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A RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSSVEL E SEUS PARADIGMAS

Jos Cludio Carneiro Filho
1

RESUMO
O presente artigo dispe sobre a reserva do possvel, num contexto scio-constitucional luso-brasileiro,
refletindo sobre dois paradigmas que a envolvem: 1) apenas os direitos sociais, econmicos e culturais possuem
custos (e portanto so afetados pela reserva do possvel); e 2) o controle jurisdicional sobre as polticas
pblicas, com alteraes oramentrias, gera um caos insupervel.
Palavras-chave : Reserva do Possvel. Custos dos Direitos. Direitos Fundamentais. Direitos Sociais. Direitos de
Liberdade. Controle Jurisdicional. Ativismo do Judicirio. Direito Brasileiro. Direito Portugus.

ABSTRACT
This paper approaches the reserve of the possibilities, in a portuguese-brazilian socio-constitutional context and
it reflects on two paradigms that involve it: 1) only social, economic and cultural rights have costs (and thus are
affected by the reserve of the possibilities) and 2) judicial review of policies, with budgetary alterations,
generates a insuperable chaos.
Keywords : Reserve of Possibilities. Costs of Rights. Constitutional Rights. Social Rights. Liberal Rights.
Judicial Review. Judicial Ativism. Brazilian Law. Portuguese Law.


Sumrio: 1 Introduo; 2 A reserva do financeiramente possvel; 2.1 Conceito de Reserva do
Financeiramente Possvel; 2.2 O mito da reserva do possvel como fator diferenciador dos direitos, liberdades e
garantias e direitos econmicos, sociais e culturais; 2.3 O mito do colapso oramentrio causado pelo ativismo
judicial; 3 Concluses; 4 Referncias.

1 - Introduo
Na atualidade jurdico-social, identificamos uma constante mutao e readequao das
funes do Estado perante a sociedade e os indivduos, bem como significativas mudanas no
aspecto da diviso e separao de poderes estatais
2

3
. Um dos principais pontos, repleto de
dvidas e polmicas, se refere relao entre o Legislativo e o Judicirio, principalmente em
se tratando de direitos a prestaes estatais.
Questiona-se em que medida o Judicirio poderia controlar as opes polticas do
Legislativo. Ainda, alguns sugerem que nessa rea sindicada no haveria opo poltica, mas
sim uma vinculao a normas constitucionais
4
. Ou seja, poder-se-ia falar que as escolhas em

1
Mestrando em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa, Especialista em Direito Processual
Civil pela PUCPR, Especialista em Direito Administrativo pelo IDRFB e Especialista em Direito Pblico pela
Universidade de Lisboa. Consultor jurdico e professor da Faculdade de Direito OPET.
2
Neste artigo utilizaremos a palavra Poder, por sua incorporao em toda a construo doutrinria, no
obstante tecnicamente tratarem-se de rgos estatais independentes, e no propriamente Poderes do Estado.
3
NOVAIS, J. R. Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra : Coimbra
Editora, 2004, p. 34. A esse respeito, conferir tambm a seguinte obra do mesmo autor: Separao de poderes e
limites da competncia legislativa da Assembleia da Repblica : simultaneamente um comentrio ao
Acrdo n 1/97 do Tribunal Constitucional, Lisboa : Lex, 1997.
4
Sobre o tema, recomendamos a leitura de CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no
direito brasileiro, 2 edio revista, atualizada e ampliada, So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000; e
PIOVESAN, F. Proteao judicial contra omisses legislativas: ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e mandado de injuo, 2 edio revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2
matria de gastos pblicos no constituem um tema integralmente reservado deliberao
poltica; ao contrrio, o ponto recebe importante incidncia de normas jurdicas de estatura
constitucional
5
. Essa questo manifesta-se em trs campos
6
(em controle abstrato ou
concreto, o que se traduziria portanto em seis aspectos distintos): 1) o Tribunal analisa uma lei
que oferta um benefcio, o qual, pelo princpio da igualdade, deveria ser extendido a mais
categorias (omisso parcial); 2) o Tribunal se debrua sobre uma omisso total por parte do
Legislador em concretizar norma constitucional; ou, 3) o Tribunal depara-se com lei restritiva,
que altera ou aniquila um benefcio anteriormente cedido pelo legislador ordinrio
7
.
De um lado, parece evidente que a legitimidade democrtica conferida ao Parlamento
faz dele o Poder adequado para realizar as escolhas polticas a respeito das prestaes que o
Estado realizar
8
. De outro, ao Judicirio cabe conferir e garantir o cumprimento das normas
constitucionais, dentre as quais os direitos prestacionais
9
. Assim, debate-se at que ponto o
Judicirio poderia legitimamente interferir de maneira ativa na produo legislativa
10
.

2003). Na seara portuguesa, por todos, recomendamos a monografia de SILVA, J. P. Dever de legislar e
proteco jurisdicional contra omisses legislativas : contributo para uma teoria da inconstitucionalidade
por omisso, Lisboa : Universidade Catlica, 2003).
5
BARCELLOS, A. P. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o
controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs).
Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 117.
6
Sendo que cada um pode justificar uma competncia de controle maior ou menor.
7
Esta atuao judicial seria menos lesiva do que as duas anteriores, pois no haveria construo de norma, mas
sim a manuteno da anterior, impedindo uma modificao legislativa. Porm, haveria ainda a problemtica da
reserva do possvel, pois o fato de um dia o Estado possuir recursos para determinada atividade no significa que
eternamente o possuir, ou mesmo ir preferir este e preterir outros. De qualquer forma, este aspecto no ser
trabalhado neste artigo, pois se refere a um direito negativo, ou, em melhores palavras, um direito a omisso
estatal. Como se sabe, no obstante os direitos sociais revestirem normalmente contedo de direitos positivos
(prestacionais, obrigaes de fazer ou dar por parte do Estado), tambm se encontram na condio de direitos
negativos (sobre esta condio, ver BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales,
traduo de Carlos Bernal Pulido, Colmbia : Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 114-115).
8
Para Vieira de Andrade, o contedo dos direitos sociais depende de opes prprias do legislador ordinrio,
ao qual se deve entender que foi delegado, por razes tcnicas ou polticas, um poder de conformao autnoma,
nessa medida sujeito a um controle atenuado pelos tribunais, relacionado, segundo o autor, a apenas um mnimo
(Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio (reimpresso da edio de 2004),
Coimbra : Almedina, 2006, p. 392).
9
Ao tratar da matria, Emerson Garcia afirma que a contemplao dos direitos sociais na prpria Constituio [o
que ocorre tanto na Carta brasileira quanto na portuguesa] retira um irrestrito poder de deciso das maiorias
democrticas, permitindo aos juzes decidir se tais direitos devem ser reconhecidos (Princpio da separao dos
poderes: os rgos jurisdicionais e a concreo dos direitos sociais, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, XLVI, n2, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, p. 978).
10
Nesse e em outros pontos se confrontam as correntes doutrinrias que buscam avaliar a natureza vinculativa
das normas constitucionais perante os poderes estatais, dividindo-se basicamente em duas grandes posies:
teoria processual-procedimental e teoria material-substantiva. Para uma apertada sntese sobre essa matria,
conferir STRECK, L. L. A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentais sociais em
terrae brasilis, in Revista Brasileira de Direito Constitucional, n4, jul./dez., 2004, p. 280 e ss. Apesar de no
adentrarmos nesse mbito de discusso no presente artigo, por total incapacidade de trat-lo com a devida
ateno nas poucas laudas que o formam, adiantamos que nos parece mais adequada a ponderao de Leite
Sampaio, para quem em verdade no se pode confiar a interpretao constitucional a nenhum dos dois extremos,
3
Em se tratando de direitos negativos, a discusso minorada, pois basta que o
Judicirio exera o controle afirmando que determinada lei inconstitucional, afastando sua
aplicabilidade. Porm, no que toca a direitos positivos (prestacionais), o Judicirio no se
limita a retirar o efeito de determinada norma, mas sim cria norma, atuando perante uma
omisso legislativa (total ou parcial) e no perante uma ao
11
.
No obstante a cincia de que se faz necessrio um controle das omisses legislativas,
questes de legitimidade e competncia tcnica desfilam incansveis nos discursos contrrios
interferncia judiciria
12
, a qual pode se dar diretamente (produzindo uma deciso com
efeito erga omnes, num julgamento abstrato de constitucionalidade), ou indiretamente (ao se
condenar, no caso concreto e individual, o Poder Executivo a prestar um servio que no foi
previsto pelo Legislativo seja na estruturao, seja no oramento), produzindo norma
apenas para o caso em julgamento.
No presente estudo, nos ocuparemos de um dos aspectos que refora a competncia
legislativa e inibe o controle judicirio, qual seja o da reserva do financeiramente possvel
13
.
O Estado no possui recursos suficientes para ofertar todas as prestaes relacionadas como
direitos fundamentais sociais, devendo eleger aquelas que julga mais pertinentes de acordo
com as condies do momento
14
. Por isso, existiro beneficiados e existiro preteridos
15
.

devendo buscar uma simbiose entre as concepes (A Constituio reinventada, Belo Horizonte : Del Rey,
2002, p. 19 e ss).
11
Emerson Garcia ressalta que, contrariamente ao que se verifica em relao aos direitos negativos, complexa
a efetivao das decises que imponham um atuar positivo, especialmente por serem os recursos pblicos
sabidamente limitados, por caber ao legislador a escolha dos projetos prioritrios e pelo risco de os tribunais se
tornarem administradores, adotando decises burocrticas para as quais no estariam devidamente estruturados
(Princpio da separao dos poderes: os rgos jurisdicionais e a concreo dos direitos sociais, in Revista
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XLVI, n2, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, p. 991).
12
Pois em determinados temas apenas a luta poltica, observadas as regras do jogo democrtico, poder ser
eficaz e constitucionalmente adequada (CLVE. C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no
direito brasileiro, 2 edio revista, atualizada e ampliada, So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 385).
13
Luciano Benetti Timm, atento doutrina norte-americana, traz uma abordagem que relaciona as cincias
jurdica e econmica. Um dos motivos que o autor ressalta para a necessidade de um dilogo entre o Direito e a
Economia, e que nos interessa neste artigo, que a Cincia Econmica preocupa-se com a eficincia no manejo
dos recursos sociais escassos para atender ilimitadas necessidades humanas que um problema-chave quando
se falam de direitos sociais ou mais genericamente fundamentais. Antecipa-se s crticas, dizendo que
normalmente o problema apontado para os juristas frente Economia, que ela rejeitaria a noo de justia, a
qual, por sua vez, seria a preocupao do Direito. No entanto. Se pensarmos que a ineficincia provoca
desperdcios em uma sociedade, certamente no seria justo que os recursos da sociedade fossem gastos sem
maximizar a sua utilizao social (Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma
perspectiva de direito e economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais
oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 57). Recorde-se que a
eficincia princpio expresso na Constituio brasileira (artigo 37), vinculando a funo pblica, no sendo
apenas um jargo da economia.
14
Aps o fracasso do Estado-providncia, cabe agora ao Poder Pblico (sem se esquivar de suas finalidades e
funes ou pretender um retorno ao liberalismo ultrapassado) tentar moderar os excessos da regulamentao e
obviar a sua incapacidade financeira para concentrar a satisfao de tantas e to dispersas e onerosas
4
Em algumas situaes, a determinao judicial comprometer o traado oramentrio
realizado pelo Legislador, incluindo novas despesas
16
. Essa interferncia, na maioria das
vezes, significar a necessidade de relocao de verbas, retirando-se de outros setores para
poder compor aquele inflado pelo Judicirio. Isso prejudicial separao de poderes, pois,
se existem dois caminhos vlidos para o investimento pblico, cabe ao Legislativo
17
optar
(sua funo primordial), e no ao Judicirio
18
, que sequer compreende, muitas vezes, o
complexo mundo oramentrio e suas variantes no s contbeis, mas tambm polticas
19
.
Nossa preocupao nesse estudo (que se divide em dois artigos
20
) ser ofertar
indicativos para se definir uma constitucional reserva do financeiramente possvel, bem como

