Dolo y Culpa

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I. GENERALIDADES
276. Efectos de los contratos y efec-
tos de las obligaciones. El Ttulo XII del
Libro IV, bajo el epgrafe Del efecto de
las obligaciones, trata indistintamente de
los efectos de las obligaciones y de los
contratos.
Los efectos de los contratos son las
obligaciones que engendra para ambas
partes, si el contrato es sinalagmtico;
para una sola de ellas, si el contrato es
unilateral.
Mientras tanto, efectos de las obliga-
ciones son las consecuencias que esta cla-
se de vnculos acarrean para el acreedor
y para el deudor.
No reglamenta este Ttulo XII impor-
tantes efectos de las obligaciones de que
trata, en cambio, el Ttulo XLI De la
prelacin de crditos, que contiene las
disposiciones capitales de los arts. 2465 y
2469.
Los efectos de que nos ocuparemos
luego son los efectos generales o norma-
les de las obligaciones, cualquiera que sea
su fuente, bien provengan de un contra-
to, de un cuasicontrato, de un delito, de
un cuasidelito o de la ley.
277. La obligacin es un vnculo
obligatorio. La obligacin es un vnculo
que pone al deudor en la necesidad de
dar, hacer o no hacer aquello a que se
oblig. El deudor es libre generalmente
para contraerlo; no lo es para romperlo.
El modo natural de romper el vnculo,
de desligarse de la obligacin, es el cum-
plimiento de la prestacin que constitu-
ye su objeto, esto es, el pago.
C a p t u l o V I I
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
El vnculo jurdico que es la obliga-
cin est sancionado por la ley que dota
al acreedor de un conjunto de medios o
recursos para conseguir las ventajas que
la obligacin est naturalmente llamada
a reportarle.
278. Medios de que est dotado el
acreedor para obtener el cumplimiento
de la obligacin. Los efectos de las obli-
gaciones son, sustancialmente, el conjun-
to de medios que la ley pone a disposicin
del acreedor para obtener su cumplimien-
to ntegro y oportuno.
Puesto que la obligacin se contrae
para que sea cumplida, la ley confiere al
acreedor, en primer trmino, la facultad
de obtener el cumplimiento compulsiva-
mente. Si el deudor no se allana buena-
mente a cumplir, puede el acreedor
constreirle por la fuerza. El primero y
principal de los derechos del acreedor es
el que le habilita para obtener la ejecu-
cin forzada de la obligacin.
Pero la ejecucin forzada no siempre
es posible. La naturaleza misma de obli-
gacin suele poner un obstculo insalva-
ble; as sucede en las obligaciones de
hacer, que suponen una especial aptitud
del deudor. Cmo forzar al artista a que
escriba la obra o pinte el cuadro prome-
tidos?
Si el empleo de procedimientos com-
pulsivos es ineficaz, no resta al acreedor
otro camino que procurarse una satisfac-
cin equivalente al objeto de la obliga-
cin. Para obtener esta satisfaccin
equivalente al objeto debido y que se le
reparen los daos que el incumplimien-
to ha podido ocasionarle, tiene el acree-
92
Manual de Derecho Civil. De las obligaciones
dor derecho a la indemnizacin de per-
juicios.
Mas tanto la ejecucin forzada como
la indemnizacin de perjuicios se hacen
efectivas en el patrimonio del deudor. Las
alternativas que experimente este patri-
monio no pueden ser indiferentes para
el acreedor; le interesa en extremo que
el deudor no enajene sus bienes en tr-
minos que le pongan en la insolvencia,
que ejercite los derechos de que pueda
resultar un incremento patrimonial.
Un conjunto de derechos tiende a
este fin de conseguir que el patrimonio
del deudor se mantenga en forma de
poder hacer frente a los compromisos
contrados: son los derechos auxiliares
del acreedor.
En suma, la obligacin da al acree-
dor:
a) un derecho principal para obte-
ner, recta va, el cumplimiento de lo de-
bido: el derecho de pedir la ejecucin
forzada de la obligacin;
b) un derecho secundario y supleto-
rio para obtener por equivalencia la pres-
tacin que se le debe y el resarcimiento
de los daos: el derecho a la indemniza-
cin de perjuicios, y
c) un conjunto de derechos encami-
nados a mantener el patrimonio del deu-
dor en condiciones de afrontar las
obligaciones que contrajo: los derechos
auxiliares del acreedor.
II. EJECUCIN FORZADA
279. Derecho de prenda general de
los acreedores. Un viejo adagio dice que
quien se obliga, obliga sus bienes.
El Cdigo Civil ha consagrado esta
vieja frmula y, en su artculo 2465, dis-
pone: Toda obligacin personal da al
acreedor el derecho de perseguir su eje-
cucin sobre todos los bienes races o
muebles del deudor, sean presentes o fu-
turos, exceptundose solamente los no
embargables, designados en el art. 1618.
Esta facultad de los acreedores para
perseguir la totalidad de los bienes del
deudor es lo que la doctrina llama dere-
cho de prenda general de los acreedo-
res.
97
El trmino prenda no est tomado
en su sentido tcnico y propio y sirve so-
lamente para expresar la idea de que los
bienes todos del deudor estn afectos al
cumplimiento de sus obligaciones.
La forma como se hacen efectivas las
obligaciones en el patrimonio del deudor
se seala en el art. 2469: Los acreedores,
con las excepciones indicadas en el
art. 1618, podrn exigir que se vendan to-
dos los bienes del deudor hasta concu-
rrencia de sus crditos, incluso los intereses
y los costos de la cobranza, para que con
el producto se les satisfaga ntegramente
si fueren suficientes los bienes, y en caso
de no serlo, a prorrata, cuando no haya
causas especiales para preferir ciertos cr-
ditos, segn la clasificacin que sigue.
De este modo, las obligaciones se eje-
cutan en el patrimonio del deudor ven-
diendo sus bienes para pagarse con el
producto.
280. Sntesis de la evolucin del dere-
cho en la materia. Las normas de los
arts. 2465 y 2469 representan una evolu-
cin considerable del derecho que se ha
traducido en un mejoramiento de la si-
tuacin de los deudores y caracterizado
por el trnsito de la ejecucin en la perso-
na de ste a la ejecucin sobre sus bienes.
En el primitivo Derecho romano la
ejecucin recaa sobre la persona del deu-
dor. Dispona el acreedor de la manus in-
jectio, esto es, de la facultad de apoderarse
del deudor para pagarse con su persona,
con derecho de vida o muerte.
La ley Poetellia Papiria aboli el de-
recho del acreedor sobre el cuerpo de su
deudor, pero sin abolir la ejecucin per-
sonal. Poda el acreedor apoderarse del
deudor para saldar la deuda con sus ser-
vicios. Satisfecha la deuda, recobraba el
deudor su libertad.
97
El art. 2093 del Cdigo francs establece ex-
presamente: Los bienes del deudor son la prenda
comn de sus acreedores.
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Efectos de las obligaciones
Una consideracin de orden prctico
impuso un paso ms en la evolucin. El
deudor, a menudo, se fugaba u ocultaba;
en la imposibilidad de ejecutarle perso-
nalmente, el acreedor quedaba burlado.
En las postrimeras de la Repblica, el
pretor encontr el medio de sortear este
escollo; consisti en dar al acreedor la
posesin de los bienes del deudor para
que, vendindolos, se cobrase de su cr-
dito con el producto de la venta.
Ms tarde, fue facultativo para el deu-
dor hacer cesin o abandono de sus bie-
nes a los acreedores.
Durante el Imperio surgi un medio
de ejecucin ms sencillo y expedito. El
acreedor pudo embargar y vender bienes
del deudor, sin necesidad de la medida
extrema de entrar en posesin de su pa-
trimonio ntegro.
Desapareci la manus injectio; la pri-
sin por deudas, la cesin de bienes y el
embargo o pignoris capio se encuentran
en la legislacin de Justiniano. Pero el
embargo aparece como la va de ejecu-
cin ordinaria; la ejecucin en la perso-
na pas a un segundo plano, cediendo
un lugar preponderante a la ejecucin
en los bienes.
281. Evolucin del derecho patrio. El
apremio personal, traducido en la prisin
por deudas, fue un modo de ejecucin
reconocido por nuestras leyes, inspiradas
en las espaolas.
La ley de 8 de febrero de 1837, sobre
juicio ejecutivo, estableca expresamente
que, si en el acto del embargo, el deudor
no daba fianza de saneamiento, ni tena
bienes embargables o resultaban insufi-
cientes, fuera conducido a prisin.
Si el deudor de buena fe se propona
hacer cesin de bienes, deba constituir-
se preso hasta que se aceptara la cesin.
El Cdigo Civil dej vigente el siste-
ma, que rigi hasta la dictacin de la ley
de 23 de junio de 1868, que redujo la
prisin por deudas a estos cuatro casos:
1) en los casos de quiebra culpable o frau-
dulenta; 2) en los de penas que consis-
ten en multas pecuniarias que estn
sustituidas por prisin, segn las leyes; 3)
contra los administradores de rentas fis-
cales, municipales o de establecimientos
de educacin o de beneficencia creados
o sostenidos por el Estado, o sujetos a la
inmediata inspeccin del gobierno, y 4)
contra los tutores, curadores o ejecutores
testamentarios, por lo que hace a la ad-
ministracin de los bienes que les est
confiada en virtud de estos cargos.
Nuestra ley no contempla ningn caso
de prisin por deudas. Existe, eso s, la
posibilidad de apremiar al deudor me-
diante arresto por plazos determinados,
en general breves, que contemplan la po-
sibilidad de privar de libertad al apremia-
do por un muy determinado lapso. Tales
son, entre otros, los casos del artculo 1553
del Cdigo Civil; del artculo 543 del C-
digo de Procedimiento Civil o el del ar-
tculo 14 de la Ley N 14.908, sobre pago
de pensiones alimenticias, norma sta que
permite apremiar al alimentante incurso
en su obligacin de pagar la suma a que
ha sido condenado mediante resolucin
ejecutoriada, con arresto nocturno, en la
forma y casos que la referida norma dis-
pone.
Ninguno de estos casos constituye pri-
sin por deudas. Se trata de medidas de
apremio, destinadas a obtener compulsi-
vamente el cumplimiento de resolucio-
nes judiciales.
282. Anlisis del art. 2465. Previene
el art. 2465 que toda obligacin perso-
nal confiere al acreedor el derecho de
perseguir la ejecucin sobre los bienes
del deudor.
a) La regla es igualmente vlida y apli-
cable cualquiera que sea la fuente de la
obligacin.
Por otra parte, la facultad de perse-
guir los bienes del deudor corresponde a
todos los acreedores, de modo que la prio-
ridad en el nacimiento de sus crditos
no les confiere ninguna preeminencia.
Esta igualdad terica de los acreedo-
res no es obstculo para que el acreedor
celoso y vigilante tenga una mejor suer-
te. Los acreedores negligentes nada po-
94
drn reclamar de los ms acuciosos que
se les han anticipado a obtener un pago
integral.
b) La disposicin legal previene que
todos los bienes del deudor estn ex-
puestos a la persecucin: races o mue-
bles, presentes o futuros.
La ejecucin afecta a los bienes pre-
sentes, o sea, los que pertenecan al deu-
dor cuando contrajo la obligacin. Pero
tales bienes no quedan definitivamente
afectos porque lo estn slo mientras per-
manezcan en el patrimonio del deudor.
La eficacia de las garantas reales pro-
viene, entre otras causas, del derecho que
otorgan para perseguir los bienes hipote-
cados o empeados, a pesar de haber sa-
lido del patrimonio del deudor.
En compensacin, quedan afectos al
cumplimiento de las obligaciones los bie-
nes futuros, esto es, los que el deudor
adquiera con posterioridad al nacimien-
to de la obligacin.
En suma, los acreedores pueden re-
clamar el pago de sus crditos sobre el
patrimonio del deudor, tal como est
constituido al tiempo de procederse a la
ejecucin.
Tales son las lgicas consecuencias de
la concepcin clsica del patrimonio. El
patrimonio es una abstraccin indepen-
diente de los bienes que lo integran.
Se exceptan solamente los bienes in-
embargables que menciona el art. 1618,
complementado por el art. 445 del Cdi-
go de Procedimiento Civil y ste, a su
vez, por mltiples leyes especiales.
283. Obligaciones reales. El art. 2465
establece que ha de tratarse de una obli-
gacin personal. Pero acaso las obliga-
ciones no son todas personales y pueden
reclamarse slo de quien las contrajo?
Cuando en garanta de la obligacin
se constituye una prenda o hipoteca, pue-
de el acreedor perseguir otros bienes del
deudor o debe concretar su persecucin
a los bienes hipotecados o empeados?
La constitucin de estas garantas rea-
les no priva al acreedor del derecho de
prenda general. El art. 2397 dispone que
el acreedor puede pedir que la prenda
del deudor moroso se venda para que
con el producido se le pague, sin perjui-
cio de su derecho para perseguir la obli-
gacin principal por otros medios. Y, ms
explcito, el art. 2425 prescribe: El ejer-
cicio de la accin hipotecaria no perjudi-
ca a la accin personal del acreedor para
hacerse pagar sobre los bienes del deu-
dor que no le han sido hipotecados; pero
aqulla no comunica a sta el derecho
de preferencia que corresponde a la pri-
mera.
Por tanto, puede el acreedor perse-
guir otros bienes, pero slo sobre las co-
sas hipotecadas o empeadas goza del
derecho de pagarse preferentemente.
Sin embargo, en ciertos casos, una per-
sona puede verse compelida a cumplir una
obligacin nicamente con determinados
bienes, mientras el resto de su patrimonio
escapa a la accin del acreedor. As suce-
de cuando, sin haberse obligado personal-
mente, posee una cosa en especial afecta
al cumplimiento de una obligacin.
Tales son los casos:
a) del tercer poseedor, esto es, de
quien adquiere una cosa sobre la que est
constituido un derecho real de prenda o
hipoteca;
b) del que hipoteca o da en prenda
un bien suyo en garanta de una deuda
ajena y no se ha obligado personalmente.
La responsabilidad resulta de tener
en el patrimonio un bien hipotecado o
empeado y cesa junto con la causa que
la genera: la posesin de la cosa. Para
designar la situacin peculiar de estos deu-
dores, se dice que estn obligados propter
rem et occasione rei.
1. PAGO POR ACCIN EJECUTIVA
284. Requisitos de la ejecucin
forzada. Para que proceda la ejecucin
forzada es menester que el ttulo sea eje-
cutivo y la obligacin lquida y actualmen-
te exigible.
El Cdigo de Procedimiento Civil
(art. 434) seala cules son los ttulos que
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traen aparejada ejecucin, que, en suma,
se caracterizan porque acreditan la exis-
tencia de la obligacin de un modo feha-
ciente. Tales son, por ejemplo, la senten-
cia judicial firme, la escritura pblica con
tal que sea primera copia, el instrumento
privado reconocido o mandado tener por
reconocido.
Si la obligacin no consta de un ttu-
lo ejecutivo, podr el acreedor preparar
la ejecucin por medio del reconocimien-
to de la firma del documento que la cons-
tate o la confesin de la deuda (art. 435
del C. de P. Civil) o deducir un juicio
ordinario para que se declare la existen-
cia de la obligacin.
La deuda es lquida cuando se en-
cuentra concretamente determinada. No
lo ser, por ejemplo, la obligacin de in-
demnizar perjuicios, porque se ignora
exactamente su monto.
La obligacin, en fin, es actualmente
exigible si no hay plazo o condicin pen-
diente para su pago.
La ejecucin forzada, en suma, ser
posible cada vez que resulte procedente
entablar un juicio ejecutivo.
285. Ejecucin forzada en las obliga-
ciones de dar. El juicio ejecutivo en las
obligaciones de dar est reglamentado en
el Ttulo I del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Presentada la demanda ejecutiva, el
juez debe examinar el ttulo y, reunidas
las condiciones antes apuntadas y compro-
bado que no han transcurrido ms de tres
aos desde que la obligacin se hizo exi-
gible, despachar un mandamiento de eje-
cucin con la orden de requerir de pago
al deudor y de embargarle bienes suficien-
tes, si no lo verificare. El mandamiento
designar, tambin, un depositario.
El demandado podr defenderse
oponiendo excepciones; rechazadas las
excepciones, se dictar sentencia de pago
o de remate; si el deudor no se defien-
de, se omite la sentencia y el solo man-
damiento bastar para proceder al pago
o la realizacin de bienes necesaria para
efectuarlo.
Verificado el remate, se har pago al
acreedor, en los trminos que seala el
art. 2469 del Cdigo Civil.
ciones de hacer. La naturaleza de las obli-
gaciones de hacer ha hecho indispensable
sealar normas especiales para su ejecu-
cin.
El art. 1553, en efecto, previene que,
si la obligacin es de hacer, puede el
acreedor pedir, a eleccin suya, cualquie-
ra de estas tres cosas:
1. Que se apremie al deudor para la
ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para
hacerlo ejecutar por un tercero a expen-
sas del deudor, y
3. Que el deudor le indemnice de
los perjuicios resultantes de la infraccin
del contrato.
El ltimo de estos derechos no pue-
de el acreedor ejercitarlo ejecutivamen-
te, porque la obligacin de indemnizar
perjuicios no es, por lo general, lquida;
ser este derecho el nico que puede
prcticamente ejercitar cuando la obliga-
cin supone especiales aptitudes de par-
te del deudor.
Los otros derechos, en cambio, pue-
den ejercitarse por la va ejecutiva, siem-
pre que el ttulo sea ejecutivo y la
obligacin determinada y actualmente
exigible.
El apremio consiste en arresto hasta
por 15 das y multa proporcional, medi-
das que podrn repetirse hasta que la obli-
gacin se cumpla (art. 543 del C. de P.
Civil).
El procedimiento ejecutivo es diverso
segn que el hecho debido consista en la
suscripcin de un documento o en la
constitucin de una obligacin, o bien
en la ejecucin de una obra material.
En el primer caso, pedir el acreedor
que se requiera al deudor para que, den-
tro del plazo que el juez le seale, suscri-
ba el documento o constituya la obliga-
cin, bajo apercibimiento de hacerlo el
juez a nombre suyo. De esta clase es la
obligacin que emana de un contrato de
96
promesa. El juez suscribir el contrato
prometido a nombre del deudor, si ste
no lo hiciere.
En el segundo caso, el mandamiento
de ejecucin debe contener la orden para
que el deudor cumpla la obligacin y la
fijacin de un plazo para comenzar los
trabajos. Ser preciso presentar un pre-
supuesto de las obras y determinado el
valor de las mismas, el deudor deber con-
signar este importe; en caso contrario se
proceder a embargarle y realizar bienes
suficientes.
ciones de no hacer. Seala el art. 1555
los derechos del acreedor frente al deu-
dor que viola la obligacin de no hacer.
Se hace necesario distinguir si es po-
sible o imposible destruir lo hecho en
contravencin y, en el primer caso, si es
o no necesaria la destruccin.
Si pudiera destruirse lo hecho y fuese
la destruccin necesaria para el objeto
que se tuvo en mira al tiempo de cele-
brar el contrato, puede ser compelido
el deudor a la destruccin o autorizado
el acreedor para proceder a expensas del
deudor.
En caso de que la destruccin sea po-
sible, pero no indispensable, porque el
objeto que se tuvo en vista al contratar
puede obtenerse cumplidamente por
otros medios podr cumplirse la obliga-
cin de un modo equivalente; ser odo
el deudor que se avenga a cumplir de
otra manera que satisfaga al acreedor.
En fin, si no es posible destruir lo
ejecutado, slo resta al acreedor el dere-
cho de demandar que el deudor le repa-
re los perjuicios causados. Toda obliga-
cin de no hacer una cosa se resuelve en
la de indemnizar los perjuicios, si el deu-
dor contraviene y no puede deshacerse
lo hecho (art. 1555, inc. 1).
El procedimiento ejecutivo slo tiene
cabida cuando se trate de destruir la obra
hecha, a condicin de que en el ttulo
conste que la destruccin es posible y,
adems, indispensable (art. 544 del C. de
P. Civil).
288. El embargo. En el juicio ejecuti-
vo de obligaciones de dar, si requerido
de pago el deudor no lo efecta, se pro-
cede a embargarle bienes suficientes. Lo
mismo ocurre en el juicio ejecutivo de
obligaciones de hacer o de no hacer, cuan-
do el deudor no consigne a la orden del
tribunal los fondos necesarios para la eje-
cucin de la obra o para la destruccin
de lo hecho contraviniendo la obligacin.
El embargo es una medida de seguri-
dad que tiene por objeto sustraer del co-
mercio determinados bienes del deudor
para asegurar los resultados del juicio eje-
cutivo. Sobre estos bienes embargados,
llegado el caso, el acreedor har efectivo
su crdito en la forma prevista en el
art. 2469.
El embargo es una medida conserva-
tiva o de precaucin caracterstica del jui-
cio ejecutivo.
El mandamiento de ejecucin que el
juez despache debe contener la orden de
embargar bienes del deudor en cantidad
suficiente para cubrir la deuda con sus
intereses y las costas (art. 443, N 2, del
C. de P. Civil).
289. Formas del embargo. El embar-
go se verifica por la entrega real o simb-
lica de los bienes a un depositario que el
juez designe, aunque ste deje los bienes
en poder del mismo deudor (art. 450 del
C. de P. Civil).
Cuando el embargo recae sobre di-
nero, alhajas, especies preciosas o efectos
pblicos, el depsito deber hacerse en
un banco o en el Banco del Estado de
Chile, a la orden del juez de la causa.
Tales instituciones, pues, actan como de-
positarios (art. 451 del C. de P. Civil).
El embargo sobre bienes races o de-
rechos reales constituidos en ellos debe
inscribirse en el Registro de Interdiccio-
nes y Prohibiciones de Enajenar del Con-
servador de Bienes Races del departamen-
to en que estn situados los inmuebles
(arts. 553 del C. de P. Civil y 32 del Regla-
mento del Conservador). No produce el
embargo efectos respecto de terceros sino
desde la fecha de la inscripcin.
97
290. Efectos del embargo. Por el em-
bargo el deudor queda privado de la ad-
ministracin de los bienes embargados;
esta administracin corresponde al depo-
sitario (art. 479 del C. de P. Civil).
Pero, adems, el embargo priva al deu-
dor de la facultad de disposicin e im-
porta una prohibicin de enajenarlo. El
art. 1464 declara que hay objeto ilcito
en la enajenacin de las cosas embarga-
das por decreto judicial. La enajenacin,
por tanto, adolece de nulidad absoluta.
Con todo, cesa la ilicitud del objeto en
la enajenacin si el juez la autoriza o el
acreedor consiente en ella (art. 1464, N 3).
Como lgica consecuencia de lo an-
terior, el art. 1578 dispone que es nulo el
pago al acreedor, si por el juez se ha
embargado la deuda.
98
Pero el embargo no priva al deudor
del dominio; slo habilita al acreedor para
realizar los bienes embargados y para pa-
garse con el producto, por medio de su-
basta al mejor postor, sin perjuicio de su
derecho para adquirirlos l mismo a falta
de postores o si su postura es la mayor.
Como consecuencia, el crdito se ex-
tingue hasta concurrencia de lo que el
acreedor recibe y puede perseguir el sal-
do de su crdito sobre otros bienes del
deudor.
Por lo mismo, el deudor puede hacer
cesar el embargo, en cualquier tiempo,
consignando una cantidad suficiente
para el pago de la deuda y las costas
(art. 457 del C. de P. Civil).
2. LA CESIN DE BIENES
291. Concepto de la cesin de bie-
nes. Si el deudor no cumple sus obliga-
ciones pueden sus acreedores forzarle a
cumplir. A travs de la realizacin de bie-
nes del deudor obtendrn los acreedores
la satisfaccin de sus derechos.
Pero el deudor que no est en situa-
cin de cumplir puede anticiprseles y
hacer cesin de bienes.
El art. 1614 establece: La cesin de
bienes es el abandono voluntario que el
deudor hace de todos los suyos a su acree-
dor o acreedores, cuando, a consecuen-
cia de accidentes inevitables, no se halla
en estado de pagar sus deudas.
La cesin de bienes se rige por las
disposiciones de los arts. 1614 y siguien-
tes del Cdigo Civil y art. 241 y siguientes
de la Ley de Quiebras.
La cesin de bienes ha perdido una impor-
tancia que fue antao considerable. El Decreto
Ley de 8 de febrero de 1837, sobre juicio ejecu-
tivo, concurso de acreedores y cesin de bienes,
dispona que el mandamiento de ejecucin que
el juez despachara deba ordenar la prisin del
deudor, si no efectuaba el pago o los bienes que
presentaba para el embargo eran insuficientes.
El Cdigo Civil, en su art. 1619, dispuso que por
la cesin de bienes quedaba el deudor libre de
todo apremio personal.
Pero abolida la prisin por deudas por la
Ley de 23 de junio de 1868, salvo en los casos
que esta ley seala, este efecto fundamental de
la cesin de bienes careci en lo sucesivo de im-
portancia.
La Ley de 23 de junio de 1868 mantuvo la
prisin por deudas en casos en que no es posi-
ble al deudor hacer cesin de bienes.
292. Caracteres de la cesin. La ce-
sin presenta estos tres caracteres distinti-
vos: es irrenunciable, universal y constituye
un derecho personalsimo.
a) El carcter irrenunciable de la ce-
sin est consagrado en el art. 1615: el
deudor podr implorarla no obstante
cualquiera estipulacin en contrario.
La renuncia de la cesin, de otra ma-
nera, habra sido impuesta por el acree-
dor al deudor.
b) La cesin es universal porque com-
prende la totalidad de los bienes del deu-
dor. El art. 1618 prescribe: La cesin
comprender todos los bienes, derechos
y acciones del deudor, excepto los no em-
bargables.
98
Vase el N 511. La Ley N 20.080 publicada
en el Diario Oficial del 24 de noviembre de 2005 or-
den incorporar la Ley de Quiebras en el Libro IV
del Cdigo de Comercio. Por lo tanto, una vez que
se dicte la nueva edicin de ese Cdigo, debiera
cambiar la numeracin de los artculos de ese cuer-
po legal.
98
La cesin de bienes (despus de la
modificacin de la Ley de Quiebras, Ley
N 20.004) produce los siguientes efec-
tos: a) si el deudor tiene un solo acree-
dor, aceptada la cesin, por anuencia del
acreedor o por resolucin del tribunal,
podr el acreedor dejar al deudor la ad-
ministracin de los bienes y hacer con l
los arreglos que estime convenientes. A
falta de este acuerdo, se proceder a la
realizacin de los bienes cedidos en con-
formidad a las reglas del procedimiento
de apremio del juicio ejecutivo. El acree-
dor desempear las funciones de depo-
sitario, y tendr adems la representacin
judicial y extrajudicial de los derechos del
deudor en todos los asuntos que afecten
a los bienes cedidos; pero no podr cele-
brar transacciones ni compromisos volun-
tarios sin la anuencia del deudor. Los
fondos que se obtengan de la realizacin
de los bienes se aplicarn al pago del cr-
dito, a medida que se perciban, sin ms
trmite. El acreedor rendir la cuenta de
su administracin como en el caso del
depositario de los bienes embargados en
el juicio ejecutivo; b) si hubiere varios
acreedores, aprobada la cesin, la liqui-
dacin de los bienes del deudor quedar
a cargo de un sndico de quiebras. As se
desprende del artculo 246 N 1 de la
Ley, que ordena designar en calidad de
depositario, en la forma prevista en el
artculo 42, a un sndico de la nmina
nacional, para que se reciba de los bie-
nes y documentos del deudor, bajo in-
ventario confeccionado ante el secretario
del tribunal o el ministro de fe que el
juez designare;
c) La cesin constituye un beneficio
personal, otorgado nicamente al deudor
que se encuentra en situacin de invo-
carlo. El art. 1623 dispone: La cesin de
bienes no aprovecha a los codeudores so-
lidarios o subsidiarios, ni al que acept la
herencia del deudor sin beneficio de in-
ventario.
Si el deudor hace cesin de bienes,
esto no significa que sus codeudores o
fiadores se encuentren en situacin de
no poder pagar las deudas, a menos que
en ellos concurran igualmente las circuns-
tancias que autorizan este beneficio. El
art. 2354 dispone que el fiador no puede
oponer al acreedor las excepciones per-
sonales del deudor, tales como la cesin
de bienes.
99
Del mismo modo, el heredero no po-
dr invocar la cesin de bienes hecha por
el causante, si l se encuentra en estado
de pagar sus deudas.
293. Bienes inembargables. La pren-
da general de los acreedores no se extien-
de a los bienes inembargables, que escapan
a su persecucin. Por el mismo motivo, la
cesin no comprende estos bienes.
Seala el art. 1618 los bienes inembar-
gables. La disposicin est modificada por
el art. 445 del Cdigo de Procedimiento
Civil y complementada por numerosas le-
yes especiales.
No son embargables:
a) Los sueldos, las gratificaciones y
pensiones de gracia, jubilacin, retiro y
montepo que pagan el Estado y las Mu-
nicipalidades (art. 445, N 1, del C. de P.
Civil).
Para reforzar esta inembargabilidad,
la ley dispone que son nulos y de nin-
gn valor los contratos que tengan por
objeto la cesin, donacin o transferen-
cia en cualquier forma, ya sea a ttulo
gratuito u oneroso, de las rentas expresa-
das (art. 445 del C. de P. Civil).
Pero la inembargabilidad tiene impor-
tantes excepciones. Son embargables, has-
ta en un 50%, los sueldos y dems presta-
ciones cuando se trata de deudas que
provienen de pensiones alimenticias de-
cretadas judicialmente (art. 445, N 1, del
Cdigo de P. Civil y art. 95 de la Ley
N 18.834 que aprob el Estatuto Admi-
nistrativo).
Son igualmente embargables las re-
muneraciones a instancias del Fisco o de
la respectiva institucin empleadora para
hacer efectiva la responsabilidad civil pro-
veniente de los actos del empleado reali-
99
Vase el N 243.
99
zados en contravencin a sus obligacio-
nes funcionarias (art. 95 del Estatuto Ad-
ministrativo).
b) El art. 57 del Cdigo del Trabajo
dispone que las remuneraciones de los tra-
bajadores y las cotizaciones de seguridad
social sern inembargables. No obstante,
podrn ser embargadas las remuneracio-
nes en la parte que excedan de cincuenta
y seis unidades de fomento.
Con todo, tratndose de pensiones ali-
menticias debidas por ley y decretadas ju-
dicialmente, de defraudacin, hurto o
robo cometidos por el trabajador en con-
tra del empleador en ejercicio de su car-
go, o de remuneraciones adeudadas por
el trabajador a las personas que hayan
estado a su servicio en calidad de trabaja-
dor, podr embargarse hasta el cincuen-
ta por ciento de las remuneraciones.
Con relacin a las pensiones alimen-
ticias la Ley N 14.908 haba ya estableci-
do lo siguiente en su art. 7.*
El tribunal no podr fijar como mon-
to de la pensin una suma o porcentaje
que exceda del cincuenta por ciento de
las rentas del alimentante.
Las asignaciones por carga de familia
no se considerarn para los efectos de cal-
cular esta renta y correspondern, en todo
caso, a la persona que causa la asignacin
y sern inembargables por terceros.
El art. 15 del D.F.L. N 150, sobre Asig-
nacin Familiar, dispone que la asigna-
cin familiar y las dems prestaciones que
contempla el sistema, no sern conside-
radas remuneracin para ningn efecto
legal y estarn exentas de toda clase de
impuestos, gravmenes y cotizaciones. No
se podr, aun cuando mediare acuerdo
entre beneficiario y causante, someterlas
a transaccin ni efectuar retencin de nin-
guna especie en ellas y sern siempre in-
embargables.
c) Las asignaciones familiares (art. 7
de la Ley N 14.908).
Las asignaciones por carga de familia
son inembargables, pero correspondern
a la persona que causa la asignacin de
acuerdo al inciso 2 del art. 7 de la Ley
N 14.908 que se ha citado en la letra
anterior.
d) Las pensiones alimenticias forzo-
sas (arts. 1618, N 1, del C. Civil y 445,
N 3, del de Procedimiento Civil).
