encontrarn rastros del delito o
a personas prfugas, incluyendo al imputado (art. 208. 1). Tienen por objeto com-
probar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materia-
les que fueran de utlidad para la investgacin (art. 208.2).
43
43 Las pesquisas se efectan luego de realizado el delito. Es una de las diferencias con la fagrancia. Otra
80
Estas pesquisas solo las realiza la polica, a propia iniciatva o a solicitud del fscal.
En todo caso debe dar cuenta a ste. Levantar un acta en la que se informe lo
acontecido, si se encontraron o no los objetos o sujetos buscados (art. 208. 2). Si
los rastros, o efectos materiales, o las personas buscadas no estuviesen en el lugar,
se describir su estado actual y se procurar consignar su estado anterior; el modo,
tempo y causa de tal desaparicin o ausencia, y los medios de conviccin de los que
se obtuvo este conocimiento (art. 208. 3).
Cuando fuera posible, se recogern elementos tles (art. 208. 2), se levantarn
planos y utlizar todo procedimiento adecuado a los efectos de la investgacin (art.
208. 4).
Las pesquisas que el Cdigo Procesal regula bajo tal rtulo son: las retenciones y el
Registro de personas. Todo lo dicho en este punto es aplicable a ambas insttuciones.
Las retenciones. Hoy en da ya hay casi unnime consenso en que no existen dere-
chos absolutos. En este sentdo, la libertad puede ser restringida, y no solo cuando se
encuentre un individuo en fagrancia o bajo condena judicial, sino tambin cuando
resulte indispensable para el esclarecimiento de un delito (aun no siendo el impu-
tado del hecho).
Es as que el Cdigo otorga facultades a la polica, cuando necesite practcar una
pesquisa, para retener a las personas halladas en el lugar o hacer que comparezca
cualquier otra (art. 209. 1). Pero el legislador tambin ha establecido un lmite a tal
facultad, puesto que el derecho de la sociedad frente a lo que representa el delito
tampoco es absoluto. El agente siempre debe tener presente los criterios de razona-
bilidad y proporcionalidad de la medida. El lmite temporal que tene la polica para
realizar su pesquisa con la persona retenida es de cuatro horas, luego de las cuales
debe solicitar orden judicial para su ampliacin (art. 209. 1). El juez estmar si esta
prrroga es absolutamente necesaria y, de ser el caso, cul es el tempo pruden-
cial otorgable a la polica, valorando siempre los fnes de la investgacin frente al
menoscabo sufrido por las personas mientras dure la pesquisa.
El registro de personas. Es un tpo de pesquisa que se practca sobre el individuo y
los objetos que ste porta, cuando existan fundadas razones para considerar que en
l o en su mbito personal oculta bienes relacionados con el delito (art. 210. 1).
Antes de introducirse en la intmidad y el pudor ajenos, el agente policial debe invitar
a la persona a que exhiba y entregue los objetos requeridos. Si stos son entregados,
no se proceder al registro personal, salvo que se considere tl efectuarlo a fn de
completar la investgacin; en caso contrario, la polica est facultada para hacerlo
(art. 210. 1). Este registro incluye vestmenta, equipaje, vehculo utlizado o bultos
que portare el intervenido (art. 210. 3).
es que en la fagrancia el espacio de tempo entre el hecho delictvo y stas debe ser breve, mientras
que en aqullas no necesariamente.
81
El registro se realizar respetando la dignidad y, dentro de los lmites posibles, el
pudor de la persona. Corresponder ser intervenido por un agente del mismo sexo,
excepto cuando la demora perjudique la investgacin (art. 210. 2). Previa ejecucin
del registro se comunicar a la persona las razones de su intervencin y que tene
derecho a hacerse asistr por una persona de confanza, siempre que se le pueda ubi-
car rpidamente y sea mayor de edad (art. 210. 3). La polica debe actuar en ltma
instancia, porque de por medio se encuentra la injerencia en el derecho fundamen-
tal de la intmidad. Se nota el nuevo rumbo ms garantzador que se trata de dar a
nuestro proceso penal. En lo posible, se busca respetar los derechos de las personas
y, cuando resulte indispensable introducirse en ellos, que haya una autolimitacin, y
que se trate que el menoscabo de los derechos fundamentales sea el menor posible.
Intervencin corporal. A diferencia del registro de personas, pesquisa en el cuerpo
de la persona mediante la palpacin de su cuerpo o la revisin en los objetos de su
mbito personal; la intervencin corporal es mucho ms profunda, se practca en el
cuerpo mismo de la persona del imputado.
Estudiando ambas medidas, Roxin sostene que se debe circunscribir la intervencin
corporal como acto concreto para diferenciarla del registro corporal a aquellos
actos que implican, no una bsqueda de objetos en la superfcie corporal o en las
cavidades u orifcios corporales naturales (registros anales o vaginales), sino extrac-
ciones de fuidos del cuerpo humano, tales como anlisis de sangre o de orina, o
ecogrfcos, o cualquier otro tpo de actuacin sanitaria, para examinar el cuerpo
mismo del imputado.
44
A solicitud del Ministerio Pblico, el juez puede ordenar el examen del imputado
siempre que el delito est sancionado con pena privatva de libertad mayor de cua-
tro aos. Las pruebas a realizarse pueden ser las siguientes: anlisis sanguneos,
pruebas gentco-moleculares u otras intervenciones, que deben ser efectuadas por
un medico u otro profesional especializado. Para determinar si el examen puede
conllevar un dao grave a la salud del imputado, es necesario contar con un dicta-
men pericial; de existr este peligro, no se efectuar el examen (art. 211. 1).
Saltan a la vista nuevas diferencias, no solo con el registro personal, sino con todas
las pesquisas, y es que las dems son realizadas por la polica, con supervisin del
fscal, mientras que la intervencin corporal requiere orden judicial previa (verdade-
ramente imparcial, en el sistema acusatorio) exceptuando el caso del num. 5 del
art. 211, que prev intervenciones mnimas del Ministerio Pblico o de la polica,
con conocimiento del Fiscal, como extracciones de sangre, piel o cabello, siempre
que no comprometan la salud del intervenido. Adems, para practcar una pes-
quisa no hay una exigencia en cuanto a un mnimo de pena por el delito investgado;
44 ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, trad. de la 25 edicin alemana de Gabriel E. Crdoba y Daniel R.
Pastor, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 290.
82
en cambio, para intervenir el cuerpo de alguien, en el marco de la investgacin, se
requiere que el delito imputado est conminado con pena privatva de libertad no
menor a cuatro aos.
Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el exa-
men lo realice un mdico u otro profesional especializado, a petcin de ella debe ser
admitda la presencia de otra mujer o de un familiar (art. 211.2).
Si el examen debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, no es nece-
sario esperar la orden judicial, pero se debe instar inmediatamente la confrmacin
judicial (art. 211. 3). Sobre este punto, advierte Fany Quispe Farfn que se debe
tener mucha cautela con las posibles desviaciones sobre cundo entender la urgen-
cia en la actuacin de la intervencin. Podra suceder que la excepcin se trans-
forme en la regla y que la judicialidad se vuelva un formalismo. Nos recuerda que
el nuevo sistema procesal penal es ms gil que su vetusto predecesor, por lo que
no se debe pasar por alto muy a la ligera el control judicial de las actuaciones en la
investgacin, so pretexto de la urgencia.
45
En esta diligencia estar presente el abogado del imputado, salvo que no concurra
pese a la citacin correspondiente, o que exista fundado peligro de que la prueba se
perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podr estar presente una
persona de la confanza del intervenido, siempre que pueda ser ubicada en el acto.
En el acta se dejar constancia de la causal invocada para prescindir del abogado
defensor y de la intervencin de la persona de confanza del intervenido (art. 211. 4).
El Ministerio Pblico o la Polica Nacional, con conocimiento del fscal, podrn dis-
poner mnimas intervenciones para observacin, como extracciones de sangre, piel
o cabello, que no provoquen ningn perjuicio para la salud, siempre que el experto
que lleve acabo la intervencin no lo considere riesgoso; de lo contrario se pedir la
orden judicial (art. 211. 5).
La imposicin coactva solo procede: a) si no existe ningn dao para la salud del
inculpado, requisito obvio que se proyecta por s mismo, por el imperatvo del prin-
cipio de proporcionalidad; y b) si resulta indispensable para la averiguacin de la
verdad, requisito derivado del subprincipio de necesidad, pero en este caso existe
un canon de valoracin mucho ms estricto.
Respecto a la intervencin corporal sobre otras personas, distntas del imputado,
el legislador nacional ha adecuado los tres primeros numerales del 81c de la Orde-
nanza Procesal Penal alemana al artculo 212 de nuestro nuevo Cdigo Procesal
Penal.
45 QUISPE FARFN, Fany Soledad, El registro personal y las intervenciones corporales, En: El nuevo pro-
ceso penal: Estudios fundamentales, Cubas Villanueva, Doig Daz y Quispe FarfN, coordinadores. Lima:
Palestra Editores, 2005, p. 432.
83
Los testgos son examinados corporalmente, inclusive sin su consentmiento,
cuando su cuerpo presente huellas o secuelas del delito (art. 212). Los exme-
nes o extracciones de anlisis sanguneos pueden ser rechazados por los mismos
motvos que el testmonio. Si se trata de menores de edad o incapaces, decide su
representante legal; salvo que est inhabilitado para hacerlo por ser imputado
en el delito, en cuyo caso decide el juez.
46
Aunque el Cdigo no lo diga expresa-
mente, como s lo dice en el caso de los imputados, creemos que con mayor razn
siendo un no imputado, la intervencin contra la voluntad del intervenido debe
estar sujeta a que el hecho investgado sea penado con no menos de cuatro aos
de privacin de libertad.
En todo caso, la intervencin corporal debe ser realizada por un profesional mdico,
y llevarse a cabo en ltma rato, respetando de la mejor manera los derechos del
intervenido.
La prueba de alcoholemia. Est consttuida por unos exmenes que se realiza a los
sujetos, en el marco de la prevencin e investgacin del delito, para determinar la
cantdad de alcohol presente en la sangre de los mismos (art. 213. 1). Est principal-
mente pensada para el delito de conduccin en estado de ebriedad, y su derivacin
preterintencional en las formas de lesiones y homicidio culposo.
La prueba comienza con la comprobacin de tasas de aire respirado salvo que
el estado de ebriedad sea evidente realizada por la polica en su misin de pre-
vencin del delito. Luego de lo cual elaborar un acta de las diligencias seguidas,
abrir un registro en el cual consten las comprobaciones de aire respirado realizadas,
dando cuenta de todo ello al Ministerio Pblico (art. 213. 3).
Cuando la comprobacin de tasas de alcohol en el aire respirado haya resultado
positva, o se presenten signos evidentes de estar bajo los efectos del alcohol, de
drogas u otras sustancias prohibidas, el Cdigo faculta a la polica para retener al
sujeto y conducirlo al centro de control sanitario, donde se le realizarn los exme-
nes de sangre u otros fuidos, segn prescripcin del facultatvo (art. 213).
Parecera arbitrario que no encontrndose la polica en un operatvo de prevencin,
detenga a una persona determinada y pretenda realizarle las pruebas mencionadas,
slo a ella y a nadie ms, quedando sta obligada a soportarlas. Por esa razn, el
Cdigo le ha brindado unas garantas indispensables a la ciudadana frente al poder
policaco. Si una persona es intervenida as, es porque se sospecha la posible comi-
sin de un delito. Pero, para hacerlo se le debe expresar las razones de la interven-
cin y su derecho a ser asistdo por una persona de su confanza, siempre que se
la pueda ubicar rpidamente y sea mayor de edad, como ocurre en el registro de
personas (art. 213. 4).
46 SAN MARTN CASTRO, Csar, op. cit., p. 257.
84
Sin embargo, el Cdigo no determina hasta qu punto y en qu supuestos resulta
proporcional, desde una perspectva consttucional, la imposicin obligatoria de la
realizacin del examen de alcoholemia; as como tampoco, desde una perspectva
ms concreta, cul ha de ser el modo consttucionalmente legtmo en el que ha de
desarrollarse. Para esto se analizar, caso por caso, qu derechos fundamentales
resultan afectados, en qu medida lo son y cul es el medio menos lesivo para prac-
tcarlo. Toda esta ponderacin consttucional debe realizarse en virtud del principio
de proporcionalidad, ponderando el inters individual con los de proteccin de la
seguridad y del orden pblico, teniendo siempre en cuenta el carcter de ltma
rato del Derecho Penal.
Allanamiento. Cuando existan motvos fundados para considerar que en un
domicilio, casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en
recinto habitado temporalmente y en cualquier otro lugar cerrado, se ocultan el
imputado o un prfugo, o se hallan bienes delictvos u objetos relevantes para la
investgacin adems de los casos de fagrancia o inminente peligro de la comi-
sin de un delito el fscal debe solicitar ante el juez su allanamiento (art. 214.
1), precisando la ubicacin del lugar a registrarse, la fnalidad de la diligencia y el
tempo de duracin (art. 214.2). El auto judicial, adems de lo precedente, indi-
car el nombre del fscal autorizado, las medidas de coercin correspondientes y
el apercibimiento en caso de resistencia. La vigencia de la orden caduca a las dos
semanas de emitda, salvo concesin por plazo determinado (art. 215). Se debe
entregar la copia de autorizacin al imputado, y todo lo actuado debe constar en
acta (art. 216. 1).
Del texto normatvo se infere que el fscal no requiere autorizacin judicial en los
casos de fagrancia o peligro inminente de la realizacin de un delito (art. 214.1),
pero siempre debe dar cuenta de su actuacin en un acta.
Exhibicin forzosa e incautacin. La ley establece que se requiera la autorizacin
judicial, previa petcin fundada, para que se obligue a una persona a exhibir o
entregar bienes o cosas relacionadas con el delito (ya sea porque consttuyen el
cuerpo del delito o son necesarias para la investgacin). La autorizacin judicial
deber tener todos los datos necesarios, as como el nombre del fscal autorizado, la
designacin del bien a exhibir o incautar con el apoyo policial, debiendo registrar con
exacttud los bienes o cosas, pudindose lograr la autorizacin para tomar fotos o
grabaciones que contribuyan a los mismos fnes de esclarecimiento del delito. En los
casos de exhibicin, se cuidar de describir detalladamente el bien, objeto o docu-
mento. Corresponde al Ministerio Pblico la conservacin de tales bienes u objetos
(art. 218.1).
La polica puede tomar estas medidas sin autorizacin ni orden judicial cuando se
interviene en delito fagrante o se est ante el peligro inminente de su perpetracin.
De ello dar cuenta inmediatamente al fscal, quien solicitar la confrmacin del
juez de la investgacin preparatoria (art. 218. 2).
85
Exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados. La norma pro-
cesal tambin se ocupa de la exhibicin e incautacin de las actuaciones y docu-
mentos que no tenen la calidad de privado, incluyendo aqullos que se clasifquen
como secreto de Estado. En este ltmo caso, se debe probar tal condicin. El juez,
en coordinacin con el Ejecutvo, solicitar la confrmacin de la condicin de los
objetos como secretos de Estado. De ser as, decidir la clausura de la investgacin
por estas circunstancias (art. 224).
Control de comunicaciones y documentos privados. En esta parte estudiaremos los
casos en los que la medida adoptada en la bsqueda de pruebas restrinja los dere-
chos fundamentales a la inviolabilidad de las comunicaciones y de los documentos
privados (Consttucin, art. 2. 10).
Puesto que estas medidas de control afectan los derechos de las personas a la invio-
labilidad de sus comunicaciones y de sus documentos privados, se debe ser caute-
loso al llevarlas a cabo. El Ministerio Pblico no puede excederse de lo prescrito en
el Cdigo; si se obtenen fuentes de prueba inobservando las garantas que el mismo
establece en este punto, estaramos frente a una prueba prohibida.
Interceptacin e incautacin postal. El nuevo Cdigo procesal penal establece la
posibilidad de que se pueda interceptar, incautar y abrir documentacin que se dirija
al imputado de manera directa o indirecta, siempre que sea indispensable para el
debido esclarecimiento de los hechos que se investguen (art. 226. 2). Puede ser
objeto de interceptacin toda forma de comunicacin contenida en soporte mate-
rial, los pliegos, valores, telegramas u otros objetos de correspondencia, dirigidos al
imputado o remitdos por l (art. 226. 1). Tambin son susceptbles de ser interve-
nidos los correos electrnicos (art. 226. 3).
Contrariamente a lo que sucede con la intervencin de comunicaciones y teleco-
municaciones, en esta parte el Cdigo no establece un mnimo en la pena del delito
investgado; solamente estpula que se instar cuando su obtencin sea indispen-
sable para el esclarecimiento de los hechos (art. 226. 2). Obviamente, se deben
seguir respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la medida
(art. 203. 1).
Para realizar estos actos se requiere el pedido formal del fscal al juez de la investga-
cin preparatoria (art. 226. 1). Se trata de una diligencia estrictamente reservada,
con fnes propios de investgacin, sufcientemente motvada y por el tempo nece-
sario, que no podr ser mayor al perodo de la investgacin (art. 226). Se exige el
examen del documento retenido solamente si estuviera relacionado con la invest-
gacin; ser abierto solo por el fscal, incautndose, de ser necesario. Caso contrario,
los documentos sern devueltos al destnatario. De todo lo actuado se levantar un
acta (art. 227).
El procedimiento es el siguiente: cuando el fscal considere indispensable para
la investgacin la interceptacin de comunicaciones de este tpo del imputado,
86
solicitar al juez de la investgacin preparatoria la orden para hacerlo. De ser
negatva la respuesta de ste, el fscal podr apelar (art. 226. 4). Una vez recabada
la autorizacin, realizar (por s o encargando su ejecucin a un funcionario de la
polica o de la Fiscala) inmediatamente la diligencia de interceptacin e incautacin
(art. 227. 1). La correspondencia as interceptada es trasladada al despacho del
fscal, donde l mismo revisar el contenido del envo. Si llega a la conviccin de
que es material tl para la investgacin, dispondr su incautacin, dando cuenta
para esto al juez de la investgacin preparatoria. Si, por el contrario, no lo cree as,
ordenar se la devuelva a circulacin, envindola a su destnatario respectvo, de
las maneras que prev el art. 227.2. Sea o no pertnente la informacin, y luego
de que disponga lo oportuno el fscal, se redactar el acta correspondiente (art.
227.2).
Una vez cumplida la diligencia y la investgacin del caso, se la dar a conocer al
imputado, quien podr solicitar a la autoridad judicial, dentro los tres das de notf-
cado, el reexamen del caso. En ese supuesto se llevar a cabo la realizacin de una
audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de interceptacin e incau-
tacin de documentos (art. 228).
Control de las comunicaciones y telecomunicaciones. Una vez dictada la resolu-
cin, con todos sus requisitos, la exigencia consttucional ha quedado cumplida, los
dems son requerimientos ordinarios. Los requisitos de las medidas de intervencin
y grabacin de comunicaciones telefnicas u otras anlogas son: a) existencia de
sufcientes elementos de conviccin de la comisin de un delito con pena superior a
cuatro aos de privacin de libertad; b) absoluta necesidad de la pesquisa; c) solici-
tud fscal; y d) orden judicial.
La orden judicial identfca al afectado, que puede ser el imputado o un tercero que
reciba o transmite comunicaciones por cuenta del investgado, que pueden ser por
medio telefnico u otra forma de comunicacin objeto de la investgacin (art.
230.2). Las formas de esta investgacin estn determinadas por el Cdigo, su
alcance y duracin no podrn exceder de treinta das, salvo prrroga o plazo suce-
sivo, previo requerimiento fscal y autorizacin judicial (art. 230.6).
En este sentdo, las empresas telefnicas y de telecomunicaciones estn obligadas
a posibilitar la realizacin de estas diligencias ordenadas, bajo apercibimiento de
ser denunciadas por desobediencias a la autoridad (art. 230.4). Los ejecutores o
facilitadores de la medida deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo cuando
sean citados como testgos en el procedimiento. Las medidas de interceptacin
cesan cuando los elementos de conviccin que les dieron fundamento desaparecen
o vence el plazo fjado. Las grabaciones son entregadas al fscal, quien las conserva
de modo seguro, cuidando de que no sean conocidas por terceros; adems, dis-
pone su transcripcin, levantndose el acta. Lo irrelevante en materia procesal se
devuelve al imputado y se destruye la transcripcin o las copias de stas.
87
De esta manera, el NCPP permite premunirse de grabaciones relevantes para proce-
dimientos diferentes de aqul por el que se emit la orden judicial de intervencin,
siempre y cuando contengan informacin sobre el hecho punible.
Debe cuidarse de no caer en ilicitud. Una intervencin telefnica implica un menos-
cabo del derecho a la privacidad de las comunicaciones; si no se respetan las rde-
nes legales al realizarla, puede que la prueba as obtenida devenga en ilcita, que-
dando excluida del proceso.
El reexamen judicial puede ser pedido por el afectado una vez informado de lo
actuado. El propsito de esta audiencia est dirigido a verifcar el resultado de las
diligencias ejecutadas, velar por los derechos de los afectados y, en su caso, impug-
nar lo decidido. Es posible no notfcar al afectado, si pusiera en peligro la vida o la
salud de terceros. El secreto en este caso requiere resolucin judicial y plazo deter-
minado, vencido el cual procede la audiencia de reexamen.
Cuando al realizar un registro personal, una inspeccin o allanamiento se encuentre
en poder del intervenido o en el lugar allanado un documento privado, y no se ha
recabado autorizacin judicial previa de incautacin, el fscal lo asegurar (sin revi-
sarlo) y pondr de inmediato a disposicin del juez. Seguidamente, requerir, antes
de las 24 horas, la orden de incautacin (art. 232).
Los documentos contables y administratvos de las personas naturales y jurdicas pue-
den ser asegurados e incautados, siempre respetando las formalidades del art. 234.
Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. El NCPP autoriza la
incorporacin de documentos, ttulos valores, sumas depositadas y cualquier otro
bien, o el bloqueo e inmovilizacin de las cuentas; y autoriza la pesquisa o registro
de una entdad del sistema bancario o fnanciero. El juez es quien autoriza disponer
el levantamiento de la reserva tributaria y el que lo requiere a la administracin tri-
butaria, cuando resulte necesario y sea pertnente para el esclarecimiento del caso
investgado (art. 237).
Clausura o vigilancia de locales e inmovilizaciones. El fscal podr ordenar la clau-
sura o vigilancia de locales o la inmovilizacin de bienes muebles, cuando sea nece-
sario para contnuar con la investgacin; despus de realizada la diligencia, antes de
las veintcuatro horas, el fscal debe solicitar al juez la resolucin confrmatoria y para
tal efecto adjuntar copia del acta (art. 241).
XXVII. MEDIDAS DE COERCIN PROCESAL
Las medidas de coercin procesal se encuentran reguladas en la Seccin III del Libro II,
referido a la Actvidad Procesal, del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
De esa regulacin se desprende que las medidas de coercin procesal o medidas caute-
lares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal,
88
con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del
imputado o de terceras personas.
47
Es evidente que su imposicin restringe derechos fun-
damentales de la persona sometda a proceso penal, e incluso de un tercero.
Por ello es importante anotar que el artculo 253 inciso 1 del Cdigo que inicia la regu-
lacin de esas medidas realiza una declaracin de principios, advirtendo que la restric-
cin de derechos fundamentales reconocidos en la Consttucin y en los Tratados Inter-
nacionales slo podr hacerse en el marco del principio de legalidad y bajo el respeto de
la garantas judiciales previstas en la Ley.
Ahora bien, la doctrina y el propio cdigo (art. 253 inc. 3), entenden que estas medidas
se justfcan porque tenden a evitar los peligros de obstaculizar el proceso y buscan ase-
gurar el efectvo cumplimiento de la posible condena. Ya que, si luego de comprobada la
culpabilidad del imputado en juicio ste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sancin,
la justcia se vera burlada y la sociedad perdera la confanza en el Derecho.
48
Se pueden clasifcar las medidas de coercin procesal segn la afeccin de bienes jur-
dicos. En ese sentdo, existen dos clases de medidas cautelares: las de carcter personal
y las de carcter real. Las medidas cautelares de carcter personal tenen por fnalidad
asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguacin
de la verdad. Las medidas cautelares de carcter real tenen por fnalidad garantzar la
reparacin del dao y el pago de costas o multas.
49
Las medidas cautelares sobre bienes
sujetos a confscacin o decomiso tenen como fnalidad asegurar que dichos bienes per-
manezcan a efectos de prueba en el proceso.
CAFFERATA NORES distngue los tpos de medidas cautelares en el proceso penal, bajo los
criterios sealados, de la siguiente manera:
La coercin personal es una limitacin a la libertad fsica de la persona; la coer-
cin real importa una restriccin a la libre disposicin de una parte del patrimonio.
Ambas tenen en comn la fnalidad de garantzar la consecucin de los fnes del
proceso y pueden afectar al imputado o a terceros.
50
Pero tambin se puede hacer una clasifcacin segn la fnalidad de la misma. Y as,
tendremos que existen medidas aseguratvas cautelares y medidas aseguratvas pro-
47 Cf., MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTN
REDONDO, Alberto. Derecho Jurisdiccional. Tomo II. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor, 1991, p. 255.
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectva. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor, 1994,
pp. 285 292. ALMAGRO NOSETE, Jos y TOM PAULE, Jos. Insttuciones de Derecho procesal. Proceso
Penal. Madrid: Trivium, 1994, p. 255. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Lima:
Grijley, 1999, pp. 779 y ss.
48 CAFFERATA NORES, Jos I. Medidas de coercin en el nuevo cdigo de procedimiento penal. Buenos
Aires: Depalma, 1992, p. 4.
49 CF., SAN MARTN CASTRO, Csar, op. cit, p. 797. ALMAGRO NOSETE, Jos y TOM PAULE, Jos, op. cit.,
p. 256.
50 CAFFERATA NORES, Jos I., op. cit., p. 4.
89
batorias. Las primeras buscan resguardar la fnalidad del proceso, ya sea asegurando la
posible imposicin de una pena privatva de libertad, sobre la persona del imputado;
o asegurando la ejecucin de las consecuencias econmicas del delito y que stas
recaigan sobre el patrimonio del imputado. Mientras tanto, las medidas aseguratvas
probatorias resguardan los objetos de prueba, ante el peligro de su destruccin o des-
aparicin.
51
Ahora bien, en el marco general previstos en los artculo 253 al 258 del nuevo Cdigo
Procesal Penal, se pueden extraer los siguientes principios o caracterstcas generales de
las medidas cautelares:
a) Excepcionalidad y urgencia, en vista del derecho a la libertad personal y al principio
de presuncin de inocencia, la regla sera la libertad y la excepcin la aplicacin de
la medida cautelar; y esta ltma nunca procedera de manera generalizada. Esta
idea se encuentra contenida en los incisos 2 y 3 del artculo 253, que tambin exige
que para su imposicin deben existr sufcientes elementos de conviccin. Por ello,
BOVINO, citando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
anota que: La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad es la
de asegurar los fnes del proceso a travs de medidas de coercin menos lesivas,
distntas a la privacin de libertad.
52
En el mismo sentdo, SAN MARTN CASTRO,
precisa el carcter urgente de las medidas cautelares y que: la resolucin cautelar
debe adoptarse cuando se aprecian circunstancias que racionalmente conforman un
riesgo potencial de inefcacia de la ulterior resolucin defnitva (pertenece al mbito
del periculum in mora).
53
b) Proporcionalidad, porque deben estar en adecuada relacin con el hecho que se
imputa y con lo que se busca garantzar. (Art. 253 inc. 2).
54
En este sentdo, BINDER
anota que:
La violencia que se ejerce como medida de coercin nunca puede ser mayor
que la violencia que se podr eventualmente ejercer mediante la aplicacin de
la pena, en caso de probarse el delito en cuestn () si se trata de delitos que
tenen previstas penas menores o penas de multa leve, resulta claramente inad-
misible la aplicacin de la prisin preventva. Si en el caso concreto se espera una
suspensin de la pena, tampoco existra fundamento para encarcelar prevent-
vamente al imputado.
55
51 ARAGENA FANEGO, Coral. Teora general de las medidas cautelares reales en el proceso penal. Barce-
lona, 1991.
52 BOVINO, Alberto Prisin cautelar, El fallo Surez Rosero, p. 67.
53 SAN MARTN CASTRO, Csar, op. cit., p. 787. Cf., Tambin: SERRA DOMGUIEZ, Manuel; RAMOS MN-
DEZ, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona: Pareja, 1974, p. 80.
54 Cf., GONZALES-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso
penal. Madrid: Colex, 1990, pp. 51 y 55.
55 BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. Buenos Aires: Alfa Beta, 1993, p. 201.
90
c) Instrumentalidad, ya que la medida cautelar no tene una fnalidad en s misma.
56
En
ese sentdo se pronuncia CAFERATTA NORES, cuando anota que: La caracterstca
principal de la coercin procesal es la de no tener un fn en s misma. Es siempre
un medio para asegurar el logro de otros fnes: los del proceso. Las medidas que la
integran no tenen naturaleza sancionatoria no son penas, sino instrumental y
cautelar.
57
d) Temporalidad. La medida cautelar solo puede adoptarse estando pendiente el pro-
ceso principal y tene una duracin limitada en el tempo. As, BINDER refere que:
Toda persona sometda a un proceso tene derecho a que tal proceso termine
dentro de un lapso razonable. Con ms razn an, toda persona que est privada
de libertad durante el proceso, tene el derecho a que ese proceso fnalice cuanto
antes; y si el Estado es moroso en el desarrollo del proceso, tal encarcelamiento
preventvo pierde legitmidad. Si el Estado utliza un recurso tan extremo como
encarcelar a una persona para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere para-
lelamente la obligacin de extremar todos los medios a su alcance para concluir
el proceso cuanto antes.
58
Es por esto que el artculo 254 inciso 2 literal c) establece la necesidad de que la
resolucin judicial que fja la medida precise su trmino de duracin.
e) Variabilidad, porque su imposicin responde a una determinada situacin de
hecho existente al momento de adoptar la medida, que vara si las circunstancias
que la motvaron sufrieran modifcaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su
alteracin o revocacin.
59
As, como bien anota SAN MARTN, las medidas cautela-
res, adems de ser provisionales, se encuentran sometdas a la clusula revs sic
stantbus.
60
f) Jurisdiccionalidad, pues su aplicacin y control se encuentran reservados exclusiva-
mente a los jueces.
61
En esa lnea BINDER precisa que
(...) son los jueces quienes tenen a su cargo la vigencia de los principios de
juicio previo y de inocencia, es coherente ms an dentro de la lgica de las
garantas que sean los jueces y solo ellos quienes autoricen medidas excepcio-
nales como la que tratamos. Carecera de sentdo que se les encomendara a los
56 Cf., CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematco dei provvidiment cautelari, Pavoda:
CEDAM, 1936, p. 21.
57 CAFFERATA NORES, Jos I. Medidas de coercin en el nuevo cdigo de procedimiento penal. Buenos
Aires: Depalma, 1992, p. 4.
58 BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. Buenos Aires: Alfa Beta, 1993, p. 201.
59 Cf., ARANGEA FANEGO, Coral. Teora de las medidas cautelares reales en el proceso penal espaol.
Barcelona: Bosch, 1991, p. 132. VECINA SIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares en los procesos ante
el Tribunal Consttucional. Madrid: Colex, 1994, p. 45.
60 SAN MARTN CASTRO, Csar, op. cit., p. 791.
61 VECINA SIFUENTES, Javier, op. cit., pp. 45 y ss.
91
jueces la preservacin de estos principios y se concediera a cualquier autoridad
la posibilidad de autorizar las excepciones. Por lo tanto, la interpretacin correcta
de la norma consttucional indica que solamente se puede privar de libertad a las
personas mediante una autorizacin judicial.
62
Esta caracterstca se desprende del inciso 1 del artculo 255, cuando precisa que las
medidas establecidas en el Cdigo solo podrn ser impuestas por el juez a solicitud
del fscal. Aunque, como veremos, esta misma norma jurdica se aplica sin perjuicio
de las disposiciones que permiten al fscal y a la polica imponer alguna de las medi-
das contempladas en el Cdigo.
XXVIII. LA DETENCIN POLICIAL Y EL ARRESTO CIUDADANO
La Consttucin Poltca del Per consagra la libertad como un derecho fundamental, y
seala que una de sus implicancias es que nadie puede ser detenido sino por manda-
miento escrito y motvado del juez o por las autoridades policiales en caso de fagrante
delito (art. 2. 24. f Const.); empero, no defne lo que es la fagrancia delictva.
El Cdigo procesal penal ha cumplido con el respectvo desarrollo consttucional. El texto
original de su artculo 259 estableca la existencia de fagrancia cuando la realizacin del
hecho punible era actual y el autor hubiese sido descubierto cometndolo, o cuando
hubiera sido perseguido y capturado inmediatamente luego de haber realizado el acto
punible o fuese sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
Por su naturaleza, la fagrancia era inmediatez.
Sin embargo, con un criterio poco feliz, el artculo mencionado fue modifcado,
63
y ahora
se la entende como el momento comprendido entre las veintcuatro (24) horas siguientes
a la perpetracin del delito, siempre que haya sido identfcado por cualquiera que haya
visto de cualquier forma (por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes
de ste) la comisin delictva o, en igual plazo, hubiese sido encontrado con efectos o
instrumentos procedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con
seales en s mismo o en su vestmenta que indiquen su probable autora o partcipacin
en el hecho delictuoso.
De primer momento se observa la desnaturalizacin de la insttucin: ahora existe una
especie de fagrancia delictva diferida y hasta virtual, ya no solo se consideran los hechos
inmediatamente percibidos, sino tambin los acaecidos luego de horas y conocidos por
intermedio de otras fuentes, como la prensa. Es critcable que no se exija en todos los
casos la inmediacin con el hecho, sino que, segn la tpifcacin normatva, hasta la
visin por televisin del hecho legitma la detencin. La amplitud de la frmula es asaz
62 BINDER, Alberto, op. cit., p. 197.
63 Modifcacin hecha por el artculo 3 del Decreto Legislatvo N 983, publicado el 22 julio 2007.
92
discriminatoria: el simple hecho de vestrse pobremente (solo ese supuesto cabra, o el
extremo del delincuente bien vestdo que deambule por las calles con la ropa ensangren-
tada y el cuchillo en la mano) o haber transitado por donde se comet un robo tambin
expone al sujeto a una detencin.
Pasando al tema del arresto ciudadano, debemos decir, para comenzar, que esta fgura,
hasta antes del NCPP, rega de facto, sin regulacin alguna. Quien sufra un delito,
inmediatamente poda repeler la fuerza contra l empleada por s mismo, incluso los
testgos del hecho podan efectuarlo. Una vez aprehendido el agente, deba ser entre-
gado a la autoridad policial, sin emplear ms violencia contra l que la necesaria para
su reduccin.
Este arresto, ahora ya regido por el artculo 260 del NCPP, no es excepcin al imperatvo
consttucional de que el ciudadano solo puede ser detenido en caso de fagrancia delic-
tva o por mandato judicial, ya que no se faculta para detener a nadie, slo para arrestar,
es decir para aprehender y entregar al sujeto ipso facto. La detencin policial supone
permanencia en el tempo; el arresto ciudadano es fugaz.
Rigiendo los mismos supuestos de la detencin policial para el arresto ciudadano, no
haba nada cuestonable en l, hasta la precitada modifcacin legal de julio de 2007.
Con la variacin de las reglas de la primera, la remisin transmite sus males a la otra
fgura en comentario. Los escandalosos extremos a los que lleva la norma modifcada
hacen posible que, por ejemplo, en casos como el de la expulsin de los comerciantes
del Mercado Mayorista de Santa Anita, cualquiera que vea por televisin o por fotogra-
fas del peridico a alguno de los ocupantes del terreno no queriendo salir del mismo,
pese a la orden judicial (cometendo el delito de resistencia a la autoridad), pueda dete-
nerlo en cuanto lo tenga al frente, siempre que est dentro de las 24 horas siguientes
a la comisin del hecho.
XXIX. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL
La detencin preliminar judicial como medida de coercin personal, es aquella que dicta
el juez de la investgacin preparatoria, mediante un auto que contenga la identdad del
imputado, la exposicin del hecho imputado y los fundamentos de hecho y de Derecho,
ante el requerimiento del fscal de la investgacin. Pero antes de que emita una dis-
posicin de formalizacin de la investgacin preparatoria, la detencin preliminar ser
ejecutada por la polica, que avisar al fscal para que ste a su vez ponga al imputado a la
disposicin del juez de la investgacin preparatoria.
La detencin preliminar judicial solo procede en aquellos casos en los que no concurra
ningn supuesto de fagrancia, cuando concurran razones sufcientes que vinculen al
imputado con el hecho investgado, que de las circunstancias del hecho se pueda colegir
que intentar fugar, y adems cuando se trata de una delito grave, es decir, sancionado
con pena superior a los cuatro aos.
93
Por otro lado, procede la detencin preliminar judicial cuando el imputado es detenido
bajo uno de los supuestos de fagrancia, pero logra evitar su detencin, o cuando el impu-
tado fuga del centro de detencin preliminar.
El plazo de la detencin preliminar judicial es de 24 horas, excepto en los casos de terro-
rismo, espionaje o trfco ilcito de drogas, en cuyo caso el plazo se extende hasta los 15
das. Vencido el plazo, segn sea el caso, el fscal libera al detenido o solicita la prisin
preventva u otra medida alternatva. Asimismo, si el fscal considera que subsisten las
razones que fundamentaron la detencin, deber poner al imputado a disposicin del
juez, requiriendo la emisin de un auto que convalide la detencin preliminar, hasta por
7 das y previa realizacin de una audiencia (art. 264 CPP).
Finalmente, los autos de detencin preliminar judicial, de incomunicacin y convalida-
cin, son recurribles mediante recurso de apelacin, y se cuenta con un da de plazo para
su interposicin; esta impugnacin no suspende la ejecucin del auto recurrido.
XXX. PRISIN PREVENTIVA
La prisin preventva es la medida de coercin personal ms afictva del proceso penal.
Implica una restriccin a la libertad ambulatoria de la persona.
El modelo instaurado por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 es considerado
mixto por la presencia de rasgos acusatorios en el juicio oral y ser predominantemente
inquisitvo durante la fase de investgacin. Siguiendo esta lnea, la prisin preventva es
valorada all con la sola apreciacin de los documentos presentados por el fscal o los
que el mismo juez haya encontrado en su labor investgadora. No existe la audiencia de
prisin preventva. Muchas veces sta es dictada midindose nicamente el delito impu-
tado. De esta manera, si al despacho judicial llega un requerimiento de prisin preventva
por delito de violacin sexual de menor seguida de muerte, muy probablemente ese solo
hecho, sin importar los elementos de conviccin que vinculen al imputado con el delito o
el peligro que su libertad implica para el proceso o la sociedad, ser sufciente para orde-
nar la prisin preventva del imputado: es que estamos hablando de un delito gravsimo.
El nuevo modelo procesal penal reconoce la gravedad de la medida y establece exigen-
cias que garantcen que se respetarn los derechos del ciudadano antes de arriesgarse a
recluirlo por ser sindicado como posible autor de un delito.
Su aplicacin debe ser excepcional, puesto que el imputado mantene su estatus de ino-
cente mientras no se demuestre judicialmente lo contrario; en tanto inocente, no se
puede vulnerar sus derechos fundamentales. Sin embargo, la necesidad de convivencia
pacfca y la fundada posibilidad de que l sea el autor del delito y que muy probable-
mente evadir la justcia, huyendo de las investgaciones en curso o perjudicando las mis-
mas (eliminando material probatorio, v. gr.), hacen imperiosa la necesidad de mantener al
sujeto bajo custodia, separado de la sociedad, para asegurar los fnes de la investgacin.
94
No obstante, tal privacin de libertad no puede ser excesiva, sino solamente la estric-
tamente necesaria, debido a la naturaleza misma de los derechos afectados. El Cdigo
establece que el plazo mximo para la prisin preventva es de nueve meses, y en los pro-
cesos complejos, de dieciocho meses (art. 271 CPP). Tras el cumplimiento de este plazo
y permaneciendo el individuo sin sentencia, slo procede su libertad, que ser dictada
de ofcio o a solicitud de parte pudiendo ordenarse otras medidas que aseguren que el
imputado estar presente en las diligencias judiciales.
Si desaparecen las causas que dieron origen a la medida, sta debe ser levantada (art.
283 CPP). Mantener al ciudadano en prisin, pese a haberse demostrado que su libertad
no implica peligro alguno para la justcia o la sociedad, conculcara el principio de razn
sufciente, consttuyndose en un abuso del Estado.
64
Asimismo, se establecen requisitos para su otorgamiento, que estn contenidos en el
artculo 268 del Cdigo Procesal Penal. Estos presupuestos concurrentes son:
a) Requerimiento o solicitud del fscal;
b) Sufciencia indiciaria que establezca la probabilidad de vinculacin del imputado;
c) Prognosis de imposicin de sancin superior a cuatro aos de privacin de la libertad; y
d) Peligro de fuga u obstaculizacin probatoria por parte del imputado, en razn de sus
antecedentes y otras circunstancias concretas.
En cuanto al peligro de fuga, ste debe ser califcado segn el arraigo familiar, domicilia-
rio y laboral del imputado, as como sus posibilidades de abandonar el pas u ocultarse.
Asimismo, debe tomarse en cuenta la gravedad de la pena concreta que se espera, las
dimensiones del dao producido y la acttud que el imputado adopta frente al dao oca-
sionado, as como su comportamiento anterior y actual de sujecin al procedimiento.
Respecto al peligro de obstaculizacin probatoria, ste debe ser califcado conforme a
las posibilidades del imputado para afectar, por destruccin, modifcacin, ocultamiento,
supresin o falsifcacin, los elementos de prueba; o para infuir en coimputados, testgos
o peritos con el fn de que mientan, sean retcentes o acten deslealmente. Asimismo, se
considerar las posibilidades con las que cuente el imputado para servirse de otros con el
objeto de que realicen los comportamientos antes sealados.
Se ha discutdo sobre el tema de si la presencia del imputado es requisito o no de la ins-
talacin de la audiencia de prisin preventva. Esto fue materia de la primera sentencia
de casacin.
65
64 Del mismo modo: CAFFERATA NORES, Jos I, Cuestones actuales sobre el proceso penal, 3 Edicin,
Buenos Aires: Editores del Puerto, pp. 204 a 206; y el mismo autor, en: Proceso Penal y derechos huma-
nos, Centro de Estudios Legales y Sociales, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 190 a 192. Este
autor sostene que una detencin sin lmites temporales, sin proporcionalidad procesal por su duracin,
desnaturaliza la medida cautelar penal personal e impide justfcar la restriccin de los derechos del
imputado que su ejecucin signifca; es decir, torna la privacin de la libertad en arbitraria.
65 Casacin N 01-2007 Huaura, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justcia. Sentencia de
fecha 26 de julio de 2007. El resumen del caso es el siguiente: 1.) El 2 juez del Juzgado de Investgacin
95
Debe quedar en claro que los requisitos para la concesin de la prisin preventva son los
que indica el artculo 268; no se requiere que el imputado previamente est con man-
dato de detencin preliminar, como lo entendi el juez del 2 Juzgado de la Investgacin
Preparatoria de Huaura, por lo que declar infundado el requerimiento fscal.
El Cdigo establece que es indispensable la presencia del fscal, del imputado y de su
defensor en la audiencia (art. 271. 1). Sin embargo, tambin prev la inasistencia del
abogado; esto no puede perjudicar la realizacin de la audiencia. Por eso se dispone que,
ante esta eventualidad, lo reemplazar un abogado de ofcio.
Adems, es posible llevar a cabo la audiencia sin la presencia del imputado, pero excep-
cionalmente. El artculo 271.2 sostene: (...) Si el imputado se niega por cualquier motvo
a estar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor de ofcio,
segn sea el caso (...).
Teniendo en cuenta los derechos involucrados en esta medida, se debe tener sumo cui-
dado en delimitar bien los supuestos de aplicacin. Como se desprende de la lectura de
esa parte del artculo, es indispensable la negatva del imputado a asistr. No solo el deseo
de no acudir, sino la conducta de resistrse al llamado.
Un primer escenario se nos presenta cuando el imputado viene soportando una deten-
cin preliminar. En este caso, es ms fcil tener conocimiento de su voluntad de no asistr.
Su simple declaracin ser sufciente para constatar que se niega a asistr a la audiencia.
Entonces, la misma podr realizarse en su ausencia.
Qu ocurre cuando el imputado est en libertad? Hay varias posibilidades: que el
imputado asista voluntariamente, lo que no genera inconvenientes. Empero, si el impu-
tado en libertad no asiste, slo caben dos posibilidades: que conociendo de la citacin
se niegue a acudir al despacho judicial (contumacia, art. 79 CPP), o que su falta se deba
a ignorancia de la orden. Este ltmo supuesto bien puede deberse a que el imputado
no ha tenido conocimiento de que se est siguiendo un proceso en su contra, por lo
que no estuvo en ninguna audiencia o diligencia (ausencia, art. 79. CPP), ya sea por
causas atribuibles al mismo imputado, por ejemplo, otorgamiento intencional de falsa
direccin a los registros nacionales o por defectos en el sistema de notfcaciones, tan
frecuentes en nuestro medio.
Atendiendo a que el Cdigo Procesal permite la inasistencia del imputado, sin mayores
sanciones para l o medidas adicionales en su contra, la audiencia puede desarrollarse sin
su presencia. Para esto, el juez de la investgacin preparatoria debe tener conocimiento
Preparatoria declar fundado el requerimiento fscal de prisin preventva por ausencia del imputado.
2.) La Sala Superior corrigi la resolucin y la declar improcedente, por no cumplirse con el requisito
de la presencia del imputado. 3.) El auto de la Sala es recurrido en casacin, y la Corte Suprema lo
declara nulo y ordena la realizacin de la audiencia de prisin preventva siguiendo los lineamientos
establecidos. 4.) El Juez de la Investgacin Preparatoria realiza la audiencia y se ordena la prisin pre-
ventva del imputado en su ausencia.
96
de su negatva. Esto lo puede lograr de diversas maneras. Ser sufciente, verbigracia, la
presentacin de una carta simple conteniendo la manifestacin de voluntad del imputado
de no asistr a la audiencia. Entonces sabremos que l no quiso asistr.
Consideramos que lo adecuado para cubrir todas las hiptesis de inasistencia del impu-
tado a la audiencia, donde se determinar si se le aplica la medida ms gravosa del pro-
ceso penal, es que el juez de la investgacin preparatoria, segn pueda verifcar, declare
la ausencia o contumacia del imputado. Con la declaracin correspondiente, debe orde-
narse la conduccin compulsiva del imputado, segn el artculo 79. 3 del Cdigo Procesal
Penal.
Esto no signifca contradiccin con la posibilidad de inasistencia a la audiencia del impu-
tado. Para armonizar las disposiciones normatvas del Cdigo con las garantas procesales
instauradas por el nuevo Cdigo, en especial las de la novsima audiencia de prisin pre-
ventva, es necesario hacer la salvedad al mandato de conduccin compulsiva. En cumpli-
miento de la orden, el agente encargado debe hacer conocer sus derechos al imputado
(art. 71.2 CPP); entre stos, la posibilidad de negarse a asistr a la audiencia. La nica
forma de probar que l mismo hace uso de su derecho es con el acta respectva, donde
deja su manifesta voluntad de no ir a la audiencia. Lgicamente, se le debe advertr de
las consecuencias de su decisin.
XXXI. LA COMPARECENCIA SIMPLE Y RESTRICTIVA
La comparecencia es una medida alternatva a la prisin preventva
66
y es una medida
cautelar que presupone una mnima constriccin de la libertad personal. La medida de
comparecencia busca asegurar la concurrencia del imputado al proceso en casos de deli-
tos leves o cuando no exista peligrosidad procesal. Su imposicin implica un conjunto
de restricciones segn el nivel de peligrosidad procesal. Es por eso por lo que se puede
distnguir tres formas de comparecencia: la simple, la restrictva
67
y el arresto domicilia-
rio, como una forma de comparencia restrictva, siendo excluyentes entre s (si el juez
se determina por una, deja de aplicar las dems, igualmente cuando decida variar la
medida).
Con respecto al arresto o detencin domiciliaria es interesante anotar que se trata de una
medida susttutva de la prisin preventva, pues el artculo 290 del Cdigo estpula que
se impondr, pese a corresponder sta, cuando el imputado es anciano, es decir, cuenta
con ms de 65 aos, adolece de una enfermedad grave o incurable, sufre grave incapa-
cidad fsica permanente que afecta sensiblemente su capacidad de desplazamiento, o
es una madre gestante. Nos encontramos, entonces, ante una medida que se dicta por
66 BARONA VILAR, Silvia. Prisin provisional y medidas alternatvas. Barcelona: Bosch, 1988, p. 230.
67 Cf., SAN MARTN, op. cit., p. 843.
97
razones humanitarias, la que deber cumplirse en el domicilio del encartado o en otro
que el juez designe, bajo custodia de la polica, de una insttucin o de tercera persona
designada para tal efecto. Esta detencin admite la imposicin de limites o prohibiciones
a la facultad del imputado de comunicarse con otras personas que no habitan con l o lo
asisten, as como el establecimiento de una caucin; su plazo de duracin es el mismo que
el de la prisin preventva, y, cuando desaparecen la causales que la motvaron, verbigra-
cia, la madre da a luz, se dispondr la inmediata materializacin de la prisin.
El dictado de comparecencia restrictva implica que el imputado queda sometdo a las
restricciones establecidas en el artculo 288; mientras que si se imparte la comparecen-
cia simple, su inconcurrencia a las citaciones judiciales determina la orden de conducirlo
compulsivamente por la polica (art. 291 inc. 2).
Segn el artculo 286 del NCPP, el juez de la investgacin preparatoria dictar compare-
cencia simple cuando el fscal no haya solicitado prisin preventva en el plazo establecido
en el artculo 266, o tambin lo har cuando de mediar el requerimiento del fscal no
concurren los presupuestos necesarios para la imposicin de la prisin preventva esta-
blecidos en el artculo 268.
