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Cap.

V Despejando Problemas Tericos


Anlisis:
Al inicio de este captulo, Novoa Monreal, hace alusin a la insuficiencia que tiene
el derecho actualmente, para resolver los problemas y necesidades de lasociedad,
menciona que los antiguos pilares que sostenan al derecho en otras pocas, si
bien dejaron un legado, ya no son efectivos para la situacin que vivimos hoy en
da.
El derecho o ciencia del derecho es considerada as, precisamente, por la
existencia de estudios jurdicos de nivel superior, investigaciones, entre otros, con
el fin de profundizar en la comprensin de sus fundamentos, sus caractersticas
esenciales, y las relaciones que median entre ellos.
Tambin, se hace nfasis en la incapacidad del derecho para salir de su
obsolescencia y convertirse en un verdadero instrumento de utilidad para una
eficiente organizacin social y calmar los requerimientos de las comunidades
humanas del presente.
Como segundo punto se destaca que el derecho ha sido invadido por
pensamientos y concepciones irreales, con el fin de que adquiera un carcter ideal
y sublime, que lo proteja de posibles criticas y/o la desobediencia por parte de los
ciudadanos.
Igualmente se menciona lo que la concepcin de justicia ha creado en las
instituciones jurdicas, ya que le han dado una categora de sagrado y hasta casi
mgico al derecho y que si se violaran estos principios el sistema se desplomara.
De igual forma se refieren tambin al derecho natural, exponiendo el sistema que
han propiciado para que se rija el derecho respecto al derecho natural.
Desde los tiempos de los grandes filsofos, se planteaba la idea que las reglas del
derecho positivo tendran que someterse a un poder superior, sin embargo los de
pensamiento moderno que el derecho positivo, es el nico objetodel derecho como
ciencia, [] y que desde el punto de vista jurdico, lo nico que permite fundar
criticas al contenido de las normas legales y medir la validez de estas son los
preceptos que se contienen dentro de la propia legislacin positiva para reglar lo
concerniente a la creacin y aplicacin del derecho.
Concluyen diciendo que el concepto de derecho natural es variado, pero su papel
en el derecho, ms que todo, es tico y moral y no positivo como se quiere
aparentar.
Luego se arriba al tema de la tica, la moral y el derecho recalcando el usual error
que se comete al confundir la tica con el derecho, cuando no significan

precisamente lo mismo.
La tica es la ciencia del bien o de la rectitud, busca la perfeccin del hombre, no
solo en su conjunto como sociedad, sino tambin de forma individual a travs de
un grupo de virtudes que deben tratar de alcanzar, lo que regula la tica son
aquellas cosas internas del hombre como los estados de animo, pensamientos,
ideas, voluntad, etc., siempre y cuando no pasen a ser externos.
Mientras que el derecho es el conjunto de normas que regulan la conducta
humana, para lograr una sana convivencia en sociedad, organizada para todos y
cada uno de sus miembros.
Al derecho no le compete forjar la personalidad del hombre, ms bien le interesa
regular sus actos, es decir conductas o factores externos del mismo de forma que
no afecten o alteren su entorno.
En palabras precisas, la tica y la moral son autnomas (se da de forma
individual), no es coactiva (no se impone por la fuerza), la interioridad (dentro de
lapersona), mientras que el derecho es heternomo (se aplica en conjunto),
coercitivo ( se impone por mandato), tiene exterioridad (actos exteriorizados de la
persona) y para concluir el derecho obliga, la moral aconseja.
Otro aspecto que se trata en este captulo es el de la justicia, que siempre ha sido
vislumbrada como la mxima finalidad del derecho; desde la poca de los filsofos
griegos se discutan su significado y utilidad para el derecho, un ejemplo, el
concepto de justicia por el jurisconsulto romano Ulpiano que deca que era la
voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo que le corresponde , sin duda
alguna este enunciado define como debe existir justicia entre los hombres,
manteniendo equilibrio entre sus relaciones y como dice posteriormente in metus
est virtud, que quiere decir en el equilibrio esta la virtud; pero considerar la justicia
como el nico norte del derecho, cae en lo irreal, ya que esta no es objeto
exclusivo del derecho, no todas las designaciones jurdicas se basan
especficamente en la justicia, como equivocadamente quieren pensar.
En ltimo punto se expone como las doctrinas que sustentan la existencia de un
derecho natural y las que sealan a la justicia Comcel objeto exclusivo y propio del
derecho, contribuyen a la legislacin tradicional existente. Ejercen un efecto
conservador en el derecho haciendo de este un obstculo para los cambios, ya
que esta conformado de tal forma que no necesita cambios paliativos sino
cambios radicalmente sistemticos transformndolo y ajustndolo a los tiempos
actuales y deje de ser un derechocerrado, ritualista y sin dinamismo.
Cap. VI El Derecho como Regla Ordenadora Formal
Anlisis:

Unas caractersticas del Derecho son que:


El Derecho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad un rgimen
determinado de ordenacin.
El conjunto sistemtico de reglas jurdicas obligatorias que el Derecho aporta a la
sociedad constituyen solo el medio para que se alcance un determinado orden
social.
As que por consiguiente, el Derecho tiene carcter fundamentalmente ordena
torio e instrumental y esto es apoyado por un grupo de importantes autores
modernos y esto quiere decir que empieza ya a captarse la necesidad de que los
conceptos jurdicos escapen a los moldes liberal-individualistas que algunos
quisieran dejar impresos en ellos para siempre.
De acuerdo con lo anterior, y siendo el Derecho tan solo un medio, carece de fines
propios. Ni la justicia ni la seguridad jurdica pueden ser tenidas como fines del
Derecho, como tambin es negativo que pretenda como verdadero fin el bien
colectivo ya que este ltimo debe ser procurado por el Estado.
Es obvio mencionar que el derecho forma parte de un conjunto de normas
obligatorias elaboradas por el hombre que son impuestas coactivamente en la
sociedad, sin embargo eso no quiere decir que el derecho cumpla fielmente los
valores de justicia, por ello hay que tener claro que el derecho se caracteriza por:
El derecho en s mismo es un conjunto de reglas juridicas obligatorias que
fuerzan a la sociedad y a sus miembros, en su bsqueda de la justicia y
preservacin de la paz.
Estas regla juridicas yobligatorias que utiliza el derecho, solo constituyen el
medio para alcanzar un determinado orden social.
El derecho opera como apoyo formal de las ideas que posee el hombre, para
que mantenga una conducta que le permita hacerlas realidad.
Caractersticas como estas son las que definen al derecho como una regla de
orden formal, sin embargo dentro de la doctrina y filosofa jurdica, se plantean
muchas concepciones de derecho, mas ninguna es oficial.
Es fundamental como lo hemos mencionado anteriormente, que un grupo
importante de autores modernos pone de relieve el carcter fundamentalmente
ordenatorio e instrumental del derecho. Ya que desde Kelsen hasta Recasens
Siches, afirman que el derecho tiene un carcter instrumental, por otro lado
cuando se menciona el derecho como medio, se debe decir que este carece de

fines propios, ni la justicia, ni la seguridad jurdica pueden ser tenidas como fines
del derecho. Debido a que una es un postulado tico y la otra es un elemento de
estabilidad, ms el objeto del derecho es el de conservar condiciones de vida
social que realmente busquen el bien colectivo.
Podra pretenderse que el bien colectivo o el bien comn tome el carcter del
verdadero fin del derecho. Otro punto que no se puede quedar atrs es que el
derecho est al servicio de los fines polticos como muchos sabemos. Puesto que
a base de preceptos jurdicos les impondr a los gobernantes y a los gobernados
una conducta obligatoria y coactivamente exigible encaminada a que sea
alcanzada.
Cap. VII El Derecho y las concepciones Polticas y EconmicasAnlisis:
No existira una explicacin jurdica completa si hacemos a un lado las doctrinas
polticas y econmicas ya que estas determinan el contenido del Derecho y que
este es un instrumento al servicio de ellas.
Cada sociedad humana, o el grupo que la domina, tiene su propia idea sobre lo
que podramos llamar su proyecto histrico social, en el cual se incluyen las metas
colectivas por alcanzar y los medios de organizacin poltica, econmica o social
necesarios para ello, punto este donde si se producen antagonismos evidentes o,
cuando menos, diferencias muy marcadas. La influencia de las tres mas
caracterizadas corrientes poltico-socio-econmicas son el liberal-individualismo (y
el capitalismo), el socialismo y las posiciones intermedias o eclcticas.
El derecho como un mecanismo de ordenacin formal capaz de proteger y
sancionar cualquier orden poltico y econmico , acogiendo lo que llamamos
separacin de la ciencia jurdica de la poltica . esa separacin es efectuada , no
obstante , solo por razones de delimitacin estrictamente cientficas ,puesto que la
regla jurdica se halla estrechamente conectada conla poltica , al punto de que en
verdad se encuentra al servicio de ella.
Los asuntos humanos pueden ser resultados de diferentes maneras , asi como la
vida social pueden ser organizada tambin en formas diversas. Esto concede a los
hombres variadas opciones que constituyen otras tantas alternativas posibles .
Para este fin se han ideado y se continan formando , muchas sistemas de
organizacin y gobierno.
A partir delsiglo XVI las ideas individualistas y capitalistas empiezan a abrirse paso
en Europa y a transformar la estructura social, econmica y jurdica del mundo
occidental . Su influencia llega al Derecho a atraves de las ideas dela Escuela del
Derecho Natural Profano o Clasica , que es expresin del liberalismo y capitalismo