La inembargabilidad se refiere sola-
mente a las pensiones alimenticias que
se deben por ley a ciertas personas.
En concordancia con esta norma, el
art. 7 de la Ley N 14.908 previene que
el tribunal no podr fijar el monto de
una pensin alimenticia en una suma que
exceda del 50% de las rentas del alimen-
tante.
e) Las rentas peridicas que el deu-
dor cobre de una fundacin o que deba
a la liberalidad de un tercero, en la parte
que estas rentas sean absolutamente ne-
cesarias para sustentar la vida del deu-
dor, de su cnyuge y de los hijos que viven
con l y a sus expensas (art. 445, N 4,
del C. de P. Civil).
Trtase, esta vez, de alimentos volun-
tarios; pero la inembargabilidad alcanza
slo a los estrictamente necesarios.
f) Los fondos que gocen de este be-
neficio, en conformidad a la Ley Orgni-
ca del Banco del Estado de Chile y en las
condiciones que ella determine (art. 38).
1. Los depsitos de ahorro hasta la
cantidad equivalente a 5 sueldos vitales
anuales, escala A del Departamento de
Santiago, incluidos sus intereses, o su equi-
valente en moneda extranjera, salvo que
se trate de deudas que provengan de pen-
siones alimenticias declaradas judicial-
mente (art. 38 del D.F.L. N 251, de 4 de
abril de 1960, modificado por la Ley
N 18.840, de 1989).
g) Las plizas de seguro sobre la vida
y las sumas que, en cumplimiento de lo
convenido en ellas, pague el asegurador.
Pero, en este ltimo caso, ser embarga-
ble el valor de las primas pagadas por el
que tom la pliza (art. 445, N 6, del
C. de P. Civil).
h) Las sumas que se paguen a los
empresarios de obras pblicas durante la
ejecucin de los trabajos. Esta disposicin * Modificado por la Ley N 19.741.
100
no tendr efecto respecto de lo que se
adeude a los artfices u obreros por sus
salarios insolutos y de los crditos de los
proveedores en razn de los materiales u
otros artculos suministrados para la cons-
truccin de dichas obras (art. 445, N 7,
La disposicin tiene claramente por
objeto facilitar la ejecucin de esta clase
de obras.
i) El bien raz que el deudor ocupa
con su familia, siempre que no tenga ava-
lo fiscal superior a diez sueldos vitales
mensuales, escala a), del departamento
de Santiago; los muebles de dormitorio,
de comedor y de cocina de uso familiar y
la ropa necesaria para el abrigo del deu-
dor, de su cnyuge y los hijos que viven a
sus expensas.
La inembargabilidad no rige para los
bienes races respecto de los juicios en
que sean parte el Fisco, las Cajas de Pre-
visin y dems organismos regidos por la
ley del Ministerio de la Vivienda y Urba-
nismo (art. 445, N 8, del C. de P. Civil,
modificado por la Ley N 16.392, de 16
de diciembre de 1965).
j) Los libros relativos a la profesin
del deudor hasta el valor de 50 UTM y a
eleccin del mismo deudor.
k) Las mquinas e instrumentos de
que se sirve el deudor para la enseanza
de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor
y sujetos a la misma eleccin (arts. 1618,
N 4, del C. Civil y 445, N 10, del C. de
P. Civil).
l) Los uniformes y equipos de los mi-
litares, segn su arma y grado (arts. 1618,
N 5, y 445, N 11, del C. de P. Civil).
m) Los objetos indispensables al ejer-
cicio personal del arte u oficio de los ar-
tistas, artesanos y obreros de fbrica, y
los aperos, animales de labor y material
de cultivo necesarios al labrador o traba-
jador de campo para la explotacin agr-
cola, hasta la suma 50 UTM.
n) Los utensilios caseros y de coci-
na, y los artculos de alimento y combus-
tibles que existan en poder del deudor,
hasta concurrencia de lo necesario para
el consumo de la familia durante un mes
(art. 445, N 13, del C. de P. Civil).
) La propiedad de los objetos que el
deudor posee fiduciariamente (arts. 1618,
N 8, del C. Civil y 445, N 14, del C. de
P. Civil).
La inembargabilidad se limita a la pro-
piedad; los frutos que la propiedad pro-
duzca son, en consecuencia, embargables.
o) Los derechos cuyo ejercicio es en-
teramente personal, como los de uso y
habitacin (arts. 1618, N 9, del C. Civil
y 445, N 15, del C. de P. Civil).
p) Los bienes races donados o lega-
dos con la expresin de no embargables,
siempre que se haya hecho constar su va-
lor al tiempo de la entrega por tasacin
aprobada judicialmente; pero podrn
embargarse por el valor adicional que des-
pus adquieran (arts. 1618, N 10, del
C. Civil y 445, N 16, del C. de P. Civil).
q) Los bienes destinados a un servi-
cio que no pueda paralizarse sin perjui-
cio del trnsito o de la higiene pblica,
como los ferrocarriles, empresas de agua
potable o desage de las ciudades, etc.;
pero podr embargarse la renta lquida
que produzcan (art. 445, N 17, del C.
de P. Civil).
En este caso se observar lo prescrito
en el art. 444 del Cdigo de Procedimien-
to Civil.
r) Los dems bienes que leyes espe-
ciales prohban embargar (art. 445,
N 18, del C. de P. Civil).
Tal es el caso, por ejemplo, de las bo-
letas de garanta bancarias, que son in-
embargables por terceros extraos al
contrato o a la obligacin que caucionen
(art. 69, N 13, de la Ley General de Ban-
cos).
294. Requisitos de la cesin de
bienes. Puede hacer cesin de bienes el
deudor que no se encuentra en situacin
de pagar sus deudas, a consecuencia de
accidentes inevitables. En otras palabras,
la cesin de bienes es un beneficio para
el deudor que se halla en la insolvencia
por hechos que no le son imputables, a
causa de accidentes fortuitos.
101
Incumbe al deudor acreditar su in-
culpabilidad, pero slo a condicin de
que algn acreedor lo exija. As lo esta-
blece el art. 1616: Para obtener la ce-
sin, incumbe al deudor probar su
inculpabilidad en el mal estado de sus
negocios, siempre que alguno de los
acreedores lo exija.
La circunstancia de que ningn acree-
dor pretenda que el deudor justifique su
inculpabilidad importa, lgicamente, un
tcito reconocimiento de que el mal esta-
do de los negocios del deudor tiene por
causa accidentes fortuitos.
295. Excepciones. Pero la Ley de
Quiebras establece dos importantes limi-
taciones o excepciones:
a) No puede hacer cesin de bienes el
deudor que ejerza una actividad comer-
cial, industrial, minera o agrcola. ste de-
ber solicitar la declaracin de su quiebra
antes de que transcurran quince das con-
tados desde la fecha en que haya cesado
en el pago de una obligacin mercantil.
b) No puede, tampoco, hacer cesin
de bienes el deudor que se encuentre en
algunos de los casos sealados en el art. 43
de la Ley de Quiebras, esto es:
1. Cuando el deudor que ejerza una
actividad comercial, industrial, minera o
agrcola, cese en el pago de una obliga-
cin mercantil con el solicitante, cuyo t-
tulo sea ejecutivo;
2. Cuando el deudor contra el cual
existieren tres o ms ttulos ejecutivos y
vencidos, provenientes de obligaciones di-
versas, y estuvieren iniciadas, a lo menos,
dos ejecuciones, no hubiere presentado
en todas stas, dentro de los cuatro das
siguientes a los respectivos requerimien-
tos, bienes bastantes para responder a la
prestacin que adeude y las costas;
3. Cuando el deudor se fugue del
territorio de la Repblica o se oculte
dejando cerradas sus oficinas o estable-
cimientos, sin haber nombrado perso-
na que administre sus bienes con facul-
tades para dar cumplimiento a sus
obligaciones y contestar nuevas deman-
das, y
4. Cuando el deudor haya celebrado
un convenio extrajudicial con sus acree-
dores y ste sea declarado nulo o resuel-
to, sin perjuicio del derecho de los
acreedores por obligaciones no compren-
didas en el convenio.
296. Causales de oposicin a la ce-
sin de bienes. El art. 1617 dispone que
los acreedores sern obligados a acep-
tar la cesin; para ellos la cesin es
obligatoria y slo pueden excusarse de
aceptarla u oponerse a ella por causas
legales.
La causales de oposicin se consig-
nan taxativamente en el art. 1617:
a) Si el deudor ha enajenado, empe-
ado o hipotecado, como propios, bie-
nes ajenos a sabiendas;
b) Si ha sido condenado por hurto o
robo, falsificacin o quiebra fraudulenta;
c) Si ha obtenido quitas o esperas de
sus acreedores;
d) Si ha dilapidado sus bienes, y
e) Si no ha hecho una exposicin cir-
cunstanciada y verdica del estado de sus
negocios, o se ha valido de cualquier otro
medio fraudulento para perjudicar a sus
acreedores.
297. La cesin puede hacerse a uno o
varios acreedores. El art. 1614 deja en cla-
ro que el deudor puede hacer cesin a
su acreedor o acreedores; la cesin pro-
cede sea que el deudor tenga varios acree-
dores o uno solo.
La Ley de Quiebras trata, en sucesi-
vos prrafos, De la cesin de bienes a
un solo acreedor y De la cesin de bie-
nes a varios acreedores. El procedimien-
to para llevar a cabo la cesin es diferente
en uno y otro caso.
298. Cesin a un solo acreedor. En
el evento que el deudor tenga un solo
acreedor, la cesin de bienes queda suje-
ta a las siguientes reglas:
a) La solicitud en que haga la cesin
ser puesta en conocimiento de ste para
que exprese, dentro del plazo de seis das,
si la acepta o la rechaza.
102
La oposicin se tramitar conforme a
las reglas del juicio sumario.
b) Aceptada la cesin por anuencia
del acreedor o por resolucin del tribu-
nal, podr el acreedor dejar al deudor la
administracin de los bienes y hacer con
l los arreglos que estime convenientes.
c) A falta de este acuerdo, se proce-
der a la realizacin de los bienes cedi-
dos en conformidad a las reglas del
procedimiento de apremio del juicio eje-
cutivo.
d) El acreedor desempear las fun-
ciones de depositario, y tendr adems la
representacin judicial y extrajudicial de
los derechos del deudor en todos los asun-
tos que afecten a los bienes cedidos; pero
no podr celebrar transacciones ni com-
promisos voluntarios sin la anuencia del
deudor.
e) Los fondos que se obtengan de la
realizacin de los bienes se aplicarn al
pago del crdito, a medida que se perci-
ban, sin ms trmite.
f) El acreedor rendir la cuenta de
su administracin como en el caso del
depositario de los bienes embargados en
el juicio ejecutivo.
299. Cesin a varios acreedores. La
cesin de bienes hecha por el deudor que
tiene varios acreedores queda sujeta a las
siguientes reglas:
a) El tribunal dispondr la designa-
cin, en calidad de depositario, de un
sndico de la nmina nacional, para que
se reciba de los bienes y documentos del
deudor, bajo inventario confeccionado
ante el secretario del tribunal o el minis-
tro de fe que el juez designare;
b) El sndico debe informar al tribu-
nal sobre las causas del mal estado de los
negocios.
c) El tribunal ordenar que todos los
acreedores residentes en el territorio de
la Repblica se presenten, dentro del pla-
zo de treinta das, con los documentos jus-
tificativos de sus crditos, bajo apercibi-
miento de proseguirse la tramitacin sin
volver a citar a ningn ausente. Adems
dispondr que se despachen las correspon-
dientes cartas areas certificadas para ha-
cer saber la cesin a los acreedores que se
hallen fuera de la Repblica, ordenndo-
les que en el trmino de emplazamiento,
que se expresar en cada carta, comparez-
can con los documentos justificativos de
sus crditos, bajo el apercibimiento indi-
cado en el nmero precedente.
d) La cesin de bienes se notificar
al sndico y a los acreedores en la forma
dispuesta para la declaratoria de quiebra;
e) Los acreedores pueden exigir al
deudor que dentro de los plazos seala-
dos en los nmeros 3 y 4 del artculo 246
de la Ley de Quiebras, aumentados en
seis das, pruebe que no tiene culpabili-
dad en el mal estado de sus negocios, o
rechazar la cesin en alguno de los casos
sealados en el artculo 1617 del Cdigo
Civil, y
f) La oposicin de los acreedores se
sustancia en juicio sumario, con audien-
cia del sndico y del deudor.
300. Efectos de la cesin de bienes.
La cesin de bienes produce importantes
efectos.
a) El deudor queda privado de la ad-
ministracin de sus bienes que pasa al
acreedor cesionario o al sndico de quie-
bras.
Sin embargo, el acreedor o acree-
dores podrn dejar al deudor la admi-
nistracin de sus bienes y hacer con l
los arreglos que estimen convenientes
(arts. 1621, 1622 del C. Civil y 244 de la
Ley de Quiebras).
b) Queda el deudor privado de la fa-
cultad de disponer de sus bienes y los
actos que ejecute adolecen de nulidad.
El art. 2467 dispone que son nulos
todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha he-
cho cesin.
c) Produce la cesin de bienes la ca-
ducidad de los plazos y las obligaciones a
plazo se hacen exigibles; obviamente la
cesin implica un estado de notoria in-
solvencia.
d) El deudor queda libre de todo
apremio personal (art. 1619, N 1), efec-
103
to que carece hoy del inters que ofreca
antao.
e) El art. 1619, inc. final, previene: La
cesin no transfiere la propiedad de los
bienes del deudor a los acreedores, sino
slo la facultad de disponer de ellos y de
sus frutos hasta pagarse de sus crditos.
De esta disposicin fluye, como una
consecuencia obligada, que el deudor
puede recobrar sus bienes, satisfaciendo
los crditos ntegramente. El art. 1620
consagra esta consecuencia de un modo
expreso: Podr el deudor arrepentirse
de la cesin antes de la venta de los bie-
nes o de cualquiera parte de ellos y reco-
brar los que existan, pagando a sus
acreedores. Si pagados los crditos con
el producto de la venta de los bienes ce-
didos queda un remanente, pertenecer
al deudor.
f) Las deudas se extinguen nicamen-
te hasta la cantidad en que sean satisfe-
chas con los bienes cedidos (art. 1619,
N 2).
Por lo mismo si los bienes cedidos
no hubieren bastado para la completa so-
lucin de las deudas, y el deudor adquie-
re despus otros bienes, es obligado a
completar el pago con stos (art. 1619,
N 3).
La Ley de Quiebras establece para el
pago de este saldo un plazo de prescrip-
cin de 5 aos: La obligacin que el N 3
del art. 1619 del Cdigo Civil impone al
deudor, prescribir en el plazo de cinco
aos contados desde que se haya acepta-
do la cesin (art. 254 de la Ley de Quie-
bras).
g) La cesin de bienes autoriza al deu-
dor para impetrar el beneficio de com-
petencia, de acuerdo con el N 6 del
art. 1626.
301. Efectos del rechazo de la ce-
sin. El rechazo de la cesin trae como
necesaria consecuencia la declaracin de
quiebra del deudor.
El art. 251 de la Ley de Quiebras dis-
pone: La sentencia que rechace la ce-
sin de bienes declarar, a la vez, la
quiebra del deudor.
3. NOCIONES DE LA QUIEBRA
302. Ideas generales sobre la quiebra.
Los acreedores pueden perseguir el cum-
plimiento de la obligacin por medio de
la accin ejecutiva para, mediante la rea-
lizacin de bienes del deudor, lograr el
pago de sus crditos. El deudor puede
anticiprseles haciendo cesin de bienes
con el mismo objeto. Queda an otro ca-
mino a seguir, que es la quiebra.
El art. 1 de la Ley de Quiebras dispo-
ne que el juicio de quiebra tiene por obje-
to realizar en un solo procedimiento los
bienes de una persona natural o jurdica,
a fin de proveer al pago de sus deudas, en
los casos y en la forma determinados por
la ley.
La quiebra era una institucin tpica
aplicable al deudor comerciante. Posterior-
mente, se hizo tambin extensiva a todo
tipo de deudores, distinguindose entre
comerciantes y deudores civiles. La Ley
N 18.175 de octubre de 1982, ampli el
concepto de comerciante, distinguiendo
actualmente entre el deudor civil propia-
mente tal, por un lado, y el deudor que
ejerce una actividad comercial, industrial,
minera o agrcola, por el otro. Esta distin-
cin tiene importancia en relacin con las
causales que hacen procedente la quiebra,
y respecto de las sanciones, en caso de
declararse que la quiebra fue culpable o
fraudulenta, en juicio criminal.
Asimismo el deudor comerciante, in-
dustrial, minero o agrcola, estn obliga-
dos a solicitar su propia quiebra, antes
de que transcurran quince das contados
desde la fecha en que haya cesado en el
pago de una obligacin mercantil.
303. Efectos de la declaracin de
quiebra. La declaracin de quiebra pro-
duce los siguientes efectos inmediatos:
a) El fallido queda inhibido de pleno
derecho de la administracin de todos
sus bienes presentes, salvo aquellos que
sean inembargables, como de los bienes
futuros que adquiera a ttulo gratuito.
El desasimiento no transfiere la pro-
piedad de los bienes del fallido a sus
104
acreedores, sino slo la facultad de dis-
poner de ellos y de sus frutos hasta pa-
garse de sus crditos;
b) La administracin de que es priva-
do el fallido pasa de derecho al sndico,
quien la ejercer con arreglo a las dispo-
siciones de la Ley de Quiebras.
En conformidad a la Ley de Quiebras,
no podr el fallido comparecer en juicio
como demandante ni como demandado,
en lo relacionado con los bienes com-
prendidos en la quiebra, sin perjuicio de
tenrsele como coadyuvante. Pero podr
ejercitar por s mismo todas las acciones
que exclusivamente se refieran a su per-
sona y que tengan por objeto derechos
inherentes a ella, y ejecutar todos los ac-
tos conservatorios de sus bienes en caso
de negligencia del sndico.
La administracin que conserva el fa-
llido de los bienes personales de la mujer
e hijos, de los que tenga el usufructo le-
gal, quedar sujeta a la intervencin del
sndico mientras subsista el derecho del
marido, padre o madre en falencia. La
ley impone al sndico el deber de cuidar
que los frutos lquidos que produzcan es-
tos bienes ingresen a la masa deducidas
las cargas legales o convencionales que
los graven. El tribunal, con audiencia del
sndico y del fallido, determinar la cuo-
ta de los frutos que correspondan al falli-
do para sus necesidades y las de su familia,
habida consideracin a su rango social y
a la cuanta de los bienes bajo interven-
cin (alimentos congruos);
c) La sentencia que declara la quie-
bra fija irrevocablemente los derechos de
todos los acreedores en el estado que te-
nan el da de su pronunciamiento, sin
perjuicio de los casos especialmente pre-
vistos por la ley;
d) En virtud de la declaracin de quie-
bra, quedan vencidas y exigibles, respec-
to del fallido, todas sus deudas pasivas,
para el solo efecto de que los acreedores
puedan intervenir en la quiebra y perci-
bir los dividendos que correspondan al
valor actual de sus respectivos crditos,
con ms los reajustes e intereses que les
correspondan, desde la fecha de la decla-
ratoria. La ley da las reglas para contabi-
lizar y pagar los diversos tipos de deudas
que pueda haber contrado el fallido an-
tes de la declaratoria de quiebra (art. 68).
e) La declaracin de quiebra impide
toda compensacin que no hubiere ope-
rado antes por el ministerio de la ley, en-
tre las obligaciones recprocas del fallido y
acreedores, salvo que se trate de obligacio-
nes conexas, derivadas de un mismo con-
trato o de una misma negociacin y aunque
sean exigibles en diferentes plazos;
100
f) Por la declaracin de quiebra, to-
dos los juicios en contra del fallido, salvas
algunas excepciones, se acumulan al jui-
cio de quiebra. Aun cuando la ley usa el
trmino acumular, se trata, en realidad,
de que los juicios se siguen tramitando
ante el juzgado que declar la quiebra.
No estamos en presencia de la institucin
procesal de la acumulacin de autos;
g) La declaracin de quiebra suspen-
de el derecho de los acreedores para eje-
cutar individualmente al fallido, pero los
acreedores hipotecarios y prendarios po-
drn iniciar o llevar adelante sus accio-
nes en los bienes afectos a la seguridad
de sus respectivos crditos, ante el tribu-
nal que declar la quiebra. En las ejecu-
ciones que promuevan dichos acreedores
servir de depositario el sndico, y
h) Son inoponibles los actos y contra-
tos que el fallido ejecute o celebre des-
pus de dictada la sentencia que declara
la quiebra, con relacin a los bienes de la
masa, aun cuando no se hayan practicado
las inscripciones en los registros respecti-
vos del Conservador de Bienes Races.
101
304. El convenio. La Ley N 20.073,
introdujo diversas modificaciones a la Ley
de Quiebras en esta materia. La posibili-
dad de que el deudor evite la quiebra,
mediante el otorgamiento de convenios
con sus acreedores es ahora ms amplia,
ya que se privilegia la celebracin de stos
y se otorgan ms facilidades para alcanzar
100
Vase el N 654.
101
Vanse los N
os
462 y sgtes.
105
acuerdos de reestructuracin de pasivos,
de modo que la liquidacin forzada de los
bienes sea siempre la ltima opcin.
Las normas que regulan esta materia
son las siguientes:
a) El deudor antes de la quiebra puede
proponer a sus acreedores una frmula para
el pago de sus crditos. La ley distingue
entre el convenio extrajudicial y el conve-
nio judicial preventivo de quiebra.
El primero es de escasa aplicacin,
puesto que requiere de la concurrencia
de la unanimidad de los acreedores.
El segundo, convenio judicial preven-
tivo, aprobado por las mayoras que la
ley establece, es obligatorio para todos
los acreedores, hayan o no concurrido a
su aprobacin o, incluso, aun cuando lo
hayan rechazado.
b) El deudor declarado en quiebra
puede poner fin a sta mediante un con-
venio llamado simplemente judicial.
c) El convenio extrajudicial consiste
en una proposicin que formula el deu-
dor, conteniendo una exposicin del es-
tado de sus negocios, conforme a su ba-
lance, si estuviere obligado a llevar conta-
bilidad, o conforme al inventario valorado
de su activo y pasivo, si no lo estuviere,
destinado a solucionar sus obligaciones.
Esta proposicin debe ser aceptada por la
unanimidad de los acreedores.
Un ejemplar del convenio y del ba-
lance o inventario suscrito por el deudor
y sus acreedores debe ser protocolizado
en una notara del domicilio del deudor.
d) El convenio judicial, preventivo o
simplemente judicial, es una proposicin
que formula el deudor a sus acreedores.
Las proposiciones del convenio judi-
cial preventivo se presentan ante el tribu-
nal que sera competente para declarar
la quiebra, acompaadas con todos los
antecedentes que determina el art. 42.
Presentadas las proposiciones, el tri-
bunal dispondr, entre otras cosas:
1. Que el deudor quede sujeto a la
intervencin de un sndico de aquellos
que forman parte de la nmina nacional,
el cual deber informar al tribunal acer-
ca de las proposiciones efectuadas. Se dis-
pondr que los acreedores concurran a
una junta, para deliberar sobre las pro-
posiciones de convenio.
La resolucin que cita a la junta se
notifica por avisos.
El convenio se considerar acordado
cuando cuente con el consentimiento del
deudor y rena a su favor los votos de los
dos tercios o ms de los acreedores con-
currentes que representen tres cuartas par-
tes del total del pasivo con derecho a voto,
excluidos los crditos preferentes cuyos
titulares se hayan abstenido de votar por
ellos. El artculo 190 de la Ley de Quie-
bras excluye del derecho a voto a algu-
nas personas, entre ellas, al cnyuge, los
ascendientes y descendientes y hermanos
del deudor o de sus representantes, y a
las personas que se encuentren en algu-
na de las situaciones a que se refiere el
artculo 100 de la Ley N 18.045, de Mer-
cado de Valores.
En esta materia, la Ley de Quiebras
establece un caso de contratacin forzo-
sa estableciendo el derecho de un acree-
dor de obtener que otro le ceda su
crdito, acompaando un vale vista a su
orden por un monto que la propia ley
determina, y que se puede prestar para
graves inequidades, desde que se obliga
a una parte a ceder su crdito, y, por otra,
porque permitir la obtencin de mayo-
ras apcrifas, ya que el crdito obligada-
mente cedido puede ser adquirido en un
precio nfimo.
Aprobado el convenio simplemente
judicial, cesar el estado de quiebra y se
le devolvern al deudor sus bienes y do-
cumentos, sin perjuicio de las restriccio-
nes establecidas en el convenio mismo.
No obstante la aprobacin del conve-
nio, el fallido quedar sujeto a todas las
inhabilidades que produce la quiebra
mientras no obtenga su rehabilitacin con
arreglo a las prescripciones de la Ley de
Quiebras.
305. Trmino del estado de quie-
bra. El estado de quiebra cesa por la
aprobacin del convenio, o por el so-
breseimiento definitivo.
106
Tiene lugar el sobreseimiento defini-
tivo (art. 164 de la Ley de Quiebras):
a) Cuando todos los acreedores con-
vienen en desistirse de la quiebra o remi-
ten sus crditos;
b) Cuando el deudor, o un tercero
por l, consigna el importe de las costas
y los crditos vencidos y cauciona lo de-
ms a satisfaccin de los acreedores, y
c) Cuando todos los crditos hayan
sido cubiertos en capital e intereses con
el producto de los bienes realizados en la
quiebra.
Se sobreseer tambin definitivamen-
te, aun cuando las deudas no se hubie-
ren alcanzado a cubrir con el producto
de la realizacin de todos los bienes de
la quiebra, siempre que concurran los si-
guientes requisitos:
1. Que hayan transcurrido dos aos,
contados desde que hubiere sido aproba-
da la cuenta definitiva del sndico;
2. Que, habiendo terminado el pro-
cedimiento criminal de calificacin de la
quiebra por sentencia ejecutoriada, haya
sido declarada fortuita, y
3. Que el deudor no haya sido conde-
nado por alguno de los delitos contem-
plados en el art. 466 del Cdigo Penal.
El sobreseimiento, en estos casos, ex-
tingue, adems, las obligaciones del falli-
do por los saldos insolutos de sus deudas
anteriores a la declaracin de quiebra, sin
perjuicio de distribuirse entre los acree-
dores el producto de los bienes adquiri-
dos con posterioridad y ya ingresados a la
quiebra, con arreglo al inciso segundo del
art. 65 de la Ley de Quiebras.
4. LA PRELACIN DE CRDITOS
306. Concepto de la prelacin de
crditos. La obligacin confiere al acree-
dor la facultad de perseguir su ejecucin
sobre todos los bienes del deudor, excep-
tuados los no embargables, con el objeto
de realizarlos y pagarse con el producido.
La prelacin de crditos es el conjun-
to de normas que determinan la manera
y el orden en que deben pagarse los va-
rios acreedores de un deudor.
Consgnanse estas normas en el Ttu-
lo XLI del Libro IV y son aplicables cada
vez que dos o ms acreedores pretendan
hacer efectivos sus crditos en el patri-
monio del deudor.
El problema de la forma y el orden
en que debe pagarse a los acreedores co-
bra vital importancia cuando el deudor
es insolvente y, muy particularmente, en
el caso de quiebra.
307. Principio de la igualdad de los
acreedores. Consagran los arts. 2465 y
2469 el principio de la igualdad de los
acreedores. La facultad de perseguir los
bienes del deudor compete a todos los
acreedores
102
en idnticos trminos, de
modo que con el producto de la realiza-
cin se pagarn todos ntegramente, si
fueren suficientes los bienes y, en caso de
no serlo, a prorrata de sus crditos.
Entre los acreedores, pues, impera la
democracia.
308. La preferencia: una excepcin al
derecho comn. La igualdad entre los
acreedores rige, de acuerdo con lo preve-
nido en el art. 2469, cuando no haya cau-
sas especiales para preferir ciertos crditos.
La preferencia, que determina que un
crdito se pague con antelacin, consti-
tuye, por tanto, una excepcin al dere-
cho comn.
Una lgica consecuencia se sigue: las
preferencias son de derecho estricto; las
disposiciones especiales deben interpre-
tarse restrictivamente y no son suscepti-
bles de aplicacin analgica.
Por este motivo, el art. 2488 expresa:
La ley no reconoce otras causas de pre-
ferencia que las indicadas en los artcu-
los anteriores.
309. Las preferencias son inherentes
a los crditos. Su extensin. Las prefe-
rencias forman parte del crdito mismo,
le son inherentes. Dicho en otros trmi-
nos, no estn establecidas en considera-
cin a las personas de los acreedores,
102
Vase el N 282.
107
aunque el legislador haya tenido en cuen-
ta para establecer las circunstancias de
orden personal.
103
Como consecuencia, las preferencias
pasan con el crdito a la persona que lo
adquiera a cualquier ttulo. El art. 2470,
inciso 2, prescribe que las causas de pre-
ferencia son inherentes a los crditos
para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que
los adquieran por cesin, subrogacin o
de otra manera.
La preferencia se extiende al crdito
y a sus intereses. El art. 2491 prescribe:
Los intereses corrern hasta la extincin
de la deuda, y se cubrirn con la prefe-
rencia que corresponda a sus respectivos
capitales.
El art. 3 del D.L. N 1.773, de 1977,
ampli esta disposicin para la primera
categora de crditos privilegiados, esta-
bleciendo: Las preferencias sealadas en
el art. 2472 del Cdigo Civil cubrirn los
reajustes, intereses y multas que corres-
pondan a los respectivos crditos.
310. Causas de preferencia y clases
de crditos. Las causas nicas de prefe-
rencia se consignan en el art. 2470: Las
causas de preferencia son solamente el
privilegio y la hipoteca.
Los crditos pueden ser de cinco cla-
ses. Gozan de privilegio los crditos de
la primera, segunda y cuarta clase
(art. 2471); la tercera clase comprende
los crditos hipotecarios y la quinta los
crditos comunes valistas, que no gozan
de preferencia (art. 2489).
311. Clasificacin de las preferen-
cias. Las preferencias pueden ser gene-
rales o especiales.
Las preferencias generales se hacen
efectivas sobre todos los bienes del deu-
dor, cualesquiera que sean; las preferen-
cias especiales slo afectan determinados
bienes del deudor, de modo que el acree-
dor no goza de preferencia cuando per-
sigue otros bienes.
As, la preferencia de que gozan los
acreedores prendarios e hipotecarios so-
lamente se hace efectiva en los bienes hi-
potecados o empeados.
Puesto que las preferencias especiales
no afectan sino determinados bienes, si
stos resultan insuficientes, el crdito ca-
rece de preferencia por el saldo insoluto.
Esta importante consecuencia se con-
signa en el art. 2490: Los crditos prefe-
rentes que no puedan cubrirse en su
totalidad por los medios indicados en los
artculos anteriores, pasarn por el dfi-
cit a la lista de los crditos de la quinta
clase, con los cuales concurrirn a pro-
rrata.
311. a. Modificaciones al sistema del
Cdigo Civil. En el Cdigo Civil se con-
tienen las normas generales que gobier-
nan la prelacin de crditos; sobre ellas
naturalmente prevalecen las contenidas
en leyes especiales.
104
Numerosas leyes han modificado las
reglas del Cdigo. No se han limitado a
sealar nuevos crditos que gozan de pre-
ferencia sino que alterado, en gran me-
dida, su sistema y creado conflictos que
el Cdigo no previ.
En el sistema del Cdigo Civil, las pre-
ferencias de los crditos de 1 y 4 clase
son siempre generales. Entre tanto, exis-
ten hoy crditos de estas clases que re-
caen sobre bienes determinados.
105
Las
preferencias de 1 y 4 clase, en el siste-
ma del Cdigo, son siempre personales;
las hay actualmente que pasan contra ter-
ceros poseedores.