68
Por su parte, el inciso 1 del artculo 287 declara que se podr imponer comparecencia
restrictva cuando pueda evitarse razonablemente el peligro de fuga o la obstaculizacin
de la averiguacin de la verdad. Adems, prev la utlizacin de alguna tcnica, medios
electrnicos o computarizados para establecer que el sometdo a la medida est cum-
pliendo la misma. El inciso 2 del referido artculo faculta al juez a combinar varias de las
medidas contempladas en el artculo 288, y el inciso 3 precisa que en caso de incum-
plimiento de aquellas medidas, el juez de la investgacin preparatoria podr variar la
medida por prisin preventva.
69
Ahora bien, en cuanto a las restricciones que el juez puede establecer al momento de
imponer una medida de comparecencia, el artculo 288 considera: a) sometmiento del
imputado al cuidado y vigilancia de una persona o insttucin determinada o a reportarse
peridicamente; b) obligacin de no ausentarse de la localidad donde reside, de no con-
currir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad el da que se fje; c) prohibi-
cin de comunicarse con determinadas personas; d) prestacin de una caucin, siempre
que sus condiciones econmicas lo permitan.
70
En cuanto a la caucin, regulada en el artculo 289 del Cdigo, se trata de una suma de
dinero que el juez fja para asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas al
imputado. Su calidad y cantdad se determina segn la naturaleza del delito, el modo de
su comisin y el dao ocasionado. Por otro lado, tambin se deben tomar en cuenta las
68 En ese sentdo, Ver: ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prisin provisional. Madrid: Civitas, 1987, p.
200.
69 En el mismo sentdo, Ver: SAN MARTN CASTRO, op. cit., pp. 844 845.
70 Ibdem, pp. 845-850.
98
condiciones econmicas del imputado, su personalidad y sus antecedentes. Se precisa,
adems, que no se podr imponer una caucin de imposible cumplimiento. Segn sus
condiciones econmicas, el imputado podr ofrecer fanza personal. Si el imputado es
absuelto, su caso es sobresedo o siendo condenado no infringe las reglas de conducta
impuestas, se le devolver la caucin con los intereses devengados.
71
Por otro lado, el artculo 291 regula las condiciones de imposicin de la comparecencia
simple. As, se precisa que esta medida procede en los casos de delitos leves o cuando los
actos de la investgacin aportan datos probatorios insufcientes. En esos supuestos, el
juez no impondr las restricciones contempladas en el artculo 288.
Finalmente, el artculo 292 establece las formas vlidas de notfcacin de este tpo de
medidas, precisando que el secretario las notfcar mediante citacin por intermedio de
la polica, o las entregar en el domicilio del imputado, sin perjuicio de comunicrselas
por va postal. En el supuesto de que la autoridad policial no encuentre al inculpado en
su domicilio, debe presentar un informe indicando que se inform previamente sobre las
caracterstcas del imputado y su domicilio.
XXXII. INTERNACIN PREVENTIVA
La internacin preventva es una medida que puede ordenar el juez de investgacin pre-
paratoria para internar al imputado en un establecimiento psiquitrico, cuando mediante
dictamen pericial se ha establecido fehacientemente que el imputado sufre de graves
alternaciones o insufciencia en sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para s o
para terceros (art. 293 inc. 1). Siguiendo a SAN MARTN CASTRO:
en el Derecho Comparado, el internamiento de un anormal psquico est consi-
derado como una medida alternatva o susttutva a la detencin judicial, que
viene a suponer una va de aplicarle a fn de someterlo a un tratamiento determinado o
especial. All se incluye a los toxicmanos, alcohlicos e, inclusive, a quien sea suscept-
ble de propagar alguna enfermedad contagiosa, previndose la ordenacin de medidas
mdicas pertnentes.
72
Como
73
bien anota este autor, el internamiento preventvo es una medida que tene fun-
ciones mixtas: cautelares y de seguridad. Su funcin es cautelar cuando trata de asegurar
el cumplimiento de la posible sentencia condenatoria, slo que y aqu est la diferen-
cia con la detencin judicial la condena es la medida de seguridad.
74
Su funcin es de
71 Sobre la Caucin, ver: LORCA NAVARRETE, Antonio. Derecho procesal penal. Madrid: Tecnos, 1986, p.
271.
72 SAN MARTN CASTRO, op. cit., p. 853.
73 Idem., p. 854.
74 GMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemn. Barcelona: Bosch, 1985, p. 114.
99
seguridad porque permite (...) la ordenacin de medidas mdicas pertnentes, as como
la posibilidad de curas de desintoxicacin.
75
Ahora bien, en cuanto a los presupuestos para la imposicin de la medida, el Cdigo plan-
tea una regulacin anloga de los criterios para la imposicin de la medidas de prisin
preventva, cuando seala que en principio se deber tener sufcientes elementos de con-
viccin que permitan sostener que el imputado es presuntamente autor o partcipe del
delito imputado. Y que exista la presuncin fundada de que el imputado no se someter
al procedimiento penal u obstruir un acto concreto de investgacin (art. 293).
Por otro lado, si se establece que el imputado es inimputable,
76
estar incurso en el
supuesto considerado en el inciso 2 del artculo 20 del Cdigo Penal, y el juez de la
investgacin preparatoria informar al juez penal competente sobre su inimputabili-
dad e internacin, y lo pondr a su disposicin.
77
Para los plazos de esta medida rigen
los mismos criterios y trminos que para la prisin preventva. Adems, se precisa que
para la audiencia de determinacin de la medida no es necesaria la concurrencia del
imputado si su condicin no lo permite, pero es obligatoria la presencia de su abogado
defensor.
Finalmente, el artculo 294 regula el internamiento previo del imputado para observa-
cin y exmenes dirigidos a establecer su estado mental. Tambin precisa que el juez de la
investgacin preparatoria, luego de recibida una comunicacin motvada de los peritos,
convocar a una audiencia con las partes procesales para establecer el internamiento
previo del imputado con el fn que se le practquen los exmenes necesarios para la expe-
dicin del dictamen pericial respectvo. Para la adopcin de esta decisin, deber tomarse
en cuenta si existen elementos de conviccin razonables de la comisin del delito. Se
precisa, por ltmo, que el internamiento no podr durar ms de un mes.
XXXIII. MEDIDAS DE SUSPENSIN PREVENTIVA DE DERECHOS
Como anota SAN MARTN CASTRO,
78
Las medidas preventvas personales (o medidas de suspensin preventva de dere-
chos) son prximas a las medidas cautelares personales, pero en puridad son esen-
cialmente distntas a ellas. En efecto, estas medidas si bien pueden suponer una
restriccin provisional del mismo bien jurdico o derecho que sera afectado por una
pena, no cumple una funcin sustancialmente cautelar el imputado no puede
75 BARONA VILAR, op. cit., p. 238.
76 Sobre la inimputabilidad ver entre otros: LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte
general. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica, 2004, pp. 325 y 356.
77 En sentdo similar: SAN MARTN CASTRO, op. cit., p. 854.
78 SAN MARTN CASTRO, op. cit., p. 850.
100
alterar su ejecucin con antelacin a su imposicin sino una funcin preventva
de ulteriores delitos del imputado, que ha revelado una cierta peligrosidad al haber
cometdo un determinado delito.
79
Ese propsito lo declara el propio artculo 297 inciso 1, cuando precisa que el juez a
pedido del fscal podr imponer esta clase de medidas cuando se trata de delitos san-
cionados con penas de inhabilitacin o cuando resultan necesarias para evitar la reitera-
cin delictva.
Ahora bien, como la imposicin de estas medidas impone una limitacin al ejercicio de
derechos del imputado, su imposicin conforme al artculo 297 inciso 2 deber
suponer la existencia de sufcientes elementos probatorios de la comisin del delito en
calidad de autor o partcipe, y el peligro concreto de que el imputado obstaculizar la
investgacin de la verdad o cometer delitos de la misma clase de aqul por el que se le
procesa.
80
Segn el artculo 298, las medidas de suspensin preventva de derechos que el juez
puede imponer son: a) suspensin temporal de la patria potestad, tutela o curatela,
de ser el caso; b) suspensin temporal en el ejercicio del cargo, empleo o comisin
pblica, incluso si el cargo proviene de eleccin popular; c) prohibicin temporal de
ejercer actvidades profesionales, comerciales o empresariales; d) suspensin tempo-
ral de la licencia de conducir cualquier vehculo o de portar armas de fuego, segn
el caso; y, e) prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la
obligacin de abandonar el hogar que comparte con aqul o la suspensin temporal
de visitas.
81
Adems, se precisa en el ltmo prrafo de este artculo que la resolucin
que impone la medida debe indicar las suspensiones o prohibiciones a los derechos,
actvidades o funciones que correspondan.
De manera complementaria, el artculo 299 regula la duracin de las mencionadas medi-
das restrictvas de derechos, estableciendo que en ningn caso podr exceder de la mitad
del tempo previsto para la pena de inhabilitacin. Precisa, dems, que el plazo empezar
a contabilizarse desde el inicio de su ejecucin y no se tomar en cuenta el tempo trans-
currido en que la causa sufriera dilaciones imputables a una conducta maliciosa del pro-
cesado. Con todo, las medidas perdern efcacia en el momento en que se dicte sentencia
de primera instancia.
Finalmente, se prev que en el caso de incumplimiento de las medidas dictadas, el juez
podr variarlas por detencin preventva o acumular varias de ellas (arts. 300 y 301).
79 ORTELLS RAMOS, En: MONTERO AROCA et al. Derecho Jurisdiccional (Proceso penal). Tomo III, op. cit.,
p. 576.
80 En el mismo sentdo, ver: BARONA VILAR, op. cit., pp. 243 y ss. SAN MARTN CASTRO, op. cit., pp. 851 y
852.
81 SAN MARTN CASTRO, op. cit., pp. 852 853.
101
XXXIV. MEDIDAS DE COERCIN REAL
A diferencia de las medidas de coercin personal, las reales recaen sobre el patrimonio
del imputado o de un tercero. En estos casos, la limitacin incide sobre la libertad de dis-
posicin de un determinado bien, sea mueble o inmueble; la restriccin gravita sobre el
patrimonio. ARAGENA FANEGO, de modo genrico, defne las medidas de coercin real
como aquellas medidas procesales que, recayendo de modo exclusivo sobre el patrimo-
nio del legalmente obligado a su prestacin, estn especfcamente orientadas al asegu-
ramiento de las responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho punible por el que se
procede a declarar en su da la sentencia.
82
Es claro, entonces, que las medidas de aseguramiento reales limitan el patrimonio del
imputado; imposibilitan la libre disposicin de determinados bienes con el nico pro-
psito de garantzar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente.
83
Adems, es
importante destacar que las medidas aseguratvas reales cumplen un rol netamente cau-
telar, a diferencia de las medidas aseguratvas probatorias, cuyo propsito es poner en
disposicin del proceso los objetos actvos y pasivos relacionados con la perpetracin del
delito.
34.1 EL EMBARGO
La primera medida cautelar de aseguramiento real es el embargo. El Cdigo Procesal
Penal inicia su regulacin precisando que en el curso de las investgaciones prelimi-
nares o en la etapa de investgacin preparatoria, el fscal podr indagar sobre los
bienes libres o derechos embargables del imputado para luego solicitar al juez de
la investgacin preparatoria la adopcin de esta medida con el fn de asegurar el
pago de la reparacin civil. El mismo derecho le corresponde al actor civil. Tambin
se precisa que a efectos de sustentar su pretensin el fscal deber justfcar la con-
currencia de los supuestos legalmente exigidos para su imposicin, estableciendo el
bien o derechos afectados, el monto del embargo y la forma de la medida. En este
punto se hace una remisin a las regulaciones del Cdigo Procesal Civil en materia
de embargo (art. 302 y art. 303 inc. 1).
De la misma manera, se precisa que el actor civil ofrecer contracautela conforme a
las reglas del Cdigo Procesal Civil.
Por lo tanto, es preciso anotar en este punto que el embargo es la ocupacin, apre-
hensin o retencin de bienes hecha con mandato judicial por razn de deuda o
82 ARAGENA FANEGO, Coral, op. cit., p. 119.
83 LANDROVE DAZ, Gerardo. Las consecuencias econmicas del delito. Barcelona: Bosch, 1976, p. 159.
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Teora de las consecuencias jurdicas del delito. Madrid: Tecnos, 1991, p.
173. GRACIA MARTN, Luis y MAGUELONE ZODER, Isabel. Las consecuencias jurdicas del delito en el
nuevo Cdigo Penal. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 143.
102
delito. Es, en suma, una garanta patrimonial que nos asegura in genere la satsfac-
cin de unas responsabilidades que pretendemos exigir.
84
Ahora bien, el juez est facultado para dictar el auto de embargo en la forma solici-
tada por el Fiscal o en otra forma que considere conveniente, siempre que no sea
ms gravosa para el imputado. Para dictar esa medida, el juez deber fundamentar
su decisin en la concurrencia de elementos sufcientes de conviccin que permitan
presumir que el imputado es autor o partcipe del delito que se le atribuye. Y que,
adems, existe riesgo fundado de insolvencia del imputado, de ocultamiento o des-
aparicin de los bienes.
85
Por otro lado, se precisa que en cuanto a la contracautela, el juez deber pro-
nunciarse sobre su idoneidad y sufciencia. En caso de denegacin del embargo,
podr reiterarse el pedido si cambian las circunstancias existentes en el momento
de la petcin. Adems, en caso de sentencia condenatoria, aunque sta sea
impugnada, a solicitud de parte procede el embargo, sin que exista contracautela
(art. 303).
Cualquier pedido para impedir o dilatar el embargo es inadmisible (art. 304). Ser
en el propio cuaderno de embargo donde se tramite la petcin de variacin del
mismo, rigiendo para ello las reglas del Cdigo Procesal Civil. Se permite la susttu-
cin del bien embargado y su levantamiento, cuando se ha cancelado en el Banco de
la Nacin la suma objeto de embargo (art. 305).
En caso de sentencia frme absolutoria u otro auto con los mismos efectos, se
levantar la medida de ofcio o a pedido de la parte embargada. Asimismo, en el
caso de que la medida se haya dispuesto a petcin de la parte civil, se dispondr
la determinacin de los daos y perjuicios que la medida haya podido causar al
procesado. En caso de sentencia frme condenatoria, se requerir al sentenciado
el cumplimiento del pago de las responsabilidades correspondientes; de no pro-
ducirse este pago, se iniciar la ejecucin forzada respecto del bien afectado (art.
306).
Por otra parte, el NCPP tambin regula los supuestos de autorizaciones para la venta
de bienes embargados, el problema de la desafectacin de los mismos y la tercera,
remitndose a las disposiciones de la norma procesal de materias civiles (arts. 307
y 308). Y, fnalmente, asegurando la garanta de la doble instancia, anota que todas
las decisiones que se adopten podrn ser apeladas siguiendo las reglas de la apela-
cin de la prisin preventva (art. 309).
84 CASTN TOBEAS, Jos. TEmbargo. En: Nueva enciclopedia jurdica. T. VIII. Barcelona: Francisco Seix,
1993, pp. 237 y 238.
85 En el mismo sentdo; ARANGENA FANEGO, op. cit., p. 159. SAN MARTN CASTRO, op. cit., p. 874.
103
34.2 OTRAS MEDIDAS REALES
Adicionalmente al embargo, el Cdigo contempla diversas medidas de asegura-
miento real. De esta forma, tenemos: a) orden de inhibicin (art. 310), que implica
la inscripcin de la disposicin o gravamen de los bienes del imputado en los regis-
tros pblicos; b) el desalojo preventvo (art. 311) del inmueble indebidamente ocu-
pado, ordenado por el juez en los delitos de usurpacin, otorgando temporalmente
la ministracin de la posesin al agraviado,
86
cuando existan fundadas razones para
presumir que el imputado comet el delito; c) medidas antcipadas (art. 312), que
buscan evitar la permanencia del delito o la prolongacin de sus efectos, as como
las consecuencias pecuniarias del delito; d) medidas preventvas contra las personas
jurdicas (art. 313), que implican la clausura temporal de sus locales, la suspensin
de sus actvidades, el nombramiento de un administrador judicial; y, e) pensin ant-
cipada de alimentos (art. 314), en los delitos de homicidio, lesiones graves, omisin
de asistencia familiar, violacin de la libertad sexual, o delitos que tengan relacin
con la violencia familiar, el Juez puede disponer el pago antcipado por concepto de
alimentos a favor de las personas afectadas por el delito y que se encuentran impo-
sibilitadas de conseguir el sustento por cuenta propia.
En todos los casos, el Cdigo exige una mnima certeza probatoria que haga presu-
mir la partcipacin del imputado en los hechos delictvos y la concurrencia de los
supuestos especfcos para cada fgura cautelar. Adems, siempre queda abierta la
posibilidad de variacin y cesacin de las medidas (art. 315).
87
34.3 LA INCAUTACIN: MEDIDA ASEGURATIVA REAL Y PROBATORIA
Mediante la incautacin, la autoridad policial, la fscal o la judicial secuestra los efec-
tos provenientes de la infraccin penal o los instrumentos con que se hubiere eje-
cutado. Esto tene dos fnalidades; la primera es garantzar la satsfaccin del deber
jurdico-pblico a cuyo cumplimiento condena la sentencia; esto es, la multa o el
decomiso.
88
Y la segunda es conservar las cosas en su estado inicial para que pue-
dan ser apreciadas en su justa medida por el rgano judicial competente.
89
En este
extremo, como anota SAN MARTN, la incautacin opera respecto de cosas que de
alguna manera guardan relacin con el delito.
90
Desde esta perspectva es del caso distnguir entre instrumentos del delito, efectos
del delito y piezas de conviccin, todo lo cual integra la nocin amplia de cuerpo
material del delito, o sea, como sostene DE LA OLIVA SANTOS, el conjunto de
86 Cf., PEYRANO, Jorge Walter. Medida cautelar innovatva. Buenos Aires: Depalma, 1981, pp. 27. y ss.
87 En el mismo sentdo; SAN MARTN CASTRO, op. cit., pp. 886 y ss.
88 ORTELLS RAMOS, en: MONTERO AROCA et. al., op. cit., pgs. 571 y 572.
89 GIMENO SENDRA, Vicente, et al., Derecho procesal penal. Madrid: Colex, 1996, p. 388
90 Cf., SAN MARTN CASTRO, op. cit., p. 876.
104
materialidades relatvamente permanentes sobre las cuales o mediante las cuales se
comet el delito, as como tambin cualquier otra cosa que sea efecto inmediato del
mismo o que se refera a l de tal modo que pueda ser utlizado para su prueba.
91
As, como indica SAN MARTN CASTRO,
92
siguiendo a TOM PAULE,
93
las diferencias
entre dichos conceptos son:
a. Instrumentos del delito. Son las armas o cualquier otro objeto de los que hace
uso el delincuente para la comisin del delito.
b. Piezas de conviccin. Son los objetos muebles en los que hayan quedado seas
o vestgios que puedan servir de prueba de la realizacin del delito.
c. Efectos del delito. Son las cosas sobre las que recay directamente el delito.
Ahora bien, el artculo 316 del nuevo Cdigo Procesal Penal establece que los efec-
tos provenientes de la infraccin penal o los instrumentos con que se hubiere eje-
cutado, as como los objetos del delito, podrn ser incautados por la polica o por
el Ministerio Pblico en las diligencias preliminares o en el curso de la investgacin
preparatoria, siempre que exista el peligro de su alteracin o desaparicin a causa
de la demora. As, de producirse la incautacin, el fscal deber solicitar de inmediato
una resolucin confrmatoria al juez de la investgacin preparatoria, en el plazo de
dos das. El juez deber tomar en cuenta para la adopcin de la medida los criterios
establecidos en los artculos 102 y 103 del CP, referidos al decomiso de bienes.
De no existr peligro a causa de la demora, el artculo 317 ordena que las partes
debern pedir al juez la expedicin de la medida de incautacin. Para la expedicin
de dicha medida debe considerar la existencia de peligro de que la libre disponibi-
lidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus conse-
cuencias o facilitar la comisin de otros delitos.
Los bienes incautados deben ser debidamente registrados e individualizados.
Cuando se ejecuta la medida, debe levantarse un acta que ser frmada por los par-
tcipantes en el acto. Si se trata de bienes muebles, se tomarn las medidas dest-
nadas a su custodia, si se trata de bienes inmuebles, adicionalmente a su ocupacin
se proceder a la anotacin en el registro respectvo. Cuando haya cesado el peligro
que motv la incautacin del bien, debe ser devuelto a su propietario a cambio del
depsito inmediato de su valor. Por otro lado, si un tercero alega la propiedad del
bien incautado, se dispondr su partcipacin en el proceso; en ese supuesto el ter-
cero ser odo para oponerse a la incautacin (art. 318).
91 DE LA OLIVA SANTOS, Andrs et al. Derecho procesal penal. Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces,
1993, p. 332.
92 Cf., SAN MARTN CASTRO, op. cit., p. 876.
93 ALMAGRO NOSETE, Jos y TOM PAULE, Jos. Insttuciones de Derecho Procesal. Proceso penal. Madrid:
Trivium, 1994, p. 279.
105
Adems, de variarse los presupuestos que determinaron la incautacin de los bienes
sta ser levantada inmediatamente. Por otro lado, si un tercero aduce ser propie-
tario del bien incautado pero nunca partcip en el proceso, puede solicitar el reexa-
men de la medida de incautacin. Todas estas resoluciones pueden ser impugnadas
y elevadas a la segunda instancia (art. 319).
Finalmente, dictada una sentencia absolutoria u otro auto de similares efectos, los
bienes incautados se resttuirn a quienes tengan derecho, salvo que sean bienes de
utlizacin abiertamente delictva. No se ordena la resttucin cuando se debe garan-
tzar el pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las costas (art. 320).
XXXV. PLAZO Y CONCLUSIN DE LA INVESTIGACIN
En el marco del Estado de Derecho, se ha entendido que el plazo de la investgacin prepa-
ratoria que implica una injerencia en los derechos fundamentales del investgado no
puede extenderse de manera indefnida en el tempo.
94
Como precisan BERNAL CUELLAR
y MONTEALEGRE LYNETT, esta interpretacin, adems de apoyarse en consideraciones
sobre la dignidad humana, se sustenta en el derecho que asiste a la persona a que le def-
nan su situacin jurdica y a la proscripcin de las dilaciones injustfcadas.
95
La garanta de ser juzgado dentro de un plazo razonable se encuentra presente en diver-
sos instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Es por ello que el NCPP ha
establecido que el plazo de la investgacin preparatoria es de 120 das naturales, con la
posibilidad de que el fscal pueda extenderlo hasta por 60 das adicionales, pero ello solo
cuando hagan falta algunas diligencias de investgacin puntuales debidamente justfca-
das (art. 342 inc. 1).
96
Por otro lado, se establece que en caso de investgaciones complejas, el plazo de inves-
tgacin preparatoria es de ocho meses, pero si fnalizado este plazo el fscal an no ha
agotado los actos de investgacin, debe pedir al juez de la investgacin Preparatoria una
extensin del plazo hasta por ocho meses adicionales. En ese sentdo, solo el juez puede
conceder un plazo adicional (art. 342 incs. 2).
Ahora bien, el cdigo establece las condiciones para considerar cundo estamos ante
una investgacin compleja. El primer supuesto es que se requiera la actuacin de una
cantdad signifcatva de actos de investgacin. El segundo se refere a emprender una
94 FILIPPINI, Leonardo y MARTNEZ, Marcela. El plazo razonable de las investgaciones. En: PLAZAS Flo-
rencia y HAZAN, Luciano (Compiladores). Garantas consttucionales en la investgacin penal. Un estu-
dio crtco de la jurisprudencia. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006, p. 257.
95 BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos consttucio-
nales del sistema acusatorio. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 143.
96 Cf., SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Lima: IDEMSA, 2005, p. 93. TALA-
VERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Cdigo Procesal Penal. Lima: Grijley, 2004, p. 39.
106
investgacin que implique un nmero signifcatvo de delitos. El tercer supuesto entraa
realizar investgaciones sobre un nmero signifcatvo de inculpados o agraviados. El cuarto
supuesto guarda estrecha relacin con el anterior, pero aade la circunstancia de que los
presuntos delitos hayan sido cometdos por integrantes o colaboradores de organizaciones
criminales. El quinto supuesto considera los casos en que se tengan que realizar pericias
que impliquen el anlisis de nutrida documentacin o de complicados anlisis tcnicos. El
sexto, cuando se tengan que realizar gestones procesales en el extranjero y, por ltmo,
cuando se tenga que revisar la gestn de personas jurdicas o entdades del Estado.
97
Por la redaccin de artculo 342 inciso 3, que contempla los supuestos de casos comple-
jos, es claro que basta con que se presente alguna de las circunstancias citadas para que
se autorice la extensin del plazo de la investgacin preparatoria por ocho meses prorro-
gable por ocho meses, adicionales, segn lo especifcado.
Por otro lado, el Cdigo precisa las reglas de procedimiento para la conclusin formal de
la investgacin preparatoria y las alegaciones de ampliacin del plazo que puedan reali-
zar las partes procesales. As, el artculo 343 del Cdigo indica que el fscal puede dar por
concluido el plazo cuando se han agotado todos los actos de investgacin requeridos,
aun cuando no haya vencido el plazo. Pero cuando el fscal, a pesar de que el plazo ya se
encuentra vencido no decreta la culminacin ofcial, las partes pueden acudir al juez de
la investgacin preparatoria para que ste ordene su conclusin. Para esto se convocar
una audiencia de control de plazo, donde para emitr su decisin el juez escuchar a las
partes y revisar las actuaciones.
98
Es importante denotar, en este caso concreto, la labor del juez de la investgacin prepa-
ratoria de resguardo de los derechos fundamentales del imputado, de proteccin de su
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. As, DUCE y RIEGO, precisan que:
Una de las funciones centrales del juez de garanta en el nuevo proceso, durante la
etapa de investgacin, est consttuida por el ejercicio de un control riguroso de la
duracin de la etapa de investgacin (...) la manutencin de un proceso abierto por
un tempo prolongado implica numerosos detrimentos al imputado y se puede trans-
formar prctcamente en una pena en s misma, vulnerando as diversos derechos,
especialmente el establecido en los pactos internacionales (...) que resguardan el
derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
99
En el supuesto de que el juez ordene la conclusin de la investgacin preparatoria, el
Cdigo dispone que el fscal emita su pronunciamiento en el plazo de diez das indicando
97 Cf., TALAVERA ELGUERA, Pablo, op. cit., p. 40.
98 En el mismo sentdo, la legislacin chilena contempla la convocatoria de una audiencia para el control
del plazo de la investgacin. Cf., HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho procesal
penal chileno. T. I. Santago: Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 577.
99 DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristn. Introduccin al nuevo sistema procesal penal. Vol. I. Santago: Univer-
sidad Diego Portales, 2002, p. 229. en el mismo sentdo, ver: FILIPPINI, Leonardo y MARTNEZ, Marcela.
El plazo razonable de las investgaciones, op. cit., pp. 257 276.
107
si solicita el sobreseimiento o formula acusacin.
100
La decisin del fscal, de sobreseer o
acusar, es debatda en audiencia de una nueva etapa, la fase intermedia.
XXXVI. INTERROGANTES Y CASOS CORTOS PARA RESOLVER Y SIMULAR
AUDIENCIAS SEGN LAS PREVISIONES DEL NCPP
36.1 ANOTACIONES PREVIAS
1) Una vez convertdo el modelo acusatorio en ley, confrmadas sus bases consttu-
cionales, descrita su estructura procesal, que destaca la importancia de la indagacin o
pesquisa estratgica y la principalidad del juzgamiento, y remarcados sus paradigmas de
oralidad y rgimen de audiencias, surge el reto de capacitar a los actores encargados de
aplicar correcta y efcazmente el naciente cdigo.
2) Estos actores son magistrados y abogados formados por la universidad tradicional
y por la prctca cotdiana, en estlos de trabajo burocrtcos y ofcinescos, distan-
ciados de la litgacin planifcada, tributarios del trmite al que no interesa la efcaz
solucin o redefnicin de los confictos que genera el delito; operadores, en suma,
convencidos que lo que no se hace por escrito y no consta en el expediente no existe
en el mundo, proclives a creer que la presuncin de inocencia y el juicio previo son
molestas exigencias procesales que pueden escamotearse.
3) Para romper esta inercia, la capacitacin reformista ha dado sus primeros pasos
mediante actvidades de informacin sobre los cambios que trae el CPP, en el enten-
dido que de esta manera se convoca el inters de los partcipantes en discernir por
qu y cmo el nuevo orden normatvo, sistematzado sobre bases consttucionales
y con una estructura garantzadora, efcaz y efciente, es uno de los componentes,
muy importante, sin duda, de la respuesta que deba darse al estado de crisis crnica
del servicio de justcia penal; esto es, que, ms all de agotarse como propuesta
acadmica o terica, el nuevo cdigo tene sentdo prctco y benefcioso para la
pervivencia y consolidacin del estado de derecho y la democracia.
4) Desde muy temprano ha quedado claro que la capacitacin tene que centrarse en
el anlisis del Ttulo Preliminar y el Libro Tercero del CPP, porque si no se entenden
los principios que confguran la orientacin, el modelo, y las vigas maestras de la
reforma, materia del Ttulo Preliminar, menos podrn interpretarse apropiadamente
sus insttutos innovadores; asimismo, si no se conoce la va procesal emblemtca del
cdigo, reglada por el Libro Tercero, esto es, el proceso comn, sus tres etapas, cada
una de ellas con un fn especfco: la investgacin preparatoria dedicada a recolectar
100 Cf., SNCHEZ VELARDE, Pablo, op. cit., pp. 93 - 94. HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin,
op. cit., pp. 577 578. TALAVERA ELGUERA, Pablo, op. cit., p. 40.
108
elementos de conviccin que permitan al Fiscal decidir si acusa o no; la intermedia,
estacin en que se controla el pedido fscal de sobreseimiento o la viabilidad de la
acusacin; y el juzgamiento, escenario de la actuacin probatoria y emisin de fallo,
ser imposible sustanciar con objetvidad e imparcialidad los casos.
5) Otro asunto abordado en la marcha de la capacitacin ha sido el de la interinsttucio-
nalidad, entendida como suma de esfuerzos, y el de la crtca de la fragmentacin de
actvidades organizadas excluyentemente por cada una de las insttuciones concer-
nidas. Si se admite que el modelo acusatorio lo es porque reconoce y diferencia cada
funcin procesal bsica y su asignacin al correspondiente sujeto procesal (perse-
cucin - Fiscal, defensa - Abogado, fallo - Juez), deviene un contrasentdo desplegar
eventos de capacitacin circunscritos a las tareas de tal o cual sector, cuando la din-
mica del CPP slo puede entenderse si se conoce el comportamiento concurrente de
los diferentes actores, esto es, de fscales, jueces, abogados defensores, agremiados
o pblicos, y hasta policas. La experiencia ensea que los mejores cursos de capaci-
tacin han sido aquellos con un auditorio plural, representatvo de todas las fuerzas
que partcipan en el nuevo proceso.
6) Satsfecha la etapa informatva, la capacitacin, regida por el axioma de que se
aprende haciendo, y que la prctca es la madre del mejoramiento y la perfeccin,
ha adoptado un mtodo interactvo consistente en el manejo de casos y la prc-
tca de simulaciones de audiencias. De este modo los partcipantes, abandonan sus
hbitos afncados en la escritura y el apego a la literalidad de la norma, para asumir
diversos roles procesales y aportar propuestas de resolucin de los casos plantea-
dos, sustentndolas oralmente en audiencia simuladas. En este punto es decisiva
la intervencin multlateral de los diferentes operadores del sistema, pues gracias a
ella se reproduce el escenario procesal al que concurren y los especfcos roles que
cada uno de ellos desempea; es ms, el intercambio simulado de tareas facilita la
comprensin integral del nuevo proceso, superndose, as, la tradicional enseanza
sustentada en la clase magistral, expositva. No ms conferenciantes y escuchas pasi-
vos, sino facilitadores y partcipantes creatvos.
7) En las simulaciones de audiencias se ha remarcado la utlidad de las tcnicas de
litgacin, para que los partcipantes aprecien cuan decisivo es elaborar una correcta
teora el caso como prerrequisito de los alegatos de entrada, interrogatorios y con-
tra exmenes de testgos y peritos, objeciones, empleo de declaraciones previas de
los rganos de prueba, introduccin de evidencia material o documental mediante
interrogatorios y fundamentacin oral de los fallos. Por esto, todo esfuerzo de capa-
citacin debe reconocer que ningn actor, ttular de alguna de las pretensiones pro-
cesales en conficto, podr aspirar a vencer, en un escenario de oralidad y audien-
cias, si no sabe relatar, probar y convencer. Lo propio ocurre con el Juez que dirige
las audiencias, a quien el cdigo confa su direccin, sean stas previas o de juicio,
para que asegure la regularidad de las mismas, evite su desnaturalizacin y asuma el
resultado del contradictorio como fundamento de su decisin incidental o del fallo
imparcial.
109
36.2 INTERROGANTES Y CASOS
1) Bases consttucionales de la reforma y Ttulo Preliminar del NCPP
(Artculos I - X)
Ricardo Inquietn Movedizo ha sido denunciado por Luzmila Recato Vergonzani,
quien sostene que Ricardo, su vecino, domestcador de animales y trabajador de
un circo, ha amaestrado un mono para que ingrese a su departamento y sustraiga
sus joyas (186. 1, 3 Cdigo Penal), como efectvamente sucedi el fn de semana
ltmo. Por esta denuncia (328 CPP) el Fiscal a cargo, Manuel Agudez Cuidadoso,
dispone se practquen varias diligencias preliminares (330 334 CPP), entre ellas,
la inspeccin en el lugar de los hechos, la toma de declaracin de la perjudicada
y las testfcales de cinco vecinos. Antes que venza el plazo de 20 das, el Fiscal
prolonga el trmino e indica que la pesquisa se extender por 30 das ms; ocu-
rre, sin embargo, que en vez de realizar con celeridad los actos de investgacin
previstos el Fiscal deja que las semanas transcurran y cita a los testgos dejando
intervalos de siete das.
a) Podr argumentar Ricardo que el Fiscal Manuel, con la conducta descrita,
est infringiendo una garanta, derecho o escudo protector que el proceso
penal le reconoce como justciable?
b) Si la respuesta a la pregunta anterior es positva Tendr Ricardo que interpo-
ner un proceso consttucional (Habeas corpus) para restablecer su derecho y
hacer cesar la violacin del mismo, o deber promover una incidencia dentro
del proceso comn?
Pese a que el Fiscal Ciro Avizor Penetrante ha indagado a Casio Uasi Largun
por un presunto delito de peculado, en agravio del Municipio de San Martn
de Porres, donde labora como tesorero, no ha conseguido reunir sufcientes
elementos de conviccin para formalizar contra l la investgacin preparato-
ria y contnuarla (336 CPP), por lo que dispone el archivo de lo actuado (334
CPP). No obstante esto y transcurrido un mes, otro Fiscal, Serapio Intromisn
Figurn, reabre el caso (335 CPP) sosteniendo que si bien ya se investg a
Casio por peculado, en esa oportunidad se lo incrimin como autor del delito,
en tanto, que, ahora, se le imputa los mismos hechos pero en condicin de
cmplice.
a) Algn artculo del TP del CPP invocar Casio para cuestonar la disposicin
del segundo Fiscal que reabre el caso?
b) Consttuye cosa juzgada la disposicin del primer Fiscal que investg a Casio
y archiv los actuados?
Ral Irancundo Molesfor ha tenido a lo largo de su vida psimas experiencias con
los abogados. Ahora que afronta un proceso penal por violacin sexual mediante
coaccin (170 CP) y se va a determinar, en audiencia (271 CPP) si procede o no el
requerimiento fscal de imponerle prisin preventva, esto es, medida coercitva
110
o cautelar (268 CPP), Ral hace saber al Juez de la Investgacin Preparatoria que
no desea contar con un abogado defensor, que renuncia a tenerlo, porque no
confa en los )buitres, picapleitos y que se defender por si mismo
a) Admitr el Juez la renuncia de Ral a su derecho de contar con un abogado
defensor?
b) Para el ordenamiento y estructura que trae el CPP la defensa tcnica o por
un abogado del imputado es renunciable?
2) Sujetos procesales: Juez y partes (16-59, 60-113)
Raimundo Sujetl Partenn afronta una investgacin que, luego de las diligen-
cias preliminares, se ha formalizado por el delito de trfco ilcito de drogas, en
modalidad agravada (297 CP).
a) Qu Juez tendra que haber intervenido si el Fiscal, antes de la formaliza-
cin, hubiese requerido la detencin preliminar judicial de Raimundo?
b) Por qu en el proceso contra Raimundo, hasta antes del juzgamiento, no
interviene el Juzgado Penal Colegiado?
c) Qu competencias ejercitara la Sala Penal Superior en la causa contra Rai-
mundo?
d) En qu supuestos intervendra la Sala Penal Suprema en el asunto de Rai-
mundo?
La ciudadana de Trujillo vive mortfcada, intranquila e insegura por la prolifera-
cin de las extorsiones, cometdas por bandas cuyos jefes residen en los penales
del lugar.
a) Qu acttud debe tomar el Ministerio Pblico ante este problema?
b) Cmo ha de entenderse el proceder estratgico del Ministerio Pblico ante
el delito?
c) Luego de formalizada y concluida la investgacin contra los extorsionadores
qu tareas asumir el Ministerio Pblico?
d) Cul ser la labor central del Ministerio Pblico en el juzgamiento que se
realice contra los acusados por extorsin?
Eduardo Inculpo Encarton ha sido intervenido por la polica inmediatamente
despus de asaltar (189 CP) el banco de un poblado muy lejano, quedando gra-
vemente herido como consecuencia de la detencin policial, pues dispar contra
sus captores, motvando que stos responda de igual modo. De todo lo suce-
dido el comisario informa al Fiscal competente quien no puede consttuirse de
inmediato al lugar de los hechos por lo intransitable de la carretera debido a las
fuertes lluvias, propias de la estacin.
a) Podr la polica adelantar diligencias de investgacin sin orden fscal?
b) Ser vlida la declaracin que la polica tome a Eduardo sin la presencia del
fscal?
111
c) Cmo se concretar la direccin fscal de la labor policial en este caso?
Manuel Indagn Miradas es investgado por violacin sexual de menor, en agra-
vio de su nieto Luis, de 4 aos (173 CP)
a) Qu derechos, garantas y escudos protectores asisten a Manuel para afron-
tar esta grave incriminacin?
b) Basta la sospecha contra Manuel para habilitar su derecho a la defensa?
c) Cmo compatbiliza la presuncin de inocencia, que benefcia a Manuel, con
la investgacin de los cargos que pesan en su contra?
Ximena Riquea Solventa es la agraviada o vctma en un proceso seguido a Luis
Uasqui Largun por hurto agravado por nocturnidad (189 CP). Efectuado el jui-
cio Luis es absuelto.
a) Podr Ximena apelar la sentencia absolutoria sin previamente haberse cons-
ttuido en actora civil?
b) Cmo es consttuido sujeto procesal el actor civil y quines pueden ser con-
siderados como tal?
c) Tendra Ximena la posibilidad de impugnar si a Luis se le hubiese sobresedo
la causa, antes del juicio, al declararse fundada una excepcin de improce-
dencia de accin?
Juan Aspiracin Narigel y Jos Trafson Extranjes consttuyen una persona jur-
dica ( Buen vuelo SAC.), dedicada a la exportacin de alimentos, cuya repre-
sentacin ejerce Nemesio Representato Asumil; aprovechando la organizacin
de esta empresa, Juan y Jos exportan cocana a Italia, camufada en barriles de
cocona.
a) Ser comprendida en el proceso la empresa de Juan y Jos?
b) Quin ser citado a proceso para representar a la persona jurdica involu-
crada?
c) Las decisiones judiciales que se adoptasen contra esta SAC revestrn natu-
raleza punitva?
Pedro Sucial Contamin, aprovechando que trabaja en la tenda de Serapio
Comercin Gananciol, vende productos corrompidos, que trae de su casa y mez-
cla con las mercancas de la tenda. Estos productos son potencialmente daosos
para la salud de las personas (288 CP).
a) Serapio ser comprendido en el proceso penal seguido a Pedro?
b) El hecho que se incluya en la causa a Serapio, importa la posibilidad de
punirlo?
Matas Amical Sufcien conoce que Ricardo Uasqui Malin tene un proceso
penal, sin embargo acepta comprarle el inmueble que ste construy varias
dcadas atrs, abonndole un precio algo mayor que el promedio de mercado
112
a) Debe comprenderse a Matas en el proceso de Ricardo?
b) Qu determinaciones tomar el Juez de la causa a propsito del negocio
celebrado por Matas?
3) Principio o criterios de oportunidad y acuerdos reparatorios (2 CPP)
a) Proponga un caso de pena natural o innecesaria que aconseje al Fiscal abste-
nerse de ejercitar la accin penal
b) Plante un caso de bagatela que haga posible la aplicacin de un criterio de opor-
tunidad
c) Imagine un asunto en el que opere el criterio de oportunidad por concurrencia
de circunstancias atenuantes
d) Plantee un caso en el que, a propsito de la aplicacin de algn criterio de opor-
tunidad, intervenga el Juez de la Investgacin Preparatoria, antes que el Fiscal
formalice esta etapa.
e) La aplicacin del principio de oportunidad es potestad exclusiva fscal?
f) Indique si la promocin de los acuerdos reparatorios es una exigencia o potestad
del Fiscal
Jeremas Uasi Dedn ha sido denunciado por Ricardo Perjudan Aficcin, quien
lo seala como autor del delito de usurpacin de su fundo (artculo 202 CP), ubi-
cado en las inmediaciones de la ciudad. Realizadas las diligencias preliminares,
entre ellas la inspeccin en el lugar de los hechos y constatado el empleo de
fuerza sobre cercas y portones de acceso al predio, el Fiscal entende contar con
causa probable para ejercitar la accin penal y formalizar y contnuar la invest-
gacin preparatoria (336). Antes que esto ocurra, Jeremas, aconsejado por su
abogado Samuel Orientas Directr, pide la aplicacin del principio de oportuni-
dad, mientras Ricardo deja saber claramente que de ninguna manera aceptar
esto, pues no le interesa ninguna clase de composicin con su ofensor o pago
de reparacin civil alguna, porque lo que merece Jeremas es ser procesado y
condenado por el delito cometdo.
Simulacin de la audiencia de acuerdo (artculo 2.3 CPP):
a) Actuacin fscal
b) Posicin del imputado y su defensor
c) Posicin del agraviado, renuente a cualquier clase de acuerdo
d) Disposicin fscal
4) Estructura procesal penal: Investgacin preparatoria
Notcia criminal (326-328 CPP)
Cierta fra madrugada de junio, en la cuadra 40 de la Avenida Javier Prado, entre
la calzada y los jardines aledaos, aparece el cadver de un adolescente con un
pual incrustado en la espalda.
113
a) Quines podran informar de este hallazgo a las autoridades?
b) Qu funcionario pblico ser el destnatario fnal de esta informacin?
c) Cundo la notcia criminal adquiere la calidad de denuncia?
En el servicio de emergencia del hospital Loayza, el mdico, Juan Esculap Medicare,
recibe y trata a un individuo que presenta herida de bala en la pierna derecha.
a) Juan deber formular denuncia por este hecho?
b) Qu ocurrira si no lo hace?
Manejo fscal de la notcia criminal
Acaecido un asalto (189 CP) en el Banco Fondesa, cometdo por seis malhecho-
res que logran huir con el botn de 100 mil dlares, la polica, luego de seis horas
de infructuosa bsqueda por la localidad, avisa del hecho al Fiscal.
a) Cmo habr de proceder el Fiscal, segn su condicin de representante del
Ministerio Pblico y sujeto procesal, ttular de un especfco rol asignado por
el ordenamiento ritual?
b) De qu forma se expresara, en la investgacin de este caso, la efcacia del
binomio Ministerio Pblico - PNP?
Diligencias preliminares (330-334 CPP)
Juana Recato Pugnaz, empleada del hogar, a las 13 horas, denuncia en el des-
pacho fscal que su empleador, Serafn Mais Largo, en la madrugada de ese
mismo da, la forz sexualmente (170 CP), aprovechando que en el inmueble
donde trabaja y vive no haba otra persona
a) Qu actuaciones urgentes e inaplazables practcar el Fiscal o dispondr se
realicen?
b) Por qu se afrma que en la investgacin preparatoria las grandes claves
son: Notcia criminal - escena del crimen - cadena de custodia de la evidencia?
c) Antes de la formalizacin de la investgacin, el Fiscal deber agotar la reali-
zacin de todos los actos de investgacin pertnentes?
d) Las actuaciones urgentes e inaplazables tenen un plazo?, dicho plazo
admite cuestonamiento, de qu manera?
Actuaciones policiales e informe policial (67, 68, 331, 332 CPP)
Ante la notcia de un secuestro (152 CP) la polica efecta vitales comprobaciones
y toma diversas manifestaciones, asimismo, cumple otras diligencias dispuestas
por el Fiscal.
a) Qu actuaciones realizar la Polica una vez conocida la ocurrencia de un
delito?
114
b) Requerir siempre orden del Fiscal?
c) Por qu se dice que el Informe Policial debe ser estrictamente objetvo, y
cul es su diferencia con el llamado atestado?
d) Es correcto hablar del binomio pesquisidor: Ministerio Pblico - Polica, cuando
la Consttucin establece que el primero conduce desde su inicio la invest-
gacin del delito y la segunda debe acatar sus disposiciones, en tal mbito?
Archivo de actuaciones o formalizacin de la investgacin preparatoria y su
contnuacin (334-336 CPP)
El Fiscal Ruperto Minin Puel, recibe la denuncia de Manuel Quejoso Real por
delito de estafa (196 CP). El denunciante argumenta que ha sido engaado, al
celebrar un contrato de compra venta de automvil usado, por un sujeto que se
present como Samuel Escurridizo Doblez, identdad que no es verdadera, segn
averiguaciones efectuadas en RENIEC
a) Qu alternatvas puede tomar el Fiscal ante esta denuncia?
b) Cundo estar el Fiscal en condiciones de ejercitar la accin penal y formalizar su
investgacin, y cul es el contenido de la disposicin que en tal sentdo expide?
c) A quin debe el Fiscal dar aviso de esta disposicin?
d) Qu opcin tene el denunciante si el Fiscal no formaliza la investgacin?
e) Si el caso fue archivado por el Fiscal podr reabrirse?
f) La disposicin de formalizacin de la investgacin afecta el curso de la pres-
cripcin de la accin penal?
g) Cundo el Fiscal podra plantear una acusacin directa?
Actos formales de investgacin
El Fiscal dispone la formalizacin de la investgacin contra un imputado por
hurto agravado (186 CP) porque considera que ha reunido los elementos que
para este efecto exige la ley
a) Qu actos de investgacin podr ordenar y practcar el Fiscal y cules no?
b) Estos actos de investgacin formal, con relacin a las diligencias prelimi-
nares, confguran una fase distnta o con ellas componen una sola etapa,
precisamente, la de investgacin?
c) Las diligencias preliminares y los actos formales de investgacin tenen el
mismo propsito?
d) Para la realizacin de diligencias preliminares y actos formales de investga-
cin el Fiscal tene algn tpo de poder coercitvo?
e) Cmo se refeja, en el mbito del desarrollo de las diligencias preliminares o
de los actos formales de investgacin, la labor objetva del Fiscal?
f) Pueden, el imputado y los otros intervinientes, solicitar la prctca de actos
de investgacin o stos son potestad exclusiva del Fiscal?
115
g) Qu camino se seguir cuando surgen discrepancias sobre este asunto entre
el Fiscal y el imputado o los dems intervinientes?
h) Slo los actos formales de investgacin son reservados, esto equivale a
identfcarlos como secretos?
A Jeremas Sansn Vil se lo indaga por enriquecimiento ilcito (401 CP), a prop-
sito de su desempeo como funcionario pblico, primero, mediante diligencias
preliminares y, luego de la formalizacin de la investgacin, a travs de actos
formales de pesquisa
a) Qu funciones desempear el Juez de la Investgacin Preparatoria en esta
primera etapa de la causa seguida a Jeremas?
b) Por qu se dice que el Juez de la Investgacin Preparatoria, slo es Juez de
Tutela y de Garantas?
Actos de investgacin y actos de prueba (330, 337, 340, 242, 353.2.c, 373, 375-385 CPP)
Para esclarecer los delitos de trfco ilcito de drogas (296 y siguientes CP) come-
tdos en banda, con alcance internacional, el Fiscal competente toma varios tes-
tmonios, ordena la prctca de pericias, rene vital documentacin aduanera,
ejecuta inspecciones y reconstruccin, as como reconocimientos, es ms, la
mayora de los imputados admite los cargos y confesa
a) Estos actos de investgacin deben tomarse como actos de pruebas?
b) Si la respuesta es negatva por qu, entonces, son identfcados con el mismo
nombre: testmonio, pericia, confesin, prueba documental, reconocimiento,
etc.?
c) Existen actos de investgacin que adquieren la calidad de prueba precons-
ttuida?
d) La prueba puede antciparse, en qu casos?
e) Contempla el cdigo actos de investgacin especiales, o algunos otros espe-
cfcos, segn el tpo de delito acaecido?
Plazo de la investgacin preparatoria (334.2, 342, 343 CPP)
A Samuel Lenton Demoras el Fiscal lo investga, a la vez, por los delitos de homi-
cidio y secuestro (106, 152 CP).
a) De qu depender la extensin del plazo de la investgacin formalizada
contra Samuel?
b) Este plazo, una vez determinado, podr ser prolongado?
c) Qu camino se seguir si, en la oportunidad debida, el Fiscal no da por con-
cluida la investgacin?