ascendentes .Examinemos algunos criterios que pesaron muchos , en su poca ,


dentro de la ciencia del Derecho .
El proyecto concreto de la de la vida social de cada sociedad tenemos q tener en
cuenta que la formacin de la identidad de la persona es un proceso complejo de
construccin de su personalidad desde los primeros aos de vida, pero este
proceso transcurre en un contexto sociocultural especfico, a travs de la
mediacin de los adultos y la influencia de normas y patrones sociales definidos.
Por tanto, la propia formacin de la identidad social es el marco en el que se
configuran las identidades individuales. El estudio de la formacin de la identidad
es, pus, el de procesos que articulan el espacio de lo social y lo individual desde
muchas perspectivas.
Se necesitan categoras abarcadoras de la multiplicidad y complejidad de estas
interacciones entre estructuras psicolgicas y sociales, que permitan un enfoque
holstico de las direcciones esenciales en que se construye la identidad personal y
social.
En este sentido la formulacin de categoras integradoras como la de proyecto de
vida pueden propiciar ese objetivo. pueden servir de sustento articulador entre las
dimensiones de lo social y lo psicolgico que integranconstrucciones categoriales
como el proyecto de vida.
El proyecto de vida articula la identidad personal-social en las perspectivas de su
dinmica temporal y posibilidades de desarrollo futuro. Se comprende, entonces,
como un sistema principal de la persona en su dimensionalidad esencial de la
vida. Es un modelo ideal sobre lo que el individuo espera o quiere ser y hacer, que
toma forma concreta en la disposicin real y sus posibilidades internas y externas
de lograrlo, definiendo su relacin hacia el mundo y hacia s mismo, su razn de
ser como individuo en un contexto y tipo de sociedad determinada segn los
valores morales, estticos, sociales, etc...
programacin de tareas-metas-planes-accin social.
estilos y mecanismos de accin que implican formas de autoexpresin:
integracin personal, autodireccin y autodesarrollo.
En este contexto, la propuesta de desarrollo integral del proyecto de vida presta
una atencin especial a las reas de autoexpresin y autodesarrollo, relaciones
interpersonales, relaciones sociales y vida profesional.
Las tendencias eclcticas
Entre el individualismo y el socialismo marxista se dan muchas gamas doctrinarias
que toman de uno y otro algunos aspectos o que , simplemente , constituyen una
doctrina intermedia en la que aparecen algunos elementos nuevos . como nuestra
finalidad no es hacer una exposicin de todas las doctrinas poltico - econmico
social existente , nos circunscribimos nicamente a tomar nota de algunos
aspectos de ellas que pueden vincularse a lo jurdico .
.