necessidades colectivas (SOUSA, M. R. ; ALEXANDRINO, J. M. Constituio da Repblica
Portuguesa : comentada : introduo terica e histrica: anotaes : doutrina e jurisprudncia : lei do
tribunal constitucional, Lisboa : Lex, 2000, p. 12).
15
A escassez de recursos exige que o Estado faa escolhas, o que pressupe preferncias e que, por sua vez,
pressupe preteridos. O grande debate que a exigibilidade judicial dos direitos sociais suscita a possibilidade
daqueles que foram preteridos buscarem, por meio do poder Judicirio, a tutela de seus direitos, e se este poder
teria legitimidade democrtica, competncia constitucional e formao tcnica para realizar esta tarefa (WANG,
D. W. L. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, In eScholarship Repository, University of Califrnia. Disponvel em
http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050207-16. Acesso em: 10 de maio de 2008).
16
Recomendamos BITTENCOURT, F. M. R. ; GRAA, L. O. B. Decises judiciais e oramento pblico no
Brasil: aproximao emprica a uma relao emergente, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos
fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 217-263. Em
suas concluses, os autores indicam que a influncia das decises judiciais individuais nas finanas pblicas
brasileiras disseminada e crescente, atingindo hoje um grau de ativismo e modificao prximo ao empregado
pelo Legislativo quando da discusso/aprovao do projeto de oramento enviado pelo Executivo. O percentual
do oramento comprometido com decises judiciais superior do que a verba total de muitos Ministrios, como
o dos Transportes, do Meio Ambiente, da Agricultura ou da Cincia e Tecnologia. Esses dados trazidos por
citados autores devem ser analisados com cuidado. Imaginamos que no se pode, preconceituosamente, afastar a
interveno judicial com base nos mesmos (afinal, talvez o problema esteja justamente na m elaborao do
oramento pelos rgos pblicos, leia-se inconstitucional escolha de prioridades). Apenas, esses dados sugerem
que o problema deve ser identificado e a soluo ser uma maior seriedade dos rgos polticos ao estabelecer as
prioridades, ou uma menor usurpao por parte do Judicirio ao pretender fazer as vezes de autoridade
democraticamente eleita.
17
E ao Executivo, na funo poltica de aplicao das verbas pblicas dentro da discricionariedade que lhe cabe.
18
Reis Novais, ao se referir judiciabilidade dos direitos sociais mesmo na ausncia de suficiente determinao
prvia do contedo da prestao e da garantia de sua previso oramental por parte do legislador, considera que,
dada a escassez de recursos e a necessidade de fazer opes e estabelecer prioridades, estar-se-ia conferindo de
maneira ilegtima aos Tribunais (em especial ao Constitucional) um poder de definio das dotaes
oramentrias, em evidente usurpao do poder institucional, democrtico e poltico do parlamentar (Os
princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 295).
19
O Poder Judicirio, porque preso a um processo judicial (e de seus princpios, como a demanda, o
contraditrio, a ampla defesa), no pode fazer planejamento, que deve ser a base das polticas pblicas, como j
defendido, pois esta permite visualizar objetivos, prever comportamentos e definir metas. Somente um
planejamento srio, que envolva profissionais da rea, de administrao, economia e contabilidade, poder
permitir eficincia no emprego de recursos pblicos (ou seja, como j dito, atingindo um maior nmero de
pessoas com o mesmo recurso proveniente de tributao) (TIMM, L. B. Qual a maneira mais eficiente de
prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B.
(orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008,
p. 64).
20
A reserva do financeiramente possvel e seus paradigmas, desta edio, e Reserva do financeiramente
possvel limites e nus da prova, a ser publicado na prxima edio desta Revista.
5
o procedimento (nus da prova) para demonstr-la. E a importncia disso se traduz na
necessidade de conferir a mxima eficcia possvel das normas constitucionais relativas a
direitos fundamentais prestacionais, mas de acordo com as reais evolues e possibilidades do
Estado e da sociedade.
A respeito da reserva do financeiramente possvel, cremos que sua utilizao na
atualidade se d com certa leviandade por muitos setores pblicos (do Legislativo e
Executivo), para justificarem suas omisses
21
. Isso acarreta duas situaes igualmente
inaceitveis: ou 1) a reserva do financeiramente possvel acaba por permitir omisses
inconstitucionais, que deveriam ser controladas pelo Judicirio, mas que por uma maquiagem
se passam por intocveis; ou 2) apresentam-se com descrdito inaugural, por conta de um
preconceito enraizado no Judicirio, que desde logo ignora qualquer argumento nesse sentido,
por julgar tratar-se sempre de mera artimanha
22
.
Por essa razo, para se evitar a permanncia em um ou outro extremo (pois julgamos
pertinente e vlida a mencionada reserva), pretendemos afastar dois mitos que circundam este
tema. Em um segundo artigo (Reserva do financeiramente possvel limites e nus da prova,
a ser publicado na prxima edio desta Revista), mais conclusivo, traaremos alguns
fundamentos para identificarmos os limites da reserva do possvel, e sua forma de utilizao
no contexto poltico-jurisdicional (inclusive no que se relaciona ao nus da prova).
Limitando o objeto, ser analisada a reserva do financeiramente possvel em relao
aos direitos positivos (onde por evidncia a separao de poderes mais magoada quando da
interveno judicial no mbito assegurado ao Legislador
23
), com foco especial nos direitos
sociais
24
(no obstante as concluses serem em sua maioria, ou totalidade, igualmente vlidas
aos demais). O espao scio-econmico e constitucional que ser por ns analisado

21
este tambm o entendimento de Ingo Sarlet, para quem as limitaes da reserva do possvel no so uma
falcia, mas tem sido falaciosa a forma pela qual muitas vezes a reserva do possvel tem sido utilizada entre ns
como argumento impeditivo da interveno judicial e desculpa genrica para a omisso estatal no campo da
efetivao de direitos fundamentais, especialmente de cunho social (A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8
edio, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2007, p. 381).
22
O Ministro Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal, ao se referir sobre o argumento da escassez de
recursos, diz que se encontra a enorme carga tributria suportada no Brasil a contrariar essa eterna lengalenga
(deciso de 26.03.04 no RE n401673-SP).
23
Andreas Krell, no entanto, sugere que o vetusto princpio da separao dos poderes, idealizado por
Montesquieu, est produzindo, com sua grande fora simblica, um efeito paralisante s reivindicaes de cunho
social e precisa ser submetido a uma nova leitura, para poder continuar servir ao seu escopo original de garantir
direitos fundamentais contra o arbtrio e, hoje tambm, a omisso estatal (Realizao dos direitos
fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso
comparativa), in Revista de Informao Legislativa, ano 36 n144 out./dez., Braslia, 1999, p. 252-253).
24
Em um sentido estrito, diverso daquele adotado por Jorge Miranda, para quem o termo direitos sociais
abarcaria descritivamente os direitos econmicos, sociais e culturais (Manual de Direito Constitucional,
Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3 edio, Coimbra : Coimbra Editora, 2000, p. 100).
6
composto por Brasil e Portugal. No obstante trazerem alguma realidade social distinta (o que
foi observado), os modelos constitucionais so bastante semelhantes, podendo no geral serem
tratados de maneira unitria no decorrer do trabalho
25
.
2 A reserva do financeiramente possvel
As constituies Brasileira e Portuguesa trazem extensa lista de direitos fundamentais
sociais, ficando a cargo do Legislador a sua concretizao
26
.
Entretanto, fcil notar que os alegados direitos e a gama de necessitados so
infinitamente maiores do que os recursos disponveis ao Estado
27
. Por conseguinte, no
obstante os direitos fundamentais se encontrarem no topo de prioridades do moderno Estado
Democrtico de Direito ou, atualmente, Estado de Direitos Fundamentais
28
devemos
atentar para a realidade econmica e oramentria do Estado em questo
29
, pois os direitos
tm custos
30
.

