Voluntad Enla PosesiOn

LA VOLUNTAD
EN
LA POSESIN
Biblioteca PixeLegis. Universidad de Sevilla. CON LA CRITICA DEL METODO JURIDICO REINANTE,
POR
RODOLFO VOLT IHERING
VERSIN ESPAOLA
DE
ADOLFO POSADA,
Profesor eu
Universidad de Oviedo.
SEGUNDA PARTE
DE LA
TEORIA DE LA POSESIN
MADRID
IMPRENTA DE LA REVISTA DE LEGISLACIN
A careo de Jos Maria Sarda
Ronda de Atocha, nm. 15, elantro.
1896
ES PROPIEDAD DEL AUTOR
Quedan reservados
todos los derechos que marca
la ley.
Ir
OBRAS DE ADOLFO POSADA
P.Estas.
Principios de Derecho poltico.Introduccin.-1 vol...

7,60
Tratado de Derecho poltico.Tomo I. Teora del Estado.
Tomo II. Derecho constitucional comparado..
12 ,50
Gua para el estudio y aplicacin del derecho constitucional.1 vol.
. .. .
Introduccin al Derecho administrativo y organizacin administrativa espaola.-1 vol.

5
La administracin poltica y la adnz.nistracin social.

6
Programa de elementos de Derecho poltico y administrativo espaol. 1 vol.....

Estudios sobre el rgimen parlamentario en Espaa. .. 1 vol.

Teoras modernas acerca del origen de la familia, de la sociedad

y del Estado.-1 vol....
La enseanza del Derecho en las Universidades: estado actual

de la misma en Espaa y proyectos de reformas. 1 vol

Ideas pedaggicas modernas.Prlogo de Clarn

El amor y el sexo, cartas sobre la educacin de la mujer (en
colaboracin con el Sr. G. Serrano)...

0,50
TRADUCCIONES
La lucha por el Derecho, de R. von Ihering, con un prlogo

de L. Alas (Clarn).-1 vol
La quinta esencia del socialismo, por SchItffle (con notas en

colaboracin con D. A. Buylla)
Principios de poltica, de Holtzendorff (con notas en colabo
racin con D. A. Buylla).
La ciencia social contempornea, de A. Fouille (con notas)
Las transformaciones del Derecho, de G. Tarde (con notas)
2
2
8
8
6
3
8

La criminalidad comparada, de G Tarde (con notas)

La educacin y la herencia, de J. M. Guyau (con notas)
Tratado de las pruebas, de Ricci (en colaboracin con A.
20
Buylla)
4
.
Cuestiones jurdicas, de R. von Ihering
La Legislacin penal comparada, de Lisst (en publicacin).

La prehistoria de los Indo-europeos. Obra pstuma de R. von
Ihering.
De la certidumbre en los juicios criminales, por Pedro Mero.
EN PRENSA
-
Tratado de Derecho administrativo, segn las teoras filosficas y la

legislacin positiva (dos tomos).
Theories modernes sur l'origine de la lamine, de la societ et de V Etat,
traducida al francs por M. Fr. de Zeltner (Bibliotheque sociologique
internationale).
EN PREPARACIN
Pedagogos de accin.
ADVERTENCIA.La primera parte del estudio sobre la Po-
sesin de R. von Ihering, es la Teora de la posesin.El fundamento de la proteccin posesoria. (Versin espaola con el re-
trato del autor, aumentada con notas criticas y un estudio preliminar por A. Posada).-1 vol., 4 ptas.
PROLOGO
Cumplo ahora una promesa que hice veinte aos

ha, al publicar mi Tratado sobre La Proteccin posesoria (1), en mis _Anales (V. 9. p. 2). Este Tratado anuncibase entonces como un primer estudio sobre la Teora de la Posesin, al cual deberan seguir otros tres:
sobre la naturaleza jurdica de la posesin,sobre el
animus domini, y sobre el constitutum possessorium. He
renunciado definitivamente al primero y al tercero, respecto de cuyos asuntos he tenido ocasin, posteriormente, de exponer mis opiniones (2); ocasin que no se
me ha presentado para el segundo estudio; cosa que
adems no hubiera sido posible de no tratar el animus
domini muy de pasada (3). Se requera, en verdad, reunir una porcin de materiales tomados de las fuentes,
hacer la crtica detenida del derecho imperante, tanto
Vase la traduccin espaola de esta monografa, Teora de la Posesin
El fundamento de la proteccin posesoria,Versin espaola, con el retrato
del autor, aumentada con notas criticas, y con un Estudio preliminar sobre loe
(1)
vida y obras de [kering, por A. Posada; Madrid, 1892.

(2) Vase, acerca del primero, El Espritu del Derecho romano, tomo 4.11,
pginas 365 y siguientes, y en el presente libro, al final del cap, v; acerca
del tercero, ver en este mismo libro el cap. a.
(3)
Vase la nota 11 del cap. ix del presente libro.
BIBLIOTECA JURDICA
8
desde el punto de vista de los principios, cuanto desde
el punto de vista del procedimie nto y de la legislacin,
sin olvidarse tampoco del aspecto histrico que tan valiosas indicaciones procura.
El (1921.1111eS domini seala el punto de partida de mis
vacilaciones acerca de la exactitud de la teora de la
posesin de Savigny. Leyendo las fuentes, me he encontrado con textos que no es posible armonizar con
ellas, y de los cuales he hablado en el cap. xv. Tales
textos produjeron en m la conviccin de que, para determinar ante las condiciones legales exteriores de la.
posesin, del copas, si hay posesin tenencia, en
materia de posesin derivada, lo decisivo, en mi concepto, aunque sea en contra del sentimiento y de la intencin de las partes, no es la diversidad de la volun
tad de poseer, sino la naturaleza de la relacin existente; la causa possessionis el momento causal de la
posesin, como yo la llamo. Esta opinin data de los
primeros aos de mi enseanza acadmica, y recuerdo
perfectamente habrsela comunicado al hoy difunto
Marezoll, sin que, no obstante, hubiera logrado convencerle.
En un principio vacil antes de introducir esta doctrina en mis cursos, considerando necesario someterla
un largo y detenido examen. Luego que hubo resistido completamente todas las pruebas, pens que no
haba ya motivo alguno de vacilacin para ensearla
en mi curso de Pandectas, si bien persist en omitirla,
aunque por razones meramente dialcticas, en mi
curso de Instituciones.
Por este tiempo, mi teora no revesta la forma que
ms tarde he reconocido como verdadera; lo cual hace
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN. - PRLOGO
que no sienta haber tardado ms de cuarenta aos en

publicarla. Entonces la denominaba la Teora de la
causa, y en esta obra, en el cap.
va un examen crtico de ella desde el punto de vista de la prueba.

Me he visto obligado mencionar ese primer aspecto de mi teora, porque la parte esencial de ella fu
lanzada la publicidad, con su propio nombre, por
uno de mis antiguos discpulos de Giessen (de 1852
1868), Procurador imperial en Leipzig, M. Reuling, en
un artculo crtico inserto en la Zeitschrift fir Handelsrecht, V. 17, pginas 320 y siguientes . (1872). A instancia ma, me hizo saber que tiene la conviccin de haber
formado por s mismo su opinin, de un modo totalmente independiente, y corno me dice que no ha escrito mi curso, no veo en ello nada de extraigo. Cmo
saber, en verdad, cundo germina la semilla lanzada
en nuestro campo por mano ajena? Yo no pongo en
duda, de ninguna manera, lo que me afirma; pero me
he considerado en el deber de hacer valer mi derecho
de prioridad, para evitar la censura de no haber mencionado un autor que me ha precedido en el camino
que yo sigo. Es el nico de quien pueda hablarse en
este caso: todos los dems se atienen aun en principio,
la condicin de una voluntadde poseer especial para
la posesin.
Los cuadernos que otros de mis discpulos han escrito por esta poca, y en los cuales se encontrar, no
solo la parte esencial de mi opinin, reproducida por
Reuling, sino tambin todos los materiales de que yo
me he servido para justificarla, disiparn toda duda
acerca del hecho que indico.
La publicacin de mi teora en una Revista jurdi-
41
10
BIBLIOTECA JURDICA
ca extranjera, por uno de mis oyentes extranjeros, en

estos ltimos aos, no puede ni debe preocuparme,
pues no tengo por qu temer por ese lado que se discuta su prioridad.
Mi obra anuncia desde luego, por su doble ttulo
mismo, que no ha querido contraerse la mera construccin de la Teora de la voluntad en la posesin.
Esta tarea no hubiera sido de suficiente importancia
para entretener mi trabajo, y separarme del estudio de
otros problemas ms graves, que desde tiempo ha reclaman mi atencin y excitan mi curiosidad. No poda
prometerme un resultado prctico; la prctica, en efecto, poda prescindir de mi trabajo, porque con un tacto
muy fino haba entrado ya en el camino que yo quera
indicarla. El nico resultado que mi trabajo puede tener para ella, es hacerle reconocer que, hasta en teora,
he tenido razn. El proyecto de Cdigo civil, que, entretanto, me vino proporcionar una ocasin inesperada de hacer una aplicacin prctica de mi teora, no se
haba publicado en esta poca.
Todas estas consideraciones me hubieran contenido de escribir este libro, si el plan del mismo hubiera
tenido que desarrollarse en los lmites indicados. La
autorizacin que acostumbro dar mis oyentes para
publicar con mi nombre las ideas que yo profeso, despus de mi muerte, aunque sea en vida, previo el
correspondiente permiso, me hacan creer que haba

hecho lo suficiente, para que un da mi teora del
ani-
mus domini
llegara conocimiento del pblico. Los

materiales que yo les he proporcionado, aun cuando
queden muy por debajo de los que he reunido en esta
obra, bastan, n .o obstante, para que el mundo
jurdico
LA VOLUNTAD EN LA P OSESIN. PRLOGO

11
pueda formar su juicio acerca de esta teora. Si, pesar

de todo, me he decidido elaborar la teora de que se
trata, es slo con el propsito de hacer resaltar la diferencia que existe entre dos mtodos de la teora del
derecho: el mtodo formalista dialctico, y el mtodo
realista teleolgico.
En un principio tuve la intencin de determinar,

al fin de este trabajo, la oposicin de los dos mtodos,
y este efecto haba escrito ya un captulo final. Pero
la materia tratada adquira un desenvolvimiento tal,
que hubiera alargado con exceso el libro. En vista de
esto, me ha parecido ms conveniente dejar para ms
tarde esta explicacin de principios; por otra parte, el
lector que siga atentamente mis demostraciones no advertir su falta.
Aunque en mi juventud fu entusiasta partidario
de la tendencia formalista, poco poco me he convencido de su falsedad, y al fin no he dejado un momento de combatirla. Primeramente lo hice en varios
artculos publicados sin dar mi nombre, annimos (1)
1861-1863(2); ms tarde, en mi Espritu del Derecho romano (Y. Iv, 60; 1864); luego, en mi trabajo sobre El fundamento de la proteccin posesoria
GPPublicronse primero en el Preussisehe y ms tarde en el Deutsehel
ri(Ittszeitung, como Cartas confidenciales de un desconocido sobre la jun's2.-ndenea
(1)
-actual, habiendo sido reproducidas en Sefcrz nnd Ernst ira der ,fuisprudenz.
(2) Recientemente se han publicado en dos distintos libros interesantes
estudios sobre el sistema juridico de von Ihering; estudios donde el lector
filososon
fa del derecho por el ilustre jurisconsulto. Los libros it que me refiero
puede formarse una idea de conjunto de la gran obra realizada en la
La Fase reeentisima della Filosifia del Dirittg

los siguientes: Dr. Igino Petrone,
Les Seienees soeialrs en Alle
trn Germana, pginas 46 76 (Pisa, 1895); 0. Bougl,
) .(N. drl T.)
magne. Les methodes actuales, pginas 102 141 (Pars, 1896
12
BIBLIOTECA JURfDICA
(1867), y, por ltimo, en Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884). Esta misma conviccin es la que me
ha inspirado la idea de una gran obra, titulada: Zweck

im Becht (E1 fin en el Derecho). Para acabar con el
apriorismo de los conceptos en la jurisprudencia, nada
he encontrado mejor que presentar la prueba de que en
derecho la idea de fin es la nica potencia creadora, y
que el imperio que se atribuye la lgica es usurpado.
La imposibilidad, que en el curso de esta ltima obra
he podido advertir, de limitar exclusivamente mi demostracin al derecho, me ha llevado al terreno de la
moral y de las costumbres, para completar all tambin
esta idea. Segn su forma actual, la obra debera realmente titularse: Das teleologische System der sittlichen
Weltordizung (El sistema teleolgico del orden moral
del mundo). En el ltimo captulo me he propuesto,
despus de haber demostrado, en principio, con la historia en la mano, el alcance de la idea de fin, exponer
esta idea en su aplicacin especial al estudio cientfico
del derecho, tanto en las doctrinas generales (1), como
con relacin las ms importantes instituciones jurdicas.
Entre estas ltimas he escogido especialmente la
posesin, para mostrar, tomndola por va de ejemplo,
la falsedad y la completa esterilidad cientfica del m-
todo dialctico, as como la fecundidad de la idea de

(1, A ttulo de ejemplos pueden citarse: El fin como principio de interpretacincomo el aspecto verdadero de lo que se llama la naturaleza de las
cosascomo lmite del alcance prctico de las nociones jurdicas (P. 515, nota 1. $1
), y de la aplicacin del derecho como principio secundario de clasificacin cientfica, en particular en el derecho de las obligaciones (por ejemplo,
para los modos de extincin de las obligaciones), etc.
LA VOLUNTAD EN LA POSESI N.-PRLOGO
13
fin, esto es, la exactitud del mtodo realista. Entretanto

me he llegado convencer de que todo eso no hubiera
sido posible realizarlo en el espacio reducidsimo que
yo crea poder dedicarle; y as he separado el fragmento ms importante de la teora de la posesin, para
tratarlo de la manera indicada.
Prstase, la verdad, mejor que cualquier otra institucin jurdica. En parte alguna la lgica jurdica ha
producido un escndalo tan grande, ni ha llegado ban
carrota tan completa como en la teora del animus domini. A esta consideracin, que por s sola bastara para
haber guiado mi eleccin, juntse el inters histrico
literario, que precisamente puede reclamar la teora posesoria para la demostracin que me propongo hacer.
La tendencia, de que dar algunos ejemplos, no era
nueva principios del siglo; pero ha sido posteriormente apoyada por Savigny de una manera tal, que bien
podemos atribuirle todo el imperio que al fin ha alcanzado. Su obra acerca del derecho de posesin, por los
mritos eminentes de que puede vanagloriarse, ha conducido la ciencia alemana por el camino que le ha
trazado.
Quien desee combatir una falsa tendencia , debe
buscar aquel que ha sido el primero en seguirla y el
punto donde ha comenzado. Por esta razn he elegido
Savigny y la teora de la posesin, tanto en mi obra
acerca del Fundamento de la proteccin posesoria, cuanto
en la presente.
Se rechazan las opiniones falsas, pero es necesario
combatir las tendencias falsas. Respecto de las primeras, basta oponer la verdad al error; slo la susceptibilidad personal, la presuncin, pueden introducir un
14
BIBLIOTECA JURIDICA
tono destemplado en la polmica cientfica con el adversario. Respecto de las segundas, por el contrario, se
necesita ms: el que quiera combatir, debe tomar las
armas en la mano, y debe elegirlas tanto ms cortantes
y mortferas, cuanto ms terrible sea el adversario; su
intencin es vencerle; si no lo logra, habr de sucumbir l mismo, sin que sus mayores esfuerzos logren otra.
cosa que agravar su derrota.
Tal es la suerte que corro. Tengo el convencimiento de haber puesto en pleito mi nombre cientfico, en
esta obra, de una manera tal, que si las censuras y las
acusaciones que contra Savigny lanzo son infundadas,
el perjuicio que experimentar ser irreparable. He
criticado sin piedad, y quien me quiera mal podr tildarme de ingrato, aun sin pararse considerar el pleno homenaje que rindo los mritos de Savigny. Pero
qu importa! Si la obra progresa, nada me preocupa
mi persona. No hay modo de alcanzar un gran fin sin
exponer su propia personalidad. Puchta y Brunspara
no citar ms que los muertosme han proporcionado
tambin ocasin de agudas polmicas, y, sin embargo,
venero en ellos dos hombres quienes, despus de Savigny, coloco en el primer puesto entre los romanistas
de nuestro siglo, y con quienes yo he mantenido personalmente relacin estrecha; todo lo cual no me ha.
impedido sacrificar la persona la obra. Ms quisiera
en este punto haber pecado por exceso, que por defecto para la seriedad de mi trabajo.
Mi crtica no slo ha sido sin contemplaciones, sino
tambin muy minuciosa. He seguido paso paso, en
todos sus desvaros, la teora del animas domini, fijndome en sus lados dbiles, en sus faltas, en sus errot
15
res. Me he complacido en ahondar en el error, cual si
contuviera la verdad ms preciosa. La tarea ha sido
dura. Me atrevo afirmar que es este el trabajo ms
ingrato que he realizado durante toda mi vida literaria,
debiendo explicarse la pereza con que lo he emprendido, por la aversin que hacia l senta. La idea de
que era preciso llevarlo cabo, pues de otro modo quedara mi obra incompleta, me ha impulsado al fin
tomar la pluma y acometerlo sin perdonar medio ni
esfuerzo. No hubiera sido necesario tanto, si hubiera
bastado demostrar que la teora del animus domini es
insostenible. En tal caso, mi trabajo no hubiera pasado
de la cuarta parte de su extensin actual; ms de las
tres cuartas partes han sido consagradas la tarea que
me haba impuesto en primer lugar, de mostrar la oposicin de los dos mtodos.
Este mismo fin es el que tambin me ha impulsado,
en la exposicin positiva de mi propia opinin, ms all
de lo que era inmediatamente necesario, y aprovechar
todas las ocasiones ofrecidas para poner en claro la
exactitud y la fecundidad del mtodo realista. En su
virtud, no he vacilado en hacer un examen profundo
de ciertos puntos de vista de carcter incidental; deba servirme para que se pudiera comprender el mtodo y para someterlo la prueba: esto explica, por ltimo, ciertas indicaciones y advertencias que de otro
modo hubiera suprimido.
Era preciso entrar en estos detalles para poner al
lector por adelantado en situacin adecuada de juzgar
la obra. La total economa de la misma sera falseada,
no explicndose su actual desenvolvimient o , si se tratase slo de la teora del animas domini: en tal supuesLA VOLUNTAD EN LA POSESIN. -PRLOGO
16
BIBLIOTECA JURDICA
to, repito, jams hubiera escrito este libro, , de escribirle, lo hubiera dado otra forma muy diferente. El
nico fin que he perseguido, es el de mostrar al mundo
jurdico la diferencia de los dos mtodos. Si no lo lograse, sentir el trabajo empleado.
La obra est para imprimirse desde Diciembre de
1887. Fu hecha por partes, que pasaron manos del
impresor segn las iba terminando. Esto explicar que
no hayan sido tomadas en .consideracin, sino hacia el
fin, varias obras, y el mismo Proyecto de Cdigo civil
alemn. Entre estas obras citar la del Conde Leon Pininsky, Der Thatbestand des Besitzesencerbs. El autor
advierte en su prefacio que todo lo que l ha dicho
ha sido considerado sin valor. Aprovecho esta ocasin
para manifestarle, por lo que m toca, el reconocimiento merecido por su slida manera de investigar y
por la independencia de su pensamiento. El trabajo es,
mi ver, digno de figurar entre los donativos ms preciosos que la ciencia alemana suele recibir de Austria,
despus del vigor que desde hace diez anos ha alean zado en ese pas, y que constituye, en mi concepto, uno
de los ms felices progresos del siglo.
No terminar este Prlogo, sin manifestar antes mi
profunda gratitud por el favor que se me ha dispensado, con relacin mi actividad literaria, especialmente
tratndose de la redaccin de esta obra. Las autoridades acadmicas me han permitido suspender mis Cursos, para que pudiera consagrarme por entero y en primer trmino mi labor cientfica. Sin esa dispensa,
sta labor hubiera tenido que moverse dentro de lmites
infinitamente ms restringidos. En este sentido, bien
puede decirse que este escrito se debe, sobre todo, al
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN. PRLOGO
rt
hombre eminente que la Universidad prusiana tiene,

por fortuna para ella, como jefe. Su aparicin me proTorciona la ocasin de responder un impulso de mi
alma, ha tiempo sentido, expresndole pblicamente
mi profundo reconocimiento por las dispensas que se
ha servido concederme en mi posicin actual.
RUDOLF VON IHERING
Ouetinga, 130 de Febrero de 1889.
.~=54c=w-
"
Observaciones previas acerca del lenguaje
Nuestra actual terminologa, al igual que la de los juristas

romanos, presenta una imperfeccin, cuyos efectos he sentido
grandemente en el curso de mis investigaciones.
Sealar, en primer lugar, la falta de precisin que resulta,
del significado ambiguo del trmino posesinBesitz--(besitzen=poseer;.Besitzer=poseedor),el cual, como el correspondiente latino possessio, se aplica la vez la posesin natural
(nallirlichen) y la jurdica (juristischen), imponiendo as como
necesaria la adicin de esos calificativos en caso de distin'cin.
Por mi parte, sin embargo, slo emplear una palabra para designar cada una de esas dos relaciones: llamar la primera, tenencia (detencin), y la segunda, simplemente posesin; al hablar,
pues, de posesin de poseedor, se aludir siempre la posesin al. poseedor jurdico. Como trmino comn para la de
signacin del simple tenedorposeedor de hecho (Delentors)-y del poseedor jurdico (Besitzer), aplicar el de Inhaber, poseedor. Para designar la relacin comn del tenedor y del poseedor con la cosa, conservar la expresin tradicional de relacin posesoria (Besitzverh4ltnisz), que no puede resultar equvoca desde el momento en que se designa la posesin y la tenen(:ia con expresiones especiales. Tambin emplear en idntico
sentido general el trmino de voluntad posesoria de poseer (Besitzwille), y cuando se trate tan slo del poseedor, le designar,
segn el sentido de la teora de la posesin dominante, como
voluntad de poseer justa ('animas domini).
20
i; I BLIOTECA J'Ud I)
Nuestra terminologa jurdica de la teora de la posesin

presenta adems otra imperfeccin, que consiste en la falta de
expresiones adecuadas, para sealar las distinciones que comprende la relacin de tenencia; falta que nos ha obligado suplirlas mediante trminos creados al efecto.
La primera distincin, es la que hago entre la relacin d
tenencia absoluta y la relativa. En la detentio alieno nomine, la
relacin indicada en la persona del tenedor se combina con la
posesin de la persona por la cual posee; en este caso la tenenabso_
cia, no niega la existencia de la posesin de una manera
Uta, sino tan slo en la persona del tenedor (relativa). La relacin de tenencia puede, sin embargo, significar tambin que
no hay posesin de una manera absoluta. Tal ocurre, segn el
derecho romano, en el caso de la relacin posesoria, de las res
extra co;nmercium. La primera la designar como relacin de
tenencia relativa, y la segunda, como absoluta.
La segunda distincin es la siguiente: el mandatario, que ha
recibido la comisin de tomar posesin de una cosa por el
mandante, y el depositario, que debe conservada en su poder,
estn con la cosa en una relacin distinta la del arrendatario, el inquilino el comodatario, en cuanto.aqullos quieren
tener la cosa en inters del poseedor y stos la quieren tener
Jn su propio inters. La primera relacin la designo, relacin
de tenencia por procuracin (procuratorisclies), y la ltima corno
relacin de tenencia de propio inters (selbstniitzige). La utilidad de esta distincin se pondr. ms en claro en la crtica del
animas rem sibi habendi, debiendo advertir que ya ha sido hecha por el Landrecht prusiano (1, 7, 2, 6), el cual, en efecto,
,,.naplea para esos casos la expresin de simple tenedor (blosser
Tnhaber) y poseedor imperfecto (invollfUladiger .Besitzer) (1).
El tercer punto, en el cual se advierte tambin la insuficien-
cia de la terminologa tradicional, refirese la distincin qu,

debe hacerse entre el tenedor y aquel en cuyo nombre posee.
(I) Transcribir aqu los dos prrafos: Es tambin un :;irnple tenedor el
zi
ne no tiene una cosa bajo su guarda sino con la intencin de disponer de
alfa pnwi nombre de otro (

Llamase poseedor impellecto, al que toma
en su poder cosa
derecho como propiedad de otro; pero con la intencin de
).isponer de ellos paro m, ( 7).
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
21
En lugar de esta ltima y larga expresin, seria de desear el

empleo de una palabra nica, y como los trminos autor,
principal, no nos parecan adecuados, mientras la palabra
poseedor slo expresara la posesin absoluta, y no la relativa, del poseedor, he elegido al efecto el trmino de Besitzherr , seor tutelar de la posesin (1).
Resumiendo, pues, en vista de lo dicho, el esquema de mi

terminologa en materia de posesin es el siguiente:
Relacin posesoria (Besitzverhltnisz).
I. Posesin (Besitz).
Il . Tenencia (Detention).
1 . Absoluta.
2. Relativa: seor dueo de la posesin (Besitzherd.
a) Por procuracin (prokaratorische).
b) Interesada (selbstn iitzig .
Investigando los motivos que han impulsado los romanos, en el caso de abandono pasajero de una cosa otro, admitir, ya la posesin, ya la tenencia (XV, Teleologa de las
relaciones de la posesin derivada), me he visto obligado
comprender esas dos relaciones bajo una denominacin comn, no encontrando otra ms propia que la de derivada (abgeleitet), usada ya por Savigny para los casos de la posesin derivada. Respeto en este punto el derecho de prioridad de Savigny, ya que yo conservo intacta dicha expresin, para la posesin en el sentido que l mismo le asigna. El empleo de
idntico trmino para la relacin posesoria no puede ocasionar
equvoco alguno, despus de la advertencia hecha acerca dei,
sentido general de esta expresin.
Desde el punto de vista de la teora de Savigny, la relacin
posesoria derivada, tomada en ese sentido, se caracteriza negativamente, en cuanto falta el animus dontini en la persona
del poseedor actual, y positivamente, en cuanto el poseedor
que le deja su cosa no se despoja por ello de su derecho sobre
sta y conserva frente l la posicin del propietario; en
11) El trad. francs, Sr. Meulenaero, traduce

11;.' , titular de posesin. - (N. to: T 1
Bo;itzhere (laminero pcbiessio-
22
BIBLIOTECA JURDICA
suma, tiene el carcter de una relacin de dependencia posesoria
(besiterechtlichen AblaingigkeitsverhOtnisses).
Mis investigaciones se han dirigido hacia lo que hemos llamado relacin posesoria derivada. Su objeto es descubrir los motivos que han determinado los romanos dar la relacin
de dependencia posesoria del cesionario, respecto del cedente,
el aspecto que ha revestido en materia de posesin. Hubiera
podido titularse: Teora de la relacin posesoria derivada;
pero he considerado necesario poner de manifiesto en el titulo
de este trabajo su tendencia negativa, consistente en la refutacin de la doctrina reinante sobre el animas domini rent 3ibi
habendi.
II
Nuestro asunto.
El asunto que estas investigaciones se refieren entraa

la cuestin siguiente: una vez dadas las condiciones legales
exteriores (corpus) de la relacin posesoria, de qu depende
que haya posesin tenencia? Savigny, y con l la doctrina
imperante, responde que depende de la voluntad del que tiene
la cosa. Si tiene la voluntad de poseer para l (animus rem 8IBI
habendi), al modo del propietario (animus DOMINI), hay posesin. Si tiene la voluntad de poseer para otro, hay tenencia.
Puede juntarse esta voluntad de poseer la cosa para otro, con
la de tenerla para si, por lo que es preciso distinguir cuidadosamente los dos supuestos. El arrendatario, el inquilino, el comodatario, deben tener la cosa transitoriamente para si, pueden usar de ella; pero de este uti y del habere tenere de la cosa
l referente, hay que distinguir el possidere que puede y debe
_quedar en el dominus possessionis. Su voluntad no tiende ese
possidere, limitndose el derecho al negrselo sacar la consecuencia de su propia voluntad. Este aspecto de la cosa constituye en tan escasa medida una disposicin positiva del derecho romano , que resulta espontneamente , para el pensamiento jurdico, de la doble direccin (para si para otro)
que implica la nocin misma de la voluntad; por lo que, aun
cuando la jurisprudencia no hubiera encontrado y aplicado
prcticamente la distincin, la doctrina actual hubiera debido
hacerlo. Si seria absurdo que, pesar de la voluntad del representante, el legislador quisiera reconocerle un derecho que de-
24
BIBLIOTECA JURDICA
adquirir, no para si, sino para el principal, no lo sera *#&

menos que, pesar de la voluntad del tenedor, quisiera reconocerle la posesin. Slo hay algunos casos, poco numerosos,
animas dontini, el derecho
en los cuales, pesar de la falta del
romano ha admitido la posesin. En esos casos, que Savigny ha
reunido bajo la denominacin de posesin derivada, el que
tiene la cosa en sus manos no tiene, en realidad, el necesario
animas possidfndi; su voluntad tiende nicamente, corno en los
otros casos, tener la cosa, no poseerla, sea producirse
como un propiettario, toda vez que reconoce como propietario
aquel de quien la ha recibido. Si, no obstante, el derecho romano le concede la posesin, hay que ver en ello una singularidad, una anomala, debida al predominio de determinadas
consideraciones prcticas, sobre la consecuencia natural de la
voluntad posesoria, bien, corno los romanos diran, debido
que, utilitatis causa, se ha prescindido de la ratio juris.
Tal es, en sus rasgos ms capitales, la teora imperante;
teora que designar como teora subjetiva teora de la voluntad
(Sudjectivitats=oder Willenstheorie). La tengo por totalmente
falsa, oponindole, bajo el nombre de teora objetiva, mi propia opinin, que resumir brevemente.
Cuando las dos condiciones que, en general, se requieren.
para la existencia de la posesin, esto es, el corpus y el animas,
concurren, se tiene siempre posesin, menos que una disposicin legal no prescriba excepcionalmente, que slo hay simple tenencia.
Al que sostiene la existencia de semejante fundamento de
Osea
exclusin de la posesin, compete probarla. Para demostrar

que hay posesin basta mostrar la existencia exterior de la
relacion posesoria (el corpus), que, como tal, implica el anitaus, incumbiendo al adversario mostrar la existencia del
motivo especial de exclusin de la posesin; como, si se trata
de tenencia absoluta, la circunstancia de que la cosa no es susceptible de ser poseda, y si se trata de tenencia
relativa, la
existencia de una de las causa detentionis, tan conocidas del
derecho romano. Para la cuestin de si hay posesin tenencia, la calificacin particular de la voluntad de poseer nada
i mporta. El demandante no necesita sostener
la existencia de
Z.
la voluntad jurdica de poseer, y su adversario no puede sostenor la no existencia. La voluntad de poseer, segn lo entiende
la teora dominante, no se presenta nunca en la aplicacin
prctica del derecho. Me doy por derrotado, y conmigo mi teora, cuando mis contrarios, citen un solo caso en que esa teora haya recibido una consagracin prctica de un tribunal,
cualquiera que sea. De la voluntad de poseer, que desempea
un tan alto papel en teora, cabe decir lo que Justiniano, en su
tiempo, del dominium ex jure quirilium, en la L. un., Cd. De
nudo jure Quir. (VII, 25): est nomen quod nec unquam videtur nec
rebus apparet. Sea cual fuere el valor que se atribuya la
misma, cosa que examinaremos su debido tiempo, est desprovista de toda significacin en la aplicacin del derecho, y
no vacilo en afirmar, que un Juez podra aplicar perfecta y plenamente la teora romana de la posesin, sin haber odo hablar
jams ni una sola palabra de la teora indicada. En realidad,
el Juez aplica siempre la teora que dejo formulada; admite la
posesin donde quiera que la tenencia simple no se ha mostrado por el contrario que sostiene su existencia, no haciendo as
otra cosa que el Juez romano, el cual, segn Pablo, deba considerar ]a posesin como existente, cuando el demandante hubiere ofrecido el hecho exterior de la posesin (1).
Por mi parte dir, desde luego, que no se requiere en modo
alguno, para ese fin, admitir una presuncinesto es, ese pro.
cedimiento ideado para resolver las desigualdades del elemento material del derecho,sino que, por el contrario, el aspecto
que en el derecho romano tiene la distincin entre la posesin
y la tenencia, explica esta manera de obrar desde el solo punto de vista material jurdico. La explicacin del verdadero aspecto de la cosa en el derecho romano, pondr la teora de la
posesin en armona con el derecho, tal cual se aplica siempre en la vida.
Probabo froditru: vel non trodito,

0!IUS StlifiCil, Si reit' c(ooroliter frivant
non brin in jure <poni in fuoo Cf,thl-St idE
Con respecto lo qu aqui puedo importar la relacin do este pasaje con la
Po,cuic;,?, cle Savigny,
que Rudorff se refiere (Adiciones
(1) Pablo, 5. R. V. 11:
LEX C1NCI11
edic., pg. 4-.11)();, cosa es que no puedo explicarme.
26
BIBLIOTECA J URDICA
Esta concordancia de mi teora con la prctica, no he podido apreciarla sino despus que hube logrado formularla, desde
el punto de vista del derecho puro, pues mi teora no es el resultado de consideraciones prcticas.
No me he dedicado al examen de las fuentes con la idea
preconcebida de que deba encontrar en ellas lo que, segn mi
opinin, es la verdadera prctica. Muy al contrario, no he llegado convencerme de que era realmente exacta, sino despus de haberla aprendido en el curso de una lectura imparcial de las fuentes. El primer impulso haca la formacin de
mi teora, fu obra de la consideracin de ciertos textos, que no
poda conciliar con la doctrina dominante sobre la voluntad
en la posesin, y los cuales, al fin, hubieron de juntarse poco
poco, segn iba distinguindose en m la confianza en la
exactitud de la indicada doctrina, todas las razones de que voy
servirme en este escrito para combatirla. Fume, en verdad,
difcil formular mi teora de una manera positiva, aunque durante varios aos le he dado una forma que, si bien se acercaba bastante la verdad, sin embargo, tuve que abandonarla
como totalmente inadecuada. Crea yo que lo que deba inclinar la balanza era la causa de la relacin posesoria, por lo que
en mis lecciones la denominaba corno teora de la causa (CausalTheorie). A consecuencia de una lgica aplicacin de este punto
de vista, me vea obligado, para librar al demandante, en el
posesorio, de la prueba de su causa possessiouis, acudir una
presuncin procesal en favor de la posesin. La modificacin
que he introducido en mi teora, y que puedo resumir en la
sustitucin de la funcin positiva atribuida la causa possessio nis, con la funcin negativaexclusin de la posesin mediante
una causa DETENTIONI8,--Ene ha dispensado de acudir este ex pediente.
El terreno en el cual debe librarse la lucha entre ambas
teoras, es el del derecho romano positivo, y no slo en la dogmtica pura, sino tambin en la historia . del mismo: con lo
cual quedarn de manifiesto los importantes servicios que esta
ltima puede prestarnos. Y ms an; tendremos tambin en
nuestro apoyo, para hacer la crtica negativa de la teora subjetiva, la lgica formal, con ms
el procedimiento y la legislacin,
1
27
que nos servirn para apreciar positivamente ambas opuestas

teoras.
Si la doctrina dominante hubiera examinado su teora
desde el punto de vista del procedimiento, convencido estoy,
de que hace ya mucho tiempo, que no se tendra confianza
alguna en su exactitud. Desgraciadamente, nada de eso se
hizo. La distincin terica que introduce en la voluntad de
poseer y que indica al Juez como medio de zanjar la cuestin
de saber si debe admitir la posesin la tenencia, se resiste
toda aplicacin. Aun admitiendo que la definicin terica de
esta distincin, fuese tan clara corno en realidad es oscura, el
Juez, como har notar ms tarde, no podra obtener ventaja alguna, porque no tiene indicacin que pueda servirle
para reconocerla en cada caso particular. Mi teora, en cambio,
le da una indicacin de las ms sencillas. Le dice as: debers
admitir la posesin donde quiera y cuando las condiciones exteriores existan, menos que por otra parte resulte, en ]a persona del supuesto poseedor, la existencia de una relacin de
aquellas las cuales el derecho romano slo concede la tenencia; esto es, una de las causce detentionis alieno nomine, cuya
enumeracin se encuentra en cualquier tratado de Pandectas.
Quiz los partidarios de la teora dominante me objeten
que ellos lo entienden tambin as, diciendo que la decisin
entre la posesin y la tenencia no depende, en su sentir, del
animus concreto individual de tal cual parte determinada,
el que realmente tiene, sino del animas abstracto tpico, el que
debe tener. As es indiferente que un arrendatario dado tenga
el animus detinendi, toda vez que este animus existe en el arrendatario abstracto y tpico.
Y he ah realmente la objecin que podran hacer los de
fensores de la teora subjetiva, no siendo imposible que se les
haya ocurrido alguna vez. Pero desde luego cabe preguntar: la
han hecho en realidad? En mi sentir, nunca. Todos, sin excepcin, designan la voluntad de poseer jurdicamente, como una
probada,
condicin de la posesin, y toda condicin debe ser
menos que aquel que de ella se vale no est dispensado de ello
por obra de una presuncin. As resulta que el poseedor, en
caso de oposicin, deber probar, no slo el corpus, sino tam-
28
BIBLIOTECA JURDICA
La mera incorporacin de la voluntad de

bi n el animus domini.
poseer en la relacin exterior con la cosa, tal cual se presenta
tambin en la tenencia (III y IV), no bastar, porque el animas
domini encierra un aumento de la voluntad de poseer. Los defensores de la teora subjetiva no podran evitar esta consecuencia, no ser afirmando la existencia del animus domini,
cosa que ninguno ha hecho. Pero aun admitiendo que lo hubiesen hecho, que quisieran hacerlo, no se salvarla la cuestin
del animus domini; tornara nueva forma. En lugar de la prueba
de la existencia impuesta al demandante, se presentara la de la
no existencia impuesta al demandado, recayendo de todos modos el debate sobre el animus. Evidentemente no cabra referirse la causa, porque entonces sera sta, y no el animus,
quien baria inclinarse la balanza; pero no debe olvidarse que
una condicin la cual cabe sustraerse, probando la existencia
de otro hecho, constituye una contradicho in adjecto.
Esta consecuencia procesal de su opinin no ha sido advertida por los partidarios de la teora reinante. La cuestin de la
prueba relativa al animus domini no ha sido tratada por Savigny
ni por sus sucesores, que adems no han dicho cul de las dos
partes debe probar, ni cmo debe ser procurada la prueba, ni
con qu criterio deber reconocer el Juez la existencia del animus domini; dejan que ste por su propio esfuerzo decida in concreto, con la distincin abstracta que han introducido en la voluntad de poseer. Ya demostrar su debido tiempo que el
Juez no puede resolver, toda vez que la distincin no tiene
aplicacin en el procedimiento.
Demostrada la consecuencia procesal, que implica la teora
subjetiva tal cual la formulan sus partidarios, veamos sus consecuencias jurdicas fundamentales.
Si depende de la voluntad individual decidir si hay posesin tenencia, entonces goza aqulla del derecho de libre disposicin en materia posesoria, pues de decidirse por el animus
doniini tiene la posesin, teniendo en otro caso la tenencia. Debiendo ser indiferente en principio el fundamento de la relacin
posesoria, la causa poSsessionis, la voluntad individual debe poder admitir el animus domini en las relaciones
en que el derecho romano no admite ms que la tenencia; por ejemplo, en el
29
-arrendamiento, en el comodato, etc., y admitir el aninzus alieno

nomine detinendi en las relaciones en que admite la posesin.
No s si los partidarios de la teora subjetiva se han dado plena
cuenta de esta consecuencia, pero de todos modos varios de
ellos no han tenido inconveniente en reconocerla, hablando de
la tradicin sin acto exterior, realizada mediante un simple
constitutum possessorium. El vendedor declara que en adelante
quiere poseer en el nombre del comprador, y basta eso para que
la tradicin se verifique; poco importa la causa possessionis: la
voluntad es soberana. Toda la teora de la tradicin de los juristas romanos resulta as echada por tierra; segn eso, bastara
una declaracin semejante de la voluntad para eludir en la vida
la condicin de la tradicin real, sobre la cual insisten siempre
las fuentes romanas; pero cosa es esta en que los defensores de
esa opinin no se han fijado, siendo as que una contradiccin
tan flagrante con el derecho romano, hubiera debido precisamente abrirles los ojos acerca de la relacin que existe entre la
causa possessionis y la voluntad.
Otros (1) han aceptado dicha consecuencia, admitiendo que
depende por entero de la voluntad de las partes, referir la posesin una relacin la cual el derecho romano refiere la te nencia. Como lo contrario debe ser tambin posible, es preciso
admitir la convencin de que el acreedor no tendr ms que la
tenencia de la cosa dada en prenda.
La, consecuencia extrema, que realmente nadie la vista de
los textos ha sacado ni poda sacar, sera decir que la natura
leza de la relacin posesoria est, por entero, entregada la vo
mutad del que tiene la cosa, y por tanto, como el mismo n o
puede encadenar su voluntad, toda vez cine puede cambiar
su placer su resolucin, puede tener simplemente hoy, poseer
maana, volver tener otro da, y as discurriendo: la posesin
convertira por tal modo en un verdadero juguete, entregado al capricho de las partes; resultando adems la voluntad
individual, puesta en el lugar de la regla de derecho objetivo,
ye
(1) Asi Thibaut,

en la nota h.
?die.,
'1 20S, y la que cita,
BIBLIOTECA JURDICA
30
del derecho en el de la certidumbre y la
la incertidumbr e
anarqua en el del orden.
El derecho en s, pues, nos lleva las mismas conclusiones
que el procedimiento, esto es, la imposibilidad prctica de
la doctrina imperante. A su tiempo veremos de qu modo se
ha podido llegar sostenerla pesar de todo; qu artificios,
que esfuerzos, qu violencias ha sido necesario realizar al efecto,
y hasta qu punto se ha debido cerrar los ojos para no ver los
obstculos. Por el momento, bstame presentar esta teora bajo
su verdadero aspecto, poniendo en claro las consecuencias que
implica y que he procurado sortear con todo cuidado.
En adelante, designar esta doctrina del siguiente modo:
teora de la voluntad individual concreta, lo que no necesita
explicacin despus de lo que kl ueda dicho ms arriba. Pero ya
dejo indicado que adems de esta teora hay otra manera aun
de aplicar la voluntad de poseer la teora de la posesin, y
acerca de la cual slo he dicho algunas palabras. brase aqui,
no con la voluntad individual concreta, sino con la voluntad
tpica abstracta; no con la voluntad que el poseedor tiene, sino
con la que debe tener: en atencin esto, la designar como teora de la voluntad tpica abstracta Nadie, que yo sepa, hasta
ahora, la ha concebido y expresado recta y claramente; pero
me inclino, pesar de todo, creer que ha germinado en el
espritu de los defensores de la doctrina imperante.
Ambas teoras tienen por punto de partida comn, el influjo determinante de la voluntad sobre la relacin posesoria.
Segn la teora de la voluntad abstracta, este influjo se limita
hacer, en cuanto al derecho, de la idea de la diversidad interna de la voluntad de poseer un punto de vista directivo, para
determinar en abstracto en qu relaciones habr posesin y en
cules tenencia. Una cosa es la voluntad del comprador, del ladrn, etc., y otra la del arrendatario, la del comodatario, toda
vez que los primeros quieren tomar la posicin de propietarios,
mientras los segundos no; limitndo-,e la ley sacar las consecuencias de su propia voluntad, cuando concede los primeros
la posesin y los segundos la tenencia. Nada importa ver si
esas personas tienen conciencia de esta direccin, de su voluntad y de sus consecuencias, pues la ley no obra con la voluntad
31
i ndividual, kin() con la voluntad abstracta, y as no se refiere

este comprador, aquel ladrn, al otro
arrendatario, sino al
comprador, al ladrn, al arrendatario, tipos. En su virtud, la
incongrut ncia entre la voluntad individual y la voluntad tipo
n o tiene influjo; el arrendatario es siempre simple tenedor,
aun cuando crea quiera ser poseedor.
Claro resulta que en la teora de la voluntad abstracta se
queda medio camino, puesto que desde el momento en que
la diferencia en la direccin de la voluntad, debe decidir de la
n aturaleza de la relacin posesoria, por qu razn ha de deten erse en la voluntad in abstracto y no decir lo mismo de la vo1 untad in concreto? En realidad, esta teora sustituye la voluntad con la causa possessionis, pudiendo en tal respecto llamarse
la teora de la causa. La voluntad no juega aqui, in concreto, papel alguno; el animus domini est totalmente eliminado como
condicin de la posesin.
Podr parecer que esta forma de la teora subjetiva est, en
el resultado prctico, de acuerdo con la teora objetiva, y as es,
e n efecto, en su aspecto 'negativo, sea en cuanto la indiferenc la completa de la voluntad individual de poseer. Mas por el
1 ado positivo se separan ambas teoras, segn resulta manifiestamente, en la prctica, en la diversidad con que se ofrece la
cuestin de la prueba. Segn mi teora, la posesin es una relacin determinada, que existe donde quiera y siempre mientras el adversario no pruebe lo contrario, invocando al efecto un
principio de derecho que considere excepcionalmente como
limpie tenencia la relacin dicha. El poseedor no necesita, pues,
nunca, indicar un fundamento para la posesin de que se aprovecha, como ocurre con el animus, segn la teora de la voluntad concreta, y con la causa, segn la de la voluntad abstracta.
Si la relacin posesoria, indeterminada en s, no adquiere su
determinacin ulterior no ser desde el momento en que ella
objese refiere, bien sea el animus subjetivo, bien sea la causa
tiva, necesario es que este elemento se afirme en cada caso particular, para obligar al Juez admitir la existencia de una
de otra relacin.
La condicin que implica la prueba de la causa, tendr
acaso en la aplicacin del derecho la peligrosa consecuencia
Od DICA
BIBLIOTECA J
32
de que en muchos casos la posesin tendr que quedar sin proteccin, porque se est siempre en situacin de demostrar la
real de su posesin? Si la cuestin de la posesin de las
cosas muebles tuviese aun hoy un inters prctico, lo que no
ocurre, segn demostrar ms tarde, el Juez debera denegar la
demanda del actor, que no pudiera demostrar la causa de su
posesin, y esto aunque se tratase del propietario.
Para evitar tan desastroso resultado, podra acaso pensarse
en admitir una presuncin en pro de la posesin. Pero lo que
esto significara, en mi concepto, es un modo de salir del atolladero en que por propia culpa se ha cado, escapndose por
cualquier sitio y sin miramiento alguno.
Ahora bien: como el que se encuentra en un atolladero debe
estar convencido de que no ha seguido el camino adecuado, lo
mejor sera volver hacia atrs hasta encontrar ste; y tal camino est trazado por mi teora, porque lo que la teora de la voluntad abstracta con su causa, y la de la voluntad concreta con
su animas, no pueden conseguir sino mediante el artificio violento de una presuncin, mi teora lo obtiene de un modo natural y directo, diciendo: la relacin posesoria es posesin siempre, mientras la ley no haya prescrito excepcionalmente que
no hay tal posesin, sino mera tenencia. En cualquier otro gnero de relaciones, quien tiene en su favor la regla, no debe
probar que no se halla en situacin excepcional. La aplicacin
procesal la doctrina romana sobre la posesin se hace, sin ms,
con arreglo los principios acerca de la relacin entre la regla
y la excepcin; quien afirma la excepcin, debe probar; quien,
por el contrario, est en la regla, no debe probar que no est
en situacin excepcional.
La expuesta diferencia entre la teora de la voluntad concreta y la de la voluntad abstracta, no ha sido advertida, corno
dejo dicho, por los defensores de la teora subjetiva. No se han
fijado en ella, y eso me ha colocado en la singular posicin de
poder empezar dando de la teora que voy combatir, una nocin ms clara que ella misma se ha dado. Era esto indispensable, al efecto de rechazarla. No basta, en verdad, desalojar al
contrario de la posicin que ocupa, cuando an le queda otra
donde retirarse: es necesario cortarle la retirada. Si yo no lo hu -
33
`Mera hecho ahora, despus de haber rechazado la teora subjetiva tal cual sus defensores la formulan, hubiera podido estre
liarme con la respuesta de que lo que dice, no es precisamente
lo que quiere decir, y que su pensamiento verdadero se aplica,
no slo la voluntad concreta, sino la voluntad abstracta.
Con lo dicho pueden considerarse caracterizadas las tres
teoras, que el lector va juzgar en las investigaciones que
continuacin haremos en sus rasgos capitales. Sus diferencias,
resumidas de una manera esquemtica, son las siguientes:
1. En el respecto jurdico fundamental d material.
Acerca de la cuestin de si, en un caso dado, hay posesin
11 tenencia, decide:
a)
b)
La voluntal individual (teora de la voluntad concreta).

La regla de derecho, esto es:
1.
Segn el principio legalmente establecido y sin

excepcin, salvo los casos de posesin derivada,
de la conformidad de la voluntad individual, con la
voluntad tipo (teora de la voluntad abstracta).
2. Segn la regla jurdica de que hay siemp e posesin, menos que el derecho haya negado los efectos de las condiciones legales positivas de la misma, colocando en su lugar la detentio alieno nomine
(teora objetiva).
En el respecto procesal.
a) El poseedor tiene la obligacin de la prueba, la cual
recaer:
1. Sobre la existencia del animas individual (teora
de la voluntad concreta).
2. Sobre la causa possessionis (teora de la voluntad
abstracta.)
b) El contrario debe probar la causa detentionis existente en su caso (teora objetiva).
Pasamos en lo que sigue preparar nuestras investigaciones acerca da la diferencia esencial entre la posesin y la tenencia, mediante la exposicin de lo que hay entre ambas de
comn.
3
34
BIBLIOTECA
JURDICA
En el respecto negativo est la diferencia entre la relacin posesoria y la relacin de simple yuxtaposicin de la persona y de la cosa (que en adelante, para abreviar, denominare.
mos relacin de lugarRauntvelkaltnisz, III). En el positivo, la
diferencia est en la voluntad, que no es menos necesaria en
la tenencia que en la posesin (IV).
Distincin entre la relacin posesoria y la mera relacin

de lugar.
La simple relacin de proximidad material entre una persona y una cosa no tiene significacin jurdica. La significacin
jurdica se produce cuando la persona establece una relacin exterior, recognoscible, con la cosa, convirtiendo la pura relacin
de lugar en una relacin de posesin (Besitzverhdlinisz). La distincin entre ambas relaciones no ha sido obra del derecho,
sino que se ha hecho por el lenguaje al crear la palabra posesin
(Besitz=possessio), revelando as que la distincin haba pene
tracio en la conciencia popular. El derecho, al recoger la palabra y al hacer suya la idea que representa, lleg sin duda muy
lejos en su desenvolvimiento, hasta el punto de prescindir del
aspecto materialmente sensible, al cual el sentir popular rerefiere la posesin; pero quedando, no obstante, fiel siempre
esta concepcin originaria de la relacin posesoria. Ni el lenguaje, ni el derecho ni la ciencia, consideran como posesin
la simple relacin en el espacio de la persona con la cosa.
Lo que ha influido en el lenguaje y en el derecho para llegar tal concepcin, no fu el inters de la concordancia entre
los mismos y la vida---consideracin que nunca se tuvo ni se
poda tener en cuenta,- -sino el inters de la afirmacin y del
sostenimiento de una nocin fija de la posesin, la cual no es
posible sin la voluntad. Sin voluntad no hay relacin posesoria! Esta tesis est expresamente formulada por el jurista ro-
BIBLIOTECA JURDICA
36
mano en la L. 1, 3, de A. P. (41, 2) (1). Tratando de saber
si la persona privada de voluntad puede adquirir, responde ne.
gativamente: quia affectionem tenendi non habent, licet maxime

corpore
corpore suo rent contingant; y para explicar cmo el rem
suo contingere est desprovisto de todo influjo, aade el caso siguiente: si quis dormienti aliquid n manu ponat. No cabo dis tinguir de una manera ms clara la relacin posesoria y la
mera relacin de lugar; el contacto corporal, aunque sea inmediato, cuando tal contacto se verifica sin conocimiento y sin
voluntad, por parte de la persona no produce la posesin. El
mero conocer no basta an para este efecto. Por eso mismo
es por lo que el derecho romano no concede la posesin las
personas sin voluntad , (incapaces), sin examinar si puede admitirse en ellas el conocimiento; conocer no es querer, por lo
que se exige tambin la voluntad. El prisionero cubierto con
cadenas, toca y ve sus cadenas; sabe que est sujeto por ellas;
pero antes que decir que las posee, ms bien cabe afirmar que
las cadenas lo poseen l. La relacin exterior con la cosa
debe ser querida; la relac:n posesoria, es la obra, el hecho de
la voluntad. Esta idea, puesta por el lenguaje como significado
de la palabra poseerbesitzen, possidere, y que implica en la
persona del poseedor el ejercicio voluntario y continuado de
un poder, ha sido invariablemente sostenida por el derecho.
La distincin que acabo de exponer entre la relacin posesoria y la mera relacin de lugar, es universalmente admitida,
aun cuando no se encuentre indicada en los expositores de la
doctrina de la posesin, y aun cuando resulte slo de una manera indirecta de la condicin de la voluntad, considerada como un
elemento de la posesin. Unicamente Windscheid puede ser exceptuado en este respecto, pues en su Tratado del derecho de las
Pandectas reconoce como posible ( y. T. 1, 143) que el poseedor
no tenga voluntad alguna en cuanto su posesin, cuando falte en l toda conciencia de su posesin; pero verdad es que luego aade esta restriccin: que la posesin en que falte la conciencia y, por tanto, la voluntad del poseedor, no tiene consecuencias jurdicas: es un hecho indiferente al derecho. Estoy
(1) Eu adelante designare este ttulo de las Pandectas por
t.
37
muy conforme con l en este ltimo punto; pero desde luego
me opongo que esa relacin pueda ser denominada posesin.
Y no me apoyo en fundamentos lingiiisticos, sino en principios.
Una nocin de la posesin que no est fundada en la voluntad, es completamente irrealizable; vacila desde el momento en que aborda el terreno del derecho; cosa que el mismo
Windscheid ha reconocido, en cuanto declara que esa relacin
constituye un hecho absolutamente indiferente en derecho, y
desprovisto adems, de consecuencias jurdicas, lo cual vale tanto como decir, que en el sentido del derecho, este estado de cosas no constituye la posesin. Lo que esta nocin apenas si ha
acogido, debe inmediatamente perderlo para adquirir verdad y
utilidad en el derecho; esto es, para llegar ser lo que hubiera debido ser ya desde un principio: una nocin jurdica. En
sentir de Windscheid, el jurista romano hubiera debido admitir la posesin aun en la persona del hombre que duerme del
loco, y no lo ha hecho porque les falta la voluntad.
Examinemos ahora cmo la voluntad saca la relacin posesoria de la simple relacin de lugar.
El motivo que la pone en movimiento, que la solicita,
segn dira Schopenhauer, es el inters. Como personas que somos, no entramos en relacin ni con personas ni con cosas, que
no ofrezcan para nosotros inters alguno; el establecimiento de
una relacin con ellas, implica de hecho la expresin del inters que en nosotros despiertan. La relacin exterior en que nos
ponemos con ellas, tomndolas para nosotros, contiene de hecho
la expresin del inters que tomamos por ellas; la relacin posesoria es la afirmacin del inters que una persona tiene en una cosa.
Las cosas que podramos tomar y que no tornamos, no tienen inters para nosotros. Que el inters sea continuo pasajero, es
indiferente, tanto para la relacin con las cosas, como para la
relacin con las personas. No nos dirigimos aquellas persoinnas, y dejamos donde estn aquellas cosas, que no tienen
ters para nosotros.

El inters, pues, es el punto de partida de la posesin, el
motivo que impulsa la persona salir del estado de indiferencia, que entraa la simple relacin de lugar, para ponerse en
38
BIBLIOTECA JURDICA
relacin con la cosa. El inters tiene por objeto la satisfaccin

de una necesidad cualquiera, por insignificante y del momento
que ella sea. Cuando no hago ms que tomar una cosa en mi
mano para examinarla, el inters es el que me determina
entrar en relacin con ella, al igual que cuando por curiosidad
pregunto el nombre de una persona: sin inters no nos ponemos en relacin ni con la cosa ni con la persona. En las personas cabe que esa relacin nos sea impuesta; en las cosas, no:
la relacin parte siempre de la persona, que debe desearlas, que
rerlas, siendo necesario que este deseo y esta voluntad sean previos para que la relacin se estableza de hecho.
Como se habr advertido, tenemos tres momentos que sealan y distinguen toda relacin posesoria; tales son: solicitacin de la facultad del deseo por la cosa, esto es, el inters; di
reccin de la voluntad hacia esta cosa; realizacin de esta voluntad mediante el establecimiento de una relacin exterior hacia la cosa. En virtud del primero de estos tres momentos es
por lo que el derecho concede su proteccin la relacin. Si la
relacin no presentara inters, jams hubiera sido protegida;
pues, como ya en otro lugar (1) se ha dicho, el inters en el
sentido ms amplio, comprensivo de todo lo que mueve el corazn del hombre; la cosa ms nfima, como la ms elevada,
constituye la fuerza motriz de toda accin humana y la br(1) Geist. des 1?. R. (Espritu del Derecho romano), V. i e, 60 En el volumen 3. de mi Zweeke irn Recht consagrar un estudio detenido esta nocin; aqu me limito dar en resumen la definicin que all defender; el inters es el sentimiento de la 'necesidad para nuestra existencia de una cosa situada fuera de nosotros: persona, cosa, situacin, acontecimiento. El que so
interesa por algo, reconoce ya que su existencia, su bienestar (fsico, intelectual, moral] depende de ello; es- un fragmento alargado, una parte de l
mismo (de ah, participa Autheilnehmen, l'heilnehmen tomar parte,. en latn
;,Ite,re.sse; interest mea, quiere decir, que una parte de m est contenida en una
cosa extraa, es para m una parte de mi mismo). En nuestros intereses nos
revelamos nosotros mismos: prueban hasta donde se extiende nuestro yo en
el mundo; en unos terminan con su casa y su familia, en otros abrazan toda
la humanidad; en aqullos, porque sienten que su vida se agota en su casa
y en su familia; en stos, porque no va el destino de su vida en su pobre yo,
sino en su utilizacin .al servicio de la humanidad. El sentimiento de la necesidad vital (inters en el sentido subjetivo), es en todos el mismo: nadie puede interesarse por lo que no siente como una condicin de bienestar, de placer, de paz, del alma., de la felicidad; slo las C0.9as1 que constituyen estas cpnliciones (inters en sentido objetivo), difieren.
39
jula de todo derecho; ste no protege relacin alguna que no tengii

sus ojos inters.
El inters de la posesin obra en la posibilidad de hecho
que procura de usar una cosa para las necesidades humanas. La
posesin no es fin en s misma (Selbstzweck), sino un medio para
un fin; constituye la condicin de hecho en virtud do la cual
son posibles los tres modos de usar la cosa, utilizndola para
las necesidades humanas y comprendiendo, por tanto, todo el
contenido sustancial de la propiedad: el uti, frui, consuntere, en
las dos formas (1) en que puede ser aplicada. La posesin, jams
puede ser fin en s misma, no tiene como tal valor alguno econmico, y solo adquiere ste en cuanto permite realizar otra cosa
que tiene un valor econmico tambin. Donde lo contrario se
presenta slo hay una apariencia, v. gr., con relacin al cuadro
pendiente de la pared. Ese cuadro cumple su destino para m,
no porque l est donde est, porque yo le posea, sino porque
le veo, consistiendo en eso precisamente el uti respecto de las
obras pictricas. Si semejante cuadro se me hubiera dado en
depsito, encerrado en una caja, por otra persona, esta relacin posesoria no tendra para m inters alguno; por lo que
no es mi inters al que en este caso debe servir, sino al inters del dador; en esto consiste tambin el carcter distintivo
de la tenencia por procuracin y de propio inters (I): en esta
ffltima: por ejemplo, la relacin posesoria en el arrendatario y
el comodatario, sirve al inters del tenedor; constituye la condicin necesaria de ejercicio efectivo del uti que se les ha concedido. Corresponde al derecho fijar las condiciones en las cua les quiere conceder la proteccin jurdica al inters, y las consideraciones en virtud de las cuales se ha dejado guiar, en este
respecto, ha producido el resultado de que la proteccin jurdica
(le la posesin no ha rebasado los lmites de la mera exteriori dad de la relacin posesoria. Por medio de la proteccin jurt-
consume;., en persona, . di

(1) De hecho reales, sea al goce del
irleales. en virtud de la transmisin convencional
ferencia de las in, i d,',(.;
orse, este efecto, mi B4pritm da
del goce real otras personas; pudiendo . M
pg. 317. En esta ltima forma, la po
Derecho romano, 4. a edicin alem.,
e g in conserva tambin sn funcin como medio para un fin,
40
BIBLIOTECA JURDICA
dica el inters efectivo de hecho en la posesin, reviste la forml,

de un inters jurdico.
La forma dada, bajo la cual la persona manifiesta su volun tad dirigida hacia la cosa, consiste en que la tome para si, es
decir, en poner en relacin con ella (con la persona) la cosa
de un modo exclusivo y exteriormente reconocible. Caracterizase positivamente la relacin as establecida, por la posibilidad asegurada de hecho, de obrar por s misma sobre la cosa,
y negativamente por la exclusin de todos los dems, para obrar
su vez respecto de la cosa misma. Tal es la naturalis possessio
de los romanos en el sentido que acenta la existencia de las
condiciones exteriores, segn el aspecto natural de las cosas
(naturaliter) y como no puede nacer sin un hecho de la persona, implica por consiguiente la existencia de la voluntad. Segn el testimonio de la etimologa, el lenguaje ha concebido
por primera vez la idea de la relacin posesoria en las cosas inmuebles: poseer (besitzen), posesin (Besitz), possidere, possessio,
in possessione esse, no cuadran sino las cosas inmuebles, en
cuanto esas expresiones no representan sino el hecho de estar
(Sitzens) sobre la cosa. Ms tarde fu cuando se aplicaron las
cosas muebles, y slo en virtud de haber reconocido que la
relacin es exactamente la misma, para las cosas inmuebles,
que para las cosas muebles (VIII).
Sabido es que el derecho romano, en el curso histrico de
su desenvolvimiento, se ha separado de una manera radical de
la concepcin primitiva, exclusivamente material sensible,
de la relacin posesoria; separacin que se refiere, no slo la
continuacin de la relacin posesoria una vez establecida,
sino tambin lo tocante al establecimiento de la misma. Sin
duda que tal separacin no se manifiesta en cuanto se trata
tan slo de la apropiacin unilateral de la posesin, porque en
tal concepto el derecho posterior exige tambin la aprehensin
real, si no en lo referente la transmisin convencional (tra
dicin). En este punto el derecho posterior ha reemplazado
la manifestacin real de la voluntad (corpore acquirere possessionem) por la simple revelacin jurdica de la voluntad hecha
en presencia de la cosa, esto es, por la declaracin de la voluntad; en lugar del corpore et lactu apprehendere possessionem, se
41
puso la aprehensin oculis et affectu, segn los trminos del jurista romano en la L. 1, 21, h. t.: la palabra ha sustituido
la mano. Los romanos emplean, para expresar esta manera
de la relacin, ANIMO possidere cvnis possessio, en oposicin
CORPORE possidere, CORPORALIS, NATURALIS possessio. Trtase,
como se ve, de la concepcin espiritualista idealista del derecho, que aqu, como en los dems casos, no se separa de la
concepcin materialista y sensible, sino de una manera lenta
y difcil (1).
En lo que se refiere lo contrario, la apropiacin unilateral
de la posesin, se ha mantenido en el derecho romano posterior
la condicin rigurosamente materialista de la relacin poseso.
ria. Un ejemplo instructivo de esto lo tenemos en la apropiacin de cosas, que han entrado en la esfera de nuestro poder, sin
nuestra cooperacin. Un enjambre de abejas produce panales
de miel en nuestro rbol; cosas ajenas caen en nuestro fundo;
llegarnos saber que en una de nuestras propiedades hay oculto un tesoro: en los tres casos las condiciones exteriores de la
posesin concurren; para tener la cosa en nuestras manos nos
basta con extender el brazo exteriormente. Esta relacin no se
diferencia en nada de aquella en que se encuentran las dems
cosas que poseemos, y si mientras nada sabemos de ellas y no
hemos declarado nuestra resolucin de querer poseerlas, no
existe ms que una simple relacin de lugar respecto de las
mismas, no obstante, parece que hubiera quiz podido concederse la simple declaracin de la voluntad, el mismo efecto
que en el caso anteriormente examinado de la tradicin. Pera
la jurisprudencia romana exige adems, en todos esos casos, la
manifestacin real de la voluntad, el hecho de tomar la cosa.
Ciertamente, algunos juristas antiguos quisieron prescindir de esta condicin en cuanto al tesoro. Consideraban: continuo
me possidere simulatque possidendi anilit212 1101mero, quia quod desit
pero la
N ATURALI possessioni, id Ab:IMUS implet (L. 3, 3, h. 1.);
opinin contraria de Sabino, mencionada en el mihmo texto,

y que exiga el loco movere del tesoro, triunf en la jurispruden(1) V e ase, acerca de esta oposicin, mi obra anteriormente citada, voluItiwn 3. 0
42
BIBLIOTECA JURDICA
posterior (L. 44 pr. ibid.; L. 15, ad exh., JO, 4). En los

otros dos casos sin duda no ha mencionado expresamente como
condicin la aprehensin real de la cosa; pero si se ha reconocido tcitamente, negando al poseedor del fundo la posesin de
los panales de miel y de las cosas cadas en el referido fundo,
sin mencionar la modificacin que hubiere podido producir el
simple conocimiento y el querer (1).
Si alguna vez ha podido una relacin dar lugar al derecho romano para prescindir de la condicin de la manifestacin real
de la voluntad, con el fin de adquirir la posesin, es la del here.
clero; se poda haber dejado pasar su persona, con la adiccin
de la herencia, la posesin, al igual que todas las dems relaciones jurdicas, no ligadas la persona del difunto. Pero no
hay tal: el heredero debe tambin adquirir primeramente la
posesin. Slo con relacin la continuacin de la posesin, y
de una manera excepcional, y por motivos prcticos concluyen tes, ha prescindido el derecho romano de la condicin de la
voluntad: tratase del caso en que el poseedor se volviera loco;
la posesin contina, pesar de la falta de la voluntad: ne languor animi damnum etiam in bonis afferat (L. 44, 6, de usurp.,
41, 3) (2).
En la ltima forma del derecho romano, el adquirente
del predio dominante, obtiene la cuasiposesin de la servidumbre predial, desde el momento mismo de la transmisin
cia
(1) L. 5, 3, de A. R. D. (41, 1); L. 5, 5, ad e.ch. (10, 4).

(2) Pomponio, en la L, 25, h. t., pretende decidir del propio modo el
caso en que sobreviniere la locura del representante; pero tal opinin debe rectificarse, segn Africano, en la L. 40, 1, dem: la interrupcin de la posesin
no se verifica desde luego (... non statim eam interpellari); se concede al saor
dmeio de la posesin (Besitzherrn) un t4rmino para tomar las medidas necesarias; de no aprovecharse de l, pierde la posesin. Africano no decide cien.
tamente esto ms que para el caso en que el representante ha muerto; pero
el principio que aplica aqu es absolutamente general: prdida por negligencia. Vase , este propsito mi Fundamento de la proteccin posesoria,
(trad.
esp.). En el caso de locura del representante no hay motivo en derecho para
conservar la posesin al seor dueo, como en el caso en que el mismo es
quien se vuelve loco; equivaldra esto concederle el privilegio de la ne
gligencia. En el caso de locura del poseedor mismo, trtase, por el contrario,
de acudir en su auxilio, porque no puede valerse por s, impidiendo la pr _
dila total y ab solutamente inmerecida de
la posesin.
43
de la propiedad, y sin que haya ejercido por si mismo la servidumbre, lo cual no es ms que una excepcin aparente.
El derecho anterior exiga tambin en este caso, que la voluntad se hubiese manifestado realmente, por medio del ejercicio de la servidumbre, y el Edicto pretorio pona disposicin del comprador un interdictum ADIPISCENDiE possessionis especial (R. 2, 3, de interd., 43, 1), para en el caso en que tropezara con alguna resistencia.
La jurisprudencia no tuvo escrpulo de ningn gnero
para conceder los interdictos cuasi posesorios ordinarios, tanto
al sucesor universal como al singular, en atencin la posesin de su autor (1). El punto de vista que la diligia, era la
idea, perfectamente exacta, de la naturaleza abstracta del sujeto de la servidumbre predial (cualquier propietario), y por
lo tanto, de su identidad, pesar del cambio de personas. Desde este punto de vista decida todas las cuestiones concernientes la servidumbre predial, como la referente al valor de la
cosa juzgada en pro en contra del sucesor, de la sentencia
dictada en pro en contra del predecesor, las relativas al usus,
al non usus y los uitia possessionis en la cuasiposesin; debiendo tener la misma autoridad en la cuestin de la existencia
de la cuasiposesin. Si el predecesor haba tenido la cuasiposesin, el sucesor la tiene tambin, sin que sea preciso un acto
de ejercicio por bu parte; ambos forman jurdicamente, en lo
que la servidumbre se refiere, una sola persona, y lo que
verdad respecto de la una, lo es tambin respecto de la otra.
Prosiguiendo en sus consecuencias la direccin del punto de
vista establecido en la posesin de los derechos, de la identidad de la persona del heredero con la del difunto, los romanos
hubieran podido llegar admitir el paso al heredero, con la
adiccin de la herencia, de la posesin de las cosas, al igual
que la posesin de los derechos; pero no ha ocurrido as. Faltaba al efecto un inters prctico, porque la hereditalis petieio
re daba al heredero, en lugar de los interdictos posesorios (2!,
Int. de itidere (1, 3, 6 10), de itin. (43, 19), de agua (1,, 1, 37!, idem (41.
(1)
rnd, (5, 5).
3). ,S'i
29), et ltece ,,,sso ribw denitur 10o-dieta et emtori (L,
hiredientis,
petirio.
He llamado la atencin acerca de esta funcin de la
(2)
...-tpletoria de los interdictos posesorios, en mi disertacin inaugural: De la
44
BIBLIOTECA JURDICA
y el Curso de la usucapin no se interrumpa por la muerte del

testador. Prcticamente, pues, ocurra lo mismo que si la posesin hubiere continuado durante la heredilas jaeens y pasado ipso
jure al heredero. Su posicin en el derecho, con relacin los
dos efectos jurdicos de la posesin: la proteccin jurdica y la
usucapin, era exactamente lo mismo que si hubiera posedo
durante ese tiempo. Slo el inters terico del mantenimiento
de la nocin tradicional de la posesin, impidi los juristas
romanos admitir, que la posesin persistiera mientras la herencia estaba vacante y se transfiriese al heredero con la adicin
de la herencia. Descargando la usucapin de la condicin de
posesin, se habra dado ya el primer paso para librar los
efectos de la posesin, de la existencia real de sus condiciones
legales. Si la hereditatis pPtitio no hubiera evitado la jurisprudencia, la necesidad de organizar de un modo regular, por medio de los interdictos posesorios, la proteccin posesoria del
heredero, no habra vacilado en avanzar un paso ms para dejar la posesin persistir, pasando al heredero con relacin la
posesin posesoria, tal cual lo hiciera con relacin la usucapin. La anomala, despus de todo, no hubiera sido mayor
que en lo referente la continuacin de la posesin, pesar de
haber sobrevenido la locura; en uno y otro caso, la posesin
contina sin voluntad, y por lo que se refiere la transmisin
de la posesin de derechos, cuasi posesin, del testador al heredero, toda vez que en uno y otro caso el heredero adquiera la
posesin, sin acto exterior, causa de la identidad jurdica de la
persona. Este ltimo paso fu dado realmente por el derecho
francs, el cual se distingue, en otros puntos tambin, de todas
las dems legislaciones modernas, por la libertad con que trata
la nocin de la posesin (1): la posesin, al igual que la propiedad, pasan al heredero por ministerio de la. ley (2).
hereditqtis possidenti (1842) ( Vermisehte oSiehrilten,
1879, pg. 45). Bhr puso re
cientemente de manifiesto dicha funcin: vase Urtheile des Reichsgrriehts mit
Bespreehungen,
Munich y Leipzig, 1883, pgs. 49-50. En ningn autor anterior
he visto indicada tal funcin.
1) Vase mi Esp. del D. R., 4 a
edie., vol. 3., pg. 430, nota 592.
(2) En virtud de la mxima, Le mortte faisit le vif
(traducida de Tiraquell:
motuns laca POSSESSOREM vivant sine. Ola apprehensione) Lacharid, Handbuch des
franzosisehen Civilreehts,
vol. 4, 609). Los germanistas discuten acerca de si,,
45
El espiritualismo antes mostrado en la manera de tratar la
relacin posesoria, no so armoniza muy bien con la regla que
hasta los juristas romanos conservan, y segn la cual para adquirir la posesin es preciso la apropiacin corporal de la cosa.
Tal hace Pablo, cuando dice (R. S. V., 2, 1, y L. 8, k, t.): possessionem arquiri CORPORE et animo. Sabido es que corpus, en estos
dos textos, no tiene el sentido que hoy le damos: la relacin
corporal con la cosa (1), sino la manifestacin real de la voluntad
de apropiarse la cosa. En rigor, la regla no poda ser ya mantenida, ni aun en el sentido propio de la doctrina romana, pudiendo refutarse Pablo con sus propias palabras, citadas ms
arriba: non est enim CORPORE... necesse adprehendere possessionem.
A los juristas romanos mismos no se les ha ocultado esto. As
ocurre que Juliano, para rechazar la objecin, quod a nullo coRLA VOLUNTAD EN LA POSESIN
segn los derechos alemanes de la Edad Media, la transmisin legal de la

Creivere daba al heredero la posesin, slo el derecho de apropiarse la
posesin (vase Stowe, Handbuch des deutschen Privatrechts, vol. 5., 281, nota
4.' ) . En mi concepto, esta ltima opinin no es ms que una concesin intil
la teora romana de la posesin. En la , prctica., quien tiene los derechos de
poseedor, es poseedor; importando poco que existan no en su persona las
condiciones exteriores de la posesin; os lo mismo que falta al poseedor ausente cuando otro ha tomado posesin del fundo, al poseedor del soltc oestivp"
durante el invierno, al loco; esto es, la civilis possessio en el sentido de pose
sin, admitida jurdicamente, falta de sus condiciones legales exteriores, Que
los juristas romanos hubieran sido capaces de elevarse hasta esta manera de
tratar la posesin, y seguramente la hubieran admitido en los casos anlogos.
El punto de vista en el cual es preciso colocarse, al tratar las cuestiones de
posesin, no es el de esta consideracin, por decirlo as, de Historia natural,
segn la cual, se debe saber si un acto al que la ley seala como efecto la ad
quisicin de la posesin y do la propiedad. contiene en el sentido natural, las
condiciones exigidas para admitir una relacin posesoria, sino ms bien la
consideracin jurdico prctica., segn la cual, todo est en saber si los cfcctos
de la posesin existen no existen. Si existen, debe el jurista admitir la posesin, correspondindole modificar, si fuere necesario, sus ideas anteriores so
bre la misma. La censura que se quisiera dirigir al legislador, por no haberse
preocupado con la nocin cientfica de la posesin, recae sobre el jurista, que
la ha ideado demasiado estrecha. Si los juristas romanos hubieran tenido las
ideas tan estrechas, no hubieran podido admitir toda una serie de reglas, que
no se armonizaban con su nocin tradicional de la posesin; pero no slo eran
bastante inteligentes para no oponerse al inters prctico que las inform,
sino que ni aun vacilaron siquiera en ampliar convenientemente la nocin
de la posesin-los juristas romanos no Ron reos culpables de ronaanismo.
Vase, por ejemplo, Puchta, Paivielzfr 1_23: En la posesin se com(O
prenden dos elementos: 1. 0 , la relacin corporal con la cosa, la cual permite
ejercer sobre ella el poder de hecho (corpus); 2. 0 , la direccin de la rolan tad
hacia la cosa (animus)..
46
BIBLIOTECA .1 Uld I.)1C A
ejus rei possessio detinerelur, llame en su auxilio, en la

quodammodo MANU LONGA Ira,L. 79, de solut., esta consideracin:
La manes debe ser (-1 medio con que ha de
dita existimanda esl.
PORALITE R
apropiarse la cosa, pues que una simple declaracin de la voluntad no basta, por lo que el jurista acude al expediente de
sustituir la mano real con la fingida, suponiendo una prolongacin de aqulla. Pero en otro sitio, en la L. 51, t ., rinde
homenaje la verdad diciendo: ANIMI QUODAM GENERE posscssio
erit cestimanda, reconociendo as abiertamente, que la condicin
de realizacin real de la voluntad de poseer (corpore), no debe
ser mantenida, debiendo ms bien ser reemplazada, por una
realizacin ideal espiritual (animi !podan' genere).
La circunstancia de que hoy damos la expresin corpus,
un sentido distinto del que le daban los romanos, ha entrado
por mucho en la inobservancia del hecho que acabo de sealar.
Para nosotros, nada tiene de extrao admitir que la posesin se
adquiere, sin apropiacin real de la cosa, porque nuestra nocin actual del corpus, est concebida de una manera bastante
amplia, para poder comprender tambin la apropiacin espiritual. Pero esto no cae en modo alguno bajo la nocin romana,
por lo que, la regla indicada sobre la adquisicin de la posesin, nos presenta uno de los casos tan frecuentes en la historia del desenvolvimiento de la jurisprudencia, romana, en los.
cuales la frmula doctrinal tradicional se ha revelado como
insuficiente, habida cuenta el progreso real del derecho, sin
que, no obstante, se haya reemplazado por una mejor.
El lenguaje moderno, con relacin al corpus, ha tenido para
nosotros otra consecuencia ms peligrosa an. Nosotros descomponemos la relacin posesoria en dos elementos: corpus y
animas: entendiendo por el primero, la mera relacin de lugar
con la cosa, y por el segundo, el acto por el cual la voluntad
se aprovecha de esa relacin, y hace de ella una relacin de posesin. Colcanse de este modo el corpus y el animus en una.
sola y nica posicin, como dos elementos completamente ind ependientes, riesgo de caer en el error de creer qu el corpus.
seria posible sin el animus, al modo como el animus
es posible
in el corpus. De esta manera, la merarelacin de lugar adquiere
la importancia de un factor que precede al animes, que le pre--
para el lecho, en el cual aqul no tiene ms que acostarse. En

realidad, el corpus no puede existir sin el animus, como el animus tampoco puede existir sin el corpus. Ambos nacen al mismo tiempo por la incorporacin de la voluntad en la relacin
con la cosa. La posesin no es, pues, la simple reunin del
corpus y del animus, lo que implicara para cada una de esas
dos condiciones una existencia previa, sino que el corpus es el
hecho de la voluntad: no existe en el pasado, al modo que la
palabra no existe antes de pronunciada. El corpus' y el animus
son entre s como la palabra y el pensamiento. En la palabra
toma cuerpo el pensamiento, hasta entonces puramente interno: en el corpus toma cuerpo la voluntad, hasta aquel momento puramente interior; ninguno de los dos exista antes de
entonces para la percepcin. La relacin de lugar no tiene otra
importancia, que la de ser la condicin indispensable de la
realizacin de la voluntad de poseer; pero no se convierte en
corpus, sino desde que la voluntad le imprime el sello de la
relacin posesoria. Si la relacin de lugar encerrara en si ya,
el corpus, los juristas romanos, en los dos casos citados ms
arriba, en los cuales exista incuestionablemente, hubieran
debido dejar surgir la posesin de la mera declaracin de voluntad. Pero al exigir adems una manifestacin real de la voluntad de tomar, sea el animus, no se limitan aadirle
aqu, como un segundo elemento, aquel primero ya existente,
sino que lo crea manifestndose. En el detentor alieno nomine,
la relacin con la cosa lleva ya en s el carcter del corpus,
tiene, en efecto, la corporalis naturalis possessio. Con mayor
razn debera bastar aqu, para alcanzar ese resultado, la declaracin hecha, por ejemplo, ante testigos en inters ce la
prueba. Pero aqu tambin el animas debe realizarse en el ( orpus, lo cual se advierte en el hecho de que el tenedor se conduzca como propietario: enajene la cosa, se niegue entregarla al dueo de la posesin, niegue haberla recibido, le prohiba la entrada en el fundo.
A estos ejemplos pruebas, de que tambin se sirve Pi
ninski (1), en su exacta demostracin de la concepcin de la voDtr Thrrtiwt(yori
.SWeircr2l,mitz,8, Leipzig. 3S85. pag
}la
3,1bo
BIBLIOTECA JURDICA
48
luntad de poseer, tal cual yo la entiendo, aadir el siguiente,
muy propsito:para ensearnos lo que los juristas romanos enSententie receptce (V. 2, 1):
tendan por corpus. Dice Pablo en sus
Possessionem acquirimus el animo el corpore: animo utique nostro,
corpore vel nostro vel alieno. Yo he com prado rboles, que deben
ser plantados, en el otoo, en el jardn que yo he arrendado, y

doy orden al vendedor de hacerlos llevar l, pero sin haberlo
puesto en conocimiento del arrendatario. El vendedor lleva
los rboles en ausencia de este ltimo. Cmo se decide aqu
la cuestin de la posesin? Existen y concurren ah ambos
elementos de la posesin: el animus en mi persona, el corpus en
la del arrendatario, que tiene la custodia del fundo. Se deber,
segn esto, admitir la posesin. No es esta, sin embargo, mi
opinin, porque al supuesto corpus en la persona del arrendatario le faltaba el animus, no existiendo por tal motivo ninguna
relacin de tenencia, sino una simple relacin de !ugar. Se necesitara en su persona la voluntad para cambiar esta, relacin
en una relacin posesoria. En el tenedor hay tambin el corpus
y tras l el animus (IV), y cuando en el texto antes citado Pablo nos concede la posesin en caso de representacin, animo
utique nostro, corpore alieno, no quiere por esto negar el animus
en la persona del representante, sino que tan slo dice que el
representante puede dispensarnos de la manifestacin re d de
la voluntad de poseer, y que, por nuestra parte, podemos limi
tamos, respecto de l, la expresin verbal de esta voluntad.
No s yo si debo preocuparme con la objecin de que los
rboles en el jardn arrendado, deben ser considerados como
el jardn en el cual nosotros mismos nos encontramos. Ahora
bien: si en este ltimo caso adquirimos inmediatamente la posesin, por qu no la adquirimos tambin en el segundo? La
diferencia entre los dos casos consiste, en que en el uno, ejerce-
rido su opinin Windscheid, en la 6. a edicin de su Lehrbuch (11131.), 153,

nota 1 ", resumindola de un modo excelente en estos trminos: El poder de
hecho debe ser la expresin de la voluntad de apropiarse la cosa. No basta
la mera unin del poder de hecho y de la voluntad de apropiarse la cosa; es
necesario que haya una relacin entre ellas. La voluntad de apropiarse la
cosa debe dirigirse hacia esta cosa, como si se encontrara bajo el poder de
hecho.
49
mos nosotros mismos la corporalis possessio del jardn, mientras

que en el otro la ejercemos por medio del arrendatario. Lo que
es verdad, respecto de nosotros, en el primer caso, lo es tambin
respecto del arrendatario en el segundo. Si no adquirimos la
.posesin de las cosas que llegan sin nuestra voluntad nuestro fundo, el arrendador no puede tampoco adquirir para nosotros las cosas transportadas al fundo, nuestro nombre, pero
en su ausencia. No existe el corpus en su persona ms que
cuando adjunta el animus; hasta ah slo hay una simple relacin de lugar, siendo indiferente la circunstancia de que el jardn me pertenezca., puesto que hemos concedido al arrendatario
la tenencia, y con ella la custodia. De , no ser as, yo adquirira
tambin la posesin, quanqua id nem duna altigerit (L. 18,
2, h. 1.), de las botellas de vino pedidas por m y las cuales
hubieran sido, por error y por mi mandato (por ejemplo, durante mi ausencia), entregadas en el cuarto bajo alquilado
otro, en lugar de entregarlas en el piso primero, que es donde
yo vivo. No puede tratarse de adquisicin de la corporalis pos,
sessio , por el efecto de la custodia, sino cuando yo mismo ocupo
corporaliter el lugar. Ahora bien: no ocupo c9rporaliter ni el jar
din, ni el piso bajo alquilado, y, en su virtud, no puede la simple aparicin de la cosa en tal espacio procurarme la posesin
de la misma sin una intervencin personal. Mientras el inquilino ignore, ni l ni el dueo tienen la posesin; sta es del
que entrega la cosa, y as podr hacerla buscar sin quitar la
posesin otro. Si el inquilino toma las botellas para s, en
la idea de que estaban destinadas para l, adquiera la posesin.
Si el dueo le hace saber que las botellas se deban haber entregad() en su propia casa, la posesin se adquiere por aqul.
Completar las antecedentes explicaciones acerca de la relacin entre el corpus y el animus, mediante un paralelo que
me parece muy instructivo, y que torno del derecho conuetudinario. Tambin en l encontramos dos momentos, 11110 de
los cuales podramos designar como corpus y el otro como animus; externo el uno, la costumbre; interno el otro, la conviccin
jurdica, bien, (viajo necessitatis.
Como es sabido, la teora antigua del derecho consuetudinario puso el primero de esos momentos en primer trmino,
4
50
COMO momento
BIBLIOTECA JURDICA
decisivo, al cual vena unirse luego corno segundo momento la opinio necessitalis. En realidad, la relacin
es la misma que en la posesin. En el derecho consuetudinario
el inters es tambin el que pone en movimiento la volunfrW:
el inters que la sociedad tiene en la conservacin de un erden dado, no teniendo aqu tampoco el corpus otra imi-ortan
cia, que la de sr la manifestacin real de la eoluntad. Aun CI:altdo el derecho consuetudinario no se ha formado inmediatamente como tal, sino que ha recorrido primero la fase del it .q o
costumbre (Sitie) jurdicamente no obligatorio, la veld tad
es quien lo ha creado, tomando en l cuerpo, y conservando
esta funcin cuando luego crea el derecho consuetudinario,
esto es, cuando la conviccin de la fuerza jurdicamente no
obligatoria de la costumbre, se transforma en conviccin de
una fuerza jurdicamente obligatoria. La voluntad no hace
su vez en ese punto sino manifestar, con una potencia udis
elevada, el poder de trazar y sealar la vida el camino que
debe seguir; el corpus es tambin en este caso una manife ta
cin real: la obra del animus.
IV
Condicin de la voluntad en la relacin
de simple tenencia.
La distincin expuesta anteriormente entre la posesin

(Besilze) y la mera relacin de lugar (Blossen Raumverhallnisz)
con la cosa, es completamente familiar la concepcin popu
lar. En cambio, la distincin entre la posesin (Besitze) y la
tenencia fflelention), no lo es. El mismo lenguaje lo atestigua.
Con la formacin para la primera de la expresin possessio, ha
demostrado que tal nocin penetrara en la conciencia del pueblo, ya que el lenguaje es el inventario de las nociones. Las
expresiones pertenecientes al. lenguaje del pueblo prueban. que
las nociones que designan pertenecen al pueblo (Volk); las expresiones extraas ese lenguaje, y que la ciencia hubo de
formar por adelantado, tales como la de tenencia (Delention),
prueban que las nociones que designan pertenecen la ciencia.
Nuestra expresin de ahora: tenencia ha sido tomada del
latn, sin duda, pero sabido es que no es romana, presentndose aqu el hecho extrao de que la jurisprudencia romana
no posee terminas technicus para una de las nociones ms fundamentales de la teora de la posesin. Para designarla emplea
la expresin possessio, aadiendo NATURALIS, lo que significa
una manera de salir del paso no muy adecuada, en cuanto se
sirve de la misma expresin en otro sentido (corpo alis possessio.
en oposicin al animo possidere), no siendo posible saber, sino
en virtud de las circunstancias concomitantes, en qu sentido
est tomada. Lo mismo ocurre con la expresin possessio CIVILIS,
BIBLIOTECA JURDICA
52
que tiene un doble significado: la relacin posesoria jurdicamente protegida, y los casos en que el derecho admite la posesin, pesar de la falta de corporales possessio. En un sentido
ambas expresiones se refieren los efectos, y en otro las condiciones presupuestas de la posesin.
Nuestra jurisprudencia actual ha sido la primera en colmar
este vaco, creando la expresin de que se trata, con lo cual se
nos ofrece un hecho que la distingue, ponindola por encima
de su maestra romana. No tiene esta ltima expresiones tcnicas para una porcin de relaciones jurdicas de las ms us ',ales
(por ejemplo, la copropiedad, el copropietario); no se ha preocupado con la necesidad de una designacin tcnica de semejantes relaciones, revelando en este punto del lenguaje una
sorprendente impotencia. Nuestra moderna jurisprudencia la
ha superado en este respecto de un modo notable, sabiendo
apreciar plenamente, y satisfacer de un modo adecuado, las exigencias de un lenguaje cientfico propio, con lo cual ha sabido
mejorar de un modo considerable la teora jurdica romana.
Conviene, sin embargo, no olvidar, que la lengua jurdica de
los romanos, fuera de un pequeo nmero de trminos tomados
del derecho griego, y conservados bajo su forma griega, coincida con la lengua del pueblo, faltndole, como sta, la precisin exacta y cientfica, mientras que nuestro lenguaje del derecho, con excepcin de un corto nmero de trminos pertenecientes al lenguaje popular, se ha formado por entero en el terreno de la ciencia. Este aislamiento lingstico ha facilitado
extraordinariamente en la ciencia, la formacin de nuevos trminos del lenguaje. Donde el jurista habla la lengua del pueblo, y el pueblo la lengua del derecho, no es fcil producir trminos cientficos jurdicos; pero all donde el jurista habla su
propia lengua, la ciencia puede sin dificultad hacer pasar los
trminos especiales por ella creados. Si se procura comparar el
lenguaje artstico del derecho de los romanos, con el de los modernos, producir seguramente asombro la pobreza del primero
y la riqueza del segundo. Por mi parte, recomiendo los jvenes este terna: comparacin del lenguaje artstico romano
con el moderno; su estudio permitirla escribir una pgina hoy
en blanco, y la cual tendra importancia superior, para caracte-
53
rizar adecuadamente nuestra jurisprudencia actual, enfrente
de la jurisprudencia romana.
Decamos, pues, que la descomposicin diferencial de la
relacin posesoria en posesin y tenencia, no cae dentro de la
concepcin del pueblo, lo cual no impide que la nocin general de la posesin en el lenguaje, no se aplique por entero
ambas. Todo cuanto hemos dicho ms arriba acerca de la necesidad de la condicin de la voluntad, y de su manera de manifestarse en la formacin de la relacin posesoria, es aplicable lo mismo la tenencia que la posesin; y en lo concerniente las condiciones constitutivas legales de la relacin posesoria, esta distincin no entraa consecuencia alguna, por
cuanto que tenencia y posesin, estn sometidas las mismas
condiciones: corpus y animus. La misma teora subjetiva no lo
pone en duda, porque la distincin que cree admisible en la
voluntad de poseer, segn que se trate de la posesin de la
simple tenencia, deja respecto de sta intacta la voluntad; advierte el fundamento de la tenencia, no en la falta de voluntad, sino en una calificacin especial de la voluntad de poseer.
Las fuentes reconocen expresamente la condicin de la voluntad para la tenencia, en cuanto exigen para la adquisicin
de la posesin por representante, la capacidad de la voluntad
de este ltimo (L. I, 9 y 10, h. t.: Ceterum ille, per quem voluLA VOLUNTAD EN LA POSESIN
mus possidere, talis esse debe!, ut habeal INTELLECTUM POSSIDENDI,

el ideo si furiosum servum miseris, uf possideas, nequaquam videris
adprehendisse possessionem). Lo relativo si la voluntad de
la persona en el poseedor, debe ser de otra clase, no se resuelve por el momento; pero se puede adelantar la negativa,
teniendo en cuenta que Pablo, en el prrafo 3. de ese texto,
donde exige la condicin de voluntad en la persona del poseedor que adquiere para s mismo, se sirve tal propsito de
la expresin affectionem TENENDI, y en los prrafos 9 y 10,
donde habla del que adquiere para otro, se sirve de la expresin intellectum POSIDENDI: en Sus labios, animus tenendi y
possidencli tienen un valor completamente igual.
Lo que acabamos de decir viene ser en el fondo lo mismo
q ue antes hemos indicado (III), pues no se trata sino de una
prueba ms de que la proposicin general que hemos formu-
54
BIBLIOTECA
u RhincA
lado, e-n cuanto la condicin de la voluntad para la posesin

es igualmente exacta para la simple relacin de tenencia. Si no
he tratado hasta ahora de este punto expresamente, es porque
la condicin de que hablamos me ha parecido, en esta aplicacin especial, digna de un estudio ms detenido, cuyo deseo volvismiento hubiera roto el hilo de mi discurso y cuyo objeto
consiste en el inters prctico de la distincin entre la relacin
de tenencia y la mera relacin de lugar.
Podra decirse que no teniendo el tenedor simple, derecho a lguno la proteccin posesoria, no importa nada colocar la rela cin que tiene con la cosa al par de la simple relacin de lugar.
Supuesto que el elemento caracterstico, desde el punto de vista
jurdico, la proteccin posesoria, no existe en ninguno de ato bos casos, el hecho de que el lenguaje establezca entre ellos una.
distincin, qu importancia puede tener, desde el punto (b
vista del derecho, la consideracin de las dos indicadas relaciones con respecto la posesin de que se trata?
A lo cual respondo del modo siguiente:
Aun admitiendo que fuese exacto lo de que la relacin de
tenencia no tiene importancia jurdica, cosa que luego veremos, siempre sera necesario, por razones terica`, distinguirla
de la relacin posesoria. Si no por s misma, por la posesin.
Referir la nocin de la posesin la voluntad, es darle un
alcance que implica por modo inevitable tambin la tenencia
No es posible formular un criterio comn ambas relaciones
no refirindole ms que una sola; una de dos: es preciso renunciar l por completo, bien ampliar la nocin jurdica
(debiendo decirse otro tanto de las reglas de derecho) (1), caracterizada por ese criterio y formulada en beneficio exclusivo de
una relacin, todas las dems que presentan el mismo cara eter. Si la distincin se impone, es preciso buscarla en otro sitio. Esta especie de coaccin lgica podra llamarse perfectamente la accin reflexiva de las nociones conceptos. La nocin
formulada respecto de una relacin, beneficia otra: para que
(1) Vase mi obra sobre el

la trad. esp.
Fundamento de la
proteccin polo,oit , pag (34
14,t
55
pueda aplicarse la primera, se ha de admitir necesariamente

con respecto la segunda.
Ahora bien: la relacin de tenencia, aun desprovista de toda
importancia prctica, no por eso deber dejar de separarse de
la simple relacin de lugar, si no en atencin ella misma,
por lo menos en atencin la posesin y la fuerza misma de
los principios. Pero no se est en lo cierto al afirmar lo de la
falta de importancia prctica. A la relacin de tenencia, tanto
absoluta corno relativa, refi.rense consecuencias prcticas que
no entraan la mera relacin de lugar; y siendo esto as, la necesidad prctica de hacer una distincin se impone: no hay relacin de tenencia que est desprovista de importancia desde el.
punto de vista del derecho, aun cuando esta importancia sea
menor que la de la posesin.
El simple tenedor goza tambin de la proteccin del dere ch,); proteccin que, para distinguirla de la proteccin poseso ria. en el sentido tradicional de la palabra, y que yo llamo protec,,?.in posesoria perfecta, denominar proteccin imperfecta.
A este inters de la relacin de tenencia en el tenedor miswo, y que existe lo mismo en la tenencia absoluta que en la
. relativa, jntase en esta ltima el inters del seor . dueo de
la posesin.
Punto es este que no exige explicacin alguna: de la tenencia simple depende la posesin del seor dueo. Una mera
relacin de lugar de aquel quien hemos encomendado la adquisicin de la posesin para nosotros, no nos procura la posesin; este intermediario debe ser por si capaz de voluntad, y de
haber hecho por nosotros, todo lo que exigira la adquisicin
de la posesin en su propia persona. Su misma conducta ulterior no nos es indiferente. Tiene nuestra posesin en sus manos:
de un modo absoluto cuando se trata de cosas muebles, hasta
cierto punto cuando se trata de cosas inmuebles. La cuestin
de la tenencia es, pues, tanto para el nacimiento cuanto para
el sostenimiento de la posesin, de suma importancia: en la
tenencia encuntrase la. posesin, y para juzgar si verdaderamente la hay, el juez debe atender la relacin de tenencia
'importancia jurdica mediata).
La importancia jurdica de la tenencia para el tenedor m is-
56
BIBLIOTECA JURDICA
de la relacin de tenencia), man

mo (importancia inmediata
fistase en la proteccin que el derecho le dispensa.
El derecho protege tambin al tenedor simple; pero esta
proteccin difiere de la dispensada al poseedor. Reconocida
por nuestro derecho moderno, que pone su disposicin en el
sumariissimum y en la actio spolii los mismos medios que concede
al po s eedor, tal proteccin lo conceba ya el derecho romano:
era doble y consista en el derecho de propia defensa y en las
acciones (1).
La defensa propia (Selbstverteidigung). Corresponde este
derecho toda persona quien se trate de arrebatar una cosa
que est en sus manos. En su virtud, corresponde lo mismo al
tenedor que al poseedor, y al tenedor absoluto al igual que al
relativo. Como ejemplo de una relacin de tenencia absoluta de
nuestros tiempos, citar -el caso de estar sentado en un banco,
en un parque pblico (en derecho romano no poda haber posesin en ese caso, porque la cosa formaba parte de las res putlicae), y el de un marino que ha sujetado con las amarras su
(1) En la obra anteriormente citada (pgs. 40 y sigs.). J. Bahr llama la

atencin en sus excelentes explicaciones sobre el derecho do posesin actual,
acerca de la proteccin jurdica de la relacin de simple tenencia relativa,
colmando as una laguna de nuestra literatura, pues le sobra razn cuando
afirma, que la materia de la posesin se ha considerado siempre en nuestros
tratados, slo en el sentido de la posscssio romana, y que la importante
cuestin de la relacin de la posesin real (entendida por l como tenencia
propia, considerada por m como relacin de tenencia interesada) con la posesin romana se ha pasado en silencio. Por mi parte, he tratado de esta
comparacin durante varios aos en mis cursos, y Especialmente en mi obra
sobre La proteccin jurdica contra las lesiones injuriosas (lahrb., vol. 23, pgi
nas 260 y sigs., en francs). Las explicaciones que siguen difieren en dos puntos esenciales de las de Bhr, con el cual, por lo dems, estoy en el fondo
enteramente de acuerdo. En primer trmino, se completa demostrando que
el derecho romano pona ya varias acciones disposicin del tenedor, mientras que Bhr (pg. 44) sostiene que los romanos no concedan proteccin
alguna al simple poseedor de hecho. Por otra parte, no llego tan all, pues
que no admito el derecho de retencin y el jus tolencli concedidos por Bhr al
poseedor real. No ea que yo quiera discutir esos dos derechos, pero dependen
de condiciones especiales y no se producen en toda relacin de tenencia,
y mi objeto en lo que sigue no ha sido ms que exponer la situacin jurdica
del tenedor como tal, frente la del poseedor tambin como tal. Por ese misme motivo me abstengo de mencionar la modificacin que se produce en la.
posicin del tenedor relativo frente al seor dueo de la posesin; punto
de que hablar en lugar ms adecuado (XV).
57
nave un punto determinado de un ro pblico de un puerto. Ambos tienen ocupados el puesto, y pueden, en su virtud,
mantenerse en su ocupacin por la fuerza. Lo mismo ocurrecon la toma de posesin de las cosas objeto de una propiedad
privada entregadas al uso pblico, tales como los asientos en
los coches de los ferrocarriles, las sillas y los peridicos en las
fondas. No me importa saber por el momento si se ha de admitir aqu una tenencia nacida de un contrato, y por tanto,
relativa. En todos estos casos hay, no una simple relacin de
lugar, sino una relacin de tenencia, en cuanto que la voluntad se ha incorporado en la relacin con la cosa; y el que trate
de arrancar esta cosa de mi poder, ataca mi voluntad, y, por
consigui(nte, mi personalidad, que tengo el derecho jurdicamente, y el deber socialmente, de defender. En cambio, no
tengo el derecho de emplear la fuerza contra el que me precede
en la ocupacin de esas cosas. El cazador que mata la pieza
perseguida por otro, no comete injusticia con respecto de este
ltimo: cada cual puede adelantarse los dems en la apropiacin de las cosas que estn sin poseedor, aun cuando fuera
visible la intencin de stos hacia ellas, y su relacin en el espacio fuese ms prxima; basta entonces slo haba entre su
persona y la cosa una mera relacin material, sin importancia
jurdica.
La accin.El medio jurdico destinado en general la proteccin de la posesin y de la tenencia fuertemente, es la actio
injuriarvm (1). Presupone, como la defensa propia, que el demandante tiene la cosa en su poder, sea en forma de posesin,
sea en la de tenencia. Quien trate de arrebatarme una cosa que
tengo, ataca mi voluntad, realizada en la relacin con la cosa,
esto es, ataca mi personalidad; estando precisamente destinada
proteger sta, la actio injuriarunz. Tal condicin no existe en
la cosa que yo no tengo todava, pero que yo cuento apropiarme:
el derecho no protege la simple intencin, sino la voluntad
realizada.
A la actio injuriarum, que se aplica todas las formas abso(I) Sobre lo mismo, vase mi disertacin en mi Jahrtuchern, xxin, nmero 6.
58
BIBLIOTECA JURIDICA
)utas relativas de la relacin de tenencia, jntanse tambin ,

para ciertos casos, acciones especiales, particularmente para
el arrendatario y el inquilino, el inlerdictum quod vi aul claro;
para la tenencia de un locos publicus el interdictum de loco pu
bija' fruendo; para los immissi ex primo decreto los medios jurdicos destinados protegerlos; para los herederos, la extensin
de la hereditates pelillo las cosas simplemente tenidas por el
difunto. La afirmacin de que el tenedor no est jurdicamente
protegido, es, pues, completamente falsa: goza, en verdad, de
la proteccin del derecho, si bien es menos extensa que la
concedida al poseedor, por cuanto al lado de los medios de pro
teccin enumerados antes, que le son comunes con el tenedor,
goza tambin de los interdictos posesorios. En estos ltimos,
segn resulta de lo expuesto, el derecho se ha elevado por en cima de la idea de la proteccin de la voluntad y de la personalidad en las relaciones posesorias, siendo menester, por consi ,guiente, motivarlas legislativamente, acudiendo otra razn
ideal. Esta razn, que yo he desenvuelto en mi obra sobre el
Fundamento de la proteccin posesoria, es la del complemento de
la proteccin de la propiedad por la facilitacin de la prueba.
Prueba de la simple exterioridad ("Thats(ichlichkeit) de la propiedad.
Las indicaciones antecedentes nos han revelado de un modo
manifiesto el influjo jurdico que el derecho concede la simple voluntad considerada como tal. La relacin posesoria es un
hecho de la voluntad, que el derecho respeta por serlo, y en el
cual reconoce y protege la fuerza de la voluntad corno tal. En
todos los otros dominios del derecho, la voluntad, para engendrar los efectos que procura, est ligada las condiciones que
el derecho le asigna: en el dominio de la posesin, crea, como
tal voluntad, una relacin jurdica con la cosa, la cual no
podemos menos de reconocer el carcter de relacin, jurdica,
por dbil que ella sea. Toda relacin la cual. el derecho atribuye efectos jurdecos, es una relacion jurdica (1).
(1) Me remito mis investigaciones acerca de la idea del Derecho, en s

sentido subjetivo, en mi Espir. del Der. llont.,
tomo 4 ", 60. Bhr, obra ci
tecla, pgs. 39 42, est conforme conmigo acerca del carcter de la tenenci a
El inters de una distincin exacta entre la tenencia y la

simple relacin de lugar, sin importancia jurdica, no es, pues,
solamente lingstico y de concepto, sino prctico tambin.
Resumiendo nuestra nocin de la relacin de tenencia, diremos que la tenencia es una relacin de la persona con la cosa,
con efectos jurdicos, pero menores que los de la relacin de
posesin. En la escala de las relaciones jurdicas de la persona
con la cosa, la tenencia ocupa el ltimo lugar. El primero corresponde la propiedad y los jura in re; el segundo, la bona; fidei possessio; el tercero, la posesin; y el cuarto, la tenencia.
Cul es la razn de este menor efecto concedido la tenencia comparada con la relacin posesoria? Qu es lo que le
falta para ser posesin? Cuestiones son stas que responderemos en las explicaciones que siguen.
3,-,mo relacin jurdica, si bien invoca para justificarle el desenvolvimiento
moderno de la proteccin posesoria; opinando yo que la tesis es exaota, aunque sea en derecho romano.
y
Relacin de la tenencia y de la posesin
segn las dos teoras.
Qu le falta la simple tenencia para constituir la posesin? Entindase que, salvo indicacin contraria, en adelante
me referir la tenencia relativa.
Pues bien: segn la teora reinante, el animus rent sibi habendi animus domini. La voluntad del tenedor no tiende poseer la cosa para s, sino para el seor dueo de la posesin
(Besitzherrn). Segn esta teora, la diferencia entre la posesin
y la tenencia, descansa en una calificacin de la voluntad de poseer. El derecho no hace ms que sacar las consecuencias de la
voluntad, concediendo la posesin al poseedor que quiera tenerla, y negndola al tenedor que no la quiere.
Segn mi teora, la importancia de la voluntad para la doc.
trina de la posesin, estriba por entero en la distincin hecha
antes (III, IV) entre la relacin posesoria en su sentido lato,
tal cual la hemos definido, y la simple relacin de lugar. La
distincin entre posesin y tenencia no se funda en la voluntad de poseer, no nace de ella, pues es exactamente la misma
en el tenedor y en el poseedor. En uno y otro existe el corpus
y el animus, y si el primero tiene, no la posesin, sino la simple tenencia, el fundamento de esto est, segn la teora objetiva, en el hecho de que movido por motivos prcticos, el
derecho, en ciertas relaciones ha quitado los efectos de la posesin al concurso, perfectamente realizado, de las condiciones
de esta ltima.
Hay casos en que una frmula algebrica puede contribuir
61
adecuadamente aclarar y poner de manifiesto las relacions

tericas. Parceme que el caso presente es, uno de esos, y as'
pido venia para recurrir ese medio, que por otra parte nos
permitir indicar con una sola letra los dos elementos en que
se apoya la diferencia entre ambas teoras.
Designar la posesin con x; la tenencia con y; el corpus
con c; el animus , que debe tener tambin el tenedor segn la
teora objetiva (IV), con a; el elemento de ms que segn esta
teora se aade en la posesin, con a; y la disposicin de la ley,
que segn mi teora niega la posesin en ciertas relaciones, con
n. Segn esto, la frmula para la teora subjetiva sera:
x=a+2 c
y=a+c
y para la teora objetiva ser:
x =a c
yae n
Veamos esas frmulas un poco ms cerca. Las dos teoras
toman como base las condiciones necesarias, segn su comn
sentir, para toda relacin posesoria: esto es: a 4- c. Lo que hay
aqu, segn la teora objetiva, es que la reunin de esas condiciones, engendra ya la posesin, mientras que, segn la subjetiva, no engendra ms que la tenencia. Segn ambas, la descomposicin de la accin posesoria, en posesin y en tenencia, resulta de la unin de otro elemento, Segn la una, es ste un
factor 'negativo: n; segn la otra, es positivo: -f- u. La primera
tiene por punto de partida la posesin; la segunda, la tenencia;
para aqulla, la adicin del elemento diferencial cambia la posesin en tenencia, la relacin posesoria desciende del grado en
que se encontraba en un principio: para sta, la detencin es
la que se convierte en posesin, la relacin posesoria sube del
grado inferior, la tenencia se eleva as posesin. (1) El movimiento dialctico de la nocin de posesin es, por tanto, dia metralmente opuesto en ambas teoras; en uno se produce de
'chi de, lle,itze,i, 9: el wiimuv del tenedor a.no es en modo
(1) Savigny,
alguno necesario para que la tenencia se id,ev, posesin.
BIBLIOTECA .1 U ItiD 1 t'A

