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AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO

Manual
de
recho de familia
Tomo 2

7a edición actualizada y ampliada


I a reimpresión

aULlD
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2004
P edición, 1974.
2a edición, 1979.
3a edición, 1983.
4a edición, 1986.
5a edición, 1987.
Ia reimpresión, 1988
2a reimpresión, 1989
3a reimpresión, 1991
4a reimpresión, 1993
5a reimpresión, 1995
6a edición, 1998.
7a edición, 2002.
Ia reimpresión, 2004

© EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
www.astrea.com.ar - info@astrea.com.ar

ISBN: 950-508-579-6 (obra completa)


950-508-581-8 (tomo 2)

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723


IMPRESO EN LA A R G E N T I N A
ÍNDICE GENERAL
Tomo 2

SECCIÓN SÉPTIMA

EFECTOS PATRIMONIALES
DEL MATRIMONIO

CAPÍTULO XXVII
REGÍMENES MATRIMONIALES

A) CONCEPTOS GENERALES

291. Concepto 3
292. Carácter necesario 4
293. Regímenes legales y convencionales; mutabilidad e in-
mutabilidad 4
294. Clasificación o enunciación de los regímenes 5

B) REGÍMENES TÍPICOS

295. Régimen de absorción 5


296. Régimen de unidad de bienes 6
297. Régimen de unión de bienes 7
VI ÍNDICE GENERAL

§ 298. Régimen de comunidad 9


§ 299. Tipos de comunidad según la extensión de la masa.. 9
§ 300. Tipos de comunidad según la gestión o administra-
ción de los bienes 11
§ 301. Aplicación del régimen de comunidad 13
§ 302. Régimen de participación 15
§ 303. Régimen de separación de bienes 17

C) INSTITUCIONES ESPECIALES

§ 304. Dote 19
§ 305. Bienes reservados 20
§ 306. Fondo patrimonial 20

D) NATURALEZA DEL RÉGIMEN ARGENTINO

§ 307. Extensión de la masa común 21


§ 308. Gestión 24
a) Régimen del Código Civil 24
b) Régimen de la ley 11.357 24
c) Régimen de la ley 17.711 25
Bibliografía especial 26

CAPÍTULO X X V I I I

CONVENCIONES MATRIMONIALES
Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

A) CONVENCIONES MATRIMONIALES

§ 309. Concepto 29
§ 310. Objeto 31
a) La designación de los bienes que cada uno lleva
al matrimonio (inciso 1) 32
GENERAL VII

b) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa


(inciso 3) 32
§ 311. Objetos suprimidos 33
a) La reserva a la mujer del derecho de administrar
algún bien raíz de los que llevara al matrimonio, o
que adquiriese después por título propio (inciso 2) 33
b) Las donaciones que los esposos se hicieran de los
bienes que dejaren por su fallecimiento (inciso 4).. 34
§ 312. Oportunidad 34
§ 313. Capacidad 35
§ 314. Forma 35
§ 315. Caracteres 36
a) Solemnes 36
b) Condicionales 36
c) Inmutables 36
§ 316. Convención matrimonial celebrada en el extranjero .. 36
§ 317. Donaciones nupciales 37
a) Naturaleza 37
b) Caracteres 37
1) No requieren aceptación 37
2) Están sujetas a las normas sobre inoficiosidad,
como resulta de la remisión del artículo 1230.. 38
3) Son condicionales 38
4) Son irrevocables 38
§ 318. Promesa o constitución de dote 39

B) CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

§ 319. Contratos expresamente prohibidos 40


a) Donación 40
b) Compraventa 42
c) Permuta 45
d) Cesión de créditos 45
e) Dación en pago 45
§ 320. Contratos expresamente permitidos 46
a) El mandato 46
b) Constitución del derecho real de hipoteca 46
VIII ÍNDICE GENERAL

§ 321. Otros casos 47


a) Fideicomiso 47
b) Locación 47
c) Contrato de trabajo 48
d) Mutuo 49
e) Fianza 49
f) Constitución de derechos reales 49
g) Depósito 50
h) Renta vitalicia 50
§ 322. El contrato de sociedad 50
Bibliografía especial 53