25
de se destacar que a Constituio brasileira prev a figura do Mandado de Injuno, que seria um diferencial
perante o modelo portugus, que prev to somente a ao de inconstitucionalidade por omisso.
26
Vieira de Andrade entende que no lcito reduzir o poder de conformao do legislador a uma
discricionariedade em sentido tcnico. A Constituio no deve ser vista como uma lei, pois no pode ter, pela
sua vocao asctica de intemporalidade, o mesmo apetite regulamentador; a funo poltico-administrativa
demasiado complexa e aventurosa para poder ser subjugada e degradada a uma tacanhez administrativa, tal como
no pode, pela sua legitimidade representativa, estar sujeita a orculos judiciais; e, por seu lado, as foras vivas
de uma comunidade no se resignam (seno, quando muito, transitoriamente) a cumprir com subservincia um
destino legado em testamento, muitas vezes elaborado em poca de euforia utopista. (Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio (reimpresso da edio de 2004), Coimbra :
Almedina, 2006, p. 219-220).
27
Visto que no se poderia requisitar ilimitadamente os bens dos cidados nem impor-lhes impostos ou tributos
a no ser segundo seu consentimento, a contra-partida natural do sistema seria a definio de limites de gastos
(LOPES, J. R. L. Em torno da reserva do possvel, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos
fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 179). Assim,
para satisfacer los derechos sociales fundamentales, lo que hace el Estado slo s distribuir slo aquellos
recursos que, en forma de tasas e impuestos, obtiene de otros individuos. Esto significa que los lmites de la
capacidad prestacional del Estado, muchas veces mencionados, resultan no slo de los bienes de que se dispone
para distribuir, sino esencialmente de aquello que el Estado puede tomar de los propietarios de estos bienes para
fines distributivos sin lesionar sus derechos fundamentales (ALEXY, Robert. Teora de los Derechos
Fundamentales, traduo de Carlos Bernal Pulido, 2 edio, Madrid : Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2007, p. 453).
28
SILVA, R. P. A Teoria dos Direitos Fundamentais e o ambiente natural como prerrogativa humana
individual, in Anurio de Derecho Constitucional Latinoamericano, Volume 13, n2, Montevideo : Fundao
Konrad Adenauer, 2007, p. 553.
29
WEINGARTNER NETO, J. ; VIZZOTTO, V. D. Ministrio Pblico, tica, boa governana e mercados:
uma pauta de desenvolvimento no contexto do direito e da economia, in SARLET, I. W.;TIMM, L. B. (orgs).
Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 295.
30
Destaque-se que numa economia capitalista e monetizada tudo passa a ter um preo para disponibilizao e
para utilizao das pessoas. Portanto, mesmo que o constituinte entenda que exista um servio pblico que deva
ser prestado pelo Estado ou por alguma entidade privada que sirva como sua concessionria ou permissionria,
em razo da sua essencialidade, ou alguma forma de assistncia social pela concesso de bolsas ou rendimentos,
este servio custar um preo e este preo ter que ser pago em moeda (aos fornecedores, servidores, etc). De
modo que a realizao de direitos sociais (como quaisquer outros) via servios pblicos e polticas assistenciais
tem um custo, o qual ser suportado pelo recolhimento de tributos e de contribuies sociais (TIMM, L. B.
Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?,
7
Assim, a princpio, diz-se que ao Legislador, democraticamente eleito para tanto, cabe
a ponderao sobre quais setores devero ser primordialmente garantidos
31
. Essa escolha
acarreta um prejuzo aos demais direitos sociais, menos ou nada agraciados com as prestaes
do Estado
32
, que no se realizam (naquele momento) por ausncia de recursos (materiais,
humanos e financeiros)
33
. Como bem ensina Vieira de Andrade, os direitos prestacionais no
podem ser visualizados de maneira egostica e individual, mas sim num contexto social,
justamente porque o contedo concreto desses direitos resta na dependncia dos recursos
sociais existentes, sendo fruto de determinadas opes polticas, por vezes conjunturais. Nessa
linha, enquanto direitos de quota-parte, esto especialmente condicionados pela sua
disponibilidade pelos poderes pblicos, pela riqueza social a distribuir e pelas decises
colectivas de distribuio. Conclui o autor afirmando que no se tratam apenas de direitos
limitados ou limitveis por uma funo social, mas sim direitos sob reserva de possibilidade
social
34
.
Tendo em mente essa funo prioritria do Legislador, evidente que uma
condenao judicial que interfira no plano oramentrio do Estado normalmente acarreta uma
necessidade de desproteger outro direito anteriormente tutelado
35
. Nesse sentido, dever o
Juiz ter em mente o que se colocou na deciso do Tribunal Constitucional Alemo (a qual

in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto
Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 60).
31
As constituies brasileira e portuguesa no apontam, de maneira geral, quais polticas pblicas devem ser
implementadas em cada momento, de que forma, em que grau. Por isso a interpretao deslocada para os
agentes pblicos em geral e pela sociedade como um todo, tendo em conta sua compreenso poltica, ideolgica
ou filosfica do que significa o texto constitucional. Neste sentido o controle jurisdicional da seara poltica
recebe fortes crticas (referindo-se ao sistema brasileiro: BARCELLOS, A. P. Constitucionalizao das
polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no
espao democrtico, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do
possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 118).
32
Conforme Gomes Canotilho, no podemos analisar a questo dos direitos fundamentais sociais prestacionais
apenas a partir da tica dos cidados deles carentes, devendo faz-lo tambm a partir da tica do Estado
Democrtico de Direito, responsvel por uma equitativa administrao de recursos escassos (Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio (4 reimpresso da edio de 2003), Coimbra : Almedina, p.
732). Pretender conferir plena operatividade a todos os direitos econmicos, sociais e culturais seria querer
fazer tudo ao mesmo tempo e nada conseguir, acarretando uma inutilizao dos comandos constitucionais, por
uma razo bsica de impossibilidade financeira (MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV,
Direitos Fundamentais, 3 edio, Coimbra : Coimbra Editora, 2000, p. 393). Entretanto, na concepo do
autor, deve ser resguardado o contedo essencial de cada direito fundamental, podendo o legislador ponderar
sobre o tempo e modo apenas em relao ao que estiver alm desse ncleo.
33
a idia de trade-off do direito norte-americano (AMARAL, G. / MELO, D. H direitos acima dos
oramentos?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do
possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 101).
34
Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio (reimpresso da edio de 2004),
Coimbra : Almedina, 2006, p. 61-62.
35
Dizemos normalmente pois em alguns casos estar ainda acobertada por uma reserva oramentria dedicada
a condenaes judiciais. certo que, de qualquer forma, no obstante a desnecessidade de readequao
oramentria, o simples fato de ter o legislador reservado esse valor para tais condenaes j revela que houve
uma no aplicao do mesmo valor em outro setor que seria do interesse democrtico.
8
relataremos na sequncia). Ou seja, se razovel o indivduo exigir aquilo da sociedade em
que vive
36
. A partir desse critrio, poder-se-ia considerar irrazovel a condenao do Estado
ao pagamento de medicamento extremamente caro, enquanto outros cidados carecem ainda
dos medicamentos mais baratos (e por vezes tanto quanto ou mais essenciais), por falta de
recursos pblicos. Isso pode, a princpio, ofender a dignidade humana daquela pessoa, e at
mesmo um alegado mnimo para a existncia (se identificvel
37
). Porm, no pode o
Judicirio fechar os olhos para o macro e aliviar sua conscincia diria ao proteger o micro
38
.
Deve-se ainda saber at que valor e em que circunstncias um pedido razovel.
Dificilmente um pedido isolado comprometer a capacidade do Estado. Contudo, existe o
previsvel efeito cascata
39
, que forma um conjunto de decises anlogas, com variao do
plo ativo, mas mantendo o custeador do plo passivo. Ainda, de se perguntar se o simples
fato de estar disponvel determinada quantia significa que no ser a mesma usada
posteriormente para outras polticas que a Administrao considere ter maior grau de
prioridade no decorrer do ano.

36
Gomes Canotilho relembra que Quem paga no o Estado: so uns cidados que contribuem (os
contribuintes, os tomadores de encargos, os pagadores de prestaes) e so outros os cidados que
recebem (os beneficirios, os tomadores de prestaes) e que cada vez mais o problema dos fins de
distribuio de receitas reconduz a uma questo de reciprocidade concreta: cidados de carne e osso (e no um
nmero de contribuinte) querem saber porque pagam e quem o rosto humano visvel (e no o beneficirio
digitalizado) beneficirio das prestaes (Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica
actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra :
Coimbra Editora, 2004, p. 102-103). Sobre a razoabilidade em se exigir determinada prestao no contexto
social em que se encontra, esta tambm a considerao de Robert Alexy. Porm, o autor relaciona um padro
mnimo que deve ser cumprido independente da circunstncia financeira (Teora de los Derechos
Fundamentales, traduo de Carlos Bernal Pulido, 2 edio, Madrid : Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2007, p. 454-460).
37
Abordamos esse tema no artigo entitulado Reserva do financeiramente possvel limites e nus da prova, a
ser publicado na prxima edio desta Revista.
38
Em sentido contrrio, considerando que a formao da macro-justia se d tambm atravs da micro-justia:
BARCELLOS, A. P. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o
controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs).
Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 139).
A autora menciona a supremacia do interesse pblico como algo superado, pois tal interesse tambm o
conjunto dos interesses privados. No obstante concordarmos com esta tese, no julgamos ser esta a questo ao
se tratar de direitos sociais, sua concretizao seletiva e recursos limitados. Sobre o tema iremos nos manifestar
mais adiante. Ressalte-se que em momento posterior a autora compreende o maior benefcio trazido pelas aes
coletivas, ou de efeitos erga omnes (p. 143). J a respeito da supremacia do interesse pblico sobre o privado, e a
quebra desse paradigma, recomendamos a leitura de SCHIER, P. R. Ensaio sobre a supremacia do interesse
pblico sobre o privado e o regime jurdico dos direitos fundamentais, in Interesses Pblicos versus
Interesses Privados desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse Pblico, organizado por Daniel
Sarmento, 2 tiragem, Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007, pp. 217-246.
39
Veja-se a esse respeito a deciso de 11-02.05, do Ministro Edson Vidigal do Superior Tribubal de Justia, em
Suspenso de Liminar e de Sentena n90-PA. Compreendeu-se que a quantia extremamente vultosa necessria
para a realizao do transplante do autor da ao no exterior, US$300.000,00 (trezentos mil dlares), poderia
beneficiar um sem-nmero de pacientes tambm necessitados de tratamento. E, alm disso, teve por
configurada a potencialidade lesiva prpria sade pblica e presente o efeito multiplicador, mormente porque
aqui [STJ] j aportaram algumas aes iguais, circunstncia que pode acarretar irreversvel leso ao Errio.
9
Apenas para ilustrar, o Estado de So Paulo gastou, em 2005, 86 milhes de reais para
custear os tratamentos ordenados pelo poder Judicirio. Tal valor representa 30% do total de
gastos do programa oficial de remdios de alto custo
40
. Num outro exemplo, a 4 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina confirmou deciso da primeira instncia que
condenava o Estado a custear tratamento experimental a paciente portador de doena rara e de
cura improvvel, cujos custos ultrapassariam 200 mil reais
41
.
Esses exemplos nos fazem questionar a razoabilidade de algumas decises, no na
perspectiva do indivduo, mas da sociedade em que est inserido
42
, e os limites desta
43
. De