62
abajo arriba, de lo menos lo ms; en el otro de arriba abajo,.
de lo ms lo menos.
La consecuencia para la construccin sistemAtica de la doctrina de la posesin estriba, en que la teora subjetiva deber
comenzar la doctrina de la posesin, con la nocin de la tenencia, mientras que la objetiva, en consonancia con su concepcin de la relacin posesoria, encuentra como punto de
partida ya la posesin. Realmente, aquel mtodo didctico es
impracticable, pues, en definitiva, la exposicin de la doctrina
de la posesin, para ser clara, no puede comenzar sino por la
posesin elevndose de ella la tenencia.
Los elementos capitales deben ser demostrados por quien
necesita hacerlos valer. Segn la teora subjetiva, aplicase sto
al demandante que sostiene tener la posesin en lo tocante al
elemento: j la simple prueba de a c slo basta para y, para
la tenencia; para la de x es preciso adems a, esto es, el demandante debe probar el animares rem sibi habendi. Segn la teora objetiva, para x basta a + c, esto es, el demandante cumple con probar la existencia exterior de la relacin posesoria (III); corresponde al demandado probar la negacin, ---- n,
esto es, demostrar que una cause detentionis legal, priva en tal
caso, de su efecto ordinario, las condiciones aparentes de la
posesin.
Segn nuestra teora, en cada caso concreto, se debe admitir
x, mientras no se procure la prueba de n; ahora bien: si es
exacto, es preciso admitir esto de un modo absoluto aun para.
la teora abstracta de la posesin; esto es, que donde quiera que
el derecho romano no ha decidido referir una solucin dada .
la posesin la tenencia, debemos inclinarnos la primera.
En su virtud, podemos formular esta regla capital: la nocin
de la tenencia en el derecho romano no debe aspirar funcin alguna que no le est asignada en las fuentes. Segn la teora subjetiva, seria necesario admitir la tenencia en todos esos casos
que denominar problemticos; faltando in concreto in abstracto
la prueba de ct, no puede haber, segn ella, ms que y.
De la aplicacin de la regla formulada las relaciones particulares comprendidas en esas condiciones, tratar ms adelante. (XVII; Relaciones posesorias problemticas).
6S
Ms arriba quedan desenvueltas las consecuencias que ambas frmulas implican. De los cuatro elementos, con los cuales funcionan, los dos que les son comunes, a y c, ya han sido
explicados (m), en vista del fin que perseguimos, mientras que
los otros dos, x y n, slo han sido ligeramente indicados hasta
aqu. Piden un estudio ms profundo. Para el del primero me
remito ms adelante (XIV), pasando ahora tratar inmediatamente del segundo.
Dejemos por algn tiempo la relacin de tenencia relativa,
la nica que aqu nos importa, para fijarnos en la absoluta._
Debemos considerarla con un doble propsito. En primer lugar, nos proponemos probar que, realmente, nuestro n, por el
momento totalmente hipottico, es conocido del derecho romano evid( ncia histrica de n---y que, por consiguiente, no introducimos nada de extrao en s, al derecho romano, al servirnos de n para explicar tambin la relacin de la tenencia relativa. Nos proponemos tambin hacer ver por la forma que reviste ee factor, su naturaleza y su funcindefinicin de n
al efecto de poder aplicar el resultado obtenido la relacin
de tenencia relativa.
Las res extra eoinmercium no pueden, segn el derecho romano, ser objeto de la posesin. No dice si slo es cuando el que
las tiene en su poder conoce su cualidad tambin aun cuando
la ignore. El nico texto de nuestras fuentes que esa relacin
se refiere, la L. 11, h. t., habla del caso en que un individuo
entierra un cadver en su fundo, sabiendo, debiendo saber,
que el sitio se convierte en un locas religiossus, determinando la
prdida de la posesin, que motiva de este modo:
Nainquant locura religiosuni aut sacrum non possumus
possidere, etsi contemnamus religionenz el pro privato eum
teneanius sieuti honzinenz liberunt.
La doctrina reinante admite que la imposibilidad de la pusesin de las res extra coniznereium es de naturaleza objetiva, y
que, por tanto, el conocimiento la ignorancia subjetiva nada
tienen que ver en la cuestin, estimando yo que tal opinin
es la cierta. Ms tarde tendr ocasin de indicar el fundamento
que en mi concepto impone esta solucin.
BIBLIOTECA JURDICA
como fundamento esta opinin, tenemos inmediatamente nuestro n. Las condiciones positivas de la posesin
vense aqu desprovistas de su efecto ordinario; a + c segn
teora,
, a + + e segn la teora subjetiva, no engenn
dran aqu x, sino y; el fundamento no puede, pues, radicar
ms que en el factor negativo n, que priva aqu de su efecto
las condiciones positivas; surge aqu un impedimento posesorio
legal, el cual se interpone en el camino de la posesin. Segn
lo que ms arriba queda dicho (IV), es intil hacer notar que
es preciso admitir y, y no una mera relacion de lugar.
Tenemos otro caso de relacin de tenencia absoluta en la
teora de posesin del fundo de un ausente. En tal caso, la posesin del ausente no cesa de un modo inmediato, y como una
compossessio plurium 'in solidum es imposible, resulta que el ocupante (occupant) slo obtiene la tenencia; pero como no tiene
la intencin de poseer para el ausente, sino para s mismo, la
tenencia es absoluta. La realidad positiva, completa, de la posesin, manifistase en la persona; esto es, no concurre slo el
a + e de nuestra frmula, sino tambin el a de la teora subjetiva: el animus rem sibi habendi, el animus domini. Tambin en
este caso es nuestra n quien priva de sus efectos ordinarios
las condiciones positivas de la posesin.
Al lado de estos dos casos de tenencia absoluta, los cuales
podramos aadir otros, por ejemplo, la tradicin de fundos de
parte del colonono transmite la posesin por falta de possessio vacua,cabe poner uno de tenencia relativa: la de las personas que componen la familia, por el jefe de la misma. Tampoco aqu el obstculo contra el cual tropieza la posesin es
de naturaleza subjetiva; es de naturaleza objetiva; opnese
su posesin, aun cuando tengan motivos jurdicos para creerse
capaces de poseer, por ejemplo, el hijo de familia que recibe
la falsa noticia de la muerte de su padre, el esclavo instituido heredero en un testamento cuya nulidad ignora. A pesar
-del animas rem sibi habendi, su relacin posesoria conserva
un
carcter de tenencia, porque el motivo que le ha impreso ese
carcter hasta tal momento, la relacin de poder, contina
existente. Tampoco aqu, como se ve, se excluye la posesin
por la falta de -J; tal exclusin es obra de nuestra n, la regla de
Tomada
65
derecho_ que niega la posesin las personas sometidas una

potestad.
Con esta relacin de tenencia domstica nos acercamos ya
la contractual, lo cual pone de manifiesto que no se debe
afirmar por adelantado como falsa la idea de la posible identidad entre esas relaciones, siendo tambin una disposicin legal,
la que niega la posesin al tenedor, sin atender su a imus,
para reconocerla al dueo seor de la posesin, del propio
modo que se reconoce al jefe de familia. No aadir ms por
ahora; bstame que el -lector haya podido convencerse, con lo
que precede, que la frmula a + b n= y, que ha sostenido
victoriosamente la prueba en tres relaciones de tenencia, es posible para la cuarta que aun me queda. En cuanto es exacta realmente, todo depender de saber si el derecho romano ha
reconocido las consecuencias que implica para la tenencia contractual. Esas consecuencias, que ms adelante se indicarn,
han de servirnos como de punto de apoyo en la investigacin
que habremos de hacer oportunamente (XV).
Qneda con lo expuesto tratado el primer punto en que por
de pronto debamos ocuparnos; esto es, la evidencia histrica de
nuestra n en el derecho romano, restndonos determinar los
diversos elementos de que se compone. Intentaremos sealar,
mediante el examen de las tres relaciones de tenencia citadas,
cules son los rasgos caractersticos de nuestra n, al efecto de
saber hacia dnde se ha de dirigir nuestra atencin, cuando
IllS adelante la a.pliquemos la relacin de tenencia contractual. El estudio de lo que tenemos como cierto atinar nuestra
vista para el reconocimiento de lo que es problemtico.
Aquellos rasgos son cuatro, que designar, respect ivamente, con una denominacin particular. Nuestra n es una cantidad:
1, Negativa.
2.
3.
4.
Jurdico-positiva.
Practica.
De ndole objetiva,
1. Una cantidad negativa.Lo que precede me dispensa

de dar ms explicaciones sobre este punto. Tina cantidad nega-
bb
BIBLIOTECA JURDIOA
tiva, que en las cosas prcticas se interpone en mi camino post

tivo, la denomino obstculo (Ilinderniss), con lo cual nos encon
tramos ya con la palabra exacta, que inmediatamente ilumina
la cues in, porque pone nuestra n en una situacin que ya ha
encontrado su reconocimiento cientfico, con relacin otro
efecto de la posesin: la usucapin. Lo que el obstculo de la
usucapin produce para este efecto de la posesin, esto es, la exclusin, por obra de un factor negativo, de los efectos de las con
diciones positivas, existentes por otra parte, de un modo pleno,
de la usucapin, el obstculo de la posesin (Besitzliinderniss, que
es como yo llamar en adelante nuestra n), lo produce respecto
de este otro efecto de la posesin, para la proteccin. posesoria
(Besitzesschutz). La relacin es idntica en ambos casos, tanto
desde el punto de vista de los principios, cuanto desde el punto
de vista procesal: quien alega el obstculo, debe su prueba.,
Los dos casos encuntranse as, nzutalis mulandis, comprendidos
bajo una misma frmula: a + c n: la doctrina de la posesin
resulta de este modo armnicamente ideada por ambos lados,
En los dos casos, la idea es la misma; la ley es la que interviene en el proceso de la realizacin efectiva de la nocin jurdica por ella misma propuesta.
2. Una cantidad jurdico-positiva.Comparando. como poco
ha hacamos, el obstculo de la posesin con el de la usucapin, estamos en situacin de poder ampliar nuestro examen
la usucapin, para que se vea que todos los rasgos que nuestra n reviste en materia de posesin, se reproducen en materia
de usucapin.
Es incuestionable que los obstculos de la usucapin tienen
un carcter jurdico positivo. Podr disputarse tal carcter
los obstculos de la posesin sealados en la primera y en la
tercera de las relaciones antes examinadas, diciendo que el motivo que excluye en ella la posesin, es de naturaleza terica:
incapacidad terica de las res extra commercium para ser posedas, incapacidad de las personas bajo potestad para
poseer.
Pero ningn arce supone eso de sacar de una nocin terica
lo que por adelantado se ha puesto en ella.
Me lisonjeo de deducirlo todo tericamente, hasta el obstculo mismo de la usucapin, en virtud de la incapacidad de la cosa, y comienzo por
67
introducir en la nocin de la usucapin la capacidad de la

cosa, inmediatamente la exclusin de la usucapin, respecto
de las cosas no susceptibles de usucapin, mustrase tericamente deducida. La nocin de la posesin, tal cual lenguaje
la comprende, y tal cual el derecho la hace suya (II I), no exige
objetivamente nada ms que una cosa que pueda apropiarse, y
subjetivamente una persona que pueda apropirsela. La posesin, pues, tericamente, no resulta excluda rechazada sino
all donde esas condiciones faltan. Donde existen, es tericamente posible, y si pesar de todo se rechaza, no es en virtud
de la teora, sino en virtud de una disposicin legal. Corno todas las dems cosas, las res extra commercium son susceptibles de
posesin en teora, como las personas sometidas una potestad
son en teora capaces de posesin, al igual que.todos los sujetos
capaces de voluntad; si el derecho romano no admite la posesin en esos casos, resultar en virtud de una disposicin positiva, que, por lo dems, est basada en un motivo prctico
determinadotodo lo cual nos lleva al tercer elemento de
nuestra n.
3. Una cantidad prctica.Si me detengo especialmente
en este elemento, desde luego se comprender que no es para
hacer la observacin vulgar, de que el derecho se ha dejado
guihr en las dispo&ciones de que aqu se trata, por consideraciones prcticas, sino para, exponer stas, y para hacer comprender mediante ellas nuestra n.
En el segundo caso antes citado la cosa es evidente. La posesin se niega al ocupante para conservrsela al poseedor actual. Lo que la L. 44, 6, de ame., (41.3) dice del loco: rae languor animi; daninum etia)n in bonis afferat, puede aplicarse tambin al ausente: ve absentia damnum etiam in bonis afferat. El ausente, al igual que el loco, no puede, pues, perder la posesin;
el curso de la usucapin no puede interrumpirse por esta ocupacin, y la proteccin posesoriadefensa propia, accinno
puede tampoco limitarse. Es el contraste adecuado de la exclusin de la usucapin de las cosas robadas tomadas con violencia; el motivo es el mismo en ambos casos: la proteccin
del derechohabiente contra una, prdida injusta segn el derecho.
68
BIBLIOTECA J URDICA
En cuanto las res extra conone cium, el fundamento prctico de exclusin de la posesin no est tan la vista. No hasta
invocar aqu simplemente la regla que he formulado en otro
posesin.
sitio (1), que donde no hay propiedad, no puede hbe
Este argumento no puede bastar ms que para aquellos que se

satisfacen con razones aparentes formuladas manera de prin
cipios. Si yo concibo por adelantado una nocin de la propiedad de una manera suficientemente estrecha, para no comprender ms que las res in commereio, y si luego establezco entre la
posesin y la propiedad una relacin terica tal, que la una
sea la condicin de la otra, todo est, sin duda, en orden, y la
nocin inclinar la balanza. Pero, en realidad, toda nocin en
derecho, oculta en el fondo un fin prctico, que es el que ha
hecho surgir las reglas de derecho, las cuales el jurista no ha
podido formular tericamente sino despus. Tal es lo que pasa
en la relacin presente. El motivo prctico que ha determinado
la exclusin de la propiedad de las res exircr comme cium, consiste en la necesidad de conservarlas en su destino. Es la misma
idea de la que poco ha sorprendamos una doble aplicacin, en
la exclusin de la usucapin de las cosas robadas arrebatadas
por violencia, y en la de la posesin, en el caso de ocupacin
de un fundo de un ausente. Tambin aqui quien se opone
frente la propiedad es nuestra n. Lo mismo, exactamente,
pasa con la posesin de las res extra conzrner(lunt. El derecho que
pudiera admitir esta posesin se pondra, en contradiccin
consigo mismo. No quiere permitir la aplicacin de esas cosas
otros fines que aquellos los cuales estn destinadas, y, sin
embargo, lo consentira y lo reconocera bajo la forma de posesin. El derecho no puede proteger nadie en una posicin
que l mismo rechaza, ni definitivaproteccin de la propiedad,--ni provi sionalmente,proteccin de la posesin.--Lo
provisional no est en su lugar ms que all donde la situacin
es por lo menos concebible en derecho, lo cual no pasa con las
res extra commereium.
Pasa lo mismo con la posesin de las personas sometidas

una potestad. Tambin aqu excluye el elemento prctico, no
(.1) Lu pi . oteccif4. n poR~ria., trad., esp., pg. 149
69
t.a. terico. Lo que revela cun poco basta el llamamiento la

doctrina para motivar la incapacidad para poseer, es que el derecho romano nuevo, concede los hijos de familia la capacidad de ser propietarios y de poseer, Las nociones de posesin
y de propiedad estaban en este caso en armona con la de persona sometida. Dnde est escrito que todo cuanto adquieren
pertenece para una necesidad terica al jefe de familia? Es sta
una de las configuraciones posibles de la relacin, pero no la
nica: era la del antiguo derecho de Roma. La del derecho romano nuevo y la de otros derechos se han decidido por otra
distinta. Era preciso; pues, en realidad, atender aqu tan slo
-una regla de derecho positivo. Segn la concepcin de los romanos antiguos, la posicin del jefe de familia no soportaba
que las personas que le estaban sometidas, tuviesen el derecho
de promover las contiendas en justicia. Esta exclusin de la
accin contra l implicaba la de derechos en su persona; concederles estos derechos y negarles luego la proteccin, hubiera
sido absurdo; si las personas sometidas potestad no tenan accin, tampoco tenan derecho. La incapacidad de personarse en
justicia era una incapacidad de ser propietario y de poseer. De
modo que, como no era posible una rei vindicatio contra el jefe
de familia, tampoco lo era un interdictum uti possidetis, ande vi,
utrubi. Ahora bien: desde el punto de vista de la teora posesoria, esta exclusin de los remedios posesorios, significaba que
los personas sometidas no pueden poseer (civilis possessio), que
su relacin posesoria debe ser considerada como tenencia
(naturalis possessio: VIII).
Con lo expuesto queda hecha, respecto de la relacin de

tenencia, domstica tambin, la prueba que me incumba,
saber: que nuestra n, que surge aqu ante la posesin bajo la
forma del poder del jefe de familia, era una cantidad prctica,
esto es, se apoyaba en consideraciones nacidas de la configuracin misma de la relacin, tal cual se la representaba el sentimiento jurdico del pueblo.
4. Una cantidad objetiva.No empleo aqu esta expresin
indeterminada, sino para abreviar, y al efecto de marcar la diferencia de los motivosobjetivosque estn fuera de la persona del tenedor, y de lossubjetivos--que obran en su perso-
URDICA
BIBLIOTECA J
70
na. Segn la teora subjetiva, el motivo de la tenencia es de natnraleza subjetiva, obra en la persona del tenedor, en la imperfeccin de su voluntad de poseer. Pero, como ya se dijo, en las
tres relaciones indicadas antes, ese motivo est por encima de
su persona; en la segunda y en la tercera, es el inters de un
tercero, al cual el derecho entiende conservar reservar la posesin; en la primera lo es el inters extrao toda persona
determinada, del mantenimiento del destino social de las cosas. Podernos, pues, decir que en todas las relaciones de tenencia, excepto la contractual, que aun no hemos decidido, la razn de ser de la tenencia reside, no en ella misma, sino en un
inters que le es extrao: en suma, la nocion de la tenencia no
es otra cosa aqu que un efecto jurdico reflejo.
No es preciso demostrar que ese-cuarto rasgo caracterstico
del obstculo de la posesin se representa en el obstculo de
la usucapin.--E1 paralelismo entre ellas es, pues, completo;
todos los rasgos caractersticos de nuestra n se aplican uno y
otro.
He indicado el aspecto que presenta nuestra n en las relaciones de tenencia . citadas, y he mencionado por tal modo los
puntos que debern fijar nuestra atencin, en lo relativo la
tenencia contractual. Nuestra n revestir la forma siguiente:
El tenedor ve que se le niega la posesin, no por motivos existentes en su propia persona, porque no tiene el animas domini,
sino en inters del dueo seor de la posesin, y para conce
derl.e la posicin jurdica del poseedor. Como no es posible
una doble posesin, es preciso nece s ariamente, para conciliar
la relacin posesoria del tenedor con la posesin del dueo,
reducirla una simple posesin. En resumen, tiene fin, de que
otro posea, al igual que- el que se ha apoderado del fundo de un
ausente, como la persona sometida. En estos ltimos casos
es la posesin del ausente la del jefe de familia; en las relaciones contractuales trtase de la del dueo, que constituye
nuestra n y que impone la relacin posesoria del tenedor el
sello de la mera. tenencia.
Esta configuracin de la relacin es posible, no slo desde
el punto de vista, de una teora abstracta de la posesin, sino
tambin desde el del derecho romano, en cuanto no introduce
71
en l una idea extraa. En el respecto en que nos colocamos

no se impone como necesario el comentarlo, teniendo el examen que acabamos de hacer de las tres relaciones de tenencia
precisamente por fin, explicar esta posibilidad. Pero una posibilidad no es una realidad. Lo que es exacto respecto de las
tres relaciones, puede no serlo para la cuarta. Tratase de saber
cmo podremos reconocer si el derecho romano ha tomado real
mente por base, lo que hasta este instante hemos considerado
como meramente posible.
Para esto la prueba es de las ms sencillas. Si el fundamento de la tenencia contractual es nuestra n, es decir, la pose
sin del dueo seor de la posesin, es preciso que, cuando
se ha admitido falsamente la existencia de n, haya posesin en
lugar de tenencia, y que en caso de que sta desaparezca, la
tenencia se cambie en posesin; en ambos casos sin conocimiento ni voluntad del tenedor. Segn la teora subjetiva, es
preciso, en ambos casos, atenerse . la tenencia, siendo evento
'imposible una conversin de sta en posesin sin conocimiento
y voluntad del tenedor.
Nuestras fuentes reconocan expresamente para dos de
las relaciones de tenencia, la consecuencia de nuestra In
mula.
Pernera: inexistencia de la falsa admisin de n.Habiendo
el padre de familia muerto en el extranjero, el hijo, que no ha
tenido conocimiento de ello, compra una cosa. Qu toca deci di]. en cuanto la posesin? Segn la teora subjetiva, es neee
sacio negarle la posesin, porque no tiene el anima rent sib7habe9u1i. Segn la L. 44, 4, (le usuc. (41 3), adquiere la pose
sin: quainvis eum se per e9- orent esse arbitraretu , qui rent e.r
causa peculiari quaesilant NEC POSSIDERE POSSIT. Por qu? La
suposicin de n: la patria potestad no existe; luego las condiciones legales de la posesin recobran todos sus derechos; en
lugar de la y, admitida y querida, nace x. La L. 21 de A. R.
D. (41, 1) reconoca la misma consecuencia para el hombre
bre que falsamente se cree esclavo: si libe bona fide tibi serviens
emerit, i psirs FIERI. La n que equivocadamente se supone
existente: el poder dominical, no existe; en su virtud, al igual
que el hijo de familia, adquiere la. posesin, en lugar de la te-
BIBLIOTECA JUEDDICA
72
por l: la divergencia de su an'invtinencia, admitida y querida
no ejerce influjo alguno.
por
Segyfida consecuencia: conversin de la tenencia en posesin,

la desaparicin obstkulo de la posesin.--Ms arriba hemos
visto que el fundamento por el cual, el ocupante del fundo de

Un ausente, no adquiere ms que la tenencia, obra en la idea de
la conservacin de la posesin jurdica del poseedor actual. La
ley ha querido dar ste la facultad de defender de hecho su
posesin. Si hace uso de ella, la usucapin no se ha interrumpido. Pero qu ocurrir si no hace uso de esta facultad? Por
esto mismo habr abandonado animo su posesin (1), resultando as que la tenencia del ocupante se convierte desde entonces en posesin. Tal resulta, desde el punto de vista del derecho de Justiniano, por cuanto ste, en la L. 11, C. unce vi,
concede al poseedor anterior el interdiclum unce vi, mientras
que los juristas se lo niegan en razn de que no ha habido vis.
contra la persona. Corno este interdicto presupone una dejectio,
equivale eso decir que el ocupante, que hasta entonces no
era ms que un tenedor, se ha convertido en poseedor. Ahora
bien: esta modificacin se ha operado sin que nada se haya
cambiado en su persona: resulta tan slo de que el poseedor
anterior ha renunciado su posesin, esto es, de que n ha llegado desaparecer en su persona. En mi opinin, es indiscutible que los juristas romanos han considerado la cosa de esta
manera.
A ese caso, perteneciente al derecho nuevo, aadir otro,
tomado del ms antiguo derecho de Roma. Nuestra regla de
que por la desaparicin de n, y se convierte en x, nos permite
comprender una regla del derecho romano ms antiguo, que
hasta el da no habla sido explicada.
Me refiero la regla que rechazaba la usoeapio pro herede
lucrativa en caso de existencia de sui heredes (2) Ante heredes
(1) L. 25, 2 h. t.: ... animo desinamus possidere, good
saspicernur npelli nos
posse ab co qui ingrcssuR Bit in possessionon. L. 3, 8; L. 7 h. t.
(2)
Gayo II, 58, III, 201, habla del neeeesariuR hese (la adicin de ,ylio l
a
primer texto, admitida por Huschke, no est, autorizada por el manuscrito;
vase la edicin de Studemund), lo que hara comprender tambin al esclavo
i
nstituido en el testamento: pero la L. 2, Cd. pro &red, 17, 29', dice expresa-
mente; SUIS existentitna hereibus.

Ee qne Gayo se expres mal, que el texte-
7a
extrarei, esta misma usucapin, mejor, la ocupacin de cosas-
hereditarias con efecto de usucapio pro heredes, era posible, aunque ya hubieran hecho la adicin de la herencia, siempre que
no se hubieran posesionado de ella (1). Lo que constitua si no
el motivo, lo menos, la presuposicin de este singular derecho, no era, pues, la circunstancia de que las cosas hereditarias no estuviesen en propiedad, sino que no estuviesen sin poseedor (2).
De donde resulta que, en caso de existencia de sui heredes,
no pueden haberse considerado las cosas hereditarias como si
estuviesen sin poseedor, si gno ms bien se debe de haber concedido los hijos de familia, la posesin, as corno la propiedad,
la muerte del padre. Pero cmo se armoniza eso con la regla
segn la que, para adquirir la posesin, es preciso la aprehensin, regla en la cual no se hace excepcin alguna en favor de
los herederos? Todo ello, simplemente, porque de hecho, los
sui heredes se encontraban ya coposeedores de las cosasin possessiane esse(3). La desaparicin de u (patria potestad), que
hasta entonces se encontraba frente su posesin, haba tenido
como consecuencia necesaria convertir su tenencia en posesin.
Tocante al acto exterior de aprehensin de mera declaracin
de voluntad, slo era precIso en los dos casos que acabamos de
referir (4). Nuestras explicaciones acerca de la necesidad de la
aprehen s in, para las cosas que se encontraban ya en nuestro
poder, no estn en contradiccin con lo que antecede. llendel Cdigo, que es un rescripto, no ha atendido ms que la especie de que
trata? No insistir aqu sobre esto punto que no me interesa; pero, de todos
modos, conviene no pase inadvertido, pues no seria imposible que lo que era
verdad de los hijos de familia, se aplicase tambin los esclavos, porque tam,
bin stos se encontraban, do hecho, ira possessione de las cosas del jefe de familia, pudiendo la libertad y la propiedad que sobrevenan, producir para ellos
tambin la conversin antes mencionada de la tenencia en posesin.
(1) Gayo II, 52; Pablo, S. R. II, 31, 11; L. 1, 15, Si is qui test. (47, 4);_
L. '21, 1, Exp. her. (47, 19j.
POSSESSIONIS furtum fieri, de,
(2) L. 1, 15, Si is qui test. (47, 4) Seo:m(4a
irise, si nullus sit possessor, furtum negat
(3) Y. luego (VIII).
(4) Segn la opinin dominante, era preciso una aprehensin; vase, por
ejemplo, Puchta, rursus de fnstitutionen, 239, nota ff En el nceessarivt
no hay nunca al propio tiempo adquisicin de la posesin y del derecho de
herencia, porque este ltimo se verifica ip.o.poT.
BIBLIOTECA JURDICA
74
rense, en efecto, al caso de la conversin de la simple relacin
de lugar en una relacin de posesin, mientras que aqu se trata de la conversin de la tenencia en posesin, Ahora bien: sabi
do es que sta puede producirse sin acto exterior, por la mera
modificacin de la causa 20" istraditio brevi man realmente
hubiera sido absurdo exigir del suus un acto particular para consignar lo que ya de por s estaba consignado, saber, que en
adelante quera poseer en lugar de tener (1).
La opinin antes desenvuelta explica satisfactoriamente
una regla del derecho antiguo, que era costumbre considerar
como una singularidad, ponindola adems en armona con la
de que la simple posesin excluye la usucapio pro herede. Po
&la objetarse, sin embargo, que es imposible atribuir al pueblo antiguo romano, la inteligencia del poder de la accin lgica de nuestra Sin duda! Pero no hace falta llegar tan all.
Nosotros nos colocamos por entero al nivel de la apreciacin
primitiva del pueblo romano. Todo romano saba que los hijos
no eran jurdicamente capaces de ser propietarios; pero eso no
impeda que en las relaciones de hecho de la vida, se les considerase como propietarios, aun vivos sus padres (2), no teniendo
los juristas inconveniente en aceptar tal manera de ver. La
relacin de posesin de los hijos en la casa paterna no era un
secreto, ni aun para la gente del pueblo; saban que no era una
posesin en el sentido jurdicocivi,/is possessio,--si no simplemente en el sentido naturalnaturalespossessio(VIII). Ahora
bien: en ese sentido se poda conceder los hijos la coposesin
sobre la casa del padre al igual que la propiedad. Si estaba
ste ausente y haba dejado sus hijos en la casa, stos eran
los que ejercan la posesin en su lugar. Si mora, se habra en
verdad de exigir respecto de ellos un acto especial para apropiarse la posesin? Esta idea slo podra ocurrirse un jurisconsulto que partiese de la nocin falsa, segn la que la con(t) Del propio modo ocurra que la posesin ttulo de prenda por parteacreedor instituido heredero, se converta en posesin ttulo de propiedad, segn la L. 85, de acq. rer. (29, 2): lieet nihil attingat hereditarium.
Vase,
acerca, de esto, mis Vermisdhten Sehriften,
pg s- 5 y sigs.
(2) Vase la comprobacin en mi Ev. del D. E., vol. 2., 4, A ed., pg. 214;
a 234. Cito all las decisiones de los juristas, que aqui resumo.
75
versin de la tenencia en posesin, debe ser anunciada por un
acto exterior. Una concepcin tan artificial era seguramente
contraria la intuicin primitiva del pueblo; bastbale que
de hecho la relacin posesoria existiese ya en la persona de los
hijos. No deba costarle trabajo alguno concebir la idea de que
en adelante la naturalis possessio se convirtiese en cieilis possessio. Lejos, pues, de tener que recurrir nuestra u para atribuirla la concepcin popular de los antiguos romanos, y explicar de ese modo la forma que ha dado las cosas esta concepcin, sirve para procurarnos un argumento en pro de la necesidad prctica del estado de las cosas, tal cual nosotros lo
sostenemos. Con su certero tacto, el antiguo pueblo romano,
ha encontrado lo que implica la frmula sealada por nosotros,
para la posesin y la tenencia: la desaparicin de u, en la frmula establecida para la tenencia, y a e -- u, produce el
concurso de las condicions positivas de la posesin, x =
a
c: en otros trminos, la muerte del padre, la tenencia
del hijo de familia se converta, ipso jure, en posesin.
Debo ahora fijarme en otra objecin. La opinin antes admitida, de que la muerte del padre la tenencia de los hijos
de familia se converta en posesin, supone que realmente han
tenido, lo que no se verifica en los hijos, que en tal momento
estuvieren ausentes, que no pudieran tener, por incapaces de
voluntad: respecto de ellos, pues, la usucapio pro heredes hubiera debido realizarse. La objecin se sirve de un punto de vista
que en ms de una ocasin ha confundido la exacta inteligen cia de las instituciones jurdicas, pero cuya falsedad no es difcil de demostrar. Lo mismo que los particulares en sus actos
de voluntad, el legislador puede erigir en condiciones las reglas de derecho, las hiptesis que lo determinan establecer
esas reglas. La condicin ofrece el medio de dar los motivos
un influjo determinante sobre el acto jurdico. En ese caso, la
disposicion legislativa, al igual que la disposicin individual ,
no entra en vigor sino cuando la hiptesis, sobre la cual ella se
funda, existe. Pero el legislador no est obligado servirse de
esta forma: puede siempre no conceder las razone s que lo han
determinado establecer la regla ms que el influjo de ing
tiros legislativos. En ese caso, la aplicacin de la regla es en
BIBLIOTECA JURDICA
76
particular independien te de la existencia de los motien general, existirn; y en pro deves. El legislador ha dicho:
la aplicacin fcil de la regla, tomo por base este estado normal de las cuas, aceptando las excepciones presentables (1),.
As ocurre, por ejemplo, que el derecho romano no ha desconocido que individuos aislados, puedan alcanzar una edad
menos avanzada, el grado de madurez necesario, que implcitamente atenda al fijar el comienzo de la mayor edad, teniendo la previsin de salvar, mediante la venia alatis, los inconvenientes que podran surgir en tales casos causa de la disposi
cin general; pero esta consideracin no ha sido obstculo, y
con razn, para dar la regla una forma general.
Lo mismo pasa exactamente en el caso indicado. En la exclusin de la usueapio pro herede, en caso de sui heredes, el derecho antiguo ha partido de la idea siguiente: de ordinario,
esos herederos se encuentran en coposesin de la herencia pa-terna, y esta posesin de las cosas para la. usucapio pro herede.
prescribir en cuanto no se haya realizado la hiptesis de la falta de posesin que se refiere. Ahora bien: lo que es verdad
para el caso ms frecuente, debe valer tambin para el excepcional en que el hijo est ausente sea aun injans.
Creo, con lo expuesto, haber demostrado, respecto de varios casos de aplicacin, la realidad de las dos consecuencias
que encierra nuestra nocin del obstculo de la posesin; en.
caso de admisin equivocada del obstculo: posesin; en caso
de desaparicin: conversin de la tenencia en posesin. Si
nuestras fuentes reconocen esas dos consecuencias, slo una
de ellas, para la tenencia contractual, de que hasta aqu no se
ha tratado, la exactitud de nuestra frmula y = a + c n ser
demostrada, lo menos en parte. Sin querer, por lo dems, precipitar nuestra exposicin ulterior (XV), mencionar por de
pronto una decisin de las fuentes que pone esas dos consecuencias al abrigo de toda , duda.
Uno toma en arriendo un fundo de que en realidad es propietario, imaginndose que aquel que se lo da en arriendo es
el verdadero dueo.
un
caso
(1) L. 10, de legibus (1 . 3) ...

,qufifeit ea qiinr pUruntque cceidunt continffri.
77
Segn la teora subjetiva, debera tener la tenencia, porque

su intencin es poseer el fundo para su dueo. Ahora bien: la.
L. 21 de usuc. (41., 3) le atribuye la posesin. Por qu? El contrato de arrendamiento es nulo: quia dominus suant rem conduxisset, resultando que la relacin posesoria tena una configuracin distinta de la que hubiera tomado, de ser el contrato vlido. El arrendador, que tena antes la posesin, -la pierde: sequitu ergo, ut ne possessionem piden' possessor etinuerit, aun
cuando su animas, al igual que el del colono, tendiese al mantenimiento de la posesin; la voluntad meramente subjetiva es
impotente: lo que decide es la causa juris objetiva. La consideracin que,segn nuestra explicacin, forma la base de nuesnuestra n: el mantenimiento de la situacin del poseedor jurdico, que reduce al poseedor de hecho una mera tenencia,
desaparece aqu, porque no puede justificarse ante la propiedad del arrendatario; y resulta que n desaparece y que las condiciones positivas a + e adquieren plena eficacia.
Hasta aqu se ha tratado de la consecuencia que implica
para la relacin de tenencia contractual, el aspecto negativo de
nuestra n; esto es, de la conversin en posesin, en caso de admisin equivocada de desaparicin subsiguiente de n. Paso
ahora ocuparme de los otros dos rasgos.
El ji.,trdieo posidivo.Es tambin, en este caso, muy sencilla la prueba. Va. el lector proceder por s mismo. Le presento dos personas, dicindole que la una es poseedor y la otra tenedor, y l dir cul de las dos es poseedor y cul tenedor, suponiendo que aplica con imparcialidad la frmula de la teora
subjetiva: la voluntad de poseer para s engendra la pose-in,
la de poseer para otro engendra la tenencia; es decir, que prescinde de cuanto sabe de las disposiciones positivas del derecho
romano sobre su respectiva relacin posesoria.
Una de estas personas es el representante que ha recibido
la urden para adquirir la posesin de otro, el tutor que quiere adquirirla para su pupilo; la otra es el arrendatario. La epea en que nos suponernos colocados es al principio del >Imperio. Cul de esas dos personas es el posedor cul el tened )r?
Cmo dudar! se me dir: el representante y el tutor son teDedores, el arrendatario es poseedor. porque a ,ei unos tenan 1 a
78
BIBLIOTECA J URIDICA
intencin de adquirir la cosa para otro, y este de tenerla para

. Pongamos la cuestin los juristas de principios del imperio: qu respondern? Los dos primeros ion poseedores (1), el
tercero es tenedorilo contrario, pues, de lo que implicara la
aplicacin de la teora subjetiva!Luego nuestra n no es de
naturaleza lgica, sino jurdico-positiva; la cuestin de saber si
en una relacin contractual ,cuasicontractualtutela-----se
debe admitir la posesin la tenencia, no puede resolverse a
priori por medio de una especulacin relativa la esencia de
la voluntad de poseer: es puramente histrica.
Desprndese la mis= conclusin del hecho de que, segn
las circunstancias, una sola y misma relacin contractual implica, ya la posesin, ya la tenencia. As, el arrendamiento implica para el colono plazo la tenencia, y para el hereditario,
la posesin; el depsito implica para el depositario ordinario,
la tenencia y para el secuestro la posesin (2); el mandato,
tambin, luego que se ha admitido la adquisicin directa por
un representante, implica la tenencia para el representante directo y la posesin para el indirectopara el sustituto como yo
le llamo.--La misma teora subjetiva no puede sustraerse al reconocimiento del carcter positivo de este elemento: admite
que en los dos primeros casosnada dice del tercerocomo en
los dems de posesin derivada, la posesin no se concilia con
la lgica de la voluntad de poseer. En todos esos casos, lo reto-note, el que tiene en su poder la cosa tiene el mismo animus, y
sin embargo, se le atribuye aqu la posesin y all la tenencia.
Resulta, pues, manifiesta la impotencia de la lgica, para.
explicar la fisonoma que el derecho ha dado en esos casos la
relacin posesoria; debe reconocer, y as lo hace, que se estrella en esto contra la historia, parecindose un deudor que no
est en situacin de pagar todas sus deudas: se compromete
pagar una parte y declara su impotencia por el resto. En la
vida eso se llama declararse en quiebra; pasa de otro modo
en la ciencia? La teora subjetiva hace por adelantado una se(1)
(2)
Lo demostrar mits adelante.

Ab
solutamente, coma espero demostrar ms adelante (XV), es slo
bajo condicin g egiin la teora reinante:no importa esto por el momento.
79/
paracin de los casos que no puede explicar, y crea para ello la

categora de la posesin derivada. Lo mismo que si el deudor
pusiera un lado, sin ms, la cuenta que no puede pagar. El
hecho de que no puede pagar quedara siempre en pie: Posesin derivada, tal es el titulo del fajo de los crditos protestados que la teora subjetiva reconoce que no puede pagar.
Pero, es que puede realmente pagar los otros, como cree? A su
tiempo veremos (XIV) que tampoco puede, y que la moneda
con que quiere hacer sus pagos no es de buena ley.
Nuestra n pone en el lugar de la lgica, impotente para satisfacer su obligacin, la disposicin jurdica positiva. La.
prueba de que ella debemos referir la nocin de la tenencia,
y la aplicacin dada por el derecho romano en las diferentes
relaciones, se desprende del mero hecho de que no se hace eso
con respecto la lgica, y en cuanto las reglas de derecho
que la deduccin jurdica es impotente para sacar de los principios generales, muestran por esto mismo que son de derecho positivo. Baste tal prueba, pero queremos ir ms all, y darnos
cuenta de los fundamentos en virtud de los cuales, los romanos
han llegado no referir ciertas relaciones ms que la tenencia.. De este modo llegaremos tambin al tercer carcter de n.
El carcter practico.Queda ya formulado para las tres relaciones de tenencia examinadas antes, y ulteriormente me prometo formularlo para la tenencia contractual (XV. Teleologa
de las relaciones posesorias derivadas). No me limitar examinar esta ltima: hablar tambin por va de comparacin de los casos en lols cuales el derecho romano admite la
posesin en lugar de la tenencia. Posesin y tenencia, nos
prestarn aqu el sealado servicio de poner recprocamente
en plena luz su razn de ser. La respuesta que da la tenencia la cuestin de cules son las consideraciones prctiticas que le han hecho nacer, nos permitir ver muy de cerca>
por qu no poda comprenderse en los casos de posesin derivada, y recprocamente, las condiciones que ha rechazado la
posesin en esos casos, nos harn ver por qu ha sido excluda
en los casos de tenencia.
Por este camino, llegaremos reconocer que es una idea
misma la que da origen aqu la tenencia, y all la posesin,.
80
BIBLIOTECA JURDICA
idea, en suma, que en mi concepto ha creado todas las cosa s

os po
os
humanas : el fin prcticoder praktische Zw3ek.Querern
verlo en lugar de la idea que por tanto tiempo ha abusado de
la existencia, reemplazando as el mtodo formalista, nico
hasta ahora ensa yado, y que ha acabado por reconocer que no
puede resolver el enigma, que desde ese punto de vista contiene, la distincin de la tenencia y la posesin derivada, por el.
mtodo realista, que no slo resuelve tal enigma, sino que es
91 nico capaz de dar una explicacin adecuada del derecho,
corno con ocasin de esa misma diversidad de configuracin de
posesion derivada se pone de manifiesto.
Y tal es el fin de esta obra.
A todos aquellos que no han perdido la necesaria fuerza de
penetracin para introducirse serenos por la nebulosa de la teora reinante; todos aquellos que no prefieran la confusin
la claridad, porque la confusin les permite andar libremente,
sin preocuparse de si van equivocados; , todas esos, en stima,
procurar. este libro luz suficiente para que puedan ver la
verdadera fisonoma de esta parte de la teora romana de la
posesin; en cuanto los otros, les proporcionar una ocasin
excelente para ejercitar su sagacidad, probando que una nube
azulada es la realidad y que la realidad es una nube azulada.
El encolo y el ltimo carcter de n: el objetivo aplicado la
tenencia contractual, pide una doble prueba. Negativa: que la
tenencia no tiene su fundamento en un elemento sitbjetivo en la
persona dei tenedor, es decir, en la direccin particular de su
voluntad, corno pretende la teora subretiva------prueba es esta
que suministrar la crtica del. animus domini (XII). Positiva:
que aqu, como en el segundo y tercero de nuestros casos de
tenencia, el inters del seor dueo de la posesin, es el que
constituye la causa de la tenencia., en la persona del tenedor;
la
bien, sirvindonos de nuestros trminos: que ste tienedeti:

nirtmientras aqul poseebesitze:prueba es esta que suministrar la teleologa de la posesin (XV).
Quedan, pues, expuestas las consecuencias que para la tenencia contractual entraa la frmula y a -f n, establecida con relacin la tenencia, y cuya exactitud he demostrado en los tres casos de tenencia examinados, sealando ade-
81
ms los puntos hacia los cuales debe dirigir su atencin la teora objetiva.
Paso ahora aplicar el mismo mtodo la teora subjetiva, sealando los puntos que nuestra critica de esta teora tendr que examinar. A este efecto dejar la misma teora subjetiva construirse por s, la vista del lector, y colocar en un orden rigurosamente lgico todas las proposiciones
que deba formular y sentar. Lo har, cual si yo mismo estuviese perfectamente convencido de su exactitud, y como si no
tuviera otro deseo que motivarla de la manera ms slida.
VI
Construccin dialctica de la teora subjetiva.
Plan de la discusin.
Qu es lo que con este trabajo me propongo? No slo reproducir la teora subjetiva; de ella he dado ya desde un principio lo ms sustancial (II), y si aun faltan algunos puntos,
ocasiones ms favorables se presentarn de tratarlos. Mi intencin es, ms bien, mostrar al lector la construccin lgica dialctica de la teora subjetiva. No es, en verdad, raro,
en las deducciones cientficas, que las condiciones intermedias, de menor importancia al parecer, se pasen en silencio;
que es lo que en el presente caso ha ocurrido. Los defensores
de la teora subjetiva, no se han dado cuenta de todas las pro
posiciones aisladas, de que tenan necesidad para su objeto. Vamos por nuestra parte colmar estos vacos. A este fin, me he representado de la manera ms exacta posible, el camino que debera seguir si yo tuviera que fundamentar la teora subjetiva,
imponindome, en su virtud, una deduccin rigurosamente
lgica, cuyos trminos todos se relacionan entre s, sin dejar
lagunas, sin prescindir de los eslabones intermedios, sin dar
salto alguno. Todo el engranaje lgico de la teora subjetiva
va ser puesto as en claro ante el lector. No me he limitado,
pues, exponer lo que los defensores de esta teora han pena
sado, sino que he atendido lo que hubiera?' debido pensar, si
hubieran querido motivar su teora de una manera rigurosamente lgica. El trabajo que yo he consagrado este objeto
dar sus frutos en la refutacin de esta teora (XV); all se
83
sometern una crtica las diferentes proposiciones particulares.

De lo dicho resulta que no es mi intencin hacer la historia del desenvolvimiento de los principios de la teora;
tendr, si, en cuenta todo lo que sea preciso (XII) el inters
que pueda ofrecer para nuestro asunto la historia literaria de
la materia: ms por el momento no examino cmo la teora
se ha formado en la historia de la doctrina; me atengo simplemente la forma acabada, definida, que ha logrado en la
ciencia actual.
La dejamos, segn queda dicho, construirse por si misma,
ante nuestra propia vista, y al efecto vamos enumerar uno
tras otro los diferentes materiales con que se construye.
1) Comprobacin del aninzus rem sibi habendi en las fuentes.
En la L. 1, 20 h. t. (1) niega Pablo la posesin al representante, causa de: cuna 920?1, habeat aninzunz possidentis. La teora subjetiva tiene en ese texto todo lo que puede desear; la
regla de que para la posesin es preciso un animus distinto del
de la tenencia: la cuestin est en distinguirlos.
2) Para ello tenemos un punto de apoyo seguro en la relacin misma, en la cual Pablo seala la falta del animus possidentis: la del representante. El representante tiene la intencin
de adquirir para el principal la posesin; para l de nada le vale;
limitase, como dice Pablo, prestar sus serviciosea mente, ut
operara duntaxal sucinz acconznzodaret,y ahora como el animus po ssidentis consiste en la intencin de poseer para s, el que no la
tiene, no puede tener la posesin, sino slo la tenencia. El animas possidentis se puede, segn esto, calificar corno aninzus rem
SIBI
habendi.
3) Tal es la clave para entender la tenencia. Si sta existe

en el representante, porque no tiene el aninzus possidentis, es-
(1) Savigny cosa inexplicableen el pasaje en que habla por primores

vez del craiinw; (19/nini ( 9), no hace uso alguno do ese texto, nico que menciona lo necesilad de un (tnitims especial para la posesin. Invoca, es verdad,
po,IsiderC; pero que
dice:
la L. 18 pr . ., que
no dice en modo alguno que el fundamento de la distincin sea una diferencia en el aniwm. Ahora bien: ese texto se armoniza perfectamente con la,
teora objetiva, mientras jan-111s se hubiera podido sacar de l la subjetiva.
BIBLIOTECA JumnicA
84
tamos autorizados para admitirla por la misma razn en todos
los dems casos en que el derecho romano admite la posesin;
el tenedor, segn el derecho romano, no tiene el atlimus possidentis. El colono, el arrendatario, el comodatario, se dir, reciben la cosa, no en inters de aquel que se la entrega: ut, ope
ram dantaxat suam accommodarent, sino en inters propio; pero
tal objecin no debe detenernos, porque si quieren tener la
cosa para si, eso no impido que tengan la posesin para quien
se la haya dado, siendo necesario tan slo hacer una distincin rigurosa entre la cosa, mejor, la aplicacin real de la
misma los intereses de esas personas, y la posesin, que no es
necesaria para tales intereses. La posesin no la tienen para si,
sino para aquel de quien recibieran la cosa; su relacin en este
supuesto no implica otra cosa, en derecho, que el ejercicio de
la posesin ajena. La relacin de tenencia de propio inters
tiene, respecto de la posesin, el mismo carcter que la tenencia por procuracin: es posesin representativa.
4) El carcter comn de todas las relaciones de tenencia
consiste en que el tenedor no quiere ocupar la cosa sino de un
modo pasajero. Aqu descubrimos un elemento importante
para fijar la distincin que debe hacerse en la voluntad de
poseer: la direccin de sta hacia una posesin permanente,
hacia una temporal pasajera. El poseedor regularprescindiendo de los casos de posesin derivadaquiere tener la cosa
de una manera permanente, para siempre. Pudiera decirse que la
voluntad del poseedor es tener la cosa de una manera duradera,
y la del tenedor de una manera pasajera.
5) Con esta distincin relacionar otra de una manera muy
estrecha. El tenedor tiene su relacin posesoria de otro respecto de quien se obliga devolverle ms tarde la cosa, y al
cual, por esto, reconoce como su derechohabiente. La tenencia se
caracteriza, pues, como una relacin de dependencia, jurdicarechtliches bhiingigkeitsverhalliness,reconocida por el mismo
tenedor.
Sin duda que el poseedor puede ser tambin constreido
por medio de los interdictos posesorios entregar la cosa al propietario al poseedor anterior, pero su intencin.---y para calificar la voluntad de poseedor hay que atenerse ella slo,
LA. VOLUNTAD EN LA POSESIN
85
retener la cosa para l; no les reconoce como derechohabientes de hecho. La posesin implica una pretensin de autonomaSelbstindigkeit,de independencia, por lo que la tenencia
contiene respecto de la relacin posesoria un reconocimiento
de sumisin, de dependencia, de inferioridad.
6) El prototipo de esta autonoma querida del haber personal y permanente, de la independencia de la relacin posesoria, respecto de cualquier otra persona, es la propiedadEigenthum;--la que al proporcionarnos, con relacin al lado
objetivo de la posesin, el ms fecundo de los puntos de vista
para definir exactamente la nocin de la posesin, nos sirve tara bien, con relacin al lado subjetivo, para definir exactamente
la voluntad de poseer. Esta tiende la afirmacin de hecho de
la posicin del propietario. El poseedor es aquel que, aun sin
ser propietario, se conduce, no obstante, como tal; aquel que,
aun sin poseer sin creerse poseedor como propietario, entiende,
sin embargo, tener la cosa como un propietario, al modo de un
propietario. La expresin que revela perfectamente esta voluntad es la de aninius domini; se deriva de la empleada por Tefilo (II, 9, 4; 111, 29, 2) este efecto; (fuzi ' EG. Tc6o ,d7.0;. Con esta
frmula se resuelve el problema de la voluntad de poseer: pue
de resumirsele como la pretensin la situacin del propietario
Prfention der Eigenthumstellung, algo ms ampliamente,
como la intencin de tener la cosa permanentemente, con autonoma, independientemente respecto de tercera persona, la manera, en suma, del propietario.
7) Llevada esta voluntad hasta sus consecuencias ltimas.
se hubiera debido admitir tambin la tenencia en ciertos ca
sos de posesin derivada, donde hay tambin una relacin pasajera en la cual el que tiene la cosa reconoce otro por encima de l, como derechohabiente, de quien ha recibido su poder, y quien est obligado devolver la cosa una vez terminada
su relacin con ella. Cuando el derecho romano admite aqui la
posesin, es por una anomala fundada en razones histricas
prcticas. Se puede, sin embargo, aun respecto de esta situacin, hacer valer una consideracin que la hace accesible
al pensamiento jurdico. Considerada, dice Savigny ( 9),
como un derecho, la posesin puede ser enajenada; en su vir-
86
BIBLIOTECA JURDICA
tud, el poseedor verdadero y originario, puede transferir el derecho de la posesin, aquel que ejerce la propiedad en su
nombre.
Esta excepcin de la regla, fundada en una disposicin positiva, no puede admitirse ms que en los casos en que las
fuentes la reconozcan expresamente.
Por mi parte, aado estas proposiciones, acerca de las cuales estn conformes la mayora de los defensores de la teora
subjetiva, esta otra, que slo reconocen algunos, pero que es, en
realidad, la clave del edificio, en cuanto se limita deducir la
consecuencia ltima, de la importancia dada la voluntad para
la formacin de la relacin posesoria. Ya antes me he referido
ella (II).
8) En tanto que -el derecho no le pone obstculo alguno,
quien tiene la cosa en su poder puede dar la relacin poseso
ria existente otro aspecto, cambiando su voluntad de poseer: el
vendedor, por ejemplo, que declara que en adelante quiere poseer la cosa vendida nombre del comprador, se convierte en
tenedor, y hace de este ltimo un poseedor.
Con lo expuesto queda cumplida la tarea que nos habamos
propuesto. Hemos seguido la teora subjetiva de la posesin en
su construccin; hemos visto levantar su edificio, y para juzgar de su exactitud, debemos ahora examinar los diferentes
materiales de que se ha servido. Creo, sin embargo, que aun
debo hacer ms: posible es que algunos de esos materiales no
resistan al examen, y hasta que la teora toda aparezca como
extraa al derecho romano, sin que por eso dejen de tener el
valor de tantas otras teoras de nuestra ciencia actual, esto es,
el de una creacin independiente de la jurisprudencia moderna. No basta decir que esas innovaciones, cuando por otra parte
tienen derecho la vida, no son conformes al derecho romano:
la jurisprudencia moderna puede y debe reivindicar el derecho
de construir, derecho ejercido por los romanos de una manera
tan amplia. No seria esta, despus de todo, la primera vez que
por su obra se completaba una teora romana incompleta. En
su virtud, no limitar mi examen crtico de la teora subjetiva
saber si est no est fundada en las fuentesy ya veremos
que no lo est (XV);la someter la prueba en todos los sen-
87
tidos y aspectos. La examinar atendiendo al punto de vista

lgico, al prctico y al histrico.
El lgico.Este examen tendr como objeto la exactitud
de la construccin dialctica que acabamos de exponer: recaer sobre la cuestin de si el fundamento en que la teora sub.
jetiva ha apoyado su edificio, es seguro y slido; si los diferentes materiales estn al abrigo de toda crtica y estn reunidos
adecuadamente: en suma, se har la crtica interna de la teora
subjetiva desde su propio punto de vista. Dejaremos un lado
la cuestin de saber si para el derecho romano es dogmticamente verdadera, pues pienso juzgarla tan slo desde el punto
de vista de la correccin lgica formal. Posible es que resista la
prueba en tal respecto, sin que por ello tenga valor alguno dogmtico, corno lo es tambin que no la resista aun cuando en
definitiva est en lo justo.
El prctico.Examinaremos la teora subjetiva desde el
punto de vista de su aplicabilidad prctica, quedando aqu
tambin un lado lo referente su correccin lgica y su
verdad dogmtica. La someteremos al Juez, fin de que la
aplique, y para saber si se presta ello: la someteremos tambin al legislador, fin de saber si su adopcin se justificar
desde el punto de vista legislativo. En efecto, un legislador
moderno, que hiciera una ley sobre la posesin, debera adoptar la teora dominante?
El histrico.--Todo lo que en derecho tiene valor, debi de
alcanzarlo alguna vez. Examinaremos la teora subjetiva desde
ese punto de vista, estudiando las condiciones bajo las cuales
ha podido nacer entre los romanos. A este efecto nos representaremos la historia del desenvolvimiento de la nocin de la
tenencia, tal cual ha debido desarrollarse, desde el punto de
vista de la teora subjetiva, aun cuando ella misma no se haya
dacio cuenta.
En la indicacin de los tres sealados puntos de vista no
seguir el orden con que quedan sealados. Para la exposicin
siguiente me conviene seguir otro orden, que al efecto de orientar al lector en las investigaciones que vamos hacer, indicar.
Comenzar con la prueba histrica de la teora subjetiva
H8
BIBLIOTECA JURDICA
Su conclusin es la de que es imposible que la distincin entre posesin y tenencia haya podido ser tomada, come
debiera haberlo sido en virtud de la teora subjetiva, de la idea
dominante entre los romanos de la dualidad de la voluntad de
poseer. Esta conclusin negativa me procurar la ocasin de
examinar por m mismo, y de resolver, la cuestin del origen
de la distincin entre posesin y tenencia (VIII).
Pasar luego la prueba prctica, la cual fundar en la aplicacin de estas dos medidas: la procesal, relativa la cuestin
de la prueba (1X), y la poltico- legislativa, que se refiere su
utilidad legislativa (X).

Lo ltimo ser la prueba interna de la teora subjetiva. La
har preceder de la prueba didctica (XI), y de una rpida historia de la doctrina (XII. Ojeada sobre la historia de la literatura). Tiene por s misma dos objetos. Primeramente la decisin de Pablo, que la ha producido (XIII), no para sentar que
esta decisin no puede aspirar la verdad dogmtica, punto
que queda para otro captulo (XV), sino para mostrar cul era
el propsito de la decisin de Pablo. A continuacin se tratar
de la construccin dialctica de la teora subjetiva, y examinaremos la exactitud y el carcter concluyente de las proposiciones contenidas en los nmeros 2-7 (XIV).
Slo despus de esto probaremos que la teora subjetiva no
est de acuerdo con nuestras fuentes. Esta prueba resultar de
la justificacin positiva de mi propia teora. Si logro mi propsito, habr demostrado al propio tiempo la falsedad de la
teora subjetiva (XV). Esta parte positiva de mi tarea recaer
sobre los siguientes puntos: Justificacin por las fuentes de la
teora objetiva (XV). Teleologa de las relaciones posesorias derivadas (XVI). Relaciones posesorias problemticas (XVII).
Conclusiones para la teora y para la prctica (XVIII).
(VII).
VII
La prueba histrica de la teora subjetiva,
Imaginmosnos las condiciones histricas que la teora

subjetiva presupone en lo referente al origen de la distincin
entre posesin y tenencia. Si dogmticamente, tiene su fundamento en la diferencia de la voluntad de poseer, esto prueba,
desde el punto de vista histrico, que encuentra ah su origen;
ms concretamente, los romanos han tomado la distincin
entre posesin y tenencia de la consideracin del dualismo de
la voluntad de poseer; han reconocido que esta distincin terica reclama lgicamente la de la posesin y la tenencia, cediendo as la fuerza coercitiva de una nocin; en Exima, lo que ha
dado origen en Roma prcticamente la distincin indicada,
es la coaccin terica.
Los defensores de la teora subjetiva no se han dado cuenta
clara de esta consecuencia de su doctrina. Se han deslizado rpidamente por la historia, as como por el procedimiento (IX)
y por el lado poltico-legislativo (X). Si se hubieran detenido
en la historia, hubieran advertido las objeciones que se suscitan contra la teora antes enunciada. El que la verdad de que
aqui se trata sea una de aquellas que, una vez reconocidas, provocan una fuerza tal de conviccin, que ningn pensador puede
sustraerse ella, es una cuestin muy diferente de la de si los
romanos la haban reconocido ya en la poca antigua. Tambin
las verdades deben esperar que llegue su hora: el espritu humano las reconoce insensiblemente, y si, como la historia nos ense-
yn
BIBLIOTECA JURDICA
a, los mandamientos ms sencillos de la ley moral que hoy admitimos como verdades morales, innatas, hubo pocas en que
eran tan poco conocidos, como las verdades matemticas las
leyes del universo, cmo extraar que haya ocurrido lo mismo
con las verdades puramente jurdicas, que slo pueden invocar
en su favor la fuerza coactiva de una nocin! Atribuir los an tiguos romanos la percepcin de su carcter incontestable, es
dotarles en materia jurdica de una madurez de juicio que, por
muy natural que pueda parecer los juristas de nuestros das,
no es sino el fruto de una larga educacin de pensamiento jurdico. Realmente, si han admitido, unas veces la posesin, y
otras la tenencia, no ha sido por motivos prcticos, sino en virtud de una nocin. Se ha planteado la cuestin siguiente: qu
situacin posesoria reconoceremos al ladrn, al bandolero? respondiendo: la posesin, porque todos tienen el animus
Pero entonces concederemos tambin la posesin al arrendatario, al colono, al comodatario? SegUn sto, los antiguos romanos, profundizando especulativamente en la ciencia de la
voluntad, se habran visto llevados percibir la necesidad terica incontestable de la posesin y de la tenencia, encontrando
as su gula para la construccin prctica de toda la doctrina,
salvo los casos de posesin derivada, en los cuales, por un cambio inexplicable, se han separado de su fin, dejndose llevar,
por Motivos prcticos sin valor, hasta prescindir de la lgica de
la nocin de la voluntad.
Dejo al lector en libertad de fijar por si mismo en qu poca
quiere colocar, en la Roma antigua, ese producto de la jurisprudencia: en el tiempo de las XII Tablas, antes despus.
menos que la apreciacin del dualismo de la voluntad de
poseer, y la inteligencia de las consecuencias l referentes,
en razn del aspecto distinto de la relacin posesoria, no haya
sido innato en todo tiempo al pueblo romano, preciso es que
haya habido una poca dada, donde aun no haba esta inteligencia y donde, por tanto, no haba distincin alguna entre posesin y tenencia, bien, por el contrario, todas las personas que
tenan en su poder una cosa eran tratadas, ya como tenedores,
ya como poseedores, esto es, donde la proteccin posesoria se
conceda se negaba todos. En la poca de las XII Tablas,
91
segn lo atestigua su disposicin sobre la concesin de las vindicix, la proteccin posesoria exista ya, esto es, la nocin de
posesin era ya prcticamente concebida y expresada. Que haya
sido antes despus de las XII Tablas cuando se lleg distinguir la simple tenencia de la posesin, de todos modos es preciso que la cosa se haya verificado algn da, y segn la teora
subjetiva, no ya por consideraciones prcticas, sino tan slo
porque se ha advertido la diversidad de la voluntad del poseedor. El pueblo hasta entonces haba logrado ver, en su primitiva
sencillez, un poseedor aun en el mismo colono. Pero de repente
un jurista, que, en virtud de sus investigaciones especulativas
sobre la esencia de la voluntad de poseer, haba llegado reconocer que el colono arrendatario no tena la verdadera voluntad de poseer, supo ponerlo en claro los ojos del pueblo: y ste
se someti la accin del concepto y en adelante el arrendatario y el colono fueron mirados como tenedores.
Para el terico arriesgado, esta tesis no tiene nada de inadmisible. Si, segn afirman Huschke y Lassalle (1), los romanos
han logrado por va especulativa la regla: nemo pro parte testatus,
pro parte infestatus decedere potes!, por qu no ha de ser lo mismo
en cuanto la distincin entre posesin y tenencia? Los romanos antiguos han sido precisamente un pueblo tan eminentemente dotado desde el punto de vista especulativo, que Hegel
hubiera podido recibir de ellos leccionestesos romanos prosicos cuya existencia, valor y pensamiento se consuman en
las cosas prcticas!
Ah es nada! Apio Claudio Carruncanio pensando como
Huschke y Lassalle! Admitmoslo. Veamos ahora si han tenido
buen xito en el pueblo romano esas deducciones especulativas.
Dicen: el mandatario no puede obtener la posesin porque no
tiene el animas possidentisla deduccin de Pablo, cosa extraa!El pueblo romano no escucha la voz de la verdad! el
mandatario obtiene la posesin! Slo cambian las cosas en la
poca imperial despus de la concesin de la representacin
directa para la adquisicin de la posesin. El derecho antiguo
(1) Me he decidido acerca de esto en Schen und Ernst in der Jurisprudent,
pgs. 19 y sigs.
BIBLIOTECA JURDICA
92
Ido conoca la representacin, y no estableca excepcin al guna en este respecto, para la adquisicin de la posesin; era
preciso obtener los efectos y atender ellos de un modo mediato.
El mandatario adquira la posesin y la propiedad en su propia
persona, siendo preciso un acto especial de tradicin para transfperir ambas al mandante; esto es, posesin con intencin de adquirir para otro. He ah en realidad un golpe de muerte contra
la idea del influjo determinante de la voluntad de poseer sobre
1 a relacin posesoria. La idea de que la intencin de poseer
para otro sea la base de una forma especial de relacin posesoria
idea fundamental de toda la teora subjetiva y cuya falsedad
reconoceremos su tiempo,no se ha manifestado nunca en el
respecto histrico; el derecho antiguo no vacila en reconocer la
posesin tambin en ese caso.
Podra dar aqu por terminada la prueba histrica que he
querido someter la teora subjetiva. El supuesto de que los antiguos j aristas romanos habran llegado por obra de la especulacin acerca de la esencia de la voluntad de poseer, sentar la
distincin entre la posesin y tenencia, y aplicarla las diferentes relaciones, es tan claramente inaceptable, que no hace
falta insistir; aparte de que la hemos refutado directamente con
la argumentacin relativa al mandato. Los romanos han debido
llegar por otro camino al reconocimiento y la aplicacin de
esta distincin entre posesin y tenencia; ahora bien: slo un
motivo prctico ha podido guiarles. Pero aun dado esto, el establecimiento de la distincin resulta siempre, una produccin
tan potente de la facultad de abstraccin jurdica, que en mi
conocimiento de la antigua jurisprudencia romana, no podra
comprenderlo si yo mismo no hubiera descubierto en la relacin
posesoria de la persona bajo potestad (VIII), el caso en el cual,
en todos los tiempos, la nocin de tenencia ha sido vista clara
mente por los romanos, de suerte que les bastaba transportar
otras relaciones jurdicas en que prcticamente pudiera convenir. No creo que quepa poner mejor de manifiesto, el valor eminente que ha tenido para el reconocimiento cientfico y la aplicacin prctica, de la nocin de tenencia, ese punto de partida
fijo atribuido los romanos, sin trabajo ni participacin intencional de su parte, que explicando
las dificultades y obstculos
LA VOLUNTAD E LA POSESIN
93
extraordinarios que desde el origen se oponan su establecimiento determinacin.

El jurista formado en la escuela del derecho romano, est
tan familiarizado con la distincin entre la posesin y la tenencia, que la admite y acoge, como tantos otros conceptos, como
algo natural y corriente, sin darse cuenta de las grandes difi cultades que se oponan su determinacin. Hace, despus de
todo, lo mismo que todos hacernos respecto ideas y nociones
por nosotros recibidas, completamente formadas por nuestros
antepasados. Es mucho ya, cuando nos damos cuenta de que
no han existido siempre, sino que han llegado ser (goworden
siud) alguna vez; siendo para la misma ciencia., la historia debe
surgir (devenir, Werdens) de las ideas, de las nociones, de los
conceptos, en muchos de los dominios del pensamiento humano, un captulo que consta de una pgina apenas comenzada.
Y aadase todava que casi nunca llegamos representarnos,
adems del proceso y marcha del devenir (Werdens), las dificultades que lo rodeantcuando el nio vive, la madre olvida
pronto los dolores del parto.
No se me tildar de paradgico cuando estimo de un modo
superior esas dificultades con respecto la distincin terica
entre posesin y tenencia, viendo en esto uno de los productos
ms dignos de estimacin de la abstraccin jurdica. Qu importancia tiene tal distincin, se dir, ante los modelos de capa.
cidad jurdica que en tan gran nmero nos ofrece la jurisprudencia nueva, por ejemplo, la doctrina de la indivisibilidad de las
obligaciones y la del_ derecho de acrecer entre coherederos y colegatarios? Se me ocurre una doble respuesta A este propsito.
En primer lugar, esas teoras pertenecen al perodo de la jurisprudencia plenamente desenvuelta ; forman el sutil trabajo de
terminacin que la conclusin de la obra de la antigua jurisprudencia exiga. Ea cambio, el origen de la distincin entre
la posesin y la tenencia est colocado indudablemente en una
poca muy atrasada (VIII). Adems, esas produciones son nuevas exclusivamente en el terreno de la abstraccin: no se hace
ms que seguir hasta en sus ltimas ramificaciones nociones
anteriormente adquiridasiineentis fucile est addere!E1 sitio
del acontecimiento es en nuestro asunto muy otro; es el de la
94
BIBLIOTECA JURDICA
percepcin sensible, y de lo que se trata en este punto es de romer los lazos de la percepcin sensible.
P En derecho, corno en todo lo dems, el punto de partida histrico de lo suprasensible es la percepcin sensible. En otra
ocasin, en mi Espritu del derecho romano (T. III, 43), he demostrado eso para el derecho antiguo de Roma, refirindome
la manera cmo dominaba una ruda apreciacin sensible y materialista en las nociones instituciones todas de la poca antigua. Slo la poca posterior pudo librarse poco poco de los
lazos de la apreciacin groseramente sensible, para elevarso una apreciacin suprasensible, espiritual; y ms arriba
hemos visto de qu modo tal progreso se ha realizado en el dominio de la posesin. Ahora bien: precisamente ah es donde
se ofrece tal progreso sometido las mayores dificultades: nunca me cansar de repetirlo. En efecto, diferencia de todas las
dems instituciones, la posesin est referida y unida la
existencia real; todas las dems nociones pueden eliminar al
elemento sensible, y lo han hecho en el curso de su desenvolvimiento; en cambio, en la posesin existe como inmanente en
su base originaria, en su esencia: forma un elemento terico de
la misma, y en parte alguna la dificultad de separarse de las
entraas de la sensibilidad, para dar la relacin un carcter
independiente de la apariencia exterior, ha sido ms grande que
Qn este caso.
Tal es el punto de vista desde el cual es preciso colocarse
para apreciar en todo su valor la importancia del progreso rea-_
l izado por el pensamiento jurdico, cuando ha llegado sentar
la distincin entre posesin y tenenciaimplica la completa
destruccin de la apariencia sensible. Desde el punto de vista de
la percepcin sensible, los arrendatarios, inquilinos, etc., aparecen como poseedores, y aquellos nombre de quien poseen,
como no poseedores. Esta relacin natural sensible resulta completamente trastornada por el derecho: las personas que de
hecho poseen, no poseen; las que de hecho no poseen, poseen.
Considerada de este modo, la distincin parceme que es,
en derecho, una de las producciones ms salientes de la facultad de abstraccin jurdica; pero esta abstracciny doy aqu
mi opinin sobre la historia del desenvolvimiento de la nocin
95
de tenencia en el derecho romanono se ha elevado la jurisprudencia romana por el camino del pensamiento jurdico espontneo y por su propia iniciativa, sino en virtud de una relacin en la cual tenia sin remedio que reconocerla: la relacin
posesoria de las personas sometidas h una potestad. El que aun sin
eso hubiera podido un da llegar la jurisprudencia fijar la nocin de tenencia, siguiendo acaso otro camino, al efecto de
atender de algn modo los intereses prcticos, es cosa para m
muy dudosa; de todas suertes, hubiera llegado mucho ma
tarde.
V III
Desenvolvimiento histrico 19 la nocin de tenencia.
Un fenmeno que con extraordinaria frecuencia se reproduce en la historia del derecho, es aquel segn el cual las ideas
que en unas fases ms avanzadas de su desenvolvimiento han
llegado ser generales, no se han producido originariamente
sino bajo una forma localizada, esto es, con respecto una relacin particular, bien porque su necesidad fuera especialmente
urgente, bien porque su concepcin y formacin fueran relati vatnente ms fciles. En mi Espritu del derecho romano (T. 111,
4. 1 edic., pg. 338), donde yo he hecho un estudio especial de
ese fenmeno, y que he procurado hacer comprender con el
auxilio de ejemplos, he designado esas relaciones como los
puntos de iniciacin histrica de lo abstracto, procurando buscar y
reconocer lo que los hace ms especialmente adecuados para
el caso. Para la historia del desenvolvimiento del derecho tiene una gran importancia esta localizacin de lo general, que
desde un punto de vista absoluto podra criticarse como un estado de imperfeccin y de tosquedad del derecho. Las ideas del
derecho tienen necesidad de tiempo para crecer y adquirir fuerza, al igual que los seres vivos, as que esa imperfeccin aparente viene ser una perfeccin relativa; esto es, lo que hace falta
para una fase determinada de su desenvolvimiento . Precisamente la forma discreta bajo la cual aparecen primero en esa
fase, y la extensin restringida de su circulo de aplicacin, es
lo que los permite organizarse por entero, y vivir en el espacio
97
limitado en que se han instalado. En la extensin de los tanteos jurdicos es donde las ideas del derecho se ven sometidas
en su prueba, y donde deben ante todo acumularse las experiencias necesarias, para transportarlas luego con seguridad
otras relaciones y atribuirlas al fin un valor completamente general. Para la jurisprudencia tiene tambin mucha importancia esta limitacin originaria de las ideas, que le ofrece la ocasin propicia de llenar con seguridad la misin que le incumbe,
profundizando primero bajo todos sus aspectos las ideas en la
forma restringida que el legislador impone, hasta darles luego la
forma jurdica conveniente. Bajo esta forma, sin duda restringida, pero claramente trazada y completa, el pensamiento jurdico se habita, se familiariza con ellas, y como, en mi concepto, no hay pensamiento tan puramente concreto que no tenga
tras si, bajo lo concreto, y por oscuro que sea su fondo, lo abstractopues ya el primer esfuerzo del pensamiento del hombre,
el del nio, contiene una generalizacin, una abstraccin inconsciente, una fuerza de pensamiento sin la cual el lenguaje del
nio sera absolutamente incomprensible,realmente la forma
restringida del pensar, cuando el pensamiento jurdio se ha habituado ello, lle por necesidad amplificar el horizonte
ms all an de las ideas mismas. Entonces es cuando ocurre
preguntar: por qu tal limitacin? tiene justificacin prctica? no pide el pensamiento, por el contrario, una extensin
otras relaciones, bien una generalizacin ilimitada? As, se
ve, de qu modo lo concreto abre el camino lo abstracto; impulsa, en efecto, al pensamiento jurdico, cuando ha llegado
el momento, privar la idea de su forma limitada originaria---y tngase en cuenta que, para m, el pensamiento jurdico comprende el conjunto de todas las fuerzas intelectuales
que participan en el desenvolvimiento del derecho, tales C01140
la legislacin, la teora y la prctica.
Es necesario, pues, que estemos siempre en condiciones de
mostrar el punto de partida histrico limitado de lo general,
y de seguir el crecimiento insensible de una idea, la luz de
los testimonios histricos. A la altura que llega al fin, todas
las relaciones que se aplica, se tocan y entrecruzan, sin que
nos revelen la sucesin histrica merced la cual han llegado
7
BIBLIOTECA, JURDICA
98
unirse. Para tal operacin deben servirnos de gua las enseanzas que sacamos de los hechos histricamente averiguados. Si
nos dicen que las formas abstracta y compleja son siempre las
ms recientes, debemos admitirlo, aun en los casos en que esta
prueba no pueda procurrsenos de una manera positiva. La autoridad de la cronologa interna debe suplir la de la externa.
Aun cuando nada supiramos de la relacin cronolgica de las
servidumbres rurales y urbanas, de la posesin de la cosa y de
los derechos del usufructo, del depsito de la prenda regularsobre cosas especficamente determinadas, irregularsobre cosas genricamente determinadas,--seria preciso no tener
idea alguna de cmo el derecho se desenvuelve, para no saber
que en todos esos casos la primera forma es la ms antigua y
la segunda la ms reciente. En Roma, el agricultor precedi al
ciudadano (1): he ah por qu la servidumbre rstica es anterior
la urbana. La cosa forma siempre el punto de partida natural del derecho de las cosas: todas sus relaciones se desenvolvieron primero en ella, incluso la posesin; por lo que la nocin de esta ha debido, en primer trmino, ser comprendida y
formada en la cosa antes de pasar al derecho. Lo mismo ocurre con la distincin de la designacin especfica genrica de
las cosas en las relaciones obligatorias que tienden su restitucin. El objeto natural y al propio tiempo regular de la relacin, es la cosa determinada de una manera concreta, Lo
abstracta.
Hagamos ahora la aplicacin de lo que venimos diciendo
con relacin la tenencia relativa. Cmo han llegado ella
los romanos? La han concebido desde luego con la misma generalidad que tiene en el derecho nuevo, es una relacion particular determinada la que les ha familiarizado con ella y de
la cual se ha podido luego aplicar por ampliacin otras relaciones?
Hay cuestiones que basta plantearlas para resolverlas. Si
nuestra jurisprudencia hubiera procedido asi, con la cuestin
antes indicada, convencido estoy de que hubiera encontrado
(1) Punto es este estudiado por el mismo Ihering en su genialsinia obra
Prehistoria de los indoeuropeos.---1N. del T.)
99
hace tiempo la respuesta, porque basta representarse las dos

relaciones de que aqu se trata, para que pueda verse inmediatamente. La una es la relacin de tenencia, que tiene su base
en el poder dominical: tenencia de hijos y de esclavos, para el
jefe de familiarelacin de tenencia domstica;la otra tiene
su base en un contrato: tenencia de colonos, arrendatarios, eomodatarios, etc., etc.relacin de tenencia contractual.Y yo
pregunto: cul de las dos relaciones es la ms antigua? En
Roma ha habido siempre hijos y esclavos, mientras que comodatarios, arrendatarios, colonos, etc., no los ha habido sino
ms tarde. Las dos especies de relacin de tenencia relativa,
la tenencia por procuracin y la interesada, se daban necesa riamente para la niez y para los esclavos: aqulla, cuando el
jefe de familia estaba ausente, en cuanto entonces aqullos ejercan la posesin para l; sta, aunque el jefe estuviere presente,
con relacin todas las cosas que les hubiere concedido para
su uso personal. Estas cosas las tenan para s, no para l.
Bien se ve la distancia entre esa relacin de tenencia dada
por la casa romana misma, y la del arrendatario, la del colono, etc. Eran, en verdad, muy raras las ocasiones que la vida
romana les ofreca en la poca ms antiguay cuenta que no
debe olvidarse que slo me refiero esta poca.----E1 antiguo
romano cultivaba por s sus fundos, y si eran pocas sus fuerzas,
lo ayudaban su mujer, sus hijos, sus esclavos. La idea de cruzarse de brazos y esperar que los fundos fuesen cultivados por
un colono, cobrando el dueo, corno capitalista, la renta, no
existe en la poca primitiva. El alquiler de una casa de una
parte de la misma, no tiene razn de ser en esa poca. Esas relaciones no surgen sino en una fase avanzada de la civilizacin
esto es, en la vida urbana: el pobre que no tiene siquiera una
cabaa para cobijarse, no la alquilanadie querra alquilrsela,sino que se coloca como domstico, menos que viva de
la caridad. Dejo al lector decidir por s, si las relaciones de tenencia sobre cosas muebles, comodato, depsito, mandato de
transportar guardar una cosapues es preciso exceptuar el
mandato encaminado la adquisicin de la posesin,tienen
derecho preferente de prioridad sobre las relaciones de tenen cia domstica.
100
BIBLIOTECA JURDICA
Nuestra conclusin es que, por muy all que pueda llevarse

la relacin de tenencia contractual en el pasado, la tenencia
domstica es anterior con mucho. La casa romana es el punto de
partida histrico de la nocin de tenencia, el lugar originario, la
patria de la relacin de tenencia relativa.
Esta relacin exista sin duda ya bajo esta forma en los

tiempos primitivos, pues de no ser as, no hubiera podido designar como suyos ni su mujer, ni sus hijos, ni sus esclavos; en cambio, el caso de tenencia contractual no es fcil
determinarlo en esta poca. Ahora bien: bajo esta formay
abordo as la cuestin relativa saber en cul de las dos relaciones, domstica y contractual, pudieron concebir primeramente
los romanos el cafficter jurdico de la relacin de tenenciala
naturaleza jurdica de la tenencia saltaba la vista, no slo del
jurista, sino tambin del hombre vulgar. Todo romano saba
que los hijos y los esclavos no podan intentar una accin contra terceros ni contra el cabeza de familia; lo que en materia
de posesin significaba que, en el sentido del derecho, no podan poseer, esto es, que slo podan tener. Los dos lados de la
relacin de tenencia relativa: el negativo, que el tenedor no posee para s, y el positivo, que el dueo seor de la posesin
posee para s, manifistanse aqu con gran claridad la vista
de todos; la percepcin del verdadero estado de las cosas era
obra, pues, no del pensamiento jurdico, sino de, la misma concepcin popular primitiva: en tal respecto, antes que ser difcil su reconocimiento, sera necesario no pequeo esfuerzo para
desconocerlo.
Que se comparen ahora las dificultades que, segn hemos
visto, implica la abstraccin de la nocin de tenencia. Las recuerdo aqu con el objeto de referirlas la cuestin siguiente:
<J,en virtud de cul relacin pudo el pensamiento de los romanos llegar la nocin de la posesin, por la domstica por la
contractual? En sta, la tenencia lleva el sello imborrable del
pensamiento del jurista, del hacer intencional de ste; no

caa ni cae aun hoy dentro de la concepcin espontnea popular: en aqulla, la tenencia no pide intencin y reflexin para
penetrar en el orden natural de la vida, sino que era inherente
la casa romana, y as', no slo poda, sino que
deba imponerse
se
101
la inteligencia del hombre del pueblo, vulgar; con lo cual estimo que implica una ventaja no despreciable en favor de mi
teora eso de haber logrado una base popular para la nocin, por
lo dems tan enigmtica, de la tenencia. La nocin de la tenencia pertenece las nociones de la intuicin jurdica nacional
romana.
Resumir los resultados de la investigacin precedente en

la siguiente proposicin:
La casa romana es el origen, la patria de la relacin
de tenencia, no slo en cuanto su aparicin de hecho,
sino en cuanto su reconocimiento jurdico: realmente
en la casa es donde por primera vez se ha revelado
la conciencia de los romanos la nocin de la tenencia.
Me he preguntado, adems, si no han persistido algunos
rasgos de este estado originario. En este punto, tengo siempre
por costumbre dirigirme anta todo al lenguaje, que es el con servador fiel de la manera de ver propia de las pocas prehistricas. Veamos si nos da alguna luz.
No hay en l una expresin exclusiva para la relacin po
sesoria de las personas bajo la potestad del jefe de familia. La
tiene para su relacin de propiedad: tal es la palabra peculiuni.
Por ella nos designa la imitacin de la propiedad con relacin
las personas bajo potestad. Segn la intencin del jefe de
familia, las personas que le estn sometidas deben, con relacin las cosas que les concede su peculio, tomar de hecho la
posicin del propietario; deben poder disponer de ellas aun sin
su consentimiento, sacando el derecho de esa voluntad del
jefe de familia, la consecuencia, tanto para el derecho de las cosas, pues Concede sus enajenaciones el mismo efecto jurdico
que si hubieran sido hechas por un propietario, como para el
derecho de lasa obligaciones, puesto que reconoce sus acreedores
un derecho ser pagados con cargo al peculio; en suma, el peculio llena en los lmites fijados por el derecho, la funcin de
la propiedad (1).
6), de pee. (15, 1). Veluti proprunt patrima(1) Quasi patrimonitna (L.
nium (L. 19, 1, L. 32 pr., L. 39 d.).
102
BIBLIOTECA JURDICA
Para la relacin posesoria de las personas sometidas al jefe

de familia, los romanos han conservado la palabra possessio; el
naturalis, con que la distinguen de la posesin jurdica, no le
es particular, pues se emplea para toda relacin de tenencia
en general. Pero si es cierto que la tenencia ha sido concebida
doctrinalmente, en primer trmino, para la relacin posesoria de
las personas bajo la potestad domstica, es preciso admitir lo
mismo con respecto la designacin del lenguaje. La palabra
es el heraldo del pensamiento: anuncia que ste est all.
He ah porqu es necesario referir la primera aparicin de
u na palabra que ms tarde ha obtenido una significacin ms
amplia, adonde el pensamiento se ha apoderado por primera
vez de la idea que expresa, donde la idea ha surgido, encontrndome por tal manera en la casa romana la designacin de la
relacin de tenencia con el nombre de Naturalis possessio, que
por tanto ha sido la designacin originaria de la relacin posesoria en el interior de la casa romana; designacin que no se
transporta hasta ms tarde la relacin de tenencia contraet ual, al propio tiempo que la nocin de tenencia.
El trmino naturalis encuntrase tambin corno tcnico en
otra combinacin, en la de obligatio naturalis. Debe, en mi concepto, decirse de la obligatio naturalis lo mismo, con respecto
las tres direcciones antes indicadas: la prioridad de su aparicin de hechosu reconocimiento doctrinaly su designacin
con el lenguaje. Imagnese de un lado los casos extremadamente raros insignificantes de la obligatio naturalis, una parte
de los cuales, mi ver, no han sido sealados por los juristas
sino tan slo con el objeto de agotar todo lo que pueda decirse
de esta materia, y de otro su aparicin incesante, diaria, absolutamente inevitable en la casa romana, y no se vacilar en admitir que all tuvo que ser donde se pudo formar por primera vez
una idea de ellos, y darles sus nombres. As como la possessio naturalis contiene el reflejo del derecho de las cosas, as la obligatio
naturalis contiene el del derecho de las obligaciones dentro de la
casa romana. Si no podemos concebir la casa romana sin la tenencia de las personas bajo el poder domstico, tampoco podemos
concebirla sin actos jurdicos de dichas personas. Entre los
miembros de la casa romana sometidos al jefe de la familia,
103
tanto entre si, como respecto de sta, estableciase una corriente

de obligaciones, en que todos tenan que conceptuarse comprendidos. El esclavo que hubiese hecho un prstamo su compaero de esclavitud, el hijo de familia que hubiese hecho un prstamo su hermano, estaban seguros de su restitucin. Si no se
verificaba, se dirigan al jefe de familiaque dentro de la casa
romana tena la posicin de un juez (domesticas judex).Por las
dos partes se haba atendido en esos casos un acto jurdico,
cuyas condiciones legales existan subjetiva y objetivamente
como en los dems casos. Pero como la circunstancia de negar el
derecho este acto la consecuencia civil, la accin, imposibilitaba la admisin de una obligatio en el sentido del derechoob/igalio eivi/is,quedaba slo la obligatio naturalis, el naturale debitam, segn la equidad natural naturalis equitas de la vida
domstica. En la possessio naturalis de las personas bajo potestad, la, nocin de la posesin, y en la obligatio naturalis, la nocin
de obligacin, se estrellan contra el obstculo que implica la
constitucin de la casa romana: nuestra n es quien quita aqu
las condiciones de la obligacin, como ms arriba las de la
posesin, la eficacia que de otro modo hubieran tenido. En ambos casos no se requera el ojo del jurista para ver el verdadero
estado de las cosas: claro resultaba la vista de todos, pudiendo
por nuestra parte decir de la nocin de la obligatio naturalis, lo
mismo que ms arriba se dijo de la possessio naturalis; habiendo
surgido de hecho en la casa romana, imponindose irresistiblemente la conciencia comn, no era un pruducto del arte de
los juristas, sino una nocin completamente popular, y una de
las nociones jurdicas originarias del pueblo romano--ihubiera
sido necesario un esfuerzo para no percibirla!
En ambas relaciones la casa romana fu la que ha hecho
los romanos ver claro la distincin del hecho y del derecho, sea
entre la eficacia y la ineficacia jurdica de un mismo conjunto
de condiciones positivas, y toco aqu con un fenmeno histrico jurdico de primer orden, que hasta ahora no se ha advertido: tal es la importancia eminente de la casa para el despertar temprano y el desenvolvimiento primero del pensamiento jurdico nacional. Al negar los estados jurdicos aparentes,
su eficacia ordinaria, la constitucin de la casa romana daba un
BIBLIOTECA JURDICA
104
impulso imperioso al pensamiento jurdico: era como acicate de
la conciencia jurdica, y no creo exagerar al decir que el temprano aparecer de la facultad de anlisis jurdico de los romanos debe atribuirse la casa romana. Pona, en verdad, al romano en una altura desde la cual deba ver el mundo del derecho con mirada de jurista; porque la casa era como atalaya
del derecho. Nociones que hoy slo el jurista comprende, resultaban entonces accesibles la conciencia comn. En la expresin puramente gramatical de la distincin entre civilis y natw-alis, para las dos relaciones indicadas, el pensamiento comn se haba apoderado de una distincin doctrinal de la mayor importancia para la manera de ver el derecho; tal es, la distincin, de lo jurdico (Rechtlichen)esto es, el derecho, y el hecho
(Factischen);trtase, en efecto, de una distincin colocada
modo de presente jurdico en la cuna del derecho, y acomodable desde los primeros momentos al pensamiento jurdico. Bajo la frmula poco aparente, civilis y naturalis, ocltase
una de las obras ms preciosas del pueblo romano. La jurisprudencia romana la ha encontrado ya totalmente hecha en su
camino, pues en la antigua Roma el pensamiento jurdico no
ha esperado los juristas: el pueblo iba delante de ellos. Todo
el mrito corresponde la casa romana.
No tengo por qu explicar aqu la aplicacin por el derecho
posterior de la distincin entre civilis y naturalis, toda vez que
mi fin se limitaba remontarla hasta la casa romana (1).
Vuelvo la posesin. Creo estar autorizado para considerar
como sentado que el trmino possessio naluralis dado la relacin de tenencia, tiene su origen histrico en la casa romana.
All es donde la relacin se ha revelado primeramente la con-
(1) El ltimo empleo histrico de la distincin de civilis y naturali8 con

respecto las relaciones domsticas, es la aplicacin hecha por Justiniano k
la propiedad de la mujer sobre las cosas dotales, en la L. 30, Cod. de jure dot.
(5, 12): cum NATURALITER permanserunt in eju8 dominio: limtase con esto
presentar la idea popular del lado de hecho de la relacin, segn lo haban hecho ya antes de l los juristas romanos, por ejemplo, Pablo, en la L. 11 de
lib. 28, 2. Vase este propsito mi Espritu del derecho romano, tomo 2., p
ginas 208 y siguientes. Sabido es cun amplio empleo se hace de tal distincin en las relaciones de la familia matrimonio, concubinato, adopcin,
em ancipacin, agnados y cognados.
105
ciencia, siendo all tambin donde, por consiguiente, ha debido sentirse por primera vez la necesidad de distinguirla lingsticamente de la posesin.
Una segunda modalidad del lenguaje, en la cual creo poder
descubrir tambin un reflejo del antiguo estado de cosas, es la
de in possessione esse. Esse indica la estancia (Aufenhalt) sobre
una cosa, y no se puede estar sino en cosa inmueble. Esta expresin lingstica de la mera estancia en la cosa, era tan exacta para los hijos y los esclavos, que moraban con el jefe de
familia en la misma casa, estaban en el mismo fundo, y ponla
tan de relieve, de una manera tan ostensible la apariencia
exterior de su posicin, que do quiera ha constituido el punto
de partida de todas las formas lingistas. Al propio tiempo
dicha expresin resultaba inapropiada para el arrendatario el
colono cuya intencin no se limitaba una simple estancia en la
cosa. As, pues, la expresin ha podido formarse en la primera
relacin y no en la segunda, de donde infiero y afirmo que no
ha sido transportada esta ltima sino posteriormente. No s
yo si mi sentido del lenguaje me engaar; pero veo adems
en esta expresin una indicacin de la estancia del tenedor
junto al poseedor, de la estancia comn, en la misma cosa; esto
es, de la coposesin (Miibesitz). In possessione est, implica tcitamente otro como possessor, en cuya possessio se encuentra el
tenedor; ahora bien: en la significacin originaria, es decir,
puramente sensible de la expresin, no puede tratarse de otro,
sino de aquel que se reconoce por los sentidos como poseedor,
esto es, aquel que est presente por s mismo ante la cosa. El
dueo que ha cedido otro la ocupacin material del fundo,
no se ve en el mismo; su posesin no descansa en las reglas del
derecho: possessio civilis en ese sentido; en cambio, se ve al jefe
de familia. In possessione esse significar, segn esto, la relacin de posesin comn, sensiblemente recognoscible, entre el
poseedor y el tenedor.
Esta idea tiene un apoyo en la significacin tcnica de las
palabras in possessione miltere, ire, del Edicto pretorio. En los
casos en que la intmissio no tiene en cuenta ms que la custodia
rerum el observantia (L. 1 quib. ex c. 42-4), el intmissus no obtiene la posesin, sino tan slo la tenencia (L. 12 ib. L. 3, 23.
106
BIBLIOTECA JURIDICA
pr ut in posa., 36, 4: simuri

tiene junto al poseedor (L. 5
eum eo possidere jubetud, y slo si ese medio de posesin se revela como eficaz, es cuando dominus deficiendus erit possessione
, 39, 2).
(L. 15, 23, Damni
Al igual que la expresin naturalis possessio, la in possessio
esse ha sido transportada ms tarde de la tenencia domstica
la contractual. Espero demostrar luego por qu medio. La diferencia del punto de vista desde la cual esas dos expresiones
comprenden la tenencia, salta la vista. La primera nos la
designa por el lado negativo y absoluto: el tenedor no es poseedor; el segundo, por el lado positivo y relativo con relacin
al dueo: el tenedor ejerce la posesin de este ltimo; la primera expresin tiene, pues, tambin aplicacin la relacin
de tenencia absoluta: la segunda, no.
He ahi todo lo que el lenguaje puede revelarnos acerca del
aspecto originario de la relacin de tenencia (1). A los dos
puntos de apoyo, si no por entero evidentes, lo menos dignos
de nota, que nos proporciona, hay que aadir un testimonio de
un jurista romano, cuya alta importancia para nuestro asunto
aun no ha sido advertida por nadie: es el texto de Gayo, IV,
153:
Possidere autem videmur non solum si ipsi possideaumus, sed etiam si nostro nomine aliquis in possessione sit,
LICET IS NOSTRO JURI NON SUBJECTUS SIT, gimas est COIonus el inquilinos.
h. t.):
Gayo distingue entre la posesin propia inmediata, y la

mediata por otra persona, y toma por base en cuanto esta ltima la distincin entre la tenencia domstica y la tenencia
(1) Tan slo para rechazar una idea, que otro pudiera ocurrrsele, como
ahora se me ha ocurrido mi, har notar que el trmino extraneus, de que se
sirve la L. h. t. para la relacin posesoria: adversus EXTRANEUS vitiosa pcp-spssio prodesse solet,
no da punto de apoyo la idea desenvuelta arriba. Otra

modalidad de lenguaje de que se sirven los romanos para designar la relacin de tenencia relativa, es: nostro NOMINE possidere. Podra pretenderse que
hay ah tambin una indicacin de la relacin domstica. Cuando se pregun.
taba los esclavos los hijos quin perteneca lo que tenan en sus ma.
nos, daban el nombre del padre: ese nombre cubra la casa toda, y por tanto,
posesin: possident NOMINE patria. las
este argumento no tiene fuerza algu.
na probatoria, como se demostrar ms adelante.
107-
contractual. Los trminos de que se sirve para esta ltima, nos

muestran de un modo claro, la idea que tenia de una y otra.
Al decir del colono y del inquilino que tienen para nosotros:

LICET in nos/ro juri subjectus non sit, claramente dice que, en
rigor, el NOSTRO NOMINE possidere presupone el NOSTRO JURI subjectum esse. Que pueda existir sin esta ltima condicin, he
ah para l una particularidad sobre la cual juzga necesario
llamar la atencin de una manera especial. La idea misma,
por m desenvuelta antes, es la que aqu se manifiesta en
Gayo: la casa romana es el asiento originario de la relacin de
tenencia; la forma normal de la tenencia es la de los hijos y la
de los esclavos; fu ya ms tarde cuando se extendi de stos
los colonos y los inquilinos.
Y es quiz sta una id ea particular de Gayo? Bastariame
esto ya, porque esta concordancia de opinin con un jurista
romano, me pondra salvo de la censura de introducir en el
derecho romano una idea que ste no conoca. Gayo ha experimentado exactamente la misma impresin que yo. La relacin
de tenencia domstica es ]a forma originaria de la relacin de
tenencia, mientras la contractual slo contiene una imitacin.
En realidad, Gayo se ha limitado aqu dar la concepcin
romana antigua de la tenencia. Esta concepcin consista en
que la posesin mediata del dueo, su poder sobre la cosa, resultaba de su poder sobre la personatiene la cosa en su poder
porque y en tanto que la persona est en su poder.Esta concepcin resulta clara por una indicacin que Gayo nos ha conservado sobre otro asunto. Al tratar de la adquisicin para el
jefe de la familia por las personas que se encuentran in manu
mancipiove (II, 90), distingue la posesin de la propiedad. Esta
ltima, dice, se puede tambin adquirir por terceras personas:
au autem possessio adquiratur, quaeri solet,
QUIA IPSAS
NON POSSIDEMUS.
De donde sacamos una doble conclusin.