CAPÍTULO XXIX

SOCIEDAD CONYUGAL

A) NATURALEZA JURÍDICA

§ 323. Doctrina extranjera 57


a) Propiedad del marido 57
b) Persona moral 57
c) Sociedad universal de bienes sin personalidad ju-
rídica 58
d) Sociedad civil con personalidad jurídica 58
e) Entidad con personalidad atenuada 58
f) Copropiedad de caracteres especiales 58
g) Comunidad en mano común 59
h) Institución jurídica autónoma 59
i) Masa de bienes afectada a un fin especial 59
j) Comunidad especial del derecho de familia 59
§ 324. Doctrina argentina: opiniones sobre la naturaleza ju-
rídica en sí 60
a) Teoría del condominio 60
b) Teoría de la sociedad 60
c) Teoría del estatuto legal forzoso 60
d) Teoría del patrimonio de afectación 61
e) Teoría de la institución autónoma 61
f) Teoría de la comunidad diferida 61
GENERAL IX

§ 325. Opiniones sobre la personalidad 62


§ 326. Opinión del autor 62
a) Los bienes gananciales son propiedad de cada uno
de los cónyuges, pero con eso no se agota su ca-
racterización 62
b) La sociedad conyugal no es un condominio 63
c) La sociedad conyugal no es una copropiedad 63
d) La sociedad conyugal no es una comunidad en
mano común, aun cuando parecería estar orien-
tándose hacia ella 63
e) La sociedad conyugal no es una comunidad de
derecho de familia 64
f) La sociedad conyugal no es un patrimonio de
afectación 64
g) No basta para caracterizar una institución consi-
derarla "sui generis" 64
h) Tampoco basta para caracterizar a la sociedad
conyugal considerarla un estatuto legal forzoso o
un régimen impuesto por la ley 65
i) La sociedad conyugal es una sociedad civil par-
ticular 65
j) No es una sociedad dotada de personalidad jurí-
dica 65

B) PRINCIPIO Y BIENES QUE LA COMPONEN

1) INTRODUCCIÓN

§ 327. Principio 66
§ 328. Dote de la mujer 66

2) BIENES PROPIOS

§ 329. Caracterización 67
§ 330. Bienes aportados 68
§ 331. Bienes adquiridos a título gratuito 68
§ 332. Subrogación real 70
§ 333. Aumentos materiales y mejoras 75
X ÍNDICE GENERAL

§ 334. Bienes adquiridos por causa o título anterior al ma-


trimonio 76
§ 335. Productos de los bienes propios 78
§ 336. Indemnizaciones por daños personales 78
§ 337. Seguros 79
§ 338. Jubilaciones y pensiones 80
§ 339. Rentas vitalicias 80
§ 340. Derechos intelectuales 80
§ 341. Propiedad industrial 83
§ 342. Muebles de carácter personal 83

3) BIENES GANANCIALES

§ 343. Caracterización 84
§ 344. Adquisiciones onerosas 84
§ 345. Adquisiciones fortuitas 85
§ 346. Frutos de los bienes 85
§ 347. Productos de las minas 86
§ 348. Frutos del trabajo 86
§ 349. Usufructo de bienes de los hijos 86
§ 350. Valor de las mejoras de bienes propios 87
§ 351. Inversiones en favor de uno solo de los cónyuges ... 88
§ 352. Adquisiciones posteriores a la disolución de la so-
ciedad conyugal, por título o causa anterior 88
§ 353. Donaciones remuneratorias 89
§ 354. Aumentos materiales y mejoras 89
§ 355. Subrogación real 89
§ 356. Rentas vitalicias 90
§ 357. Dividendos de acciones 90
§ 358. Derecho a la locación 91

C) PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES

§ 359. Carga de la prueba 91


§ 360. Inmuebles propios de la mujer 92
Bibliografía especial 96
ÍNDICE GENERAL XI

CAPÍTULO XXX

GESTIÓN DE LOS BIENES


DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

§ 361. Régimen adoptado 99


§ 362. Facultades del marido administrador 100
a) Bienes propios del marido 100
b) Bienes propios de la mujer 100
c) Bienes gananciales 102
§ 363. Administración por la mujer 103
§ 364. Administración por un tercero 104