106
Los crditos de la 4 clase prefieren
entre s segn la fecha de sus causas; pero
el que se tiene contra el propietario de
un piso o departamento, en razn de ex-
pensas comunes, prefiere a los dems
cualquiera que sea su fecha.
107
104
Vase el art. 2475.
105
Vanse los N
os
320 y 345.
106
Vanse los N
os
321 y 346.
107
Vase el N 348.
103
El privilegio del Fisco, de las mujeres casa-
das o pupilos, est evidentemente determinado por
la condicin de estas personas.
108
El Cdigo no previ la presencia de
varios acreedores de la 2 clase porque
no era viable su concurrencia. En la le-
gislacin especial es posible que entren
en conflicto, por ejemplo, los varios acree-
dores cuyos crditos se garantizan con
prenda industrial o prenda agraria, pues-
to que es posible la constitucin de va-
rias prendas sobre los mismos bienes.
Tampoco previ el Cdigo la posibili-
dad de un conflicto entre acreedores de
2 y 3 clase; pero puede producirse aho-
ra entre acreedores hipotecarios y pren-
darios, dado que la prenda agraria puede
constituirse sobre bienes a los que se ex-
tiende la hipoteca.
En fin, la legislacin minera ha debi-
do prever la concurrencia de acreedores
hipotecarios y aviadores, puesto que el
avo genera igualmente una causal de pre-
ferencia.
108
311. b. Crditos de grado superior.
Algunos autores propugnan la existencia
de ciertos crditos que prefieren aun a
los de primera clase que contempla el
Cdigo. Se les denomina, por tal motivo,
de grado superior.
Tales seran:
I. El crdito del cargador y del portea-
dor en el contrato de transporte terrestre.
El primero goza de preferencia para ser
pagado sobre todos los acreedores del
porteador, con el valor de los instrumen-
tos de transporte, de las indemnizaciones
que provengan de retardo, prdidas, fal-
tas o averas (art. 190 del C. de Comer-
cio). El porteador, por su parte, tiene el
privilegio de pagarse con preferencia a
todos los dems acreedores que el propie-
tario tenga, del porte y gastos que hubie-
re hecho (art. 212 del C. de Comercio).
II. El crdito del acreedor en la pren-
da mercantil, que le confiere el derecho
de pagarse con el valor de la cosa empe-
ada, con preferencia a los dems acree-
dores del deudor (art. 814 del C. de
Comercio).
III. El crdito garantizado con prenda
industrial. El art. 25 de la Ley N 5.687 dis-
pone que el contrato de prenda garantiza
al acreedor el derecho de pagarse con
preferencia a cualquiera otra obligacin.
IV. El art. 220 del Cdigo de Minera
dispone que salvo estipulacin en contra-
rio, la hipoteca sobre una concesin afecta
tambin a los bienes a que se refiere el
art. 3, sin perjuicio del derecho de prenda
que pueda haberse constituido sobre ellos.
Sobre los dems bienes muebles des-
tinados a la exploracin o la explotacin
de la concesin y, en su caso, sobre las
sustancias minerales extradas del yaci-
miento, podr constituirse prenda y que-
dar sta en poder del deudor, con arreglo
a las disposiciones que rigen la prenda
industrial o la prenda sin desplazamien-
to, segn se convenga.
Hoy da no hay crditos que prefieran
a los del art. 2472 del Cdigo Civil. La Ley
N 19.250 de 30 de septiembre de 1993
(que modific el art. 148 de la Ley de Quie-
bras), dispuso que los crditos privilegia-
dos de la primera clase, preferirn a todo
otro crdito preferente o privilegiado es-
tablecido por leyes especiales, zanjndose
de esta manera la discusin que se vena
produciendo hace largo tiempo, en orden
a que la prenda industrial o la de almace-
nes generales de depsito, otorgaban una
preferencia excepcional, por sobre las es-
tablecidas en el art. 2472 del Cdigo Civil.
V. El art. 16 de la Ley N 18.690 sobre
Almacenes Generales de Depsito dispo-
ne que el acreedor prendario ser paga-
do con el producto de la subasta con
preferencia a cualquier otro acreedor.
311. c. Crtica. Los diversos textos le-
gales expresan que el acreedor goza de pre-
ferencia a los dems acreedores, a cualquie-
ra otra obligacin, a todo otro crdito.
Pero la generalidad de estas expre-
siones se encuentra limitada por la espe-
cialidad del privilegio, que recae sobre el
valor de la cosa empeada, de los medios
de transporte, etc.
De esta manera, por de pronto, estos
crditos se pagan prioritariamente con
determinados bienes del deudor.
108
Vase el art. 192 del C. de Minera.
109
Deben entenderse estas normas, por
otra parte, en relacin con el art. 2476
del Cdigo. En caso de concurrir crdi-
tos de 1 y 2 clase, stos excluirn a aqu-
llos, esto es, sobre los bienes empeados
se pagarn primero los de la 2 clase. Y lo
propio establece el art. 2478, en otros tr-
minos, al expresar que los crditos de la
1 clase no se extienden a las fincas hipo-
tecadas y, por ende, se pagan primero los
acreedores hipotecarios.
Pero lo anterior ocurre a condicin
de que los dems bienes del deudor sean
suficientes para cubrir los crditos de pri-
mera clase, norma que no debe suponer-
se derogada.
b) El carcter de la preferencia que
genera la prenda industrial queda de ma-
nifiesto en el art. 26 de la Ley N 5.687,
que resuelve el conflicto entre el acree-
dor prendario y el arrendador que goza
del derecho legal de retencin porque
tal conflicto presupone que ambos gozan
de idntica preferencia que, en el caso
del arrendador retencionista, es induda-
blemente de 2 clase.
c) Por ltimo no es posible encon-
trar una buena razn que justifique la
existencia de crditos de grado superior.
No se divisa por qu la prenda indus-
trial gozara de tal calificada preferencia
y no la prenda agraria o de las compra-
ventas a plazo con prenda, ni por qu la
prenda mercantil se encontrara en igual
situacin frente a la prenda civil, cuando
se trata exactamente de la misma cau-
cin que garantiza obligaciones civiles, en
un caso, y mercantiles, en el otro.
1) Crditos de la primera clase
312. Costas judiciales. Gozan de un
privilegio de primera clase las costas ju-
diciales que se causen en el inters gene-
ral de los acreedores (art. 2472, N 1).
Comprende el privilegio tanto las cos-
tas procesales como las personales.
109
La general utilidad de los acreedores
justifica el privilegio; no gozan de prefe-
rencia, por lo tanto, las costas causadas
en provecho particular de un acreedor.
La Ley N 20.001 que modific la Ley de
Quiebras, agreg otra preferencia, al establecer
que las costas personales del acreedor peticiona-
rio de la quiebra, gozarn de la preferencia del
nmero 1 del art. 2472 del Cdigo Civil, y los gas-
tos de la peticin de la quiebra por parte del deu-
dor gozarn de la preferencia establecida en el
nmero 4 del art. 2472 del Cdigo Civil, hasta
los siguientes lmites: el 2% del crdito invoca-
do si ste no excede de 10.000 unidades de fo-
mento y el 1% en lo que exceda de dicho valor.
Para estos efectos, si la quiebra es solicitada por
el propio deudor, y ste invocare ms de un cr-
dito, se estar a aqul en cuyo pago hubiere ce-
sado en primer lugar. El saldo, si lo hubiere, se
considerar valista (art. 148).
313. Expensas funerales. El mismo
privilegio de primera clase corresponde
a las expensas funerales necesarias del
deudor difunto (art. 2472, N 2).
El privilegio tiene por finalidad ase-
gurar la sepultacin de los difuntos, que
no siempre se obtendra si quien hace
los gastos consiguientes no gozara de una
garanta para ser reembolsado. Se justifi-
ca por razones tanto de humanidad como
de salubridad pblica.
La ley circunscribe el privilegio a los
gastos necesarios, esto es, los indispen-
sables para procurar al deudor sepultura;
de otro modo, los gastos excesivos de en-
tierro del deudor insolvente causaran per-
juicio a sus acreedores. Los honores que
se hagan a los restos mortales, no deben
ser a expensas de los acreedores.
110
314. Gastos de enfermedad. De pri-
mera clase es el privilegio por los gastos
de enfermedad del deudor. Si la enfer-
medad hubiere durado ms de seis me-
ses, fijar el juez, segn las circunstancias,
la cantidad hasta la cual se extienda la
preferencia (art. 2472, N 3).
111
109
Vase el art. 139 del C. de P. Civil.
110
Bello, nota al art. 2661 del Proyecto Indito.
111
Modificado en la forma indicada por el
art. 261 de la Ley N 18.175 de 28 de octubre de
1982.
110
Corresponde el privilegio a los gastos
de medicinas, hospitalizacin, atencin
mdica. Se justifica por razones de hu-
manidad, para que el enfermo no sea pri-
vado de las atenciones necesarias por el
temor de que los gastos que se ocasionen
no puedan ser satisfechos. Antes de su
reforma por el D.L. N 1.773 esta prefe-
rencia cubra los gastos slo de la enfer-
medad de que hubiera fallecido el deudor.
Toca al juez, cuando estos gastos pa-
recieren excesivos, regular la cantidad has-
ta que alcanza el privilegio.
314. bis. Gastos de la quiebra. Cons-
tituye crdito de la primera clase, esta-
blecido en el N 4 del art. 2472, los gas-
tos en que se incurra para poner a
disposicin de la masa los bienes del fa-
llido, los gastos de administracin de la
quiebra, de realizacin del activo y los
prstamos contratados por el sndico para
los efectos mencionados.
315. Remuneraciones. Gozan de pri-
vilegio de primera clase las remuneracio-
nes de los trabajadores y las asignaciones
familiares (N 5 del art. 2472).
En conformidad al art. 61 del Cdi-
go del Trabajo, gozan del privilegio del
art. 2472 del Cdigo Civil, las remune-
raciones adeudadas a los trabajadores y
sus asignaciones familiares, las imposi-
ciones o cotizaciones y dems aportes
que corresponda percibir a los organis-
mos o entidades de previsin o de se-
guridad social, los impuestos fiscales
devengados de retencin o recargo, y
las indemnizaciones legales y conven-
cionales de origen laboral que corres-
pondan a los trabajadores; todo ello
conforme al art. 2473 y dems pertinen-
tes del mismo Cdigo.
Estos privilegios cubrirn los reajus-
tes, intereses y multas que correspondan
al respectivo crdito.
Para los efectos de lo dispuesto en el
N 5 del art. 2472 del Cdigo Civil, se
entiende por remuneraciones, adems de
las sealadas en el inc. 1 del art. 41, las
compensaciones en dinero que correspon-
da hacer a los trabajadores por feriado
anual o descansos no otorgados.
316. a. Cotizaciones de seguridad
social. Las cotizaciones adeudadas a or-
ganismos de seguridad social o que se
recauden por su intermedio, para ser des-
tinadas a ese fin, como asimismo los cr-
ditos del Fisco en contra de las entidades
administradoras de fondos de pensiones
por los aportes que aqul hubiere efec-
tuado de acuerdo con el inc. 3 del art. 42
del Decreto Ley N 3.500, de 1980.
316. b. Los crditos del Fisco por los
impuestos de retencin y recargo. El
art. 2472 traslad al numeral nueve los
crditos del Fisco por impuestos de re-
tencin y de recargo.
La antigua redaccin del Cdigo se-
alaba que eran preferentes los crditos
del Fisco por impuestos de retencin o
de recargo. Ello ha dado lugar a que se
haya discutido durante un tiempo, que
slo eran preferentes los crditos del Fis-
co que copulativamente reunieran la ca-
lidad de ser de retencin y de recargo.
Hoy en da esa discusin est superada.
Los impuestos fiscales sujetos a reten-
cin son especialmente los impuestos a la
renta a que se refieren los arts. 73 y 74 de
la Ley de Impuesto a la Renta (D.L. N 824
de 1974). Dichas disposiciones establecen
que las personas naturales o jurdicas que
paguen por cuenta propia o ajena deter-
minadas rentas mobiliarias, debern rete-
ner y deducir el monto del impuesto al
tiempo de hacer el pago de tales rentas.
La prelacin especial se justifica, ya que el
sujeto del impuesto es el que recibe la
renta y no el que la retiene; ste est slo
cobrando y percibiendo por cuenta del
Fisco una cantidad que pertenece a ste y
que debe enterar en arcas fiscales.
Los impuestos de recargo son especial-
mente los que establece la Ley sobre Im-
puesto a las Ventas y Servicios (D.L. N 825
de 1974). El art. 69 de dicha ley dispone
que las personas que realicen operaciones
gravadas con los impuestos que ella esta-
blece debern cargar a los compradores
111
o beneficiarios del servicio, en su caso, una
suma igual al monto del respectivo grava-
men. La situacin sera muy similar a la
anterior si no fuera porque la ley conside-
ra sujeto del impuesto a las ventas al que
las efecta y, en ciertos casos, en el im-
puesto a los servicios, al que los recibe y
no al que los presta. Al mismo tiempo las
sumas a pagarse pueden compensarse to-
tal o parcialmente a un crdito en contra
del Fisco por impuestos de igual naturale-
za que el contribuyente haya pagado.
317. Crditos por artculos de subsis-
tencia. Son privilegiados de primera clase
los artculos necesarios de subsistencia su-
ministrados al deudor y su familia duran-
te los ltimos tres meses (art. 2472, N 7).
Alcanza el privilegio a las provisio-
nes en la medida que son indispensa-
bles para el sustento del deudor y los
familiares suyos.
La familia del deudor comprende su
cnyuge, sus hijos legtimos o naturales,
los sirvientes necesarios, las personas que
vivan en su casa y a su costa y las perso-
nas a quienes el deudor debe alimentos
(art. 815).
Pero el privilegio est limitado a los
ltimos tres meses. Se ha suprimido la
facultad que tena el juez, en la redac-
cin anterior de esta disposicin, de ta-
sar el cargo si pareca exagerado.
318. Indemnizaciones de origen
laboral. El privilegio por las indemniza-
ciones legales y convencionales previsto
en el N 8 del art. 2472 del Cdigo Civil,
no exceder, respecto de cada beneficia-
rio, de un monto igual a tres ingresos
mnimos mensuales por cada ao de ser-
vicio y fraccin superior a seis meses, con
un lmite de diez aos; el saldo, si lo hu-
biere, ser considerado crdito valista. Si
se hicieren pagos parciales, stos se im-
putarn al mximo referido.
Slo gozarn de este privilegio los cr-
ditos de los trabajadores que estn de-
vengados a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarn en concien-
cia la prueba que se rinda acerca de los
crditos privilegiados a que se refiere el
presente artculo.
319. Caracteres de los crditos de pri-
mera clase. Los crditos de la primera
clase ofrecen las siguientes caractersticas
generales:
a) el privilegio es general;
b) el privilegio es personal;
c) se pagan en el orden enumerado;
d) los de cada categora concurren a
prorrata, y
e) prefieren a todos los dems crditos.
320. El privilegio es general. El privi-
legio de primera clase afecta la totalidad
de los bienes del deudor. El art. 2473 as
lo establece: Los crditos enumerados
en el artculo precedente afectan todos
los bienes del deudor.
Como el heredero es un continuador
de la persona del causante, a quien re-
presenta y con quien se identifica, el
art. 2487 agrega: Las preferencias de la
primera clase, a que estaban afectos los
bienes del deudor difunto, afectarn de
la misma manera los bienes del herede-
ro, salvo que ste haya aceptado con be-
neficio de inventario, o que los acreedores
gocen del beneficio de separacin, pues
en ambos casos afectarn solamente los
bienes inventariados o separados.
El principio tiene excepciones. As, el privi-
legio de primera clase por las responsabilidades
pecuniarias que impone la Ley de Alcoholes, re-
cae solamente sobre los establecimientos y sus
anexos y sobre las mercaderas existentes, art. 55
Ley N 19.925.
321. El privilegio es personal. El pri-
vilegio de primera clase es personal, esto
es, no pasa contra terceros. Dicho en otros
trminos, los bienes del deudor estn afec-
tos al privilegio mientras permanezcan en
su patrimonio; no puede el acreedor pre-
tender pagarse preferentemente con bie-
nes que salieron de este patrimonio.
El art. 2473, inc. 2, dispone: Los cr-
ditos enumerados en el artculo prece-
dente no pasarn en caso alguno contra
terceros poseedores.
112
Por excepcin, el privilegio establecido en
el art. 55 de la Ley de Alcoholes pasa contra ter-
ceros; en caso de transferencia del establecimien-
to de expendio de bebidas alcohlicas, el nuevo
propietario es solidariamente responsable con el
propietario anterior y a su respecto el crdito es
igualmente privilegiado.
El Decreto Ley N 830, de 27 de diciem-
bre de 1974, Cdigo Tributario, establece otra
calificada excepcin. El art. 71 dispone: Cuan-
do una persona natural o jurdica cesa en sus
actividades por venta, cesin o traspaso a otra
de sus bienes, negocios o industrias, la perso-
na adquirente tendr el carcter de fiador res-
pecto de las obligaciones tributarias correspon-
dientes a lo adquirido que afectan al vendedor
o cedente.
322. Los crditos de la primera clase
prefieren en el orden de su enumeracin.
Los crditos de esta clase prefieren en el
orden en que la ley los enumera, cues-
tin importante cuando los bienes del
deudor sean insuficientes para satisfacer-
los todos.
Ninguna importancia tiene la fecha
de origen de los crditos.
El art. 2473 dispone, en efecto, que
no habiendo lo necesario para cubrirlos
ntegramente, preferirn unos a otros en
el orden de su numeracin, cualquiera
que sea su fecha.
323. Los crditos de cada categora
se prorratean. Dentro de cada nmero
los diversos crditos deben concurrir a
prorrata, si los bienes no son bastantes
para pagarlos todos.
El citado art. 2473 previene que los
comprendidos en cada nmero concurri-
rn a prorrata.
324. Los crditos de la primera clase
prefieren a todos los dems crditos. Los
crditos de la primera clase, como su de-
nominacin lo indica, se pagan de prefe-
rencia a todo otro crdito.
Pero como la preferencia de primera
clase es general, mientras que son espe-
ciales las de segunda y tercera, los
arts. 2476 y 2478 consagran una solucin
de equidad cuando compiten acreedores
de estas clases.
En suma, los acreedores prendarios y
dems de su clase, as como los hipoteca-
rios y dems de la suya, tienen derecho a
pagarse con preferencia con los bienes
que les estaban particularmente afectos,
aun respecto de los crditos de primera
clase, si el deudor tiene otros bienes. Por
cierto que si el deudor no tiene otros
bienes o son insuficientes, los crditos de
la primera clase se pagarn, aun con de-
trimento de los de la segunda y tercera.
El art. 2476 establece que si concu-
rren crditos de la primera y de la segun-
da clase, stos preferirn a aqullos; pero
si fueren insuficientes los dems bienes
para cubrir los crditos de la primera cla-
se, tendrn stos la preferencia en cuan-
to al dficit.
Anloga regla establece el art. 2478:
Los crditos de la primera clase no se
extendern a las fincas hipotecadas, sino
en el caso de no poder cubrirse en su
totalidad con los otros bienes del deudor.
No tolera la ley, en fin, que los acree-
dores con un crdito privilegiado de pri-
mera clase compitan con los de la segunda
y tercera, si el deudor dispone de otros
bienes. Los de la primera clase pueden
perseguir estos otros bienes y gozan de
preferencia; los de la segunda y tercera
clase no gozan de ninguna preferencia si
intentan hacer efectivos sus crditos en
otros bienes del deudor.
2) Crditos de la segunda clase
325. Crdito del posadero y del aca-
rreador o empresario de transportes. A
la segunda clase de crditos pertenece el
que tiene el posadero sobre los efectos
del deudor introducidos por ste en la
posada, mientras permanezcan en ella y
hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas y daos (art. 2474,
N 1).
Pertenece igualmente el que tiene el
acarreador o empresario de transportes
sobre los efectos acarreados, que tenga
en su poder o en el de sus agentes o
dependientes, hasta concurrencia de lo
113
que se deba por acarreo, expensas y da-
os (art. 2474, N 2).
Para que el posadero, acarreador o
empresario de transportes gocen del pri-
vilegio, es menester:
a) Que su crdito provenga de gastos
de alojamiento, acarreo, expensas o da-
os. Los crditos de cualquier otro ori-
gen no gozan de ninguna preferencia.
b) Que los bienes estn en poder de
posadero, acarreador o empresario de
transportes.
El crdito del posadero se ejerce so-
bre los bienes introducidos en la posada,
mientras permanezcan en ella, y el cr-
dito del acarreador o empresario de trans-
portes, sobre los bienes acarreados que
tenga en su poder o en el de sus agentes
o dependientes.
c) Que los bienes sean de propiedad
del deudor.
El art. 2474 previene que el crdito
privilegiado del posadero recae sobre los
bienes del deudor y que el acarreador o
empresario de transportes goza de la mis-
ma ventaja sobre los efectos acarreados
con tal que dichos efectos sean de la
propiedad del deudor.
Pero el inc. 2 del N 3 del art. 2474
dispone que se presume que son de la
propiedad del deudor los efectos intro-
ducidos por l en la posada, o acarrea-
dos de su cuenta. La presuncin es
simplemente legal.
326. Crdito del acreedor prenda-
rio. A la segunda clase de crditos per-
tenece, tambin, el crdito que tiene
el acreedor prendario sobre la pren-
da (art. 2474, N 3).
La prenda en el sistema del Cdigo
Civil, es un contrato real, que se perfec-
ciona por la entrega del bien empeado
al acreedor; por lo mismo, no es posible
constituir varias prendas sobre los mis-
mos bienes.
Pero numerosas leyes especiales han
cambiado la fisonoma jurdica del con-
trato de prenda; han quitado a la prenda
el carcter de contrato real para atribuir-
le el carcter de contrato solemne. La
cosa empeada no se desplaza, conserva
el deudor su goce y tenencia, y por lo
mismo, es posible la pluralidad de pren-
das sobre los mismos bienes.
La ley ha decidido, en algunos casos,
el orden en que prefieren las diversas
prendas. As, el art. 42 de la Ley N 5.687
previene que las diversas prendas indus-
triales prefieren en el orden de sus ins-
cripciones.
Pero cuando no ha resuelto el legis-
lador la cuestin de un modo expreso,
como sucede en la prenda agraria, es for-
zoso concluir que los diversos acreedores
prendarios deben concurrir a prorrata.
Tal es la consecuencia del principio de
que las preferencias son de derecho es-
tricto; slo una disposicin expresa de la
ley puede servir de apoyo a la pretensin
de ser pagado un acreedor preferente-
mente.
327. Otros crditos de la segunda
clase. La enumeracin del art. 2474 debe
adicionarse con numerosos otros crdi-
tos. Pertenecen a la segunda clase:
El crdito del acreedor que goza del
derecho legal de retencin sobre bienes
muebles, declarado judicialmente (art. 546
328. Caracteres de los crditos de la
segunda clase. Tienen los crditos de la
segunda clase caractersticas comunes:
a) El privilegio de que gozan estos
crditos es especial. Recae sobre ciertos
bienes muebles del deudor: los bienes in-
troducidos en la posada, los bienes aca-
rreados, la cosa empeada.
Como consecuencia, si los bienes son
insuficientes, los crditos no gozan de pre-
ferencia por el saldo insoluto y pasan por
el dficit a la quinta clase de crditos.
b) Por regla general no pasan contra
terceros; la ley prescribe expresamente
que el posadero y el acarreador o empre-
sario de transportes gozan de preferen-
cia mientras los bienes permanecen en
su poder.
Por excepcin pasa contra terceros el
privilegio del acreedor prendario, por el
114
carcter real que el derecho de prenda
tiene.
c) Se pagan con preferencia a los de-
ms crditos, a excepcin de los de pri-
mera clase.
El art. 2476 dispone: Afectando a una
misma especie crditos de la primera cla-
se y crditos de la segunda, excluirn s-
tos a aqullos; pero si fueren insuficientes
los dems bienes para cubrir los crditos
de la primera clase, tendrn stos la pre-
ferencia en cuanto al dficit, y concurri-
rn en dicha especie en el orden y forma
que se expresan en el inc. 1 del art. 2472.
3) Crditos de la tercera clase
329. Crditos que forman la tercera
clase. La tercera clase de crditos com-
prende:
a) Los crditos hipotecarios (art. 2477).
Se incluyen en estos crditos los garanti-
zados con hipoteca de naves
112
y perte-
nencias mineras.
113
b) Los censos debidamente inscritos.
El art. 2480 dispone que para los efectos
de la prelacin los censos debidamente
inscritos sern considerados como hipo-
tecas.
c) El derecho legal de retencin que
recae sobre bienes races, judicialmente
declarado e inscrito en el Registro de Hi-
potecas y Gravmenes correspondiente.
El art. 546 del Cdigo de Procedimien-
to Civil dispone que los bienes retenidos
por resolucin ejecutoriada sern consi-
derados, segn su naturaleza, como hipo-
tecados o constituidos en prenda para los
efectos de su realizacin y de la preferen-
cia a favor de los crditos que garantizan.
d) El derecho del aviador, derivado
del contrato de avo.
114
330. Los crditos de la tercera clase
prefieren en el orden de las fechas de su
inscripcin. Los crditos de la tercera cla-
se prefieren, entre s, segn la fecha de
las respectivas inscripciones (arts. 2477 y
2480).
Si las hipotecas el censo y el dere-
cho legal de retencin se equiparan a
ellas tuvieren la misma fecha, preferi-
rn en el orden en que materialmente se
han practicado las inscripciones.
El art. 2477, inc. 3, previene: Las hi-
potecas de una misma fecha que gravan
una misma finca preferirn unas a otras
en el orden de su inscripcin. Las ins-
cripciones deben hacerse en el orden de
la presentacin de los ttulos (art. 27 del
Reglamento del Conservador), hecho de
que queda constancia en el Repertorio,
que debe expresar la hora de esta pre-
sentacin (art. 24, N 4, del mismo Re-
glamento).
331. Concurso especial de acreedo-
res hipotecarios. Los acreedores hipote-
carios tienen derecho para pagarse con
las fincas hipotecadas, sin aguardar el re-
sultado de la quiebra.
El art. 2479 dispone: Los acreedores
hipotecarios no estarn obligados a aguar-
dar las resultas del concurso general para
proceder a ejercer sus acciones contra las
respectivas fincas: bastar que consignen
o afiancen una cantidad prudencial para
el pago de los crditos de la primera cla-
se en la parte que sobre ellos recaiga, y
que restituyan a la masa lo que sobrare
despus de cubiertas sus acciones.
De esta manera, los acreedores hipo-
tecarios pueden proceder de inmediato
a la realizacin del inmueble hipoteca-
do, con estas dos condiciones:
a) que consignen lo necesario para el
pago de los crditos de la primera clase o
caucionen su valor, y
b) que restituyan el excedente a la
masa, una vez satisfechos sus crditos hi-
potecarios.
El art. 2477, inc. 2, aade: A cada
finca gravada con hipoteca podr abrir-
se, a peticin de los respectivos acreedo-
res o de cualquiera de ellos, un concurso
particular para que se les pague inmedia-
112
Arts. 866 y siguientes del Cdigo de Comer-
cio.
113
Arts. 217 y siguientes del Cdigo de Minera.
114
Art. 206 del Cdigo de Minera.
115
tamente con ella, segn el orden de las
fechas de sus hipotecas.
115
En este concurso se pagarn primera-
mente las costas en l causadas (art. 2477,
inc. 4).
332. Caracteres de los crditos de ter-
cera clase. Ofrecen los crditos de la ter-
cera clase los siguientes caracteres distin-
tivos:
a) La preferencia de que gozan estos
crditos es especial; recae exclusivamen-
te sobre las fincas hipotecadas, acensua-
das o a cuyo respecto se declar el
derecho legal de retencin. Los arts. 2477
y 2479 destacan esta caracterstica.
Como consecuencia, realizado el in-
mueble sin que su producto sea bastan-
te para pagar a los acreedores, el dficit
pasa a reputarse un crdito de la quinta
clase.
b) Se pagan con preferencia a todo
otro crdito, a excepcin de los de la pri-
mera clase. Solamente en el caso de ser
insuficientes los bienes del deudor para
el pago de los crditos privilegiados de la
primera clase, podrn stos perseguirse
en las fincas hipotecadas (art. 2478,
inc. 1).
El art. 2478, inc. 2, determina la for-
ma como los acreedores de la primera
clase hacen efectivos en las fincas hipo-
tecadas sus crditos, que no logren ser
satisfechos con otros bienes del deudor:
El dficit se dividir entonces entre las
fincas hipotecadas a proporcin de los
valores de stas, y lo que a cada una que-
pa se cubrir con ella en el orden y for-
ma que se expresan en el art. 2472.
Por consiguiente, los acreedores de
la primera clase, siendo varias las fin-
cas, no pueden perseguir el pago sobre
una sola; habrn de perseguirlas todas
y cada finca concurrir, proporcional-
mente a su respectivo valor, al pago de
tales crditos.
4) Crditos de la cuarta clase
333. Crditos del Fisco. A la cuarta
clase de crditos pertenecen los del Fis-
co contra los recaudadores y administra-
dores de bienes fiscales (art. 2481, N 1).
Alcanza el privilegio a los crditos fis-
cales contra toda persona, cualquier que
fuere su denominacin, que haya admi-
nistrado bienes suyos.
334. Crditos de instituciones pbli-
cas. Gozan de un privilegio de cuarta cla-
se los crditos de los establecimientos
nacionales de caridad o educacin, y los
de las municipalidades, iglesias y comuni-
dades religiosas, contra los recaudadores
y administradores de sus fondos (art. 2481,
N 2).
Ha de tratarse, pues, de crditos de
establecimientos educacionales o de be-
neficencia nacionales, esto es, del Es-
tado, como la Universidad de Chile, la
Universidad de Santiago de Chile, en
contra de quienes han administrado sus
bienes.
335. Crdito de las mujeres casadas.
La Ley N 19.335 modific el N 3 del
art. 2481.
En conformidad al N 3 del art. 2481,
las mujeres casadas tienen un crdito de
cuarta clase, por los bienes de su propie-
dad que administra el marido, sobre los
bienes de ste o en su caso, los que tuvie-
ren los cnyuges por gananciales.
En conformidad al art 2483, tambin
modificado por la Ley N 19.335, la prefe-
rencia se entiende constituida a favor de
los bienes races o derechos reales en ellos,
que la mujer hubiere aportado al matri-
monio, y hayan entrado en poder del ma-
rido, y a favor de todos los bienes en que
justifique el derecho, por inventarios so-
lemnes, testamentos, actos de particin,
sentencias de adjudicacin, escrituras p-
blicas de capitulaciones matrimoniales, de
donacin, venta, permuta u otros de igual
autenticidad.
a) El art. 2481, N 3, se refiere a los
bienes de propiedad de la mujer que el
115
Vanse los arts. 71 y 150 de la Ley de Quie-
bras.
116
marido administra. Entendida literalmen-
te, la disposicin comprendera slo los
bienes propios de la mujer, cuyo domi-
nio ella conserva y que no ingresan al
haber de la sociedad conyugal.
Tales bienes deben restituirse a la mu-
jer, una vez disuelta la sociedad conyu-
gal. Pero la mujer no es acreedora del
marido por estos bienes ni requiere, como
medida de proteccin, del privilegio de
cuarta clase. La mujer es duea de tales
bienes y el derecho real de dominio le
permite rescatarlos de poder del marido
y de terceros
116
y no pueden ser perse-
guidos, por regla general, por los acree-
dores del marido (art. 1750).
El privilegio se justifica solamente res-
pecto de los crditos de la mujer casa-
da contra el marido, provenientes de los
precios, saldos y recompensas que se le
deban, por ejemplo, por el dinero o mue-
bles aportados al matrimonio o adquiri-
dos durante l a ttulo gratuito.
El privilegio se extiende a las accio-
nes que le correspondan contra el mari-
do por culpa o dolo en la administracin
de sus bienes (art. 2483, inc. 2).
b) Aade el art. 2481, N 3, que el
privilegio de la mujer casada en contra
del marido recae sobre los bienes de
ste. Por tales deben entenderse, desde
luego, los bienes propios del marido.