40
Segundo a Secretaria de Estado da Sade de So Paulo, 10 mil pacientes recebem tratamentos via ordens da
Justia, e os custos com as aes em 2005, de R$ 86 milhes, cresceram 79% em relao a 2004, j
correspondendo a 30% do gasto no programa oficial de remdios de alto custo. Em comparao, o governo gasta
R$ 284 milhes para 250 mil pessoas no programa dos medicamentos mais caros bancados pelo SUS. Os
remdios que chegam por via judicial so mais dispendiosos porque no so comprados por licitao, onde
ganha o melhor preo. Para os Estados, isso explica porque as aes atraem tanto o interesse dos laboratrios.
Notcia de 03/10/05, publicada e ainda disponvel em
http://www.sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=67274. Luciano Benetti Timm, realizando
uma anlise jurdico-econmica, levanta uma hiptese e estabelece uma preferncia abstrata trgica mas realista:
pode ser mais eficiente diminuir a mortalidade infantil na frica empregando os escassos recursos existentes
em combater a desidratao do que a AIDS, se maior nmero de crianas morrerem da primeira causa e ela for
mais barata de combater (Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva
de direito e economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva
do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 66).
41
Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n9701896-7. Exemplo retirado de AMARAL, G.
Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes, in TORRES, R. L. (org). Teoria dos
Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro : Renovar, 1999, p. 110). Referindo-se a caso hipoteticamente
semelhante, Luciano Timm ensina que o direito social no significa o direito de um indivduo contra todos da
sociedade obter um medicamento que poder provocar o fechamento do posto de sade. Este no um direito
social ou coletivo, mas individual (Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma
perspectiva de direito e economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais
oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 66).
42
A economia pode ofertar seu contributo no setor de planejamento oramentrio, possibilitando um rol de
prioridades de gastos sociais, fazendo eleies que por vezes podem soar trgicas, mas sempre dentro da
realidade de que existiro necessidades sociais que no podero ser atingidas em sua totalidade pelos governos.
E o gasto com prioridades sociais, que atendam a um maior nmero de benefcirios mais necessitados, evitando
o desperdcio, tender a ser a melhor soluo e, portanto, a mais justa (TIMM, L. B. Qual a maneira mais
eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, in SARLET, I. W. ;
TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2008, p. 59). A respeito da jurisprudncia dos Tribunais Superiores no Brasil, Gustavo Amaral e
Danielle Melo informam que existe uma generalizada compreenso do direito vida num sentido amplo e
ilimitado quanto ao contedo (no se submetendo, portanto, a limitao de um tratamento padro), no se
submetendo sequer a uma ordem de precatrios onde as mais variadas razes de sade fazem os Tribunais
decidirem pelo sequestro de verbas, e consequente preterio de outros credores que aguardavam na fila dos
precatrios (H direitos acima dos oramentos?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos
fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 90). Essa
viso jurisprudencial nos parece danosa e nada razovel, pois no se trata de mera superioridade prima facie,
como apontam os autores citados por ltimo, mas sim absoluta.
43
Pertinentes os questionamentos de Gomes Canotilho ao refletir sobre a capacitao dos constitucionalistas a
respeito de tal matria: ao insistirmos nos novos direitos sociais de minorias populacionais, como por exemplo,
dos indivduos seropositivos (isto , doentes com SIDA), saberemos que cada indivduo gasta nos dois ltimos
anos terminais da doena alguma coisa como doze milhes de escudos por ano, o equivalente a um apartamento
de duas assoalhadas? Ao proclamarmos o indeclinvel direito segurana social, teremos ns as noes mnimas
sobre regimes pessimsticos e sobre a distribuio do financiamento por vrias geraes? (Metodologia
10
acordo com Jos Reinaldo Lopes, o fato de um medicamento ser demasiadamente caro,
impedindo o fornecimento de outros medicamentos ou mesmo o corte de outras despesas em
outras reas, poder-se-ia alegar que h escassez. Nestas situaes, est em jogo o carter
igualitrio do acesso sade, pois a Constituio brasileira explicita como garantia do direito
sade polticas sociais e econmicas, que devem visar o acesso universal e igualitrio.
Neste aspecto, se compreende que deve, quando contemplado a um indivduo, ser
contemplado a todos que se encontrem naquela situao. De outro lado, se de antemo se sabe
que no razovel presumir que poder o Estado fornecer determinado bem ou prestao
social a todos os indivduos que estejam naquela situao (como no caso de um medicamente
ou tratamento extremamente dispendioso, fora da realidade econmica possvel ao ente
federativo em questo), deve ser negado o pedido. Os tribunais so de justia e direito, e no
de caridade (a qual pode ser benfica para um indivduo, mas ser injusta numa anlise
global)
44
.
Devemos ainda lembrar que, muitas vezes, os pases em desenvolvimento s
conseguem recursos com instituies financeiras internacionais aps traarem um plano de
metas econmico que raramente privilegia o contexto social. Ao contrrio, envolve cortes em
prestaes sociais, trazendo como primordial o desenvolvimento econmico. Em teoria, esse
desenvolvimento almejado para se chegar a um patamar onde seja possvel ao Estado
garantir o mximo de prestaes sociais
45
.

fuzzy e camalees normativos na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in
Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 100). No mesmo sentido, Gustavo
Amaral se apresenta ao supor uma situao em que o Poder Pblico se veja ante um dilema: dispe de um
volume de recursos suficientes ou para tratar milhares de doentes vtimas de doenas comuns pobreza ou para
tratar pequeno nmero de doentes terminais de doenas raras ou de cura improvvel. Nessa situao, no seria
possvel deslocar a apreciao para o Judicirio, pois a legitimidade da pretenso das duas categorias de doentes
igualmente legtima, mas no faticamente excludentes (Interpretao dos direitos fundamentais e o
conflito entre poderes, in TORRES, R. L. (org). Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro : Renovar,
1999, p. 110).
44
Em torno da reserva do possvel, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais
oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 181. Com esta perspectiva,
podemos mencionar a Suspenso de Segurana n20050401000213-1/PR, do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, onde foi suspensa a liminar conferida em primeira instncia, fundamentando-se que o Estado, ao liberar
vultosa soma (U$275.000 duzentos e setenta e cinco mil dlares) para atender a uma situao isolada,
prejudicaria as demais polticas pblicas voltadas sade, como a de combate ao cncer, Aids, ao diabetes
mellitus, hipertenso arterial, dentre tantas outras, tendo em vista a evidente escassez dos recursos
oramentrios para tal fim. Em outras palavras, centenas de brasileiros se veriam privados de tratamento porque
a verba foi direcionada a apenas um.
45
Sendo que nas campanhas eleitorais os candidatos demonstram seus posicionamentos e concepes a esse
respeito, deixando claro se pretendem atuar de maneira a evitar o assistencialismo e promover um
desenvolvimento econmico, ou se compreendem necessrio desde logo concentrar as energias e recursos num
prestacionismo imediatista. Com base nessas posturas so escolhidos ou rejeitados, democraticamente. Por certo
poder-se- argumentar que tal escolha democrtica no se deu de maneira efetiva, pois muitos cidados no
possuem os meios necessrios para a completa formao de conscincia poltica (ou seja, o no investimento em
11
Outra situao que serve de base para muitos defensores do ativismo judicial a
pssima gesto dos recursos realizada em pases como Brasil e Portugal. Andreas Krell
considera que constitui um paradoxo que o Brasil esteja entre os dez pases com a maior
economia do mundo e possua uma constituio extremamente avanada no que diz respeito
aos direitos sociais, enquanto mais de 30 milhes de seus habitantes continuam vivendo
abaixo da linha de pobreza (indigncia)
46
.
Luciano Benetti Timm, por outro lado, recusa-se a conferir cientificidade ou lgica
para o argumento de que o Brasil um pas rico e que o problema social se d em virtude da
corrupo ou da m distribuio de renda. Considera que tal afirmativa (que faz parte de um
senso comum) peca logo na premissa. Segundo o autor, o Brasil tem bastante diferena
social sim, mas, por outro lado, tem mobilidade social alta o que indica a disperso de renda
ao longo do tempo. Para ele, o Brasil infelizmente no um pas rico. Se a distribuio de
renda fosse perfeita (mxima e eficiente) ns chegaramos a uma distribuio de renda igual
renda per capta do pas que hoje de cerca de R$12.000,00 a R$14.000,00 (cerca de
U$7.000,00) por ano, portanto, longe ainda de pases ricos (que ficam na casa dos
U$20.000,00). A respeito da corrupo, ela realmente atrapalha, muito embora os nveis de
corrupo do pas sejam mdios, comparado a outros pases em desenvolvimento
(transparncia internacional). E conclui afirmando que os economistas podem divergir
sobre as causas da corrupo e qual o percentual do crescimento do PIB e da redistribuio de
riqueza afetado por ela, mas isso no deve passar de 10% , portanto no infelizmente isso
que resolver, por si s, o problema das injustias sociais (o que no significa que no deva
ser combatido evidentemente)
47
.
A respeito do mau uso dos recursos por parte do Parlamento e Governo, no
consideramos tal argumento vlido (por si s) para se concretizar o ativismo judicial. Isso
porque os magistrados iriam substituir o Parlamento na funo poltica de gesto de recursos,

reas como a educao no permite que o indivduo execute plenamente suas escolhas polticas). Nesta linha,
seria necessria uma interveno judicial para exigir uma atuao do rgo poltico, no sentido de conferir uma
real liberdade material para a populao, atravs de todos os cidados, capacitando-os ao exerccio consciente do
sufrgio universal. Porm, como se percebe, tal abordagem presumiria a ilegitimidade democrtica do
Legislativo e Executivo, e portanto a total quebra do sistema como tal. Assim, apesar de guardar sua pertinncia
terica, no se pode deste argumento querer sustentar um forte ativismo jurisdicional, substituindo-se os
presumivelmente no eleitos democraticamente pelos efetivamente no eleitos democraticamente.
46
Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos servios
pblicos bsicos (uma viso comparativa), in Revista de Informao Legislativa, ano 36 n144 out./dez.,
Braslia, 1999, p. 239-240.
47
Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?,
in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto
Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 60.
12
sendo que o correto seria no haver uma substituio, mas sim um controle, atravs de sua
funo principal que a judiciria. Nesse sentido, o argumento para conferir um ativismo
deveria partir da determinabilidade da norma constitucional e sua vinculatividade
inquestionvel, e no de pssima gesto poltica. Havendo opo constitucional, em razo
da indeterminabilidade da norma, quem deve avaliar e julgar as ms escolhas o eleitorado.
Por ltimo, neste panorama geral sobre a reserva do financeiramente possvel,
destacamos uma positivao num cenrio internacional: o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, do qual Brasil e Portugal fazem parte. Ele prev em seu
artigo 2, 1, que cada Estado-parte no presente pacto compromete-se a adotar medidas, tanto
por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos
planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem a
assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos
reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas.
Desta norma, a doutrina retira argumentos tanto para vincular os direitos sociais aos recursos
financeiros existentes (e portanto relativizar sua fora normativa concretizadora)
48
, quanto
para evidenciar a necessidade de se assegurar a progressiva concretizao dos direitos sociais,
atravs de todos os meios em suas mximas utilizaes
49
.
Portanto, enquanto para alguns o copo est meio cheio, para outros encontra-se meio
vazio. Para ns ele apenas est na metade. Ou seja, da norma do Pacto supracitado no se
pode extrair uma dependncia ao ponto de se deixar os direitos sociais totalmente nas mos do
legislador, em virtude das consequncias econmicas que acarreta. De outro lado, no se pode
ignorar a competncia legislativa e o nus econmico gerado a cada escolha, pretendendo-se a
mxima efetivao das normas de direitos sociais. Em nossa concepo, deve-se exigir
produo legislativa onde se encontrem normas determinadas e claras na Constituio a
respeito de direito sociais, bem como se deve coibir gastos constitucionalmente menos
relevantes do que os at ento preteridos
50
.