B) LA LEY 11.357

§ 365.
Régimen adoptado 100
§ 366.
Bienes propios del marido 106
§ 367.
Bienes propios de la mujer 106
§ 368.
Bienes gananciales ordinarios 107
§ 369.
Bienes gananciales de administración reservada a la
mujer 107
§ 370. Derecho excepcional de disposición de la mujer.... 107

C) RÉGIMEN DE LA LEY 17.711

§ 371. Principio de gestión separada 108


§ 372. Bienes propios .' 109
§ 373. Bienes gananciales de uno de los cónyuges 111
§ 374. Actos que requieren asentimiento 117
§ 375. Bienes a los cuales se refiere 121
§ 376. Efectos de la omisión del asentimiento 124
§ 377. Bienes gananciales de origen dudoso 126
§ 378. Bienes gananciales adquiridos conjuntamente por
los esposos 127
X ÍNDICE GENERAL

§ 334. Bienes adquiridos por causa o título anterior al ma-


trimonio 76
§ 335. Productos de los bienes propios 78
§ 336. Indemnizaciones por daños personales 78
§ 337. Seguros 79
§ 338. Jubilaciones y pensiones 80
§ 339. Rentas vitalicias 80
§ 340. Derechos intelectuales 80
§ 341. Propiedad industrial 83
§ 342. Muebles de carácter personal 83

3) BIENES GANANCIALES

§ 343. Caracterización 84
§ 344. Adquisiciones onerosas 84
§ 345. Adquisiciones fortuitas 85
§ 346. Frutos de los bienes 85
§ 347. Productos de las minas 86
§ 348. Frutos del trabajo 86
§ 349. Usufructo de bienes de los hijos 86
§ 350. Valor de las mejoras de bienes propios 87
§ 351. Inversiones en favor de uno solo de los cónyuges ... 88
§ 352. Adquisiciones posteriores a la disolución de la so-
ciedad conyugal, por título o causa anterior 88
§ 353. Donaciones remuneratorias 89
§ 354. Aumentos materiales y mejoras 89
§ 355. Subrogación real 89
§ 356. Rentas vitalicias 90
§ 357. Dividendos de acciones 90
§ 358. Derecho a la locación 91

C) PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES

§ 359. Carga de la prueba 91


§ 360. Inmuebles propios de la mujer 92
Bibliografía especial 96
ÍNDICE GENERAL XI

CAPÍTULO XXX

GESTIÓN DE LOS BIENES


DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

§ 361. Régimen adoptado 99


§ 362. Facultades del marido administrador 100
a) Bienes propios del marido 100
b) Bienes propios de la mujer 100
c) Bienes gananciales 102
§ 363. Administración por la mujer 103
§ 364. Administración por un tercero 104

B) L A LEY 11.357

§ 365.
Régimen adoptado 100
§ 366.
Bienes propios del marido 106
§ 367.
Bienes propios de la mujer 106
§ 368.
Bienes gananciales ordinarios 107
§ 369.
Bienes gananciales de administración reservada a la
mujer 107
§ 370. Derecho excepcional de disposición de la mujer.... 107

C) RÉGIMEN DE LA LEY 17.711

§ 371. Principio de gestión separada 108


§ 372. Bienes propios 109
§ 373. Bienes gananciales de uno de los cónyuges 111
§ 374. Actos que requieren asentimiento 117
§ 375. Bienes a los cuales se refiere 121
§ 376. Efectos de la omisión del asentimiento 124
§ 377. Bienes gananciales de origen dudoso 126
§ 378. Bienes gananciales adquiridos conjuntamente por"
los esposos 127
XII ÍNDICE GENERAL

§ 379. Mandato de administración entre cónyuges 131


§ 380. Administración de los bienes de un cónyuge por el otro 132
§ 381. Administración por un tercero 133
Bibliografía especial 134