Puede la mujer hacer efectivo su cr-
dito privilegiado sobre los bienes sociales?
Disuelta la sociedad conyugal, slo hay
bienes de la mujer y del marido y ambos
se tornan comuneros en los bienes que se
reputaban sociales. El privilegio se extien-
de, en consecuencia, a todos los bienes
del marido, sean propios suyos o le per-
tenezcan por recompensas o gananciales.
Corrobora esta conclusin el art. 2473;
dicha disposicin establece que los crdi-
tos de la cuarta clase afectan todos los
bienes del deudor.
336. Matrimonios que confieren a la
mujer el privilegio. En conformidad al
artculo 2484 del Cdigo Civil los matri-
monios celebrados en pas extranjero y
que segn el art. 119 deban producir efec-
tos civiles en Chile, darn a los crditos
de la mujer sobre los bienes del marido
existentes en territorio chileno el mismo
derecho de preferencia que los matrimo-
nios celebrados en Chile.
117
Sin embargo, es menester tener pre-
sente la regla del art. 135, inc. 2, del
Cdigo Civil, en virtud del cual los que
se hayan casado en pas extranjero se
mirarn en Chile como separados de bie-
nes, a menos que inscriban su matrimo-
nio en el Registro de la Primera Seccin
de la Comuna de Santiago y pacten, en
ese acto, sociedad conyugal o rgimen
de participacin en los gananciales de-
jndose constancia de ello en dicha ins-
cripcin.
Solamente gozar la mujer del crdi-
to privilegiado a condicin de que en Chi-
le no se considere separada de bienes, ya
que, en caso de serlo, el marido no admi-
nistra sus bienes.
337. Crditos de los hijos sujetos a
patria potestad. Pertenecen a la cuarta
clase de crditos los de los hijos sujetos
a patria potestad por los bienes de su pro-
piedad que fueren administrados por el
padre o la madre, sobre los bienes de
stos (art. 2481, N 4).
La patria potestad confiere al padre
o madre la administracin de los bienes
del hijo. Los crditos que resulten en fa-
vor del hijo de familia, en virtud de esta
administracin, estn amparados por el
privilegio que se hace efectivo sobre los
bienes del padre o madre que ha ejerci-
do la patria potestad.
338. Crditos del pupilo contra su
guardador. Pertenecen a la cuarta clase
los crditos de las personas que estn
bajo tutela o curadura contra sus respec-
116
Vase el N 4, letra b).
117
La referencia al art. 119 que hace el art. 2484,
debe entenderse al art. 15 de la Ley de Matrimo-
nio Civil. El art. 119 est hoy derogado.
117
tivos tutores o curadores (art. 2481,
N 5).
Compete al guardador la administra-
cin de los bienes del pupilo (art. 391);
debe conservarlos, repararlos y cultivar-
los; expirada la guarda, debe rendir cuen-
ta de su gestin, pagar los saldos que
resulten en su contra (art. 415) y resti-
tuir los bienes (art. 417).
Los derechos del pupilo en contra
del guardador, derivados del ejercicio de
la guarda, gozan del privilegio de cuarta
clase.
339. Crditos del pupilo contra el ma-
rido de su madre o abuela. En fin, el
N 6 del art. 2481 seala como pertene-
cientes a la cuarta clase de crditos los
de todo pupilo contra el que se casa con
la madre o abuela tutora o curadora, en
el caso del art. 511.
Estableca el art. 511 que la madre o
abuela, guardadora de sus hijos o nietos,
para pasar a otras nupcias, deba denun-
ciar su propsito al juez para que se die-
se al pupilo un nuevo guardador, so pena
de quedar ella y su marido responsables
de las resultas de la omisin.
Pero el art. 511 fue derogado por la
Ley N 5.521 y su texto actual es radical-
mente diferente; prescribe, simplemen-
te, que la mujer que ejerce la guarda
continuar ejercindola, aunque contrai-
ga matrimonio, a menos que, como con-
secuencia de ste, el pupilo deba quedar
sometido a patria potestad.
Por tanto, no adquiere ningn crdi-
to el pupilo, en virtud del actual texto
del art. 511, en contra del marido de su
guardadora y, por lo mismo, ha desapa-
recido el privilegio. El caso del art. 2481,
N 6, en suma, es hoy inoperante.
340. Otro crdito de la cuarta cla-
se. Leyes especiales han agregado otro
crdito privilegiado de cuarta clase:
El crdito correlativo de la obligacin
del propietario de un bien acogido a co-
propiedad inmobiliaria, gozar de un pri-
vilegio de cuarta categora (art. 4 de la
Ley N 19.537).
341. Derechos que garantizan los pri-
vilegios de los N
os
3, 4 y 5 del art. 2481.
Los privilegios establecidos en favor de la
mujer casada, del hijo bajo patria potes-
tad y del pupilo garantizan todos los dere-
chos que les correspondan en contra del
marido, padre, madre o guardador, deri-
vados de la gestin de sus bienes.
El art. 2483 del Cdigo Civil dispone
que la preferencia del nmero 3, en el
caso de haber sociedad conyugal, y la de
los nmeros 4, 5 y 6, se entienden cons-
tituidas a favor de los bienes races o de-
rechos reales en ellos, que la mujer hu-
biere aportado al matrimonio, o de los
bienes races o de derechos reales en
ellos, que pertenezcan a los respectivos
hijos bajo patria potestad, y personas en
tutela o curadura y hayan entrado en
poder del marido, padre, madre, tutor o
curador, y a favor de todos los bienes en
que se justifique el derecho de las mis-
mas personas por inventarios solemnes,
testamentos, actos de particin, senten-
cias de adjudicacin, escrituras pblicas
de capitulaciones matrimoniales, de do-
nacin, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad. Se extiende asimismo la pre-
ferencia de cuarta clase a los derechos y
acciones de la mujer contra el marido, o
de los hijos bajo patria potestad y perso-
nas en tutela o curadura, contra sus pa-
dres, tutores o curadores por culpa o dolo
en la administracin de los respectivos
bienes, probndose los cargos de cual-
quier modo fehaciente.
Con esta modificacin legal (introdu-
cida por las Leyes N
os
19.335 y 19.585),
ha quedado resuelto con precisin, que
el privilegio alcanza a los bienes propios
del marido y los bienes sociales que a
ste corresponden a ttulo de ganancia-
les.
118
La misma regla se aplica, segn se
desprende del sealado artculo, para el
hijo bajo patria potestad y el pupilo.
118
Rodrguez Grez, Pablo, Regmenes Patrimonia-
les, Editorial Jurdica de Chile, 1966, pg. 184.
118
342. Prueba de privilegio. Ha dicta-
do el legislador normas especiales para
la prueba del privilegio de los crditos
sealados en los N
os
3, 4 y 5 del
art. 2481.
Por de pronto, se excluye como me-
dio probatorio la confesin del deudor;
la ley no admite este medio de prueba,
porque teme la confabulacin entre acree-
dor y deudor, en perjuicio de otros acree-
dores. Dispone, en efecto, el art. 2485:
La confesin de alguno de los cnyuges,
del padre o madre que ejerza la patria
potestad, o del tutor o curador fallidos,
no har prueba por s sola contra los
acreedores.
La mujer, el hijo o pupilo debern
acreditar el dominio de los bienes que
administran el marido, el padre o guar-
dador por inventarios solemnes, testa-
mentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin, escrituras pblicas de capi-
tulaciones matrimoniales, de donacin,
venta, permuta, u otros de igual autenti-
cidad (art. 2483, inc. 1).
En suma, la preferencia debe acre-
ditarse por medio de instrumentos p-
blicos.
La limitacin no rige para los crdi-
tos que provengan de una administracin
dolosa o culpable de los respectivos bie-
nes. Puede justificarse el privilegio, pro-
bndose los cargos de cualquier modo
fehaciente.
343. Caracteres de los crditos de la
cuarta clase. Presentan los crditos de la
cuarta clase los siguientes caracteres ge-
nerales:
a) corresponden a ciertas personas
contra los administradores de sus bienes;
b) el privilegio es general;
c) el privilegio es personal;
d) se pagan despus de pagados los
crditos de las tres primeras clases, y
e) prefieren unos a otros segn la fe-
cha de sus causas.
344. Pertenecen a ciertas personas
contra sus administradores. Los crditos
de la cuarta clase se caracterizan, funda-
mentalmente, porque corresponden a
ciertas personas en contra de los admi-
nistradores de sus bienes.
El privilegio es, de este modo, una
garanta para estas personas cuyos bie-
nes un tercero administra, generalmen-
te incapaces, para el reintegro de los
bienes sujetos a esta administracin y el
pago de los crditos a que ella haya dado
origen.
345. El privilegio es general. Los pri-
vilegios de la cuarta clase, como los de la
primera, recaen sobre la totalidad de los
bienes del deudor. El art. 2486 dispone
que las preferencias de los crditos de
la cuarta clase afectan todos los bienes
del deudor.
Al igual que los crditos de la primera
clase, afectan tambin los bienes del here-
dero, continuador de la personalidad del
causante: La misma regla se aplicar a
los crditos de la cuarta clase, los cuales
conservarn su fecha sobre todos los bie-
nes del heredero, cuando no tengan lu-
gar los beneficios de inventario o de sepa-
racin, y slo la conservarn en los bienes
inventariados o separados, cuando tengan
lugar los respectivos beneficios (art. 2487,
inc. 2).
El crdito correlativo de la obligacin del
propietario de un bien afecto a la ley de copro-
piedad inmobiliaria, en razn de expensas comu-
nes, es especial (art. 4 de la Ley N 19.537).
346. El privilegio es personal. El pri-
vilegio de cuarta clase no pasa contra ter-
ceros. Los bienes que el deudor enajena
quedan, pues, fuera del alcance de los
acreedores que gozan de esta clase de
privilegios.
El art. 2486 previene expresamente
que los crditos de esta clase no dan
derecho contra terceros poseedores.
Sin embargo, el crdito privilegiado en
contra del propietario de la unidad por expen-
sas comunes sigue siempre al dominio de su
piso o departamento, esto es, puede hacerse
valer contra el adquirente (art. 4 de la Ley
N 19.537).
119
347. Se pagan despus de los crditos
de las tres primeras clases. El art. 2486 pre-
viene que las preferencias de cuarta clase
slo tienen lugar despus de cubiertos
los crditos de las tres primeras clases, de
cualquiera fecha que stos sean.
Para la recta inteligencia de la dispo-
sicin, es menester recordar que los cr-
ditos de la segunda y tercera clase confie-
ren una preferencia especial y que, en
caso de no ser suficientes los respectivos
bienes, el dficit no goza de preferencia
y pasan a la quinta clase de crditos por
dicho saldo insoluto (art. 2490).
En suma, los crditos de la cuarta cla-
se se pagan despus de los de la primera
y, tambin, de los de la segunda y terce-
ra, respecto a los bienes especialmente
afectos a estos crditos. As, sobre los bie-
nes empeados, obviamente se pagarn
primero los acreedores de la segunda cla-
se; pero sobre otros bienes del deudor,
preferirn los crditos de la cuarta clase
a los de la segunda.
348. Prefieren unos a otros, segn la
fecha de sus causas. Mientras los crdi-
tos de la primera clase prefieren unos a
otros en el orden de su numeracin, cual-
quiera que sea su fecha, los crditos de
la cuarta clase prefieren indistintamen-
te unos a otros segn las fechas de sus
causas (art. 2482).
De este modo, como la fecha de la
causa tiene decisiva importancia, el legis-
lador se ha ocupado de fijar cul es la
que corresponde a los diversos crditos
de la cuarta clase.
La fecha de la causa del crdito del
Fisco y de los establecimientos pblicos
de caridad o educacin es la del nom-
bramiento del administrador o recauda-
dor; la fecha del matrimonio lo es del
crdito de la mujer casada en contra del
marido, la fecha del nacimiento del hijo
es la que ha de tomarse en cuenta para
los crditos de ste en contra del padre
o madre, y la del discernimiento de la
guarda, en los crditos del pupilo en con-
tra del tutor o curador (art. 2482). En
los crditos del adoptado contra el adop-
tante, la fecha de su causa ser la de la
inscripcin de la adopcin (art. 20 de
la Ley N 7.613).
Es preciso tener presente, sin embargo, que
el crdito privilegiado en contra del propietario
de la unidad inmobiliaria gozar de un privile-
gio de cuarta categora, que preferir, cualquiera
que sea su fecha, a los enumerados en el art. 2481
del Cdigo Civil (art. 4 de la Ley N 19.537).
5) Crditos de la quinta clase
349. Crditos comunes o valistas. La
quinta clase de crditos est constituida
por los crditos comunes o valistas.
El art. 2489 dispone: La quinta y l-
tima clase comprende los crditos que
no gozan de preferencia. Esta clase de
crditos se pagar ntegramente, si los bie-
nes del deudor son bastantes; de otro
modo se cubrirn a prorrata.
El citado art. 2489, inc. 2, previene:
Los crditos de la quinta clase se cubri-
rn a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada, sin consideracin a su fecha.
III. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS
1. SUS CLASES
350. Objeto de la indemnizacin de
perjuicios. El incumplimiento de la obli-
gacin o su cumplimiento parcial o tar-
do frustra los propsitos que el acreedor
tuvo en vista al contraerla y suele ocasio-
narle un dao, bien una disminucin o
menoscabo de su patrimonio, bien la pri-
vacin de una legtima ganancia.
Por otra parte, puede resultar imposi-
ble que el acreedor obtenga la satisfac-
cin buscada, por ejemplo, porque pereci
la especie o cuerpo cierto debido; porque
el deudor se niega a ejecutar el hecho
convenido y su aptitud para ejecutarlo es
insustituible; porque se ha contravenido
la obligacin de no hacer y no es posible
deshacer lo hecho.
Tiene el acreedor un derecho que le
permite obtener una satisfaccin equiva-
120
lente al objeto de la obligacin: el dere-
cho de demandar indemnizacin de per-
juicios.
La indemnizacin de perjuicios es, en
suma, una estimacin en dinero del inte-
rs del acreedor en el cumplimiento de
la obligacin. Puede definrsela como una
cantidad de dinero que representa el be-
neficio que el acreedor habra obtenido
del cumplimiento ntegro y oportuno de
la obligacin.
351. Indemnizacin compensatoria e
indemnizacin moratoria. El deudor pue-
de violar la obligacin porque no la cum-
ple en absoluto, o porque la cumple
parcialmente, o porque retarda el cum-
plimiento.
De cualquiera de estos modos que el
deudor infrinja la obligacin debe reparar
los perjuicios que cause: La indemnizacin
de perjuicios comprende el dao emergente
y lucro cesante, ya provengan de no haber-
se cumplido la obligacin, o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento (art. 1556).
Pero en los dos primeros casos, la in-
demnizacin de perjuicios reemplaza, to-
tal o parcialmente, al objeto debido: es
compensatoria. En el ltimo, el deudor
ha cumplido tardamente y la indemniza-
cin de perjuicios tiene solamente por
objeto reparar los daos causados por la
tardanza: es moratoria.
352. Inters de la distincin. Puesto
que la indemnizacin compensatoria sus-
tituye al objeto de la obligacin, no pue-
de, en principio, pedirse al mismo tiempo
el cumplimiento de la obligacin y el pago
de una indemnizacin de esta ndole. La
acumulacin importara un cumplimien-
to doble de la obligacin.
El art. 1537 dispone que constituido
en mora el deudor, no puede el acreedor
pedir a un tiempo el cumplimiento de la
obligacin principal y la pena, sino cual-
quiera de las dos cosas a su arbitrio.
Excepcionalmente puede pedirse el cumpli-
miento de la obligacin y la indemnizacin com-
pensatoria cuando, en la clusula penal, se estipula
expresamente que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligacin principal.
Del mismo modo, para la transaccin, rige
la regla del art. 2463: Si se ha estipulado una
pena contra el que deja de ejecutar la transac-
cin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de lle-
varse a efecto la transaccin en todas sus partes.
Pero estas disposiciones de carcter excep-
cional demuestran que, como regla general, la
acumulacin no es factible.
En cambio, como la indemnizacin
moratoria resarce los daos que ocasiona
el retardo, puede acumularse al cumpli-
miento de la obligacin o a una indem-
nizacin de perjuicios compensatoria.
As, el art. 1537 permite que se pueda pedir
el cumplimiento de la obligacin principal y la
pena cuando aparezca haberse estipulado la
pena por el simple retardo.
El art. 1672, por su parte, dispone que si la
cosa perece por culpa del deudor, la obligacin
subsiste, pero vara de objeto: el deudor queda
obligado a pagar el precio de la cosa y a indem-
nizar al acreedor.
En el primer caso, se permite acumular una
indemnizacin moratoria al cumplimiento de la
obligacin; en el segundo, a una indemnizacin
compensatoria.
353. Puede demandarse indistinta-
mente la obligacin principal y la indem-
nizacin de perjuicios? Observamos que
no es posible, en principio, pedir con-
juntamente el cumplimiento de la obli-
gacin y la indemnizacin compensatoria.
Puede solicitarse por el acreedor indis-
tintamente o, por el contrario, la indem-
nizacin slo puede demandarse cuando
no es posible cumplir la obligacin en
los trminos en que se contrajo?
Ninguna duda cabe en las obligacio-
nes de hacer. El art. 1553 faculta al acree-
dor para demandar, a eleccin suya, los
perjuicios derivados de la infraccin del
contrato o la ejecucin del hecho conve-
nido.
Lo mismo sucede en las obligaciones
de no hacer. Infringida la obligacin de no
hacer, cambia de objeto y se convierte o se
resuelve en la de indemnizar los perjui-
cios. Aunque el art. 1555 expresa que ello
ocurre si no puede deshacerse lo hecho,
121
no establece la disposicin que sea obliga-
torio para el acreedor instar porque se des-
truya lo ejecutado, pudiendo destruirse.
Pero en las obligaciones de dar no
tiene el acreedor el derecho de pedir el
cumplimiento o la indemnizacin, que
convertira las obligaciones de esta clase
en alternativas. Solamente podr pedir la
indemnizacin cuando no sea posible el
cumplimiento.
119
Por excepcin, si se ha convenido una
clusula penal, constituido el deudor en
mora, puede el acreedor pedir cualquie-
ra de las dos cosas a su arbitrio (art. 1537).
Corrobora lo dicho la regla del art. 1672; si
la especie o cuerpo cierto debido perece por cul-
pa del deudor y, por consiguiente, se hace im-
posible el cumplimiento de la obligacin en la
forma convenida, puede el acreedor demandar
su precio.
Por lo dems, la regla particular del art. 1537,
aplicable a la clusula penal, no se justificara de
otro modo.
Todava el art. 1489 faculta al acreedor para
pedir la resolucin del contrato con indemniza-
cin de perjuicios y pone en claro que no le es
posible demandar directamente el resarcimien-
to del dao.
2. REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIN
DE PERJUICIOS
354. Condiciones que hacen proceden-
te la indemnizacin de perjuicios. Para
que proceda la indemnizacin de perjui-
cios, bien sea compensatoria o morato-
ria, se requiere:
a) que el incumplimiento de la obli-
gacin sea imputable al deudor;
b) que el deudor se encuentre en
mora, y
c) que la inejecucin haya causado
perjuicios al acreedor.
1) Imputabilidad
355. El incumplimiento debe ser im-
putable al deudor. Para que proceda la
indemnizacin de perjuicios es menester,
en primer trmino, que el incumplimien-
to total o parcial o el retardo en la ejecu-
cin sean imputables al deudor. Slo bajo
esta condicin puede reputrsele autor
de los daos ocasionados al acreedor e
imponrsele la obligacin de repararlos.
El incumplimiento es imputable al
deudor cuando es el resultado de su dolo,
de su culpa o, simplemente, de un hecho
suyo.
El incumplimiento es doloso cuando
el deudor no cumple deliberadamente la
obligacin; es culpable, si proviene de su
descuido o negligencia; en fin, existe un
simple hecho del deudor cuando, sin ha-
ber dolo o culpa, el deudor es autor de
un hecho causa del incumplimiento y del
consiguiente perjuicio para el acreedor.
120
No es imputable el incumplimiento
cuando es el resultado de un hecho com-
pletamente extrao al deudor, esto es, de
un caso fortuito o fuerza mayor.
a) El caso fortuito
356. El caso fortuito y sus caracte-
res. Define el art. 45 el caso fortuito o
fuerza mayor como el imprevisto a que
no es posible resistir, de que son ejem-
plos un naufragio, un terremoto, los ac-
tos de autoridad ejercidos por un
funcionario pblico.
Para que un hecho constituya un caso
fortuito es menester:
a) que el hecho sea por completo aje-
no al deudor, de manera que no haya
intervenido en modo alguno en su reali-
zacin.
Por esto el caso fortuito que sobreviene
por culpa o durante la mora del deudor, no
le exime de responsabilidad. El deudor, en
efecto, no es totalmente extrao a la pro-
duccin del hecho que lo constituye.
b) que el hecho sea imprevisto, esto
es, que no sea ordinariamente posible cal-
cular su ocurrencia.
119
R. de D. y J., t. XXX, sec. 1, pg. 465.
120
Vanse los arts. 900, 906, 1671, 1826, 1925
y 1926 que hablan del hecho o culpa del deudor y
equiparan ambas situaciones.
122
No es menester que el hecho sea to-
talmente imprevisible; basta que regular
o normalmente no pueda preverse. La
interrupcin de las comunicaciones ferro-
viarias transandinas por la nieve que cae
en el perodo invernal, es previsible; la
interrupcin muy prolongada por neva-
zones excepcionalmente copiosas, es im-
previsible.
c) que el hecho sea insuperable o,
como dice el art. 45, imposible de resistir.
El hecho ha de poner un obstculo
al cumplimiento que no pueda ser remo-
vido por el deudor. Si nicamente hace
ms difcil o gravoso el cumplimiento no
constituye un caso fortuito.
357. Efectos del caso fortuito. El caso
fortuito, en principio, exime de respon-
sabilidad al deudor. El deudor no es res-
ponsable del caso fortuito, dice el inc. 2
del art. 1547.
Si el hecho que lo constituye tiene ca-
racteres permanentes y el cumplimiento
se torna imposible, se extingue la obliga-
cin. A lo imposible nadie est obligado.
Por esto extingue la obligacin la prdida
fortuita de la especie o cuerpo cierto que
se debe.
Pero si el hecho crea slo una impo-
sibilidad temporal, es obvio que slo jus-
tifica una postergacin en la ejecucin
de la obligacin. Esta tardanza no ser
imputable al deudor y no podr preten-
derse que pague los perjuicios que haya
ocasionado. La mora producida por fuer-
za mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnizacin de perjuicios (art. 1558,
inc. 2).
358. Casos en que el deudor responde
del caso fortuito. Estos efectos generales
de la fuerza mayor o caso fortuito se pro-
ducen sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes y de las estipulacio-
nes expresas de las partes (art. 1547,
inc. 4).
En efecto, el deudor responde del
caso fortuito:
a) cuando as se ha estipulado expre-
samente por las partes. El art. 1673 ex-
presa: Si el deudor se ha constituido res-
ponsable de todo caso fortuito, o de al-
guno en particular, se observar lo
pactado;
b) cuando se produce por culpa del
deudor (art. 1547, inc. 2). En verdad, no
existe propiamente un caso fortuito;
c) cuando sobreviene durante la mora
del deudor. Tampoco, en este caso, el deu-
dor es totalmente ajeno al hecho que
constituye el caso fortuito.
Si el cuerpo cierto que se debe pere-
ce por caso fortuito que pudo no haber
sobrevenido en poder del acreedor, debe
el deudor el precio de la cosa y la indem-
nizacin de los perjuicios por la mora.
En cambio, si el caso fortuito es de tal
naturaleza que habra sobrevenido igual-
mente en poder del acreedor, la respon-
sabilidad del deudor lgicamente se
aminora: slo deber la indemnizacin
de los perjuicios de la mora (arts. 1547,
inc. 2, y 1672, inc. 2);
d) cuando la ley pone a cargo del
deudor el caso fortuito o fuerza mayor.
As, al que ha hurtado o robado una
especie o cuerpo cierto no le ser permi-
tido alegar, para excusarse de restituirlo,
que ha perecido por caso fortuito
(art. 1676).
359. Prueba del caso fortuito. El caso
fortuito exime de responsabilidad y debe
probarse por quien alega esta exencin.
Es sta una aplicacin de la regla general
del art. 1698: incumbe probar las obliga-
ciones o su extincin al que alega aqu-
llas o sta.
Pero el legislador ha credo de inte-
rs insistir sobre el particular y el art. 1547
establece que corresponde la prueba del
caso fortuito al que lo alega. Y, todava,
el art. 1674 aade: El deudor es obliga-
do a probar el caso fortuito que alega.
Si, no ya para eximirse de responsa-
bilidad, sino para atenuarla, el deudor
pretende que el caso fortuito sobreveni-
do durante su mora habra hecho igual-
mente perecer la cosa en poder del
acreedor, deber acreditar esta circuns-
tancia (art. 1674, inc. 2).
123
De este modo, el acreedor habr de
probar la existencia de la obligacin cuyo
incumplimiento se presume culpable; el
deudor habr de acreditar el caso fortui-
to o fuerza mayor que lo exime total o
parcialmente de responsabilidad.
b) La culpa
360. Concepto de la culpa. El deu-
dor puede dejar de cumplir la obligacin
por desidia, descuido o negligencia, esto
es, por su culpa. El incumplimiento es,
entonces, imputable al deudor.
Conviene recordar, sin embargo, que el deu-
dor es responsable del hecho suyo, aunque no
pueda atribursele descuido, olvido o negligen-
cia. As, mi causante ha vendido un bien y yo, ig-
norante de la venta, lo vendo y entrego a un
tercero.
121
La ley equipara el hecho del deudor a la cul-
pa. El art. 1826, por ejemplo, expresa: Si el ven-
dedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega, podr el comprador a su arbitrio per-
severar en el contrato o desistir de l....
La culpa es la falta de diligencia o
cuidado, en el cumplimiento de una obli-
gacin o en la ejecucin de un hecho
cualquiera.
361. Culpa contractual y extracontrac-
tual. El concepto de culpa es uno solo;
pero las circunstancias en que tiene lu-
gar determinan que se rija por reglas di-
ferentes y sirven de base a la clasificacin
en culpa contractual y culpa extracontrac-
tual, delictual o aquiliana.
La culpa contractual incide en el cum-
plimiento de las obligaciones. Supone una
relacin jurdica previa, una obligacin
preexistente que el deudor no cumple,
cumple a medias o tardamente, por desi-
dia o negligencia.
La culpa extracontractual, al contra-
rio, supone que no hay tal vnculo jurdi-
co previo y la obligacin emana precisa-
mente de la ejecucin del hecho culpable.
Es la fuente de los delitos y cuasidelitos
civiles.
362. Diferencias entre la culpa con-
tractual y la culpa extracontractual. Entre
ambas clases de culpa existen apreciables
diferencias:
a) La culpa contractual supone una
obligacin previa violada, mientras que
la culpa extracontractual genera la obli-
gacin, que surge como consecuencia del
hecho culpable.
b) La culpa contractual admite gra-
daciones: puede ser grave, leve o levsi-
ma. La culpa extracontractual no admite
gradaciones; la ley habla de culpa, ex-
presin que, sin otro calificativo, signifi-
ca culpa leve.
c) La culpa contractual se presume y
toca al deudor demostrar que fue cuida-
doso o diligente; la culpa extracontrac-
tual debe probarse y corresponde al
acreedor probar que el deudor obr des-
cuidada o negligentemente.
363. Regla aplicable a las obligacio-
nes cuasicontractuales y legales. La ley
reglamenta la culpa contractual a prop-
sito de las obligaciones que derivan de
un contrato (art. 1547) y la culpa extra-
contractual a propsito de las que ema-
nan de un delito o cuasidelito (arts. 2314
y sigts.). Qu reglas son aplicables a las
obligaciones nacidas de un cuasicontrato
o de la ley?
Las reglas de la culpa contractual son
aplicables a las obligaciones cuasicontrac-
tuales y legales. Constituyen, puede de-
cirse, el derecho comn. Por lo mismo la
denominacin de culpa contractual re-
sulta inadecuada.
En efecto, respecto del cuasicontrato de
agencia oficiosa, el art. 2288 dispone que el agen-
te debe emplear en la gestin los cuidados de
un buen padre de familia, pero las circunstan-
cias podrn hacer su responsabilidad mayor o
menor. Si se hizo cargo de ella para salvar de un
peligro inminente los intereses ajenos, ser res-
ponsable de culpa grave o dolo; si se ofreci a
ella impidiendo que otros lo hicieren, responde-
r de toda clase de culpa.
Para el cuasicontrato de comunidad, el
art. 2308 declara que el comunero es responsa-
ble hasta de la culpa leve por los daos que haya
causado en las cosas y negocios comunes.
121
Ejemplo de Baudry-Lacantinerie, ob. cit.,
t. II, N 891.
124
En cuanto a las obligaciones legales, el pa-
dre de familia es responsable en la administra-
cin de los bienes del hijo hasta de la culpa
leve (art. 256); la misma responsabilidad cabe
al guardador (art. 391). La ley, pues, aplica la
gradacin de la culpa a estas y otras obligacio-
nes legales.
364. La culpa contractual. Nuestro
Cdigo, siguiendo a Pothier y apartndo-
se de su modelo habitual, el Cdigo Civil
francs, hace de la culpa una clasifica-
cin tripartita: culpa grave, culpa leve y
culpa levsima.
El art. 44 dispone que culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que con-
siste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios.
La culpa grave es, pues, el descuido
maysculo, la negligencia mxima. El des-
cuido es tan grande, la desidia tan com-
pleta que la actitud del deudor parece
inspirada en el preconcebido propsito
de daar. Por este motivo esta culpa en
materias civiles equivale al dolo (art. 44).
La culpa grave o lata impone el mni-
mo de responsabilidad al deudor. Quien
responde de esta clase de culpa debe em-
plear el mnimo de diligencia y acuciosi-
dad; pero si ni siquiera emplea este
mnimo de diligencia, su proceder se re-
puta doloso.
Culpa leve, descuido leve, descuido
ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordi-
nariamente en sus negocios propios
(art. 44). La culpa leve es, por consiguien-
te, la falta de cuidado ordinaria o comn;
las gentes son, generalmente, descuida-
das en cierta medida. Quien responde de
la culpa leve debe emplear un celo, una
acuciosidad, una diligencia medianos.
La ley pone como punto de referen-
cia, como modelo de administrador me-
diano, al buen padre de familia. El que
debe administrar un negocio como un
buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa (art. 44).
Impone una responsabilidad mayor que
la culpa lata, porque incurre en ella el deu-
dor que no emplea un cuidado mediano.
La culpa leve constituye la regla general.
Culpa o descuido, sin otra calificacin, sig-
nifica culpa o descuido leve (art. 44).
Culpa o descuido levsimo es la falta
de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la adminis-
tracin de sus negocios importantes
(art. 44).
El que es responsable de esta clase de
culpa debe emplear un cuidado esmera-
do, una diligencia ejemplar. Impone al
deudor el mximo de responsabilidad por-
que debe emplear una diligencia esmera-
da, como la que en negocios importantes
emplean los individuos acuciosos.
365. Determinacin del grado de cul-
pa de que responde el deudor. Para de-
terminar el grado de culpa de que es
responsable el deudor, el art. 1547 hace,
a su vez, una clasificacin tripartita de
los contratos, segn el beneficio que re-
portan a las partes.
El deudor no es responsable sino de
la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recproco
de las partes, y de la levsima, en los con-
tratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio.
As, el depsito es un contrato que
reporta provecho solamente al acreedor
y, en efecto, el art. 2222 dispone que el
deudor a falta de estipulacin responde-
r solamente de la culpa grave. El como-
dato, al contrario, beneficia solamente al
deudor, que goza gratuitamente de la
cosa, y por eso el comodatario es obliga-
do a emplear el mayor cuidado en la con-
servacin de la cosa y responde hasta de
la culpa levsima (art. 2178). En fin, el
arrendamiento procura a las partes un
beneficio recproco y, por ende, el arren-
datario emplear en la conservacin de
la cosa el cuidado de un buen padre de
familia (arts. 1939, 1979).