48
Dentre outros, MIRANDA. J. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3
edio, Coimbra : Coimbra Editora, 2000, p. 392; e ANDRADE, V. Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio (reimpresso da edio de 2004), Coimbra : Almedina, 2006, p.
418-419.
49
Dentre outros, FREIRE JNIOR, A. B. Reserva do possvel para quem?, in Revista da Escola da
Magistratura Regional Federal, Volume 8, n1, maro, Rio de Janeiro: EMARF, 2007, p. 292.
50
Desenvolvemos os aspectos dessa concluso no artigo entitulado Reserva do financeiramente possvel
limites e nus da prova, a ser publicado na prxima edio desta Revista.
13
2.1 Conceito de Reserva do Financeiramente Possvel
O termo reserva do possvel surgiu na Alemanha
51
(sob a alcunha de Vorbehalt des
Mglichen"), em julgamento do Tribunal Constitucional
52
, referente ao nmero de vagas
ofertadas pelas faculdades alems, o qual se traduzia na excluso de certo nmero de
indivduos, negando a eles as formaes profissionais que lhes permitiriam prosseguirem nas
carreiras desejadas (havendo portanto cerceamento no direito livre escolha da profisso).
O Tribunal reconheceu a limitao dos recursos, e a impossibilidade do Estado alemo
ofertar infinitas vagas em todas as reas de conhecimento, sendo constitucionalmente aceito
que se realize um procedimento de seleo para avaliar quem ter ou no direito a cursar
determinadas faculdades. De acordo com trecho do julgado, mesmo na medida em que os
direitos sociais de participao em benefcios estatais no so desde o incio restringidos
quilo existente em cada caso, eles se encontram sob a reserva do possvel, no sentido de
estabelecer o que pode o indivduo, racionalmente falando, exigir da coletividade. Isso deve
ser avaliado em primeira linha pelo legislador em sua prpria responsabilidade. Ele deve
atender, na administrao de seu oramento, tambm a outros interesses da coletividade
53
.
de se destacar, nesse ponto, o alerta do jurista germano-brasileiro Andreas Krell a
respeito da transposio que alguns doutrinadores brasileiros realizam da dogmtica alem.
Ensina que, em se tratando de direitos sociais, no se pode realizar dita importao, pois as
realidades constitucionais e scio-econmicas dos dois pases so incomparveis. Tambm as
estruturas
54
das Cartas brasileira de 88 e portuguesa de 76 diferem bastante daquela da Lei

51
Fernando Facury Scaff relembra a existncia do termo limite do oramento, da Economia, o qual, segundo o
autor, foi posteriormente trasladado para o Direito a partir do julgado do Tribunal Constitucional alemo citado.
O significado seria o mesmo, segundo o autor: todo oramento possui um limite que deve ser utilizado de
acordo com exigncias de harmonizao econmica geral (Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do
possvel, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel,
Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 169).
52
Acrdo n33, 303, Numerus Clausus, de 1972, in SCHWABE, J., Cinquenta anos de Jurisprudncia do
Tribunal Constitucional Federal Alemo, com organizao e traduo para o portugus feitas por Leonardo
Martins, Montevideo : Fundacin Konrad-Adenauer, 2005).
53
Mais adiante encontramos que fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis beneficiem
apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros importantes interesses da coletividade,
afrontaria justamente o mandamento de justia social, que concretizado no princpio da igualdade.
54
O constitucionalista brasileiro Lenio Luiz Streck compreende que no possvel falar, hoje, de uma teoria
geral da Constituio. A Constituio (e cada Constituio) depende de sua identidade nacional, das
especificidades de cada Estado Nacional e de sua insero no cenrio internacional. Do mesmo modo, no h
um constitucionalismo, e, sim, vrios constitucionalismos. Portanto, afora o ncleo mnimo universal que
conforma uma teoria geral da Constituio, que pode ser considerado comum a todos os pases que adotaram
formas democrtico-constitucionais de governo, h um ncleo especfico de cada Constituio, que,
inexoravelmente, ser diferenciado de Estado para estado referindo-se o autor especificamente ao ncleo de
direitos sociais-fundamentais plasmados em cada texto que atendam ao cumprimento das promessas de
modernidade (A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentais sociais em terrae
brasilis, in Revista Brasileira de Direito Constitucional, n4, jul./dez., 2004, p. 279).
14
Fundamental de Bonn, a qual inclusive no apresenta um rol de direitos sociais. Aquelas
contm um alto nmero de normas programticas, mandamentos, diretivas, fixao de metas e
do menos valor a uma normatividade estrita, obrigatoriedade e justiciabilidade
55
. A esse
respeito, cremos que vlida a lio para que fiquemos sempre atentos s diferenas que se
colocam entre os ordenamentos brasileiro/portugus e o alemo, mas isso no impede o
aproveitamento daquilo que se mostrar compatvel, ou adaptvel.
Prosseguindo no conceito, alguns identificam a reserva do possvel com um
impedimento ftico e intransponvel para a realizao de qualquer direito que envolva custos
quando o Estado no possui recursos para tanto. Outro setor doutrinrio compreende dita
reserva como transponvel, ao passo que se poderia realocar ou suplementar verbas para
compor o oramento de uma forma que houvesse recurso para a finalidade antes no
privilegiada pela Lei Oramentria. Em verdade, ambos os conceitos esto corretos, porm
incompletos
56
. Preferimos aquela doutrina que adota uma classificao bipartindo a reserva do
financeiramente possvel em absoluta (ou ftica) e relativa (ou jurdica)
57
. A primeira delas
seria a de carter intransponvel, pois se traduz na ausncia de dinheiro em caixa para suportar
determinado gasto
58
. Esse obstculo s poder ser ultrapassado em momento futuro, a partir
de um novo planejamento (com reprogramao de alocao de verbas, e busca por novas
fontes tributos, emprstimos, convnios)
59
. A segunda, por sua vez, remete a uma

55
KRELL, A. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos
servios pblicos bsicos (uma viso comparativa), in Revista de Informao Legislativa, ano 36 n144
out./dez., Braslia, 1999, p. 244-247. Neste aspecto, Jorge Miranda apresenta entendimento oposto, ao considerar
que de maior liberdade goza o Legislador quando submisso a uma Constituio com muitas normas
programticas (como acontece na brasileira e na portuguesa), pois sero maiores as possibilidades de escolha
poltica (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3 edio, Coimbra : Coimbra
Editora, 2000, p. 393). Em sentido algo semelhante com o doutrinador lusitano, temos o comentrio de
Bckenfrde ao final de sua anlise sobre os direitos fundamentais sociais na estrutura da Constituio (alem):
el intento de codificar un espectro lo ms amplio posible de mandatos constitucionales sociales tendra como
consecuencia, contrariamente a lo que sucede en la codificacin de derechos fundamentales de libertad, el que
los mandatos particulares se debilitaran entre si o incluso se neutralizaran. Sera finalmente slo un programa de
buena poltica (Escritos sobre derechos fundamentales, traduo de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio
Villaverde Menndez. Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 83).
56
Salietando que para alguns haveria diferena entre reserva do possvel e reserva do oramento. Assim, a
reserva do possvel seria entendida num sentido estrito, correspondente reserva do possvel ftica, absoluta, a
partir da qual seria impossvel a realizao de algo, se nada de recursos h. Por outro lado, na reserva de
competncia oramentria o que se menciona uma ausncia de recursos alocados para aquela finalidade (ou
seja, corresponde reserva do possvel jurdica), mas no inexistncia absoluta de recursos (nestes termos
sendo ela relativa).
57
Neste sentido, CALIENDO, P. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao, in SARLET, I. W.
; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2008, p. 201).
58
Lembre-se do brocardo: Ningum obrigado a coisas impossveis (ad impossibilita nemo tenetur).
59
No tempo presente, inadmite inclusive qualquer reserva do politicamente adequado, pois no h opo, mas
sim somente condio.
15
impossibilidade em certo grau apenas formal, pois configura a ausncia de verba para aquela
finalidade, mas a possibilidade de relocao, de acordo com a vontade do agente poltico
60
.
A respeito da natureza da reserva do possvel, no podemos confund-la com a
essncia dos direitos. Trata-se de um obstculo para a execuo de determinadas tarefas
estatais, mas no integra o direito fundamental como um seu limite imanente
61
.
Ultrapassando este ponto, ressaltamos que as aes do Estado que importem custos
devem estar previstas no oramento (art. 167 da CF e 105 e 106 da CRP), o qual aprovado
mediante ato legislativo. Saliente-se que uma reserva do possvel jurdica pode estar dotada de
algo mais que a mera opo poltica, justamente por no haver poder de disposio por parte
do Legislador, como na hiptese de existncia de verba excedente em outro campo, porm
sendo esta constitucionalmente vinculada a outra finalidade.
Sob o nosso ponto de vista, ao menos no caso brasileiro, apenas em situaes extremas
o Governo Federal (que possui maior fonte de renda, e condies para buscar financiamentos)
poderia alegar uma impossibilidade material (e, nesses casos, provavelmente o pedido do
benefcio seria mesmo irrazovel). Entretanto, muitos municpios vivenciam situaes de
penria, sem recursos inclusive para pagar funcionrios. Neste ambiente, podemos identificar
uma reserva do financeiramente possvel em sua vertente absoluta, ftica
62
.
Ao se questionar sobre o que significa, na realidade, reserva do possvel, Gomes
Canotilho indica sua resposta atravs de quatro aspectos assim expostos: 1 - significa total
desvinculao jurdica do legislador quanto dinamizao dos direitos sociais constitucionais
consagrados. 2 significa a tendncia para zero da eficcia jurdica das normas
constitucionais consagradoras de direitos sociais. 3 significa gradualidade com dimenso
lgica e necessria da concretizao dos direitos sociais, tendo sobretudo em conta os limites
financeiros. 4 significa insindicabilidade jurisdicional das opes legislativas quanto
densificao legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais
63
.

60
Diversamente da reserva do possvel ftica, a jurdica envolve sempre em paralelo (no presente) uma reserva
do politicamente adequado. Este aspecto debatido quando se fala em controle jurisdicional, pretendendo-se
reduzir tal reserva (muitas vezes a zero).
61
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 edio, Porto Alegre : Livraria do Advogado,
2007, p. 305.
62
O constitucionalista Dirley da Cunha Jnior, por sua vez, compreende que num ambiente social como o
brasileiro, onde o povo carece de um padro mnimo de prestaes sociais para sobreviver, os direitos sociais
no podem ficar refns de condicionamentos como a reserva do possvel. E afirma que sempre existe recurso
(portanto negando uma impossibilidade ftica), mas este no se encontra devidamente distribudo (Curso de
direito constitucional, Salvador : Juspodivm, 2008, p. 713).
63
Sendo tambm certo que o autor conclui, posteriormente, afirmando que reconhecer estes aspectos no
significa a aceitao acrtica de alguns dogmas contra os direitos sociais (Metodologia fuzzy e
16
2.2 O mito da reserva do possvel como fator diferenciador dos direitos, liberdades e
garantias e direitos econmicos, sociais e culturais
A doutrina majoritria compreende como um dos principais elementos de
diferenciao entre os Direitos, Liberdades e Garantias e os Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais o fato de apenas estes ltimos importarem custos ao Estado
64
. Ou ento, que os
custos destes seriam vultuosos, enquanto daqueles seriam irrisrios. Nas palavras de Gomes
Canotilho, os direitos de liberdade no custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser
garantidos a todos os cidados sem se sobrecarregarem os cofres pblicos. Os direitos sociais,
pelo contrrio, pressupem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso,
rapidamente se aderiu construo dogmtica da reserva do possvel para traduzir a idia de
que os direitos sociais s existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos
65
.