En primer trmino, que en la poca de Gayo se admita
aun la posesin sobre los hijos de familia, as como sobre los
esclavos. Opinin que fu abandonada por el derecho nuevo (1),
(l) Pablo, en la L. 1, 8, h. t.
BIBLIOTECA JURDICA
108
y de la cual, que yo sepa, no se encuentra ya rastro en la compilacin de Justiniano. Si se tiene presente que, segn el derecho antiguo, los hijos de familia podan ser reivindicados (1),
y que en el procedimiento de reivindicacin haba siempre
margen para la concesin de las vindiciae, es decir, para la adjudicacin de la posesin interina, la admisin de la posesin
sobre los hijos de familia, en el derecho antiguo, no puede
causar sorpresa alguna, explicndose as al propio tiempo que
el desuso de la reivindicatio de los hijos haya producido tambin la desaparicin de la posesin sobre los hijos, que era su
consecuencia.
La segunda conclusin que sacamos del texto de Gayo, es
que la antigua jurisprudencia no conceptuaba el simple poder
jurdico sobre la persona, como suficiente para la adquisicin
de la posesin. Este poder bastaba para la adquisicin de los
derechos, por lo que lag personas in manu mancipiove podan
adquirir derechos para el jefe de familia, mientras las personas
libres no (2). Para la adquisicin de la posesin era preciso la
posesin sobre la persona; slo los esclavos y los hijos de familia, que poseemos, pueden adquirir la posesin para nosotros.
De dnde se origina esta extravagancia? Trtase, en verdad, del punto de vista de la simetra jurdica, que tantas
veces hemos ncontrado en la antigua jurisprudencia, segn
he demostrado con una porcin de ejemplos (V. Esp. del D. E.,
tomo 3., edic. 4. 1 , pgs. 625 y sigs); punto de vista fundado
en la regla: el derecho engendra derecho; la posesin, posesin. Un jurista de la poca antigua hubiera visto una inelegantia juris, una infraccin de las leyes del arte jurdico, en lo
de que el poder meramente jurdico sobre la persona fuese el
medio del poder real, fsico, tal cual lo exige la posesin, mientras que la adquisicin de la posesin por una persona que lo
posea no sera ms que una consecuencia necesaria de la rela-
(P L. 1, 2 de R. V. (6, 1). Ulpiano refiere aqu que Pomponio tenia

tambin por aplicable la antigua reivindicatio, de donde se segua que tambin ha admitido la posesin sobre los hijos de familia, si bien en la prctica
haba sido reemplazada por los medios jurdicos indicados por Ulpiano: pettentur (liberae personae) aut praejudiciis,
(2) Gayo, II, 86, 95.
ata interdietis, aut cognitione praetoria.
1O9
cin; poseyendo la persona misma que posee, poseo tambin loque posea. Esta persona podra ser considerada como el instrumento, como una especie de mano alargada, mediante la cual
yo mismo he podido lograr la posesin. Aplicando este punto
de vista es como la jurisprudencia le negaba al seor la posesin adquirida por un esclavo que dejase cre estar en su posesin (1).
Slo con relacin la continuacin de la posesin, una vez.
establecida, fu como prevalecieron desde los tiempos antiguos otros principios. Por medio de una persona libre se poda,
no adquirir, sino mantener la posesin, reproducindose tambin
distincin tan fecunda en consecuencias con respecto los derechos (2). Sin ella, el propietario desde el momento en que
dejara irse de su mano la cosa, hubiera, sin ms, perdido su posesin; en cambio, con ella conservaba la posesin, si la entrega slo se refera la tenencia. Ahora bien: esta nocin de la
tenencia debianla los romanos la casa romana, en donde floreciera siempre. Precisamente para probarlo me he detenido
en la exposicin precedente, y creo haber logrado mi propsito.
Al propio tiempo he probado que la nocin de tenencia ha
sido transportada de las relaciones domsticas las contractuales.
La tenencia sale de la casa romana y se pone en camino.
Sigmosla, pues.
La tradicin histrica nada dice en cuanto la marcha seguida por la nocin de la tenencia en las diversas relaciones
contractuales, no debiendo esto sorprender, porque ese movimiento progresivo debi de haberse realizado muy al principio..
(1) L. 21, pr. de A. D. D. (47, 1)... quia SertUtin non possideam. L. 54, 4, ib.,
y L. 1, 6, h. t.
(2, Vase, como ejemplo, la L. 24, 2 de usurp. (22, 1), donde Pablo trata
de la interpelacin hecha por el representante y rechaza la objecin fundada en la inadmisibilidad de la representacin, diciendo: nec hoe casu per liberara personani ACQUIRI videtur, sed officium impleri, siena clon quin furturn mihi fadentena deprhendit, negotium meum agens, manifesti actionem mihi paren', y L, 3 pr.
quod vi (43,24;, donde Ulpiano razona igualmente respecto la interdiccin de
un opus TIGVICM hecha por un representante: nec quem moveat, quod per liberara
personara actio ACQLIBI NON SOLET, nam prohibido haec DEMONSTRAT VI te
jacere,
BIBLIOTECA JURDICA
110
Procuraremos suplir, mediante combinaciones histricas, los
atestados positivos que las fuentes no nos ofrecen.
Conformndome con una idea puesta ya prueba en todos
los casos anlogos, restablezco el lazo de unin entre el punto
de partida y el punto -de llegada de su desenvolvimiento histrico, buscando los encadenamientos intermedios. Del derecho romano en su buena poca cabe decir lo mismo que de la naturaleza: no conoce los saltos; realiza las transiciones paso paso
hasta llegar al fin; elvase de lo que es originariamente limitado hasta la generalidad completamente ilimitada.
Siguiendo este mtodo, procurar indicar las relaciones de
tenencia contractual que mayor afinidad tenan con la tenencia domstica, y las cuales, por tanto, se podra transportar
con mayor facilidad y naturalidad la de la nocin de tenencia.
Para encontrarlas es necesario conocer los rasgos caractersticos de la tenencia domstica y examinar cules relaciones
de tenencia se aplican fuera de la casa.
Dos son los rasgos. El uno es la relacin de dependencia personal de los hijosen adelante me servir de este trmino, por
abreviar para designar las personas todas sometidas potestad
del jefe de familia. El otro es la comunidad de su posesin
sea la coposesin, como yo creo poder llamarla sin temor una
mala interpretacin. Veamos si podemos encontrar puntos de
comparacin en la relacin de tenencia contractual. Comencemos por el segundo.
La coposesin (.%llilbesitz) del tenedor. Cabe concebirla para
los inmuebles; para los muebles,, no. Aplicase los inmuebles
bajo la forma del arriendo de una parcela de tierra y del 111quiler de un cuarto de una habitacin . Si la existencia de
esas dos relaciones puede demostrar-se en la antigua Roma, nos
dar el eslabon deseado que una la tenencia contractual con la
domstica. Existieron? Una de ellas: la coposesin en la casa,
exista, de tal modo, que en la formacin de la palabra inquilinus, que sirve para designar al inquilino, el lenguaje seala
esta forma de la relacin de alquiler como la ms exclusiva. Festo explica esta palabra del modo siguiente (1): qui eumdem colit
(1) Vase Vanieek, Criech, lat. etimologische9 Wtirterbuch,
,re, col onuR,
pg. 124; col, cole-
111
loci cultor. El inquilinus es, pues, el que mora

con el jefe de la familia en la misma casa. Su situacin contrasta
con la de los hijos en la casa paterna, y no slo en cuanto la
"cln vel
EJUSDEM
coposesin, sino tambin en cuanto la dependencia personal:

el seor de la casa puede poner siempre al inquilino la puerta, usando para ello de su derecho de seor.
Y la relacin de arrendamiento? El lenguaje no nos presta
aqu auxilio: la palabra colonus tiene un sentido completamente
general, sindome imposible probar histricamente la existencia del arrendamiento parcial en la poca antigua. En cuanto
la posterior, por el contrario, puedo demostrar, no que existiese de hecho, cosa clara, sino que diferencia de nuestra poca actual, constitua la regla. Hablando de l , Columella
(II, 7) trata del arriendo parcial como de la forma normal: habla siempre de los coloni en plural y nunca del colonus en singular, y eso, por de contado, refirindose, no al arrendador,
que tiene varios fundos que arrendar, sino al que posea un solo
fundo. De donde se sigue que no le arrienda por entero, sino
por parcelas. La manera como Columella describe la situacin
de esos arrendatarios segn debe ser para tener su, forma propia, es muy significativa: patris familia, felicissimum FUNDUM
singular,esse, qui COLONOS plural,indigenas haberet et tanquant
in PATERNA POSSESSIONE
FAMILIARITATE
natos jam inde in cunabulis
LONGA
retineret. Resultan aqu los colonos contados
en la familia, tomada en el sentido ms lato; trtase de una relacin que de una parte y de otra se hereda de padre hijo, por
lo que era extraordinariamente vecina de la relacin do mstica.
Ahora, podremos remontar el arrendamiento parcelario
la poca antigua? En mi concepto, si se ha conocido entonces
el arrendamiento, slo poda ser en la forma indicada. El verdadero aldeano no arrienda toda su hacienda; no est habituado
ponerse por entero renta, cruzndose de brazos como un capitalista; eso lo deja para el hacendado de la ciudad, que no
puede cultivar por s sus tierras, el rico poseedor de bienes
que quiere descansar que posee inmuebles con exceso para
poder cultivarlos por s mismo. Cuando el aldeano arrienda, lo
hace slo de parte de su hacienda, que est en condiciones es-

112
BIBLIOTECA JURDICA
peciales, esto es, que no puede cultivar fcilmente que nG

puede -utilizar con tanto lucro como lo dems. As en la antigua Roma el aldeano arrienda una parte de su fundo, corno
un prado, una via, los olivares, de que poda prescindir: casi
nunca lo haca de todo el fundo.
Admitiendo la coposesin en los colonos y los inquilinos, en
la poca antigua, se explica cmo la modalidad de la frase ia
possessione esse, tornada de esas relaciones, puede transportare
de la familia esas personas. Despus de haberse acostumbrado, respecto de ellas, designar de ese modo su relacin posesoria, la expresin se extendi luego todos los arrendatarios
inquilinos, para quienes no cuadraba su significacin puramente originaria sensible de coposesin; en cambio, torn de
sta la significacin ideal, atendiendo exclusivamente la caracterstica jurdica de la relacin.
La relacin de dependencia personal del tenedor.La posesin
jurdica del colono y del inquilino, en la antigua Roma, es tan
fundamentalmente distinta, en el respecto jurdico, de su posicin actual, que apenas si pueden compararse. Hoy esas personas gozan de la completa proteccin del derecho, no slo de la
proteccin personal por las acciones contrantuales, sino tambin de la proteccin posesoria (summarissimum, astro spolii), y
bajo el imperio de las legislaciones donde no rija la mxima de
derecho comn: venta mata arriendo, se la concede una seguridad en su posicin jurdica que en nada cede la del propietario: ambos tienen segn el lenguaje romano, un jus in re. El
arrendatario actual tiene la misma seguridad que el enfiteuta
romano; el inquilino actual tiene la del superficiario romano;
si cumplen con su deber, si pagan su renta alquiler, si no
destruyen la cosa, el dueo nada puede sobre ellos.
En la antigua Roma ocurra precisamente lo contrario: no
haba una accin de contrato: la actio conducti corresponde al
sistema del jus gentium: es de origen ms reciente. Los colonos
inquilinos no tenan, como simples tenedores, ningn derecho la proteccin posesoria: el propietario poda lanzarlos por
s, y si se resistan, tena el interdietum uti possidetis
urde
Poda llegar hasta prohibir al colono la recoleccin de los frutos, y si ste no respetaba la orden, no
slo no obtena la pro-
118
piedad de los mismos (1), sino que cometa un furtum. No hay,

pues, derecho alguno ni para el colono ni para el inquilino.
La semejanza de esta relacin de tenencia de los colonos y
de los inquilinos, con la domstica, es clara. Como sta, era
una relacin de puro hecho, una relacin ad tiene placitum, dejada por entero la voluntad y al capricho del dueo: ste no
miraba sus colonos inquilinos de modo diferente que sus
hijos y sus esclavos. Lo significativo para esta concepcin, es
el hecho de que, al modo como el padre de familia vigilaba
sus hijos, el dueo vigilaba sus colonos, cual jornaleros de l
dependientes: obligbalos trabajar cuando eran perezosos
dejaban de hacer en tiempo oportuno los trabajos necesarios (2).
Preguntarse con extraeza cmo una relacin tal , que condenaba esas personas un estado de total falta de derecho,
ha podido mantenerse en Roma durante siglos. A lo cual respondo preguntando mi vez, si es menos sorprendente que
durante siglos haya dejado el derecho sin proteccin jurdica
los hijos. No es el derecho el nico poder de quien la vida
tiene que esperar la reglamentacin adecuada de las relaciones
humanas; su lado estn las costumbres, que segn el testimonio de la historia, han puesto bien de manifiesto el poder de
hacer sus veces, cuando el derecho no ha alcanzado an su
pleno desenvolvimiento (3). Y all donde ambos faltan, queda
todava otro motivo para realizar lo que hoy acostumbramos
esperar tan slo del derecho: la consideracin del inters personal, quiero decir, no slo del inters material, sino del ideal
tambin; el temor de la opinin pblica, el miedo comprometer una buena reputacin, una posicin social. El dueo que
en Roma abusaba sin medida del poder que el derecho le reconoca, para lanzar su colono sin motivo, comprometa su reputacin, y deba sufrir anloga experiencia la de nuestras
amas de casa que maltratan sus criados: que suelen no encon -
(1) L. 6, de tImult. (39, 5j.

quant pensiones.
(2) Columella, loc. cit.; avqrius OPUS EXIGAT
Puede
verse
la
prueba.
con
respecto
la
organizacin de las relacio(3)
II,
32.
Esp.
del
D.
R.,
nes do familia en Roma. en mi
114
BIBLIOTECA JURDICA
trar quien las sirva. El mismo dueo tenla el mayor inters en

conserva r un colono probado: era preciso que estuviera loco
para lanzarlo. Por el testimonio citado de Columella, sabemos
que las familias de los colonos persistan durante varias generaciones en el mismo fundo.
Resulta, pues, que, de hecho, nicamente el colono malo era
el lanzado de sus tierras en Roma, no teniendo el poder en virtud del cual poda ser lanzado sin razn, ms que un valor inapreciable. De este modo no haba dificultad alguna: el dueo
se defenda s propio: lanzaba al colono malo para poner en
su lugar uno bueno. Precisamente, para garantir esta posibili
dad al propietario, se le conceda la posesin, concediendo al
tenedor slo la tenencia. Pero del propio modo que el in necis.
tic vitce del padre, no se diriga ms que contra el mal hijo, que se
hubiere hecho digno de la muerte, y de hecho l solo se aplicaba, as el derecho de lanzar al colono slo se aplicaba al malo.
Para no limitar el ejercicio de esos derechos los dos casos contra el malo, por la prueba previa de la maldad, estaban concebidos de una manera bastante general, fin de poder en derecho
aplicarse aun contra el bueno. El derecho saba que el uso, el inters personal y otros motivos corregiran los abusos; y bien puede afirmarse de que as era en realidad, teniendo en cuenta la
circunstancia de que los romanos, tan prcticos, han dejado
subsistir semejante estado de cosas durante siglos. La organizacin satisfactoria, de hecho, de la relacin de arrendamiento
en la antigua Roma, no obstante la falta completa de proteccin jurdica, no es, en verdad, ms sorprendente que el contraste que ofrecen nuestras relaciones actuales, con respecto al
cumplimiento de actos jurdicos, en los cuales la frmula literal prescrita, no se observa de ordinario causa de su complicacin (1).
Parceme haber probado, en lo que precede, que la relacin
de los colonos y de los inquilinos, tal cual se presentaba en la
(1) Vase mi citada obra, Esp. del D. E., tomo 3., edic.
pg. 489, n. 662.
Ms adelante volver . tratar la transformacin sufrida por la proteccin
jurdica de los colonos inquilinos, en el derecho romano posterior y en el
,derecho actual.
115
antigua Roma, tocaba muy de cerca la de los miembros de la

familia, y si el derecho romano ha conservado aqu su manera
habitual de avanzar paso paso, esa relacin debe de haber
sido la que en un principio hubo de transportar la nocin de
tenencia. Ahora bien: esto quiere decir que en la relacin contractual, la tenencia ha aparecido primeramente en las cosas
inmuebles. En el sistema de proteccin de los derechos en Roma,
y por razones prcticas fciles de comprender, la cosa inmueble
tiene una, preponderancia decidida respecto de la mueble: para
aqulla, la duracin de la proteccin jurdica implica dos veces
el tiempo de la de las muebles, sin distinguir entre la propiedad y la posesin; las cosas inmuebles prescriben los dos aos,
las muebles al ao; el interdietum .uti possidetis prescribe al ao,
el utrubi al ao. La misma nocin de la propiedad del derecho
ms antiguodominium ex jure Quiritium,--estaba, en mi concepto, originariamente (1) en la ms estrecha correlacin con
la propiedad inmueble: no comprenda entre las cosas muebles sino aquellas que servan la agricultura----eselavos, aniMales de tiro y carga. As que all fu donde se ha concebido
y formado en un principio la nocin de posesin, que no se
transporta sino ms adelante las cosas muebles. Si es cierto,
y como tal lo tengo (2), que la concesin de las 'vladicite fu
en Roma la ms antigua forma del procedimiento de la posesin (3), la cual no se reemplaz por el Pretor con la proteccin
por los interdictos posesorios, hasta la poca relativamente reciente de su intervencin creadora (4), infirese de ah al pro) La indicaci('m necesaria de esta, opinin, vase en mi .1,,z,l,i(t1ur k? , V, 9`;,
pg. 204, nota 2.
.2) He emitido esta opinin en mi libro 1.01)re el Fundniwato de 1. ., prolmepos.t.,oeiu, pg. 57, trad esp. La misma relacin entre la proteccin de
la ,p ropiedad y la posesoria se ofrece tambin en el derecho griego. (V. F. Hof
mann, BeitrUye ::uf' G,-.ychicIttc des yri,:chischen tnfl iw:Iwn Z . chts, Viena, 1870,
pg. 127.i Tambin se encuentra en el procedimiento de libertad en Grecia y
en Roma r 5,r . F. Bfir, hner y E. Zitelma.nn, Ircht r,),1 (7,,rtya, Francfort, 1555,
pg. SI.) La forma de la proteccin posesoria consista aqu tambin en la concesin de vin(licia,
(3) As lo testifica Gayo, IV, 16: practor secunduut alterum eorurn vindiciaa
vossEssuant cou5.titw2bat.
ft? 27 1 9!
r
, ,t, , ft 7:d -ft
l t Estimo falsa en absoluto la idea de Nieburh, recientemente recogida
por Dernburg, Eatwi,klung, unc fiegriff des juristischen Besitzes des rcnischem
R<chts, Berln, 1153, y segn la cual la proteccin posesoria se deriva del ale,at
BIBLIOTECA JUR iDIC A

116
po tiempo la prioridad de la proteccin posesoria de las cosaR
inmuebles con respecto la de las muebles. rindicke, dice Fes-
iniblicus. Se estrella por de pronto contra la redaccin misma del int, rdidum
vti possidctis: EUM FuNnuist. Quien tenga una idea de la distincin que la terminologa romana mantiene entre ((uf ' , y f?Indll. Do dudar un momento que
puJjerm por finidu.s. j unto 4
el Pretor romano que hubiera designado el ((ger1,1
separadamente, no importa,---hubiera incurrido en la censura de no saber
una palabra de latn. Ayer designa de un modo absoluto el suelo, no determinado sino mediante adicionesimbiieuk. trilmtariu-9, etc.;
fundus es el individuo agrcola formado por la unidad de la explotacin: la
granja romana; las dos expresiones estn en la misma relacin que en mate
ria de cosas muebles, en la teora de la especificacin, las de 7lbstantic,,,f,wma
y .9"cie.v. Ayer designa la sustancia de la cual ha sido tomado el pundu-9; no se
hace funclu.. sino por la especificacin agrcola, por la unidad de la explota
cin agrcola.
El Pretor romano hubiera suscitado no pequea sorpresa, si en el interdicto destinado al ((go. PUBLIC:VIS se hubiera servido de la expresin POSS1 DEBE,
porque la expresin tcnica universalmente conocida para el goce del mismo
StatsFccht, II, 1, 2." odie., p. 431.)
era f,?j. (Mommsen,
Pero aun prescindiendo de esas objeciones lingsticas, que la vista de
,juien tenga algn conocimiento del lenguaje, imprimen sello de imposibilidad la idea del destino del inlerdicoon. po.qsideti:9 al ayer qu habra dicho el pueblo romano si el Pretor se hubiese propasado disponer sobre las relaciones con el gaT pulitie? Los romanos todos, con el Censor al
frente, le hubieran dicho: no os mezclis en cosas que no os ataen; el Censor es quien arrienda el ayer p.Iblc?!. y l toca proteger sus colonos; bstale
dirigir su mirada t sus libros para acabar desde luego con toda discusin
sobre la posesin. Y este fin, las gentes deberan empezar por procurarse
un judex para vos mismo, el cual para dictar sentencia se hubiera visto obli
gado pedir al Censor la facultad de examinar sus libros. No deberais. cier
Lamente, ignorar que ; al igual que la administracin del patrimonio del Es
tado, el conocimiento de las dificultades que resulta de esta administracin
corresponde al Censor. (Mommsen, obra citada, p. 458.) Slo os toca decidir la
contienda sobre la posesin do las res privaffie; las referentes las
pvdd ea?
las decide el Censor.
Con el transcurso del tiempo todo eso se ha modificado; surgi, por de
pronto, en el Edicto pretorio, un interdicto particular para el arrqndamiento
de las tierras pblicas, pudiendo nosotros ver en l, como se expresaba en
realidad, al Pretor romano. Este interdicto no usaba los trminos fundu y
possidere, sino LOCUS publicus y fruir es el del tt. 43, 9, de las Pandectas: interdie
tan( de Loco PUBLICO FRUENDO (I). 43, 9). Una cosa ms incomprensible segn
la idea de Dernburg: qu es lo que podra decidir al Pretor crear un nuevo
interdicto para una relacin respecto de la cual l mismo haba establecido
el interdictum uti 2inssideti8? , Slo cabe que hubiera podido pensar que el anti
guo interdicto para la posesin feudalDernburgse haba gastado consecuencia de su. uso incesante desde los ms remotos tiempos, y convena re frescarlo.
Mommsen (obra citada, p. 188), antes de la publicacin del libro de Dernburg, ha expresado la idea de que no hay para qu decir hoy que la pc~es
vio del derecho privado os totalmente diferente; opinin que yo admito por
entero.
117
to, ohm dicebantur

qua?. EX FUNDO sumtw in jus allatee erant:
el trmino vindicice referase, pues, las cosas inmuebles, lo
que quiere decir que la concesin de las vindicice no se aplicaba
en un principio ms que esas cosas; su aplicacin las cosas
muebles presupona que se renunciaba para stas una imitacin del sumere ex fundo, inaplicable respecto de las mismas:
la nocin, no el acto, era lo que se transportaba. La misma
conclusin es preciso sacar del pasaje de las XII Tablas, reproducido por Festo en el texto: si vindieiam falsani FRUCTUS duplione damnum decidito. Los frutos indican un inmueble;
si la ley se hubiera referido cosas muebles tambin, hubiera
debido servirse de una expresin que hiciera posible, en cuanto
ellas, la fijacin de ]a pena: nadie sostendr que ya las
XII Tablas empleaban, como los juristas romanos posteriores,
la palabra fructus para designar inters.
La proteccin de la posesin mediante los interdictos posesorios ha surgido, pues, primero para las cosas inmuebles, no
habindose aplicado hasta ms tarde las muebles. Lo mismo
exactamente pasa con la proteccin posesoria ejercida por autoridad privada contra el tenedor. En efecto, la tenencia no es
otra cosa en la prctica que una forma particular de proteccin
posesoria, para el dueo seor de la posesin. El tenedor,
como antes decamos, no tiene sino porque el poseedor posee:
no est privado de la proteccin sino en inters de este ltimo.
Proteccin de la posesin de las cosas inmueblestal es la idea
por la cual se inici entre los romanos el desenvolvimiento de
la nocin de la posesin.---La prioridad de la aparicin de la
proteccin de esas cosas, no es ms que la consecuencia natural del mayor inters prctico que las mismas inspiran comparadas con las muebles. Cun insignificante es, en verdad, el
inters de la proteccin posesoria de las cosas muebles ante e]
de las inmuebles! Que se pregunte, si no, dnde se manifiesta
hoy prcticamente este inters. Jams he odo hablar de un
proceso posesorio sobre cosas muebles, y si poseyramos una
estadstica de todos los procesos sobre posesin que entre nosotros se han producido, bajo el imperio del derecho romano,
creo que, para cien mil casos relativos las cosas inmuebles,
no habra uno siquiera relativo las cosas muebles. En Roma
118
BIBLIOTECA JURDICA
la proporcin hubiera tambin sido la misma, si el interdictum,

posesoria contra 1Gs
utrub no hubiera extendido la proteccin
terceros, porque para lo dems, las acciones que el derecho conceda al poseedor: actio ad exhibendum, actio ,furii, condicho fur-
tica, de una manera ms general, la condicho possessionis ex

injusta causa, bastaban por completo. Cuando este interdicto
ces, prcticamente, de dirigirse contra los terceros, la proteccin posesoria de las cosas muebles convirtise en un fantasma, al cual cabe aplicar lo que Justiniano deca del dominium
ex jure Quiritium en su tiempo: quod nec unquam videtur nec in
rebus apparetvacuum el superfiuum verbum.
Si la proteccin posesoria frente terceros lleg ser superflua en virtud de las acciones indicadas, tambin lleg serlo
para el seor dueo de la posesin frente al tenedor, en virtud de las acciones contractuales. Jams he odo citar un caso
en que el comodante, el mandante, el arrendador de una cosa
mueble, haya intentado una accin posesoria contra quien tiene
la cosa suya: para recogerla intenta la accin del contrato, y as,
sin remedio, debi ocurrir tambin en Roma. El interdiclum
utrubi tena, sin duda, sobre la accin de contrato la ventaja de
que autorizaba al dueo recoger la cosa inmediatamente, por
SU propia autoridad, mientras que aqulla implicaba un plazo
ms largo. Pero esta ventaja estaba ampliamente compensada
por varios serios inconvenientes. En primer trmino, era preciso la posesin ~j'ore parte anni en la persona del demandante.
Si no habla posedo ms que algunas semanas algunos meses,
bastbale que el demandado hubiera posedo un solo da ms
para que no obtuviese ningn xito: el transcurso de medio
ao desde la conclusin del contrato y la entrega de la cosa, le
ponan en situacin de no poder ser admitido. Cuando esta
condicin se negaba, corresponda al demandante probarla, y
es casi seguro que los demandantes no dejaran nunca de oponerse tal condicin. Una segunda condicin del interdicto era
que el demandado deba tener todava la cosa en sus manos: el
ducere, de que hablaba el interdicto, no era ejecutable sino es-
tando la cosa aun en su poder; si la haba vendido, escondido

perdido, si haba perecido, el interdicto no poda triunfar.
Por ltimo, en el caso en que el interdicto se lograse, no pro-
119
curaba al demandante ms que la cosa misma-, de ningtn

modo la indemnizacin por culpa, dolus, mora. Este interdicto,
en efecto, no obraba, como todos los- otros, sino partir del
momento de su concesin, no siendo objeto del examen del
juez la conducta anterior del demandante.
Bajo todos esos aspectos la accin del contrato era preferible al interdicto: hallbase slo sometida la prueba de la conclusin del contrato; todo lo dems nada tena que ver, procurando al demandante una reparacin completa.
Podra uno sentirse inclinado hasta creer que el interdicto
era completamente suprfluo, aun con el objeto indicado de dar
al dueo de la posesin la autorizacin legal de recoger la cosa
por su propia autoridad, porque respecto del tenedor le corresponda esta facultad ya corno poseedor. Pero estimo que esto
no es exacto. Sin duda tenia tal facultad, pero su ejercicio estaba sometido la restriccin importante de que no poda aten tar contra la esfera, jurdica del adversario: tratbase de una facultad anloga las de recoger el agua corriente en un arroyo,
cazar, etc.; no se pueden ejercer en suelo ajeno contra la voluntad del propietario. Del propio modo, la facultad de recoger la
cosa no poda ejercitarse en la casa del tenedor. Si el poseedor,
contra la voluntad de ste, hubiera querido penetrar en su casa ,
para hacer un registro domiciliario y recoger la cosa la'fuerza ,
hubiera cometido una violacin de domicilio el crimen inju rico-2(m ex lege Corvelia (1). Quedaba tan slo el caso excesiva mente raro en que el dueo seor de la posesin encontrase
al tenedor con la cosa en sus manos fuera de su casa; nada le
impeda entonces obtenerla por la fuerza. Ah est precisamente todo el valor del inierdictum utrub;, por l se procuraba
al demandante la autorizacin oficial para penetrar en la casa
del demandado con el objeto de ducere , prohibiendo adems
ste el uso ce su derecho de domiciliovimfieri velo;de donde
resultaba. que tal interdicto no era superfluo ni aun para el
dueo frente al tenedor. Lo cual no obsta para que sea para l
de mnima importancia, segn se ha visto, explicndose as
(t)
L. 5 pr.
injur.
(47, 10) dcnnortve Hncyrn vi introito...
BIBLIOTECA JURDICA
120
que nuestras fuentes- no lo mencionanque yo sepa con se
mejante aplicacin.
Las explicaciones que anteceden acerca del poco inters
prctico que la posicin jurdica del seor dueo de la posesin ofreca en punto cosas muebles, no tenan otro objetivo
inmediato que el de dar una base la opinin antes expuesta,
de que la nocin de tenencia de las cosas inmuebles ha surgido
antes de la de las muebles. Pero utilizo el resultado obtenido
para otra proposicin que, mi ver, tiene un alto valor, y con
la cual sintetizo todo mi juicio acerca de la importancia de la
relacin de tenencia de las cosas muebles. Es como sigue: la
extensin de la nocin de la tenencia de las cosas inmuebles.
para las cuales tena una gran importancia prctica, las
muebles, no fu en Roma la consecuencia de un inters prctico, sino la obra exclusiva de la lgica jurdica, que no poda
menos de aplicar una nocin una vez admitida., aun cuando.
no tuviera inters prctico:--en suma, fu debida la fuerza
de la doctrina.
Las nociones jurdicas, al igual que las reglas de derecho,

no alcanzan su fin, en la situacin que inmediatamente se
destinan, sino condicin de permitir las consecuencias que
inevitablemente entraan para otras situaciones. As ocurre
que la regla de que el poseedor, como tal, debe gozar de la proteccin del derecho, implica la proteccin posesoria de los ladrones y bandidos. Su propia fuerza les lleva de ese modo hacia regiones donde no ejercen ya funcin prctica alguna: son
como las cimas ms elevadas del rbol, que sostiene hojas,
pero no frutos. La doctrina no puede sustraerse la necesidad
de proseguir las nociones hasta en sus extremidades y ramificaciones ms finas. Ocurre menudo descubrir, en esas regio
nes no prcticas, ideas muy fecundas para la concepcin exacta
de las nociones, y por lo mismo, para su empleo prctico (1).
El examen de semejantes cuestiones, puramente acadmicas,
puede tener tambin su utilidad para la enseanza (2). Los ju(I) Vase mi Etp. del D. R., tomo 3., 3. 1 edic., p. 335.
(2) Este fin lo he perseguido en mi trabajo, exclusivamente dedicado la.
t nseanza: Die
Jurisprudenz des taglichen Lebens.
121
ristas romanos suscitan tambin veces cuestiones que la vida

jams les ha puesto, como, por ejemplo, sobre la insula in mari
nata, el legado de un frucius deducto uso, la adenttio del usus
del fructus en el usus fructus legado, bien se proponen supuestos que no pueden darseson al fin verdaderos ejercicios
gimnsticos dialcticos, destinados poner prueba la habilidad de profesores y discpulos!Una verdadera curiosidad
en este gnero nos la ofrece la L. 55 de A. R. D. (41,1). Trtase
de una historia de caza jurdica que hubiera honrado al difunto Barn de Mnchausen: el caso que esta historia se refiere es el de haber dejado escapar, por torpeza, un jabal del
lazo tendido por otra persona, y se quiere saber qu accin
puede aplicarse. Se podra adems preguntar si hay furlunt
dantnum injuria dalum, ambas cosas, cuando se corta la crin
del len ajeno. Quin se atrever? Sin duda, los jabales de,
Roma han debido ser bestias muy mansas, cuando se ha ocurrido la idea de someterlos semejantes experiencias.
Y he ah, cmo por la fuerza de la dialctica, las doctrinas
se lanzan las regiones lejanas de la vida prctica, las regiones puramente lgicas acadmicas de las nociones jurdicas. Por ello la doctrina ha merecido de parte de los juristas
prcticos la censura de entregarse vanos juegos de imaginacin. Y si no saben sacar nada til de esas regiones, si se trata
tan slo de un recreo del pensamiento lgico, en el ejercicio
de sagacidad que la doctrina se entrega, no puedo por mi
parte conceder esas investigaciones otro valor que el de meros juegos dialcticos, que pueden lo sumo ofrecer inters
aquellos que gusten entretenerse de ese modo, mientras que
cuantos estiman que la ciencia tiene por destino servir la
vida, no podrn menos de experimentar profunda pena al ver
tan intilmente derrochada una fuerza intelectual que reclamaba mejor empleo.
La tenencia de las cosas muebles pertenece, en mi concepto, esas regiones puramente tericas, esto es, sin inters
prctico. La nocin de la tenencia ha sido aplicada, no por ellas,
sino por ella misma; exigida, no por la contextura racional de
la relacin, sino tan slo por la lgica de la nocin. Si la locati conductio de las cosas inmuebles implicaba la tenencia,
BIBLIOTECA JURDICA
1
cmo se poda admitir la posesin para las cosas muebles? Era
imposible que la diferencia de objeto de la locatio, casa, habitacin, esclavo caballo, fuese la base de una distincin . Y
cuando aquel que haba tornado en prstamo por dinero una
cosa mueble obtena la pertenencia, cmo se poda conceder
la posesin al que la obtena gratuitamente: al comodatario? Si
no se le conceda ste, cmo concedrsela al depositario? Lo
uno implica necesariamente lo otro. Segn esto, es la fuerza
lgica de la nocin jurdica establecida, la fuerza del concepto,
la que ha determinado la extensin de la nocin de tenencia
de las cosas inmuebles las muebles. Prescindiendo de ella, y
admitiendo que la nocin de tenencia hubiera sido absolutamente desconocida de los romanos, quisiera yo saber cmo hubiera podido llegar hasta las cosas muebles. No la reclamaba
el inters prctico: ya queda esto bien sentado. Prcticamente,
es indiferente en absoluto para la posesin jurdica del dueo
seor de la posesin, que se conceda las personas designadas la posesin la tenencia, desde el momento en que,
en el primer caso, esta posesin derivada le sirva para usucapir, como la del acreedor con prenda segn el derecho romano.
La tenencia de las cosas muebles es una de las institucions jurdicas ms insignificantes entre todas: tiene tan slo una existencia acadmica: el legislador puede abolirlasupuesta la
existencia de la disposicin indicada sobre la usucapinsin
cambiar por ello en nada la situacin jurdica existente. Mas
adelante se ver lo que vale el motivo terico, la falta del animas
domini, mediante el cual la teora subjetiva cree probar la necesidad de la tenencia. Como no cabe encontrar otro fundamento
que originariamente haya podido dar vida la tenencia para
las cosas muebles, slo queda el camino admitido por m del
nacimiento secundario, esto es, del transporte. Obsrvase ah la
misma marcha que respecto de las cosas inmuebles. En stas
tambin, como antes hemos demostrado, la nocin de tenencia
no ha surgido originariamente, sino que se tom de la casa romana: la diferencia. entre las dos marchas consiste tan slo en
que para las inmuebles el inters prctico fu el que determin
el transporte, mientras que para las muebles fu el doctrinal y
jurdico formal. La primera extensin corresponde al aldeano
123
romano, al hombre comn, que sabia muy bien el inters que

para l tenia el que sus colonos, sus inquilinos, fuesen considerados como poseedores corno meros tenedores del gnero
de los hijos; la segunda fu obra de los juristas. La tenencia de
las cosas inmuebles es una idea del pueblo romano, un producto
inmediato de la vida: la de las muebles es un resultado del
pensam/enio Jurdico especifico, un producto del arte jurdico.
Manifistase ya como tal, por la extraordinaria separacin
que existe entre la forma jurdica de la relacin y su aspecto
natural. El tenedor tiene la cosa mueble en sus manos y no
posee: el dueo seor de la posesin (Besitzher ) no tiene en
sus manos la cosa y posee. Para las cosas inmuebles esta separacin es menor. Cuando un fundo se arrienda, es otro quien
lo trabaja y cultiva; pero el acceso ese fundo, y por tanto, la
posibilidad de tenerlo la vista, y si hace falta, recuperarlo,
no se quita por eso al dueo: su relacin psquica con la cosa es
la misma. que la del colono. Pasa lo mismo en el alquiler parcial de una casa, que es la forma ms primitiva del alquiler:
siendo en el alquiler de una casa entera donde nicamente el
inquilino puede de hecho excluir al arrendador de la casa. Respecto de las cosas muebles, por el contrario, la posesin pasa.
de hecho al que las ha recibido; la cosa se sustrae por entero
de la esfera de accin del poder del que la ha dado: la posesin
atribuida este -ltimo no tiene el ms ligero punto de apoyo
en las circunstancias exteriores: su apoyo est en la represen
tacin ideal; nicamente la abstraccin jurdicacontradiciendo la realidad de hechole da vida. Ya queda dicho la
madurez de pensamiento jurdico que sta pide.
El resultado de cuanto va expuesto puede resumirse, en po
cas palabras, de este modo: la relacin de tenencia de las cosas
muebles es una institucin jurdica sin importancia prctica
apenas, que debe su origen exclusivamente al pensamiento jurdico, y que, histricamente, no poda surgir sino luego que,
de una parte, la tenencia de las cosas inmuebles hubo logrado
su formacin y desenvolvimiento definitivos, y de otra, la deetrina de los juri s tas alcanz la fuerza de abstraccin necesaria
para definir la relacin sobre las cosas muebles, segn una nocin que estaba en contradiccin abierta con su exterior natural.
BIBLIOTECA JURDICA
124
En lo que precede hemos logrado conocer tres fases del desenvolvimiento histrico de la nocin de tenencia: la primera,
sus comienzos en la casa romana; la segunda, su separacin de
la casa romana, y su traspaso las relaciones fuera de la casa
romana, y ante todo las relativas al suelo; la tercera, su traspaso las cosas muebles. En la primera fase fu producida por
la constitucin de la casa romana; en la segunda, por el inters
prctico, y en la tercera, fu la consecuencia del pensamiento
jurdico.
Pero no termina aqu la historia de la nocin de la tenencia: quedan todava las dos formas de aplicacin producidas por
el derecho nuevo. Una de ellas consista en su adaptacin al fin
de la representacin, y la otra en su combinacin con el jus in re.
El fin de la representac in.Mediante las personas sometidas su potestad, el jefe de familia poda, no slo continuar
y mantener, sino tambin adquirir la posesin. En la aplicacin de la nocin de tenencia la relacin posesoria entre personas libres, slo se conservaba el primer elemento; la del
segundo oponase el principio de la inadniisibilidad de la representacin (1), el cual no se exceptuaba ni aun en favor de
la posesin, lo que prueba que ya en la poca antigua se tena en cuenta su naturaleza de relacin jurdica sobre la cosa.
Se mantuvo esta regla hasta en el segundo siglo del Imperio (2). Al principio de ese siglo preprase una evolucin (3),
que aun no haba alcanzado su trmino la mitad de dicho
siglo, porque Gayo seala corno una cuestin dudosa la de la
adquisicin de la posesin por los representantes (4). Segn
(1) Ms arriba queda indicado el punto de vista decidido para esta distincin.
(2) Segn Savigny (loe. cit., p. 313), Laben debi reconocer ya la adquisicin de la posesin por representante en la L. 51 h. t. En las palabras
custodiara ponere de su texto, cree ver un hecho del comprador ausente que en.
via, un intermediario para cuidar de las leas hasta que hayan sido recogidas; pero ese texto no favorece en nada la admisin de esta hiptesis, estando
contradicha por el testimonio do los juristas posteriores.
(3) Neracio, en la L. 41 de usurp. (41, 3,`:
qunivis per procuratorem apisci nos
JAIK FERE conveniat.
Lo mismo era para la admisin de la representacin,
L. 13 pr. de A. D. R. (41, 1.), y
Celso tambin en la L. 18 pr. h. t.
(4) Gayo, II, 95,
tantum de possessione quaeritur, an per procuratorem (segn
ih uderound, se equivoca Huschke al
leer personara liberant) nobis acquiretur.
125
el testimonio de Ulpiano y de las Institutas (1), la cuestin

no fu zanjada sino por una constitucin de Severo. Pero el
rescripto de este Emperador, que nos ha sido conservado en el
Cdigo (L. 1, Cd. h. 1.7, 32), demuestra que la regla se admita prcticamente ya en esta poca (predem reseptu2, est).
La nocin de tenencia adquiri de este modo fuera de la
casa romana una aplicacin que haba tenido siempre dentro.
Este ltimo esfuerzo desenvolvi por entero el germen que en,
todo tiempo haba contenido, y el cual haba hecho producir
todos los efectos de que era susceptibles. La admisin de la representacin en la adquisicin de la posesin constituye el ltimo paso del progreso histrico de la tenencia. Por tal modo
logrose para las relaciones de la vida la misma ilimitada
aplica.bilidad que siempre haba tenido en la casa romana,
convirtindose as en una forma jurdica que se aplicaba por
igual la adquisicin y ' la conservacin de la posesin.
Combinacin de la tenencia con el jus in re .Mientras los
romanos conceden en materia de prenda y de enfiteusis. la corporalis possessio, en cambio conceden lajuris POSSESSIO para las
servidumbres personales y para las superficies, lo cual quiere
decir que extienden la proteccin posesoria tina relacin de
tenencia en otros dos casos. Prescindiremos por el momento de
la cuestin relativa si para la ltima esta proteccin era absoluta estaba sometida condiciones (V. luego cap. XVII).
Esta elevacin de la tenencia relacin de posesin de derecho, fu precedida seguida de la admisin de la represen siquiera contacin para adquirir la posesin? No me lazar
jeturar sobre este punto: lo que puede decirse es que, de todas
suertes, seala en la historia interna del desenvolvimiento de
la nocin de tenencia la fase ms elevada que jams ha alcanzado, y que poda alcanzar. Antes de eso se mantena aun
Segn Savigny (p. 313, nota 1.'), no debe ,,e1 texto tener aqui ningn valor,
porque no lo poseemos entero . El manuscrito de Studemund ha probado
que este aserto no tiene fundamento, en el cual Savigny ha olvidado adem:ts el 9), y que Gayo considera como discutido el punto referente . saber
si se puede adquirir la posesin por las personas in mann mancipiove: quia
ipRwv nm pos0.9(.1emn,;,
al; imperotore, no*.
6, dr pign. arte . (13, 7 , ; CONSTITUTUW
(1) L.
7"):, per guaR p-.< (2, 9)... * e.eundura I)IVL SEVERI CONSTITUTIONRM.
BIBLIOTECA JURIDICA
2G
el lmite que resultaba trazado por distincin con la poea
sesin; entonces franqueaba este lmite, por cuanto admita en
s bajo la forma de posesin de un derecho, el elemento de la
proteccin posesoria, que hasta all la diferenciaba de la posesin. Sea cual fuere la habilidad desplegada por la jurisprudencia para explicar y hacer comprender la situacin, llamando
en su auxilio la nocin de la juris possessio, en rigor el derecho
prescinda de dos reglas de la doctrina de la, posesin: la, una,
la de que el tenedor no goza de la proteccin posesoria, y la
otra, la de que la compossessio plurium in solidum es imposible.
El usufructuario es un mero tenedor: sin embargo, se le protege-, y de ese modo prcticamente resulta un poseedor, al igual
que el colono y el inquilino resultan los poseedores en ms de
una legislacin actual. Pero hay otro al lado de l, el propieposesoriamente, consistientario, que tambin es un protegido
do en esto el abandono de la segunda regla indicada: p. racti('amente tenemos aqu una compossessio plurium in solidum. Manifistase de un modo claro en la relacin respecto de terceros:
el usufructuario es protegido, como todo poseedor real, contra
la desposesin y contra las perturbaciones de la posesin. Slo
en la relacin de las dos personas entre s es donde su coposesin experimenta una modificacin, que es el resultado del contenido de su derecho respectivo: sus esferas de posesin resultan separadas del propio modo que sus esferas de derecho.
En ambos respectos, la contradiccin con los principios anteriores, fu salvada mediante la creacin de la nocin de la
juris possessio. Y fu esto, en verdad, uno de los artificios tcnicos ms felices de la jurisprudencia romana. Por l se pudo
armonizar con la teora posesoria anterior una novedad que,
por su forma exterior brutal, no poda armonizarse con ella.
Leccin esta que debe tenerse muy presente por todos los juristas de hoy, que creen poder oponer el fantasma de la imposibilidad jurdica, contra toda innovacin exigida por motivos prcticos. Si, no obstante, prescindimos de esta forma jurdica y examinamos exclusivamente el aspecto prctico de la
relacin, podemos decir: en la juris possessio, la nocin de la
tenencia se ingiere en el dominio de la posesin. La concesin
de la rep
resentacin le haba hecho alcanzar el punto extremo
127
de que no poda pasar sin salir de sus dominios. En la juris

possessio franquea sus lmites y penetra por los de la posesin,
la lnea de separacin se pierde, y la tenencia se hace posesin.
Esta ltima etapa de la nocin de tenencia se enlaza con.
sus primeros orgenes histricos: se realiza en el mismo terreno,
en que comenzara su existencia: en el de la casa romana. Aun
cuando no haya ningn testimonio histrico que me diga si
son las servidumbres personales la superficie quienes primero
participaron de la proteccin cuasiposesoria, no debemos vacilar por motivos intrnsecos en declararnos en favor de la primera. La necesidad de esta proteccin era infinitamente ms
urgente que en la superficie. La palabra frumini (1), del int erdictum de supe ficiebus, me parece que hasta indica una copia del
interdicto ya antes concedido en los mismos trminos al usufructuario (2). Una vez admitida la prioridad de la proteccin
cuasiposesoria para las servidumbres personales, ese caso de
aplicacin de esta proteccin nos lleva la casa romana, porque la forma originaria y regular bajo la cual esas servidumbres se presentaban en Roma, era el legado la viuda. El usufructo conserva esta estrecha relacin con la casa, aun en los
t iempos posterioresusufructus legales del padre sobre los bienes
adventicios de los hijos: del esposo inocente, en el divorcio:
del esposo en segundas nupcias,reproducindose hasta en el
evidente
mismo derecho actual para el ususfructus maritalis.
.
que no puede ser esto cosa de mero azar, no siendo dificil descubrir la base sobre que se funda este ntimo lazo del usufructo
con la familia. Es de naturaleza moral: el deber moral, fundado en el lazo de familia, de cuidar por los suyos. La restriccin que entraa el usufructo, la concesin de por vida, responde la consideracin de que los intereses de ciertos padres
los cuales no tienen esperanzas de tener hijosestn as
suficientemente atendidos, mientras que los de aquellos que
tienen una descendencia en perspectiva reclaman una satisfac(1) La palabra ukmini, que Lenel, en Das Edictum perpduunk (p. 381), admite en la frmula, no se encuentra en el Florentino.
(2) Este interdicto aplicbase tambin al vi," del usuaiio (Vat. fr., 9t);. Se
concedia igualmente la proteccin cuasiposesoria, exouplunt de este interdicto, en los casos en que no haba .0,tufructe. V. L. 27, de don. (39, 5).
BIBLIOTECA JURDICA
128
cin ms duradera. En esta consideraci5n descansan los dos
casos de aplicacin del usufructo, nicos que en la prctica tienen importancia: el testamentario y el legal. La concesin por
contrato del usufructo terceros, extraos la familia, no
tiene importancia para la vida: es una de esas ramas extremas
antes indicadas, una de esas ramificaciones ltimas de las nociones en las esferas no practicas. En el terreno de las relaciones de negocios, el usufructo no hubiese podido nacer: no 'lo
exiga su criterio. La familia es su patria, as como el lugar
propio de su aparicin. Su domicilio es la casa: no lo deja ja ms para lanzar la calle. Su emancipacin de la casa no existe
ms que en los tratados, no en la realidad. Est en la misma
linea que la accin posesoria para las cosas muebles y que el
caso aquel del jabal: se podra premiar quien descubriese
un verdadero caso real.
He aqu nuestra conclusin: la combinacin de la nocin
de tenencia con la juris possessio, en las servidumbres personales, corresponde la casa romana. Por segunda vez, la casa romana da luz una de las nociones ms importantes de la teora romana sobre la posesin: primero la nocin de la tenencia,
luego la de la posesin de los derechos; recibe siempre el impulso, no de las especulaciones doctrinales, sino de motivos
prcticos serios. La casa romana abarca el punto de partida y el
punto de llegada del desenvolvimiento histrico de la nocin de
tenencia.
La historia de la tenencia termina, pues, por la consignacin de la importancia eminente de la casa romana para el desenvolvimiento de la teora posesoria romana. En la casa romana es donde por primera vez se ha manifestado la distincin entre civilis y naturales possessio la conciencia de los roromanos: all, en la tenencia domstica, es donde han buscado
su modelo para la tenencia contractual; all es tambin de
donde han tomado la distincin entre corporis y juris possessio.
Sin la casa romana la posesin hubiera revestido una forma

diferente. De todas suertes, creo haber sentado que la casa romana contiene la clave para la inteligencia de la doctrina posesoria romana.
Un fenmeno ms, que todava nos ofrece aqulla, al fin
129
del desenvolvimiento histrico de la doctrina posesoria, es la

revolucin completa realizada en la situacin de los hijos desde
el punto de vista de la posesin. Con la facultad de ser propietarios, obtenida poco poco en una medida cada vez mayor,
se les concediera tambin la facultad de poseer: prueba esto
de que los romanos saban apreciar exactamente las consecuencias que, segn mi teora, encierra la nocin de propiedad.
'La patria potestad no era sus ojos un obstculo para la voluntad de poseer en la persona del hijo: no atendan la vo luntad, sino la propiedad, y, por eso, con sta concedieron
al mismo tiempo la posesin al hijo de familia. Ahora bien :
el derecho del padre sobre los bona adventilia se consideraba
como un usufructo legal. De donde resulta lo contrario directamente de la posesin domstica originaria: el hijo posee, el
padre tiene! El desenvolvimiento llega as una revolucin
completa de la relacin primitiva. La casa romana es una estancia, en la cual, la posesin no alcanza un momento de reposo.
Voy, para terminar, reproducir en breve bosquejo la historia de la nocin de tenencia aqu descrita:
1. La casa romana es el lugar originario de la aparicin
de hecho de la distincin entre posesin y tenencia,
y el sitio donde por primera vez fu conocida.
II. Separacin de la nocin de tenencia de la casa romana y extensin de uno de sus lados: la continuacin de la posesin para el dueo seor de ella,
la relacin contractual:
1. Para las cosas amueblesinters prctico:
a) concesin parcial de las mismas los
colonos y los inquilinos.
b) abandono total.
2. Para las cosas mueblesfuerza de la nocin.
III. Separacin del segundo lado de la relacin de tener cia domstica: adquisicin de la posesin.Admimisin de la representacin por medio de persa
nas libres.
IV. Combinacin de la nocin de tenencia con la de pose
sin; el punto de unin: la juris possessio.
V. Traspaso de la posesin los hijos de familia.
A
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130
Y doy por terminada la tarea que me haba propuesto. R-sumiendo en breves trminos los resultados de la exposicin
hecha del desenvolvimiento histrico de la nocin de tenencia.
entre los romanos, dira que consisten negativamente en lo siguiente: la idea de que los romanos han tomado la distincin
entre la posesin y la tenencia de la consideracin de la dualidad de la voluntad de poseer, segn piensa la teora subjetiva que
debi de ser, es absolutamente insostenible (VII): en rigor, en la
casa romana es donde por primera vez, y perfectamente independiente de la calificacin de la voluntad de poseer, tal distincin se
produjo. En parte alguna nos ha presentado nuestro examen
una voluntad de poseer distinta para el tenedor y para el posedor. No fu el elemento subjetivo de la voluntad, sino loe
motivos objetivos, el inters prctico, el tcnico y el jurdico, loe
que han efectuado el desenvolvimiento completo de la nocin.
de tenencia.
Neywornnn r MI,
IX
La prueba del procedimiento.
Olvidemos cuanto venimos diciendo acerca de los motivos

prcticos que han determinado la separacin de la nocin de
tenencia de la casa romana y su aplicacin la vida de los negocios; volvamos la teora subjetiva con una plena confianza
y una fe inquebrantable en su exactitud. La voluntad de poseer es la que inclina la balanza: con este axioma por delante,
abordemos las explicaciones siguientes.
Tratase, como ya hemos visto, de examinar la teora subjetiva en el respecto prctico, lo que es lo mismo, se trata de
considerarla procesal y legislativamente. La teora subjetiva va
comparecer sucesivamente ante el juez y ante el legislador: ante
el primero, para mostrarnos s y hasta dnde responde las
condiciones impuestas por el fin de la aplicacin del derecho
los casos particulares; condiciones puramente [Orinales, consistentes en la aplicabilidad fcil, cmoda, segura, , como ya
dije en otro sitio, en la praclicabzlidad del derecho (1) : ante el
segundo, para mostrarnos cul es en el fondo su utilidad, si los
principios que sienta y las consecuencias que entraa, aun sin
darse cuenta, pueden justificarse desde el punto de vista jurdico-legislativo.
Comenzaremos por el examen de la prueba procesal.
La proteccin jurdica concedida por el juez tiene por con-
(1)
Vase este proOsito mi E42), del D. 1? , y . 1, p. 51; v. III, p. 3`,1S.
132
BIBLIOTECA JURDICA
dicin la prueba de la existencia de las condiciones legales,

as cuales la somete el derecho. La prueba es el precio por el
l
cual el juez concede esta proteccin, y que deben pagar todos
los que le interrogan. De la cuestin de la prueba depende en
la prctica el mantenimiento del derecho discutido.
Dos elementos se deben considerar para la eficacia de la
prueba. El uno es de naturaleza concreta: incumbre la parte:
posesin de los medios de prueba necesarios; el otro es de naturaleza abstracta: incumbe al legislador: la posicin tomada por
el en lo que en breves trminos llamar el problema de la
prueba. Dos tareas le competen en esta materia: la una corresponde al procedimiento, y consiste en el establecimiento de las
reglas generales del procedimiento que regirn la prueba: una
teora de la prueba; la otra refirese al derecho privado, y tiene
por objeto el examen de la cuestin de la prueba en la determinacin de las reglas Jurdicas materiales. No tenemos que
Ocuparnos aqui ms que en este ltimo aspecto de la cuestin.
Si no desempea bien su tarea, el legislador puede rodear
la prueba de dificultades tales, que equivalgan prcticamente
la ausencia de toda proteccin jurdica. Si el usucapiente
ha de probar completamente las condiciones legales de la
usucapin, deber sentar, no slo todas las condicines positivas de sta la posesin y el ttulo,sino tambin la negativa;
esto es, que no est in mala fide, que la cosa no es de aquellas
que no pueden usucapirse, que su posesin no ha sido jams
interrumpida. La usucapin perdera de este modo casi todo
su valor para las cosas muebles, y el legislador vendra tomar con una mano lo que hubiere dado con la otra.
La solucin exacta de la cuestin de la prueba debe, pues,
ser una preocupacin capital para el legislador en todas las reglas del derecho que formule. Debe resolverlas de modo que
n imponga la parte una prueba demasiado difcil v permita
al Juez aplicar tales reglas sin indagaciones penosas ni prdida de tiempo. Si falta ese deber, rodear por si mismo de obsU,culos la realizacin del fin que se ha asignado: se parecer
al constructor de una mquina que consumiese por si misma,
por el roce, la fuerza producida. Tal mquina no es prctica y
<-. s
necesario calificar de la misma manera las reglas de dere-
133
cho que exigen del Juez y de la parte un gasto de fuerza desproporcionado con el resultado perseguido. La mecnica jurdica est sometida la misma ley que las otras: reduccin hasta
donde sea posible de toda perdida de fuerza por rozamiento.
Tres caminos se abren al legislador para el logro de estos

resultados.
El uno consiste en dar su pensamiento, y que como tal
no se presta la aplicacin, una forma que la haga posible.
Supongamos que su intencin sea enlazar el derecho electoral
activo y pasivo con la madurez de juicio de inteligencia poltica. Claro est que una ley concebida en esos trminos no
puede ejecutarse, pues impondra las autoridades encargadas
de ello trabajos indecibles y provocara las decisiones ms extraas, resultando, en virtud del diverso criterio de las diferentes autoridades, una aplicacin desigual. El camino que
aqu debe seguir el legislador est perfectamente trazado: las
legislaciones todas lo han reconocido: si se hace la enumeracin
nominativa de las clases de la poblacin, cuya inteligencia
no puede ponerse en duda, de hecho, la nocin indeterminada
(le inteligencia se reemplaza as por categoras fciles de reconocer, ya que, sobre poco ms menos, implican tal nocin,
tales como la posesin de un cierto matrimonio, cierto grado
de instruccin, etc. Sin duda, la idea del legislador no se encuentra all plenamente realizada; es muy posible que entre
todas esas categoras haya individuos en los cuales resulte la
hiptesis desmentida; pero la renuncia la plena concordia
entre la idea y el hecho, es la condicin indispensable de su
utilidad prctica: lo que sacrifica la idea en tal respecto est
bien compensado por lo que gana en otro. El legislador no
puede expresar los pensamientos de la misma manera que el
filsofo: la correccin de la forma se mide de un modo diferente para cada uno de ellos. A/iterdice Cicern (de offic., III,
17)leges, aliter philosophi tollunt astutias, lepes, quatenus MANU
TENERE possunt, philosophi, quatenus RATIONE et INTELLIGENTIA.
La aplicacin aproximada de la idea que ha concebido:
tal es la tarea que impone al legislador el principio de la practicabilidad del derecho, donde quiera que esta idea se resiste
las condiciones de una aplicacin prctica. De la aproxima-
134
BIBLIOTECA JURDICA
he hecho yo el punto de mira que debe dirigirla: debe tomar la idea hasta donde sea Tosible. Esta es la situacin del
matemtico frente la cuadratura del crculo: el problema,
como tal, es insoluble; pero implica una solucin cuando menos aproximada, siendo tal solucin la que uno y otro deben
perseguir (1). La cuestin que debe proponerse el legislador es
la de saber cules son las categoras con las que la X que quiera lograr pueda ser reemplazada: a, b, e, d, b, e, d, e, concuerdan regularmente, de hecho, en la vida, con X? La cuestin est reducida un clculo de estadstica. Si la a no con.
cuerda con X sino en 20 30 casos de 100, es evidente que 70
80 no concordarn. Debe, pues, rechazarse tal categora, pues
de admitirla se verla comprometido el fin del legislador. Si
por el contrario, la b concuerda con X en 70 80 casos de 100,
ser til prescindir de los 20 30 en que no hay tal concordia,
porque para el fin perseguido siempre queda un exceso de 40
60 casos.
Lo que yo digo aqu no es nuevo: los juristas romanos (2)
lo han pensado y dicho antes que yo, bien que con relacin
otro orden de ideas. Limtome en este caso ciar su pensamiento una forma ms precisa y tangible.
Para juzgar si el legislador ha llegado aproximadamente
x, debernos saber en qu consiste sta. La ley puede este
propsito darnos los datos, y esto de dos maneras: bien indica abiertamente x como el motivo de sus disposiciones especiales, bien . la traduce bajo forma de regla de derecho, lo
cual aade: sern considerados corno x las categoras a, b, e, d,
cin
(1) Slo para evitar la censura de lier incompleto, har notar que el legislador puede tambin combinar con el mtodo praeimativoabstraelo--el
individualizante,mediante la libre apreciacin del Juez, alcanzando asi una
exactitud completa. El derecho romano nos da un ejemplo en la fijacin de
las diversas edades; contiene la combinacin de ambos mtodos, esto es, edades jija.s., abstractas (siete, doce, catorce, veinticinco arios) con edades movible4,
determinadas individualmente (infantiae, pubertati pro.rimi, venia catatis). No teniendo esta forma inters aqu, prescindo de dar mts explicaciones.
(2) Pomponio, en la L. 3 de leg. (3-3): Jura constituit oportet ut di.rt
Theophrastus, qua Eitlzr-ert),ET5-cov accidunt, non, qua , Ezn pa Xu'ou. Celso, en
la L. 4 5: Ex
qua forte uno (dique ta2/1 accidere possunt, jura non colWitu,untur.
Nam ad ea potiu& debet aptari ju,?, qua et frequentes

quam qua per raro
<?ceidunti.
135
formulando as lo que se llama prcesumplianes juris a de jure.
Cuando el legislador, caso ms frecuente, no ha dado coDocer por s mismo su x, compete la ciencia investigarla en
los datos ofrecidos por la ley. Este camino ha sido constantemente seguido por la jurisprudencia para ampliar por va de
analoga el alcance demasiado limitado que normalmente tienen las ideas legislativas primera vista. A, b, e, le hacen encontrar x, y sta, su vez, le indica d, e, f. Si se permite una
comparacin, dir que no se mueve en lnea recta, como errneamente suele admitirse, yendo de lo conocido lo desconocido, sino que, conscientemente no, lo cual no importa, da
ese rodeo por el principio, por x, y va primero de abajo arriba,
de a, b, c, x, y luego de arriba abajo, de x d, e, f.
La ciencia no posee nombre para este procedimiento legislativo particular, lo cual es una laguna muy de sentir de la
terminologa, tanto ms extraa, cuanto que no se trata de un
caso aislado y sin importancia, sino de un fenmeno que se
reproduce en todos los derechos, en todas las fases del derecho ,
y que encierra una de las operaciones fundamentales de la tcnica legislativa. Verdad que la teora de esta tcnica esta an
por escribir. De hecho se la aplica constantemente; pero nuestra doctrina tiene por principio el fijarse poco en el lado legislativo del derecho, lo que ha demostrado no deteniendo su
atencin en la tcnica del legislador. En vano he hecho numeroeos esfuerzos para encontrar el nombre exacto de esta institucin por la que el legislador da la forma practicable del derecho, en vez de la impracticable. No he encontrado otro nombre
que el de mtodo por aproximacin (App oximatiansmethode), que
tiene el defecto de no presentar ms que uno de los lados de
la situacin, la falta de concordancia absoluta, omitiendo el
el mento quiz, ms importante de lo manejable de la forma,
dcl mann tenere de Cicern, que permite llegar la practicabi Helad. Este segundo lado se presentara mejor bajo la expresin
de mtodo de sustitucin (Sarrogationsmelhode), y as, mientras
no cae encuentre otro trmino mejor, recorreremos los aspectos
del problema, bajo la de s ignacin de metodo de sustitucin agro GIpp rosima fi ars- Surrogationsmethode).
El legislador, en el caso que acabamos de examinar, satis-
136
BIBLIOTECA JURDICA
face 1 as necesidades de la practicabilidad del derecho, pres-
cindiendo de una parte del fin: x, que persigue. La misma idea

del abandono de ste es la base de los otros dos medios que le
quedan para satisfacer esas necesidades, salvo que el abandono
no recae aqu sobre la cosa misma, sino sobre la prueba. El legislador indica alguna cosa de sta que el demandante debera procurar. Consistiendo las condiciones del derecho en m,
n, o, p, el demandante debera probar la existencia de todas.
El legislador no lo exige en ciertos casos. Ha descargado al demandante de la prueba de algunas de ellas, imponiendo al
demandado la prueba de que no existen. Al efecto puede seguir dos caminos. Uno de ellos consiste en establecer para
este caso una regla de prueba: la presuncin (por procedimiento);
en adelante designaremos este elemento como p (= presuncin).
El otro consiste en dividir las pruebas legales en una parte
positiva, cuya prueba incumbe al demandante y en otra negativa ( n) cargo del demandado, la cual se refiere al elemento material del derecho. A menudo se confunden estas dos
formas entre s, hablando en ambos casos de presunciones. En
realidad son diferentes, y la frmula que va continuacin lo
har ver claro. En el caso de presuncin, las condiciones positivas son: m n + o -1-p; en los dems casos son : m o
+pn. En el primero el demandante deber el elemento p,
pero la ley lo da como existente hasta prueba en contrario: en
el segundo no tiene necesidad de probar n en si; sta no forma
parte de las condiciones legales de su derecho; as no tiene
para qu mentarla en la accin: n la introduce en el proceso el
demandado; sin eso, en rigor, el demandante hubiera vencido
p, como las otras tres condiciones.
Para que esta distincin se vea y para probar su exactitud,
nos serviremos de los ejemplos siguientes.
Los juristas romanos exigen para la validez del prstamo
la propiedad en la persona del que presta (1). El sentido de
esta regla lo he explicado en otro sitio (2). Tratbase de pro(I; L. 2, 4 de Rol.). cred. (121): Jus mutui clatione oporkt dorninum
datem.
(2) Esp. del D. 1?.
t. IV, p. 76. Fundamento cle la proteccin posesoria.
137
porcionar al cczpiens una defensa en forma de excepcin ipso

jure para en el caso de que el objeto del prstamo le hubiese
sido arrebatado por el verdadero propietario. No ha habido
prstamo, dice; el dinero no ha entrado en mi patrimonio.
Ahora bien: es incuestionable que esa es una condicin positiva, y dado esto, segn las reglas generales de la prueba,
corresponde al demandante formular la existencia. Intil es
advertir que la accin del prstamo poda de este modo resultar ilusoria frente un demandado de mala fe; porque, cul es
el prestador que podr mostrar que las circunstancias que habran pedido excluir su derecho de propiedad sobre las monedas prestadas (1) no han existido en realidad, que las ha confundido con las suyas? El demandante se ve aliviado del peso
de esta prueba imposible por una presuncin. La condicin
de la propiedad est cubierto por una presuncin procesal,
que es igual p.
Lo mismo ocurre con la prueba de la filiacin. Estrictamente hablando, el hijo quien se niega sta debera probar
que ha sido engendrado de tal padre dado: un imposible. De
esta prueba le libra una presuncin: pate est, quem vuptia) demonstrant. Tambin aqu se trata de un elemento positivo de las
condiciones legales, que evita la necesidad de la prueba, y que
implica la existencia de una presuncin indubitable.
La cosa pasa muy de otro modo con relacin los obstculos de la usucapin (2), los cuales es necesario asimilar, en
este respecto, los de la prescripcin de las acciones. Sin duda,
desde el punto de vista prctico, es indiferente en absoluto
(1) Ejemplos tomados en las fuentes: Dinero dado por un esposo, L. 39
de don., i V. (24-1). Dinero depositado, 1. 8, Cd. Dep. (4 . 34); pagos nulos de
personas bajo potestad tutela, L. 11, 2 de Reb. cred. (12-1). L. 67 de I.
Dot. (23 3), L. 3, 2, ad SC. Mac. (14 6). Dinero robado, L. 3, 9 de statut.
(40-7). Privilegio del Fisco, L. 18, 10, L. 21, de J. fisci (49-14).
g 2) Tambin se debe comprender aqu la naturaleza no susceptible de
usucapin de la cosa, y la interrupcin de la prescripcin. Por mi parte,
coloco ah tambin la condicin de la bona fides expresada por los romanos
bajo forma positiva; le doy la forma negativa de la falta de mala Ales. Por
esta forma se ha decidido el proyecto de Cdigo civil alemn, 881, que se
acaba de publicar. Esta diferencia no tiene importancia para las explicaciones dadas arriba. El lector debe fijarse en los dos obstculos de la usucapin
indicados,
138
BIBLIOTECA JURDICA
que en esos casos se diga: su no existencia se presume, pero
camieso'
no es lgicamente
correcto. Si nada se opone en mi
no. nada tengo que apartar de l, y esta proposicin verdadera
para toda situacin, lo es tambin en el procedimiento, con relacin los obstculos que pueden oponerse al demandante.
Mientras eso no se verifique, tales obstculos no existen para
l; son meras posibilidades abstractas de que no tiene por qu
preocuparse. Pero si se lo ponen, no puede ser si no cargo
del demandado, que sostiene su existencia concreta, y que debe
probar su aserto, siendo de su incumbencia tal' prueba, porque
las condiciones de la usucapin y de la prescripcin estn de
antemano organizadas de modo que, una parte, la positiva, incumbe al demandante, y otra, la negativa, al demandado.
Podra hablarse tambin de una presuncin en todos los casos en que el demandado opone la accin una excepcin que
debe probar. As deberamos presumir, respecto de la obligacin
que no ha sido extinguida, del acto jurdico que no ha sido
obtenido por fuerza, que no es el producto del dolo, del error
del demandado, y de toda accin que no se le opone excepcin
alguna. Si se pudieran erigir en presunciones en beneficio del
demandante, todos los elementos que no necesita probar, lgicamente sera preciso tambin hacer lo mismo en beneficio del
demandado, en cuanto los elementos todos cuya prueba incumbe al demandante; el demandado debera tener en su apoyo la presuncin de que no ha cometido ni dolos ni culpa, y de
no estar in mora; en suma, por este camino no encontraramos
fin las presunciones; toda la atmsfera procesal est saturada
de ellas con relacin ambas partes. La presuncin tiene su
verdadero lugar cuando se trata de una realidad que debe
sostenerse por la parte, y no de la resistencia simples posibilidades. El Juez no debe preocuparse ms que con las realidades que son deben ser mantenidas como tales por las partes, pues proclamar presunciones contra simples posibilidades
sera una lucha procesal contra molinos de viento. De lo que
precede, resulta que no hay ningn inters prctico, esto es,
procesal, en discernir la distincin aqu tratada entre la presuncin y la divisin de las condiciones legales, pudiendo el
prctico conservar el hbito de hablar de presunciones en ma-
139
teiia de prueba aun en los casos de la ltima especie. Pero el

terico, que debe hablar correctamente en las cuestiones tcnicas, no puede en ningn concepto perder de vista esta distincin, y debe saber siempre si ha de clasificar en una otra categora el elemento que el demandante no necesita problr,
cosa que en el caso presente importa mucho que as sea. Nuestra doctrina puede acusar una parte de la responsabilidad
los juristas romanos, que en la organizacin que habla recibido entre ellos la cuestin de la prueba, no haban tenido ocasin de decidirse sobre las diversas formas de alegarla. La distincin que acabo de exponer entre los elementos positivos y
negativos de las condiciones legales, no parece que la hayan conocido; no la han formulado abstractamente ni tampoco observado en un caso particular. As ocurre, por ejemplo, que no
vacilan en expresar bajo la forma positiva de la condicin de
bona fidcs, el elemento negativo de la falta de mala fieles. Pero
la doctrina moderna, ante el desenvolvimiento alcanzado por
el derecho de las pruebas en el procedimiento comn, tuvo la
ocasin ms apremiante de darse clara cuenta de la distincin .
No estaba autorizada para 'admitir una presuncin sino all
donde la ley misma la hubiere establecido; cmo poda justificar tericamente los casos donde no hay presuncin legal, y
donde con el tacto exacto de la situacin renunciaba imponer la prueba al demandante? En su confusin acudi la reg la de que las pruebas negativas son imposibles, regla insostenible de un modo tan general (vase luego), y que no tiene
punto de apoyo en las leyes. El nico camino adecuado se
ofrece, mi parecer, desde el punto de vista en que yo me he
colocado. Sin duda, se puede objetar que no tiene base legislativa, puesto que nuestras fuentes no lo conocen; pero hay
muchas cosas sobre las cuales no se insiste, porque desde luego se comprenden, y en el caso de que hablo se trata de una
de ellas, en mi concepto. Para probarlo voy examinar desde
ese punto de vista dos conjuntos de condiciones legales establecidas por los juristas romanos bajo forma positiva.
Conforme la definicin legal del furlunz, el demandante,
adems de la conlrectatio, debera probar tambin los elemente-,: fraudulosa y lucri faciendi causa. Esos elementos excluyen
140
BIBLIOTECA JURDICA
de la categora del furtunz la sustraccin de una cosa sin intencin de fraude de lucro, por ejemplo, de parte de un amigo
que en mi ausencia entra en mi habitacin, y una vez all, en
la idea para l enteramente fundada de mi conformidad, enciende uno de mis cigarros, bebe vino, recoge el libro que me
ha prestado, de parte de un acreedor que toma la cosa para
ponerla en seguridad, en la del propietario que la toma por
su propia autoridad. Todos esos hechos de sustraccin, sin intencin de robo, no estn comprendidos en el Ill2121,M. Pero pensar
que porque el aninzus furandi no se d en esas personas, los juristas romanos deberan haber impuesto al demandante, en
la condicho furtiva, la prueba del aninzus furandi, sera simplemente absurdo. No se poda imponer al demandante sino la
prueba de la contrectatio; los elementos: fraudulosa y lucre faciendi causa constituan el objeto de la prueba contraria; eran
los elementos negativos de las condiciones legales del furtuni. Lo
mismo ocurre, en mi concepto, con la condicin de propiedad
en la condicho furtiva y con la del inters en la actio furti; puntos que yo he examinado en otro lugar (1). Si se admitiera lo
contrario, sera preciso decir que el furtunt no tena consecuencias cuando el demandante no pudiera presentar esta prueba.
Esos dos elementos no pueden realmente ser considerados sino
como objetos de la prueba contraria; su fin era objetar.
Idnticos principios se aplican, en mi concepto, al elemento
de la injuria enel damizion et injuriara dactunz, as como en la actio furti el demandante no debe demostrar ms que la con/ rectatio, as en la actio legis Aquiliae, no debe demostrar ms que
el deterioro de la cosa que se encuentra en su posesin: el simple daninum; el elemento injuria no se ofrece sino para permitir al demandado aprovecharse de las circunstancias que pueden librarle de la responsabilidad. Sera absurdo en las accio
nes por hurto pretender dispensar al demandante de la prueba,
formulando una presuncin de hurto; y no lo seria menos formular aqui una presuncin de culpa. La ley no conoce esas presunciones; las hace superfluas, refiriendo por adelantado las
condiciones legales de las dos acciones al acto exterior exclu(I) Del fundamento de la proteeeidnposesoriet.
141
-sivamente. Corresponde al demandado probar que, pesar de

este acto, no es responsable de ciertas causas previstas por la
ley misma. He ah nuestro factor negativo N, que excepcionalmente enerva en este caso la eficacia de las condiciones legales positivas.
Esos ejemplos, los cuales an podra aadir algunos otros,
muestran cun importante es distinguir en las condiciones legales que el derecho establece los elementos positivos y los
elementos negativos. Al definirlas, se puede, imitacin de los
juristas romanos y para abreviar, expresar las condiciones legales bajo forma positiva, segn se ha hecho en materia de
usucapin por medio del verso: res habilis, titulas fijes possessio
lempus; pero al desenvolver los diversos elementos, se debe,
aunque no sea ms que en inters de la enseanza y para no
dar al estudiante ideas falsas, decir siempre si son de naturaleza positiva negativa. En mi concepto, el profesor deber
desde luego llamar la atencin de los alumnos sobre la importancia capital de la cuestin de la prueba. En la enseanza elemental, y hablo por experiencia propia, el abandono de esta
labor puede producir mucho dao y depositar el germen de
donde ms tarde saldr, en lugar del verdadero jurista, su caricatura: el lgico del derecho, que se encuentra, por lo dems
tambin fuera de las ctedras.
He notado antes que en los casos en que era imposible no
ver la divisin de las condiciones legales en negativas y positivas, por ejemplo, en la usucapin, se ha tratado de justificar legislativamente esta divisin, fundndola en la regla de
que las negaciones no podran probarse. Pero esto no es una
explicacin. De un lado, esta regla no es exacta en sus trminos generales. No falta el caso, en derecho romano, donde todas las condiciones legales estn sometidas de una manera absolutamente negativa, vor ejemplo, el non usas de las servidumbres (1). Por otra parte, esta regla no explica la dispensa
(1) No ho encontrado en parte alguna una indicacin de la prueba en
esta materia. Es fcil decir: las servidumbres se extinguen por el non w.m.4
pasados diez ailos; pero que se pruebe el non Si la prueba se lleva con
rigor, como debiera hacerse por el Juez bajo el derecho comn, es imposible
practicarla; aunque se demostrase que ningn vecino haba advertido en los
BIBLIOTECA JURDICA
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de prueba de ciertos elementos de naturaleza perfectamente
positiva. As, la condicin lucre faciendi causa, en el robo, es }ositiva, y sin embargo no debe ser probada por el demandante.
Lo mismo ocurre con la culpa en el daninum .inju icn datzHn.
Esta regla tampoco se aplica la presuncin que puede tener
por objeto un hecho positivo, segn hemos visto poco ha.
preciso, pues, buscar un punto de vista aplicable todos los
casos. La simple dificultad de la prueba no basta para esto. En
tal concepto, seria mejor tener que hacer una prueba difcil,
porque entonces se podra contar siempre con el auxilio de las
presunciones establecidas por la ley. La verdadera razn, en
mi concepto, estriba en un punto de vista que nosotros hemos
reconocido antes corno decisivo para el legislador: el estadstico. El razonamiento de este aserto ser el objeto de la siguiente investigacin.
El objetivo que debe perseguir todo legislador, est en concordar, hasta donde sea posible, la regla abstracta con la realidad. Este punto de vista, cuya gran importancia para la practicabilidad de las reglas del derecho hemos consignado, debe
servir tambin de base para la organizacin de la cuestin
de la prueba. A este fin, y para decidir si impondr la prueba
de tal cual elemento al demandante al demandado, el legislador debe representarse la proposicin numrica en la vida
ordinaria, entre los casos de existencia y de los de no existencia
del elemento, en una y otra alternativa. Supongamos que el
elemento p de las condiciones legales de que se trate existe en
la vida noventa y nueve veces de ciento, y que el elemento u
existe el 90 por 100 de las veces: sera absurdo que el legislador impusiera al demandante una prueba que, por su dificultad, no resultara ms que en el ms pequeo nmero de casos, v. gr., el 10 por 100. Ocurrira que la demanda x fundada
en ese respecto, no llegarla realizarse 'el 90 por 100 de las
veces, mientras que descargando al demandante de la prueba,

diez aos ningn hecho de uso, esto no prueba que el interesado no haya podido usar la servidumbre sin ser visto. No he tropezado en los casos juzgados
con ninguno en que se hubiera probado realmente el non, usas. La cuestin no
parece existir siquiera, lo mismo terica que prcticamente. Los juristas romanos nada dicen, y tal es la razn de por qu los modernos se callan.
143.-
no pasarla eso ms que una vez; la prdida seria en el primer

caso del 90 por 100, y en el segundo del uno. En la mayora de
las presunciones, la relacin estadstica que me refiero es
an ms elevada. En materia de prstamos, de varios millones de casos en que el prestamista es propietario, apenas habr
uno en que no lo sea. Seria, por tanto, ir contra el sentido comn, exigir aqu la prueba de la propiedad; la presuncin
cubre casi por entero la realidad, puede decirse que es la sintota judicial de la realidad. En la presuncin de la paternidad,
la proporcin es, causa de las relaciones morales normales,
infinitamente ms elevada; en muchas comarcas y en algunas
clases, apenas hay un caso entre mil en que falte, mientras
pie la prueba rigurosa de la paternidad no podra acaso hacerse una vez por milln. Otro tanto puede decirse de la pretendida presuncin de la bona lides en la prescripcin. Frente
millones de casos en los cuales el comprador se encuentra de
buena fe, apenas si podr presentarse uno en que no lo est,
mientras que la prueba de la bona fides (1) si, corno ya lo hemos supuesto, se entiende rigurosamente, jams resultara. El
que considere conmigo esta condicin, como un elemento negativo de la usucapin, falta de mala lides, puede comprobar la
exactitud del punto de vista estadstico establecido para la
configuracin negativa de las condiciones legales. Lo mismo
ocurre con las otras dos condiciones negativas de la prescripcin; la interrupcin y la cualidad de no usucapible de la cosa.
De millones de cosas que se compran, se encuentra una acat o
robada; de mil casos, la posesin ad usucapionem apenas resulta interrumpida una sola vez.
No es, pues, la simple dificultad de la prueba su imposibilidad lo que ha llevado el derecho las dos atenuaciones de
las pruebas indicadas; lo que le ha guiado es el fin que doquiera
(1) Contra la opinin reinante Windschoid, L&brbi u h I, 117, exige la
prueba de la bono; Ales: es preciso alegar y probar circunstancias , que permitan afirmar la buena fe y su recta excusabilidad. Pero cules? Yo no
puedo probar ms, sino que he comprado la cosa; la puerta, en la tienda,
en la calle. Tal es la situacin de hecho normal. Qu ms circunstancias se
requieren? La honradez del vendedor? He comprado la cosa un extrao
desconocido, un ambulante, de viaje. La honradez del comprador? Si el.
Juez no le conoce, deber empezar por inquerirla?
144
BIBLIOTECA JURDICA
le gua: la concordancia ms estrecha del estado de cosas que

quiere ordenar con la realidad, y el examen que implica esto
de la proporcin numrica de los casos de concordancia, con
los de discordancia. La estadstica es la base sobre la cual debe
apoyarse el legislador para hacer practicable el derecho, y en
ella se ha apoyado siempre, sabiendas no. Lo que muestra
cun poco basta la mera dificultad de la prueba para explicar
una atenuacin de la misma, es, fuera del caso ya citado del
non usura, la relacin de los muertos simultneamente. Si algn caso hay de imposibilidad de la prueba, es ste: sin embargo, el derecho romano no ha credo necesario prevenirlo por
medio de una presuncin general. Unicarnente para el caso
de muerte simultnea de padres y de hijos, estableci la presuncin bien conocida, que en la distincin que hace entre
pberes impberes deba ser bastante aproximado el trmino
medio estadstico de los casos.
El lector acaso extrae el que para llegar al asunto que debo
tratar en este captulo, saber; el examen de la teora subjetiva, en cuanto la prueba de la voluntad de poseer, haya dado
yo tan largo rodeo. Lo que continuacin se expondr habr
de convencerle, creo yo, de que el rodeo no era intil. No se
trataba slo de probar que esta teora se frustra tristemente en
la cuestin de la prueba del animus domine, era preciso plantear la cuestin de la prueba en materia de posesin en el terreno legislativo, y para esto las indicaciones hechas sobre la
practicabilidad y la estadstica nos eran indispensables.
Supongamos un legislador que se basa en la teora subjetiva. Debe examinar si puede ser aplicada en materia procesal, es decir, si en un caso particular la voluntad de poseer
puede ser probada. Supongamos su disposicin un Juez encargado de aplicar la teora (1).
(1) He presentado el ejemplo de la prueba, segn la teora subjetiva,

de
la cual hace tiempo me haba separado, en una de mis Cartas de un descono,eitio, sobre la .Turisprtaleneia actual,
publicada en la Deulsche Gerichtszcitung, 5.
ao, nm. '21 (1863) y reproducida en
Sches und Ernst in dec furisprzalenz, p
gina,154. El proceso acaba por la denegacin del demandante que no ha podido probar el iiimuR daminus
impuesta por un primerizo de la prctica. Di -
145
La regla que le prescribe es la siguiente: En materia posesoria deber V. admitir la posesin cuando la voluntad del poseedor es poseer la cosa para s, como un propietario: segn
los trminos del proyecto de Cdigo civil alemn, 797, haber
la cosa como suya; en los dems casos, admitir V. tan slo la
tenencia.
iMuy bien! Pero, cmo reconocer el Juezyo desempear su oficioesta voluntad de poseer? Cmo se expresar
esta diversidad de la voluntad exteriormente en las circunstancias mismas de cada caso? El hecho exterior, permite reconocer si interiormente corresponde esta aquella voluntad? Tengo ante m dos caballeros de quines se que el uno
tier e su caballo por suyo, y que el otro cree estar sobre el caballo de otro, que no monta sino para ejercer por otro el poder fsico. Veo dos aldeanos cultivar un campo: el primero,
lo hace con intencin de tener su propia posesin; -el segundo, con la intencin de ejercer la posesin de otro; puedo yo
discernir en ellos esta intencin diferente? Si se aade an que
este ltimo obra as desde hace ya diez aos, y el otro slo
desde hace algunos das, me da esto indicacin alguna? Absglutamente ninguna. Puede muy bien ser el primero colono y
el otro propietario.
En mi confusin me dirijo ellos y les pregunto, segn
deLo hacerlo, conforme la teora reinante, si tienen el aniMM9 domine alieno nomine detinendi, es decir, la intencin de
ejercer el poder de hecho sobre la cosa para s y para otro.
No comprendemos eso, dirn: explquese V. ms claro.
Se trata de saber si quieren Vds. poseer la cosa corno un
propietario, la manera de un propietario. No es preciso
para eso que Vds. sean propietarios; basta que ustedes tengan
la intencin de tomar de hecho su posicin.
Est por nacer el colono que no se atribuya esta intencin.
El fin de mi contrato, dir nuestro hombre, es que yo recoja
. conocer en esta poca m.1 propia opinin en las palabras que pongo en boca
creencia en el oninaug
d3 este ltimo. Con este caso me doy por curado de ni
4.0inft.
lo
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BIBLIOTECA
JURDICA
los producto s de la cosa, lo cual viene ser de hecho la posicin del propietario.
No, pardiez! Eso toca slo al lado econmico de su relacin
de V. con la cosa, y no su naturaleza jurdica; sta puede
ser la posesin la tenencia. Si V. tiene la intencin de poseer, su relacin posesoria es una relacin jurdicamente protegida, si no, no hay proteccin jurdica.Qu intencin tiene V.?
Si no se trata ms que de eso, yo me decido naturalmente
por la proteccin posesoria, y esto, lo que yo creo, me corresponde de derecho, aun independientemente de mi intencin,
porque yo he tomado el .fundum en arriendo, y el derecho no
puede dejar al colono sin proteccin.
Si V. es colono, las cosas pasan de otro modo, porque como
tal no puede de ninguna manera, segun el derecho romanos
tener la voluntad de poseer.
Entonces, por qu se ha tomado V. el trabajo de inquirir mi voluntad? Podra V. haber comenzado diciendo que
se trata nicamente de mi voluntad, manifestndome que no
tendra aqulla ningn influjo: por qu no preguntarme desde el primer momento si soy colono?
Yo no quera ms que ensayar en V. una teora jurdica sobre la posesin, segn la cual la voluntad de poseer es la que
hace inclinar la balanza; ahora estoy convencido de que esta
teora fi) resiste la prueba. Para saber si alguno posee slo
tiene, se le debe preguntar la causa de su posesin. '
El resultado de esta tentativa, dira yo al. legislador presentndole mi informe, es que la vluntad de poseer no me
sirve; es un elemento absolutamente impracticable; slo os
resta indicarme en qu relaciones debo yo admitir la voluntad
de poseer como existente, y en cules no.
Y entonces el legislador formular una lista de las eausce
ymsessionis y delentionis para que practique una segunda prueba.
Tenernos, pues, la obligacin de probar la ~ce possessionis. Vamos ver donde llegamos ahora. Para formular un juicio decisivo, quiero admitir el caso inverosimil, pero hipott icamente supuesto con el fin de examinar la cuestin, de que
todas mis cosas muebles hayan sido englobadas en el torbellino de un proceso sucesorio. Ya he dicho antes lo que pienso.
147
de la importancia prctica de la proteccin posesoria para las

cosas muebles; pero concedmosle por el momento importancia. Desde luego me he preguntado cundo y cmo podr
presentar la prueba de la causce possesionis, de la cosa que
yo poseo en realidad por haberla comprado haberla recibido
como regalo. Me imagino que de las mil, slo de diez podr yo
presentar tal prueba. De donde resulta prcticamente un dficit de 990 casos entre la realidad y el reconocimiento de mi
posesin. Singular proteccin posesoria esta que presta sus
servicios 10 casos, y lo niega 9901
Como Juez, hago un nuevo informe: con la causa estoy en
el mismo caso que con la voluntad de poseer. Sin duda la
causa me proporciona un punto de apoyo seguro para juzgar si
hay posesin, mientras la voluntad de poseer me deja por completo desarmado en tal supuesto; pero no importa para la defensa. En un caso, es preciso producir una prueba completamente imposible; en otro, una prueba posible en si, pero que
en realidad es imposible de procurar. La relacin es la. misma en el fondo que en la actio publiciana. La parte no debe
tampoco producir ms que la prueba de la posesin y de la
causa. Por qu concedis tambin una accin posesoria? La
nica ventaja que tiene sobre la publiciana, consiste en que
beneficia tambin los ladrones, y en materia de inmuebles,
los que han desposedo violentamente otro, porque todos
quieren poseer la cosa la manera del propietario, y por
tanto, deben ser reconocidos como poseedores. Pero prescindiendo del. punto relativo si estaran en :situacin de indicar
la causa de su posesinlo que en caso de denegacin de la.
parte les pondra en el trance de producir la prueba de que en
realidad han robado, usurpado la cosa, que la han arrancado
iolentamente de la posesin de otroprescindiendo de esto,
os ruego, oh legislador! consideris si hace falta mantener
para tales gentes una accin intil para todos los que han
adquirido la cosa de una manera honesta. Una accin posesoria, unida la prueba de la causa, es superflua donde quiera
que fuere oportuna, porque est sustituida por la actio
duna, y donde . no es superflua no sera oportuna.
Estas reflexiones del Juez sobre la aplicacin en el proce;<
143
BIBLIOTECA JURDICA
dimiento de la teora de la voluntad, resumen el juicio que no

puede menos de formarse sobre el valor prctico de esta teora:
tanto sobre su valor individual, en cuanto es absolutamente
impracticab le , corno sobre su valor abstracto, porque lleva
resultados que no se armonizan con el fin que la legislacin
persigue en la proteccin de la posesin. La conclusin est
perfectamente indicada para el legislador. Debe organizar la
prueba en materia posesoria, de modo que la proteccin de la
posesin sea una realidad, y esto es lo que va sentado en la
regla, segn la que: La tenencia de la cosa es posesin, salvo
prueba en contrario.
Esta regla puede expresarse de una doble manera. Primeramente bajo la forma de la presuncin. Debe haber acudido
esta forma, siempre que para reconocer la posesin exige,
adems de las condiciones legales de la relacin posesoria en
general (III), otro elemento: la voluntad especial de poseer,
la causa. Tal es el camino seguido por el derecho fra-ncs en la
disposicin del art. 2230 del Cdigo civil: On est toujour prsum posseder pour soi et a titre de proprietaire, s'il n 'est prouv qu'on a commenc possder pour un autre. Segn resulta de las palabras: poseer para s y poseer para otro, los autores del Cdigo se atenan aun al dogma de que para la posesin es preciso una voluntad de poseer particular, pero la presuncin que han formulado les ha hecho eludir todos los peligros prcticos.
De este modo han revelado un gran conocimiento de las dificultades de la teora corriente y un buen sentido prctico que
no me cansar de aplaudir.. Este artculo, mi ver, aventaja,
en lo que toca la vida prctica, todo lo que la literatura ha
producido en nuestro siglo acerca de la distincin de la posesin y la tenencia. De un plumazo han salvado una dificultad,
contra la cual se haba estrellado durante siglos la prctica del
derecho comn (v. luego); puede decirse francamente, que es
un hecho salvador en los dominios de la posesin. Los que conozcan el derecho francs, pueden juzgar si los autores del Cdigo tenan puntos de apoyo anteriores, y cules. En Pothier,
del cual tanto han tomado, yo no he encontrado nada, ni en su s
Pandectae Juslinianae, ni en su Trait de la possession.
Se com -
149
prende en qu medida han sabido apreciar la importancia capital de la prueba de la posesin, por el hecho de que de ocho
artculos consagrados esto (2228-2235), no bajan de tres los
que formulan presunciones. Tales son, adems del articulo antes citado, el art. 2231:
Quand on a commenc poseedr pour autrui, on
est toujours prsum poseedr au mme titre, s'il n'y
a preuve du contraire.
y el art. 2234:
Le possesseur actuel, qui prouve avoir possd anciennement, est prsum avoir possd dans le temps
intermediaire, sauf le preuve contraire.
De este modo han dado una solucin satisfactoria la cuestin de la prueba en la posesin. Toda legislacin que quiere
mantenerse dentro de la teora reinante, no puede hacer nada
mejor que copiar esos artculos.
El segundo camino es el descrito antes de la separacin de
las condiciones legales, en una parte positiva y otra negativa
de la posesin (x=a+cn). Es el camino seguido por el derecho romano. Nuestras fuentes justinianeas nada dicen en ninguna parte sobre la cuestin de la prueba en materia de posesin; pero, segn he hecho notar al comienzo de esta obra, Pablo ha hablado de ella en su Sententiae receptae, V, 11, 2:
Probatio traditae vel non traditae possessionis non ton
in jure quarn in facto consistit ideoque sufficit, si ron corporaliter teneam.
Nos hallamos, pues, ante una referencia autntica, dada
por un jurista romano sobre la prctica romana (1). El texto
mismo demuestra que no ha seguido ste el camino de la presuncin. Las palabras IDEOQUE sufficil, no podran explicarse en
este supuesto, porque una presuncin no se formula por va de
conclusin sacada del objeto de la prueba; se pone frente esta
(U Acerca de las objeciones absolutamente infundadas de Rudorff contra
la fuerza probatoria de ese texto, vase luego el examen de su propia opinin.
BIBLIOTECA JURDICA
150
corno disposicin positiva. La conclusin de que aqu se trata,
no puede ser deducida ms que si realmente es de la posesin,
corno yo lo creo, y en su caso, no slo se comprende fcilmente
la decisin de Pablo, sino que su vez confirma la exactitud
de sus opiniones. Arroje sobre esto la luz que de ella tome, y
as es como al propio tiempo se comprende que los juristas romanos no hayan dicho ni una sola palabra de la cuestin, relativa como la posesin debe ser probada diferencia de la tenencia. La respuesta iba implcita, segn la teora de la posesin.
Por lo dems, sea cual sea de esas dos formas la que el legis lador adopte, el resultado prctico es el mismo. Su decisin no
interesa sino la persona jurdica de la relacin, bastando que
asegure la facilidad de la prueba que ambas procuran. Es preciso convencerse que tambin en esos casos el resultado del
procedimiento coincide lo ms estrechamente posible con la
realidad de las cosas, conforme al punto de vista que debe dirigir al legislador de la organizacin de la cuestin de la prueba.
Vamos ahora someter la prueba de la e s tadstica la
regla de que todo tenedor debe reputarse a priori poseedor.
Veamos este efecto, cual es de ordinario en la vida, la proporcin numrica entre los casos de posesin y los de tenencia.
Trtase de una experiencia que cada cual puede hacer con relacin las . cosas que estn al alcance de su mano. Por lo que
mi toca, el resultado de mi examen es de que de varios miles de
libros y otras cosas muebles-5.000 lo menosque yo poseo,
slo hay en este momento unos cinco de que no tengo ms que
la tenencia. Son libros que de la librera me han remitido para
examinarlos. La tenencia est, pues, respecto de la posesin, en
relacin de 1 1.000. En un gran al macen puede elevarse la de
1 100.000 y ms. Ahora bien; para no dejar pasar un caso de tenencia en esta enormidad de casos de posesin, el poseedor real,
deber producir una prueba, que en la mayora de los casos es
imposible? Qu importa, en efecto, que el tenedor se deslice
con l? Respecto del seor dueo de la posesin, no hay nada
que temer, porque puede siempre probar que no es ms que un
tenedor, y respecto del tercero, todo le es indiferente. En suma;
es tan racional tratar a priori al tenedor como poseedor, que
151
sera absurdo pretender ya comenzar por probar que lo es. Sin

duda, sera errneo tratarle as si la prueba procesal se encontrase la altura de la cientfica en la cual no hay lugar admitir como verdadero sino lo que est completamente probado.
Pero seria, es verdad, desconocer por entero el fin prtico de la
regla procesal, aplicar en este punto el criterio de la verdad absoluta. El Juez no tiene la ciencia del matemtico, del naturalista, del historiador, del lgico, que deben llegar la verdad.
Si quisiera llegar esta corno ellos, ocasionara males muy graves. Su teora de las pruebas llegara ser una verdadera maldicin para la vida prctica: esto es, lo que ha sido muchas veces
en la poca del derecho procesal comn. El punto de vista que
debe guiarle es el mismo que antes hemos sealado para el legislador. Debe procurar la concordancia, lo ms estrecha posible entre lo e, resultados del procedimiento y la realidad de las
cosas, y para alcanzar ese fin, es preciso que renuncie la exactitud absoluta. La prueba del procedimiento debe ser inexacta.
Pasa aqu algo de lo que pasa con la inexactitud de las monedas con relacin al peso prescrito y la proporcin del metal
fino, que la ley autoriza expresamente en la aleacin; hay un
promedio de tolerancia que es preciso admitir. La inexactitud
de la prueba procesal, es como la tolerancia admitida en la teora de las prne,os.
No hay duda de que, respecto de las cosas muebles, segn
hemos notado ya, la acci n posesoria no es hoy sino una palabra vana, y as el derecho francs ha estado en este punto muy
en lo firme, al no concederla ms que para las cosas inmuebles. Pero no ocurra lo mismo entre los romanos, en la forma
que tuvo hacia fines del Imperio, corno accin dirigida contra
terceres. Creada en su origen, en atencin la posesin de los
esclavos, el int. utrubi tenla para esto un valor grande. Sin l el
seor de un esclavo fugitivo y refugiado en casa de otrocosa
que no deba ser rara en Romano hubiera podido hacer uso
ms que de la rei vcndieatio de la acta publiciana. Ahora bien;
ambas le imponan una prueba, veces difcil y sometida siempre largos plazos, mientras que el interdicto no le obligaba
-.ms que probar que el esclavo se encontraba en su casa antes
la fuga (ztrubi-ficit ); y cuando tal condicin se daba, produca
152
BIBLIOTECA JURDICA
seguramente su resultado inmediato en su calidad de inter-
dicto prohibitorio, gracias adems, la pena que el demandado se expona en caso de resistencia (anus periculo agere). El
que se presentaba con la autorizacin probatoria de ducere el
esclavo, y que por va de precaucin llevaba consigo testigos
que reconocan al fugitivo y podan atestiguar su estancia anterior en su casa, vea francas todas las puertas. Quien hubiera
obtenido el interdicto por la maana, poda tener la tarde
el esclavo en su poder. Si ahora nos imaginamos el nmero de
esclavos entre los romanoscitanse hasta 10.000 en posesin
de un solo amo, evalundose la poblacin esclava bajo el imperio, en Roma en 500.000no podr menos de reconocerse el
gran valor prctico del interdicto de que se trata, no siendo
concebible que los romanos llegasen dificultarle exigiendo la
prueba de la posesin jurdica. De los 10.000 esclavos que me
refera, apenas haba uno que su amo se limitase tener.
Respecto de las cosas inmuebles, la proporcin numrica
de los casos de tenencia con los de . posesin, debe de haber
sido muy distinta en Roma, especialmente en los ltimos tiempos; pero siempre ser cierto que los de posesin habrn sido
mucho ms numerosos.
Resumir el resultado de mis precedentes explicaciones
acerca de la organizacin legislativa de la cuestin de la prueba. Es completamente erroneo imponer al demandante en el
p rocedimiento posesorio, adems de la prueba de la existencia
puramente exterior de la posesin, es decir, del corpus, que como
tal implica ya la voluntad de poseer, la prueba de un elemento
interno, sea del subjetivo del animus domini, sea del objetivo, la
causa. En la primera alternativa, el legislador hara completamente ilusoria la proteccin que quiere conceder al poseedor,
porque es imposible probar el animus domini, y en el segundo
caso, ligase esta prueba una condicin que el poseedor real
en muchos casos no est en situacin de prestar, condicin que,
siendo tambin suficiente para la actio publiciana, hara poco
menos que suprflua la posesin, que quedara reducida un
concepto puramente doctrinal. Para que la proteccin posesoria adquiera una realidad prctica, el demandante debe estar
dispensado de probar que es poseedor y no tenedor, para lo,
153-
cual hay un doble camino. De un lado, el del procedimientoque formula una presuncin de posesin, y que se armoniza
muy bien con el sostenimiento de la doctrina reinante. De
otro, el del aspecto material del derecho, que tiene por condicin la sustitucin de esta doctrina por la que yo he formulado, y segn la cual, los hechos que excepcionalmente reducen
la relacin posesoria al rango de mera tenencia, deben conside rarse como elementos subjetivos de las condiciones legales
de la posesin, es decir, como obstculos la posesin, cuya
prueba incumbe, segn las reglas generales, al adversario. El
derecho francs ha seguido el primer camino, y el romano el
segundo.
Examinemos ahora la posicin que la teora de la posesin
reinante ha tomado en la cuestin de la prueba.
En rigor, ninguna! La cuestin de la prueba ha quedado
fuera de su accin propia. Savigny no ha dicho una palabra de
ella en su libro, pesar de que es imposible que no se haya fijado
en el texto de Pablo. Y cul es el motivo? No hay ms que
dos respuestas posibles: que ha visto en la cuestin de la
prueba un escollo ante el cual tenia que estrellarse toda su teora del animus domini, que ha estimado que el terico no
tiene por qu ocuparse de esta cuestin, pues su teora se reduce la nocin, y que lo relativo la aplicacin compete al
prctico, quien debe cuidar de ver cmo salva las dificultades.
La primera hiptesis supondra en Savigny demasiada poca conciencia cientfica al sostener una teora sabiendas de que era
insostenible; no puede, pues, aceptarse tal hiptesis. Queda
la segunda, y por ella toca en un punto que es altamente caracterstico, no slo para Savigny, sino para toda la jurisprudencia romanista moderna.
No sera yo mismo verdadero terico si no supiera por
experiencia personal cun lejos del pensamiento del terico
est la cuestin de la prueba; por mi parte, he tardado relativamente bastante en tener conciencia de ella, y aun cuando
desde ese momento me he impuesto como ley tener en cuenta
en todo lo que yo escriba la cuestin de la prueba, no respondo, sin embargo, de haberlo hecho siempre as; u cmo poda
ser esto de otro modo? Cmo quien jams se encuentra en si-
BIBLIOTECA
JuniDIGA
tuacin de aplicar prcticamente el derechocosa que los tericos apenas tenemos ocasin de hacer una vez abolidas las
consultas de las facultades de derechoha de poder desenvolver en s mismo las condiciones y las dificultades que entraa
la cuestin de la prueba? Hallase como el cirujano que no
tiene ocasin de manejar el bistur, no pudiendo extraar,
por tanto, que reducido proceder por va meramente especulativa y terica, llegue resultados de imposible realizacin
prctica, ya porque sea imposible literalmente la prueba indispensable, ya porqu est sta rodeada de tales dificultades,
que slo un litigante insensato pudiera someterse ella (1).
Qu significan todas esas sutiles distinciones tericas,
cuando el Juez no puede reconocerlas en los casos particulares? Querer imponer su aplicacin, sera lo mismo que si un
compositor de msica escribiese para una orquesta notas que
no puede dar ningn instrumento, que un mdico recetase frmulas que ningn farmacutico supiera interpretar.
La nica respuesta sensata en este caso, es decir: haga Y. mismo la experiencia para que yo la vea.
Y acudo Savigny para hacer constar ante todo, con otro
ejemplo tomado tambin de su obra sobre la posesin, con qu
descuidoy en en este caso dir hasta con qu irreflexinha
pasado por la cuestin de la prueba. La olvida de tal modo,
que llega contradecirse. Ensea una cosa distinta de la que
l mismo ha dicho en otro pasaje de su libro.
Se trata de la existencia de la cuasiposesin de una servidumbre predial, por ejemplo, de la de paso. En un sitio (pgina 480) nos dice que basta que haya sido ejecutada una vez
lo menos, y esto ttulo de derecho, y ms adelante (pgina 483) que para el interdictum de itinere, el ejercicio de la
(1; Como prueba, citar no ms un gracioso ejemplo tomado de Arnds

529: uE1 S. C. Velejanum, dice, encuentra aplicacin cuando una mujer se ha obligado, teniendo motivos para creer que no debera pagar con su
propio patrimonio; pero no cuando ha contrado la obligacin con la intencil",n de pagarla realmente con sus recursos propios. Que se intente probar
eso. Otro ejemplo: es el aserto de que quien obra en virtud de fraude debe
probar el lazo de causa entre el fraude y su acto, esto es, el movimiento que
se ha efectuado en el alma del que ha sido engaado!
155
servidumbre debe verificarse en cierta medida, siendo precis o

que durante el ao anterior al da en que se intente la accin ,
el que quiera intentar el interdicto, haya ejercido el derecho
de paso en treinta distintos das lo menos. He ah una cuasi
posesin admitida en principio, pero que para ser protegida, esto
es, reconocida como tal en derecho, exige una prueba particular,
esto es, una posesin que exista y no exista al propio tiempo.
(7. Cmo ha podido llegar Savigni contradecirse de ese
modo con slo cinco pginas de intervalo? Sencillamente, porque en el primer pasaje se preocupa solo de la nocin y no de la
accin, y en el segundo de la accin y no de la nocin. No se le
ha ocurrido ni siquiera que debiera haber entre ellas concordancia en cuanto su resultado prctico definitivo. La nocin
prosigue precipitadamente su camino, cual si la accin nada
tuviera que ver con ella, y la accin le responde cual si la no
cin no existiese (1).
Cuando Savigny escriba su obra sobre la posesin, era un
joven quien no poda censurarse con demasiada severidad la
falta completa de conocimientos prcticos de que ha dado
pruebas indiscutibles. Si la percepcin de la importancia prctica de toda la institucin le ha faltado hasta el punto de disputar los interdicta adipiscendce posscssionis el carcter de acciones posesorias (2) (pg. 383), no debe sorprendernos que no
se le ocurriera la idea de cmo debera probarse el anirnus domini. Pero lo que sorprende es que el hombre ya maduro no
haya acabado por reconocer el error de su juventud. En la sexta
edicin de su libro, revisada por el mismo, se encuentra an
la contradiccin antes indicada, la afirmacin del carcter no
posesorio de los referidos interdictos y el silencio ms completo sobre la prueba del animas domini. Este silencio ha sido
(1) Algo am:tlogo puede verse en la opinin de Puchta P~1., so
bre la abolicin por el legislador de la fuerza obligatoria del derecho consuetudinario. Slo le priva de su efecto respecto del Juez; en lo dems,
queda como estaba, Se trata de un derecho que presenta la particularidad
de que el Juez no tiene quo aplicarle. Como si todo derecho no se verificase
sino por las circunstancias de quo el Juez debe aplicarlo. La cuasiposesin
y el derecho consuetudinario, que no existen para el Juez, en rigor, nor
existen,
(2)
Fundamento de la proteccin- poiiesoriff, p. 76
y siguientes,
BIBLIOTECA JURDICA
156
fielmente imitado por todos los dems autores que han escrito
Figuind ole , sobre la posesin. En ninguna parte, en ninguna
monografa disertacin sobre la posesin, en ningn tratado
de Pandectas he encontrado un examen de la cuestin de la
prueba (1). Slo Barn constituye una excepcin plausible
este propsito; lo menos ha encontrado una solucin la
cuestin (2), aun cuando el mismo reconozca que no es satisfactoria. Partidario de la teora subjetiva, pesar de la ocasin
que para abandonarla le ofreca la cuestin de la prueba, examina esta doctrina desde el punto de vista de su posibilidad
prctica, tal cual yo la entiendo, llegando al resultado de que
es absolutamente defectuosa en este respecto, porque, rigurosamente hablando, la prueba del animas domini es literalmente
imposible, lo cual explica con los mismos ejemplos que yo
(pg. 163). El derecho romano no nos procura auxilio alguno
en este caso, y as la prctica moderna se ha visto obligada
salir del paso por si sola. A este propsito ha formulado todo
un catlogo de actus possessorii, respecto de cuya eficacia no se
ha hecho ilusin alguna. Al lado de actos que slo el propietario puede realizar (edificar, demoler, cortar leas, inscribir en
el catastro), figuran otros, que tambin puede hacer el colono
(cultivar, recoger, apacentar el ganado). Era imposible limitar
la prueba los primeros, porque de ese modo se exclua, con
el colono, al verdadero propietario mismo, que no hubiera tenido ocasin de realizar esos actos. Si, por el contrario, se declaraban suficientes los ltimos, el colono segua la suerte del
propietario.
En esta situacin tan confusa se ha recurrido una presun-
(1) Acerca de Banda, se hablar luego.