116
5) Coercin procesal (VI, 253 - 320)
Medidas de coercin personal: Detenciones (259 - 267 CPP), prisin preventva
(268 - 285 CPP), incomunicacin (280 - 282 CPP), detencin domiciliaria (290
CPP), comparecencia (286 - 292 CPP), internacin preventva (293 - 294 CPP),
impedimento de salida (295, 296 CPP), suspensin preventva de derechos (297
- 301 CPP)
Detencin preliminar judicial (261 CPP)
Interesados en afrontar efcazmente el intranquilizador incremento de las extor-
siones, el Ministerio Pblico y la polica organizan un grupo operatvo para que
recoja informacin que permita identfcar a los malhechores dedicados al
secuestro extorsivo. Luego de un arduo trabajo de varias semanas, los integran-
tes de este equipo son informados que en las extorsiones se encuentran invo-
lucrados varios sujetos prontuariados que eventualmente arriban a la ciudad,
cometen sus fechoras y emprenden retrada a otros lugares del pas. Siguiendo
esta pista, los policas a cargo ubican el paradero de Juan Astute Vivn, Arturo
Velomi Full y Jos Furiogo Molestor, hospedados los tres en un hotel de nfma
categora. Al revisar su historia criminal constatan que Juan y Arturo, efectva-
mente registran antecedentes policiales y judiciales por robo agravado. Montada
de inmediato una operacin de vigilancia y seguimiento, los policas aprecian
que los tres sospechosos diariamente recorren la zona comercial de la ciudad,
permanecen varias horas en el interior de importantes tendas y bancos y se ret-
ran luego de tomar algunas notas, abordando un vehculo partcular conducido
por Benito Silenciate Inadver, joven universitario conocido como ,Nio viejo. De
esto aprovechan los investgadores para fotografarlos disimuladamente y mos-
trar las imgenes a varios agraviados, dos de los cuales, Sergio Platnn Ricn
y Manuel Fortunas Ahit coinciden en identfcar y sealar a Juan Astute Vivn
como uno de los cinco delincuentes que cinco meses atrs los secuestraron y
obtuvieron ingente rescate de sus familiares. Para consolidar su caso, los policas
confan en el arribo a la ciudad de otros tres agraviados que han confrmado su
presencia, en cuatro das ms, luego de volver de viaje de provincias aledaas,
pues son agentes comerciales.
a) Cul ha ser la tnica del trabajo fscal - policial en el desarrollo de las invest-
gaciones de delitos cuya frecuencia genera desasosiego, inseguridad e intran-
quilidad ciudadanas?
b) Cmo deben planifcarse y ejecutarse las diligencias preliminares de invest-
gacin, en este tpo de situaciones?
c) La polica poda detener a los sospechosos cuando se encontraban en la
zona comercial de la ciudad?
d) Los ciudadanos que se percatan de las actvidades de Juan y sus compaeros
en el centro comercial podran arrestarlos y entregarlos a la autoridad (260
CPP)?.
117
e) Qu relaciones guarda la detencin preliminar judicial con la fagrancia
delictuosa (259 CPP)?
f) Qu argumentos puntuales esgrimir el Fiscal para recabar del Juez de la
Investgacin Preparatoria una orden o mandato de detencin preliminar
judicial contra los sospechosos?
g) Podra efectuarse la audiencia de convalidacin de la detencin preliminar
judicial sin la concurrencia del imputado?
Simulacin de la audiencia de convalidacin de la detencin preliminar judicial
(266 CPP):
a) Argumentacin fscal
b) Posicin de la defensa de los imputados detenidos
c) Resolucin judicial
Prisin preventva (268 CPP), incomunicacin (280 CPP), detencin domiciliaria
(290 CPP), comparecencia simple y restrictva (291, 287 CPP), impedimento de
salida (295 CPP)
Csar Maasi Paradn, de 67 aos, catedrtco universitario, dedicado esposo,
padre de familia, enfermo de cncer a la prstata, ha sido sindicado por su
nieta XYZ, de 13 aos de edad, de haberla convencido, invocando citas flosf-
cas y religiosas, para sostener relaciones sexuales. Efectuado el examen mdico
legal la menor presenta desgarros recientes, acreditatvos de coito vaginal. Las
pericias psiquitrica y psicolgica realizadas por especialistas del Insttuto de
Medicina Legal, concluyen que la menor evidencia el sndrome de vctma de
abuso sexual, destacando, adems, el enorme conficto que atraviesa al denun-
ciar, por un lado, a su abuelo, y, por el otro, admitr que antes de los hechos
le tuvo gran cario y se sint muy unida a l. La incriminacin contra Csar es
frmemente mantenida por la perjudicada desde la temprana declaracin que
rinde ante el fscal. El incriminado niega los cargos pero admite que dos das
antes de la denuncia, con conocimiento de los padres, que salieron al cine, se
qued al cuidado de su nieta XYZ.
a) El Fiscal a cargo debe pedir la detencin preliminar judicial de Csar o reque-
rir directamente su prisin preventva?
b) Cules son los fundados y graves elementos de conviccin referidos a la exis-
tencia del delito y la vinculacin de Csar con ste, que expondr el Fiscal?
c) La referencia al delito grave que efecte el Fiscal se basar en la pena conmi-
nada o abstracta por el delito imputado a Csar, o en la prognosis de sancin
concreta?
d) Qu clase de peligro procesal destacar el Fiscal?
e) Qu novedad trae el cdigo de 2004 en materia de peligro procesal, compa-
rado con el de 1991?
118
f) La prisin preventva que se imponga a Csar podr susttuirse o atenderse
con una medida cautelar alternatva?
g) Qu relacin existe entre el plazo razonable y la prisin preventva?
h) Si el Juez no atendiera el requerimiento fscal de prisin preventva qu
medida cautelar despachara?
i) La impugnacin del mandato de prisin preventva (278 CPP) habilita los
recursos de apelacin y casacin?
j) Es correcto identfcar la revocatoria de la prisin preventva con su cesacin
(283 CPP)?
k) La comparecencia simple y la restrictva (291, 287 CPP) son medidas coerci-
tvas que puede concurrir con el impedimento de salida (295 CPP) e incomu-
nicacin (280 CPP), y recaen exclusivamente sobre el imputado?
l) Es posible cambiar la comparecencia simple y restrictva por prisin preven-
tva (279, 287.3 CPP)?
m) Existe vinculacin entre comparecencia restrictva y medios electrnicos de
control?
Simulacin de audiencia de determinacin de prisin preventva (271 CPP):
a) Argumentacin fscal
b) Posicin de la defensa del imputado
c) Resolucin judicial
Internacin preventva (293 CPP)
Ral Loquil Furis, convencido que sus alucinaciones eran ciertas, acat las rde-
nes que, segn l, el demonio le dio mientras dorma, y acuchill mortalmente
a un modesto transente. Durante varios aos permaneci impune hasta que la
polica acopi fundados indicios de su condicin de agente del crimen.
a) Qu medida coercitva requerir el Fiscal contra Ral?
b) Las condiciones personales de Ral podran provocar la incoacin de un pro-
ceso especial (Libro Quinto CPP)
Suspensin preventva de derechos (297 - 301 CPP)
Manuel Arino Panez, al fabricar pan mezcla descuidadamente harina con una
sustancia pulverulenta, que cree es levadura, cuando en realidad se trata de res-
tos de insectcida, provocando que tres de sus clientes fallezcan.
a) Bastar la condicin de panifcador de Manuel para imponerle la suspensin
preventva de su ofcio o industria?
b) La prohibicin al imputado de acercase al ofendido o su familia y la de apar-
tamiento del hogar que compartere con aqul exige que el delito incrimi-
nado est conminado con pena de inhabilitacin?
119
Medidas restrictvas de derechos por bsqueda de pruebas (202 - 241 CPP)
a) Elaborar un caso que diferencie el control policial de identdad (205 CPP) con
las tradicionales y arbitrarias batdas
b) Plantear un caso que ilustre la prctca de controles policiales (206 CPP) por
acaecimiento de delitos graves
c) Proponer un caso que distnga la video vigilancia de las escuchas domstcas
(207 CPP)
d) Confeccionar un caso que combine la prctca de pesquisas policiales y la
retencin de personas (208 209 CPP)
e) Aportar un caso que ejemplifque el registro personal y vehicular (210 CPP)
f) Ofrecer un caso referido al registro corporal y toma de muestras biolgicas
(211 212 CPP)
g) Sostener un caso alusivo a la prueba de alcoholemia (213 CPP)
h) Exponer un caso que destaque la necesidad de un allanamiento (2214 217
CPP)
i) Formular un supuesto de exhibicin forzosa o incautacin de bienes (218
223 CPP)
j) Elaborar un caso de exhibicin e incautacin de documentacin no privada,
mediante secreto de Estado (224 225 CPP)
k) Plantear un caso de interceptacin e incautacin de correspondencia (226
229 CPP)
l) Proponer un caso de intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones
que suscite debate sobre la grabacin de conversaciones entre el imputado y
su defensor (230 231 CPP)
m) Confeccionar un caso que ilustre el aseguramiento e incautacin de docu-
mentos privados (232 234 CPP)
n) Aportar un caso que se ocupe simultneamente del levantamiento del
secreto bancario y de la reserva tributaria en un asunto sobre lavado de act-
vos (235 236 CPP)
o) Ofrecer un caso sobre clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin (237
241 CPP)
Medidas reales de coercin: Embargo (302 - 310 CPP), orden de inhibicin (310
CPP), desalojo preventvo (311 CPP), medidas antcipadas (312 CPP), medidas
preventvas contra personas jurdicas (313 CPP), pensin alimentcia antcipada
(314 CPP) e incautacin (316 - 320 CPP)
Proponer casos que ilustren cada uno de estos insttutos, incidiendo en los ms
novedosos, esto es, en materia de orden de inhibicin, medidas antcipadas, t-
les para evitar la permanencia del delito o la prolongacin de sus efectos, y de as
aplicables contra las personas jurdicas, as como, en lo que atae la incautacin
de bienes con fnes de decomiso.
120
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Requisitos de la sindicacin
del coacusado, testgo o agraviado
Lima, treinta de septembre de dos mil cinco.
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformi-
dad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, ha pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justcia de la
Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial, acordaron
realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fn de dar cumplimiento
a lo dispuesto por los artculos 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, intro-
ducido por el Decreto Legislatvo nmero 959, y 22 y 116 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la primera
norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias, cuyo examen,
deliberacin y votacin ser materia de dos decisiones especfcas con carcter pre-
paratorio, se delimit el mbito de las Ejecutorias Supremas que correspondan ana-
lizar y se aprob revisar las decisiones dictadas en el primer semestre del presente
ao. A contnuacin, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin
del seor San Martn Castro, present a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que
podan cumplir ese cometdo. Cada Sala de este Supremo Tribunal, en sesiones pre-
liminares, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estmaron procedentes.
B. ACUERDOS PLENARIOS
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
EN MATERIAL PROCESAL PENAL
125
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias Supremas
que analizan el valor de las sindicaciones de coimputados, testgos y agraviados, a los
efectos de tener por enervada la presuncin de inocencia de los imputados que son
sealados como autores del delito y justfcar la declaracin judicial de culpabilidad.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del
Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar jurisprudencia
de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que rebasa
los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, se decidi redactar un
Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurdicos correspondientes necesarios
para confgurar una doctrina legal y disponer su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y
en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el presente Acuerdo
Plenario. Se designaron como ponentes a los seores San Martn Castro y Lecaros
Cornejo, quienes expresan el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
6. Dos son las normas que rigen los fundamentos y criterios de valoracin de la prueba
penal. En primer lugar, el artculo 2, numeral 24, literal d), de la Consttucin, que
consagra la presuncin de inocencia; y, en segundo lugar, el artculo 283 del Cdigo
de Procedimientos Penales, que dispone que los hechos y las pruebas que los abonen
sern apreciados por los jueces con criterio de conciencia. Ambas deben ser aplica-
das, bajo la preeminencia del derecho a la presuncin de inocencia. Si bien el Juez o
la Sala sentenciadora son soberanos en la apreciacin de la prueba, sta no puede
llevarse a cabo sin limitacin alguna, sino que sobre la base de una actvidad proba-
toria concreta nadie puede ser condenado sin pruebas y que stas sean de cargo,
jurdicamente correcta las pruebas han de ser practcadas con todas y cada una de
las garantas que le son propias y legalmente exigibles, se ha de llevar a cabo con
arreglo a las normas de la lgica, mximas de la experiencia determinadas desde
parmetros objetvos o de la sana crtca, razonndola debidamente.
7. La libre apreciacin razonada de la prueba, que es el sustento del artculo 283 del
Cdigo de Procedimientos Penales, reconoce al Juez la potestad de otorgar l mismo
el valor correspondiente a las pruebas, sin directvas legales que lo predeterminen.
Desde esa perspectva es de afrmar que el derecho a la presuncin de inocencia
exige sobre el partcular que las pruebas de cargo, que justfquen una condena, ade-
ms deben ser sufcientes. El canon de sufciencia de la prueba de la idoneidad de
la prueba de cargo para fundamentar la incriminacin del imputado, sobre la base
de la apreciacin lgica realizada por el juez, en casos partcularmente sensibles refe-
ridos a las declaraciones de los coimputados y de los agraviados en los que por la
posicin especial de dichos sujetos en el proceso, por su relacin con el objeto del
126
proceso: el hecho punible, debe cumplirse a partr de la confguracin razonable de
determinadas reglas o criterios de valoracin, que es del caso enunciar para asegurar
la vigencia de las garantas de un proceso penal consttucionalmente confgurado. Se
trata, en suma, de criterios que permitan trasladar las exigencias de racionalidad a la
ponderacin de la prueba por el rgano jurisdiccional en un caso concreto.
8. Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez se
trata de hechos propios ya que ellos mismos los han cometdo conjuntamente, por
lo que su condicin no es asimilable a la del testgo, an cuando es de reconocer que
tal testmonio puede ser utlizado para formar la conviccin judicial no existe por
ese hecho descalifcacin procedimental, corresponde valorar varias circunstan-
cias, que se erigen en criterios de credibilidad no de mera legalidad, y que apun-
tan a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan situaciones que
explicaran que el coimputado pudiese mentr. Las cautelas que ha de tomarse en
cuenta resultan del hecho que el coimputado no tene obligacin de decir la verdad,
no se le toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de
las penas que incriminan el falso testmonio.
9. Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes:
a) Desde la perspectva subjetva, ha de analizarse la personalidad del coimputado,
en especial sus relaciones con el afectado por su testmonio. Tambin es del caso
examinar las posibles motvaciones de su delacin, que stas no sean turbias o
espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener benefcios de cualquier
tpo, incluso judiciales, que por su entdad estn en condiciones de restarle fuerte
dosis de credibilidad. Asimismo, se tendr del cuidado de advertr si la fnalidad de
la declaracin no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad.
b) Desde la perspectva objetva, se requiere que el relato incriminador est mni-
mamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindi-
cado que incorporen algn hecho, dato o circunstancia externa, an de carcter
perifrico, que consolide su contenido incriminador.
c) Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y,
de ser el caso, aunque sin el carcter de una regla que no admita matzaciones,
la persistencia de sus afrmaciones en el curso del proceso. El cambio de versin
del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciacin judicial, y
en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se
hayan sometdo a debate y anlisis, el juzgador puede optar por la que considere
adecuada.
10. Tratndose de las declaraciones de un agraviado, an cuando sea el nico testgo
de los hechos, al no regir el antguo principio jurdico tests unus tests nullus, tene
entdad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad proce-
sal para enervar la presuncin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se
adviertan razones objetvas que invaliden sus afrmaciones. Las garantas de certeza
seran las siguientes:
127
a) Ausencia de incredibilidad subjetva. Es decir, que no existan relaciones entre
agraviado e imputado basadas en el odio, resentmientos, enemistad u otras que
puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen apt-
tud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no slo incide en la coherencia y solidez de la propia decla-
racin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de
carcter objetvo que le doten de apttud probatoria.
c) Persistencia en la incriminacin, con las matzaciones que se sealan en el literal
c) del prrafo anterior.
11. Los requisitos expuestos, como se ha anotado, deben apreciarse con el rigor que
corresponde. Se trata, sin duda, de una cuestn valoratva que incumbe al rgano
jurisdiccional. Corresponde al Juez o Sala Penal analizarlos ponderadamente, sin que
se trate de reglas rgidas sin posibilidad de matzar o adaptar al caso concreto.
III. DECISIN
12. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformi-
dad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Org-
nica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORD:
13. ESTABLECER como reglas de valoracin de las declaraciones de coimputados y agra-
viados testgos vctmas las que se describen en los prrafos 9 y 10 del presente
Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos prrafos, con las prevenciones sealadas
en el prrafo 11, consttuyen precedentes vinculantes.
14. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados deben ser invoca-
dos por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excep-
cin que estpula el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial.
15. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial eEl Peruano. Hgase saber.
SS.
SIVINA HURTADO
GONZLES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
BALCAZAR ZELADA
MOLINA ORDEZ
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
PRNCIPE TRUJILLO
128
TRANSITORIAS
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Declaracin de contumacia
en la etapa de Enjuiciamiento.
Presupuestos materiales
Lima, trece de octubre de dos mil seis.
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo veintds del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la
a lo dispuesto por los artculos 22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Org-
nica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Ejecutorias
Supremas que correspondan analizar y se aprob revisar las decisiones dictadas en
el segundo semestre del presente ao. A contnuacin, el Equipo de Trabajo desig-
nado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present a cada
Sala un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese cometdo. Las Salas Per-
manente y Primera Transitoria de donde emanaron las Ejecutorias analizadas, en
sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estmaron
procedentes.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia la Ejecutoria Suprema
que analiza y fja criterios para delimitar los presupuestos materiales para la declara-
cin de contumacia de un acusado en la etapa de enjuiciamiento. Se trata de la Eje-
cutoria recada en el recurso de nulidad nmero 3725-2005/Lima, del 26 de octubre
de 2005.
129
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas
del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar jurispru-
dencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que
rebasa los aspectos tratados en la Ejecutoria Suprema analizada, se decidi redac-
tar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurdicos correspondientes
necesarios para confgurar una doctrina legal y disponer su carcter de precedente
vinculante.
Plenario. Se designaron como ponentes a los seores Gonzles Campos, San Martn
Castro y Lecaros Cornejo, quienes expresan el parecer del Pleno.
6. La Consttucin Poltca, en funcin a la jerarqua de las normas que la integran y
a los principios y valores que entraa, vincula rigurosamente al legislador y a los
jueces. En esta perspectva se concibe el denominado .Programa Penal de la Const-
tucin, que contene el conjunto de postulados poltco jurdico y poltco criminales
que consttuyen el marco normatvo en el seno del cual el legislador penal puede y
debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de inspirarse para interpretar las
leyes que le corresponde aplicar. Entre los preceptos que lo integran e incorpora el
texto consttucional se encuentran aquellos que regulan los derechos de los justcia-
bles y el modo o forma en que el Estado ha de conducirse para la determinacin de
la responsabilidad penal de las personas. Entre ellos, sin duda, estn las garantas
genricas del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectva. Esta ltma garan-
ta, a su vez, contene un elemento esencial vinculado a la llamada de la parte al
imputado, en el proceso penal al proceso, y con l, los requisitos consttucionales
que son exigibles a los actos de comunicacin y, en consecuencia, a la posibilidad
legtma de declaracin de ausencia y/o contumacia, con todos los efectos que dicha
declaracin contene para el entorno jurdico del imputado.
7. El artculo 139, numeral 3), de la Ley Fundamental garantza el derecho de las par-
tes procesales a acceder al proceso en condiciones de poder ser odo y ejercitar la
defensa de sus derechos e intereses legtmos. En tal sentdo, como postula PICO I
JUNOY, los actos de comunicacin de las resoluciones judiciales notfcaciones, cita-
ciones y emplazamientos, en la medida en que hacen posible la comparecencia del
destnatario y la defensa contradictoria de las pretensiones, representan un instru-
mento ineludible para la observancia de las garantas consttucionales del proceso
[Las garantas consttucionales del proceso, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997,
pgina 54]. Dada su trascendental importancia es obvio que corresponde al rgano
jurisdiccional examinar cumplidamente que los actos de comunicacin, el empla-
zamiento a las partes, en especial al imputado con la llamada al proceso, cumplan
130
escrupulosamente las normas procesales que los regulan a fn de asegurar la efect-
vidad real de la comunicacin.
8. La contumacia est ntmamente vinculada a esa insttucin procesal de relevan-
cia consttucional, cuya defnicin legal se encuentra en el artculo 3, inciso 1),
del Decreto Legislatvo nmero 125, y que a su vez ratfca que el imputado tene
la carga de comparecer en el proceso penal, y si no lo hace se expone a una
declaracin de contumacia. El ordenamiento procesal penal nacional reconoce,
adems, la ausencia, y en ambos casos, como es evidente, consagr como dogma
la imposibilidad de desarrollar el juicio oral fase angular del sistema acusatorio
sin la necesaria presencia del acusado [en este sentdo, el Cdigo acota GIMENO
SENDRA llev hasta sus ltmas consecuencias el principio general del Derecho,
conforme al cual nadie puede ser condenado sin haber sido previamente odon,
interpretando dicho precepto como exigencia de comparecencia fsica del impu-
tado en el proceso a fn de que pueda ejercitar su defensa privada y, en ltmo tr-
mino, su derecho a la ,ltma palabra: Derecho Procesal Penal, Editorial Colex,
Madrid, 2004, pgina 215].
Lo relevante de ambas insttuciones: contumacia y ausencia, de confguracin legal,
a las que se anudan variados efectos procesales que incluso entraan una intensif-
cacin de las medidas de coercin personales, es que se requiere de una resolucin
judicial motvada que declare el estado de ausencia o contumacia del imputado, la
cual importa una verdadera obligacin judicial que habr de dictarse cuando se cum-
plan escrupulosamente los presupuestos materiales estpulados por la ley procesal,
y que a su vez se erige en condicin necesaria para dictar las medidas de coercin
limitatvas de la libertad del imputado.
La indicada resolucin judicial tene una naturaleza consttutva, ya que por ella se
crea el estado de ausente o contumaz, al que va ligado normalmente la adopcin
de medidas provisionales personales. La declaracin de contumacia consttuye una
situacin procesal que legitma al Juez para ordenar la detencin del procesado
renuente a acatar el cumplimiento de determinados mandatos procesales.
9. El citado artculo 3 del Decreto Legislatvo nmero 125 defne la insttucin de la
contumacia. El contumaz, en trminos generales, es el imputado que conoce su con-
dicin de tal y que est o estar emplazado al proceso para que responda por con-
cretos cargos penales, y pese a ello deja de concurrir, se aparta voluntariamente del
proceso [el encausado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido
contra l y decide no acudir a la llamada del rgano jurisdiccional]. Es signifcatvo a
estos fnes el literal a) del citado artculo, que precisa que se reputa contumaz: Al
que habiendo prestado su declaracin instructva o estando debidamente notf-
cado, rehuye el juzgamiento en manifesta rebelda o hace caso omiso a las citacio-
nes o emplazamientos que le fueran hechos por el Juez o Tribunal. A estos efectos,
el artculo 1 de la Ley nmero 26641 exige que el auto que declara la condicin de
contumaz del imputado sin esa resolucin judicial no es posible califcar a un acu-
131
sado de contumaz slo se dictar desde que ...existen evidencias irrefutables que
el acusado rehuye del proceso....
10. La contumacia puede declararse en sede de instruccin o de la etapa intermedia o
del enjuiciamiento. El artculo 2 de dicho Decreto Legislatvo regula, aunque genri-
camente, la posibilidad de declararla en la etapa de instruccin, a cuyo efecto remite
a lo dispuesto en los artculos 205 y 206 del Cdigo de Procedimientos Penales.
Esa disposicin, como es obvio y aplicando integratvamente el artculo 1 de la
Ley nmero 26641, slo exige que existan evidencias irrefutables que el inculpado,
segn se encuentre en los supuestos del artculo del referido Decreto Legislatvo
nmero 125, rehuye el proceso concretamente, la instruccin para que se dicte el
auto de declaracin de contumacia. No se requiere, desde luego, una reiteracin del
mandato y una segunda incomparecencia para la emisin del auto de contumacia,
situacin que incluso es evidente en los supuestos de citacin para diligencia de
lectura de sentencia en los procesos sumarios (conforme: Sentencias del Tribunal
Consttucional nmero 3014-2004-HC/TC, del 28.12.2004; nmero 7021-2005-HC/
TC, del 17.10.2005; y, nmero 2661-2006-HC/TC, del 17.04.2006). En este ltmo
caso: lectura de sentencia en los procesos penales sumarios, se explica porque no
se trata propiamente de una fase procesal autnoma que requiere de una sucesin
de actos procesales y diligencias de presentacin de cargos, actvidad probatoria,
alegatos, ltma palabra, y deliberacin y sentencia.
11. El auto de enjuiciamiento o, en su caso, el de citacin a juicio, por el contrario, tene
precisiones estrictas para el emplazamiento del acusado presente; est asociado a un
apercibimiento especfco y un trmite escrupuloso. Prescribe al respecto el artculo
210 del Cdigo de Procedimientos Penales, modifcado por el Decreto Legislatvo
nmero 125, que: ...Tratndose de reos con domicilio conocido o legal conocido
en autos, ser requerido para su concurrencia al juicio bajo apercibimiento de ser
declarado contumaz [...], sealndose nueva fecha para la audiencia, siempre que
no hayan otros reos libres que se hubieran presentado o en crcel. Si el acusado per-
siste en la inconcurrencia, se har efectvo el apercibimiento, procedindose en lo
sucesivo conforme a los artculos 318 al 322 del Cdigo de Procedimientos Penales.
12. Siendo as, son presupuestos materiales para la declaracin de contumacia en la
etapa de enjuiciamiento: a) que el acusado presente, con domicilio conocido o legal,
sea emplazado debida o correctamente con la citacin a juicio [se entende que si el
propio emplazado proporciona un domicilio falso, ello acredita su intencin de eludir
la accin de la justcia y justfca la declaracin como reo contumaz, tal como ha sido
ratfcado por el Tribunal Consttucional en la sentencia nmero 4834-2005-HC/TC,
del 08.08.2005]; b) que la indicada resolucin judicial, presupuesto de la declaracin
de contumacia, incorpore el apercibimiento expreso de la declaracin de contumaz
en caso de inasistencia injustfcada; y, c) que el acusado persista en la inconcurrencia
al acto oral, en cuyo caso se har efectvo el apercibimiento previamente decretado,
esto es, la emisin del auto de declaracin de contumacia, y se proceder conforme
al juicio contra reos ausentes.
132
En tal virtud, el rgano jurisdiccional deber examinar cuidadosamente el debido
emplazamiento al imputado, la correcta notfcacin, y sobre esa base proceder en
su consecuencia [El Tribunal Consttucional en la sentencia nmero 3411-2006-HC/
TC, del 12.05.2006, ha insistdo en que si no se notfca debidamente al imputado
no es legtmo declararlo reo contumaz]. Para la declaracin de contumacia, acto
seguido, es central la nota de qpersistencia en la incomparecencia voluntaria del
acusado al acto oral, la cual signifca mantenerse frme o constante en una cosa
o, ms concretamente, ante el emplazamiento judicial, es decir, no cumplirlo
deliberadamente.
Ahora bien, si el prrafo analizado est en funcin a la iniciacin del acto oral o a su
contnuacin, esto es, si la norma procesal precisa que se sealar nueva fecha para
la audiencia siempre que no hayan otros reos libres que se hubieran presentado o en
crcel, a partr de lo cual se hace mencin a la persistencia del acusado en su incom-
parecencia, entonces, es evidente que la resolucin judicial de contumacia se dictar
una vez que el acusado incumpla este segundo emplazamiento, a mrito de lo cual
se renovarn las rdenes para su captura, se le emplazar por edictos y se reservar
el proceso hasta que sea habido, tal como lo dispone, en lo pertnente, el artculo
319 del Cdigo de Procedimientos Penales. Es claro, asimismo, que si el acto oral
tene lugar por la concurrencia de otros acusados, la declaracin de contumacia se
har efectva una vez se cite al acusado inconcurrente para la contnuacin del juicio
oral, aplicando en lo pertnente las normas antes invocadas.
13. Por otro lado, en vista que el auto de contumacia importa, adems, la restriccin
de la libertad personal del imputado en todo caso, una medida de coercin perso-
nal ms intensa, tal y como ha sido establecido por el Tribunal Consttucional en
la sentencia nmero 934-2002-HC/TC, del 08.07.2002, si el Juez rechaza indebida-
mente la recusacin al margen de la ley procesal, lesionando con ello el princi-
pio consttucional del procedimiento preestablecido, tal decisin deviene ilegtma.
Sobre el partcular es de rigor precisar que con posterioridad a dicha sentencia se
han dictado la Ley nmero 28117, del 10.12.2003, y el Decreto Legislatvo nmero
959, del 17.08.2004, que han introducido cambios sustanciales en el rgimen y pro-
cedimiento de la recusacin y excusa o inhibicin de Jueces y Vocales.
Las normas antes citadas, a diferencia del texto procesal originario, autorizan al
rechazo liminar o de plano del pedido de inhibicin o de la solicitud de recusacin,
estpulan un plazo determinado para recusar y reordena el trmite incidental corres-
pondiente, y delimitan los motvos de recusacin contra Vocales.
En tal virtud, si se vulnera el nuevo ordenamiento procesal rechazando de plano
la recusacin, sin amparo en la respectva autorizacin legal, obviamente rige la
doctrina jurisprudencial inicialmente mencionada. Es claro, sin embargo, que si
una recusacin se rechaza de plano por un motvo legalmente establecido en la
Ley procesal, obviamente ser posible ms all de la interposicin del respec-
tvo recurso de apelacin contra tal desestmacin liminar, que no tene efecto
133
suspensivo dictar el auto de contumacia y las medidas restrictvas de la libertad
correspondientes.
Por lo dems, si se da trmite a una recusacin, an cuando ste no suspende el
proceso principal ni la realizacin de diligencias o actos procesales cuya actuacin
est sujeta a la efectva concurrencia del Ministerio Pblico y citacin a las partes,
y existe expresa prohibicin de expedir resolucin que ponga fn a la instancia o al
proceso vid.: apartado dos del artculo 33 del Cdigo de Procedimientos Penales,
debe entenderse que tampoco se puede dictar una medida limitatva de la libertad,
como consecuencia de un auto de contumacia, en tanto las dudas sobre la impar-
cialidad judicial no se deslinden defnitvamente conforme a sus trmites regulares.
Cabe acotar que lo expresamente autorizado son actos o diligencias procesales, no
la expedicin de una resolucin que incida en un derecho fundamental de la trascen-
dencia de la libertad personal, y adems siempre est prohibido esta vez por regla
expresa clausurar el proceso hasta que la recusacin o inhibicin est resuelta.
14. En sntesis, la declaracin de reo contumaz no consttuye una facultad discrecional
de la Sala Penal Superior, sino que est sometda a especfcos presupuestos mate-
riales, que deben respetarse cumplidamente. Es imprescindible el correcto empla-
zamiento al acto oral bajo apercibimiento de la declaracin de contumacia, luego
una segunda citacin y de persistr en la inconcurrencia voluntaria recin se dictar
el auto de contumacia y se proceder conforme al artculo 319 del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales. Por ltmo, un Juez recusado o con pedido de inhibicin del
Ministerio Pblico, una vez que se acepta iniciar el trmite respectvo, no puede
dictar una medida limitatva de la libertad como consecuencia de un auto de contu-
macia al margen de las normas que regulan la recusacin y la inhibicin o excusa de
magistrados.
III. DECISIN
15. En atencin lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
ACORD:
16. ESTABLECER como reglas de valoracin, en la etapa de juicio oral, las que se descri-
ben en los prrafos 7 al 13 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos
prrafos, con lo sistematzado en el prrafo 14, consttuyen precedentes vinculantes.
dos por los Magistrados de las instancias correspondientes, sin prejuicio de la excep-
134
SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
GONZLES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
VALDZ ROCA
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDEZ
PEIRANO SNCHEZ
VINATEA MEDINA
PRNCIPE TRUJILLO
CALDERN CASTILLO
URBINA GANVINI
135
TRANSITORIAS
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Cuestn previa e identfcacin
del imputado.
Lima, trece de octubre de dos mil seis.
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
el segundo semestre del presente ao. A contnuacin, el Equipo de Trabajo desig-
nado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present a cada
Sala un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese cometdo. Las Salas Per-
manente y Primera Transitoria de donde emanaron las Ejecutorias analizadas, en
sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estmaron
procedentes.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como base de la discusin los problemas
que plantea la individualizacin del imputado, exigida por el artculo 77 del Cdigo
de Procedimientos Penales, modifcado por la Ley nmero 28117, y la posibilidad
que, de ofcio, ante su incumplimiento, pueda deducirse de ofcio una cuestn pre-
via tomando como referencia la legislacin sobre homonimia Leyes nmero 27411
y 28121.
136
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder
Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar jurisprudencia de su
especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que rebasa los
aspectos tratados en aisladas Ejecutorias Supremas, se decidi redactar un Acuerdo
Plenario incorporando los fundamentos jurdicos correspondientes necesarios para
confgurar una doctrina legal y disponer su carcter de precedente vinculante.
Plenario. Se designaron como ponentes a los seores San Martn Castro y Urbina
Ganvini, quienes expresan el parecer del Pleno.
6. El artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, modifcado por la Ley nmero
28117, del 16.12.2003, estpula que para abrir instruccin, entre otros motvos, se
requiere que se haya individualizado al presunto autor o partcipe de un delito con-
creto. Se trata, en estricto sentdo procesal, de un requisito de admisibilidad de la
promocin de la accin penal, cuyo incumplimiento consttuye un motvo especfco
de inadmisin del procesamiento penal. La norma en referencia prescribe que, en
esos casos, se devolver la denuncia y los recaudos al Ministerio Pblico, tal como
ha sido ratfcado por la Resolucin Administratva nmero 081-2004-CE-PJ, del
29.04.2004.
7. La individualizacin de imputado, por imperio, de los artculos 19 al 22 del Cdigo
Civil, importa que a la persona a quien se atribuye un hecho delictuoso determinado
se la identfque con el nombre y sus apellidos, de los padres si es hijo matrimonial
o progenitores que los hayan reconocido si es hijo extramatrimonial o adoptantes
si es adoptado, segn el caso. Cualquier determinacin sobre el partcular importa
un problema probatorio que debe merecer la decisin judicial correspondiente en el
modo y forma de ley. A los efectos de la inculpacin penal, que da lugar a la primera
resolucin judicial de imputacin, basta esa referencia completa para estmar cum-
plido el mencionado requisito de admisibilidad.
8. El artculo 3 de la Ley nmero 27411, modifcado por la Ley nmero 28121, del
16.12.2003, estpula que el mandato de detencin dictado por el rgano jurisdiccio-
nal deber contener, a efecto de individualizar al presunto autor, los siguientes datos
obligatorios: 1.) nombre y apellidos completos, 2.) edad, 3.) sexo, y 4.) caracterstcas
fsicas, talla y contextura [la polica que reciba la requisitoria u orden de captura en
casos de omisin de uno de esos datos, est facultada a solicitar la correspondiente
aclaracin al rgano jurisdiccional].
Como se desprende de su texto, lo que se persigue con esa legislacin es evitar
los casos de homonimia de quien tene los mismos nombres y apellidos de quien
137
se encuentre requisitoriado por la autoridad competente (artculo 2, Ley nmero
27411), pero de ninguna manera introducir, a los efectos del procesamiento, un
requisito de admisibilidad de la accin penal.
Desde luego, la identdad del requerido por la justcia penal est en funcin a la
consiguiente requisitoria que la autoridad judicial ha de cursar a la Polica contra las
personas a quien se ha dictado, legalmente por una u otra razn, mandato de deten-
cin. Es evidente, entonces, que la debida identdad del requerido guarda relacin
con el presupuesto material de indicios de criminalidad y las consiguientes situa-
ciones procesales que puedan tener lugar en el curso del proceso penal respecto
a la persona a quien se atribuya ser autor o partcipe de un hecho punible, pero no
necesariamente con la necesidad de individualizacin del imputado como requisito
de admisibilidad de la promocin de accin penal. Ambos elementos si bien estn
relacionados entre s no guardan correspondencia absoluta, porque para abrir ins-
truccin slo se requiere de una persona identfcada con sus nombres y apellidos
completos, y para dictar una requisitoria se necesita que el imputado, adems de
sus nombres y apellidos completos, registre en autos otros tres datos: edad, sexo, y
caracterstcas fsicas, talla y contextura.
9. Si bien la inscripcin de una persona en el Registro Nacional de Identfcacin y
Estado Civil prueba con sufciencia la existencia y la propia identfcacin de una per-
sona, su ausencia por lo dems, no extraa en nuestro pas no puede signifcar
que se ha incumplido el requisito de individualizacin del imputado a los fnes del
procesamiento penal. La no inscripcin de una persona ante la RENIEC es slo un
dato indiciario que el Juez debe tomar en cuenta para la valoracin general del pro-
cesamiento penal y, en su caso, para la orden judicial de detencin y la consiguiente
requisitoria, pero no consttuye prueba privilegiada que acredita sin ms que se
trata de un individuo incierto o no individualizado. Ello es tan cierto que el propio
artculo 3 de la citada Ley incorpora ese elemento: el Documento Nacional de Iden-
tdad, a cargo de la RENIEC, como una exigencia no obligatoria para la inscripcin y
ejecucin de una requisitoria judicial.
10. En tal virtud, si se plantea una cuestn previa basada en el hecho exclusivo que el
imputado no se encuentra inscrito en la RENIEC o no se ha consignado el nmero del
Documento Nacional de Identdad, tal planteamiento carece de sustancia o mrito
procesal para acogerlo. De igual manera, el Juez Penal no podr devolver la denuncia
fscal formalizada por ese slo mrito al Fiscal Provincial.
Por lo expuesto, debe entenderse que cuando la Disposicin General 5.3 de la Direc-
tva nmero 003-2004-CE-PJ, aprobada por la referida Resolucin Administratva
nmero 081-2004-CE-PJ, del 29.04.2004, establece que Si como consecuencia del
pedido de aclaracin, el Juez Penal o Mixto verifca la inexistencia de los datos
de identdad personal sealados en el primer prrafo del presente acpite, pro-
ceder a resolver de ofcio el incidente como cuestn previa, de conformidad con
lo establecido por el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales, ello slo
138
proceder cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos obligatorios del
requerido, el referido al nombre y apellidos completos, o cuando se ha probado
positva e inconcusamente que la referencia a una persona que se identfc con esos
nombres y apellidos completos es falsa o inexistente.
III. DECISIN
11. En atencin lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
ACORD:
12. ESTABLECER como reglas de interpretacin para la determinacin de la responsabili-
dad civil en los delitos de peligro las que se describen en los prrafos 6 al 10 del pre-
sente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos prrafos consttuyen precedentes
vinculantes.
dos por los Magistrados de las instancias correspondientes, sin prejuicio de la excep-
SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
GONZLES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
VALDZ ROCA
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDEZ
PEIRANO SNCHEZ
VINATEA MEDINA
PRNCIPE TRUJILLO
CALDERN CASTILLO
URBINA GANVINI
139
TRANSITORIAS
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Valor probatorio de la
pericia no ratfcada.
Lima, diecisis de noviembre de dos mil siete.
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de confor-
midad con lo dispuesto en el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
a lo dispuesto en los artculos 22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Org-
2006. A contnuacin, el Equipo de Trabajo, bajo la coordinacin del seor San Mar-
tn Castro, present a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese
cometdo. Las Salas Permanente y Transitorias, en sesiones preliminares, individual
y en conjunto, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estmaron proce-
dentes, y que constan en las carpetas de discusin y materiales que se distribuyeron
a cada uno de los seores Vocales Supremos de lo Penal.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias Supre-
mas que analizan y deciden sobre la virtualidad procesal de pericias no ratfcadas
entre ellas, la recada en el Recurso de Nulidad nmero 3927-2005/San Martn, del
veintsis de abril de dos mil seis.
140
dencia de su especialidad. Dada la complejidad y especiales caracterstcas del tema
abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas,
se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurdicos
correspondientes necesarios para confgurar una doctrina legal y disponer su carc-
ter de precedente vinculante.
5. Su deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y
Plenario. Se design como ponente al seor San Martn Castro, quien expresa el
parecer del Pleno.
6. El Ttulo VI Peritos del Libro Segundo PDe la Instruccin del Cdigo de Procedi-
mientos Penales regula, entre otros aspectos, el nombramiento, nmero, plazo y
emisin del dictamen o informe pericial, as como la entrega del citado dictamen
o informe y el examen de los peritos por el Juez Penal. Esa diligencia sumarial el
examen pericial, segn el artculo 168 del citado Cdigo, es obligatoria para el Juez
y su realizacin debe cumplir con el principio de contradiccin, a cuyo efecto debe
citarse a las partes, cuya concurrencia es facultatva.
El Ttulo III DAudiencias del Libro Tercero ADel Juicio de la Ley Procesal Penal prev
la concurrencia de peritos al acto oral. El artculo 259 del citado Estatuto dispone
que los peritos, cuando se les cite, sern examinados por las partes procesales y el
Tribunal, sin perjuicio de que los dictmenes periciales presentados en la instruc-
cin o en la audiencia se lean obligatoriamente.
7. Es evidente que la prueba pericial es de carcter compleja; y, ms all de los actos
previos de designacin de los peritos [que no ser del caso cuando se trata de insttu-
ciones ofciales dedicadas a esos fnes, como la Direccin de Criminalstca de la Poli-
ca Nacional, el Insttuto de Medicina Legal, la Contralora General de la Repblica
cuando emite los denominados Informes EspecialesI, que gozan de una presuncin
iuris tantum de imparcialidad, objetvidad y solvencia], consta de tres elementos: a)
el reconocimiento pericial (reconocimientos, estudios u operaciones tcnicas, esto
es, las actvidades especializadas que realizan los peritos sobre el objeto peritado),
b) el dictamen o informe pericial que es la declaracin tcnica en estricto sentdo,
y c) el examen pericial propiamente dicho. A ellos, de uno u otro modo, se refere el
Cdigo de Procedimientos Penales tanto al regular la instruccin como al normar el
juicio oral.
8. La obligatoriedad del examen pericial en caso de pericias preprocesales o realizadas
en sede de instruccin surge del artculo 259 del Cdigo de Procedimientos Penales.
Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el principio de con-
tradiccin y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natural, adicionalmente
141
cumple los principios de inmediacin y publicidad, es razonable excepcionarlo sin
mengua del contenido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe
pericial que siempre debe leerse y debatrse en el acto oral no requiere de verif-
caciones de fabilidad adicionales o cuando su contenido est integrado por aportes
tcnicos consolidados que no slo se basan en hechos apoyados exclusivamente por
la percepcin de una persona primaca del aspecto tcnico sobre el fctco per-
ceptvo, con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los
principios de inmediacin, contradiccin y oralidad. En esos casos, sencillamente, el
examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no
es condicin ineludible de la pericia como medio de prueba vlido, valorable por el
Juez del juicio. En consecuencia, su no actuacin no es causal de nulidad de la sen-
tencia la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad
de la pericia en caso de incumplimiento ni de exclusin de la pericia como medio
de prueba.
9. Lo expuesto precedentemente no signifca que las partes no tenen derecho a soli-
citar la presencia de los peritos para el examen correspondiente. Slo se tene en
cuenta (1) las caracterstcas de la prueba pericial con especial referencia cuando
se trata de pericias insttucionales o emitdas por rganos ofciales, y (2) que los
principios han de acomodarse a la realidad social la presencia ineludible de los peri-
tos que la elaboran impedira la efcacia de la funcin pericial de esos organismos
pues se dedicaran a concurrir a cuanto rgano judicial los cite con mengua efectva
a su labor de auxilio a la justcia, ello sin perjuicio de reconocer que la actvidad
impugnatva de la defensa puede cuestonar o atacar el aspecto fctco falsedad o
el aspecto tcnico inexacttud del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es
indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el anlisis
integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutacin mediante pericia de parte.
Si las partes no interesan la realizacin del examen pericial o no cuestonan el dic-
tamen pericial, expresa o tcitamente lo que presupone el previo conocimiento
del dictamen y acceso a sus fuentes es obvio que su no realizacin en nada afecta
el derecho a la prueba ni los principios que la rigen. Por el contrario, si las partes lo
solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y stos por cualquier motvo
no concurren, el anlisis de la efcacia procesal del informe pericial estar dado por
las caracterstcas del cuestonamiento formulado, la necesidad objetva del examen
pericial solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla ser la prdida
de efcacia probatoria autnoma de la pericia, a menos que las objeciones de las par-
tes debidamente explicitadas carezcan por entero de entdad, por ser genricas o
formularias, o por ser tardas o extemporneas.
III. DECISIN
10. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de
142
conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORDARON:
11. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurdicos ocho y
nueve, que la ausencia de la diligencia de examen o ratfcacin pericial no nece-
sariamente anula lo actuado ni excluye el informe o dictamen pericial del acerbo
probatorio. A estos efectos, los Jueces y Salas Penales debern tener en cuenta, obli-
gatoriamente, los criterios indicados en dichos pargrafos.
12. PRECISAR que el principio jurisprudencia que contene la doctrina legal antes men-
cionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del artculo 22 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
13. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial eEl Peruano. Hgase
saber.
SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
LECAROS CORNEJO
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDEZ
PRNCIPE TRUJILLO
SANTOS PEA
CALDERN CASTILLO
ROJAS MARAV
URBINA GANVINI
143
TRANSITORIAS
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Prdida de imparcialidad
y proceso de habeas corpus
o de amparo.
midad con lo dispuesto en el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
a lo dispuesto en los artculos 22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Org-
2006. A contnuacin, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin
podan cumplir ese cometdo. Las Salas Permanente y Transitorias, en sesiones preli-
minares, individual y en conjunto, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que
estmaron procedentes, y que constan en las carpetas de discusin y materiales que
se distribuyeron a cada uno de los seores Vocales Supremos de lo Penal.
mas que analizan y deciden sobre la virtualidad procesal de las recusaciones contra
jueces a quienes una de las partes ha interpuesto una demanda de Habeas Corpus
o de Amparo entre ellas, la recada en el Recurso de Nulidad nmero 588-2006/
Lambayeque, del catorce de septembre de dos mil seis.
144
parecer del Pleno.
6. La recusacin es una insttucin procesal de relevancia consttucional. Garantza, al
igual que la abstencin o inhibicin, la imparcialidad judicial, esto es, la ausencia de
prejuicio; y, como tal, es una garanta especfca que integra el debido proceso penal
numeral tres del artculo ciento treinta y nueve de la Consttucin. Persigue alejar
del proceso a un Juez que, an revistendo las caracterstcas de ordinario y predeter-
minado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculacin
con las partes o con el objeto del proceso el thema decidendi que hacen prever
razonablemente un deterioro de su imparcialidad.
La imparcialidad, como ha quedado consagrada por la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, seguida por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos as, Sentencia Piersack contra Blgica, del uno de octubre de mil novecientos
ochenta y dos; y, Sentencia Herrera Ulloa contra Costa Rica, del dos de julio de dos
mil cuatro, prrafo ciento setenta tene, aunque la doctrina procesalista tende a
relatvizarla, dos dimensiones, una de carcter subjetvo y vinculada con las circuns-
tancias del juzgador, con la formacin de su conviccin personal en su fuero interno
en un caso concreto test subjetvo; y otra objetva, predicable de las garantas
que debe ofrecer el rgano jurisdiccional y que se establece desde consideraciones
orgnicas y funcionales [la primera debe ser presumida mientras no se demuestre
lo contrario; y, la segunda reclama garantas sufcientes para excluir cualquier duda
legtma sobre su imparcialidad] test objetvo.
7. Las circunstancias antes mencionadas, denominadas causas de recusacin, estn
legalmente tasadas y son las previstas en los artculos 29 y 31 del Cdigo de
Procedimientos Penales. Para acreditar si existe o no vulneracin del derecho al Juez
Imparcial no sirve un anlisis abstracto y a priori y, en defnitva, general, sino que
es menester examinar cada caso concreto para determinar que el Juez, de uno u
otro modo, no es ajeno a la causa opcin por el criterio material o sustancial en
vez del criterio meramente formal. Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos
145
Humanos en la sentencia Hauschildt contra Dinamarca del veintcuatro de mayo de
mil novecientos ochenta y nueve, lo relevante es que los temores estn objetvamente
justfcados, deben alcanzar una cierta consistencia no basta la simple opinin
del acusado o de la parte recusante; y, la respuesta de si existe parcialidad o no
vara segn las circunstancias de la causa, a cuyo efecto debe valorarse la entdad o
naturaleza y las caracterstcas de las actuaciones procesales realizadas por el Juez.
8. Es recurrente en nuestra prctca forense que con motvo de una demanda de
Habeas Corpus o de Amparo interpuesta contra una concreta decisin o actuacin
del Juez de la causa y tambin cuando se ha interpuesto una queja ante el rgano
disciplinario judicial, paralelamente se recuse al magistrado al amparo de la causal
genrica de temor de parcialidad prevista en el artculo 31 del Cdigo de Proce-
dimientos Penales. Se cuestona en esos casos que el Juez, como consecuencia de
esas acciones legales, no ofrecera garantas sufcientes para excluir cualquier duda
legtma a este respecto.
En estos supuestos se est ante una causal de imparcialidad subjetva, en cuya virtud
se entende que la conviccin personal del Juez como consecuencia de la aludida
accin legal le restara apariencia de imparcialidad. Pero, como ya se anot, la impar-
cialidad subjetva se presume salvo prueba en contrario; en consecuencia, no basta
la sola afrmacin de la interposicin de la demanda o queja ni la presentacin del
documento en cuestn para estmar lesionada la imparcialidad judicial. Se requiere,
por consiguiente, indicios objetvos y razonables que permitan sostener con rigor la
existencia de una falta de imparcialidad. El Tribunal, en este caso, debe realizar una
valoracin propia del especfco motvo invocado y decidir en funcin a la exigencia
de la necesaria confanza del sistema judicial si el Juez recusado carece de imparciali-
dad; debe examinar, en consecuencia, la naturaleza de los hechos que se le atribuyen
como violatorios de la Consttucin o del ordenamiento judicial, y si su realizacin, en
tanto tenga visos de verosimilitud, pudo o no comprometer su imparcialidad.
9. Lo expuesto es determinante y justfca, de un lado, que la ley exija que el recu-
sante explique con la mayor calidad posible el motvo que invoca (as, artculo 31
del Cdigo de Procedimientos Penales); y, de otro lado, que se ofrezcan los medios
probatorios necesarios para acreditar la causal (as, artculo 34-A del citado Cdigo).