camalees normativos na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos
Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 108).
64
No apenas a doutrina, mas tambm cartas constitucionais assim se manifestam. Conforme indica o
doutrinador germnico Ernst-Wolfgang Bckenfrde, a constituio turca prev em seu artigo 53 que el Estado
slo llevar a cabo sus tareas para la consecucin de los objetivos sociales e econmicos expuestos en esta Parte
en la medida en que lo permitan el desarrollo econmico y los recursos financeiros de los que pueda disponer
(Escritos sobre derechos fundamentales, traduo de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde
Menndez. Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 80). O autor cita ainda a boa estratgia sua
(em sua concepo) ao no colocar (no projeto da comisso de especialistas para reviso total da Constituio
Federal da Sua) os direitos sociais sob o mesmo ttulo dos direitos de liberdade (ou seja, no se configurariam
como direitos fundamentais). Assim, o artigo 26, que leva a nomenclatura de Direitos Sociais, no se encontra no
Captulo Dos Direitos Fundamentais, mas sim no Captulo Ordem social, poltica da propriedade e poltica
econmica (p. 83).
65
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio (4 reimpresso da edio de 2003), Coimbra :
Almedina, p. 481. Importante mencionar que o autor, em obra diversa, critica a insistente associao da estrutura
jurdica dos direitos sociais (direitos a pretenses jurdicas) com a reserva dos cofres financeiros, afirmando que
o recorte jurdico-estrutural de um direito no pode nem deve confundir-se com a questo do seu
financiamento (Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica actual dos direitos
econmicos, sociais e culturais, in Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p.
108). No Brasil, em termos semelhantes, podemos citar Ricardo Lobo Torres, para quem os direitos sociais e a
ao governamental vivem sob a reserva do possvel, isto , da arrecadao dos ingressos previstos nos planos
anuais e plurianuais (Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio, Volume V, 2 edio, Rio
de Janeiro : Renovar, 2000, p. 61), assim, o status positivus socialis, ao contrrio do status positivus libertatis,
se afirma de acordo com a situao econmica conjuntural (A cidadania multidimensional na era dos
direitos, in TORRES, R. L. (org). Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro : Renovar, 1999, p. 293).
Ainda, os direitos econmicos e sociais existem, portanto, sob a reserva do possvel ou da soberania
oramentria do legislador, ou seja, da reserva da lei instituidora das polticas pblicas, da reserva da lei
oramentria e do empenho da despesa por parte da Administrao. A pretenso do cidado poltica pblica
e no adjudicao individual de bens pblicos (O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de
natureza oramentria, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva
do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 81). Vale a ressalva no sentido de que o autor
trabalha com uma classificao de direitos sociais que difere da forma abordada no presente artigo, pois afirma
que a proteo positiva do mnimo existencial no se encontra sob a reserva do possvel, pois a sua fruio no
depende do oramento nem de polticas pblicas, ao contrrio do que acontece com os direitos sociais. Ou seja,
por mais que no concordemos com a doutrina do mnimo existencial, se o aceitarmos (em hiptese) ser para
inclu-lo como um patamar de proteo dentro dos direitos sociais, e no como espcie ladeada.
17
Porm, essa concepo no completamente verdadeira. E, no sendo verdadeira,
acarreta a impossibilidade de, por esse exclusivo motivo, diferenciar a aplicabilidade dos
Direitos, Liberdades e Garantias e dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Casalta Nabais esclarece, na esteira do estudo de Holmes e Sunstein
66
, que todos os
direitos fundamentais possuem custos para o Estado. O que ocorre que, diferente dos
subsdios para os Direitos Sociais, o custeio dos Direitos, Liberdades e Garantias tende a
ficar na sombra ou mesmo no esquecimento
67
. Indo alm, afirma textualmente que no tem
a menor base real a separao tradicional entre, de um lado, os direitos negativos, que seriam
alheios a custos comunitrios e, de outro lado, os direitos positivos, que desencadeariam
sobretudo custos comunitrios. Com efeito, do ponto de vista do seu suporte financeiro, bem
podemos dizer que os clssicos direitos e liberdades, os ditos direitos negativos, so, afinal de
contas, to positivos como os outros, como os ditos direitos positivos. Pois, a menos que tais
direitos e liberdades no passem de promessas piedosas, a sua realizao e a sua proteco
pelas autoridades pblicas exigem avultados recursos financeiros
68
.
A diferena nos custos desses direitos no se daria sequer no montante, mas sim na
visibilidade do gasto. Enquanto os direitos sociais possuem custos financeiros pblicos diretos
visveis a olho nu, os clssicos direitos e liberdades assentam sobretudo em custos financeiros
indiretos, cuja visibilidade muito diminuta ou mesmo nula. Ainda, no caso dos direitos
sociais, os custos so evidenciados tanto por quem recebe a prestao quanto por quem a d (o
Estado, ou a sociedade contribuinte, no caso). Por outro lado, o mesmo no ocorre com os
direitos e liberdades, que normalmente se traduzem em custos gerais no individualizveis
69
.
Consideramos adequada essa viso de Casalta Nabais, lastreada na doutrina norte-
americana, pois evidente a existncia de custos comunitrios tambm para a concretizao dos

66
HOLMES, S. ; SUNSTEIN, C. The cost of rights : why liberty depends on taxes, New York : W. W.
Norton, 2000.
67
A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos, in Por uma liberdade com
responsabilidade Estudos sobre Direitos e Deveres Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, p. 176.
68
Ibidem, p. 177. Paulo Otero corrobora com as concluses de Casalta Nabais, considerando que todos os
direitos tenham ou no dimenso social, econmica ou cultural tm custos financeiros pblicos, os quais
podem ser recortados em trs aspectos: (i) os relacionados com as prestaes de bens ou servios inerentes aos
direitos sociais, os quais envolvem a realizao de avultadas despesas pblicas; (ii) os tradicionais direitos,
liberdades e garantias, considerando a necessidade de existncia de mecanismos pblicos de proteco destes
direitos e liberdades, desde autoridades policiais at um aparelho judicirio eficiente, garantindo-os, a ttulo
preventivo ou repressivo, por via administrativa ou judicial, determina tambm significativos custos financeiros
pblicos; e, (iii) os custos compensatrios com os quais o Estado deva arcar em razo de um servio defeituoso,
ou por uma omisso indevida, em matria de direitos fundamentais (Instituies polticas e constitucionais.
Volume I, Coimbra : Almedina, 2007, p. 539-540).
69
NABAIS. C. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos, in Por uma
liberdade com responsabilidade Estudos sobre Direitos e Deveres Fundamentais,Coimbra:Coimbra Editora,
2007, p. 177-178.
18
Direitos, Liberdades e Garantias
70
. Assim, estariam eles igualmente sujeitos (tanto quanto os
Direitos Fundamentais Sociais) reserva do financeiramente possvel. Contudo, discordamos
do autor quando sugere que os direitos negativos geram custos tanto quanto os direitos
positivos. Sob nossa perspectiva, a diferenciao deve se dar num momento anterior, a partir
da compreenso de que tanto os Direitos, Liberdades e Garantias como os Direitos Sociais
(bem como os econmicos e culturais) so formados por facetas de direitos positivos e
direitos negativos
71
. Justamente por essa situao, e considerando que os direitos positivos
sempre importam uma ao (a qual gera custos, diretos ou indiretos, facilmente perceptveis
ou no), que podemos dizer que ambos (Direitos, Liberdades e Garantias, bem como
Direitos Sociais) geram custos para o Estado
72
.
Para garantir determinadas liberdades, o Estado deve promover as condies fticas
para que os cidados possam optar, para que possam livremente atuar
73
. O direito ao voto
74
,

70
E aquilo que hoje est estruturalmente disponvel, um dia teve que receber investimentos iniciais, e at hoje se
socorre de recursos para manuteno (SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 edio, Porto
Alegre : Livraria do Advogado, 2007, p. 303).
71
Segundo Jorge Miranda, algumas liberdades exigem prestaes positivas ou ajudas materiais para que possam
ser vivenciadas por todos os cidados e grupos. Seria o caso da liberdade de imprensa, que exige a estipulao
legal dos meios necessrios proteo de sua independncia perante os poderes poltico e econmico, e a
possibilidade de expresso e confronto das diversas opinies nos meios de comunicao social do setor pblico.
Do mesmo modo, nos direitos sociais tambm se encontram dimenses negativas, sendo que as prestaes que
lhes correspondem no podem ser impostas s pessoas contra a sua vontade, salvo quando envolvam deveres e,
mesmo aqui, com certos limites (v.g., tratamentos mdicos ou frequncia de escolas); quando a Constituio
institua formas de participao, no pode ser impedido o seu desenvolvimento; vedada ao poder pblico
restringir o acesso aos direitos sociais constitucional ou legalmente garantidos, por meio de medidas arbitrrias;
e, evidentemente, lesar os bens ou os interesses que lhes correspondem (v.g., o ambiente ou o patrimnio
cultural) (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3 edio, Coimbra :
Coimbra Editora, 2000, p. 109-110 e 112). A doutrina contempornea encontra-se consciente a respeito desta
realidade, tanto em Portugal como no Brasil. Apenas para citar, dentre outros, em solo brasileiro temos os
ensinamentos de SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 edio, Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2007, p. 300. Destaque-se, porm, que Jorge Miranda compreende que os Direitos Sociais exigem
mais investimentos pblicos, pois enquanto os Direitos, Liberdades e Garantias pautam-se por um direito geral
de liberdade, os Direitos Sociais partem de um direito geral igualdade, sendo que essa igualdade material no
se oferece, cria-se; no se prope, efectiva-se; no um princpio, mas uma consequncia. O seu sujeito no a
traz como qualidade inata que a Constituio tenha de confirmar e que requeira uma atitude de mero respeito; ele
recebe-a atravs de uma srie de prestaes, porquanto nem inerente s pessoas, nem preexistente ao Estado.
Onde bastaria que o cidado exercesse ou pudesse exercer as prprias faculdades jurdicas, carece-se doravante
de actos pblicos em autnoma discricionariedade. Onde preexistiam direitos, imprescindveis, descobrem-se
condies externas que se modificam, se removem ou se adquirem. Assim, o conceito do direito igualdade
consiste sempre num comportamento positivo, num facere ou num dare (p. 103).
72
Quando se fala, por exemplo, na estrutura necessria para a proteo de uma liberdade, estamos nos referindo
aos custos de um direito positivo, refletido na tutela estatal numa prestao, portanto. De outro lado, o dever
de omisso estatal (paralelo ao direito negativo do cidado) no gera custos para aquele rgo determinado
que deve se omitir (o custo se transfere para outro rgo, normalmente de controle, o qual integra, em ltima
anlise, o mesmo Poder, que uno e indivisvel).
73
Rebatendo provveis crticas, especialmente as que buscam relacionar os custos dos direitos, liberdades e
garantias com o complexo bsico do Estado Democrtico de Direito (taxando como custo deste e no daqueles,
portanto), podemos nos utilizar de um trecho de magistrio de Gomes Canotilho, quando se refere ao direito de
acesso aos tribunais, que pacificamente considerado como diretamente aplicvel, no obstante esteja
dependente de prestaes estatais (tribunais, processos, patrocnio judicirio, etc.). E que no basta como
19
por exemplo, exige toda uma estrutura fsica, humana e financeira. Uma mobilizao
constante (mais evidenciada no perodo eleitoral) que envolve desde um aparato judicial at a
disponibilizao de locais e urnas para votao, e agentes para controle e suporte. Porm, todo
esse custo no razo para vermos negligenciado o direito ao voto por uma insuficincia
financeira do Estado
75
. Ou seja, em face da norma determinada, o Estado encontra-se ciente
do dever de alocao prioritria de recursos para aquele setor, e programa-se para tanto.
No geral, onde se d uma no prestao em face da reserva do possvel jurdica, esta
ocorre porque no se encontra na norma atual uma determinabilidade suficiente/evidente. Em
outras palavras, na classificao de Alexy
76
, no se trataria de um direito definitivo (regra),
mas sim de um direito prima facie (princpio), que pode ser ponderado com outros direitos
anlogos, cabendo ao Legislador a realizao da ponderao e opo poltica na prevalncia
de um ou outro direito, sendo todos legtimos. Caber interferncia do Judicirio apenas
naquelas situaes em que a norma constitucional for determinada (ou j estiver nesse grau
por complemento infra-constitucional), ou determinvel atravs do cotejo jurdico (e no
poltico) com outras normas (num controle de razoabilidade das escolhas)
77
.
Reis Novais apresenta como uma das diferenas principais entre Direitos, Liberdades
e Garantias e Direitos Fundamentais Sociais o fato de serem estes mais intederminados no