(2) En sus Abhandiungen (rus dempreussischen Recht; Berln, 1860, p. 4-10. E/
titulo del libro explica el que sus explicaciones hayan podido ser ignoradas
de los romanistas; cuando antes hablaba de la cuestin de la prueba, no co
nocia an su trabajo. Pero desde que Rudoff, en la edic. por l publicada
del libro de Savigny (1866) ha citado esta obra (n. 126) toda excusa de ignorancia, ha desaparecido an para los romanistas, por lo que, partir de esta
poca la cuestin de la prueba ha debido ser tratada en todos los cursos de
Pandectas. Segn Barn, Wiederhold, Dos Interdictum uti possidetis, 75, ha
tocado ya la cuestin de la prueba. La cita es errnea: he buscado en van()
ese pasaje en la obra.
157
cin de posesin (s. emper potius prosumi nomine PROPRIO quam nono'ne ALIENO possidere); pero concediendo que era necesario una
comprobacin por medio de un examen y de una apreciacin
exacta de los actos de posesin aducidos por ambas partes.
Desesperados algunos ya han pretendido hasta imponer al
demandante la prueba por juramento, y qu juramento! Un
juramento sobre un estado de alma! Y qu estado de alma!
Imagnese un aldeano llamado prestar juramento sobre el
animus domini, que los grandes juristas no han llegado todava
comprender.
Barn acaba afirmando, en conclusin, que la cuestin de la
prueba no ha sido resuelta por la prctica, cosa que creo muy
exacta. Es tambin de opinin, aunque sin dar prueba alguna,
que la decisin de Pablo, que hemos citado para probar la prctica romana, no se admita en todos los procesos posesorios en
Roma, antes al contrario, en toda una serie de casos se acuda
la CAUSA possessionis para probar la possessio, y especialmente el
animus possidendi. Los dos textos que cita este efecto (Gayo IV,
166-168, L. 3 pr. uti poss. 43, 17), nada dicen; el primero limitase mencionar la necesidad de probar la posesin, sin decir
cmo, y el segundo no habla siquiera de la prueba. El argumento que saca del interdictum de superficiebus, que menciona
expresamente la. LEX LOCATIONIS SIVE CONDUCTIONES no tiene
fderza probatoria, porque no podra sacarse de l partido alguno en cuanto la posesin de las cosas, nica de que aqu se
trata.
Su juicio definitivo sobre el derecho romano en materia de
posesin (pg. 9), es que ste con respecto la cuestin de la
prueba, ha cometido una doble falta. S, dice, la causa possessio vis deba ser alegada, no haca falta una proteccin posesoria;
la petitoria bastaba para evitar toda injusticia; y adems, tanto en Roma como entre nosotros, no ha podido fundarse la
prueba sino sobre actos de posesin dudosos equvocos. En
realidad, esas dos faltas no deben imputarse al derecho romano, sino la idea errnea que de l se ha formado general mente.
La explicacin de Barn ha dado ocasin Rudorff para
-colocarse enfrente de Savigny en las adiciones que ha puesto
BIBLIOTECA JURDICA
158
la sptima edicin de su obra (nm. 128). Mientras Barn, al
reconoc er corno buena la necesidad de concordar la prueba con
las condiciones legales de la relacin jurdica, exige la prue1t del animus doinini y no cree que deba recurrirse la causa
sino la fuerza y slo para facilitar esta prueba, Rudorff t-x)mete en este caso, respecto de la posesin de las cosas, la misma
falta que Savigny (pg. 76) respecto de la de los derechos; lleva
la prueba otro elemento distinto de aqul, que con Savigny y
su teora, reconoce como decisivo, saber: la causa possessio;g is en lugar de referirlo al animas domini. En cuanto la teora
de la prueba que formula, la concepta tan exacta que la presenta corno la verdadera teora romana de la posesin.
Oigmosle:
Cuando Gayo (IV, 1(36.) dice: que el Juez en el interdichJle
uti possidelis deba dirigir su investigacin: uter eol'unt nec vi...
nec nec precario possiderit, sguese que el demandante debe
probar, no slo su posesin jurdica, sino tambin la falta de
todo vicio en la posesin frente al adversario. Esta prueba se
hace en este caso como respecto de todo derecho, por la prueba
de la causa, esto es, por la del hecho sobre el cual el demandante funda la legitimidad relativa de su voluntad de apropiarse
la cosa; debe, por tanto, establecer: 1, la adquisicin con la
voluntad del demandado; bien, 2, la adquisicin con la. voluntad de un tercero; importando poco en este ltimo caso que sea
con el consentimiento del contrario contra su voluntad.
Dejemos un lado, porque no tiene inters para nosotros, la
sorprendente afirmacin de que el demandante debe probar la
falta de todo vicio en la posesin frente al contrario. No se
trata aqu ms que de esta cuestin. Cmo probar el demandante que es poseedor y no simple tenedor? Segn Rudorff, no
puede hacerlo sino remontndose hasta la adquisicin, de la posesin, y probando que tiene una causa que el derecho romano
considera bastante para la posesin. El motivo que Rudorff
toma de la teora general de las pruebas jurdicas (da prueba
se hace aqu corno respecto de todo derecho, por la prueba de
la causa), demuestra que ha desconocido por completo la distincin fundamental entre la posesin y todos los dems derechos. No parece haberse fijado en la. consecuencia de que, sien-
151
do esto as, la prueba de la existencia actual de la posesin

debe tambin con respecto de cualquier otro derecho estimarse producido por la prueba de su establecimiento. Precisamente porque la cuestin de la existencia de la posesin se
mueve en el presente, es por lo que se distingue de la existencia de los derechos, la cual se remonta en el pasado. La existencia de los derechos como tal, como hecho, no puede nunca
probarse directamente; slo puede serlo indirectamente por la
de su establecimiento. SegUn la misma teora subjetiva, que
en este punto ha dado en el clavo, la existencia de la posesin,
una vez dados el corpus y el animIts, es objeto de una percepcin directa. Rudorff, por el contrario, se remonta hasta la
causa que obra en el pasado, abandonando as la idea fundamental de la teora subjetiva. Rudorff restringe la prueba de
la causa los casos de adquisicin (le la posesin del adversario de un tercero Es que no hay otros casos de adquisicin
de la posesin? La caza reogida, el tesoro encontrado, no han
pertenecido nunca hasta aquel momento nadie; la cosa eneJntrada, perdida abandonada por su propietario, no est en
posesin; y sabido es que los romanos admiten tambin la adquisicin unilateral de la posesin de las cosas inmuebles no
posedas, cuando la possessio vel el negligencia dontini
quia dominas sine succesore decesse it vel longo tempore abfuerit
(L. 37, 1 de .usurp. 41, 3). Ahora bien: en esos casos, cmo
podra el poseedor probar que haba adquirido de un tercero?,
Es, por tanto, cierto que la causa possessionis, debe en todo caso
recibir ms amplia extensin que la que le da Rudorff, abrazando todas las hiptesis en que el derecho romano admite
el nacimiento de la posesin.
Examinemos ahora en primer trmino los casos designados
en 'Mimo lugar, para ver hasta donde nos llevara la necesidad
de probar la adquisicin.
Yo he cazado algunas piezas, recogido el tesoro, pero nadie
estaba presente para poder atestiguar mi adquisicin. Segn Ru
dorff, me encontrara en la imposibilidad de probar mi posesin
i 5orque la simple exterioridad no basta: como para los dems derechos es preciso probar la adquisicin. Este resultado se condena por si mismo, y estoy seguro de que el propio Rudorff no
BIBLIOTECA JURDICA
I 60
hubiera vacilado en prescindir de la prueba del acto de adquisi
ser lo-cin.Perostpa cos,rqunhade
mismo cuando se trata de uno que haya comprado la caza al

cazador el tesoro al inventor? Si estos ltimos no tienen necesidad de justificar cmo han entrado en posesin de la cosa,
por qu han de hacerlo los otros? Si les basta decir que han cazado la caza encontrado el tesoro, por qu no bastar decir
en su caso que se ha comprado la cosa? Por lo dems, si esto no
bastara, el interesado tendra el camino abierto con sostener
que ha encontrado la cosa. Ahora bien: qu hara el Juez en
este caso? Una de dos: los creera en ambos casos, bien en
ambos les impondra la prueba.
Los romanos reconocan como poseedores aun los bandidos y los ladrones. Podan estos tambin intentar el interdicfuni utrubi. Segn Rudorff, , estos hubieran debido, para sentar
su posesin, probar nada menos que haban robado, adquirido violentamente la cosa!
Ya antes he dicho lo que me pareca de la singular relacin
que la necesidad de probar la causa hubiera establecido entre
la accin posesoria y la publiciana. Cuando un bona, fidei possesor intentaba en Roma esta accin, le bastaba probar la can,
sa, y la posesin obtenida por medio de ella; cuando intentase
el interdictuni utrubi, hubiera debido probar adems la ms
larga duracin de su posesin durante el ao precedente (ma jor pass anni). Segn esto, un posesorio obliga una prueba
ms difcil que un petitorio!
Veamos las pruebas que el autor citado presenta de su ver dadera teora de las pruebas romanas. No hay otra que el
pasaje de Gayo IV, 166. antes citado, que no dice una palabra de la manera como la prueba debe ser procurada, sino que
se limita ordenar al Juez que investigue cul de las partes la
posee. Barn haba lo menos presentado un punto de apoyo tomado de las fuentes, en pro de la teora de la causa, saber: la
designacin de la causa en el interdictum de superficiebus. Rudorff no encuentra aceptable este argumento. Declaro que no
he sido capaz de explicarme su respuesta, por lo que la repro duzco textualmente, dejando al lector el trabajo de adivinar lo
-que el autor ha querido decir.
14i1
dice, limitase aqu ha precisar los limites

.convencionales de la superficie, y no el punto de partida de la
posesin; en otros trminos, precisa la causa prxima, no la remota. Por qu sin eso faltara la causa en todos los interdictos
:posesorios de aquel que posee ttulo de propietario?
Segn esto, porque el Pretor no la nombra en estos ltimos interdictos, no debe drsele importancia all donde la exige
-expresamente? En lugar de sentar que all no la exiga, nos ensea algunas lneas ms abajo que era necesaria, y en lugar de
proponerse la cuestin, que parece imponerse tambin, relativa
saber si por acaso no habra sido tratndose de la juris possessio en la superficie, de una manera distinta, que tratndose de
la posesin de las cosas, pasa rpidamente sobre la lex locacionis del interdicto en cuestin, afirmando que se reduce pre, cisar los lmites con vencionales de las superficies. Es que el
Pretor no se haba fijado en la cosa capital, esto es, en que se
trataba del establecimiento de una superficie EN GENERAL? Para
conocer la esencia de una cosa hace falta conocer la cosa misma.
La instruccin que el Pretor daba al Juez de este interdicto,
segn lludorff, deberla de haber sido la siguiente: no tiene que
preocuparse con la existencia de las superficies, sino tan slo con
los lmites del derecho superficiario. Si el Pretor no hubiera impuesto al Juez la cuestin de la existencia de la superficie, para
qu habr distinguido dicho Juez el superficiario del arrenda
tarjo ordinario? La relacin exterior es exactamente la misma;
ambos ocupan la casa el piso; el elemento decisivo no puede,
pues, estar ms que en la circunstancia de que el derecho de
uso ha sido concedido uno de ellos bajo forma de superficies.
En la proteccin posesoria del usufructuario debe haber pasad()
lo mismo; no poda bastarle probar tan slo el uti fru, que
no tiene otro aspecto en l que en el arrendatario y en el colo
no; ha debido valerse de la causa, es decir, del establecimiento
del usufructopor testamento intervivos (1). En la petitoria,
La
lex locacionis,
(1 ) Savigny tampoco aqui (p. -177) menciona la cuestin de la prueba; pero,

ernbar;2, no debi de pasarle inadvertida la confusin posible de la relacin posesoria del usufructuario con la del colono, puesto que cuando habla
de la adquisicin de la cuasiposesin del primero (474) exige, sin decir mas,
lue los actos hayan sido ejecutados teniendo como objetivo el usufructo.
S in
11
BIBLIOTECA JURDICA
162
tanto en uno como en otro caso, deba probarse que la relacin
se habla establecido por el propietario; en la posesoria bastaba
el acto exterior de establecimiento como tala Las fuentes nos
dejan aqu sin apoyo: la mencin legati nomine... uteris frueris
en Vat. fr. 90, en el int. quod LEGATORUM, se explica por las
condiciones de este int. y no permite sacar sus conclusiones
para el inlerdictum uti possidetis zttile.
En cuanto al argumento negativo que contiene contra su
opinin el texto ya invocado de Pablo, que declara suficiente la
prueba de la exterioridad de la posesin, Rudorff lo esquiva.
diciendo que ese pasaje se refiere slo al derecho de la lex Cincia. Cierto es que Pablo hace esta advertencia propsito de
la donacin (V. 11, 2, de donationibus), pero Rudorff se ha
olvidado por completo el indicar cmo la pretendida relacin
de ese pasaje con el derecho citado, poda disminuir la fuerza
probatoria en general; lo cual prueba que no tena idea clara
de estos puntos. Qu hay, en efecto, de comn entre la lex
Cincia y la prueba de la posesin? La nica disposicin que
contiene sobre la posesin, consista en la necesidad de esta
ltima para la perfeccin de la donacin de personce non excep
tce. Esta posesin, para las cosas muebles, debe haber durado
bastante tiempo, para que su restitucin no pudiera ya ser
reclamada por el donante por medio de inter. utrubi (1), debiendo sin duda el donatario hacer esta prueba de la posesin
prolongada. Pero nada ms. Lo que lo demuestra, es que en
el pasaje citado de los fragmentos del Vaticano, Pablo, cual
si hubiera previsto la objecin de Rudorff respecto la posesin de la lex Cincia, aade expresamente: probatio traditx vel
traditee possessionis non TAM IN JURE QUAM IN FACTO consista, en otros trminos; en cuanto la cuestin de la poseNON
sin importa poco que la donacin fuese vlida nula (probatio non in jure consistil). Esta cuestin es aqu, como en todos
los casos, ms para cuestin de hecho (in facto consistit), aadiendo corno conclusin: ideoque sufficit ad probationent, si rent
corporaliter teneant. Como es precisamente lo contrario del
(1) Vat. fr. 293:
majare tempore a vobis anni posses8a avocari non possunt.
163
aserto de Rudorff, la lex Cincia no tiene nada de comn con la

cuestin de posesin; por tanto, lo que Pablo dice aqui de la
prueba de la posesin es verdad en absoluto, la prueba de la
causa no es necesaria.
Para acabar de presentar las confusiones del autor citado,

nos dice en otro sitio (p. 637), donde invoca el pasaje de Pablo,
que se adaptaba al principio de que la posesin de hecho de la
cosa dada sera decisiva, olvidando por completo que, segn
la pg. 691, esta prueba no basta, por ser necesaria tambin la
la de la adquisicin de la posesin.
El lector con lo que precede puede ver lo que vale la verdadera teora de la prueba romana, del escritor de que hablamos.
Mi pluma se resista descubir todo este baturrillo de afirmaciones sin fundamento, cuyo alcance no se percibe, de conclusiones evidentemente falsas, de. argumentos en el aire, y de
contradicciones intrnsecas; pero era necesario exponerlo todo
para el desempeo de mi tarea. No conozco en toda nuestra literatura otro ejemplo de una tan grande y compleja confusin
como esa; para expresar gralicamente toda la imperdonable
falta de ideas, de que da muestra en el espacio de esas tres pginas Rudorff, se me ocurre siempre compararla con el trabajo
de un nio que trata de arreglar su reloj que no marcha como
el deseara.
Despus de Rudorff, Randa (1) ha tocado tambin la cuestin de la prueba en la posesin; pero se limita tocarla porque no puede estimarse lo que dice corno una solucin. Limitase decir estas palabras: Si aprehendiendo la cosa el poseedor ha expresado su voluntad de apropirsela, la prueba de
esto slo es decisiva, porque precisamente la voluntad de poseer depende de su libre arbitrio. Si no la hubiera manifestado expresamente, fuera del juramento inadmisible en el procedimiento posesorio, no queda ms que la prueba de indicios.
La declaracin expresa. Quisiera saber dnde y cundo se ha
visto una. Por mi parte, yo he tomado durante mi vida posesin de una innumerable cantidad de cosas; pero aun siendo ju-
(1)
Dei Ro.sitz It(tch cisfrrr. Necht, 3.' odie. p. 372.
164
BIBLIOTECA JURIDICA
rista, y como tal conociendo muy bien la importancia prctica

que para mi relacin posesoria tiene la consignacin de mi voluntad de poseer, nunca se me ha ocurrido declarar mi animus
donz ;ni, y para decirlo todo, jams me he preocupado por saber
si obtenia la posesin la tenencia. Me he portado como cualquiera que toma una cosa sin fijarse en si se hace poseedor ten e
dor de ella. Ahora bien; si yo, que conozco muy bien la distincin entre la posesin y la tenencia, no me he cuidado de hacer esta declaracin de mi voluntad de poseer, cmo esperarla
de un hombre cualquiera que no tiene idea alguna de semejante distincin? Es preciso decir aqu, siguendo Celso, en la L.
38, 2, de act. empt. (19. 1): nihil de ea re neque venditor neque
oidor cogitaverunt, ut pleruntque in ejus modi rebus evenisse solet.
Dejemos, pues, la declaracin de la voluntad de poseer all

donde ha surgido: sobre el papel; nada tiene que hacer en otra
parte.
Sin duda que si esta declaracin pudiera ser hecha ante el
Juez, tendra una cierta utilidad. En ese caso, realmente la
cuestin se decidira inmediatamente, pues quisiera, en verdad,
ver qu parte una vez aleccionada de antemano por el Juez sobre la esencia de la voluntad de poseer y sobre las consecuen
cas prcticas de la misma, no respondera afirmativamente la
cuestin de saber si realmente tiene sta voluntad. Es de sentir, que ese medio de manifestarse la voluntad de poseer por
una declaracin, se rechace del procedimiento. Y queda slo la
declaracin en el, momento de la aprehensin, exigida por este
autor, declaracin que cabalmente no se hace nunca.
Los indicios.--Si el autor hubiera aadido lo menos una
palabra ms !Es imposible que le fueran desconocidas las explicaciones de Barn y de Rudorff: sabra, pues, qu dificultades
ocasiona en la prctica la prueba por indicios de la voluntad de
poseer, qu trabajo intil se le ha consagrado, y lo que ambos
autores citados han dicho del asunto. Sin embargo, guarda un
silencio completo acerca del caso. Qu ' significa esto sino que
ha tenido muy poderosas razones para eludir la cuestin de la
prueba de la voluntad de poseer? Y ha hecho bien por lo dems, y Savigny, lo mismo as como casi todos los otros autores,
excepcin hecha de los dos citados, la teora de la dualidad de
165
la voluntad de poseer no puede sostenerse si no se examina la

cuestin de la prueba; esta cuestin es el escollo contra el cual
se estrella inevitablemente.
Seguro estoy de que arrojara una luz muy viva sobre el papel de la cuestin de la prueba en materia de posesin, comparndola con el que desempea en las dems relaciones de
derecho real, donde se representa el elemento de la posesin:
tenencia, bonce fidei possessio, propiedad.
El carcter distintivo de estas ltimas relaciones consiste

en que la prueba se dirige hacia el pasado, mientras que la posesin se refiere al presente. Adems, en materia de posesin recae sobre el puro hecho de la voluntad de poseer, realizada en
la relacin exterior con la cosa, mientras que en las dems relaciones recae tambin sobre otro elemento de naturaleza jurdica, esto es, la causa (1), la cual se aade, adems, para la
propiedad un tercer elemento (v. luego).
La gradacin de la prueba puede, pues, presentarse bajo el
siguiente esquema.
1.
LA POSESIN
Basta la mera exterioridad de la relacin posesoria, sin que

sea precisa aun la prueba de la voluntad. La posesin aparente
implica la voluntad de poseer. La situacin es la misma que
en las relaciones obligatorias. En la venta y en el arriendo no se
exige y no se prueba el aninzus venclendi, locandi; lo mismo debe
pasar con el anizus possidendi en la posesin. La voluntad de
poseer que desempea un papel tan grande en la teora reinante, no se manifiesta jams en la aplicacin prctica del derecho, porque concuerda con la posesin aparente de un modo
tan completo, como la voluntad de vender de arrendar con la
venta el arrendamiento aparentes.
(1) No debe olvidarse que aqui, corno en lo que precede, me he fijado slo
en la tenencia contractual, nica de que se trata en la teoria subjetiva.
166
BIBLIOTECA JURDICA
2. TENENCIA Y BONN FIDEI POSSESSIO
La primera representa el. minimum de la posesin; la segunda el maxinzum. En la posesin est la balanza en el fiel.
La tenencia, nos representa la inclinacin en un sentido, la bonce
fidei possessio en otro. En una y otra se pone un elemento
en la balanza que produce el desequilibrio: en la primera es
un elemento negativo, que excluye la eficacia normal de las
condiciones legales de la posesin, nuestro factor n; en la otra
es un elemento positivo que la aumenta, el ttulo (=. t). En
ambos casos, es un elemento de naturaleza jurdica que obra en
el pasado y que produce este efecto, y de ordinario es un contrato (1). En la tenencia enderezase la concesin pasajera de
la cosa, en la bonen fidei possessionis la concesin DEFINITIVA.
3.
LA PROPIEDAD
la posesin y la causa adese aqu, en dos casos, saber: en la tradicin y en la usucapin, un tercer elemento; en
el primero, es la propiedad del autor primitivo (= 4-- e), y en
el segundo, la duracin de la posesin d); en la occupatio,
la causa desaparece, ponindose en su lugar la falta de dueo
(=+ h).
Las frmulas de las cuatro relaciones citadas revestirn,

pues, con relacin la prueba, el aspecto siguiente:
para la posesin: a
para la tenencia: a + c
para la bonce fidei possessio: a + e + t

para la propiedad: a e
t -I- e
otro caso: a-i-e-Htd

a + e + h.
Como en esas cuatro relaciones la voluntad individual no
hace inclinarse la balanza hacia ningn lado, resulta que el derecho de las cosas goza, respecto de la organizacin prctica de
la prueba, de una gran ventaja comparada con el derecho de
(1) No tendra inters indicar aqu los casos en que esas dos relacionesaeden nacer sin contrato.
16V
las obligaciones. Los sucesos obligatorios pueden ser de tal naturaleza que, segn la diversidad de la voluntad individual ,
impliquen ya tal acto, ya tal otro, , en otros trminos, que ese
estado exterior se aplique al uno al otro. El fiel de la balanza
est aqu representado por la voluntad individual, que, por tanto,
debe ser probada en cada caso. Encuntranse ejemplos de la pro mesa reiterada, que puede ser hecha, tanto como estipulacin
accesoria constituida, cuanto como novacin, y en los adelantos por otros, los cuales se concilian tambin lo mismo con el
animus donandi que con el animus negotia gerendi. La primera relacin, como es sabido, ha llamado de un modo extraordinario
la atencin de los juristas romanos. Teniendo en cuenta la di ficultad para el Juez de comprobar la voluntad en un caso
dado, han considerado conveniente acudir en su auxilio para
el establecimiento de toda especie de criteriunzs (y no de presunciones) (1) en favor del animus novand. El juicio que Justiniano ha formulado tal propsito , con ocasin del remedio que de ese modo conceda (2), es conocido y constituye
un testimonio elocuente de la incertidumbre de este mtodo
'individualista de la prueba, como yo le llamo. El legislador
no puede, por desgracia, excluirle completamente, pero siempre que pueda debe hacerlo. Puede decirse, en honor del derecho romano, que ha hecho en ste todo cuanto le fu posible.
Tena para eso un medio muy til en la forma de los actos jurdicos; v gr., la forma de la estipulacin para distinguir una
promesa hecha con una intencin jurdicamente obligatoria, de
otra hecha con una intencin jurdicamente no obligatoria; la
forma del testamento para prevenir la confusin de la aseguracin no obligatoria de un proyecto de ltima voluntad con la
disposicin de la ltima voluntad misma; la forma de la emana
cipatio y de la in jure cessio para distinguir la servidumbre pre dial de la convencin de vecindad simplemente obligatoria
de la concesin precaria de su ejercicio. Servia para el mismo
fin tambin la trad,itio, que separaba el efecto de derecho real
(1) La ley estableca presun,ioncs; el jurista criterios.
(2; L. un. Cd. de Nos. (81_2) NOVatiOltifilt NOCENTLA co
cete is tris AMBIGUITATES
1TSCCOe4.
rigentes VOLUMINAL
168
BIBLIOTECA JURDICA
del contrato, del obligatorio. All donde la forma faltaba, como,

en las convenciones del jus gentinm, los romanos haban recurrido la fijacin exacta de las condiciones legales relativas lc
materialidad del derecho. Los contratos quienes faltaba, bien
sea la forma, bien las condiciones de derecho materiales, no
tenan acciones.
La desaparicin en el derecho actual de las formas romanas para el derecho de las obligaciones y de las cosas, ha producido una laguna que puede ofrecer graves inconvenientes,
cuando las partes no han indicado expresamente la relacin.
que han querido producir. Los dos vecinos se han propuesto
crear una servidumbre predial, personal, una convencin
obligatoria un precario? Los trminos de que se han servido
pueden ser tan vagos, que no den noticia alguna este propsito. En tal caso, slo resta interpretar la voluntad individual
segn las circunstancias. No necesito decir cun aventurado es
esto. La cuestin misma, relativa saber si la parte que ha.
hecho otra una promesa, por ejemplo, de acudir en su auxilio por un prstamo en caso de necesidad, ha querido con ello
ligarse jurdicamente, tan slo declarar de una manera no
obligatoria en derecho su deseo de ayudarle, puede producir
muchas dudas, segn las circunstancias. Entre los romanos la,
necesidad de la estipulacin impeda la duda.
Slo faltaba que la necesidad de la tradicin fuese abolidaen los contratos relativos la transmisin de la propiedad,
para que aqu tambin surgiera la cuestin de la voluntad individual, y con ella una incertidumbre muy perjudicial para'
las relaciones. Esta consideracin es la que me indispone contra la corriente, que se manifiesta cada vez ms fuerte en'
nuestra literatura actual, y que tiende la eliminacin del
acto exterior de la tradicin. Y no es que yo crea que motivos
deducidos del fondo del derecho, deben atenernos la tradi7
cin, y que no sepa yo elevarme hasta la idea de que la propiedad pueda ser independientemente de la posesin para su
e stablecimiento, cual lo es para su
mantenimiento. Lo que me,
mueve en este caso son razones tan slo de carcter procesal..
Veo en la tradicin un signo muy parecido de la transicin del.
estado obligatorio al de derecho real.
Con la abolicin de la trae-
169'
dicin, la cuestin de saber si la parte no ha querido ms que

obligarse, si ha transferido la propiedad, se expondra en
muchos casos las mayores dificultades: en lugar de la prueba
relativamente fcil del acto de tradicin, pondriase la tan difcil de la voluntad individual.
La prueba de la voluntad puede revestir una triple forma,
que designar con los nombres de mtodo absoluto, relativo
La absoluta.He dado de ella una idea antes en el ejemplo
del contrato de venta y de la posesin. Su carcter consiste en

que las condiciones legales de la solucin se han fijado de
una manera tan precisa, que implican la voluntad. La llamo
de mtodo absoluto, porque la existencia puramente aparente
de las condiciones dichas, basta para excluir toda duda sobre
la existencia de la voluntad.
La relativa.--Se presenta en la tradicin para la propiedad.
El acto exterior, como tal, no ensea si la propiedad debe ser
transmitida (1); en efecto, puede la tradicin implicar, segn
la diversidad de las circunstancias, la transmisin, bien sea de
la propiedad, bien de la posesin, bien de la tenencia. Para
averiguar la intencin de la transmisin de la propiedad
cuando no resulte expresa, es preciso, pues, acudir un elemento que no est contenido en el acto exterior mismo (2), y
he ah por qu llamo este mtodo relativo. Encuntrase la
forma absoluta de la prueba, con relacin la voluntad, en la
transmisin de la propiedad, en la mancipatio y en la in jure
cessio. La voluntad de transmitir la propiedad resulta ah del
acto mismo, que tena exclusivamente tal destino. El fin perseguido en esas formas hllase contenido en el acto mismo: en
la tradicin est situado fuera.
La individual.La he presentado antes en el aninius nocandi y donarsdi. Anlogamente la forma del mtodo relativo, encuntrase frente varias fases posibles de los actos, entre los
cuales ella elige; pero mientras aqulla, para responder la
(11 V. la conocida regla d la L. 31, pr. do A. R. D. (41-1): nunquam mala
traditi:o tron,:prt clominium.
(2) Continuacin del texto citado en la nota anterior: sed ita

LIQUA JUSTA CAUSA PRCECESSERIT.
vendido nue
BIBLIOTECA JURDICA
17.0
cuestin del fin, tiene el recurso de acudir la causa, sta debe
responder nicamente por el acto mismo, esto es, por las circunstancias que ofrece este para interpretar descubrir la voluntad.
Con respecto las dificultades que puede ocasionar la cuestin de la voluntad, el mtodo de prueba individual ocupa el
primer lugar, el relativo el segundo y el absoluto el tercero.
No he hecho esta indicacin final acerca de los tres mtodos de prueba de la voluntad, sino con el objeto de poner de
relieve fcilmente el contraste que existe, con relacin la voluntad de poseer, entre la teora posesoria reinante y la ma;
segn, mi teora, la prueba de la voluntad de poseer tiene la
forma absoluta, es decir, la relacin posesoria implica la voluntad de poseer; segn la reinante, tiene la forma individual, es
decir, que debe ser probada en cada caso particular.
La prueba poltico-legislativa.
La prueba que hemos sometido la teora subjetiva en el

anterior captulo desarrllase ante el Juez; sta ante el legislador. No se ha practicado jams hasta ahora. Ninguno de los
partidarios de esta teora ha intentado, que yo sepa, justificar,
desde el punto de vista poltico-legislativo, la oposicin entre
la posesin y la tenencia, ni con respecto la idea fundamental por la cual se ha dejado guiar, segn se cree, el derecho romano: la dualidad de la voluntad de poseer, ni con respecto
la aplicacin que ha hecho de ella las relaciones aisladas.
Los casos mismos en los cuales se admite que ha prescindido
de esta idea, es decir, los de la posesin derivada, no han procurado la teora reinante la ocasin de tocar la cuestin ms
de cerca; antes bien pasa de largo aadiendo la frase desprovista de sentido, segn la que tales casos han sido producidos por
causas prcticas histricas, pero sin exponer estas ltimas.
El punto de vista en que se coloca en esta teora, no es,
pues, ms que un puro y fro positivismo.
Tal es la disposicin del derecho romano. Qu motivos ha
tenido para ello? Cosa es que no preocupa la teora; su misin limitase la exposicin de las reglas positivas del derecho romano. Slo una vez, algunos partidarios de la teora subjetiva, se han separado de esta lnea de conducta, intentando
deducir a priori la posesin romana de la naturaleza de la yo-
1 72
BIBLIOTECA JURDICA
luntad (1). Se ha acudido aqu como en tantas otras ocasiones

la lgica del derecho, para explicar y justificar las disposiciones positivas, pero en realidad, todo se ha limitado deshacer el camino propio de la idea poltico-legislativa, nica en
situacin de desempear esa tarea. Por qu, se dice, buscar la
j ustificacin la necesidad legislativa de una disposicin posi
tiva, cuando se ha sentado que sta no puede ser ms que lo
que es, y que al legislador no le toca otra cosa que inclinarse
ante los dictados de la lgica?
No es este el lugar ms adecuado para extenderme acerca
de la pretensin de subordinar al legislador la lgica del derecho (2). En mi concepto, su relacin con sta es sencillamente
la siguiente: cuando conduce resultados prcticos aceptables,
la acoge; si no, la rechaza. El legislador no puede hacer . otra
cosa si quiere responder su misin, y el derecho romano no
se ha separado de esta lnea de conducta. Precisamente contiene ejemplos muy notables de esto la doctrina de la posesin.
En principio, la posesin hubiera debido cesar inmediatamente de producirse la locura; por motivos prcticos, el derecho romano la deja continuar. En principio, la extincin de
la posesin por la muerte del poseedor, hubiera debido interrumpir la usucapin; el derecho romano deja que continue.
Tericamente, el poseedor debera perder la posesin consecuencia de la ocupacin de su fundo en su ausencia; pero la
conserva. Conforme la teora subjetiva, en principio debera
haber tenencia en los casos de posesin derivada, y hay posesin. Qu es lo que ha producido todas esas desviaciones de
la lgica del derecho? Sencillamente el inters prctico. Ahora bien; un derecho como el romano, que no ha vacilado en:
sacrificar por consideraciones prcticas los principios por l
mismo reconocidos, es posible que se dejase imponer por
(1) Examinar los detalles en la

ojeada acerca de la historia literaria (XII),
(2) Har sto en mi obra sobre el fin en el derecho
(Zweck im Recht). Encaminase esta, segn mi plan originario, poner de relieve el elemento teleolgico frente la importancia exagerada que la opinin reinante da al elemento lgica en el derecho.
173
'la lgica jurdica la idea fundamental de toda la doctrina

posesoria sin atender las exigencias prcticas? De ningn
modo. Las explicaciones que siguen, demostrarn si la idea de
la dualidad de poseer se presta ser traducida en ley. La teora de la voluntad va ser sometida la prueba presencia
del legislador. El legislador ve en primer trmino ante s la
teora de la voluntad abstracta; sta le indica que al establecer
la distincin entre posesin y tenencia debe guiarse por la idea
de la diferencia intrnseca de la voluntad de poseer, decidiendo, segn ella, si hay posesin tenencia; y qu responder
aqul? Las mismas consideraciones que en tantos casos me han
determinado decidir cosa distinta de lo que tericamente se
indica, tienen para m el mismo peso cuando se trata de saber
' si en la posesin derivada debo admitir la posesin la tenencia. Si porque el acreedor con prenda no tiene la verdadera voluntad de poseer, yo le negase la posesin para concederla
quien constituye la prenda, dara ste la facultad de tornar la
cosa del acreedor, lo que es inconciliable con la seguridad de la
posicin jurdica del acreedor, colocndole en la extraa situacin contradictoria de concederle la in ?TM ado para obtener la
cosa, sin concederle proteccin alguna para conservarla. Las mismas consideraciones son tambin decisivas para. m con relacin
- los jura in re; caera en contradiccin si quisiera concederle la
proteccin enrgica de la in vean odio, y al propio tiempo negarle la ms dbil de las acciones posesorias. La teora puede explicarse eso como le acomode, recurrir una juris possessio
una corporis possessio excepcional, dispensada de la verdadera
voluntad de poseer, nada me importa; por mi parte me atengo
la regla prctica de que esas personas sern protegidas poseso
riamente, lo que es ]o mismo, que esas personas tienen la posesin.
Algunas legislaciones modernas, por ejemplo, el derecho
prusiano, han llegado ms lejos an en este camino de extender
la posesin los casos de posesin derivada, pesar de la falta
del anintits . Llegan , dar un derecho real al colono y al
inquilino. El derecho prusiano no ha hecho ms que restaurar,
con algunas modificaciones, las disposiciones del antiguo derecho germnico, que concedan la gewere al colono del derecho
BIBLIOTECA JURDICA
174
comn al igual que al feudatario (1). El derecho romano reco
noca la posesin en materia de posesin derivada, aun para las
cosas muebles, en tres casos: prenda, precario y secuestro.
No podra la legislacin ir ms all aun en el camino de la
posesin respecto de esas cosas? Cuestin es esta que reservo
para la conclusin de esta obra. En todo caso, la legislacin no
debe dejarse dominar por la objecin de que el animas domini
falte: si ha pasado por encima de tal consideracin en tales
casos, puede hacer lo mismo en otros. La teora de la voluntad
abstracta no resiste, pues, su prueba ante el legislador; ste la
ha rechazado como inaceptable en una porcin de casos. Sea,
dir, la teora, pero son casos excepcionales; en los dems, la
reconoce en virtud de la fuerza de la lgica? Ya hemos visto
que no se ha sometido ella en los casos de posesin derivada; y, por qu? No puede ser sino porque la situacin que
la teora subjetiva supone lgicamente indicada se realiza en
ciertos casos y no en otros. La consideracin que le ha determinado rechazarla unas veces, le ha impulsado aceptarla
otras. Una misma idea le permite en la posesin derivada admitir la posesin la tenencia; tal consideracin es la organizacin prctica de esta relacin.
La prueba de que el derecho romano se conforma efectivamente con lo que acabamos de indicar, se dar para las diferentes relaciones particulares en el capitulo de la Teleologa de
la posesin derivada. La parte que se atribuye la teora de la
voluntad en la posesin romana se reduce cero, en cuanto se la
examina ms de cerca. No constituye sino una falsa abstraccin
terica, la cual el derecho romano no ha concedido el menor
influjo sobre la organizacin de la relacin de posesin derivada, y la cual un legislador actual, libre del yugo de las teoras tradicionales escolsticas, tampoco debe concedrsele. Es
una idea absolutamente estril para la legislacin, cuyo puesto
est en los libros'y no en un cdigo, y cuya ltima hora, hasta
en los libros, espero que sonar algn da.
Desde el punto de vista del derecho romano puede admi (1) Stobbe, Handbuch des deutschen P) .
ivatte.chtsr, V. 2, p.
dem deuts(Itel l Privatrevhts, V. 2, p. 31.
17, not. 25. Heusler.
175,
tirse rechazarse la teora de la voluntad abstracta, sin que de

ello resulte la menor consecuencia prctica. Slo presenta un
inters exclusivamente terico, el de saber si en la organizacin
de la relacin de tenencia contractual relativa se ha dejado
guiar el derecho romano por consideraciones lgicas prcticas.
Fuera de la cuestin de la prueba, de que hemos tratado antes (IX), esta teora no implica consecuencias falsas para la
prctica.
Ocurre cosa muy distinta con la teora de la voluntad individual. Tiene sta por principio la libre autonoma de la voluntad, con relacin la tenencia y la posesin. Ya liemos
sentado que la teora reinante, en la forma bajo que ella misma
se presenta, no puede ser entendida ms que en ese sentido, y
as quiere ser entendida. Basta, para demostrarlo, recordar las
palabras citadas ms arriba de Randa: la voluntad de poseer es
cosa del libre arbitrio del poseedor.
Pasa con estas ideas generales lo que con los objetos lejanos.
Mientras se les contempla lo lejos, se corre el peligro de en gaarse; pueden tomarse nubes por cadenas de montaas y
espantajos por hombres. Slo cuando se ven ms de cerca, se
desvanece la ilusin del sentido. Hagamos esta experiencia con
la idea de que se trata: acerqumonos ella lo suficiente para
verla tal cual es.
La voluntad de poseer, se dice, es cosa del libre arbitrio. Tomemos esto muy en serio. Comencemos este fin por' admitir
provisionalmente como real una hiptesis que no se realiza
nunca, segn veremos: las personas interesadas conocen la distincin entre la voluntad de poseer por s y la de poseer por otro;
conocen tambin las consecuencias que esto tiene para ellos;
en suma, conocen la distincin entre la posesin y la tenencia.
El derecho les dice: podis elegir libremente entre la tenencia
y la posesin, poco importa el acto jurdico; podis elegir, declarando que queris tener la cosa para vosotros para otro, es
decir, poseer tener.
Veamos ahora adonde nos lleva esto, y si el legislador
puede aceptar las consecuencias que implica el principio de la
libre autonoma de la voluntad. Toca al derecho romano responder. Si ese derecho, que se cree guiado por ese principio,
176
BIBLIOTECA JURDICA
rechaza sus consecuencias, quedar probado que ha tenido tal

principio por inaceptable.
Distingamos entre el nacimiento originario de la relacin de
posesin y su transformacin ulterior.
1.EL NACIMIENTO
Segn la teora de la voluntad abstracta y la objetiva, la

causa es la que decide si en la relacin de posesin derivada
hay posesin tenencia, sin que se tome en cuenta la volundad individual divergente. Segn la teora de la libertad individual, esta ltima es la que decide. Segn ella, pues, puede
haber posesin en los casos en que la relacin implica la tetencia, y viceversa. Distingamos estas dos hiptesis.
1. Posesin en lugar de tenencia.Suponemos, por supuesto,
que no quepa duda alguna sobre la existencia de la voluntad
de poseer; admitimos este efecto que ha sido declarada expresamente ante testigos. Examinemos las dos formas que
puede revestir la tenencia contractual: por procuracin y de
propio inters.
La relacin de tenencia por procurador. Envo mi criado
la estacin con los documentos necesarios para recoger una
mercanca facturada, bien envo un carretero al bosque con
la oportuna factura para recoger la lea comprada en la subasta. Entregando los documentos de que son portadores han
adquirido la posesin. No tenemos por qu preocuparnos de
que el derecho romano decida lo contrario (1); nos limitamos
exponer el punto de vista legislativo, nico que ahora nos
importa.
La cuestin est en saber si en la representacin directa
(pues no se trata aqu de la indirecta) puede e- 1 legislador conceder este influjo la voluntad contraria del representante.
Plantear la cuestin es resolverla. Valdra esto tanto como minar la institucin de la representacin; su efecto sera en cada
caso particular completamente incierto y dependiente de la
voluntad del representante; esto en cuanto la seguridad de
las relaciones. Y no se objete que un representante infiel po-(1) L. 13 De dona& (39-5): ... nihil agit in sua persona, sed mihi aeguiret.
177
LA VOLUNTAD EN LA PtISESIN
drla tambin arrebatar la cosa de que ha tomado posesin para

su mandante, siendo esto un peligro como el otro. Eso es cierto
en cuanto la posesin, pero no en cuanto la propiedad. De
la cuestin de posesin depende aqu tambin para el representado la de propiedad. Si el representante ha adquirido la
posesin para si, su mandante no se ha hecho propietario por
l. La situacin puede tener consecuencias temibles para el representado. Imagnese, por ejemplo, el caso en que el expedidor
de la cosa ha quebrado ha muerto; en tales casos, sin transmisin de la posesin, la propiedad tampoco hubiera pasado
l (1), lo que segn las circunstancias puede equivaler la
prdida de la cosa. La situacin sera aun ms peligrosa en el
caso de adquisicin originaria de la propiedad, por ejemplo,
por occupatio, especificacin, que en el de transmisin de la prodad por tradicin, donde lo menos la, propiedad no pasa al
adquirente desleal, sino que queda en el transmisor. En lo, casos, en efecto, donde la adquisicin de la propiedad se liga al
acto exterior como tal, el representante adquirirla al propio tie m
po la posesin y la propiedad por la declaracin de que realiz
este acto en su propio nombre por s mismo. Los pece-, pescados, los animales cazados, perteneceran al criado del pescador,
al guarda del cazadero; los cigarros fabricados las cigarreras,
f.,1 vestido al oficial de sastre (2). Parceme indiscutible que,
pesar de su voluntad contraria, todas esas personas, segn el
derecho romano, ad luirirlan la posesin y la propiedad para el
amo. Lo que el pasaje citado antes decide respecto de la tradi (1) L. O, 1 di: 1. D. (23 3): ... jant her. erli,3 dowinium ckt, a quo ditrccdcre
flecipienti non.
non po q ,se dfoniltiulfi invite co. L. 41 de R. CP. (12-3): ... MO i
, (40 2): ... durare oporut patri rolunt,tu,nz. L 15, 1,
facieR. L. 4 pi'. d e 1120 71 ,
=f ui et a quo
En cuanto . la ocupacin, no conozco ningn texto. Para. la especificapr. dr don. i. Vr. (21-1): ... [1,(1172V). u.cori? cura tadia
A..r , d. (41 . 1): cujus Nii)YIN fio'tion Pi1H (S g u. Segn
es-Se, y L. 27, 1
Savigny, (p. 3013 , lct voluntad de poseer de parte del intermediario no e:-.4t
(2)
me remito la L.
e.sprovista de efecto sino en caso de tradicin, porque aqui la intencin

lquisicin de la pose
del transmisor)) es la determinante, de tal suerte, que la a ,
Sin depende de esta intencin; en esto ve una excepcin al principio general

t., en la cual relaciona equivocadamente las palabras cero
L. 1, 20,
con la adquisicin directa por repreentanh u() nomine, naco: po>0?e,;.9ionern,
e, en vez de referirlas la indirecta por sustituto. Segn l, el intermeXario
la propie.bri
q dquiriria en todos los casos m&s arriba citados la posesin y
l
178
BIBLIOTECA JURDICA
cin, debe aplicarse tambin esos casos. La misma consideracin que motiva ah la falta de influjo de la voluntad de po.:3er del representante aplicase estos casos; esto es, la de la
seer
seguridad de las relaciones que no pueden prescindir de la representacin.
En virtud de todo lo expuesto, creemos que la libre autonoma individual del representante, es absolutamente incompatible con lo que el legislador debe tener en cuenta en la organizacin de la representacin para los intereses de las relaciones.
La relacin de tenencia de propio inters.Ya sabemos cual
inters tiene para el seor dueo de la posesin en Roma, el
mantenimiento de la posesin en la persona. El reconocimiento
del principio de la libre autonoma de la voluntad hubiera sido,
en materia de arriendos, el sacrificio de la posicin jurdica de
aqul. El derecho romano no poda consentirlo, lo cual se C0711prende, sin que sea necesario detenerse 'explicarlo.
2. Tenencia en lugar de posesin.--El caso que suponemos
no se presentar jams; pero es preciso decir lo mismo de la
mayora de aquellos que debemos invocar para practicar la
prueba que sometemos la teora de la voluntad individual.
La responsabilidad del carcter puramente ficticio de mis ejemplos no es cosa ma; es obra de la teora misma. De qu modo
podr probar yo que en la aplicacin conduce resultados absolutamente inaceptables, sino ensayando por mi parte esta
aplicacin? Una teora escolstica no puede ser examinada sino
con ejemplos de escuela.
Examinemos, pues, la voluntad individual encaminada
la tenencia en lugar de encaminarse la posesin que implica
la relacin que se trata de establecer. El ejemplo de la prenda
nos servir para el caso. El acreedor con prenda es un antiguo
estudiante de Derecho, desertor, que recuerda an que el acreedor de que se trata no tiene el aninzus domini, pero que se ha olvidado que segn el derecho romano obtiene la posesin, bien
s )n dos exjuristas, que convienen que en ese caso slo hay
transmisin de la tenencia.
Con qu ojos contemplar el legislador esta exclusin de
la posesin en materia de prenda? No la admitir, como no admitir la renuncia la facultad de enajenar, declarndola nula
179
por incompatible con el fin del contrato de prenda. Si el acreedor, en su caso, no obtiene ms que la tenencia, el deudor puede quitarle la cosa cuando guste; y como la prenda .lo que se
propone es asegurar el crdito, el legislador que admitida eso,
caera en la contradiccin antes indicada, de dejar sin proteccin posesoria aquel que l protege con el petitorio, mediante
la actio hypotheearia
I1.--TRANSFORMACIN DE LA RELACIN POSESORIA.
Cual si el derecho romano hubiera previsto la teora de

la voluntad individual, ha procurado desde los tiempos ms
antiguos salirle al paso. Lo ha hecho por medio de la regia
formulada por la jurisprudencia antigua (veteres): nemo sihi
i:pse caus possessionis matare polest. Ms adelante (XV) la examinar dogmticamente al tratar de la teora posesoria de los
juristas romanos. Ahora slo debemos tratar de la cuestin re,
lativa saber si legislativamente ha alcanzado su fin.
Son posibles dos hiptesis: transformacin de la tenencia
en posesin, transformacin de la posesin en tenencia.
1. Transformacin de la tenencia en posesin.Las consideraciones legislativas que hemos indicado respecto al mismo punto
eh el nacimiento de la relacin posesoria, valen igualmente en
este caso, teniendo por nuestra parte que rechazar la misma objecin. El tenedor, se puede decir, es dueo de apropiarse de hecho la posesin: en las cosas inmuebles, impidiendo al dueo
ejercer actos de propiedad, por ejemplo: reparaciones, nuevas
construcciones, visitar los fundos; en los muebles, negando la
restitucin. iConformes! Pero semejante disposicin de hecho
no se concibe sin que llegue conocimiento del dueo, y de
ese modo pueda oponerse acudir las vas del derecho. La
hiptesis de la voluntad de poseer, por el contrario, aun cuando
se manifieste en forma de declaracin hecha ante testigos,
puede realizarse espaldas suyas. Si el derecho concediese e4a
declaracin el efecto de que el tenedor obtenga la posesin, el
poseedor perdera sin saberlo la posesin; resultado legislativamente inaceptable. El derecho romano ha negado tambin
todo efecto la ocupacin de hecho del fundo d un ausente,
mientras no haya llegado conocimiento del poseedor.
180
BIBLIOTECA
JURDICA
Nuestras fuentes nos ponen en situacin de respo nder la

cuestin de saber cmo los juristas romanos han considerado
esta hiptesis del animas dontini. Con relacin las cosas innobles, se dice expresamente en la L. 3, 18, h, t: nec ANIMO
furtum committitur, y respecto de los inmuebles resulta esto de
los fundamentos siguientes. El colono no puede manifestar ms
claramente esta voluntad de ser propietario que vendiendo el
fundo. Ahora, si por efecto de un arriendo pactado con el comprador, su relacin exterior con la cosa no cambia, no hay, respecto del arrendador primitivo, ningn hecho exterior que pueda hacerle reconocer que el colono se ha apropiado la posesin, y he ah porqu su posesin contina, pesar del animus
domini del colono; prior locator, dice la L. 32, 1, h, t, possessionem per conductorm rectissime retinet.
Para sostener lgicamente hasta el fin esta condicin de la

transformacin de hecho de la relacin (de jectio del dominas possessionis) exigida por los juristas romanos, en inters de la seguridad de la posicin jurdica del dueo, no concedera por mi
parte ni la ms mnima importancia jurdica la circunstancia de que el tenedor hubiera notificado al dueo que ha ad
quirido el anintus domini. Como arrendador , mientras todo
queda en el orden establecido, es decir, mientras que el colono no haga actos de propietario, por ejemplo, construcciones, no me impida hacer los actos que yo mismo quiera hacer, me tendr tan sin cuidado, como si cualquiera se acercara
decirme que mi casa le pertenece. No hay para qu acudir
las armas contra palabras vanas. No tengo para qu privar al
colono del placer de gozar del animus domini. Segn la teora,
reinante, sin embargo me privara de ese modo de la posesin,
y debera yo para cortarla intentar el inlerdictum uti possidetis.
Imagnese este procedimiento. Mi demanda y la sentencia que
ello accede, deberan tender que el demandante sea condenado reconocer que no tiene animus domini, y que en su lugar tiene el animus alieno nomine possidendi.
2. Transformacin de la posesin, en tenencia.-----He
aqu ya
por primera vez un caso de una importancia prctica, real. Es
el del con3titutunt possessorium,
el nico respecto del cual se ha.
r
econocido la posibilidad de la transformacin del animus en
181.-
derecho romano, segn una opinin muy extendida. Dos

opiniones.- se presentan ahora.
La una (1) sostiene que ese caso supone dos actos jurdicos;
el primero encaminado la transmisin de la propiedad de B.
A., venta, donacin; el segundo encaminado al abandono
del uso de la cosa de A. B., esto es, al mantenimiento de
esta cosa entre sus manos, en su inters: arrendamiento, reserva de usufructo (2). Para ahorrar la excesiva lentitud-de esa
doble transmisin que exigira para las casas la entrada y la
salida de las dos partes, y para los muebles lejanos su expedicin y reexpedicin, los juristas romanos han sentado como regla, que la relacin posesoria se establece sin acto exterior; A.
se hace poseedor, B. tenedor en su nombre. Celso, en la L. 18,
pr. h. t., y Ulpiano, en la L. 77 de R. v. (64), tratan de justifis
car tcnicamente el resultado, colocndose en el punto de vista
de la adquisicin de la posesin por representante. Si Celso se
puso en lo cierto, sera preciso negar la transmisin de la posesin y de la propiedad al aceipiens, en el caso en que el propietario anterior le hubiese otorgado un arriendo hereditario
en lugar de uno ordinario, porque aqu no se hace delento alieno nomine, sino que queda lo que era: poseedor; y siendo as, no
podra ya hablarse de transmisin de propiedad de la manera
indicada antes. Ahora bien; los juristas romanos, han decidido en realidad ese caso de un modo distinto los otros? Los
que conmigo se inclinan la negativa, han juzgado desde luego el punto de vista de Celso: es una tentativa de construccin
(1) Yo mismo lo expongo de:.,Jo Lao() mas de cuarenta afios en mis en-ufianzas y contiene la consecuencia necesaria de mi teora del
que se remonta , esta poca. Que yo sepa, ha sido expuesta y realmente jw4tificada poco ha por Exner, Rechiscrwrrb dur,lt p 141 (1869, y lx. - /15 duv.t.whf_n, jurihentogs I, p. 5, s. Por lo dems, segn advierie
hon . iliortp - Ji
Exner, ya haba sido expuesta por Donello. Sobre la literatura anterior, y.
Windscheid, Lehrbucl, I, 155, not. 8 8 e.; sobro la ms reciente v. Goldschruidt, Rcht&f.udium
Pi'illungordnung (1887), p. 328, not. 139. Blir, en rni
_Pi.os.is, V. 72.
f.
JlubuheP, T. 28, p. 328 y siguientes (1888); Kroschel,
p. 256 y siguientes (1?.588).
2 ) V., para el arrendamiento, L. 77 de R. V. (61), arg. L. 1J, pr. h, t.; parA
el usufructo v. L. 28, L. 35, 5, Cd. de donat. l1). Entre los romanos aiia
'liase tambin el pr.:c<n'iuni en materia de prenda, L. 15, 2, qni ,satisd. (28).
Se ha querido explicar asi, fundndose en la L. 2, pro. soc. '17 2), la transmisin de la propiedad en la oci,t,,
, , in2,
(les
.s.
4,p4ni101)
?'11
1 82
BIBLIOTECA JURDICA
frustrada, que, como siempre ocurre, perturba ms y ms la inteligencia de las cosas. El verdadero motivo de esta simplificacin de la operacin, est en la consideracin prctica indicada, siendo cierto para los casos en que el vendedor conservaba la
sesin consecuencia del segundo acto jurdico, as corno
,ara en el que se hace tenedor como consecuencia de este acto.
para
En todos esos casos, el animus domini no desempea el mismo
papel; lo que efecta el cambio en la relacin posesoria es tan
slo el concurso de los dos actos dirigidos hacia dos fines diferentes: el animus detinendi para nada interviene aqu.
La segunda opinin estima que la simple hiptesis del oniVildS alieno nomine detinendi basta para transmitir la posesin de
13. A. Refirese Celso, cuando este dice: alium possessorem
iinisterio meo facio (L. 18, pr. cit.). Si basta la simple intencin
de adquirir la posesin por otro como representante, qu importa que la cosa se encuentre en poder de un tercero de un
representante? Lo que puede en uno lo puede en otro. La nica
diferencia entre los dos casos estriba en que en el primero, !a
represeptacin se presenta como una operacin independiente,
mientras que en el otro existe ya entre las partes una relacin
jurdica anterior la cual se adapta. No se advierte la razn de
por qu el vendedor y el donador no han de poder, como cual q uier otro, tomar la funcin de representantes.' La necesidad de
en acto jurdico especial para efectuar la restitucin de la cesa
del accipiens al tradens, es absolutamente imaginaria.
Lgicamente, el razonamiento es irreprochable, y sin embargo, es falso. Contra la conclusin que esta opinin saca del
punto de vista de Celso, nada hay que oponer; nicamente ha
cometido la falta de admitirlo inconsideradamente como exacto cuando no lo es. Es la falta misma en que ha cado la teora
subjetiva, con respecto al animus possulendi de Pablo, y la
cual debemos toda la doctrina del animus domini. Ergese
principio jurdico prctico, una verdad dogmtica de un valor general, un punto de vista constructivo formulado por un jurista romano con el nico objeto de justificar tcnicamente cierto hecho
jurdico. Antes de atribuirle ese valor, se hubiera debido preguntar si el derecho positivo lo reconoce, lo que en verdad no
s e ha hecho. De este modo
se ha llegado resultados que no
183
slo estn en contradicin con el derecho positivo, sino que ni

siquiera pueden ser admitidas por l. Como que de seguro se hubiera visto claro con un poco de circunspeccin. Nada se ha tenido en cuenta bajo el influjo del deseo ciego de sacar todas
las consecuencias lgicas. La verdadera lgica no mira su derecha ni su izquierda; sigue recta sin preocuparse con los obstAculos que debera vencer en su camino, es como una bala disparada.
Voy practicar las dos pruebas que no han practicado los
defensores de esa opinin. La una, pondr de manifiesto que
el derecho romano no ha admitido las consecuencias que saca de
la indicacin de Cebo, y la otra, que no poda admitirlas.
El derecho romano no ha admitido tales consecuencias (1).
Encuentro un argumento, que lo prueba d un modo perentorio, y que no ha sido aun utilizado, que yo sepa, en la actitud
del derecho romano frente la tradicin en caso de donacin de
todo un patrimonio. Era el caso en que se poda imponer la sustitucin de la tradicin real por una ideal: en adelante designar con ese nombre la tradicin que resulta de la declaracin hecha por el tradens de que quiere Foseer nombre del accipiens.
Por tal modo se podra fcilmente ahorrar la fatigosa lentitud
que implicaba la tradicin de todas las cosas por separado. Oh
estpidos romanos! Cmo no se les habr ocurrido, que lo que
les era fcil en el caso de tradicin de una sola cosa, podan
tambin hacerlo para una porcin de ellas juntas, y que lo que
era cierto en singular, deba serlo tambin en plural! Preferan
por lo visto, tomarse el trabajo de hacer la tradicin de todas
esas cosas una por una...
Aquellos juristas no estaban la altura de la lgica de la
ciencia actual; no les hubiera venido mal, lo que parece, ir
la escuela de nuestros juristas modernos, para aprender que
realizar la tradicin en ese caso es un mero juego de nios.
Idntica dificultad se opona la sustitucin de un fide ico
mico universal. La validez jurdica de este no reclama ms
RERUM SINGULARUM tadidit....
Va t. fragm., 263: si llegue posscssionem
cura bonis dui4 TR kDITIONI
(39
6
:
e.gisse placuit. L. 42 pr., de m. c. don.
Del
propio
modo,
en la venta de una
donationis c p uwy cessimet.
BUS FACT1S
dsbet,
TPAITh.RE
/,-;rias
;
rd
(15.4: res
herencia, L. 14, 2, dr her.
(1 )
184
BIBLIOTECA JURiDIC A
que la declaracin del heredero de que restituye; poda crees

se que esos mismos juristas romanos, que exigan en el case
antes dicho la tradicin real, hayan persistido en ser consecuentes, subordinando aqu la transmisin de la posesin la
misma condicin, y sometiendo al heredero fideicomisario
los mismos principios que al heredero directo? No! El derecho
hereditario se adquiere por una simple declaracin: la posesin
por la aprehensin.
Cosa extraa la verdad! Qu contradiccin la del derecho romano! En la SOCIETAS omnium bonorum reconoca el punto
de vista del constitutum possessorium; en la DONATIO onznium bonorum, no. Pero, ,es el derecho romano? Es Gayo quien ha establecido ese punto de vista; el derecho romano se ha limitado permitir en esos casos la transmisin de la propiedad sin
acto de tradicinsobre la posesin no se ha decidido(L. 1,
pro. socio 17-2). Cuando Gayo recurra la tradicin tcita
(L. 2 ib. tacita traditio) ha realizado de nuevo una tentativa,
de construccin que, lejos de poner el derecho romano en Con tradiccin consigo mismo, pone Gayo en contradiccin con
el derecho romano, porque slo conviene la donacin de todo
un patrimonio. Esta tentativa es anloga las de Celso y Pablo,
Por nuestra parte, no tenemos ms que atenernos las disposiciones positivas, y stas nos ensean que por motivos decisivos el derecho romano ha dispensado de la tradiccin en un
caso, exigindola en otro. Que el jurista se explique esto desde
el punto de vista tcnico, de esta de aquella manera, es cosa
que el slo importa y que no puede afectar al derechopositivo.
Creo haber demostrado con lo dicho, que el punto de vista
de Celso no puede aspirar ser una verdad dogmtica, y que
la regla de que, segn el derecho romano, se puede sustituir sin
ms, la tradicin real por la declaracin antes indicada no
concuerda con el derecho romano. Si este derecho le hubiera
conocido, no hubiera podido persistir en exigir para la donacin de todo un patrimonio la tradicin de todas las cosas que
lo componen por separado.
El derecho romano no poda admitir esas consecuencias.
Hubiera eso significado nada menos que la abolicin en la
prctica de la tradicin. La regla:
tradicionibus, non nudis pacti4?
185
dominia rerion travsferentur L. '20, Cd. de pact. 2 . 3j, se hubiere

colocado en el lugar de la contraria, el derecho romano hubiera
dicho las partes: la simple convencin no basta, es preciso que
ejecutis la tradicin; pero si no os conviene hacerlo, no importa, el que transmite entrega debe declarar que quiere en adelante poseer para el accipiens. No debe ni hacer esta declaracinexpresa; en este caso como en los dems, una declaracin tcita equivale esta declaracin expresa; basta, en efecto, que resulte de las circunstancias que aquel quiere en adelante poseer
para el accipiens.
;No es mala la perspectiva que al juez se le ofrece!
Cmo se distingue la obligacin impuesta al que transmite
por la tradicin por el pretendido pacto accesorio de la impuesta por el contrato mismo? Cuando se ha convenido en hacer la
tradicin ms tarde; no debe el vendedor conservar la cosa para el
comprador, aunque nada se haya convenido en cuanto la guarda de la cosa, y no posee para el comprador durante este intrvalo? Que se le califique como poseedor como tenedor, no implica en la prctica la menor diferencia en cuanto su relacin
con la cosa; aun cuando sea como poseedor, debe abstenerse de
todo acto de disposicin ttulo de propietario; debe respetar
al comprador como aquel quien la cosa pertenece, no, en verdad, en virtud de un derecho real, sino en virtud de una obligacin, lo que para el caso es lo mismo; en suma, la posicin
es idntica la del tenedor; posee para el comprador.
Y si lo que resulta ya del contrato de venta como tal se
conviniere tambin especialmente, revestir la relacin otro
aspecto) distinto? Nadie hasta aqu, que yo sepa, ha dudado todava de que todas las convenciones que se hacen sobre la tradicin, por ejemplo, acerca del tiempo, del lugar, la persona que
recibir, deben considerarse como modalidades de ejecucin,
contenidas dentro del cuadro del contrato mismo y que en su
consecuencia deben hacerse valer por medio de la actio emti.
Compr en Noviembre un grabado en casa de un comerciante
de objetos de arte, y le doy orden de remitirlo uno de mis
amigos en Navidad; si no lo hace, no intento contra l, ni le
4xcti depositi, ni la actio mandati, sino la actio and.
En el respecto .obligatorio, pues, la convencin de que el
BIBLIOTECA JURDICA
186
vendedor guardara la cosa para mi, nada cambia. Pero y bajo el
respeto el real dar aquella la relacin otro aspecto? O, de otro
modo,
la simple convencin de guardar, ser insuficiente y
re
har falta una declaracin expresa enderezada al cambio de la
relacin posesoria? Entonces, en efecto, la idea hubiera perdido
su carcter peligroso, porque entre los millones de casos que en
la vida se producen, tal declaracin apenas se hara una sola
vez. El juez, lo menos, sabra que atenerse, vindose libre
de la necesidad de deducir de las circunstancias el cambio en
la voluntad de poseer.
Poco importa, por lo dems, la actitud que se tome en la
cuestin relativa saber si la transformacin del animus domini es animus alieno nomine detinendi, debe resultar de una declaracin expresa poder ser deducida de las circunstancias. Todo
lo que yo exijo, es que se tome en srio la regla de que el comprador se ha convertido en poseedor y propietario. Y han procedido, as los defensores de esta opinin? No; han prescindido
de dos consecuencias virtuales de esta regla, que les hubiera
sido difcil admitir.
La primera. Si jurdicamente se debe tener la cosa por entregada, el contrato de venta mueble resulta desde luego ejecutado, y por consiguiente la ado empti no existe. El comprador no
puede, pues, reclamar la entrega de la cosa por medio de esta accin, sino por la accin resultante de la nueva relacin contractual, nacida en lugar de la venta. Nadie opondr objecin alguna para los casos antes indicados del constitutum possessorium que
llamar verdaderos. El comprador que ha dado la cosa en arriendo al vendedor, no puede ya reclamar la tradicin por la ado
mil: debe servirse de la ado locati. Lo mismo exactamente debe
ocurrir respecto de los casos no verdaderos de que aqu se trata,
del constitutum possessorium. El comprador que ha recibido la
tradicin, ha perdido la actio emti para reclamar la cosa: debe
intentar la accin que se deriva del contrato por el cual el ven
dedor se ha obligado guardar la cosa. Y cual es ese contrato,
depsito mandato? Si es un depsito, el demandado no res
ponde ms que de la culpa lata; si es un mandato responde tambin de la culpa levis. Pero aqu el demandante no es un ven
dedor, sino su depositario, y como tal no tiene el derecho de
187
retencin del vendedor. No necesito insistir en lo que para el
mismo resulta. Quien rechace esta consecuencia no puede tampoco admitir la tradicin; una de dos, la tradicin, y entonces debe reconocer la eficacia de sta, un en el respecto obligatorio, si vacila en admitir esta consecuencia, entonces no
hay tradicin ni aun en el respecto real. Una tradicin que
lo es en un supuesto y no lo es en otro, es un contrasentido.
La segunda. Tiene por objeto la tradicin forzada (1). Segn el derecho romano, la coaccin es sabido que no hace nulo
el acto, sino anulable; de donde resulta que en la tradicin forzada la posesin y la propiedad pasan al autor de la coaccin.
Claro es que no importa bajo cul forma se verifica la tradicin: ya sea real idealmente, ya por declaracin de la voluntad. As, si yo fuerzo alguno darme la declaracin de que
quiere donarme todo su patrimonio y poseer en adelante sus
bienes para m, me he hecho desde luego poseedor y propietario de sus bienes, y slo hace falta por mi parte la misma decla racin para transmitir otro la posesin y la propiedad.
Qu mecanismo ms ingenioso!
La posesin y la propiedad se han espiritualizado por una
simple declaracin de la voluntad de una manera tal, que nada
d ja que desear. La voluntad de poseer excede en velocidad
al telgrafo elctrico. Desde el momento mismo en que yo
quiero poseer para otro mi finca de Jarnica mi casa de Sid
ney, la tradicin se ha cumplido; la cosa est ahora en el po
der fsico de otro, y aun antes de que el telgrafo haya trans mitido la noticia del cambio verificado en la propiedad y en
la posesin, el poder jurdico y psquico pueden haber pasado
LA VOLUNTAD EN LA . POSESIN
O.) Ha sido llevado hasta aqu por la L. 23 2 k. t. de Javoleno, donde

suscita la cuestin: si vinxero horninem liberum, ita ut eurn possideam: en omnia
pa ir possidebat, ego posideam, per illum?; cuestin que, por supuesto, resuelve
afirmativamente. Sin duda, no se trata aqu de la declaracin de querer po
s,, , er, arrancada por la fuerza; pero si el jurista hubiese querido referir ella
el efecto de la transmisin de la posesin, no hubiera dejado de mencionar
-te camino abierto al autor de lo coaccin para procurarse la posesin. Ese
pasnje obtiene una nueva prueba, no advertida hast hoy, del hecho de que
el: el primer siglo del Imperio la adquisicin de la posesin por representan
tc era, desconocida de los juristas. Javoleno disipa la idea por medio de esta
ingular razn: neque enim RERUM NATURA REC1PIT, ut per eton aliquid polviderr
quem eiviliter in mea potestate non babeo.
188
BIBLIOTECA JURDICA
ya por una porcin de personas. Dado esto, la teora del coasai

tutum possessorium mereca sin duda el nombre de mirabile 71+7?
di que le daba Azon.
Pero basta lo dicho.
La voluntad de poseer funciona aqui, segn la excelente indicacin de Exner (1), como una cantidad imaginaria empleada por el jurista para construir su manera el resultado
apetecido . Si se resigna no ser nada, si debe servir slo
para construir nicamente ciertos sucesos jurdicos, entonces
la dejaremos Pero no puede hacerse lo mismo si pretende presentarse como una cantidad prctica, segn aparece en la teora que acabo de examinar. Hemos visto que el derecho romano no le ha reconocido corno buena esta su pretensin, y yo no
poda tampoco reconocrsela. Reconocindosela hubiera sin
duda renunciado en cierto modo la tradicin, arrebatando al
juez un criterio cierto para ver clara la transmisin de la relacin del estado obligatorio al estado del derecho real.
De las explicaciones que preceden, infiero, en conclusin,
que el constitutum possessiorum es una institucin muy peligrosa, que la legislacin moderna debiera reformar en los lmites
ms estrechos, sino quiere arrepentirse amargamente de no hacerlo. Pueden verse los inconvenientes que ha producido en la
prctica romana en una disposicin transitoria de Teodosio, en
la cual con ocasin de la introduccin de la insinuacin para
las donaciones, abola la especies traditionis que ol m relent io usus,fructus (in donationibus) induxerat (2). Lo que sin duda haba provocado esos inconvenientes era la incertidumbre de la compro.
bacin de la voluntad individual. Ha debido ser necesario preguntar no pocas veces si la declaracin hecha por el donante
significaba slo que tena intencin de donar, bien si haba
querido desde luego ligarse jurdicamente, y si la promesa de donacin jurdicamente obligatoria se deba realizar inmediatamente. Para disipar toda duda en materia de donacin, 'feo-
O) L. e. p. 144 n. 57,
(2) L. 16 Cd. Teod. de don. (S 92). En la L. 9 ib. dos aos ms tarde restablecia el antiguo derecho; la introduccin de la insinuacin haba sin duda
dado naRrgyn la incertidumbre en cuanto al derecho sealado en el texto
189
dosio ordenaba la insinuacin de una manera absoluta, es decir, sin atender al cuanto de la donacin, exigiendo adems
para dar al contrato una eficacia real, que se aadiese una cor poralis tradilio, aun en el caso de retentio ususfructus. Estuvo' en
lo firme ms tarde al derogar esta ltima disposicin, pero la
insinuacin no dejaba lugar dudas, en ese caso, acerca del
efecto querido por las partes.
El hecho de dar en prenda las cosas muebles ha dado ocaIsin nuestra legislacin actual decidirse respecto de la
idea de ver una tradicin en la declaracin hecha por el tradictor de querer poseer en adelante nombre de la otra parte.
Impulsados por motivos prcticos concluyentes, la mayora de
los derechos modernos han exigido en ese caso la entrega de
la posesin, no han admitido el empeo de las cosas muebles,
.sino bajo la forma del derecho de prenda; - pero como no poda
ocultrseles que esta condicin sera -eludida de esa manera, y
que por tal modo la disposicin legal resultara sin valor, han
evitado expresamente tal rodeo.
Con lo dicho puedo dar por terminadas mis explicaciones
sobre la transformacin de la posesin en tenencia, resultado
de un cambio en la voluntad de poseer. Creo habrn probado
que contra la autorizacin para cambiar la posesin en tenencia, no hay menos objeciones en el respecto legislativo que
contra la do cambiar la tenencia en posesin. Entregar la pose
sin la voluntad individual, es tanto como producir un estado de verdadera anarqua en el derecho. La voluntad individual.
libre hace de la relacin posesoria lo que le place; puede voluntad decidirse hoy por la posesin, maana por la tenencia,
y as discurriendo. Encuentro una cosa que creo poder considerar como abandonada; me voy ni lecho con el animus domini.
Al da siguiente s que el propietario la ha perdido, y me decido
entregrsela; pues me quedo con el animus alieno nomine detinendi. Al otro da voy su casa para entregarle la cosa; me dice
que, en efecto, la ha perdido, pero no quiere recibirla porque
est deteriorada y puedo guardrmela. Tercer noche: duermo
con el animus El cuarto da, el padre tutor del interesado me dice que no aprueba la donacin; cuarto sueo en brazos
del anin n detinendi. Al da siguiente un jurista me aconseja re-
BIBLIOTECA JURDICA
190
sistirme en justicia; quinta noche, otra vez con el animus do-
minil
Qu divertida no resulta as la voluntad de poseer! Y por

qu quien haya llegado conocer en un caso concreto el encanto de esta diversidad de direcciones de la voluntad en la r&, cin posesoria el goce ideal de la voluntad jurdica---no ha do
poder tambin darse ese gusto independientemente de esa relacin? Podra emplearla para manifestar sus intenciones y miramientos con las personas; anuncio V. por la presente, que
durante dos das poseer mi casa en su nombre; considero
V., pues, durante ese tiempo como un poseedor. Dos das
despus favorecera otro de sus amigos; al quinto da otro,
y as. sucesivamente.
Obligado presentar consecuencias tan absurdas, desde luego declino mi responsabilidad: corresponde sta aquellos cric
han separado la voluntad de poseer de cada relacin con los
hechos y con los objetos reales de la vida, aquellos que han
hecho cosa tan frvola y vana como esa.
Se dir, acaso, que el examen que he hecho de la volunta=d
de poseer no ha tenido como objeto, en su mayor parte, nis
que verdaderas sombras chinescas, hiptesis no presentables
en la vida. Cuando una teora como la de la voluntad individual
no tiene otra utilidad que la de jugar con nociones impropias y
la de proyectar sombras lgicas sobre la pared, cmo podramos probar la exactitud de las censuras sino es manejando la
Linterna mgica de la lgica y produciendo con ella las inmgenes mismas que puede reflejar?
Felizmente, no son, corno digo, sino sombras. La libre determinacin de la voluntad de poseer que desempea tan importante papel y funcin tan capital, en la teora, no se presenta, por decirlo as, jams en la vida, por la sencilla razn de
que fuera de los juristas nadie se para en la oposicin que se indica entre el animus dontini y el animus alieno nomine detinendi.
No tendra la verdad inconveniente alguno en sostener
una apuesta que en un millar de hombres extraos al derecho, no se encuentra uno solo que tenga ni idea de esta
nocin; la distincin de la voluntad de poseer no sale de las
regiones de la teora; en la vida no tiene importancia alguna.
191
Concederle una realidad prctica, ofrecer en la vida la distincin que la teora supone, seria lo mismo que entregar un.
hombre cualquiera una tabla de logaritmos, para arreglar un
asunto que dicho hombre arreglara del modo ordinario, sin conocer la tabla de logaritmos. Y as como para vivir el hombre
no necesita de conocer esta tabla, ta" mbin puede vivir perfectamente sin conocer las distinciones de la voluntad de poseer,.
ni por lo tanto la diferencia entre la posesin y la tenencia.
Y voy resumir las explicaciones contenidas en este capitulo.
La teora, subjetiva no ha podido resistir la prueba poltico-legislativa, como no ha podido resistir tampoco la de la historia ni la procesal. Si ella misma hubiese hecho el experimento,.
sus ojos se hubieran abierto para ver y saber si realmente el
derecho romano, tan sensato siempre, ha dado la doctrina de
la posesin una forma tan incompleta y truncada. Cuando una
comadrona recoge un mnstruo, no tiene por qu no creer con
sus ojos en lo que ve; pero cuando la ciencia formula una
teora, que bien considerada, con perfecta sangro fria, no es ms
que un aborto, debera comenzar por preguntarse dos tres veces, si la culpa es del legislador de ella misma. Y nada de
esto se ha hecho en este caso.
XI
La prueba didctica,
Me transporto en espritu los tiempos en que escuchaba

los profesores que me descubran las profundidades del saber
jurdico. No recuerdo bien lo que por entonces recoga yo del
animus domini y del alieno nomine detinendi, pero seguro estoy de
haberme visto en la necesidad de completar mis conocimien
tos insuficientes, por medio de los tratados compendios de derecho romano en uso en aquellos tiempos. Ya por entonces el
animus domini me ha dado mucho que hacer, y no me atrevo
afirmar que lo que yo haba aprendido para el examen pasara de las necesarias frases aprendidas de memoria en los manuales. Era esto culpa ma, de mis autores? Que el lector juzgue
por algunos estractos de los tratados de la poca. Acompaare
las muestras que de ellos tomo, con las preguntas y glosas que
provocaban su oscuridad en el alumno.
He comenzado por seguir el curso de Pandectas de Thibaut.
Era ste, como es sabido, el adversario de Savigny. Aun cuando cuidaba mucho de combatir sus errores, sin embargo, le segua completamente en este punto de la teora de la posesin.
He aqu lo que yo aprenda en su System des Pandeklenrech
(8. a edie., V. 1, 208):
Se llaman possessores en el sentido propio, aqullos
quienes se concede, total y exclusivamente y en nombre
propio, todos los interdictos respecto de una cosa corpo-
POSESIN
193
ral. La regla en este punto es la de que slo aquel que
posee como propietario verdadero supuesto (animo domini), tiene derecho los interdictos: todos los dems
que ejercen simplemente derechos sobre una cosa ajena no se
consideran como possessores.
LA VOLUNTAD EN LA
Que ejercen simplemente derechos sobre una cosa ajena iy

era necesario que ese simplemente entrase en la cabeza del estu diente! El que no tiene derecho, es decir el supuesto propietario,
contempla desdeoso los que s implemente ejercen derechos sobre cosa ajena. Tiene los interdictos: stos no;era preciso explicar eso razonablemente. Y no habra ms que un recurso:
que el derecho romano as lo ha ordenado!
Total, exclusivamente, en su propio nombre.
Me explicaba que se pudiera poseer la cosa totalmente; pero

me preguntaba el por qu de esa adicin con respecto la procedencia de los interdictos, y por qu se deba decir que le perteneca exclusivamente, en su propio nombre. Desde el momento
en que ese derecho me pertenece, no pertenece otro; y si me
pertenece, qu aadir en su propio nombre? Para ordenar mis
con fusiones, aprenda por el Pasaje siguiente que era indiferente que esos hijos desgraciados del derecho, quienes se negaba
la proteccin posesoria tengan nominativamente para el propietario tengan la cosa para ellos mismos como cosa de
otro, en virtud de un derecho personal real. As, se puede
ocupar la cosa para s, pero el derecho romano no se cuida de
ello; no se obtiene, pesar de todo, ms que la tenencia. Verdad es que en el origen debe haber sido de otro modo entre
los romanos, porque la nocin de la tenencia corporal unida
la intencin de tener es la base de toda la teora de la posesin en derecho romano (1); ms tarde . , varias disposiciones legislativas han hecho algunas derogaciones, pero stas deben
considerarse como excepciones ( 207). En su virtud, se puede ocupar la cosa para s y en virtud de un derecho sobre la cosa;
pero eso no dice nada de la posesin; precisamente esas excep-
1) Idea de Savigny
194
BIBLIOTECA JURDICA
ciones son lo que ms larde el derecho romano ha tenido bien

admitir por uno 11 otro motivo.
Afortunadamente, el derecho romano no tiene el corazn tan
duro como primera vista parece. En efecto; no slo concede
al acreedor la prenda como possessio jurdica sino que:
esta possessio puede ser concedida, expresa tcitamente,
todo individuo que ejerce otros derechos sobre la propiedad de otro, por ejemplo, en el secuestro, al que
ha recibido en precario... y por consiguiente, corresponde tambin cualquier otro, corno, v. gr., el comodatario y el colono, en favor del cual renuncia el propietario los beneficios de la posesin... es imposible
dar una nocin genrica del aninius de esas personas y
del poseedor titulo de propietario ( 208).
Hay, pues, ah dos formas especiales de la voluntad de poseer, pero que no pueden clasificarse en un gnero comn. A lo
menos, de ese modo saba yo que todo esfuerzo en ese sentido
hubiera sido perdido. Pero si al fin hubiera podido yo darme
clara cuenta del animus de esas personas! Qu idea deba yo
formarme del aninzus del colono que ocupa la cosa para si, y en
favor del cual el propietario ha renunciado expresamente las ventajas de la posesin? No hay animus domini, porque no posee
como supuesto propietario. Renunciaba explicarme el animus,
tranquilizndome con la idea de que poda poseer pesar de

todo. La conclusin que yo llegaba era la siguiente: la regla
es que el poseedor debe tener el animas domini pero si no lo
tiene, no importa; el animus domini se acomoda fcilmente.
Es verdad que para saber si en un caso particular alguno
es poseedor tenedor, es preciso tenerlo en cuenta, siendo as
necesario comenzar por investigar si el individuo posee como
propietario verdadero supuesto, , en caso contrario, si la posesin no le ha sido concedida expresa tcitamente, en cuyo
caso es mero tenedor. Pero, y qu decir si es bastante osado

para colocarse como supuesto propietario? Por qu, si le
basta pret enderlo?
Es verdaderamente extrao el derecho romano! Niega la.
proteccin posesoria gentes que pueden presentar pruebas
195
de un derecho sobre la cosa, y la otorga aqullas que no tienen ningn derecho y que se atribuyen sencillamente la propiedad, sin invocar para ello motivo alguno. Parcese al centinela que preguntaba los transeuntes: Tiene Ud. pasa.
porte? No? Pues entonces pase Ud.; si lo trajese, hubiera usted tenido que entrar para visarlo. Eran sin duda gentes muy
singulares los romanos!
Las indicaciones de Thibaut (loc. cit.) en cuanto al secuestro y al precario tambin me dieron mucho que pensar.
El primero, dice, es poseedor si la posesin se deposita en
l. Pero, es que se deposita la posesin? Yo no poda comprender que se pudiera depositar otra cosa que una cosa; y hoy
mismo digo: por qu si se puede depositar la posesin, no se podr darla en comodato, alquilarla arrendarla? La cosa, y no
la posesin, es lo que forma el objeto del depsito, del comodato, del arriendo. Posible es que al depsito, en el secuestro,
se junte la posesin, pero no me autoriza eso afirmar que la
posesin es depsito; sino debera decirse tambin: en el depositario ordinario se deposita la tenencia; en el comodatario y
en el colono la tenencia est dada en comodato en arrendamiento.
Lo ms difcil de todo era el precario.
Tratbase de determinar si el cedente concede la posesin
la cosa misma, el uso meramente precario de la cosa. La
possessio, constituye, pues, una anttesis con la cosa y la una
y la otra frente al uso precario? Eso es lo que jams he podido
comprender, hasta hoy, no viendo en ello ms que uno de
tantos ejemplos absolutamente incomprensibles, que han sido
aceptados hasta por los espritus ms lcidosy Thibaut lo
era,por la confusin en que los ha puesto la adopcin de la
teora del animas domini.
Fcilmente se comprender que ante las tinieblas en que
me dejaba sumido el curso de mi profesor Thibaut, acudira
otros tratados. Uno de los ms en uso entonces, entre los estudiantes que se preparaban para los exmenes, era el de Mackeldey. He aqu lo que en l encontraba ( 211):
Mas para que esa relacin puramente de hecho de la
tenencia pueda llegar ser una posesin jurdica (pos-
BIBLIOTECA JURDICA
19q
sessio), y por lo tanto, una fuente de derechos, es pre-
ciso que el tenedor de la cosa tenga al propio tiempo la

intencin (animus) de querer poseer esta cosa como su
propiedad.
Aadindose una nota:

Se puede tener la posesin jurdica de una cosa sin
ser propietario de ella,
Por tanto: tener la intencin cle poseer la cosa como su propiedad. Hoy s que eso quiere decir poseer como un propietario; pero, qu poda yo suponer, en aquel tiempo, sino que
la intencin deba dirigirse hacia la propiedad? Ahora bien:
como aquel que sabe que no es propietario no puede razonablemente tener semejante intencin, y como, por otra parte, no
puede tener la posesin jurdica sin ser propietario, no me quedaba otro recurso que decirme que el poseedor es el que cree
falsamente ser propietario.
Un poco ms lejos, es cierto ( 220), se me anunciaba, por
el contrario, que el poseedor tiene la intencin de :querer tratar la cosa corno suya.
Pero la esperanza de haber cogido al fin la verdadera voluntad de poseer fu muy pronto nuevamente disipada.
En la nota al 222 surge una nueva voluntad: la de ser
protegido en su posesin:
El animus possidendi consiste, por regla general, en la
voluntad de tratar la cosa aprehendida como la propia.
Esta regia, sin embargo, tiene excepcin en el caso en
que, por razones particulares, la intencin del poseedor
es meramente la de ser protegido en la posesin por los
interdictos (jus ad interdicta) como en el caso del acreedor
con prenda y del eniteuta.
He ah, pues, un segundo anirnus, que, por razones particulares, puede reemplazar al animus domini: refirese la proteccin posesoria, no la cosa. Para pbder dar la animas esta direccin, pensaba yo, el individuo debe naturalmente tener
una idea del jus ad interdicta; si no sabe lo que es eso, no tiene
el anirnus requerido, y si sin el animus domini
no puede hablar-
197
se de posesin regular, tampoco se puede sin el animus especial

tratarse de posesin excepcional.
Nuevo error!
Los 296 y 316 me ensearon que las dos personas de
que se trata, el enfiteuta y el acreedor, gozan sin reservas de la
proteccin posesoria: el primero tiene casi todos los derechos
comprendidos en el de propiedad, y especialmente... el de poseer la cosa; el segundo la possesio ad interdicta. A qu deba atenerme, pues, al 222 los otros? En aqul, el animus
dontini es necesario; en stos, no. Vanamente me he torturado
e] intelecto. El mismo Mackeldey no haba hecho otro tanto;
se haba limitado olvidar lo dicho en el primero de los prrafos, al escribir los ltimos.
En mi confusin, acud Wening-Ingenheim, Lerbuch des
genteinen Civilrecht, 4 edic. A primera vista me pareci que
en punto al animus necesario para la posesin, iba exigir el
animus dominici, porque al principio del 109 deca que la
cuestin relativa si hay posesin jurdica slo natural, se
decide siempre segn el animus. Pero in rauda venen um! A veces, en efecto, las leyes admiten la posesin ad interdicta aun
en los casos donde la posesin ha sido transmitida otra persona (derivada), donde, por consiguiente, el animus no tiende
hacia la propiedad, sino slo hacia la adquisicin de la posesin en esas condiciones. Y hnos ah de nuevo ante el segundo
animus de Mackeldey, 222, de que yo me crea libre en los
296 y 316. Al propio tiempo, me enteraba de que la oposicin intrnseca de los dos animus no era en modo alguno tan incontestable como hasta entonces me haba figurado.
Segn una opinin, el poseedor tendr, aun en la posesin
derivada, ese animus dontini indiscutible, y segn la otra, la
nocin del animus possidendi podr ser concebida por adelantado y de una manera bastante amplia, para aplicarse todos
los casos de posesin jurdica, lo que resolva el problema que
Thibaut declaraba insoluble.
Poda, pues, escoger entre las tres siguientes hiptesis:
Primera.
como regla general.