Se est ante un incidente que requiere de un procedimiento debido y, especfca-
mente, de la acreditacin de los motvos que se aleguen, para lo cual es aplicable, en
lo pertnente, el artculo 90 del Cdigo de Procedimientos Penales en especial, el
ltmo extremo del apartado uno.
III. DECISIN
10. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
dad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial; por unanimidad;
146
ACORDARON:
11. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurdicos seis a ocho,
que la sola presentacin de una recusacin contra el Juez de la causa bajo el argu-
mento que se le ha interpuesto una demanda de Habeas Corpus o Amparo o una
queja ante el rgano disciplinario del sistema judicial: Poder Judicial o Consejo
Nacional de la Magistratura no justfca su estmacin por el rgano jurisdiccional. A
estos efectos, los Jueces y Salas Penales debern tener en cuenta, obligatoriamente,
los criterios indicados en dichos pargrafos.
saber.
SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
LECAROS CORNEJO
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDEZ
PRNCIPE TRUJILLO
SANTOS PEA
CALDERN CASTILLO
ROJAS MARAV
URBINA GANVINI
147
TRANSITORIAS
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Desvinculacin procesal.
Alcances del artculo 285-A del
Cdigo de Procedimientos Penales
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica,
con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial, acordaron realizar un
Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fn de dar cumplimiento a lo dis-
puesto por los artculos 22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
del seor San Martn Castro, present a casa Sala un conjunto de Ejecutorias que
estmaron procedentes, y que constan las carpetas de discusin y materiales que se
distribuyeron a cada uno de los seores Vocales Supremos de lo Penal.
mas que analizan y deciden sobre el alcance del principio de desvinculacin procesal
en relacin con el artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales, introdu-
cido por el Decreto Legislacin nmero 959 entre ellas, la recadas en el recurso de
148
nulidad nmero 2490-2006/La Libertad, del tres de julio de dos mil seis.4. En tal
virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Org-
nica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder
Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar jurisprudencia de su
especialidad. Dada la complejidad y especiales caracterstcas del tema abordado,
que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, se decidi
redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurdicos correspon-
dientes necesarios para confgurar una doctrina legal y disponer su carcter de pre-
cedente vinculante.
parecer del Pleno.
6. El artculo 225 del Cdigo de Procedimientos Penales, literal 2), establece que el
escrito de acusacin que formule el fscal debe contener la descripcin de la accin
u omisin punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad del impu-
tado, a la vez que la invocacin de los artculos pertnentes del Cdigo Penal. Esa
descripcin es el lmite o marco de referencia del juicio oral, a la que el Fiscal en
la correspondiente fase decisoria luego de la fase probatoria propiamente dicha
del mismo deber ceirse cuando formule acusacin oral [as, el artculo 273 del
Cdigo de Procedimientos Penales estatuye que el Fiscal en su exposicin de los
hechos que considere probados en el juicio y en la califcacin legal pertnente se
mantendr dentro de los lmites fjados por el escrito de acusacin escrita].
7. Lo expuesto no signifca, en modo alguno, que el hecho accin u omisin puni-
ble descrito en la acusacin escrita quede inalterado. En sus aspectos secundarios,
cuando se trate de incorporar circunstancias agravantes de tal entdad que modif-
quen la tpicidad del hecho punible en cuestn [que es un supuesto de variacin
no sustancial de las circunstancias del hecho punible; elementos circunstanciales o
colaterales del hecho nuclear], el artculo 263 del Cdigo de Procedimientos auto-
riza a que el Fiscal solicite al Tribunal una prrroga para formular una acusacin
complementaria, siempre por un tpo legal ms grave. Dicha norma procesal prev
que el Tribunal as lo disponga, previo trmite oral de carcter contradictorio.
8. El principio de correlacin entre acusacin y sentencia, que exige que el Tribunal se
pronuncie cumplidamente acerca de la accin u omisin punible descrita en la acusa-
cin fscal artculos 273 y 263 del Cdigo Ritual, es de observancia obligatoria; el
trmino de comparacin, a efectos de congruencia procesal, se establece, entonces,
entre la acusacin oral, que es el verdadero instrumento procesal de la acusacin,
y la sentencia que contendr los hechos que se declaren probados y la califcacin
jurdica e impondr la sancin penal correspondiente. En caso de incumplimiento la
149
sentencia incurre en causal de nulidad insanable con arreglo al artculo 298, literal
3), del Cdigo de Procedimientos Penales. Ratfca esa prescripcin el apartado uno
del artculo 285-A del citado Cdigo, introducido por el Decreto Legislatvo nmero
959, que estatuye que el Tribunal en la sentencia que profera no podr sobrepasar
aunque s, degradar el hecho y las circunstancias jurdicamente relevantes fjadas
en la acusacin y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, de la acusacin
complementaria.
9. Como se sabe, el objeto del proceso penal o, con ms precisin, el hecho punible es
fjado o delimitado por la Fiscala, a partr del cual se consolidan y desarrollan los prin-
cipios acusatorio eje de esa insttucin procesal y de contradiccin. Ello no quiere
decir, desde luego, que las dems partes no incidan en la determinacin o mbito de
la sentencia del Tribunal o que sta slo debe pronunciarse acerca de los aspectos
fjados por la acusacin. El principio de exhaustvidad a su vez impone la obligacin
al juez de pronunciarse sobre los alcances ms relevantes de los hechos, de las prue-
bas y de las pretensiones de las dems partes procesales o de la resistencia hecha
valer por el acusado que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate.
Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador, mien-
tras que el acusado y las dems partes civiles, en este caso si bien no pueden alte-
rar el objeto del proceso, s pueden ampliar el objeto del debate. Por ello, en segundo
lugar, se ha de tomar en cuenta las petciones de las partes debidamente formuladas,
de modo tal que el Tribunal ha de limitar su cognicin a los trminos del debate.
10. El Tribunal ha de pronunciarse respecto al hecho punible imputado [una concreta
conducta o hecho histrico atribuido al imputado en todo su alcance: concepto pro-
cesal de hecho, y a su relevancia jurdico penal desde el bien jurdico vulnerado],
el mismo que no puede mutar sustancialmente. Desde los principios acusatorio y
de contradiccin, los hechos imputados deben respetarse, no pueden alterarse; es
decir, la sentencia no puede contener un relato fctco que confgure un tpo legal
distnto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que agraven de ofcio,
sin necesidad de previo debate, aunque el Tribunal puede incorporar circunstancias
atenuantes la responsabilidad del acusado [ello no signifca una exacttud mate-
mtca entre hecho acusado y hecho condenado, pues el Tribunal conforme a la
prueba actuada y debatda en el juicio oral puede ampliar detalles o datos para
hacer ms completo y comprensivo el relato, siempre que no impliquen un cambio
de tpifcacin y que exista una coincidencia bsica entre la acusacin y los hechos
acreditados en la sentencia. Es ajena a esa limitacin, al no infringir los principios
acusatorio y de contradiccin, cuando la Sala sentenciadora aprecie circunstancias
referidas a la partcipacin de los imputados o a los diferentes grados de la ejecucin
delictva, pues su apreciacin no importa una modifcacin de los hechos esenciales
de la acusacin y, en esos casos, el Tribunal est sometdo al principio de legalidad
por el que ante un hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda an en
contra de la pedida errneamente por la acusacin. En estos supuestos siempre se
da una homogeneidad delictva].
150
La califcacin jurdica del hecho tambin debe ajustarse a la acusacin; no es posi-
ble modifcarla al no ser ajena al debate contradictorio [primer extremo del apar-
tado dos del citado artculo 285-A de la Ley Procesal Penal], aunque, como se ha
dejado expuesto, es de tener en cuenta el alcance del objeto del debate las partes
estn en condiciones de fjar lneas jurdicas alternatvas que el Tribunal ha de valo-
rar. Ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Del-
court contra Francia, del diecisiete de enero de mil novecientos setenta, reiterada
en la sentencia Colak del seis de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, que
la acusacin comprende el hecho y su califcacin jurdica, y ambos mbitos deben
ser de conocimiento del imputado para que pueda defenderse y de lugar a un juicio
equitatvo.
11. Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de ofcio
y en aras del principio de contradiccin y del derecho de defensa, pueda introdu-
cir al debate plantear la tesis de desvinculacin la concurrencia tanto de una cir-
cunstancia modifcatva de la responsabilidad penal no incluida en la acusacin que
aumente la punibilidad no una circunstancia de atenuacin, en el que slo rige la
nota de tpos legales homogneos: que sean de la misma naturaleza y que el hecho
que los confguran sea sustancialmente el mismo, esto es, modalidades distntas
pero cercanas dentro de la tpicidad penal o justfque la imposicin de una medida
de seguridad, cuanto la modifcacin jurdica del hecho objeto de la acusacin.
Las denominadas circunstancias modifcatvas son, como se sabe, elementos fct-
cos accidentales del delito, contngentes o no esenciales, que no pueden servir de
fundamento al injusto o a la culpabilidad, cuya funcin es concretar con mayor nfa-
sis la conducta de los individuos y precisar mucho ms el grado de responsabilidad
penal en orden a la determinacin de la pena a imponer.
La tpifcacin del hecho punible el ttulo de imputacin tambin puede ser alte-
rada de ofcio, ya sea porque exista un error en la subsuncin normatva segn la
propuesta de la Fiscala o porque concurra al hecho una circunstancia modifcatva
especfca no comprendida en la acusacin, casos en los que resulta imprescindible
cambiar el ttulo de condena.
En ambos casos el referido artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales
exige que el Tribunal lo indique a las partes, especfcamente al acusado que es lo
que se denomina cplantear la tesis, y le conceda la oportunidad de pronunciarse
al respecto, al punto que se autoriza a este ltmo a solicitar la suspensin de la
audiencia y el derecho de ofrecer nuevos medios de prueba. Aqu se concreta, como
es obvio, el derecho de contradiccin como sustento del derecho de previo conoci-
miento de los cargos.
12. Si bien es posible que el Tribunal dicte una sentencia apartndose de los exactos
trminos de la acusacin, esa posibilidad requiere del cumplimiento de determi-
nados requisitos. La norma procesal ltmamente invocada impone al Tribunal que
de ofcio plantee la tesis de desvinculacin en los dos supuestos habilitados: nueva
151
tpifcacin e incorporacin de circunstancias agravantes. Es evidente que no har
falta el planteamiento de la tesis cuando el acusado, por ejemplo, en su resistencia
incorpor una distnta califcacin jurdica de los hechos acusados como argumento
principal, alternatvo o secundario, ya sea expresa o implcitamente, es decir, en
este ltmo caso, cuando sin proponerlo puntualmente es evidente que incorpor
ese planteamiento en su estrategia defensiva. En este supuesto no existe problema
alguno con el principio acusatorio y la decisin del Tribunal, debidamente motvada,
por una u otra opcin jurdica respetar igualmente el principio de contradiccin y el
derecho de defensa.
Tratndose del supuesto de modifcacin de la califcacin jurdica, y an cuando
no se ha planteado la tesis, es posible una desvinculacin en los casos de mani-
festo error, de evidencia de la opcin jurdica correcta, fcilmente constatable por
la defensa [vase la Sentencia Gea Cataln contra Espaa, del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, del diez de febrero de mil novecientos noventa y cinco], de tal
modo que por lo obvio o semejanza de la opcin asumida no se produce un supuesto
de indefensin, en tanto que todos los puntos de la sentencia pudieron ser debat-
dos al haber sido contenidos en la acusacin. En estos casos, como regla bsica del
principio acusatorio, el tpo legal objeto de condena en relacin con el tpo legal
materia de acusacin ha de ser homogneo: mismo hecho histrico subsumible en
una fgura penal que lesione el mismo bien jurdico protegido [esta regla expresa
una importante limitacin al principio iura novit curia], en tanto expresan conductas
estructuralmente semejantes.
III. DECISIN
ACORD:
14. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurdicos ocho a
doce, que el Tribunal, sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de
acusacin, puede plantear la tesis de desvinculacin. sta no es necesaria si la nueva
circunstancia o la distnta tpifcacin, siempre que respete la homogeneidad del
bien jurdico protegido, ha sido propuesta expresa o implcitamente por la defensa.
Tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia atenuante
o variar el grado del delito o el ttulo de partcipacin, ni cuando se est ante un
manifesto error en la tpifcacin, fcilmente constatable por la defensa.
152
saber.
Ss.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
LECAROS CORNEJO
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDOEZ
PRNCIPE TRUJILLO
SANTOS PEACALDERN CASTILLO
ROJAS MARAV
URBINA GANVINI
153
TRANSITORIAS
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: La non reformato in peius y modifcacin
de otras circunstancias siempre que no se
modifque la pena (artculo 300 CPP)
midad con lo dispuesto en el artculo veintds del Texto nico Ordenado de la Ley Org-
nica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
estmaron procedentes, y que constan las carpetas de discusin y materiales que se
distribuyeron a cada uno de los seores Vocales Supremos de lo Penal.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia otras Ejecutorias Supre-
mas que analizan y deciden sobre la non reformato in peius y la modifcacin de
otras circunstancias siempre que no se modifque la pena artculo 300 del Cdigo
de Procedimientos Penales, en especial las recadas en los Recursos de Nulidad N
945-2007, y N 1307-2007, del 4 y 6 de septembre de 2007.
154
Plenario. Se design como ponente al seor Lecaros Cornejo, quien expresa el pare-
cer del Pleno.
6. El artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales, modifcado por el Decreto
Legislatvo nmero 959, establece el mbito del recurso de nulidad y seala que:
1) Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte
Suprema slo puede confrmar o reducir la pena impuesta (reformato in peius)
y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin.
2) Las penas o las medidas de seguridad impuestas a los sentenciados que no hayan
sido objeto de recurso de nulidad, slo podrn ser modifcadas cuando les sea
favorable.
3) Si el recurso de nulidad es interpuesto por el Ministerio Pblico, la Corte Suprema
podr modifcar la pena o medida de seguridad impugnada, aumentndose o
disminuyndola, cuando sta no corresponda a las circunstancias de la comisin
del delito.
4) [].
5) [].
6) Los criterios establecidos en los numerales precedentes sern de aplicacin a los
recursos de apelacin interpuestos en el proceso sumario previsto en el Decreto
Legislatvo N 124 y en todos los dems procedimientos establecidos por la ley.
7) La prohibicin de 4reforma peyoratva, signifca, segn Claus Roxin, que la senten-
cia no puede ser modifcada en perjuicio del acusado, en la clase y extensin de sus
consecuencias jurdicas, cuando slo ha recurrido el acusado o la Fiscala a su favor
(Derecho Procesal Penal, Editores Del Puerto, Buenos Aires, dos mil, pgina cuatro-
cientos cincuenta y cuatro). La interdiccin de la reformato in peius forma parte del
rgimen de garantas legales de los recursos, en cuya virtud los pronunciamientos
de la sentencia que no hayan sido impugnados por las partes en especial por la
parte recurrente quedan excluidos de toda posibilidad de revisin por parte del
rgano jurisdiccional superior, por consiguiente, no es posible un pronunciamiento
ms gravoso para el recurrente, salvo si corresponde mejorar su situacin jurdica
155
[est dems reiterar que la sentencia que resuelve el recurso debe respetar en todo
caso los lmites de la correlacin entre la acusacin y el fallo de la sentencia que se
exige para la instancia anterior]. Como tal, esa limitacin est conectada, de un lado,
al derecho a la tutela jurisdiccional, y, de otro, al derecho de defensa, en su vertente
negatva de prohibicin de la indefensin. Su incumplimiento no es otra cosa que
una modalidad de incongruencia procesal; si el Tribunal revisor modifca la sentencia
de ofcio, en perjuicio y sin audiencia y contradiccin del recurrente, vulnera ostensi-
blemente no slo el derecho de defensa se vulnera el principio de contradiccin en
la medida que se excede de los trminos del debate recursal, tergiversa el propio
derecho al recurso e infringe el principio acusatorio, que exige que el Tribunal debe
obrar con respeto y dentro del marco de las petciones sealadas por el recurrente
y se erige, en puridad, en el verdadero fundamento de dicha insttucin, conectada
a su vez con la garanta de la correlacin entre acusacin y sentencia que deriva de
aqul de ah que integra el contenido esencial del debido proceso penal. En ese
caso existe una notoria falta de correspondencia entre la argumentacin del recurso
y los fundamentos jurdicos de la sentencia impugnada.
8. Con esa premisa es del caso analizar si en el supuesto que el recurso impugnatvo
haya sido interpuesto slo por el imputado o por la Fiscala en su defensa, la Sala
revisora puede, segn el caso:
A. Variar el grado de consumacin del delito (de tentatva a delito consumado)
B. Variar el grado de partcipacin (por ejemplo de cmplice secundario a cmplice
primario o instgador o autor)
C. Variar la pena de principal a accesoria o viceversa.
D. Integrar el fallo con una pena principal o accesoria prevista en la Ley y no
impuesta en la sentencia.
E. Integrar el fallo con el plazo de la pena de inhabilitacin o el monto de la multa
cuando la sentencia recurrida los ha omitdo.
F. Integracin del fallo disponiendo el tratamiento teraputco a que se refere el
artculo 178-A del Cdigo Penal.
9. En lo pertnente a los puntos A, B y C del fundamento jurdico anterior se tene que
tomar en cuenta que mientras no se modifque lesivamente el quantum de la pena, es
posible variar el grado de consumacin, el grado de partcipacin del agente as como
la califcacin de la pena de accesoria a principal o viceversa. Para ello se requiere
que se establezca motvadamente la existencia de un error de apreciacin jurdica en
la sentencia recurrida. El nico lmite para el Tribunal de revisin es que no se vare
negatvamente la clase y extensin de las consecuencias jurdicas. La subsanacin del
error en que incurri la sentencia impugnada no debe perjudicar la situacin jurdica
del imputado recurrente ni comprometer lesivamente el mbito de la ejecucin penal.
Con respecto a la pena de inhabilitacin es de precisar que sta puede ser principal o
accesoria as, artculo 37 del Cdigo Penal, as como que la inhabilitacin accesoria
se extende por igual tempo que la pena principal [artculo 39 del Cdigo Penal],
156
mientras que la inhabilitacin impuesta como pena principal se extende de seis
meses a cinco aos [artculo 38 del Cdigo Penal]. En consecuencia, y bajo los crite-
rios ya establecidos, ms all de los supuestos en que resulta menester su imposicin
diferentes, segn se trate de inhabilitacin principal o accesoria, la variacin de esa
pena, a principal o accesoria segn el caso, cuyos alcances a los derechos objeto de
restriccin no presentan diferencias entre ambas clases de penas en uno u otro caso
ser factble siempre que el resultado fnal no redunde en perjuicio del recurrente.
10. Es importante destacar, respecto del contenido o alcance de la non reformato in
peius, que un posible cambio en la califcacin jurdica de los hechos por el Tribunal
de revisin ser factble si: a) en aras del derecho a ser informado de la acusacin
se d conocimiento de la alteracin al recurrente con el objeto de que ste pueda
contradecirla los agravios del recurso comprendan ese debate; y, b) que el cambio
no conlleve un aumento de la pena o un cambio del tpo de pena que le suponga
perjuicio. Es obvio que el cambio de califcacin no puede suponer en ningn caso
la introduccin de nuevos hechos ni la alteracin esencial de lo que consttuyeron el
objeto del proceso en primera instancia.
11. Otra solucin debe darse cuando el Tribunal de Instancia no impone una pena que la
ley estableca para el caso juzgado. Cuando, ilegalmente, se omite establecer una de
las penas conjuntas: multa o inhabilitacin, por ejemplo. Salvo el caso de la omisin
en la fjacin de cuantas o tempos determinados, cuyo lmite en esos casos corres-
ponde al pettorio de las partes, delimitados legalmente pero sin exceder el mbito
del recurso principio acusatorio, no es posible que de ofcio, sin contradiccin y
en perjuicio del imputado, ms all de su legalidad, el Tribunal revisor integre el fallo
recurrido. Hacerlo importara modifcar la pena en la extensin de sus consecuen-
cias jurdicas, lo que est prohibido por el indicado principio.
El recurso es una garanta primordial destnada a revisar, a instancia del afectado una
resolucin judicial principio dispositvo en aquellos mbitos expresamente cuesto-
nados principio tantum devolutum quantum apellatum, que como tal limita la com-
petencia del Tribunal de revisin a no alterar el resultado fnal en perjuicio del recurrente.
En estos casos, como el principio analizado de relevancia consttucional impide
al Tribunal de revisin modifcar de ofcio la sentencia agravando las consecuen-
cias jurdicas si slo fue el apelante el condenado prevalece incluso respecto del
de estricta sumisin del Juez a la Ley para corregir de ofcio en la alzada errores
evidentes en la aplicacin de la misma en la sentencia. Hacerlo importara agravar la
situacin jurdica del recurrente como consecuencia de su propio recurso con serio
riesgo a la seguridad jurdica.
12. No vulnera el principio de interdiccin de la reforma peyoratva cuando el Tribunal de
Revisin integra el fallo de instancia e impone la medida de tratamiento teraputco
en los delitos contra la libertad sexual [artculo 178-A del Cdigo Penal, incorporado
por la Ley nmero veintsis mil doscientos noventtrs]. El tratamiento teraputco
es una medida de seguridad, no es una pena. Su objetvo es la facilitacin de la
readaptacin social del condenado, y como no altera el sentdo de la sancin ni la
157
modifca lesivamente en lo que respecta a su extensin o intensidad represiva, no
puede afectarle la interdiccin de la reforma peyoratva. En consecuencia, como no
importa una agravacin del entorno jurdico del imputado, la integracin del fallo y
su incorporacin al mismo, no slo es posible sino necesario.
III. DECISIN
ACORDARON:
14. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurdicos ocho a
doce, que el Tribunal, puede en el supuesto que el recurso impugnatvo haya sido
interpuesto slo por el sentenciado, segn el caso: variar el grado de consumacin
del delito (de tentatva a delito consumado), variar el grado de partcipacin (por
ejemplo de cmplice secundario a cmplice primario o instgador o autor), variar
la pena de principal a accesoria o viceversa, e integrar el fallo disponiendo el tra-
tamiento teraputco a que se refere el artculo 178-A del Cdigo Penal. Por otro
lado, el Tribunal de revisin no puede integrar el fallo recurrido e imponer una pena
omitda an cuando la ley penal la establezca.
14. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contene la doctrina legal antes men-
saber.
S.S.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
LECAROS CORNEJO
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDEZ
PRNCIPE TRUJILLO
SANTOS PEA
CALDERN CASTILLO
ROJAS MARAV
URBINA GANVINI
158
IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE,
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Nuevos alcances
de la conclusin antcipada.
Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho.
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Espe-
cial de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justcia
de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial, y a ins-
tancia del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el IV Pleno Juris-
diccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y dictar Acuerdos
Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para delimitar el
mbito de las materias que deban abordarse. Se decidi tomar como referencia la
labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema en los dos ltmos aos
judiciales y el conjunto de preocupaciones de la judicatura nacional, expresadas en
decisiones recurridas, sobre aspectos jurdicamente sensibles del diario quehacer judi-
cial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretara Tcnica designada al efecto rgano de
apoyo encargado, asimismo, de la elaboracin de los materiales de trabajo, se def-
ni la agenda del IV Pleno Jurisdiccional Penal, concretndose los temas, de derecho
penal y procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez
se design a los seores Vocales Supremos encargados de preparar las bases de la dis-
cusin de cada punto sometdo a deliberacin y de elaborar el proyecto de decisin.
Adems, se estableci que el Vocal Supremo designado sera el ponente del tema
respectvo en la sesin plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario
correspondiente.
159
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias Supremas
que analizan y deciden sobre la conclusin antcipada del debate oral, previsto en el
artculo 5 de la Ley nmero 28122. Especfcamente resolvi abordar la insttucin
procesal de la conformidad; y, en concreto, la oportunidad procesal para acogerse
a la conformidad, las posibilidades existentes para declarar la conformidad parcial,
la convocatoria como testgo del imputado conformado, el alcance de los efectos
vinculantes de la conformidad del acusado, la medicin de la pena en relacin con la
conformidad y la confesin, y la conformidad y el objeto civil del proceso penal.
4. En cumplimiento a lo debatdo y acordado en las reuniones preparatorias se deter-
min que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en el artculo
116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que, en esen-
cia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con
la fnalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y
singulares caracterstcas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en
las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusin, se
decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesa-
ria los fundamentos jurdicos correspondientes para confgurar una doctrina legal
que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvi
decretar su carcter de precedente vinculante, en concordancia con la funcin de
unifcacin jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justcia como
cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y en
virtud de la votacin efectuada, por unanimidad [con un voto en contra respecto al
primer y cuarto punto de la decisin], se emit el presente Acuerdo Plenario. Se rat-
fc como ponente al seor SAN MARTN CASTRO, quien expresa el parecer del Pleno.
1. La conformidad. Alcances generales.
6. El artculo 5 de la Ley nmero 28122 incorpor al ordenamiento procesal penal
nacional la insttucin de la conformidad, de fuente hispana. En su virtud, estpul
que una vez que el Tribunal de mrito inste al acusado si acepta ser autor o partcipe
del delito materia de la acusacin y responsable de la reparacin civil, si se produce
su confesin, luego de la formal y expresa aceptacin de su abogado defensor, se
declarar la conclusin antcipada del debate oral y se emitr, en el plazo correspon-
diente, la sentencia conformada respectva.
Slo ser posible, al margen de la denominada Econformidad absoluta [hechos,
responsabilidad penal, pena y reparacin civil; es decir, la declaracin de culpabilidad
del imputado no se limita al hecho, tambin alcanza a las consecuencias jurdicas],
pero siempre en ese marco de aceptacin de los cargos, un cuestonamiento y ulterior
debate procesal, que incluir lectura de medios probatorios prueba instrumental y
160
alguna diligencia documentada preconsttuida, acerca de la pena y reparacin civil
de su entdad o de su cuanta (cconformidad limitada o relatva).
Asimismo, el numeral 4) del citado precepto, a diferencia de la fuente espaola,
autoriza la ruptura de la contnencia de la causa para dar lugar a una cconformidad
parcial, segn algn o algunos acusados la acepten y otros no, posibilidad condicio-
nada a que c...la Sala estme que [no] se afectara el resultado del debate oral.
7. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema Vincu-
lante nmero 1766-2004/Callao, del veintuno de septembre de dos mil cuatro, (1)
diferenci lo que debe entenderse por dconfesinc como medio de prueba y con-
fesinc como admisin de los cargos contenidos en la acusacin fscal de cara a la
conformidad procesal, ms all de que la Ley utliz el mismo vocablo para ambas
insttuciones. Igualmente, (2) afrm la potestad del Tribunal, con independencia de
la posicin adoptada por el imputado y su defensa si opta por la conformidad abso-
luta o la conformidad limitada de poder fjar la pena con arreglo a los principios de
legalidad y proporcionalidad siempre, claro est, que no rebase el pedido de pena
del Ministerio Pblico, pues ese lmite se corresponde con una de las caracterstcas
favorables de esa insttucin. Tambin (3) reconoci que el Tribunal de mrito, si
advierte que el hecho aceptado es atpico o resulta manifesta la concurrencia de
cualquier circunstancia determinante de la exencin de responsabilidad penal o de
su preceptva atenuacin, puede dictar la sentencia que corresponda.
Por otro lado, dicha Sala en la Ejecutoria Suprema Vinculante nmero 2206-2005/
Ayacucho, del doce de julio de dos mil cinco, precis que las sentencias conformadas
no estn precedidas del veredicto o rcuestones de hecho, y aclar que la aplica-
cin del artculo cinco de la Ley nmero veintocho mil ciento veintds genera un
procedimiento en el que no existe actvidad probatoria alguna dirigida a verifcar las
afrmaciones de las partes.
8. El aspecto sustancial de la insttucin de la conformidad, tal como est regulado en
la Ley antes citada, estriba en el reconocimiento, aunque con caracterstcas singula-
res, del principio de adhesin en el proceso penal. La conformidad tene por objeto
la pronta culminacin del proceso en concreto, del juicio oral a travs de un acto
unilateral del imputado y su defensa de reconocer los hechos objeto de imputacin,
concretados en la acusacin fscal, y aceptar las consecuencias jurdicas penales y
civiles correspondientes.
Este acto procesal tene un carcter expreso y siempre es unilateral no es un nego-
cio procesal, salvo la denominada Econformidad premiada establecida en el art-
culo 372, apartado 2), del nuevo Cdigo Procesal Penal, en cuanto prescribe c...
el acusado tambin podr solicitar por s o a travs de su abogado conferenciar
previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena .... Adems,
es un acto unilateral de disposicin de la pretensin, claramente formalizado, efec-
tuado por el acusado y su defensa de doble garanta, que importa una renuncia a
161
la actuacin de pruebas y del derecho a un juicio pblico, que a su vez genera una
expectatva de una sentencia conformada en buena cuenta, consttuye un acto de
disposicin del propio proceso, al renunciar a los actos del juicio oral, y del contenido
jurdico material de la sentencia, al convenir, desde ya, la expedicin de una senten-
cia condenatoria en su contra.
9. Lo expuesto signifca, desde la estructura de la sentencia y de la funcin que en
ese mbito corresponde al rgano jurisdiccional, que los hechos no se confguran a
partr de la actvidad probatoria de las partes ese perodo del juicio oral, residen-
ciado en la actuacin de los medios de prueba, sencillamente, no tene lugar. Los
hechos vienen defnidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusacin con
la plena aceptacin del imputado y su defensa.
La sentencia, entonces, no puede apreciar prueba alguna, no slo porque no existe
tal prueba, al no ser posible que se forme a partr de una especfca actvidad proba-
toria, por lo dems inexistente, sino adems porque la ausencia del contradictorio y
el propio allanamiento de la parte acusada no autoriza a valorar los actos de invest-
gacin y dems actuaciones realizadas en la etapa de instruccin. Se da en este caso
una Lpredeterminacin de la sentencia.
La sentencia, en la medida en que est precedida de un acto procesal de aceptacin
de los hechos, tanto en el plano objetvo como subjetvo, y de su relevancia jurdico
penal, con las consecuencias que le son propias, slo puede apreciar desde el impu-
tado la libertad, la voluntariedad sin vicios del consentmiento, la plena capacidad
si tene o no limitadas sus capacidades intelectvas y el conocimiento racional e
informado de la naturaleza de la acusacin que acepta, de la limitacin o restriccin
de sus derechos e intereses legtmos, derivados de una declaracin judicial de cul-
pabilidad y de la consiguiente imposicin de una sancin penal y reparacin civil, as
como de los derechos e instrumentos de defensa a los que est renunciando. Ello
obliga al Tribunal, como paso inicial de su poder de apreciacin de la aceptacin de
los cargos y acogimiento a la conformidad, no slo a un examen de las caracterstcas
y situacin del propio imputado, sino al previo ejercicio de su deber de instruccin;
es decir, de informar objetvamente los alcances de la insttucin de la conformidad,
sin formular promesas o condicionar la respuesta del imputado a un determinado
tratamiento procesal o punitvo, en el entendido que una desviacin de ese deber
entraara una constriccin irrazonable o una promesa indebida que viciara el con-
sentmiento con la consiguiente inefcacia de la conformidad.
10. Superado ese nivel de control, el Tribunal no puede mencionar, interpretar y valorar
acto de investgacin o de prueba preconsttuida alguna, desde que el imputado
expresamente acept los cargos y renunci a su derecho a la presuncin de inocen-
cia, a la exigencia de prueba de cargo por la acusacin y a un juicio contradictorio.
Los fundamentos de hecho o juicio histrico de la sentencia, en suma, no se forman
como resultado de la valoracin de la prueba, sino le vienen impuestos al juez por
162
la acusacin y la defensa, a travs de un acto de allanamiento de esta ltma, que
son vinculantes al Tribunal y a las partes. El relato fctco aceptado por las partes no
necesita de actvidad probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para lle-
gar a la libre conviccin sobre los hechos. Por consiguiente, el rgano jurisdiccional
no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias que han sido descritos por
el Fiscal en su acusacin escrita y aceptados por el acusado y su defensa, pues ello
implicara revisar y valorar actos de aportacin de hechos, excluidos por la propia
naturaleza de la conformidad procesal.
En consecuencia, es inaceptable que el Tribunal se pronuncie sobre la no presencia
de pruebas, pues la conformidad del acusado es de insistr supone que ha que-
dado fjado el elemento fctco, sin que exista propiamente prueba al no mediar jui-
cio derivado de tal apreciacin de hechos [es una previsin lgica precisamente por
la inexistencia de prueba en este momento procesal]. Ello, adems, provocara una
indefensin a las partes frente al Tribunal sentenciador por introducir un tema que
no fue objeto de discusin, y rebasar la vinculacin fctca que la insttucin importa
(vinculato fact).
2. Oportunidad procesal de la conformidad
11. La oportunidad procesal en que tene lugar la conformidad est claramente est-
pulada en la Ley Procesal Penal. El emplazamiento al imputado y su defensa, de
cara a la posible conformidad, consttuye un paso necesario del perodo inicial del
procedimiento del juicio oral. Su defnicin determinar si se pone fn al acto oral
con la inmediata expedicin de una sentencia conformada, evitndose el perodo
probatorio y, dentro del perodo decisorio, el paso de alegato de las partes respecto
a la actvidad probatoria desarrollada en el juicio obviamente inexistente cuando se
produce la conformidad procesal.
En atencin a que una de las notas esenciales de la conformidad, como acto proce-
sal, es su carcter formal, debe cumplir con las solemnidades requeridas por la ley.
Si la conformidad procesal persigue evitar el procedimiento probatorio del juicio oral
en aras de la inmediata fnalizacin de la causa, es obvio que una vez que se emplaz
al imputado y su defensa para que se pronuncien acerca de los cargos objeto de acu-
sacin, y ambos se expresaron negatvamente al respecto, ya no es posible retrac-
tarse luego que se dio inicio formal al perodo probatorio.
Extraordinariamente pueden presentarse, sin duda, algunas excepciones a esa regla
general, uno de cuyos motvos podra ser la concurrencia de vicios procedimentales
o vicios en el emplazamiento o en la respuesta del imputado o de su defensa. Pero
la condicin o lmite necesario siempre estar defnido por la apertura y entrada
al periodo probatorio que consolida la lgica contradictoria del juicio oral, esto es,
con el inicio efectvo del examen o declaracin del imputado, como primer paso de
la actuacin probatoria. La exigencia del cumplimiento del trmite de conformidad
antes de la prctca de la prueba evita, precisamente, que pueda optarse por esa
163
insttucin a partr de la fuerza o sentdo indicatvo de algunas de las diligencias
acreditatvas practcadas o por realizarse; y, con ello, impedir conductas fraudulentas
o especulatvas.
3. La conformidad parcial. Reglas de ruptura de la unidad del juicio
12. La Ley acepta la posibilidad de una conformidad parcial. Es factble que en una causa
que se sigue contra una pluralidad de imputados, unos se acojan a la conformidad
y otros la rechacen. A partr de ese reconocimiento, el numeral 4) del artculo 5 de
la Ley nmero 28122, estatuye que: Si son varios acusados y solamente confesa
una parte de ellos, con respecto a stos, se aplicar el trmite previsto y se expe-
dir sentencia, prosiguindose la audiencia con los no confesos,.... No hay lugar a
dudas y, como tal, la norma debe cumplirse irremediablemente.
La Ley, empero, autoriza a no aceptar la conformidad parcial cuando ...la Sala
estme que se afectara el resultado del debate oral parte fnal del citado numeral
4) del artculo 5 de la Ley nmero 28122. La interpretacin de esa frase, de cara a
los derechos de los imputados, conformados y no conformados, debe atender a los
fnes de la insttucin uno de los cuales es el principio de aceleramiento procesal y
el otro es el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas para el conformado y a la
meta de esclarecimiento del proceso penal, aspecto ltmo en que tendr una espe-
cial relevancia las caracterstcas de los cargos objeto de dilucidacin y la posicin
que sobre ellos han adoptado las partes acusadas.
13. Si se tene en cuenta que el imputado conformado acepta o reconoce los hechos
que se le atribuyen y que sobre su acaecimiento no cabe discusin, observacin o
debate alguno vinculato fact, de suerte que el rgano jurisdiccional se limita a
incorporarlos como tal en la sentencia conformada, en principio, no existe obst-
culo procesal para que la situacin jurdica de un imputado se resuelva mediante
una sentencia conformada y, fnalizado ese trmite, prosiga la causa para dilucidar
la situacin jurdica de los imputados no conformados, an cuando se trate del
mismo hecho o delito conexidad objetva o, mejor dicho, pluralidad de objetos
desde el punto de vista subjetvo; es decir, cuando se les atribuya cargos por auto-
ra, instgacin o complicidad de un mismo hecho delictvo, y estn presentes en la
audiencia. Cabe puntualizar que en el proceso penal no existe la fgura del lits con-
sorcio pasivo necesario, pues la posicin de cada imputado se considera con total
independencia de los otros no hay comunidad de suerte para todos los copartci-
pes, la responsabilidad penal es siempre individual, a cuyo efecto se entende que
en sede penal existrn tantas pretensiones cuantas personas se les haya de dirigir
contra ellas la acusacin.
El presupuesto de un juzgamiento independiente estar presente, que es la
perspectva normal de una acusacin, cuando existan elementos fctcos para
enjuiciar el delito con autonoma y juzgar separadamente a cada imputado. Si se
presentan estas condiciones, entonces, cabe individualizar la responsabilidad que se
164
atribuye a cada copartcipe, por lo que el rgano judicial estar facultado a decidir
sin necesidad de contar con la voluntad concurrente de los restantes copartcipes.
En suma, si los hechos estn clara y ntdamente defnidos en la acusacin, si el relato
fctco delimita perfectamente los roles y la conducta especfca que realiz cada
copartcipe, no existe problema alguno para ese tratamiento autnomo, en cuya vir-
tud no se ,...afectara el resultado del debate oral.
4. Imputado conformado y declaracin en el juicio contradictorio
14. Si, como es legalmente posible, cabe la Sconformidad parcial, es del caso decidir
si el imputado que acept los cargos, y contra quien se expidi una sentencia
conformada, est en apttud de declarar en el juicio que contna con los restantes
acusados que invocaron, con plena legitmidad, su derecho a la contradiccin de la
imputacin.
En principio, si bien las declaraciones de los coencausados por su partcipacin en
los mismos hechos no estn especfcamente reguladas como medio de prueba en el
Cdigo de Procedimientos Penales aunque indirectamente otras leyes, materiales y
procesales, hacen referencia a su declaracin, lo cierto es que no est prohibida: los
datos que aqul pueda proporcionar, en s mismos, no vulneran garantas o derechos
de ninguna parte procesal y pueden contribuir a esclarecer los cargos. Por lo dems,
en seal de su aceptacin y valorabilidad, tanto la jurisprudencia vinculante de este
Supremo Tribunal Acuerdo Plenario nmero 2-2005/CJ-116, del treinta de septem-
bre de dos mil cinco como, por ejemplo, el nuevo Cdigo Procesal Penal artculo
ciento cincuentocho, apartado dos sealan pautas para apreciar el testmonio que
aqullos pueden presentar cuando atribuyen partcipacin criminal a otras personas
en los mismos hechos en que resultaron involucrados. No es razonable negar a priori
la importancia y utlidad que puede importar a la justcia las declaraciones de las
personas a quienes se atribuyen la comisin de delitos con la partcipacin de otras,
ello sin perjuicio de la desconfanza o sospechas que merezca su versin y, por tal
motvo, de los ulteriores controles y especiales cuidados que exija el juicio de fabili-
dad o credibilidad respectvo.
En consecuencia, ms all de las difcultades que entraa la actuacin y la aprecia-
cin del testmonio del coacusado, de naturaleza hbrida entre la testmonial al que
se parece en cuanto a los modos y a los medios de convocatoria del interesado y
la declaracin como imputado en orden a sus garantas formales, tal como ha
sido defnido por la Casacin Italiana [Sentencia del tres de junio de mil novecientos
ochenta y seis], su admisibilidad est plenamente consolidada, tanto ms si no es
de negar que la informacin que puede brindar en el juicio est basada en un cono-
cimiento extraprocesal de los hechos objeto de acusacin, de la cual el juzgador
puede extraer elementos necesarios para la formacin de su conviccin en orden a
la partcipacin en el hecho delictvo del sujeto o sujetos distntos del que depone.
165
15. El coimputado, respecto de un testgo, es obvio decirlo, tene una distnta posicin
procesal a la que van aparejadas una serie de derechos y obligaciones, como sera
la obligacin de veracidad para los testgos y el derecho al silencio de los coimputa-
dos. El criterio de delimitacin entre testgo e imputado que es de asumir sobre
el partcular es el de la Ealteridad de quien declara respecto de los sujetos que
intervienen en el proceso: del rgano jurisdiccional y de las partes, esto es, de su
diferente posicin en el proceso penal. Como el coimputado ostenta el status formal
de imputado y presta declaracin en esa condicin, como parte procesal, en conse-
cuencia, el rgimen jurdico de su declaracin debe ser el de acusado. Esa es la regla
general.
Ahora bien, en funcin de ese mismo criterio, y trasladando el anlisis al caso que
nos ocupa, fjado el enjuiciamiento por separado entre imputados conformados y
no conformados, el rgimen jurdico respecto del cual han de ser sometdos variar
si los ltmos, al momento de su declaracin, son ajenos o no al proceso, si estn
o no excluidos del mismo. Expedida una sentencia de conformidad, en tanto haya
adquirido frmeza, los citados copartcipes y condenados ya no son parte han sido
excluidos del ulterior juicio; adems, estn protegidos por la clusula del ne bis in
idem, en cuya virtud la sentencia conformada no puede anularse ni ser revisada en
su perjuicio. Siendo as, el rgimen jurdico que le son aplicables es el establecido
para los testgos, con la misma obligacin de concurrir, y sometdo a las mismas con-
secuencias penales que cualquier otro testgo si es que mintera [en igual situacin
estarn, desde luego, coimputados sobresedos o absueltos con anterioridad]. Otra
cosa, por cierto, que permanece latente, son las sospechas que puedan merecer sus
declaraciones.
5. Efectos vinculantes de la conformidad
16. Ante una conformidad, en virtud a los intereses en conficto, la posicin del Tribu-
nal como destnatario de esa insttucin, no puede ser pasiva a los efectos de su
homologacin; existe cierto margen de valoracin que el juez debe ejercer sobe-
ranamente. Si bien est obligado a respetar la descripcin del hecho glosado en la
acusacin escrita vinculacin absoluta con los hechos o inmodifcabilidad del relato
fctco (vinculato fact), por razones de legalidad y justcia, puede y debe realizar
un control respecto de la tpicidad de los hechos, del ttulo de imputacin, as como
de la pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculacin en esos casos (vinculato
criminis y vinculato poena) se relatviza en atencin a los principios antes enun-
ciados. El juzgador est habilitado para analizar la califcacin aceptada y la pena
propuesta e incluso la convenida por el acusado y su defensa: esa es la capacidad
innovadora que tene frente a la conformidad procesal.
En tal virtud, respetando los hechos, el Tribunal est autorizado a variar la confguracin
jurdica de los hechos objeto de acusacin, es decir, modifcar cualquier aspecto jurdico
de los mismos, dentro de los lmites del principio acusatorio y con pleno respeto
166
del principio de contradiccin [principio de audiencia bilateral]. Por tanto, la Sala
sentenciadora puede concluir que el hecho conformado es atpico o que, siempre segn
los hechos expuestos por la Fiscala y aceptados por el acusado y su defensa tcnica,
concurre una circunstancia de exencin completa o incompleta o modifcatva de
la responsabilidad penal, y, en consecuencia, dictar la sentencia que corresponda.
El ejercicio de esta facultad de control y la posibilidad de dictar una sentencia abso-
lutoria por atpicidad, por la presencia de una causa de exencin de la responsa-
bilidad penal, o por la no concurrencia de presupuestos de la punibilidad o, en su
caso, una sentencia condenatoria que modifque la tpifcacin del hecho, el grado
del delito, el ttulo de partcipacin y la concurrencia de las circunstancias eximen-
tes incompletas o modifcatvas de la responsabilidad penal, como es obvio, en aras
del respeto al principio de contradiccin que integra el contenido esencial de la
garanta del debido proceso, est condicionada a que se escuche previamente a
las partes procesales [en especial al acusador, pues de no ser as se producira una
indefensin que le lesionara su posicin en el proceso], a cuyo efecto el Tribunal
debe promover un debate sobre esos mbitos, incorporando los pasos necesarios
en la propia audiencia, para decidir lo que corresponda. Es evidente, que el Tribunal
no puede dictar una sentencia sorpresiva en mbitos jurdicos no discutdos por las
partes [interdiccin de resolver inaudita parte].
La posibilidad de introducir, jurdicamente, determinadas circunstancias no incor-
poradas en la acusacin slo desde sus perfles jurdicos, mas no fctcos y dictar
una sentencia conformada, siempre es compatble con un control in bonam partem,
respecto del que slo se exige audiencia a las partes. Empero, si se advierten otros
errores, tales como omisin de considerar a partr del relato fctco una circuns-
tancia agravante o la posibilidad de un tpo legal distnto, ms grave, que requiere
indagacin, debate probatorio y discusin en sede de alegatos por todas las partes
control in malam partem, slo corresponder denegar la conformidad y ordenar
proseguir el juicio oral.
En cuanto a la individualizacin de la pena, el Tribunal por confgurar una tarea
exclusivamente judicial, inherente a ella tene una amplia libertad, dentro del
marco jurdico del tpo legal en cuestn [pena abstracta], para dosifcarla conforme
a las reglas establecidas por los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, cuyo nico
lmite, a parte de no introducir hechos no incluidos en la acusacin ni aceptados por
el imputado y su defensa, es no imponer una pena superior a la pedida por el Fiscal
explicable por la propia ausencia de un juicio contradictorio y la imposibilidad de
formularse, por el Fiscal o de ofcio, planteamientos que deriven en una pena mayor
a la instada en la acusacin escrita.
Ms all del respeto a la exigencia de promover la intervencin de las partes slo
cuando se presentan las circunstancias anteriormente sealadas que importan una
preceptva aminoracin de la respuesta punitva, vinculada a la aplicacin de los
artculos 14, 15, 16, 21, 22, y 25, segundo prrafo, del Cdigo Penal, el Tribunal
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puede proceder, motvadamente, a graduar la proporcionalidad de la pena en aten-
cin a la gravedad o entdad del hecho y a las condiciones personales del imputado.
17. Si, como se ha estpulado, procede la Sconformidad parcial en los trminos del
inciso 4) del artculo 5 de la Ley nmero 28122, resta determinar los efectos de la
sentencia conformada respecto de la sentencia expedida en el juicio contradictorio
que tene lugar inmediatamente despus de culminar el trmite de conformidad.
La regla es que no existe extensin subjetva de la efcacia de la cosa juzgada penal,
la cual slo y exclusivamente afecta a la persona contra quien se dict el fallo corres-
pondiente. Por esta razn lo resuelto en ella no se extende a un tercero a los
acusados que prosiguen la causa al no acogerse a la conformidad ni, por ende, la
condena impuesta en la sentencia conformada compromete a los acusados como
copartcipes del mismo hecho o que condicionan a esa decisin anterior su libertad
y defensa. La falta de efcacia subjetva de un fallo frme, dice CORTS DOMNGUEZ
entre otros, tene lugar incluso en aquellos supuestos (1) en los que sea fact-
ble hablar de relaciones o situaciones penales prejudiciales heterosubjetvas, (2) de
interdependencia por la conexidad probatoria unidad parcial o total en el campo
fctco de ambos supuestos enjuiciados, o (3) en los que un hecho jurdico declarado
en una primera sentencia entra a formar parte del supuesto de hecho de la conducta
delictva que se enjuicia en un segundo proceso.
Por consiguiente, an cuando es de valorar la existencia de la sentencia conformada,
nada impedir que sobre los hechos si existe identdad no slo se realice prueba
plena y total, sino que tambin se llegue a resultados valoratvos totalmente opues-
tos [as, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del dos de marzo de
mil novecientos noventa y ocho].
18. Afrmada esta concepcin, el Tribunal de mrito en el proceso incoado a contnua-
cin de la expedicin de la sentencia conformada tene libertad para decidir como
corresponda en orden a la actvidad probatoria desplegada y a las nuevas valora-
ciones que pueda realizar, incluso podra si se cumplen los presupuestos normat-
vos correspondientes, tanto materiales cuanto procesales variar la tpifcacin del
hecho o tener un juicio jurdico distnto, desde diferentes planos, que el contenido
en la sentencia conformada.
Un interrogante que se abre paso en estas circunstancias es si cabe extender esa
decisin, en caso sea ms favorable que la sentencia conformada, para Amejorarm
la situacin jurdica de los imputados que se acogieron a la conformidad. Ahora bien,
si se tene en cuenta que se trata de una sentencia frme, toda modifcacin respecto
a la existencia del juicio de hecho, vinculada a la valoracin de la prueba actuada en
el segundo proceso, no tene otra opcin que abordarse va accin de revisin penal.
Empero, si slo se trata de un cambio de tpifcacin ms favorable, resta analizar
si, analgicamente, podra aplicarse el artculo 322 del Cdigo de Procedimientos
Penales, que se circunscribe ya no a una absolucin sino a una pena atenuada.
168
La norma en cuestn dice: Cuando el Tribunal Correccional o la Corte Suprema,
en sus respectvos casos, fallen en una causa contra reos que fueron ausentes y
en la que se expidi sentencia contra los reos presentes, podrn revisar la sen-
tencia de los condenados, con el fn de atenuar la pena, si hubiere lugar por los
datos nuevos que resulten. Si bien, en el presente caso, no se est ante una sen-
tencia derivada de un mismo proceso en el que primero se resolvi la causa contra
reos presentes y, luego, ante la puesta a Derecho de reos ausentes, se expidi otra
sentencia, obviamente distnta de la anterior en funcin a los datos nuevos resul-
tantes del ulterior enjuiciamiento, lo cierto es que, al igual que aqulla, se trata
de un mismo proceso que deriv en dos juzgamientos sucesivos que decidieron
la situacin jurdica de acusados que se encontraban en diferente posicin ya
no por ausencia sino por no acogimiento a la conformidad, en el ltmo de los
cuales surgi la presencia de datos nuevos determinantes de un cambio favorable
respecto de la respuesta punitva.