366. Prueba de la culpa. El deudor
debe emplear en el cumplimiento de la
125
obligacin la diligencia o cuidado corres-
pondiente. El incumplimiento de la obli-
gacin hace suponer que el deudor no
emple el cuidado o diligencia debidos.
El art. 1547, inc. 3, dispone: La prue-
ba de la diligencia o cuidado incumbe al
que ha debido emplearlo. Dicho de otro
modo, el incumplimiento se presume cul-
pable.
El acreedor deber solamente acredi-
tar la existencia de la obligacin; toca al
deudor demostrar que no la viol por su
culpa, porque ha empleado la diligencia
o cuidado que corresponda.
Ms explcito an, el art. 1671 expre-
sa que siempre que la cosa perece en
poder del deudor, se presume que ha sido
por hecho o por culpa suya.
c) El dolo
367. Concepto del dolo. El incumpli-
miento de la obligacin, por fin, puede
ser doloso.
El art. 44, inc. final, define el dolo
como la intencin positiva de inferir in-
juria en la persona o propiedad de otro.
En otras palabras, es toda maquinacin,
intencionalmente ejecutada, para enga-
ar o daar.
El dolo puede ser considerado en tres
aspectos:
a) como vicio del consentimiento y,
en tal sentido, es toda maquinacin frau-
dulenta encaminada a inducir a la cele-
bracin de un acto jurdico;
b) como elemento o fuente del delito
civil y, en tal acepcin, le cuadra con toda
propiedad la definicin del art. 44, y
c) como causal de incumplimiento de
las obligaciones; en esta acepcin es toda
maquinacin fraudulenta destinada a elu-
dir el cumplimiento de una obligacin.
368. El dolo agrava la responsabili-
dad del deudor. El incumplimiento de
las obligaciones que proviene del delibe-
rado propsito del deudor tiene como
consecuencia, lgicamente, agravar su res-
ponsabilidad.
La ley sanciona al deudor que incu-
rre en dolo, hacindole responsable, en
mayor medida, de los perjuicios resultan-
tes del incumplimiento.
Debe el deudor responder de todos
los perjuicios que sean una consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento,
aunque no haya podido preverlos al tiem-
po de contratar (art. 1558).
369. Prueba del dolo. No puede su-
ponerse que el deudor viola la obligacin
deliberada o intencionalmente. Por esto
el art. 1459 dispone: El dolo no se pre-
sume sino en los casos especialmente pre-
vistos por la ley. En los dems debe
probarse.
El dolo debe probarse por quien lo
alega, de acuerdo con las reglas genera-
les, y todos los medios probatorios son
adecuados al efecto.
La ley establece unas cuantas excepciones
a la regla anterior. As, es indigno de suceder
el que dolosamente ha detenido u ocultado el
testamento del difunto y se presume el dolo
por el solo hecho de la detencin u ocultacin
(art. 968, N 5).
Se considera culpable de dolo al albacea que
lleva a cabo disposiciones testamentarias contra-
rias a las leyes (art. 1301).
Los arts. 22 de la Ley sobre Cuentas Corrien-
tes Bancarias y Cheques y 280 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil establecen otros casos en que
el dolo se presume.
De este modo, en suma, el incumpli-
miento de las obligaciones se presume
culpable; tanto el caso fortuito que exi-
me de responsabilidad o la atena, como
el dolo que la agrava, deben probarse.
370. La culpa lata se equipara al
dolo. El art. 44, refirindose a la culpa
grave o lata, expresa: esta culpa en ma-
terias civiles equivale al dolo.
Es razonable suponer que el deudor
que procede con absoluta desidia, que
no emplea el mnimo de cuidado, que es
groseramente descuidado, tiene la inten-
cin positiva o el propsito deliberado
de eludir el cumplimiento de la obliga-
cin.
Por este motivo, las consecuencias le-
gales del dolo y de la culpa grave equiva-
126
len; una misma es la responsabilidad del
deudor que incurre en dolo o culpa lata.
Pero esta equivalencia no importa que
el legislador haya querido identificar los
conceptos de culpa lata y dolo, definidos
en trminos diversos.
No alcanza la asimilacin a la prueba.
La culpa lata, como toda especie de cul-
pa, desde que el art. 1547 no distingue, se
presume y toca al deudor probar que em-
ple la debida diligencia o cuidado, esto
es, que no incurri en culpa grave.
122
d) Clusulas modificatorias de la
responsabilidad
371. Regla general. El art. 1547 sea-
la el grado de culpa de que es responsa-
ble el deudor, segn la naturaleza del
contrato que celebra, y aade que el caso
fortuito le exime de responsabilidad, todo
esto sin perjuicio de las disposiciones es-
peciales de las leyes, y de la estipulacio-
nes expresas de las partes.
A su vez, el art. 1558, que reglamenta
los perjuicios que debe indemnizar el deu-
dor que viola la obligacin, concluye ex-
presando que las estipulaciones de los
contratantes podrn modificar estas reglas.
De este modo, la responsabilidad nor-
mal del deudor puede modificarse por
disposicin de la ley o por acuerdo de las
partes. La responsabilidad del deudor
puede resultar, as, mayor o menor de lo
que sera segn las reglas generales.
372. Clusulas que agravan la respon-
sabilidad. Nada obsta para que se impon-
ga al deudor una mayor responsabilidad
de la que regularmente le incumbe.
a) Es lcito estipular que el deudor
responda del caso fortuito. El art. 1673
previene que si el deudor se ha consti-
tuido responsable de todo caso fortuito,
o de alguno en particular, se observar lo
pactado.
El caso fortuito o fuerza mayor, en
vista de una estipulacin semejante, no
exonerar de responsabilidad al deudor.
b) Puede estipularse que el deudor
responda de un grado de culpa que le
obligue a ser ms acucioso de lo que nor-
malmente corresponde. As, podr hacr-
sele responsable de la culpa levsima, pese
a que el contrato cede en beneficio rec-
proco de las partes o de la culpa leve en
un contrato que aprovecha exclusivamen-
te al acreedor.
El art. 2222 dispone que el deposita-
rio responder regularmente de la culpa
grave, pero las partes podrn estipular
que el depositario responda de toda es-
pecie de culpa.
123
c) En fin, tampoco est vedado que
las partes convengan que el deudor sea
responsable de los perjuicios de diversa
manera de la sealada en el art. 1558 y
que, por ejemplo, responda de los per-
juicios imprevistos.
El art. 1558, como se ha dicho, auto-
riza expresamente las estipulaciones de
los contratantes modificatorias de la re-
gla que seala.
En suma, es indudable la eficacia de
las clusulas que tienden a agravar la res-
ponsabilidad del deudor.
373. Clusulas que atenan la respon-
sabilidad. Por las mismas razones no existe
inconveniente para que se estipule que
el deudor tendr una menor responsabi-
lidad de la que legalmente le cabe. Las
reglas de los arts. 1547, inc. 4, y 1558,
inc. 3, no permiten dudarlo.
Podr estipularse, aun, que el deu-
dor queda exento de toda responsabili-
dad. Sin embargo, esta estipulacin tiene
una limitacin obvia: no es aceptable la
estipulacin que libere al deudor de res-
ponsabilidad por la inejecucin dolosa de
la obligacin.
El art. 1465 dispone perentoriamen-
te que la condonacin del dolo futuro
122
R. de D. y J., t. XIX, sec. 1, pg. 415.
123
El propio legislador agrava la responsabili-
dad del depositario y le hace responsable de la cul-
pa leve: 1) si se ha ofrecido espontneamente o
pretendido que se le prefiera a otra persona; 2) si
tiene algn inters en el depsito, sea porque se le
permite usar de l o porque es remunerado.
127
no vale. Prohibida por la ley, la estipula-
cin adolece de objeto ilcito (art. 1466)
y es nula de nulidad absoluta (art. 1682).
Tampoco podr eximirse al deudor
de las consecuencias de su culpa lata que,
en materias civiles, equivale al dolo.
En suma, la irresponsabilidad del deu-
dor slo podr referirse a su culpa leve y
levsima.
374. Las clusulas de irresponsabili-
dad en el contrato de transporte. La esti-
pulacin de clusulas de irresponsabilidad
tiene especial importancia en el contrato
de transporte.
El art. 2015 previene que el acarrea-
dor es responsable de la destruccin o
deterioro de la carga que, mediante cier-
to precio o flete, se obliga a transportar
de un paraje a otro a menos que se haya
estipulado lo contrario.
El Cdigo de Comercio, refirindose al
transporte efectuado por empresarios p-
blicos, establece una importante limitacin.
El art. 229 previene que los billetes impre-
sos que entregan los empresarios con clu-
sulas limitativas de su responsabilidad a una
determinada cantidad, no los eximen de in-
demnizar a los pasajeros y cargadores con
arreglo a los artculos precedentes, las pr-
didas que justificaren haber sufrido.
Por su parte, el art. 128 del Cdigo
Aeronutico dispone, para el caso que
el transporte que haya de efectuar por
varios transportadores areos, sucesiva-
mente, se estimar como transporte ni-
co cuando las partes lo hubieren consi-
derado como una sola operacin, a
menos que expresamente se convenga
que el primer transportador asuma la res-
ponsabilidad por todo el trayecto, el via-
jero o su causahabiente slo podrn ac-
cionar, en caso de muerte o lesiones al
pasajero o de daos en su equipaje, en
contra del porteador que haya efectua-
do el transporte en el curso del cual se
hubiere producido el hecho que origina
la responsabilidad.
Estamos aqu en presencia de una
clusula de irresponsabilidad respecto de
uno de los varios transportadores areos.
e) Teora de la imprevisin
375. Concepto. La fuerza mayor o
caso fortuito pone un obstculo insalva-
ble al cumplimiento de la obligacin. El
hecho que lo constituye, irresistible o in-
superable, imposibilita la ejecucin de la
obligacin y, por lo mismo, exime de res-
ponsabilidad al deudor.
No existe fuerza mayor o caso fortui-
to cuando el cumplimiento de la obliga-
cin se hace solamente ms difcil u
oneroso puesto que, en tales casos, la eje-
cucin no es absolutamente imposible.
Pero circunstancias posteriores a la
celebracin del contrato, que no se pre-
vieron ni pudieron lgicamente prever-
se, pueden crear un estado de cosas que
haga el cumplimiento extremadamente
oneroso para el deudor o gravemente per-
judicial para el acreedor.
Pueden los tribunales modificar las
estipulaciones de un contrato, cuando el
cambio imprevisto e imprevisible de las
condiciones vigentes al tiempo de cele-
brarse crea un serio desequilibrio de las
prestaciones de las partes?
Tal es, brevemente enunciado, el pro-
blema de la imprevisin.
376. Condiciones del problema de la
imprevisin. La doctrina seala las con-
diciones generales del problema de la im-
previsin.
a) El acontecimiento, que trastorna
gravemente el equilibrio de las prestacio-
nes de las partes, debe ser imprevisible.
En efecto, si el acontecimiento se pre-
vi o pudo preverse, no se encuentra jus-
tificada la alteracin de las estipulaciones
contractuales. Las partes debieron formu-
lar las condiciones del contrato en trmi-
nos que las pusieran a cubierto de futuros
trastornos. El contrato tiene precisamen-
te por objeto asegurarse de futuras con-
tingencias.
124
b) El acontecimiento debe ser ajeno
a la voluntad de las partes.
124
Ripert, La rgle morale dans les obligations ci-
viles, N 84.
128
Es evidente que las circunstancias que
tornan ms oneroso o difcil el cumpli-
miento de la obligacin no han de ser
obra de las partes, ni stas hacer nada
que tienda a agravar sus consecuencias.
c) Es preciso que el acontecimiento
cause una grave perturbacin en las con-
diciones generales de la vida econmica y
en el desarrollo general de los negocios.
Esta alteracin plantea una aflictiva
situacin a toda una categora de contra-
tantes.
d) Debe hacerse considerablemente
ms oneroso el cumplimiento de la obli-
gacin y causar al deudor un grave dao.
El acontecimiento no har imposible el
cumplimiento porque, entonces, constitui-
ra un caso fortuito. Se precisa que haga
gravemente onerosa la ejecucin de la obli-
gacin con serio perjuicio para el obligado.
Slo esta circunstancia justificara una alte-
racin de los trminos del contrato para
evitar un exorbitante enriquecimiento de
una parte, a expensas de la ruina de la otra.
e) En fin, el contrato ha de ser de
aquellos de ejecucin sucesiva o que im-
porten prestaciones diferidas o a plazo.
No se concibe, de otro modo, que sobre-
vengan acontecimientos imprevisibles que
rompan el equilibrio de las prestaciones.
377. Fundamentos de la teora de la
imprevisin. El problema de la imprevisin
promueve un conflicto entre la imperiosa
necesidad que exige el respeto absoluto de
los contratos legalmente celebrados y loa-
bles razones de ndole moral y de equidad
que pretenden temperar el rigor del prin-
cipio que consagra el art. 1545.
La doctrina se esfuerza por encontrar
una base slida para justificar una revi-
sin del contrato, de modo que no se
atente contra su necesaria estabilidad.
Parte de la doctrina se empea en
buscar los fundamentos de la imprevisin
en los textos positivos vigentes.
125
As, se
sostiene que una revisin del contrato es-
tara justificada por el precepto que esta-
blece que los contratos deben cumplirse
de buena fe. El contrato se cumple de
buena fe cuando se ejecuta de acuerdo
con la intencin de las partes y no puede
estar en ella que una se enriquezca a ex-
pensas de la otra. Se sostiene, asimismo,
que el fundamento de la imprevisin pue-
de encontrarse en la norma que estable-
ce que los contratos deben interpretarse
conforme a la intencin de las partes que
seguramente subentienden que contratan
en el supuesto de que se mantengan las
condiciones vigentes.
Otra parte de la doctrina, abandonan-
do los textos de la ley positiva, busca la
solucin en diversos principios generales
de derecho.
Piensan algunos autores que en el
contrato puede subentenderse la clusu-
la rebus sic stantibus, en cuya virtud las
partes quedan obligadas en la inteligen-
cia de que las condiciones generales exis-
tentes subsistan al tiempo de la completa
ejecucin de la obligacin.
Otros autores fundamentan la im-
previsin en el concepto de abuso del
derecho. El acreedor que reclama el r-
gido cumplimiento del contrato abusa
de su derecho y comete una grave in-
justicia, ejercitndolo con excesivo ri-
gor.
378. Efectos de la imprevisin. Dos
soluciones fundamentales da la doctrina
al problema de la imprevisin.
Consistira la primera en abolir los
efectos del contrato, facultndose al juez
para eximir a las partes de las consecuen-
cias futuras del acto.
Otra solucin, menos radical, sera la
revisin de las estipulaciones del contra-
to para adaptarlo a las condiciones nue-
vas e imprevistas.
Es, sin duda, esta ltima solucin la
que ms cuadra con el fundamento de la
institucin y satisface el propsito de ami-
norar la carga que la obligacin significa
para el deudor, a la vez que respeta los
trminos del contrato.
125
Lorenzo de la Maza, Teora de la imprevi-
sin, R. de D. y J., t. XXX, 1 parte, pg. 73, hace
una excelente sntesis de las diversas opiniones de
la doctrina.
129
379. La teora de la imprevisin ante
la doctrina y la jurisprudencia extranje-
ras. La teora de la imprevisin ha teni-
do considerable xito en el derecho
administrativo. La doctrina es casi uni-
forme en el sentido de aceptar la teora
de la imprevisin.
La jurisprudencia del Consejo de Es-
tado en Francia ha aceptado la revisin
de las tarifas de las empresas de servicios
pblicos cuyos costos, como consecuen-
cia de los trastornos econmicos causa-
dos por la guerra, se alteraron sustan-
cialmente.
En el derecho privado, la doctrina ha
tenido menos aceptacin. La jurispruden-
cia francesa se ha inclinado por su recha-
zo y declarado que no corresponde a los
tribunales, por motivos de equidad, susti-
tuir por clusulas nuevas aquellas que han
sido libremente aceptadas. La doctrina
muestra diversidad de criterios.
La jurisprudencia de los tribunales bel-
gas ha solido aceptar la doctrina, pero no
en forma definitiva, y la doctrina, en ge-
neral, se inclina en un sentido favorable.
La jurisprudencia de los tribunales
italianos ha sido propicia a la doctrina
de la imprevisin.
380. La imprevisin y la legislacin
chilena. Nuestro Cdigo establece el
principio de la intangibilidad de los con-
tratos y les atribuye el carcter de una
ley para los que lo celebraron. Todo con-
trato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser in-
validado sino por su consentimiento mu-
tuo o por causas legales (art. 1545).
Las obligaciones derivadas del con-
trato, por lo tanto, de no mediar un
acuerdo de las partes o circunstancias
que, de conformidad con la ley, excusan
de cumplirlas, deben ejecutarse ntegra-
mente, pese al cambio de la condiciones
en que se contrajeron.
Para que la teora de la impresin
tenga cabida en nuestro derecho har
falta un expreso texto legal.
Hay que agregar, en todo caso, que
algunos autores ven en el art. 2003 del
Cdigo Civil la consagracin de un caso
de imprevisin que justifica la revisin del
contrato, ya que permite que si circuns-
tancias desconocidas, como un vicio ocul-
to del suelo, ocasionare costos que no
pudieron preverse, deber el empresario
hacerse autorizar para ellos por el due-
o, y si ste rehsa, podr ocurrir al juez
para que decida si ha debido o no pre-
verse el recargo de la obra, y fije el au-
mento de precio que por esta razn
corresponda. Los detractores de la Teo-
ra de la Imprevisin en Chile, invocan
este mismo artculo para negar la impro-
cedencia de la revisin.
Hasta la fecha slo jueces rbitros in-
vestidos de la calidad de arbitradores han
admitido revisar contratos de tracto suce-
sivo o de larga duracin. La calidad de
arbitradores les permita, naturalmente,
no aplicar el art. 1545 del Cdigo Civil.
Finalmente, los autores reconocen que
en muchos pases se ha consagrado por
ley la Teora de la Imprevisin. Ello no
ha ocurrido en nuestro pas.*
f) Teora de los riesgos
381. Concepto general de los riesgos.
La expresin riesgo designa el peligro de
perecer a que est expuesta una cosa a
consecuencia de un caso fortuito, y que
pone a una persona en la necesidad de
soportar la prdida consiguiente.
Los derechos se ejercen sobre las co-
sas o a propsito de las cosas. El peligro
que amenaza a la cosa es, tambin, una
amenaza para el derecho.
De este modo, con ms exactitud, pue-
de decirse que el riesgo es el peligro de
perder un derecho que se tiene sobre una
cosa, como consecuencia de su prdida
fortuita.
382. Condiciones para que se plantee
el problema de los riesgos. Para que se
* Ver Dorr Z., Juan Carlos, La Teora de la Im-
previsin en Curso de Actualizacin Jurdica. Teora
del Derecho Civil Moderno, Ediciones Universidad del
Desarrollo, 2005, pgs. 143 y ss.
130
plantee el problema de los riesgos es pre-
ciso que concurran diversas circunstancias.
a) Es menester, en primer trmino,
que la cosa expuesta a perecer sea objeto
de una obligacin.
Si la cosa no es objeto de obligacin
alguna, es obvio que la prdida debe so-
portarla la persona a quien pertenece.
Un viejo adagio expresa que las cosas pe-
recen para su dueo, res perit domino.
El dueo de una casa que un terre-
moto destruye soporta la prdida que pro-
viene de este caso fortuito. Slo est en
juego el derecho del propietario y este
derecho nico resultar afectado. En ver-
dad, en este caso tan simple no se plan-
tea la cuestin de los riesgos.
b) La obligacin de que la cosa es
objeto debe emanar de un contrato bila-
teral.
En efecto, si la obligacin nace de un
contrato unilateral, la cuestin de los ries-
gos no puede plantearse. En los contra-
tos unilaterales una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligacin
alguna. La prdida fortuita de la cosa ex-
tingue esta obligacin nica.
As, la prdida fortuita de la cosa de-
positada, empeada o dada en comoda-
to, extingue la obligacin del depositario,
del acreedor prendario o comodatario de
restituirla; se extingue el derecho corre-
lativo del depositante, del comodante o
del que empe la cosa para reclamar su
restitucin.
Las consecuencias de la prdida las
soporta el acreedor y los riesgos si cabe
hablar de riesgos son de su cargo. En
suma, pierde el derecho la nica parte
que lo tiene.
En los contratos bilaterales, en cam-
bio, ambas partes contraen obligaciones
recprocamente y adquieren derechos co-
rrelativos de dichas obligaciones.
Surge el problema de los riesgos que
se traduce en determinar si, extinguida
la obligacin de una de las partes por la
prdida fortuita, subsiste o tambin se ex-
tingue la obligacin de la otra.
c) La prdida de la cosa debida ha
de ser fortuita.
La prdida que proviene del hecho o
culpa del deudor deja subsistente la obli-
gacin y sta vara de objeto; el deudor es
obligado a pagar el valor de la cosa y a
indemnizar al acreedor (art. 1672). De esta
manera, el deudor debe satisfacer por equi-
valencia la obligacin que la prdida de la
cosa ha hecho imposible cumplir en la
forma estipulada y el acreedor habr de
satisfacer la obligacin recproca suya.
nicamente la prdida fortuita de la
cosa extingue la obligacin y plantea el
problema de la supervivencia o extincin
de la obligacin recproca.
d) La cosa debida debe ser una espe-
cie o cuerpo cierto. Slo a condicin de
que la cosa debida sea una especie o cuer-
po cierto la prdida acarrea la imposibili-
dad de cumplirla y su consiguiente extin-
cin. El gnero no perece; la prdida de
las cosas debidas genricamente no ex-
tingue la obligacin, que el deudor debe
cumplir entregando cualquier individuo
del gnero, con tal que sea de una cali-
dad a lo menos mediana (art. 1509).
e) En fin, la cosa debida debe pere-
cer mientras est pendiente el cumpli-
miento de la obligacin.
El art. 1550 se refiere a la prdida de
la cosa cuya entrega se deba. Entregada
la cosa debida al acreedor, la obligacin
se extingue; la prdida sobrevendra cuan-
do ya la cosa no es objeto de ninguna
obligacin y debe soportarla el dueo.
En suma, la cuestin de los riesgos se
plantea cuando perece fortuitamente la
especie o cuerpo cierto que se debe, en
virtud de una obligacin emanada de un
contrato bilateral, mientras pende su cum-
plimiento.
383. El problema de los riesgos en
los contratos bilaterales. El problema de
los riesgos en los contratos bilaterales,
consiste en averiguar si la extincin de
una de las obligaciones extingue o deja
subsistente la obligacin recproca.
Si la obligacin recproca se extingue
igualmente, el riesgo es de cargo del deu-
dor. Habr perdido la cosa y nada recibi-
r en cambio de esta prdida.
131
Si la obligacin recproca subsiste, el
riesgo deber soportarlo el acreedor. Ha-
br perdido el derecho de reclamar la
entrega de la cosa y deber cumplir su
obligacin, sin recibir nada en cambio.
La prdida que entraa el riesgo,
pues, no consiste en perder lo que se de-
ba, sino en no recibir lo que se deba
suministrar en cambio.
126
De este modo, en el contrato de com-
praventa, si se extingue la obligacin del
comprador de pagar el precio, paralela-
mente con la del vendedor de dar la cosa
que pereci fortuitamente, los riesgos se-
rn de cargo del vendedor: perder la
cosa y no recibir el precio.
Por el contrario, si la extincin de la
obligacin del vendedor deja vigente la del
comprador de pagar el precio, el riesgo es
del comprador; perder el derecho de re-
clamar la cosa y habr de pagar el precio.
384. El riesgo es de cargo del acree-
dor. El art. 1550 dispone que el riesgo
del cuerpo cierto cuya entrega se deba,
es siempre de cargo del acreedor.
Por tanto, el deudor queda libre de su
obligacin por la prdida fortuita de la cosa
debida; pero el acreedor no queda libera-
do de su obligacin recproca y debe cum-
plirla, sin recibir nada en compensacin.
Hace el legislador aplicacin del prin-
cipio en el contrato de compraventa y
dispone que el riesgo es de cargo del com-
prador. Como consecuencia, deber pa-
gar el precio, a pesar de que el vendedor
queda dispensado de su obligacin de en-
tregar la cosa.
El art. 1820, en efecto, dispone: La
prdida, deterioro o mejora de la espe-
cie o cuerpo cierto que se vende, perte-
nece al comprador, desde el momento
de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa.
385. Origen de la disposicin del
art. 1550. En la compraventa, el ms im-
portante de los contratos, el derecho ro-
mano estableci la regla de que los riesgos
son de cargo del comprador, desde el mo-
mento de perfeccionarse el contrato y an-
tes de la tradicin de la cosa vendida.
El Cdigo francs, en su art. 1138, ge-
neraliz la regla: Ella la obligacin de
dar hace al acreedor propietario y pone
a su cargo los riesgos de la cosa desde el
momento en que ha debido ser entrega-
da, aunque la tradicin no se haya he-
cho, a menos que el deudor se encuentre
en mora de entregarla, en cuyo caso los
riesgos son de cargo de este ltimo.
Nuestro Cdigo Civil adopt la mis-
ma regla, en cuanto a los riesgos, con
caracteres de generalidad, y dispuso que
seran siempre de cargo del acreedor.
386. Crtica del art. 1550. El Cdigo
Civil francs, apartndose de la tradicin
romana, establece que el dominio se ad-
quiere por el solo efecto de la obligacin
de dar, sin que sea necesaria la tradicin.
El comprador se hace dueo de la cosa
comprada desde que debi entregrsele.
De esta manera, la disposicin que
pone a cargo del acreedor los riesgos pa-
rece ser una lgica consecuencia del prin-
cipio de que la cosas perecen para su
dueo, res perit domino.
127
Pero en el Cdigo Civil chileno, que
ha conservado la tradicin romnica, el
acreedor no adquiere el dominio sino por
la tradicin; mientras sta no se verifique,
el deudor conserva el dominio y la regla
que impone los riesgos al acreedor no pue-
de fundarse en el principio res perit domino.
Cmo justificar que los riesgos sean
de cargo del acreedor?
El Cdigo chileno habra adoptado,
sin reflexin, la regla del Cdigo francs,
olvidando la radical diferencia de su siste-
ma para la adquisicin de la propiedad.
128
Pero la generalidad de los autores franceses
no justifica la disposicin del art. 1138 por la re-
gla res perit domino.
129
126
Claro Solar, ob. cit., t. XI, N 1183.
127
Planiol, ob. cit., t. II, N 1404.
128
Alessandri, Apuntes, pg. 210.
129
Baudry-Lacantinerie y Barde, Obligations, t. I,
N 424; Beudant, Les contrats et les obligations, N 421.
132
Laurent observa, por ejemplo, que despus
de haber establecido que los riesgos son del
acreedor, previene que correspondern al deu-
dor, cuando ste se encuentre en mora. Entre
tanto, la circunstancia de que el deudor est en
mora no impide que el acreedor sea el propie-
tario. Si el acreedor es el propietario y suele el
riesgo ser de cargo del deudor, se sigue como
consecuencia que la cuestin de los riesgos es
independiente del dominio.
130
387. Fundamento de la regla del
art. 1550. Sin duda que en los contratos
bilaterales existe una ntima conexin en-
tre las obligaciones de las partes; prueba
de ello son las disposiciones de los arts. 1489
y 1552. Pero, una vez que se han formado,
devienen independientes una de otra, ad-
quieren una existencia propia y deben ser
consideradas aisladamente.
Vase el caso de un contrato de com-
praventa. Perece la cosa vendida por caso
fortuito y el vendedor se encuentra en la
imposibilidad de cumplir su obligacin.
Como a lo imposible nadie est obliga-
do, la ley le declara liberado de su obli-
gacin de dar.
Por otra parte, supngase que el ven-
dedor ha empleado en la conservacin
de la cosa el debido cuidado y cumplido
puntualmente su obligacin de conser-
varla hasta el momento de la entrega. No
es posible hacer al vendedor ningn re-
proche; ha cuidado de la cosa debida-
mente y no la entrega porque le es
absolutamente imposible hacerlo. Debe
quedar, pues, liberado por completo.
Ahora bien, todas estas consideracio-
nes son extraas a la obligacin del com-
prador. La imposibilidad excusa al
vendedor. Por qu habra de excusarse
el comprador si no es imposible para l
cumplir su obligacin recproca de pagar
el precio?
Se considera sorprendente que el
comprador se vea puesto en la necesidad
de pagar el precio de una cosa que no
recibe. Pero no est expuesto el vende-
dor a perder la cosa y el precio como
consecuencia de la insolvencia del com-
prador a quien hizo la entrega, antes de
recibir el precio?
Son las fortunas diversas de las obli-
gaciones derivadas de un contrato, que
cada parte debe sufrir.
131
388. Excepciones a la regla res perit
creditori. La regla del art. 1550 tiene ex-
cepciones.
a) Los riesgos son de cargo del deu-
dor que se encuentra en mora. El
art. 1550 previene que los riesgos son de
cuenta del acreedor, salvo que el deu-
dor se constituya en mora.
Los riesgos son de cargo del acree-
dor en el supuesto de que el deudor haya
cumplido fielmente sus obligaciones. Su
constitucin en mora importa una infrac-
cin del contrato porque significa que
no le dio cumplimiento en la poca en
que debi hacerlo.
Los riesgos son de cargo del deudor
porque, encontrndose en mora, el caso
fortuito no le exime de responsabilidad.
La excepcin no es sino una aplicacin
de una regla mucho ms general. Los ries-
gos sern de cargo del deudor cada vez
que sea responsable del caso fortuito.
132
b) Son tambin los riesgos de cargo
del deudor, conforme al art. 1550, cuan-
do se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o ms personas por
obligaciones distintas.
La mala fe del deudor es notoria si,
prometida la cosa a una persona, se com-
promete a entregarla a otra u otras, des-
conociendo su obligacin anterior. Para
sancionar esta mala fe, la ley impone al
deudor el riesgo de la cosa hasta la en-
trega.
2) La mora
389. Necesidad de la constitucin en
mora del deudor. Para que el deudor
deba indemnizar perjuicios es menester,
por regla general, que se encuentre en
mora.
130
Laurent, ob. cit., t. XVI, N 208.
131
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. II, N 882.
132
Vase el N 358.
133
El art. 1557 consagra esta norma: Se
debe la indemnizacin de perjuicios des-
de que el deudor se ha constituido en
mora, o, si la obligacin es de no hacer,
desde el momento de la contravencin.
La constitucin en mora del deudor
es necesaria aun cuando se haya determi-
nado anticipada y convencionalmente el
monto de los perjuicios por medio de
una clusula penal (art. 1538).
390. Regla aplicable a las obligacio-
nes de no hacer. Sin embargo, la consti-
tucin en mora del deudor no es un
requisito general para que proceda la in-
demnizacin de perjuicios.
El art. 1557 prescribe que en las obli-
gaciones de no hacer, se debe la indem-
nizacin desde que se contravienen. El
art. 1538 agrega que si la obligacin es
negativa, se incurre en la pena desde que
se ejecuta el hecho de que el deudor se
ha obligado a abstenerse.
391. Exigibilidad de las obligaciones
y el simple retardo. Las obligaciones de-
ben cumplirse en determinada poca.
Si la obligacin es pura y simple, debe
cumplirse inmediatamente de contrada.
Si es a plazo o bajo condicin suspensiva,
una vez expirado el trmino o cumplida
la condicin.
As, el art. 1826 dispone que el vende-
dor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato o
en la poca prefijada en l, y el art. 1872
dispone que el comprador es obligado a
pagar el precio en el lugar y tiempo esti-
pulados o en el lugar y tiempo de la en-
trega, a falta de estipulacin.