_4nintus ad interdicta como excepcin,
Animus dontini
BIBLIOTECA JURDICA
198
Segunda. Animus domini, presente siempre all donde

el derecho romano admite la posesin.
Tercera. Animus possidendi dividido en
a) Animus
b) Animus ad interdicta.
Record entonces que Fritz haba adicionado el Lerbuch de

Wening-Ingenheim, y cre que este me iba sacar de la confusin.
Ilusin pura!
El comentarista da fin sus explicaciones diciendo (I. pgina 226):
Debo suspender todo juicio acerca de la cuestin
discutida relatida si existe un principio de aplicacin
general sobre el animus necesario para la possessio ad interdicta.
Y se peda que un estudiante de derecho decidiese! Por lo

que mi toca, tambin dej en suspenso mi juicio, poniendo
tranquilamente un lado las diversas especies de animus existentes en los diversos casos de posesin derivada (p. 232), el
animus enphiteutce de Warnkbnig y el animus superficiarii
de Du Roi, Unterholzner y Schr6der.
Despus de Thibaut, segu el curso de Pandectas de Mhlenbruch. La definicin que da este de la posesin en su Manual,
est concebida en estos trminos (T. 2, 134):
La posesin es la ocupacin exclusiva de la cosa,
con el nimo de haberla y usarla como propietario.
Y en el 236 dice:
Porque la posesin no es en general, ms que el
ejercicio de la propiedad, determinado por el animus
domini.
Ahora bien: el poseedor que no tiene ms que la posesin

derivada, y al cual falta en absoluto el animus domini ( 237),
no es poseedor? No; no se le concede ms que la possessio ad
interdicta; esto es lo que hoy se llama una posesin derivada.
Hasta entonces, yo haba credo que tambin era poseedor; pero
199
desde ahora sabia que no. La definicin de la posesin, que no

puede estar basada ms que sobre el animus domini, no sirve
para l; cmo, pues, en la prctica se podr distinguir su posesin de la posesin con el animus domini? He ah lo que
Muhlenbruch no se ha conceptuado obligado decirnos,toca ba esto su auditorio. Haba, pues, dos especies de posesin,
pero sin nocin del gnero. Y para qu, despus de todo? Los
casos de posesin derivada son anomalas que deben explicar se por la historia cuyos efectos subsisten, aun cuando los motivos de los mismos hayan desaparecido. Qu necesidad hay
de tener en cuenta tales anomalas en la definicin del derecho? La posesin es la ocupacin con aninaus domini: los casos
que se han tomado la libertad de admitir la posesin sin animus
domini, all ellos: la teora no tiene por qu preocuparse con
los mismos para nada!
No he consultado mas tratados de esa especie: haba con
los indicados ya los suficientes para estar bien confuso, y slo
hubiera faltado la aparicin de las Pandectas de Puchta para
acabar de desorientarme. Me felicito de que tal obra no haya
aparecido hasta despus. Conservaba, lo menos, la creencia
de que la posesin jurdica del poseedor, en las relaciones de
posesin derivada, no era ms desfavorable que la del bandido
ladrn. Puchta me la hubiera echado por tierra, porque
dice ( 125).
Como derecho independiente, slo hay la posesin con
el animus dudad, en la cual, la totalidad de la relacin
corporal est cubierto, por la voluntad total tambin,
y protegida por la personalidad.
La posesin derivada, no es por tanto un derecho inde pendiente? En qu se manifiesta, pues, su independencia?
Puchta no da explicaciones, y me felicito de no haber tenido
quebraderos de cabeza este propsito durante mis estudios .
Adems, la voluntad que corresponde perfectamente la re lacin corporal, la de haber la cosa totalmente para si y la
voluntad, que queda tras el contenido de la relacin corporal,
la cual se refiere siempre la cosa en su totalidad, y se man tiene as limitada un fin parcial de la cosa ( 123), no me
BIBLIOTECA JURDICA
200
hubieran proporcionado menos dificultades por aquel entonces
que hoy. Creo que entonces, ya, mi desarrollo intelectual,
formado un tanto en la prctica de las dificultades y problemas examinados hasta aqu, hubiera bastado para hacerme pres entir el peligro de una concurrencia entre dos voluntades, de
las cuales, una contina vivamente dirigida hacia la totalidad
de la relacin corporal, despus de haber dado la otra el permiso de dirigirse hacia un fin parcial. Si alguna cosa se separa
de la totalidad de la relacin corporal, como ocurre en el
caso en que el poseedor actual da el fundo en arriendo,
cosa mueble en comodato, la voluntad no puede en adelante
dirigirse hacia el todo, hacia x, sino slo lo que le queda.
Si A da B el permiso para dirigir su voluntad sobre '13
de x (fin parcial) A declara sin ms que su voluntad no recaer
ms quesobre V, de x. Las dos voluntades parciales no pueden
comprender en junto ms que x. Segn Puchta, , comprenden
ix
V, de x!
Las dificultades hasta aqu mencionadas referanse, para
mi, al problema de la voluntad de poseer, abstracta como tal.
Al lado de esas dificultades figuraban dignamente las que me
opona la posesin derivada. Qu mezcla de opiniones ms
confusa! El superficiario tiene la posesin? La cosa deba ciertamente ser muy dudosa, porque dos de mis autoridades, Thibaut ( 773) y Mackeldey ( 301) no decan acerca del caso ni
una palabra. Limitbanse prudentemente indicar que tena
aqul el interdiclum unde vi y de superficiebus, sin referirse su
posesin; como Fritz, suspendan su juicio. Schweppe, Ronz.
Privatrechl, t. 2., 326, 4. a edicin, me enseaba que hay muchos motivos para atribuirle una res possessio y no una simple
iuris possessio. En concepto de Wening-Ingenheim ( 100) y de
Mhlenbruch ( 302) bastaba eso para admitir la posesin,
mientras que en el de Savigny tena ello tan poco valor, que no
conceda al superficiario ms que la tenencia y la juris possessio.
Todas mis autoridades estaban conformes en admitir que el
enfiteuta tena la posesin real. Pero y su animus! Si al menos
hubiera yo podido darme cuenta clara de ll Tiene no el
animus domini? No lo tiene, dice Savigny, y con l la mayora de
mis autores; slo tiene el animus detinendi. De ningn modo, di-
201.
c en otros, aunque no tiene el animus domini, tiene el animuspos-
sidendi AD INTERDICTA. Todo eso es falso, dice una tercera opinin; tiene el animus domini, como todo poseedor, en las relaciones de posesin derivada. Sea, dice Puchca (1), en cuanto al
e nfiteuta y al precarista, pues su voluntad tiende la apropiacin completa de hecho; pero es inexacto para los dems que no
tienen esta voluntad. Es tambin falso, dice una quinta opinin;
la nocin restringida del animus domini debe ser reemplazada
por el universal animus possidendi; de ese modo desaparecen todas las dificultades; la voluntad no debe ser de tratar la cosa
como propia, sino simplemente de poseerla.
Y heme aqu ya al fin.
El lector puede juzgar por s mismo del valor que la teora
reinante tiene para la enseanza. En la clebre constitucin
donde aboli la distincin del dominium ex jure Qiritium, (L. un
Cd. de nudo jure. QUiriti21911, tollenclo, 7, 25), Justiniano escribe,
sin perjuicio de las dems expresiones de desdn con que se
consuela:
vacuum et superfluunt verbum, per quod ANIMI JUVENUM,
qui ad priman veniunt leguen audientiant, PERTERRITI ex
printis eorum eunabulis IN -TILES legis ant:qua, diSpositiones accipiunt.
Me apropio esta sentencia para la teora de la posesin, salvo que mi censura no se dirige al derecho romano, que desconoca el aspecto que presenta hoy la teora de la voluntad de
poseer, sino la teora romanista.
Yo he estado perterritus en toda la fuerza de la palabra,
y lo estoy aun hoy cincuenta aos mS tarde. Me encuentro
como K. Pfeifer (2) que caracteriza la impresin que. le ha producido la teora del animus domini con las palabras del estudiante en Fausto;
Mientras tanto pierdo el tino.
Una rueda de molino
da vueltas en mi magn.
de Richter, 1837, p. 679 y sig. No he lei(1) Y. en el Kritischen Jahrbikhern
do su trabajo en esta poca, pero puedo citarlo aqu porque se ha publicado
cuando yo estudiaba.
ira rijmischen Rcehl clec Besitz, (Tubinga, 1840), p. 66
(9) j Wad i t und wrIs gilt
BIBLIOTECA JURDICA
202
El sentimiento que manifiesta Rudorff (1) por un estado
mental tan digno de compasin est perfectamente justificado. Despus de las pruebas que antes he dado de la organizacin psicolgica-particular de este autor, comprendo que no se
haya dado cuenta de la rueda de molino que en su magn
tenla.
(1) En su edic. de la Posesin de Savigny. V. Ap. 30.
XII
Ojeada sobre la historia literaria.
Jams quiz obra alguna ha producido en el dominio de

nuestra ciencia un movimiento tal inagurado un perodo literario tan absolutamente nuevo, como la obra de Savigny F o bre la posesin, y con fundamento.
Las obras que se limitan producir cosas sustancialmente
nuevas, sin penetrar en las vas no todava recorridas por la
ciencia, sin aplicar un nuevo mtodo de investigaciones, nunca tendrn ese xito, por abundante y preciosa que su substancia sea. La ciencia no se ve obligada por ellas cambiar de ruin bo; contina imperturbable, coloca en su lugar las riquezas
nuevamente adquiridas, y all pasados diez aos, slo los sbios saben todava de quien emanan esas riquezas. La masa las
contempla como todo lo que la ciencia ha reunido despus de
siglos, sin preocuparse con el nombre de los que las han des cubierto. nicamente las obras que abren nuevos rumbos, crean
otra manera de concebir y de tratar los problemas cientficos, en suma, que aplican un mtodo nuevo, provocan, obligando la ciencia tomar posiciones, un profundo movimiento cientfico. Ese movimiento imprime carcter su poca y lo
refiere todo al nombre de su autor.
Ese movimiento se produjo por la obra de Savigny. Su importancia es muy superior al objeto que trata. Ha llegado
ser el prototipo de una porcin de obras. La separacin entre
el mtodo que su autor sigue en ella y el seguido hasta enton-
BIBLIOTECA JURDICA
204
ces, es demasiado conocida para hablar de ella; era una rotura
completa con el pasado; sabido es tambin que diez aos ms
tarde el mtodo haba triunfado en todas partes. No puede decirse lo mismo de las opiniones particulares de Savigny. La
lucha estall inmediatamente sobre puntos de poca importancia, v. gr., sobre la significacin de possessio civilis y waturalis.
Pronto surgieron otros, cada vez ms numerosos y ms importantes. Parece como que hubo necesidad de tomarse tiempo
para vencer la primera impresin de aturdimiento. Hoy apenas queda una sola de las proposiciones fundamentales de Savigny que no haya sido atacada, reputndose la mayora un
ni m emente como insostenibles.
Un punto quedaba hasta ahora casi completamente intacto;
es el que se trata en este escrito, esto es, la importancia decisiva de la voluntad de poseer para la distincin entre la posesin y la tenencia. Los ataques realizados hasta aqu referanse, no la idea misma, sino su frmula: el animas domini, y
la cuestin relativa si los casos de posesin derivada pueden,
todos algunos tan solo, clasificarse desde el punto de vista del
animus domini. Se ha partido del supuesto de que Savigny
quien ha formulado esas dos nociones: la del OW1. 11114,9 domini y
la de la posesin derivada; yo mismo he participado de esa
opinin durante mucho tiempo. Cul no habr sido mi sorpresa, cuando en las investigaciones que he hecho sobre ].a
historia literaria de la teora de la posesin, y las cuales datan
de fecha relativamente reciente, me encontraba con el animus
domini y la posesin derivada en el primero de los autores antiguos que consultaba, en Lauterbach (1).
Oigmosle.
La posesin verdadera, la possessio civilis ratione forince,
como l la llama, exige el animus domini; es la posesin de quienes poseen TANQUAM DOMINUS. Tales son el propietario, porque:
detinet ANIMO DOMINI, el inmissus ex secundo decreto: detinet enim
rem TANQUAM SUAM i. e. dominus preetorius, el que ha despojado
jurdicamente al propietario cuando lo ha hecho ut rem pos-
sideat TANQUAM SUAM.
(1) Collegium tkeoretico.practicum, tomo 3. 0 , Tit. Parid. 4-12 8 10.
205
Denomina la posesin sin animus

como poss. na turalis ratione formes; existe en la persona de aquel que
detinet
SUO nomine et affectione SIBI possidendi
CITRA ANDIUNI DOMINI
propter aliquod jus in re; coloca en esta categora, adems de los
cuatro casos en los cuales Savigny admite la posesin derivada
(acreedor hipotecario, enfiteuta, secuestro, precarium), otros
tres (superficiario, usufructuario, vasallo).
Ahi est toda la teora de Savigny. Primero, el animus donni con el mismo nombre y la misma definicin que en Savigny: poseer la cosa real supuestamente corno suya. Lue b o,
g
establecimiento de una categora especial para los casos en los
cuales el derecho romano ( moderno) concede la proteccin
posesoria sin animus domini, en virtud de la possessio coa ponis 6
juris: la possessio naturalis ratione forince, esto es, la posesin
derivada de Savigny.
El sorprendente descubrimiento que yo haba hecho en
Lauterbach, me impulsaba hacer ms amplias investigaciones
literarias; pero la debilitacin de mi vista me oblig pronto
renunciar dar la tarea toda la extensin que yo quera.
El nico punto que yo he comprobado por In mismo, es el
de que los glosadores ignoraban el nombre y la nocin del
animus domini.
A ruego mo el asesor Goldsghmidt, Privatdocente de la
Facultad de Derecho de Guetinga, mi amigo personal, ha tenido la bondad de proseguir por m esas investigaciones. Voy
reproducir aqu las conclusiones que yo he formulado con
los numerosos materiales que me ha entregado.
Resulta que el nombre de animas domini se remonta en todo
caso hasta Cajas que se sirve de las palabras 4 P-Y-,(fi ,..G-7.-'ssov-zo de
Tefilo, pero entendiendo por esto, no la intencin, sino la
creencia de ser propietario (Observ. 9, 23). Esta ltima concepcin la combate Donello (come., V. 6), que invoca tambin en su favor la autoridad de Tefilo, cuyas palabras traLa
duce, no por animus domini, sino por affectus dominantis.
teora actual encuntrase aqu desenvuelta con la mayor claridad. No es necesario poseer opinione domini, sino tan slo
GERAT,
affeclu domini. Basta para eso: ut quis se pro domino
quamvis mala ex causa aut ex injusta causa reir: teneat. Las persa-
206
BIBLIOTECA JURIDICA
nas qui rem aliquam etiaM justa ex causa tenent, non lamen ut suam.
sed ut aliena versantur, entre los cuales cuenta, no slo el inquilino, el colono, el usufructario, sino tambin el acreedor,
no tienen este animus, y por tanto, no tienen la possessio. No
seala categora especial de posesin derivada.
Esta ltima no se remonta ms all de Lauterbach , y
as podemos, hasta obtener mas amplias noticias, considerarle
como su autor. Tuvo en verdad muy poco xito. Los autores
que siguieron no la mencionan. El animus domini encuntrase,
por el contrario, muy menudo en los escritos de los prcticos
de los siglos XVII y xvm, aunque sin definicin normal. El nico punto sobre el cual todos estn de acuerdo, es el de la circunstancia negativa de que este animus falta en el tenedor,
mientras que la divergencia se manifiesta en que los unos lo
admiten aun en el injustus possessor, y los otros slo en el justus
possessor. Otro partido, que parece haber sido el ms fuerte,
pone la distincin en la voluntad de poseer exclusivamente, en
el animus sibi alteri possidendi. Lo dems no tiene inters para
m en este caso (1). Mi nico objeto era asegurarme de si las
nociones del animas domini y de la posesin derivada provenan
de Savigny si eran conocidas antes de l. Los testimonios in
dicados de Donello y de Lauterbach autorizan esta ltima opinin. Esas dos nociones se presentan en Savigny como si de l
emanasen. En cuanto al animus domini, es verdaderamente inconcebible que haya podido tener esta creencia cuando escriba
su obra. Es imposible que haya dejado de consultar la exposicin de la posesin de Donello, que, por lo dems, se encontraba al alcance de todos en la ltima mitad del pasado siglo (2).
(1)
Recomiendo la historia literaria de la posesin animus domini y de la

posesin derivada las Facultades de Derecho que deseen un buen tema para
un concurso.
(2) Ayblinger, COM 712 . ad Pand., p. 638 (1747): cuan affeetu domini... habendi
ut suAm. Heinecio, Elena. jur., 1288 (1766): detinet ANIMO
DOMINI et )' sibi
habendi. Berger, Oecon. jur., p. 397 (1777): sine AFFECTIONE DOMINI.
Hofa,cker,
Inst., p. 94 (1773): ANIMO atque affeetu domini. Waldeck,
Instit., 238 (1800): rentUTsuAm possideat. A ttulo de curiosidad del lenguaje, indicar que el
animus
domini en alemn se disfraza bajo la expresin
Gemth, solehes Ding fr Rich
zu behaltenl>, sentimiento de conservar alguna cosa para s. V. Struben,
Jurisprudenz. aument. por Flcken, p. 449 (1706).
207
En cuanto la posesin derivada, me cuesta trabajo creer que

quien ha consagrado una tan grande atencin la historia literaria de la posesin (p. 5 24), haya podido perder de vista
un autor como el Lauterbach, que debe ser considerado como
uno de los representantes tpicos del saber jurdico de su tiempo, y que en la poca misma en que Savigny escriba gozaba de
alta reputacin, merecida en mi concepto. Yo mismo al verlo
citar tan menudo en el curso de mi profesor Thibaut, lo he
consultado muchas veces, y no sin provecho, habiendo quiz
aprendido ms en l que en muchos otros tratados muy estimados de la poca.
La circunstancia de que Savigny no haya hecho mencin
alguna de su predecesor, y el olvido inmerecido en que caa
la literatura de los antiguos prcticos consecuencia del empuje de nuestra ciencia que se inicia con la aparicin de Savigny, puede haber sido la causa de que una opinin de tiempo
ha ya formulada se conociese en adelante por su nombre. Para
ver el influjo enorme que Savigny ejerci sobre su poca y sobre la siguiente, nada ms caracterstico que fijarse en el desprecio en que cay la literatura posesoria anterior. En todas
las controversias que tan fuertemente excitaron las gentes,
casi nunca, fuera de algunas cuestiones de menor importancia,
se ha pasado de Savigny. Rara vez se encuentra en la literatura posesoria de nuestro siglo el nombre de un jurista de la
poca anterior (1). En suma, Savigny viene ser el lmite en
el cual se detiene la doctrina moderna; todo lo que cae ms
all no llama su atencin, cual si perteneciera A un perodo
literario completamente abandonado y sin inters alguno. Yo
mismo tengo que declararme culpable de esta omisin. En mi
trabajo sobre el Fundamento de la proteccin posesoria no he pasado de Savigny; la idea de examinar las opiniones de los juristas anteriores no se me ocurri por entonces.
Slo de este modo puedo yo explicarme el haber expresado
la opinin errnea de que el animus domini y la posesin deri(1) No cabe exceptuar la obra de Bruns: IC,',7.t des lie,<itz"9 Mittelal la historia de la posesin,
frr, porque no se refiere la teorg actual, sino
cumpliendo su objeto de mano maestra.
BIBLIOTECA JURfDIC A
208
vada son creaciones de Savigny. Los que hablan de ellas no
citan sino l: los que las combaten, slo l atacan. Y esto
est perfectamente justificado, porque el representante ms
importante de una opinin de una tendencia debe resignarse
la lucha. Pero, como acabamos de ver, el supuesto que me
refiero no es exacto. Si se ve en el establecimiento de la nocin del animus domine y de la posesin derivada un mrito de
Savigny, tal mrito ha desaparecido despus de las pruebas
expuestas; si ello es motivo de censura, la censura resulta muy
apagada y se reduce decir que, por excepcin, Savigny ha
desmentido completamente en este caso su independencia habitual frente las opiniones tradicionales. Si, sin dejarse llevar
demasiado de las concepciones ya hechas, hubiera acudido directamente las fuentes, probablemente no se hubiera encontrado aprisionado en los lazos de aqullas.
Tengo que renunciar seguir paso paso la lucha que Savigny ha desencadenado en nuestra ciencia. Fcil es enterarse
de ella en otras obras. Voy limitarme indicar grandes
rasgos la posicin que nuestra ciencia ha tomado frente la
teora de Savigny.
No dir una palabra acerca de la estril controversia sobre
la presencia la ausencia del animas donzini en los casos de posesin derivada (1). Tiene esto para m el mismo inters que
la cuestin de saber si la serpiente marina vive bajo los trpicos en los mares polares: si pone huevos si es vivpara.
Quien, como yo, no ve en el aninzus domini ms que una serpiente marina de la ciencia, no puede estimarse obligado
consagrar su pluma referir las vanas controversias que sobre
su existencia se agiten.
Creo poder limitarme decir, en cuanto la posesin derivada, que ha sido conservada como una consecuencia inevi-
(1) El nico curso de derecho romano, que yo sepa, que rompe con l y
de un modo fuerte, es el de Dernburg, t. 't.', pg. 394 (18Si): aLa posesin
derivada es una construccin jurdica artificial y extraa las fuentes. Por
su. causa la teora de la
posesin romana no ha podido aclararse durante
largo tiempo. En cuanto
la opinin del autor sobre el animmt domini,
-vase luego.
209
table del animas domini de la. teorla reinante (1). Nada nos dice
en conclusin sobre los motivos prcticos que han ocasionado
esta pretendida singularidad; contntase con decir que los
romanos han llegado ella por razones prcticas histricas..
La objecin hecha (2) contra la supuesta singularidad de la posesin derivada, que los romanos trataban corno cosa completamente normal, no se encuentra por lo comn en las obras
sobre la posesin. En todo caso, la teora reinante no ha cumplido la misin que le incumba respecto de la posesin derivada. En lo tocante la posicin tomada por la ciencia frente
al animas domini de Savigny, creo pueden distinguirse tres sistemas posiciones diferentes.
La primera. Adopcin pura y simple de la teora de Savigny. Caracterizase porque los autores que la sostienen se limitan invocar en favor de la nocin del animas domini la autoridad positiva de las fuentes, sin detenerse justificar por
motivos intrnsecos, la necesidad del animas domini. Otros han
procurado han intentado hacer semejante justificacin, y de
ah ha resultado la segunda posicin.
La segunda. Puede distinguirse de la anterior, denominndola en breves trminos: racional y positiva. Trata de dar la
posesin romana una base racional, esto es, dialctica. Es, segn ellos, tan poco romana , especficarnente , que ms bien
puede considerarse exigida por la naturaleza necesaria de hacosas, por la esencia de la voluntad y otras frases semejantes_
Si los romanos no la hubieran reconocido, la ciencia actual lo
habra hecho. La fuerza atractiva y seductora de esta idea se
produce sobre todo por la circunstancia de que se la encuentra
hasta en algunos positivistas de los ms conspicuos, que en toda
su vida no se han hecho culpables de la ms leve tendencia hacia una concepcin filosfica del derecho, tal corno Sch-sveppe
(1) El nico autor de la poca anterior que debe exceptuarse es K. Pfei
Tubinga 1810. Lo que dice (pl't.for, TVixt und gilt itn riimiaden Reeht dar Regitz'
gina 72)de la posesin del enfiteuta y (pg. 79; de la del acreedor con prenda,
es excelente. La teora reinante no se ha fijado en su obra. Entre los autores
contemporneos debe citarse slo Dernburg. Vase luego.
(2) Por ejemplo, por Pfeifer, pg, 65: (Nuestras fuentes hablan como si
fuese cosa corriente que el enfiteuta, etc., poses jurdicamente. lgeischeider..
_13(sitz und Besitzescchutz, I.' part., Berlin, 1875, p. 27,
14
210
BIBLIOTECA JURDICA
G(5 .:chen. El primero (1) dice: algunos casos, en s y para si,

no implican ms que la tenencia, y el segundo (2) en s y para
s, slo puede ser tenido como poseedor quien une la tenencia la intencin de disponer de la cosa, exclusiva y arbitrariamente. En s y para s/ Ni que hablase Hegel!
En Puchta (3) la cosa torna el aire de una oposicin entre
la naturaleza originaria de la posesin y las modificaciones jurdieas que la han violentado.
En el protoplasma dialctico que contena en germen el
mundo del derecho, la posesin y la tenencia estaban ya separadas por la diferencia intrnseca de la voluntad: La diferencia del animas crea dos especies diferentes de posesin. Como
Castor y Pollux, estaban en el mismo huevo; pero, como ellos,
tambin tenan una naturaleza esencialmente diferente. Cuando hubieron salido del huevo luego, todo era ya obra de su naturaleza originaria; y entonces vino la maldicin del derecho
positivo, la arbitrariedad del mundo con sus modificaciones
jurdicas y las adiciones al puro hecho de la posesin. La
posesin hubo de resignarse ver tratar como su igual la posesin derivada, que, segn su naturaleza originaria, no es ms
que una simple tenencia. Pero el hombre inteligente sabe que
cuando alguno ocupe una cosa sin el animus donzini, su voluntad no abarca el cuerpo entero de la posesin, y por consiguienie no le da, en s, un contenido jurdico.
En Bruns (4) es la filosofa en persona quien toma la palabra para abrirnos la comprensin ntima de la voluntad de poseer. Ha aadido su obra, perfectamente clsica, en lo relativo
las investigaciones histricas, un capitulo que hubiera podido
suprimir sin grave dao. Su ttulo es: La filosofa del derecho de
posesin. El punto en que se fija es el de la necesidad interna
de la posesin (p. 468), y su examen refirese,por consiguiente,
lo que la misma implica. Ahora bien; todo ello est en la di(1) Rmivehen Privatreehts', II, 215.
(2) VorlesRungen ber das genteine Civilrecht, I, p. 601.
(3) Punclekten, Epgrafes de los 123 125, Tr
orlevlungen y Curncr der Institutionent, 226.
(1) Da ' Recht del Besitus
Mittelalter und in der Gegcnwart (181$) p. 463 y
aiguientem.
211
' gerencia de la voluntad de poseer, y la consecuencia natural resuls

tante es que slo posee quien tiene el animus domini. No se
puede considerar corno tenedor completamente para s, y por tan to, como verdadero poseedor, sino al que posee animo domini,
siendo incomprensible que se haya querido hacer uso de la gran
extensin de la enfiteusis para probar que el enfiteuta posee
para s (p. 470).
Claro es que si los que tienen en virtud de un derecho real
no pueden ser considerados como poseedores para s propios,
mucho menos se podrn considerar tales los que no tienen
sino en virtud de un derecho personal. Esas personas no pueden
siquiera ser consideradas ni. como poseedores incompletos; es
preciso rechazar la concepcin contraria del derecho prusiano.
?z En virtud de la naturaleza de esos derechos no se puede imaginar esa relacin sino en el sentido de que el extrao posee en s
y en general, de una manera absolutamente completa (!) para el propietario; y que la tenencia en la persona no es ms que una reduccin especial de la posesin en general del propietario, correspondiente la extensin y al carcter del derecho ejercido
sobre la cosa. Sguese eso necesariamente de la naturaleza de los
derechos sobre la cosa de otro (p. 471).
La opinin que queda expuesta es una de esas ilusiones
cientficas, en las cuales aprisiona uno mismo la razn para
figurarse que las cosas deben ser tal como son. Constituyen tales
ilusiones, en mi concepto, una de las aberraciones ms peligrosas en que la ciencia puede caer. Iniciadas con la intencin de
romper los lazos de lo positivo, nos atan con tanta ms fuerza,
cuanto que en lugar de la. dependencia exterior de una regla po
sitiva, ponen la interior, mucho ms peligrosa, de la creencia
en su necesidad. El positivista puro que se inclina ante lo positivo, como ante un hecho brutal, al cual debe someterse, sin
preuntarse
si es no justo, no est atado ms que de una macr
iera'puramente exterior; limitase decir: las cosas son as, pero
sabe que podran ser de otro modo, y en su virtud conserva su
libertad interna. El_ dialctico, por el contrario, que se persuade
de que la cosa debe ser as, sacrifica su libertad interna; el yugo
que lleva, no se apoya, como para el otro, en la coaccin exte
rior, sino sobre la propia voluntad libre. No tiene, pues, espe-
BIBLIOTECA. JURDICA
212
ranza de sacudirlo nunca; parcese aquel que se ha hecho esclavo por conviccin, sabiendas de su destino, y quien, por
tanto, no se le ocurre romper sus cadenas.
Tal es, en verdad, el fruto de esta dialctica que se vanagloria de librarnos del peso de lo positivo. En rigor, lo que hace es
forjarnos cadenas ms estrechas. La supuesta libertad de lo positivo no es en realidad, sino el peor de los servi lismos, el del
penca miento que se ha impuesto por base probar ms de lo que es
necesario. Si lo positivo tuviera el aspecto directamente opuesto, probarla ann que es necesario. En realidad, la idea que
ha pretendido adquirir y cree haber adquirido poi' va especulativa para justificar lo positivo, est tomada de lo positivo mis.
mo. Su pretendido apriorismo, no es, en verdad,nuls que un si inpie apo.sieriw isnio; recuerda, el derecho natural del pasado siglo,
que refera '). la razn natural, entre otros, los jure ip re
del derecho romano. Si Pablo no se hubiera dejado arrastrar hacia la idea absolutamente falsa, como se demost rara su tiem po, de poseer la distincin de la posesin y de la tenencia, en
relacin con el aPIMHS, convencido estoy de que jauls se hubiera odo sostener que esta distincin resulta necesariamente de
la naturaleza misma de la voluntad. Luego (XIV) demostrare,
tajos que la aureola de la necesidad lgica con que esta opinin
ha querido rodear la teora subjetiva, es tan slo una nube
que se disipar por s sola.
La tercera reemplaza el animas domini por el Un iMUS possidendr:. No se trata, por supuesto, del nombre slo, sino de la idea
que se le supone. Savigny ha credo encontrar el punto de apoyo
que las fuentes romanas le niegan en el anonus (2, 9, L 4; 3, 29,
1`.1 2), no slo en la palabra, sino en la cosa, en Tefilo, que
exige en la persona del poseedor la
Cr'Z-1'1-76),;0`170,;.. Pero
f37r,:>Z;ov.:0,;, no quiere decir animas doni/ni, sino animas DOMINANTis (1). Tefilo se limita indicar la expresin latina animas
(I) El mrito de haber sealado el primero en nuestros tiempos este

punto, corresponde, que yo sopa, Bcking, Pandecken, 2. a edic. (1833), I,
p. 449 450. Entro los juristas antiguos, Donello (p. 209;, habia hecho semejante traduccin: el mrito do haber combatido por primera vez toda la concep
cin del onimuR domini y de haber puesto de manifiesto la contradiccin que
en si entraa, corresponde Kierulff, Theoria da derecho civil
comn, t. I (1839h
213
possidendi, insistiendo particularmente sobre el poder exterior
del poseedor. Tal es, en mi concepto, el progreso ms impor

tante que la teora subjetiva ha hecho en nuestro siglo. De ese
modo desapareca la relacin contraria la naturaleza, estable
sida entre la posesin y la propiedad (XIV) y la anomala de
la posesin derivada.
La teora subjetiva ha dado un paso hacia adelante con la
disertacin de Mandry (1). Trata ste la cuestin de si es preciso atribuir la posesin la, tenencia al inventor (de buena fe)
a] negotiorum gestor. Segn la teora reinante, sera incuestionable decidirse por la tenencia, porque ambos tienen la intencin de adquirir la cosa, no para si, sino para el dueo de la
posesin. Mandry resuelve la cuestin en un sentido opuesto,
y como resultado, estoy plenamente de acuerdo con l,(XVII),
salvo que yo llego donde l llega partiendo del punto de vista
de mi teora, mientras l parte de la teora subjetiva. Cuando
lea yo las primeras pginas de la disertacin, crea que iba
encontrarme con mi propia teora, porque el punto de vista que
mantiene, para su opinin, es que en la opinin contraria, la
cosa podra quedar quiz, aade, sin posesin, puesto que no
se le puede atribuir al dominus possessionis, que nada sabe de la
aprehensin hecha por el intermediario; ese punto de vista de
la inadmisibilidad de toda proteccin posesoria de la falta
de concordancia entre las exigencias de la oportunidad y los resultados aparentes de la lgica jurdica, no es otra cosa que el
punto de vista teleolgico que determina, no slo toda esa concepcin del derecho, sino tambin la de la posesin, y que explicar respecto de las diversas relaciones en el cap. XVI que
trata de la Teleologa de la posesin derivada.
Cuando pienso en la inadvertencia completa de este punto
de vista por parte de la teora reinante, en la cual hasta aqu slo
Pfeifer ha tenido el acierto de no caer en este respecto, no puedo
menos de designar la consideracin invocada por Mandry, aun
cuando se haya restringido las relaciones discutidas, como un
casi al propio tiempo (en 1840), pero con independencia de M haca

1,-) propio Pfeifer, 1. c. p. 65.
(1) Archiv. fr civil. Praxis, t. 63, p. 1 . 26 (1/V30).
p. 347 353:
BIBLIOTECA JURDICA
214
progreso importante. Me ha llamado la atencin como un soplo
de aire fresco y benfico en la atmsfera sofocante y meftica de
la lgica. Si el autor hubiera perseverado en el camino emprendido, necesariamente hubiera llegado mi teora, renovando
as de arriba abajo la teora de la voluntad.
.No lo ha hecho. La mantiene y afirma, pero la obligacin
que tena de conciliar con ella la decisin que haba dado
para los dos casos indicados, le condujo demostrar la compatibilidad de la voluntad de poseer con la intencin de ocupar la cofia para otro. Tambin aqu toca con una de mis
ideas, salvo que yo me sirvo de ella para refutar la teora de la
voluntad (XV) y l para apoyarla. Esta idea de su parte estambin muy sana; tambin seala un progreso decidido en la
teora subjetiva, y quien quiera que se proponga en adelante
mantenerla en forma, har muy bien en apropiarse esta mejora preciosa de la nocin de la voluntad de poseer.
Por lo dems, yo no puedo detenerme ms tiempo en esta
disertacin: bstame consignar que el autor no se ha libertado
an de la teora subjetiva. Transcribir este efecto el pasaje
siguiente; es uno de los ltimos prrafos en los cuales resume
los resultados de su trabajo (p. 26): Si se entiende la voluntad de poseer (anintus possidendi) por oposicin con la voluntad
de tener, la distincin no est fundada ms que sobre la intencin de erigirse s propio en poseedor jurdico. La teora objetiva no conoce oposicin entre la voluntad de poseer y la de
tener; no conoce sino la voluntad de poseer en el sentido expuesto antes en el cap. III; la existencia de la tenencia, segn
ella, descansa siempre y sin excepcin, tanto en la tenencia relativa, como en la tenencia absoluta, nicamente en la disposicin jurdica que niega excepcionalmente, la reunin completa de las condiciones legales, el efecto que de ordinario
tiene.
Despus de Mandry, Dernburg ha expuesto su opinin sobre

la voluntad de poseer en dos obras recientemente publicadas (1).
(1)
Entwicklung unid Begriff des juristisehen Besitzes des rmischen Bechts (1883)
y Pand. T.
172-174 (1884), Ctanse esas obras por B. y P., respectivamente.
215
Al principio cre haber encontrado en ellas una aproximacin

hacia mi teora, y en cierto modo la hay, saber, en la apelacin al punto de vista teleolgico para explicar la tenencia del
colono y del inquilino (B. 69), as como la posesin del sustituto (p. 409) (1). Pero en lo dems, Dernburg se mantiene en
el terreno de la teora subjetiva. Lo que primera vista me
desorientaba, era la circunstancia de que en l, A lado del
animus, entrase en escena la causa possessionis (B. 67, nota 2,
p. 406). Lo que hay es que la significacin que Dernburg le
da, no es la de un principio imperante y dominador de la organizacin de toda la teora posesoria, sino la de un elemento de
prueba para establecer la voluntad de poseer en un caso particular (2). La voluntad de poseer, dice (P. 406), debe inducirse
del estado de hecho, resulta sobre todo del motivola causa
por el cual se toma posesin. Se atiene igualmente la doctrina de la dualidad de la voluntad de poseer, y he ah precisamente el punto distintivo que pone mi teora en oposicin con
la reinante. Todas las especies de possessio juridica, dice, tienen de comn el animus possidendi, es decir, la intencin de
dominar la cosa de hecho y para si exclusivamente (P. 392).
Con ocasin de la posesin ttulo de propiedad (d. 393), se
ve aun figurar el animus domini, al cual, por lo dems, niega
el valor que Savigny le reconoca, lo que indica al propio tiempo su actitud frente la posesin derivada., sobre la cual
emite el juicio perfectamente exacto antes referido. Los dems
poseedores (prestamista, enfiteuta, superficiario, inventor, secuestro), tienen tambin el animus possidendi. Sin embargo,
eso no borra la diferencia en principio de esos diversos gneros de posesin, porque radica en la naturaleza de las cosas,
quedando por ello independiente en absoluto de la circunstancia de que los romanos le hayan no acentuado hecho resaltar (B. 67).
Hay, pues, en el seno de la posesin jurdica diversos gneros de posesin, producidos por la diferencia genrica de la
voluntad de poseer obrando en la naturaleza de las cosas.
Me remito en este punto, sin inters ahora, al cap. XVI qne trata da
la teleologia de la posesin derivada.
(2) La misma manera de ver que hemos sealado antes en Baron.
(1)
BIBLIOTECA JURDICA
216
Si la posesin jurdica se caracteriza por la voluntad de
poseer para s, la tenencia se caracteriza como posesin de la
El representante tiene
cosa para otroalieno nomine possidere.
la tenencia porque quiere poseer para el representado (P. 396).
No creo necesaria otra prueba para demostrar que Dernburg no est an libre por completo del influjo preponderante
de la teora de la voluntad de poseer, para organizar la institucin de la posesin.
Despus de la publicacin de la primera obra, crea yo puder admitir que lo menos se haba separado de la opinin que
ms arriba he sealado como teora de la voluntad individual,
y cuyo carcter insostenible he sentado ya anteriormente. Encontraba en B. 67, nota 2, esta indicacin:
Los romanos no han investigado si el animus Tossidepdi
existe subjetivamente en un caso particular, segn la cone( pcin particular del poseedor autorizado; hubiera sido eso caer
en vaguedad indefinicin; se juzgaba, principalmente, segn
la causa possessionis. Aqul, que comenzaba poseer, sin pr , texto alguno aparente (?), como ladrn bandido, tena la posesin en virtud de un simple animus, sin que pudiera hablar
de una causa.)
Ya he indicado antes lo raro del resultado prctico que resultara de ah, saber: que la gente honrada tuviera que alegar una causa y probarla si fuese combatida, mientras los ladrones venceran con su mero animus. Cuando deca el autor
i l ue el animus possidendi no debe ser investigado en un caso
individual, rechazando enrgicamente la opinin contraria,
cre encontrar una repudiacin completa en Dernburg de
la teora de la voluntad individual, y me felicitaba grandemente del buen sentido prctico de que daba muestra. La segunda obra vino hacerme ver que me equivocaba; la teora
de la voluntad individual se preocupaba muy poco con el pasaporte que se le expidiera en la primera, porque en la segunda
obra se reinstalaba nuevamente. Primero, con ocasin del copstitutum possessorium (P. 412). La causa, dice aqu, no es necesaria; la simple declaracin hecha por el que enajena de que en
adelante quiere poseer para su cocontratante, tiene la misma
s ignificacin. As, la voluntad de poseer puramente individual,
217
p uede muy bien dar la relacin posesoria otro aspecto: lo que,

en rigor, equivale decir que la teora de la voluntad individual persiste. Manifistase por segunda vez, propsito de la
adquisicin de la posesin por representante (P. 410) bajo la
forma de la condicin que el representante debe tener la intencin de adquirir la posesin para el principal. Segn la teora de la voluntad abstracta, esta intencin nada tiene que ver
en el asunto; si la relacin implica la adquisicin de la posesin para el principal, el representante puede tener la intencin contraria y declararlo ante testigos; la causa hace su papel; la voluntad contraria no tiene fuerza. Segn Dernburg,
el representante, al declarar que quiere adquirir la posesin
de la cosa para s para un tercero, puede impedir la trasmisin de la posesin y de la propiedad su principal, pesar
de la voluntad contraria del que verifica la tradicin. Segn
l, una administracin de un ferrocarril, la cual un criado
presenta un taln-resguardo con declaracin de que quiere
adquirir la posesin para s, puede negarse entregar la mercanca, porque sera responsable de la entrega hecha quien
no tiene derecho. Por mi parte, creo que no se preocupara
gran cosa con semejante declaracin.
No puedo terminar mi examen de las dos obras de este autor, sin mencionar dos opiniones histricas por l emitidas, y
que considero falsas.
Segn la una (E. 67, nota 2, P. 406, nota 1), la cuestin de
saber si se posee se determinaba en la poca antigua segn la
rausa possessionis, esto es, segn el motivo que conduca lzt adquisicin del poder de hecho. Ms tarde se admiti que era
preciso para la adquisicin de la i,csesin el animus possidendi.
Espero sentar luego (XV) que no ha habido en ese respecto
jams el menor cambio. Prcticamente, lo que siempre ha hecho
inclinarse la balanza, es la causa, sin que el animus contrario
fue s e tomado en cuenta para nada; por de pronto, sabremos
inmediatamente (XIII) lo que en todo rigor vale el animus possidentis , de Pablo.
Segn la otra opinin (P. 392, nota 1), la distincin entre
la posesin y la tenencia no datara sino de la poca imperial.
En los ltimos tiempos de la Repblica, Quinto Mucio Scwvo-
'218
BIBLIOTECA JURDICA
la no la conoca, , lo menos, no la admita). este efecto

en la cual Pablo rechaza con sose cita la L. 3, 23, h. t.,
)erano desprecio (ineptissitnum este la opinin de ese jurista que
haba querido considerar la relacin posesoria del inmissus in
possessionem como una posesin. La censura que dirige su
eminente predecesor no es ms que uno de tantos asertos ligeros nada considerados, de que ya dar ms adelante bastantes
ejemplos (X111), y que recae con ms fuerza sobre l. Desde el
punto de vista del jurista prctico que juzga la cuestin de la
existencia de la posesin segn la proteccin concedida, se
podra invocar para justificar la posesin del inmissus la circunstancia de que estaba unida una proteccin posesoria (1).
Si la jurisprudencia posterior se decide por lo contrario, podra haberse guiado por motivos importantes, dictados por la
consideracin de la construccin armnica de la teora posesoria; pero, mi ver, si Pablo ha podido tratar con semejante
desprecio una opinin que, desde el punto de vista anterior de
la teora, pareca como perfectamente justificada, todo ello
no es ms que una buena prueba de su extraordinario doctriparisino.
No tiene eso importancia para la cuestin nica que aqui
nos interesa: Quinto Mudo, conoca ya la distincion de la
posesin y de la tenencia? No hace falta probar que la conclusin que saca Dernburg del hecho de que aqul admitiera la
posesin para el inmissus no es fundada. Porque uno clasifique
un objeto equivocadamente en una determinada categora falsa, puede inferirse que no conozca la verdadera? Si nada ms
se sabe, slo podr decirse: es posible que no la haya conocido,
pero puede ocurrir que no la haya estimad.) aplicable. Ahora
bien: en el caso presente, lo exacto es esto ltimo: creo haberlo
puesto fuera de duda con mis anteriores explicaciones acerca
del desenvolvimiento histrico de la nocin de la tenen-
cia (VIII). El conocimiento de la distincin entre la posesin y la tenencia es en Roma tan antiguo como el pensamiento jurdico. En labios del sabio de que se trata, esta opinin me ha sorprendido tanto ms, cuanto que no tiene rela
(l) Lenel , Das edicto, perpetuo?,
p. 341, 364.
219
cin alguna con lo que dice del motivo social y econmico de

la tenencia y del arriendo (B. 69). Los motivos que aqu invoca:.
porque los colonos respectivos suelen pertenecer las clases
pobres; porque los arrendadores no creen poder mantener el
orden ms que si unos y otros quedan bajo su dependencia absoluta; porque el derecho romano ha sido formado principalmente por los intereses de las clases ricas, no han lo grado su
valor propio hasta el comienzo de la poca imperial? La poca
antigua estaba, sin duda, tambin en posicin de apreciar su
peso y valor como la poca imperial, y sera difcil que se hubiera esperado tantos siglos para hacer lo que implicaban, tanto
ms, cuanto que la tendencia del derecho, sealada por Dern burg mismo, favorecer los intereses de las clases ricas, es mucho ms cierta para la poca antigua que para la posterior (1),
Creo haber sentado en el pasaje antes citado con qu gran facilidad la transmisin de la relacin de tenencia se efecta en Roma
de los hijos y de los esclavos los colonos y los inquilinos.
Mi estudio acerca del desenvolvimiento literario de la vo1 untad de poseer se termina por la conclusin siguiente: el
dogma de la dualidad de la voluntad de poseer y de la distincin que determina entre la posesin y la tenencia, desde la
poca de los glosadores basta el momento presente, no ha sido
puesto en duda por nadie. Es una de las verdades mejor sentadas del derecho romano, y sea cual fuere la fuerza de la lucha
que se ha producido sobre la frmula exacta de la voluntad de
poseer, la oposicin existente entre sta y la de tener no ha
sido discutida por nadie, que yo sepa; figura hasta hoy en todos
n uestros manuales como uno de los principios fundamentales
de la teora posesoria romana (2).
Y sin embargo, esta doctrina es absolutamente falsa; el derecho romano no conoca en realidad ms que una sola voluntad de poseer. La diferencia entre la posesin y la tenen-
p. 175 232.
(1) Vase mi Scherz u, u I Is'fnvt in del . Juri4prudenz,
(2, Arndts, 135; Baron, 112; B5eking, 123, nota 22; Brinz edic.), prrafo 125; Dernburg, 1. c.; Keller, 115, Kierulff, p. 343, nota; Puchta, 123;
Seuffert, 105; Sintenis, 22; Wilehter, 122; Winseheid, 148 149. En el capitulo XI he citado las obras pertenecientes . los autores de la poca anterior.
BIBLIOTECA JURDICA
220
ca no es el resultado de una diferencia genrica en la volun
tad de poseer, sino de una disposicin jurdica que niega en
ciertas circunstancias las condiciones positivas legalew de
la posesin sus efectos ordinarios.
Cmo ha podido producirse esta falsa doctrina?
Las explicaciones que siguen nos lo dirn.
XIII
El animus pcssidentis,, de Pablo.
Ya antes he indicado brevemente que el objeto del presente

capitulo y el del siguiente consiste en la prueba intrnseca
que es preciso someter la teora subjetiva. Tiene por fin seguir
esta teora en su construccin, ya vista en el capitulo VI, y
la vez examinar si el cimiento sobre el cual se edifica su doctrina es seguro y si los materiales empleados son slidos.
Todo ello es, cuando menos, muy discutible, segn los
resultados obtenidos por las pruebas histrica procesal (IX), legislativo-poltica (X) y did4ctica (XI). Preciso es admitir que se ha cometido en la construccin alguna grave falta..
Cuando un edificio, despus de su terminacin, resulta que es
inhabitable, debe ser porque en l hay algo que no est en orden:
los cimientos, los materiales, la construccin, acaso todo ello
la vez. Procuremos, pues, descubrir en dnde est el defecto..
Empecemos ante todo por los cimientos.
La gloria discutible de haberlos sentado corresponde i Pablo, quien en dos pasajes: L. 1, 20, h. 1.; L. 37, de pign.
(13, 7), seal el animus possidenlis como condicin de la posesin, negando la posesin en aqul al representante, y en ste
al colono causa de su ausencia. Si los compiladores de las Pan dectas hubieran obrado con estos dos textos como los de las Baslicas (25, 1, 36; 50, 2, 1), que se limitan citar la regla: el representante y el colono tienen la tenencia, sin reproducir el
motivo de Pablo: quia (procurator, tutor, curato)) non habeat animus possidentis-quia conducenti non sil animus possesionem apisce
BIBLIOTECA JURDICA
222
di, la teora subjetiva jams se hubiera producido. En efecto,
en parte alguna, en nuestras fuentes, se trata del animus possi_
dendi: por supuesto, en el sentido de Pablo. Por mi parte, afirmo
que jams he podido descubrir la ms leve huella. La omisin
de las Baslicas obedeca al sentimiento exacto de sus autores,
de que no se trataba ms que de una opinin puramente individual de Pablo, inconciliable con la teora de los dems juristas romanos? es que esta poca haba aprendido ya conoyer su costa el animus possidentis, es, quiz, que la prctica
no lo ha tenido en cuenta? No me detendr en estas cuestiones;
en todo caso, creo deber sealar el hecho, no advertido hasta
hoy, que yo sepa, de que los autores de las Baslicas no han estimado digno de ser incluido en su recopilacin el animus possidentis de Pablo.
Trtase, pues, de una opinin individual de Pablo. Tal es
la primera tesis que yo siento y formulo sobre el animus possidendi y que los defensores de la teora subjetiva tendrn que
recoger. Luego veremos si los partidarios de la teora subjetiva
han legrado mejor que yo descubrir en los dems juristas huellas ciertas (1) del animus possidentis.
Mi segunda tesis, que es decisiva, es la siguiente: El animus possidentis, de Pablo, no tiene el valor de un principio de
derecho, sino que es slo un punto de vista constructivo.
La falta cometida por la teora subjetiva, y que es el. punto
de partida de todo lo dems, consiste en una confusin por
virtud de la cual se ha considerado como una verdad dogmtica
un punto de vista exclusivamente constructivo.
Para que la demostracin de esta segunda tesis implique,

como yo espero, la conviccin del lector, me ser preciso desenvolver numerosas consideraciones, que deber perdonarme.
Me ver obligado ir mucho ms all de la cuestin que nos
interesa inmediatamente, haciendo entrar en la esfera propia
de mi examen consideraciones generales, tales como la actividad constructiva de los juristas romanos y el carcter cientfico de Pablo.
(1) No puede considerarse como tal la L. 23, h. t., de Tertuliano: posgesii,.
olius conducendae vel precario rogandae
223
Examinemos, ante todo, ms de cerca los dos textos de Pablo .

De atenerse ellos exclusivamente, es imposible no llegar
la conclusin que ha llegado la teora subjetiva.
Si el representante y el colono son poseedores porque leg
falta el animus possidentis, resulta que para ser poseedor es pre ciso tener este animus. Desde el punto de vista de estos dos textos la teora subjetiva es completamente inatacable. No hay
duda alguna.
Pero esos dos textos no son los nicos que tratan de esta
cuestin; nuestras fuentes nos ofrecen tambin otros varios,
que, lejos de confirmar el aserto de Pablo, lo contradicen radicalmente (XV), y, lo que ms importa, contienen decisiones decasos concretos.
Aun cuando la decisin de Pablo tuviera la forma de un
principio abstracto, no podra prevalecer contra el derecho, tal
cual lo aplicaba la prctica romana, no siendo ms que una
construccin jurdica frustrada proveniente de un jurista aislado. Pablo mismo nos dar armas para combatirla en su tan
conocida decisin de la L. 1, de R. J. (50, 17), sobre la relacin de las abstracciones tericas (regula juris) con el derecho
realmente vigente: nom ex regula jus surnatur, sed ex jure, quod
est, regula fat.
Pablo hubiera sido infiel sus propias recomendaciones si

hubiera querido establecer como regla que la naturaleza de la
voluntad de poseer decide de la posesin y de la tenencia, porque esta regla no est tomada al jus quod est.
Ahora bien: si Pablo no ha tenido la intencin de expresar
una regla de derecho, qu ha pretendido entonces?
Los dos textos no permiten dudas este propsito. No tena
otro fin que justificar racionalmente la regla de derecho positivo, segn la cual los representantes y los colonos no tienen
ms que la tenencia; es decir, de deducirla de la voluntad particular de poseer de esas personas; en suma, era un ensayo de
consfrucc ;c jurdica, al cual no debemos dar mayor valor que
los dems ensayos de construccin jurdica de los juristas romanos. Si tales construcciones estn de acuerdo con el derecho
positivo, las aceptamos; si no, las rechazamos como frustradas.
ms que
Y aun cuando haya concordancia, no debemos darles
224
BIBLIOTECA JURDICA
un valor puramente tcnico y formal: 'no exigen ms; no son

sino formas dadas la concepcin jurdica para hacer accesibles
y comprensibles por el pensamiento, ciertos hechos aislados,que
sin ellas, se estimaran como meros hechos de derecho positivo
hacindolos as entrar en lo que yo llamar el aparato lgico
del derecho. Pero esas construcciones de lgica jurdica no
tiene significacin real como elemento material de fondo del
derecho. La forma puramente lgica no puede en verdad engendrar consecuencias extraas al derecho mismo. Las construcciones no tienen ms que un valor formal tcnico, y no en modo
alguno un valor real y material de fondo.
He ah el punto saliente de toda la teora del aninzus domini: viene ser la transformacin ya indicada de la significacin puramente tcnica del punto de vista de Pablo, en un valor dogmtico y prctico.
Ya antes hemos visto otro ejemplo de una transformacin
semejante, relativa tambin la teora de la posesin no
be trata, pues, de un caso aislado: el ejemplo anterior raerase al uso dogmtico hecho por varios juristas modernos del
punto de vista puramente tcnico sentado por Celso para el
constitutum possessorium. A dnde iramos parar si estimsemos utilizables todas las tentativas de construccin jurdica,
tan menudo frustradas, de los juristas romanos? Por muy alto
que yo ponga el valor de esos juristas, no puedo menos de decir
que sus ensayos constructivos rayaban muchas veces en lo absurdo.
As, la usucapio libertatis de la servitus rae prospectui officialar, no puede ser basada sobre la existencia de un rbol, quia
non ita in sao statu el loco manerel arbor, quemaclnzoduin partes,
propler wzotum naluralem arboris (L. 7, de S. P. U., 8 2); ahora
bien: el verdadero motivo consista en que la construccin de

un muro contiene una protesta del propietario contra la servidumbre, y en que un rbol no implica semejante protesta. Ocurre lo mismo con la prdida de la servidumbre que con su adquisicin; una y otra suponen disposiciones tomadas actos realizados que implican y anuncian la parte contraria la pretensin
bien sea de librarse de la servidumbre bien de adquirirla. Las
cir
cunstancias de puro hecho, tales como el paso del agua por
225
canales defectuosos, la extensin de las ramas de los rboles, el

paso de mis patos, de mis gansos, de mis gallinas, por el
fundo vecino, no forman la base de una servidumbre por mucho
tiempo que hayan durado.
Por otra parte, vemos al autor de la especificacin adquirir la propiedad, porque la cosa nueva es res nullius (L. 7, 7,
de A. E. D., 41, 1), por ocupacin. Sera necesario inferir de
esto que el ladrn que hubiera tenido la habilidad de colocarse
en el lugar del especificador en la aprehensin de la cosa, en el
ltimo perodo de la obra de especificacin, se hara su propietario.
Pablo ocupa el primer lugar en cuanto ese gnero de ensayos de construccin jurdica frustrada, y como es preciso poner al lector en situacin de poder juzgarle, citar este propsito algunos de los referidos ensayos ttulo de ejemplos.
La idea que ellos nos darn de Pablo nos lo har ver como
un fantico desenfrenado de la construccin; no puedo servirme de otro trmino. En su ciego ardor, se deja llevar por explicaciones de tal naturaleza, que est uno tentado preguntarse si acaso tena en firme su buen sentido. Reconozco que
mi apreciacin es severa; jams; quiz, se ha formulado otra.
igual respecto de un jurista romano. Yo hubiera podido formularla, en trminos no tan duros, evitando as el escndalo
que me expongo; pero lo hago con intencin, fin de destruir
por su base la fe tradicional en la autoridad de los juristas romanos, en virtud de la que se pone en la misma lnea todo
cuanto de ellos proviene y que tan pernicioso ha sido para
nuestra doctrina actual. Yo quiero someter Pablo una crtica rigurosa. Si no es fundada la crtica, recaer sobre m con
mayor fuerza; pero si lo es, nos abrir los ojos, permitindonos
as contemplar su animus possidentis tal cual en realidad es.
Tomar todos mis ejemplos de la teora de la posesin. Parece haber sido sta su materia favorita: era como el terreno en
el cual se crea el hombre llamado ser reformador. Para sentar de la mejor manera el contraste que le distingue de los dems juristas, opondr frente cada uno de sus ensayos de cons
truccin jurdica la solucin dada la misma cuestin por otro
jurisconsulto.
15
226
BIBLIOTECA JURDICA
Sabido es que la lex Scribonia haba abolido la prescrip-
cin de las servidumbres. Era sta una disposicin puramente

positiva, con la cual nada tena que ver la construccin jurdica. No puede, en efecto, haber sido exigida sino por la experiencia del peligro que la prescripcin de las servidumbres
ofreca en la prctica. Si Pablo quera indicar algn motivo,
hubiera debido mencionar ese motivo prctico. Y qu ha he
cho? En la L. 14 pr., de serv. (8 1) presenta esta prescripcin
como jurdicamente imposible, sin parar mientes en su existencia anterior; por qu imposible? Qua tales sunt servitutes
(prodiorum rusticorum), ut non habeant CE}'tTAM CONTINUAMQUE
POSSESSIONEM, nemo en,int tam perpetuo, tam continenter ire potest,
ut nullo momento possessio ejus interpellari videatur. No se le
ocurri siquiera la idea de que de ese modo la posesin de los

fundos lejanos sera tambin imposible, porque el poseedor
tampoco puede tam perpetuo, tam conlinenter ire (arare, se?-ere, etc.), ut millo momento possessio ejus interpellari videatur. Y
qu decir despus de las servitutes pmdiorum urbanorum? Sin
duda, aqu hay ejercicio continuo, continua possessio. Pablo lo
ve, y sale del paso diciendo: idem et in, servitulibus preediorum urbanorum OBSERVATUR; lo que equivale decir, que sin duda los
plintos de vista por l tomados no nos sirven en este caso, pero
que prcticamente no por eso dejan la cosas de ser lo.mismo.
Qu bancarrota tan clara!
Si la idea de Pablo hubiera sido exacta, la prescripcin debera aplicarse tambin las servidumbres urbanas; pero no, se
la rechazaba, luego la idea era falsa. Magnfico espectculo!
La menor rechaza ante nuestra vista la premisa.
Si un jurista actual di g a un ejemplo semejante de irreflexin, incurrira con justicia en la burla y en el desprecio. Es
que las cosas deben pasar de otro modo cuando una deduccin
cuino esa brota de labios de un jurista romano?
Comparemos esta decisin de Pablo con la de Ulpiano, en
la L. 10, 1, de usurp. (41 3). Tampoco indaga este el motivo
legislativo, cosa que en general los juristas romanos hacen rara
vez (1); pero seala con exactitud la situacin, diciendo: hoc
He aqu algunos ejemplos: la declaracin tan conocida sobra el fin de
227
jure utimur; sto es, se trata aqu de una disposicin positiva

no
ms, reconociendo, aun implcitamente, que podra ser de otro

modo, mientras Pablo declara eso imposible.
En la L. 31, 3, de usurp. (41-3), Pablo toca en la continuacin de la posesin un caso de locura producida en el representante. Desde el punto de vista de la teora posesoria, era
esa una singularidad, y Papiniano lo reconoce as en la L. 14,
6, ibid., dando este excelente motivo: ne languor animi damnum etiam in bonis affer ca. Y qu hace Pablo? Como en el otro
caso, trata de sentar que la disposicin puramente positiva ea
tericamente necesaria. Apenas puede creerse, aun leyndola, su
demostracin. Cuando los representantes duermen, dice, la
posesin no se pierde; luego... tampoco se pierde la posesin
cuando se vuelven locos! He ah la sutileza, como siempre, camino del absurdo cuando se empea en traspasar ciertos limites: lo sublime toca en lo ridculo.
Para adquirir la posesin por personas intermediarias, libres no, es preciso, nos dice la jurisprudencia y el mismo
Pablo (Sent. Rec., V, 2, 1), la voluntad en la persona del re
presentante. Cmo armonizar con eso la adquisicin por los
esclavos de la posesin de su peculio espaldas de su seor?
Papiniano responde en estos trminos, en la L. 44, 1,
h. t.: UTILITATIS CAUSA jure SINGULARI recPpturn, ne cogerentur
donzini par monzenta causas et species peculiorum inguirere. La ex
plicacin es perfecta, exacta, puesto que aqu falta la Rcientia

donzini. Pablo trata nuevamente de poner Un lado la singularidad. No debe sorprendernos eso, dice (nec moviere nos debet,
quod... e tiam ignorantes possiclemus, quas serv peculiariter para ve runt),...el esclavo representa su seor en el animus corno en el
corpus (videmur eas eorunidem et ANIMO et corpore possiderd. Pero
si cabe la representacin del esclavo, por qu no'ha de ser sta

posible por un hombre libre? Pablo comete aqu la misma falta
que en el caso antes indicado de las servidumbres prediales;
fndase en un punto de vista que, si fuese cierto, debera valer
uvurp. (41-3); sobre el destino de las estipulacioO.,
nes para los intereses propios de los estipulantes, en la L. 37, 19, de V.
(45 1); la continuacin de la posesin en caso de locura, ea la L. 44, 6, de
(iS 1
myucotp. (41-3); la funcin econmica del dinero, en la L. 1, pr., de C. E.
lx usucapin, en la L. 1,
de
BIBLIOTECA JURDICA
228
no slo para la relacin que invoca, sino para todas y siempre.
En la L. 1, 5, h. t., refiere la opinin de juristas anteriores:,
que haban querido reparar singularidad semejante, diciendo:
quia NOSTRA VOLUNTATE intelligeneur possidere, qui eis peculium,

habere PERMISERIMUS, sin decir lo que por su parte piensa. Esta
opinin era tambin errnea, porque por la muerte del amo no

era hecho de la nostra volunkts. Y sin embargo, en nada cambia
la posesin del peculio; sta contina y es adquirida de nuevo,
aun sin capacidad de querer en la persona del amo (heredilas
jaeens, infitns, furiosus. L. 1, 5, h. t., cit.).
Papiniano haba estado en lo firme: tratabase en verdad de
una singularidad que tenla su razn de ser en las relaciones de
la casa romana y que se limitaba solo ellas.
Cmo es posible que se llegue adquirir la pose in por per
sop as libres? Pablo contesta, en sus Sententiae reeepte (V. 2, (2)
trtase de una singularidad: per procuratorent guiri nobis pOSS6
UTILITATIS CAUSA receptum est; y en la L. 1., 20, h. t.: eso no es
una singularidad; puede deducirse racionalmente como necesaio. Me reservo para hacer ms tarde la crtica de este ultimo
intento de construccin jurdica de Pablo; por el momento basta esta indicacin que debemos anotar.
El recorrido que acabamos de hacer travs de los ensayos
constructivos de los juristas romanos, y especialmente de Pablo, habr justificado mi opinin respecto de ellos y demostra
do al propio tiempo cun equivocados estaramos si quisiramos concederles otro valor que un valor puramente tcnico v
formal. Los juristas romanos, segn mi saber y entender, no
han corrido jams este peligro; no recuerdo haberles visto jamas
sacar consecuencias prcticas de un punto de vista puramente
constructivo: su fino tacto les preservaba de este escollo. Sus
construcciones, como tantas otras cosas, corresponden la gimnstica de la enseanza; su destino es modesto: un destino simplemente acadmico. Varias de ellas han sido hechas, sin duda,
para los principiantes solo; parcense las explicaciones que
damos los nios cuando no podemos mostrarles claramente
el verdadero estado de las cosas las desconocernos; explicaciones para ellos suficientes, porque no pueden penetrarse de
la falta de consistencia de las mismas.
229
Y vuelvo Pablo, para acabar, con otros rasgos nuevos, el
retrato de su personalidad cientfica.
En la L. 153, de R. J. (50,1'7) (1), nos ha conservado la regla formulada sobre la prdida de la posesin:
Fere quibuscunque modis obligamur, isdem in contrarium
actos liberamur, cunt quibus modis acquirimus, isdent in contrarium acta amittimus. Ut igitur nulla possessio acquiri
nisi animo el corpore potest, ita nulla amillitur, nisi in qua
utruntque in contrarium actum est.
Esta regla forma digno contraste con su animus poss7'denfi:

como l, es en absoluto una invencin, hecha con un desprecio
completo del derecho realmente aplicado en la prctica, romana. Es una abstraccin doctrinal, en la cual ha desconocido torpemente la buena doctrina que ensea en la L. 1, de R. J. (50,
17): non ex regula jus sumatur, sed ex jus quod est, regula fiat. No
es esta ni la primera ni la ltima de sus contradicciones segn
veremos. Como su anintus possidentis, esta regla ha dificultado
no poco la doctrina moderna. Por muchos que sean los medios
empleados para darle un sentido aceptable (2), no cabe duda
que contiene uno de los peores ensayos de abstraccin, si no el
peor, de cuantos ha podido intentar un jurista romano, siendo
yo en esto por completo de la misma opinin que Pininski (3).
Papiniano, el maestro de Pablo, puede ser responsable de
esto en parte. Este, para motivar, en la L. 46, h. t., la regla
de que no se puede perder, corpore, por la occupatio de otro,
la posesin que se tiene en animus sobre los fundos lejanos,
invoca la analoga de la extincin de las obligaciones: ut enirn
eodem modo vinculum obligationis solv tur, quo quaeri adsolet, ita
non debet ignoranti tolli possessio, quae SOLO ANIMO tenetur.
La idea que por su espritu flotaba era, en mi concepto, la

siguiente: la possessio quae solo animo tenetur tiene, como la
obligacin, una existencia puramente ideal, que no depende en
(1) Reproducido en resumen en la L. 8, h. t.
le
r 3) No puede sostenerse con el sentido que Savigny, p. 331 y siguiente
de la
atribuye. As creo haberlo demostrado cumplidamente en El Fundamento
proteccin paslsaria (trad. esp.)
p. 158.
(3) En Dei- Thatia,qtand de-9 Sachbevitzerwerbes,
BIBLIOTECA JURDICA
230
su duracin de las condiciones de hecho; los acontecimientos de
puro hecho no pueden, pues, resolverse ni en una ni en otra; el
poseedor y el acreedor estn protegidos contra el peligro posipble de experimentar prdidas espaldas suyas. En esos limites
la comparacin era perfectamente exacta, siendo eso todo lo que
Papiniano deba decir. Pero el paralelismo que admite tcitamente en el establecimiento y la disolucin, tanto para la posesin como para la obligacin, es errneo. En primer lugar.
la posesin no puede ser adquirida animo, como la obligacin:
para que nazca es preciso el corpus, pero no hace falta para continuarla. Adems, la disolucin de la obligacin exige un acto
de voluntad positiva, mientras que cuando el poseedor ha obtenido el conocimiento de la occupatio, la posesin puede tambin
perderse por inaccin. De ese lado, pues, el ensayo constructivo de Papiniano resultaba indudablemente frustrado. Por otra
parte, no podemos concederle valor alguno en lo tocante al .elemento indicado de su idea. Qu conclusiones, en efecto, pueden sacarse para la posesin del aspecto de las cosas en las obligaciones? Es acaso la analoga de la obligacin la que ha de
terminado los romanos dar la posesin su fisonoma? Muy
al contrario, se han determinado por consideraciones prcticas,
y as, invocar la analoga de las obligaciones equivale pertur
bar, ms que favorecer, la exacta comprensin de las cosas._
La idea de Papiniano no era, pues, feliz.
Pablo se haba cogido esta idea, que habla sido foi mulada
exclusivamente para un aspecto particular de la relacin posesoria, para la posesin animo; despus la ha generalizado, eri
gindola en regla para la prdida de la posesin. El principio
de la correspondencia entre el establecimiento y la extincin dh
las relaciones jurdicas, por el cual se ha dejado guiar la doctrina antigua, nicamente en el respecto de la forma del acto jurdico (1), toma en l el aspecto de un principio fundamental del
derecho: Los actos contrarios (in ' contrarium aclus) que se verifican para disolver una relacin posesoria, deben corresponderse
con las condiciones reales exigidas para establecerla. Esta idea
(1) Vase mi Esp. del D. R.,
tomo 3., pg. 625.
2'41
es del principio al fin tan falsa, tan insana, tan absolutamente
insostenible, que sera perder el tiempo insistir acerca de ella
todava. Mas para el efecto que aqu persigo, tiene un valor
inapreciable, en cuanto pinta de un solo rasgo todo el hombre. Que las concepciones que d en l se producen respondan (5
no al derecho realmente en vigor, le tiene sin cuidado; el derecho, en su opinin, est en el error, no ha llegado aun tener
conciencia de si mismo; la misin y la tarea del jurista est en
trazarle el camino que debe recorrer, en aclarar de un modo
adecuado las ideas aun confusas que en l palpitan.
En otro asunto, el mismo jurista da una nueva prueba de
esta soberana presuncin del pensamiento jurdico que se afirma frente al derecho positivo, y del cual acabamos de citar el
ejemplo ms sorprendente. Las personas jurdicas pueden poseer. Eso estaba fuera de duda en los tiempos de Ulpiano, segn l mismo lo atestigua en las L. 2, h. t., y L. 7, 3, ad
exhib. (10, 4); siendo cierto que cuando menos se remonta
hasta esa poca. Intil es decir por qu era eso necesario. Pero
no encajaba ello en la teora de la voluntad, de Pablo, y no
vacila, en la L. 1, 22, h. t., en negar la posesin las personas jurdicas, y no (lo que no dejara de tener algn sentido)
porque no era posible el corpus en ellas, como seres incorporales, sino porque no tienen el animus: quia UNI CONSENTIRE non
possunt! Como si una persona jurdica existiese sin voluntad,
y corno si todas las resoluciones que toma no revelasen la
existencia de esta voluntad! Pero la voluntad de poseer es, en
su opinin, algo muy especial, y como no lo encuentra tal
cual se imagina, en las personas jurdicas, les niega sin ms la
posesin: do que no puedo construir, lo suprimo.
El juicio injurioso que emite sobre Quinto Mucio Scaevola,
y que antes ya reprodujimos, es tambin muy propio para completar la fisonoma del hombre. El, para quien el dogma nuevo
de la escuela se habla convertido en una verdad absoluta, no
comprenda la consideracin concluyente que el jurista habla
citado en apoyo de su opinin. Estimar la relacin del inmissus
como posesin, cuando fcilmente poda aprender en la escuela
de sus maestros que era una mera tenencia, he ah la falta ms
grave que puede concebirse en verdad, una falta contra los
232
BIBLIOTECA JURDICA
principios! Formular falsas reglas del derecho; negar toda obe-
diencia al derecho, como l hace, y como su gran predecesor

jams ha hecho, ,qu vale al lado de una falta contra los principios del derecho?
Creo con esto haber colocado al lector ya en situacin adecuada de formarse un juicio sobre la individualidad cientfica
de Pablo. Me recuerda por entero Puchta: Pablo es el Puchta
de la antigedad romana (1). Hay efectivamente en ambos el
mismo fanatismo de construccin jurdica, que, en su ardoroso
entusiasmo, no advierte las lagunas de sus puntos de vista, y
que llega en Pablo hasta el paroxismo ciego. Hay en ambos el
mismo hervir de la lgica que declara, sin fijarse, imposible lo
que le conviene y necesario tambin lo que le conviene, sin
permitir la hiptesis de otra explicacin; la misma intolerancia
con las opiniones ajenas (2) cuando no se armonizan con las
nociones tal cual por ellos se han formulado. Pablo y Puchta
son ambos espritus superiores, pero de naturaleza violenta y
desptica en materia cientfica; verdaderos doctrinarios inflexi bles. Si nuestro derecho terico actual quisiera buscar un patrn entre los juristas romanos, lo encontrara en Pablo. La parte de ese derecho que se relaciona con la teora de la voluntad
de poseer, pesa toda sobre su conciencia.
Ya he dicho antes que la posesin ha ejercido sobre Pablo
con gran fuerza un atractivo especial. Ningn otro jurista se
ha consagrado ella con tanta predileccin, ni la ha examinado con tanta intensidad, ni ha procurado introducir en ella
de un modo tal sus propias ideas individuales. Y no es esto una
(1) No croo rebajar el gran respeto que siento por Puchta, quien taill-o
nabo en mi desenvolvimiento anterior, y quien pongo muy alto, si caracterizo francamente lo que haba de falso en su direccin, la cual yo mismo segu un tiempo con gran fe. No puedo hacer aqu una demostracin completa,
y me remito al ERp. del D. R., tomo 3. 0 , pgs. 310-311, y . Mem unc Erns in
Jurisprudenz., pginas 328 y siguientes. Hago iguales reservas respecto de
mi juicio sobre Pablo. No se me ha pasado por las mientes desconocer el rango que entre sus contemporneos le toca; pero eso no impide exponer franca
mente cuanto hay de falso en su doctrina.
(2) Un digno compaero del ineptbsimus de Pablo encuntrase en Puchta,
Pandelten, 135, donde, refirindose Justiniano y al derecho cannico, desig
na la, nocin de la aedo spolii en la prctica como una opinin que se aniquila por s misma como absurda .
233
casualidad. No hay materia del derecho que sea tan atractiva
como la de la posesin, dada sobre todo ].a ndole de su espritu, ya que ninguna otra deja al terico tan gran amplitud.
La posesin es la institucin molusco. Blanda y flexible
como el molusco, no opone las ideas que se quieren introducir en ella, la misma resistencia enrgica que las instituciones
vaciadas en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la
obligacin. De la posesin puede hacerse todo cuanto es p"osiMe; podra creerse que ha sido creada para dar la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones persona.
les. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcele
la posesin el lugar de depsito ms cmodo para sus ideas malsanas. Podramos llamarla el juguete que el hada del derecho
ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle descansar,
divertido, de su ruda labor; es una figura de cautchuc, la cual
puede darse las formas que se quieran.
Despus de los ejemplos que acabo de exponer de los ensay os de construccin jurdica violentos y frustrados de Pablo,
abordar ya el ltimo, para el cual han debido prepararnos con
venientemente todos los ejemplos anteriores: el de su animus
possidentis.
Ningn otro jurista romano se ha ocupado tanto como l

con la voluntad de poseer. En todos los dems juristas no s e
tropieza con ella tantas veces como en l solo. Dejar hablar
los textos .
1. Para adquirir la posesin es preciso el animus y el corpus.L. 3, 1; L. 8, h. t.; L. 153, de R. J. (50, 71);
Sent. Rec. V, 2, 1. Pablo es el nico jurista de quien
proviene esta regla.
2. El animus falta en los infans y en el loco.L. 1, 3,
9, 10; L. 32, 2, h. t.
h. t.
3. En las personas jurdicas.L. 1, 22,
4. En el: qui jure famWaritatis andel funda ingreditur,
quia non eo animo ingressus est, ut possideat, licet corpore in fundo sit.L. 41, h. t.
5. En la adquisicin de la posesin por el representante

directo, el animus radica en la persona del repre--
234
BIBLIOTECA JURDICA
sentado, el corpus en la del representante.L.

12, h. 1.
6. En la posesin del peculio, el animus del esclavo
sustituye al del dueo.
7. El pupilo no obtiene la posesin sin su tutor, sino
cuando tiene el animus possidendi.L. 4, 1, de
usurp. (41, 3).
8. El colono no posee: cum conducenti non sil animus pos37, de pign. act. (13, 7).
sessionem
9. El representante no posee tampoco: quia non habeat
animum possidentis.L. 1, 20, h. 1.
10. El sustituto usucapia: quamvis possis videri non pro
tuo possideri, cuan nihil intersit quod manda ti judicio
tenearis.--L. 13, 2, de usurp. (41, 3). Es decir, le
falta el verdadero animus.
11. El acreedor posee la prenda, pero no tiene la opimo
domini.L. 22, 1, de nox. act. (9, 4). Possidet pro
alieno.L. 13 pr., de usurp. (41, 3).
12. En la adquisicin de la posesin por los esclavos,
el animus de stos es determinante, aun cuando han
obrado por orden de sus amos; si tuvieren la intencin
de adquirir por otro, ste obtiene la posesin.L. 1,
13, h. t.
13, La posesin se guarda por el in contrarium actums
con relacin al corpus al animus.
14. Se puede enajenar la posesin por la mera renuncia
al animus possidendi.L. 3, 6, h. 1.
15. La locura que sobreviene en el tenedor no extingue
la posesin: equivale al sueo.
Con esto parceme haber presentado la prueba que me imcumbia. El animus desempea un papel en Pablo, ms grande
i l ue en todo otro jurista; no se cansa de examinarlo en todas las
aplicaciones concebibles, y ms de una de las reglas formula-
das son cosa suya exclusiva; no se presentan en ninguno de los

dems juristas. Ya hemos demostrado, en parte, qu violentas manipulaciones, claramente falsas, ha tenido que recurrir;
la demostraremos luego tambin para
las reglas 10 y 11. La 12,.
235ha sido bien acogida de parte de los contemporneos? No puedo concebir que se acogiese bien consecuencia tan falsa de su
teora del animus. Un jurista de la poca antigua no hubiera po-
dido comprender una regla tal, que destrua hasta en sus cimientos el poder dominical, poniendo al seor en manos del esclavo. Para concebirla hubiera debido empezar por aprenderla
con Pablo,que le ensearla esa y otras cosas ms sorprendentes;
y adems hubiera debido reconocer el influjo que la voluntad
de poseer ejerca sobre la relacin posesoria, segn Pablo; con
lo cual llegamos nosotros despus de tan largo rodeo, nuestro
tema verdadero. Cuanto precede no ha tenido otro objeto que
prepararlo.
Si se hubiera preguntado un jurista de la poca antigua:
cmo es que el colono slo tiene la tenencia? es porque su
voluntad tiende esta ltima?; hubiera contestado: la voluntad del colono no tiene nada que ver en el asunto: obtiene la
tenencia porque el derecho lo ha dispuesto as, por motivos
muy buenos. Los mismos contemporneos de Pablo no pensaban de otro modo, segn veremos (XV). Cmo, pues, ha podido Pablo concebir la idea de poner el motivo en la voluntad
de poseer? Sin duda ha debido apoyarse en algo. La explicacin
que sigue va decrnoslo. Un error queda por completo en situacin de no perjudicar, no solamente cuando se ha refutado,
sino cuando se ha logrado agotar la fuente de donde mana.
A qu debe tender la voluntad en el cumplimiento de un
acto jurdico, hacia este acto mismo hacia las consecuencias
que la ley le atribuye? Poner la cuestin, es resolverla. Si la voluntad debe dirigirse, no hacia el acto (a), sino hacia las consecuencias (c), la ignorancia de stas, esto es, el error de derecho, anularla el acto. El heredero que ha aceptado la sucesin
hin saber que responde de la deuda ultra vires, podra declinar
esta responsabilidad por ignorancia. Del propio modo el delincuente podra rechazar la pena, la pena grave, por ignorarla. El juez, segn eso, debera, en todos los casos, investigar
previamente si el que ha obrado ha conocido las consecuencias de sus actos. Lo cual seria ir contra la seguridad del derecho, que descansa en la certidumbre de que se sufrir inevitablernente las consecuencias (c), resultando su aplica-,
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236
on'n insoportablemente llena de obstculos y de complicaciones.
De ah se origina la regla que para determinar el alcance
de la voluntad en los actos jurdicos, es preciso considerar a y
no e (1). La realizacin de c se cumple, en efecto, sin la intervencin de la voluntad individual, en virtud de la ley que ha
referido c a como cosa inevitable. Si no cabe cambiar esto
por el motivo de que no se ha querido, tampoco cabe justificarlo
porque se ha querido.
Pablo ha cometido esta ltima falta en la cuestin de la posein. Ha referido la voluntad las consecuencias que el derecho romano da ciertos actos jurdicos con relacin la po4esin. Segn el derecho romano, el colono y el representante
tienen siempre la tenencia, spanlo no, y quiranlo no; la
tenencia es la e que se refiere como consecuencia inevitable
la a del acto jurdico (2), y respecto del cual, por consiguiente,
la direccin de la voluntad individual es perfectamente indi -
ferente.
La falta que Pablo ha cometido no es nica, se ha repetido:

nuestra doctrina actual la ha cometido no pocas veces: por
ejemplo, con relacin al establecimiento de las relaciones patrimoniales referidas por la ley la celebracin del matrimonio. Para dejar salvo el mantenimiento de las relaciones existentes entre esposos que han cambiado de domicilio, pesar de
la ley diferente del domicilio nuevo, se ha recurrido la idea
de que esas relaciones descansan en la voluntad de las partes.
El fin perseguido es perfectamente exacto, pero el medio es
malo. Los efectos del matrimonio, en cuanto los bienes de los
cnyuges, constituyen nuestra c, que se enlaza inevitablemente
con la a del matrimonio, siempre que no haya mediado convencin contraria para excluirla. La circunstancia de que esos
(1', Vase una oposicin formal de esos dos elementos en la L. 13, 2,
Com. (13, 6): nec obgtot, quod non. 1lAC MENTE... contruheremus, gut-mi cum obliga
tuno hobituri, p LERITNQuE enim id (recicla, ut extra, id quod A.(4-F.RETUR (nuestra co
TACITA obligutio na g eatur (nuestra
12) Me limitar citar la L. 21, de usurp. (4t, 3):
nullius momenti
tio egt
SEQ,UITOR ERGO, ni ne posses8ionem quidem locetor retinuerit. Para las_
otras; pruebas, vase el cap. XV.
237
efectos hayan podido ser excluidos por una voluntad contraria,.

no autoriza en manera alguna atribuir su realizacin la voluntad de los cnyuges (1); en no pocos casos, stos no habrn
tenido siquiera noticia de ello.
El razonamiento indicado descansa en la hiptesis de una
oposicin entre a y e. Fuera de ella no tiene consistencia. En
efecto, cuando yo ejecuto a, qu es lo que yo tengo en cuenta? No es slo ese acto jurdico, sino sus consecuencias; cuando yo quiero a, quiero por lo mismo e. Toda e? El jurista no
duda; quiere todas las consecuencias legales, porque las conoce; pero f:, y el hombre ordinario? No tiene la menor idea de la
mayora de ellas: llegan l como una fatalidad. Sin duda, en
un pequeo nmero de actos jurdicos, tiene plena conciencia
de c; por ejemplo, en el prstamo; sabe que recibe el dinero
para disponer de l libremente y que debe devolverlo; la voluntad dirigida hacia a implica por completo e. Pero en la
mayora de los actos jurdicos, e excede del conocimiento del
hombre ordinario, pudiendo decirse slo que no ha querido
ms que la e de que se da cuenta. Mas la ley ha fijado c su
manera, y el nico medio que se procura de lograr la e de que
se da cuenta, consiste en tomar todo la e legal. Si no quiere
no puede hacer a; si hace a, la e legal se verifica en todo caso.
De esta manera puede obtener, ya menos, ya in.v, de lo que ha
querido. Es indiferente que el inventor del tesoro sepa que le
pertenece, que la caucin sepa que tiene el benefieinnt divisiones que la mujer intercedente sepa que tiene la exceptio Scti
[ellejani.
El conocimiento de la existencia de las condiciones del acto

no es menos indiferente que el de sus consecuencias (2). Si el Iradens es realmente propietario, mientras que el accipiens cree lo
contrario, no por eso este ltimo deja de adquirir la propiedad
el que se obliga es en realidad capaz de obrar, aun cuando
equivocadamente se considere incapaz, queda obligado. Taras bien en estos casos, si la validez del acto dependiera de la vo L. 1, 3, de tea). net. (14, 4).
Abhandl.ung en mi Jhrbcher,
(2) Vanse las pruebas de lo que sigue, en mi
II, pgs. 157 y siguientes.
(1)
Son VELLE
N.)ti
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238
luntad individual, debera ser discutida, porque en el primer
caso hay quien no tiene voluntad de adquirir la propiedad ,
por considerar la adquisicin imposible, y en el segundo no
hay voluntad de obligarse, porque se ha reconocido el sujeto
sin capacidad para ello. Pero la validez del acto jurdico a, es
decir, nuestra c, es tan independiente de la creencia de las
partes, tanto en lo referente sus condiciones, como en lo relativo sus efectos. La creencia errnea en la no existencia de
las condiciones, que al propio tiempo implica la creencia
errnea en la no realizacin de las consecuencias, no aniquila
la voluntad dirigida hacia a.
La affectio auctoris, segn la L. 2, 2, pro emt. (41, 4), existe an: CU'In rem putat alienam, quxsil venditoris. Cabe aplicar
aqu la conocida regla de los juristas romanos: plus est in re
quam in existimatione men lis, que por mi parte sostengo en el
sentido aceptado hasta el da, pesar de las objeciones recientemente formuladas; esto es, es preciso atenerse la existencia
objetiva de las condiciones de a, y no la existencia subjetiva
de la creencia y del conocimiento de las partes.
Acabo con lo dicho de exponer un resumen de la teora de
los juristas romanos sobre la voluntad en los actos jurdicos.
Es uno de los hechos ms notables de la antigua jurispruden cia de Roma, la concepcin de esta teora de una manera que
yo llamara abstracta, sin conceder influjo alguno las desviaciones de la voluntad individual.
En la jurisprudencia posterior se dibujaron aqu y all
ciertas tendencias, que estimo poco acertadas, encaminadas
tener en cuenta la voluntad individual (1).
(1) Citar, titulo de ejemplo, el onimus contrahenda, societatis, en la L. 44,
ROO. (17, 2). que, segn aqu se ha invocado, forma digno juego con el ani
MUR possidentis, y con el animas revertendi de los animales, en la L. 5, 5, de
A. R. D. (41, 1). Sin embargo, es de notar que este ltimo, que se presenta
tambin en los esclavos (L. 47, i. f. h. t ), no es lo que primera vista pudiera parecer. Cabe preguntarse lo que significa la regla que hace depender la
conservacin de la propiedad sobre el animal domstico de su anin uis reverter.
di, que no podr, probarse, y que prcticamente est reemplazado por la
con&m'Indo revertendi. Por qu sta no se seala sola, y por qu se insiste sobre
el animas, que en la prctica no tiene la menor importancia? La indicacin
del animas de parte de los juristas romanos contiene una idea completamente
exacta, y hasta ingeniosa. La etimologa nos muestra el dontinus como el qua
pro
289
Refirese las propensiones individualizadoras de la jurisprudencia nueva; fenmeno ste que me he propuesto describir de una manera detenida en la parte tercera de mi Espritu
del Derecho Romano, y que no es posible hacer aqu.
ha domesticado seres vivos (animales y esclavos).(Sansc.; dom. domas; Grieg.:
X(I. a y ; Lat.: dom are, dom-inus; Alem. antig.: zara.; alem. moderno: zhon,
masmen. Vanicek, Griech. latein etgat. Wrterbuch, I, p. 34.)La domesticacian es
el hecho que ha llevado la nocin de propiedad al conocimiento de los pueblos
arios. No haba entre ellos propiedad privada, en el origen, sobre cosas inmuebles, sino propiedad comn. La idea de la relacin exclusiva del individuo
con la cosa ha sido reconocida primeramente con el animal y ha recorrido di
versas fases, que nos representan los tres modos conocidos de la vida de los
pueblos: pueblos que viven de la caza y de la pesca; pueblos pastores que
avanzan con sus rebaos cuando los pastos se agotan; pueblos agricultores
que se fijan en un lugar dado causa del trabajo que han consagrado al suelo. As como en las dos primeras fases lo que en el animal se buscaba era la
sustancia, en la tercera se atenda al aprovechamiento de su fuerza para la
explotacin (a).
La domesticacin, y en su virtud, la propiedad, toma en los animales un
triple aspecto diferente, que designar, para abreviar, con los nombres de
domesticacin mecnica y domesticacin psicolgica, aplicada al individuo aislado
aplicada la especie. La primera aplicase los animales salvajes que el hombre tiene exteriormente en su poder (custodia: L. 3, 2, ibid.). Con su poder cesa
la propiedad. La segunda se aplica los animales salvajes que aqul ha puesto intrnsecamente en una relacin de dependencia respecto de l. En este casa
se ha domado por el hombre, no slo el cuerpo, sino el alma del animalel
eainiuR,Manifistase esto en que, pesar de la libertad exterior que le es
concedida, el animal, sin embargo, sigue en la casa, vuelve ella (animus reverteudi). Con la dependencia intrnseca del animal, del poder fsico que
ejerce sobre l el propietario, cesa tambin el jurdico propiedad.La
tercera refirese los animales domsticos. En este caso no es slo el individuo, sino que, travs de la historia, la especie resulta domada: el animal
nace as: hallase jurdicamente entre las cosas muebles, cuya propiedad no
cesa con la prdida de la posesin. La cosa mueble animada no ejerce ms resistencia contra el propietario que la cosa mueble inanimada.
Sguese de ah, que la relacin del animal en la segunda categora se indica de una manera muy excelente con el animas, es decir, con la dependencia psicolgica respecto del hombre. Y, sin embargo, no es esto exacto. Verdadero desde el punto de vista en filosofa del derecho, es falso para el jurista. Este no conoce el ANIMLTS revertendi, sino la CoNSIJETUDO revertendi, nica
que puede ser objeto de la prueba; y he ah por qu en la L. 5, 5, cit., la
(a) Las brevsimas indicaciones que el ilustre Ihering hace en esta interesante
primitiva de la humanidad
neta, pueden verse respecto de los arios y de la condicin
pastoril y agrcola, ampliamente desarrolladas en su obra pstuma, Prehistoria. d."
libros ms
os indoeuropeos 'trad. esp. del que esto escribe Madrid Suarez), uno de los ha brotada
geniales y ms hermosos, de corte ms simptico y hasta agradable, que
del Derecho romano.
de la pluma del autor de la Teora de la posevin y del Espritu
'N. del T.)
24Q
BIBLIOTECA JURDICA
Con lo expuesto termino el largo rodeo dado para llegar por

fin al animus possidentis, de Pablo, en las L. 1, 20, h. t., 37
de pign. act. (13, 7). No creo, sin embargo, que este rodeo resulte intil; debmosle cosa de tanta importancia, cuando se
trata de decidir el valor de un aserto aislado de un autor, como
el conocimiento de su personalidad, de su mtodo y de sus
tendencias: pasemos ahora los textos de Pablo. No examinaTe de cerca ms que el primero de los dos. El segundo trata d(:,
la falta de animus possessionem apiscendi en la persona del colono, y la situacin es la misma que en la del representante,
que el primero se refiere.
Ese texto se presenta como un miembro aislado de una.
construccin. Pablo trata en la L. 1, 20, de la adquisicin de
la posesin por intermediarios, y distingue dos formas: la adquisicin por un representante indirecto, en la cual este ltimo
adquiere la posesin (si suo NOMINE nacti fuerint possessionem,
.nom cuna ea mente, ut operara duntaxat suam acconzmodarent), y la
adquisicin por un representante directo (si NOSTRO NOMINE accipiunt), en la cual el representado obtiene la posesin. Esta
ltima forma no se conoca en el derecho romano antiguo, y un
jurista de principios de la poca imperial, Javoleno, declaraba
imposible tambin la adquisicin de la posesin por una persona que no se tiene bajo su potestad: L. 29, 2, h. 1.:
Neque enim RERUM NATURA recipit, ut per eum aliqui
possidere possimu,s, quena civiliter in mea potestate non habeo
Es esto caracterstico la vez de l y de las ideas de su
tiempo, as como de los compiladores de las Pandectas, que han
acogido una opinin tan completamente cada en desuso.
Lo que el jurisconsulto Javoleno declaraba imposible, Pablo
trataba de demostrarlo como necesario. El mismo Pablo e9
quien declara en otra parte (Sep t.. Rec. V., 2, 2): per procurato-concepcin filosfica referida al estado de alma interior se completa por la dogmtica prctica, encaminada hacia el hecho exterior de la vuelta. Si, pesar
de esto, la primera se toma por base de la talis regula comprobata, creo poder
estimar eso como una prueba del aserto hecho: pasa con el animus revertendi
lo que con el animus possidentis,
de Pablo: la tendencia subjetivamente indivi,
dualizante de la jurisprudencia posterior ha puesto en el lugar del elementos
prctico, nico decisivo, el elemento interno.
remacquri no bis possessionem posse
UTILITATIS CAUSA
241
receptum est.
As, segn l, unas veces puede obtenerse la regla por va de

deduccin jurdica, y otras se caracteriza como una disposicin
positiva contraria . la ratio jun' s.
Ms hubiera valido que Pablo se abstuviera de intentar
esta deduccin. No le ha resultado mejor que la relativa la exclusin de la prescripcin en las servidumbres prediales y de la
que ms arriba hemos hablado. Tampoco aqu se ha preocupado con la circunstancia de que el derecho anterior ha dispuesto
precisamente lo contrario de lo que l deduce como necesario.
Si el representante no debe tener la posesin porque le falta el
animus possidentis, cmo la alcanzaba en la poca anterior? Tena entonces quiz el animas possidentis, perdindolo despus?
Y si no lo tena entonces tampoco, y, pesar de todo, se le con ceda la posesin, no es esto una prueba de que el. animus nada
tiene que ver con ella? Pero admitamos que la jurisprudencia
antigua no tuviera una idea exacta del animus, y que la poca
nueva haya llegado reconocerlo de un modo exacto, siendo
este el motivo de negrselo al representante: qu tiene eso que
ver con la regla que Pablo quiere deducir, saber, que el re Dresentado adquiere la posesin por el representante?
El que realiza la. tradicin dice no posee: quoniam cessevt
possesionem; el representante no posee tampoco: quia nom habeat
el representado debe tener la podnimunt possidentis; luego
sesin! En virtud de que uno pierde la posesin y que un tercero no la obtiene, resulta que esta posesin la adquiero yo. Un
esclavo roba una cosa; la posesin del robado se extingue, el esclavo no la adquiere: la adquiere por eso el amo? No, segn la
L. 24, h. t. Pablo pierde de vista la posibilidad de una tercera
hiptesis: que la cosa resulte no poseda por nadie. A ttulo de
ejemplo citar la tradicin un loco. Segn la L. 18, 1, h. t.,
la posesin del que entrega se pierde, el loco no la adquiere, la
cosa no est as en posesin ce nadie.
El argumento de que Pablo se sirve en la L. 1, 20, cita
da, es el mismo que aquel mediante el cual trat de probar en
la L. 1, 4, h. t., que la mujer debe adquirir la posesin de la
cosa que le ha sido donada por su marido. Dice aqu:
16
BIBLIOTECA J URDICA
242
Nana quid adtinet dicere non possidere mulierem, cum maritus, ubi noluit possidere, yrotinus amiserit possessionem!..
Y all dice:
Alioqin si dicantus, per eos non acqu iri noks possessionem,
qui p ostro nomine accipiunt, futurion, ut neque is possideat,
cui res tradita sil, quia non itabeat animum possidentis, 'neque
is, qui tradiderit, quoniam cesserit possessionem.
La misma deduccin hubiera podido servirle para probar

que el amo deba obtener la posesin de la cosa robada por el
esclavo.
Lo menos que puede pedirse una deduccin lgica es que
sea consecuente consigo misma. La de Pablo es falsa aun en
este respecto; no tiene, en verdad, conclusin intrnseca.
No ha probado que el representado debe obtener la posesin
ni que la prescripcin de las servidumbres prediales es imposible; la tentativa de probar que lo que existe es necesario se ha
frustrado por entero en ambos casos en virtud de la misma bancarrota de la lgica.
El animus possidentis no resulta, sin embargo, con lo expuesto refutado. Aun cuando la alegacin hecha por Pablo de la
falta de este animus en la persona del representante, no basta
para justificar la posesin de la adquisicin por el representado, puede, no obstante, este ltimo aserto ser exacto. Un argumento no pierde por completo su verdad por haber sido empleado falsamente.
Por qu niega Pablo el, animus possidentis al representante?
lo que puede haberle movido ello es, mi ver, que el derecho de su tiempo aprecia dos formas para procurarse la posesin por un intermediario: la forma antigua de la representacin indirecta y la forma moderna de la representacin directa. Ahora bien: supongamos esta diferencia de resultado concebida como objeto de la intencin de las partes, el animus subjetivo armonizado con el derecho objetivo, y obtendremos en la
persona del uno el ani mas possidentis, y en la persona del otro
la falta del referido animus.
La deduccin sera incuestionable si fuese cierto que la decisin del representante para cualquiera de las formas, dependa del conocimiento y de la voluntad de las consecuencias atri-
243
buidas la relacin. posesoria. Pero ah est precisamente el

error: la confusin de nuestro a con c. Aun cuando el intermediario no llegue tener la menor idea de la existencia de esas
dos formas ni de sus efectos obligatorios y reales diferentes,
aquella de las dos, cuyas condiciones legales deben, segn las
circunstancias, admitirse como existentes, no por eso dejar de
realizarse. La intencin del intermediario limitase exclusivamente, realizar por el mandante un acto determinado, circunscribindose eso su voluntad. Ignora si ha asumido una
obligacin adquirido un derecho, si ha adquirido la posesin
la tenencia, si puede obrar si se puede obrar en contra suya.
Las consecuencias vienen sobre l, como tantas veces ocurre en
derecho,no causa de su voluntad, sino de la disposicin legal que refiere tal aspecto de la representacin la responsabilidad y el derecho que le son propios, y tal otro la exclusin
completa de todas las diversas consecuencias jurdicas.
Mas tarde (XVI) tendr ocasin de explicar las condiciones
legales decisivas en esta materia; bstame consignar at i e el
principio jurdico de que la realizacin de las consecuencias que
la ley atribuye una y otra forma de la representacin, son
tan independientes del saber y querer del representante, como
la realizacin de las consecuencias jurdicas de la adicin de la
herencia de la conclusin de un contrato de venta, lo es del
saber y del querer del heredero del vendedor, segn los casos.
Aplicando lo que precede la adquisicin de la posesin
por representante, es preciso advertir que el conocimiento y la
voluntad del intermediario con respecto la posesin posesoria que se atribuye su acto de aprehensin, son perfectamente indiferentes aun en los casos en que quiera adquirir
para s. El representante indirecto adquiere la posesin para
si, aun cuando crea que el representado se convierte por l inmediatamente en poseedor y en propietario. El derecho objetivo
e-; completamente independiente de la creencia de las partes.
N ega la posesin quien crea adquirirla para s; en cambio,
la concede quien crea adquirirla para otro. Y hace bien, como
veremos en el captulo XVI al examinar la relacin de repre
sentacin.
Dos palabras no ms para caracterizar la falta que Pablo ha
BIBLIOTECA JURDICA
244
cometido al motivar la tenencia del representante directo por
la ausencia del animus possidentis. Confunda los factores a y c.
El intermediario no quiere sino obrar para otro; no necesita decidir en cul de las dos formas posibles de la representacin se
verificar este acto, y no sabe de seguro si adquiere la posesin
la tenencia. Pablo ha hecho de esta voluntad indeterminada
de representar, perfectamente suficiente en derecho, una voluntad de adquirir, ya la posesin, ya la tenencia. Si hubiera estado en lo firme al especializar as la voluntad de representar en
materia posesoria, la regla de derecho resultante, sera una de
las reglas ms detestables que pueden concebirse. Cul es, en
efecto, fuera de los juristas, el hombre que sabe distinguir entre posesin y tenencia? Ahora bien: este hombre, extrao al
derecho, sera el llamado decidir si persegua una 1,1 otra, si ha
tenido el animus possidentis no. Tratase, sin duda, de una de
las ideas ms falsas en que se ha obstinado ese doctrinario empedernido, el ms empedernido de todos los juristas romanos.
El representante directo, segn Pablo, no tiene la intencin
de poseer para si. Qu pensar entonces, del representante in directo?Tiene la intencin de poseer para s? En rigor, no, dice
Pablo en la L. 13, 2, de usurp. (41, 3); pero.... pesar de eso:
diutina possessione capis, quamvis possis videri NON PRO TUO POSSIDERE, cuna nihil intersit cuna mandati judicio tenearis. Segn esto,
el hombre no tiene la intencin de PRO suo possidere, y sin embargo, posee y usucapia. Un jurista con menos prejuicios que
Pablo hubiera comprendido con esto lo que vale el animus;
pero Pablo la cosa no le preocupa absolutamente nada.