Para establecer si existe analoga entre las dos situaciones ante la no regulacin en
el caso de imputados conformados y no conformados, no slo es de rigor advertr
la semejanza o similitud de situaciones fctcas. Debe concurrir entre ambas una
identdad del fundamento la razn de ser o rato legis; deben coincidir en el caso
concreto las bases o fuentes que sirven de fundamento al citado artculo 322 del
Cdigo Adjetvo. Siendo as, ser del caso utlizar la denominada analoga legis
como mtodo de integracin jurdica, en la medida que la regla del artculo 322 del
Cdigo Adjetvo cumpla con los requisitos antes esbozados.
Si se asume la fexibilidad necesaria para analizar la presencia de la analoga, se
tene que lo esencial de la disposicin examinada es dar una respuesta atenuatoria
basada en el favor rei a todos los procesos en que se juzga sucesivamente a diver-
sos imputados cuando en el ltmo juzgamiento se advierten datos nuevos que auto-
rizan una solucin ms favorable que es una regla jurdica de carcter general que
est en la esencia del sistema punitvo, que importe una atenuacin de la pena en
comparacin con la primera sentencia. Tal situacin, de presentarse en el sucesivo
juzgamiento contra los acusados no conformados, obviamente, exigira una exten-
sin a los reos conformados: la igualdad esencial, de imprescindible concurrencia, es
evidente.
En ambos casos se lleva a cabo un segundo enjuiciamiento y en ellos surgen nue-
vos datos que modifcan en sentdo favorable la apreciacin de los hechos juz-
gados, por lo que ante una idntca situacin de hecho (surgimiento de nuevos
datos en un segundo juzgamiento contra copartcipes) debe existr una misma
respuesta jurdica.
Por lo expuesto, es de concluir que no slo cabe que en el segundo juzgamiento
las respuestas jurdicas pueden diferir con las del primer juzgamiento, sino que
adems es posible revisar in bonam partem la primera sentencia para atenuar la
pena.
169
6. Conformidad y confesin sincera
19. El tema de la confesin y de la consiguiente atenuacin excepcional de la pena por
debajo del mnimo legal prevista para el delito cometdo, tal como estatuye el art-
culo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales [dice, en lo pertnente, el citado
precepto: ...la confesin sincera debidamente comprobada puede ser considerada
para rebajar la pena del confeso...], genera determinados problemas interpreta-
tvos y aplicatvos con la insttucin de la .conformidad procesal, en tanto que el
texto del artculo 5. 2) de la Ley nmero 28122 explcitamente hace referencia a ...
la confesin del acusado, ....
La confesin, desde una perspectva general, es una declaracin autoinculpatoria
del imputado que consiste en el expreso reconocimiento que formula de haber eje-
cutado el hecho delictvo que se le atribuye. Como declaracin que es debe reunir
un conjunto de requisitos externos (sede y garantas) e internos (voluntariedad o
espontaneidad y veracidad comprobacin a travs de otros recaudos de la causa).
En la conformidad procesal el imputado, desde luego, admite los hechos objeto de
acusacin fscal. Slo se le pide, si as lo estma conveniente y sin necesidad de una
explicacin o un relato circunstanciado de los hechos que es lo tpico de una decla-
racin ante la autoridad de cara a la averiguacin de los hechos o a la determinacin
de las afrmaciones de las partes, segn la etapa procesal en que tene lugar, acep-
tar los cargos y una precisin adicional acerca de las consecuencias jurdico penales,
a fn de obtener un pronunciamiento judicial inmediato, una sentencia de conformi-
dad. Ello ha permitdo sostener a un sector de la doctrina procesalista que la confor-
midad es una forma de confesin prestada al inicio del juicio oral o una especie de
confesin cuando concurren determinados requisitos. La conformidad consta de dos
elementos materiales: a) el reconocimiento de hechos: una declaracin de ciencia a
travs de la cual el acusado reconoce su partcipacin en el delito o delitos que se les
haya atribuido en la acusacin; y, b) la declaracin de voluntad del acusado, a travs
de la cual expresa, de forma libre, consciente, personal y formal la aceptacin de las
consecuencias jurdico penales y civiles derivadas del delito.
20. Empero, ms all del juicio de valorabilidad y de los criterios de apreciacin de la
confesin como medio de prueba que no integra el mbito de este Acuerdo Ple-
nario, lo relevante en el presente caso consiste, de un lado, en determinar si existe
equivalencia entre el artculo 5.2 de la Ley nmero 28122 y el artculo 136 del
Cdigo de Procedimientos Penales, y, de otro lado, si necesariamente la invocacin
a la conformidad por el imputado y su defensa merecer una pena atenuada.
En cuanto al primer punto, cabe decir que existe cierta coincidencia entre la regu-
lacin de la confesin como medio de prueba y el rol que cumple en las diferentes
fases del procedimiento penal respecto de la conformidad, pues ms all de la no
exigencia del relato circunstanciado de los hechos acusados propio de la declara-
cin autoinculpatoria que se da en sede preliminar, del sumario y del plenario, se
170
da una declaracin de ciencia por la que se reconocen los hechos atribuidos. Esto
ltmo, de cara a los efectos penolgicos respectvos de cumplirse los requisitos
adicionales vinculados a la sinceridad, permitr apreciar confesin conforme al
citado artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales si es que el acusado
se encontraba en calidad de reo ausente y se presenta al juicio oral acogindose a
la conformidad [aunque ser del caso relatvizar su entdad atenuatoria, conforme
se ver ms adelante, en orden a su relevancia, pues slo se aligera con mayor o
menos nivel de profundidad el trmite de las sesiones del plenario, sin perjuicio de
reconocer que en todo caso consttuye un acto de auxilio a la justcia].
Respecto al segundo punto, y atento al principio que informa el procedimiento de
la conformidad, es posible concluir que tal acogimiento, en s mismo, determina la
aminoracin de la pena. Es de tener presente, al respecto, el proceso especial de ter-
minacin antcipada, que expresa un criterio de oportunidad y se basa en el principio
del consenso, que da lugar a una conclusin antcipada de la causa con una decisin
fnal que le pone trmino, como es el caso de este procedimiento. En ese proceso se
reconoce legalmente una consecuencia premiada, con independencia de la confesin
sincera [vase la concordancia de los artculos 161 y 471 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal en relacin con el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales].
21. Cabe aclarar, desde el punto de vista de la pena, que el artculo 136 del Cdigo de
Procedimientos Penales insttuye una circunstancia atenuante de carcter excepcio-
nal de la responsabilidad penal, cuya rato es la facilitacin del esclarecimiento de
los hechos delictvos y que sta sea relevante para efectos de la investgacin de
los hechos [la ley, en estos casos, premia aquellos comportamientos que, de alguna
manera, contribuyen a aliviar los costes y esfuerzos de una investgacin criminal:
razones objetvas de utlidad para el proceso], a la par que evidencia una voluntad de
colaboracin, de coadyuvar a los fnes del ordenamiento jurdico que contrarreste la
anterior voluntad antjurdica mostrada al cometer el hecho delictvo. De esta forma
se reduce los agravios que inevitablemente se producen a la vctma y aminora la
tensin social que el delito ocasiona; ese solo comportamiento, se afrma por algn
autor, produce un cierto restablecimiento de la armona y del equilibrio del sistema.
Desde una perspectva poltco criminal, las regulaciones que sobre la materia, tene
expuesto el Tribunal Supremo Espaol, buscan incitar al autor del delito a realizar
una pronta confesin del hecho que permita la identfcacin de su autor desde el
primer momento y facilite el esclarecimiento de las circunstancias ms relevantes
que en el mismo haya concurrido (Sentencia nmero 118/92, del cuatro de febrero
de dos mil dos).
Desde una perspectva global el referido artculo 136 del Cdigo de Procedimien-
tos Penales, exige la sinceridad de la confesin, que equivale a una admisin (1)
completa con cierto nivel de detalle que comprenda, sin omisiones signifcatvas,
los hechos en los que partcip, (2) veraz el sujeto ha de ser culpable sin ocultar
datos relevantes del injusto investgado, (3) persistente uniformidad esencial en
171
las oportunidades que le corresponde declarar ante la autoridad competente y (4)
oportuna en el momento necesario para garantzar y contribuir a la efcacia de la
investgacin, a la que se ana, a los efectos de la cuantfcacin de la pena ate-
nuada, (5) su nivel de relevancia.
Es obvio, por consiguiente, que si el imputado antes, en sede de investgacin, neg
los cargos y, luego, llegado el momento culminante del proceso, en el juicio oral, los
admite, ya nada queda por investgar, entonces, la confesin plenaria slo podr
tener una relatva o escasa infuencia en torno a la determinacin e individualizacin
de la pena, pero no puede considerarse como un elemento atenuante de la respon-
sabilidad penal con entdad para rebajar la pena por debajo del mnimo legal.
De igual manera, si la confesin se confgura por el dato objetvo de la realizacin de
actos de colaboracin tles a la investgacin del delito a partr de la informacin
que se proporciona, a los efectos de la atenuacin excepcional debe comprenderse
en ella la investgacin preliminar, en especial la policial que por lo general es el
prtco o puerta de entrada al esclarecimiento de los hechos. La autoridad facul-
tada para recibir la declaracin de un imputado puede ser la Polica o el Fiscal [a los
solos efectos, claro est, de valorar la posibilidad de la atenuacin y la utlidad de la
misma de cara a los objetvos que persigue]. Es ms, el artculo 1, literal 10), de la
Ley nmero 27934, prescribe que la Polica est autorizada a recibir la manifestacin
de los presuntos autores y partcipes de la comisin de los hechos investgados, y el
artculo 62 del Cdigo de Procedimientos Penales prescribe que las declaraciones
en sede preliminar, llevadas a cabo con intervencin del Ministerio Pblico, sern
apreciadas conforme al artculo 283 del citado Cdigo.
22. Si, como se ha dejado sentado, no puede equipararse de modo absoluto el artculo
136 de la Ley Procesal Penal con el artculo 5 de la Ley nmero 28122, ello en
modo alguno impide apreciar determinados efectos atenuatorios o de reduccin de
la pena a quienes se acojan a la conformidad. Para ello es de invocar analgicamente
el artculo 471 del nuevo Cdigo Procesal Penal [es de aclarar que el proceso de
terminacin antcipada del citado Cdigo est vigente en todo el territorio nacional].
Dicha norma prescribe: El imputado que se acoja a este proceso recibir un bene-
fcio de reduccin de la pena de una sexta parte. Este benefcio es adicional y se
acumular al que reciba por confesin.
La viabilidad de la analoga, con la consiguiente aplicacin a la conformidad del
artculo 471 del referido Cdigo, ante la presencia de una laguna jurdica en la
conformacin legal del artculo 5 de la Ley nmero 28122, tene lugar ante una
racionalidad que es sustantvamente igual o semejante en sustancia que no
identdad entre ambas insttuciones procesales, las mismas que estn sujetas a una
lgica encadenada.
Los rasgos esenciales comunes entre la terminacin antcipada y la conformidad
procesal derivan del hecho que estn incardinadas en criterios de oportunidad y de
172
aceptacin de cargos el principio del consenso comprende ambos insttutos proce-
sales, aunque en diferente intensidad y perspectva, con la consiguiente conclusin
de la causa con una sentencia antcipada que pone fn al proceso, sobre la base de
una disposicin del imputado a la aceptacin de los cargos objeto de imputacin, lo
que desde una perspectva poltco criminal, legislatvamente aceptada, determina
una respuesta punitva menos intensa. Si bien es cierto la oportunidad procesal en
que se llevan a cabo, los controles judiciales que importan y la mayor intensidad de
colaboracin de la primera frente a la segunda, no son los mismos, tales diferencias
no eliminan la semejanza existente y su comn punto de partda.
Lo expuesto permite concluir que toda conformidad, si rene los requisitos legal-
mente establecidos, tene como efecto el benefcio de reduccin de la pena, sin per-
juicio de la confesin, que de presentarse se acumula al primero.
23. El principio de proporcionalidad que informa la respuesta punitva del Estado, la indi-
vidualizacin de la pena, impone una atenuacin menor en los supuestos de con-
formidad. No es lo mismo culminar la causa en sede de instruccin, ponindole fn
antcipadamente, que esperar su culminacin y el inicio del juicio oral, como sucede
en la conformidad por oposicin a la terminacin antcipada. En consecuencia, la
reduccin de la pena no puede llegar a una sexta parte; ha de ser siempre menor
de ese trmino. Como se sabe el mtodo de reduccin de la pena en el caso de ter-
minacin antcipada [artculo 471 del Nuevo Cdigo Procesal Penal] consttuye un
ltmo paso en la individualizacin de la misma. En efecto, fjada la pena con arreglo
a los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal luego de haber determinado el marco
penal abstracto [pena abstracta] y, a contnuacin, el marco penal concreto como
consecuencia de diversas circunstancias modifcatvas de la responsabilidad penal
y concurso de delitos, la cual debe ser identfcada en la sentencia conformada,
corresponde, como ltma operacin, disminuirla en un sexto. El Tribunal debe ser
muy claro en diferenciar los dos momentos fnales: la pena que correspondera sin
la reduccin por acogerse a la terminacin antcipada, y, luego, la pena resultante de
aplicar la reduccin del sexto de la misma.
Empero, segn lo expuesto en el primer prrafo, en los supuestos de conformidad
procesal la reduccin no puede ser de un sexto. Necesariamente ha de tratarse de
un porcentaje menor. As las cosas podrn graduarse entre un sptmo o menos,
segn la entdad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situa-
cin personal del imputado, y el nivel y alcance de su acttud procesal.
8. Conformidad y objeto civil
24. Otro tema relevante de la conformidad est vinculado al objeto civil del proceso
penal. Como quiera que en el proceso penal nacional ms all de los matces
propios que contenen el Cdigo de Procedimientos Penales y el Cdigo Procesal
Penal se produce una acumulacin heterognea de acciones: la penal y la civil,
y esta ltma necesariamente deber instarse y defnirse en sede penal con los
173
alcances y excepciones que la ley establece, en tanto en cuanto puede generar un
dao patrimonial a la vctma, un dao reparable.
Como se est ante una insttucin de naturaleza jurdico-civil, que descansa en el
dao ocasionado, no en el delito cometdo, y se proyecta, en cuanto a su contenido,
a lo establecido en el artculo 93 del Cdigo Penal, procesalmente est informada
por los principios dispositvo y de congruencia.
La vigencia de los indicados principios, a tono con la naturaleza privada y, por ende,
disponible de la responsabilidad civil ex delicto, determina que si no se cuestona la
reparacin civil fjada en la acusacin fscal el Tribunal est limitado absolutamente
a la cantdad acordada, esto es, no puede modifcarla ni alterarla en su alcance o
mbito y magnitud.
25. En esta perspectva, es evidente que si existe una pretensin civil alternatva, ejer-
citada conforme a lo dispuesto en el artculo 227 del Cdigo de Procedimientos
Penales, el imputado deber referirse a ella en el marco de la responsabilidad civil
que le corresponde admitr. En ese mbito, por imperio de la garanta de tutela juris-
diccional artculo 139.3 de la Consttucin, se debe dar plena intervencin a la
parte civil. Ahora bien, de no mediar acuerdo o aquiescencia de los interesados y, en
ese caso, de no ser sufciente la mera lectura de la prueba documental y de las actua-
ciones documentadas como establece el inciso 3) del artculo 5 de la Ley nmero
28122, en la medida que el artculo 227 del Cdigo ritual autoriza la actuacin de
prueba testfcal y pericial para justfcar la pretensin civil de la vctma, sin perjuicio
de la prueba que en ese mbito haya podido proponer la Fiscala conforme al inciso
5) del artculo 225 del mismo Cdigo, el Tribunal podr fallar respecto de la respon-
sabilidad penal y disponer la contnuacin del proceso para la actuacin probatoria
respectva, en tanto se requiera una indagacin, concrecin probatoria y alegaciones
ulteriores sobre ella.
La cesura del juicio que se establece, pretorianamente impuesta, deriva del respeto
a la garanta de tutela jurisdiccional a favor de la vctma y de la imperiosa evitacin
de la indefensin material que le puede acarrear una decisin sin prueba, no obs-
tante su necesidad procesal. La interpretacin consttucional de la insttucin de la
conformidad especfcamente del inciso 3) del citado artculo 5 de la Ley nmero
28122 desde los numerales 3) y 14) del artculo 139 de la Ley Fundamental, que
reconocen las garantas procesales de tutela jurisdiccional y defensa procesal, as lo
impone.
Esta conclusin no slo no est prohibida por la ley, sino que no la tergiversa no es
incompatble con ella, pese al silencio legislatvo o, mejor dicho, a la presencia de una
laguna legal. Si en una misma causa es posible, para un supuesto, dictar una sentencia
conformada, y para otro, emitr luego de la prosecucin del juicio, bajo perspectvas
de contradiccin efectva una segunda sentencia; entonces, no existe impedimento
alguno que se profera una segunda sentencia, precedida de un juicio en forma,
174
referida ya no a los objetos penal y civil que es el supuesto anterior, contemplado
en el numeral 4) de la Ley nmero 28122, sino circunscripta exclusivamente al
objeto civil, y slo para los imputados conformados es la regla, por lo dems, que ha
establecido el apartado 5) del artculo 372 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
26. Por ltmo, es materia de discusin en el mbito de la responsabilidad civil la deter-
minacin del monto y los obligados a cubrirlo cuando se trata de una pluralidad de
copartcipes codelincuencia, varios de los cuales no se han sometdo a la confor-
midad procesal. Sobre el partcular, en los marcos de una sentencia conformada,
es de tener en consideracin dos aspectos sustanciales: el primero, referido a los
alcances de la sentencia conformada: sta slo comprender a los imputados que se
someten a la conformidad; y, el segundo, circunscrito al monto de la reparacin civil,
el cual est en funcin al dao global irrogado, bajo la regla de la solidaridad entre
los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados (artculo 95
del Cdigo Penal).
Siendo as, el Tribunal fjar el monto de la reparacin civil de modo global [la cant-
dad en cuestn siempre ser nica, no puede dividirse], de suerte que como sta es
solidaria si existeran copartcipes y no mancomunada, al emitrse condena con-
tra ellos en el juicio sucesivo, si as fuera el caso, tal suma no variar y slo se les
comprender en su pago. Es posible, sin embargo, que en el juicio contradictorio la
determinacin del monto puede variar en virtud a la prueba actuada. En ese caso
tal variacin, de ms o de menos, no puede afectar al fallo conformado, al haber
quedado frme o ganado frmeza. Por consiguiente, la variacin slo puede alcanzar
a los acusados comprendidos en la condena objeto del juicio contradictorio.
III. DECISIN
27. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de
la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORDARON:
28. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurdicos ocho a vein-
ttrs, la siguiente:
1) El Tribunal, en el procedimiento de conformidad, no puede agregar ni reducir los
hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados por el imputado y su
defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la existencia o no de las prue-
bas o elementos de conviccin.
2) La oportunidad procesal para que el acusado se acoja a la conformidad es cuando
se le emplace en el perodo inicial y, siempre, antes que se inicie propiamente el
perodo probatorio del juicio oral.
175
3) La conformidad parcial est expresamente autorizada por la ley. Es posible un
juzgamiento independiente para los acusados no conformados, que se producir
siempre que los hechos estn clara y ntdamente defnidos en la acusacin, y
el relato fctco que contene la acusacin delimite perfectamente los roles y la
conducta especfca que realiz cada copartcipe.
4) El imputado conformado puede declarar en el juicio contradictorio seguido con-
tra los acusados no conformados. El rgimen jurdico de su declaracin variar si
al momento de su intervencin en el juicio son ajenos o no al proceso criterio
de la alteridad.
5) El Tribunal est vinculado absolutamente a los hechos conformados. No slo
tene un deber de instruccin o informacin, tambin tene poderes de revisin
in bonam partem respecto a su confguracin jurdica, dentro de los lmites del
principio acusatorio y del respeto al principio de contradiccin, y, en consecuen-
cia, est autorizado a dictar la sentencia que proceda. Asimismo, puede dosifcar
la pena dentro del marco jurdico del tpo legal en aplicacin de los artculos 45
y 46 del Cdigo Penal.
6) La sentencia conformada no tene efectos extensivos o prejudiciales sobre la
sentencia dictada en el juicio contradictorio. Si en el juicio contradictorio sur-
gen datos nuevos que favorezcan la situacin jurdica de los reos conforma-
dos, en el fallo que se dicte puede revisarse la sentencia con el fn de atenuar
la pena.
7) Existe cierta coincidencia entre la regulacin de la confesin y la funcin de la
conformidad. La confesin, para que confgure una circunstancia atenuante de
carcter excepcional, est sujeta a determinados requisitos legalmente estpula-
dos, cuya rato es la facilitacin del esclarecimiento de los hechos delictvos y que
sea relevante para la investgacin de los mismos. No obstante ello, la conformi-
dad, de cumplir sus requisitos legales, importa necesariamente una reduccin
de la pena, por aplicacin analgica del artculo 471 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal, aunque con una reduccin inferior a la sexta parte.
8) La conformidad sobre el objeto civil est informada por los principios dispositvo
y de congruencia. Si no se cuestona la reparacin civil no es posible modifcarla.
Debe respetar la pretensin civil alternatva de la parte civil. Es posible, si fuera
el caso, la cesura del juicio para la actuacin de pruebas en aras de la determina-
cin de la reparacin civil. Debe tomarse en cuenta para su concrecin la suma
global y la regla de la solidaridad en los supuestos de codelincuencia. La variacin
del monto de la reparacin civil en la segunda sentencia no altera la fjada en la
sentencia conformada.
29. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal antes
mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judicia-
les, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del artculo 22
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aplicable extensi-
vamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del estatuto
orgnico.
176
saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
ROJAS MARAV
PONCE DE MIER
MOLINA ORDOEZ
SANTOS PEA
VINATEA MEDINA
PRNCIPE TRUJILLO
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS
CALDERN CASTILLO
URBINA GANVINI
177
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE,
FUNDAMENTO: Artculo 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Proceso de terminacin antcipada:
Aspectos esenciales.
Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transi-
torias de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolu-
cin Administratva nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo
del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional
de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y
dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios, Rela-
tores y Secretarios de Confanza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de
Justcia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los seores Jueces Supremos
de lo Penal a fn de delimitar el mbito de las materias que deban abordarse, luego
de una previa revisin de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta
valoracin de las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la
Secretara Tcnica, luego de los debates correspondientes, se estableci el da de la
fecha para la realizacin del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolucin
Administratva nmero 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se defnieron los
temas, de derecho penal y procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos
Plenarios. De igual manera se design a los seores Jueces Supremos encargados de
preparar las bases de la discusin de cada punto sometdo a deliberacin y de ela-
borar el proyecto de decisin. Adems, se estableci que el Juez Supremo designado
178
sera el ponente del tema respectvo en la sesin plenaria y encargado de redactar el
Acuerdo Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las distntas resolu-
ciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y deciden
sobre diversos aspectos del proceso especial de terminacin antcipada. En con-
creto, sobre su viabilidad en la etapa intermedia del proceso comn u ordinario,
la posibilidad de emitr sentencia absolutoria a pesar de existr un acuerdo entre
las partes, los criterios para determinar la aplicacin del benefcio de rebaja de un
sexto sobre la pena, los alcances de la aplicacin de la atenuacin excepcional por
confesin sincera, y la procedencia y alcances, en su caso, de la apelacin del auto
que desaprueba el acuerdo de terminacin antcipada y de la sentencia antcipada.
4. En cumplimiento de lo debatdo y acordado en las reuniones preparatorias se deter-
116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial
dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar jurisprudencia de su espe-
cialidad. En atencin a la complejidad y singulares caracterstcas del tema abordado,
que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invo-
caron como base de la discusin, se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario
e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos correspondientes
para confgurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente
expuestas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente vinculante, en
concordancia con la funcin de unifcacin jurisprudencial que le corresponde a la
Corte Suprema de Justcia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder
Judicial.
Plenario. Se ratfc como ponente al seor NEYRA FLORES, quien, con la interven-
cin del seor SAN MARTN CASTRO, expresa el parecer del Pleno.
1. Naturaleza jurdica del proceso de terminacin antcipada
6. La terminacin antcipada es un proceso penal especial y, adems, una forma de
simplifcacin procesal, que se sustenta en el principio del consenso. Es, adems,
uno de los exponentes de la justcia penal negociada. Su regulacin, en sus aspec-
tos esenciales, est sufcientemente desarrollada en el Libro V, Seccin V, artculos
468/471, del Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP. Frente al proceso
comn del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antguo sistema procesal
penal, que sigue las pautas del antguo Cdigo de Procedimientos Penales en ade-
lante, ACPP, se erige en un proceso penal autnomo, no es una mera incidencia o
un proceso auxiliar dependiente de aqul.
179
Por tanto, la regla hermenutca que es del caso utlizar ser aquella que establece
la aplicacin supletoria del proceso comn u ordinario siempre que exista un vaco
normatvo, en tanto en cuanto la norma objeto de integracin jurdica no vulnere los
principios que sustentan el proceso de terminacin antcipada o las disposiciones y
su estructura procesal.
2. El tratamiento legal del proceso de terminacin antcipada en el NCPP
7. El proceso de terminacin antcipada importa la aceptacin de responsabilidad
por parte del imputado respecto del hecho punible objeto del proceso penal y
la posibilidad de negociacin acerca de las circunstancias del hecho punible, la
pena, la reparacin civil y las consecuencias accesorias. As fuye de lo dispuesto
en el artculo 468. 4 y 5 NCPP. Al haberse regulado para todo tpo de delitos
mbito de aplicacin general y sometdo sus reglas a una pauta unitaria, es
obvio que, por razones de coherencia normatva y de primaca de la ley posterior
que reemplaza un insttuto legal determinado, las disposiciones del NCPP han
venido a reemplazar a las disposiciones procesales penales especiales, tales como
las Leyes nmero 26320 y 28008. Sin embargo, en el caso de los delitos aduaneros
Ley nmero 28008, las normas de contenido relevantemente penal material y
las reglas procesales especfcas vinculadas a las primeras y al modo cmo se han
regulado estos delitos siguen rigiendo, tal es el caso de los literales c), d) y e), y
los cinco prrafos fnales del artculo 20.
8. El proceso de terminacin antcipada atraviesa diversas etapas o fases, que va desde
la califcacin de la solicitud de terminacin antcipada sin que para ello o para la
contnuacin del referido proceso corresponda realizar diligencia preliminar alguna
o tomar una declaracin al imputado [fase inicial], hasta la realizacin de la audien-
cia respectva [fase principal] y la consecuente emisin de la decisin resolutoria
correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia antcipad [fase deci-
soria]. Es claro, por lo dems, que audiencia preparatoria es privada, cuya justfca-
cin estriba en que es consecuencia del carcter de publicidad relatva de la inves-
tgacin preparatoria y consttuye, desde la perspectva del imputado, uno de los
efectos benfcos de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventle
pblicamente.
Es condicin de la realizacin de la citada audiencia que la solicitud de terminacin
antcipada pase el examen judicial de admisibilidad y procedencia. Adems, el Juez
ha de revisar si el imputado tene debido conocimiento de los alcances y conse-
cuencia del acuerdo al que puede llegar es, precisamente, el segundo paso de la
audiencia, inmediatamente despus de la presentacin de los cargos por la Fiscala.
El consentmiento del imputado, visto el carcter dispositvo de la pretensin o los
efectos que entraa, ha de ser libre, voluntario sin presiones o amenazas, infor-
mado, prestado con el auxilio de un abogado defensor, y con pleno conocimiento de
lo que hace o deja de hacer y a lo que se somete una vez que acepta el acuerdo.
180
9. Si es que las partes arriban a un acuerdo que tene como presupuesto la afrma-
cin de la responsabilidad penal del imputado y, como condicin, la precisin de las
consecuencias jurdico penales y civiles correspondientes, en perfecta armona con
el principio de legalidad, corresponde al Juez en ejercicio de su potestad jurisdic-
cional llevar a cabo los pertnentes controles acerca de la legalidad del acuerdo y de
la razonabilidad de la pena.
10. El control de legalidad del acuerdo se expresa en tres planos diferentes:
A. El mbito de la tpicidad o califcacin jurdico penal, en relacin a los hechos
objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al hecho punible.
B. El mbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspondencia con los
parmetros, mnimo y mximo, que fuyen del tpo legal aplicado y de las cir-
cunstancias modifcatvas de la responsabilidad esto es lo que se denomina
pena bsica. Tambin el juicio de legalidad alcanza al respeto de los mbitos
legalmente defnidos de la reparacin civil siendo del caso resaltar que en este
extremo prima por completo la disposicin sobre el objeto civil y de las conse-
cuencias accesorias.
C. La exigencia de una sufciente actvidad indiciaria. Ello implica que las actuacio-
nes o diligencias de la investgacin permitan concluir que existe base sufciente
probabilidad delictva (i) de la comisin de los hechos imputados y de su vin-
culacin con el imputado, y (ii) que estn presentes todos los presupuestos de la
punibilidad y de la perseguibilidad.
11. El control de la razonabilidad de la pena est centrado en el examen del quantum
de la pena y de la reparacin civil objeto del acuerdo. El Juez ha de realizar una
valoracin que evite que se vulnere, por exceso o por defecto, el principio de
proporcionalidad, se lesione la fnalidad de la pena o se afecte indebidamente los
derechos e intereses legtmos de la vctma. Por consiguiente, slo podr recha-
zar el acuerdo si de modo palmario o evidente se estpule una pena o una repara-
cin civil evidentemente desproporcionada o que en el caso de la pena se lesione
ostensiblemente el principio preventvo.
12. El anlisis que corresponde al Juez Penal para homologar el acuerdo que le pre-
sentan las partes procesales concernidas es ciertamente distnto a la valoracin y
examen jurdico penal que hace el Juez en el proceso comn luego del juicio oral.
En este ltmo el Juez aprecia y valora los actos de prueba y puede aplicar crite-
rios como el in dubio pro reo para absolver al imputado, lo que en cierta medida
no es posible en el proceso de terminacin antcipada, en atencin a los mecanis-
mos reconocimos para su conformacin sobre la base del consenso procesal. Es
claro, atento a lo expuesto, que el Juez debe desaprobar el acuerdo si advierte la
inexistencia de los hechos, la atpicidad de la conducta atribuida u otra situacin
similar. Lo correcto en estos casos es que, rechazado el acuerdo, los cargos se
diluciden en el proceso comn. Es un contrasentdo, en atencin al mbito del
control jurisdiccional del acuerdo, que se busque una absolucin o una decisin
181
que resuelva un objeto distnto al juicio sobre la validez y efcacia jurdica del
acuerdo objeto de control jurisdiccional.
4. Benefcios en el proceso especial de terminacin antcipada
13. La determinacin de la pena debe respetar los mbitos legales referidos tanto a la
confguracin de la pena bsica defnida como la confguracin del marco penal
establecido por el tpo legal y las diferentes normas que contenen las circunstan-
cias modifcatvas de la responsabilidad genricas, sean agravantes y/o atenuantes,
como al establecimiento de la pena concreta o fnal que es el resultado de la apli-
cacin de los factores de individualizacin estpulados en los artculos 45 y 46 del
Cdigo Penal, siempre dentro del marco penal fjado por la pena bsica y a partr de
criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad.
El acuerdo deber determinar la pena concreta o fnal consensuada, cuyo examen,
bajo las pautas sealadas lneas arriba juicios de legalidad y razonabilidad de la
pena, corresponde realizar al Juez.
14. El artculo 471 NCPP estpula una reduccin adicional acumulable de la pena de una
sexta parte. Cabe puntualizar que la ltma frase del citado dispositvo legal precisa
que el benefcio en cuestn es adicional y se acumular al que reciba por confesin.
sta ltma es una circunstancia modifcatva de la responsabilidad de carcter gen-
rica y excepcional, en tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por
debajo del mnimo legal (artculo 161 NCPP), que lo que hace es redefnir el marco
penal correspondiente, de ah que es lgica la disposicin procesal que la diferencia
del benefcio por el acogimiento a la terminacin antcipada y, por tanto, no encuen-
tra obstculo a su acumulacin.
Ahora bien, la aplicacin del benefcio de una reduccin de una sexta parte se refere
a la pena concreta o fnal. Sobre sta, una vez defnida, es que ha de operar la reduc-
cin en una sexta parte es una pauta de disminucin fja y automtca, es decir,
tasada. El acuerdo podr consignarla, pero en todo caso siempre diferencindola
de la pena concreta y fnal, del resultado fnal como consecuencia del benefcio alu-
dido, a efecto de que el Juez pueda defnir con seguridad y acierto la realidad del
benefcio premial y su exacta dimensin.
5. Recursos en el proceso especial de terminacin antcipada
15. Uno de los principios que regulan el rgimen jurdico de los recursos es el de
taxatvidad, que estpula que la admisin de todo recurso est condicionada a que
se encuentre taxatva o expresamente previsto en la ley. Integra el presupuesto
procesal objetvo del recurso. En este sentdo, cada recurso tene su propia regu-
lacin, pues est diseado para cada situacin especfca, en cuya virtud no se
admite un recurso cuando corresponde otro, lo que es propio del principio de
singularidad.
182
El gravamen o agravio integra el presupuesto procesal de carcter subjetvo del
recurso. La admisin de un recurso est condicionada a que perjudique el derecho
o inters legtmo de la parte procesal concernida o impugnante. sta, como conse-
cuencia del principio dispositvo eje esencial del sistema de recursos en toda clase
de procesos jurisdiccionales, debe demostrar argumentalmente el perjuicio o agra-
vio sufrido por la resolucin que impugna y el recurso ha de presentarse como el
remedio capaz de excluir el perjuicio invocado, que debe provenir de la parte resolu-
tva de la resolucin judicial.
16. El artculo 468.7 NCPP prescribe que la sentencia antcipada, aprobatoria del
acuerdo, puede ser apelada por los dems sujetos procesales se entende fuera
de Fiscal y del imputado, en tanto en cuanto, respecto de estos ltmos, la senten-
cia antcipada respete los lmites del acuerdo. Esta norma no se ha pronunciado
acerca de la posibilidad de apelacin u otro recurso contra el auto que desaprueba
el acuerdo. Sin embargo, es de tener en consideracin la regla general establecida
por el artculo 416.1 NCPP, que determina como objeto impugnable en apelacin
los autos que ponga fn al procedimiento o a la instancia literal b) o, en su caso, los
que causen gravamen irreparable literal e).
No cabe duda de la pertnencia de la aplicacin de la regla general del artculo 416.1.
b) y e) NCPP, pues la desaprobacin del acuerdo tene como efecto la culminacin
del proceso de terminacin antcipada y, adems, causa un gravamen irreparable
porque cancela la va consensuada y evita la aplicacin del benefcio premial. Enten-
der que no es as, por lo dems, vulnerara el derecho a la tutela jurisdiccional en
la medida que uno de los elementos que integra su contenido consttucionalmente
protegido es el acceso a los recursos legalmente previstos, as como infringira el
debido proceso en el mbito del derecho al recurso pluralidad de la instancia res-
pecto de las decisiones que causan estado.
6. Proceso de terminacin antcipada y etapa intermedia del proceso comn
17. Dentro de la estructura del proceso comn, la etapa intermedia es imprescindible.
Una de las funciones ms importantes que debe cumplir es el control de los resul-
tados de la investgacin preparatoria, para lo cual ha de examinar el mrito de la
acusacin fscal y los recaudos de la causa con el fn de decidir si procede o no abrir
el juicio oral, el procedimiento principal.
El proceso de terminacin antcipada no guarda correspondencia con el proceso
comn. Es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de iniciacin y con
una estructura singular etapas propias y actuaciones singulares no equiparables
con el proceso comn, basado en el principio estructural de contradiccin y no
en el de consenso que informa al primero. Adems, el proceso de terminacin
antcipada se insta despus de expedida la Disposicin de Formalizacin y Cont-
nuacin de la Investgacin Preparatoria y hasta antes de formularse la acusacin
183
fscal (artculo 468.1 NCPP) y la audiencia especial y privada est sometda a
determinadas pautas y ritos, muy distntos a los que rigen la audiencia de control
de la acusacin, acto de postulacin que, a mayor abundamiento, no existe en la
terminacin antcipada.
18. El artculo 350.1.e) NCPP autoriza a las partes procesales, distntas del Fiscal, instar
la aplicacin, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad, entendido en sentdo
amplio. Se discute si esta norma permitra que en sede de etapa intermedia se ins-
taure el proceso de terminacin antcipada, bajo el entendido de que este ltmo
expresa un criterio de oportunidad procesal.
Ya se ha dejado sentado las diferencias sustantvas entre el proceso especial de
terminacin antcipada y la etapa intermedia del proceso comn. El primero tene
como eje el principio del consenso y una de sus funciones es la de servir a la celeri-
dad procesal, mientras que la segunda tene como elemento nuclear el principio de
contradiccin y el cuestonamiento en la medida de lo posible y como alternatva
ms fuerte de la potestad de control de la legalidad de que est investdo el rgano
jurisdiccional de la pretensin punitva del Ministerio Pblico. El objeto del prin-
cipio de oportunidad, entonces, es aquel que busca, en clave material, la dispensa
de pena o una respuesta distnta de la reaccin punitva propia del sistema de san-
ciones del Cdigo Penal, y, como tal, segn nuestras normas procesales, slo puede
estar destnada a la aplicacin de los supuestos o criterios contemplados en el
artculo 2 NCPP. Los mecanismos alternatvos que buscan respuestas basadas en
la idea del consenso (terminacin antcipada, conformidad procesal y colaboracin
efcaz), por su propia especifcidad y singularidad, unido a los controles jurisdiccio-
nales que corresponde realizar, estn sometdos a un procedimiento determinado,
que no tene las caracterstcas, alcances y metodologa de la audiencia preliminar de
control de la acusacin.
Por otro lado, es de acotar que cuando el citado artculo 350.1.e) NCPP prescribe
que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referen-
cia, sistemtcamente, slo remite al artculo 2 NCPP. La confusin se debe a que el
antecedente directo del principio de oportunidad es el artculo 230 del Cdigo Pro-
cesal Penal Modelo para Iberoamrica, que denomina a este dispositvo criterios de
oportunidad, los cuales, como se observa de su tenor, son los supuestos previstos
en el mencionado artculo 2 NCPP.
19. A mayor abundamiento, la incorporacin del proceso de terminacin antcipada en
la etapa intermedia del proceso comn no slo desnaturaliza su regulacin propia y
naturaleza jurdica, sino que tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso
penal nacional: la funcin de acortar los tempos procesales y evitar las etapas pro-
cesales comunes intermedia y de enjuiciamiento, precisamente uno de los funda-
mentos que permite el benefcio premial de reduccin de la pena de una sexta parte.
Si se incoa en sede de etapa intermedia no podra aplicarse, en sus propios trminos,
el artculo 471 NCPP por no cumplir su fnalidad poltco criminal.
184
20. La audiencia preliminar de control de la acusacin no est diseada para concretar
la terminacin antcipada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asis-
tencia del Fiscal y el defensor del acusado, mientras que la audiencia de terminacin
antcipada se instalar con la asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su
abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concernido o los otros si
fueran causas complejas o seguidas contra varios encausados, sera imposible desa-
rrollar la audiencia de terminacin antcipada. Su aceptacin obligara a fjar otra
audiencia, con serio desmedro del principio de aceleramiento procesal.
Desde la perspectva de los dems sujetos procesales tambin se producen inconve-
nientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podran oponer a la realiza-
cin de esta audiencia, pues como seala el artculo 468.3 NCPP el requerimiento
fscal o la solicitud del imputado ser puesta en conocimiento de todas las partes por
el plazo de cinco das, quienes se pronunciarn acerca de la procedencia del proceso
de terminacin antcipada y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero, al apli-
car la terminacin antcipada en la etapa intermedia tal trmite, indispensable, no
ser posible.
21. De lo expuesto en los prrafos anteriores se colige que la incorporacin preto-
riana de la terminacin antcipada en la etapa intermedia afecta gravemente el
principio estructural de contradiccin procesal, reconocido en el artculo I.1 del
Ttulo Preliminar NCPP, comprendido a su vez en la garanta de defensa procesal
reconocida en el artculo 139.14 de la Consttucin, desarrollada en el artculo
IX del Ttulo Preliminar NCPP. El indicado principio y la garanta procesal aludida
integran el Programa procesal penal de la Consttucin, que podran afectarse
seriamente si se permite tan inslito proceder, ausente de base legislatva y sus-
tento jurdico procesal.
III. DECISIN
Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, por unanimi-
dad, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
23. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurdi-
cos 7 al 21.
mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ,
aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artculo
116 del estatuto orgnico.
185
25. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial eEl Peruano. Hgase
saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEA
BIAGGI GMEZ
MOLINA ORDOEZ
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARN DEMPWOLF
CALDERN CASTILLO
ZEVALLOS SOTO
186
TRANSITORIAS
FUNDAMENTO: ARTCULO 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Control de la acusacin fscal
torias de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional,
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolucin Adminis-
tratva nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de
Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces
Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar Acuer-
dos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
Secretara Tcnica, luego de los debates correspondientes, se estableci el da de la
fecha para la realizacin del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolucin
Administratva nmero 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se defnieron los
temas, de derecho penal y procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos
Plenarios. De igual manera se design a los seores Jueces Supremos encargados de
187
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las distntas resolu-
ciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y deciden
sobre el control de la acusacin escrita del Ministerio Pblico, tanto en el antguo
Cdigo de Procedimientos Penales en adelante, ACPP como en el nuevo Cdigo
Procesal Penal en adelante, NCPP. En especial, la defnicin e identfcacin de los
elementos que integran la acusacin, el alcance de las facultades del rgano juris-
diccional ante los posibles defectos de la acusacin, la oportunidad para hacerlo, la
potestad ex ofcio de control y los distntos problemas que enfrentan el juez y las
partes para defnir la correccin de la acusacin como presupuesto del juicio oral.
dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar jurisprudencia de su especiali-
dad. En atencin a la complejidad y singulares caracterstcas del tema abordado, que
rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron
como base de la discusin, se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incor-
porar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos correspondientes para con-
fgurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expues-
tas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente vinculante, en concor-
dancia con la funcin de unifcacin jurisprudencial que le corresponde a la Corte
Suprema de Justcia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
Plenario. Se ratfc como ponente al seor SAN MARTN CASTRO, quien expresa el
parecer del Pleno.
1. La acusacin fscal. Alcances jurdico procesales
6. La acusacin fscal es un acto de postulacin del Ministerio Pblico que promueve en
rgimen de monopolio en los delitos sujetos a persecucin pblica (artculos 159.5
de la Consttucin, 1 y 92 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico en adelante,
LOMP, 219 ACPP y 1, 60 y 344.1 NCPP). Mediante la acusacin la Fiscala fun-
damenta y deduce la pretensin penal; esto es, la petcin fundamentada dirigida
al rgano jurisdiccional para que imponga una sancin penal a una persona por la
comisin de un hecho punible que se afrma que ha cometdo. La Fiscala, como se
sabe, en virtud del principio de legalidad u obligatoriedad, est obligada a acusar
cuando las investgaciones ofrecen base sufciente sobre la comisin del hecho puni-
ble atribuido al imputado (expresamente, artculo 344.1 NCPP).
La acusacin fscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su vali-
dez, y que corresponde controlar al rgano jurisdiccional. Con independencia de los
188
presupuestos procesales, cuya ausencia impide al rgano jurisdiccional entrar a exa-
minar el fondo de la pretensin, la acusacin fscal debe expresar, de un lado, la legi-
tmacin actva del fscal como tal cuya intervencin slo es posible en los delitos
de persecucin pblica y la legitmacin pasiva del acusado, quien desde el Dere-
cho penal debe tratarse no slo de una persona fsica viva sino que ha debido ser
comprendido como imputado en la etapa de instruccin o investgacin preparatoria
y, por ende, estar debidamente individualizado. De otro lado, desde la perspectva
objetva, la acusacin fscal ha de respetar acabadamente los requisitos objetvos
referidos a la causa de pedir: fundamentacin fctca y fundamentacin jurdica, y al
pettum o petcin de una concreta sancin penal.
Por otro lado, la acusacin fscal, ante la acumulacin del proceso civil al pro-
ceso penal (artculo 92 del Cdigo Penal, en adelante, CP), tambin importa
la introduccin de la pretensin civil, basada en los daos y perjuicios generados
por la comisin de un acto ilcito. En funcin a su caracterstca singular, la acusa-
cin fscal ha de sealar tanto la cantdad en que se aprecien los daos y perjui-
cios en la esfera patrimonial del perjudicado causados por el delito o la cosa que
haya de ser resttuida, como la persona o personas que aparezcan responsables
que han debido ser identfcadas en una resolucin judicial dictada en la etapa
de instruccin o investgacin preparatoria y el hecho en virtud del cual hubie-
ren contrado esa responsabilidad.
7. Los artculos 225 ACPP, 349 NCPP y 92.4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
identfcan el contenido de la acusacin fscal y condicionan su efcacia procesal. La
caracterstca comn de las normas citadas, desde una perspectva subjetva, es la
necesidad de una identfcacin exhaustva del imputado, quien ha de haber ser sido
comprendido como tal mediante una acto de imputacin en sede de investgacin
preparatoria o instruccin fscal o judicial, segn se trate del NCPP o del ACPP, res-
pectvamente. Desde la perspectva objetva, la acusacin debe mencionar acaba-
damente la fundamentacin fctca, indicar con todo rigor el ttulo de condena y
concretar una petcin determinada, as como el ofrecimiento de medios de prueba.
Formalmente, adems de su carcter escrito, la acusacin debe describir de modo
preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona a la que
se la atribuye responsabilidad civil, con mencin fundamentada del resultado de las
investgaciones. Desde el Derecho penal, los hechos que la fundamentan deben ser
los que fuyen de la etapa de investgacin preparatoria o instruccin. Se exige una
relacin circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas por la ley, que han de consttuir el objeto del juicio oral. Esta des-
cripcin ha de incluir, por su necesaria relevancia jurdico - penal, las circunstancias
modifcatvas de la responsabilidad penal.
8. La acusacin debe incluir un ttulo de imputacin determinado, es decir, una calif-
cacin, siempre provisional, del hecho punible objeto de investgacin preparatoria
o instruccin. ste comprende la precisin de los elementos legales del hecho puni-
ble, la indicacin de la ley penal correspondiente con las normas que correspondan,
189
referidas a la tpicidad objetva y subjetva, al grado del delito, a la forma de autora
o de partcipacin.
Lo expuesto en el auto de apertura de instruccin o en la disposicin de formaliza-
cin y contnuacin de la investgacin preparatoria segn se trate del ACPP o del
NCPP, respectvamente, respecto del fundamento jurdico, tene un carcter rela-
tvo: lo que interesa, sin perjuicio de la identfcacin del imputado, es la defnicin
de los hechos que han sido objeto de investgacin, y que no se altere la actvidad:
identdad, por lo menos parcial, de los actos de ejecucin delictva y la homogenei-
dad del bien jurdico tutelado. Lo expuesto no hace sino ratfcar que ambas decisio-
nes judicial una y fscal otra determinan la legitmacin pasiva y se convierten en
el requisito previo de la acusacin, con lo que evitan las acusaciones sorpresivas y
robustecen el derecho de todo ciudadano al conocimiento previo de la acusacin;
derecho ltmo, que integra la garanta de defensa procesal, y que no implica conver-
tr el auto de apertura de instruccin o la disposicin de formalizacin y contnuacin
de la investgacin preparatoria en un escrito de acusacin.
Una regla expresa sobre esa vinculacin relatva del fundamento jurdico de la causa
de pedir se encuentra en el artculo 349.2 NCPP, que incluso autoriza un cambio
en la califcacin jurdica, siempre claro est con pleno respeto del principio acu-
satorio, que exige en este nivel, de un lado, identdad esencial es decir, total o par-
cial entre los hechos de ejecucin delictva investgados y acusados, y, de otro lado,
respeto de la homogeneidad del bien jurdico protegido por el ordenamiento sus-
tantvo. En tanto se trata de un acto de postulacin, que es objeto de conocimiento
del acusado y respecto del cual se iniciar el juicio oral, no es de recibo sostener que
tal proceder del fscal vulnera el principio de contradiccin o lesiona la garanta de
defensa procesal.
2. El control de la acusacin en el ACPP
9. Como todo acto postulatorio, ms an cuando consttuye la base y el lmite del juicio
oral, la acusacin fscal, en cuanto debe cumplir determinados requisitos subjet-
vos y objetvos legalmente previstos, est sujeta al control jurisdiccional, incluso de
ofcio, imprescindible para evitar nulidad de actuaciones. El marco del control, sin
embargo, slo debe incidir en aquellos aspectos circunscriptos a los juicios de admi-
sibilidad y procedencia, sin que sea dable realizar anlisis probatorio alguno ni emitr
pronunciamientos sobre el fondo, salvo expresa autorizacin legal y en la medida de
que no genere indefensin material en perjuicio del acusador.
El control, como corresponde, debe realizarse sin mengua del principio de contradic-
cin y de la garanta de tutela jurisdiccional. En consecuencia, interpretando en clave
consttucional el artculo 229 ACPP, ser menester que previamente a la califcacin
judicial de la acusacin fscal se corra traslado por un plazo judicial defnido en fun-
cin a las caracterstcas y complejidad de la causa a las dems partes.
190
10. Vencido el plazo establecido, con la contestacin o no de las partes, el rgano jurisdic-
cional analizar, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos legales de la acu-
sacin. Es decir, si ha cumplido con lo dispuesto en el artculo 225 ACPP. El Fiscal ha
de desarrollar en su escrito de acusacin los extremos sealados en el prrafo 7. Su
ausencia y, en especial, cuando el Tribunal entendiera, indistntamente, (i) que el pet-
torio o pettum sea incompleto o impreciso, (ii) que el fundamento de hecho o relato
de los hechos fuere insufciente no circunstanciado, vago, oscuro o desordenado,
o (iii) que la tpifcacin no se defna en debida forma ni mencione el conjunto de
circunstancias de la responsabilidad penal necesarias para la debida individualizacin,
fctca y jurdica del hecho acusado, deber devolver mediante resolucin motvada
e irrecurrible tal decisin no est prevista en el artculo 292 ACPP las actuaciones
al Fiscal acusador para que se pronuncie sobre el partcular y, en su mrito, proceda a
subsanar si correspondiere las observaciones resaltadas judicialmente.