Hoy diael Estado, dentro de esto que no vacilamos en llamar socialismo


restringido, no solamente dirige la economa del pas (economa dirigida) sino que
tambin asume importantes funciones econmicas de distribucin y aun de
producion .La nacionalizacin de importantes sectores de la economa en
numerosos pases , aun de tradicin liberal como Francia e Inglaterra, es una
demostracin de cmo el Estado moderno, directamente o a travs de entidades
estatales ad-hoc, se convierte a veces en empresario sin reparo alguno.
Cap. VIII Los Lmites del Derecho
Anlisis:
En la doctrina antigua exista la idea del poder absoluto del legislador vinculado a
la soberana del Estado, en cuanto significaba que por encima de este no exista
ningn otro poder capaz de someterlo. Se trataba, pues de un poder ilimitado.
Sin embargo, en el Renacimiento se inicia una corriente que representa una
afirmacin de libertad del individuo y que se preocupa de establecer fronteras a la
autoridad del Estado.
Los limites del Derecho empiezan con el concepto de Estado de Derecho, que se
apoya en la idea de que el Estado realiza una concepcin de organizacin social
que ampara los valores de la personalidad humana, quedando sometido, al igual
que los ciudadanos, a normas jurdicas objetivas.
Otra limitacin del Derecho es lo impuesto por la Naturaleza, donde este ha de
sujetarse a los hechos que el hombre no puede alterar.
Pero, adems, el Derecho solamente regula la conducta externa de los hombres, a
diferencia de la moral. Esto conduce a que cualquier intento de quela leyes se
entrometan en la interioridad del ser humano con propsito de regir sus ideas,
pensamientos y sentimientos, exceda por entero de la posibilidad del Derecho.
Existe tambin el limite de la generalidad de las leyes, ya que es una garanta de
igual aplicacin de ellas a todos los hombres que se encuentren en el mismo
supuesto que la regla considera, e impide que , arbitrariamente, la autoridad
pueda someter a reglas especiales a ciertos hombres o grupos de hombres por
circunstancias no preestablecidas objetivamente.
Tambin existen limitaciones externas al Derecho, sean morales o de otro orden.
Desde el punto de vista tico, la limitacin fundamental, aunque no la nica, es
que el Derecho no debe desconocer el respeto a la dignidad de la persona
humana.
El poder del legislador haber de verse ceido por un amplio conjunto de bienes

ideales humanos que derivan de la dignidad y que estn destinados a servir no


solo como bases intangibles de una convivencia, sino tambin como valores
significativos y que son los llamados derechos humanos que toca al legislador
respetar y hacer respetar.
En tanto hemos caracterizado el Derecho como un rgimen de ordenamiento
social que sirve de instrumento a la directrices que carece , por tanto de
caractersticas del Estado de Derecho la presencia de elementos que por su
naturaleza no puedan ser jurdicos. Esto nos lleva a una revisin de antecedentes
que puede constribuir a clarificar y racionalizar y racionalizar el problema de los
limites del Derecho .
Hay limitaciones derivadas del concepto mismode Derecho que reduce el poder
amplsimo del legislador . Seria til recordar , aqu que muchas constituciones
establecen deberes jurdicos que han de cumplir el Estado , los que por su
carcter imperativo, constituyen una limitacin a las facultades amplias del
legislador , en cuanto este no puede eludir las obligaciones all impuestas.
Las limitaciones son aquellas restricciones establecidas por los poderes pblicos
para el ejercicio de los Derechos Humanos que en ningn caso deben suponer
rebasar la especificacin del contenido de los mismos en funcin de sus lmites
estructurales. La doctrina del abuso del derecho como limitacin de los Derechos
Humanos es especialmente relevante.
Como consecuencia del carcter expansivo de los Derechos Humanos, que
determina, a su vez, la afirmacin del principio "favor libertad", toda limitacin o
interpretacin de un lmite de los Derechos Humanos debe ser realizada
restrictivamente, dando el mayor grado de ejercicio posible al derecho humano de
que se trate.
El abuso de derecho como limitacin en el ejercicio de los derechos humanos
El abuso de derecho significa que ni los poderes del Estado ni los particulares
pueden, justificndose en el ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a
otro derecho fundamental o bien para desviarse de los lmites intrnsecos en el
ejercicio del derecho de que se trate. El ejercicio de un derecho no debe exceder
el uso normal del mismo, de modo que resulte antisocial o excesivo, resultando de
ese ejercicio, daos para terceras personas.
Una de lasmanifestaciones del abuso del derecho es la desviacin de poder, que
consiste en el uso de las facultades discrecionales de la administracin para fines
diversos de aquellos para los cuales les fueron conferidas.
Limitaciones excepcionales
En determinadas situaciones excepcionales, en que est en peligro la
supervivencia del Estado, se prev por parte de las legislaciones medidas de

suspensin temporal de los Derechos Humanos.