Creo que con lo expuesto hay bastante para demostrar cun
insostenible es la concepcin del animus possidentis, de Pablo.
En este caso Pablo ha persistido siendo el hombre que ya conocamos: un doctrinario de buena cepa, que sustenta sus
ideas fijas hasta el ltimo extremo y toda costa. Y tal es el
hombre quien la doctrina moderna, discpula de la jurisprudencia malsana por l inaugurada, ha seguido fielmente, sin
previo examen y sin tener en cuenta para nada el derecho po sitivo.
Veamos ahora lo que dicha doctrina moderna ha hecho de
su aninzus possidentis.
XIV
Crtica de la teora subjetiva desde el punto
de vista interior.
La teora subjetiva tiene su origen en dos palabras de Pablo. Si al transcribirse los textos de Pablo en las Pandectas,
esas palabras se hubieran suprimido, como se hizo en las Baslicas, dudo que tal teora se hubiera formulado nunca. Las dems decisiones de las fuentes de Justiniano y de los Bizantinos, en las cuales, una vez puesto en autos, se ha credo poder
descubrir huellas de la animas possidentis, por s solas no la hubieran producido.
Dos palabras tan slo?... Son ms que suficientes. Para descifrar un enigma basta una sola, como para abrir un gran almacn basta una llavecita. Sin duda; pero cuando menos, bueno seria que la palabra y la llave fuesen buenas. Ahora bien:
la llave de Pablo era buena? Un examen imparcial hubiera
permitido convencerse muy pronto de que no, y que la diferencia que l establece entre la voluntad de poseer y la de tener, no concuerda con la diferencia que nuestras fuentes admiten entre la posesin y la tenencia. Pero la idea de Pablo se
presentaba a priori tan natural, tan evidente, tan fecunda, tan
preciosa, que no se ha conceptuado necesario examinar su exactitud. Se ha credo ver con ella la llave de toda la teora de la
posesin, bastando al efecto slo usarla.
Tarea envidiable! Daba la doctrina una ocasin que rara
vez se presenta: la de crear partir de su propio fondo. En la
246
BIBLIOTECA JURDICA
mayora de las materias del derecho romano, nuestra doctrina

actual est condenada reproducir las teoras de los juristas
romanos, y lo ms, colmar ligeras lagunas, corregir defectos inexactitudes, resolver contradicciones; en suma, sin
poder crear nada por s misma; para casi todo encuentra al
jurista romano que le quita ese placer. La ocasin de crear por
si misma se le ha ofrecido ampliamente en la teora de la voluntad de poseer.
A su tiempo hemos visto (VI al tratar de la construccin
dialctica de la teora subjetiva) de qu modo ha realizado esta
tarea, y qu construccin ha levantado apoyndose en los cimientos ofrecidos por Pablo.
Vamos ahora someter su obra al examen crtico. A este fin
sigmosla en su labor, examinando los diferentes materiales
que ha empleado. Son stos las ocho reglas reproducidas en el
capitulo VI. En el capitulo anterior hemos examinado la primera, y ahora nos toca examinar las restantes.
Segunda regla.--El animus possidendi debe definirse como animus rent sibi habersdi.
Cuando Pablo niega el animus possidendi al representante,
no puede ser sino porque dicho representante no quiere tener

la cosa para s, sino para el representado. La consecuencia de
esto es que la voluntad del poseedor debe ser la de tener la cosa
para si; all donde falta esta voluntad no puede, segn esto,
haber posesin: sino tenencia.
Consecuencia: la posesin es inconciliable con la voluntad
de tener la cosa para otro. Tal es la idea fundamental y al propio tiempo el error fundamental de toda la teora subjetiva.
Examinemos esta idea.
Tiene alguna importancia para x que A la adquiera para
si para 13? Seguramente, no. Seria de otro modo si nos figuramos x, no como una cosa, sino como un derecho? Seguramente, tampoco. El fin que se propone A es un elemento puramente interno, un movimiento de su alma que no importa
x, siendo igual que se trate de una cosa de un derecho: x es
siempre x, lo mismo que A tenga la intencin de adquirir para
si que tenga intencin de adquirir pra B.
Desde el punto de vista lgico es, pues, inexacto decir que
247
la relacin posesoria debe revestir un aspecto distinto segn que

la persona quiera adquirirla para si para otro, que quiera
ejercer la posesin que le ha sido dejada por el dueo para st
para l: la lgica pura entraa ms bien la consecuencia con traria.
Pero acaso el derecho romano no se ha preocupado con la regla lgica: x es siempre x, lo mismo si A quiere tenerla para
s, que si quiere tenerla para B; no pudo estatuir en un sentido inverso? Posible es que por motivos de cualquier clase
haya concedido al fin puramente subjetivo un influjo objetivo,
esto es, alterando el derecho.
Mas el derecho romano no ha dejado sin la debida respuesta
tal cuestin, y su respuesta es la misma que la dada por la lgica: El fin subjetivo no ejerce influjo alguno en las relaciones jurdicas.
El derecho romano antiguo haba ya tenido ocasin de decidirse en este punto. Ofrecase sta en la representacin indirecta, nica forma de representacin que por entonces haba disposicin de las relaciones. El sustituto (Ersatzmann),
corno yo le llamo, realizaba el acto jurdico para el represen tado; pero ste no influa en la relacin jurdica as establecida. El intermediario adquira el mismo derecho que si hubie
ra obrado para si; poda, por tanto, si quera, transmitir el derecho adquirido para s un tercero. Lo mismo ocurra con el
representante, en materia de obligaciones, aplicndose tam bin al representante principal que contrataba en lugar del
mandante, y al accesorio que contrataba su lado, haciendo
una adstipulatio. Tena el mismo poder que l de disponer del
crdito, y poda, por ejemplo, remitir fraudulentamente la
deuda al deudor (1). Pasaban las cosas de otro modo con el fiduciario, al cual el propietario haba transferido por mancipatio in jure cessio la propiedad de una res niancipi, fin de realizar un acto jurdico cualquiera, por ejemplo, para adquirir
establecer servidumbres, para libertar un esclavo. Se haca plenamente propietario; la circunstancia de que su propiedad no
(1) Esto fu lo que daba motivo, como es sabido, al segundo captulo de
la lex Agwilia.
248
BIBLIOTECA JURDICA
era sino por procurador y no deba durar acaso ms que un da,

no implicaba el menor atentado su posicin jurdica.
En la posesin, pasaba esto de otro modo? No. Antes de la
introduccin de la representacin directa en la adquisicin de
la posesin, la indirecta era la nica forma admitida por el derecho, habindose mantenido por buenas razones al lado de la
primera (XVI) (1) hasta en el derecho nuevo. Adquiere entonces el intermediario mismo la posesin, aun cuando tenga intencin de adquirirla para el representado. Los romanos no han
encontrado, pues, nada de inconciliable en la posesin con la
intencin de tenerla para otro, y no slo en la poca antigua,
sino que ni en el perodo de su ms alto desenvolvimiento jurdico.
He ah la prueba de la falta absoluta de fundamento de la.
idea antes enunciada.
No es verdad que el elemento puramente subjetivo del fin
del acto jurdico, para otro, entrae necesariamente en la relacin posesoria la tenencia. No es esto exacto, ni desde el punto de vista abstracto de la lgica, ni desde el punto de vista del
derecho positivo romano: la voluntad de poseer para otro se
armoniza perfectamente con la posesin en su propia persona. El motivo por el cual el representante directo no obtiene
la posesin, no puede, pues, encontrarse, como Pablo quiere,.
en su voluntad imperfecta de-poseer. No ha sido esta concepcin puramente doctrinal lo que ha determinado los romanos negarle la posesin, sino los motivos prcticos, esto es,.
el inters que presenta para las relaciones la adquisicin directa de la posesin. Como una compossessio plurium in solidum
no era posible segn las ideas de los romanos, resultaba forzosamente que para conceder la posesin al representado, se deba negarla al representante. No consista, pues, la cosa, para.
servirnos de nuestra frmula, en la falta de + a en su persona,
sino en el n en la persona del dueo de la posesin: esto era
(1) Se
ha conservado tambin en el derecho nuevo para el tutor que antesde la
introduccin de la representacin directa en la posesin, no poda adquirir la posesin para el pupilo como sustituto; vase, por ejemplo, la L. 2.7
guando ex facto
9); L. 1, 20, h. t.
249
lo que se opona la posesin, poniendo en su lugar la tenencia,

La venta nos presenta el mismo fenmeno que acabamos de
estudiar en materia de representacin indirecta. Vuelvo repetir aqu las mismas preguntas hechas ya antes. Para quin posee el vendedor? Posee para s posee para el comprador? A fin
de evitar la objecin de que aun tiene aquel inters en conservar
la cosa, supongo que el comprador ha entregado ya el precio.
Ahora bien: en inters de quin posee el vendedor, quien
el comprador ha dejado la cosa para recogerla la primera
ocasin? Sin duda, en inters del comprador. No tiene frente
ste otra posicin que la del mandatario quien se le entrega
una cosa para su guarda. Aun cuando sea todava el propietario, debe abstenerse de todo acto de disposicin, estando obligado la misma diligencia que el mandatario. En el respecto
obligatorio la situacin es exactamente la misma que si la cosa
perteneciese al comprador; en tal sentido puramente obligatorio, el vendedor tiene en su poder una cosa de otro.
En la L. 21, de her. vend. (18, 4), el mismo Pablo, que argumenta para deducir la tenencia del representante, dice, hablando del vendedor de un fundo que ha omitido: si neglexisset UT
ALIENUM, nihil et inzputari possit. UT ALIENUM! Esta palabra
pinta para l la relacin del vendedor con la cosa, y esa relacin, es tambin para l, la del sustituto, en la L. 13, 2, de
usar p. (41, 3): possis videri non PRO TUO POSSIDERE. El motivo
con que trata de justificar su opinin respecto de este ltimo:
culi?, nihil infusa, quod mandati judicio tenearis, se aplica tambin
al vendedor: cum nihil intersit, quod enzti judicio tenearis; ni uno
ni otro tienen la intencin de tener la cosa para si; no tienen,
pues, en el sentido de Pablo, el animas possidentis. Y, sin embargo de eso, tienen la posesin!
En la venta de una herencia, como el mismo Pablo advierte en la L. 21 cit., la obligacin del vendedor se agrava;
se le asimila al administrador del patrimonio ajeno: eum hereditas cenit, tacile hoc agi videtur, ut si quid lanquam heves feci, id
IUS NEGOTIUM AGAM.
prestem emtori, QUASI
Y sin embargo, el heredero conserva la posesin. Si el destino para otro tuviera !nfiuencia, el heredero hubiera debido.
250
BIBLIOTECA JURDICA
hacerse tenedor, y el comprador poseedor para si. Pero no, el

heredero sigue siendo poseedor, y el mismo Pablo dice en la
debet. No deja
L. 14, 1, ibid.: venditor res hereditarias TRADERE
siquiera margen para un constitutum possessorium.

Concluyo del examen de esta segunda regla afirmando que
no es verdadera en derecho romano, siendo inexacto decir que
la posesin no se concilia con la intencin de ocupar para otro,
y que esta intencin pide necesariamente la detentio alieno nomine. La base entera de la teora subjetiva cae as por tierra,
pudiendo decir por adelantado ya que todo lo que sigue es puro
error y pura ilusin.
Tercera regla.En todos los dems casos de tenencia, la
voluntad de poseer es la misma que la del representante.
Para prevenir toda salida falsa, har notar que se tratado
saber, no si el tenedor tiene voluntad de tener la posesin, sin o
si la tiene de tener la cosa para si para el dominus
La necesidad de su voluntad de haber no puede deducirs e
sino de la relacin de su voluntad con la cosa.
He dicho antes lo que se debe juzgar del aserto de que los
colonos, inquilinos, etc., tienen slo la tenencia, y que, por consiguiente, no pueden tener ms que la voluntad de tener. Ya he
dicho tambin todo lo que me ha parecido del paralogismo que
consiste en afirmar que el que ha querido a, la que la lev
atribuye c, ha querido c. No se trata aqui del razonamiento, tan
falso como desprovisto de valor, que hace resultar el animus detinendi de la tenencia concedida por la ley, sino del que concede la diferencia en la manera de querer la cosa, un influjo
sobre la especie de la relacin posesoria. Pnese como base la
regla absolutamente falsa, segn acabamos de sostener, de que
el que quiere la cosa para otro, tiene, y se trata de probar
que en la posesin por procurador, como en la posesin perso nal interesada, el tenedor tiene la intencin de haber la cosa
para el dueo de la posesin.
Este punto era digno de ser incluido en el programa de las
escuelas sofistas de la antigedad. Cuanto ms insensato era
el aserto, ms de frente rompa con la verdad, y mayor la saga -
cidad del sofista para probarle, para hacer ver de lo blanco ne

-groydelnbac,mrelogi.
251
La diferencia entre el sofista y los defensores de la teora

subjetiva, los cuales incumbe probar qu colonos, inquilinos,
comodatarios, usufructuarios, colonos hereditarios, superficiarios, quieren haber la cosa, no para si, sino para el dueo de la
posesin, consiste slo en que aquel conoca la falsedad de sus
deducciones, mientras que stos se les ha metido en la cabeza la verdad de lo que deducen. Y quien alimenta la idea de
que una cosa debe ser, llega fcilmente creer que es. Trtase
de una forma conocidsima de la servidumbre del pensamiento
humano: Si la proposition du carr de l'hipotenuse, dice uno de
los escritores franceses ms distinguidos de nuestro tiempo (l),
choquait nos habitudes d'esprit, vous l'aurions refute bien vite. Si
VOUS avions
besoin de croire que les crocodiles sont des diem, demain

sur la place du Carrousel on leur leverait un temple.
A mi modo de ver, la doctrina jams ha alterado de un

modo ms violento la simple realidad de las cosas, jams ha
dado prueba de una sofstica ms insana, como en la teora de
que aqu se trata. No conozco ejemplo en que tan de frente se
haya roto contra la verdad. El colonopara no referirnos ms
que lquiere tener el fundo, no para si, sino para el dueo!
El hombre extrao al derecho que oye-,e eso de labios de un
jurista, creera que pretenda ste burlarse que no estaba en
sus cabales; el jurista sera el primero en verse confuso si la
discusin surga.
Para s para otrohasta el nio percibe la diferencia;
sabe que la manzana que debe llevar su hermano, se la ha dado para este ltimo; sabe que la que puede comer se lo han dado para l: la diferencia es una de las primeras y ms sencillas que se revelan al hombre.
No hay dialctica en el mundo capaz de echar abajo la proposicin de que el colono celebra el contrato de arriendo para
s, en su inters propio, y que, por tanto, el fundo objeto de
aqul lo obtiene para s, para trabajarlo, sembrarlo y recoger el
producto, mientras en el arriendo ocupe econmicamente el

lugar del propietario, pagando por ello el precio del arriendo.
(1; H. Trine, Les
Pars, 18S2, p.
elasiquf,s du xix liele en F-ance; 5. ` edie
BIBLIOTECA JURDICA
252
Si el derecho romano no hubiera atribuido al colono la tenencia, no s yo qu jurista se le hubiera ocurrida sostener que
el Colono quiere tener los fundos, no para si, sino para el dueo. Todos los juristas del mundo hubieran rechazado esta idea
como absurda, indigna de ser refutada. El derecho romano, segn hemos visto, ha tenido muy buenas razones para negar al
colono la posesin, no debiendo imputarse los romanos antiguos el supuesto motivo de que el colono no quiere haber el
fundo para si, sino una teora malsana que no se detiene ante
los asertos ms absurdos, cuando se trata de comprender en los
cuadros jurdicos, que estima impuestos por razones tcnicas,
sus relaciones.
Un hombre hipnotizado toma un nabo por una manzana:
quien no se encuentre en ese estado sabe que es un nabo. Pasa
lo mismo con el indicado aserto. Un honi bre de buen sentido
sabe que el colono quiere tener la cosa para s: es preciso hipnotizarse con la ciencia para sostener lo contrario.
Con qu fin, en efecto, se tiene una cosa? Con el Unico fin
de usar de ella econmicamente: recoger los frutos del fundo,
habitar la casa, leer los libros prestados, colocar el dinero, beber el vino.... Una propiedad la cual se privase definitivamente de esta aptitud para el uso econmico, seria un sobre vaco,
una cosa sin valor. Todo depende del contenido: tener, en el sen-
tido del derecho, es la facultad reconocida por ste de utilizar

econmicamente la cosa. Que esta facultad sea continua intermitente, no implica diferencia para el tener en ese sentido.
El hombre que debe tener momentneamente la utilidad de la
cosa, tiene sta durante ese tiempo, y el propietario quien
falta la cosa durante ese tiempo, no la tiene. Este punto de
vista del tener real ha llevado al derecho germnico atribuir
al colono la Gewere (1); en mi concepto, esta manera de ver es
ms exacta que la romana que niega la posesin al colono; ms

adelante volver sobre el asunto (XIX). La Gewere (2) de un
(1) Stobbe: Handbuch des deutsehen Trivatreehts;
tomo 2.,
edie., p. 17,
n. 25. Heusler:
Institutionen des deustschen Trivatreehts, tomo 2., p. 31.
(2) Acerca del significado de la
Gewere en el derecho germano, ver en el
Fundamento de la
proteccin posesoria (trad. esp.), pg. 6.' nota.
(N. del T.)
253
bien existe, segn Heusler (1), en la persona de quien la usa

y recoge los frutos. El uso no es el efecto, sino el signo distintivo
de esa relacin; no se tiene el derecho al uso por tener la Gewere, sino que se tiene sta porque se recogen los frutos. He ah,
dice Heusler, un signo muy real, muy prctico, cuyo valor se
advierte claramente teniendo en cuenta la circunstancia de que
la Gelvere implica la representacin del bien. El que retira la
utilidad de una cosa, se ofrece de un modo inmediato, en relacin con ella.
Los pueblos modernos jams han podido comprender la
falta de proteccin de los tenedores segn el derecho romano,
y eso que deban atribuir esta circunstancia una parte esen_
cial en el desenvolvimiento de los dos medios jurdicos destinados eliminar los rigores de la manera de ver los romanos,
saber: el sunrinariissimum y la actio spolii.
No hace falta aadir que cuanto queda dicho del colono
aplicase tambin todas las personas las cuales la cosa ha
sido entregada para s; el aserto de que dichas personas no tienen el aninzus reir sibi habersdi, es tan falso para ellas como para
el colono. El siguiente cuadro (2) indica la actitud tomada por
el derecho romano respecto de las mismas:
POSESIN
CIJASIPOSESIN
TENENCIA
F,nfitenta.
Acreedor con prenda.
Precarista (3).
Superficiarlo (3).
Usufructuario.
Superficiaro (3).
Colono
Inquilino.
Comodatario.
Precarista.
A modo de contraste, he aqu una indicacin de los casos

de posesin por procurador:
POSESIN
TENENCIA
Sustituto (comisionado para la

venta, tutor) (3).
Vendedor.
Nea itiorum gestor inventor de
. 1-1nena fe.
Representante (tutor) (3),

criados, cocheros, bateleros, correo, etc.
(1) Obra citada, p. 22.

2'; No he mencionado la relacin del iM 8 ,w? in pos,;esionent, porque n o
tiene la cosa en su poder. Ya la he citado antes: era una relacin de tenen ca prutegidec por el derecho.
(3 ,, Segn las circunstancias. V. cape. XVI y xvit.
254
BIBLIOTECA JURDICA
El mismo lector puede hacer la aplicacin de esos dos cuadros. Segn la teora subjetiva, la columna posesin debera
quitarse por completo en ambos cuadros; en realidad, hay
equilibrio perfecto entre sta y la de la tenencia. Si los romanos se hubieran dejado guiar por la idea de que la posesin y
la tenencia se determinan segn la voluntad de tener la cosa
para si para otro, hubiera debido haber posesin en todos los
casos del primer cuadro, y tenencia en todos los del segundo,
siendo as que en ambos hay al propio tiempo, casos de pose sin unas veces y casos de tenencia otras. Sguese de ah, que
esta anttesis no debi de tener para los romanos fuerza completamente decisiva; segn su concepcin, la posesin se armoniza tanto con la voluntad de poseer la cosa para otro, como
la tenencia se armoniza por su parte con la voluntad de poseer
para s.
He de decir, por ltimo, algunas palabras acerca del pretendido carcter doble de la relacin de tenencia, alegado apropsito de esta tercer regla, la cual sera, ya el ejercicio de la posesin de otro, ya la representacin en materia de posesin.
Nada tengo que objetar respecto del primero; armonizase
perfectamente con la voluntad de tener la cosa para s. Ofrcesenos al efecto un paralelo entre la venta del usufructo y la cesin del crdito. Como el derecho mismo no desapareca, la relacin jurdica que nace en este caso no puede caracterizarse
ms que como ejercicio de ese derecho. Lo mismo ocurre con
la relacin posesoria. Al igual que en la relacin de tenencia
derivada, el derecho quiere conservar la posesin para el dueo; respecto de la relacin posesoria del tenedor no queda ms
que el punto de vista del ejercicio de una posesin ajena.
Por el contrario, estimo el punto de vista de la representacin en materia de posesin tan inexacto como peligroso. Su
objeto es expresar la idea muy exacta de que el dueo de la
posesin posee por el tenedor; que la tenencia de ste se cuenta como posesin en el dueo. Pero la forma bajo que esta idea
se expresa es errnea; implica una violencia en la nocin de la
r epresentacin tal cual el lenguaje la ha concebido, eso de aplicarla los casos en que no hay idea alguna de representacin.
El jefe de familia adquiere por sus hijos y por sus esclavos>
255
quiralo no, designndose en otros tiempos por esta razn

como representantes necesarios legales. Pero modernamente
se ha rectificado adecuadamente este conflicto; son instrumentos de adquisicin del jefe de familia y no representantes. Del
propio modo que se puede en persona adquirir por sin su voluntad, es decir, por la ley, as tambin se puede adquirir por
intermediarios por sin su voluntad, es decir, por la ley. En
un, caso como en otro es falso referir la segunda especie de adquisicin una voluntad ficticia. En ambos casos la adquisicin es obra de la ley.
Aplicado esto la relacin posesoria, quiere decir: el dueo
de la posesin puede adquirir y mantener sta por la voluntad
del intermediario (representante) sin su voluntad (ley). Hay
en ambos casos una mediacin, pudiendo por consiguiente calificar la posesin del clominus possessionis corno indirecta (1),
por oposicin la directa que ejerce en persona.
No es, pues, correcto decir que la tenencia constituye una
representacin en la posesin; debiendo evitarse, por tanto, tal
designacin, porque se presta creer errneamente que el tenedor, en la tenencia personalmente interesada, no quiere tener
1 a cosa para s, sino para el dueo dominus possessionis.
Cuarta regla.La voluntad del poseedor es tener la cosa defi,nitivaniente; la voluntad del tenedor, es tener la cosa temporalmente.
Convencidos de que la voluntad del tenedor es diferente de

la del poseedor, se han buscado otros signos distintivos, diferentes de aquellos de que acabamos de hablar: poseer para s
poseer para otro, creyendo encontrar los dos siguientes: la
voluntad de tener la cosa definitiva temporalmente, y el indicado en la regla quinta: reconocer no reconocer el derecho
superior de un derechohabiente. Ni uno rii otro resisten Id
examen.
Es imposible percibir qu influjo puede ejercer sobre el carcter de la relacin posesoria la circunstancia de que la cosa
(1) Desde hace aos empleo esta expresin en mis enseanzas para designar el lado de la posesin derivada relativo al dueo de la posesin; el relade la posesin de otro.
tivo al t, aedor lo designo como ejercicio
BIBLIOTECA JURDICA
256
no est confiada si no temporalmente quien la tiene: x cambia por no haber sido entregado definitivamente y s de un modo
temporal tan slo? Si no ha sido alterado por el elemento subjetivo del fin, tampoco puede serlo por el elemento temporal de la
duracin. La duracin pasajera de una relacin no es ms que
una parte, un fragmento, de su duracin total, y no se comprende por qu en una dcima en una centsima de esta duracin, no ha de poder x afirmarse por entero, y en nuestro
caso, por qu la posesin no ha de permanecer siendo posesin.
Sin duda, ciertas relaciones jurdicas, por ejemplo, las del
derecho de familia, no implican el establecimiento temporal,
contndose entre ellas en el derecho antiguo la propiedad y las
servidumbres prediales Pero all donde la ley no opone obstculo alguno al acuerdo de las partes sobre la relacin pasajera de una duracin, como en el derecho nuevo ocurre con la
propiedad y con las servidumbres prediales, esa relacin produce, si dura temporalmente, el mismo efecto que si durase
perpetuamente. La posicin jurdica del propietario no ha disminuido en nada, porque la duracin de su propiedad est limitada un lapso de tiempo determinado, ni la del titular de
una servidumbre predial, porque en lugar de haberse establecido de por vida la servidumbre, dure slo algunos aos. Todas
esas personas gozan de la misma proteccin jurdica que aquella quien el derecho pertenece sin limitacin de tiempo.
Ahora bien: la posesin deber regularse de otro modo? Si
la corta duracin convenida se concilia con la propiedad, debe
conciliarse tambin con la posesin, y si en la primera el derechohabiente temporal goza de la misma proteccin jurdica
que el derechohabiente definitivo, por qu no ha de ser lo
mismo en la segunda?
Y cuenta que no se puede invocar aqu la lgica: x 10 no
se distingue de x sino por la cantidad, no por la cualidad.
De este modo consideraban precisamente los romanos la
posesin desde los tiempos ms remotos. Tenemos la prueba
en el precarium y en la pignoris capio, que daban ambas la posesin, aun cuando el propietario pudiera en cualquier momento concluir con ella por el pago en el segundo caso. Con el
transcurso del tiempo han llegado unirse al precarium los de-
257
'ms casos de posesin derivada: la prenda, la enfiteusis temporal y el secuestro. La teora subjetiva trata de capitular ante
esos casos, diciendo que no tienen el carcter verdadero de relaciones posesorias normales; pero ya veremos en la regla 7.a
cmo este aserto no se armoniza de ningn modo con la concepcin romana.
Aadiremos, por lo dems, que la regla de que se puede
transmitir la posesin transitoriamente, y por supuesto independientemente de la transmisin de la propiedad (1), est expresamente enunciada en nuestras fuentes, saber, en la L. 17,
1, h. t.: ... si guis igitur ea mente tradildil, ut possessio postea el
restitua tur, desinit possidere.
Resulta, pues, que el motivo por el cual hay tenencia en

ciertos casos de posesin derivada, no puede consistir en la circunstancia de que el tenedor no debe tener la cosa sino temporalmente.Los romanos deben de haber tenido otros motivos
para negarle la posesin.
Quinta regla.---E1 tenedor reconoce el derecho superior de un
derechohabiente; el poseedor, no. La tenencia se caracteriza

como una relacin de dependencia jurdica reconocida por el
tenedor mismo; la posesin como la aspiracin la autonom
la independencia.
El tenedor reconoce que el dueo tiene un derecho superior al suyo. Perfectamente! Pero ,sguese de ah que no puede ser poseedor? Basta remitirnos los casos de la posesin derivada para hacer ver el vicio de esta conclusin. El aserto de
(1) Con respecto la propiedad, Juliano dudaba, en el caso de que uno
ha dado dinero con la orden de colocarlo en prstamo. Vase la L. 20, dr
re. cred. (12, 1). En rigor, creo que no puede admitirse aqu una transmisin
de propiedad, pues no ha habido ni donacin ni prstamo: sed loteeaadeintelligenda sunt propter subtilitatem verborum, benignius tomen est utrumque valere.
Hermogeniano, en la L. 33, 1, de don. (39, 5), lo presenta como incontestapropterea iinrleru nummis donatori eredeeis
ble: non impelida) . rluntirlii trnslatio
Segn
la L. 67, de soba. (4i, 3:, do Marcelo,
novum dominium his quorit .

Servio haba propuesto ese sistema de entrega y restitucin reiteradas de las:
mismas monedas, como medio de remitir al deudor una parte de su deuda:
po.me, soepien.s. aliquos nummoit
debitore suo aecipere et liberare cual
qui )21 inU..9
(ocipiendo ab eo eique retro (lardo rursuv oecipiendo id effieerr. Marcelo aada:
etsi in dubitationem a quibusdam hoc mole dedueatur. La operacin era, en realidad, un simple acto aparente, una pura comedia simple simulacin de pago_
17
258
BIBLIOTECA JURDICA
que esos casos implican una singularidad, descansa en una pe..

ticin de principio (regla 7. a ). Pero esos casos no son los ni
cos; hay otros, que la teora subjetiva no tiene en cuenta y en
los cuales se reproduce la misma situacin. El sustituto no es
otra cosa respecto del mandante que el representante; lo reco
noce corno el derechohabiente al cual debe restituir la cosa,
y, sin embargo, tiene la posesin, mientras el representante no
tiene ms que la tenencia. El vendedor est respecto del comprador en la misma relacin de dependencia que un tenedor
nada su posesin.
cualquiera, lo cual no disminuye
Y por qu? Qu es lo que la posesin tiene de comn
con el derecho de otro? La idea fundamental de toda la institucin de la posesin descansa precisamente sobre la independencia de la posesin frente al derecho.
Pueden, en verdad, existir las ms variadas relaciones jurdicas respecto de una misma cosa sin que entre s se excluyan.
La ley ha trazado para cada una de ellas su esfera particular,
dentro de cuyos limites es completamente independiente, evitando as el conflicto de derechos. Es como el movimiento de
una mquina, en la cual cada rueda se mueve sin ser obstculo
la rotacin de las dems. Todas las personas concurrentes
pueden reconocerse vindose cada una dentro de su esfera y todas como derechohabientes: el propietario reconoce al acreedor
como prenda, al usufructuario, al tenedor de una servidumbre
predial, etc., y recprocamente.
Ahora bien: es que acaso la posesin estar sometida ley
distinta? Deber excluirse slo porque el tenedor reconozca
otro superior l, como falsamente se dice, en lugar de decir
su lado, como derechohabiente? Si la posesin del ladrn se
armoniza con la propiedad en la persona del robado, por qu
no ha de conciliarse cuando el mismo estado aparente, consecuencia del robo, se establece de una manera legal por la entrega de la cosa por el propietario? El propietario reconoce al poseedor y ste al propietario. La situacin es idntica aquella
en que el propietario reconoce como derechohabiente al tenedor de un jus in re y recprocamente. En ambos casos
se trata
de esferas jurdicas diferentes y compatibles.
No es, pues, exacto decir que la posesin implique necesa-
259
riamente el elemento de la -autonoma, de la independencia,
segn lo entiendeyy sostiene la teora subjetiva, es decir, como
protesta de derecho de hecho contra el derecho de otra persona cualquiera.
Detengmonos un instante en esta supuesta autonoma del
poseedor, y para convencernos de su falta de fundamento, comparmosla con la posicin del tenedor.
Esta posicin puede ser considerada de hecho en derecho.
En el primer sentido tiene por objeto lo que el poseedor puede
hacer efectivamente; en el otro, lo que tiene el derecho de hacer.
El poseedor puede disponer de la cosa voluntad. El tenedor, no? En este respecto son perfectamente iguales.
Pero el tenedor no tiene el derecho de hacerlo; debe mantenerse en los lmites trazados por su contrato: es que hace otra
cosa el poseedor? Hagamos la prueba con el poseedor tpico de
la teora positiva, con el propietario. Tiene el derecho de disponer voluntad de la cosa? S, si al hacerlo no lesiona los derechos de terceros. He aqu el cortejo de los que pueden herrselo: son muchos; en primer trmino, aquellos en quien dele
respetar los derechos de propiedad: los copropietarios y los que
tienen un derecho eventual la propiedad (legado sucesivo,
condicin resolutoria, etc.); luego los que tienen jus in re;
por ltimo, los que slo tienen un derecho de obligaci(jn: comprador, colono, inquilino. En todas las empresas relativas
la cosa que impliquen ataque de hecho esas personas, es responsable para con ellas, del mismo modo en absoluto que el
tenedor lo es respecto de l en el mismo caso. Su posicin respecto del comprador no es diferente de la del colono respecto
de l; debe respetarle como derechohabiente por encima de
l, del propio modo que el colono debe respetarle l. Su pretendida independencia jurdica, su autonoma, no existe, pues;
el contrato le ata las manos como al colono como cualquiera otro tenedor.
En conclusin, la quinta tesis es tan insostenible como la
cuarta; si la circunstancia de que la cosa no ha sido entregada
sino temporalmente, no implica obstculo para admitir la posesin, tampoco lo implica la de que el derechohabiente reconozca otro derechohabiente superior, ms bien su lado. La
BIBLIOTECA JURDICA
260
posesin en la persona del poseedor se armoniza perfectamente
con el respeto debido al derecho del propietario.
pretensin la
Sexta regla.--La posesin se caracteriza como
posicin del propietario; la r Juntad del poseedor debe ser la
de poseer la cosa corno propia; esto es, como propietario la
manera de un propietario. Esta voluntad no existe en el tenedor, y as no obtiene la posesin, sino tan slo la tenencia.
Tal es la teora del animus domini, y en adelante me dirigir
exclusivamente Savigny, segn ya antes dejo dicho.
Ya hemos visto que Savigny ha encontrado perfectamente
formada la nocin del animus domini. Se ha limitado recogerla sin criticarla, para erigir sobre ella toda su teora de la
distincin entre la posesin y la tenencia. Dicha nocin era
para l una verdad adquirida, y de tal modo se hallaba bajo el
imperio de esta ilusin, que ha llegado sostener (pg. 110,
nota 2), que el animus domini est admitido tcitamente en todas partes en las fuentes, habindolo percibido hasta en un
texto que ni siquiera se refiere l, mientras prescinda por
completo de los dos textos de Pablo, los cuales, cuando menos,
hubieran podido darle un cierto apoyo, toda vez que en ellos se
afirma la necesidad del animus possidentis.
La necesidad del animus domini era, pues, cosa admitida
por adelantado para Savigny; slo se trataba de justificarla
en principio. A este fin se requera, despus de haber invocado la propiedad, tomar en la relacin de la posesin con la propiedad la prueba de que el poseedor posee como un propietario.
Esta relacin consiste, segn Savigny, en que la posesin
es el ejercicio de la propiedad; siendo la propiedad, dice en la
pgina 29, la facultad jurdica de obrar sobre una cosa libre
mente y de impedir cualquier otro usar de ella, la tenencia
implica el ejercicio de la propiedad: constituye el estado de he
cho que corresponde la propiedad como estado jurdico. Ms
adelante rellere esto la siguiente conclusin: por consiguiente, el animus possidendi consiste en la intencin de ejercer el derecho de propiedad. Pero el que tiene la tenencia puede tener
esta intervencin de dos maneras diferentes: puede querer ejercer el derecho de otro el propio. Si tiene la intencin de ejer -
261
cer el derecho de propiedad de otro que por lo mismo reconoce, no tiene el animus possidendi necesario para que la tenencia
se transforme en posesin; no hay posesin sino all donde el
tenedor tiene la intencin de ejercer su derecho de propiedad. No
puede considerarse como poseedor sino el que trata la cosa
como propietario; en otros trminos, el que pretende disponer de hecho de ella, como el propietario, tendr la facultad legal de hacerlo en virtud de su derecho; lo que implica tambin
la negativa de reconocer en la persona de otro un derecho superior al suyo (pg. 110); La voluntad debe consistir, por tanto, en la intencin de tratar realmente la cosa como propia (pgina 205).
La plena demostracin del error de una opinin que se mantiene en las regiones de la abstraccin, resultando asi tan poco
clara, no es raro lograrla ms fcilmente recurriendo, no al medio de una dificultosa deduccin, sino al de un paralelo tomado
de las cosas menudas de la vida diaria, y el cual permite sustituir las ideas abstractas por consideraciones sensibles. De ese
medio voy servirme por de pronto.
Cmo debe uno disparar para cazar? pregunta un individuo que no tiene el derecho de caza y que pretende ir cazar.
Dispare V. como el derechohabiente, se le dice.
Tiene V. la intencin de dirigirse contra la caza de otro, ingirindose, cual derechohabiente, ejercer su derecho de caza
como si fuese el suyo? Pues bien, es preciso disparar exactamente como el dueo: mire V. como lo hace, y as sabr lo que
tiene que hacer.
Las instrucciones que Savigny da al poseedor con respecto
al aninzus no son mejores.
En lugar de decirDispare V. como el derechohabiente; le
dicePosea como el propietario. Ahora bien: cmo tira el derechohabiente? Si no sabe apuntar, si apunta demasiado alto,
poco importa que tenga no derecho. El poseedor no debe
aprender del propietario cmo debe poseer, del propio modo
que el que no tiene derecho de caza no tiene por qu aprender
cmo dispara y apunta el derechohabiente. En ambos casos se
trata de operaciones de puro hecho, que en s llevan su direccin: es preciso apuntar bien, es decir, dirigirse adecuadamen-
BIBLIOTECA JURDICA
262
to al fin, en un caso con la escopeta, en otro con su voluntad.
Ese fin es lo que se quiere obtener: en un caso la caza, en el
otro la posesin.
Dirigir su voluntad hacia el fin; he ah todo.
En la posesin, el fin consiste en el poder fsico sobre la
cosa. Si pesar de haber apuntado bien, siguiendo la comparacin, el tenedor no obtiene la posesin, depender esto, no
de que l no haya tocado el objeto, sino de que por motivos
que nada tienen que ver con su persona, el derecho le niega la
posesin; su situacin no es otra que la del cazador quien
la ley niega la propiedad de la caza que ha matado. Podra decirse en este ltimo caso: es necesario que este individuo no
haya disparado bien, porque no ha obtenido su propiedad; !o
mismo que se dice en el primero que, cuando no ha obtenido la
posesin, es porque no ha tenido la voluntad de poseer. Sin
duda, el que parte de la idea fija de que la caza pertenece al
que ha disparado sobre ella y que posee quien tiene la voluntad de poseer, cuando ve que la caza se niega al cazador y la
posesin al tenedor, no tiene otro recurso que decir: el cazador
no puede haber alcanzado la caza, el tenedor no puede haber
tenido la voluntad de poseer; es preciso negar el hecho para armonizar el resultado con la idea fija.
Enviar al poseedor la escuela cerca del propietario para
aprender de l cmo debe poseer, es trastornar la relacin que
existe entre la posesin y la propiedad. La posesin es ms
antigua que la propiedad. Puede imaginarse la posesin sin
la propiedad, pero no al contrario. En la posesin, no encontramos en parte alguna la propiedad, ni en la definicin, ni en
el nacimiento, ni en la extincin, ni en la proteccin; pudiendo,
si fuere preciso, exponerse toda la teora de la posesin sin emplear una sola vez la palabra propiedad. Que no se intente hacer lo mismo con la propiedad. No podemos separarnos jams
de la posesin: nos sigue constantemente en toda la teora de
la propiedad.
Desde el primer paso, en la definicin de la propiedad se
presenta aqulla como elemento contenido en sta. La posesin
forma la condicin de hecho de la utilizacin econmica de la
ropiedad; no tiene valor en s, pero debe existir para que,
26
de hecho y de derecho, el propietario pueda disponer de la

cosa. De donde resulta que el postulado inevitable de la propiedad es el derecho la posesin (jus possidendi). Sin l la propiedad seria una vana palabra: parecerlase una cosa colocada
tan alta, que no est al alcance de quien debiera cogerla.
La posesin aparece otra vez en el establecimiento de la propiedad. Tres de los modos de adquisicin ms importantes
de la propiedad: la ocupatio, la traditio, la usucapin, presuponen la posesin.
Mustrase por tercera vez en la reclamacin judicial de la
propiedad bajo forma de rei vindicatio. Tiene por condicin la
falta de la posesin, y por fin la vuelta de la posesin. La uti lizacin econmica de la propiedad en forma de uti, frui, consu mere, no da casi nunca margen procesos: la materia de las
contiendas sobre la propiedad proviene casi exclusivamente de
la posesin.
Que se compare si no la accin petitoria con la posesoria.
En el posesorio, no slo no es necesario invocar la propiedad,
sino que est en principio prohibido, tanto al demandante
como al demandado. Cuando se quiera formar una idea de la
dependencia reciproca de las diversas nociones, basta examinar la accin. Su relacin relativa se manifiesta con una claridad perfecta, haciendo comprender cmo los juristas romanos han podido llegar para los derechos, poner el acento decisivo sobre la accin.
Para la posesin, la propiedad no se muestra jams en la
accin: lo que en principio quiere decir que la posesin es independiente de la propiedad y que no tiene el ms leve punto
de contacto con ella. Para la propiedad, la posesin se mues tra en la accin: lo que equivale decir que la propiedad presupone en principio la posesin. En la accin por un jus in re,
el demandado debe sostener que su derecho ha sido establecido
por el propietario; es decir, que la propiedad forma en principio la condicin del jus in re. El acreedor con prenda debe adems invocar su crdito, lo que significa que la propiedad y el
crdito son condiciones de principio del derecho de prenda (1).
(1) Si la relacin de prioridad terica debiese prevalecer en materia
264
BIBLIOTECA JURDICA
Independencia terica de la posesin respecto de la propiedad:dependencia terica de la propiedad respecto de la posesin.Tal es
la conclusin que nos ha dado la comparacin hecha entre las

mismas. Ahora bien: si la propiedad presupone en principio
la posesin, equivale esto decir: la nocin de la posesin es
el prius teorico; la de la propiedad, el posterius teoricoprioridad lgica de la nocin, de posesin respecto de la nocin de propiedad (1).
Tiene cierto de atractivo el preguntarse, si esta prioridad

lgica no responde tambin la histrica. Si cedo la tentacin de este atractivo, es dndome clara cuenta de que me lanzo en terreno inseguro y de que la opinin que profeso habr
de encontrar oposicin. Si no me he equivocado, habr echado
en la balanza un segundo argumento contra la teora del animus domini: de otro modo el peso del argumento lgico no disminuir, pesar de todo. Para refutarme seria preciso probar
que el primer argumento no se sostiene: desde luego declaro
que no doy gran importancia al segundo.
En la naturaleza, los seres inferiores han precedido los superiores; porque stos tienen aqullos por condicin de su
existencia. El mundo inorgnico ha precedido al orgnico, la
planta al animal, el animal al hombre. Esta marcha de lo imperfecto lo perfecto, de lo que es condicin lo que depende
de sta, de lo inferior lo superior, se reproduce tambin en
la historia del derecho. Y ha seguido la historia tambin esta
marcha en el dominio del derecho de las cosas en Roma? Si as
fuese, las instituciones de ese derecho se colocaran segn su.
prioridad terica antes sealada en el orden siguiente: posesin, propiedad, jura in re. Entre estos ltimos, las servidum-lctica, lo que no debe ser, en mi concepto, tendramos el orden sistemtico
siguiente: posesin, propiedad, los jura in re, excepcin del derecho de.
prenda. Este ltimo, como forma combinada del jus in re y de la obligatio,
encontrara su lugar propio al fin del derecho de obligaciones.
(1) En lugar de terico, el lector puede poner aqu prctico;
me he servido
de la primera expresin para mostrar, desde su mismo punto de vista puramente terico, el error de principio que comete la teora del animus domini
tomando de la propiedad el elemento determinante de la voluntad de poseer;
pero todos los elementos tericos de que ah se trata tienen'su realidad
prctica.
LA 'S L'UNTAD EN LA POSESIN
265
bres prediales, como formaciones de derecho real exclusivo,.
ocuparan el primer puesto, y los dems, como combinaciones
de jus in re y de obligaciones, el segundo.
Tendramos asi el orden sucesivo siguiente:
1. Posesin.
2. Propiedad.
3. Servidumbres prediales.
4. Las dems jura in re.
Sabido es que este orden es exacto para las tres ltimas formaciones: qu diremos de la posesin? No se trata, por supuesto, de la aparicin de hecho de la posesinde hecho sta
ha sido la primera relacin que se ha establecido entre el hombre y la cosa: trtase de saber bajo cul aspecto se ha presentado por primera vez al hombre la idea de tener jurdicamente
una cosa, si bajo el aspecto restringuido de la defensa de la
cosa contra quien trata de arrancrsela que se la ha arrancado, si bajo el aspecto ilimitado, absoluto, de un derecho contra todo individuo en quien encuentre esta cosa.
En mi concepto, la respuesta no puede ser dudosa: el primer aspecto es el Irerdadero. Ahora bien: bajo esas dos formas
de la idea de tener jurdicamente, no hemos hecho ms que
presentar en su esencia la idea de la posesin y de la propiedad._
Por tal modo tendramos la regla siguiente: la idea de la posesin ha precedido la de la propiedad (1).
(1) Tal es tambin la opinin de los juristas romanos. Vase la L. 1, 1,
h. t.: dominium rerum ex naturali possessione co(pisse. Tengo que renunciar ir
ms lejos en la historia del desenvolvimiento de la propiedad, que nos lleva
mucho ms all de Roma en los tiempos prehistricos, en la poca de la emi
gracin aria (a). He citado antes el primer germen, revelado con el auxilio
de la etimologia, de la idea de propiedad; me he explicado de pasada sobre
la distincin de las res mancipi y nec mancipi, en mi Jahrtueh (F. 23, p. 204, nota
2). La propiedad primitiva ha sido la de las res nec mancipi (sin reivindicacin);
la de las res mancipi (dominium ex jure Quiritium, con reivindicacin) no emana
sino del perodo de fijeza territorial; las tribus nmadas no la conocan. Slo
en una poca relativamente reciente (despus de las XII Tablas), fu cuando
en Roma el dominium ex jure Quiritium, es decir, la propiedad reivindicable,
fu transportada las res nec mancipi, y hasta ese momento la proteccin del
(a) Para ver completas las investigaciones sobre el desenvolvimiento jurdico de
Roma, que Ihering ha hecho, es de sumo inters consultar su citada obra: Prehistoria
de los indoeuropeos (trad. esp.).(N. del T.)
BIBLIOTECA JURDICA
266
Sea lo que fuere de esta prioridad histrica de la posesin
sobre la propiedad, la lgica, sistemtica y prctica, queda
sentada, yo creo, de un modo indiscutible. La falta que comete la teora subjetiva sentando el animus domini, puede ahora
designarse en breves trminos: es un 367.1.0V 7:pc i' yrov lgico. Invcase una nocin posterior, la de propiedad, para procurar el
establecimiento de otra anterior, la de posesin. Trtase de un
prstamo hecho por la posesin la propiedad antes de que
exista esta, y cundo debe decidirse sobre la voluntad necesaria para ello. La voluntad necesaria para una relacin, de cualquiera naturaleza que sea, puede y debe ser siempre tornada de
s misma: si se dirige x, x es quien decide .
La teora del animas donini designa, en lugar del x de la
posesin, el z de la propiedad.
Al error que por s solo implicara el cambio de la mera no cin decisiva con otra, jntase ah tambin el de que esta otra
es ms reciente y que hasta presupone por su parte lo que debera explicar. Es el error mismo cometido por Vangerow,
cuando explicaba la libertad como propiedad en el cuerpo humano. La persona debe existir, no slo en lo fsico, sino en el
sentido jurdico; es decir, debe ser reconocida como sujeto jurdico, antes de que en principio pueda tratarse de la propiedad: la propiedad, como todo otro derecho, presupone el sujeto
del derecho. En ambos casos la relacin terica encuntrase
trastornada; la nocin ms atitigua resulta la ms reciente, y
viceversa: una nocin que no existe an se emplea para expli car otra que ya existe.
Y vuelvo Savigny, para examinar ms de cerca la manera como establece la relacin entre la posesin y la propiedad
que es necesaria para deducir el animus.
La tenencia es el ejercicio de la propiedad: el estado de hecho
que corresponde la propiedad considerada como un estado
jurdico.
Pueden hacerse ahora las siguientes indicaciones:
derecho para esas cosas restringase las acciones por robo, pero dirigibles
tambin contra terceros. Gayo, III, 126: apucl ALIQUEM furtiva res quae sita ct
inventa.
267
1. No es exacto decir que la posesin contiene el

ejercicio
de 11 propiedad. El ejercicio de la propiedad consiste en la
aplicacin econmica de la cosa los fines que el propietario
persigue; consiste, segn las cosas, en el uti, frui, consuniere.
La posesin slo contiene la condicin de la realizacin de estos actos. La posesin, como tal, no tiene aingu' n valor econmico. En el momento de emprender un largo viaje, coloco mi
caballo de silla en las cuadras de A., disponiendo que B. po dr usarlo. Cul de los dos ejerce mi propiedad? 13., quien
he dejado el uti, y no A., quien slo he dejado el possidere. El
primero tiene el goce de la cosa; el segundo no obtiene ningn
beneficio econmico.
No puede, pues, designarse la posesin como ejercicio de
la propiedad, al modo como no puede designarse el derecho de
prenda como ejercicio del derecho de crdito. La posesin no
tiene otra importancia para la propiedad, que la que tiene el
derecho de prenda en el derecho de crdito: es, en definitiva,
un simple medio de asegurar el ejercicio del derecho.
2. Sea cual fuere, por lo dems, la importancia de la posesin para la propiedad, tiene siempre y en todo caso esa importancia por el mismo motivo que en la propiedad: pudiendo decirse que para hacer posible de hecho la realizacin del fin de
la cosa, la ley ha reconocido al interesado un derecho de posesin. Para el acreedor, para el enfiteuta, el superficiario, el usufructuario, y hasta para el colono y el inquilino, la posesin
de hecho de la cosa tiene el mismo valor que para el propietario: el ejercicio asegurado de su derecho es imposible sin ella.
Y la base en que apoyan su derecho la posesin es exactamente la misma que en la propiedad: esto es, la ley. Para ellos
la posesin constituye tambin el estado de hecho que corresponde la propiedad ( bien al derecho de que se trate en cada
caso), considerada como estado jurdico.
3. Aun cuando se demostrase que hay concordancia perfecta entre esos dos elementos, qu habramos ganado desde el
punto de vista de la posesin? Absolutamente nada. La relacin
que Savigny establece de ese modo entre la posesin y la propiedad no tiene importancia alguna, y se agota, como l mismo
reconoce (p. '27), en esta proposicin: el propietario tiene el
BIBLIOTECA JURIDICA
268
derecho de poseer. La posesin no adquiere, por ese lado, una
importancia jurdica, as como tampoco cualesquiera otros
hechos, actos cosas que son el objeto de un derecho. As
como el propietario tiene el derecho de poseer, el concesionario de caza tiene el de cazar, el titular de una servidumbre de
paso, el de pasar. La posesin no ha adquirido una importan.
cia jurdica verdadera, sino despus que ha participado como
tal de la proteccin del derecho. Desde entonces, salindose de
la serie de los diferentes sucesos y de los dems estados de
hecho, ha llegado ser una relacin jurdica independiente sobre la cosa. Todos los dems estados de hecho no son ms que
el objeto, el contenido de un derecho: la posesin, por su parte,
es la base de un derecho.
Savigny, en lugar de atenerse este ltimo punto, nico
de inters al considerar la importancia jurdica de la posesin,
insiste y toma acta de sa relacin absolutamente indiferente
entre sta y la propiedad. Ya sabemos por qu deba hacerlo.
Necesitaba dar ese rodeo hacia la propiedad para procurarse
su tiempo un punto de apoyo para el animus domini. Basta
citar algunas definiciones de la misma calidad, para mostrar
lo que vale, desde el punto de vista del saber en esta materia,.
el reflejo de la posesin en el espejo de la propiedad que Savigny presenta en esta definicin: la posesin es el estado de hecho
que corresponde la propiedad considerada como estado jurdico, en otros trminos, es el ejercicio del derecho de propiedad:
Uti: aquel estado de hecho que corresponde al usus

considerado jurdicamente.
Fru: aquel estado de hecho que corresponde al fructus considerado jurdicamente.
Cazar: ejercicio del derecho de caza.
Nacimiento: acto que corresponde al comienzo de la.
personalidad.
Muerte: acto que corresponde al fin de la persona-
lidad.
Quien no posea por adelantado la intuicin de esos estados
y de esos actos, no la obtendr de este modo,
y para quien la

269
posea, la relacin jurdica indicada por Savigny no tiene valor

alguno, donde quiera que, como en la posesin, se trata
slo
de esta intuicin.
Y voy an ms all.
Admito que todas las crticas hechas hasta aqu contra Savigny no resisten al examen, admito que la posesin sea el ejercicio del derecho de propiedad, y hasta que esta consideracin
sea decisiva para la definicin de la voluntad de poseer, como
.animus domini. Eso nos lleva formular la proposicin de que
el poseedor debe tener la intencin de ejercer la propiedad.
Pero esta definicin no es ms exacta que la precedente,
porque se aplicara por igual manera tanto al colono y al inquilino, que tienen indudablemente la intencin de ejercer el
derecho de propiedad perteneciente al dueo, aunque, como
tenedores, no puedan, segn Savigny, tener animus domini. Para
excluirlos se necesita, en verdad, modificar la definicin propuesta.
Esta modificacin la realiza Savigny, distinguiendo la vo
luntad de ejercer su propia propiedad de la voluntad de ejercer
la propiedad de otro. El animus domini alcanza de ese modo lo
-que desde el principio persegua: los tenedores no tienen la intencin de ejercer su propio derecho de propiedad, sino el derecho de propiedad de otro. Pero esto es aun insuficiente para
la posesin, porque la voluntad de poseer debe tender ejercer
su propio derecho de propiedad. Esta voluntad no pertenece ms
que los propietarios verdaderos, putativos presuntos: todos
en su posesin se apoyan sobre s mismos: no reconocen nadie como derechohabientes sobre ellos. Esta voluntad, por el
contrario, no pertenece quien reconoce otro como propieta
rio, de quien su posesin se deriva. Solo en virtud de una nada
afortunada consecuencia, le reconoca l tambin el derecho
romano la posesin en ciertos casos.
En vano es que busquemos en Savigny un motivo en pro
del influjo que esta diferencia de la voluntad de poseer est
llamada ejercer en la relacin posesoria. Limitase decir en
la pg. 109: Si tieneel tenedorla intencin de ejercer la
propiedad de otro, no hay, sin embargo, no hay ah el animus
possidendi que es necesario para que el hecho de la tenencia se
BIBLIOTECA JUFJDICA
2.0
transforme en posesin. Por qu no? Nada responde, y le
hubiera sido difcil Savigny responder, porque el influjo que
ejercer sobre la posicin jurdica del tenedor esta intencin
de ejercer su propiedad la de otro, no est en modo alguno
justificado y no encuentra el ms ligero punto de apoyo en el
derecho romano. Muy al contrario, ese derecho nos coloca en
condiciones de probar de una manera positiva, que la diferencia entre el ejercicio del derecho propio y el ejercicio del ajeno
es indiferente por completo para otras relaciones jurdicas.
El cesionario, segn el derecho romano, ejerce el derecho de
crdito del cedente: sin embargo, la proteccin jurdica que se
le concede no es otra que aquella de que el cedente goza. El alie
no nom'ne agere no tiene en este caso influjo sobre la posicin
jurdica del cesionario. Por qu, pues, el alieno nomine possidere
lo ha de tener sobre la posicin del tenedor? No se explica esto.
Si yo puedo ejercer el crdito del cedente y ser protegido como
l, por qu, como colono, no he de poder ejercer tambin la
posesin del arrendador y ser protegido como l? Ser, acaso,
porque el cedente cede el crdito definitivamente, mientras el
que arrienda no cede la posesin sino de un modo temporal?
Ya antes he respondido esta consideracin.
La venta del usufructo nos proporciona otro ejemplo. El
comprador no obtiene ms que el ejercicio del usufructo, y no
el derecho mismo; y, sin embargo, est tan protegido como el
usufructuario mismo. Se puede, pues, ejercer el derecho de
otro, y pesar de ello, gozar de la proteccin como quien ejerce ese derecho como un derecho propio.
Sguese de aqu, que la idea de que la relacin posesoria
en la persona de quien ejerce la propiedad de otro debe revestir el carcter de tenencia, no tiene fundamento alguno.
Si para el cesionario y el comprador del usufructo no obsta
el ejercicio del derecho de otro para gozar de la proteccin jurdica de que gozaba su autor, no hay razn para que las cosas
pasen de otro modo en la posesin. Todava hay ms: de todas
las relaciones jurdicas, la posesin sera siempre ms apropiada
para participar de la proteccin jurdica en los casos en que se
deriva de otra persona; porque en todas las dems relaciones, el
que quiera ejercer el derecho de otro, debe prevalerse de ese de-
LA VOLUNTAD EN LA
POSESIN
271
recho, lo cual no es un requisito en la posesin. La posesin

descansa en s Misma: el poseedor no necesita decir de dnde
tiene la posesin: la simple exterioridad basta. Ahora bien: y
ha de ser precisamente respecto de l, el influjo de una circunstancia de su posicin jurdica, contrario, cuando no lo es respecto de los derechos en los cuales la proteccin del ejercicio
est subordinada la invocacin del derecho de otro? Esto es
tan notoriamente absurdo, que no hay para qu insistir en refutarlo.
Y qu queda del animus domini?
Nada. No es cierto que la posesin contiene el ejercicio de
la propiedad; la posesin no es ms que un medio de alcanzarlo, y la misma funcin que le corresponde para la propiedad,
la reclama tambin para todos los derechos que exigen la posesin en su ejercicio. Y aun cuando contuviera tan slo el ejercicio de la propiedad, no puede decirse que para la posesin, es
decir, para la proteccin jurdica de la posesin, importe la cuestin de saber si se ejerce su propia propiedad, real supuesta,
porque el derecho romano en otras materias reconoca quien
ejerce un derecho ajeno, la misma proteccin jurdica que al
derechohabiente.
Y termino el examen crtico del animus domini. Quiz he
puesto prueba la paciencia del lector. En todo caso, el animus
domini ha abusado de la ma.
Este trabajo es el menos entretenido que creo haber realizado en mi vida, siendo la causa de que mi teora de la posesin
tardara tanto en salir de mi pluma, la profunda repugnancia
que yo experimentaba ante la idea de publicarla. Si micatnente
se tratase aqu de sentar que la condicin del animus domini no
tiene fundamento, hubiera podido aligerar considerablemente
mi tarea. Bast.bame el hecho de que las fuentes no lo mencionan en parte alguna, y que el derecho romano admite la
posesin aun en los casos donde esta condicin falta (regla 7.").
No he credo, sin embargo, poder contraerme eso en esta obra,
cuyo objeto era agotar en todos los puntos y direcciones la parte de la teora posesoria romana relativa la voluntad de poseer.
Era preciso llegar hasta el fondo del error, mostrar cmo ha podido s er posible, de dnde nace, qu caminos equivocados ha
272
BIBLIOTECA JURDICA
debido seguir, qu abismos ha debido franquear para alcanzar

el fin que desde un principio se propona: la j ustificacin constructiva de la distincin entre la posesin y la tenencia.
Sptima regla.En ciertas relaciones, por motivos particulares, el derecho romano ha renunciado exigir el animus domini (posesin derivada); pero esto es una singularidad.
Nada justifica el aserto de que la posesin derivada entraTie
una singularidad. De hecho, y esto es lo que importa, hay en
el derecho romano casos de posesin derivada con posesin, y
otros con tenencia; no diciendo en parte alguna los juristas romanos que los primeros de esos casos constituyan singularidades. Una teora, por tanto, que llega esta conclusin, debe ser
falsa en su punto de partida, introducir en el derecho romano
la concepcin extraa los juristas romanos mismos. Ya sabernos cmo se ha originado esta regla. La posesin derivada debe
contener una singularidad, so pena de que la teora del animus
domini caiga por tierra ompletamente deshecha. Todo est en
el influjo tirnico de la idea preconcebida, influjo que ya hemos
tenido ocasin de reconocer otras varias veces, y que, en este
caso, como en todos los dems, acaba por tener que estrellarse
contra el simple hecho.
Quiero demostrar con el auxilio de algunos ejemplos el camino que ha seguido la teora subjetiva para llegar definir la
relacin existente entre la posesin derivada y la posesin.
Afirmacin : la nocin de una mesa impone cuatro pies.
Objecin: hay, sin embargo, mesas que tienen ms menos.
Respuesta: son stas irregularidades que tienen sus motivos
histricos prcticos, pero que no pueden impedirnos decir
que la idea de mesa implica cuatro pies.
Afirmacin: El trmino de la usucapin es de tres aos.
Objecin: es de diez para los inmuebles. Respuesta: es una excepcin la regla.

As como en este ltimo ejemplo los tres y los diez aos se
encuentran en la misma lnea, sin que ninguno de esos trminos pueda presentarse como regla, as en la relacin posesoria
derivada la posesin no tiene ms de derecho que la tenencia.
En uno y otro caso, la regla se divide de antemano en dos ramas c ompletamente iguales entre si. Segn la idea de los
ju-
273
listas romanos, el elemento del animus domini es tan indiferente para la nocin de la posesin como los cuatro pies para la
mesa. El que por adelantado concibe la nocin de una manera
demasiado estrecha, no debe extraarse de que sta se estrelle
con los fenmenos que en ella no encajen; la censura de contrariar los principios que aquel les dirija ms bien debe recaer
sobre l: y es que en realidad, el error reside no en las cosas
sino en el sujeto.
El establecimiento de la categora de la posesin derivada,
contiene la declaracin en quiebra de la teora subjetiva. Una .
regla soporta la contradiccin, es decir, la excepcin; una nocin, no. Si la condicin del animus domini se indicase slo como
regla, los casos en que falta, y, sin embargo, hay posesin, se
armonizaran con ella. Pero se ha formulado como elemento
terico; la nocin de la posesin, la naturaleza, la esencia de
las cosas y dems modismos y expresiones, entraan necesaria
mente el animus domini rem sibi habendi; la posesin sin animus domini se ha declarado imposible en principio (1). Y sin
embargo, existe realmente, y con esto est dicho todo.
Pero el jurista que sabe construir no tropieza con dificultad
alguna para encontrar un punto de vista para la explicacin de
lo que resulta contrario los principios, un punto de vista que
lo justifique y sincere ante el pensamiento jurdico (2).
Y eso es lo que ha hecho Savigny. La posesin se considera
como un derecho, y este titulo puede ser enajenada. He ah
por qu el poseedor verdadero y originario podr transferir el
derecho de la posesin quien ejerce el derecho de propiedad
para l (pg. 119). El animus possidendi, que en la posesin
originaria es un verdadero animus domini, tiene por objeto, cuan do se trata de la posesin derivada, el jus possessionis transmitido por el poseedor originario.
posesin deri
(1) Savigny mismo (p. 120, reconoca expresamente que la
liada contiene una derogacin de los principios primitivos de la posesiu .
(2) Tan cierto era eso para Savigny (p. 113), que no ve en la posesin del
erifiteuta ms que una -inconsecuencia aparente s, que promete explicar ms
adelante. Pero la consideracin histrica que invoca despus ( 12 a) Alter
publiew y vectiguiianada tiene de comn con esta inconsecuencia jurdica.
con la anomala terica de esta posesin.
18
274
BIBLIOTECA JURt DICA
Esta explicacin excede sus propios lmites, como ocurre en

todos los casos anlogos cuando se acude semejantes medios
de salir del paso. En efecto, si el propietario puede tran-mitir
el jus possessionis quien no tiene el animns domini, he ah sin
Ms un medio de echar por tierra toda la teora posesoria. Por
medio de la transmisin del. pis possessionis doy fin toda tenencia y prescindo del anintus domini. Para qu ha de dirigir todava el propietario real, putativo supuesto, su voluntad sobre
el ejercicio de su. propio derecho de propiedad? p stale, en efecto, dirigirla schre el jus possessionis.
Savigny quiere prevenir el peligro que encierra esta posibilidad de transmitir el jus possessionis, notando (pg. 120) que
no es preciso admitir la propiedad derivada, sino all donde el
derecho positivo la reconozca expresamente, y colocndose
en contradiccin consigo mismo. En la pg. 119 nos dice que,
ttulo de derecho, la posesin implica la posibilidad de enajenar el jus possessionis, presentndosenos esta posibilidad como
una consecuencia necesaria. Una pgina despus esta proposicin racional reviste el carcter de una disposicin positiva, que
no . debe ser llevada ms all de las disposiciones expresas del
derecho romano, sobre los casos de posesin derivada que en nmera. En cuanto probar que esta disposicin est as
da, lo que por mi parte admito tambin, aunque por motivos
distintos que Savigny, ste nada hace, no pudiendo percibirr.
por qu los romanos habrn restringido la transmisin del jns
possesionis los casos indicados, si la idea que Savigny les atribuye de que esa transmisin es de derecho, fuese exacta.
Si Savigny no se ha. atrevido sacar las consecuencias de
su propia idea, otros lo han hecho por l (vase antes). SegYin
ellos, depende por completo de la convencin de las partes establecer en las relaciones de posesin derivada la posesin
tenencia.
Y llegamos as al punto ms culminante de la teora subjetiva.
Octava regla.La libre voluntad decide de la posesin y de
I tenencia. Ya hemos tenido ocasin ms arriba de explicar
nuestro punto de vista frente esta opinin; por eso nos Ernitamos remitirnos lo entonces dicho. La posesin se convier-
275
te en juguete de la voluntad arbitraria de las partes. La disposicin objetiva del derecho se sustituye por la voluntad libre,
subjetiva, completamente soberana. Todo cunnto el legislador
dice acerca de la posesin puede resumirse en estos trminos:
haced lo que os plazca: la anarqua se erige en principio de derecho. Tal es el punto final . de la teora subjetiva. De todos los
pasos por ella dados en su camino, ste es el nico que desde el
punto de vista de la teora pura no puede evitarse; contiene la
consecuencia completamente ineludible de todo lo que precede:
es un salto en el abismo. Debemos estar reconocidos aquellos
que no se han vuelto atrs antes de llegar semejante extremo;
era preciso estar ciego para no verle. Una teora jurdica que va
hasta el abi,mo, impulsada por sus propias consecuencias, se
-condena por s misma.
XV
La teora de los juristas romanos,
El aspecto que reviste la teora de la posesin en el dere

cho romano, es de una sencillez extraordinaria. Donde quiera
que existen las condiciones exteriores de la relacin posesoria,.
corpus y animus, en el sentido indicado y desenvuelto en el captulo VI, hay posesin, menos que exista, que se pueda demostur la existencia, de una relacin la cual el derecho concede slo la tenencia. La actitud subjetiva del que posee es totalmente indiferente este efecto. Obtiene aqul la posesin
donde cree obtener la tenencia, y viceversa; su creencia errnea.
no tiene otra importancia que la de un error de derecho, sin influjo alguno en este caso, corno en los dems. La posesin est
tambin regida por la regla: plus est in re quani in existimatione
mentis; la regla de derecho objetiva fija las consecuencias que se
atribuyen al acto jurdico, independientemente de la creencia
que pueda abrigar la parte. En cuanto su voluntad, no tiene
fuerza alguna frente la regla de derecho que ha fijado de urca
vez para siempre, la cuestin de la posesin y de la tenencia.
Hay tenencia, aun cuando la voluntad tienda la posesin,.
y viceversa. Sin duda, cuando existen para un mismo acto jurdico dos formas diferentes, una de las cuales entraa la posesin y la otra la tenencia; por ejemplo, en materia de representacin, la cuestin de posesin depende de la voluntad de la
persona, pero no directamente como tal, sino indirectamente,
como una consecuencia atribuida la eleccin de una de las
formas; tal es la relacin ya explicada existente entre a y c.
277
El aspecto jurdico de la oposcin existente entre la posesin y la tenencia, resulta de este modo al lado del de la oposicin existente entre la posesin y la propiedad. El paralelo me
jnr nos lo proporciona la propiedad quiritaria y bonitaria; es
sta una divisin en el seno mismo de la institucin: en un caso
la propiedad, en otro la posesin. La cuestin relativa si uno
era propietario quiritario bonitario, decidase, no segn su voluntad, sino segn la regla del derecho. Si hacia que le trans
mitiesen la res mancipi, resultaba propietario quiritario, quisiralo no; si se limitaba la tradicin, se hacia propietario bonitario.Lo mismo suceda con la posesin. El acreedor con prenda, el etifiteuta, etc., se hacen poseedores; el colono, el inquilino, etc., se hacen tenedores, todos ellos, quiranlo no. La institucin de la posesin ha logrado as en el derecho romano la
misma seguridad, fijeza, facilidad de aplicacin, independencia
de la creencia y de la voluntad subjetiva de las partes, que todas las dems instituciones de derecho.
El aspecto de las cosas, antes indicado, ha logrado su expresin en una regla de la jurisprudencia romana ms antigua; es sta la conocida regla: nemo sibi ipse causara possessionis
mutare potest; esto es, la voluntad no tiene fuerza ante la causa
yossessionis. No creo, sin embargo, oportuno comenzar mi exposicin de la teora de los juristas romanos por esta regla: la
reservo para el fin, al efecto de empezar por preparar su comprensin exacta, por la prueba de que los juristas romanos se
han dejado guiar por ella, en sus decisiones de los casos concretos relativos la posesin.
Examinemos, pues, la casustica de la cuestin de la posesin en la doctrina de los juristas romanos. Es sta la ltima de
las mltiples pruebas que sometemos la teora subjetiva, y la
que ha de decidir en ltima instancia. Quienquiera que se haya
mantenido indiferente ante todas los dems, tendr que someterse ante la autoridad de los textos. Ya hemos invocado, de pasada, algunos de los textos ms importantes (1), pero aqu es
nicamente donde habrn de ofrecerse unidos al conjunto de
(1)
La L, 21, pr.,
de A. r. d. (41, 1), y la L. 41, 4, de u q urp. (41, 31; la L. 21
y la L 13, de don. (39, 5),
BIBLIOTECA JURDICA
278
los materiales que quedan, y por tanto, donde podrn desplegar su fuerza mayor.
Un hombre libre, pero que se le concepta esclavo (libobona fide serviens), compra una cosa. Est persuadido, claro es,
de que la posesin y la propiedad de esta cosa pasan su amo.
Sin embargo, la L. 21 pr., de A. r. doni. (41, 1), de Pomponio,
le atribuye la posesin y la propiedad l mismo, ipsius fieri.
Por qu? El obstculo falsamente supuesto en su persona, esto
es, la potestad dominical, nuestro n no existe: las condiciones legales a c surten todos sus efectos; en otros trminos,
se hace poseedor.
Desde el punto de vista de la teora subjetiva, decimos: segn Savigny (1), sera preciso negarle la posesin, porque no tena el animus domini rent sibi habersdi. Tal es tambin la decisin de Pablo, en la L. 1, 6, h. t., y no poda en rigor opinar
de otro modo si se empeaba en el mantenimiento de la condicin impuesta por l y consistente en el animus possidentis. La
anttesis entre la manera objetiva de los dems juristas y la
manera subjetiva de Pablo, se manifiesta aqu de un modo
bien claro.
Un hijo de familia, cuyo padre ha muerto en el curso de un
viaje lejano, pero de cuya muerte no est enterado, compra una
cosa. Cul es su posicin considerada desde el punto de vista .
de la posesin? Segn Savigny,slo puede obtener la tenencia,
pues como hijo de familiaque se presume tal--no tiene el
animus rent sibi izetbendi; Papiniano, en la L. 44, 4, de usurp..
(41, 3), le atribuye la posesin: quamvis eum se per errorent esse
arbitretur, _qui rent ex causa peculiari quaesitam nec possidere pos-
sit: por qu? A partir del momento en que su padre ha muer-
to, se ha hecho jefe de familia: el n que se opona hasta en.

tonces contra su posesin, la patria potestad, ha desaparecido.
El que tenga no conocimiento de ello es indiferente, siendo,.
(1) Cita este pasaje (pg. 309 1 para probar que , menudo el propietario no.
puede adquirir la posesin por el intermedio del esclavo; pero nada dice de,
la decisin del mismo pasaje respecto del libobona ,flde serviem, que no se ar
moniza con su teora. Es lo que hace tambin en la L, 21, de nRup. (41, 3), que,
exa minaremos inmediatamente y
que es absolutamente inconciliable con sil
teora.
LA VOLUM'All EN LA POSESIN
279
aplicable la regla: plus est in re quam in existimatione menfis;

esto es, las condiciones objetivas deciden, la creencia subjetiva no tiene influjo.
Segn Savigny, esta conversin en posesin sin el menor
cambio en el conocimiento y en la voluntad, no puede concebirse; no podra datar sino del momento en que el hijo de familia hubiere recibido noticia de la muerte de su padre. Savigny
(i uita del medio el texto (p. 126), notando que parece raro que
el palee :Mmilias que se concepta filiu.sfamilias pueda poseer.
(-1Zaro para el hijo de familia? Lo mismo lo es para el supuesto
esclavo de que ha poco hemos hablado, y hay todava algunas
ms rarezas y singularidades de este gnero. El texto de Papiiliano implica tan de-lejos una singularidad, que hasta plantea
la cuestin: ,,,;eur non capial usar? es decir, por supuesto. Ahora
bien: si el hijo de familia supuesto puede usucapir, resulta que
posee. Luego en este caso, corno en el del esclavo supuesto, hay
posesin sin conocimiento y sin voluntad.
En el 7 del mismo texto, Papiniano trata de saber lo que
se debe pensar respecto de la posesin del hijo, en el intervalo, cuando su padre muere en cautividad en poder del ene
migo. Su respuesta hllase concebida en estos trminos: gua
tempora, eaplicilalis ex die, quo capilur, morfi jungerenlar, pofesi
dici ct POSSEDISSE 81131 el usucepisse inlelligi. He ah otra
posesin en una poca en que el poseedor no tena el onimus
possidentis.
Segn una conocida regla, el hijo de familia se haca polo-,Mmilias desde el momento en que su padre haba sido hecho
prisionero: el obstculo que la patria potestad opona su po-
sesin haba desaparecido; segn nuestra frmula, desde que

desaparece n, y debe convertirse en x.
A estos tres casos, tomados de la relacin de tenencia domstica, puede aadirse el de la conversin ha poco indicada,
en posesin de la tenencia de los sui heredes, consecuencia de
la muerte del palerfamilios. Si l'a deduccin hecha este propsito es exacta, resulta que los sui heredes obtienen la posesin
aun cuando no tengan conocimiento alguno de la muerte del
padre. Para no dar lugar una polmica intil, declaro desde
luego que ese caso es problemtico; si no se admite, no lo con-
BIBLIOTECA JURDICA
tar entre mis argumentos. Quien quiera refutarme deber atenerse los otros tres y los que siguen.
A los casos de tenencia domstica aado los de tenencia
contractual siguientes:
El primero, es el del representante directo, que quiere adquirir la posesin para si. Segn la L. 13, de don. (39, 5), de
Ulpiano (1), obtiene la tenencia aun cuando su voluntad se dirigiese hacia la posesin. Savigny (p. 306): he ah una excepcinotra particularidad todava!que no tiene efecto ms
que para la tradicin. En ese caso, la intencin del tradente es
la determinante. Ya he demostrado antes lo que esta restriccin vale; pero prescindo ahora de ella, y me fijo slo en el caso
de la tradicin. El mismo Savigny ha advertido que la decisin
de Ulpiano no concuerda con su teora. He ah una excepcin:
lo que equivale despus de todo decir que es incompatible
con su teora.
El segundo, es el de la L.
de usurp. (41, 3), de Javoleno:
a quo fundum prO herede diutius capturus eram, locavi eum. El jurista se pregunta si la usucapio pro herede se encuentra interrumpida por el arriendo, que debera ser mirado aqu como
nulo: quia dona nus suam rem conduxisset. Segn Savigny, no se
ve lo que la nulidad indicada del arriendo puede tener de comn con la cuestin de posesin. El colono quiere poseer para
el arrendadador; que sea no al propio tiempo propietario no
importe, segn Savigny, pues que lo ignora. Su voluntad de poseer es la misma que la de cualquier otro colono, es el animus
alieno nomine delinendi. No quiere la posesin: cmo atribuirse la? Desde el punto de vista de la teora subjetiva eso no cabe;
desde el punto de vista de la objetiva es una consecuencia inevitable. El obstculo supuesto que la posesin se opone en el
colono, el arriendo, no existe jurdicamente: el n cae, las
condiciones legales a
c surten todo su efecto, el colono es poseedor.
Sin duda que el jurista no ld dice categricamente; pero no
niega la posesin al arrendador? Si hubiera opinado que no se
(1) Me atengo este texto indiscutible: en cuanto los otros, vase Savigny, loc. cit.
LA VOLUNTAD FN LA POCESIN
281
'haba verificado cambio alguno en la situacin posesoria del co

lono, su conclusin de que el arrendador pierde la posesin
(sequitur ergo ut ne possessionem quedem (1) loador relinuerit) no
hubiera sido fundada. El jurista no poda negar la \posesin al
arrendador sino para reconocrsela al colono, porque si &le
llubiera debido obtener la tenencia, aqul hubiera conservado
la posesin por su intermedio, como su tenedor.
Tercero. El colono muere, y su heredero, que ignora el arrien do y cree que el fundo pertenece su autor, entra en posesin
de l. Cul es su posicin?
Segn Savigny, es preciso atribuirle la posesin, porque tiene el aPiMUS domini; segn Labeon, en la L. 60, 1, Loc. (19, 2),
obtiene la tenencia:
Heredero coloni, guamvis colonus non est (2), nihilo minus domino possidere existimo.
Labeon no dice, es verdad, que el heredero no tuviera noti -eia alguna del arriendo. Pero si eso hubiera dependido de esta
noticia, hubiera debido mencionarla. Ahora bien: se limita
decir de una manera absoluta: heredem domino possidere, dejando ver as que no hay que atender ninguna otra circunstancia
(1) El ne quiclem implica tcitamente una oposicin, la de la posesin con
la obligacin. El enlace de las ideas del jurista es el siguiente: siendo el con
trato de arriendo nulo, el arrendador no tiene un derecho de obligacin, y
no conserva la posesin.
(2) Qu quieren decir esas palabras? Si se las toma solo en un sentido li
toral, significan que en la poca de Labeon el arriendo se disolva por la mixer
te del colono. Y as es como yo las entiendo, de acuerdo, yo creo, con la coi(
cepcin romana antigua del arrendamiento, que daba un peso decisivo la
personalidad del colono. La glosa aude: post finitm cwidi..tionem, esto es, si
el trmino del arriendo haba espirado con la muerte del colono; pero el tes
te no consiente en modo alguno esta adicin. Los autores posteriores han
rehuido la cuestin. Los compiladores de las Pandectas no debieron acoger ose
pasaje, porque no se armoniza con el derecho nuevo; pero, no obstante, ha pa
cado las Basilicax (20, 1, 60;.
La manera de ver del derecho romano antiguo debe tener una justifica
in practica, porque los autores del Landreht prusiano, sin saber nada de
seguro del precedente del antiguo derecho romano, han recogido la idea de
la personalidad de la relacin del arriendo. Sin duda, la dieron, en cuanto al
influjo de la muerte del colono, lmites ms estrechos que dicho derecho ro
mano antiguo; pero por otro lado han ido ms all que este ltimoprohibicin de subarrendar. L. R., 1, '21, 309, 315, 366 y sigs.
BIBLIOTECA JUBILICA
282
cualquiera que ella fuese. Sabido es que se puede tener nombre de otro sin saberlo. El que, sin tener conocimiento del verdadero estado de las cosas, arrienda el fundo de un colono que.
se presenta como propietario, no tiene nombre del colono,
sino nombre del arrendador originario (1). Lo mismo exactamente ocurre cuando el comodatario el depositario de una
cosa la da su vez en comodato en depsito: el segundo coinodatario depositario tiene nombre del comodante depot-itante originario, sin saber de l (2).
El animas domini en la persona del heredero, en el caso indicado, es tan indiferente como el del comprador, en el caso.
en que el colono venda el fundo lo arriende (3). La relacin
posesoria anterior dura mientras no ha sido exteriormente abolida; es decir, mientras el supuesto poseedor no opone resistencia de hecho los actos de posesin del poseedor anterior::
ms arriba dejo expuesto por qu.
Resulta de todos estos casos que:
La voluntad subjeliva de poseer no tiene influjo alguno respecto de la regla objetiva del derecho.
Los casos particulares que hemos podido conocer pueden

comprenderse en el esquema siguiente:
1. Posesin, all donde la voluntad de poseeren el
sentido de la teora subjetiva--tenda la tenencia..
a). Relacin de la tenencia domstica:
L. 21 pr., de A. r. d. (41, 1): liber bona fide serviens .
L. 44, 4, 7, de usurp. (41, 3): el hijo de familia cuyo padre ha muerto.

b). Relacin de tenencia contractual:
L. 21, de usurp. (41, 3): el propietario que, sin saberlo, toma en arriendo su propio fundo.
2. Tenencia, donde la voluntaden el sentido de la.
teora subjetiva tenda la posesin.
1)
L. 25, 1. L. 30, 6, h. t.
L. 30, 6, h. t.
L. 32, 1, h. t.
LA YOLT.Jb:TAD ElS LA POSESIN
283
L. 13, de (1~1. (39, 5): el representante que quiere adquirir para si.
L. 60, 1, de loc. cit. (19, 2): el heredero del colono.
De este modo creo haber agotado todos los casos que ofrecen nuestras fuentes; pero todavia hay en ellas toda una seriede argumentos, que disipan cualquier duda acerca de la idea
que se han formado los juristas romanos de la funcin de la
voluntad en la posesin.
Helos aqu:
1. Se ha reconocido expresamente que la posesin dependede la causa.
Un testimonio indudable nos lo ofrece la L. 21, de usurp..
(41, 3), de Javoleno. Despus de haber sealado la nulidad del
contrato de arrendamiento, aade: SEQUITUR ERco, ut ne posses : onem quidern locator retinuerit. Creo baste fijarse en estas palabras para comprender cmo los juristas romanos han concebido la relacin de la posesin con la causa. La cuestin de la
posesin como tal no debe en modo alguno suscitarse: si la relacin contractual est establecida, la relacin posesoria tambin lo est. La voluntad de quien posee no debe tomarse en,
cuenta: el acto juridico que este ha querido implica la posesin.
La cuestin (le la posesin es una simple consecuencia (s , quilurryo) de la relacin contractual. Y con esto est dicho todo.
La misma idea que hemos indicado en Javolenola dependencia entre la relacin posesoria, de otro modo ms
concreto, entre la tenencia y el contrato de arriendo obra
tambin en el fondo de los pasajes siguientes, que son bastante elocuentes por s solos:
L. 16, de perie. (18, 6`,:
possessiO PER LOCATIONEM
retinetur.
L. 37, de pign. act. (13, 7): ...
PER LCCATIONEM
neo possessionem.
L. 1, Cd. Comen. de usuc. (7, 30): qui EX CONDUCTO
possidd.
CaNDUXIT... in promptu est, ut possiL. 19, h. 1.:
dere DE S IERIT.
-284
BIBLIOTECA JURiDICA
L. 21, 3, d.: Qui alienan: rem precario rogavit, si

eamdem a domino conduxit, POSSESSIO ad dominum revertitur.
CONDUCTIO i(-7em

L
. 33, 6, de usurp. (41, 3):
prwslat, quod si apud creditorem res esset.
2. Resulta de esta dependencia entre la relacin posesoria
y el elemento de la causa, que cuando este ltimo est an provisionalmente indeciso, el primero lo est tambin.
Tenemos ejemplos en la L. 38, 1, y L. 42, 1, h. t. El
primer pasaje habla de la tradicin condicional:
Si quis possessionem fundi ita tradiderit, uf ita denium
cedere ea dicat, si ipsius fundas esset, non videtur POSSESsT o TRA DITA , si fundus alenus si t; Hoc amplius existimandum esse, possessiones sub conditione tradi posse.
El accipiens no adquiere, pues, entretanto, ms que la tenencia: no obtiene la posesin sino al advenimiento de la condicin. Pero, que pasar si la condicin se presta sin que l lo
sepa? Segn Savigny, debera tener ante todo conocimiento de
ella, fin de que su animus detinen.di anterior pudiera transformarse en animus don: ni. Segn la L. 2, 2, pro emt. (41, 4), tiene inmediatamente la posesin: contra si extitit et ignoret usuCAPERE eum; el comienzo de la usucapin presupone la conversin de la tenencia anterior en posesin.
El segundo pasaje texto concierne al negotiorum gestor, que
compra una cosa para otro. Mientras est ltimo no ha ratificado el acto, posee para si (XVII); si lo ratifica, su posesin se
convierte en tenencia al modo como en el caso antes indicado
la tenencia se converta en posesin.
3. Si se pactan dos convenciones posesorias, de las cuales la
una entraa la posesin y la otra la tenencia, la ltimamente
decidida es la que vale, sin que la cuestin de la posesin, como
tal, deba suscitarse.
L. 10, pr., h. t.
4. La convencin de que el colono el inquilino tendr la
posesin es nula.
Esta proposicin no se expresa en ninguna parte en trmi-
285
nos categricos; pero resulta de la L. 10, 2, h. t. Este texto,

trata del caso en que se ha estipulado un contrato de arriendoy un precario con el objeto de abandonar la posesin. El jurista.
no declara esta ltimo convencin vlida no ser en el supuesto de que no se hubiera pactado ms que un arriendo simplemente aparente: si nummo uno conduacit. En este caso el contratoindicado no es obstculo para la posesin: ... quia conduclio nulla est, quce est in uno nummo. Si, por el contrario, fuera en serio
el arriendo, entonces la ltima convencin pactada es la nica
que vale.
El jurista no nos dice lo que debe hacerse cuando han sidopactadas un mismo tiempo. La importancia que da la circunstancia de que el arriendo no fuera ms que un acto aparente, nos autoriza pensar que el arriendo es el que hara inclinarse la balanza y que la convencin ut possidcret se estima
nula.
En la L. 37, h. t., Marciano trata del caso en que el deudor
toma en arriendo en alquiler del acreedor hipotecario el fundo la casa cuya posesin hubiera sido abandonada este ltimo. Este caso no tiene nada de extrao, porque puede suponerse que la renta el alquiler ocupan el lugar de los intereses del
capital. Pero lo que es extrao, es la indicacin que da el jurista respecto de la convencin de las partes:
... re a creditore conducta convenit, ut is, qui hypothecam dedisset, PRO COLONO in agro, (in) cedibus autem
INQUILINO sit; per eos creditor possidere videtur.
PRO-
Por qu esta convencin sobre la relacin posesoria? La

cosa resulta de un modo natural. Y qu vienen las palabras
pro colono, pro inquilino? No encuentro otra respuesta que la siguiente: el acreedor no quera conceder al deudor ms que la
tenencia, alegndose el contrato tan slo para darle una base
jurdica: no se atenda, pues, tanto al contrato mismo como
su efecto posesorio. En este sentido es en el que los autores de,
las Baslicas (50, 2, 37) han comprendido la convencin.
Si 1[15 TrjV g rc' a4JecXetav
Ixet 1v/cta.:Ti;
per me possessionem SECURITATIS CAUSA habet creditor..
286
BIBLIOTECA JURIDICA,
La convencin est hecha: securitatis causa. , Quiere est

-decir para procurar al acreedor la posicin de poseedor? Cabe
otra explicacin dada por Gayo, 11, 60. En la fiducia cum cre
d:tore, cuando el deudor posea la cosa, tena la usueceptio,
aun en el caso de la falta de pago: si neque conduxerit eam rem
a creditore debito) . neque precario rogaveKt, ut eam rem poss,.de e
liceat. Puede admitirse que Marciano haya hablado en ese
texto de la hipoteca fiduciaria? No es verosmil, porque el objeto empeado era un inmueble, y la tradicin aqu- supuesta,
de esta cosa al acreedor (re pignoris nomine DATA ET POSSESSIONE
DATA) no tendra sentido, toda vez que era sufi( . iente el compromiso hipotecario. Hallase este supuesto reafirmado por, estas
palabras, que revelan la mano de los compiladores: cum ITYPC)TIIECA111 DED1ISSET. Admitido este punto de vista, vese claramen te por qu el acreedor ha estipulado el contrato de arriendo. Lo
hacia securitatis causa; esto es, no en vista de la seguridad de
hecho, sino para la seguridad jurdica, sea para excluir la usu
receptio. El contrato de arriendo se estipulaba, pues, no por si,
sino para establecer el efecto posesorio l atribudo: la relacin de tenencia. Si el derecho antiguo hubiera considerado pabible en este aspecto abstracto la convencin de que el deudor
tenga nombre del acreedor, no hubiera sido preciso ordenar la
celebracin de un contrato de arrendamiento. Y como no ha
sido as, resulta que esta idea le era extraa: no conoca la tenencia cono tal, sino slo como consecuencia de una relacin jurdica,
domstica contractual.
5. En el derecho nuevo, donde el compromiso fiduciario

ha desaparecido, el arrendamiento de la cosa empeada, tantas
veces mencionado en los textos ( 1 ) , reviste otro aspecto; el deudor, que en la fiducia, tomaba en arriendo la cosa convertida en
propiedad del acreedor, arrienda su propia cosa. Cmo conciliar
esto con la teora del animas domini? El deudor tiene, como propietario, el animas domini, la voluntad de ejercer su propia pro.
piedad; como colono inquilino no tiene ms que el animus
-alieno nomine detinendi, la voluntad de ejercer la propiedad de'1) Vase, adems, la L. 37 cit., 1, de pign.. act. (13, 7, y
37 de pipa. oct.
(13, 7),
287
otro. Qu har en esta situacin, en que dos animi se contraponen en su alma?

El defensor de la teora subjetiva tiene la palabra.
6. En la L. 28, h. t., de Tertuliano, tropezamos con un poseedor cuyo anikilltS es muy singular. No sabe l mismo si po
see si meramente tiene: refer, utrunt SCTAM me pos;dere an 1uNOREM. Segn la teora objetiva, esto no tiene absolutamente
nada de extrao, porque para ella la cuestin de posesin depende de la causa. El caso previsto realiza, s, la causa, que queda por el momento indeterminada, , si existe, sin que el poseedor tenga noticia de ella. Segn la teora subjetiva, para la
cual la voluntad de poseer es cosa del libre arbitrio del posee
dor, no podr comprenderse cmo Tertuliano poda considerar
ese caso posible y someterlo un examen serio.
Cmo puede nadie dudar de su relacin posesoria, cuando
de l depende la fijacin de su carcter? La duda slo es posible cuando la decisin depende, no de nosotros, sino de la causa por el momento indeterminada.
7. Si la distincin entre la pose s in y la tenencia dependiese de la voluntad de poseer, lcH juristas romanos no hubieran podido menos de explicar de la manera ms detallada
este punto cardinal de toda la teora. Hubieran debido, no slo
exponer in abstracto la distincin terica, sino que, como han
hecho con la teora de la novacin, hubieran indicado, in concreto, los criterios para reconocerla, , sealando presunciones, en
suma, hubieran debido explicarse por entero acerca de la cuestin de la prueba del animus, la cual, segn hemos visto (IX),
est rodeada de las ma y ores dificultades. Nada de eso hicieron;
no hay ensayo alguno para definir esta distincin fundamental ,
sobre la cual va edificarse toda la teora de la posesin; no hay
indicacin, ni alusin siquiera, la prueba de la voluntad de
poseer detener.
A excepcin de Pablo, de quien dijimos ya losuficiente (XLII}, no puede descubrirse en nuestras fuentes ni una
sola huella cierta del animus possidentis; ni aun en los casos de
la posesin deriva la, que era la ocasin ms propicia. El mismo lenguaje nada sabe de eso; en parte alguna se registran las
,expresiones tcnicas actuales: animus rem sibi habersdi, animus
288
BIBLIOTECA JURDICA
domini, ni la una ni la otra se encuentran. El inventor mismo.

del animus possidentis se preocupa tan poco del lenguaje, que en
en la L. 1, 3, h. t., emplea la expresin: affectio TENENDI, para.
designar el animus del que quiere poseer para si; y en el 9 de
la misma ley, la de intellectus POSSIDENDI, hablando de la capacidad de quien quiere poseer para otro.
En conclusin: silencio completo de los juristas romanos,

excepcin de Pablo, sobre la necesidad de una voluntad de
poseer particular para la posesion y otra para la tenencia, es
decir, sobre la idea fundamental, base de toda la distincin entre esas dos relaciones segn la teora subjetiva.
Ser preciso insistir ms para demostrar el peso de este argumento negativo? Qu falta tan grave no hubieran cometido
los maestros romanos si no hubieran dicho una palabra sus
discpulos de esta diferencia en la voluntad de poseer, que no,
poda, sin embargo, serles innata! Qu imperdonable omisin
respecto del Juez, que era, por lo general, extrao al derecho>
si hubieran pretendido obligarle aplicar una distincin que
dejaban en la oscuridad ms completa! Dnde, pues, si no es
en ellos, deba aprender la manera de concebir en abstracto la
diferencia en el animus y de reconocerle en concreto?
La doctrina guarda sobre la idea fundamental de la distincin entre la posesin y la tenencia un silencio absoluto; desempea el papel de una esfinge que ofrece la voluntad de poseer como enigma. Y nadie hasta ahora,' lo ha descifrado (X/
y XII).
Y abordo ya la regla de derecho mencionada ms arriba.
8. Nemo causara possessionis sibi ipse mutare potest.
He reservado el examen de esta regla para lo ltimo, con el
objeto de preparar adecuadamente al lector. Despus de leidaslas declaraciones precedentes, no puedo abrigar dudas sobre su
significacin. La idea que, segn hemos demostrado, ha sido,
realizada de hecho por los juristas romanos, saber, que no es
la voluntad subjetiva, sino la regla de derecho, la que determina la naturaleza de la relacin posesoria, ha sido expresada de
una manera tan clara como incisiva, no slo por los juristas de
la poca imperial, sino por los de la repblica, por los vetlres.
La idea es la siguiente:
289
La voluntad subjetiva es impotente ante la regla objetiva

de derecho.
Me he impuesto como ley en este trabajo el no extenderme

sobre los puntos que han sido ya suficientemente explicados
por otros; de este modo dispongo de ms espacio para expresar
mis propias opiniones. Por esto me limito aqu lo indispensable para la comprensin exacta de esta regla.
Sabido es que Savigny (pg. 82) la ha referido la antigua
usucapio pro herede lucrativa. Tendra por objeto, segn esto, impedir prescribir pro herede, aquellos que ocupaban las cosas
hereditarias de otro, sea como poseedores, sea como tenedores.
Slo despus del descubrimiento de Gayo, al cual debemos la
explicacin de esta extraa institucin del derecho romano, es
cuando esta regla ha llegado ser clara, pero habiendo perdido
en gran parte su si g nificacin previa despus de Adriano, y completamente despus de Justiniano.
He ah una alegacin muy grave. Una regla cuya inteligencia deba haberse perdido enteramente para la poca nueva, la
cual tena, en lugar del verdadero texto de Gayo, el extracto
en dos libros, que no hacan mencin alguna de la usucapio pro
herede abolida! Una regla que haba perdido toda significacin para el derecho de Justiniano y que, sin embargo, era honrada por los compiladores, no slo por una mencin aislada,
sino por una explicacin detenida.
Si la regla se hubiera limitado, como Savigny quiere, la
usucapio pro herede y la usureceptio, ambas abolidas, lo hecho
por los compiladores seria inconcebible. Resulta de ah que deba tener un valor ms extenso y aplicarse aun en la poca
nueva. Sin duda, como Savigny admite, ha podido haber sido
hecha en su origen tan slo para las circunstancias que l indica; alcanzando ms tarde mayor aplicacin. Sin embargo, esta
opinin no me parece verosmil. Si no se aplicaba ms que en
esas circunstancias, por qu no se sealaba el elemento decisivo: lucri faciendi causa, como se ha hecho para la usucapio pro
herede y para la usureceptio con la adicin de la palabra lucratira? (Gayo, II, 56, 60). Sea de esto lo que fuere, es indiscutible que, aun en la poca antigua, la regla ha tenido un alcance
19
290
BIBLIOTECA JURDICA
infinitamente mayor y que slo por eso ha podido mantenerse

hasta la poca nueva.
En el sentido con el cual se ha mantenido vigente en el
derecho nuevo y en el de Justiniano, significa que la voluntad
no tiene fuerza ante la causa possessionis. Qu es la causa possesde la posesin (cuya imsionis? (1) No es slo el motivo jurdico
portancia se revela en la transmisin de la propiedad), Sino un
modo de establecerse previsto por el derecho, de modo que aun
el establecimiento injusto de la posesin, la virtuosa possessio,
cae dentro de la regla.
El vtium possessionis obra sobre la relacin posesoria de la
misma manera que la causa juris; por ejemplo, el contrato de
arriendo, de prenda. Le imprime un sello definitivo (2). Ahora bien: si la causa de establecimiento, tomada en ese sentido,
determina definitivamente el carcter de la relacin posesoria,
puede entenderse tambin por causa possessionis esta calificacin
jurdica de la relacin posesoria misma. Sabido es, por lo dems,
que la palabra causa se encuentra en ms de una ocasin en lasfuentes con ese significado. En este sentido la regla quera decir: nadie puede, cambiando de voluntad, transformar una relacin posesoria existente. Y en tanto que la eficacia de la causa descansa sobre una disposicin jurdica, se puede tambin,
como yo he hecho, sustituir la regla del derecho y formular el
vincipio en estos trminos: en materia posesoria, la voluntad
del poseedor no tiene fuerza frente la regla objetiva del derecho.
Se aplica esto las relaciones nacientes, al igual que las

existentes? La palabra mutare inclina el nimo la negativa,
porque para que una cosa pueda cambiar, es preciso que ex:sta.
Pero el nacimiento implica tambin ya la CAUSA possessionis.
La regla eucuentra, pues, tambin aplicacin con respecto
la regla posesoria naciente. Encuntrase un ejemplo en la
(1) Sabido es que por possessionis

es preciso entender, no slo la posesin,
sino ta.mbien la tenencia. V. L. '2, 1, pro her. (41., 5); L. 5, Cd. h. t. (7, 32)(2) L. 40, 2, h. t. Las cauce pos,lesionuta,
de Cic., de leg. agr. (3, 1.1), se refieren tambin los vitia possessionis.
Es un error que se debe corregir en Pernio, Labeo, II, p. 191.
291
L. 13 de don. (39, 5), que muestra la ineficacia de la voluntad

del representante que quiere adquirir la posesin para s mismo, cuando la causa possesionis implica la tenencia.
La regla se aplica, no slo la posesin jurdica. y la tenencia, sino tambin la usucapin. Prohibe toda transformacin en la relacin posesoria comprendida bajo la regla (vase
luego). As, no slo impide transformar la tenencia en posesin por un simple cambio de voluntad, sino que impide depurar los vicios originarios (vicia possessionis) de la posesin
misma; por ejemplo, en la persona del heredero que no conociese el vitium. Tal es tambin la explicacin de la decisin
mencionada antes, relativa la situacin posesoria del colono.
La relacin posesoria conserva su carcter originario, hasta
que interviene un suceso que, jurdicamente, sea capaz de
transformarla. Tales son todos los hechos que, falta de toda
relacin posesoria, tuvieran por consecuencia la adquisicin
de la posesin el establecimiento de la tenencia. Su efecto
debe ser el mismo. Son ya hechos de naturaleza jurdica: celebracin de un contrato, adicin de la herencia, legados ya hechos de naturaleza real, dejectio del poseedor de un fundo, sustraccin de una cosa mueble.
La regla indicada, segn el tenor de sus trminos, no consagra sino la impotencia de la voluntad; pero es preciso aadir,
para cubrir completamente la teora de los juristas romanos,
la insignificancia de la voluntad del poseedor en lo que concierne los hechos jurdicos que se desconocen.
Me remito los casos citados; vese en ellos la disposicin
del derecho realizarse, no contra la voluntad del poseedor, sino
sin ella. Por medio de la regla nemo causan' possessionis, etc..
nicamente esos casos no hubieran podido ser juzgados por
los juristas romanos segn lo han sido. Esta regla, en efecto,
no tena aplicacin alguna, porque no se trataba de vencer
una voluntad resistente, sino de realizar un efecto jurdico
sin la voluntad. Los juristas romanos no han formulado en
parte alguna, en principio, ese punto de vista de la realizacin del'derecho sin la voluntad: limitronse aplicarlo. En
cste sentido, pues, la regla de que se trata no formula por en-
tero su teora.
BIBLIOTECA JURDICA
292
Creo poder terminar aqu la exposicin de la teora de los.
juristas romanos.
Despus de mis explicaciones anteriores (V), no tendr necesidad de prevenirme contra la mala inteligencia que fcilmente pudiera surgir de la mencin de la causa possessionis en
la regla indicada, saber, que as como la tenencia depende
de la prueba de una causa detentionis, as la posesin debe depender de la prueba de una causa possessionis. Tal es la teora
de las causas en materia de posesin. Ya la hemos expuesto
y refutado.
Segn la teora de los juristas romanos, hay siempre posesin mientras no haya una de las causce detentionis legales que
la excluyen. Resulta esto evidentemente de que, cuando la
causa detentionis supuesta no existe, la verdadera causa cesa,
la tenencia se convierte en posesin, segn hemos visto. Si la
posesin no formase la regla que impera siempre cuando el
motivo de una excepcin desaparece, ni, por el contrario, la
posesin y la tenencia fuesen como dos miembros completamente independientes, el error sobre la simple causa deten,tionis, su desaparicin, no podra convertir la tenencia en
posesin. Resultara tan slo que la causa supuesta no seria
lo que se crea, pero la tenencia misma, no atacada, subsistira.
La tenencia . se refiere la posesin, como la excepcin
la regla, y la realizacin de la excepcin tiene por condicin
una causa detentionis reconocida por el derecho. Si no existe,
si desaparece, la tenencia se har jurdicamente imposible,.
surgiendo la posesin: he ah nuestra frmula:
a+c,x, a+cn=y;
sin n no hay y
El resultado con que terminamos nuestra exposicin de la

teora de los juristas romanos consiste en reconocer que la supuesta dualidad de la voluntad de poseer, que la teora subjetiva refiere la distincin entre la posesin y la tenencia, era
co mpletamente desconocida de los
juristas romanos. La idea
no se ha comprobado en ninguna de las relaciones en que hubiera debido afirmar su derecho la existencia. No es verda-
293
. dera, ni histricamente (VII, VIII), ni procesalmente (IX), ni legislativamente (XIV), ni dogmticamente: es una idea absolutamente falsa, que no debe su origen ms que un desgraciado
ensayo constructivo de Pablo (XIII): el motivo real de la distincin romana entre la posesin y la tenencia es un motivo
prctico: eso es lo que ahora vamos probar.
XVI
Teleologa de la relacin posesoria derivada.
La idea de la dualidad de la voluntad de poseer no se ha

verificado: la persuasin que tiene la doctrina moderna de haber encontrado en el animus possidentis la clave de toda la teora posesoria, resulta equivocada. El trabajo increble por ella
realizado, los esfuerzos desesperados yviolentos, cumplidos,
han sido vanos. Como ocurre muchas veces cuando se trata deabrir violentamente una puerta con el auxilio de una llave falsa, los partidarios de dicha teora no han abierto la puerta: han'
forzado la Cerradura.
En lugar de emplearla llave falsa del animus, voy ensayarotra llave, que yo llamo el fin; la he encontrado muy buena en
todos los problemas los cuales la he aplicado, pudiendo afirmar que ella es la que por primera vez me ha dado una explicacin de todo el orden moral del mundo: de las costumbres,
de la moral, del derecho. Quiero, pues, ensayarla nuevamente
en el problema que nos ocupa.