11. El alcance del control de la acusacin tambin puede comprender aquellos mbitos
o insttuciones procesales que el ACPP autoriza al juez su control o ejercicio de ofcio.
Se trata de los presupuestos procesales, referidas al rgano jurisdiccional la juris-
diccin y competencia penales y a la causa excepciones procesales. Desde luego,
el rgano jurisdiccional puede instar de ofcio el trmite para su decisin, pero antes
debe conceder a las partes la oportunidad para que se pronuncien al respecto.
Resolver de ofcio no signifca hacerlo sorpresivamente, sino propiciar judicialmente
su discusin para su ulterior decisin.
Toda otra intervencin del Tribunal que limite el ejercicio de la acusacin e impida el
inicio del juicio oral, en funcin a las caracterstcas limitadas de la etapa intermedia
en el ACPP, no est legalmente permitda.
3. El control de la acusacin en el NCPP
12. La etapa intermedia en el NCPP se aflia al sistema legal de la obligatoriedad del con-
trol del requerimiento fscal. El Juez de la Investgacin Preparatoria es el encargado
de realizar el control de legalidad de la acusacin fscal, esto es, verifcar la concu-
rrencia de los presupuestos legales que autorizan la acusacin fscal ese, y no otro,
es su mbito funcional.
El procedimiento de la etapa intermedia consta de dos fases: oral y escrita. Las dis-
tntas posibilidades que tene el Juez de la Investgacin Preparatoria frente a la
acusacin fscal, segn los artculos 350/352 NCPP, pueden concretarse luego del
trmite de traslado a las dems partes nunca antes (fase escrita) y de la realizacin
de la audiencia preliminar (fase oral, que plasma la vigencia califcada de los princi-
pios de oralidad y concentracin). El Juez decide luego de escuchar a las todas las
partes procesales, nunca antes.
13. El artculo 350.1 NCPP autoriza a las partes proponer motvadamente ocho
cuestones o mociones especfcas. Ahora bien, el control formal de la acusacin
191
fscal, que incluso puede promoverse de ofcio por el Juez de la Investgacin
Preparatoria la revisin del cumplimiento de los requisitos legales de un acto
procesal trascendente y la validez de la serie procesal consttuye una facultad
judicial inherente a la potestad jurisdiccional, enraizada en garanta misma de
tutela jurisdiccional efectva, est contemplado en el literal a) del citado apar-
tado 1) del artculo 350 NCPP. ste comprende los supuestos descritos en el
prrafo 9 en relacin con el artculo 349 NCPP. Los defectos denunciados, en
caso que se acojan, requerirn, conforme al artculo 352.2 NCPP, una decisin
inmediata de devolucin de las actuaciones al Fiscal, con la necesaria suspensin
de la audiencia, siempre que se requiera de un nuevo anlisis del Ministerio
Pblico.
14. El control sustancial de la acusacin est en funcin al mrito mismo del acto
postulatorio del Fiscal. Negar la validez de la acusacin y la consecuente pro-
cedencia del juicio oral con independencia de la aplicacin de un criterio de
oportunidad, circunscripto a los supuestos del artculo 2 NCPP, y de la deduc-
cin de excepciones slo es posible si se presentan los requisitos que permiten
el sobreseimiento de la causa, los que estn taxatvamente contemplados en el
artculo 344.2 NCPP.
Este control, por imperio del artculo 352.4 NCPP, puede ser realizado de ofcio. Al
Juez de la Investgacin Preparatoria le corresponde decretarla, cuando la presencia
de los requisitos del sobreseimiento es patente o palmaria, no sin antes instar el
pronunciamiento de las partes sobre el partcular.
15. Por la propia naturaleza de ambos controles: formal y sustancial, no es posible
ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente. El control formal es previo a toda
posibilidad de anlisis de mrito de la acusacin. Es as que el artculo 352.2
NCPP precisa que si se advierten defectos que importan el incumplimiento de los
requisitos establecidos en el artculo 349.1 NCPP en una discusin que debe
preceder al anlisis de los dems aspectos que deben tratarse en la audiencia
preliminar lo pertnente es suspender la audiencia para su debida subsanacin,
luego de lo cual debe reanudarse. La decisin de formular observaciones a la acu-
sacin es una causal de suspensin de la audiencia, que ser del caso instar slo
cuando el defecto detectado requiera de un nuevo anlisis del Ministerio Pblico.
De no corresponder la suspensin, siempre ser del caso decidirla y proseguir con
la audiencia para dar paso a la discusin de las dems observaciones.
El control sustancial tene lugar en un momento procesal distnto, luego de la
subsanacin de las observaciones de la acusacin fscal. sta comprende el
examen de la concurrencia de cinco elementos necesarios para la viabilidad de
la acusacin respecto de los cargos objeto de investgacin: elemento fctco,
elemento jurdico, elemento personal, presupuestos procesales vinculados a la
vigencia de la accin penal y elementos de conviccin sufcientes (artculo 344.1
NCPP).
192
III. DECISIN
ACORDARON:
cos 6 al 15.
116 del citado estatuto orgnico.
19. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial eEl Peruano. Hgase
saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEA
BIAGGI GMEZ
MOLINA ORDOEZ
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
BARANDIARN DEMPWOLF
NEYRA FLORES
CALDERN CASTILLO
ZEVALLOS SOTO
193
TRANSITORIAS
ASUNTO: Ejecucin de la pena
de inhabilitacin y recurso impugnatorio.
torias de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional,
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolucin Adminis-
tratva nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de
Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces
Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar Acuer-
dos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
Secretara Tcnica, despus de los debates correspondientes, se estableci el da de
la fecha para la realizacin del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolucin
Administratva nmero 286, del 12 de octubre de 2009, y se defnieron los temas,
de derecho penal y procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Ple-
narios. De igual manera se design a los seores Jueces Supremos encargados de
194
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia el Acuerdo Plenario
nmero 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, y las distntas resoluciones de los
Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que se dictaron respecto de la pena
de inhabilitacin. En especial, la solicitud formulada por el Jurado Nacional de Elec-
ciones en su ofcio nmero 5979-2009-SG/JNE, del 11 de los corrientes, si la indicada
pena se ejecuta inmediatamente, sin perjuicio del recurso impugnatorio planteado
contra ella, o si se requiere que quede frme para el inicio de su ejecucin.
dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar jurisprudencia de su especiali-
dad. En atencin a la complejidad y singulares caracterstcas del tema abordado, que
rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron
como base de la discusin, se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incor-
porar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos correspondientes para con-
fgurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expues-
tas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente vinculante, en concor-
dancia con la funcin de unifcacin jurisprudencial que le corresponde a la Corte
Suprema de Justcia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
Plenario. Se ratfc como ponentes a los seores SAN MARTN CASTRO y PRADO
SALDARRIAGA, quienes expresan el parecer del Pleno.
6. El Acuerdo Plenario nmero 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, fj los alcances
jurdicos de la pena de inhabilitacin. En tal sentdo, defni sus referentes legislat-
vos, su contenido, duracin y cmputo, as como las exigencias procesales para su
imposicin y los mecanismos de su debida ejecucin. Esta pena se caracteriza por
privar al condenado de algunos derechos personales, profesionales o poltcos;
o por incapacitarlo para el ejercicio de diversas funciones o actvidades pblicas
inclusive. Su aplicacin se rige por un criterio de especialidad que implica, desde
la perspectva legal y judicial, que cualquiera sea su condicin y operatvidad pena
principal o accesoria dicha sancin estar siempre en funcin a la naturaleza del
delito de que se trate y al principio de proporcionalidad.
7. Un problema, no abordado con la extensin y profundidad debida en el Acuerdo Ple-
nario anterior, es el referido a la relacin entre la sentencia de instancia y el recurso
impugnatorio; esto es, si el inicio de la ejecucin de la pena de inhabilitacin tene
195
lugar inmediatamente aunque de modo provisorio, o a ttulo de ejecucin provi-
sional o si es de esperar que la sentencia recurrida adquiera frmeza. Este conficto
interpretatvo derivado es relevante, sobre todo si se tene en cuenta la actual vigen-
cia paralela de dos Cdigos que regulan el desarrollo del proceso penal en el pas y
que delinean sus propios modelos y reglas de ejecucin de sentencias condenato-
rias, as como la efcacia de los recursos impugnatorios que se interpongan contra
ellas. Concretamente, el tema objeto de anlisis y aclaracin, por promover cierto
nivel de controversia hermanutca, est vinculado con el prrafo 15 del Acuerdo
Plenario nmero 2-2008/CJ-116, del 18 de julio del ao prximo pasado. En l se
estpul lo siguiente: La ejecucin de la pena de inhabilitacin, [], requiere, como
paso previo, que al adquirir frmeza la sentencia condenatoria el rgano jurisdic-
cional de instancia que la dict cumpla con lo dispuesto en el artculo 332 del
Cdigo de Procedimientos Penales. [] A contnuacin, ese mismo rgano judicial
debe remitr la causa al Juez Penal competente para dar inicio al proceso de ejecu-
cin. Tambin demanda, con igual fnalidad aclaratoria, un reexamen el prrafo 9
del citado Acuerdo Plenario en cuanto acot que El trmino de la inhabilitacin, en
caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas
principales, y se computa a partr de la fecha en que la sentencia queda frme.
Ahora bien, no resulta discutble, desde luego, que la inscripcin de la pena en el
Registro Judicial y su comunicacin a los rganos penitenciarios en caso de inhabi-
litacin conjunta o accesoria a pena privatva de libertad slo deba producirse una
vez que quede frme la sentencia condenatoria correspondiente. Este es el principio
rector sancionado expresamente tanto en el artculo 332 del Cdigo de Procedi-
mientos Penales de 1940 en adelante, ACPP, como en el artculo 403.1 del nuevo
Cdigo Procesal Penal de 2004 en adelante, NCPP.
El tema en discusin es si la ejecucin de la pena de inhabilitacin requiere como pre-
supuesto la frmeza del fallo que la imponga o su inscripcin en el Registro Judicial.
8. Es evidente que la regulacin del momento inicial de la ejecucin de una pena es
un mbito que incumbe al legislador procesal el Cdigo Penal, por lo dems, no ha
establecido un precepto al respecto. En su relacin con los recursos, puede existr,
como regla, el sistema de ejecucin provisional o el sistema suspensivo. En la legis-
lacin procesal penal nacional se ha optado por ambos modelos. En este contexto
cabe precisar lo siguiente:
A. Si se examina el rgimen del NCPP, podr advertrse, en el caso de la sentencia
condenatoria, la inclinacin por el primer modelo: la impugnacin no tene efecto
suspensivo as lo dispone el artculo 402.1 NCPP como regla especfca frente a
la genrica del artculo 4412.1 NCPP, con la excepcin de la imposicin de las
penas de multa o limitatvas de derechos, una de las cuales es, por cierto, con-
forme al artculo 31.3 del Cdigo Penal, la pena de inhabilitacin. Ello signifca,
entonces, que slo las sentencias que imponen penas de privatvas de libertad y
restrictvas de libertad que consignan los artculos 29 y 30 del Cdigo Penal en
196
adelante, CP se cumplen provisionalmente pese a la interposicin de un recurso
impugnatorio contra ellas. Por tanto, si el condenado estuviera en libertad y se
impone pena o medida de seguridad privatva de libertad de carcter efectvo,
el Juez Penal, interpuesto el recurso, segn lo autoriza el artculo 402.2 NCPP,
podr optar por su inmediata ejecucin o por imponer alguna restriccin de las
previstas en el artculo 288 NCPP. A su turno, el Tribunal de Revisin, en caso se
hubiera optado por la inmediata ejecucin de la pena impuesta, podr suspen-
derla, atendiendo a las circunstancias del caso, segn el artculo 418.2 NCPP. Tal
efecto suspensivo concluir cuando la sentencia queda frme.
En consecuencia, la pena de inhabilitacin conforme a las disposiciones pert-
nentes del NCPP no se ejecuta hasta que la sentencia condenatoria adquiera
frmeza. Rige plenamente, en este dominio, el denominado sistema suspensivo.
B. Distnta es la regulacin normatva adoptada por el ACPP. En efecto, su artculo
330 admite expresamente el sistema de la ejecucin inmediata o provisio-
nal para todas las penas, salvo las de internamiento, relegacin, penitenciara
o expatriacin. Cabe anotar que las tres primeras penas no fueron ratfcadas
por el CP de 1991, por lo que en dicho caso el aludido precepto procesal carece
actualmente de signifcacin alguna. La sentencia condenatoria impugnada, slo
si impone pena de expatriacin, exigir que el encausado quede entre tanto,
bajo vigilancia de la autoridad poltca as lo precisa el artculo 331 in fne
ACPP. Al respecto es pertnente sealar que si bien la pena de expatriacin
ha sido reconocida en el artculo 30.1 CP, su legitmidad es inaceptable desde
la perspectva superior del artculo 22.5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, lo cual ha determinado que el Congreso discuta su posible
exclusin. En cambio, la pena de expulsin del pas, que igualmente es una pena
restrictva de libertad, prevista en el artculo 30.2 CP slo para extranjeros, no
tene ese grave vicio de ilegitmidad y, por ende, ser posible instrumentar los
mecanismos de vigilancia adecuados si su aplicacin promueve la interposicin
de un recurso impugnatorio.
En consecuencia, la pena de inhabilitacin segn las normas del ACPP con dife-
rencia del rgimen del NCPP se ejecuta provisionalmente (no hay al respecto
ninguna regla de excepcin similar a la contenida en el NCPP). Siendo as, no hace
falta esperar la frmeza de la sentencia condenatoria que la imponga para comen-
zar a ejecutar la pena de inhabilitacin. El sistema que para esta clase de pena
sigue el ACPP, ante la interposicin de un recurso, es el de la ejecucin provisional.
9. En conclusin, resulta obvio, entonces, que los alcances de la pena de inhabilita-
cin respecto del Acuerdo Plenario nmero 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008,
funcionan plenamente en aquellos Distritos Judiciales en los que se dict la referida
pena con arreglo al NCPP, en especial los fundamentos jurdicos 9 y 11. Esta pena
se ejecuta una vez que la sentencia condenatoria que la impuso adquiri frmeza.
Por ende, el plazo de ejecucin se inicia desde esa fecha, no antes.
197
Distnto es el caso de la pena de inhabilitacin impuesta bajo el rgimen procesal del
ACPP, pues la impugnacin que se interpone contra ella no tene efecto suspensivo.
As las cosas, concedido el recurso impugnatorio, se remitrn las copias pertnentes
al Juez de Ejecucin el Juez Penal segn el ACPP y la Ley Orgnica del Poder Judicial
para que inicie el procedimiento provisional de ejecucin, segn las reglas sancionadas
en los fundamentos jurdicos 15 al 16. Por otro lado, en aplicacin supletoria del art-
culo 380 del Cdigo Procesal Civil, si la sentencia es anulada o revocada se declarar la
inefcacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia. El Juez Penal, en este caso,
precisar las actuaciones que quedan sin efecto atendiendo a lo resuelto por el superior.
III. DECISIN
ACORDARON:
cos 6 al 9.
13. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial El Peruano. Hgase saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEA
BIAGGI GMEZ
MOLINA ORDOEZ
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
BARANDIARN DEMPWOLF
NEYRA FLORES
CALDERN CASTILLO
ZEVALLOS SOTO
198
TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 42010/CJ116
ASUNTO: Audiencia de tutela
Lima, diecisis de noviembre de dos mil diez.
toria de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica,
con la autorizacin de la Presidencia de esta Suprema Corte dada mediante Resolu-
cin Administratva N 1652010PPJ, y a instancias del Centro de Investgaciones
Judiciales, acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo
Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar Acuerdos Plenarios
para concordar la jurisprudencia penal.
2. El Pleno Jurisdiccional se realiz en tres fases.
En la primera fase los Jueces Supremos discuteron y defnieron la agenda para lo
cual tuvieron en cuenta los diversos problemas y cuestones de relevancia jurdica
que han venido conociendo en sus respectvas salas en el ltmo ao. Fue as como
se establecieron los siete temas de agenda as como sus respectvos problemas
especfcos.
La segunda fase, denominada partcipacin ciudadana, tuvo como fnalidad promo-
ver la intervencin y el aporte de la comunidad jurdica del pas para la solucin de
cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilit el foro de partci-
pacin a travs del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello
una amplia partcipacin de diversas insttuciones de la capital as como de diversas
provincias del pas a travs de sus respectvas ponencias. Luego de una debida selec-
cin de las ponencias presentadas, se realiz en fecha 4 de noviembre la audiencia
199
pblica en la que los representantes de todas las insttuciones acreditadas sustenta-
ron y debateron sus respectvas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de
ambas Salas Penales.
En dicha audiencia con relacin al tema que aborda el presente Acuerdo sustentaron
su ponencia los seores Mario Rodrguez Hurtado en representacin del Insttuto
de Ciencia Procesal Penal y Frescia Sisi Villavicencio Ros en representacin de
la Escuela de Formacin Procesal Penal Garantsta - Huaura, las mismas que se
tuvieron en cuenta para la discusin del presente Acuerdo Plenario. Es as como
fnalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitdo conforme a lo dispuesto
en el Artculo 116 de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial
a dictar este tpo de Acuerdos con la fnalidad de concordar criterios jurisprudencia-
les de su especialidad.
3. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendi ya el proceso de discusin y
formulacin de los acuerdos plenarios cuya labor recay en los respectvos Jueces
Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culmin el da de la sesin plena-
ria realizada en la fecha con partcipacin de todos los jueces integrantes de las Salas
Permanente y Transitoria, interviniendo todos con igual derecho de voz y voto.
Plenario.
Interviene como Ponente seor PRNCIPE TRUJILLO.
1. Aspectos generales
5. El artculo 71 del NCPP prev los derechos del imputado y, especfcamente, en el
apartado cuatro regula la denominada Audiencia de tutela. Esta fgura legal est
prevista en la Seccin Cuarta El Ministerio Pblico y los dems sujetos procesalesII,
Captulo Primero El imputadoII, Ttulo II El imputado y el abogado defensorII
del Libro Primero Disposiciones GeneralesII del Nuevo Cdigo Procesal Penal en
adelante, NCPP.
Prescribe la citada norma que: 1. El imputado puede hacer valer por s mismo,
o a travs de su Abogado Defensor, los derechos que la Consttucin y las Leyes
le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investgacin hasta
la culminacin del proceso 4. Cuando el imputado considere necesario que
durante las Diligencias Preliminares o en la Investgacin Preparatoria no se ha
dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o
que es objeto de medidas limitatvas de derechos indebidos o de requerimientos
ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la Investgacin Preparatoria
para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin
200
que correspondan. La solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa
constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con intervencin de las
partes.
6. Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran incluidos en la Cons-
ttucin Poltca como norma consttutva y organizatva del Estado que son consi-
derados como esenciales en el sistema poltco y que estn especialmente vincula-
dos a la dignidad humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del Ordena-
miento Jurdico disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantas de tutela y
reforma.
Es as que el reconocimiento y la preocupacin por la plena vigencia de estos dere-
chos son acontecimientos que cuentan con una relevancia trascendental, pues los
mandatos de la Consttucin adquieren una gran infuencia, no slo porque ocupa
la posicin de primer nivel en el ordenamiento jurdico artculo 138, segundo
prrafo sino porque materialmente en el proceso penal los derechos en conficto
son fundamentales, de relevancia consttucional, al estar integrados el derecho de
punir que corresponde al juez artculos 138 y 139.10 de la Consttucin con los
derechos del imputado que tambin estn protegidos consttucionalmente art-
culo 139.14 [SAN MARTN CASTRO, Csar. (2003) Derecho Procesal Penal. 2da.
Ed. Lima, Grijley E.I.R.L., p. 79].
7. De lo expresado en el fundamento jurdico precedente se desprende que la Const-
tucin, especialmente en su artculo 139, ha reconocido un conjunto de derechos
y principios procesales del que se derivan un conjunto de consecuencias en orden
tanto a los derechos y garantas de los justciables, cuanto a los lmites de los poderes
pblicos. En este orden, es que la Consttucin ha incorporado un conjunto de garan-
tas genricas y una extensa relacin de garantas especfcas que tenen que ver con
una vasta relacin de clusulas de relevancia consttucional que defnen los aspectos
de la jurisdiccin penal, la formacin del objeto procesal y el rgimen de actuacin
de las partes.
8. Las garantas procesales genricas son aquellas normas generales que guan el des-
envolvimiento de la actvidad procesal. En ocasiones sirven para reforzar el conte-
nido de las garantas especfcas. Su valor se acrecienta cuando se amparan en ellas
garantas concretas que, por la circunstancia que fuere, no quedaron incluidas de
modo expreso en la Consttucin. Estas son:
i) El debido proceso (artculo. 139 inciso3).
ii) El derecho a la tutela jurisdiccional (artculo 139 inciso 3).
iii) El derecho a la presuncin de inocencia (artculo 2 inciso 24. eII).
iv) El derecho de defensa (artculo 139 inciso 14).
9. La Consttucin se convierte as en el referente por antonomasia, no solo del legis-
lador procesal sino de toda actuacin de los encargados de la persecucin penal, y
de las personas que de una u otra manera se ven vinculadas a un caso penal. Esta
201
afrmacin implica un deber de proteccin de los derechos fundamentales durante
todo el proceso penal, lo que no signifca la omisin de tutelar otros bienes o valores
jurdicos consttucionalmente valiosos, en la medida que tales derechos son relat-
vos y no absolutos. Por ello, el Tribunal Consttucional ha sostenido que el respeto
de los derechos fundamentales de los procesados no es incompatble con el deber
de los jueces de determinar, dentro de un proceso penal debido, la responsabilidad
penal del imputado [STC N 9081-2006-PHC/TC, del 1 de junio de 2007].
2. La audiencia de tutela. Alcances
10. Los derechos fundamentales deben gozar de mayor proteccin y por ello es que
a nivel procesal la Audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo
sistema procesal. Los derechos protegidos a travs de esta Audiencia son los que se
encuentran recogidos taxatvamente en el artculo 71 del NCPP. Son los siguientes:
(i) conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la
detencin, (iii) entrega de la orden de detencin girada, (iv) designacin de la per-
sona o insttucin a la que debe avisarse de la detencin y concrecin inmediata
de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi)
defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma pri-
vada con su abogado, (viii) abstencin de declarar o declaracin voluntaria, (ix) pre-
sencia de abogado defensor en la declaracin y en todas las diligencias que requie-
ran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactvos, intmidatorios o contrarios
a la dignidad, ni ser sometdos a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren la libre
voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un mdico
legista o por otro profesional de la Salud, cuando el estado de salud as lo requiera.
En salvaguarda de su efectva vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar
resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometdos por la Polica o los Fis-
cales, as como tambin protejan al afectado.
11. La fnalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la proteccin, resguardo
y consiguiente efectvidad de los derechos del imputado reconocidos por la Const-
tucin y las leyes. Desde esta perspectva, el Juez de la Investgacin Preparatoria se
erige en un Juez de Garantas durante las diligencias preliminares y la investgacin
preparatoria ejerciendo su funcin de control de los derechos ante la alegacin del
imputado de que se ha producido la vulneracin de uno o varios de sus derechos
reconocidos especfcamente en el artculo 71 del NCPP, responsabilizando al Fiscal
o a la Polica del agravio. En otras palabras, su fnalidad esencial consiste en que el
Juez determine, desde la instancia y actuacin de las partes, la vulneracin al dere-
cho o garanta consttucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal
dictando una medida de tutela correctva que ponga fn al agravio, reparadora
que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisin o protectora.
12. Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo
efcaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que
202
encuentra una regulacin expresa en el NCPP, y que debe utlizarse nica y exclusi-
vamente cuando haya una infraccin ya consumada de los derechos que asiste
al imputado. Como puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que
se consttuye en la mejor va reparadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede
funcionar con mayor efciencia y efcacia que un proceso consttucional de habeas
corpus [ALVA FLORIN, Csar A. (2004) La Tutela de Derechos en el Cdigo Procesal
Penal de 2004. Lima, Gaceta Jurdica, p. 13.]
13. Dicho de otro modo, la Tutela de derechos es un instrumento idneo para salvaguar-
dar las garantas del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre
perseguidor y perseguido. Esta insttucin procesal penal es por tanto uno de los
principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la funcin del fscal,
quien deber conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro
del marco de las garantas bsicas, siendo consciente que cualquier acto que tras-
pase el marco de los derechos fundamentales podr ser controlado por el Juez de la
Investgacin Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal
penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal.
En este sentdo, aquellos requerimientos o disposiciones fscales que vulneran dere-
chos fundamentales consttucionales pero que tenen va propia para la denuncia
o control respectvo, no podrn cuestonarse a travs de la audiencia de tutela. En
efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos especfcos
para ventlar asuntos relatvos a los derechos bsicos del imputado, como sucede
con las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la inves-
tgacin preparatoria formalizada (artculos 334.1, 343. 2) o con aquella que sus-
tancia el reexamen de la ntervencin de las comunicaciones telefnicas o anlogas
(artculo 231.3). Por ello no es errado afrmar que la audiencia de tutela es residual,
esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifque un camino
determinado para la reclamacin por un derecho afectado [RODRGUEZ HURTADO,
Mario, Ponencia presentada para la Audiencia Pblica del VI Pleno Jurisdiccional se
las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esa misma lnea, no podr cuestonarse a
travs de la tutela la inadmisin de diligencias sumariales solicitadas por la defensa
durante la investgacin, pues, para este efecto rige lo dispuesto en el artculo 337.4
del NCPP.
14. Ahora bien, lo expuesto en el fundamento jurdico precedente no signifca que el
imputado o su abogado defensor puedan cuestonar a travs de la audiencia de
tutela cualquier tpo de disposicin o requerimiento que haga el fscal, pues sola-
mente se pueden cuestonar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fun-
damentales relacionados con los enumerados en el artculo 71 numerales del 1 al
3 del NCPP. Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fscales que vulne-
ran derechos fundamentales pero que tenen va propia para la denuncia o control
respectvo, no podrn cuestonarse a travs de la audiencia de tutela. En efecto,
ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos especfcos para ven-
tlar asuntos relatvos a los derechos bsicos del imputado, como sucede como las
203
audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investgacin
preparatoria formalizada (artculos 334.1, 343.2) o con aquella que sustancia el
reexamen de la intervencin de las comunicaciones telefnicas o anlogas (artculo
231.3). Por ello no es errado afrmar que la audiencia de tutela es residual, esto es,
opera siempre que el ordenamiento procesal no especifque un camino determi-
nado para la reclamacin por un derecho afectado
101
.
15. Siendo ello as, el Juez de la Investgacin Preparatoria est obligado a convocar
a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un
derecho fundamental que no tene va propia. No obstante, debe de realizar una
califcacin del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede
consttuirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcional-
mente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no est obligado
a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifesta intencin del
imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investgacin de la fscala
en vez de debatr sobre la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto,
est habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petcin respectva y,
en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verifcar cada caso en
partcular para no dejar en indefensin al imputado.
16. Por otro lado, si bien los actos de investgacin realizados por el Ministerio Pblico
gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad pblica encargada de la persecu-
cin del delito, ello no implica que sean inatacables o incuestonables, puesto que
han de sujetarse a la ley y al principio de objetvidad. Es decir, estos actos de invest-
gacin podrn quedar viciados o excluidos, segn el caso, si se vulneraron derechos
fundamentales que se encuentran recogidos en el artculo 71 NCPP, esto es, si por
ejemplo se efectu su detencin sin haberle puesto en conocimiento al imputado de
los derechos fundamentales que le asisten, por lo que el Juez en audiencia de tutela
dictar las medidas que correspondan de acuerdo a ley.
17. Asimismo, a travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin del mate-
rial probatorio obtenido ilcitamente en los casos en que sta sea la base de suce-
sivas medidas o diligencias siempre que no exista una va propia para alcanzar
este propsito y que tenga que ver con la afectacin o vulneracin de alguno de
los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artculo 71 NCPP. La
posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del recono-
cimiento del principio de legitmidad de la prueba axioma que instruye que todo
medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por
un procedimiento consttucionalmente legtmo, y que carecen de efecto legal las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona que se encuentra establecido en el
101 RODRGUEZ HURTADO, Mario: Ponencia presentada para la Audiencia Pblica del VI Pleno Jurisdiccio-
nal se las Salas Penales de la Corte Suprema.
204
artculo VIII del Ttulo Preliminar del NCPP y de la utlizacin de la prueba regulado
en el artculo 159 del acotado Cdigo que establece que el Juez no podr utlizar,
directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado
hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestonen los elementos probatorios
obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada
su ilicitud el Juez determine su exclusin, como medida correctva o de proteccin.
18. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo
es el relatvo al cuestonamiento de la Disposicin de Formalizacin de la Investga-
cin Preparatoria a travs de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible actvar
desde la defensa una va de control judicial de la referida disposicin fscal.
Sobre el partcular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamen-
talmente porque, como se ha enfatzado, la va de la tutela slo est habilitada para
aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados
en trminos amplios a la defensa. Por lo dems debe quedar claro que la Disposi-
cin en cuestn es una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser
impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investgacin Preparatoria. Cumple
una funcin esencialmente garantsta: informa al imputado de manera especfca y
clara acerca de los hechos atribuidos y su califcacin jurdica, esto es, el contenido
de la imputacin jurdico penal que se dirige en su contra. Adems, ya en el proceso
formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa tc-
nico para evitar un proceso en el que no se haya verifcado los presupuestos esen-
ciales de imputacin. Pinsese por ejemplo en la declaracin de atpicidad a travs
de la excepcin de improcedencia de la accin o en la de prescripcin ordinaria, si
es que antes de la Formalizacin de la Investgacin Preparatoria se cumpli el plazo
correspondiente.
19. En sntesis, es de afrmar, que la Tutela de Derechos es una garanta de especfca
relevancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado y vul-
nerado uno o varios derechos establecidos especfcamente en el artculo 71 del
NCPP, quien puede acudir al Juez de Investgacin Preparatoria para que controle
judicialmente la legitmidad y legalidad de los actos de investgacin practcados por
el Ministerio Pblico y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron
el quebrantamiento del derecho de las partes procesales. La va de tutela judicial
slo podr hacerse efectva durante las diligencias preliminares y en la investgacin
preparatoria propiamente dicha.
III. DECISIN
del Poder Judicial;
205
ACORDARON:
cos 10 al 19.
23. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial El PeruanoII. Hgase
saber.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARN DEMPWOLF
CALDERN CASTILLO
SANTA MARIA MORILLO
206
TRANSITORIAS
ASUNTO: Incautacin
toria de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional,
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante Resolucin Adminis-
tratva nmero 165-2010-P-PJ, y el concurso del Centro de Investgaciones Judiciales,
bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, acordaron realizar el VI Pleno Juris-
diccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo
116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante,
LOPJ, para dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
En la primera fase determinacin de los temas jurdico penales objeto de trata-
miento plenario los seores Jueces Supremos discuteron y defnieron la agenda.
Al respecto, se tuvo en cuenta los diversos problemas y cuestones de relevancia
jurdico penal que han venido conociendo en sus respectvas Salas en el ltmo ao.
Se estableci siete temas objeto de tratamiento jurisprudencial y sus respectvos
problemas especfcos.
En la segunda fase, denominada partcipacin ciudadana, tuvo como fnalidad pro-
mover la intervencin y el aporte de la comunidad jurdica del pas para la solucin
de cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilit el foro de
partcipacin a travs del portal electrnico del Poder Judicial, con el que se logr
un amplio concurso de diversas insttuciones del pas a travs de sus respectvas
ponencias.
207
Luego de una debida seleccin de las ponencias presentadas, se realiz en fecha
cuatro de noviembre la audiencia pblica correspondiente. Los representantes de
todas las insttuciones acreditadas sustentaron y debateron sus respectvas ponen-
cias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales.
3. En cuanto al tema en debate: la incautacinII, informaron oralmente los seores
Alcides Mario Chinchay Castllo en representacin del Insttuto de Ciencia Procesal
Penal y Vctor Burgos Mario en representacin del Centro de Estudios para la
Reforma de la Justcia, Democracia y Libertad.
4. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendi el proceso de discusin y for-
mulacin de los Acuerdos Plenarios, labor que recay en los seores Jueces Supre-
mos Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culmin con la Sesin Ple-
naria realizada en la fecha. Los diez seores Jueces Supremos intervinieron con igual
derecho de voz y voto.
5. El Acuerdo Plenario, como expresin de una decisin comn de los seores Jueces
Supremos en lo Penal, se emite conforme a lo dispuesto en el Artculo 116 de la LOPJ,
que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar decisiones de esta
naturaleza con la fnalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
6. La deliberacin y votacin del tema la incautacinII se realiz el da de la fecha.
Como resultado de la deliberacin y en virtud de la votacin efectuada, por unani-
midad, se emit el presente Acuerdo Plenario.
Interviene como ponente el seor San Martn Castro.
1. Aspectos generales. Objeto de la incautacin
7. La incautacin, en cuanto medida procesal, presenta una confguracin jurdica dual:
como medida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos propiamente,
medida instrumental restrictva de derechos (artculos 218 al 223 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP), y como medida de coercin con
una tpica funcin cautelar (artculos 316 al 320 del NCPP). En ambos casos es
un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas
relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible.
En el primer caso, su funcin es primordialmente conservatva de aseguramiento
de fuentes de prueba material y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio
oral. En el segundo caso, su funcin es substancialmente de prevencin del oculta-
miento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculizacin de la
averiguacin de la verdad.
An cuando en la identfcacin de los bienes sujetos a una u otra medida existen
mbitos comunes pueden cumplir funciones similares, lo esencial estriba en la
208
funcin principal que cumplen, bsicamente de cara a la posibilidad de una conse-
cuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artculo 102 del Cdigo Penal en
adelante, CP.
8. La incautacin instrumental (artculo 218 NCPP) recae contra (i) los bienes que
consttuyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito
o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investgados. El objeto
de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investga-
tva, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro
modo, con el delito.
En estricto sentdo se entende por;
A. Cuerpo del delito, adems de la persona el cadver en el delito de homici-
diocomprende al objeto del delito, es decir, aqul contra el que recae el hecho
punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos la droga en el delito
de trfco ilcito de drogas.
B. Las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento, son
tanto las piezas de ejecucin: medios u objetos a travs de los cuales se llev a
cabo la comisin del delito, como las denominadas piezas de conviccin: cosas,
objetos, huellas o vestgios materiales, que pueden servir para la comprobacin
de la existencia, autora o circunstancias del hecho punible.
9. La incautacin cautelar (artculo 316.1 NCPP) incide en los efectos provenientes de
la infraccin penal, en los instrumentos con los que se ejecut y en los objetos del
delito permitdos por la ley.
A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos mediante
la accin delictva, como el documento o la moneda falsa, as como las ventajas
patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del
delincuente a sueldo, o la contraprestacin recibida por el transporte de droga,
etctera.
B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, puestos
en relacin de medio a fn con la infraccin, han servido para su ejecucin, tales
como el vehculo utlizado para el transporte de la mercanca, los tles para el
robo, el arma empleada, maquinarias del falsifcador, etctera.
C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recay la accin
tpica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en
el delito de tenencia ilcita de las mismas, la droga en el delito de trfco ilcito
de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etctera, para lo que se
requiere una regulacin especfca.
En estos casos la incautacin como medida procesal precede al decomiso como con-
secuencia accesoria que se dictar en la sentencia (artculo 102 CP).
10. Como se advierte de los pargrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden
incautarse privacin de la posesin de un bien u objeto y su consecuente
209
indisponibilidad y ocupacin por la autoridad penal cumplen en la mayora de
los casos una doble funcin: garantza su eventual decomiso como consecuencia
accesoria del delito conforme a las disposiciones del artculo 102 y siguientes del
CP, y permite su efcaz control para la acreditacin del hecho punible asegura su
utlizacin por las partes y el Juez como objeto de prueba.
Como ya qued expuesto, la funcin que prima en el caso concreto ser la determi-
nante, aunque desde luego una distncin radical es, por lo menos, partcularmente
complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa espe-
cfcamente, de la investgacin al momento de su imposicin, y la evidencia de
que se trata de un bien u objeto destnado, sin difcultad alguna, a la consecuencia
accesoria del decomiso.
2. Rgimen de la incautacin
11. La incautacin, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer tr-
mino, la Polica o la Fiscala, pero a contnuacin requiere de la decisin confrmato-
ria del Juez de la Investgacin Preparatoria.
A. En los casos de fagrancia delictva en las modalidades reconocidas por el art-
culo 259 NCPP o de peligro inminente de su perpetracin, por su propia con-
fguracin situacional, es obvio que la Polica debe incautar los bienes o cosas
relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocu-
pacin de bienes u objetos vinculados al delito, a fn de ponerle trmino y garan-
tzar su probanza efectva, a la par que consolidar la razonabilidad de la inter-
vencin policial, est fuera de discusin. En estos casos la comisin del delito se
percibe con evidencia se da una relacin directa del delincuente con el bien o
cosa relacionada con el delito y exige de manera inexcusable una inmediata
intervencin de la autoridad.
B. Fuera de ambos supuestos, la incautacin en el curso de la investgacin pre-
paratoria en especial durante las denominadas primeras diligenciasII
requiere de una decisin del Fiscal. La autoridad policial, por consiguiente,
necesita de una expresa autorizacin del Fiscal. A su vez, la legalidad de la
orden o autorizacin fscal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicios
de criminalidad mnimos, en lo que se denomina peligro por la demoraII, en
tanto fn consttucionalmente legtmo. El juicio de necesidad de la medida es
bsico. Es el riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o
cosa delictva hara inefcaz la averiguacin de la verdad obstruccin de la
investgacin y del proceso en general y en su caso las medidas de ejecucin
penal pertnentes. La incautacin, precisamente, garantza que no se desapa-
rezcan u oculten tales bienes o cosas, con lo que se difcultara su apreciacin
judicial como objeto de prueba o se frustrara el ulterior decomiso, si corres-
pondiera la efectvidad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual
sentencia se pondra en crisis.
210
C. Se requerir previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que sea
inexistente, sino que en l no confuya la nocin de urgencia y siempre que se
trate de bienes objeto de decomiso (artculo 317 NCPP). Esta nocin dice de la
perentoriedad o necesidad inmediata, apremiante de la incautacin; cuando el
riesgo de desaparicin del bien o cosa delictva es ms actual o grave. Si no se
presenta esta situacin fctca ser del caso pedir la orden judicial.
12. La intervencin judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del pargrafo anterior,
que requiere resolucin judicial previa el Juez tene aqu la primera palabra,
la regla es que ejecutada la medida por la Polica motu proprio o por decisin de
la Fiscala, el Juez de la Investgacin Preparatoria debe dictar una resolucin, que
puede ser confrmatoria de la decisin instada por el Fiscal o desaprobatoria de la
incautacin policialfscal.
La regla general en la materia es que la decisin judicial se dicta sin trmite alguno
el mismo da o a ms tardar al da siguiente, salvo norma especfca al respecto
(artculos 203 y 254.1 NCPP). En los dos supuestos de incautacin, instrumental
y cautelar, no se exige la celebracin de una audiencia; slo el previo traslado a las
partes o sujetos procesales, en especial al afectado, si no existere riesgo fundado
de prdida de fnalidad de la medida si el conocimiento de la posible incautacin
podra determinar la desaparicin u ocultamiento del bien o cosa delictva. Pero,
por otro lado, es posible que el Juez, discrecionalmente, decida la realizacin de
una audiencia. Disponer el traslado o realizar la audiencia es una decisin previa
inimpugnable, opcin que, en caso de revisin de la decisin fnal, no puede ser
censurada por el Tribunal Superior, a menos que ponga en serio riesgo la fnalidad
procesal de la incautacin o no persiga utlidad procesal alguna.
3. Ausencia de resolucin judicial. Efectos procesales
13. La incautacin siempre requiere de una resolucin judicial, sea antes de su ejecucin
excepcin, pargrafo 10, literal c) o despus de ella regla general, pargrafo
10, literales a) y b). En el ltmo caso, la ausencia de la intervencin y ulterior
resolucin judicial, al vulnerarse un requisito de la actvidad procesal, importa un
defecto cuya subsanacin, empero, es posible. Un efecto distnto de nulidad abso-
luta e insubsanabilidad, en cambio, tene el primer supuesto, atento a su especial
relevancia: sin resolucin judicial no puede tener lugar legalmente una incautacin.
La confrmacin judicial debe solicitarse inmediatamente (artculo 203.3 y 317.2
NCPP). Esto ltmo signifca que entre el momento en que tene lugar la incautacin
y que se presenta la solicitud de confrmacin judicial no debe mediar solucin de
contnuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustfcada, lo que ser apre-
ciable caso por caso, segn las circunstancias concretas del mismo. La justfcacin
de la tardanza se examinar con arreglo al principio de proporcionalidad.
La confrmacin judicial consttuye un requisito ms de la incautacin como actvi-
dad compleja que, sin embargo, slo persigue dotarla de estabilidad instrumental
211
respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tempo y que de uno u
otro modo dependan o partan de l. Por tanto, la tardanza u omisin de la solicitud
de confrmacin judicial al no importar la infraccin de un precepto que deter-
mine la procedencia legtma de la incautacin no determina irremediablemente
la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir
la respectva resolucin jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o
efcacia de la incautacin sin perjuicio de la responsabilidad administratva que
acarrea al Fiscal omiso. Su incumplimiento no est asociada, como consecuencia
legalmente prevista, a especfcas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o
anulabilidad requisito indispensable para anudar los efectos jurdicos correspon-
dientes.
14. Siendo indispensable la intervencin judicial, que es una condicin previa para la
valorabilidad de toda incautacin desde la perspectva probatoria, desde luego, no
es posible utlizar como evidencia lo obtenido a travs de la incautacin mientras
no se ha cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. En estos casos,
para decidir acerca de una petcin concreta derivada o vinculada a la incautacin
la autoridad judicial debe realizar, con carcter previo pero en ese mismo acto, una
evaluacin de la legalidad de la incautacin. De no ser posible el aludido examen por
la necesidad de un debate ms amplio, ser del caso rechazar provisoriamente el
requerimiento o la solicitud que, como dato esencial, se sustent en la incautacin
a fn de defnirla antcipadamente y, emitda la decisin respectva, recin pronun-
ciarse sobre su mrito.
4. Reexamen de la incautacin
15. El afectado por una medida de incautacin, instrumental o cautelar, que en ambos
casos tene la condicin de interviniente accesorio, tene dos opciones: interponer
recurso de apelacin o solicitar el reexamen de la medida. La insttucin del reexa-
men se asocia a la incorporacin de actos de investgacin o de algn elemento de
conviccin luego de la realizacin del acto mismo, que modifque la situacin que
inicialmente gener la incautacin. Desde luego, si la incautacin carece desde un
inicio de los presupuestos materiales que la determinan ser del caso interponer el
respectvo recurso de apelacin.
El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido
en el delito, dice el artculo 319.2 NCPP, puede solicitar el reexamen de la medida
de incautacin, a fn de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad. Esta
norma no signifca que slo tene esta opcin, pues muy bien, frente a la contun-
dencia de la evidencia preexistente no la que puede aportar con posterioridad
a la incautacin puede intentar derechamente la apelacin. El reexamen, por lo
dems, importa un anlisis de la medida a partr de nuevos indicios procedimentales
o elementos de conviccin; no controla la incautacin sobre la base de las evidencias
existentes cuando sta se decret o efectviz.
212
III. DECISIN
Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional por unanimi-
ACORDARON:
cos 6 a 15.
saber.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARN DEMPWOLF
CALDERN CASTILLO
SANTA MARIA MORILLO
213
TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 62010/CJ116
ASUNTO: Acusacin directa y proceso inmediato.
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
con la autorizacin de la Presidencia de esta Suprema Corte dada mediante Resolu-
cin Administratva N 165-2010-P-PJ, y a instancias del Centro de Investgaciones
Judiciales, acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo
Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar Acuerdos Plenarios
para concordar la jurisprudencia penal.
En la primera fase los Jueces Supremos discuteron y defnieron la agenda para lo
cual tuvieron en cuenta los diversos problemas y cuestones de relevancia jurdica
que han venido conociendo en sus respectvas salas en el ltmo ao. Fue as como
se establecieron los siete temas de agenda as como sus respectvos problemas
especfcos.
La segunda fase, denominada partcipacin ciudadana, tuvo como fnalidad promo-
ver la intervencin y el aporte de la comunidad jurdica del pas para la solucin de
cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilit el foro de partci-
pacin a travs del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello
una amplia partcipacin de diversas insttuciones de la capital as como de diversas
provincias del pas a travs de sus respectvas ponencias. Luego de una debida selec-
cin de las ponencias presentadas, se realiz en fecha 4 de noviembre la audiencia
214
pblica en la que los representantes de todas las insttuciones acreditadas sustenta-
ron y debateron sus respectvas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de
ambas Salas Penales.
En dicha audiencia, con relacin al tema que aborda el presente Acuerdo, sustenta-
ron su ponencia los seores Mario Rodrguez Hurtado en representacin del Ins-
ttuto de Ciencia Procesal Penal; Ana Cecilia Hurtado Huailla en representacin
del Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa; y Miguel
Falla Rosado en representacin del Centro para la Investgacin y Mejora de la
Calidad en el Servicio de la Justcia - Universidad Catlica Santo Toribio de Mogro-
vejo, las mismas que se han tenido en cuenta para en la discusin del presente
Acuerdo Plenario. Es as como fnalmente se expide el presente Acuerdo Plenario,
emitdo conforme a lo dispuesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que, faculta a las
Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tpo de Acuerdos con la fnalidad
de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
3. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendi ya el proceso de discusin y
formulacin de los acuerdos plenarios cuya labor recay en los respectvos Jueces
Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culmin el da de la sesin ple-
naria realizada en la fecha con partcipacin de todos los jueces integrantes de las
Salas Permanente y Transitoria, interviniendo todos con igual derecho de voz y voto.
Es as como fnalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitdo conforme a
lo dispuesto en el artculo 116 LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder
Judicial a dictar este tpo de Acuerdos con la fnalidad de concordar criterios jurispru-
denciales de su especialidad.
4. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia lo debatdo en
audiencia pblica sobre diversos aspectos de la acusacin directa y el proceso inme-
diato. En concreto, sobre los alcances y diferencias de ambas insttuciones segn lo
regulado por el Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP. Respecto a la
acusacin directa, la viabilidad de la formalizacin de la investgacin preparatoria,
el requerimiento de las medidas de coercin personales y reales y la oportunidad de
la consttucin de las partes procesales. En cuanto al proceso inmediato, si siempre
se requiere previamente formalizacin de la Investgacin Preparatoria, audiencia
para resolver tal proceso especial, con quines, el requerimiento de las medidas de
coercin personales y reales, la oportunidad para la consttucin de las partes pro-
cesales y el momento de aportar los medios probatorios y controlar los ofrecidos en
dicho proceso.
Plenario.
Interviene como ponente seor Neyra Flores.

215
6. La acusacin directa forma parte del proceso comn y es un mecanismo de acele-
racin del proceso que busca evitar trmites innecesarios. Se encuentra regulada
en el artculo 336.4 NCPP y faculta al Fiscal formular directamente acusacin, si
concluidas las Diligencias Preliminares o recibido el Informe Policial considera que
los elementos obtenidos en la investgacin establecen sufcientemente la realidad
del delito y la intervencin del imputado en su comisin. Esta facultad procesal se
funda en la necesidad de generar respuestas rpidas al conficto penal, la economa
procesal y la efciencia del nuevo proceso penal.
7. El proceso inmediato es un proceso penal especial y adems una forma de simplifca-
cin procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de organizar la respuesta
del sistema penal con criterios de racionalidad y efciencia sobre todo en aquellos
casos en los que, por sus propias caracterstcas, son innecesarios mayores actos de
investgacin. Su regulacin, en sus aspectos esenciales, se encuentra desarrollada
en el Libro V, Seccin I, artculos 446/448 NCPP correspondiente a los procesos
especiales. Por tanto, siguiendo la lnea fjada en el Acuerdo Plenario N 05-2009/
CJ-116, la regla hermenutca que es del caso utlizar ser aquella que establece la
aplicacin supletoria del proceso comn u ordinario siempre que exista un vaco
normatvo, en tanto en cuanto la norma objeto de integracin jurdica no vulnere
los principios que sustentan el proceso inmediato o las disposiciones y su estructura
procesal [Acuerdo Plenario 05-2009 CJ-116 de la Corte Suprema de la Repblica, del
13 de noviembre de 2009, Fundamento Jurdico 6].
2. Alcances de la acusacin directa conforme al artculo 336.4 NCPP y diferencias con
el proceso inmediato regulado en el artculo 446 y ss NCPP.
8. La acusacin directa como parte del proceso comn faculta al Ministerio Pblico
acusar directamente, siempre que estn presentes todos los presupuestos de la
punibilidad y de la perseguibilidad y se cumplan los supuestos de aplicacin contem-
plados en el artculo 336.4 NCPP. En el presente caso, el Fiscal decide pasar directa-
mente a la etapa intermedia prescindiendo de la etapa de investgacin formal. La
acusacin directa formulada por el Ministerio Pblico deber cumplir con los presu-
puestos contemplados en el artculo 349 NCPP, y previo traslado del requerimiento
a las partes el Juez de la Investgacin Preparatoria ejercer el correspondiente con-
trol de acusacin pudiendo desestmar el pedido Fiscal cuando concurra alguna de
las causales de sobreseimiento, previstas en el artculo 348 NCPP.
9. El proceso inmediato es un proceso especial distnto del proceso comn. Sus supues-
tos de aplicacin se encuentran sufcientemente desarrollados en el artculo 446
NCPP. El Fiscal podr solicitar la aplicacin del proceso inmediato al Juez de la Inves-
tgacin Preparatoria. El requerimiento de proceso inmediato se presentar luego de
216
culminadas las diligencias preliminares, o en su defecto, hasta antes de transcurrido
30 das de la formalizacin de la investgacin preparatoria. La solicitud del Fiscal
est sujeta a la decisin jurisdiccional, pues la exigencia de su aplicacin est condi-
cionada a los presupuestos contemplados por el artculo 446.1 NCPP. Asimismo, el
requerimiento de incoacin de proceso inmediato deber ser notfcado a las dems
partes procesales, quienes podrn pronunciarse sobre su procedencia.