fazem alguns autores dizer que as consequncais financeiras dos clssicos direitos fundamentais de justia
(Justizgrundrecht) no os convertem em direitos a prestaes (Metodologia fuzzy e camalees
normativos na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos Sobre Direitos
Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 108-109). Considerando ser um custo do Estado (segurana,
justia) ou do Estado democrtico (sistema eleitoral) podemos citar Vieira de Andrade, em trecho especialmente
incorporado em suas atualizaes, no constante nas primeiras verses de sua obra mais clssica (Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio (reimpresso da edio de 2004), Coimbra :
Almedina, 2006, p. 191).
74
No obstante Nabais classific-lo entre os deveres fundamentais, sendo seu custo ligado ao funcionamento
democrtico do estado (A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos, in Por
uma liberdade com responsabilidade Estudos sobre Direitos e Deveres Fundamentais, Coimbra : Coimbra
Editora, 2007, p. 176). Compartilhamos do entendimento de Reis Novais, para quem o direito de voto
(vislumbrado por Jellinek como integrante do status activus) integraria a classe dos direitos de liberdade (no
obstante no se tratar de uma liberdade em sentido estrito, mas sim uma competncia, na classificao de Alexy),
por se tratar de um espao de autodeterminao que criado na esfera do particular pela norma constitucional e
tudo o que se pede ao estado que respeite e garanta a respectiva inviolabilidade e possibilidade de realizao
(As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra :
Coimbra Editora, 2003, p. 142).
75
Mais adiante falaremos sobre a situao dos detidos, que se encontram sob um estatuto especial.
76
Teora de los Derechos Fundamentales, traduo de Carlos Bernal Pulido, 2 edio, Madrid : Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2007.
77
Discordamos que o contedo dos direitos sociais no constitucionalmente determinado ou determinvel a
nvel constitucional (NOVAIS, J. R. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente
Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 137), pois, no obstante a abstratalidade e
generalidade que a maioria das normas de direitos sociais carrega, podemos sim identificar preceitos
constitucionalmente construdos com considervel grau de determinabilidade. Para esclarecer com um exemplo,
citamos o artigo 208 da Constituio brasileira, em seu inciso I, bem como nos pargrafos 1 e 2, e, no mesmo
tom, o artigo 74. da Constituio portuguesa.
20
plano constitucional, e refns sempre de uma reserva do possvel
78
. Segundo o autor, mesmo
quando a norma constitucional se mostrar determinada, no gozariam eles da mesma fora
oriunda dos Direitos, Liberdades e Garantias, em razo da reserva do possvel
79
.
No concordamos com esse posicionamento, pois cremos que os recursos devem antes
ser utilizados para garantir as normas constitucionais determinadas, para s depois se
aplicarem nas indeterminadas, onde tem o legislador seu campo de opo poltica
80
. Assim, ao
Judicirio cabe a interveno em todo caso de norma determinada, seja ela Direito, Liberdade
e Garantia ou Direito Social. E, eventual reserva do possvel (principalmente a ftica, pois a
jurdica, como dissemos, deve ser superada nesses casos) atingir igualmente os Direitos,
Liberdades e Garantias e os Direitos Sociais
81
.
Tambm por isso, no acompanhamos as concluses extremas de um caso hipottico
trazido por Gustavo Amaral
82
. O autor se posiciona a favor do no pagamento do 13 salrio,

78
Para o autor, os direitos de liberdade, ao contrrio dos sociais, produzem deveres estatais independentes de
quaisquer disponibilidades financeiras ou materiais (As Restries aos Direitos Fundamentais no
Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 135).
79
O condicionamento material dos direitos sociais faz deles sempre direitos sob reserva do possvel, pelo
que o correspectivo dever jusfundamental que impende sobre o Estado no o de garantia da inviolabilidade e
possibilidades jurdicas de concretizao de um espao de autodeterminao individual, mas antes o de, tanto
quanto possvel, promover as condies ptimas de efectivao da prestao estadual em questo e preservar os
nveis de realizao j atingidos (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas
pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 137-138). Mas, em momento posterior, admite que h
pretenses instrumentais de direitos de liberdade que, assumindo um carter essencialmente fctico, padecem
das mesmas condicionantes oramentais, reservas do possvel e indeterminabilidade que caracterizam os direitos
sociais ou, mesmo quando se traduzem em exigncia de meras prestaes normativas, podem ser essencialmente
condicionadas por uma reserva do politicamente oportuno ou do politicamente adequado; assim como os
direitos sociais no podem, sem mais, ser identificados como direitos positivos. Encontramos, a, de facto,
pretenses criao positiva da prestao, mas tambm pretenses muitas das vezes de dimenso negativa
manuteno e ao acesso igualitrio s pretenses j criadas (p. 141-142).
80
Ao se debruar sobre as diferenas entre os direitos em questo, e as classificaes que poderiam se fazer mais
pertinentes para gerir sua aplicabilidade e controle, Reis Novais sugere que quando se problematiza a natureza
de liberdade ou social de cada pretenso ou posio jurdica de direito fundamental autonomamente considerada,
a diferena especfica determinante ser, no tanto a da determinabilidade de contedo funcionalmente mais
adequada classificao do direito fundamental como um todo ou como direito principal , quanto a da
existncia ou no de uma reserva do possvel ou do financeiramente possvel (Os princpios constitucionais
estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 296).
81
Bem observa Gomes Canotilho que a doutrina parece alojar os suplementos ou ajudas prestacionais ofertados
pelo Estado no mbito dos direitos de liberdade sob o manto difano da ajuda de realizao
(Realisierungshilfe) enquanto que os suplementos prestacionais dos direitos sociais se convertem quase em
questes fcticas, juridicamente incontornveis! (Metodologia fuzzy e camalees normativos na
problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos Sobre Direitos Fundamentais,
Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 109). Ou seja, um mesmo problema financeiro visualizado de maneira
distinta em virtude da natureza do direito (como de liberdade ou social), disso dependendo (de maneira
equivocada) a sindicabilidade ou no deste.
82
Segundo o autor, o 13 salrio assegurado constitucionalmente como regra e no como princpio, de modo a
tornar quase que desnecessria qualquer mediao legislativa, salvo, talvez, quanto a datas de pagamento.
Todavia, comum os Estados-membros da federao brasileira gastarem com a folha de servidores quase a
totalidade de suas receitas, quando no ultrapassam esse valor, sendo que diferentemente das empresas, no h
na contabilidade pblica a proviso para o 13, impossibilitando que o impacto oramentrio seja diludo ao
longo dos meses do ano. Suponha-se que em uma situao concreta um Governador esteja no dilema de no
21
ou ao menos cogita tal possibilidade. Ns, por outro lado, no admitimos as escusas
apresentadas. Isso porque, como o prprio doutrinador afirma, trata-se de uma regra, e de
clareza absoluta. Mesmo que se diga que a questo da data de pagamento pode ser
discricionariamente estipulada pelo Legislador, existe um limite lgico-temporal: o final do
ano. Inocorrendo o pagamento at o dia 31 de dezembro, encontra-se em mora o Estado
perante seus funcionrios, no se podendo alegar que no havia previso para tal gasto, pois a
ordem constitucional o estipula desde longa data. O Estado deveria retirar dinheiro de outros
setores no prioritrios, e que no se enquadrassem na clareza e determinabilidade
constitucional evidente, para empregar no pagamento de verbas trabalhistas. Se no houver de
onde retirar (reserva do financeiramente possvel ftica), o complexo normativo brasileiro
admite a dispensa de servidores quando inflacionado o quadro funcional
83
. Neste sentido,
caberia ao Executivo realizar uma reformulao de sua estrutura de servidores, tornando-a
mais enxuta, permitindo o pagamento regular. Ainda assim, inexistindo qualquer caminho
outro (considerando j ser a estrutura funcional minguada no limite), e no havendo mais
verbas para retirar de outros setores, estaremos diante de uma reserva do possvel ftica (e
no, portanto, perante uma escolha poltica, conforme sugerido pelo autor), a qual todavia no
impede a atuao judicial, no sentido de condenar os responsveis por essa administrao
deficitria, bem como exigir a incluso no oramento do ano seguinte a verba necessria.
Sobre o atingimento em igual da reserva do financeiramente possvel para os direitos,
liberdades e garantias e os direitos fundamentais sociais, para auxiliar o esclarecimento da
nossa compreenso, citaremos o exemplo dos presos provisrios e o direito ao voto. De
acordo com a Constituio brasileira, apenas os condenados criminalmente com deciso
transitada em julgado tero suspensos seus direitos polticos enquanto durarem os efeitos da
condenao (artigo 15, III). Assim, aqueles que esto reclusos, aguardando uma deciso final,
possuem o direito fundamental ao voto, ao exerccio de sua plena cidadania e expresso
poltica, havendo inclusive a norma constitucional que claramente impede qualquer tipo de
cassao de direitos polticos fora dos casos na Carta evidenciados. Porm, no obstante essa
determinao constitucional relacionada a um direito, liberdade e garantia, a realidade
brasileira ainda insiste em cercear mencionado direito a essa populao reclusa.