El fin, esto es, las consideraciones y los motivos prcticos,.
son los que han hecho nacer en Roma la tenencia al lado de
la posesin. Trtase slo de probar este aserto. La cuestin,
del fin de la posesin, es decir, la de saber por qu los romanos han procurado la posesin una proteccin jurdica, no
es objeto de nuestro estudio: en mi obra sobre El fundamentade 1a proteccin posesoria (1), dejo expuesto lo que yo pienso,
(1) Trad. esp.(N. del T.)
295
acerca de este punto. Tratase aqu exclusivamente de la tenencia; supongo la posesin sabida.
Si yo hubiera dado estas dos obras el ttulo que representa. su pensamiento intimo y capital, hubiera podido llamar
la primera: La cuestin del fin de la posesin, y sta: La cuestin del fin de la tenencia; pero he preferido atenerme en este
caco la tradicin: y as, en aqulla se habla del fundamento
de la proteccin posesoria, y en sta de la voluntad en la posesin.
Independientemente de la tenencia contractual, el derecho
romano conoca tambin otras dos formas: la tenencia absoluta y la tenencia domstica. Ya he probado para las dos que
lo que ha hecho retirar su efecto ordinario las condiciones legales completamente reunidas de la posesin, han sido consideraciones prcticas.
La posicin jurdica del poseedor deba ser mantenida en
caso de ocupacin de su fundo durante su ausencia. De donde
resultaba supuesto que, segn el derecho romano, no era posible una compossessio plurium in solidum), que la relacin posesoria del ocupante no poda designarse ms que como tenencia, pesar de la existencia incontestable del corpus y del
animas en su persona.
La posicin jurdica del jefe de familia era soberana ilimitada frente las personas sometidas su potestad; de ah
la tenencia de estas ltimas. Para esas dos relaciones, las
cuales se suma como tercera la de las res extra commercium, hemos sentado que existe un obstculo contra la posesin (nuestra n), que se atraviesa frente las condiciones legales, a + c
de la posesin, habiendo aplicado entonces ya ese mismo punto
de vista la tenencia contractual.
El ensayo realizado por la teora subjetiva, de deducir el
motivo de la tenencia de la persona del tenedor, de su voluntad
defectuosa, se ha frustrado (XIV). La direccin de la voluntad
del tenedor nada tiene que ver con la cuestin (XIV). Slo resta, pues, buscar el motivo de la tenencia en la persona del dominus possess ;onis, es decir, indicar para los casos de tenencia
el mismo motivo prctico que en los otros dos se ha revelado
con-lo decisivo: la consideracin de la posicin jurdica del dueo de la posesin.
BIBLIOTECA JURDICA
`29(3
El inters que tena ste en conservar la posesin cuando
confiaba provisionalment e la cosa otro, era doble: primero,
la continuacin de la usucapin. Segn el derecho romano antiguo,
la usucapin se interrumpa cuando el usucapiente transmita
la posesin otro. La idea de hacerla continuar, pesar de la
transmisin momentnea de la posesin, idea que el derecho
moderno ha realizado en la prenda, no haba an nacido. Resultaba de ah que era preciso conservar la posesin en la persona del usucapiente, en caso de enlrega pasajera de la cosa,
en otros trminos, que el accipiens no poda obtener ms que
la tenencia. Consecuencia de esto, el sostenimiento intacto de su
posicin jurdica, es decir, la facultad de defender su posesin
por su propia fuerza y por los medios posesorios. Ya antes he mostrado que no tena eso gran importancia para las cosas muebles, pero s para las inmuebles; por ejemplo, para el arrendamiento.
Est en primer trmino la posicin jurdica del seor
dueo de la posesin (Besitzherr) respecto del tercero. Si el colono y el inquilino hubieran obtenido la posesinpor supuesto, no una posesin revocable voluntad, como el precarista,
sino una posesin asegurada por el trmino del arriendo, segn
implicaba su derecho contra ctual,hubieran podido, corno todo
poseedor quien se concede la posesin temporalmente, como,
por ejemplo, al acreedor con prenda, transferirla otras perso
Das. El arrendador habra perdido de ese modo la proteccin
posesoria, debiendo servirse de la rei vindica lo. Simples meros tenedores el colono y el inquilino, no podan transmitir la
posesin, por no estar sta vacua; la posicin posesoria del dueo de la posesin frente al tercero quedaba as completamente
asegurada.
Est luego la posicin jurdica del poseedor respecto del tenedor. La tenencia implicaba la falta completa de todo derecho
real en el colono en el inquilino; esto procuraba al dow'nus
una doble facultad: la de lanzar al colono malo al inquilino
molesto, sin otra formalidad (1), y la de vender el fundo en todo
(1)
El aserto de que esta facultad tena por condicin, segn el derecho
romano nuevo, l falta de pago del arriendo
durante dos aos, es errneo.
La L. 54,
1, loc. cit. (19, 2), que se invoca, contiene la prueba de lo contra-
297
tiempo. Si hubiera tenido la posesin, no hubiera podido aprovechar una ocasin de vender, sometido la condicin de una
tradicin inmediata pronta; hubiera debido esperar que el
arriendo espirase, esto es, que la medida fuese ya demasiado
tarda.
La explicacin dada antes tena por nico objeto demostrar
que se atribula para el dueo de la posesin un inters importante en la tenencia. Dejo para ms adelante (XIX) la cuestin relativa saber si este inters no ha sido exagerado, y si
no seria preferible adoptar otra manera de ver distinta de la
adoptada por los romanos. No se trata aqu ms que de poner
de manifiesto el verdadero motivo prctico que en el fondo los
guiaba (1).
El inters del dueo seor de la posesinBesitzhernn, d0111i7111S possessionis - implica un obstculo la proteccin juri
'dica del tenedor. Tal es, pues, el sentido de la tenencia. Ahora

bien: la tenencia contractual no es ms que la copia de la domstica. Cuando el fin perseguido no implica esta situacin de
dependencia dada al que tiene la cosa, no puede verificarse la
tenencia: es preciso la posesin. No se trata de ese hbrido tenedor la vez de la posesin y de la tenencia, que nos ofrece
el tenedor en precario; ste, aun protegido posesoriamente con tra los terceros, no se halla frente al seor de la posesin en mejor situacin que el tenedor, pues que, como ste, puede ser
expulsado arbitrariamente en todo tiempo. Es preciso, por el
contrario, una posesin protegida jurdicamente de una manera completa: esto es, aunque sea frente aqul. La explicacin siguiente tiene por objeto probarlo en los casos en que el
rio; habla de la aseguracin del colono contra el ejercicio del derecho de ear
missio, por medio de una pena convencional: la falta de pago del arriendo
mencinase slo en la cuestin de saber si se ha incurrido en la pena convencional. La L. 56, ib , habla de un inventario pblico.
(1) El primero, y hasta Persiw (1873Y, Labeo, I, p 467, el nico que ha
tenido el valor de reconocer que la concepcin admitida por el censo roma
de artificial, que se explica por las
no, con la teora reinante, tiene algo
Dernbarg. Pfandrecht, II, pacondiciones histricas y sociales de Roma, es
exactitud, en la obra cigina 65 11864. Se ha expresado ms tarde con ms
190.
tada, p 69, y en las prenss. Priva free,
298
BIBLIOTECA JURDICA
derecho romano ha dado indiscutiblemente (1) la posesin en relaciones de posesin derivada: tales son los casos del acreedor con prenda, del colono hereditario, del sustituto y del secuestro.
El acreedor con prenda.Ya antes he demostrado cun necesaria es la posesin para el objeto del derecho de prenda. La
idea de que el derecho romano no haba en rigor concedido
ms que la tenencia al acreedor con prenda, por faltarle el
a nimus rem sibi habendi, domini, y de que nicamente ciertas razones histricas, que yo no he encontrado indicadas
en parte alguna, han ocasionado la manera opuesta de ver del
derecho romano; esta idea, revela de una manera tan completa
el desconocimiento de la importancia prctica de la posesin,
que esta consecuencia en todo caso inevitable desde el punto
de vista de la teora subjetiva, debera bastar por s sola para
probar cmo tal punto de vista es por s mismo imposible.
El acreedor con prenda, tenedor! Tanto valdra decir que
el deudor puede arrancarle la cosa por s en cualquier momento; y el acreedor que se defendiese... seria castigado! Su proteccin dependera del petitorio y no del posesorio.
No hace falta que exponga mi opinin acerca del problema
relativo si la teora del animas no puede rehabilitarse, lo
menos, para el acreedor hipotecario que ha obtenido la posesin de la cosa intentando la to hypothecaria, es decir, si no
es preciso concederle slo la tenencia. Todo el derecho de prenda, pii7nus hy/potheca, sin la posesin de la cosa, no tiene consistencia; es la ms grave contradictio in adjec10 que puede imaginarse: el acreedor con prenda protegido con el petitorio, y
sin proteccin posesoria!
Los otros tres casos que he enumerado son especialmente
instructivos, porque nos muestran la posesin concedida en relaciones que implican tambin la tenencia segn las circunstancias. No cabe buscar una ocasin ms favorable, para penetrarse del verdadero estado de las cosas, que esta dualidad
de aspectos de la relacin posesoria, pesar de la identidad perfecta de la situacin contractual. El colono hereditario es colo(1) Los casos dudosos se explicarn luego en el cap. XVII.
299
nola accin contra l, para el pago del canon, es la actio locati; el sustituto es mandatariola accin contra l es la
actio depositi--.Y sin embargo, el colono, el representante, el
depositario ordinario, tienen la tenencia, mientras que esas personas tienen la posesin.
Hay, pues, identidad perfecta de relacin obligatoria, y,
pesar de eso, tenencia de un lado y posesin del otro.
Cmo explicar esto?
Los intereses prcticos divergentes van darnos la respuesta.
El colono hereditario.Esta relacin, como es sabido, se
presentaba bajo dos formas: una, romana: arrendamientos de
fundos urbanos (alter vectigalis); y otra griega: abandono de un
fundo para roturarle (enfiteusis). Esta ltima forma, que probablemente exista desde tiempos atrs en las provincias del Imperio, no llega hasta el siglo ni conocimiento de los juristas
romanos (1), no siendo objeto de la legislacin hasta fines clel
siglo siguiente. Hasta Zenn (2), fin del siglo y , no exista indicio alguno de que los campos privados se dieran tambin en
enfiteusis. En todos los textos del Cdigo Teodosiano que mencionan la enfiteusis (3) y en numerosos pasajes del libro XI del
Cdigo de Justinianott. 59 (58), 62 (61), 72 (71), apareca
(1)
Gayo, que habra tenido ocasin de mencionarla ,q 1 lado del ayer vio
tigalis (III, 145), no la conoca: el nico jurista romano que la menciona es

Ulpiano, en la L. 3, 4, de reb. eta-. (27, 9 : en la L. 15, qui sotiscl. (2, 8 , de
Macen, la adicin id est emphyteutieurn, despus de las palabras agrian reetigalern,
es una interpolacin de los compiladores, proveniente de la asimilacin de las

dos formas por Justiniano: lo mismo que en el epgrafe del VI, 3: s ayer meti
urds id est empiryleuticarites petatur.
(2) L. 1, Cd. de emph. j. (4, 66). La opinin corriente, la cual he aceptado
en otros tiempos, y segn la que Zenn haba decidido en pura teora que el
contrato enfitutico forma el quinto contrato consensual, descansa en un
error. Zenn ocpase ah exclusivamente del influjo del easus. Segn los principios sobre la venta, se habra referido al enfiteuta; segn los del arrenda
miento, al propietario (remissio mereedis, en las hiptesis sabidas); Zenn
ipso rei laedatur SUBSTAllpone, ya cargo del uno (ipsius... REI interittm,
Zenn, al igual que,
daninurn).
LEVE
TIA), ya del otro (l'ARTICULARE vel aliud
L. 2, ibid.:
(seriptua
interviniente.
Justiniano, presupone un contrato escrito
emphyteutum instrumentis. L. 3, ibid.: emphyteutieune instrumenturn).
de locatiotae ju(3) Reunidos por I. Godofredo en su comentario sobre X, 2:
ris emphyteutici, tomo 3., p. 427.
BIBLIOTECA JUNIDICA
ZOO
como limitada los fundos del fisco, del Emperador (1), de las
ciudades, de las iglesias; circunstancia que, como veremos, es
de una importancia capital para la apreciacin exacta del a.pecto jurdico de la relacin. La enfiteusis se acercaba tanto
la propiedad, que se comprende que los juristas hayan podido
dudar si jus ernpliy teuticarium condu tionis an tionis ti tulis esset adjicendum (L. 1, cit.), y que en el uso corriente se llamase al enfiteuta dominas; lo que resulta de que este modo de
sealar se encuentre muchas veces, aun en la legislacin (2):
los glosadores no han sido, pues, los primeros en aplicar aqu
la nocin de propiedad (dominiuni
No me fijar, por ahora, en la enfiteusis sobre los fundos
privados; la llamar, para abreviar, el arrendamiento hereditario privado, y llamar pblico la enfiteusis sobre el fundo del
fisco, del emperador, de las ciudades, de la Iglesia, y la relacin sobre el ager vectigalis. Histricamente, el arrendamiento
hereditario se ha desenvuelto, como la superficies, primero para
los fundos pblicos, siendo esto decisivo para comprender el
aspecto particular que lo distingue del arrendamiento ordinario.
El inters de la usucapin desaparecia para los fundos pblicos; no era preciso adquirir la propiedad; exista ya, y no
se disputaba.
Por este motivo tambin precisamente, el descargo de la
prueba que procura la proteccin posesoria, comparada con la
reivindicatio, respecto de terceros, no tenia valor alguno para
esos fundos; el demandante no poda tener la menor dificultad
para probar su propiedad, cuando sta fuese disputada,, lo que
no ha debido ocurrir; era notoria.
Slo queda, pues, el derecho de expulsin del arrendador. De
las dos ocasiones que lo hacan importantsimo, la de la venta
desapareca por completo. Esos fundos no se vendan jams, y
quedaban siempre como propiedad del Estado, del emperador,

( 1) Lo que aqu es significativo es el texto de Augustino, citado por
Godofredo, que identifica la possessio emphyteutiea
con el fundus irnperatorunt.
r En el Cdigo Teodosiano: L.
5, de eonsit. (13, 11 ; L. un. comin. div (2,
2 : en el Justinianeo: L. 2, 4,
12, 14, de fundo potrim. (11, 62 (61): L. 1, 2, de
fundo rei pr. (11, 66 (65); L.
4, 5, de div. praed. (11, 70
301
del comn, de la Iglesia. En cuanto la segunda, el lanzamiento del colono malo, es decir, del que destrozaba el fundo, tena escasa importancia. Un colono temporal puede concebir la idea
de agotar la tierra, de omitir, al terminar su arriendo, las operaciones agrcolas necesarias, economizando los abonos, abandonando los rboles frutales, las vias, etc., porque no va seguir recogiendo los frutos; pero el hereditario no hace eso, porque sera l el primer perjudicado; su propio inters es la mejor garanta del buen cultivo.
Aun admitiendo que las dos relaciones sean, en el respecto

de que se trata, iguales, el propietario, en el arrendamiento hereditario, sin la perspectiva de tener que volver arrendar, puede no alarmarse ante el descuido del cultivo, mientras que en
el temporal este descuido implica, para lo futuro, una disminucin posible de la renta en el caso de llegar celebrarse un nuevo arriendo. Lo mismo ocurre con la comparacin del alquiler
de casas con la superficie; el propietario no tiene inters alguno en que el superficiario mantenga la casa en buen estado,
mientras s lo tiene cuando se trata de un alquiler ordinario. Y
por eso nuestras fuentes, que hacan responsable al colono ordinario de la culpa levis, nada dicen respecto de la enfiteusis y
de la superficie: esas dos relaciones no se prestan ello.
El aserto de que el propietario puede expulsar al enfiteuta
por deterioros del fundo, no est, en mi concepto, fundado en
el derecho romano. En los numerosos textos del Cdigo Teodosiano y de Justiniano, que tratan de la enfiteusis y de las relaciones anlogas (fund patrimoniales y res privatee del Emperador), no se menciona el derecho de expulsin. Justiniano no lo
ha introducido en la Novela 120, c. 8, sino para las enfiteusis
de la Iglesia, donde tena el mismo inters prctico que en el
arriendo temporal, causa de su duracin temporal tambin (1).
(1) Novela 7, c. 3 pr. (Reg.: de por vida.Excepcin: transmisin a los
Hijos y nietos). El fin que Justiniano persegua era el de hacer posible el
mento del canon por arrendamientos peridicamente renovados. En esta forma de la enfiteusis de Iglesia, la idea wiginaria de la institucin estaba enteTEMramente sacrificada, tanto respecto , la cludoein, ( 2: in solo emphiettsi
y
la
s. t iburbonis et ILORTIS et (lgris ),
l'ORALI), como al objeto (2, ib.: DOMIRLS et
supresin del derecho de libre enojenacin, correspondiente en todos los dems
casos al enfiteuta ( 3 ) ; la enfiteusis slo tiene aqu la funcin de una forma
BIBLIOTECA JURDICA
302
No ha dispuesto que pudiera ejercerse bajo forma de disposicin privada, lo que tampoco vendra bien aqu, porque el enfiteuta es poseedor. La expulsin no puede verificarse sino por
instancia judicial, en la cual se ha de probar el deterioro, mientras el colono ordinario, simple tenedor, poda ser expulsado
privadamente aun bajo el derecho romano ms reciente (1).
En conclusin: La situacin independiente concedida al
colono hereditario por la concesin de la posesin, no perjudi caba en nada el inters del propietario del fundo. De otro lado
estaba exigida impuesta de un modo apremiante por el inte rs del colono hereditario, tanto en la enfiteusis, como en el
ayer vectigalis.
En la enfiteusis. Quin se hubiera dedicado roturar un
fundo inculto, obra veces de la vida entera, si no hubiera te nido la certidumbre de recoger el fruto de su trabajo y esfuer-
zo3? El libre derecho de expulsin del propietario es incompatible con la enfiteusis.

En, el ayer vectigalis. Era preciso la misma certidumbre para
el colono hereditario: ste no hara mejoras costosas en el fundo, no edificara, no plantara: era necesario ponerle en condiciones para ello, condiciones que no resultaran si el derecho
no le concediese su plena proteccin. No basta, pues, la proteccin puramente obligatoria suficiente para el colono temporal,
porque no le procura, segn el derecho romano, el medio de impedir el hecho mismo de la expulsin, y le obliga adems seguir el camino difcil, incierto imperfecto de la accin de daos y perjuicios. Requiere, en suma, la proteccin del derecho
real, que hace imposible la expulsin. No es necesario decir que
. este fin la proteccin del petitorio no basta, siendo precisa
tambin la del posesorio. La posesin real jurdica constitua
jurdica reforzada del arrendamiento. Por eso precisamente exiga la protecm
cin contra los deterioros destrozos, innecesarios, por comploto, en la ver
dadera enfiteusis.
(1) De que, segn la L. 12, rinde vi (43, 16), la negativa del colono entregar el fundo al comprador, no cae en la dejeetio cuando -se verifica propter freslora et probobilem cauRam, no se sigue que el colono pueda reclamar la proteccin posesoria contra la expulsin violentamente verificada de parte del
arrendador. Slo cuando ste acude por s al posesorio, es cuando el colono
as oido en su excepcin. (Arg., L. 10, e. Unde vi, 4.)
303
el postulado inevitable de la seguridad del colono hereditario.
El derecho romano se decidi por la proteccin real.
Esta independencia del derecho real del colono hereditario,
aun cuando exigida en primer trmino por el inters del colono, ofreca de otro lado al propietario un beneficio no desprecia.
ble en verdad. Liberando al colono hereditario y dndole la posibilidad de intentar por si mismo todas las acciones necesarias
en la proteccin: la reivindicalio utilis, la actio negatoria, confessoria, el interdictum uti possidelis, unde vi, etc., ahorraba al propietario el trabajo y el tiempo exigidos para hacerlo l, segn
ocurre con el colono temporal. En la relacin del arrendamiento hereditario pblico, tena eso precisamente una importancia especial; evitabase de ese modo grandes trabajos los administradores fiscales, imperiales, comunales y eclesisticos.
Y paso al arrendamiento hereditario privado. Por lo expuesto, sabemos que la enfiteusis fu transportada l por entero:
la cuestin de posesin estaba ya decidida para ella aun antes
de que surgiera. Justiniano ha realzado no poco el valor prctico de la institucin bajo esta forma de aplicacin, sobre todo,
aadindole ciertas condiciones por las cuales el propietario trataba de asegurarse contra el cambio frecuente de la persona del
colono hereditario, y contra el peligro de tener un colono que
DO le conviniera. Prohibase en absoluto la enajenacin ciertas
personas que no se nombraban (1), y con relacin las dems,
el propietario se reservaba el derecho de consentir en cala caso,
sealando al efecto un derecho de aprobacin, que veces era
muy elevado (2). Justiniano, corno es sabido, ha reducido esta
prima al 2 por 100 (quinquagesima pass pretil), concediendo el
derecho de retracto al propietario. La reunin de las dos facultades, que dejaba su eleccin, era un medio muy hbil de
oponerse la mala fe del colono hereditario, con relacin al
precio que poda suponer estipulado. Si indicaba un precio
(1)
non SOLENF
L. 3, Cd. jure emp. (4, 56 : Vendere hix tatuen personit, pule
Justiniano
cita
contractibus vetari ud hujusmodi venditionem venire.
in emplyteutici g
personas non idonen g ad sol venduot

-como ejemplo de personas no aceptables:
cniphpte u t
(2)
ca nonem
agnan ntolem pecuniarum propter kuc

L. 3, cit.: ne (marida senti domini n t
.i jfiagitent,
TEMPUS ~YEMA:al COGNOVIMUS.

QUOD USQUE AD PLESENT
3O4
BIBLIOTECA JURDICA
muy bajo, para disminuir el derecho de aprobacin, el propietario elegira el retracto; si se pona un precio demasiado elevado, Fe elevaba el derecho indicado; en ambos casos, si el colono hereditario menta, lo haca en su propio perjuicio (1).
El ltimo paso en el desenvolvimiento de la institucin se
ha dado en Alemania, por la combinacin del pago de un tanto
por el colono hereditario (precio de venta) con el canon (2).
Supuesto el valor del fruido en 3.000 pesetas, y la tasa de evaluacin del canon en 3 por 100, no hay diferencia numrica,
si el canon se elevase 90 60 pesetas con un tanto por mil_
Blas para el propietario este ltimo modo es infinitamente
ms favorable: le asegura contra el peligro de que el colono
hereditario deje el fundo sin cultivo causa de dificultades
no previstas al hacer la roturacin, causa de la mala calidad del suelo, advertida ya demasiado tarde (3): el dinero por
l colocado en ese fundo lo ata l. Bajo esta forma, el arrendamiento hereditario es una de las producciones ms bien
combinadas que el derecho puede presentar.
Hemos mostrado antes que la falta de posesin en la persona del propietario del fundo no tena importancia en el arrendamiento hereditario pblico. No es lo mismo en la enfiteusis
privada. La usucapin tiene aqu el mismo valor que en todos
los dems casos. Contina aqulla contndose cuando el propietario del fundo transfiere la posesin al colono hereditario?
Las fuentes no deciden: en el sentido del derecho nuevo, se
debe, en mi concepto, responder afirmativamente. Si la usucapin contina en la persona del deudor, aun cuando la posesin
est en el acreedor, debe continuar tambin en la persona del.
(1)
(2)
Me limito reproducir lo dicho en mi Evp. del D. R., IV, p. 261, nota 4No he encontrado indicacin alguna en las fuentes romanas. El arrendamiento hereditario tiene presenta un aspecto anlogo, por ejemplo, en
las vclote de las costas del Norte. El precio de venta denominase en esta institucin Erbstandsweld.
(3) Hablo en esto por experiencia propia: con relacin precisamente la.
relacin indicada en la nota anterior. En el suelo aqul puede veces tropezarse con races de rboles tan enormes, tan extraordinariamente duras,.
que su extraccin cueste grandes esfuerzos y penosas operaciones. Si el colono no tuviera y no conservara su dinero en el suelo, abandonara de seguro el lugar.
305
propietario del fundo. Puede decirse del uno, empleando el
mismo lenguaje de los juristas romanos: ad usucapionem tantum
possidet; y del otro: quod ad reliquas onines causas pertinet qui ac
cepa, possidet (L. 16, de usurp., 41, 3). La proteccin posesoria
se niega por lo mismo al dueo de la posesin. Admitiendo
que el fundo pase manos de un poseedor no autorizado, se
vera as constreido la reivindicatio, debiendo ofrecer la
prueba de su derecho de propiedad.
En realidad, esta laguna en su posicin jurdica no tiene
una importancia particular. Si el fundo pasa por herencia
un nuevo poseedor, ste sucede en la obligacin de su autor.
Si pasa en virtud de un contrato, como el colono hereditario
no puede enajenar sin el consentimiento del propietario del
fundo, siempre le ser fcil ste hacer un nuevo contrato que
deje salvo todos sus intereses. Slo queda, pues, el caso en
que el fundo pase manos de un poseedor no autorizado, y
entonces el colono hereditario, , en caso de sucesin, sus herederos, cuidarn de que el fundo vuelva sus manos: tienen
en ello un inters infinitamente mayor que el propietario.
Las explicaciones que preceden tenan por objeto mostrar
la complicacin particular de los fines del arrendamiento hereditario, poniendo as al lector en condiciones de juzgar si el derecho romano ha hecho bien al darle la posesin al colono hereditario. Hubiera dado vida una institucin absolutamente no
viable (1), si hubiera debido dejarse guiar por la teora subjetiva, que considera la relacin desde el punto de vista formalista solo (2): el arrendamiento hereditario es un arriendo,
y corno el colono no tiene el animas domini, no puede tener, debiendo afirmarse lo mismo del colono hereditario.
Resulta de la comparacin hecha entre las dos relaciones,
(1) Savigny, p. 115: Segn todo lo dicho sobre la naturaleza de la pose
-11An, no se debera admitir aqu, ni en el derecho de superficie, verdadera
posesin.,
2) Savigny, p. 202, no conoca, para explicar la posesin sobre el ug-,la
i,Petiglis, otra razn que la consideracin histrica, muy problemtica, de
analoga del ag. f . publicus.
Esta explicacin se armoniza, sin duda, con la referencia . las forman
antiguas, que es indeclinable en el antiguo derecho. La posesin hubiera
uger vectigalis la enfiteusis.
!L p ido pasar luego, del propio modo, del
20
306
BIBLIOTECA JURDICA
lo que ha determinado los romanos conceder la tenencia al

colono temporal y la posesin al colono hereditario, han sido motivos
que:
prcticos.
La segunda relacin donde se presenta ese mismo fenmeno

de que, segn la diferencia de la relacin, hay, ya posesin, ya
tenencia, es la representacin: el representante directo obtiene
la tenencia; el sustituto la posesin. Ya hemos hecho antes la
advertencia de que la segunda forma de la representacin, que
era la forma originaria, se ha mantenido luego de creada la
primera. El motivo no puede haber sido sino un motivo prctico, porque sin l hubiera debido, por ser la menos perfecta,
ceder ante una forma ms perfecta. Ahora bien: se ha conservado, no slo en la persona del mandante, sino tambin en la
del tutor. Desde el punto de vista de la teora subjetiva, no
puede eso comprenderse; en ambos casos, el intermediario tiene la intencin de obrar para el dueo: procurator (curato), tutor) alienae possessioni praestat niinisterium (L. 18 pr., h. t.). En
ambos casos, hay la misma relacin de obligacin, la misma
accin (actio mandati, tutelae directa, utilis.) Y sin embargo, vemos la posesin de un lado y la tenencia del otro: por qu? Si
segn todo lo probado en este escrito, la cuestin de la posesin
es una cuestin de inters, la distinta naturaleza de este inters
es quien deber darnos la solucin racional en cada caso.
Para el representante, no est en juego el menor inters propio en el acto de la aprehensin de la posesin. No responde
para con el tercero de quien obtiene la cosa; la responsabilidad,
si es que hay alguna, en el acto en virtud del cual se ha hecho
la tradicin, recae exclusivamente sobre el dueo. No pasa lo
mismo con el sustituto. El es quien ha celebrado el acto, del
cual la tradicin no es ms que ejecucin; v. gr., en el contrato de venta; y de este acto nacen para l derechos y obligaciones. Admitiendo ahora que el derecho nuevo, separndose del
antiguo, que le conceda la posesin y la propiedad, hubiera
querido hacer pasar una y otra inmediatamente al dueo en el
asunto, hubiera sido inexplicable dejarle sin proteccin.. El
dueo podra arrebatarle la cosa por si, como al representante,
dejndole abandonado sus fuerzas para tratar de obtener el
precio que tiene pagado que tuviere que pagar al vendedor.
307
En caso de quiebra de ste, se hubiera visto reducido la simple actio mandati contraria, sin recibir en todo caso toda la suma.
La tenencia para el sustituto, significara en las relaciones, lo
mismo que la tenencia para el colono hereditario: ningn hombre sensato querra comprometerse de ese modo. La seguridad
de la posicin jurdica era para ambas relaciones el postulado
indispensable de su utilidad prctica. Tal es precisamente el
motivo por el cual el sustituto obtiene la posesin y la propiedad; la misma cosa debe servir para garantirlo y cubrirle de sus
gastos de las obligaciones contradas (1).
Ese punto de vista es tan sensible y evidente, que apenas se
comprende cmo ha podido pasar inadvertido. Por mi parte,
lo he expresado en breves palabras, con ocasin de la cuestin
de la cesin que se menciona en la nota; pero entre los autores,
no lo he encontrado aun ms que en Dernburg (Pandekten., I,
p. 409,410). Mas no ha sabido separarse por entero de la opinin
comn, porque deja la intencin del representante deci lir
cul de las dos maneras ha de aplicarse. Y el mismo no oculta
que el representante no har fcilmente una declaracin expresa este propsito, y hasta que no podr darse clara cuenta
de ello.
En mi concepto, no se trata aqu, en la cuestin de posesin
de tenencia, del conocimiento y de la voluntad subjetiva: trtase en rigor nicamente de la aplicacin de una regla de derecho, la cual, por buenos motivos, ha referido al uno la posesin
y al otro la tenencia. No ha lugar investigar si el representante (ni tampoco el colono, ni el enfiteuta) ha querido la posesin
la tenencia, debiendo reconocerse que nuestra manera de ver
(1) Resuelve esto tambin la cuestin relativa si el dueo puede, sin cesin de parte del sustituto, intentar como utilis la accin de ste contra tercero. Muchos autores dicen que si, por ejemplo, Savigny y Puchta, que desconociendo aqu tambin la importancia eminentemente prctica de la cuestin,
atienden slo al punto de vista formalista. Savigny designa la cesin, como
un rodeo intil,.
Ya he dicho mi opinin acerca de esto en mi Jahrbuch, I, p. 347 (18574 don
de he sealado el inters prctico de la cesin, y ms tarde en mi consulta
Vermikehte Schrlften,
Uber den LuccaPistoja _Actienstreit (1867), reimpreso en mis
p. 358.
BIBLIOTECA JURDICA
308
es la ms prctica, porque dispensa al juez de investigar la existencia de la voluntad individual de poseer.
La tercer relacin, que nos permite reconocer el influjo del
elemento fin sobre la posesin, es el secuestro. El depositario no
obtiene ms que la tenencia. Corno en el secuestro el que lo
realiza es un depositario secuestro, tampoco debera obtener
sino la tenencia.
Dmonos cuenta de las consecuencias que resultaran. En
esta hiptesis, un depositario deber restituir la cosa ante la or
den de la parte litigante que antes tuviera la posesin: en caso
de negativa, esta parte podra emplear la violencia contra l,
como cualquier dueo. Es evidente que as quedara ineficaz en
absoluto para su fin el secuestro. El depositario en el secuestro
debe ser independiente respecto de las partes litigantes; es su
condicin esencial,como.lo es la del acreedor, que tiene la prenda, respecto del deudor. Radica en ello la seguridad de las relaciones y de los terceros. Suponiendo que en este caso la cosa
fuese manos de tercero, quin debera intentar el interdicto
utrubi? El poseedor anterior? Si as fuese, el secuestro resultara ilusorio: el interdicto debe, sin duda, corresponder al depositario en el secuestro.
La relacin posesoria del secuestro forma, como es sabido,
el objeto de muy viva controversia. No puedo detenerme aqu
ms en esto, y me limito indicar brevemente cmo comprendo los dos textos que se mencionan: L. 17, 1, Dep. (16, 3), y
L. 39, h. t. El primero concede la posesin en el secuestro en
trminos categricos; la cosa no puede ofrecer la menor duda:
Rei deposita, proprietas, dice, apud deponentern mana, sed et possessio, nisi apud sequestrunt deposita est. La transmisin de la posesin se hace sin restriccin alguna; el jurista no menciona
ninguna. Se ha querido encontrar en el segundo texto, donde
se distinguen los dos fines posibles del secuestro, uno de los
cuales se califica de ontittendee possessionis causa, y el otro de
custodias causa. Si aqu se entiende por possessio
la posesin
jurdica, claro es que se deniega para el caso de la didpositio
custodie causa.. Pero sabido es que la palabra
possessio se aplicaba tambin por los romanos la usucapin. La L. 16, de
usurp. (41,3) dice del deudor propietario de la prenda:
ad usu-
capionem
309
POSSIDET,
siendo ese el mismo sentido en que nuestro

texto considera aqu la posesin, exclusivamente en su relacin
con la usucapii. Resulta esto de la conclusin atribuida la
distincin indicada: AD USUCAPIONEM possessio ejus partibus non
procederel...
AD USUCAPIONEM
eam possessionem vwtori procedere.
El jurista admite aqu la posesin del depositario en el secuestro aun en el caso de la custodies causa: as nos lo ensean las
palabras: EAM possessionem, por medio de las cuales habla de la
possessio ejus, que incontestablemente debe referirse la posesin.
La idea de que el depositario, en el secuestro, fuera del caso
de interrupcin voluntaria de la usucapion, obtiene slo la
tenencia, no parece tener su causa ltima en la opinin preconcebida de que el depositario, segn su naturaleza, no pueda dar ms que la tenencia. Ya hemos visto, apropsito del
arrendamiento y del mandato, 10 que vale esta 'conclusin sacada de la naturaleza de una relacin contractual para la relacin posesoria. Si no opona obstculo alguno la posesin
del colono hereditario y del sustituto, tampoco la opone para
el depositario del secuestro. Quien no quiera reconocerle ms
que la tenencia, debe explicar cmo se concilia eso con el fin
del secuestro.
No recuerdo haber encontrado ese punto de vista teleolgico decisivo en esta controversia; la teora subjetiva en este caso
tampoco ha salido de la consideracin puramente formalista
segn la que la voluntad de tener la cosa para otro es la que
hace que la balanza se incline.
Cuanto precede nos lleva afirmar que lo que ha impulsado los romanos admitir la posesin en las relaciones examinadas, han sido los motivos prcticos; la teora subjetiva,
pesar de todo, no admita en dichas relaciones ms que la tenencia. El fin prctico que persigue el interesado no poda alcanzarse sino gracias la independencia dada por la posesin.
En toda relacin de posesin privada, una idea tan slo es decisiva para saber si hay posesin tenencia: el fin prctico. Tepropona, pues, yo razn al denominar el problema que nos
namos en este captulo con el epgrafe: la teleologa de la relacin de posesin derivada.
XVII
Relaciones posesorias problemticas.
Hay algunas relaciones posesorias respecto de las cuales las

decisiones de nuestras fuentes dejan dudosa la cuestin de saber si implican la posesin la tenencia, y en qu condiciones
puede admitirse una otra. Tales son las relaciones posesorias
del superficiario, del precarista y del negotiorum gestor, as como
la del inventor de buena fe. Examinmoslas.
1.-RELACIN POSESORIA EN LA SUPERFICIES)).
Como es sabido, la cuestin de si el superficiario tiene la

posesin jurdica real de la cosa, es discutida. Est fuera de
duda que estaba protegido por el petitorio y por el posesorio:
el pretor haba establecido para l un interdicto particular (L.1,
de sup., 43, 18), en el cual la expresin possidere se evitaba de
intento, reemplazndola por frui (uti... fruimivi). La cuestin
de si es poseedor real jurdico, no ofrece ms que un inters
terico.
En mi concepto, todo depende de las circunstancias de
hecho, que pueden variar.
En el caso previsto en la L. 3, 7, uti poss. (43, 17): si supra
,:DES, quas POSSIDEO CCENACULUM set, in quo alias QUASI DOMMTS
(es decir, corno superficiario) moratur, no puede atribuirse una
posesin real al superficiario, porque los juristas romanos no
reconocan corno posible en derecho la divisin horizontal de
la propiedad, y por consiguiente, la de la posesin de un edi
311
.ficio. Slo quedaba, pues, para el superficiario la posesin jurdica. Puede aplicrsele las palabras de que se sirve Papiniano en la L. 27, de don. (39, 5), hablando de la concesin de
por vida del derecho de permanecer en un mnaculum: QUASI
Luto POSSESSORIS constitutus, qui USSUM coenaculi accepit. El jurista niega tambin en ese caso, al superficiario, el interdietum uti possidentis, reducindole al de superficiebus, que, como
l dice, le pone en completa seguridad frente al propietario que
intentare el ulis possidetis. El jurista cita tambin ttulo
de ejemplo de esta superficie parcial las moradas subterrneas (zpi:nrucv..)
Nuestra vida actual ofrece tambin otra porcin de formas
semejantes: por ejemplo, las cuevas abiertas en la roca y los
comercios tiendas puestos en los soportales de las iglesias
otros edificios.
Pero la superficies puede tambin presentarse como total
esto es, de suerte que todo el edificio, y con l el suelo, sean
tenidos exclusivamente por el superficiario (1). Tambin aqu
habra bastado la posesin jurdica para asegurar la posicin del superficiario, no habiendo motivo prctico para darle
la real. Sin embargo, podra creerse que los romanos se han
decidido en este caso por esta ltima. El argumento que varios
autores sacan de la L. 1, 5, de vi (43, 16), en la cual se con
cede al superficiario el interdictuni unde vi, no es concluyente,
porque se concede ste al usufructuario y hasta al usuario
(L. 3, 13-16, Id.), los cuales no tienen ms que la posesin
jurdica. Doy, en cambio, valor la concordancia que existe
entre esta relacin y la del ager vectigalis y de la enfiteusis.
Tenemos aqu el mismo aspecto exterior de la relacin con
la cosa: poder de hecho exclusivo; y la misma situacin jurdica: proteccin jurdica completa y libre derecho de enajenacin. No haba el menor motivo, para los juristas romanos,
de organizar la relacin posesoria en la superficies de un modo
-distinto que en el ager vectigalis. Admitiendo que en la poca
4; L. 39, 2,
(1) Las fuentes srvense aqu de l uperficierria inxtrla (L. 9,
13, 7), SI7PERF1('IEM.
Daniviis, 39, 2). Superficiariunt PRAIDIL3M (L. 16, 2, de pign.,
ioi ponere (L. 18, 4, Duinni
inf.).
312
BIBLIOTECA JURDICA
en que han debido decidirse, la superficie parcial fuese an.
desconocida, cosa eminentemente verosmil, no tenan el menor motivo para inventar respecto de la superficie la nocin
de la posesin jurdica, si estaba ya establecida para las
servidumbres personales, ampliarla. Si no encuentran nada
de particular en admitir la posesin real para el ager vecligalis,
por qu no la habran de admitir tambin para la superficies?
La posesin jurdica no se hace necesaria sino cuando surge en
la superficies parcial, una forma nueva la cual no podra aplicarse la real.
Cul es de esas dos formas la que tiene en su favor la probabilidad de la prioridad histrica? La superficies es cosa artificial. El que quiere edificar una casa, compra el terreno; alquilar un terreno para edificar en l es una operacin tan poco
ordinaria, que es preciso investigar el motivo por el cual se ha
llegado ella. Ese motivo se ha visto, y con razn en mi concepto, en la edificacin sobre el suelo pblico. Sabemos que en
Doma habra comercios sobre el suelo pblico (Taberme publico, L. 32, de eont. emt., 18, 1, hasta sobre el Forunz; v. gr., des-
pachos para el cambio). La idea de arrendar el suelo era aqu

inevitable. El Estado, por motivos que no es preciso explicar,
se reservaba la propiedad del suelo; ste no se venda, se arrendaba. Fuera de la nueva obligacin de pagar el SALARtUM, era
imposible admitir en este caso las consecuencias de un arrendamiento ordinario. La situacin era exactamente la misma
que acabamos de ver en el arrendamiento hereditario. El arrendatario del fundo del Estado deba tener las mismas garantas que el colono hereditario; de otra suerte no se edificara..
Era preciso concederle, como al colono, un derecho que no
pueda serle arrebatado, teniendo su disposicin el petitorio
y el posesorio; en suma, un jus in re, transmisible. De este
modo se hacia independiente sin necesidad de intentar el Estado acciones por l.
Todo esto, como se ve, responda al inters de ambas partes,
como en el arrendamiento hereditario.
El origen pblico de la superficie nos proporciona as una
explicacin muy clara del carcter particular de esta institucin, que de otro modo no comprenderamos en manera algu-
813
na. Ms tarde la superficies fu transportada por entero las

tierras privadas, del propio modo que la enfiteusis. El paralelismo de las dos instituciones revlase, no slo en su origen,
sino tambin en su desenvolvimiento ulterior; slo despus
de haberse habituado la superficie en ese aspecto originario, esto es, como superficie total, se aplic la superficie parcial. Como por los motivos indicados antes no poda aplicarse el interdictum uli possidelis, fu preciso crear un interdicto posesorio particular: este interdicto fu el interdicto de
superficiebus, con la palabra frui en lugar de possidere.
La jurisprudencia considera la relacin posesoria como una
juris possessio, con igual razn que el usos fruclus de la mujer
cagada.
Para la teleologa de la posesin derivada, la anttesis del
arrendatario hereditario y del arrendatario temporal es tan instructiva, como las del colono hereditario y temporal y del sustituto y del representante; el influjo determinante que el fin
de las partes ejerce aqu, no puede manifestarse de un modo
ms claro que cuando en una misma relacin obligatoria hay,
ya posesin, ya tenencia, segn las circunstancias diferentes del
mismo caso.
2.-EL PREUARISTA.
La posesin del precarista es uno de los fenmenos que

estimamos ms sorprendentes de la teora romana sobre la posesin. Los juristas romanos colocan su relacin con la cosa en
la misma lnea que la del comodatario (simile commodato: L.
1, 3, de prec., 43, '26). Esto es ya demasiado, porque el comodato convenido por un tiempo determinado es jurdicamente
obligatorio (L. 17, 3, comm., 13, 6), mientras que el precario
concedido por un tiempo determinado no es obligatorio (L. 12,
pr., de prec.). El comodito es una convencin jurdica (geritur
negolium inviten: L. 17, 3, cit.); el precario, no (magis ad donationes el beneficii causan?, guara ad negotii contracti spectat: L. 14,
de prec.). Y sin embargo, el comodatario no obtiene ms que la
tenencia, mientras que el precarista obtiene la posesin.
El contraste con el colono es aun ms fuerte. El colono da
BIBLIOTECA JURDICA
314
dinero para usar de la cosa; el precarista lo obtiene para nada.
Si se le dijese alguno que no sabe nada de su relacin posesoria: uno de ellos tiene la posesin, el otro la tenencia,
quin no supondra que el colono es poseedor y el precarista
tenedor?
La posesin del precarista es de todos modos inconciliable
con la teora del animus domini, porque el precarista no quiere
ejercer su propiedad, sino el derecho de otro, y hasta no lo
hace en virtud de un derecho contractual que le sea propio,
sino en virtud de una complacencia, revocable siempre.
Savigny tampoco se encuentra muy apurado en este caso por
encontrar el motivo: El motivo (pg. 302), dice, por el cual la
traslacin de la posesin es aqu la regla, est en que esta traslacin no causa ningn perjuicio al propietario(ragatus): su usucapin contina, en efecto, por la accessio possessionis, y tiene
un interdicto especial, recuperandcc possessionis, para recobrar
la posesin enajenada. Pero si eso es as, por qu los romanos
no han tratado de igual modo el arrendamiento, el comodate) ; etc.? Ese motivo no explica en modo alguno la situacin
particular del precarista.
Para acabar de hacer la cosa incomprensible, el derecho romano reconoca al lado de la posesin, corno forma regular de
la relacin posesoria en el precario (1), la posibilidad de no
atribuirle ms que la simple tenencia (2): por qu? Porque es
de inters para el cedente conservar la posesin. Pero entonces, cmo ha llegado el derecho establecer la transmisin
de la posesin al precarista como regla, es decir, corno respondiendo al fin de la relacin y la intencin presunta de las
partes?
A este enigma que nos presenta la relacin posesoria se aaden otros todava. Es un principio universalmente conocido en
derecho romano, que quien tiene un inters en un contrato responde de la culpa levis. Ahora bien: el precario, segn la teora de los juristas romanos, est constituido en inters exclu(1) La impresin que en este punto dejan las fuentes no es dudosa;
vase, por ejemplo, la L. 4, 1, de pres. (43, 26). Pablo, S. R.
V. 6, 11 12, iiiendo
tambin esta opinin ms extendida. Savigny, p. 302.
(2) L. 6, 2, dem; L. 10, 1,
h. t.; L. 11, 12, quod vi (43, 24).
315
sivo del precarista, y sin embargo, ste no responde ms que

del dolo y de la culpa lata. En todos los dems casos, la obliga cin de restituir una cosa dada provisionalmente, est sancionada por medio de una actio in personam; aqu lo est por medio de un interdicto: por qu? Adems este interdicto ha sido
introducido para las cosas inmuebles (1), aplicndose slo ms
tarde las muebles: no es esto extrao? Es que los romanos
han empezado por abandonar las cosas inmuebles en uso gratuito antes que las muebles?
Sabido es, sin embargo, que las concesiones gratuitas no
respondan en general sus gustos, por lo que parece inconcebible que hubieran sido tan frecuentes para los inmuebles,
que el pretor llegara verse forzado establecer para ellas un
interdicto particular.
La impresin que causan todos esos enigmas impone la necesidad de buscar una aplicacin. Savigny ha credo encontrarla en el origen histrico de la institucin, admitido por
Nieburg, saber, en la concesin hecha por el patrono sus
dientes de la explotacin de parte del alter publicus que tena en su posesin (2). En su concepto, eso descifra todos
aquellos enigmas (pg. 464). Tal es tambin la opinin ms
admitida, y por mi parte no recuerdo que se haya ensayado por
nadie la refutacin de la tentativa de explicacin dada por Sai gn y.
Lo que sigue demostrar que tal explicacin es insostenible.
Parto yo tambin de la idea de que el precario ha sido originariamente la forma de la concesin de las tierras por el pa-
(1) Resulta eso del lugar que ocupa en el edicto, entre los interdictos re,
lativos los inmuebles, y los cuales no se unieron sino despus los relati43, 16,
vos . los muebles. Es un orden este conservado por las Pandeetos (D.
de
pret.:
In
rebus
etiom
mobilibus
precario
28 y 29, 33;. Vase tambin la L. 4,
rogotio consistit, Isidoro, Oriq. V, 25 .,. FUNDI.
(Ron?. l'ors
(2; T. Mommsen, que antes admita la opinin de Nieburg
t.
1.,
4.'
edc.,
p.
1911,
ha
credo ro4hungen, t. 1., p. 380, y Riim. Geschiehte,
eienternente encontrar un segundo caso de precario en las relaciones de los
ger publieu
poseedores del ger publicus. En mi concepto, esto es un error. El
y
;e daba en arriendo pblico por los censores; ahora bien: el arrendamiento
el precario se excluyen. L. 10, 1, h. t.
JURDICA
BIBLIOTECA
316
trono al cliente (1). Pero esta relacin no era de naturaleza jusostiene Savigny. Como la relacin perrdica, segn quiere y
sonal del patrono con el cliente, hallbase bajo la proteccin
de los usos.
El cliente no poda personarse en justicia; el patrono lo
hacia por l: no caba, pues, una accin del patrono contra el
cliente.
La idea de Savigny, de que el interdicto de precario haba sido hecho para ese caso, olvida tres cosas. Primeramente,
ese interdicto era jurdicamente imposible en la relacin que exista entre esas personas. Adems, aunque hubiera sido posible,
era prcticamente intil. El caso de un cliente recalcitrante
(Savigny, pg. 464), no era de prever, como no lo era tampoco
la rebelin de un esclavo de un hijo de familia; el patrono
estaba siempre en situacin de vencer la resistencia. Por ltimo, el interdicto de precario no puede remontarse hasta la
poca antigua, porque la actividad creadora del pretor no comienza sino con la introduccin del procedimiento formulario (2).
La relacin del patrono con el cliente no era distinta de
la del paterfamilias con sus hijos, y en el pasaje donde lo
menciona (Patees), Fsto la cita al lado de este ltimo con
respecto la concesin de tierras (3); el precario encontrbase
jurdicamente al lado del peculium.
Sguese de esto que la relacin no poda ser sino de tenencia, no la posesin. Con esto slo queda demostrada la realidad
prctica para la poca ms antigua de la in possesione esse del
precarista; tambin aqu se ha verificado nuestro punto de vista, segn el cual la tenencia tenia su base, no en la determinacin de la voluntad del tenedor, sino en una circunstancia cora
pletamente independiente de su voluntad; es decir, en un obstculo la posesin (nuestro ---n): este obstculo era en este caso
(1)
He procurado sentar esta opinin, refirindola la relacin persona/

existente entre el patrono y el cliente. Vanse las explicaciones que he dado
en mi Ei). del D. R., I, pgs. 236 y sigs.
(2) Vase mi obra citada, II, p. 98; III, p. 649.
(3) Agrorv,,n parten (tenioritm adtribuebirnt) perinde (fe
LJBERIS,
317
el mismo que para el hijo de familia: la relacin de dependencia personal.
A su tiempo he tratado de sentar la opinin de que el aspecto originario de la tenencia ha- consistido en la coposesin
real al lado del seor de la posesin. He querido descubrir la
extensin gramatical de esta idea en las palabras: in possessione
esse. Esta relacin era tambin exacta para el cliente (Cliens,
de x)GElv, pertenecer). Viva la manera de los vasallos siervos sometidos la gleba de la Edad Media, en la tierra del seor que les ceda una parte (1) para explotarla. El cliente lle
naba pastar su ganado (peculium, de pecus) los pastos del
patrono (2). Los servicios que se le imponan constituan el
equivalente del beneficio que se le conceda. Segn Nieburg,
quien todos los autores han seguido, el patrono le haba concedido tan slo una parte del alter publicus que tena en su posesin. No ha presentado ninguna prueba de esto, ni se ve ninguna.
De lo que precede resulta que la opinin de Savigny sobre la
organizacin del precario en la poca primitiva es insostenible.
Lo que piensa acerca del desenvolvimiento ulterior del precario, no es menos errneo. Sin embargo, dice (pg. 465), el
precarium, intil al fin, hubiera quiz desaparecido por com
pleto si accidentalmente no hubiera alcanzado importancia desde
el punto de vista de otra relacin jurdica (refirese al mancipalio fiduciaria). En el derecho de Justiniano, este gnero de aplicacin ha desaparecido tambin.
Debo hacer tal propsito las observaciones siguientes:
en primer lugar, en la poca clsica la utilidad prctica del
precarium no se restringa al caso que Savigny dice; haba otra
porcin de casos de aplicacin , sobre todo en materia de

prenda, hacindose de l un uso cuotidiano (3). Adems, el
aserto de que el precario hubiera acaso desaparecido de no ha ber encontrado accidentalmente una prolongacin vital en la
'I) V. el texto citado de Fest ; PAaTES agrorunt.

(2) V. las pruebas en mi Ob. cit., p. 242, nota 1.' cnim precario euvratur creL. 6. 4, de pret. '43, 26) ... coT LIDIE
(3)
d.itor(s ab bis, qui pignori dederunt.
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318
relacin jurdica indicada, trastorna por completo la sucesin
histrica de los hechos. Aun cuando el precario no hubiera
existido, hubiera sido preciso crearlo en las relaciones en que
lo encontrarnos en el derecho nuevo. Puede prescindirse por
completo de su aplicacin originaria, sin que eso dae en
modo alguno la interpretacin de su existencia exterior. y
queda, por fin, el aserto de que el precario perdi toda aplicacin en el derecho de Justiniano. Cmo explicar entonces
que los compiladores le hayan consagrado todo un ttulo del.
Digesto? (1). Todos los casos que all se mencionan eran tan
prcticos con relacin la poca de Justiniano corno con relacin la poca de los juristas clsicos.
La consideracin histrica que, segn la promesa de Savigny, deba resolver el enigma del precarium, no hace ms que
provocar otra. Pretende aqulla hacernos creer que una institucin calculada para las relaciones de la poca primitiva, se
ha mantenido durante siglos por la sola fuerza de la inercia.
Ni uno solo de los numerosos pretores que todos los aos proponan de nuevo el 'Intel dictum de precario, que so pretende tomado de la poca primitiva, y el mismo Juliano, en la redaccin del Edictum perpetuum, hubieran concebido la idea de hacer de l un examen critico desde ef punto de vista del presente, de dejarlo si es que resultaba ya intil; mucho ms si
se tiene en cuenta que el comodato, que poco haca tena una
accin , les habra proporcionado una ocasin para ello,
cuando menos, de reorganizarlergn convena.
Hay, cuando menos, tres puntos que suscitan sorpresa.
El primero.La jurisprudencia haba desenvuelto en el
intervalo la teora de la culpa, estableciendo el principio de
que el que tiene un inters en el contrato, responde de la culpa
levis; en su virtud, haba declarado al comodatario responsable de culpa levis. A pesar de eso, el pretor, en el interdicto, restringa la responsabilidad del precarista al dolus; la extensin
de esta responsabilidad la culpa lata, fu obra de la jurispru-
(1) El ttulo muy importantede Publiciana in rem actione (VI, 2), no contiene ms que 17 pasajes; ste 22, El ttulo reprodcese hasta en las Baslicas 58, 241.
319
dencia. Por qu obr as el pretor? Unicamente porque en la
poca primitiva el interdicto no mencionaba ms que el dolusr
Segundo punto.El comodatario puede reclamar el reembolso de sus gastos necesarios; el precarista, no. Por qu?
fnicamente por el motivo histrico de que el cliente no poda tener un crdito contra el patrono?
Tercer punto.E1 comodatario tiene; el precarista posee. Admitiendo que hubiese tenido la posesin en la poca primitiva, y acabamos de establecer lo contrario, por qu no se le
coloca, en este respecto, en la misma situacin que el comodatario?
Creo haber demostrado suficientemente que la va histrica, por la cual se aventura Savigny, no conduce al fin. Intentemos ver si lo logramos, siguiendo por la va prctica.
Hay tres puntos que piden explicacin: la posesin del precarista; la restriccin de su responsabilidad al dolos en el interdicto; la exclusin de su derecho las impensas gastos. La
clave de la explicacin se halla en la funcin prctica del precario para la vida romana, de la cual hemos de dar una idea.
A este propsito distingo dos funciones: la funcin contractual
y la funcin liberal. Los juristas romanos no conocen esta distincin; no mencionan ms que la funcin liberal (1), y creo
poder demostrar cmo han llegado establecerla. Se ver por
lo siguiente que, de hecho, es imposible no admitir tambin
la otra funcin.
A) Funcin conlactual del precario.
Nuestras fuentes citan dos casos en que el precario se presentaba unido un acto jurdico concluido entre dos partes, es
decir, en su funcin contractual. Uno de estos actos era la dacin en prenda; el otro, la transmisin de la propiedad.
La dacin en prenda.Sabido es que el derecho romano conoca dos formas de ella: la forma fiduciaria, que no era aplicable ms que las res mancipi, y en la cual el deudor transfereservndose el
ra la propiedad por mancipatio in jure cessio,
L 2, 2; L. 8, 3; BENEFICICM:
(1) LIBERALITAS: L. 1, 1;
de pret. (43 26).
con la donacin y el comodato: L. 1, 2, D.
L. 14; Analoga
320
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rescate durante cierto tiempo determinado por medio de una

convencin accesoria (fducia), originariamente desprovista de
accin, pero revestida ms tarde de ella; y la forma hipotecaria,
-en el sentido actual de la palabra, por medio del pignus de
la hypotheca.
Tratndose de bienes inmuebles, el acreedor poda dejar sin
peligro, provisionalmente, la posesin al deudor; pero no dejaba de ofrecer importancia para su posicin jurdica la manera
como lo haca. Si no haba hecho ninguna reserva, no poda
procurarse la posesin ms que por medio de la in rent actio y
por la fiducia; haba adems en este caso la particularidad de
la usureceptio lucrativa (Gayo, II, 60), es decir, de la prescripcin extintiva adquirida por el transcurso de un ao. Ocurra
el acreedor estos dos inconvenientes arrendando el fundo al
deudor dndoselo en - precario. Se recomendaba el primer medio cuando se haba prestado el capital por muchos aos y se
haba convenido el pago de intereses peridicos; la renta ocu paba aqui el lugar de los intereses del capital. Cuando el prstamo se haba hecho por un tiempo ms corto, y el capital y los
intereses no deban pagarse hasta el da del vencimiento, se recurra al precario. En ambos casos el acreedor se hallaba en situacin de poder procurarse inmediatamente la posesin el da
del vencimiento. Tena, como poseedor respecto del tenedor,
en el primer caso, y como possessor justus frente al possessor injustas, en el segundo, la facultad de recobrar la cosa por su propia autoridad, y si encontraba resistencia, tena, all el interdicto uti possidetis, aqu el interdicto de precario. La usureceptio
estaba excluda en los dos casos por la cualificacin particular
de la posesin.
Aun en el caso de la garanta hipotecaria, en que no exista el riesgo de la usureceptio, el precario era ventajoso en extremo para recuperar inmediatamente la posesin. En la ado hy
pothecaria, el acreedor deba suministrar la prueba, sujeta en
ciertas circunstancias grandes demoras, de su derecho hipo tecario; en el interdicto de precario no tena que practicar ms
que la prueba facilsima del precarium. En cuanto al pignus,
suceda exactamente lo mismo cuando el deudor haba conservado su posesin.
321
Esta aplicacin del precarium al derecho de prenda explica

las cuatro particularidades siguientes:
Ante todo, la regla de que no es necesaria la posesin por
parte del que concede la cosa (1). Esta regla parece hecha expresamente para el caso presente. Si hubiera sido necesaria la
posesin por parte del concedente, hubiera debido ser transferida del deudor al acreedor , para ser transferida nuevamente del acreedor al deudor , lo que hubiera ocasionado
largas demoras y grandes dificultades en cuanto los fundos
lejanos. La regla enunciada permita evitarlas. La garanta
fiduciaria hipotecaria de los fundos con concesin de precario poda constituirse hasta en ausencia de las partes. As,
pues, con pleno conocimiento de causa, dirigi el pretor el interdicto, no hacia la transmisin de la propiedad, sino hacia
quod precario ab illo HABES; tal era la traduccin, en el procedimiento, de la regla mencionada.
Si los juristas romanos hubiesen participado de la idea moderna, refutada ms arriba, de la aplicacin ilimitada del
constitulum possessorium, Juliano, en vez de decir en el texto,
reproducido en la nota, que se puede dar la posesin precaria
sin tenerla uno mismo, hubiera podido, invocando el punto
de vista indicado, admitir la existencia de la posesin por
parte del concedente.
Luego, la regla de que el deudor propietario de la prenda
conserva la posesin. La circunstancia de que el precario en su
forma originaria, en el cliente, no daba ms que la tenencia,
excluye la explicacin de esta regla por la va histrica, y no
deja lugar duda sobre la intencin manifiesta con que se
ha reemplazado la tenencia por la posesin. Adems, qu
otra forma hubiera podido adoptarse? Admitiendo que no se
hubiese querido dar al deudor ms que la tenencia, en caso da
interrupcin prdida de la posesin, el acreedor hubiera debido intentar los interdictos posesorios en su lugar. Viviendo
POSSIDF:IT,
(I) Juliano, L. 18, id. UnTHqui4que 'pote,a . ron Ruam, QUAMVIS NON
Slo
de
esto
resulta
ya
el
error
de
la
opinin
de
precario dure el, (rti po,Isidcat
RECUPERAN
corno
un
interdicto
de precario
Sa y igny, que designa el interdicto
El
pomes9ionis. Vase una refutacin ms detallada, en mi trabajo sobre
D,E
urb-urie nto de la proteccin po9e.,?oei
21
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322
las dos partes en un mismo sitio, esto no presentaba gran dificultad; pero no suceda lo mismo cuando el prestamista viva en Roma y el prestatario en un municipio lejano, por ejemplo, en la Italia septentrional meridional. En este caso, el
deudor hubiera necesitado ir primero Roma reclamar el socorro del acreedor, mientras que, pudiendo obrar como poseedor, la tena su alcance. La independencia de la posesin
del deudor se hallaba reclamada aqu por el inters del acreedor lo mismo que tratndose del enfiteuta, mientras que l mismo, bajo el aspecto posesorio, se hallaba suficientemente garantido por el interdicto de precario.
A qu, pues, apartarse de lo que convena al inters bien
entendido de ambas partes y de lo exigido por la idea popular
y natural_ que vea en el otorgante de la garanta al poseedor
y al propietario?
En tercer lugar, la restriccin de la responsabilidad del
deudor al dolus en el interdicto (aut dolo malo fecesti, zt desineres habere). El acreedor quien se da la prenda tiene su propia cosa en su mano, en el sentido rigurosamente jurdico,
por la dacin en prenda, y en el sentido econmico, por la garanta fiduciaria. Constituye esto, para l, el aguijn ms poderoso de la diligentia: corta en su propia carne, cuando deja
inculto el fundo permite que se arruine la cosa (1).
Ciertamente, perjudica tambin, en este caso, al acreedor;
y si los romanos, en el establecimiento de sus reglas de derecho, se hubieren dejado guiar por posibilidades abstractas,
y por el deseo de hacer categoras completas, puestas al abrigo
de toda crtica, por ideas doctrinales, en una palabra, el pretor
hubiera debido hacer al deudor responsable de su culpa levis,.
porque tambin el acreedor puede sufrir con ella. No lo ha hecho; no ha establecido siquiera la responsabilidad por la culpa
lata, sino nicamente por el dolus, y aun restringindola la
condicin de dolo desinere habere. Por qu? No haba necesidad
de prever que alguien hubiese deteriorado sus propios bienes
para perjudicar indirectamente otro. El nico riesgo que en la
(1' Se puede aplicar aqui

iuridiatus est.
lo que dice la L 1, 23, (le con, (37, 6): /sic et
323
prctica corra el acreedor consista en la enajenacin, pues
daaba nicamente al acreedor, constituyendo una ventaja para
el deudor. Cuando en la L. 8, 3, de pret., Ulpiano extiende
la responsabilidad la culpa lata, los trminos en que lo hace:
culpan tatuen dolo proximam confinen QUIS MERITO DIXERIT, prueban que expresaba, no una regla fijada en la prctica, sino una
opinin individual, y el estado de las cosas en materia de prenda, tal como acabamos de exponerl, porque la responsabilidad
en cuanto la culpa lata no haba surgido en la practica. Aun
en materia de garanta hipotecaria, no se la menciona en ninguna parte en nuestras fuentes. Se objetar que es porque no
hay aqu relacin obligatoria entre las dos partes; pero esto no
es ms que una simple apariencia. Si los romanos hubiesen
juzgado necesario en la prctica que el deudor hipotecario respondiera hacia el acreedor, hasta de la culpa, no hubieran dejado de establecerlo como regla y los juristas hubieran partido
de aqu para declarar obligatoria la relacin.
La inadmisin de una relacin obligatoria por parte de la
teora significa nicamente que el derecho no ha juzgado necesario establecer del lado del deudor propietario de la prenda,
una responsabilidad por la culpa.
En cuarto lugar, la exclusin del derecho al reembolso de las
impensas hechas por el precarista. En todas las otras relaciones, nuestras fuentes no olvidan nunca hacer mencin de este
derecho, por ejemplo, hasta en el comodato (L. 18, 2, Confina.,
13 . 6); slo lo omiten para el precario. Es por casualidad? No
lo creo; veo ms bien en ello la denegacin tcita de este derecho (1). Cul puede ser la razn? No puede ser la circunstancia de que el precario no era una relacin de obligacin, pues
en la rei vindicatio se concede este derecho hasta al poseedor;
tampoco puede ser el pretendido hecho de que el precarium databa de una poca en la cual el derecho no admita todava las
pretensiones reconvencionales del demandado, pues las reconoca ya para la dote en la poca ms antigua (2). Aunque admiVase tambin Windseheid, Lehrbuelt, II, 376, nota 7.
siguientes. Resulta as de la regla: Impen
(2) Esp. del D. R., IV, p. 66 y
ecce nemteariae dotem IPSO JURE minuunt.
(1)
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324
tamos que en la poca de la primera introduccin del interdicto no hubieran sabido elevarse todava la idea de una reconvencin del demandado, no se advierte; porque, una vez introducida en todas las otras relaciones, no la acogieron tambin
para el precarium, con las modificaciones necesarias en el interdicto. No era este un fragmento estereotipado, invariable,
del poseedor; se le propona de nuevo todos los aos, y poda,
por lo tanto, acomodarse todas las necesidades del presente.
En cuanto la prenda, la razn es de toda evidencia. El
acreedor con prenda hace los gastos sobre su propia cosa (sabido es en qu sentido se toma aqu esta palabra); ella la
mueve su propio inters, y las impensas no aprovechan al deudor ms que bajo forma de accin refleja. De aqu la exclusin
de su derecho de reembolso y su irresponsabilidad por la culpa;
una y otra son consecuencias de un solo y mismo punto de vista: su independencia econmica.
Hasta aqu no hemos encontrado ninguna regla de precarium que no se aplique la prenda. Hay, sin embargo, dos reglas que no le son aplicables: una es que el precarium contiene
una liberalidad; otra, que puede ser revocado en todo tiempo
por el que le concedi.
Ocupmonos de la primera regla; refirindonos, respecto
de la segunda, nuestra segunda relacin, donde demostraremos su falta de fundamento.
Hay liberalidad, cuando, sin hallarse obligado ella al
perfeccionarse el contrato , el acreedor concede voluntariamente al deudor la posesin de la prenda. Si se ha hecho una
convencin este efecto, no puede tratarse de liberalidad; la
clusula accesoria sobre la posesin forma entonces parte del
contrato principal.
El acreedor que deja al deudor la posesin, no le hace un
favor, no le presta un servicio: ejecuta simplemente la obligacin que ha contrado. Cmo han llegado los juristas romanos caracterizar el precarium como servicio de una manera
absoluta, sin dejar lugar para la desviacin que pueda causar
la voluntad de las partes en el contrato de prenda? No hallo
otro motivo que el motivo histrico que expongo continuacin.
LA, VOLUNTAD EN LA POSESIN
325
La garanta fiduciaria, en la cual, segn todas las probabilidades, se ha manifestado por primera vez el precarium moderno, originariamente no confera derecho alguno al deudor.
El contrato por el cual se reservaba el rescate, era una parte
incompatible con el acto principal, 9nancipatio in jure cessio,
y como tal, no poda ocupar un lugar en la frmula (1). Era
una clusula accesoria, sin fuerza obligatoria, garantida nicamente por la fides (fiducia).
Ahora bien: con la posesin pasaba exactamente lo mismo
que con la reserva del derecho de rescate; jurdicamente hablando, no haba en este caso sino obligacin, y cuando el
acreedor permita de hecho al deudor rescatar y poseer, lo hacia, jurdicamente hablando, porque quera.
En este sentido es como se puede decir que el precarium,
convenido entre las partes, constituye, como el precarium libre,
una liberalidad.
Puede comprenderse que la jurisprudencia antigua de
Roma haya establecido este punto de vista; pero cmo ha podido mantenerlo la jurisprudencia del derecho nuevo? En el
intervalo, el contrato fiduciario haba sido provisto de una
accin (actio fiducix) y se haba reconocido por este medio la
fuerza obligatoria de la convencin sin formas. La lgica hubiera exigido reconocerla igualmente para el precariuni, y, bajo
el aspecto prctico, es lo que realmente sucedi: el principio
de la revocabilidad voluntaria qued en desuso, en la jurisprudencia nueva, para el precarium contractual (vase ms abajo).
Pero la teora continu atenida la nocin tradicional de la liberalitas. Lo por ella abandonado nosotros podemos repararlo;
la nocin de liberalitas no reviste la menor exactitud en cuanto
al precarium convenido con ocasin de una relacin contractual; no contiene, en realidad, ningn servicio, sino nicamente la ejecucin de una obligacin asumida por contrato.
La segunda relacin en la cual aparece el precarium en
nuestras fuentes bajo su forma contractual, es el contrato de
venta, , para hablar con ms propiedad, dos clusulas acceso-
(1) ERpri:trle D. 11., III, 530.
326
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rias de este contrato: la lex commissoria y la addictio in diem (1).

Cuando, para su seguridad, el vendedor al fiado quiere reservarse la propiedad, tiene para ello en el derecho actual lo que
se llama el pactum reservan dominii.
La forma romana era el precariunz. Dar la cosa en simple
precariuni era declarar que no se realizaba la tradicin para
trasferir la propiedad, sino nicamente para transferir la posesin; el precarista reconoca de este modo que el tradens continuaba siendo propietario.
En este respecto slo hay liberalitas en el contrato de prenda. El vendedor no le hace un favor al comprador cuando le
entrega la cosa antes del pago; ste ha sido convenido por contrato, y el comprador tiene, pues, derecho la posesin. Precisamente por esto no puede privrsele de la posesin hasta el
advenimiento de la circunstancia que confiere al vendedor el
derecho de reclamar de nuevo la cosa. As lo reconoca expresamente Ulpiano, en la L. 20, de pret. (43-26):
Ea, quee distrae/a sunt, 211 precario penes emtorem essent,
quoad pretium universum persolveretur, SI PER EMTOREll
STETIT, QUOMINUS PERSOLVERETUR, venditorem posse consequi.
Antes del cumplimiento del trmino no puede, pues, el

vendedor intentar con buen xito el interdicto de precario.
Ignoramos qu sancin jurdica se haba impuesto esta prohibicin, si una pena convencional plazos concedidos por el
juez (2).
(1) Vase, respecto de la primera: L. 20, de pret. (13 .26); L. 3, Cd. de pnet.
int. emt. : 4 54:; en cuanto la segunda: L. 11, 12, quod vi (43 24). Las L. 13,
21, de act. emt. (19-1); L. 38, p. Damn. inf. (39 2), hllanse concebidas en trminos generales.
(2) En cuanto el precario en materia de prenda, se ha establecido expresamente que se extingue por el pago; L. 11,
id.: ... pceunia soleta PRECARIUM
4olvitur, es decir, no cabe el interdicto. Era indiferente que el pago no so
hiciese ms que en. el curso del proceso (Gayo, IV, 114), aun segn la
opinin rigurosa de los proculeyanos , porque el preeariuin perteneca al
lug gentium: L. 1, 1, id.
Lo mismo exactamente debe de haber pasado en la
eommisoria y la addictio in diem,
cuando haba faltado la condicin reso
lutoria hasta la espiracin del trmino fijado; el juez, que haba esperado
327
La pi etendida revocabilidad voluntaria del precarium no resultaba, segn esto, fundada en este caso; era absolutamente
incompatible con el fin del contrato y hubiera hecho imposibles las relaciones. Pues bien: lo que es cierto en este caso,
debe haberlo sido igualmente en Roma para el caso de la dacin

en prenda.
Es imposible admitir que el propietario anterior, al cual
haba dejado el acreedor convencionalmente la posesin hasta
el da del vencimiento, y quien deba volver esta posesin con
el pago, fuese tratado ms desfavorablemente que el comprador, cuya propiedad se hallaba todava en suspenso por algn
tiempo.
Pero cmo llegaron los romanos apelar al precarium para
efectuar este abandono contractual de la posesin? Por qu
no hacer simplemente este abandono por contrato?
Hallo explicado esto por la circunstancia de que los romanos
ignoraban completamente la idea de una transmisin de posesin abstracta, tal como se la ha figurado la teora subjetiva. Posesin, tenencia, propiedad, se referan, conforme su concepto, ciertos actos jurdicos concretos, ciertas causce. Una de las
causa possessionis era el precarium. Abrigo fundadas sospechas
de que con la idea de complacencia que implicaba, segn ellos,
la etimologa de la palabra precarium (quod preces adhibuit:
L. 2, 3, d.), los juristas romanos del derecho nuevo introdujeron en la nocin del precario un elemento que le era enteramente extrao, segn las ideas de la jurisprudencia antigua.
Puedo figurarme que esta ltima atenda, no la anttesis de
la posesin incierta y la posesin cierta, sino la de la posesin
transitoria (pero, por lo dems, asegurada) con la posesin definitiva; es decir, con la posesin de propiedad ad usucapionem.
Es la nica manera de explicar que, en materia de prenda, donde, sin embargo, era incontestable el derecho del que la consti decidir hasta este momento, descargaba entonces al demandado de la ma
nera que se lo permita la frmula quod IJARES del interdicto; los principios
rigurosos de la intentio juris eivili9 no encontraban ciertamente aplicacin en
este caso; no se trataba, realmente, como en la re vindieatio, de la existencia
de la posesin wn el momento de intentar la uetione, sino en el momento de la.
2? rItencia.
328
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tufa, una posesin asegurada, se recurriera al precarium. En

todo caso no ofrece duda, segn todo lo que precede, que el dogma actual de la revocabilidad del precarium es inexacto; es preciso restringirlo al precario liberal; no tiene ninguna aplicacin
al precario contractual.
La posicin del comprador quien el vendedor ha entregado la cosa con reserva de la propiedad, es la misma que la del
deudor al cual el acreedor con prenda ha dejado la posesin de
sta. El precarium est considerado como un estado transitorio,
al cual seguir ms tarde, como estado definitivo, segn la intencin de las partes, la adquisicin la renuncia de la propiedad (liberacin del nexus).
Todo lo dicho ms arriba acerca de la posicin jurdica del
que ha constituido la prenda, se aplica igualmente al comprador, con la sola excepcin de la primera de las cuatro reglas formuladas que no tiene aplicacin alguna aqu. La segunda: restriccin de la responsabilidad al caso del dolo desinere possidere,
descansa aqu sobre la misma consideracin; el comprador no
deba ser obligado la diligentia para su propia cosa. Lo mismo
pasa con la tercera: exclusin del derecho al reembolso de las
impensas; el comprador las hace en su propio inters. Si conserva la cosa, recaen en su provecho; si vuelve al vendedor,
debe imputarse s mismo el haberlas hecho; hubiera debido
esperar que se decidiera la cuestin asegurarse bien del
consentimiento del vendedor. La cuarta: la posesin, resulta
forzosamente de la posicin de propietario atribuida al com-
prador.
A estos dos casos de la funcin contractual del precariunz,
contenidos en las fuentes, se aada, en mi opinin, por lo
menos en Roma, un tercero. Cierto es que las fuentes no lo
reconocieron; pero no puede ser objeto de la menor duda cuando se imagina la vida romana, pues era prcticamente inevitable. Era el empleo del precarium crin el objeto de representar al poseedor ausente.
Parta un romano para la guerra, se vea obligado emprender un largo viaje: no por esto se interrumpa la explotacin de su fundo; dejaba tras si en la hacienda sus hijos y
sus
esclavos, y todo segua su curso habitual. Pero bajo el as-
329
pecto jurdico haba all -un vaco que colmar; no exista, en el
intervalo, representante del fundo, y los terceros, que quiz no
hablan esperado ms que una ocasin favorable, podan aprovecharse de esta circunstancia. El vecino se pona ejecutar el
edificio que proyectaba haca mucho tiempo; el individuo que
apeteca la propiedad ejecutaba la dejectio que tena preparada.
Haba un estado de ausencia prctica de derecho, pues no haba nadie para reclamar la proteccin de las leyes. Reducir al
propietario hacer valer su derecho despus de su vuelta, era
darle un menguado consuelo; mientras tanto, su familia haba
sido desposeda de su hacienda, perciba otro los frutos y la
operis novi nunciatio no poda darse despus del regreso; deba
intentarse inmediatamente, pues si no, caducaba (1).
Qu hacer en esta situacin?
La representacin era desconocida en el antiguo derecho; el
medio que ms tarde abri el derecho nuevo, de nombrar de antemano un representante para todos los negocios que se presentaran durante la ausencia, no era conocido todava en esta poca. Pero la poca antigua tena el genio de la invencin. La
persona que se haba elegido como representante estaba provista del derecho necesario establecida como portador del derecho,
segn la expresin que he empleado en otra parte (2). Para darle la cualidad necesaria para las contestaciones los actos eventuales, por ejemplo, la operis novi nunciatio, que tenan por
condicin la propiedad, sta le era transferida fiducia,' causa (3).
(1) Fu esto uno de los defectos de este medio de derecho que determinaron al pretor h establecer el interdicto quod vi out clan. Ofreca la ventaja
de dar igualmente proteccin contra la opus emprendida durante la ausencia
del interesado (dant). El segundo defecto era, que constituyendo la operis n. n.
el primer paso de la actio confessoria iugatoria, no poda ser entablada ms
que por el propietario. El pretor extendi su medio de proteccin al poseedor;
y esto en la ms amplia acepcin de la palabra. Un tercer defecto era que la
Op, n. n. no daba proteccin ms que los edificios; el pretor extendi su medio
toda opus in solo facturo. Su interdicto no era ms que el complemento de la
opus
op. n. n.; los dos estaban basados en la misma idea: protestar contra un
con el efecto de obligar al adversario restablecer los lugares en su estado
actio confessoria y
anterior, su costa (restituas: L. 20, pr., de Op. n. n., :39 1). La
la actio negatoria, como in rem acciones, no podian tender este fin.
IV, p. 223 253.
(2) Espritu del D.
sentido
dice
Gayo, II, 60, quo el fin de la fiducia curo amico coneste
(3) En
Se ha sostenido que, no hallntracta, era: quo TUTIUS nostrat res apud eum sint.
BIBLIOTECA JURIDICA
330
Para habilitarlo fin de perseguidos derechos contractuales,
se le haca intervenir en la conclusin del contrato como acreedor correal (adstipulato ); para darle los poderes de nuestros
actuales ejecutores testamentarios, se le institua heredero (1).
El medio indicado no ofreca dificultad respecto de los fun dos las cosas muebles, cuya propiedad se poda prever de antemano que sera disputada, por ejemplo, por los esclavos, objeto de una vindicatio in llbertatem inminente. Pero era imposible mancipar fiduciae causa todas las cosas muebles contenidas en un patrimonio, sin contar que la fiducia era imposible
respecto de las res nec mancipi. Se provey este inconveniente
por la lex Hostilia (pr., J., de iis per quos, 4-10), que permiti
las personas encargadas de los intereses del ausente intentar
por l la actio furti, en el caso de sustraccin, al cual se equiparaba, como fortuna nec ananVestunt, la eviccin violenta de la
cosa.
El precarium, mi juicio, serva para la posesin, con el mismo fin que la transmisin de la propiedad fiducice causa para la
propiedad.
El precarista deba desempear el mismo papel en la posesin que el fiduciario en la propiedad; era un representante
dose todava el depsito provisto de accin en la poca antigua, el que quera

asegurar una cosa contra los riesgos exteriores, por ejemplo, durante su ausencia en previsin de un incendio, no se limitaba depositarla simplemente en manos de otro (depositum), sino que transportaba su propiedad por num
cipatio (Muda). Pero la fiducia no se hallaba tampoco provista de accin, y la
transferencia de la propiedad le hubiera concedido al tercero mucho ms de
lo preciso para la simple conservacin de la cosa; le hubiera permitido trans
ferir la propiedad otro, sin contar que, en caso de incendio, inundacin, etc., era imposible proceder una mancipado para cada una de las cosas
que haba que guardar; esta operacin no estaba indicada ms que en los casos en que el fin perseguido exiga que el tercero tuviese la propiedad.
La palabra tutius, empleada por Gayo, se refiere la seguridad de la pro
piedad, y no la de la cosa. Tal era el caso en que se procuraba una garanta
contra las confiscaciones que llevaban consigo la proscripcin durante las
guerras civiles, El que hua para librarse de ellas, comenzaba por hacer una
venta aparente do sus inmuebles uno de sus amigos: fiducia can amico, quo
tutius apud euro essent. Su propiedad se encontraba as asegurada (tutius), no
contra los riesgos de incendio, contra la sustraccin, sino contra los riesgos
jurdicos, contra los litigios sobre la propiedad que pudiesen surgir durante
su ausencia; el fiduciario le daba todas las garantas en este respecto.
(1) Espritu del D. R., IV, p. 247.
LA VOLUNTA D EN LA POSESIN
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fiduciario, un portador del derecho. A las palabras: Quo tutius res

nostrce essent, de Gayo, en la nota antepenltima, corresponden
las palabras: CUSTODIAM ET AFECTURUS tradidit de la L. 38,

p. Dant. znf. (39-2). No se trataba, entindase bien, de dar al re presentante el goce de la cosa; los esclavos y los hijos la explotaban exactamente como antes, y el producto se verta en la
caja del dueo. Posesin y propiedad no eran, pues, aqu ms
que simples imgenes jurdicas, sin ningn contenido real,
econmico. As se comprende que, segn nuestras fuentes, el
precarium pueda tener por objeto el simple possidere sin el uti;
lo que, hecha abstraccin del objeto de la representacin aqu
admitido, estara desprovisto totalmente de sentido, pues la posesin, como tal, no tiene ningn valor econmico.
Este tercer caso de la funcin contractual del precarium presenta un inters particular; hace comprender perfectamente
una regla de la teora del precario que no se aplicaba los dos
casos examinados arriba: la revocabilidad voluntaria.
El precarium de procuracin era revocable en todo tiempo,
como el mandato; es una consecuencia necesaria del fin de la
representacin.
No ser necesario demostrar que los otros rasgos caractersticos del precariunt, excepcin de la liberalitas, que no se aplica en este caso, como tampoco en los otros dos, responden plenamente la relacin.
La posesin del precarista se halla necesariamente exigida
por el fin de la representacin. El precarista estaba precisamente colocado para proteger la posesin del ausente, y no poda hacerlo ms que constituyndolo l mismo en poseedor.
Como tal, tena los interdictos posesorios contra los terceros,
pero no contra el mandante, por de contado, puesto que no era
ms que un simple representante.
L. 17, de prec.: Qui precario fundunt possidet, is interdicto uti possidetis adversus
gavit, uti potest.
OMNES PR1ETER
eln, quent ro -
Se comprende tambin la restriccin de la responsabilidad

respecto al funal dolos. No poda tratarse aqu de una culpa
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BIBLIOTECA JURDICA
do, cuya explotacin no concerna en modo alguno al mandatario; la nica violencia de sus deberes de que poda hacerse culpable, consista en el descuido para obrar en justicia
por el mandante, y esta negligencia se hallaba comprendida
en el dolus, como abuso de confianza, como acto de colusin
con los terceros.
En la adstipulatio, la responsabilidad del hombre de confianza haba sido igualmente restringida al dolus por el segundo capitulo de la lex Aquilia.
No quedaba lugar, en la relacin, para un derecho de restitucin de los gastos. El portador del derecho no se encontraba nunca en posicin de hacerlos; corresponda esto los
hijos y los esclavos, encargados de la explotacin econmica del fundo, mientras que el precarista, como simple fiduciario de la posesin, estaba exclusivamente encargado de la representacin jurdica del propietario.
Tenemos aqu una nueva ocasin de convencernos del carcter insostenible del punto de vista de la liberalitas. Lejos
de prestar en este caso el propietario un servicio al precarista,
era ste quien se lo prestaba l. El precarista no obtena la
menor ventaja; quiz su posicin no le vala ms que trabajo
y molestias.
Si se quisiera aplicar esta relacin la frase de Ulpiano:
quod preces adhibuit, no sera exacta ms que para el propietario, pues l era quien en su propio inters haba pedido al otro
que aceptara el papel de precarista.
La circunstancia de que las fuentes no hacen la menor Mencin de este tercer caso de aplicacin de la funcin contractual
del precario, suministrar quizs un argumento contra mi opinin. Suplicar solamente los que me lo dirijan, que me digan lo que hubieran hecho ellos si hubiesen vivido en Roma en
la poca remota en que era todava desconocida la representacin en justicia. En vano hubieran buscado otro medio de garantir sus intereses durante su ausencia. El precario era tan
propsito para esto, que si los romanos no le hubieran conocido ya en la poca antigua, hubieran debido inventarlo expresamente para este l uso. Si las fuentes no mencionan esta aplicacin, se explica suficientemente por la circunstancia de que
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result intil desde la introduccin de la representacin en
justicia.
Creo que las explicaciones que preceden habrn puesto
fuera de duda la funcin contractual del precario en tres apli caciones: en materia de prenda, de venta y de representacin;
y el lector puede ahora decidir por si mismo qu debe pensarse
de la afirmacin de Paulo, en la L. 14, de pret.: ntagis enint od
donaciones et beneficii causan quant ad NEGOTII CONVENTI special
precarium. Por mi parte, creo que es simplemente un error,
como tantas otras opiniones de Paulo que hemos encontrado

en el curso de esta obra. El que no quiera abandonar su confianza en la autoridad de Paulo, deber ver cmo puede mante
ner en pie, frente al derecho romano, esta falsa abstraccin y
tantas otras del mismo autor. Yo sigo al derecho romano, y no
Paulo.
B) La funcin liberal del precarium.
Supone esta funcin que un romano abandona pasajeramente otro el goce gratuito de un fundo de una casa, y que,
en vez de elegir para esto la forma del comodato (1), que est
su disposicin y que hace la otra parte responsable de la
culpa levis, adopta la forma del precariuni, que no le obliga ms
que por causa del dolus y de la culpa lata. Es evidente que slo
las relaciones personales particulares pueden haber motivado
esta reduccin de la responsabilidad afecta al contrato. Creo
haberlas descubierto en el terreno de la familia romana. Veo
el caso de su principal aplicacin en la ventaja concedida por
el padre su hijo emancipado, con el objeto de procurarle la
situacin patrimonial que el peculiunt aseguraba al filiusfamilias.
La condicin de los hijos de familia en las clases elevadas
en Roma era, sabido es, bien diferente de la que tienen hoy.
La patria potestad, cuando no se disolva por la emancipacin,
duraba hasta la muerte del padre de familia, y as poda suceder que personas de edad, que haban desempeado ya los ms
altos cargos en el Estado, se hallasen todava bajo la patria
CO7ammlari ponse.
(1) L 1, 1, Come). (13 6): etiam habituarme,
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BIBLIOTECA JURDI CA
potestad. Su dependencia econmica y la conservacin domstica de los hijos en nuestro das, hubieran sido inconciliables
con esa situacin; el uso exiga que el padre procurase al hijo
la independencia econmica que convena su edad y su posicin social. El hijo de familia de un rango elevado tena,
para l solo, casa en Roma, casa de campo, instalaciones lujosas y numerosa servidumbre, todo con el capital necesario para
subvenir, por medio de los intereses, los gastos propios de
su categora. Era una parte del patrimonio paterno que el padre le abandonaba en vida; pero slo en forma de peculio, y,
por lo tanto, jurdicamente, revocable en todo tiempo; pero
de hecho equivalente un patrimonio propio (1). Lo mismo
suceda en el interior del pas. El gran propietario territorial
asignaba su hijo, para que los explotara por si mismo, uno
varios de sus bienes rurales (2). Ni poda ser de otra manera
para las otras clases menos afortunadas de la sociedad, en particular para las clases industriales. El hijo que quera ejercer
una industria un comercio, reciba de su padre los recursos
necesarios este efecto; la actio tributoria nos ofrece una prueba de ello.
Qu suceda cuando el padre emancipaba su hijo? Podemos admitir, aun sin el apoyo de pruebas positivas, que la si-
tuacin de hecho continuara siendo la misma. Se contaba para

este efecto con una doble forma jurdica: la de la merced jurdica en forma de donacin, el anticipo de la legtima, como
diramos hoy, y la forma de la merced de puro hecho, en la
cual la propiedad continuaba siendo del padre, y el hijo no obtena, como antes, ms que el simple disfrute, es decir, el precarium.
En la prctica, el precario confera al hijo emancipado la

misma situacin que el peculium al sometido la patria potestad. Si se mostraba digno de la confianza que se le haba dis(1)
Espritu del D. R., II, p. 212, nota.