En el caso que el Juez admita el requerimiento emitr un auto que dispone la pro-
cedencia de este proceso especial, luego de lo cual el Fiscal formular acusacin y
lo remitr al Juez competente para que dicte acumulatvamente el auto de enjuicia-
miento y de citacin a juicio. Al ser el proceso inmediato distnto al proceso comn
y no haber etapa intermedia, ser el Juez del Juicio Oral quien controle la acusacin
y evaluar la admisin de los medios probatorios que podrn presentar los dems
sujetos procesales de consttucin en parte procesal, as como otros requerimientos.
En el caso que no concurran los supuestos taxatvos de aplicacin del proceso inme-
diato, el Juez de la Investgacin Preparatoria podr desestmar la solicitud del Fiscal.
La decisin que desestma el pedido podr ser apelada.
3. La acusacin directa y la disposicin de formalizacin y contnuacin de la
investgacin preparatoria.
10. La Disposicin de formalizacin de la investgacin preparatoria es la comunicacin
formal que el Fiscal dirige al imputado para efectos de hacer de su conocimiento
la imputacin clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, la correspondiente
califcacin jurdica especfca y, por ende, que se va realizar una investgacin for-
malizada en su contra, posibilitndole, a travs de su abogado defensor, aportar los
medios de investgacin y de prueba que estme pertnentes.
Asimismo, este acto fscal fja las diligencias que se actuarn en la etapa de investga-
cin preparatoria propiamente dicha. Es decir, que si el Ministerio Pblico considera
que las diligencias actuadas preliminarmente establecen la sufciencia fctca y pro-
batoria del hecho y la vinculacin del imputado al mismo, dispondr la formaliza-
cin de la Investgacin Preparatoria estableciendo las diligencias que de inmediato
deban actuarse.
11. En el caso de que el Fiscal ha decidido no contnuar con las diligencias de invest-
gacin y acusar directamente como una de sus facultades como director de la
investgacin el imputado solo solicitara la realizacin de elementos de conviccin
durante las diligencias preliminares porque no se producira la etapa de Investga-
cin Preparatoria por ser innecesaria, ni tampoco una formalizacin de la Investga-
cin Preparatoria en este sentdo.
Adems, el artculo 336.4 NCPP estpula que la acusacin directa podr formularse
por el Fiscal, si concluida las Diligencias Preliminares o recibido el Informe Policial con-
sidera que los elementos obtenidos en la investgacin establecen sufcientemente la
217
realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin. Acusacin directa,
cuyos requisitos estn previstos en el artculo 349 NCPP, que cuenta con los mismos
elementos de la formalizacin de la Investgacin Preparatoria prevista en el artculo
336.1 NCPP, por lo que se garantza el conocimiento cierto de los cargos y la probabi-
lidad de contradiccin.
4. Funciones del requerimiento acusatorio en la acusacin directa.
12. Conforme a lo expuesto el requerimiento acusatorio, en el procedimiento de acu-
sacin directa, cumple las funciones de la disposicin de la formalizacin de la
investgacin preparatoria en la etapa de investgacin. Es decir: (i) individualiza al
imputado y seala los datos que sirven para identfcarlo; (ii) satsface el principio
de imputacin necesaria describiendo de forma clara y precisa el hecho que se le
atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y poste-
riores, y la correspondiente tpifcacin; (iii) establece la sufciencia probatoria sea-
lando los elementos de conviccin que fundamentan el requerimiento acusatorio;
(iv) determina la cuanta de la pena que se solicita y fja la reparacin civil cuando no
hay actor civil; y (v) ofrece los medios de prueba para su actuacin en la audiencia.
13. El derecho de defensa de las partes procesales queda salvaguardado con la notfca-
cin del requerimiento de acusacin para que en el plazo de 10 das puedan pronun-
ciarse sobre el pedido fscal.
Respecto al imputado, se le posibilita, en virtud del artculo 350.1 NCPP observar la
acusacin fscal formal y sustancialmente y, de ser el caso, ofrecer las pruebas que
considere se deben producir en el juzgamiento.
En el caso de que la vctma no haya podido consttuirse en actor civil podr solici-
tarla al Juez de la Investgacin Preparatoria conforme al artculo 100 NCPP y antes
de que concluya el plazo establecido en el artculo 350 NCPP, en virtud de lo sea-
lado por la citada normatva en el apartado 1, literal h), conforme al cual los sujetos
procesales podrn plantear en el plazo de 10 das cualquier otra cuestn que pre-
pare mejor el juicio; asimismo, objetar la reparacin civil, o reclamar su incremento
o extensin, para lo cual ha de ofrecer los medios de prueba pertnentes para su
actuacin en el juicio oral.
14. El Fiscal en el requerimiento de acusacin, de conformidad con el artculo 349.4
NCPP, indicar entre otros aspectos las medidas de coercin subsistentes dictadas
durante la Investgacin Preparatoria; y, en su caso, podr solicitar su variacin o que
se dicten otras segn corresponda.
En caso que el Fiscal no solicite una medida coercitva, ser de aplicacin lo dis-
puesto por el artculo 286 NCPP, la medida que prev de comparecencia simple.
Excepcionalmente, y solo por razones de urgencia y necesidad de asegurar la
presencia del imputado en el proceso, el Fiscal podr requerir medida de coercin
218
personal proporcional al peligro procesal en una audiencia autnoma a la de la etapa
intermedia de control de la acusacin directa, segn las reglas correspondientes a tal
requerimiento.
5. El proceso inmediato y la formalizacin de la investgacin preparatoria.
15. Estando a lo dispuesto por el artculo 447.1 NCPP, el Fiscal tene la posibilidad de
requerir la incoacin del proceso inmediato en dos momentos: (i) luego de culminar
las diligencias preliminares y (ii) antes de los treinta das de formalizada la Invest-
gacin Preparatoria. En base al primer supuesto, se estar ante un Proceso Inme-
diato incoado sin formalizacin de la Investgacin Preparatoria; de ah que resulta
necesario que el requerimiento de incoacin de este proceso incorpore los mismos
elementos que una disposicin de formalizacin de Investgacin Preparatoria y
supuestos de aplicacin que se producen.
En cambio, en virtud del ltmo supuesto, se tene que en el Proceso Inmediato, s
existe la obligacin de formalizar la Investgacin Preparatoria con las implicancias
que ello tene, es decir, que se notfque de esta disposicin al imputado a fn que
conozca la imputacin hecha en su contra y pueda preparar su estrategia de defensa,
o de ser el caso interponer los medios de defensa tcnicos que considere pertnentes.
6. El proceso inmediato y la etapa intermedia.
16. Dentro de la estructura del proceso comn, una de las funciones ms importantes
que debe cumplir la etapa intermedia es controlar los resultados de la investgacin
preparatoria, para lo cual se ha de examinar el mrito de la acusacin fscal y los
recaudos de la causa con el fn de decidir si procede o no iniciar el juicio oral. Es
decir, el Juez de la investgacin preparatoria como director de la etapa intermedia
realiza un control tanto formal, sustancial y sobre la sufciencia de los elementos de
conviccin de la acusacin.
17. En el proceso inmediato, al ser uno especial que se partculariza en razn de sus
supuestos de aplicacin: fagrancia delictva; confesin del imputado; y que los ele-
mentos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares, y previo inte-
rrogatorio del imputado, sean evidentes, no existe etapa intermedia.
18. No obstante ello, la autoridad judicial ha de realizar en este proceso dos controles .
Son los siguientes:
A. De acuerdo con el artculo 448.1 NCPP el Juez de Investgacin Preparatoria,
realiza un primer control antes de dar inicio al proceso inmediato. Es el control al
requerimiento del fscal para la incoacin del proceso inmediato.
Este primer control permite al Juez de la Investgacin Preparatoria determinar si
procede o no dar inicio a un proceso inmediato, para lo cual es preciso que dicha
219
autoridad judicial verifque el cumplimiento de los supuestos de aplicacin de
este proceso.
Asimismo, en armona con el artculo 448.1 NCPP, el Juez de la Investgacin
Preparatoria corre traslado a las partes de dicho requerimiento por un plazo
de tres das y debe decidir, en un plazo igual, si acepta o rechaza el requeri-
miento fscal.
Sobre este punto cabe destacar que, en el marco de los principios de oralidad,
inmediacin, contradiccin y publicidad, as como para evitar la indefensin,
que inspiran el nuevo Cdigo Procesal Penal, puede ser factble, atento a las
circunstancias de la causa, establecer una audiencia para el Proceso Inme-
diato, que se seguir conforme a las pautas establecidas de manera genrica
por el artculo 8 NCPP. Por tanto, para que el Juez de la Investgacin Prepa-
ratoria resuelva la procedencia o no de este proceso especial, si fuera el caso
aunque no obligatoriamente, podr producirse un debate con la concu-
rrencia del Fiscal, quien argumentar oralmente por qu eligi y considera la
aplicacin de este proceso especial, as como con la presencia del imputado y
su abogado defensor, los cuales podrn contradecir este requerimiento Fiscal
y el Juez har las preguntas aclaratorias expidiendo la resolucin motvada
que corresponda.
Asimismo el Fiscal, de ser el caso, solicitar la aplicacin de las medidas de coer-
cin que considere pertnentes, de manera simultnea y separada del requeri-
miento de incoacin del proceso inmediato, requerimiento que ser discutdo
en audiencia, siguiendo las consideraciones del Ttulo I, Seccin Tres, del citado
Cdigo, segn corresponda.
B. El segundo control a cargo de la autoridad judicial, es el de la acusacin fscal,
para ello es preciso referir que en virtud del artculo 349 NCPP tal requerimiento
debe cumplir determinados requisitos que condicionan su validez, y que corres-
ponde controlar al juez de juicio oral, quien dictar el auto de enjuiciamiento en
virtud del artculo 448.2 NCPP.
7. Momento de aportacin de medios probatorios en el Proceso Inmediato.
19. Uno de los problemas que se suscitan en torno al proceso inmediato es que al no
contar con fase intermedia, no se tene un momento especfco en el que el impu-
tado y las dems partes realicen la aportacin de medios probatorios, por lo que el
acusado ingresara en desventaja al juicio. Asimismo, que no hay oportunidad para
que las partes procesales puedan consttuirse como tales.
20. En un proceso comn, en el que s se lleva a cabo la etapa intermedia donde las
partes tenen la oportunidad de ofrecer cuanto medio de prueba consideren cabe
la posibilidad de permitr que las partes ofrezcan medios de pruebas al inicio del
220
juicio oral, en virtud del artculo 373 NCPP, lo que se condiciona nicamente a
determinados supuestos, tales como: i. Que la prueba sea nueva y que haya sido
conocida con posterioridad a la audiencia de control. ii. Que la prueba no haya sido
admitda a nivel de la audiencia de control en la etapa intermedia.
21. De ello se tene que en el proceso inmediato resulta vlida la realizacin de este acto
al inicio del juicio oral bajo la conduccin del mismo juez de juzgamiento, quien ha
de realizar un control de los medios de prueba ofrecidos para el Juicio Oral como por
las dems partes que debe cumplir los principios de legalidad, pertnencia, utlidad
y conducencia. As, la actuacin probatoria, eje central del juicio oral, ser desarro-
llada respetando los principios de igualdad, legalidad y contradiccin, que integran
las garantas del debido proceso y defensa procesal.
22. Estas consideraciones no afectan el principio de imparcialidad, que garantza que el
juez sea un tercero entre las partes, toda vez que la regla en base a la cual el ofreci-
miento y admisin probatoria debe realizarse en la etapa intermedia no puede ser
entendida como absoluta y menos an en el contexto de un proceso especial que,
como se tene expuesto, se rige por pautas propias. Por lo dems, queda garantzado
el respectvo contradictorio a que se sometern las pruebas ofrecidas al poder ser
actuadas en el juicio oral.
23. Funcin que se realiza, siguiendo la misma lgica empleada para la aportacin de los
medios probatorios, al no existr investgacin preparatoria, ni la etapa intermedia,
los sujetos procesales tendrn, al inicio del juicio oral, oportunidad para solicitar su
consttucin en el proceso, y tanto en el rol previsto en el pargrafo 21 como en el
presente, la mayor garanta de imparcialidad se comprobar con la resolucin debi-
damente motvada que expedir el juez penal al respecto.
III. DECISIN
del Poder Judicial;
ACORDARON:
cos del 8 al 23.
221
saber.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARN DEMPWOLF
CALDERN CASTILLO
SANTA MARIA MORILLO
222
TRANSITORIAS
ASUNTO: Apreciacin de la prueba en los
Delitos contra la libertad sexual.
Lima, seis de diciembre de dos mil once.
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante Resolu-
cin Administratva N 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de Investgaciones
Judiciales, bajo la coordinacin del seor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el
VII Pleno Jurisdiccional que incluy el Foro de Partcipacin Ciudadana de los
Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. El VII Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas. La primera etapa estuvo con-
formada por dos fases: el foro de aporte de temas y justfcacin, y la publicacin
de temas y presentacin de ponencias. Esta etapa tuvo como fnalidad convocar a
la comunidad jurdica y a la sociedad civil del pas, a partcipar e intervenir con sus
valiosos aportes en la identfcacin, anlisis y seleccin de los principales problemas
hermenutcos y normatvos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la
judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecucin penal en
los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilit el Foro de Par-
tcipacin Ciudadana a travs del portal de internet del Poder Judicial, habiendo
logrado con ello una amplia partcipacin de la comunidad jurdica y de diversas
insttuciones del pas a travs de sus respectvas ponencias y justfcacin. Luego,
los Jueces Supremos discuteron y defnieron la agenda en atencin a los aportes
223
realizados para lo cual tuvieron en cuenta adems, los diversos problemas y cues-
tones de relevancia jurdica que han venido conociendo en sus respectvas Salas en
el ltmo ao. Fue as como se establecieron los diez temas de agenda as como sus
respectvos problemas especfcos.
3. La segunda etapa consist en el desarrollo de la audiencia pblica, que se llev a
cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurdica e ins-
ttuciones acreditadas, luego de una debida seleccin, sustentaron y debateron sus
respectvas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Pena-
les, interviniendo en el anlisis del tema del presente Acuerdo Plenario, la seora
Roco Villanueva Flores (Viceministra del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social);
la seorita Cynthia Silva Ticllacuri del Estudio para la Defensa de los Derechos de la
Mujer (DEMUS); y el seor Ronald Gamarra Herrera.
4. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendi ya el proceso de discusin
y formulacin de los Acuerdos Plenarios cuya labor recay en los respectvos Jueces
Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culmin con la Sesin Plenaria
realizada en la fecha, con partcipacin de todos los Jueces integrantes de las Salas
Penales Permanente y Transitoria (a excepcin del doctor Prncipe Trujillo, quien se
encontraba de licencia), interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es as
como fnalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitdo conforme a lo dis-
puesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder
Plenario interviniendo como ponentes las seoras BARRIOS ALVARADO y VILLA BONI-
LLA, con la intervencin del seor SAN MARTN CASTRO, Presidente del Poder Judicial.
1. Planteamiento de la problemtca propuesta
6. La propuesta del Foro de Partcipacin Ciudadana parte de un criterio estadstco
de absoluciones (90%) en casos de denuncias por delitos contra la Libertad Sexual de
mujeres adultas y adolescentes (de 14 a 17 aos de edad), que estma que el motvo
de tal conclusin es la forma de valorar la prueba indiciaria. Asimismo, entende que
algunos sectores de la comunidad asumen que esta apreciacin probatoria est gober-
nada por estereotpos de gnero en los Policas, Fiscales y Jueces. Por ltmo, afrma
como ejemplo de este criterio judicial las Ejecutorias Supremas recadas en los Recur-
sos de Nulidad N 2929-2001/Lima, N 4063-2008/Apurmac, y N 3085-2004/Caete.
7. A modo de propuesta los juristas partcipantes en el Foro de Partcipacin Ciudadana
plantearon como criterios la necesidad de incorporar en la apreciacin de la prueba de
224
delitos sexuales, los siguientes que tenen su fuente principal, entre otros, en las Reglas
70 y 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional:
A. Que el consentmiento de la vctma no podr derivar: 1. De ninguna palabra o
conducta de la vctma cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el
aprovechamiento de un entorno coercitvo hayan disminuido su capacidad para
dar un consentmiento voluntario y libre; 2. De ninguna palabra o conducta de la
vctma cuando sta sea incapaz de dar un consentmiento libre; 3. Del silencio o
de la falta de resistencia de la vctma a la supuesta violencia sexual; 4. Ni depen-
der de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la vctma o de un testgo
cuando stas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior, de
naturaleza sexual de la vctma o de un testgo.
B. Que no se admitrn pruebas de la conducta sexual anterior o ulterior de la vc-
tma o de un testgo.
C. Que no es causal de absolucin la denominada declaracin nica y que la
declaracin de la vctma consttuye un elemento imprescindible para castgar
conductas sexuales no consentdas.
D. Que no se puede sobrevalorar la pericia mdico legal basada en la prdida de la
virginidad de la vctma y en la acreditacin de violencia fsica.
2. Precisiones en torno al enfoque sugerido
8. En cuanto a los delitos sexuales, como categora especial y a partr de sus propias
partcularidades, es de rechazar para evaluarlos en sede judicial cualquier prejuicio o
estereotpo con base en el gnero que suponga un atentado contra la dignidad de la
vctma femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectva objetva, que se
lleve a cabo una adecuada apreciacin y seleccin de la prueba a fn de neutralizar la
posibilidad de que se produzca algn defecto que lesione la dignidad humana y sea
fuente de impunidad.
102
9. Las perspectvas de gnero per se si bien no consttuyen un nico criterio de
intervencin y regulacin del Derecho Penal y Procesal Penal, en los delitos sexuales
adquieren una partcular relevancia, en atencin a la preocupacin y conmocin que
el fenmeno de la violencia sexual que incide mayormente en mujeres, adolescentes
y nios presenta como incontenible medio trasgresor de bienes jurdicos relevantes,
102 La Comisin Interamericana en su Informe Acceso a la Justcia para mujeres vctmas de violencia en las
Amricas seala: (l)a infuencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resul-
tado una descalifcacin de la credibilidad de la vctma durante el proceso penal en casos de violencia
y una asuncin tcita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestr, su ocu-
pacin laboral, conducta sexual, relacin o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inaccin
por parte de los fscales, policas y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta infuencia tambin
puede afectar en forma negatva la investgacin de los casos y la valoracin de la prueba subsiguiente,
que puede verse marcada por nociones estereotpadas sobre cul debe ser el comportamiento de las
mujeres en sus relaciones interpersonales.
225
de amplia presencia en los casos judiciales que, por lo dems, registra una elevada
cifra negra, y que requiere evitar su impunidad y las perturbaciones que se originan
en la confguracin de protocolos, manuales, criterios de investgacin, servicios
periciales y de impartcin de justcia. Al respecto, es vital asumir lo expuesto por
la sentencia Gonzales (Campo Algodonero) de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del 16 de noviembre de 2009 (pr. 502).
10. Ahora bien, como apunta SUSANA GAMBA, la perspectva de gnero, desde un
marco terico, con especial incidencia en la investgacin, implica:
A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los gneros, en general
favorables a los varones [adultos] como grupo social, y discriminatorias para las
mujeres [es de incluir nios y nias].
B. Que dichas relaciones han sido consttuidas social e histricamente y son const-
tutvas de las personas.
C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se artculan con otras
relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, etctera
[GAMBA, Susana: Qu es la perspectva de gnero y los estudios de gnero?
Artculo publicado en el Diccionario de estudios de Gnero y Feminismo. Edi-
torial Biblos 2008. htp://www.nodo50.org/mujeresred/spip.php?artcle1395.
Consultado el 6 de noviembre de 2011].
La violencia de gnero, enraizada en pautas culturales, en razn a un patrn andro-
cntrico, comn a las diferentes culturas y sociedades, abarca como postula Nacio-
nes Unidas: a) la violencia (fsica, sexual y psicolgica) producida en la familia, inclu-
yndose aqu no slo los malos tratos sino tambin la violencia relacionada con la
dota, la mutlacin genital femenina o la violencia relacionada con la explotacin;
b) la violencia (fsica, sexual y psicolgica) perpetrada dentro de la comunidad en
general, incluyndose aqu las agresiones sexuales, el acoso o la intmidacin sexual
en el mbito laboral, la trata de mujeres y la prosttucin forzada: y, c) la violencia
(fsica, sexual o psicolgica) tolerada por el Estado la ms grave y la ms difcil de
solucionar [OLGA FUENTES SORIANO: El ordenamiento jurdico espaol ante la
violencia de gnero. htp://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/5651/1/ALT_10_09.
pdf]. Consultado el 6 de noviembre de 2011].
3. Aspectos generales sobre los delitos contra la libertad sexual
11. En el Captulo IX, del Ttulo IV, del Cdigo Penal se regulan las conductas sexuales
prohibidas de violacin, seduccin y actos contrarios al pudor. Este Acuerdo Plenario
pondr especial nfasis al delito de violacin sexual, y dada la naturaleza preferente-
mente procesal del mismo, incidir en la vinculacin de los elementos del tpo legal
y las exigencias probatorias correspondientes.
12. La norma sustantva distngue los tpos penales de violacin sexual con distnta gra-
vedad en sus consecuencias y tratamiento, en funcin a si se protege la libertad
226
sexual reservada para personas mayores de edad que al momento de la ejecu-
cin de la conducta tpica posea sus capacidades psquicas en ptmas condiciones,
fuera de un estado de inconsciencia y en posibilidad de resistr la agresin sexual
o la indemnidad sexual contra personas que no pueden consentr jurdicamente,
cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin
de la conciencia o retardo mental, o por su minora de edad.
13. La conducta bsica sanciona a aqul que con violencia o grave a menaza obliga a
una persona a tener acceso carnal va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas. Para DONNA para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo,
que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgnica de
otra, no interesando si esta introduccin es completa o slo a medias, bastan con
que ella haya existdo real y efectvamente [EDGARDO ALBERTO DONNA: Derecho
Penal - Parte Especial I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 386). La
consumacin se produce con la penetracin, total o parcial, del miembro viril en la
cavidad vaginal, bucal o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como eya-
culaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.
14. Se tpifcan tambin diferenciadamente como violacin sexual, cuando la vctma
se encuentre en estado alcohlico, drogado o inconsciente (artculo 171 CP), est
incapacitada mentalmente para acceder a partcipar en lo que legalmente se defne
como un acto sexual (artculo 172 del CP), o sea menor de edad (artculo 173 CP).
Estas circunstancias tornan irrelevantes los medios tpicos antes descritos, esto es,
violencia o amenaza. Por va jurisprudencial y a travs de una interpretacin integral
del ordenamiento jurdico, se estm que el consentmiento de la vctma mayor de
catorce aos de edad y menor de dieciocho, opera como una causa de justfcacin
de la conducta.
15. El bien jurdico en el Derecho Penal sexual no es una difusa moral sexual, la hones-
tdad, las buenas costumbres o el honor sexual. Desde una perspectva de la pro-
teccin de bienes jurdicos relevantes, se considera que el bien tutelado en los
atentados contra personas con capacidad de consentr jurdicamente es la libertad
sexual, entendida en sentdo positvo-dinmico y en sentdo negatvo-pasivo; el
primero se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su
cuerpo para efectos sexuales, el cariz negatvo-pasivo en la capacidad de negarse
a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir [DINO CARLOS
CARO CORIA: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Grijley, Lima. 2000.
pp. 68-70].
Por lo dems, como se sostene en la sentencia Fernndez Ortega y otros de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, del 30 de agosto de 2010, siguiendo la sen-
tencia Jean Paul Akeyasu de la Tribunal Penal Internacional para Ruanda del 2 de
septembre de 1998, la violacin sexual persigue, entre otros, los fnes de intmidar,
degradar, humillar, castgar o controlar a la persona que la sufre (prr. 127).
227
16. En los atentados contra personas que no pueden consentr jurdicamente, cuando
el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia o retardo mental, o por su minora de edad, lo protegido no es una inexis-
tente libertad de disposicin o abstencin sexual sino la llamada intangibilidad
o indemnidad sexual. Se sanciona la actvidad sexual en s misma, aunque exista
tolerancia de la vctma, lo protegido son las condiciones fsicas o psquicas para el
ejercicio sexual en libertad.
4. Identfcacin de los problemas objeto de anlisis jurisprudencial
17. Los tpicos que en el presente Acuerdo merecen ser abordados son:
A. Determinar si en materia del delito de violacin sexual previsto en el artculo
170 del Cdigo Penal, consttuye una dilucidacin probatoria exclusiva y exclu-
yente al objeto procesal la vinculada a la resistencia o no de la vctma alrededor
del acto sexual que fue doblegada por el agente.
B. Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de retractacin y no
persistencia en las declaraciones ofrecidas por las vctmas de violacin sexual
debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la confabilidad de la sindica-
cin primigenia; y
C. Precisar algunos alcances en el mbito de la corroboracin objetva: prohibicio-
nes y autorizaciones.
D. Evitacin de una victmizacin secundaria.
5. Desarrollo del primer tema: irrelevancia de la resistencia de la vctma de agresin
sexual
18. Atendiendo al bien jurdico protegido en el delito de violacin sexual, esto es,
la libre autodeterminacin en el mbito sexual, una buena parte de la doctrina
nacional sostene que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso sexual
indeseado, no voluntario, no consentdo. De ah que segn lo puntualizan autores
como SALINAS SICCHA para efectos de confguracin del hecho punible, slo
bastar verifcar la voluntad contraria de la vctma a practcar el acceso carnal
sexual (). La ausencia de consentmiento, la oposicin del sujeto pasivo a la
relacin sexual buscada por el agente, se consttuye en elemento trascendente
del tpo penal (). En consecuencia, as no se verifque actos de resistencia de
parte del sujeto pasivo, se confgura el ilcito penal siempre y cuando se acre-
dite la falta de consentmiento de la vctma o desacuerdo de aquella con el
acto sexual practcado abusivamente por el agente [RAMIRO SALINAS SICCHA:
Los Delitos de Carcter Sexual en el Cdigo Penal Peruano, 2da Edicin, Jurista
Editores EIRL, 2008, p. 41 y ss.). Esta falta de exigencia de resistencia de la vctma
como un presupuesto material indispensable para la confguracin del delito de
violacin sexual, encuentra explicacin racional doble: de un lado, porque el tpo
penal comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, de otro, por la
228
presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden hacer intl
una resistencia de la vctma.
19. Respecto a la primera la amenaza puede darse el caso que la vctma para
evitar males mayores desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual
no querido. Esto es, coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte
de la vctma, mayor ser la descarga de violencia que sufrir [RAMIRO SALINAS
SICCHA: Ibidem, p. 42]. As tambin, CARO CORIA ha signifcado que para la tpi-
cidad del art. 170 del Cdigo Penal es sufciente una amenaza o vis compulsiva
que someta la voluntad de la vctma, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algn
grado de resistencia [DINO CARLOS CARO CORIA, Ibidem, p. 101].
En cuanto a la segunda circunstancia contextual, el momento de la fuerza no
tene por qu coincidir con la consumacin del hecho, bastando que se haya apli-
cado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder
a la cpula al considerar intl cualquier resistencia.
20. Lo sealado encuentra correspondencia con lo previsto en el ordenamiento jurdico
sobre los factores invalidantes de una expresin de voluntad. As, el artculo 215 del
Cdigo Civil precisa que hay intmidacin cuando se inspira al (sujeto afectado) el
fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cnyuge, o sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afnidad o en
los bienes de unos y otros. El artculo 216 del citado Cdigo agrega que para cali-
fcar la violencia o la intmidacin debe atenderse a la edad, al sexo, la condicin
de la persona y a las dems circunstancias que puedan infuir sobre su gravedad.
21. El proceso penal incorpora pautas probatorias para confgurar el delito de violacin
sexual. Una de estas es la referida a la correcta determinacin del objeto procesal y
lo que es materia a probar. Tal consideracin condiciona el derrotero sobre el cual
deber discurrir la actvidad probatoria, pertnente y tl, que permita arribar a la
determinacin de la autora del hecho y a la aplicacin de una consecuencia jurdico
penal.
El delito se confgura con la realizacin del agente del acto sexual indeseado, invo-
luntario o no consentdo, y que, por ende, no existe forma en que la resistencia de la
vctma se erija en presupuesto material sine qua non para la confguracin de este
ilcito penal. En consecuencia, la constatacin de si el agente dobleg o no la resis-
tencia de la vctma de abuso sexual, en absoluto consttuye objeto de dilucidacin
preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso sexual pract-
cado con amenaza grave coetnea a la consumacin del acto, o se realizan bajo un
contexto objetvamente intmidatorio anterior y contemporneo a la consumacin
del abuso sexual.
De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautverio, en con-
texto anlogo, o dicho abuso es sistemtco o contnuado. Es decir, son casos en los
cuales la vctma no explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifesta
229
inutlidad de su resistencia para hacer desistr al agente, o asume tal inaccin a fn de
evitar un mal mayor para su integridad fsica.
6. Desarrollo del segundo tema: Declaracin de la vctma
22. La Corte Suprema de Justcia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relacin a
dos tpicos vinculados al que es materia del presente Acuerdo (supuestos de retrac-
tacin y no persistencia): i) Respecto a la validez de la declaracin de los testgos
hecha en la etapa de instruccin y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales
pertnentes a pesar de que stos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver Eje-
cutoria Vinculante emitda en el R.N. N 3044-2004); y ii) Referente a los criterios de
valoracin que deben observarse en los supuestos de las declaraciones de agravia-
dos (testgos vctmas). vase Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116.
23. Se ha establecido anteriormente con carcter de precedente vinculante que al
interior del proceso penal frente a dos o ms declaraciones carentes de uniformi-
dad o persistencia en cuanto a los hechos incriminados por parte de un mismo
sujeto procesal: co-imputado, testgo vctma, testgo, es posible hacer prevalecer
como confable aquella con contenido de inculpacin por sobre las otras de carcter
exculpante. Dicho criterio encuentra partcular y especial racionalidad precisamente
en este mbito de delitos sexuales en los que es comn la existencia de una relacin
parental, de subordinacin o de poder entre agente y vctma.
24. La retraccin como obstculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que
se trate de una vctma de un delito sexual cometdo en el entorno familiar o entorno
social prximo. En tanto en cuanto se verifque (i) la ausencia de incredibilidad sub-
jetva que no existan razones de peso para pensar que prest su declaracin incul-
patoria movidos por razones tales como la exculpacin de terceros, la venganza, la
obediencia, lo que obliga a atender a las caracterstcas propias de la personalidad
del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental, y (ii) se pre-
senten datos objetvos que permitan una mnima corroboracin perifrica con datos
de otra procedencia la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una
correcta y segura valoracin probatoria, sin perjuicio de que la versin de la vctma
(iii) no sea fantasiosa o increble y que (iv) sea coherente [MERCEDES FERNNDEZ
LPEZ: La valoracin de pruebas personales y el estndar de la duda razonable. En:
htp://www.uv.es/CEFD/15/fernandez.pdf. Consultado el 6 de noviembre de 2011].
A los efectos del requisito de (v) uniformidad y frmeza del testmonio inculpatorio,
en los delios sexuales ha de fexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta
que la excesiva extensin temporal de las investgaciones genera espacios evolutvos
de sentmientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motv
la confesin de la vctma se contraponen sentmientos de culpa por denunciar a
un familiar, o a una persona estmada. La experiencia dicta que no es infrecuente
reproches contra la vctma por no cumplir con el mandato de mantener unido al
grupo familiar, as como vivencias, en algunos casos, de las difcultades por las que
230
atraviesa la madre para sostener econmicamente a los miembros de la familia. Todo
ello genera una sensacin de remordimiento de la vctma por tales consecuencias,
a lo que se suma, en otros casos, la presin ejercida sobre sta por la familia y por
el abusador, todo lo cual explica una retractacin y, por tanto, una ausencia de
uniformidad.
25. Por tanto, en esta lnea la persecucin de los delitos sexuales escapa de la esfera
privada. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervencin penal, pues
las consecuencias de estos delitos trascienden dicho mbito y su tratamiento es de
autonoma pblica. Lo propio ocurre si el agente es tambin cercano a la vctma por
motvos de confanza vecino, o haber tenido una relacin de autoridad padras-
tro, profesor, instructor, etctera; o tambin por mvil de temor a represalias en
caso de residencia prxima del agente respecto de la vctma.
26. La validez de la retractacin de la vctma est en funcin de las resultas tanto de
una evaluacin de carcter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de
indagar: a) la solidez o debilidad de la declaracin incriminatoria y la corroboracin
coetnea en los trminos expuestos que exista; b) la coherencia interna y exhaus-
tvidad del nuevo relato y su capacidad corroboratva; y, c) la razonabilidad de la jus-
tfcacin de haber brindado una versin falsa, verifcando la proporcionalidad entre
el fn buscado venganza u odio y la accin de denunciar falsamente. Respecto de
la perspectva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido
el procesado con la vctma o de su objetva posibilidad, que permitan inferir que la
vctma ha sido manipulada o infuenciada para cambiar su verdadera versin; y, e)
la intensidad de las consecuencias negatvas generadas con la denuncia en el plano
econmico, afectvo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la vctma se erige
en la herramienta ms slida para advertr estos indicadores, al igual que la informa-
cin que puedan proporcionar sus familiares cercanos.
27. Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de las
Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad,
la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la vctma o de un testgo no podrn
inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la
vctma o de un testgo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no
puede sustentarse nicamente en la conducta de la vctma. Con razn ha sea-
lado la Corte Consttucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de
mayo de 2005: de la experiencia sexual anterior de la vctma no es posible
inferir el consentmiento a un acto sexual distnto y ajeno a los contextos y a
las relaciones que en ella pudiere haber consentdo a tener contacto sexual con
personas diferentes al acusado.
Por otro lado, en reglas que se explican por s solas, cuya legitmidad fuye de lo
anteriormente expuesto, es del caso insistr en la aplicacin de los literales a) al c) de
la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional.
Son las siguientes:
231
A. El consentmiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vc-
tma cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el aprovechamiento
de un entorno coercitvo hayan disminuido su capacidad para dar un consent-
miento voluntario y libre.
B. El consentmiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctma
cuando sta sea incapaz de dar un consentmiento libre.
C. El consentmiento no podr inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la
vctma a la supuesta violencia sexual.
7. La prueba en el Derecho Penal Sexual
28. El Juez es soberano en la apreciacin de la prueba. sta, empero, no puede llevarse
a cabo sin limitacin ni control alguno. Sobre la base de una actvidad probatoria
concreta nadie puede ser condenado sin pruebas y que stas sean de cargo, y
jurdicamente correcta las pruebas han de ser practcadas con todas y cada una
de las garantas que le son propias y legalmente exigibles, se ha de llevar a cabo
con arreglo a las normas de la lgica, mximas de la experiencia determinadas
desde parmetros objetvos y los conocimientos cientfcos; es decir, a partr de
la sana crtca, razonndola debidamente (principio de libre valoracin con pleno
respeto de la garanta genrica de presuncin de inocencia: artculos VIII TP, 158.1
y 393.2 NCPP).
29. La seleccin y admisin de la prueba en el proceso penal se informa del principio de
pertnencia de la prueba de expresa relevancia convencional, as como los prin-
cipios de necesidad que rechaza la prueba sobreabundante o redundante, con-
ducencia o idoneidad, y utlidad o relevancia. El primero exige la vinculacin lgico-
jurdica entre el objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia
para el caso del procesamiento de delitos sexuales, donde es en funcin de las part-
cularidades situacionales del hecho sexual que se distngue, escoge y prefere entre
los distntos medios de prueba que se tenen al alcance para determinar, confrmar
o rechazar la tesis inculpatoria objeto de prueba.
30. La recoleccin de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no const-
tuye una seleccin acostumbrada, uniforme y cotdiana aplicada por igual a todos
los casos de agresin sexual, menos an su valoracin. Atento al principio de per-
tnencia, el medio de prueba debe guardar estrecha relacin con la materia que se
quiere dilucidar, distnguindose: a) por el grado de ejecucin: la de un hecho ten-
tado o consumado; b) por el objeto empleado para la penetracin: miembro viril
o un objeto anlogo; c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por la
intensidad de la conducta: penetracin total o parcial; e) por el medio coaccionante
empleado: violencia fsica, violencia moral o grave amenaza; f) por las condiciones
personales de la vctma: mayor de edad, menor de edad, aquella que no pudo con-
sentr jurdicamente, el incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin de
la conciencia o retardo mental.
232
31. El Juez atender, en concreto, las partcularidades de cada caso para establecer la
relevancia de la prueba como consecuencia de la declaracin de la vctma o tes-
tgo, y la adecuar a la forma y circunstancias en que se produjo la agresin sexual
(unida a su necesidad apttud para confgurar el resultado del proceso y a su ido-
neidad que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar).
A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medi nicamente grave amenaza
en cuyo caso ni siquiera requiere algn grado de resistencia no es exigible que el
examen mdico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia fsica por
parte de la vctma. Se ha de acudir a otros medios de corroboracin, tal es el caso
de la pericia psicolgica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho
objeto de imputacin.
32. Las variadas combinaciones que la multplicidad de conductas reguladas puede arro-
jar y aplicarse en la praxis a un supuesto determinado de la realidad exige al Juzgador
valerse de los distntos medios de prueba actuados en la causa que por su naturaleza
puedan corroborar una incriminacin. As la problemtca que advierte respecto a la
indebida valoracin de la pericia mdico legal que no consigna lesiones paragenita-
les y/o himeneales, se despeja sin ms a travs de una atenta aplicacin del principio
de idoneidad de la prueba penal en relacin a las circunstancias y medios empleados
por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la vctma. Si los medios
delictvos consisten en la amenaza, la penetracin vaginal fue incompleta, o la agre-
sin sexual radic en la prctca genitalica-bucal, resulta absurdo admitr a trmite
la referida prueba tcnica, actuarla y, menos, valorarla. Ser la declaracin de la
vctma la que, fnalmente oriente la direccin de la prueba corroboratva. De este
modo, se desmitfca la prueba mdico forense como una prueba de actuacin obli-
gatoria ante la sola mencin del tpo legal imputado.
33. Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia mdico-legal,
sino identfcar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculacin y
potencialidad con la accin delictva objeto de imputacin. Dicha prueba pericial
ser trascendente cuando se atribuya usualmente por parte de la propia vctma el
empleo de agresin fsica, penetracin violenta o sangrado producto de los hechos,
las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuacin de la pericia, ser
relevante para debilitar el alcance de la declaracin de la vctma o considerar la
ausencia de corroboracin.
34. El principio de pertnencia y el derecho consttucional de la vctma a que se proteja
su derecho a la intmidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a
su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido,
en pruebas consttucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisin
irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida ntma. ste sera el caso
cuando se indaga genricamente sobre el comportamiento sexual o social de la
vctma, previo o posterior a los hechos objeto de investgacin o enjuiciamiento
esta es la base de la regla 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte
Penal Internacional. Por el contrario, ningn reparo se advierte en los actos de
233
demostracin y de verifcacin de las circunstancias en que se realiz la agresin
sexual imputada.
35. La regla expuesta, en clave de ponderacin, est limitada por la garanta genrica
de defensa procesal y en el principio de contradiccin. Frente a un conficto entre
ambos derechos fundamentales y garantas consttucionales, para proceder a la
indagacin ntma de la vctma, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deber
identfcarse una vinculacin lgica entre la prueba indagatoria restrictva de la vida
ntma y la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen slo cabra si
(i) tal indagacin est dirigida a demostrar que el autor del ilcito es otra persona y
no el procesado; (ii) o si como, consecuencia de impedir esa indagacin, se vulnera
gravemente la garanta de defensa del imputado. Por ejemplo, cuando ste trate de
acreditar anteriores o posteriores contactos sexuales con la vctma que acrediten de
ese modo el consentmiento del acto.
A estos efectos, deber superarse, adems, el test de proporcionalidad que fnal-
mente justfque la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en
prevalencia del derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar,
analizar el fn buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar,
examinar si el medio para llegar a dicho fn es legtmo; y, en tercer lugar, estudiar
la relacin entre el medio y el fn aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser
razonable a la luz de estos pasos, se aplicar el juicio de proporcionalidad en sentdo
estricto para determinar si el grado de afectacin del derecho a la intmidad es des-
proporcionado [Sentencia de la Corte Consttucional Colombiana T-453/05, del dos
de mayo de 2005].
36. Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar innecesarios cuestonamientos
de la idoneidad moral de la vctma, los cuales legitmaran una gama de prejuicios
de gnero, orientados a rechazar la imputacin penal con base a su comportamiento
sexual. Tales cuestonamientos son innecesarios y conllevan una irrazonable intromi-
sin en la vida ntma de la vctma sin que aporte ningn elemento probatorio de lo
sucedido en la relacin entre vctma y acusado.
8. Evitacin de la Estgmatzacin secundaria
103
37. El Estado ha de mostrar una funcin tuitva respecto a la vctma que denuncia una
agresin sexual, como criterio de justcia y por fnes de efcacia probatoria. La vic-
tmizacin secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atencin que recibe
una vctma por parte del sistema penal, e insttuciones de salud, polica, entre otros.
103 La victmizacin primaria se produce como consecuencia directa del crimen (en este caso, sexual). La vic-
tmizacin secundaria viene consttuida por los sufrimientos de las vctmas que con motvo de la invest-
gacin del caso y corroboracin de las afrmaciones inferan las insttuciones, criminlogos, funcionarios
de insttuciones penitenciarias, entre otros. La victmizacin terciaria es aquella que infringe la sociedad.
234
La revictmizacin tambin incluye la mala intervencin psicolgica teraputca o
mdica que brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que
revisten caracterstcas partculares. La vctma de una agresin sexual sufre por el
propio hecho en s; y por la dolorosa experiencia de repetr el suceso vivido a los pro-
fesionales de las diferentes insttuciones sucesivamente: familia, pediatra, trabaja-
dora social, mdico forense, polica, psiclogo, juez, abogado del acusado. En efecto,
el trauma de la vctma del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los
interrogatorios que contempla el sistema de justcia.
38. A efectos de evitar la victmizacin secundaria, en especial de los menores de edad,
mermando las aficciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en
cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preserva-
cin de la identdad de la vctma; c) Promover y fomentar la actuacin de nica
declaracin de la vctma. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad,
valindose para ello de las directvas establecidas por el Ministerio Pblico en la ut-
lizacin de la Cmara Gesell, especialmente respecto a la complettud, exhaustvidad
y contradiccin de la declaracin.
En lo posible tal tcnica de investgacin deber estar precedida de las condiciones
que regula la prueba antcipada del artculo 242.1.a) del Cdigo Procesal Penal
2004 y siguientes. La irrepetbilidad o indisponibilidad en su actuacin radica en
el retraso de la misma hasta el juicio oral, dada la corta edad de los testgos y las
inevitables modifcaciones de su estado psicolgico, as como un eventual pro-
ceso de represin psicolgica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio.
De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia que autoriza a las auto-
ridades penales distntas del Juez del Juicio para su actuacin (artculos 171.3
y 337.3.a NCPP) de no existr cuestonamientos relevantes a la prctca proba-
toria, sea posible su incorporacin al juicio a travs de su visualizacin y debate.
Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que as lo decida podr disponer la
realizacin de un examen a la vctma en juicio cuando estme que tal declaracin
o exploracin pre procesal de la vctma: a) no se ha llevado conforme a las exi-
gencias formales mnimas que garantcen su derecho de defensa; b) resulte incom-
pleta o defciente; c) lo solicite la propia vctma o cuando sta se haya retractado
por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaracin de otros tes-
tgos sea de rigor convocar a la vctma para que incorpore nueva informacin o
aclare sectores oscuros o ambiguos de su versin; e) evitarse el contacto entre
vctma y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera.
III. DECISIN
del Poder Judicial;
235
ACORDARON:
cos 21 al 38.
42. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial El Peruano. Hgase
saber.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
BARRIOS ALVARADO
NEYRA FLORES
VILLA BONILLA
CALDERN CASTILLO
SANTA MARA MORILLO
236
TRANSITORIA
ASUNTO: Consttucin del actor civil:
requisitos, oportunidad y forma.
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante Resolu-
cin Administratva N 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de Investgaciones
Judiciales, bajo la coordinacin del seor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el
VII Pleno Jurisdiccional que incluy el Foro de Partcipacin Ciudadana de los
Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
valiosos aportes en la identfcacin, anlisis y seleccin de los principales problemas
237
3. La segunda etapa consist en el desarrollo de la audiencia pblica, que se llev a
cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurdica e ins-
ttuciones acreditadas, luego de una debida seleccin, sustentaron y debateron sus
respectvas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales,
interviniendo en el anlisis del tema del presente Acuerdo Plenario, el seor Fer-
nando Iberico Castaeda del Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la
Empresa (CEDPE), y el seor Gonzalo Del Ro Labarthe.
y formulacin de los Acuerdos Plenarios cuya labor recay en los respectvos Jueces
Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culmin con la Sesin Plenaria
realizada en la fecha, con partcipacin de todos los Jueces integrantes de las Salas
Penales Permanente y Transitoria (a excepcin del doctor Prncipe Trujillo, quien se
encontraba de licencia), interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es as
como fnalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitdo conforme a lo dis-
puesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder
Plenario. Intervinieron como ponentes el seor SAN MARTN CASTRO, Presidente
del Poder Judicial, y el seor NEYRA FLORES.
6. El actor civil, en cuanto parte procesal, presenta una confguracin jurdica de suma
importancia, en la medida que esta insttucin ha generado interpretaciones contra-
dictorias que con el tempo han ido encontrando su cauce mediante las decisiones
que han venido profriendo los Juzgados y Salas, pero que al parecer no gozan de
unnime respaldo.
As las cosas, corresponde a este Supremo Tribunal en aras de garantzar la igualdad
en la aplicacin judicial del derecho objetvo y la vigencia del valor seguridad jur-
dica, dictar un Acuerdo Plenario que fje los alcances de los puntos en conficto.
7. El Cdigo Procesal Penal de 2004 establece que el ejercicio de la accin civil derivada
del hecho punible corresponde al Ministerio Pblico y, especialmente, al perjudicado
por el delito; adems, estpula que si ste ltmo se consttuye en actor civil, cesa
238
la legitmacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso:
artculo 11, apartado 1), del citado Cdigo adjetvo. En tal virtud, la partcipacin del
Ministerio Pblico ser por susttucin, esto es, representa un inters privado. Por
ello, su intervencin cesa defnitvamente cuando el actor civil se apersona al pro-
ceso. Sin lugar a dudas, la modifcacin ms importante del Cdigo Procesal Penal en
el mbito de la accin civil incorporada al proceso penal se ubica en el artculo 12,
apartado 3), del referido Cdigo, que estpula que la sentencia absolutoria o el auto
de sobreseimiento no impedirn al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la accin
civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida, cuando proceda. Esto signifca,
en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado no nece-
sariamente la Jurisdiccin debe renunciar a la reparacin de un dao que se ha pro-
ducido como consecuencia del hecho que consttuye el objeto del proceso, incluso
cuando ese hecho siempre ilcito no puede ser califcado como infraccin penal.
8. El Cdigo Penal Ttulo VI, Captulo I, Libro I regula el insttuto de la reparacin civil.
El Cdigo Procesal Penal Libro I, Seccin II, por su parte, prescribe el procedimiento
necesario para su persecucin efcaz. Con independencia de su ubicacin formal,
la naturaleza jurdica de la reparacin civil es incuestonablemente civil, y que an
cuando exista la posibilidad legislatvamente admitda de que un Juez Penal pueda
pronunciarse sobre el dao y su atribucin, y en su caso determinar el quantum
indemnizatorio acumulacin heterognea de acciones, ello responde de manera
exclusiva a la aplicacin del principio de economa procesal. GIMENO SENDRA sos-
tene, al respecto, que cuando sostene que el fundamento de la acumulacin de la
accin civil a la penal derivada del delito es la economa procesal, toda vez que dicho
sistema permite discutr y decidir en un solo proceso, tanto la pretensin penal,
como la pretensin civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los
daos cometdos por la accin delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separa-
cin en un proceso civil producira mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el
delito, debido a la onerosidad, lenttud e inefcacia de nuestro ordenamiento proce-
sal civil [Derecho Procesal Penal, 2da Edicin, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257].
9. El artculo 139, inciso 3), de la Consttucin consagra la garanta de tutela jurisdic-
cional, que incluye como uno de sus elementos esenciales el derecho de acceso a los
rganos jurisdiccionales, a travs del cauce del ejercicio del poder jurdico de accin,
que implica la atribucin que tene toda persona de poder acudir al rgano jurisdic-
cional para que ste, a travs de la prestacin del servicio de impartr justcia al que
est obligado, resuelva un conficto de intereses o una incertdumbre jurdica.
En el proceso penal peruano la ttularidad de la promocin de la accin penal que
se concreta en la expedicin de la disposicin de formalizacin y contnuacin de
la investgacin preparatoria corresponde en exclusiva en los delitos pblicos a la
Fiscala que es un derecho-deber del Ministerio Pblico, y en los delitos privados
al perjudicado por el delito. El ciudadano frente a la comisin de delitos pblicos slo
tene un derecho de petcin, debidamente reglado, de acudir al Ministerio Pblico
para dar cuenta de la notta criminis.
239
10. Como se advierte, nuestro sistema procesal penal se ha adherido a la opcin de posi-
bilitar la acumulacin de la pretensin resarcitoria, de naturaleza civil, en el proceso
penal. En tal sentdo GMEZ COLOMER expresa que una vez aceptada la existencia
de la permisibilidad de la acumulacin al proceso penal de uno civil, toca determinar
el objeto del proceso civil acumulado, que no es otro que la pretensin y la resis-
tencia, siendo el contenido de la referida pretensin, casi siempre, de naturaleza
patrimonial [Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. El objeto del proceso. 12
Edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110). En otras palabras, la acu-
mulacin de la accin civil al proceso penal, responde sencillamente a un supuesto
de acumulacin heterognea de pretensiones, con fnes procesales estrictos. Esta
tendencia encuentra un benefcio en el hecho de que, con el menor desgaste posible
de jurisdiccin, se pueda reprimir el dao pblico causado por el delito y reparar el
dao privado ocasionado por el mismo hecho.