Llegada la poca en que la obliga-
cin debe cumplirse, se dice que se ha
hecho exigible; puede el acreedor deman-
dar el cumplimiento.
Si el deudor no cumple la obligacin
que se ha hecho exigible, incurre en re-
tardo en el cumplimiento.
Es obvio que el acreedor no est obli-
gado a reclamar la ejecucin de la obli-
gacin exigible; pero si no exige el
cumplimiento es lgico suponer que, t-
citamente, autoriza al deudor para darse
un tiempo ms para cumplir y que el in-
cumplimiento no le ocasiona un perjui-
cio serio.
Por este doble motivo el simple retar-
do no da lugar a indemnizacin de per-
juicios.
392. Concepto de la mora. La expre-
sin mora sugiere la idea de retardo, di-
lacin o tardanza del deudor en el
cumplimiento de la obligacin.
Pero, para que proceda la indemni-
zacin de perjuicios, es menester algo ms
porque, como se dijo, la actitud pasiva
del acreedor, frente al retardo del deu-
dor, hace suponer que no le causa dao
y que le otorga un tiempo ms para satis-
facer la obligacin.
Estos supuestos ceden ante la eviden-
cia contraria, esto es, si el acreedor inti-
ma al deudor para que cumpla. Esta
advertencia importa que el acreedor as-
pira a que la obligacin se cumpla de
inmediato y que el incumplimiento le oca-
siona un perjuicio. Al retardo ha seguido
una interpelacin del acreedor para que
el deudor ejecute la prestacin exigible.
Mientras el acreedor no ha interpela-
do al deudor, la ley supone que el retar-
do no le es perjudicial; si el retardo
persiste, el deudor advertido de que la
tardanza lesiona los intereses del acree-
dor, se encuentra en mora.
Pero la tardanza en el cumplimiento
puede no ser imputable al deudor y pro-
venir de causas totalmente ajenas a l, o
sea, de fuerza mayor o caso fortuito. Si
tal es el origen del retardo, el deudor
interpelado no se encuentra, sin embar-
go, en mora.
La mora es el retardo en el cumpli-
miento de la obligacin, imputable al deu-
dor, que persiste despus de la interpela-
cin del acreedor.
393. Requisitos de la mora. De lo an-
teriormente expuesto se desprende que
para que exista mora se requiere: a) que
haya retardo en el cumplimiento de la
obligacin; b) que el retardo sea imputa-
134
ble al deudor, y c) que el acreedor inter-
pele al deudor.
a) Como se comprende, es requisito
esencial de la mora que el deudor difiera
el cumplimiento de la obligacin, que no
la satisfaga en la poca debida.
b) Pero es preciso, adems, que la
tardanza en la ejecucin sea imputable,
esto es, que provenga del hecho o culpa
y, con mayor motivo, del dolo del deu-
dor. El retardo fortuito no constituye al
deudor en mora.
El art. 1558, inc. 2, dispone que la
mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a indemnizacin de
perjuicios.
Aunque la disposicin se refiere slo
al ms importante de los efectos de la
mora, tiene un carcter general. El caso
fortuito exonera de responsabilidad al
deudor; no slo le libera de la obligacin
de indemnizar perjuicios por la tardanza
en el cumplimiento de la obligacin, sino
de toda otra consecuencia de la mora.
Es ilustrativo, al respecto, el examen de los
arts. 1873 y 1826 del Cdigo. El primero dispo-
ne que si el comprador estuviere constituido en
mora de pagar el precio, podr el vendedor exi-
gir su pago o la resolucin del contrato, con re-
sarcimiento de perjuicios. Establece el segundo
que si el vendedor por hecho o culpa suya ha
retardado la entrega, ser el comprador el que
tendr derecho para perseverar en el contrato o
desistir de l, con indemnizacin de perjuicios.
Mora del comprador y retardo por hecho o
culpa del vendedor son causas que producen
idntico efecto. Si el efecto es el mismo, es lgi-
co concluir que es una misma la causa.
La mora es, pues, un retardo debido al he-
cho o culpa del deudor y, por tanto, imputable
a ste.
c) No basta, an, que el deudor re-
tarde el cumplimiento por motivos que
le sean imputables. Es preciso que el
acreedor le interpele. Mientras no inter-
venga interpelacin del acreedor, hay sim-
ple retardo, pero no se encuentra el
deudor en mora.
394. Interpelacin del acreedor. Hasta
que intervenga una interpelacin del
acreedor, la ley supone que el incumpli-
miento no le irroga perjuicio y que otor-
ga al deudor la franquicia de un plazo
suplementario.
El art. 1551 reglamenta la forma como
debe hacerse la interpelacin del acree-
dor para constituir en mora al deudor.
Apartndose del Cdigo francs, nues-
tro Cdigo ha adoptado, en parte, la an-
tigua frmula dies interpellat pro homine.
En otros trminos, la estipulacin de un
plazo, a juicio del legislador, importa su-
ficiente interpelacin.
El hecho de convenirse un trmino
para cumplir la obligacin importa una
interpelacin anticipada, una manifesta-
cin del propsito del acreedor de que
el cumplimiento de la obligacin no se
postergue ms all de cierta poca y una
advertencia al deudor de que la tardanza
le ocasionar un dao.
A falta de plazo estipulado, es menes-
ter que el acreedor haga al deudor una
interpelacin formal, recurriendo para
ello a la justicia.
395. La regla general. Del anlisis de
los casos que enumera el art. 1551 se des-
prende que la regla general es la que se-
ala el N 3 de la disposicin, aplicable
en los dems casos, esto es, cada vez
que no puedan tener aplicacin las re-
glas contenidas en los N
os
1 y 2.
Por regla general, pues, ser menes-
ter que el acreedor interpele al deudor
formalmente, reconvinindole judicial-
mente.
396. Anlisis de la regla del N 1 del
art. 1551. El deudor est en mora, cuan-
do no ha cumplido la obligacin dentro
del trmino estipulado, salvo que la ley
en casos especiales exija que se requiera
al deudor para constituirle en mora.
De este modo, si en un contrato de
mutuo se conviene que el mutuario resti-
tuir la suma prestada en el plazo de un
ao, expirado este trmino, el deudor
quedar constituido en mora.
Para que el deudor est en mora es
preciso que no cumpla la obligacin en
el plazo estipulado, expresin que res-
135
tringe considerablemente la regla del
N 1 del art. 1551.
La expresin significa, en efecto, que
el plazo debe ser pactado, convenido o,
en otros trminos, ha de tratarse de un
plazo resultante de un acuerdo de volun-
tades; la regla rige, en suma, para las obli-
gaciones que derivan de un contrato.
La disposicin es inaplicable a las obli-
gaciones que tengan una fuente diversa
del contrato. De esta manera, si en un
testamento se expresa que el heredero
pagar un legado de $ 100.000 en el pla-
zo de un ao, el transcurso del plazo no
le constituir en mora. No es ste, en ver-
dad, un plazo estipulado.
133
La fijacin
del trmino no proviene de un acuerdo
de voluntades entre acreedor y deudor.
Por tanto, con la limitacin apunta-
da, sigue nuestro Cdigo la regla dies in-
terpellat pro homine.
397. Excepcin a la regla del N 1
del art. 1551. La regla, sin embargo, tie-
ne excepciones en los casos especiales en
que la ley exige que se requiera al deu-
dor para constituirlo en mora. En tales
casos de excepcin, no estara el deudor
en mora, a pesar de la expiracin del
plazo estipulado.
As ocurre, en efecto, en el caso pre-
visto en el art. 1949. Para que el arrenda-
tario sea constituido en mora de restituir
la cosa arrendada, ser necesario reque-
rimiento del acreedor y, si requerido no
restituye, ser condenado al pleno resar-
cimiento de todos los perjuicios de la
mora.
Suele sealarse como excepcin el caso que
contempla el art. 1538 en cuya virtud, se haya o
no estipulado un trmino dentro del cual deba
cumplirse la obligacin principal, el deudor no
incurre en la pena sino desde que se ha consti-
tuido en mora. Pero la disposicin, en verdad,
no altera las reglas generales y el deudor, para
los efectos de la pena, se encuentra en mora, si
no da cumplimiento a la obligacin principal
dentro del trmino estipulado.
art. 1551. El deudor est igualmente en
mora cuando la cosa no ha podido ser
dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha de-
jado pasar sin darla o ejecutarla.
La naturaleza de la prestacin deter-
mina que deba cumplirse en cierta po-
ca para que reporte al acreedor el
beneficio cabal que persigue.
As, si se arrienda una casa para la
temporada de verano, el deudor est en
mora transcurrida esta temporada sin ha-
ber puesto la casa a disposicin del arren-
datario. Del mismo modo, si se compra
una partida de sacos para envasar la co-
secha de trigo, quedar el deudor en
mora, pasada la poca de la cosecha sin
que haya dado cumplimiento a la obliga-
cin.
En verdad, en tales obligaciones exis-
te tambin un plazo estipulado, tcito esta
vez, que, como dice el art. 1494, es el
indispensable para cumplirlo.
art. 1551. En fin, el deudor est en mora,
en los dems casos, cuando el deudor
ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.
La norma que, como se advirti, cons-
tituye la regla general, se aplica cada vez
que no haya un plazo estipulado, expre-
so o tcito o si, habindolo, la ley exige
que se requiera al deudor.
Recobra su imperio el principio de
que es menester que el acreedor interpe-
le a su deudor. La disposicin pone de
manifiesto que esta interpelacin debe
hacerse judicialmente. Ninguna otra re-
clamacin o protesta del acreedor es bas-
tante para constituir en mora al deudor.
Es menester que el deudor sea recon-
venido o requerido, trminos que la ley
emplea como sinnimos. Requerimiento
o reconvencin equivalen a demanda ju-
dicial.
Constituir en mora al deudor la de-
manda formal que el acreedor entable
para reclamar el cumplimiento de la obli-
gacin. Asimismo, pondr en mora al deu-
133
R. de D. y J., t. II, sec. 1, pg. 5.
136
dor la demanda en que se pida la resolu-
cin del contrato.
Una simple notificacin judicial en
que el acreedor haga saber al deudor su
propsito de que la obligacin se cumpla
y que la inejecucin le causa perjuicio,
no sera bastante para ponerlo en mora.
400. Excepcin a las reglas del art.
1551: la mora purga la mora. El art. 1552
establece una importante excepcin a las
reglas del art. 1551 cuando dispone: En
los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cum-
plir lo pactado, mientras el otro no lo cum-
ple por su parte, o no se allana a cumplir-
lo en la forma y tiempo debidos.
Por tanto, aunque se haya estipulado
un plazo o requerido al deudor, ste no se
encontrar en mora si su acreedor, que es
a la vez su deudor, no ha cumplido o est
pronto a cumplir su obligacin recproca.
El estado de mora del deudor supone
que la obligacin es exigible y que se re-
tarda culpablemente el cumplimiento. En
los contratos bilaterales, si el acreedor no
cumple su obligacin, puede reclamar del
deudor el cumplimiento de la suya?
El art. 1826 soluciona este problema.
Si el vendedor por hecho o culpa suya
retarda la entrega, o sea, se encuentra en
mora, tiene el comprador derecho para
pedir el cumplimiento del contrato o su
resolucin, con indemnizacin de perjui-
cios; pero estos derechos pueden ser ejer-
citados solamente si el comprador ha
pagado o est pronto a pagar el precio
ntegro o ha estipulado pagar a plazo
(art. 1826, inc. 3).
De este modo, si el comprador no ha
pagado el precio o no est pronto a pa-
garlo, a menos que deba hacerlo a plazo,
no tiene derecho para pedir el cumpli-
miento del contrato y reclamar del ven-
dedor la entrega de la cosa vendida.
134
Cmo podra reputarse al vendedor
en mora de entregar la cosa si el compra-
dor no puede demandarla?
La regla del art. 1552 es la consecuen-
cia de que el acreedor no tiene derecho
para compeler a su deudor a que cum-
pla, porque la obligacin del deudor, por
muy moroso que sea, si lo es tambin el
acreedor, no es exigible por ste.
El art. 1552 ha sealado uno de los
importantes efectos que produce la reci-
procidad de las obligaciones derivadas de
un contrato bilateral. La mora de un con-
tratante sanea la mora del otro, o simple-
mente, la mora purga la mora.
La regla podra generalizarse ms. En los
contratos bilaterales, ninguno de los contratan-
tes podr pedir su cumplimiento, si no cumple
o est pronto a cumplir, en la forma y tiempo
debidos, sus respectivas obligaciones. Tal es la
idea que expresa el art. 320 del Cdigo alemn:
Quienquiera que es obligado, en virtud de un
contrato sinalagmtico, puede rehusar la presta-
cin que le incumbe hasta que la contrapresta-
cin sea efectuada....
401. Requisitos para que la mora pur-
gue la mora. La excepcin del art. 1552
tiene lugar, como es obvio, en los contra-
tos bilaterales, como una consecuencia
de la reciprocidad de las obligaciones.
Pero es menester, adems, que las obli-
gaciones recprocas deban cumplirse si-
multneamente. De este modo, no tendr
lugar la excepcin si el contratante a
quien se pide el cumplimiento debi cum-
plir primero su obligacin.
Por ejemplo, el vendedor se encon-
trar en mora de entregar la cosa vendi-
da, pese a que el comprador no ha pagado
el precio, si ste ha estipulado pagar a
plazo (art. 1826), porque la estipulacin
de un plazo para el pago determina que
el vendedor deba cumplir primero su obli-
gacin.
No es necesario que el acreedor haya
cumplido su obligacin correlativa. Basta
que est pronto o llano a cumplir.
402. Efectos de la mora del deudor. La
mora del deudor produce importantes efec-
tos que se han indicado y que conviene
resumir:
a) Impone al deudor la obligacin de
indemnizar perjuicios (arts. 1557 y 1537).
134
Vase el N 127.
137
b) Hace al deudor responsable del
caso fortuito que sobreviene durante la
mora (arts. 1547 y 1672);
c) Pone a cargo del deudor el riesgo
de la especie o cuerpo cierto cuya entre-
ga se deba (art. 1550).
403. Mora del acreedor. El incumpli-
miento de la obligacin puede provenir
de la negativa o no comparecencia del
acreedor para recibir la prestacin del
deudor. El acreedor puede estar, a su tur-
no, en mora.
Pero mientras el legislador ha regla-
mentado con minuciosidad cundo el
deudor se encuentra en mora, no ha ex-
presado de qu manera se constituye en
mora al acreedor.
El art. 1548 dispone que la obligacin
de dar una especie o cuerpo cierto con-
tiene la de conservarla hasta el momento
de la entrega, so pena de indemnizar per-
juicios al acreedor que no se ha consti-
tuido en mora de recibir. El art. 1680
aade que el deudor es solamente res-
ponsable de la prdida de la cosa que
proviene de culpa grave o dolo, si perece
en su poder, despus que ha sido ofreci-
da al acreedor, y durante el retardo de
ste en recibirla. En fin, el art. 1827 pres-
cribe que si el comprador se constituye
en mora de recibir, debe abonar al ven-
dedor el alquiler de los almacenes, gra-
neros o vasijas en que se contenga lo
vendido y el vendedor queda descargado
del cuidado ordinario en la conservacin
de la cosa, de suerte que slo ser res-
ponsable de dolo o culpa lata.
Tales son las nicas disposiciones que
se ocupan de la mora del acreedor.
La mora del acreedor, pues, supone
un retardo de su parte en recibir la pres-
tacin del deudor. Pero ser preciso, ade-
ms, que el deudor ofrezca el pago de su
obligacin; el acreedor est en mora,
como dice el art. 1680, cuando la cosa
debida ha sido ofrecida al acreedor.
La exigencia es lgica, porque el
acreedor slo podr estar en situacin de
recibir el pago de un deudor que intenta
verificarlo. La oferta del deudor equivale
a la interpelacin de acreedor y encuen-
tra su justificacin en el mismo orden de
consideraciones.
No ha expresado la ley cmo debe
hacerse la oferta. Parece lgico que esta
oferta se verifique en la forma que pres-
cribe el art. 1600 para el pago por con-
signacin.
404. Efectos de la mora del acree-
dor. La mora del acreedor produce efec-
tos anlogos a la mora del deudor.
a) Descarga al deudor del cuidado or-
dinario de la cosa y le hace responsable
slo de su culpa lata o dolo (arts. 1680 y
1827).
Por consiguiente, la mora del acree-
dor atena la responsabilidad del deu-
dor; pero no alcanza a liberarle de
responsabilidad por las prdidas o dete-
rioros que provengan de actos suyos do-
losos o gravemente culpables.
b) El acreedor debe indemnizar al
deudor por los perjuicios que su mora le
ocasione, por ejemplo, abonarle los gas-
tos de almacenes, vasijas, etc., en que haya
incurrido para la conservacin de la cosa
debida (art. 1827).
c) Pero la mora del acreedor no justi-
fica, sino en la medida indicada, el in-
cumplimiento del deudor. La resistencia
del acreedor para recibir el pago no jus-
tifica el incumplimiento del deudor, ni le
exonera de la ejecucin de lo convenido.
El deudor, en tal caso, debe pagar por
consignacin.
3) Perjuicios
405. Necesidad de que haya perjui-
cios. Para que el acreedor tenga derecho
a demandar perjuicios es obviamente in-
dispensable que los haya sufrido.
El dao es evidentemente un elemen-
to esencial de una accin encaminada a
repararlo.
Se entiende por perjuicio toda dismi-
nucin del patrimonio del acreedor, as
como la prdida de la legtima utilidad
que deba reportarle el contrato, y de que
el incumplimiento le priva.
138
La prueba de los perjuicios, por regla
general, incumbe al acreedor como una
aplicacin de las reglas generales que pre-
siden el onus probandi, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 1698.
La regla tiene dos excepciones:
a) en las obligaciones que consisten
en el pago de una suma de dinero
(art. 1559, N 2), y
b) en la clusula penal (art. 1542).
3. AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS
406. Formas de la avaluacin de los
perjuicios. Supuesto que procede la in-
demnizacin de perjuicios, es menester
justipreciarlos o avaluarlos.
Esta avaluacin de los perjuicios pue-
de hacerla la ley, la justicia o el acuerdo
de voluntades de las partes contratantes.
En otros trminos, puede ser legal, judi-
cial o convencional.
La ley slo avala los perjuicios en las
obligaciones que tienen por objeto el
pago de una cantidad de dinero.
La avaluacin convencional de los per-
juicios o clusula penal prevalece sobre
la que hacen el juez o la ley. Por consi-
guiente, ni al juez ni al legislador toca
justipreciarlos cuando las partes los han
regulado de antemano.
El juez regula los perjuicios a falta
de estipulacin o en defecto de las re-
glas legales. En la prctica, sin embargo,
por regla general, toca al juez determi-
nar el monto de los perjuicios, porque
no es frecuente que las partes estipulen
una clusula penal y porque las reglas
legales tienen un campo de accin muy
limitado.
1) Avaluacin legal
407. Obligaciones en que la ley ava-
la los perjuicios. La ley hace la avalua-
cin de los perjuicios solamente en las
pago de una cantidad de dinero, segn
se expresa en el art. 1559.
La indemnizacin de perjuicios se tra-
duce en el pago de intereses sobre la suma
debida.
Se comprende que el legislador slo
haya estimado los perjuicios en esta clase
de obligaciones, partiendo de la suposi-
cin lgica de que el dinero, tardamen-
te pagado, ha privado al acreedor de los
intereses de su capital. Tratndose de otra
clase de obligaciones intervienen facto-
res tan varios que no es posible que el
legislador dicte normas rgidas para esti-
mar los perjuicios.
408. Caracteres de la avaluacin
legal. La estimacin de los perjuicios que
hace la ley tiene caracteres notables, que
conviene destacar desde un triple punto
de vista:
a) en cuanto a la naturaleza de la in-
demnizacin;
b) en cuanto a su monto, y
c) en cuanto a la prueba de los da-
os.
409. a) Naturaleza de la indemniza-
cin. La indemnizacin, en las obligacio-
nes cuyo objeto es el pago de una suma
de dinero es necesariamente una indem-
nizacin moratoria.
El art. 1559 destaca este carcter cuan-
do expresa que, a las reglas que seala,
se sujeta la indemnizacin de los perjui-
cios por la mora.
La indemnizacin compensatoria, en
efecto, consiste en una suma de dinero
que sustituye al objeto de la obligacin.
Esta transformacin o sustitucin requie-
re, como se comprende, que el objeto
debido no sea dinero; de otro modo, se
cambiara dinero por dinero.
La indemnizacin, en suma, tiene por
objeto reparar los daos que al acreedor
reporta el cumplimiento tardo de la obli-
gacin.
410. b) Monto de la indemnizacin:
distincin. El monto de la indemnizacin
se encuentra determinado de antemano
por la ley y representa una proporcin
del capital adeudado.
139
La ley regula los perjuicios en forma
anticipada e independiente del dao real-
mente sufrido por el acreedor. Su prop-
sito notorio es evitar los abusos que
pudieran resultar de una evaluacin he-
cha por el juez.
La indemnizacin de perjuicios se tra-
duce en el pago de intereses.
La Ley N 18.010 regul las operacio-
nes de crdito de dinero, definindolas
como aqullas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en
un momento distinto de aquel en que se
celebra la convencin. Constituye tambin
operacin de crdito de dinero el descuen-
to de documentos representativos de dine-
ro, sea que lleve o no envuelta la responsa-
bilidad del cedente. Para los efectos de esta
ley, se asimilan al dinero los documentos
representativos de obligaciones de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado
desde la vista o a un plazo determinado.
Las normas de esta ley, en materia de
intereses, son de aplicacin general. El
art. 19 de la misma dispone que se apli-
car el inters corriente en todos los ca-
sos en que las leyes u otras disposiciones
se refieran al inters legal o al mximo
bancario. Conviene precisar, en conse-
cuencia, que el llamado inters legal, ha
sido sustituido por el inters corriente.
411. Los intereses en la Ley N 18.010.
Se define el inters como toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acree-
dor, a cualquier ttulo, por sobre el capi-
tal. En las operaciones de crdito de dinero
reajustable, constituye inters toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor por sobre el capital reajustado.
En ningn caso constituyen intereses las
costas personales ni las procesales (art. 2
de la Ley N 18.010).
Jurdicamente los intereses son fru-
tos civiles de la cosa prestada. El art. 647
reputa frutos civiles los intereses de ca-
pitales exigibles.
412. Lmites de los intereses. En nues-
tro pas el cobro de intereses est sujeto
a la voluntad de las partes, con ciertos
lmites.
Para establecer tales lmites, la Ley
N 18.010 consagra el inters corriente,
que es el promedio cobrado por los ban-
cos y las sociedades financieras estableci-
dos en Chile en las operaciones que
realicen en el pas. La ley entrega a la
Superintendencia de Bancos e Institucio-
nes Financieras determinar dicho inters
corriente, pudiendo distinguir entre ope-
raciones en moneda nacional reajustables
y no reajustables, o segn los plazos pac-
tados en tales operaciones. Hoy da, aten-
diendo al tipo de operaciones bancarias
autorizadas, se determinan tres tipos de
inters:
a) intereses para operaciones no re-
ajustables en moneda nacional a menos
de 90 das;
b) intereses para operaciones no re-
ajustables en moneda nacional de 90 das
o ms, y
c) intereses para operaciones reajus-
tables en moneda nacional.
La Superintendencia fija tambin el
inters promedio para operaciones en una
o ms monedas extranjeras o expresadas
en dichas monedas.
Los promedios se establecen en rela-
cin con las operaciones efectuadas du-
rante cada mes calendario por los bancos
y sociedades financieras que operan en
el pas. Las tasas resultantes se publican
en el Diario Oficial durante la primera
quincena del mes siguiente, para tener
vigencia hasta el da anterior a la prxi-
ma publicacin.
Para determinar el promedio que co-
rresponda, la Superintendencia puede
omitir las operaciones sujetas a refinan-
ciamientos o subsidios u otras que, por
su naturaleza, distorsionen la tasa del mer-
cado.
En conformidad al art. 11 de la Ley
N 18.010, los intereses para operaciones
de crdito de dinero solo pueden estipu-
larse en dinero.
412. bis. Intereses que debe el deu-
dor moroso. En conformidad al art. 1559
140
del Cdigo Civil, aplicable en la especie,
si la obligacin es de pagar una cantidad
de dinero, se siguen debiendo los intere-
ses convencionales, o empiezan a deber-
se los intereses legales.
Como ya vimos, las normas sobre in-
tereses de la Ley N 18.010, tienen apli-
cacin general a toda la legislacin. De
ah entonces que en conformidad al
art. 16 de la Ley N 18.010, el deudor de
una suma de dinero que retarda el cum-
plimiento de su obligacin, debe intere-
ses corrientes desde la fecha del retardo
y a las tasas que rijan durante ese retar-
do, salvo estipulacin en contrario o que
se haya pactado legalmente un inters su-
perior. En consecuencia, debe entender-
se modificado en esta parte el art. 1559,
N 1, del Cdigo Civil.
413. Obligaciones no regidas por la
Ley N 18.010. En conformidad al art. 26
de la Ley N 18.010, lo dispuesto en sus
artculos 2, 8 y 10 es tambin aplicable
a las obligaciones de dinero constituidas
por saldos de precio de compraventas de
bienes muebles o inmuebles. En otras pa-
labras, la Ley N 18.010 se aplica a los
saldos de precio de las compraventas:
a) En todo lo que se refiera a la de-
terminacin de los intereses (art. 2).
b) Se tendr por no escrito todo pac-
to de intereses que exceda al mximo con-
vencional, reducindose en tal caso el
inters al corriente.
c) Derecho del deudor de pagar an-
tes del vencimiento (art. 10).
Las normas de la Ley N 18.010 no se
aplican, por lo tanto, ms que a las ope-
raciones de crdito de dinero definidas
en el art. 1 y a los saldos de precio de las
compraventas.
En cambio, las normas sobre intere-
ses de la Ley N 18.010 son de aplicacin
general a toda la legislacin.
413. bis. Lmite de los intereses en
las obligaciones no regidas por la Ley
N 18.010. El art. 2206 estableci que el
inters convencional no poda exceder
en ms de una mitad al inters corriente
al tiempo del contrato, en cuyo caso de-
ba reducirse a dicho inters corriente.
Aunque la regla fue dictada para el mu-
tuo, siempre se entendi de general vi-
gencia.
La Ley N 4.694, de 1929, primero, y
la Ley N 11.234, en seguida, modificaron
dichas normas. El inters convencional
mximo no poda exceder en ms de un
20% al inters corriente y los intereses ex-
cesivos se reduciran al inters legal.
Las normas de la Ley N 18.010, en
materia de intereses, son de aplicacin
general. En conformidad al art. 6 de la
misma, no puede estipularse un inters
que exceda en ms de un 50% al inters
corriente que rija al momento de la con-
vencin, ya sea que se pacte tasa fija o
variable. Este lmite de inters se deno-
mina intereses mximo convencional.
A su vez, en conformidad al art. 8 de
la ley, se tendr por no escrito todo pacto
de intereses que exceda al mximo con-
vencional y, en tal caso, los intereses se
reducirn al inters corriente que rija al
momento de la convencin. Esta disposi-
cin contiene, en consecuencia, un caso
tpico de conversin del acto nulo, puesto
que una estipulacin contraria a derecho
se traduce en un acto vlido modificado,
sin perjuicio, por cierto, de lo que proce-
da en materia de responsabilidad penal
(delito de usura).
Estas reglas deben entenderse sin per-
juicio de las disposiciones especiales, que
prevalecen sobre las generales, que facul-
tan el cobro de intereses corrientes en cier-
tos casos. Tales son las disposiciones que
establecen que el tutor o curador debe
intereses corrientes sobre el saldo en su
contra que arroje su cuenta (art. 424); que
el comunero debe intereses corrientes so-
bre los dineros comunes que haya emplea-
do en sus negocios particulares (art. 2308);
que la letra de cambio devenga intereses
corrientes desde la fecha del vencimiento
(art. 80 de la Ley N 18.092).
135
135
Vanse, tambin, los arts. 1310, 2156, 2158,
N 4, y 2300.
141
414. c) Prueba de los perjuicios. Se-
gn las reglas generales, el acreedor debe
probar los perjuicios. Entre tanto, en las
pago de una suma de dinero, el art. 1559,
N 2, dispone que el acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando
slo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
Los perjuicios, pues, se presumen. Ni
el acreedor debe probarlos ni el deudor
puede excusarse de pagarlos alegando
que el acreedor no ha sido realmente per-
judicado.
La disposicin establece que basta el
retardo, expresin notoriamente impro-
pia y que no importa una modificacin
de las reglas generales; el primer inciso
del art. 1559 anuncia que el artculo re-
gula la indemnizacin de los perjuicios
por la mora.
415. Puede el acreedor cobrar otros
perjuicios? La regulacin legal de los per-
juicios puede no reparar al acreedor los
que realmente ha sufrido.
Puede cobrar estos perjuicios o debe
cobrar necesariamente los intereses que
indica la ley?
El N 2 del art. 1559 dispone sola-
mente que el acreedor no est en la ne-
cesidad de probar perjuicios cuando cobra
intereses; no se opone a que pueda de-
mandar otros perjuicios que, obviamen-
te, deber justificar.
Confirma esta opinin la comparacin del
art. 1559 con su equivalente el art. 1153 del C-
digo francs. Segn esta disposicin la indemni-
zacin de perjuicios en las obligaciones de
dinero no consiste jams sino en la condenacin
a los intereses fijados por la ley. Es justo con-
cluir, en presencia de una disposicin de tal
modo enrgica, que la indemnizacin tiene ne-
cesariamente que consistir en el pago de intere-
ses que, si no satisfacen ntegramente al acreedor
de los daos de la mora, en compensacin le re-
levan de la prueba de los perjuicios.
Por otra parte, el mismo criterio adopta el
Cdigo en el art. 1543; la estipulacin de una
clusula penal no impide al acreedor cobrar per-
juicios en la forma ordinaria. En el Cdigo fran-
cs, el acreedor slo puede demandar la pena.
416. Regla para los intereses atrasa-
dos. El art. 1559, N 3, establece que los
intereses atrasados no producen inters.
Solamente los capitales que se deben de-
vengan intereses; los intereses atrasados
no se suman al capital para producir, a
su turno, nuevos intereses.
As, se presta la cantidad de $ 5.000,
a dos aos plazo, con inters del 10%
anual. Al vencimiento del trmino, los in-
tereses ascenderan a $ 1.000. Los intere-
ses moratorios deben calcularse siempre
sobre $ 5.000 y no sobre $ 6.000.
La capitalizacin de los intereses au-
menta considerablemente, con el trans-
curso del tiempo, el monto de la deuda y
constituye una pesada carga para el deu-
dor.
Cabe hacer presente que tratndose
de operaciones de crdito de dinero, en
conformidad al art. 9, podr estipularse
el pago de intereses sobre intereses, capi-
talizndolos en cada vencimiento o reno-
vacin. En ningn caso la capitalizacin
podr hacerse por perodos inferiores a
treinta das. Los intereses capitalizados
con infraccin de lo dispuesto en este
artculo, se consideran inters para todos
los efectos legales y especialmente para
la aplicacin del art. 8, esto es, que se
tiene por no escrito el pacto de intereses
superiores al legal.
Conviene destacar que de acuerdo a
este artculo, los intereses correspondien-
tes a una operacin vencida que no hu-
biesen sido pagados se incorporarn a
ella, a menos que se establezca expresa-
mente lo contrario.
Esta norma es aplicable slo a las ope-
raciones de crdito de dinero. Las res-
tantes obligaciones de dinero, como la
de pagar una indemnizacin, quedan re-
gidas por el N 3 del art. 1559 y, por lo
tanto, no es posible capitalizar intereses,
a menos, claro est, que se haya pactado
expresamente.
417. Regla aplicable a las rentas, c-
nones y pensiones peridicas. El art. 1559
concluye que la regla anterior se aplica
a toda especie de renta, cnones o pen-
142
siones peridicas. Dicho de otro modo,
las rentas, cnones o pensiones atrasados
no producen intereses.