pagar o 13 e continuar com a normalidade precria dos servios pblicos ou pagar a gratificao natalina, mas
com isso deixar de ter recursos para gastos essenciais manuteno da mquina pblica. Qual direito social
dever prevalecer, o dos servidores ou o de toda a sociedade, quanto ao funcionamento dos servios pblicos?
(Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes, in TORRES, R. L. (org). Teoria dos
Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro : Renovar, 1999, p. 110-111).
83
Nos termos do art. 23, 1 e 2, da Lei Complementar n101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
22
certo que nos ltimos anos algum avano experimentado (com a Resoluo
n22.154/2006 do TSE, por exemplo, que permite em seu artigo 17 que os juzes
eleitorais, sob a coordenao dos tribunais regionais eleitorais, criem sees eleitorais
especiais em penitencirias, a fim de que os presos provisrios tenham assegurado o direito de
voto). Todavia, as aes ainda se configuram de acordo com a discricionariedade do Estado
(seja do omisso Legislativo, do inoperante Executivo ou do receoso Judicirio), ofertando-se
efetivamente a estrutura para o exerccio do direito ao voto apenas para alguns privilegiados
do sistema penitencirio
84
.
Agora, de se refletir sobre a razo dessa inconstitucionalidade por omisso
relacionada a esse direito positivo dentro de um direito, liberdade e garantia. No passado
alegavam-se questes de segurana, logstica e estrutura (pois seriam necessrios veculos e
oficiais extras para levar os detidos at o local de votao dos mesmos). Hoje, com a
resoluo do TSE, os problemas diminuiram, considerando ser possvel levar as urnas at os
detentos. Porm, ainda se levantam questes de segurana (pois seria necessria uma fora
policial mobilizada para evitar fugas ou qualquer ameaa de leso contra terceiros) bem como
de estrutura (careceria de um local apropriado para instalao das urnas, bem como a
existncia destas). Disto resta claro que ao final a questo em si se estabelece em razo dos
custos que tal prestao exige (sejam eles diretamente financeiros, ou indiretamente). Assim,
na prtica, a reserva do financeiramente possvel que protela (at quando no se sabe) esse
direito universal dos cidados, qual seja o do sufrgio.
Com isso, demonstramos que tambm nos direitos, liberdades e garantias a reserva do
possvel pode se fazer presente, e pode mesmo impedir algumas atuaes polticas. No
obstante isso, queremos deixar claro que em relao a este especfico exemplo discordamos
expressamente da omisso estatal, pois o texto constitucional bastante claro sobre o que
deve ser feito e o que proibido cercear. No h, portanto, qualquer discricionariedade a
respeito do fim, mas sim dos meios. Neste sentido, possvel ao Judicirio determinar que o
Estado oferea as condies para o exerccio do voto para todos os cidados que no tiveram
seus direitos polticos cassados. A forma que o Executivo e o Legislativo usaro para cumprir
essa ordem discricionria (de onde retiraro o dinheiro, e como aplicaro), desde que se
realize (de maneira plena e eficaz) a finalidade ordenada constitucionalmente e judicialmente,
sem lesar outros direitos fundamentais de ao estatal igualmente determinadas e evidentes.

84
Por vezes abrange um estado, como nas eleies de 2006 no Rio Grande do Sul; outras vezes abrange apenas
uma delegacia, como no caso da Baixada Fluminense nas eleies de 2008.
23
2.3 O mito do colapso oramentrio causado pelo ativismo judicial
Toda interveno judicial que interfira no oramento do Estado deve se dar com
responsabilidade, e isso no se questiona. Atitudes irresponsveis podero, por certo,
comprometer um planejamento estatal. Porm, o que pretendemos demonstrar neste tpico
no a ausncia de um incmodo, ou at um certo caos oramentrio, mas sim a existncia de
uma interferncia econmica semelhante, que causa menos alarde e obstculos.
Em diversas oportunidades, o Judicirio interfere no oramento ao declarar
inconstitucional uma lei tributria. Em aspectos financeiros, no se diferencia a criao de
um dbito da extino de uma receita
85
. E essas interferncias nunca foram to
severamente atacadas quanto as criaes de despesas, num argumento de organizao
oramentria
86
. Ou seja, talvez a questo maior seja a invaso do Judicirio no campo de
ponderao do Legislador (na reserva do politicamente adequado), e no tanto na reserva do
financeiramente possvel (jurdica).
A previso oramentria tratada constitucionalmente para garantir valores como
transparncia, segurana jurdica, planejamento, eficincia e outros
87
. Porm, essa previso
no um fim em si mesmo e que as normas constitucionais devem ser interpretadas em prol
da mxima efetividade dos direitos fundamentais
88
. Como afirma Jos Reinaldo Lopes, o
Estado pode alegar limites oramentrios em sua defesa, porm, o oramento no elemento
da natureza, mas sim fruto de decises polticas, sujeito a regras de elaborao e sindicveis
89
.

85
A lei oramentria composta pelo binmio receitas previstas e despesas autorizadas. A extino de
receitas previstas, ou a criao de despesas no autorizadas, desde que num mesmo importe financeiro, no
difere contabilmente.
86
Tambm neste sentido a crtica de CUNHA JNIOR, D. Curso de direito constitucional, Salvador :
Juspodivm, 2008, p. 716.
87
E como bem ressalta Luciano Benetti Timm, a realidade oramentria no pode ser compreendida como pea
de fico (Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e
economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do
possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 65).
88
FREIRE JNIOR. A. B. Reserva do possvel para quem?, in Revista da Escola da Magistratura Regional
Federal, Volume 8, n1, maro, Rio de Janeiro: EMARF, 2007, p. 292. Contudo, o autor considera que o conflito
existente na reserva do possvel jurdica se d entre as regras oramentrias (que exigem a prvia incluso dos
gastos atravs de lei especfica) e a materializao dos direitos fundamentais. Em nossa concepo, esta seria
uma questo de menor importncia, pois no est em jogo apenas uma mera formalidade, mas sim a razo que
levou criao constitucional desta formalidade: segurana jurdica, eficcia, organizao administrativa e,
principalmente, atribuio de competncia ao rgo poltico (Legislador) para fazer as escolhas pertinentes aos
focos de investimento pblico. Assim, o verdadeiro conflito se d entre a separao de poderes e a
materializao dos direitos fundamentais (ou, na maioria das vezes, de especficos direitos fundamentais que o
Judicirio creia mais significativos do que outros, o que por si s j denuncia a fragilidade, em nossa concepo,
deste ltimo).
89
Em torno da reserva do possvel, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais
oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 179.
24
Alguma doutrina chega a sugerir que seria possvel iniciar a materializao dos
direitos fundamentais e apenas posteriormente verificar qual o possvel remanejamento de
verbas para cobrir aqueles gastos, sendo, de qualquer modo, indesejvel que o Executivo ou
Legislativo simplesmente descumpram a Constituio e ordem judicial alegando que no tm
recursos para os gastos em questo
90
. Com a devida vnia, esta sugesto nos parece contrria
s normas constitucionais e toda a segurana do sistema. Uma coisa compreender que as
normas oramentrias no configuram um fim em si mesmas; outra coisa desconsiderar por
completo a funo das mesmas. Inclusive porque toda uma estrutura estatal e social deve ser
mantida, atravs de servios (e gastos) cotidianos, mesmo que no se tratem de direitos
fundamentais (de maneira clara).
Como soluo paleativa, de acordo com a urgncia da situao sob anlise, poder o
magistrado optar pela determinao de incluso no oramento para o ano seguinte de verba
especfica para colmatar a lacuna existente
91
, evitando assim maiores prejuzos para o
planejamento financeiro do Estado naquele ano oramentrio j definido
92
.
3 - Concluses
Como pontos fundamentais, resta claro que nem todos os direitos sociais fundamentais
so direitos subjetivos (pela classificao que assumimos
93
). Tudo depender da atual
determinabilidade normativa (constitucional ou infraconstitucional) do mesmo. A reserva do
possvel, por sua vez, no influi na configurao do direito social como direito subjetivo. Ela
pode significar em determinado momento uma legtima barreira ftica, ou ilegtima barreira
jurdica
94
a esse direito subjetivo.

90
FREIRE JNIOR. A. B. Reserva do possvel para quem?, in Revista da Escola da Magistratura Regional
Federal, Volume 8, n1, maro, Rio de Janeiro: EMARF, 2007, p. 288.
91
FREIRE JNIOR. A. B. Reserva do possvel para quem?, in Revista da Escola da Magistratura Regional
Federal, Volume 8, n1, maro, Rio de Janeiro: EMARF, 2007, p. 290.
92
O equacionamento financeiro da determinao judicial para desembolso de parcelas futuras no gera uma
dificuldade financeira, em face do sistema oramentrio brasileiro (SCAFF, F. F. Sentenas aditivas, direitos
sociais e reserva do possvel, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e
reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 159).
93
Acompanhamos a doutrina defendida por Reis Novais, compreendendo os direitos subjetivos enquanto
pretenses individuais juridicamente reforadas com a correspondente judiciabilidade, dado que em funo
dessa qualificao que a dimenso subjectiva dos direitos fundamentais parece poder adquirir relevncia jurdica
prtica decisiva e autnoma (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas
pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 96).
94
Propositalmente relacionamos a barreira ftica como algo legtimo, pois independente da responsabilidade
civil que poder ser relacionada (afinal, o fato de inexistir verba hoje pode significar uma administrao
equivocada num passado distante ou recente). De outro lado, indicamos a barreira jurdica como ilegtima, pois
em se tratando de normas determinadas, claras e evidentes, que geram direitos subjetivos, no h opo poltica,
devendo portanto a verba ser alocada para aquela destinao.
25
No tocante aos custos dos direitos, conforme ressaltamos, concordamos com a
doutrina, ainda minoritria, que no difere direitos sociais e direitos de liberdade neste
mbito, pois ambos apresentam custos. Assim, todos os direitos fundamentais (em suas
facetas positivas, ou seja, que exigem uma ao estatal), sejam sociais ou de liberdade, esto
igualmente sujeitos s limitaes conjunturais da reserva do financeiramente possvel,
ganhando relevncia em relao aos demais aqueles que demonstrarem maior
determinabilidade para a concretizao (e portanto refletirem direitos subjetivos).
Ainda sobre os custos dos direitos sociais, nos parece haver uma certa crueldade no
sistema, pois ignora o aspecto financeiro de manuteno do Estado quando permite que os
cidados protestem judicialmente contra a cobrana de tributos, mas encara como empecilho
quando um cidado pretende exigir do estado uma ao social que gera custos. Analisando
apenas de forma matemtica, contbil, podemos dizer que no h lgica nessa realidade, pois
indifere se voc retira um valor da receita prevista ou exige um valor para um dbito
imprevisto. E, dissecando-se num aspecto social, podemos dizer que caminha contra a lgica
distributiva esse raciocnio, pois os cidados que possuem mecanismos e renda para discutir
judicialmente a carga tributria so aqueles que menos precisam dos direitos sociais ofertados
pelo Estado, pois possuem recursos particulares para tanto. Por outro lado, a classe mais
carente, que necessita das prestaes sociais, ficaria desarmada. Nisso, permite-se que a classe
alta fique ainda mais rica, ao no pagar tributos ao Estado, e impede que a classe baixa goze
na plenitude de seus direitos sociais, ficando portanto ainda mais carente.
De qualquer modo, no obstante os dois pargrafos anteriores, e as concluses
contbeis e humanitrias que deles retiramos, estamos cientes que essa realidade no
desprovida de racionalidade. Pode no ser a soluo mais adequada para uma justia social e
pretenso de equilbrio, mas no se encontra desamparada de razo, a qual seria simples: a
norma constitucional que permite a contestao de uma invaso tributria ilegtima mais
clara e evidente do que aquela que dispe sobre prestaes estatais sociais (e no h invaso
de competncia naquela primeira, onde o Judicirio se limita a declarar a
inconstitucionalidade de determinada cobrana; mas pode haver a invaso quando ele decide
construir um direito onde normativamente ainda no havia nada concretizado). Tudo, enfim,
gira em torno da (in)determinabilidade das normas de direitos sociais.


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