2. Actor civil. Requisitos para su consttucin
11. Actor civil es el perjudicado que ejerce su derecho de accin civil dentro del proceso
penal. Es decir, es quien ha sufrido en su esfera patrimonial los daos producidos
por la comisin del delito, siendo ttular, frente al responsable civil, de un derecho
de crdito, bien a ttulo de culpa, bien por la simple existencia de una responsabi-
lidad objetva que pudiera surgir con ocasin de la comisin de un delito [VICENTE
GIMENO SENDRA, Ibidem, p. 181]. Dicho de otro modo, en palabras de SAN MARTN
CASTRO, se defne al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o
sujeto pasivo del delito, es decir quien directamente ha sufrido un dao criminal y,
en defecto de l, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del dao indemnizable o
el ttular del inters directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce
expresamente en el proceso penal una pretensin patrimonial que trae a causa de
la comisin de un delito [Derecho Procesal Penal, 2 Edicin, Editorial Grijley, Lima,
2003, p. 259].
12. El artculo 98 del Cdigo Procesal Penal prev la consttucin del actor civil y sus
derechos. Esta fgura legal est regulada en la Seccin IV El Ministerio Pblico y
los dems sujetos procesales, Ttulo IV La Vctma, Captulo II El Actor Civil
del Libro Primero Disposiciones Generales. Prescribe la citada norma que:
La accin reparatoria en el proceso penal slo podr ser ejercitada por quien
resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien segn la Ley civil est legi-
tmado para reclamar la reparacin y, en su caso, los daos y perjuicios produ-
cidos por el delito.
13. El citado artculo 98 del Cdigo Procesal Penal establece como premisa inicial que el
actor civil es el ttular de la accin reparatoria, y luego precisa que esta accin slo
podr ser ejercitada por quien resulte perjudicado del delito. No debe olvidarse que
la naturaleza de la accin reparatoria es fundamentalmente patrimonial y es por ello
la denominacin del ttular de ella: actor civil.
240
ste deber, en primer trmino, sustentar en el proceso cmo es que ha sido per-
judicado por la conducta imputada al investgado y cmo el dao sufrido puede ser
resarcido. Si bien en muchos casos se admite que hay un componente moral en la
colaboracin del actor civil en el proceso a fn de aportar con elementos que permi-
tan probar la comisin del ilcito, lo cierto es que todas las facultades de ste apun-
tan formalmente a la acreditacin, aseguramiento y pago de una reparacin civil.
14. Ahora bien, para poder consttuirse en actor civil (el agraviado que acta procesal-
mente para hacer valer su derecho a la reparacin civil por el dao causado con el
delito) deben reunirse los requisitos puntualizados en el artculo 100 del Cdigo Pro-
cesal Penal. En efecto, ocurre que el citado cuerpo de leyes ha establecido lo siguiente:
1. La solicitud de consttucin en actor civil se presentar por escrito ante el Juez de
la Investgacin Preparatoria.
2. Esta solicitud debe contener, bajo sancin de inadmisibilidad: a) Las generales de
Ley de la persona fsica o la denominacin de la persona jurdica con las genera-
les de Ley de su representante legal; b) La indicacin del nombre del imputado
y, en su caso, el tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposicin de las razones
que justfcan su pretensin; y d) La prueba documental que acredita su derecho
conforme al artculo 98.
15. Como se advierte del pargrafo precedente, si bien se est frente a una pretensin de
ndole resarcitoria, la Ley procesal exige que el perjudicado que ejerce su derecho
de accin civil precise especfcamente el quantum indemnizatorio que pretende.
Ello conlleva a que individualice el tpo y alcance de los daos cuyo resarcimiento
pretende y cunto corresponde a cada tpo de dao que afrma haber sufrido. Con
esta medida la norma procesal persigue dar solucin a un problema sumamente
grave en nuestro ordenamiento judicial pues con el transcurrir del tempo la prctca
tribunalicia revela que los montos dinerarios que se establecen por concepto de
reparacin civil en sede penal son relatvamente menores y no guardan relacin ni
proporcin con el hecho que forma parte del objeto procesal.
3. Actor civil. Oportunidad y forma para su consttucin
16. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente Acuerdo
Plenario es el relatvo a la oportunidad para consttuirse en actor civil. El artculo
101 del Cdigo Procesal Penal expresa que la consttucin en actor civil deber efec-
tuarse antes de la culminacin de la Investgacin Preparatoria. En este punto lo que
cabe dilucidar es si la petcin de consttucin en actor civil puede hacerse en la fase
de diligencias preliminares que integra la investgacin preparatoria, o si resulta
necesario que se haya formalizado la contnuacin de la Investgacin Preparatoria.
17. Es de descartar la primera posibilidad fundamentalmente porque, como bien se
sabe, al momento que se vienen realizando las diligencias preliminares el Ministerio
241
Pblico an no ha formulado la inculpacin formal a travs de la respectva Dispo-
sicin Fiscal; esto es, no ha promovido la accin penal ante el rgano jurisdiccional,
por lo que mal podra acumularse a ella una pretensin resarcitoria en ausencia de
un objeto penal formalmente confgurado. Por lo dems, debe quedar claro que con
la formalizacin de la Investgacin Preparatoria propiamente dicha el Fiscal recin
ejerce la accin penal, acto de postulacin que luego de ser notfcado al Juez de la
Investgacin Preparatoria (artculos 3 y 336.3 del Cdigo Procesal Penal) permite
el planteamiento del objeto civil al proceso penal incoado.
18. Por otro lado, en lo que respecta al trmite jurisdiccional para la consttucin en
actor civil del perjudicado por el hecho punible, el artculo 102 del Cdigo Procesal
dispone lo siguiente: 1. El Juez de la Investgacin Preparatoria, una vez que ha
recabado informacin del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en
la causa y luego de notfcarles la solicitud de consttucin en actor civil resolver
dentro del tercer da. 2. Rige en lo pertnente, y a los solos efectos del trmite, el
artculo 8. Lo ms importante, adems del trmite previsto en el referido artculo
102 del aludido Cdigo que establece la obligacin del Juez de recabar informacin
de los sujetos procesales apersonados y correr traslado de la petcin, a fn de resol-
ver dentro del tercer da, es el hecho de analizar si este procedimiento de consttu-
cin en actor civil debe hacerse obligatoriamente con la celebracin de audiencia.
19. La lectura asistemtca del artculo 102, apartado 1), del Cdigo Procesal Penal
puede sugerir a algunas personas que el Juez dictar la resolucin sin otro trmite
que el haber recabado la informacin y la notfcacin de la solicitud de consttucin
en actor civil. Empero, el segundo apartado del indicado artculo precisa que para
efectos del trmite rige lo dispuesto en el artculo 8 se trata, como es obvio, de una
clara norma de remisin. Esta ltma disposicin estatuye que el procedimiento
requiere como acto procesal central que el Juez lleve a cabo una audiencia con
la intervencin obligatoria del fscal y, debe entenderse as, con la partcipacin
facultatva de las otras partes procesales. No es el caso, por ejemplo, del artculo
15.2.c) del Cdigo Procesal Penal, que autoriza al Juez, bajo la expresin: de ser el
caso, resolver un incidente procesal determinado slo si se producen determinados
presupuestos.
Resulta entonces que el trmite de la consttucin en actor civil tendra que realizarse
necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento de los principios procedimen-
tales de oralidad y publicidad, y el principio procesal de contradiccin establecidos en
el artculo I.2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal. Debe entenderse, desde
esta perspectva, que el plazo de tres das fjado en el artculo 202.1 de la Ley Procesal
Penal se refere al paso de expedicin de la resolucin correspondiente que en el caso
del artculo 8 es de dos das de celebrada la audiencia como plazo mximo, pero sta
debe proferirse, como paso posterior, de la realizacin de la audiencia.
Por consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia slo se llevar a
cabo ante la oposicin de una parte procesal, pues tal posibilidad no est reconocida
242
por el Cdigo Procesal Penal y sera contraria al principio de legalidad procesal.
No obstante ello, la vulneracin del derecho objetvo no necesariamente produce
nulidad de actuaciones, pues sta tene como presupuestos no slo la vulneracin
de la ley sino principalmente la generacin de una indefensin material a las partes
procesales o la absoluta desnaturalizacin del procedimiento lesiva a los principios
y garantas que le son propios e insusttuibles. La nulidad, pues, est condicionada a
las infracciones de relevancia consttucional se anotan.
III. DECISIN
del Poder Judicial;
ACORDARON:
cos 6 al 19.
saber.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
BARRIOS ALVARADO
NEYRA FLORES
VILLA BONILLA
CALDERN CASTILLO
SANTA MARA MORILLO
243
TRANSITORIA
ASUNTO: Motvacin escrita de las resoluciones
judiciales y el principio de oralidad:
necesidad y forma.
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
Repblica, con la autorizacin de la Presidencia de esta Suprema Corte dada
mediante Resolucin Administratva N 127-2011-P-PJ, y a instancias del Centro de
Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional que incluy
el Foro de Partcipacin Ciudadana de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo
de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la
jurisprudencia penal.
valiosas aportes en la identfcacin, anlisis y seleccin de los principales problemas
244
3. La segunda etapa consist en el desarrollo de la audiencia pblica, que se llev
a cabo el 02 de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurdica e
insttuciones acreditadas sustentaron y debateron sus respectvas ponencias ante el
Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales.
y formulacin de los Acuerdos Plenarios cuya labor recay en los respectvos Jue-
ces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culmin el da de la Sesin
Plenaria realizada en la fecha con partcipacin de todos los Jueces integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, interviniendo todos con igual derecho
de voz y voto. Es as como fnalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emi-
tdo conforme a lo dispuesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que, faculta a las Salas
Especializadas del Poder Judicial a dictar este tpo de Acuerdos con la fnalidad de
concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
Plenario interviniendo como Ponentes el seor Presidente del Poder Judicial, Cesar
San Martn Castro y la seora Ins Felipa Villa Bonilla.
1. Aspectos generales.
6. La Consttucin Poltca del Per, en su artculo 139, que en pureza recoge las prin-
cipales garantas-derechos fundamentales de carcter procesal y los principios del
proceso y del procedimiento, slo menciona en cuanto al mbito objeto de anlisis
en esta sede: oralidad y motvacin dos disposiciones esenciales: a) la motvacin
escrita de las resoluciones judiciales (artculo 139.5) que es de incorporarla en la
garanta genrica de tutela jurisdiccional; y, b) el debido proceso (artculo 139.3),
al que es de rigor asociar como uno de sus derechos primordiales la publicidad de los
procesos sin perjuicio de otros derechos procesales claves, tales como la indepen-
dencia judicial, la imparcialidad del juez, la pluralidad de la instancia, la prohibicin
de condena en ausencia.
Cabe destacar que la Ley de Leyes no se refere, expresamente, a la oralidad como
principio procesal de relevancia consttucional. Sin embargo, es posible derivarla,
para determinados momentos y actos procesales, de los principios procedimentales
de publicidad, inmediacin y concentracin, siendo en buena cuenta la oralidad y la
245
publicidad los principios rectores en este mbito: de ambos derivan los anteriores
[JUAN MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional I. Tirant Lo Blanch, Madrid, 2007,
p. 382]. Empero, en estricto derecho y por lo anterior, la vulneracin de la oralidad
no consttuye un vicio de inconsttucionalidad como es el caso de la publicidad,
sino de mera legalidad ordinaria.
El desarrollo de las normas consttucionales antes citadas, en tanto cabe enfatzar
que el proceso es una insttucin de confguracin legal, se encuentra plasmada en
las leyes procesales: el Cdigo Procesal Civil que es la norma procesal comn de
todo el sistema procesal; la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ,
que tene muy diversas normas procesales y que informan, en segundo orden y
frente al silencio de la Ley procesal comn y de las leyes procesales especfcas, todo
el proceso jurisdiccional; y, en lo que corresponde al mbito penal, el Cdigo Proce-
sal Penal en adelante, NCPP. Este ltmo Cdigo, en su Ttulo Preliminar, no slo
reconoce como derechos procesales el juicio previo y pblico de directa relevancia
consttucional (artculo 139. 4 y 10); tambin establece que el enjuiciamiento ha de
ser oral y contradictorio (artculo I.2).
7. El artculo 123 NCPP clasifca las resoluciones judiciales segn su objeto entendido
desde una perspectva material en: decretos, autos y sentencias. Los autos se dic-
tan, siempre que lo disponga el citado Cdigo, previa audiencia con intervencin de
las partes; las sentencias, por su lado, tenen un rgimen propio fjado en los ttulos
correspondientes todas, a excepcin de la sentencia en el proceso por faltas que
autoriza las denominadas sentencias in voce u orales, son escritas (vid.: artculos
394-396, 425, 431.4, 468.5, 477.4 y 484.6 NCPP).
El conjunto de las resoluciones judiciales, salvo los decretos, deben contener la
exposicin de los hechos debatdos, el anlisis de la prueba actuada, la determina-
cin de la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso. Por lo dems, sin
perjuicio de las disposiciones especiales y de las normas estpuladas en la LOPJ, las
resoluciones sern frmadas por los jueces respectvos (artculo 1251 NCPP).
El rgimen de la oralidad del procedimiento principal: la etapa de enjuiciamiento
o del juicio oral, est desarrollado en el artculo 361 NCPP. El apartado 4)
prev claramente que en el curso del juicio las resoluciones sern dictadas y
fundamentadas verbalmente, cuyo registro debe constar en el acta. Ahora bien, las
referidas resoluciones orales o verbales, que se expiden en el curso de la audiencia
y se centran, segn los casos, en los decretos y los autos deben documentarse en el
acta salvo excepciones, tal como el auto que da por retrada al acusacin fscal y
dispone el sobreseimiento defnitvo de la causa (artculo 387.4.b), que por su propia
naturaleza al disponer la conclusin del juicio exige su estructuracin escrita. Sin
perjuicio de la existencia del acta escrita, por su propia naturaleza, y que recoge
una sntesis de lo actuado en la sesin del juicio (artculo 361.1 NCPP), se autoriza
que la audiencia tambin pueda registrarse mediante un medio tcnico (grabacin,
que puede ser por audio o video) la primaca del acta como documento siempre
246
presente en el juicio es, pues, inobjetable. En tales casos, el acta y, adicionalmente,
la grabacin demostrarn el modo como se desarroll el juicio, la observancia de las
formalidades previstas para l, las personas que han intervenido y los actos que se
llevaron a cabo.
8. Si se atende a la clsica distncin entre proceso y procedimiento, esto es, entre el
objeto de las actuaciones procesales y las actuaciones propiamente dichas o conjunto
de actos procesales que, tanto el juez como las partes han de realizar, se tene que
distnguir entre (1) principios del proceso que determinan el rgimen de entrada
de la pretensin y de su resistencia, oposicin o defensa en el procedimiento, as
como los poderes de las partes en la conformacin del objeto procesal y los del
juez en su enjuiciamiento y (2) principios del procedimiento que encausan el rgi-
men de actuacin formal de dicha pretensin hasta que pueda obtener satsfaccin
por el rgano judicial en forma de sentencia [VICENTE GIMENO SENDRA: Intro-
duccin al Derecho Procesal. Editorial Consttucin y Leyes, Madrid, 2007, p. 41].
El principio de oralidad est referido, primordialmente, a la forma de los actos pro-
cesales. stos han de ser realizados verbalmente predominio de lo hablado sobre
lo escrito. Adems, vista su importancia y si se insta su incorporacin cardinal en
las actuaciones procesales como lo hace razonable, que no radicalmente, el NCPP,
se erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicacin de los principios
de investgacin, inmediacin, concentracin y publicidad, aunque, como es obvio
situacin que no puede desconocerse en modo alguno, no condiciona la estructura
del proceso, la formacin del material fctco y la valoracin de la prueba.
Lo decisivo para la confguracin insttucional del principio de oralidad es el modelo
de audiencias orales, que es la sede procesal donde tene lugar este principio, esce-
nario insusttuible de su concrecin procesal. En stas el juez se pone en relacin
directa con las pruebas personales y con las partes lo determinante en este princi-
pio, es pues, su fase probatoria, sin perjuicio de que la audiencia haya sido prepa-
rada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto
la pretensin y opuesto la resistencia [MONTERO AROCA: Ibidem, p. 385], segn se
advierte de los artculos 349 y 350.1 NCPP.
2. Oralidad y resoluciones orales o verbales.
9. Sin perjuicio del procedimiento principal o etapa de enjuiciamiento, que tene reglas
especfcas a las que es del caso atenerse, en los diversos procedimientos que ins-
taura el NCPP tene lugar la expedicin, indistnta, de resoluciones orales tras las
correspondientes audiencias preliminares ordenadas por la ley procesal.
As se tene que, por ejemplo, en cuatro supuestos la resolucin en los procedi-
mientos de investgacin preparatoria debe expedirse en forma inmediata, antes
de la clausura de la audiencia (artculos 71.4, 266.2, 271.1 y 2, y 343.2 NCPP). En
otros casos en cincuenta y cinco supuestos aproximadamente, autoriza al juez a
247
dictar la resolucin inmediatamente, de suerte que la resolucin ser oral, o dentro
un plazo determinado (2 o 3 das), generalmente impropio (artculos 2.5, 2.7, 8,
15.2.c), 34.2, 74.2, 75.2, 76.1, 91.2, 102.1y2, 203.2, 203.3, 204.2, 224.2,
224.3, 225.5, 228.2, 229, 231.4, 234.2, 245, 254.1, 274.2, 276, 279.2, 283,
293.2, 294.1, 296.1, 296.2, 296.4, 299.2, 301, 305.2, 319.c), 334.2, 352.1,
450.6, 451.1, 453.2, 478.1 y 3, 480.1, 480.2.b), 480.3.b), 484.1, 3 y 6, 486.2,
491.2, 491.3, 491.4, 491.5, 492.2, 521.3, 523.6, 544.3, 557.4 NCPP: Sde
forma inmediata o dentro de [] das despus de realizada la audiencia). Tambin,
el NCPP determina que la resolucin necesariamente ha de dictarse despus de la
audiencia, lo que exige su expedicin escrita en ocho supuestos aproximadamente
se utliza la frmula: hasta dentro de [] horas o das despus de realizada la
audiencia (artculos 45.2, 468.1 y 5, 477.3, 420, 424, 431.2, 521.4, 526.2).
Asimismo, en otros casos utliza una expresin distnta en ocho supuestos aproxi-
madamente: la resolucin se emitr en el plazo de [] das: 255.3, 345.3, 493.3,
539.2, 543.1, 544.3, 563.2, 557.5 NCPP, de la que desprende su forma escrita.
Ms all de las diversas expresiones lingstcas utlizadas por el NCPP las resoluciones
orales estn, pues, reconocidas legalmente. En varias situaciones procesales es obliga-
toria una resolucin oral, mientras que en otras, pese a la existencia de una audiencia
previa, la expedicin de una resolucin escrita es obligatoria. Fuera de estos casos, es
de adoptar una regla o criterio rector que permita decidir si la resolucin ser oral o
escrita. El punto se aclara, sin duda, desde la vigencia de otros principios consustan-
ciales a la audiencia misma, en especial el de concentracin, puesto que exige que los
actos procesales se realicen en una ocasin [VCTOR MORENO CATENA y VALENTN
CORTS DOMNGUEZ: Derecho Procesal Penal. 3 Edicin, Editorial Tirant Lo Blanch,
Madrid, 2008, p. 231] y en el que se privilegia la memoria como elemento clave para
una correcta decisin. Si las audiencias se llevan a cabo bajo una lgica de concentra-
cin y, adems, de contnuidad en las denominadas audiencias preliminares, fuera
de la audiencia principal o de enjuiciamiento, por su propia naturaleza, no se permite
su suspensin, aunque es obvio que es posible admitr excepciones fundadas en una
causa objetva y razonable, es inevitable concluir que la resolucin ser oral si se dicta
antes de fnalizar la audiencia. sta no puede suspenderse para otro da con el slo
propsito de dictar una resolucin oral o de realizar un acto procesal intrascendente
que muy bien pudo hacerse en el curso de la audiencia; un pronunciamiento diferido
exige, entonces, una resolucin escrita.
10. Un punto distnto, aunque vinculado, es el referido a la documentacin de la resolu-
cin oral, de suerte que sea posible garantzar tanto la seguridad jurdica y la inalte-
rabilidad de la misma, como su revisin en sede de impugnacin respecto del cum-
plimiento de sus presupuestos materiales y formales.
La respuesta, sin duda, desde una perspectva sistemtca, se encuentra en la
correcta interpretacin de los artculos 120 y 361 NCPP. Los autos, atento a sus exi-
gencias formales, requieren de una documentacin no sucinta sino integral, y sta
se concreta en el acta. La reproduccin audiovisual est referida a las actuaciones
248
procesales, a las diligencias que se realizan en la audiencia. La resolucin judicial es
un acto procesal sujeto a sus propias regulaciones.
Si se admite, desde la perspectva del NCCP principio de legalidad procesal la pri-
maca del acta (pargrafo 8) frente a la reproduccin audiovisual o al medio tcnico
o grabacin respectva, es ineludible como pauta general que la resolucin oral debe
constar en el acta y transcribirse de modo integral. No obstante ello, es evidente
asimismo, si se asume criterios razonables de economa y celeridad procesal, que
si el auto jurisdiccional no es impugnado, no ser necesario que se transcriba inte-
gralmente basta que conste su sentdo y, desde luego, lo que decida o resuelva con
absoluta claridad. La reproduccin integral de la resolucin oral, por consiguiente,
slo ser necesaria cuando sta es recurrida en el modo y forma de ley y sea patente
su admisin. Se trata de suprimir tareas intles y de la reduccin de todo esfuerzo
(cualquiera sea su ndole) que no guarda adecuada correlacin con la necesidad que
se pretende satsfacer; y de que el proceso se tramite y logre su objeto en el menor
tempo posible [ADOLFO ALVARADO VELLOSO: Introduccin al Estudio del Derecho
Procesal. Primera Parte. Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 265].
3. Motvacin de las resoluciones.
11. La motvacin de las resoluciones es una exigencia consttucional especfca reco-
nocida por el artculo 139.5 de la Ley Fundamental, y a la vez es un derecho que
integra el contenido consttucionalmente garantzado de la garanta procesal de
tutela jurisdiccional, que impone al juez la obligacin de que las decisiones que
emita han de ser fundadas en derecho. Las resoluciones judiciales deben ser razo-
nadas y razonables en dos grandes mbitos: 1) En la apreciacin interpretacin
y valoracin de los medios de investgacin o de prueba, segn el caso se ha de
precisar el proceso de conviccin judicial en el mbito fctco. 2) En la interpre-
tacin y aplicacin del derecho objetvo. En este ltmo mbito, si se trata de una
sentencia penal condenatoria las absolutorias requieren de un menor grado de
intensidad, requerir de la fundamentacin (i) de la subsuncin de los hechos
declarados probados en el tpo legal procedente, con anlisis de los elementos
descriptvos y normatvos, tpo objetvo y subjetvo, adems de las circunstancias
modifcatvas; y (ii) de las consecuencias penales y civiles derivadas, por tanto, de
la individualizacin de la sancin penal, responsabilidades civiles, costas procesa-
les y de las consecuencias accesorias.
La motvacin, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso en determinados
mbitos por remisin. La sufciencia de la misma analizada desde el caso concreto,
no apriorstcamente requerir que el razonamiento que contenga, consttuya
lgica y jurdicamente, sufciente explicacin que permita conocer, an de manera
implcita, los criterios fctcos y jurdicos esenciales fundamentadores de la decisin.
Basta, entonces, que el rgano jurisdiccional exteriorice su proceso valoratvo en
trminos que permitan conocer las lneas generales que fundamentan su decisin.
249
La extensin de la motvacin, en todo caso, est condicionada a la mayor o menor
complejidad de las cuestones objeto de resolucin, esto es, a su trascendencia. No
hace falta que el rgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos
o razones jurdicas alegadas por la parte, slo se requiere de una argumentacin
ajustada al tema en litgio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado
por las partes.
La jurisdiccin ordinaria, en va de impugnacin, puede incluso integrar o corregir la
falta de motvacin de la sentencia recurrida en tanto se trata de un defecto estruc-
tural de la propia decisin impugnada, siempre que aun faltando expresa nomina-
cin de la razn, la sentencia contenga, en sus hechos y en sus fundamentos jurdi-
cos, todas las circunstancia acaecidas.
Es palmario, por lo dems, que la nulidad procesal requiere como elemento con-
sustancial que el defecto de motvacin genere una indefensin efectva no ha tra-
tarse de una mera infraccin de las normas y garantas procesales. sta nicamente
tendr virtualidad cuando la vulneracin cuestonada lleve aparejada consecuencias
prctcas, consistentes en la privacin de la garanta de defensa procesal y en un
perjuicio real y efectvo de los intereses afectados por ella, lo que ha de apreciarse
en funcin de las circunstancias de cada caso (principio de excepcionalidad de las
nulidades de decisiones de mrito en concordancia con el principio de conservacin
de los actos procesales artculos 152 y siguientes del NCPP).
Por otro lado, los errores bsicamente jurdicos en la motvacin, son irrelevantes
desde la garanta a la tutela jurisdiccional; slo tendrn trascendencia cuando sean
determinantes de la decisin, es decir, cuando consttuyan el soporte nico o bsico
de la resolucin, de modo que, constatada su existencia, la fundamentacin pierda
el sentdo y alcance que la justfcaba y no puede conocerse cul hubiese sido el
sentdo de la resolucin de no haber incurrido en el mismo.
12. En funcin a lo anterior, es evidente que, la motvacin, desde la perspectva del
deber de exhaustvidad decisin razonada del derecho vigente con relacin a la pre-
tensin esgrimida, de todos los puntos litgiosos, y en funcin de los hechos proba-
dos en el proceso, tendr lugar cuando la resolucin judicial: 1. Carece llanamente
de motvacin, es decir, omite pronunciarse sobre las pretensiones y resistencias
relevantes formuladas por las partes e impide conocer el desarrollo del juicio mental
realizado por el juez y cuya conclusin es el fallo que pronuncia. 2. Es notoriamente
insufciente, vale decir, no se apoya en razones que permitan conocer cules han
sido los criterios jurdicos esenciales que la fundamentan, cuya apreciacin est en
funcin al caso concreto. 3. Es arbitraria por ilgica, incoherente, incomprensible o
contradictoria (supuestos de motvacin aparente) desconexin entre motvacin y
decisin, o ausencia de coherencia interna de la resolucin.
En va de impugnacin, la sentencia de vista o la de casacin exige una contestacin
individualizada a la motvacin del recurso o a la pretensin impugnatva, aunque
la motvacin por remisin o implcita es tolerable en la media en que la parte
250
de la decisin objeto de remisin est razonablemente fundamentada criterio
establecido en la Casacin N 05-2007/Huaura.
13. El artculo 139.5 de la Consttucin expresamente menciona que la motvacin de
las resoluciones se expresa a travs de su forma escrita. Empero, la interpretacin
de esta norma consttucional no puede ser meramente literal, pues de ser as se
opondra al principio de oralidad y a la lgica de un enjuiciamiento que hace de las
audiencias el eje central de su desarrollo y expresin procesal.
En la medida en que se permita conocer el cumplimiento de los presupuestos
materiales y formales de una resolucin jurisdiccional, que se impida la manipula-
cin de las decisiones judiciales y que se garantce un mecanismo idneo y razona-
ble de documentacin, las resoluciones orales en modo alguno afectan las fnalida-
des que cumple la motvacin: 1. Controlar la actvidad jurisdiccional por parte de
la opinin pblica, cumpliendo as con el requisito de publicidad. 2. Hacer patente
el sometmiento del juez al imperio de la ley. 3. Lograr el convencimiento de las
partes sobre la justcia y correccin de la decisin judicial, eliminando la sensacin
de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qu concreto
de su contenido. 4. Garantzar la posibilidad de control de la resolucin judicial por
los Tribunales Superiores que conozcan de los correspondientes recursos [JOAN
PIC I JUNOY: Las Garantas Consttucionales del Proceso. Editorial Bosh, Barce-
lona, 1997, p. 64].
En tanto la resolucin oral con las partcularidades antes citadas se documenta
en el acta y, adicionalmente, la audiencia en la que se profere es objeto de una gra-
bacin por medio de audio o de video, su reconocimiento no importa vulneracin
consttucin alguna.
III. DECISIN
nica del Poder Judicial;
ACORDARON
cos 6 al 13.
perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOJP,
251
saber.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
JOSUE PARIONA PASTRANA
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
VILLA BONILLA
CALDERN CASTILLO
SAN MARIA MORILLO
252
I PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES
ASUNTO: Audiencia de tutela
e imputacin sufciente.
Lima, veintsis de marzo de dos mil doce.
El Presidente de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica y los Jueces Supremos de
lo Penal de este Mximo Tribunal de Justcia Ordinario, reunidos en Pleno Jurisdiccional,
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante Resolucin
Administratva N 053-2012-P-PJ, y el concurso del Centro de Investgaciones Judi-
ciales, bajo la coordinacin del seor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el I Pleno
Jurisdiccional Extraordinario Penal que incluy el Foro de Partcipacin Ciuda-
dana de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo
LOPJ, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal se realiz en tres etapas. La primera
etapa tuvo como fnalidad convocar a la comunidad jurdica y a la sociedad civil del
pas, quienes intervinieron con sus valiosos aportes en la identfcacin y anlisis de
los tres problemas hermenutcos y normatvos seleccionados. Para ello se habilit
el Foro de Partcipacin Ciudadana a travs del portal de internet del Poder Judi-
cial, de suerte que se logr una amplia partcipacin de la comunidad jurdica y de
diversas insttuciones del pas a travs de sus respectvas ponencias y justfcacin.
3. La segunda etapa consist en el desarrollo de la Audiencia Pblica, que se llev a
cabo el doce de marzo del presente ao. En ella, los representantes de la comunidad
jurdica e insttuciones acreditadas sustentaron y debateron sus respectvas ponen-
cias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en
el anlisis del tema del presente Acuerdo Plenario, los seores Giammpol Taboada
253
Pilco (Juez de Investgacin Preparatoria de La Libertad); Julio Cesar Espinoza Goyena
(Representante del Insttuto de Ciencia Procesal Penal); Eduardo Remi Pachas Pala-
cios y Mario Pablo Rodrguez Hurtado, profesores de derecho procesal penal.
4. La tercera etapa del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal comprendi el pro-
ceso de discusin y formulacin de los Acuerdos Plenarios, con la designacin de
Jueces Supremos Ponentes para cada uno de los tres temas seleccionados. Esta fase
culmin el da de la Sesin Plenaria realizada en la fecha con partcipacin de todos
los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepcin
del doctor Pariona Pastrana, quien se encontraba de vacaciones), con igual derecho
de voz y voto. Es as, como fnalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emi-
tdo conforme a lo dispuesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas
Especializadas del Poder Judicial a pronunciar resoluciones vinculantes con el f n de
Plenario.
Interviene como Ponente el seor SAN MARTN CASTRO.
6. Los rasgos generales o caracterstcas esenciales de la accin de tutela jurisdiccional
penal, normada en el artculo 71 del Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante,
NCPP han sido abordados en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116.
Los derechos fundamentales que se protegen son aquellos previstos en el citado
artculo 71 NCPP. Uno de ellos es el: conocimiento de los cargos formulados en con-
tra del imputado (artculo 71.2, Laa). Debe entenderse por )cargos penalesc, aquella
relacin o cuadro de hechos acontecimiento histrico, de relevancia penal, que se
atribuye al imputado y que, prima facie, justf can la inculpacin formal del Ministe-
rio Pblico.
El artculo 336.2, ,bb NCPP, sobre este extremo, fja como contenido de la Disposi-
cin de Formalizacin y Contnuacin de la Investgacin Preparatoria en adelante,
DFCIP, los hechos y la tpifcacin especfca correspondiente. El Fiscal podr, si
fuera el caso, consignar tpifcaciones alternatvas al hecho objeto de investga-
cin, indicando los motvos de esa califcacin.
7. Es evidente, por lo dems, que el nivel de precisin de los hechos que no de su jus-
tfcacin indiciaria procedimental, atento a la propia naturaleza jurdica de la DFCIP
y del momento procesal de ejercicio o promocin de la accin penal por el Fiscal,
debe ser compatble cumplidos todos los presupuestos procesales con el grado de
sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecucin
penal es decir, que impulse el procedimiento de investgacin. Tal consideracin,
254
como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de
partda objetvos y asentada en la experiencia criminalstca de que, en pureza, existe
un hecho de apariencia delictva perseguible presupuesto jurdico material atri-
buible a una o varias personas con un nivel de individualizacin razonable y riguroso.
Lo expuesto explica que una de las caracterstcas del hecho investgado es su varia-
bilidad durante el curso de la etapa de investgacin preparatoria o, mejor dicho,
Ldelimitacin progresiva del posible objeto procesald, y que el nivel de precisin
del mismo relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictvo de los
implicados por la Fiscala tene un carcter ms o menos amplio o relatvamente
difuso. No es lo mismo un delito fagrante, que uno referido a sucesos complejos
y de determinacin inicial algo incierta y, por tanto, de concrecin necesariamente
tarda. En iguales trminos, como no poda ser de otro modo, se ha pronunciado la
STC N 4726-2008-PHC/TC, del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el
nivel de detalle del suceso fctco est en funcin a su complejidad y no necesaria-
mente a su gravedad.
8. En nuestro nuevo sistema procesal penal no corresponde al rgano jurisdiccional,
como en otros contados modelos procesales, un amplio control de los presupuestos
jurdico-materiales en sede de investgacin penal preparatoria, cuyo seoro ejerce
a plenitud el Ministerio Pblico distnto es el caso, por cierto, de las otras etapas
o fases procesales (verbigracia: artculo 15.3 del Estatuto de Roma de la Corte
Penal).
Bastara, en principio, la mera afrmacin por el Fiscal de un suceso aparentemente
tpico para la confguracin formalmente vlida del proceso penal el acto de impu-
tacin, si bien procesal, no es jurisdiccional. Slo en defnidos momentos y precisos
actos procesales est reservado al rgano jurisdiccional intervenir para enmendar
presuntos desafueros del Fiscal a propsito de la expedicin de la DFCIP. Este sera
el caso, por ejemplo, de la delictuosidad del hecho atribuido y de los presupuestos
procesales, en que el NCPP prev vas especfcas para su control jurisdiccional el
supuesto ms notorio es el de la excepcin de improcedencia de accin: artculo
6.1, Ebb NCPP.
9. Es evidente, asimismo, que no puede cuestonarse en va de tutela jurisdiccional
penal el nivel de los elementos de conviccin o su fuerza indiciaria para anular la
DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal bajo cargo exclusivo de la
jurisdiccin ordinaria (as, STC N 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010),
cuyo control est reservado al requerimiento fscal que da por conclusa la fase de
investgacin preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no
sospecha inicial simple, sino Esospecha sufcientes se ha de esperar una condena
con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el
rgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibi-
lidad de la conducta imputada, plenamente controlable en este caso (vid: artculos
344.1, 346.1, 350.1, aa y 352.2 y 4 NCPP).
255
As las cosas, se entende que el pargrafo 14 del Acuerdo Plenario N 4-2010/
CJ-116 limite el ejercicio de la accin de tutela, a la que califca de residual, a los
derechos taxatvamente enumerados en el artculo 71 NCPP, y que el pargrafo 18
fje como criterio base la irrecurribilidad de la DFCIP.
10. Ahora bien, la garanta de defensa procesal, desarrollada por el artculo IX del Ttulo
Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados Aderechos instrumentalesd
(derecho a la asistencia de abogado, utlizacin de medios de prueba pertnente, a
no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable), los denominados derechos
sustancialesd, que son presupuestos bsicos de su debido ejercicio, entre ellos la
comunicacin detallada de la imputacin formulada contra el imputado. Su efect-
vidad, sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artculo 72.2, ,aa
NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto de imputacin en sede
de investgacin preparatoria (vid: artculo 342.1 NCPP) tengan un mnimo nivel de
detalle que permita al imputado saber el suceso histrico que se le atribuye y la
forma y circunstancias en que pudo tener lugar.
Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectva, la cual no
puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuicia-
miento: la defensa se ejerce desde el primer momento de la imputacin (vid: art-
culo 139.14 de la Consttucin), que es un hecho procesal que debe partciparse
a quien resulte implicado desde que, de uno u otro modo, la investgacin se
dirija contra l, sin que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca
viabilidad.
Es evidente, a partr del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en
un primer momento, deber acudir al propio Fiscal para solicitar las subsanaciones
correspondientes en orden a la precisin de los hechos atribuidos este derecho de
modo amplio lo reconoce el artculo 71.1 NCPP.
11. Muy excepcionalmente, ante la desestmacin del Fiscal o ante la reiterada falta de
respuesta por aqul que se erige en requisito de admisibilidad, y siempre frente
a una omisin fctca patente o ante un detalle de hechos con entdad para ser cali-
fcados, de modo palmario, de inaceptables por genricos, vagos o gaseosos, o por-
que no se precis el aporte presuntamente delictvo del imputado, cabra acudir a la
accin jurisdiccional de tutela penal.
En este caso la funcin del Juez de la Investgacin Preparatoria ante el incumpli-
miento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran los
cargos penales sera exclusiva y limitadamente correctora disponer la subsanacin
de la imputacin plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia
sera del caso incorporar en la decisin judicial para evitar intles demoras, pedidos
de aclaracin o correccin, o cuestonamientos improcedentes. Bajo ningn con-
cepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento
antcipado de la investgacin.
256
III. DECISIN
Suprema de Justcia de la Repblica, con la intervencin del Presidente del Poder
Judicial, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
cos 6 al 11.
116 del citado Estatuto Orgnico.
15. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano. Hgase saber.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
SALAS ARENAS
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
VILLA BONILLA
MORALES PARRAGUZ
257
I PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO PENAL
ASUNTO: Sobre la necesidad de reevaluar
la suspensin de la prescripcin
dispuesta en el artculo 339.1 del
Cdigo Procesal penal 2004.
Lima, veintsis de marzo de dos mil doce.
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante Resolucin
Administratva N 053-2012-P-PJ, y el concurso del Centro de Investgaciones Judi-
ciales, bajo la coordinacin del seor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el I Pleno
Jurisdiccional Extraordinario Penal que incluy el Foro de Partcipacin Ciuda-
dana de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo
LOPJ, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal se realiz en tres etapas. La primera
etapa tuvo como fnalidad convocar a la comunidad jurdica y a la sociedad civil del
pas, quienes intervinieron con sus valiosos aportes en la identfcacin y anlisis de
los tres problemas hermenutcos y normatvos seleccionados. Para ello se habilit
el Foro de Partcipacin Ciudadana a travs del portal de internet del Poder Judi-
cial, de suerte que se logr una amplia partcipacin de la comunidad jurdica y de
diversas insttuciones del pas a travs de sus respectvas ponencias y justfcacin.
3. La segunda etapa consist en el desarrollo de la Audiencia Pblica, que se llev a
cabo el doce de marzo del presente ao. En ella, los representantes de la comunidad
jurdica e insttuciones acreditadas sustentaron y debateron sus respectvas ponen-
cias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo
258
en el anlisis del tema del presente Acuerdo Plenario, los seores Alcides Chinchay
Castllo (Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal); Gino Valdivia Guerola (Fiscal Adjunto
Provincial de Arequipa), y Eduardo Alccer Povis del Insttuto de Ciencia Procesal
Penal.
4. La tercera etapa del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal comprendi el pro-
ceso de discusin y formulacin de los Acuerdos Plenarios, con la designacin de
Jueces Supremos Ponentes para cada uno de los tres temas seleccionados. Esta fase
culmin el da de la Sesin Plenaria realizada en la fecha con partcipacin de todos
los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepcin
del doctor Pariona Pastrana, quien se encontraba de vacaciones), con igual derecho
de voz y voto. Es as, como fnalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emi-
tdo conforme a lo dispuesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas
Especializadas del Poder Judicial a pronunciar resoluciones vinculantes con el f n de
Plenario interviniendo como Ponente el seor PRADO SALDARRIAGA.
1. El Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 y la suspensin de la prescripcin de la
accin penal por formalizacin de la Investgacin Preparatoria.
6. El Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, al analizar la
naturaleza y efectos de la confguracin del artculo 339 inciso 1 La formaliza-
cin de la investgacin suspender el curso de la prescripcin de la accin penal
declar expresamente en su fundamento jurdico 27 lo siguiente: La redaccin y el
sentdo del texto es claro, en cuanto regula la insttucin de la Lsuspensins con
todas las consecuencias y matces que conlleva y no es posible deducir que el legis-
lador quiso reglamentar un supuesto de interrupcini de la prescripcin, porque
la voluntad fue establecer que ese acto del Fiscal es motvo de suspensin. En la
prctca, el principal efecto de esta norma es la prolongacin del tempo necesario
para considerar extnguida la responsabilidad penal por un determinado hecho y,
en ese sentdo, cuando existe actvidad procesal del Fiscal formalizando la inves-
tgacin el plazo de prescripcin deja de computarse desde que se declara.
7. Sin embargo, con posterioridad a este Acuerdo Plenario un sector minoritario de la
doctrina y de la judicatura nacional ha vuelto a insistr en la conveniencia de asumir
que lo previsto en dicha norma como suspensin debe ser entendido como inte-
rrupcin y que, incluso, procede a apartarse de lo establecido en el Acuerdo Plenario
sobre la materia (Cfr. Sentencia de Apelacin del 21 de marzo de 2011, recada en el
Expediente N 00592-2008-49-1302-JR-PE-01.Corte Superior de Justcia de Huaura,
fundamentos 4.1 a 4.10 y Voto Singular del Juez Superior Reyes Alvarado. Asimismo,
259
comentario a dicha sentencia de Jos David Burgos Alvarado: La Formalizacin de la
Investgacin Preparatoria Suspensin o interrupcin de la accin penal? en Gaceta
Penal y Procesal Penal. Tomo 22. Abril 2011, p. 261 y ss.). Entre estas posturas tam-
bin se ha afrmado, sin mayor detalle argumental y de modo reiterado, que la dis-
posicin del artculo 339 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, ha derogado las reglas
sobre interrupcin y suspensin de la prescripcin de la accin penal que contenen
los artculos 83 y 84 del Cdigo Penal sustantvo. Frente a ello, otro califcado sec-
tor de la doctrina ha ratfcado la coherencia y validez de lo establecido por las Salas
Penales de la Corte Suprema de Justcia (Cfr. Ral Pariona Arana. La Prescripcin en
el Cdigo Procesal Penal de 2004 Suspensin o interrupcin de la prescripcin? en
Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 23. Mayo 2011, p. 221 y ss.). Las ponencias pre-
sentadas en la Audiencia Pblica Preparatoria del 12 de marzo han puesto tambin
de manifesto estas discrepancias con diferentes argumentos en uno y otro sentdo,
siendo comn a todas la ausencia de un anlisis del origen histrico y comparado
del inciso 1 del artculo 339 y que resulta imprescindible para esclarecer defnitva-
mente la funcin y alcances dogmtcos as como prctcos de tal disposicin legal.
2. La fuente legal extranjera del artculo 339 inciso 1 valida la posicin hermenutca
asumida en el Acuerdo Plenario de 2010.
8. La infuencia directa de la reforma procesal penal chilena en la redaccin del artculo
339 inciso 1 es plena y evidente. En efecto, al igual que la norma nacional, el literal
a) del artculo 233 del Cdigo Procesal Penal de Chile tambin establece que La
formalizacin de la investgacin preparatoria producir los siguientes efectos: a)
Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal en conformidad a lo dis-
puesto en el artculo 96 del Cdigo Penal. Ahora bien, en el artculo aludido del
texto fundamental del Derecho Penal sustantvo del vecino pas del sur los efectos
y causales de la suspensin de la prescripcin de la accin penal estn claramente
diferenciados de los que corresponden a la interrupcin: Esta prescripcin se inte-
rrumpe, perdindose el tempo transcurrido, siempre que el delincuente comete
nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se
dirige contra l. Esto signifca, sencillamente, que en Chile siempre la incoacin de
un proceso contra el autor de un hecho punible es causal de suspensin de la pres-
cripcin de la accin penal y no de interrupcin. Lo mismo ocurre ahora en el Per
desde la puesta en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004. Por tanto, la inter-
pretacin hecha por el Acuerdo Plenario es correcta y tene plena validez tcnica y
prctca.
3. La suspensin e interrupcin de la prescripcin de la accin penal en el derecho
penal histrico peruano han regulado siempre causales y efectos distntos.
9. En el derecho penal histrico nacional, tambin los efectos y las causales de inte-
rrupcin y suspensin de la accin penal han estado claramente estpulados sin que
260
haya posibilidad alguna de confundirlos. Remitndonos nicamente al Cdigo Penal
de 1924 podemos constatar incluso que los artculos 121 sobre interrupcin y el
122 sobre suspensin ponan en evidencia tales diferencias.
Es ms, en el segundo de los artculos citados, incluso se estpulaba que los efec-
tos de la suspensin no alcanzaban a los plazos de la prescripcin extraordinaria
de la accin penal prevista en el prrafo in fne la primera de dichas normas: Si el
comienzo o la terminacin del proceso dependiese de cualquier cuestn que deba
resolverse en otro procedimiento, se considerar en suspenso la prescripcin hasta
que est concluido, salvo lo prescrito en la ltma parte del artculo anterior.
Importante salvedad que no fue reproducida por el actual artculo 84 del Cdigo
Penal vigente, demostrando con ello, una vez ms, que no existe en la legislacin
vigente ninguna relacin de identdad ni dependencia residual entre la interrupcin
y la suspensin de la prescripcin de la accin penal. De esta manera, desde el plano
histrico, se vuelve a ratfcar la pertnencia y solidez hermenutca de lo acordado
en el Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116.
4. Las relaciones intrasistemtcas entre los artculos 83 y 84 del Cdigo Penal de
1991, con el artculo 339 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal de 2004 son de plena
compatbilidad funcional
10. Frente a la ya demostrada autonoma de las reglas y efectos de la suspensin en
relacin a las que gobiernan la confguracin y efcacia de la interrupcin de la
prescripcin de la accin penal, cabe concluir sealando que el artculo 339 inciso
1 del Cdigo Procesal Penal de 2004 no ha derogado ni modifcado, directa o indi-
rectamente, las reglas contenidas en el artculo 83 de Cdigo Penal vigente. El
artculo 84 del Cdigo Penal tampoco ha sido derogado ni mediatzado en sus
efectos por el inciso 1 del artculo 339 del Cdigo Procesal Penal. Fundamen-
talmente porque ambas disposiciones son independientes aunque aludan a una
misma insttucin penal como lo es la suspensin de la prescripcin de la accin
penal. Se trata solamente de disposiciones compatbles que regulan, cada una,
causales distntas de suspensin de la prescripcin de la accin penal que pueden
operar de modo secuencial, paralelo o alternatvo. Efectvamente, la prejudicia-
lidad considerada por la norma sustantva puede paralizar incluso la contnuacin
de un proceso penal en trmite y donde la Formalizacin de la Investgacin Pre-
paratoria que considera la norma adjetva, ya decret la suspensin del plazo de
prescripcin de la accin penal. Es ms, a ello se refere tambin de modo expreso
el artculo 5 en sus incisos 1 y 2:
1. La cuestn prejudicial procede cuando el Fiscal decide contnuar con la Invest-
gacin Preparatoria, pese a que fuere necesaria en va extra-penal una decla-
racin vinculada al carcter delictuoso del hecho incriminado. 2. Si se declara
fundada, la Investgacin Preparatoria se suspende hasta que en la otra va
261
recaiga resolucin frme. Esta decisin benefcia a todos los imputados que se
encuentren en igual situacin jurdica y que no la hubieren deducido.
Por consiguiente, desde el dominio de las relaciones intrasistemtcas de las normas
sustantvas o adjetvas, vinculadas a la interrupcin o prescripcin de la accin penal
en la legislacin nacional vigente, no se confgura ni se condiciona la presencia de
una antnomia legal que demande la modifcacin o complementacin del Acuerdo
Plenario N 1-2010/CJ-116.
5. Necesidad de un plazo razonable para la suspensin de la prescripcin en el caso
del artculo 339 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal de 2004.
11. Es pertnente y oportuno establecer un lmite temporal para la duracin de la sus-
pensin de la prescripcin de la accin penal, generada por la Formalizacin de la
Investgacin Preparatoria. Tal requerimiento fue tambin reiteradamente plan-
teado en las ponencias sustentadas durante la Audiencia Pblica preparatoria del I
Pleno Jurisdiccional Extraordinario por lo que expresan una fundada demanda de la
comunidad nacional. Pero, adems, ella guarda estricta coherencia con las exigen-
cias, lmites y efectos que derivan del principio de plazo razonable para la realizacin
de la justcia. En ese contexto, pues, y atendiendo a los antecedentes histricos de
la suspensin de la prescripcin en nuestra legislacin, cabe asimilar, para satsfacer
tal expectatva social, el mismo lmite temporal que contena el derogado artculo
122 del Cdigo Penal de 1924. Esto es, en adelante debe entenderse que la suspen-
sin de la prescripcin en el caso del artculo 339 inciso 1, no podr prolongarse
ms all de un tempo acumulado equivalente al plazo ordinario de prescripcin
ms una mitad de dicho plazo. Por lo dems este mismo criterio se mantuvo en los
Proyectos de Cdigo Penal de setembre de 1984 (Art.96), de octubre de 1984 (Art.
83), de agosto de 1985 (Art. 89) y de abril de 1986 (Art. 88) que precedieron al
Cdigo Penal de 1991 por lo que su razonabilidad es admisible.
III. DECISIN
del Poder Judicial;
ACORDARON:
cos 6 al 11.
262
15. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano. Hgase saber.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
SALAS ARENAS
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
VILLA BONILLA
MORALES PARRAGUZ
263
ngel Fernando Ugaz Zegarra
Horst Schnbohm
PENAL COMN
CONFORME A LAS PREVISIONES DEL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL,
M
A
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N
A
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Proyecto: Apoyo a la Consolidacin de la Reforma del
Sistema Procesal Penal y de la Administracin
de la Justicia en el Per

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