Por lo tanto, por va de ejemplo, el
arrendador no tiene derecho a cobrar in-
tereses al arrendatario sobre las rentas de
arrendamiento que ste se encuentre en
mora de pagar.
Las rentas, cnones y pensiones pe-
ridicas, as como los intereses, son fru-
tos civiles y la ley los somete al mismo
tratamiento.
418. El anatocismo. El anatocismo es
el pacto de intereses sobre intereses. En
otros trminos, los intereses se capitali-
zan o agregan al capital para producir
nuevos intereses.
Hasta la dictacin de la Ley N 18.010,
el art. 2210 del Cdigo Civil prohiba el
anatocismo. En verdad, ya desde antes de
la entrada en vigencia de esa ley, en ma-
teria de operaciones de crdito de dine-
ro, el anatocismo era una situacin co-
mn.
El art. 9 de la Ley N 18.010 dispone
que podr estipularse el pago de intere-
ses sobre intereses, capitalizndolos en
cada vencimiento o renovacin consa-
grndose de este modo, legalmente, el
anatocismo.
Limitaciones al anatocismo:
a) La ley determina que en ningn
caso la capitalizacin podr hacerse por
perodos inferiores a treinta das;
b) Del mismo modo, en conformidad
al inciso final del art. 9, los intereses co-
rrespondientes a una operacin vencida
que no hubiesen sido pagados se incor-
porarn a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario. De esta for-
ma, el anatocismo constituye hoy da un
elemento de la naturaleza de las opera-
ciones de crdito de dinero, pero dicho
anatocismo se refiere slo a los intereses
devengados entre el otorgamiento de la
operacin y su vencimiento, y no a los
intereses que se devenguen durante la
mora, y
c) Cabe hacer presente que la norma
del anatocismo es propia de las opera-
ciones de crdito de dinero. Como ya
vimos (N 416) no se aplica a las obliga-
ciones de dinero en general, a menos,
claro est, que se haya pactado. Por lo
tanto, si se conviene una clusula penal,
que consiste en el pago de una multa, en
caso de mora en el pago de ella, no hay
lugar al anatocismo, a menos que se haya
pactado expresamente.
2) Avaluacin judicial
419. Cundo tiene lugar la avaluacin
judicial. La avaluacin judicial es la que
hace el juez y constituye la forma ms
frecuente, en la prctica, de avaluar los
perjuicios. Tiene lugar cada vez que las
partes no han convenido en el monto de
la indemnizacin o cuando la ley no re-
gula los perjuicios.
Solamente el juez regula los perjui-
cios causados por un delito o cuasidelito.
420. Juicio de indemnizacin de
perjuicios. La avaluacin judicial de los
perjuicios supone que se entable un jui-
cio; este juicio, encaminado a cobrar los
perjuicios, se tramita de acuerdo con las
normas del procedimiento ordinario.
El juicio de indemnizacin de perjui-
cios es siempre arduo, especialmente por
las dificultades que para el demandante
ofrece su prueba.
Por este motivo, el art. 173 del Cdi-
go de Procedimiento Civil hace posible
dividir la discusin en dos etapas. Permi-
te discutir, en un juicio, la procedencia
de la obligacin de indemnizar perjuicios
y reservar para un juicio posterior o para
un incidente del primero, el debate acer-
ca de su naturaleza y cuanta.
421. Qu comprende la indemniza-
cin de perjuicios. El art. 1556 dispone
que, en general, la indemnizacin de per-
juicios comprende el dao emergente y
lucro cesante, ya provengan de no haber-
se cumplido la obligacin o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haber-
se retardado el cumplimiento.
143
El incumplimiento de la obligacin
puede causar un efectivo empobrecimien-
to al acreedor y, a la vez, privarle de las
ventajas que intentaba procurarse. La in-
demnizacin debe resarcirle del menos-
cabo de su patrimonio y de la justa
ganancia que le habra procurado el cum-
plimiento de la obligacin.
El art. 1149 del Cdigo francs decla-
ra que el acreedor debe ser indemnizado
de la prdida que ha sufrido dao emer-
gente y de la ganancia de que ha sido
privado lucro cesante.
El dao emergente es, pues, la dismi-
nucin o menoscabo que el acreedor su-
fre en su patrimonio; el lucro cesante, la
privacin de la legtima ganancia que le
habra reportado el cumplimiento de la
obligacin.
Es clsico el ejemplo de Colmet de
Santerre. Un empresario contrata con un
cantante para que d un concierto; el ar-
tista falta a su palabra y el concierto no
se verifica. Los perjuicios debidos al em-
presario comprendern los gastos de pro-
paganda, arriendo de local, etc.: el dao
emergente. Pero, adems, deber pagr-
sele la ganancia que probablemente ha-
bra obtenido del espectculo, deducidos
los gastos: el lucro cesante.
422. Casos de excepcin. El dao
emergente, como que representa una dis-
minucin cierta y concreta del patrimo-
nio del acreedor, se indemniza siempre.
El lucro cesante suele no ser indemniza-
ble.
El inc. 2 del art. 1556 establece que,
de la regla general de su primer inciso,
exceptanse los casos en que la ley la
limita expresamente al dao emergente.
Se requiere, por tanto, una disposicin
expresa de la ley para que la indemniza-
cin no comprenda el lucro cesante.
De este modo, si el arrendatario es
turbado en el goce de la cosa arrendada,
a consecuencia de derechos que a su res-
pecto ejercitan terceros, tiene derecho a
que se le indemnice de todo perjuicio; si
la causa de estos derechos de terceros no
fue o no debi ser conocida del arrenda-
dor al tiempo del contrato, no ser obli-
gado el arrendador a abonar el lucro ce-
sante (art. 1930).
Igualmente, si la cosa arrendada ado-
lece de vicios que impiden hacer de ella
el uso para que fue arrendada, debe el
arrendador indemnizar al arrendatario
y esta indemnizacin comprender slo
el dao emergente, a menos que el vicio
haya sido conocido del arrendador al
tiempo del contrato o tal que debiera
haberlo previsto o por su profesin co-
nocerlo (art. 1933).
423. Limitaciones a la regla del
art. 1556. La indemnizacin de perjuicios,
en principio, debe ser completa y abar-
car todos los que ha sufrido el acreedor.
Pero esta regla tiene las importantes li-
mitaciones que seala el art. 1558.
Para determinar los prejuicios de que
es responsable el deudor es menester ave-
riguar si el incumplimiento proviene de
su culpa o dolo.
Si no se puede imputar dolo al deu-
dor expresa el art. 1558 slo es respon-
sable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contra-
to. En cambio, aade la disposicin, si
el incumplimiento es doloso, es respon-
sable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligacin o de
haberse demorado su cumplimiento, se
previeran o no al tiempo de la contrata-
cin.
Las partes contratantes pueden mo-
dificar estas reglas, sea para agravar o ate-
nuar la responsabilidad del deudor.
En suma, por regla general, slo de-
ben indemnizarse los perjuicios directos
y previstos; en caso de dolo, se indemni-
zan los perjuicios directos aun imprevis-
tos; nicamente se debe indemnizacin
por los perjuicios indirectos, cuando las
partes lo han estipulado.
424. Perjuicios directos e indirectos
previstos e imprevistos. Son perjuicios
directos aquellos que constituyen una con-
secuencia inmediata o/y directa del in-
144
cumplimiento de la obligacin. El incum-
plimiento y el dao estn ligados por una
inmediata relacin de causalidad.
Perjuicios indirectos son aquellos en
que el incumplimiento es slo una causa
remota y directamente provienen de otras
causas extraas.
Clsico es el ejemplo de Pothier. Su-
pngase que se vende una vaca enferma;
sta contagia la enfermedad a los dems
animales del comprador; falto de anima-
les, el comprador no cultiva sus tierras;
carente de recursos no puede pagar sus
compromisos y su propiedad es vendida
a vil precio.
El vendedor del animal enfermo, res-
ponder de esta catstrofe?
El vendedor es responsable de la
muerte del animal enfermo y de los de-
ms animales a que se contagi la enfer-
medad; pero la falta de cultivo de las
tierras, la incapacidad de satisfacer el agri-
cultor sus compromisos y la enajenacin
de su predio a precio vil son perjuicios
indirectos, que tienen slo como causa
remota la enfermedad del animal objeto
de la venta.
Es indispensable detenerse en esta se-
rie de deducciones. De otro modo, como
observa con ingenio Colmet de Santerre,
si al cabo de estos desgraciados aconteci-
mientos el comprador se suicida, habra
que declarar al vendedor culpable de ho-
micidio...
No se indemnizan los perjuicios in-
directos, ni aun por el deudor doloso,
porque la indemnizacin comprende so-
lamente los daos de que se es real y
verdaderamente autor.
Los perjuicios directos pueden ser pre-
vistos e imprevistos. Perjuicios previstos
son aquellos que las partes previeron o
pudieron prever al tiempo del contrato.
Perjuicios imprevistos, por la inversa, son
aquellos que las partes no previeron ni
pudieron razonablemente prever cuando
la obligacin se contrajo.
Imagnese un arrendatario que tom
una casa en arrendamiento por el plazo
de cinco aos y es privado de ella en vir-
tud de los derechos que hace valer un
tercero. El arrendador deber indemni-
zar los gastos de mudanza del arrendata-
rio y la mayor renta que deba pagar por
otra casa durante el tiempo que falte para
la expiracin del arriendo. Pero si el
arrendatario, despus del arriendo, insta-
l en la propiedad un comercio y, como
consecuencia del desalojo, sufre quebran-
tos en su actividad comercial, el arrenda-
dor no est obligado a indemnizarle,
porque se trata de un dao que no se
previ ni pudo preverse al tiempo del con-
trato.
Determinar si un perjuicio es previs-
to o imprevisto es cuestin de hecho, de-
pendiente fundamentalmente de las
circunstancias.
3) Avaluacin convencional
425. Avaluacin convencional o clu-
sula penal. La avaluacin legal de los per-
juicios procede slo en las obligaciones
de dinero; la avaluacin que hace el juez
plantea al acreedor graves dificultades en
cuanto a la prueba y es problemtico que
le satisfaga ntegramente de los daos que
el incumplimiento le haya ocasionado.
Por este motivo, las propias partes con-
tratantes suelen hacer la evaluacin de
los perjuicios, estipulando una clusula
penal.
El art. 1535 dispone: La clusula pe-
nal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obliga-
cin, se sujeta a una pena, que consiste
en dar o hacer algo en caso de no ejecu-
tar o de retardar la obligacin principal.
426. Objetivos de la clusula penal. La
clusula penal satisface diversos objetivos:
a) Permite escapar a las partes de lo
que tiene necesariamente de arbitrario y
contingente la avaluacin de los perjui-
cios por el juez y asegurar la ms exacta
correspondencia posible entre el dao y
la indemnizacin.
b) Libera al acreedor del arduo pro-
blema de la prueba de los perjuicios; el
deudor, a su vez, no ser odo si pretende
145
que el incumplimiento de la obligacin
no ha causado perjuicio al acreedor, para
excusarse de pagar la pena estipulada.
c) Impulsa al deudor a cumplir opor-
tuna y exactamente la obligacin para no
incurrir en la pena; la clusula penal es,
por lo tanto, una caucin, carcter que
destaca la definicin del art. 1535: se con-
trae para asegurar el cumplimiento de
una obligacin.
d) En fin, otorga al acreedor una ac-
cin que, de otro modo, carecera. Pue-
de pactarse una clusula penal para
garantizar el cumplimiento de una obli-
gacin natural (art. 1472) y, en tal caso,
el acreedor que carece de accin para
demandar el cumplimiento de la obliga-
cin principal, podra accionar, en cam-
bio, para demandar la pena.
427. Caracteres de la clusula penal.
La clusula penal presenta los siguientes
tres caracteres ms salientes: a) es una obli-
gacin accesoria; b) es una obligacin con-
dicional, y c) es una avaluacin conven-
cional y anticipada de los perjuicios que
causa al acreedor la inejecucin de la obli-
gacin o el retardo en el cumplimiento.
428. La clusula penal es una obliga-
cin accesoria. La clusula penal supone
una obligacin principal a que accede,
cuyo cumplimiento se garantiza por me-
dio de ella.
Las consecuencias de este carcter son
mltiples y resultan de la aplicacin del
principio de que lo accesorio sigue la suer-
te de lo principal.
El art. 1536 seala expresamente una
de estas consecuencias: La nulidad de la
obligacin principal acarrea la de la clu-
sula penal, pero la nulidad de sta no
acarrea la de la obligacin principal.
En verdad, la clusula penal no es pro-
piamente nula por el hecho de serlo la
obligacin principal. La ley ha querido
significar que la clusula penal no puede
subsistir si la obligacin principal es nula.
As, por ejemplo, si la obligacin principal
se contrae por un incapaz y la pena se la impo-
ne un tercero capaz, ser nula la primera y lgi-
camente vlida la segunda; pero sta no podr
subsistir sin aqulla.
429. La clusula penal en la promesa
del hecho ajeno. El inc. 2 del art. 1536
dispone que cuando uno promete por
otra persona, imponindose una pena
para el caso de no cumplirse por sta lo
prometido, valdr la pena, aunque la obli-
gacin principal no tenga efecto por fal-
ta de consentimiento de dicha persona.
Sugiere la disposicin que, en este
caso, por excepcin, la nulidad de la obli-
gacin principal no acarrea la de la clu-
sula penal. No hay tal excepcin.
El art. 1450 estatuye que siempre que
uno de los contratantes se compromete a
que por un tercero, de quien no es legti-
mo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera per-
sona no se obliga sino en virtud de su
aceptacin o ratificacin, y si no ratifica,
el otro contratante tendr accin de per-
juicios contra el que prometi el hecho
ajeno.
Si el tercero cuyo hecho se promete
no acepta la obligacin, sta no llega a
generarse; pero la obligacin del prome-
tiente es vlida y si no obtiene que el
tercero d, haga o no haga aquello que
l prometi que dara, hara o no hara,
viola su compromiso y debe indemnizar
perjuicios. Estos perjuicios pueden ser ava-
luados mediante una clusula penal.
La clusula penal accede, pues, a la
obligacin del prometiente y no a la del
tercero que no ha tenido efecto por falta
de consentimiento suyo.
430. La clusula penal en la estipula-
cin a favor de otro. El art. 1449 expresa
que cualquiera puede estipular a favor
de una tercera persona, aunque no ten-
ga derecho para representarla; pero slo
esta tercera persona podr demandar lo
estipulado, y mientras no intervenga su
aceptacin expresa o tcita, es revocable
el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a l.
146
La estipulacin otorga nicamente al
beneficiario el derecho de demandar su
cumplimiento del prometiente; no pue-
de hacerlo el estipulante, pese a que es
parte en la estipulacin. Puede convenir-
se una pena para el evento de que el
prometiente no cumpla la estipulacin;
en tal caso, pese a que no le es posible
demandar el cumplimiento, derecho que
compete slo al beneficiario, puede el es-
tipulante demandar el pago de la pena e
inducir, de esta manera, al prometiente a
cumplirla.
Pues bien, el inc. 3 del art. 1536 dis-
pone que valdr la clusula penal cuan-
do uno estipula con otro a favor de un
tercero, y la persona con quien se estipu-
la se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido.
Pactada una clusula penal, hay dos
obligaciones:
a) del prometiente para con el bene-
ficiario de realizar la prestacin en que
la estipulacin consiste, y b) del prome-
tiente para con el estipulante de pagar la
pena, si no cumple lo prometido en fa-
vor del tercero.
Tampoco, esta vez, hay nulidad de la
obligacin principal a que accede la pena.
431. La clusula penal como avalua-
cin convencional de los perjuicios. La
clusula penal es una avaluacin anticipa-
da que hacen las partes de los perjuicios a
que puede dar lugar el incumplimiento
de la obligacin.
La pena, pues, es una indemnizacin
de perjuicios que presenta ciertos carac-
teres particulares, pero que est someti-
da, en principio, a las normas generales
que rigen la indemnizacin.
Para que se deba la pena ser menes-
ter que el deudor no cumpla la obliga-
cin o lo haga en forma imperfecta o
tarda, que el incumplimiento sea impu-
table al deudor y que ste se encuentre
en mora.
Su carcter distintivo ms saliente con-
siste en que el acreedor no est obligado
a probar los perjuicios.
432. Incumplimiento de la obliga-
cin. Para que el deudor incurra en la
pena es menester que no cumpla la obli-
gacin o retarde su cumplimiento.
La clusula penal, de este modo, es
una obligacin condicional. Puede de-
mandarse la pena si el deudor hecho
futuro e incierto no ejecuta o retarda la
obligacin principal.
433. Mora del deudor. La pena, como
toda indemnizacin de perjuicios, se debe
a condicin de que el deudor se encuen-
tre en mora, salvo que la prestacin debi-
da consista en no hacer algo.
El art. 1538 dispone que el deudor
no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora, si la obligacin es
positiva. Y aade: Si la obligacin es ne-
gativa, se incurre en la pena desde que
se ejecuta el hecho de que el deudor se
ha obligado a abstenerse.
Por su parte, el art. 1537 expresa
que antes de constituirse el deudor
en mora no puede el acreedor deman-
dar a su arbitrio la obligacin princi-
pal o la pena, sino slo la obligacin
principal.
Tales reglas son la aplicacin lisa y
llana del precepto general del art. 1557.
434. Cundo se encuentra el deudor
en mora. No ha establecido la ley reglas
especiales y, en consecuencia, el deudor
se encuentra en mora de acuerdo con las
reglas generales del art. 1551.
La disposicin del art. 1538 no cons-
tituye una excepcin, de tal manera que
sea menester, para que se torne exigible
la pena, un requerimiento judicial, a pe-
sar de la estipulacin de un plazo para
cumplir la obligacin principal.
Dicha disposicin no expresa sino la
idea de que, en todo caso, es necesaria la
constitucin en mora del deudor.
El art. 1538 es una traduccin del art. 1230
del Cdigo Civil francs: Sea que la obligacin
primitiva contenga, sea que no contenga un tr-
mino en el cual deba cumplirse, la pena no se
debe sino cuando el que se ha obligado sea a dar,
sea a recibir, sea a hacer, est en mora.
147
La disposicin es una lgica consecuencia
del sistema del Cdigo francs que no admite
que la expiracin del plazo convenido constitu-
ya en mora al deudor. La disposicin significa,
por lo tanto, que el principio no se altera por tra-
tarse de una clusula penal.
Pero la disposicin no se justifica en nues-
tro Cdigo, que, aunque con limitaciones, se ins-
pira en la mxima dies interpellat pro homine.
No estara justificada, por lo dems, para la
clusula penal, una derogacin de las reglas ge-
nerales.
435. Puede pedirse indistintamente la
obligacin principal o la pena. El art. 1537
dispone que, mientras el deudor no se
encuentre constituido en mora, el acree-
dor slo tiene derecho para demandar la
obligacin principal.
Pero constituido el deudor en mora,
adquiere el acreedor un derecho alterna-
tivo para demandar la pena o el cumpli-
miento de la obligacin principal cual-
quiera de las dos cosas a su arbitrio
(art. 1537).
La disposicin es excepcional. Por re-
gla general, en las obligaciones de dar
no tiene el acreedor derecho para pedir,
indistintamente, el cumplimiento de la
obligacin o la indemnizacin de perjui-
cios. Slo puede pedir la indemnizacin
cuando no sea posible demandar el cum-
plimiento.
136
436. Pueden demandarse conjunta-
mente la obligacin y la pena? En princi-
pio no puede el acreedor pedir a un
tiempo el cumplimiento de la obligacin
principal y la pena (art. 1537).
La regla tiene, no obstante, excepcio-
nes:
a) Si se estipula una pena para el caso
de no cumplirse una transaccin, habr
lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a
efecto la transaccin en todas sus partes
(art. 2463).
b) Asimismo, puede pedirse la obli-
gacin y la pena cuando aparezca que
se ha estipulado la pena por el simple
retardo, segn expresa el art. 1537.
En otros trminos, la acumulacin es
posible cuando la pena es simplemente
moratoria. Tal sera el caso, por ejemplo,
de la estipulacin en que el constructor
de una casa se obliga a pagar $ 5.000 por
cada da de atraso en la entrega de la
casa terminada.
No es necesaria una estipulacin ex-
presa; basta que las circunstancias del con-
trato pongan de manifiesto el carcter
moratorio de la pena.
c) Puede acumularse la pena y la obli-
gacin principal, siempre que se haya
estipulado que por el pago de la pena no
se entiende extinguida la obligacin prin-
cipal (art. 1537).
La pena, esta vez, es compensatoria y
se requiere una expresa estipulacin para
que pueda demandarse conjuntamente
con la obligacin principal.
La acumulacin importa grave carga
para el deudor; implica, en verdad, un
pago doble, circunstancia que justifica la
necesidad de un pacto expreso.
437. Derecho del acreedor para co-
brar perjuicios en la forma ordinaria. La
estipulacin de una clusula penal libera
al acreedor de la carga de la prueba de
los perjuicios; pero puede ocurrir que los
daos sufridos superen los que las partes
previeron y avaluaron.
Debe contentarse el acreedor con la
pena que no le resarce ntegramente del
dao, pero que, en cambio, le exonera
del onus probandi? Puede demandar per-
juicios, en la forma ordinaria, con la mira
de lograr una reparacin total? En fin,
es lcito al acreedor demandar la pena e
intentar un cobro de perjuicios para ob-
tener un suplemento de indemnizacin
que le repare totalmente el dao?
El art. 1543 dispone: No podr pe-
dirse a la vez la pena y la indemnizacin
de perjuicios, a menos de haberse estipu-
lado as expresamente; pero siempre es-
tar al arbitrio del acreedor pedir la
indemnizacin o la pena.
Por tanto, siempre puede el acreedor
desentenderse de la estipulacin de la
clusula penal y cobrar perjuicios en la
136
Vase el N 353.
148
forma ordinaria. Le est vedado reclamar
la pena e intentar, en la forma ordinaria,
un cobro de perjuicios suplementario, sal-
vo expresa estipulacin en contrario.
El Cdigo Civil francs adopta un criterio
radicalmente distinto. Su art. 1152 dispone que
si la convencin expresa que quien deje de eje-
cutarla pagar una cierta suma a ttulo de per-
juicios, no podr reclamrsele una suma mayor
ni menor.
438. Cumplimiento parcial y rebaja
proporcional. Sera una notoria injusti-
cia que pudiera el acreedor demandar
ntegramente la pena estipulada, si el deu-
dor cumple parcialmente la obligacin.
No est obligado el acreedor a recibir
un pago parcial; si lo acepta, implcitamen-
te renuncia a una parte proporcional de
la pena que debe suponerse estipulada
para el caso de un total incumplimiento
de la obligacin.
Tal es la solucin que consagra el
art. 1539: Si el deudor cumple solamen-
te una parte de la obligacin principal y
el acreedor acepta esa parte, tendr de-
recho para que se rebaje proporcional-
mente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligacin princi-
pal.
439. No es necesario probar los
perjuicios. La importancia de la clusula
penal y su eficacia como caucin provie-
ne, justamente, de que el acreedor no est
obligado a probar los perjuicios derivados
del incumplimiento de la obligacin.
Puede decirse que se presume de de-
recho que los perjuicios se han ocasio-
nado y en la medida que las partes los
previeron en la clusula penal.
Dice el art. 1542: Habr lugar a exi-
gir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegar-
se por el deudor que la inejecucin de lo
pactado no ha inferido perjuicio al acree-
dor o le ha producido beneficio.
No resulta excesivo que el acreedor
pueda cobrar la pena si no ha sufrido
daos y, al contrario, ha tenido un bene-
ficio? La verdad es que la pena no es slo
un medio de resarcir al acreedor y ava-
luar anticipadamente los daos. Es, tam-
bin, un medio de inducir al deudor al
cumplimiento de lo estipulado: constitu-
ye una caucin. La caucin perdera su
vigor si al deudor le estuviera permitido
abrir debate sobre la existencia y monto
de los perjuicios.
440. La clusula penal enorme. La
pena convenida puede resultar excesiva
en relacin con el monto de la obliga-
cin principal. Ello ocurrir, a menudo;
cuando se estipula expresamente que el
acreedor tendr derecho a exigir, al mis-
mo tiempo, la obligacin principal y la
pena.
El acreedor, con este motivo, experi-
mentar un inusitado enriquecimiento y
el deudor sufrir un perjuicio injusto. La
pena habr dejado de ser una indemniza-
cin para convertirse en fuente de lucro.
Nuestro Cdigo acepta la reduccin
de la clusula penal excesiva
137
y el
art. 1544, que la autoriza, es uno de los
pocos casos en que la ley admite la lesin
como factor capaz de alterar las estipula-
ciones de un acto jurdico.
Distingue la disposicin tres clases de
contratos: a) contratos conmutativos, en
que la obligacin de una de las partes y
la pena consisten en pagar una cantidad
determinada; b) el mutuo, y c) contratos
que generan obligaciones de valor inapre-
ciable o indeterminado.
Para cada uno de estos casos la ley
adopta un criterio diferente para juzgar
cundo la pena se reputa enorme y los
trminos en que debe procederse a su
reduccin.
441. La pena enorme en los contra-
tos conmutativos. Prescribe el art. 1544:
Cuando por el pacto principal una de
las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que
137
El Cdigo francs, apartndose de Pothier
y de la tradicin romana, no admite la reduccin
de la clusula penal enorme.
149
por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una can-
tidad determinada, podr pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que exceda
al duplo de la primera, incluyndose sta
en l.
Para que la disposicin tenga aplica-
cin es menester:
a) que se trate de un contrato onero-
so conmutativo, esto es, de aquellos en
que cada parte se obliga a dar o hacer
algo que se mira como equivalente a lo
que la otra parte debe dar o hacer a su
vez (art. 1441);
b) que la obligacin de una de las
partes consista en dar una cantidad de-
terminada, y
c) que la pena consista, tambin, en
pagar una determinada cantidad de la
misma cosa.
Concurriendo tales requisitos, la
pena ser excesiva si excede del duplo
de la obligacin principal, incluyndose
esta obligacin en dicho duplo. Se reba-
jar la pena en todo lo que exceda de
este duplo.
En suma, la pena y la obligacin prin-
cipal, en conjunto, no pueden exceder
del doble de la segunda.
442. La pena enorme en el mutuo. Al
mutuo de dinero se le aplican las normas
de la Ley N 18.010, que contiene una
regla especial para esta materia.
En conformidad al art. 16 de esa ley,
el deudor de una operacin de crdito
de dinero que retarda el cumplimiento
de su obligacin, debe intereses corrien-
tes desde la fecha del retardo y a las tasas
que rijan durante ese retardo, salvo esti-
pulacin en contrario o que se haya pac-
tado legalmente un inters superior,
estipulacin esta ltima que no puede ex-
ceder al inters mximo convencional.
138
443. La clusula penal en las obliga-
ciones de valor inapreciable o indetermi-
nado. En las obligaciones de valor inapre-
ciable o indeterminado no ha podido el
legislador sealar normas rgidas. Ha de-
bido necesariamente dejar entregada a
la prudencia del juez la reduccin de la
pena que pareciere excesiva.
El art. 1544 dispone, al respecto, que
en tales obligaciones se deja a la pru-
dencia del juez moderarla, cuando aten-
didas las circunstancias pareciere enor-
me.
Se ha fallado que era excesiva la pena
estipulada entre un abogado y su cliente,
en que ste se obligaba a pagarle la mi-
tad de su cuota hereditaria en caso de
revocar el poder que tena conferido al
primero.
139
IV. DERECHOS AUXILIARES
DEL ACREEDOR
444. Objetivo de los derechos auxilia-
res. Las obligaciones se ejecutan en el pa-
trimonio del deudor. Todos sus bienes, con
excepcin de los inembargables, constitu-
yen la prenda general de los acreedores.
Tienen los acreedores, por tanto, un
inters vital en que no se menoscabe el
patrimonio del deudor, en trminos que
los bienes que lo integran resulten insufi-
cientes para ejecutar sus crditos en ellos.
De poco serviran al acreedor, en efec-
to, sus derechos de pedir la ejecucin for-
zada de la obligacin o la correspondiente
indemnizacin de perjuicios, si no estu-
viera premunido de los medios adecuados
para velar por la integridad del patrimo-
nio del deudor, en vista de la realizacin
ulterior de los bienes que lo componen.
Tales medios son los derechos auxi-
liares del acreedor.
Interesa a los acreedores, por de pron-
to, que los bienes del deudor no se des-
truyan o deterioren; les importa igualmen-
te que el deudor no enajene sus bienes
porque, a menos de gozar de un derecho
real, escapan a su accin.
138
Vase el N 412.
139
Gaceta de 1906, sent. 759, pg. 97. La Cor-
te redujo la pena a la cantidad de $ 1.000.
150
Los derechos auxiliares persiguen,
como primer objetivo, impedir que el pa-
trimonio del deudor disminuya de modo
que se torne insuficiente para responder
de las obligaciones contradas.
Pero tambin interesa a los acreedo-
res que el patrimonio del deudor se in-
cremente; con ello se acrecienta la
seguridad de ser pagados de sus crditos.
Los derechos auxiliares persiguen,
como segundo objetivo, acrecentar el pa-
trimonio del deudor, bien sea mediante
la incorporacin de nuevos bienes, bien
por medio del reintegro de los que el
deudor hizo salir, en fraude y con perjui-
cio de sus acreedores.
445. Enunciacin. Los derechos auxi-
liares que, de una u otra manera, satisfa-
cen los objetivos enunciados, son:
a) las medidas conservativas;
b) la accin oblicua o subrogatoria;
c) la accin pauliana o revocatoria, y
d) el beneficio de separacin de pa-
trimonios.
1. MEDIDAS CONSERVATIVAS
446. Objeto de las medidas conserva-
tivas. Las medidas conservativas, como su
nombre lo indica, tienden a mantener
intacto el patrimonio del deudor, impi-
diendo que los bienes que lo integran se
pierdan, deterioren o enajenen, para ase-
gurar el ejercicio futuro de los derechos
principales del acreedor.
No establece el Cdigo Civil una dis-
posicin general que consagre la facul-
tad de los acreedores de impetrar medidas
conservativas y fije las condiciones o re-
quisitos para impetrarlas.
Diseminadas en el Cdigo Civil, en el
de Comercio, en el de Procedimiento Ci-
vil, existen, sin embargo, numerosas dis-
posiciones que autorizan a los acreedores
para adoptar medidas de esta ndole.
447. Enumeracin. Entre estas medi-
das conservativas o de precaucin pue-
den mencionarse las que siguen:
a) Pueden los acreedores solicitar la
guarda y aposicin de sellos. El art. 1222
dispone que, desde el momento de abrir-
se la sucesin, todo el que tenga inters
en ella, o se presuma que pueda tener-
lo, puede pedir que los muebles y pape-
les sucesorios se guarden bajo llave y sello,
hasta que se proceda al inventario solem-
ne de los bienes y efectos hereditarios.
La guarda y aposicin de sellos deben
hacerse, por orden judicial, de la manera
que seala el Cdigo de Procedimiento
Civil (arts. 872 a 876).
b) Una finalidad anloga persigue la
declaracin de herencia yacente.
Con arreglo al art. 1240, pasados quin-
ce das desde la apertura de la sucesin,
si no se hubiere aceptado la herencia o
una cuota de ella, ni hubiera albacea con
tenencia de bienes que haya aceptado el
cargo, a instancias de cualquier interesa-
do o de oficio, el juez declarar yacente
la herencia y proceder a designarle un
curador.