Cicern, que menciona este hecho en Pro Bofe. Amer., c. 15 43 (certisjundis patre vivo frui solitum esse), aade esta noticia importante:
quod CONSUBTUDINE patres faciunt,
es decir, que la concesin de una parte del patrimonio
(2)
paterno era de uso general. 1! esto, en el texto citado arriba, menciona igualmente esta costumbre.
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pensado, si administraba como era debido, si se conduca con
su padre de un modo conveniente, conservaba lo que tena; si
no sostena su reputacin, si se apartaba del camino derecho,
si no tena para su padre los miramientos y el respeto que le
deba, si le rehusaba la obediencia, lo perda todo. Para el hijo
respetuoso, obediente, de buena conducta; para el buen hijo,
en una palabra, esta dependencia nada tena de molesta ni de
inquietante; no era cadena pesada ms que para el mal hijo.
Pero esto era precisamente lo que se deseaba; el derecho de revocacin le serva de freno y le colocaba bajo el poder del padre lo mismo que al filiusfamilias; era la garanta de su buena
conducta. De este modo el precarium, estableca para el hijo
emancipado la misma posicin que elTeculium para el hijo de
familia: independencia econmica de hecho con dependencia
jurdica.
Se pueden emplear indiferentemente las dos expresiones
y decir que el peculium era el precario del hijo de familia, y el
precarium el peculio del hijo emancipado.
Esta aplicacin del precario no encuentra tampoco el menor apoyo en los textos, y aquellos cuyo pensamiento no va
ms lejos que las decisiones de los textos, se prevaldrn de
esta razn para condenar mi opinin.
Pero tambin aqu preguntar mis crticos, como hace
poco propsito de la funcin procuratoria del precario: qu
hubieran hecho si hubieran vivido en Roma? Creo que no hubieran obrado de otro modo que como, en mi opinin, obraron
los romanos.
A imitacin del padre, podan otros parientes concebir la
idea de dar de la misma manera una parte de su herencia futura sus herederos abintestato. No son raras aun hoy semejantes cesiones revocables, mientras que las donaciones revocables personas no parientes deban ser muy raras.
Desde el punto de vista de la forma pura, la revocacin de
la donacin se encuentra, sin duda, en las mismas condiciones
que la revocacin de la venta; pero en la vida real tiene otro
alcance muy diferente. La reserva de revocacin en una donacin entre vivos es tan contraria la intencin de dar, que,
para comprenderla, hay que apelar motivos particulares. No
BIBLIOTECA JURDICA
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encuentro tales motivos ms que en la hiptesis, admitida
arriba, de la cesin de una parte de la sucesin futura al heredero abintestato; hiptesis en la cual la relacin personal que
existe entre las partes excluye el carcter chocante que, sin
esto, tendra una donacin semejante, y en la cual la circunstancia de que el mismo donante puede caer ms tarde en necesidad, de que el donatario puede mostrarse indigno de ella
por su conducta, hace aparecer tal reserva como perfectamente
justificada.
El derecho antiguo no conoca la donacin revocable; dar
y retener le pareca una contradicho in adjecto; la nica forma
que ofreca para verificar un anticipo de herencia con reserva
de revocacin, era el precarium. El derecho nuevo permite alcanzar, adems, este fin, mediante la donatio nzortis causa; pero
el precario conserv su utilidad al lado de esta ltima. El donatario poda eludir el derecho de revocacin del donante
enajenando la cosa; el precarista, no.
Otra relacin, en la cual es verosmil que el precario se haya
aplicado frecuentemente en Roma, era la del patrono con el
liberto. La concesin de una habitacin libre (habitatio) al liberado, sea por testamento, sea entre vivos, formaba en Roma
un objeto favorito de la generosidad patronal. Originariamente
era una relacin de puro hecho sin ninguna proteccin jurdica.
Cuando se provey de accin los fideicomisos, se hizo posible
dar proteccin jurdica la concesin de una habitacin libre
por disposicin de ltima voluntad; pero la concesin de una
habitacin libre entre vivos continu constituyendo como antes
una relacin de puro hecho, y en tanto revocable voluntad,
es decir, un precarium (1). El nico inters que ofrece esta relacin para la teora del precarium, es que nos presenta un caso
del in possessione esse del precarista.
Debera probar ahora que esta funcin del precario liberal
(1) As resulta de los trminos en que Papiniano justifica la revocabilidad

en el caso de que trata (L, 27, de clon,, 39 5): non MERAM donationem eRge, veruns
officium magistri quadam ntercedeREmuNERA rrum regulan' , ideoque
non videri donationem Sequenti,; temporis IRRITAM case;
sea en otros trminos: no hay aqu
carium
1) re -
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en las relaciones de parentesco responde al tipo trazado por los
juristas romanos; pero creo estar seguro del asentimiento de
mis lectores, enumerando simplemente los diversos puntos de
que se trata aqu, y dejndoles el cuidado de examinar mi
opinin.
Son los cuatro puntos siguientes:
1. Revocabilidad voluntaria de la concesin.
2. Responsabilidad restringida al dolus y la culpa lata.
3. Exclusin de las indemnizaciones.
4. Posesin.
Concluyamos, pues, que el precario liberal con concesin
de la posesin tiene prcticamente su lugar en el seno de la
familia romana. Pertenece, si no en teora, lo menos por su
funcin, las instituciones de la vida de familia romana. El
precarium estaba destinado al hijo emancipado y los herederos abintestato, como la dos estaba destinada las hijas, el
peculium los hijos, el usos fructus la viuda y los otros parientes.
La exposicin precedente cree poder enorgullecerse de haber establecido cuatro casos en que el precario es perfectamente comprensible, tanto segn su motivo, como segn su aspecto
jurdico: los tres casos de su funcin convencional en el derecho
de prenda, en la transmisin de la propiedad, en la- representacin, y el caso nico de su funcin liberal en las relaciones
de familia.
Es posible que haya habido otros casos; por mi parte,
no los he encontrado, y esperar que alguno haya hecho
una demostracin como la ma, para el caso que la opinin
corriente tiene exclusivamente en cuenta: la liberalitas de una
manera absoluta. Para hacer esta demostracin, el que de ello
se encargue, deber contestar la pregunta de lo que puede
haber movido los romanos elegir, en vez de la nica forma
conveniente del comodato con tenencia, la absolutamente impropia del precarium con posesin, para el caso en que una
persona quiera dejar pasajeramente el uso de una cosa otra
que no se halle ligada con ella por los lazos de la afeccin.
He probado que la concesin de la posesin al precarista
tena en los cuatro casos serios motivos prcticos; el fin que se
22
BIBLIOTECA JURDICA
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persegua en todos no hubiera podido alcanzarse si no se hubiera dado al precarista la posicin de hecho del propietario.
Pero el precarium poda del mismo modo no dar ms que la
tenencia, y esto suscita una nueva cuestin: por qu la tenencia, y por qu no, corno en otras ocasiones, la posesin? Evidentemente debe de haber habido casos de precarium en que
la posesin no tena razn de ser. Cules eran estos casos?
Iremos aprendido ya conocer uno de ellos, el de la concesin de una habitatio libre por parte del patrn al liberado. En
este caso en que el precarista slo obtena una habitacin en
la casa de otro, no poda tratarse de posesin, y no quedaba
ms que el in possesione esse. Otro caso, que puede darse entre
nosotros como entre los romanos, y que no es del todo raro, es
el siguiente: permite uno su vecino, que se dispone edificar, depositar los materiales en sus patios; le permite, despus de un incendio, meter el rebao en su establo, el carruaje
en sus cocheras. No hay depsito en este caso; el concedente
no asume ninguna obligacin respecto de estas cosas, sino que
se limita conceder la otra parte autorizacin para ponerlas
al abrigo en su fundo. No es menos cierto que no hay aqu comodato; como contrato real, el comodato supone la tradicin
de la cosa, y el patio, la cuadra, la cochera, no son, en el caso
presente, objeto de tradicin, sino que continan en la posesin del concedente.
No queda, pues, ms que el precarium; pero un precarium
de otra especie que los que hemos aprendido conocer hasta
aqu; no tiende, para hablar el lenguaje de los romanos, possiclere, sino slo in posesssione esse. Ya se comprende que para
esto no se necesitaba una convencin particular; la tenencia
so resultaba de que el concedente conservaba la posesin del
fundo, y de que era imposible una compossessio plurium
iduni,
Slo las apariencias exteriores distinguen ya este aspecto
del precarium de las formas indicadas arriba y, para, abreviar,
podemos designarlo como precario parcial, en oposicin al pre
cario total. En esta ltima, el precarista obtiene la cosa
entera;
en la otra no obtiene ms que una parte. Es la misma oposi cin que hemos aprendido conocer ms arriba en materia de
339
-superficies; es idntico el motivo de la diferencia de aspecto de
la relacin posesoria.
Hecha abstraccin de esta relacin en que la tenencia era
completamente incontestable, y la cual se podra aplicar, en
este respecto, el nombre de precario de tenencia, para distinguirla del precario de posesin, dieron los romanos la tenencia
en materia de precario una extensin mayor an, es decir, es_
tablecieron convencionalmente la tenencia, aun en los casos en
que era posible la posesin en s?
Esta pregunta se sale del objeto de estas explicaciones, que
tendan nicamente justificar por motivos prcticos la relacin posesoria existente en el precario.
El precario de posesin figura todava hoy en nuestros cursos de Pandectas como una institucin prctica. En mi opinin,
es un completo error, y me felicito de haber hallado recientemente en Biihr (1) esta idea que enseo hace aos en mis lecciones. No he odo en mi vida citar, ni he visto en los libros,
un caso de este gnero; tiene, mi juicio, su lugar propio en
el cementerio de la Historia del Derecho que he creado en mi
Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (p. 279) para este gnero de
instituciones enteramente muertas para nosotros.
Se puede borrar completamente el precario de posesin de
nuestro derecho actual, sin que por ello resulte la menor laguna para la aplicacin del Derecho; el comodato lo suple perfectamente. Slo se encuentra todava hoy el precario de tenencia
en los casos indicados y en otros anlogos; pero en la prctica se
halla desprovisto de toda importancia para la teora de la posesin.
Estoy, pues, enteramente de acuerdo con Biihr, en que,
cuando el precarista no quiere ceder pesar de un requerimiento, el poseedor puede expulsarlo por su propia autoridad. Si
prefiere obrar en justicia, tiene su disposicin el interdicto uti
possidetis.
El interdicto de precario es, por consiguiente, del todo superfluo; no se le menciona ms que por puro escrpulo histrico.
Jahrbii leer, 2(3, p. 293 297_
(1) En su articulo sobre la teora de la posesin,
340
BIBLIOTECA JURDICA
FE.
3.EL INVENTOR DF. BUENA
La relacin posesoria del inventor no ofrece inters alguno

prctico para nuestro derecho actual. En efecto, slo puede
presentarse la cuestin respecto de las cosas muebles, y nuestro
derecho actual no admite una proteccin particular para ellos
que presuponga la posesin jurdica. Para los romanos, por el
contrario, la cuestin ofreca cierto inters causa del interdicto utrubi, y me coloco en este punto de vista del derecho romano puro para examinar la cuestin en la prctica.
Distingo el inventor de buena fe del negoliorum gestor, de
que se tratar ms lejos; apenas hay necesidad de justificar
esta distincin.
El inventor tiene, sin duda, intencin de entregar la cosa
al propietario, y en este sentido se podra decir que obra como
gerente de negocios. Pero esto no es exacto. En efecto: en primer lugar, el gerente de negocios, una vez comenzado el negocio, est obligado llevarlo trmino (1), y seguramente nadie disputar al inventor el derecho de rechazar la cosa que
ha inventado (2). Luego, en el inventor, la intencin de devolver la cosa al propietario, puede tambin unirse la intencin de guardarla para si, si no puede descubrirse al propietario.
Tras la intencin de obrar para el propietario se encuentra, pues, la intencin de obrar para s (3). As se comprende
que las fuentes no mencionen en ninguna parte la aplicacin
de la act. neg. gest. contra el inventor. Las acciones de que tena que servirse el propietario en caso de negativa restituir
la cosa, eran la condictio furtiva, la actio furti y la actio ad exhibendum, que garantizaban completamente sus intereses. Las
(1)
(2)
L. 6, 2; L. 21, 2; L. 3t, 2, de negoe, gest. (3 5).

Puedo tenor, para esto, motivos perentorios; por ejemplo, la cosa mancha su vestido, sus manos; se cansa de llevarla tras de si; encuentra gentes ante las cuales no puede presentarse con ella. Segn el derecho romano,
que no le obliga restituir ms que cuando la ha enajenado por dolo (oct. ad
exhibendum: L. 15, ad exh., 10 4), poda rechazarla.
(3) Delbrck, en los Jahrbcher, III, p. 48.
341
disposiciones de nuestro derecho actual sobre los derecho? del
inventor impiden toda asimilacin.
Ahora bien: cmo debe concebirse la relacin posesoria
del inventor?
Segn la teora subjetiva, es indudablemente la tenencia
puesto que reconoce el derecho superior de otro, y tiene intencin de restituirle la cosa. Con razn se ha decidido Mandry
por la posesin, y ha establecido de una manera perfectamente justa la imposibilidad de hacer otra cosa. Hasta el descubrimiento del propietario, que estalla, segn la opinin contraria, privado de toda proteccin posesoria aunque el inters
del inventor, lo mismo que el del propietario, la pidan imperiosamente; el inventor debe ser protegido, si no por l, en
todo caso por el propietario.
Pero el camino de la deduccin jurdica que sigue Mandry
para alcanzar el resultado, no es, mi juicio, el ms seguro.
Consiste en probar que el inventor no puede, en absoluto, tener
intencin de poseer para el propietario. Debe decirse que no
puede continuar la posesin de ste, puesto que est perdida,
ni adquirirla de nuevo, puesto que estallo es posible sin orden
suya; no queda., pues, ms que la intencin de poseer para si,
siempre reserva de transferir la posesin al propietario, si
llega ser descubierta. Pero admitiendo que la voluntad de
poseer se determine segn lo que al poseedor debe decirse y no
segn lo que se dice, empieza por no ser exacto que al inventor
deba decirse que el propietario ha perdido la posesin.
Sabido es que la posesin de la cosa perdida contina hasta, tanto que el que la ha perdido nota la prdida y trata de encontrarla; slo cuando lo ha procurado infructuosamente, es
cuando puede decirse que ha perdido la posesin (1). Puede
saber el inventor, al ver la cosa, si contina la posesin si se
ha perdido? Encuentra un pauelo en el bosque y lo recoge
para devolvrselo un hombre que va delante de l, alguna
distancia., y que supone es el que lo ha perdido; trata de alcanzar este hombre, pero no lo consigue. Aqu la posesin no
(1)
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L. 3, % 13,
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h t.
rfr s. itu excidcril vt 71,?
L 25.
: o il no-
BIBLIOTECA JURDICA
342
estaba perdida todava. Supongamos que el inventor sea un
jurista que conoce la teora de la posesin y quiere ajustar
ella su animas. Su intencin no slo poda, sino que deba ser
continuar la posesin. Pero admitamos que la cosa encontrada
engaa por su aspecto exterior; que llevaba ya cierto tiempo en
aquel sitio; que, por consiguiente, haba desaparecido la posesin: se sigue de aqu que el inventor no pueda, sin poderes
del propietario, adquirir la posesin para s, que deba obtenerla l mismo aun cuando su intencin no pasara de la tenencia ,
cuando es perfectamente libre de hacerlo segn la teora subjetiva? Mandry alega, para justificarlo, que sin esto no habra
posesin: lo cual no se compadece con la L. 1, 20, h. t.; pero
hemos mostrado ms arriba el valor de la deduccin que hace
Paulo en este texto. La teora de los juristas romanos se concilia perfectamente con la hiptesis de la tenencia en el uno, sin
que haya posesin en el otro.
Mandry se vea obligado hacer esta deduccin, porque, sin
atenerse la condicin del animas domini, se atena, sin embargo, la de la voluntad de poseer. Para poder admitir la posesin en el inventor, deba atribuirle el animas possidendi, que,
en su opinin, no es incompatible con la intencin de transferir
en seguida la posesin al derechohabiente.
Segn mi teora, la voluntad de poseer, en el sentido de la
teora dominante, no tiene nada que ver aqu... ni en ninguna
otra parte.
El inventor toma la cosa; por este slo hecho detiene la
posesin en tanto en cuanto no haya una disposicin positiva
que se la rehuse, y en vano buscamos en las fuentes semejantes
disposiciones.
Se nos objetar que la lleva consigo necesariamente la lgica del derecho romano, puesto que el inventor tiene la intencin de devolver la cosa al propietario, y por lo tanto, no puede tenerla de adquirir la posesin para si. Pero tambin el mandatario tiene la intencin de devolver la cosa al mandante, y,.
hin embargo, obtiene la posesin. La intencin de obrar para
otro y la posesin para s mismo, se concilian perfectamente
entre s. El inventor adquiere la posesin como reemplazando
al propietario; ste resuelve todas las dificultades. Para la ju--
343
risprudencia antigua de Roma, que no conoca todava la adquisicin directa de la posesin por representante, ste era el nico aspecto posible de la relacin. Ciertamente, la jurisprudencia nueva hubiera podido aplicar aqu el punto de vista de la
representacin directa; pero no lo ha hecho, y ha hecho muy
bien, segn las razones prcticas que hemos indicado arriba.
Conclusin: el inventor tiene la posesin.
4.EL GERENTE DE NEGOCIOS.
Por los motivos que acabarnos de indicar, el gerente de negocios no poda, segn el derecho antiguo, obtener ms que la
posesin, y en mi opinin, la jurisprudencia nueva hubiera
debido disponer lo mismo. Pero en el intervalo, la adquisicin
inmediata de la posesin en beneficio del representado se habla hecho posible en los otros casos de representacin (mandato, tutela), y se crey que se deba extenderla igualmente
la gestin de negocios; no, bien entendido, en el sentido de
que el representado obtiene la posesin sin voluntad, sino en
el de que le bastaba su rectificacin para obtenerla (1).
Cmo debernos representarnos la relacin posesoria antes
de esto? El gerente de negocios, tiene posee? Me he pronunciado por esta ltima manera de ver. El motivo principal que
ello me obliga es un motivo prctico. Si se concede la tenencia al gerente de negocios, habra en el intervalo, hasta la
decisin de parte del dueo del negocio--la cual puede hacerse esperar mucho tiempo si no es conocida todava si se halla ausenteun estado de carencia completo de proteccin de
la posesin. En la adquisicin de la posesin por un representante autorizado no existe esta situacin, puesto que es conocido el mandante. Se me objetar que, una vez que existe la
posesin, no puede convertirse en tenencia por una simple declaracin de cambio de voluntad por parte de otro. No admito
la negacin; la relacin de tenencia supone, segn la teora de
L. 42, 1, h. t.: Procurator, si quidem ~m'ante domino ron eme-(1)
on habucprotinus illi acquirit possessionem, quod SUU oponte emerit, non niHi
emptionem. Paulo, S. R. V., 2, 2.
rit
344
BIBLIOTECA JURDICA
juristas romanos, tal como la he establecido, una causa detentionis. Antes que sta exista no puede obrar; no puede, pues,
tratarse de tenencia; si la cuestin de tenencia surge, no hay
el menor obstculo, porque obra sobre la relacin posesoria;
la posesin se convierte en tenencia en virtud de la regla del
derecho.
Los juristas romanos no se pronunciaron acerca de la relacin posesoria del gerente de negocios; se limitan la regla de
que el dueo del negocio pueda procurarse la posesin y la propiedad mediante su ratificacin. Considero muy peligrosa esta
regla; la garanta que la cosa da al representante autorizado,
respecto de los gastos que ha hecho las obligaciones que ha
asumido, se la arrebata el gerente de negocios por el efecto reconocido la ratificacin (L. 42, 1, cit.); el representado
puede arrancarle violentamente la cosa un simple tenedor,
y l le toca ver cmo ha de hacerse entregar lo que le concierne.
[Cunto ms justo hubiera sido que la jurisprudencia nueva
se hubiera conformado con la antigua! Quiz viva en la creencia de que ha acertado en todo; tiene que ver cmo puede conservar su fe en este caso. En cuanto la antigua jurisprudencia romana, participo de esta creenciacada fragmento que someto un examen atento, me llena siempre de nueva admiracin; pero en cuanto la jurisprudencia nueva, hace ya bastante tiempo que mi opinin ha cambiado.
los
XVI I
Eistoria ulterior de la nocin de tenencia.
Propiedad, posesin, tenencia y jus in re: tales son las fermas fundamentales del derecho de las cosas en Roma. Se las
puede seguir hasta en los tiempos ms remotos, y se han conservado hasta la poca ms moderna. El rasgo ms saliente y
distintivo de su carcter, es que se aplican de un modo uniforme las cosas muebles y las inmuebles; la distincin del derecho inmobilario y del derecho mobiliario, que lleva el sello
particular del derecho germnico, es desconocida en el derecho
romano.
El aspecto que revisten estas cuatro formas fundamentales
en la poca de su aparicin en la historia y en el derecho de
Justiniano no es el mismo; ha sido objeto de un desenvolvimiento considerable. En cuanto tres de ellas: la propiedad, la
posesin y el jus in re, se ampli extensa intensivamente la
idea que les sirve de base, mientras que, en cuanto la tenencia, dicha idea se restringi extensiva intensivamente la vez.
La idea fundamental de la propiedad romana es la proteccin absoluta contra los terceros: la rei v?- ndicatio. En la poca
primitiva se hallaba restringida la granja romana, con los
esclavos y el ganado necesario para su explotacin; es decir,
segn hemos visto, las res manripi; pero bien pronto se extendi las res nec mancipi, y el derecho nuevo no vacil un mo
mento siquiera en separar la rei vindicalio de la propiedad (re
vindicatio utilis).
34 6
BIBLIOTECA JURDICA
La idea fundamental de la posesin es facilitar la proteccin de la propiedad. Bajo ciertas condiciones obtiene el propietario, probando la simple exterioridad de la propiedad, el
mismo resultado que si probara su existencia jurdica (1). La
bonocfidei possessio (actio Publiciana) sirve para el mismo fin de
facilitar la proteccin de la propiedad. la prueba de que ha
nacido la propiedad sustituye la de un hecho externo del cual
hubiera podido nacer.
La idea fundamental del jus in re es la proteccin absoluta.
(1) Sobre la objecin de que el no propietario se aprovecha igualmente de
esta proteccin, vase mi obra acerca del Fundamento de la proteccin posesoria.
Es la condicin indispensable para poder concederla al propietario, y los ca
sos en que se hallan excepcionalmente separadas la propiedad y la posesin,
no deben tomarse en cuenta entre la mayora infinitamente grande de los
casos en que estn reunidas. Acerca de la importancia legislativa de estos
elementos de hecho, vanse las pgs. 153 y sigs. La objecin de que aun la
prueba lquida de la no propiedad del poseedor se rechaza respecto de la.
accin posesoria (vase, por ejemplo, Dernburg, Pandelcten, I, 170,', se refuta.
bajo el aspecto histrico, es decir, desde el punto de vista del procedimiento antiguo, por el principio de la cuestin -nica que rega todas las instancias judiciales (vase, ms adelante): el demandado no poda invocar una obligacin en un proceso sobre la propiedad, ni invocar la propiedad en un proceso sobre la posesin. Desde el punto de vista legislativo se refuta, diciendo
que es fcil hablar del aspecto lquido de la no propiedad del demandado; pero
que, como tantas otras imgenes abstractas, esta idea carece de realidad prctica; la propiedad la no propiedad de la una de la otra parte no es nunca
lquida all donde no hay registros territoriales.
La objecin de que la proteccin posesoria puede volverse contra el propietario, es exacta; pero la conclusin que de ella se ha sacado, segn la que,.
por consiguiente, no ha podido ser introducida para l, es tan falsa como si
del hecho de que un propietario no puede abrir la puerta de su casa, porque
no tiene la llave, se quisiera inducir que no haba mandado hacer la llave
para l. El propietario que encuentra cerrada la puerta de la posesin entra por la de la propiedad; pero al ladrn que ha penetrado por la primera
se le expulsa por la segunda. La contradiccin que ha hallado mi teora sobe el fundamento de la proteccin posesoria tiene su causa ltima en la hiptesis de que el derecho protege la posesin causa de la voluntad. Es la
misma aplicacin errnea de la idea de voluntad en derecho que ha influido
de una maicera
era tan nefasta sobre tantas otras teoras. En realidad, la voluntad no forma el principio, sino slo una condicin de la posesin. Dernburg
'lugar citado) se ha emancipado con razn de este falso subjetivismo de la
voluntad; da la posesin una base objetiva, caracterizndola como el orden
social aparente. A esto conduce igualmente mi teora; pero aade el motivo justificativo por el cual protege el derecho este orden aparente el
reparto
establecido de los bienes reales. Por esto regularmente concuerda
en su reparto jurdico, y esto es lo que yo he tenido en cuenta para decir
que la
proteccin posesoria ha sido introducida en inters de la propiedad.
LA VOLUl\TAD EN LA
PosEsiN
347
de aquel cuyo servicio ha puesto la cosa el propietario para.
ciertos fines. La forma originaria bajo la cual era exclusivamente conocido el jus in re de la poca primitiva, y la cual
continu restringida ms tarde la expresin servir, absolutamente exacta para aquella poca, era la servidumbre predial, y
aun solamente la servidumbre rural, -nica que ofreca inters
para los labradores. El desenvolvimiento de la vida urbana le
aadi en seguida la servidumbre urbana; el progreso de la agricultura le uni, adems, una masa de servidumbres rurales desconocidas antes. A la servidumbre predial se uni la servidumbre personal, y las servidumbres se aadieron, como nuevas
formas del jus in re, la superficie, la enfiteusis y el derecho de
prenda.
La idea fundamental de la tenencia en la poca primitiva
era la carencia de derecho del tenedor respecto del dominus posSe8Si011iS . Indicada en la casa romana por la dependencia jurdica de los hijos y de los esclavos respecto del padre de familia,
la tenencia les sirvi los romanos para organizar la relacin
del propietario con sus arrendatarios y sus inquilinos, de tal
manera, que se pona al proletario en manos del rico.
La aplicacin de la nocin de tenencia las cosas muebles
no tena gran importancia prctica, excepcin de la adquisicin, como hemos visto, de la posesin por representante; en
todo caso, quedaba completamente en segundo trmino respecto del alquiler.
Esta extensin de la nocin de tenencia, que, hecha abstraccin de las excepciones indicadas, debe haber hallado su conclusin en una poca relativamente remota, fu seguida ms
tarde de un movimiento de retroceso. Comienza ya en el terreno
romano, y prosigue en la Edad Media y en la poca actual.
Tal es lo que entiendo por historia ulterior de la tenencia.
romana.
El inters que dicha historia presenta no consiste en el simple hecho de los cambios que aqu se han realizado, sino en la
conclusin que podemos sacar de ellos. Esta conclusin es que
la idea de carencia del derecho del tenedor, que en la poca primitiva slo se tena en cuenta en la tenencia, se convirti, en
la poca siguiente, en objeto de repulsin, y no concordaba con
348
BIBLIOTECA JURDICA
su sentimiento del derecho ni con sus intereses econmicos.

El destino ulterior de la nocin de la tenencia nos hace conocer el fallo de la historia: vamos ahora aprender conocer la
crtica real que la historia ha hecho de la nocin de la tenencia.
.
HISTORIA ULTERIOR DE LA NOCIN DE TENENCIA EN ROMA.
La historia de la tenencia en Roma sigue dos direcciones:

una se caracteriza por la restriccin extensiva de la nocin de
tenencia, es decir, por el estrechamiento de su campo de aplicacin; y otra, por su restriccin intensiva, es decir, por la atenuacin de la idea de ausencia de todo derecho para el tenedor.
Redaccin del campo de aplicacin de la tenencia.
Vemos ciertos casos de tenencia destacarse, para encontrar

la proteccin del derecho, bajo la forma de posesin real de
Plris possessio. Ya hemos encontrado este hecho.. El arrendatario de un ayer vectiyalis y el enfiteuta obtienen la posesin
real; el usufructuario y el usuario tienen la cris possessio; el
superficiario obtiene la una la otra, segn las circunstancias.
La proteccin jurdica aparece en otros dos casos todava, sin
que los juristas romanos invoquen siquiera la juris possessio.
As el arrendatario del locus publicus se ve protegido por el interdicto de loco publico, y el immissus in possessionem por el interdicto ne vis riat el qui in, possessionent misses est. Estos interdictos conferan, los dos, una plena proteccin; reunan en s
las tres funciones de los interdictos posesorios: adipiscendw,
retinendce, recuperando possessionis. En todos estos casos, ex cepcin del de las servidumbres personales, la elevacin de la
tenencia la categora de posesin (possessio re juris) se refiere histricamente la participacin tomada por el poder pblico en el establecimiento de la relacin.
La superficie se reputa afecta al suelo pblico en virtud de
una convencin jurdica con la ciudad. Lo mismo pasaba con el
ayer vectigalis y el locus publicus. La immissio se conceda por
el pretor; as, pues, igualmente, por el Poder pblico.
LA VOLUNTAD EN LA. POSESIN
349
Por todas partes aqu, tras la persona privada, se hallaba la
autoridad pblica, quien se infera un ultraje atacando la relacin posesoria por ella establecida.
En las locaciones pblicas se aada tambin el inters administrativo y econmico que hemos sealado ms arriba. Para
las servidumbres personales la proteccin posesoria resultaba
como una consecuencia necesaria de la proteccin petitoria.
En la mayor parte de estos casos los juristas romanos no
admitieron ms que la simple tenencia por parte del que tiene
de hecho la cosa entre las manos, y esto fin de asegurar la
proteccin posesoria al propietario. Pero sta es completamente
indiferente para la nica cuestin que aqu me preocupa, saber, para la proteccin del derecho concedido rehusado al.
tenedor.
En la pivctica, se abandona, en tales casos, la nocin de tenencia. El tenedor est protegido, lo mismo contra el titular
de la posesin, que contra los terceros. En este sentido, pues,
se puede decir que todos estos casos salen, del dominio de la tenencia.
Debilitacin 'intrnseca de la nocin de tenencia.
Cuando establecan la nocin de la juri$ possessio para las

servidumbres personales, se les presentaba los romanos la
mejor ocasin de desprenderse completamente de la nocin de
tenencia en el sentido antiguo, es decir, el. principio de la falta
de derecho del tenedor, y conceder este ltimo la proteccin
jurdica bajo el nombre de iris possessio.
No han llegado hacerlo; pero ha habido, sin embargo, un
progreso considerable.
Ya en otra obra (1.) he consignado el aserto frecuentemente
reproducido de que los arrendatarios y los inquilinos no pueden
participar de la proteccin jurdica ms que por mediacin del
propietario, y he enumerado los medios de derecho que el derecho romano pone inmediatamente su disposicin. Son la accien Reehtsehutz gegen frivole Recht4verletzunge n en.
(1) V. mi disertacin sobre
mi ..hihrbitchern, vol. 3, pgs. 3a3-335.
350
BIBLIOTECA
JURDICA
Este ltimo, por

tio iniuriarum y el interdicto quod vi aut clara.
ms que los romanos no lo contaron en el nmero de los interdictos posesorios, porque no supona la posesin, sino slo un
inters (L. 11, 14, quod vi, 43-24), ejerce en realidad la funcin de un medio posesorio; protege contra todos los atentados
al estado de posesin, que pueden ser considerados como opus in
solo . facturn, y pertenece tambin al arrendatario (L. 12, Id.). Estas personas tenan, entindase bien, el derecho de sostener por
la fuerza su relacin posesoria, siempre que no fuese contra el
propietario. La circunstancia de hallarse con tractualmente obligado dejarle la cosa, no infera ningn perjuicio su poder
como poseedor. Como tal poda expulsarlos su grado; si reistian, tena el interdicto uti possidetis 'mude vi, sin que pudieran prevalerse de sus derechos contractuales. Se hallaba
esto conforme con el mtodo analtico del procedimiento antiguo, segn el cual no se comprenda al demandado en las excepciones que no contenan una denegacin directa de la demanda (1); se hallaba reducido, para sus demandas reconvencionales, la va de la accin directa.
El procedimiento nuevo se ha separado de este mtodo.
Permite la produccin de las pretensiones independientes del
demandado; permite, por ejemplo, en la reivindicatio, la excepcin indicada en nota y la demanda de restitucin de las
impensas. En la accin personal admite la excepcin de compensacin. As se ha permitido igualmente entonces al demandado en accin posesoria invocar el derecho de obligaciones
(vase ms abajo): la propiedad, el crdito, la posesin, se detienen ante su derecho.
Entre estas innovaciones, la ms importante es la relativa
la posesin; en virtud de ella se ha modificado fundamentalmente la relacin entre la posesin y la tenencia. La tenen (1) V. Espritu del Derecho romano,
iv, 50-52. Porque en la posesin el
demandado no era oido en cuanto . la excepcin de su propio derecho da
propiedad, lo mismo que en el petitorio no poda prevalerse de los derechos
contractuales nacidos de una venta (la exceptio rei venditce et traditee, del derecho pretorio), y en las acciones personales no poda oponer la compensacin
atraque actio it sua via, como dice Sneca, de benef.,
VI, 6, hablando de la.
reconvencin.
351
cia no es, como en la poca antigua, una relacin enteramente

privada de derecho; se halla jurdicamente protegida cuando
reune las condiciones de que depende esta proteccin. En todos estos casos el progreso se presenta bajo las apariencias exteriores de una reforma de procedimiento, lo que podra hacer
creer que ha sido fruto de una concepcin ms libre del mecanismo procesal. Pero esta oposicin no resiste la crtica;
el cambio que se opera en el procedimiento no es ms que el
reflejo y la obra del que se ha cumplido en el sentimiento jurdico nacional. Se consideraba contrario la equidad que,
como en la poca antigua, el propietario pudiese reivindicar
contra el comprador la cosa vendida y entregada, pero no mancipada; que el acreedor pudiera exigir del deudor, al cual tambin l deba, el importe entero de su crdito; que el arrendador pudiera expulsar al arrendatario sin motivo; y se conceda corno consecuencia una excepcin al demandado.
Aqu, como en todo lo dems, la excepcin no es ms que
la forma bajo la cual el sentimiento jurdico nuevo se hace
valer contra el derecho inflexible de la antigedad: rae cui dolos smus per occasionem juris eivilis contra naturalenz cequitatent
prosa. (L. 1, 1, de exc. dol, 44 4). Las formas del procedi-
miento no son ms que los medios de alcanzar los fines reales

perseguidos por la ley de satisfacer la g exigencias formuladas
por el sentimiento jurdico; cuando el sentimiento jurdica
ilustrado de la poca nueva se formaliz en cuanto la carencia de derecho del arrendatario y el inquilino, se haba hallado ya la forma necesaria para responder esta evolucin del
sentimiento jurdico, lo mismo en cuanto la posesin que
en cuanto la propiedad y la obligacin.
El primer jurista que depone acerca de este hecho y le concede la atencin que merece, es Marcelo, en la segunda mitad del siglo ir. En la L. 12, de vi (43-16), trata del caso en que,
habiendo vendido el arrendador el fundo arrendado y autorizado al comprador para tomar posesin de l, el arrendatario
opone resistencia.
Hay aqu una desposesin? Marcelo parte del punto de
vista de que nihil interesse, colonos dorninumi ngredi mienten'
prohibuisset, au erntorem, cui jusserit dominur tradi possessio-
352
BIBLIOTECA JURDICA
nem, non adrnisisset; pero aade esta restriccin: nisi propter

justam et probabdem causa ni id .feccisset.
Tal es igualmente su decisin en la L. 20, 4. t., cuando
el comodatario rehusa restituir la cosa al comprador. Alias,
dice, videbitur possessione dominum intervertisse, alias contra.
Nam nec tune quidem semper dominus arnittit possessionem,
cum reposcenti el comrnodatton non redditur. Quid enim, si ala
QILEPIAM FUIT JUSTA ET RATIONABILIS CAUSA non reddendi, non
utique ut possessionem ejus interverteret?
As es completamente indiferente para la decisin, que

venga el mismo propietario que se presente otro en su nombre; que el tenedor tenga la cosa en virtud de un contrato oneroso, el arrendamiento, en virtud de un contrato gratuito,.
el comodato; se trata nicamente del motivo de su negativa.
Esta negativa es fundada; la resistencia de hecho que opone
se halla plenamente justificada; no hay, pues, aqu desposesin.
Marcelo no expresa esta opinin como una idea nueva y
propia suya; no se sirve de las frmulas usadas en tales casos:
posse defendi, dici, probabilius esse, etc. Podernos concluir de
aqu que la evolucin en la concepcin de la relacin que existe entre el tenedor y el titular de la posesin, de que sus palabras son testimonio, estaba ya comprendida en su poca y no
era objeto de duda alguna.
Existe una contradiccin aparente entre esta decisin de
Marcelo y la de Papiniano en la L. 18, de vi (43-16). El arrendatario no ha dado acceso al comprador. Este jurista ve aqu,
sin reservas, una desposesin violenta del arrendador sin dejar
lugar la posibilidad de una negativa legtima del arrendatario:
Placebat colonum interdicto veniditori teneri, quia nihil
interesset, ipsum an alium ex voluntate ejus missum inirare prohibuerit.
Esta decisin es en extremo sorprendente, tanto desde el

punto de vista del desenvolvimiento de la jurisprudencia romana, como desde el de la compilacin de Justiniano. Es difcil creer que la jurisprudencia nueva haya abolido un progresa
LA V OLUNTAD EN LA POSESIN
353
ya conquistado en la poca de Marcelo; y de abolirle, cmo

hubieran podido los compiladores, despus de haber expuesto
una regla en la L. 12, retirarla algunas lineas ms abajo, en
la L. 18?
La explicacin se encuentra quiz en la circunstancia de la
vacua possessio, que Papiniano seala expresamente al principio del texto
jussit emtorem in
VACUAM POSSESSIONEM ire,
mientras que Marcelo no menciona esta circunstancia en los

dos textos citados:
L. 12, cit.: cum is in possessionem misses esset.
L. 20, cit.: rem emtori tradi jusserit.
Papiniano supona el caso en que, habiendo espirado el
arriendo, el arrendatario que haba dejado ya el fundo (1), opona resistencia al comprador. Marcelo supona el caso en que el
arriendo no haba espirado todava, en que se trataba de ex pulsar al arrendatario antes del vencimiento.
Bajo otra relacin causa sorpresa el texto de Papiniano.
Despus que el arrendatario se niega reconocer al comprador,
el arrendador da ste orden de expulsar por la fuerza al
arrendatario, y el jurista declara ilcito este mandato; si el
arrendatario intenta contra l el interdicto ftnde vi, el comprador no puede privarse de esta orden: dixi (emtori)) non es.,e fuvandum, qui mandabbM
ILLICITUM
perceperit.
Cosa extraa! Si en la negativa del arrendatario dar acceso al comprador hay una vis contra el propietario, como el
mismo Papiniano la reconoca, y si el propietario saca de ella
el derecho de mantener su posesin por la fuerza, la expulsin
del arrendatario ejecutada por l es una res licita, y por con siguiente, la autorizacin dada al comprador de ejecutarla en
su lugar es un mandatum liciturn. Si este ltimo es, por el con(1) Vat. fragm. 249 (5): ... absressu sui, si domus fundus g ut qui*
vacua posmessies
ejusdem generil erit, SEDEM NOVO DOMINO PATEFECERIT. No hay
en tanto que ocupe alguien el fundo, aunque sea como simple tenedor. L. 2,
1, de act. einti . 19 1): vuelca possessio tradita non intelligitur, si alias in ea legatortau
e9 hona possideant.
fifleire commissorum causa in yymev.g ionern est, ant eredito ,
354
BIBLIOTECA JURDICA
la expulsin ejecutada por el mismo propietatrario,

rio debe ser igualmente una res illicita.
Confieso francamente que encuentro incomprensible la decisin de Papiniano. En todo caso, es un signo del tiempo; un
jurista antiguo no hubiera visto nada de ilcito en semejante
mandato, y esto muestra cunto haban cambiado las ideas de
la poca respecto del desahucio de los arrendatarios.
Marcelo no nos suministra ningn informe sobre la justa et
probabais, justa et rationabilis causa (1). A qu pretensiones
del arrendatario alude?
Ante todo, hay que pensar en su pretensin de conservar
la cosa durante el tiempo fijado por la convencin, y quiz
tambin en el reembolso de las impensas necesarias que incumbe al propietario, y el derecho del arrendatario y del locatario de ejercer el Pu tollendi (2).
Ante tales motivos, la resistencia que el tenedor opone al
dueo de la posesin no contiene un atentado su derecho
de posesin: non videbitur possessione doinimunt iiitervertisse
(L. 20, cit.). Merced esta consideracin, el motivo que lleva
(1) Segn Windscheid (Lehrbuch, II, 400, 7), que, al mismo tiempo nos da
la bibliografa de la cuestin, os preciso pensar en el caso en que el locatario
.no quiere retener la cosa en virtud de su derecho de locatario, sino como
cosa propia>. Si sta es una justa et probabais causa, existe en todas partes; el
locatario no tiene necesidad de declarar que tal es su voluntad, y habr una
justa causa de su resistencia. No veo cmo puede conciliarse esta proposicin
de Windscheid con la que sigue inmediatamente: (< Los textos slo quieren
decir que en la retencin del contrato de arrendamiento no hay desposesin.
Cuando Windscheid aade: <, cuando resulta de la propia declaracin del
arrendador, en la accin, una obligacin para l de dejar la cosa al locatario, no se puede negar este ltimo que haga valer esta obligacin, por va
de excepcin, aun contra la accin posesoria >; no puedo menos de pensar que
lo mismo pasa siempre.
Para obrar contra el que se encuentra, de hecho, en posesin de la cosa,
el actor debe probar que el demandado posee pesar suyo, es decir, como in
justas possessor, vi, cima, precario, por s, es decir, como tenedor, en su nombre. En este ltimo caso debe invocar para ste la cau9a detentionis, es decir,
el contrato de arrendamiento, si se trata de un locatario. Pues bien: por esto
mismo confiesa la existencia de una obligacin de su parte, y sta, segn los
principios generales, debe reputarse que dura tanto en cuanto no se ha pro hado la extincin; en otros trminos, para obtener xito en su accin posesoria, debe probar que ha espirado el arrendamiento y que ha venido para l el
tiempo de pedir la restitucin de la cosa.
(2) L. 19, 4; L. 55, 1, Loc. (19.21).
355
la posesin ceder ante la obligacin, se transporta la posesin misma; est descartado el conflicto. Es la misma situacin que cuando el demandado responde la accin del contrato, que ste ha versado sobre su propia cosa (1).
La demanda es rechazada ipso jure, porque no se han reunido sus condiciones legales; la resistencia del tenedor no constituye una vis, y sta excluye la vez el interdicto ?ende vi y el
uti possidetis, gua suponen ambos la vis por parte del demandado.
Es decir, para hablar el lenguaje del fondo del derecho, que
el derecho de expulsin perteneciente al propietario no es ilimitado como en la poca antigua, sino que se halla encerrado
dentro de ciertos lmites.
No fu seguramente la jurisprudencia la primera que puso
un limite al ejercicio arbitrario del derecho de desahucio de
parte del titular de la posesin. Vernos en la L. 54, 1, Loc.
(19-2), que los arrendatarios se aseguraban contra esta eventualidad por medio de una pena convencional, y la jurisprudencia no hallaba ningn inconveniente en considerar como vlida esta convencin; si hubiese advertido un desacuerdo con la
idea de la posesin, no hubiera debido declararla nula, lo
mismo que en otros casos anlogos; por ejemplo, la exclusin
contractual de la libertad de testar, del derecho de vender del
acreedor con prenda, las convenciones sobre la dote, que estaban en contradiccin con el destino de sta con la esencia
del matrimonio? No vi en ello ningn obstculo; lo que prueba cunto haban cambiado las ideas sobre la posesin jurdica
del titular de la posesin frente al tenedor.
Cuando Paulo, cuyo es ese texto, declara ineficaz la pena
convencional en el caso en que el arrendatario se retrase en el
pago de la renta (2), descuida el fundo, no atiende ms que
la intencin presunta de las partes (verisimile esse, ita condenisse de non expeliendo colono infra tempora prceilmita, si pensio(1) L. 45, pr., de R. J. (1017).
(2) Los dos arios de que se trata en el texto forman parte de las circunstancias de la especie concreta; no forman una condicin del derecho de desahucio, como se ha creido equivocadamente . Paulo basa nicamente su decisin hablar de los dos arios.
sin sobre que si pen,ionihw, poiizerit,
356
BIBLIOTECA JURDICA
nibus parnerit et, ut oportet, coleret). Lo que reconoca aqu,

para el caso en que el arrendatario se hubiese asegurado por
medio de una pena convencional, debe, con mayor razn, admitirse en el caso en que lo ha hecho, es decir, en caso (le
descuido en el cultivo del fundo de falta de pago de la renta.
El desahucio del arrendatario no podra ser objeto de duda
aun desde el punto de vista del derecho nuevo.
Puede preguntarse, cmo conciliar ciertas constituciones
del titulo Locati (4 65), en el Cdigo, con las decisiones comentadas arriba de los juristas romanos: me refiero las L. 3, 32,
34, Locati (4-65). Los dos ltimos textos parecen indicar que
Zenn ha querido prohibir por ellos de una manera absoluta,
al arrendatario y al locatario, toda resistencia contra la orden
de evacuacin emanada del arrendador; pero ninguno de ellos
habla de nuestro caso de desahucio duran te el trmino del arrendamiento, sino slo de la conducta ilegal del arrendatario despus de la espiracin del arriendo. En la L. 32 intenta una accin contra el nuevo arrendatario que ha tornado el fundo despus que l: quasi rem illicita7n aut agenti damnosam temptaverit. Se trata, pues, por su parte, no de una resistencia contra el
derecho de desahucio del propietario, sino de la discusin de su
derecho de arrendar su fundo segn le parezca, dirigida contra
el nuevo arrendatario. As resulta perentoriamente de las frases siguientes:
Qi-Gi POST EUM cuna domini voluntate ad eandem CONDTJCTIONEM ACCESSIT.
Es decir, se ha presentado un nuevo arrendatario, al cual ha

ha traspasado el fundo el propietario.
Patere FACULTATEM po?ninis domas. SUOS... cu voluerint LOCANDI.
Es decir, se trata simplemente del derecho del propietario

de arrendar el fundo quien quiera.
Nisi forte pacta per scripturam specialiter irrita... agentis
intentionibus suffragantur.
Es decir, si el arrendatario no se ha reservado, en documento, la renovacin de su arriendo al espirar el trmino corriente.
Segn la L. 34, cit., se podra creer que todo arrendatario
que rehusa restituir el fundo y obliga al arrendador recurrir
LA VOLUNTAD EN LA POSESION
357
los Tribunales comete una injusticia, por lo cual: ad similitudinem invasoris aliena possessionis non solum vem loca tam,
sed eliam cestimationem ejus viclrici par ti prwbere compellatur.
En realidad, no se trata ms que del caso en que, despus de
extinguido el arrendamiento, el arrendatario se permita retener la cosa. hasta la sentencia definitiva (litem usque AD DEFIN1I V AM SENTENTIAM).
El punto es importante. Si el arrendatario tiene pretensiones reconvencionales, por las impensas necesarias que incumben al actor, nada se opone, en el procedimiento de la actio locati, que haga valer estas pretensiones. El juez, lo mismo que
puede hacerlo en todas las acciones que tiendan res tituere,
impone al demandante el reembolso de estas impensas por medio de una sentencia incidental (arbilrium). Si se ejecuta, depende del demandado sustraerse una condena en la sentencia
definitiva; restituye, y el juez le absuelve de la accin; si no
la ejercita el actor, se le priva de su accin. No se llega una
condena en la sentencia definitiva ms que cuando el actor se
niega hasta el ltimo momento, sin fundamento, restituir, y
entonces sufre con razn la pena con que se le ha conminado,
mientras que no hubiera podido justificarse sta si hubiera tenido motivos legtimos para rehusar.
De esta manera el texto est en armona con la decisin de
Marcelo (1), y en este sentido lo comprendieron igualmente los
autores de las Baslicas (XX, 1, 94), los cuales corrigieron la
inexactitud del texto aadiendo: post expleta tempora locationis.
La L. 3, Cod. d., contiene un rescripto de Antonino Po,
en el cual dice un locatario de una casa, su instancia, que
no puede -ser lanzado contra su voluntad. No se le permite al
arrendador expulsarle ms que por tres causas: nisi propriis
usibus elonzinus esse necessariam eam probaverit alce corrigere
doman?, maluerit aut tu male in re Tocata versatus es; las cuales
aade este cuarto motivo, expresado en forma de condicin:
(1) En apoyo de este razonamiento, vase la L. 10, Cod. (8-4) del mismo
en el
Zenon, en la cual no se prohibe ]a resistencia al arrendatario ms que
caso curo nulla sibilnet cognitu legibus allegado eompetwei.
358
BIBLIOTECA JURDICA
Si pensionen domino insulce solvis Ii. Como guarda silencio acer-
ca de la causa que pudiera esperarse ver en primer lugar, la

espiracin del trmino del arrendamiento, resulta que el Emperador slo tena en cuenta la cuestin de la disolucin del
arriendo durante el trmino del contrato.
Para la inteligencia del texto, es de gran importancia representarse claramente el doble sentido que pueda tener. Puede significar: el arrendador puede, en los casos citados, disolver el arrendamiento antes del trmino sin:exponerse las reclamaciones contractuales del locatario, bien puede hacerlo,
pero bajo reserva de entenderse con el locatario.
Antonino Po quiere mejorar, no empeorar, la posicin del
locatario. En este sentido comprendieron su disposicin los autores de las Baslicas (20, 1, 65), que la hacen preceder de la
nota: pulchrum jus eons ti Palo coiuinet; y ven, por consiguiente, en ella una innovacin preciosa del derecho anterior.
Pues bien: sabemos que, segn el derecho anterior, el locatario tena igualmente derecho una indemnizacin en caso de
desahucio. Este derecho se halla formalmente reconocido en
las Pandectas por un jurista del comienzo del Imperio, Alfeno,
precisamente en uno de los casos mencionados por Antonino
Po (1). Aun en el caso en que el arrendamiento se rescinda
por culpa del locatario (falta de pago de la renta y deterioro),
y en que, por consecuencia, se halla excluda toda accin de
daos y perjuicios por la aplicacin del principio: quod quis ex
culpa suca dant4UM sentit dalnnum sentire non videtur (L. 203, de
R. 1., 50 17), es preciso concederle todava un derecho la
restitucin de sus impensas.
El texto deja, pues, enteramente un lado la cuestin de
las consecuencias contractuales del desahucio; se refiere exclusivamente al derecho de desahucio del arrendador, y lo subordina restricciones las cuales no estaba sometida anteriormente, que, aun admitidas ya en la prctica, quiz no haban recibido todava la sancin de la ley.
(1) L. 30, pr., Loc.
(19 2), que distingue dos casos respecto de la regla que
se ha de aplicar para medir la indemnizacin: si vitiatunt oe (Meilen? NECESSARIO
(dorninus) dcmolitus esset, bien: si NON
luissot necesse demoliri, sed quia ~ICS.
nadifleare vellet, id fecisset.
359
No dice el texto lo que se ha de decidir cuando el arrendador no respeta las restricciones de la ley. Seguramente entonces el locatario poda resistir de hecho; la decisin invitum te
expelli non oportet le daba derecho ello, y no hay en su resistencia ninguna perturbacin de la posesin que d al arrendador .el derecho de intentar el interdicto uti possidetis.
Por el contrario, cabe aplicar ah el punto de vista que hace
valer Marcelo respecto de la resistencia del arrendatario que
tiene una justa el probabais causa: dominum possessione intervertisse non videtur. Pero qu auxilio se le presta al arrendatario si el arrendador le expulsa lo mismo? Si no hubiera aqu
ningn auxilio judicial, no se hubiera conseguido el fin que el
Emperador se propuso alcanzar; toda la disposicin, el pretendido jus pulchrum de los bizantinos, hubiera sido una raya en
el agua. Hubiera continuado en vigor el derecho antiguo; hubiera quedado el locatario reducido intentar la actio locatis
por daos y perjuicios. La proteccin que el Emperador le reserv, no puede evidentemente consistir ms que en la obligacin impuesta por el juez al arrendador de devolver la cosa al
locatario, pues esto significa, en la prctica, que la actio conducti ejerza la funcin de un medio posesorio, que restablezca
de hecho la relacin de tenencia anterior.
Considerada bajo este aspecto la disposicin de Antonino
Po, aparece corno un nuevo paso en el camino abierto por
Marcelo para asegurar al tenedor contra la arbitrariedad del
titular de la posesin. Contiene una prueba ms de la evolucin que se haba realizado en la poca nueva respecto de la
concepcin de esta relacin.
El Emperador avanza sobre el jurista. Este haba hecho
depender, sin distincin, el derecho de resistencia del arrendatario de la existencia de una justa et probabilis causa, es decir,
de la apreciacin del juez. Esta indeterminacin, que seguramente ha debido producir reales inconvenientes en la prctica, en tal respecto, que poda suscitar la cuestin todos los
das, fu corregida por el Emperador, por medio de la enumeracin de cuatro causas bien determinadas que podan autorizar al arrendador para expulsar. Despus hay la diferente actitud tornada de una parte y de otra, en principio, en esta
BIBLIOTECA JURDICA
360
cuestin. Marcelo, con la jurisprudencia anterior, se atuvo
y slo se
la legitimidad, en principio, del derecho de desahucio,
puede no haberlo.
elev hasta la idea de que excepcional mente
Antonino Po declara abolido, en principio, el derecho de deno lo admite ms que
sahucio (invitunz te expelli non oportet) y
en casos completamente excepcionales. As la relacin entre
la regla y la excepcin es en uno y en otro enteramente opuesta; la excepcin de Marcelo se ha convertido en regla; la regla,
en excepcin.
Entre las causas que cita Antonino Po (1) no se encuentra
la venta verificada por el propietario.
Cuando la opinin corriente admite el derecho de desahucio, aun para este caso, se pone en abierta contradiccin con
la L. 3, Cd. cit. El propietario, segn ella, no puede en caso
de venta expulsar al locatario; segn Marcelo y Antonino, el
locatario est en su derecho si resiste, y si, pesar de todo, el
propietario le expulsa, tiene, como hemos visto, la actio con,dueti para la restitucin real de la cosa. El comprador que no
se ha convertido en propietario por tradicin, la cual no es
posible ms que con el consentimiento del locatario, no puede.
tampoco; si no obstante, lo hace, hay que aplicar la decisin de
Papiniano en la L. 18, de vi (43 . 16): ernlori non esse juvandum,
qui mandatum illicitum susceperit. En el caso contrario, el propietario hubiera podido eludir simplemente la disposicin de
la L. 3, Cd. cit., encargando otro de practicar el desahucio,
en vez de hacerlo por si mismo.
Los textos en los cuales se apoya esta opinin la regla,,
de que la venta rompe el arrendamiento, no contienen esta regla. Tres de entre ellos (2) conceden al legatario de la propiedad del usufructo de la cosa arrendada el derecho de
desahuciar al locatario. Pero precisamente en su persona no
existe el obstculo que excluye este derecho en la persona del.
(1)
En esta exposicin, puramente histrica, no puedo entrar en el examen terico de estas causas, y principalmente de la necesidad que el arrendador poda experimentar personalmente de volver tener la cosa. No exa
mino tampoco hasta qu punto poda an hacerse uso del punto de vista deMarcelo ante la L. 3, Cd.
(2)
L. 59, 1, de usufr. (7-1);

L. 32, Loe. (19 2); L. 120, 2, de leg., I (30).
361
mismo arrendador: la obligacin contractual. Sin duda, en el
primer texto, el derecho de expulsin del usufructuario se
halla basado en la analoga de la venta: ad exemplunz VENDITIONIS...
potest usurructuarius conductorem repeliere; y otros
dos textos (1) reconocen que el locatario est enteramente entregado en manos del comprador; pero el punto decisivo, saber, si el comprador haba no recibido la tradicin, queda
sin resolver.
Si se ha verificado la tradicin, todo est en orden; el comprador se ha convertido en poseedor y propietario, y como se
ha tomado sobre s las obligaciones del vendedor, nada se opone su derecho de desahucio. A este caso hay que restringir, en
mi opinin, las decisiones de estos textos, los cuales, por venditio, entienden, no la simple conclusin del contrato consensual, sino su realizacin por medio de la tradicin de la cosa.
Tal es el sentido que incontestablemente tiene esta palabra
en ad exemplum ven,ditionis de la L. 59, 1, cit.
El paralelo entre el usufructuario y el comprador no hubiera sido justo. Si el jurista no hubiera querido designar al propietario con el trmino comprador, tanto hubiera valido asimilar la posicin del titular de un derecho real, con la del titular de un derecho personal.
Resulta de las explicaciones precedentes que la regla venta
rompe arriendo, que se cree tomada del derecho romano, no
existe realmente en l. Era exacta en el antiguo derecho hasta
Marcelo y Antonino Po; pero fu abolida en el derecho nuevo, puesto que la L. 3, Cd., no cita el caso de venta entre . las
causas que autorizan al arrendador para disolver el arrendamiento y desahuciar al locatario.
El locatario no debe consentir la tradicin al comprador, y
sta no puede hacerse sin su asentimiento. Contra los actos de
violencia del propietario del comprador, tiene la proteccin
del Derecho. La posicin jurdica del locatario se ha mejorado
as extraordinariamente en comparacin con el derecho antiguo, y esto era quiz lo que los bizantinos tenan en cuenta en
su jus pulchrum de la L. 3, Cd. cit.
(1)
L. 25, 1, Loc. (19-2'i ; L. 9, Cd. Loc. (4 65).
362
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Estaba reservado la teora romanista, en su afeccin parcial por la idea romana antigua de la posesin, cerrar los ojos
ante el prudente progreso hecho por el derecho nuevo, y hacer
revivir en aquella mxima un resto de la poca primitiva de
Roma, que poda responder al rudo sentimiento jurdico de entonces, ms bien, que no ha sido impuesto al derecho ms que
por la preponderancia social de las clases ricas sobre las pobres,
pero que ha sucumbido ya, en la Roma nueva, ante el sentimiento jurdico ilustrado y que est en flagrante contradiccin,
mi juicio, tanto con nuestro sentimiento jurdico actual,
cuanto con nuestras actuales relaciones econmicas.
Si los bizantinos vivieran hoy, se asombraran de lo que ha
llegado ser su PG.5' pulchrum, mientras que un romano de la
poca primitiva quiz lo aplaudira.
La proteccin jurdica del tenedor ha recibido, pasajeramente, en los ltimos tiempos del Imperio, mayor extensin
todava por consecuencia de la L. 4, Cd. Teod., un,de vi (4-22),
de Arcadio y Honorio, la cual extiende al tenedor una disposicin (reproducida en la L. 1, Cd. Just., si per vim, 8-5), que
Constantino, en la L. I, Cd. cit., habla dictado para el posesor. Consista en el auxilio asegurado al posesor contra la desposesin realizada durante su ausencia. Todos aquellos cuya
misin es defender sus intereses: arrendatarios, parientes, amigos, libertos, hasta los esclavos, estn autorizados para denunciar el hecho al juez, el cual debe conocer de oficio de la causa,
y restablecer inmediatamente el estado anterior.
En apariencia es una enormidad jurdica; se abandona una
de las ideas fundamentales del derecho privado, saber, que
el interesado mismo es el nico que puede dictar accin; en
realidad, Constantino no hacia ms que recoger una idea del
antiguo derecho romano poniendo las gentes abandonadas bajo
la proteccin de las personas encargadas de velar por sus intereses.
Ya la lex Hostilia, de los comienzos de la Repblica, ha-
ba seguido el mismo camino, permitiendo intentar la actio

furti, en el caso de robo de las cosas pertenecientes al que haba sido reducido prisionero del enemigo, se hallaba ausente en el servicio del Estado, las personas encargadas de
363
representarlos (pr., J., de jis per quos, 4-10); y no faltan otros

casos de aplicacin, sea en el antiguo, sea en el nuevo derecho (2). La L. 8, Cd. Teod. de Jurisd. (2-1), de Arcadio
y Honorio (extractada en la L. 8, Cd. Just., ande vi, 8-4), nos

ilustra acerca del punto de vista, desde el cual se consideraba
esta proteccin jurdica del ausente; era, en suma, el de la
persecucin de oficio del derecho actual. El medio de derecho
.que con este fin se da, se designa aqu corno momentarice possessioilis interdiclum, y se le aade la nota siguiente: quod
ad vira publican?, pertinet vel PRIVATAM, mox
INTERDUM etiam sine inscriptione meretur (2), es decir, excepcionalmente, aun sin introduccin de una instancia penal, lo
NON SEMPER
que muestra claramente la significacin originaria, criminal

05 de polica, del medio (1).
La disposicin de Constantino no indica que la proteccin
haya de pertenecer tambin al tenedor; no habla ms que de
la possessio sin distincin, lo cual no puede significar ms que
la posesin jurdica. Pero en la L. 4, Cd. Teod. cit., de Arcadio y Honorio, se completa esta expresin de tal manera, que
queda fuera de duda la extensin del medio de derecho al tenedor.
Los palabras decisivas son las siguientes:
Sub quocunque igitur
NOMINE vel TITULO POSSIDENTI
repetendi copia prcebeatur, qui
UTENDJE PEI HABUIT FA-
OULTATEM.
Quien no tenga la idea preconcebida de la imposibilidad de

la extensin de la proteccin posesoria al tenedor, y no cierre
adems sistemticamente los ojos . la verdad, no puede negarse admitir que este texto debe comprender tambin al tenedor.
y , los ejemplos que he
(1) Me refiero la agere pro libertare. pro tutela,
IV, p. 110, n. 157; p. 345, n. 528, entre los cuales
dado en el Espritu del D. 1?.,
hay uno de Justiniano.
El prrafo segundo de la constitucin original, da la explicacin si(2)
tuse kit injuria potestatix
guiente Cunt igitur de Iris rebus I'ARVIS AC MINIMISsinceritale tua
quas digCAUSAS CRIMINALES a
deeretunt est. eas tantuni
:12ts et zneritm horror inseriptionis impleverit.
364
BIBLIOTECA JURDICA
debera ser referido al

Aun cuando sub qUOC1.177 que TITULO
injustus possesor), sub quoposeedor (oposicin del justos y del
te ser entendido si no
ennque NOMINE no puede gramaticalmen
es comprendiendo al propio tiempo al tenedor.
La expresin possidere, dicen los Emperadores, debe ser
tomada aqu en el sentido ms amplio: todo individuo al cual
dicho trmino sea aplicable gramaticalmente, tendr la proteccin posesoria. Lo cual separa aparta expresamente la significacin eiviliter, y comprende tambin la naturaliter possi..
dere, esto es, la tenencia. Cuando los Emperadores aaden aun
el miembro de la frase: qui utendce re habita lacra tatem, que
se aplica tambin al colono y al inquilino, no se trata, en verdad, de una simple y pura tautologa; trtase, sin duda, de
una restriccin lo que precede; el medio no ser concedido
sino quien tiene la cosa en sus manos para s, quien tiene
un inters en el mantenimiento de la relacin posesoria, y no
quien no hace ms que explotarla para el propietario; en suma,
se concede tan slo al poseedor y tenedor interesado, pero no se
concede al tenedor por procurador.
La idea que en el fondo se ofrece, es la de la proteccin del
inters en el mantenimiento de la relacin posesoria.
A este argumento gramatical contenido en esas dos frases,
en favor de la extensin del medio al tenedor, se aade aun el

argumento real de la organizacin particular del procedimiento
de ese medio. El juez no debe entregarse ah un examen atento y detenido de la relacin posesoria; el demandante debe ser
auxiliado inmediatamente; el procedimiento no puede experimentar el ms leve retardoceleri redkibitione consulere nec fudicium dilatione suspend.
(1) La opinin dominante no ve aqu ms que otro nombre para designarel interdicto ande vi. Es un error, segn resulta de este texto; el interdicto
uni le vi es una accin penal ordinaria; el interdicto la
actio momentonea' posen
rionis, 6, como se dice tambin, la actio momenti,
no lo es, si no hubiera podido ser intentada por 10 2 esclavos; no es ms que la denuncia hecha
la
autoridad do un acto de violencia. He tratado de esta accin en mi obra

1)(1 fundamento de la proteccin posesoria, pgs. 111 y siguientes, y salvo algunas modificaciones sin importancia, mantengo todava en todas sus partes la
opinin que all defend,
pesar de las contradiciones de qua he sido objeto
desde entonces.
LA VOLUNTAD EN LA
POSESIN
365
Esta expedicin inmediata del asunto constituye el rasgo
fundamental del medio (1), y as se explica tambin el nombre
de actio MOMENTI, in ter dic tum MOMENTARIIE pos sessions
MO-
possessionis actio, y la indicacin del fin de la

' accin: ad repetendum MOMENTUM. Lo cual indica en una sola pa-
MENTANE2E
labra el punto sobre el cual el juez debe hacer que 'su atencin
se fije, la existencia de la relacin posesoria en el momento de
la dej ec lio . El juez no tiene por qu preocuparse con el pasado;
debe limitarse exclusivamente la relacin posesoria en el momento de la desposesin.
Todas las cuestiones concernientes la calificacin de la posesin: posesin jurdica tenencia, possessio justa injusta, lo
llevan y dirigen al pasado, al origen, la causa de la relacin.
De este modo la misin que le incumba, y que se reduce restablecer el estado de cosas anterior, se hace perfectamente posible de llenar: PROTINUS, ILLICO, CELERI reforma tione, restitutione, redhibitione; en cambio, toda investigacin relativa la
calificacin de la posesin, hara que su fin se frustase, surgiendo el peligro de: judicium dilatione suspend.
Trtase, en verdad, de la misma idea que en el sunzmarissimum; en suma: auxilio jurdico inmediato sobre la base de la
prueba prima facie, con exclusin de todas las investigaciones
profundas y detenidas, de la res altioris indaginis. La comparacin de los dos medios es exacta an, en cuanto que el summariissimum, lo mismo que la actio momenti, descansaba origi
variamente en la accin de oficio del juez (2); no difieren entre
s ms que porque aqulla es retinendce, y sta recuperandae possessionis: con relacin al efecto recuperatorio, se parece la acto
spoliireintegranda --que tambin se otorgaba al tenedor.
Esos tres medios concuerdan entre sl, en que el juez debe
sealada en las fuentes. Vase, si no, los tex(1) Hllase constantement e

tos en mi obra antes citada, pg. 115 nota. Encuntranse en ella las expreIN CELERI REFORMATIONE conRi gtit CEsiones siguientes: juris wuffrogium guod
PROTINUS restitutaiLLIc o reddatur.
LERI redhibitioneCELERI reformatione
Reeht des Besitzes Mittelalter und in der Gegenwart, p. 233
(2) Bruns, Das
si ibi est tinior arinorum
y sigs., en particular el texto que cita de Inocencio:
COGNOSCERE DEBF.T, quia posoiet sine libello judex
EX OFFICIO SILO DE PLENO
deat.
BIBLIOTECA JURDICA
366
combatir por ellos la violencia, de una manera absoluta, sin
detenerse examinar la calificacin propia de la relacin posesoria.
La constitucin de Arcadio y Honorio no ha sido acogida
en el Cdigo por los compiladores; la proteccin jurdica que
ella haba otorgado al tenedor le fu de ese modo tcitamente retirada. En las PandectasL. 1, 10, ande vi, 43-16
se niega expresamente al colono, pesar de la contradiccin
que ello supone, y presenta con lo que precede ( 9): dejicitur
qui possiclet, sive civiliter, sive NATURALITER, possideat, nam
ET NATURALIS possessio ad hoc interdictum per tinet, y en el Cis,
digo no se encuentra apoyo alguno para decidir lo contrario.

Slo en un punto la disposicin parece haber adquirido una
existencia definitiva. En el derecho anterior, el injustas possessor no encontraba proteccin alguna contra la dejectio violenta
de parte del justas possessor por medio de vis simplex; el interdicto de vi simplici, que le perteneca, se negaba por la exceptio vitiosce possessi01115.
En el derecho nuevo esa excepcion no tiene ya valor. Justiniano ( 6, 3, de interd., 415; L. 1, p. Urde vi, 43-16) expone esto como derecho vigente, sin notar que esta innovacin
emana de l. Ahora bien: cuando una innovacin le pertenece,
acostumbra decirlo. Sin duda, pues, la ha encontrado anterior l. El nico pasaje de las fuentes que permite seguirla
hasta una poca anterior, nos lo ofrece la constitucin citada
antes de Arcadio y de Honorio. Aparece aqu el interdicto
momentanece expresamente concedido tambin al sub quocunque
TITULO possidenti, es decir, aparece concedido hasta el injustus
possessor. La calificacin de la posesin no debe en manera
alguna ser tomada en consideracin por el juez; en otros trminos: la exceptio vitiosce possessionis est rechazada.
La circunstancia de que nuestra constitucin no ha sido
acogida por los compiladores de Justiniano, me dispensa de
extenderme ms y de tratar con mayor detenimiento y profundidad, como seria de rigor si pudiera aqulla pretender
revestir una importancia dogmtica, por ejemplo, con respecto
la cuestin de saber si ese medio corresponde al tenedor
mismo contra el titular de la posesin; si es preciso restrin-
367
girlo al caso de ausencia de este ltimo, que es el nico
quien la constitucin se refiere, bien, si es necesario extenderlo al caso de presencia.
2.
HISTORIA DE LA NOCIN DE TENENCIA EN LA EDAD MEDIA

Y EN LA EDAD MODERNA.
Trtase de cosas perfectamente conocidas en los puntos

que voy referirme en las indicaciones que siguen continuacin, y que, por lo tanto, no reclaman explicaciones profundas ni detenidas. Nos representan y ofrecen el curso ulterior
de un movimiento progresivo que ya en Roma haba comenzado, tendiendo al establecimiento de una relacin exacta,
y respondiendo al sentimiento jurdico natural y los intereses e2onmicos, entre la posesin y la tenencia.
La primer fase colcase en la Edad Media.
Cuando ocurri la recepcin del derecho romano, la teora
de la posesin adquiri tambin un vigor prctico. Esto no
pudo ser posible sino costa de un atentado grave al derecho
indgena y de un desconocimiento del sentimiento jurdico nacional; los alemanes, muy particularmente, han debido pagar
muy caro la teora posesoria romana. Segn las ideas del derecho alemn, el colono tiene la relacin especial denominada
entonces geweve: estaba, pues, perfectamente garantido; el propietario no poda expulsarle; la venta no mataba el arriendo.
Esta sabia idea de la govei.e del colono fu reemplazada por
la tenencia romana; los juristas descubrieron de repente que
el colono no tena la verdadera voluntad de poseer, y que, por
tanto, no poda ser ms que un tenedor, y no un poseedor. Su
suerte resultaba de este modo perfectamente fijada: era la del
colono romano en la poca del rigor, sin restricciones, de la
teora posesoria romana, quien el propietario poda expulsar libremente, segn su voluntad, y quien se remita con
Bus derechos, fuente del uti possidetis de este ltimo, la accin del contrato. Ms romano que el mismo derecho romano,
no se tuvo por el nuevo derecho en cuenta para nada el mejoramiento que su posicin jurdica recibiera por parte de
Marcelo y Antonino Po; en caso de venta, deba ceder.
BIBLIOTECA JURIDICA
368
De este modo, pues, con el derecho romano fu como los
pueblos modernos recibieron el donativo de la cosa ms mala
que jams se haba producido: la nocin de tenencia aplicada
la relacin posesoria interesada. Tuvieron que dejarse decir
por los juristas que todo individuo que tiene la cosa, no como
un propietario la manera de un propietario, y al cual el deruecho romano no ha reconocido, pesar de todo, la proteccin
posesoria, no tiene ningn derecho sta, y que el tenedor
es, en cuanto la relacin posesoria, un hombre fuera de
la ley.
Los mismos juristas no han disimulado la contradiccin
grave que va implcita en esta regla con el buen sentido jurdico del pueblo. Impotentes para resolverla completamente
para la relacin indicada, excluyndola en principio y pesar
de las fuentes romanas, la nocin romana de la tenencia, lo
menos, han hecho cuanto les era posible para conceder en todos los casos al tenedor una proteccin restringida contra los
actos de violencia. Tal era el objeto del summariissinium y de
la actio spoliireintegranda; uno y otra fueron otorgados sin
distincin al tenedor como al poseedor. Verdad es que frente
al titular de la posesin, uno y otra no tenan gran importancia para el tenedor; no la garantizaban contra l ms que provisionalmmte, no dejmitivamente; no implicaban ni presuponan
prejuicio alguno respecto del possessorium ordinarium. A este
ltimo aplicbase en todo su rigor la teora posesoria romana:
colono inquilino deban ceder, sin poder en la reclamacin
instancia posesoria prevalerse de las clusulas de su contrato.
En el nmero de las extensiones que en la Edad Media recibiera la protecccin posesoria, tanto la del tenedor como la
del poseedor, cuntase tambin la extensin que Inocencio III
daba por su clebre Caput: scepe contingit (C. 18, X, de Test.
spot., 2-13), la acGio spolii contra el tercero malee ftdei potssessor.
En mi concepto, esta disposicin de aquel de los Papas romanos que mejor ha conocido el derecho romano, es uno de los
progresos ms preciosos y ms penetrantes que la teora pose soria romana ha hecho nunca, explicndose la condenacin de
Puchta (Pa)dekten, 135, c.) nicamente por falta de vistas
369
prcticas, y por un servilismo sumisin exagerada hacia el
formalismo doctrinario.
En efecto, por qu Puchta lo condena?
Porque la idea de la posesin implica que no puede sor
tegida sino contra aquel que la ha atacado inmediatamente.
igo
Pero y la idea? Dnde la encontraremos? Seguramente no es
una intuicin innata; adems la idea de la posesin romana no
puede indudablemente buscarse sino en el derecho romano.
Ahora bien: entre los romanos, durante varios siglos antes
, de los cambios introducidos por Justiniano, el interdicto utrubi
se otorgaba contra los terceros. Si el pretor romano no ha encontrado ah una contradiccin con la idea de la posesin,
cmo y por qu Puchta quiere imputar como crimen Inocencio el no haber hecho lo que el pretor haba hecho antes de
l? La consideracin que lo mova ello era perentoria. Si la
accin posesoria no se otorga ms que contra quien ha arrebatado de un modo inmediato la posesin, el camino resulta completamente trazado para paralizar los efectos. Quien siente deseos de apoderarse de la posesin, encarga otro. Al efecto,
tiene buen cuidado de elegir un individuo que no tiene nada,
y que puede, por consiguiente, dejarse condenar sin temor, y
que le cede inmediatamente la posesin.
Para qu va servirle al expulsado el interdicto unte vi
contra el dejiciens? Para nada absolutamente. Verdad es que si
puede procurarse la prueba de que esta expulsin ha sido hecha por orden de otro, ser fcil acudir en su auxilio; pero si
las dos personas no le hacen el obsequio de darle conocer la
convencin, le costar no poco probarla.
Se me objetar, quiz, que la misma dificultad se presenta
con relacin la prueba de la mala fides. Mas para esto bastaba
siempre slo la prueba de que la situacin posesoria anterior
mala
era coaocida por el demandado. Si la conoca, hallbase su
.fide adquiriendo la cosa, sin procurarse ms seguros informes
de un individuo que no tena la posesin anteriormente.
La idea que guiaba Inocencio era, pues, la idea tan excelentemente cuerda de asegurar al poseedor su posesin contra
que le perteneca.
la neutralizacin del medio recuperator io
De este modo ha venido colmar una laguna indiscutible
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3n 0
que contiene la teora del interdicto ande vi romano, lo menos tal cual se presenta en nuestras fuentes, por lo que ha procedido con plena razn y fundamento el proyecto de Cdigo
civil alemn, en el 818, al conservar la regla que ha intro-
ducido.
! Cunto ms alto no resulta el Papa del siglo xrii que el
jurista del siglo xix!
Y eso que ste era uno de los ms eminentes, honra preclara de nuestra ciencia, pesar de su amor hacia el formalismo lgico. En el Papa, la apreciacin clara de lo que en la
prctica es preciso, non obstante juris civilis rigoi .e, como l
mismo aada; en Puchta, el sacrificio completo de esas necesidades en el inters exclusivo de una pretendida correccin
terica.
Todo cuanto la Edad Media ha hecho por el tenedor se
resume en esta proposicin: frente al titular de la posesin, su
posicin, consecuencia de una falsa interpretacin del derecho romano, se ha empeorado ms bien que mejorado; pero,
en cambio, por medio del summarissimilin, de la actio spolii y
de su extencin contra el tercer poseedor, se le ha procurado
una proteccin posesoria completa, lo cual, al fin y al cabo,
debe considerarse como un progreso muy notable con relacin
al derecho romano.
El ltimo paso dado para el mejoramiento de la situacin
del tenedor, la proteccin contra el titular de la posesin, se ha
hecho esperar durante mucho tiempo, no habindose verificado
sino en el siglo ltimo.
Y de este modo tocamos ya en la poca moderna con el pe-
rodo de la abolicin del derecho romano por las legislaciones

nacionales.
Se experimenta una singular impresin al ver que hasta
aquellos mismos Cdigos que en realidad se han separado del
derecho romano, reconociendo al tenedor romano la plena proteccin posesoria, no han tenido, sin embargo, el valor suficiente para echar por tierra la teora del anim,us domini. El
dogma enseado por la ciencia, de la necesidad indispensable
del animu.s. domini para la .verdadera y efectiva posesin, pasaba por inquebrantable y ha pasado en casi todos los Cdi-
371
gos (1). Sus autores respectivos se hubieran comprometido cientficamente si no hubieran rendido al dogma indicado los honores que le eran debidos. Pero en algunos slo se contiene y
manifiesta un simple respeto, dejando al hombre, que puede
vanagloriarse de poseer el anirnus domini, el honor de llamarse
exclusivamente poseedor, en tanto que el que no goza de este
beneficio debe darse por contento con llevar el nombre de poseedor incompleto (unvollstandiger Besitzer), como se dice en
el Landrecht prusiano, el de tenedorLthabersegn el proyecto de nuestro Cdigo civilel del Imperio de Alemania.
La innovacin que el Landrecht prusiano introdujo coa respecto al 'aspecto prctico de la relacin jurdica del tenedor, es,
mi ver, la ms importante de cuantas se pueden registrar en
la historia de la posesin en general, tanto en Roma como entre nosotros. Consiste tal innovacin en que la proteccin posesoria se reconoce al tenedor del derecho romano, en la relacin de tenencia de propio inters, con el nombre de poseedor
incompleto (I, 7, 11), mientras que con relacin al simple tenedor de hechoblessen Inhaber sea, usando los trminos de mi
lenguaje, al tenedor por procuracinprocuratorischen Detentor,
se queda en el derecho romano. As dice: Aquel cuyo nombre el simple tenedor posee, puede en todo tiempo, por su pro.
pia autoridad, privarle de la guarda (ih., 144), con esta restriccin nicamente: sin embargo, no se permitir, ni aun al
poseedor indicado, servirse de una violencia privada ilcita,
en virtud de la cual se perturben el reposo y la seguridad pblicos, bien se perturbe al tenedor en el goce de los dems derechos ( 145).
La nocin romana de la tenencia, lo que viene ser lo
mismo, el derecho de posesin del titular de la posesin, queda
de ese modo reducido sus justos Emites.
Con idntico fundamento, Surez, que puede reclamar en
esto, como de ordinario, el mrito de ese prudente y oportuno
aqu en los detalles, remtiendome
(1) Puedo dispensarme de detenerm e
75. En cuanto al
deubschen Privatrechm,
al efecto Stobbe: llandbuch dc
prusiano, puede verse adems la obra de Bruns,
derecho bvaro y al Landrech t
Recia des Be.itzes,
48 y 49.
BIBLIOTECA JURDICA
372
progreso (1), ha rechazado la falta de proteccin del tenedor
frente al seor titular (le la posesin, en la relacin de tenencia de propio intersrelac in del colono, del inquilino, del
comodatario, mantenindola en cambio en la relacin de te-
nencia por procurador.

Por lo dems, la seguridad, ya legalmente establecida con
anterioridad (2), en favor del inquilino y del colono, en caso de
venta de la cosa, se refiere de un modo intimo ese punto de
vista nuevo. Nada se opone la venta y la transmisin de la
propiedad por el arrendador, pero sin que puedan dirigirse ataques contra los derechos de esas dos categoras de personas. Su
relacin, nacida del contrato, pudiera decirse, empleando la
terminologa romana, que se ha erigido en lus in, re (1, 21, 9).
El comprador sucede activa y pasivamente en la relacin obliga'.oria al vendedor (3). Desde el punto de vista de la teora
romana, es una regla esta que resultara tambin muy discordante: en cambio, desde el punto de vista prctico,tal es el nico aspecto justo de la relacin (4).
Y hemos ya llegado al fin.
La continuacin de la historia de la nocin de tenencia en
los ltimos tiempos de Roma ha llegado su conclusin con
la ereccin del ocupante interesado en poseedor , realizada
por el derecho prusiano y por algunos otros derechos modernos.
(1) La crtica notable, , la cual somete la teora romana de la posesin,

pone eso fuera de duda. Vase esto en Bruns, ob. cit., p. 435. Naturalmente,
su trastorno completo de la teora romana de la posesin no ha tenido buena
acogida entre los doctrinarios, ni aun en Bruns (ob. cit., p. 471). Y sin embargo, en I azn de sus penetrantes investigaciones acerca del desenvolvimiento histrico del derecho de posesin en la poca moderna, Bruns hubiera
debido llegar primero que nadie considerar la posesin muy de otro modo
como se considera desde el punto de vista romano, mejor, romanista.Pero
la necesidad del animus domini en la posesin es para l tambin, como ms
arriba hemos visto, una verdad inatacable, un arca santa de la lgica.
i2) V. O. Fischer, Soll Kauf Pada und Miethe Ittechen? Berln, 1888, p. 84.
(3) Dernhurg, Lehrbneh des preussisehen Privatreehts, tomo I, 2.'1 edicin,
291,
(4) Para la transmisin activa se ha querido recurrir al punto de vista de
la cesin Dernburg, ob. cit., nota 6 , sin necesidad, en mi concepto. Si en
virtud de la ley, slo la relacin de obligacin pasa pasivamente al comprador, por qu no ha de pasar tambin activamente? En la discusin de esta
posibilidad obra an un ltimo resto de la concepcin romanista.
373
El proyecto de Cdigo civil alemn ha dado un paso ms reconociendo la proteccin al tenedor (inhaber) sin distincin,
y por
lo tanto, al tenedor por procuracin. Pero eso no pertenece todava la historia, siendo de esperar que nuestro futuro Cdigo no lo haga.
Ms arriba deca que la historia ulterior de la tenencia romana iba revelarnos el juicio de la historia acerca de la nocin romana antigua de la tenencia. Ahora conocemos ya la
crtica que la historia ha formulado y aplicado sobre esta nocin. La nocin romana de la tenencia, en su forma originaria,
no ha resistido la prueba histrica: no se la debe contar entre
las ideas sanas, viables y vigorosas del derecho romano, que
ponen de manifiesto su salud y su vitalidad en la manera corno
crecen, se desarrollan, prosperan; no debe contrsela e p tre las
ideas imperecederas, sobre las cuales la crtica de la posteridad
nada ha podido hacer, sino que es preciso contarla entre las
ideas ms frustradas que la historia del derecho romano ha podido registrar: imagen fiel de las circunstancias econmicas
imperfectas y de las tendencias brutales de la poca antigua,
y por ello mismo condenadas por adelantado la suerte que
merecan, sto es, no progresar, crecer, prosperar con el desenvolvimiento de la vida econmica y del sentimiento del derecho, sino ms bien retroceder ms y ms, hasta sucumbir
por ltimo ante ellos. La historia de todas las dems ideas del
derecho de las cosas en Roma, es un progreso incesante; la de
la nocin de la tenencia, un retroceso incesante, hasta que por
fin ha llegado al nico punto en que es tan legtima como indispensable: la relacin de tenencia por procuracin.
En resumen: la historia ulterior de la tenencia nos presenta
la lucha de la nocin de tenencia con la nocin de posesin.
Pero, detrs de las nociones, se encuentran en la vida prctica
los intereses: ellos son, en verdad, los que han dado vida los
hechos jurdicos, los cuales el jurista, por medio de sus nociones, debe dar tan slo una forma conveniente. No son, pues,
las nociones de posesin y de tenencia las que luchan entre s,
como si nicamente se tratase de saber cul de las dos merece
y debe alcanzar el premio, sino que son los intereses prcticos
reales de la vida, los que se hallan en juego, cuando se plantea
BIBLIOTECA JURDICA
374
la cuestin de saber si en una relacin dada se debe admitir la
tenencia la posesin.
Toda la historia de la distincin entre la posesin y la tenencia, no slo el epilogo antes descrito de la historia de la no.
cin de tenencia, sino tambin la historia descrita anteriormente, partir del momento en que esta nocin ha dejado la
casa romana, atestigua claramente, y de un modo incesante, la
fuerza impulsiva de la idea nica y siempre la misma: la idea
del inters. Esta sola idea encierra todo cuanto nos representa:
es el muelle del reloj que produce el movimiento.
Vamos ahora fijar ese punto de vista en las diversas fases
histricas de la relacin de posesin derivada, desde la poca
ms apartada, en Roma, hasta el presente. Son tales fases histricas cuatro, saber:
1. La primera.Presntanos esta fase histrica la oposicin del poseedor y del tenedor en los tiempos primitivos. Trtase de la relacin del propietario territorial con la gentes subordinadas, clientes (1), colonos, los cuales aqul haba dejado el uso de una porcin de su tierra de una parte de su
casa cambio de servicios, de prestaciones en especies, en dinero, y quienes poda expulsar en todo tiempo.
Desde nuestro punto de vista de los intereses puede decirse
lo siguiente: el unid criterio tomado en cuenta y al cual se
atiende en esta fase, es el inters da propietario: el inters del
tenedor no se tiene presente para nada; he ah lo que puede
estimarse como idea dominante.
2. La segunda.E1 derecho, en esta otra fase histrica, elvase hasta la idea de proteger jurdicamente el inters que
pueden tener varias personas en una misma y nica cosa. Al
lado del propietario, otras personasque ms arriba dejarnos
indicadasencuentran tambin proteccin para su relacin
posesoria. En las servidumbres personales y prediales, y en la
superficie, se ha resuelto ese problema de la doble posesin
bajo la forma de la posesin del derechoRechtsbesitzes. La
posesin de un derecho encuntrase en este caso frente la po-
(1 Ya hemos visto antes oportunamente que tampoco eran stos sino

v erdaderos tenedores.
375
,sesin de una cosaSachbesi
en la misma relacin que el
jus in re respecto de la propiedad.
El fenmeno que en el terreno de la propiedad se ha producido, se renueva en el terreno de la posesin; la proteccin posesoria se ofrece aqu, como siempre, al lado de la proteccin
petitoria: sin ella resultara esta ltima una ilusin pura. En
cuanto las otras dos relaciones sealadas en el lugar indicado, los juristas romanos no parece que hayan acudido al
punto de vista de la posesin de derecho, y as nos encontramos sin ms ante el hecho brutal, segn el que, el tenedor
goza de la proteccin posesoria.
3. La lercem.Esta fase histrica acoge de nuevo la idea
de la primera fase, pero cambindola por completo. La posesin se traspasa del propietario la parte contraria; sta es exclusivamente protegida. El propietario no es ya protegido por
el posesorio. Tal es la relacin de posesin derivada en derecho romano y de posesin imperfecta en el derecho prusiano.
Desde nuestro punto de vista puede decirse lo siguiente: se
torna en consideracin Inicaniente el inters, en la persona del
tenedor de hecho.
Esta situacin de la relacin es sin duda extraa. El propietario tiene aqu, seguramente, el mismo inters que en
los casos de la primera y de la segunda categora. Ahora bien:
por qu razn no obtiene del propio modo la proteccin pose
soria?
No le han faltado buenos motivos al derecho para negrsela, limitndole en lo tocante la proteccin de su inters al
camino que tambin debe seguir el tenedor, saber: al camino
que supone la accin del contrato. En lo referente los motivos que han hecho conceder la posesin al adversario, puedo remitirme las explicaciones dadas ya anteriormente. Reempla zndole obtiene la proteccin posesoria para estar cubierto
por la cosa de sus mejoras. El secuestro la obtiene, porque
mientras dura la situacin que el embargo supone, no hace
falta que ninguna de las partes est en situacin de obrar sobre
l. El acreedor con prenda la obtiene, porque el fin de la prenda
exige su libertad, su independencia completa frente al deudor.
La propiedad de esta cosa se pone en sus manos: pudo trans-
376
BIBLIOTECA JURfDICA
mitirla otras personas: prcticamente ocupa la misma posicin que el propietario fiduciario: la de un propietario que dispone de su cosa siendo su propio inters la garanta ms adecuada de que no la destruir de que, si la pierde, la recuperar
por los medios del derecho que su disposicin tiene.
Ahora bien: por qu el deudor ha de ser jurdicamente protegido contra el acreedor con prenda, mientras dura el contrato de prenda? Tiene tiempo de esperar que semejante relacin haya cesado, y entonces la actio pi y aoratitia le procura el
medio perfectamente suficiente para hacer valer sus pretensiones. El enfiteuta obtiene la posesin real tanto en su propio
inters cuanto en el del propietario del fundo. El inters de
este ltimo est perfectamente cubierto por su derecho al canon y por su derecho de retracto, que pueden hacer valer tanto
el uno como el otro bajo la forma de una accin personal.
El derecho prusiano ha admitido de un modo exactamente
igual la misma situacin para la relacin del poseedor frente al
propietario. Tambin aqu se hubiera podido invocar la nocin
de la posesin jurdica del derechoReclitsbes; tzes. Desde
el punto de vista de la construccin jurdica hubiera eso equivalido aconsejar en ese sentido que la posesin real en la
persona del propietario hubiera podido ser invocada, para justificar jurdicamente ciertas facultades indispensables en la relacin de arrendamiento, por ejemplo, la entrada en el fundo
en la casa con personas deseosas de comprar de arrendar,..
la ejecucin de reparaciones necesarias, simples facultades
en las cuales los juristas romanos vean actos de posesin (L.
3, 3, uti poss., 43 17). En la prctica, la invocacin por el propietario de la obligacin contractual de sufrir esos actos el colono el inquilino, basta perfectamente.
4. La cuarta.Esta fase histrica tiene por objeto la tenencia por procuracin. Sirve exclusivamente al inters del seor de k posesinBesitzherrn. La admisin de la posesin
en su persona, y de la mera y simple tenencia en la del representante, no es ms que la expresin adecuada de lo que im-
plica la idea de inters.

En la ojeada que precede no he mencionado especialmente
el aspecto particular de la relacin posesoria en el precario.
377
Ms arriba hemos demostrado que en l tambin la idea del
inters era la base de la posesin real en la persona del precrista: el inters del propietario en el precario por procuracin;
el inters del precarista en los dems casos de precario. El inters del propietario de recabar en todo tiempo la posesin
estaba cubierto por el derecho de expulsin, que se le reconoca como pos sesor justas contra el possessor injustus, y por el
interdicto uti possidetis, que le corresponda en caso de resistencia. El interdicto de precario no tena el carcter de una accin
posesoria: no tena por base la idea de obligacin. Resulta eso
de la circunstancia de que mediante este interdicto el demandante poda tambin hacer valer sus pretensiones obligatorias
en razn de dolus y de culpa lata, todo lo cual trasciende de
la esfera propia de la accin posesoria.
Segn lo que precede, lo que nos da una orientacin adecuada para penetrar y entender el sentido del desenvolvimiento
histrico de la distincin entre la posesin y la tenencia, es la
idea del inters. De la voluntad de poseer que, segn la teora
dominante, ha hecho surgir esa distincin, en parte alguna
se encuentra la menor huella, ni en los primeros momentos de
su aparicin en el seno de la familia romana, ni despus de
haber salido de ella, ni luego en todo el transcurso de su historia ulterior. Donde quiera, pues, la idea del inters es la
que la posesin presta sus servicios. La idea de una oposicin
en el seno mismo de la voluntad de poseer se apoya y descansa
en una abstraccin errnea de un jurista romano del derecho
nuevo. Y no ha servido nunca para ms que para perturbar durante lo menos quinientos aos la teora romanista. No tiene la
menor importancia para el derecho de posesin, tal cual los romanos mismos lo han organizado (1).
(1) En la edicin alemana de este libro se contiene un captulo acerca

del Proyecto de Cdigo civil alemn, en lo relativo la posesin y la te
nencia. Este capitulo no entra, en rigor, en el cuadro propio de la obra; asi
que en otras ediciones se ha suprimido, de conformidad con el autor, dejando
asi integra y escueta la critica de la doctrina reinante acerca de la voluntad
del T.)
en la posesin, que es lo que tiene un inters ms general.(N.
XI X
Conclusin.
Creo haber sentado hasta la evidencia que la teora reinante

sobre la voluntad de poseer es insostenible. Pero qu resulta
de aqu desde el punto de vista de la exactitud del mtodo reinante'? Es posible que esta teora sea errnea, pesar de un
mtodo exacto, y que la ma sea exacta, pesar de un mtodo
errneo. Cabe hacer responsable al mtodo de la ciencia de los
errores cometidos por sta? No, ciertamente, en una porcin de
casos; pero hay tambin errores ocasionados por un mtodo de
observacin de investigacin falso impropio, dada la naturaleza del objeto. Esos errores acusan irremediablemente el vicio del mtodo; un error slo de ese gnero puede poner el vicio
de manifiesto, porque aqul hubiera sido imposible con un mtodo exacto, ni ms ni menos que un solo juicio, una sola pregunta, un solo aserto, pueden revelar el grado de instruccin, la
manera de pensar de un hombre. Doy semejantes juicios,
preguntas asertos el nombre de sintomticos: pintan al hombre entero. Lo mismo pasa con ciertos errores cientficos: son
de naturaleza sintomdtica; denuncian un vicio del mtodo. Este
mismo vicio del mtodo habr producido, sin duda, numerosos
errores; mas para probar su existencia no es necesario reunir
stos. Para inferir de la manzana el manzano, y de la ciruela el
ciruelo, no es necesario reunir todos los frutos que sobre esos
rboles hayan brotado. Las manzanas no se producen en el ciruelo, ni las ciruelas en los manzanos; la suma de los frutos
379
hace falta para probar la fecundidad, no la naturaleza del rbol: para nuestro caso un fruto basta. En otro sitio yo har la
prueba de que el mtodo inexacto de nuestra doctrina ha producido una porcin de frutos pasados; me he atenido aqu uno
solo, y creo haber probado de un modo suficiente en este libro
su ruin naturaleza.
He elegido la posesin como prueba tpica del mtodo de
nuestra moderna jurisprudencia, porque bien pudiera creerse
que ha sido predestinada dar una muestra de todas las fal tas imaginables que aqulla pueda cometer. Parcese al taba no patolgico de las escuelas de veterinaria, destinado mos trar todos los defectos y enfermedades del caballo.
He aqu una lista de todas las faltas cometidas, para que se
me diga si qued alguna por cometer: para el razonamiento de
mi punto de vista crtico, me remito los pasajes respectivos
de la obra:
1. Se ha guardado silencio acerca de las decisiones contrarias de las fuentes (XV).
2. Se han aceptado sin crtica las abstracciones puramente
doctrinales de los juristas romanos (animes possi ,lentis: XIV;
constitulum possessorium: X).
3. No se ha tenido en cuenta el lado histrico de la cuestin
(VII, VIII, XVIII).
4. No se ha dicho una palabra acerca de la cuestin de la
prueba (IX).
5. Se ha prescindido por completo del lacio legislativo de la
cuestin, y no se ha intentado crtica prctica del supuesto estado de cosas en derecho romano.
6. Se ha realizado con la mayor violencia el punto de vista
formalista sentado, maltratado la lengua, el sentido comn,
formulando premisas no probadas y conclusiones errneas, haciendo lgica oportunista contradictoria consigo misma (XIV);
en suma, se ha sido incorrecto aun desde el nico punto de
vista en que la teora pareca ser inatacable: la L(5gica.
He probado yo el vicio del mtodo? Estimo que si, si es
verdad que por el fruto, la manzana, se conoce el rbol, el man zano. Nuestra jurisprudencia no se hubiera confundido de ese
modo tomar como brjula el fin de las relaciones posesorias.
380
BIBLIOTECA JURDICA
La cuestin de la prueba y el lado legislativo hubieran sido suficientes para salvar el escollo.
Hagamos ahora la contraprueba. No me detendr en el valor prctico de los resultados que he obtenido: hablan stos por
s mismos. La distincin entre la posesin y la tenencia se ofrece como la cosa ms sencilla del mundo. Hllase contenida en
el obstdculo para la posesin residente en la persona del tenedor.
La cuestin de la naturaleza de la relacin posesoria encuntrase de ese modo libre de las fluctuaciones de la voluntad subjetiva: es tan clara objetivamente corno fcil de resolver. La regla
del derecho, y no la voluntad, es quien decide de la posesin y
de la tenencia. El orden y la seguridad reinan en todo. La
cuestin de la prueba es como se desea. El obstculo la po sesin no debe ser tratado de modo distinto al de la usucapin:
uno y otro son cuestin de prueba contraria.
Los obstculos de la posesin son de derecho positivo, siendo
preciso preguntar lo que ha determinado los romanos ex excluir la posesin en ciertos casos, pesar de la reunin de
sus condiciones legales. Y aqu es donde entra en escena el fin.
el inters prdctico que nos ilumina todos los fenmenos que
en la materia aqu percibimos, aunque sea el ms enigmtico.
de todos, v. gr., el precario.
La cuestin de la posesin y de la tenencia, es una cuestin de'
inters.
Tal es la clave que nos abre el conocimiento de todos los

desenvolvimientos dados esta distincin desde los tiempos
romanos ms remotos hasta nuestros das.
No ha sido obra del azar esos descubrimientos, ni los debo
yo una de esas felices inspiraciones cuyo origen se ignora;
todo ha sido cosa de la aplicacin metdica del punto de vista
desde el cual considero todo lo que forma parte del mundo del
derecho: el fin prctico en materia de derecho. Sin duda, las
fuentes fueron las que empezaron destruir mi fe en la teora
reinante: no pueden sus decisiones conciliarse con ella. Pero
entre esa primer duda y la construccin completa de mi teora
haba un largo camino, que yo he recorrido con el fin en la.
mano.
Estoy convencido de que si yo dijese un espritu pers-
LA VOLUNTAD EN LA
POSESIN
381
picaz ignorante de mi teora: la teora reinante sobes la po'sesin y la tenencia es falsa; toma por brjula la idea te fin
para descubrir la verdadera teora; examina desde ese puto
de vista qu motivo prctico puede haber dado vida todor,
los fenmenos con que tropiezas: convencido estoy, digo, de
que acabara por encontrar lo mismo que yo he encontrado.
Debe, sin duda, tener el conocimiento de la poca antigua de
Roma identificarse con ella: nada servira sacar odiosas conjeturas de los hechos de nuestra vida actual. No hasta preguntarse: para qu habr servido tal cul cosa en la poca antigua? sino: qu hubiese hecho yo, si hubiese vivido en esa
poca, para alcanzar tal cual fin con los medios que el derecho pona mi disposicin? Tal es la manera de poner en
prctica el mtodo realista con relacin la historia del derecho; la idea de fin aplicada la solucin de los problemas histricos del derecho, es, puede decirse, la Heurstica de la historia
del derecho. Tornando por base lo que nos ha sido transmitido
sobre el derecho, los usos del pasado y la manera de obrar,
hace surgir la poca antigua no slo en sus relaciones exteriores, sino tambin en su manera ntima de ver, fin de darnos
una respuesta las cuestiones que una tradicin defectuosa se
niega resolver. Comienza aqulla, pues, en realidad, donde
cesa la manera habitual de escribir la historia el mtodo des.
criptivo. Y ella es quien yo debo la solucin de una porcin
de problemas de la historia del derecho, estando convencido de
que revelar su fecundidad para la ciencia en la medida misma en que el mtodo formalista ceda ante el realista.
Entonces, y slo entonces, quedar reducida la nada la inspida objecin sacada de la falta de testimonios exteriores de
las fuentes, con que tantas veces hemos tropezado, y que se
pondr en campaano lo dudocontra varias de las opinio
nes emitidas en esta obra, por ejemplo, respeto del fin del precario. El porvenir sabr apreciar la fuerza probatoria de la idea
de fin, aun para las cuestiones de la historia del derecho.
FIN
1 1 1.1.10.11 1
INDICE
Pginas.
7
I. Observaciones previas acerca del lenguaje
19

II. Nuestro asunto
23
III. Distincin entre la relacin posesoria y la mera 'Tia
cin de lugar
35
IV. Condicin de la voluntad en la relacin de simple tenencia........
51
V. Relacin de la tenencia y de la posesin, segn las dos
60
teoras_

VI. Construccin dialctica de la teora subjetiva. Plan de
82
..
............
ladiscusin . .......
89
VII. La prueba histrica de la teora subjetiva
96
VIII. Desenvolvimiento histrico de la nocin de tenencia.
131
IX. La prueba del procedimiento
171
X. La prueba poltico legislativa
192
XI. La prueba didctica

203
......
XII. Ojeada sobre la historia literaria..... -

221
XIII. El animus possidentis, de Paulo
XIV. Crtica de la teora subjetiva desde el punto de vista
245
interior

276
.XV. La teora de los juristas romanos
294
XVI. Teleologa de la relacin posesoria derivada .
:3
XVII.Relaciones posesorias problemticas... ....... 10
345
XVIII. Historia ulterior de la nocin de tenencia
378
XIX. Conclusin
PRLOGO.
Notas sobre la edicin digital

Esta edicin digital es una reproduccin fotogrfica facsimilar del original
perteneciente al fondo bibliogrfico de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Sevilla.
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la licencia de esta obra.
Universidad de Sevilla.
Biblioteca de la Facultad de Derecho.
Javier Villanueva Gonzalo.
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LA VOLUNTAD

RODOLFO VOLT IHERING

ES PROPIEDAD DEL AUTOR

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Estudios sobre el rgimen parlamentario en Espaa. .. 1 vol.

La enseanza del Derecho en las Universidades: estado actual

Ideas pedaggicas modernas.Prlogo de Clarn

La Legislacin penal comparada, de Lisst (en publicacin).

De la certidumbre en los juicios criminales, por Pedro Mero.

Tratado de Derecho administrativo, segn las teoras filosficas y la

ADVERTENCIA.La primera parte del estudio sobre la Po-

Cumplo ahora una promesa que hice veinte aos

vida y obras de [kering, por A. Posada; Madrid, 1892.

Vase la nota 11 del cap. ix del presente libro.

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN. - PRLOGO

que no sienta haber tardado ms de cuarenta aos en

causa, y en esta obra, en el cap.

va un examen crtico de ella desde el punto de vista de la prueba.

ca extranjera, por uno de mis oyentes extranjeros, en

correspondiente permiso, me hacan creer que haba

llegara conocimiento del pblico. Los

obra, bastan, n .o obstante, para que el mundo

LA VOLUNTAD EN LA P OSESIN. PRLOGO

pueda formar su juicio acerca de esta teora. Si, pesar

En un principio tuve la intencin de determinar,

La Fase reeentisima della Filosifia del Dirittg

ha inspirado la idea de una gran obra, titulada: Zweck

todo dialctico, as como la fecundidad de la idea de

LA VOLUNTAD EN LA POSESI N.-PRLOGO

fin, esto es, la exactitud del mtodo realista. Entretanto

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN. PRLOGO

hombre eminente que la Universidad prusiana tiene,

Observaciones previas acerca del lenguaje

Nuestra actual terminologa, al igual que la de los juristas

Nuestra terminologa jurdica de la teora de la posesin

cia de la terminologa tradicional, refirese la distincin qu,

En lugar de esta ltima y larga expresin, seria de desear el

Resumiendo, pues, en vista de lo dicho, el esquema de mi

11) El trad. francs, Sr. Meulenaero, traduce

Bo;itzhere (laminero pcbiessio-

suma, tiene el carcter de una relacin de dependencia posesoria

El asunto que estas investigaciones se refieren entraa

adquirir, no para si, sino para el principal, no lo sera *#&

exclusin de la posesin, compete probarla. Para demostrar

Probabo froditru: vel non trodito,

(1) Pablo, 5. R. V. 11:

edic., pg. 4-.11)();, cosa es que no puedo explicarme.

que nos servirn para apreciar positivamente ambas opuestas

La mera incorporacin de la voluntad de

-arrendamiento, en el comodato, etc., y admitir el aninzus alieno

(1) Asi Thibaut,

'1 20S, y la que cita,

i ndividual, kin() con la voluntad abstracta, y as no se refiere

La voluntal individual (teora de la voluntad concreta).

Segn el principio legalmente establecido y sin

Distincin entre la relacin posesoria y la mera relacin

gativamente: quia affectionem tenendi non habent, licet maxime

ters para nosotros.

relacin con la cosa. El inters tiene por objeto la satisfaccin

jula de todo derecho; ste no protege relacin alguna que no tengii

dica el inters efectivo de hecho en la posesin, reviste la forml,

opinin contraria de Sabino, mencionada en el mihmo texto,

posterior (L. 44 pr. ibid.; L. 15, ad exh., JO, 4). En los

(1) L. 5, 3, de A. R. D. (41, 1); L. 5, 5, ad e.ch. (10, 4).