En unos casos esas restricciones suponen una reformulacin del contenido del
derecho de que se trate, como el derecho a la libertad de expresin y el derecho a
la libertad personal frente a las detenciones gubernativas.
En otros casos no hay una transformacin del contenido, sino la prdida de una
garanta, como es el caso del derecho al secreto de las comunicaciones.
Caractersticas de las limitaciones excepcionales
Slo pueden ser tomadas cuando circunstancias extraordinarias hacen imposible
el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las
autoridades competentes.
Las causas que pueden justificar la suspensin de los derechos deben estar
aprobadas por ley votada por el poder legislativo, y, en cualquier caso, basadas en
la Constitucin.
Las causas de la suspensin deben ser claras y concretas, sin posibilidad de
interpretacin equvoca.
Solamente pueden ser causas de suspensin las reputadas como muy graves.
La limitacin de los Derechos Humanos debe ser lo ms reducida posible en el
tiempo y en el espacio, y sin posibilidad de prrroga.
Las restricciones en el ejercicio de los derechos lo son frente alos poderes
pblicos y no frente a los particulares, como -por ejemplo- en el derecho a la
intimidad frente al allanamiento de morada.
Se mantiene del principio de legalidad, y por tanto, se mantiene tambin de la
prohibicin de la arbitrariedad por parte de los poderes del Estado.
Existe la posibilidad de exigir responsabilidades por abuso de poder durante el
tiempo de duracin de las limitaciones excepcionales de los derechos
fundamentales.
Las restricciones tienen un carcter excepcional, quedando limitadas a conseguir
el restablecimiento de la normalidad constitucional.
Las limitaciones excepcionales no interrumpen el normal funcionamiento de los
poderes constitucionales del Estado.
Se mantiene la tutela jurisdiccional de los derechos.
Permanece la obligatoriedad de interpretacin restrictiva, por parte de los
tribunales y rganos de la administracin de las medidas legales excepcionales
limitativas de derechos.
Algunos derechos no pueden estar comprendidos en la suspensin temporal de
los derechos, como sucede con el derecho a la vida o a la integridad fsica.
Formas de restriccin temporal excepcional de los derechos humanos
El estado de alarma, que hace referencia a la existencia de situaciones
excepcionales de catstrofes, crisis sanitarias, etc...

El estado de excepcin que supone la respuesta institucional a las alteraciones


graves de orden pblico. La autorizacin y proclamacin del estado de excepcin
deber determinar expresamente: los efectos del mismo, el mbito territorial al que
se extiende, y su duracin, que no podrexceder de treinta das, prorrogables por
otro plazo igual, con idnticos requisitos que el estado de alarma.
El estado de sitio, que representa la defensa constitucional ante los actos de
fuerza que, procedentes del exterior o del interior del pas, amenacen la integridad
o independencia de la nacin o su orden constitucional.
Inclusive, an en los estados de conmocin interior o de estado de sitio hay
derechos y garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales
derechos que en ningn momento pueden ser limitados. Como por ejemplo el
derecho al reconocimiento de personalidad jurdica, el derecho a la vida, el
derecho a la integridad personal, la prohibicin de la esclavitud y servidumbre, el
principio de legalidad y de retroactividad, la libertad de conciencia y de religin, la
proteccin a la familia, el derecho al nombre, los derechos del nio, el derecho a la
nacionalidad o los derechos polticos.
Las limitaciones de los derechos humanos para determinados grupos de
personas
Existe el reconocimiento en las normas internacionales y en las ordenamientos
jurdicos internos, entre ellos el espaol, de la posibilidad de establecer
restricciones por parte de la legislacin de los Estados, en situaciones normales, al
ejercicio de los derechos de reunin, sindicacin, asociacin y huelga para los
funcionarios en general y en especial para los miembros del cuerpo de polica y
para los miembros de las fuerzas armadas:
En relacin a los derechos de reunin, asociacin, y sindicacin, el artculo 11,2
de la Convencin de Roma del 50, afirma: El presenteartculo no prohbe que se
impongan restricciones legtimas al ejercicio de estos derechos para los miembros
de las fuerzas armadas, de la polica o de la administracin del Estado.
En relacin a los derechos de asociacin y de sindicacin el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos, de 1966, artculo 22, 2, establece: Ms severo es el artculo
16,3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, pues prev no slo la
posibilidad de establecer restricciones al ejercicio del derecho de asociacin por
parte de los militares y miembros del cuerpo de polica, sino incluso la posibilidad
de privacin del ejercicio del derecho de asociacin.
En relacin al ejercicio de derechos econmicos tambin se prevn restricciones:
as, el artculo 8,2 del Pacto Internacional de derechos eco- sociales y culturales,
reconoce la posibilidad de establecer restricciones para los derechos de
sindicacin y huelga por parte de los militares, cuerpo de polica y funcionarios en
general.