Interesa a los acreedores la declara-
cin de yacencia, tanto porque se provee
con ella a la conservacin de los bienes
hereditarios como porque se ponen en
situacin de reclamar el pago de sus cr-
ditos al curador que se designe.
c) Con igual propsito, todo acree-
dor hereditario que presente el ttulo de
su crdito (art. 1255), tiene derecho a
asistir a la faccin de inventario de los
bienes del deudor difunto y de reclamar
en cuanto le pareciere inexacto.
d) El fideicomisario, el asignatario y
el acreedor condicionales, no obstante lo
eventual de sus derechos, tienen la facul-
tad de impetrar providencias conservati-
vas (arts. 761, 1078 y 1492).
e) Medidas de esta ndole son el em-
bargo y el derecho legal de retencin que
compete al poseedor vencido (art. 914),
al comprador (art. 1826), al arrendatario
(art. 1937), al arrendador (art. 1942), al
mandatario (art. 2162), al acreedor pren-
dario (art. 2401).
f) Puede sealarse, tambin, como
una medida conservativa el desasimien-
to, esto es, la privacin impuesta al falli-
151
do de administrar sus bienes, facultad que
pasa al sndico de quiebras (art. 64 de la
Ley de Quiebras).
140
g) Merecen especial mencin las me-
didas precautorias que reglamenta el C-
digo de Procedimiento Civil.
Dispone el art. 290 de este cuerpo de
leyes que, para asegurar los resultados de
la accin deducida, puede el demandante
solicitar algunas de las siguientes medidas:
el secuestro de la cosa que es objeto de la
demanda, el nombramiento de uno o ms
interventores, la retencin de bienes de-
terminados, la prohibicin de celebrar ac-
tos o contratos sobre determinados bienes.
2. ACCIN OBLICUA O SUBROGATORIA
448. Objeto de la accin oblicua o
subrogatoria. En los trminos que seala
el art. 2469, pueden los acreedores pedir
que se vendan todos los bienes del deu-
dor, afectos a su derecho de prenda ge-
neral.
Entre los bienes del deudor se cuen-
tan las acciones y derechos que le perte-
necen. Pero no sern estos derechos y
acciones lo que los acreedores realicen
para pagarse, sino los bienes que, median-
te el ejercicio de tales acciones y dere-
chos, ingresen al patrimonio del deudor.
Previamente, pues, ser menester ejer-
citar estos derechos del deudor, a fin de
poder perseguir, en seguida, los bienes
que se obtengan como consecuencia de
su ejercicio.
Pero es posible que el deudor, titular
de estos derechos no los ejercite. Qu
inters tendr, a menudo, el deudor in-
solvente para ejercitar derechos que trae-
ran como resultado incrementar su
patrimonio, si su esfuerzo habra de be-
neficiar exclusivamente a los acreedores?
Los acreedores tienen inters en que
el deudor ejerza sus derechos y su inercia
les perjudica. La accin oblicua est enca-
minada a sortear este inconveniente.
La accin oblicua o subrogatoria con-
siste en el ejercicio por los acreedores de
acciones y derechos que competen al deu-
dor para incorporar al patrimonio de ste
bienes en que hacer efectivos sus crditos.
449. Necesidad de un texto legal
expreso. Nuestro Cdigo no contiene
una disposicin de carcter general que
autorice a los acreedores para ejercitar
las acciones o derechos que competen al
deudor.
141
Forzoso es concluir que el ejercicio
de la accin oblicua o subrogatoria slo
es posible a los acreedores en los casos
que expresamente la ley seala.
Confirma esta conclusin el hoy da
derogado art. 617 del antiguo texto del
Cdigo de Procedimiento Civil que auto-
rizaba al sndico para sustituirse, por cuen-
ta de los acreedores, en los derechos y
obligaciones del deudor, en los casos en
que la ley permite esta sustitucin.
450. Derechos en que pueden susti-
tuirse los acreedores. Procede examinar,
en consecuencia, los casos en que la ley
ha autorizado el ejercicio de la accin
oblicua o subrogatoria.
a) Con arreglo al art. 2466, pueden
los acreedores subrogarse en los derechos
reales de usufructo, prenda e hipoteca
pertenecientes al deudor.
La disposicin establece: Sobre las
especies identificables que pertenezcan a
otras personas por razn de dominio, y
existan en poder del deudor insolvente,
conservarn sus derechos los respectivos
dueos, sin perjuicio de los derechos rea-
les que sobre ellos competan al deudor,
como usufructuario o prendario... en to-
dos los cuales podrn subrogarse los
acreedores.
Entre los bienes del deudor, en otros
trminos, puede haber bienes ajenos; ta-
les bienes quedan fuera del alcance, por
140
Vase el N 303.
141
En cambio, el art. 1166 del Cdigo francs
dispone: Los acreedores pueden ejercer todos los
derechos y acciones de su deudor, a excepcin de
aquellos que le son exclusivamente personales.
152
lo mismo, de la persecucin de los acree-
dores. No otra cosa significa la frase con-
servarn sus derechos los respectivos
dueos.
Pero, sobre estos bienes de dominio
ajeno, puede el deudor ser titular de un
derecho real de usufructo, de prenda, de
hipoteca, etc. Los acreedores estn auto-
rizados para ejercer por el deudor estos
derechos.
Se exceptan de esta regla los usu-
fructos legales y los derechos reales de
uso y habitacin. Dichos derechos son in-
embargables, de acuerdo con diversas dis-
posiciones legales (arts. 1618, N 9; 2466,
inc. 3, y 445, N 15, del C. de P. Civil) y
tienen un carcter personalsimo.
b) El art. 2466, asimismo, autoriza a
los acreedores para sustituirse al deudor
en el ejercicio del derecho de retencin
que le concedan las leyes.
c) La misma disposicin faculta a los
acreedores para subrogarse en los dere-
chos del deudor como arrendador o
arrendatario, segn lo dispuesto en los
arts. 1965 y 1968.
La primera de dichas disposiciones
establece que, si se trabare ejecucin y
embargo sobre un bien dado en arrenda-
miento, subsistir el arriendo y el acree-
dor o acreedores se subrogarn en los
derechos y obligaciones del arrendador.
El art. 1968 establece que la insolven-
cia declarada del arrendatario pone fin
al arriendo, pero el acreedor o acreedo-
res del arrendatario podrn sustituirse a
ste, prestando caucin a satisfaccin del
arrendador para lograr, de esta manera,
la subsistencia del arrendamiento.
d) De acuerdo con el art. 1677, aun-
que se extinga la obligacin por la prdi-
da de la cosa debida, podrn los acreedores
exigir que se les cedan los derechos y ac-
ciones que el deudor tenga en contra de
los terceros por cuyo hecho o culpa haya
perecido la cosa.
e) Segn el art. 1238, los acreedores
del que repudia una asignacin, en per-
juicio de sus derechos, podrn hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el
deudor.
La repudiacin, en tal caso, quedar
sin efecto en favor de los acreedores y
hasta concurrencia de sus crditos y sub-
sistir en el sobrante.
f) En fin, con arreglo al art. 1394, no
dona el que repudia una herencia, lega-
do o donacin o deja de cumplir la con-
dicin de que depende un derecho
eventual. Los acreedores, sin embargo, po-
drn hacerse autorizar por el juez para
sustituirse al deudor que as procede, has-
ta concurrencia de sus crditos.
El excedente, si lo hubiere, pertene-
cer a los terceros a quienes aproveche
la repudiacin o la falta de cumplimien-
to de la condicin.
451. Condiciones requeridas para el
ejercicio de la accin oblicua. La ley ha
guardado silencio acerca de los requisi-
tos necesarios para que proceda la accin
oblicua o subrogatoria. Tales requisitos,
no obstante, fluyen de la naturaleza mis-
ma de la accin.
a) Ser menester, en primer trmino,
que el crdito sea actualmente exigible.
El acreedor que lo es a plazo y, con ma-
yor motivo, bajo condicin suspensiva, no
puede ejercitar los derechos del deudor.
b) Es preciso, en seguida, que el deu-
dor rehse o descuide ejercitar los dere-
chos que le pertenecen. Los acreedores
carecen de inters y, por ende, de accin,
si el deudor acta por s mismo.
c) Por ltimo, ser preciso que la ne-
gativa o desidia del deudor perjudique a
los acreedores. No habr perjuicio si el
deudor posee bienes suficientes para sa-
tisfacer ntegramente sus obligaciones.
452. Forma como los acreedores pue-
den ejercer la accin oblicua o subroga-
toria. No necesitan los acreedores, en
principio, de una autorizacin judicial
previa para intentar las acciones y dere-
chos del deudor.
El ejercicio de la accin no importa
apropiarse de bienes del deudor; tiene
solamente como finalidad obtener que
ciertos bienes ingresen a su patrimonio,
para en seguida, de acuerdo con las re-
153
glas generales, conseguir el pago con el
precio de su realizacin.
Por otra parte, la autorizacin arran-
ca de la ley y una autorizacin judicial
resulta inoficiosa.
Por excepcin, en los casos de los
arts. 1238 y 1394, es menester que el juez
autorice al acreedor para aceptar por el
deudor la asignacin o donacin.
453. Efectos de la accin subrogato-
ria. Los acreedores ejercen derechos del
deudor; los resultados deben ser los mis-
mos que si el deudor los ejerciera.
Los bienes que se obtengan ingresa-
rn al patrimonio del deudor para cons-
tituir la prenda general de sus acreedores.
Por tanto, la accin oblicua o subrogato-
ria beneficia a todos los acreedores. Con
los bienes obtenidos podrn satisfacerse
de sus crditos, ntegramente si los bie-
nes fueren bastantes o a prorrata de sus
crditos, en caso contrario, cuando no
hubiere causas de preferencias estableci-
das por la ley.
3. ACCIN PAULIANA O REVOCATORIA
454. Finalidad de la accin pauliana o
revocatoria. Perjudica seriamente a los
acreedores que el deudor deje de ejercer
ciertos derechos que redundaran en un
incremento de su patrimonio. Mayor es an
el dao si el deudor enajena sus bienes.
En el primer caso, el patrimonio del
deudor no se incrementa con el aporte de
nuevos bienes; en el segundo, positivamen-
te disminuye. Cuando el deudor no ejerce
sus derechos, deja de enriquecerse; cuan-
do enajena sus bienes, se empobrece.
Los bienes que el deudor ha hecho
salir de su patrimonio escapan a la perse-
cucin de los acreedores; para evitar el
dao que de ello puede segurseles, los
acreedores disponen de la accin paulia-
na o revocatoria. Mediante su ejercicio
pueden obtener que se dejen sin efecto
las enajenaciones hechas por el deudor y
que se reintegren a su patrimonio los bie-
nes enajenados.
De este modo, el propsito ltimo
de la accin pauliana o revocatoria es el
mismo de la accin oblicua o subrogato-
ria: incorporar bienes al patrimonio del
deudor.
455. Condiciones generales para el
ejercicio de la accin pauliana. El deu-
dor que se obliga no abdica de la facul-
tad de gestionar su patrimonio. Conserva
la libre disposicin de sus bienes y pue-
de, en virtud de un acto legtimo, enaje-
narlos.
Los acreedores que han contratado
con el deudor, sin adoptar medidas espe-
ciales de seguridad, han puesto en l una
confianza ilimitada.
Pero esto supone que el deudor pa-
gue a los acreedores con la misma mone-
da, esto es, proceda de buena fe. Deben
los acreedores soportar las consecuencias
de los negocios desafortunados del deu-
dor, pero no las consecuencias de sus ac-
tos fraudulentos.
La ejecucin de actos fraudulentos im-
porta una traicin del deudor a la con-
fianza depositada en l por sus acreedores.
Es de toda justicia, pues, que el deu-
dor no pueda comprometer, por medio
de enajenaciones fraudulentas, el dere-
cho de prenda general de los acreedo-
res, por cuya integridad debe velar.
Con lo dicho queda justificado que no
todos los actos de enajenacin son suscep-
tibles de atacarse por los acreedores.
Es menester, en primer lugar, que el
acto perjudique a los acreedores, provo-
cando o acrecentando la insolvencia del
deudor. Pero, como el deudor puede em-
pobrecerse a consecuencia de negocios
desgraciados, el perjuicio no es bastante
para justificar la revocacin de sus actos.
Es preciso, adems, que exista fraude o
mala fe de parte del deudor.
Perjuicio de los acreedores y fraude
o mala fe del deudor son los requisitos
exigidos para el ejercicio de la accin. La
accin pauliana, en suma, tiene por obje-
to revocar los actos ejecutados por el deu-
dor en fraude y con perjuicio de sus
acreedores.
154
456. El perjuicio de los acreedores. El
art. 2468 seala como condicin para el
ejercicio de la accin pauliana el perjui-
cio de los acreedores.
La razn de ser de esta exigencia es
obvia; el perjuicio crea en los acreedores
un inters en la revocacin del acto.
Cundo sufren los acreedores un per-
juicio? El acto es perjudicial para los acree-
dores cuando ocasiona o aumenta la
insolvencia del deudor.
a) La insolvencia debe ser contempo-
rnea con el ejercicio de la accin.
Por tanto, los actos ejecutados por el
deudor no sern atacables por medio de
la accin pauliana si el deudor, no obs-
tante la enajenacin, conserva bienes su-
ficientes para satisfacer sus obligaciones
o posteriormente los adquiere.
b) Es menester que la insolvencia
provenga, total o parcialmente, del acto
ejecutado por el deudor de cuya impug-
nacin se trata.
457. Carcter subsidiario de la accin
revocatoria. Corresponde al acreedor
acreditar la insolvencia del deudor y que
sta proviene, a lo menos parcialmente,
del acto que se trata de revocar.
Se dice por ello que la accin paulia-
na o revocatoria es subsidiaria. Solamen-
te pueden los acreedores recurrir a ella
cuando les sea imposible obtener el pago
de sus crditos por otros medios.
Los terceros a quienes habra de afec-
tar el ejercicio de la accin podrn ex-
cepcionarse alegando que el deudor tiene
bienes bastantes para que el acreedor
haga efectivo su derecho en ellos.
458. El acto ejecutado por el deudor
debe disminuir su patrimonio. El dere-
cho romano conceda la accin pauliana
para atacar los actos del deudor que dis-
minuan su patrimonio; no era proceden-
te cuando el deudor haba dejado
solamente de incrementarlo.
La accin tiende a revocar los actos
del deudor y supone, lgicamente, un
acto positivo suyo. Por lo dems, no po-
dra razonablemente sostenerse que el
deudor ha menoscabado fraudulentamen-
te la garanta de sus acreedores cuando
ha omitido hacer una adquisicin.
Ha conservado nuestro Cdigo la tradicin
romnica? Las dudas surgen de lo dispuesto en los
arts. 1238 y 1394 que facultan a los acreedores para
impugnar la renuncia de una asignacin o dona-
cin hecha por el deudor; el derecho romano no
autorizaba la accin pauliana en este caso.
La cuestin puede plantearse en estos trmi-
nos: quin repudia una herencia que se le ha
deferido disminuye su patrimonio o simplemen-
te deja de adquirir?
El heredero adquiere la herencia por el mi-
nisterio de la ley; pero el art. 1239 expresa que
los efectos de la repudiacin se retrotraen al mo-
mento en que la herencia es deferida; quien re-
pudia se reputa no haber sido jams heredero.
De esta suerte el que repudia deja de adqui-
rir; el art. 1238 no contempla un caso de accin
pauliana, sino de accin oblicua o subrogatoria.
Lo mismo cabe decir de la repudiacin de un le-
gado.
La cuestin no admite dudas en las donacio-
nes entre vivos. El donatario que rechaza la do-
nacin deja notoriamente de adquirir.
459. El fraude o mala fe. El concep-
to de fraude o mala fe est definido por
el art. 2468 que, de este modo, ha zanja-
do mltiples dificultades tericas sobre
el particular.
El fraude o mala fe consiste en el co-
nocimiento del mal estado de los nego-
cios del deudor.
El deudor que sabe que su situacin
patrimonial es precaria, no puede menos
que saber que el acto que ejecute produ-
ce o agrava su insolvencia y, consiguien-
temente, perjudica a los acreedores a
sabiendas.
460. Actos a ttulo gratuito y a ttulo
oneroso. El acto ejecutado por el deu-
dor supone la intervencin de un terce-
ro. Si el deudor dona, hipoteca o
constituye un usufructo, habr un dona-
tario, un acreedor hipotecario, un usu-
fructuario a quienes la revocacin afecte.
Siempre es menester que el deudor
est de mala fe para que el acto por l
ejecutado sea susceptible de revocarse.
Ser igualmente necesario que el terce-
ro participe del fraude?
155
El art. 2468 hace, al respecto, una dis-
tincin que es tradicional. Distingue en-
tre actos a ttulo oneroso y actos a ttulo
gratuito.
Para la revocacin de los actos a ttulo
oneroso no basta la mala fe del deudor y
es necesario que el tercero con quien con-
trata est igualmente de mala fe.
Dispone, en efecto, el N 1 del
art. 2468: Los acreedores tendrn dere-
cho para que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anti-
cresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, cono-
ciendo ambos el mal estado de los nego-
cios del primero.
Para los actos a ttulo gratuito, basta
la mala fe del deudor y no es preciso que
el beneficiario de la liberalidad sea part-
cipe del fraude.
Tal es la regla del N 2 del art. 2468:
Los actos y contratos no comprendidos
bajo el nmero precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberacin a ttulo
gratuito, sern rescindibles, probndose
la mala fe del deudor y el perjuicio de
los acreedores.
Como se comprende, el ejercicio de
la accin pauliana pone en conflicto los
intereses de los acreedores y de los ter-
ceros.
Si el tercero ha recibido del deudor
una liberalidad, la invalidacin del acto
no le causar propiamente una prdida,
sino que le privar de una ganancia. La
ley se inclina, en tal caso, en favor de los
acreedores que sufren un perjuicio con-
creto. Por esto no interesa la buena o mala
fe de los adquirentes a ttulo gratuito.
Pero si el tercero es un adquirente a
ttulo oneroso, su derrota no solamente
le privar de una ganancia, sino que le
ocasionar la prdida de la contrapresta-
cin que suministr al deudor. Su situa-
cin no es menos estimable que la del
acreedor y, adems, es el poseedor de los
bienes que se trata de reincorporar al pa-
trimonio del deudor. La ley se inclina en
su favor, da preferencia a su derecho so-
bre el inters del acreedor, a menos que
est de mala fe. Por esto la accin paulia-
na no afecta a los terceros adquirentes
de buena fe, a ttulo oneroso.
461. Situacin de los terceros subad-
quirentes. Trtase de saber si la accin
pauliana o revocatoria afecta a los que
adquirieron, a su turno, de los terceros y
en qu condiciones.
Dos situaciones pueden distinguirse:
a) El tercero que contrat con el deu-
dor no est afecto a la accin pauliana.
Por ejemplo, el tercero adquiri a ttulo
oneroso e ignoraba el mal estado de los
negocios del deudor.
Es de toda evidencia que si la accin
no procede contra el adquirente, tampo-
co procede contra el subadquirente.
b) Al tercero que contrat con el deu-
dor le afecta la accin revocatoria. Su-
pngase que adquiri a ttulo gratuito o
bien a ttulo oneroso, participando del
fraude del deudor.
La doctrina romana resolva la cues-
tin con una frmula muy sencilla: pro-
cede la accin pauliana contra los
terceros subadquirentes en los mismos
trminos que contra los adquirentes de
primer grado.
De este modo, la accin pauliana ten-
dr xito contra el subadquirente a ttulo
gratuito, a condicin de que haya mala
fe del deudor y perjuicio de los acreedo-
res. No afectar a los subadquirentes a
ttulo oneroso de buena fe.
Se pretende, no obstante, que la accin pau-
liana alcanza a los subadquirentes, sin conside-
rar su situacin particular, cada vez que afecte al
primer adquirente; la accin pauliana sera una
accin rescisoria que afecta a los terceros, sin
consideracin a su buena o mala fe.
142
La circunstancia de que el art. 2468 emplee
las expresiones rescindan y rescindibles no es
decisiva para calificar la accin pauliana como
una accin de nulidad. Es notorio que el Cdi-
go, a menudo, emplea estas expresiones en un
sentido impropio.
143
142
Alessandri, Apuntes, pgs. 133 y 134.
143
Vanse, por ejemplo, los arts. 1590 y 2271.
156
462. Para intentar la accin no es me-
nester que el deudor est en quiebra o
haya hecho cesin de bienes. El art. 2467
dispone que son nulos todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a
los bienes de que ha hecho cesin o de
que se ha abierto concurso a los acreedo-
res. La Ley de Quiebras ha reemplazado
el concurso por la quiebra, aplicable hoy
tanto a los deudores civiles como comer-
ciantes.
Sancionados con la nulidad los actos
del deudor posteriores a la cesin de bie-
nes o a la declaratoria de quiebra, se ocu-
pa el art. 2468 de la suerte de los actos
anteriores que son atacables por la ac-
cin revocatoria, ejecutados en perjuicio
de los acreedores y en fraude de sus de-
rechos.
Fraude y perjuicio son los fundamen-
tos de la accin y nada justifica que, para
intentarla, sea menester que el deudor
haya sido declarado en quiebra o haya
hecho cesin de bienes.
463. Reformas introducidas por la Ley
de Quiebras. La Ley de Quiebras ha es-
tablecido acciones revocatorias, llamadas
por la doctrina acciones paulianas con-
cursales, sujetas a reglas diferentes a las
del Cdigo Civil, y que son aplicables en
caso de que se haya declarado en quie-
bra al deudor.
En conformidad a los arts. 72 y si-
guientes de la Ley de Quiebras, deben
distinguirse varias situaciones:
a) Actos del deudor ejecutados des-
pus de la quiebra: El art. 72 dispone que
son inoponibles los actos y contratos que
el fallido ejecute o celebre despus de
dictada la sentencia que declara la quie-
bra, con relacin a los bienes de la masa,
aun cuando no se hayan practicado las
inscripciones en los registros respectivos
del Conservador de Bienes Races.
b) Actos ejecutados por el fallido an-
tes de la declaracin de quiebra:
1. Actos a ttulo gratuito: Son inopo-
nibles a la masa los actos o contratos a
ttulo gratuito que hubiere ejecutado o
celebrado el deudor desde los diez das
anteriores a la fecha de la cesacin de
pagos y hasta el da de la declaracin de
quiebra.
La fecha de cesacin de pagos la de-
termina el tribunal, a proposicin del sn-
dico, y corresponde a la poca en que el
fallido incurri en los primeros signos de
falencia que normalmente preceden a los
incumplimientos. El juez no puede fijar
como fecha de cesacin de pagos aquella
que corresponda a un da anterior en ms
de un ao a la fecha de la resolucin que
declare la quiebra (art. 63).
2. Actos en favor de los parientes: Si
el acto o contrato fuere a favor de un
descendiente, ascendiente o colateral den-
tro del cuarto grado, aunque se proceda
por interposicin de un tercero, los diez
das sealados se extendern hasta los
ciento veinte das anteriores a la fecha
de la cesacin de pagos.
3. Actos a ttulo oneroso celebrados
con terceros: Con respecto a los dems
actos o contratos ejecutados o celebrados
por el deudor en cualquier tiempo, con
anterioridad a la fecha de la declaracin
de quiebra, se aplican las normas de la
accin pauliana civil, en conformidad a lo
prevenido en el artculo 2468 del Cdigo
Civil. En este caso, la ley establece como
presuncin en favor del demandante de
que el deudor conoca el mal estado de
sus negocios desde los diez das anteriores
a la fecha de cesacin de pagos.
Entendemos que la misma regla se apli-
ca a los actos a ttulo gratuito, efectuados
fuera de los perodos sospechosos.
c) Actos del deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, minera o
agrcola.
Los actos de esta clase de fallidos, rea-
lizados en el perodo sospechoso, esto es,
desde los diez das anteriores a la casa-
cin de pagos, hasta el da de la quiebra,
son inoponibles a la masa cuando provie-
nen de actos o contratos ejecutados o ce-
lebrados por el deudor en los siguientes
casos:
1. Todo pago anticipado, sea de deuda
civil o comercial, y sea cual fuere la mane-
ra en que se verifique. Se entiende que el
157
fallido anticipa tambin el pago cuando des-
cuenta efectos de comercio o facturas a su
cargo, y cuando lo verifica renunciando al
plazo estipulado a su favor;
2. Todo pago de deuda vencida que
no sea ejecutado en la forma estipulada
en la convencin. La dacin en pago de
efectos de comercio equivale a pago en
dinero, y
3. Toda hipoteca, prenda o anticresis
constituida sobre bienes del fallido para
asegurar obligaciones anteriormente con-
tradas.
En conformidad al art. 79 de la Ley
de Quiebras, los contratos hipotecarios
vlidamente celebrados podrn ser ins-
critos hasta el da de la declaracin de
quiebra.
Con todo, las inscripciones hechas des-
pus de los diez das anteriores a la cesa-
cin de pagos son inoponibles a la masa si
hubieren transcurrido ms de quince das
entre la fecha del instrumento constituti-
vo de la hipoteca y la fecha de la inscrip-
cin. Este plazo se aumentar a razn de
un da por cada cien kilmetros de distan-
cia entre el lugar en que se hubiere cons-
tituido la hipoteca y el lugar donde deba
hacerse la inscripcin.
144
464. Prueba del fraude. La prueba
del fraude incumbe al acreedor que in-
tenta la accin revocatoria o pauliana.
Todo medio de prueba es admisible.
La prueba de presunciones tiene espe-
cialsima importancia.
Sin embargo, segn veamos, en con-
formidad al art. 75 de la Ley de Quie-
bras, se presume que el deudor conoca
el mal estado de sus negocios desde los
diez das anteriores a la fecha de cesa-
cin de pagos. Se trata de una presun-
cin de derecho que no admite prueba
en contrario.
465. A quin incumbe la accin. La
accin pauliana o revocatoria correspon-
de a los acreedores. La accin pauliana
concursal podr ser ejercitada por el sn-
dico previo acuerdo de la junta de acree-
dores, o individualmente por los acreedo-
res en inters de la masa.
Los acreedores que entablen dichas
acciones en beneficio de la masa tendrn
derecho, si obtuvieren en el juicio, para
que se les indemnice con los bienes de la
quiebra de todo gasto y para que se les
abone el honorario correspondiente a sus
servicios. En caso de prdida, soportarn
ellos solos los gastos y no tendrn dere-
cho a remuneracin, segn lo dispone el
art. 81 de la Ley de Quiebras.
En todo caso, el crdito que se invo-
que ha de ser anterior a la ejecucin del
acto que se intenta revocar. El derecho
de prenda general de los acreedores com-
prende los bienes presentes y los futuros;
no recae sobre los bienes que tuvo el deu-
dor en el pasado. Si el crdito es poste-
rior al acto, no causara ningn perjuicio
al acreedor. ste no poda contar con la
garanta de un bien que no perteneca al
deudor al adquirirse el crdito.
466. Efectos de la accin pauliana. Si
la accin intentada por el acreedor tiene
xito, la justicia pronunciar la revoca-
cin del acto y el bien de que el deudor
se haba desprendido se reintegrar a su
patrimonio. Los acreedores recobran la
prenda de que se haban visto privados.
Pero la revocacin operada por la ac-
cin pauliana es relativa en un doble as-
pecto.
a) La revocacin no aprovecha sino a
los acreedores; no beneficia, en caso al-
guno, al deudor a expensas del tercero.
Entre el deudor y el tercero el acto sub-
siste; el fraude del deudor no puede apro-
vecharle.
Supngase que A don a B un in-
mueble en fraude de sus acreedores; s-
tos intentaron exitosamente la accin
revocatoria, obtuvieron que el bien se re-
integrara al patrimonio del deudor y pro-
cedieron a venderlo para pagarse con el
144
Plazo de prescripcin: todas estas acciones de
inoponibilidad, o revocatorias concursales, prescri-
ben en el plazo de dos aos, contado desde la fecha
del acto o contrato, plazo que se suspender en fa-
vor de los acreedores por el lapso de otros dos aos.
158
precio; pero el precio obtenido fue supe-
rior al monto de los crditos y resta un
saldo. El saldo ser para el donatario y
no para el deudor; entre ambos la dona-
cin subsiste.
b) La revocacin no aprovecha a los
acreedores indistintamente, sino a los que
han sido partes en la instancia. La revo-
cacin es el resultado de un fallo judicial
que slo tiene fuerza obligatoria en la
causa en que se pronunci.
145
Sin embargo, en caso de quiebra, la
solucin es diferente, segn veamos. La
accin se ejerce por el sndico o por cual-
quiera de los acreedores en inters de la
masa. En conformidad al art. 81 de la Ley
de Quiebras, los acreedores que entablen
dichas acciones en beneficio de la masa,
tendrn derecho, si obtuvieren en el jui-
cio, para que se les indemnice con los
bienes de la quiebra de todo gasto y para
que se les abone el honorario correspon-
diente a sus servicios. En caso de prdi-
da, soportarn ellos solos los gastos y no
tendrn derecho a remuneracin.
467. Prescripcin de la accin paulia-
na. Con arreglo al N 3 del art. 2468, la
accin pauliana o revocatoria prescribe
en un ao contado desde la fecha del
acto o contrato.
Es, pues, una prescripcin de corto
tiempo que corre contra toda clase de
personas (art. 2524).
Segn ya dijimos, y en conformidad
al art. 80 de la Ley de Quiebras, la accin
pauliana concursal prescribe en el plazo
de dos aos, contado desde la fecha del
acto o contrato plazo que se suspende en
favor de los acreedores por el lapso de
otros dos aos.
Si el deudor no se encuentra en es-
tado de quiebra, la accin revocatoria
prescribir segn las normas del Cdi-
go Civil.
4. BENEFICIO DE SEPARACIN
468. Concepto del beneficio de sepa-
racin. Fallecida una persona, su patrimo-
nio pasa a sus herederos, continuadores
de su personalidad. Patrimonialmente ha-
blando, causante y heredero se identifi-
can, sus patrimonios se confunden.
Sobre este patrimonio nico pueden
hacer efectivos sus crditos tanto los acree-
dores del causante como los del heredero.
Pero esta confusin puede ser de fa-
tales consecuencias para los acreedores
del causante, cuando el heredero se en-
cuentre acribillado de deudas.
En vida del causante, sus acreedores
podan holgadamente pagarse con sus
bienes; a su fallecimiento debern con-
currir con los mltiples acreedores del
heredero.
El beneficio de separacin impide la
fusin de los patrimonios del causante y
heredero y permite a los acreedores he-
reditarios y testamentarios pagarse con los
bienes del difunto, con prioridad a los
acreedores del heredero.
El art. 1378 expresa: Los acreedores
hereditarios y los acreedores testamenta-
rios podrn pedir que no se confundan
los bienes del difunto con los bienes del
heredero, y en virtud de este beneficio
de separacin tendrn derecho a que de
los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del
heredero.
469. A quines incumbe el beneficio de
separacin. Corresponde este beneficio a los
acreedores hereditarios, esto es, a los que el
causante tena en vida y a los acreedores
testamentarios, o sea, aquellos cuyo crdito
emana del testamento mismo (art. 1097).
Puede invocar este beneficio el acree-
dor cuyo crdito no es actualmente exi-
gible; corresponde al acreedor a plazo o
bajo condicin (art. 1379).
145
Parece chocante que el acto sea invlido res-
pecto de algunos acreedores y vlido respecto de
otros. Sin embargo, tal es la solucin que expresa-
mente consagra, para un caso anlogo, el art. 1690:
Cuando dos o ms personas han contratado con
un tercero, la nulidad declarada a favor de una de
ellas no aprovechar a las otras.
159
En cambio, no pueden impetrar el
beneficio de separacin de patrimonios
los acreedores del heredero (art. 1381).
470. Efectos del beneficio de separa-
cin. El beneficio de separacin, que im-
pide que los patrimonios del difunto y
del heredero se confundan, produce los
siguientes efectos:
a) Los acreedores hereditarios y tes-
tamentarios tienen derecho para satisfa-
cerse ntegramente de sus crditos con
los bienes dejados por el difunto;
b) Satisfechos los acreedores heredi-
tarios y testamentarios, el sobrante, si lo
hubiere, se agregar a los bienes propios
del heredero para satisfacer a sus pro-
pios acreedores (art. 1382);
c) Agotados los bienes del difunto,
los acreedores hereditarios y testamenta-
rios podrn perseguir los saldos de sus
crditos en los bienes del heredero, pero
los acreedores del heredero podrn opo-
nerse, hasta que se les satisfaga a ellos
ntegramente de sus crditos con los bie-
nes de ste (art. 1383).

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