CAPÍTULO XXXI

OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES

§ 382. Problemas que plantea el tema 139


§ 383. Régimen del Código Civil: cargas de la sociedad
conyugal 140
§ 384. Régimen de la ley 11.357 141
§ 385. Aplicabilidad de este régimen 144
§ 386. Principio de irresponsabilidad 145
§ 387. Obligaciones por las que responden ambos cónyuges 145
a) Necesidades del hogar 146
b) Educación de los hijos 147
c) Conservación de los bienes comunes 147
§ 388. El caso de los honorarios judiciales 147
§ 389. Bienes con los que responde el cónyuge que no
contrajo la obligación 149
Bibliografía especial 149

CAPÍTULO X X X I I

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) CAUSAS

§ 390. Criterios de clasificación 153

1) CAUSAS QUE IMPLICAN CESACIÓN DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL

§ 391. Muerte 154


§ 392. Ausencia con presunción de fallecimiento 155
ÍNDICE GENERAL XIII

§ 393. Nulidad del matrimonio 158


§ 394. Divorcio vincular 158

2) RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

§ 395. Caracterización 159


§ 396. Causas de separación de bienes 159
a) Separación personal 159
b) Administración de los bienes del cónyuge por
un tercero 161
c) Mala administración y concurso 161
d) El abandono de hecho 163
§ 397. Cuestiones a que da lugar la separación de hecho ... 168

B) OPLRATIVIDAD Y EFECTOS

§ 398. Momento en que se produce la disolución de la so-


ciedad conyugal 170
§ 399. Acción de separación de bienes: medidas precautorias 172
§ 400. Garantías legales para el cónyuge no administrador.. 172
§ 401. Acción de fraude 173
Bibliografía especial 176

CAPÍTULO XXXIII

INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA

§ 402. Concepto 181


§ 403. Naturaleza jurídica 182
§ 404. Caracteres 183
§ 405. Contenido 185
§ 406. Pasivo 185
§ 407. Gestión de los bienes indivisos 188
Bibliografía especial 191
XIV ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXXIV

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 408. Concepto 193


§ 409. Trámite 193

B) RECOMPENSAS

§ 4 1 0 . Caracterización 194
§ 411. Principales casos de recompensas y su valuación ... 196
a) Mejoras 196
b) Cancelación de derechos reales 199
c) Donaciones con cargos 200
d) Legado de gananciales 200
e) Donación de gananciales 201
f) Bienes adquiridos con fondos de distinto origen.. 202
g) Acciones 202
h) Fondos de comercio 203
i) Enajenación de bienes propios 203
j) Primas de seguros 204
k) Deudas comunes pagadas con dinero propio y
demás propias pagadas con dinero ganancial .... 204
§ 412. Prueba de las recompensas 205
§ 413. Carácter de la acción 205

C) OTROS ASPECTOS

§ 414. Restitución de bienes propios 206


§ 415. Liquidación de sociedades conyugales sucesivas .... 206
§ 416. Caso de bigamia 207
Bibliografía especial 209
ÍNDICE GENERAL XV

CAPÍTULO XXXV

PARTICIPACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

§ 417. Normas aplicables 211


§ 418. Derecho de requerir la partición. Casos de indivi-
sión forzosa 212
§ 419. Forma 215
§ 420. Convenios de partición previos a la disolución 216
§ 421. Nulidad de los convenios y de la partición 217
Bibliografía especial 218

CAPÍTULO XXXVI

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

§ 422. Cuándo tiene lugar 221


§ 423. Bienes adquiridos 221
§ 424. Sostenimiento de los cónyuges y de los hijos 222
§ 425. Cesación de la separación de bienes 222
Bibliografía especial 224

SECCIÓN OCTAVA

EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

CAPÍTULO XXXVII

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

§ 426. Causales 227


XVI ÍNDICE GENERAL

A) MUERTE

§ 427. Efectos 227


a) Habilidad nupcial 228
b) Inventario 228
c) Capacidad de la mujer 228
d) Patria potestad 228
e) Sociedad conyugal 228
§ 428. Efectos del matrimonio que subsisten 228
a) Nombre de la mujer viuda 229
b) Emancipación 229
c) Afinidad 229
1) Custodia del cadáver 229
2) Vocación hereditaria y derecho de habitación 229
3) Pensiones 229
4) Defensa del honor 229
§ 429. Segundas nupcias 229
§ 430. La reserva 230

B) AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO

§ 4 3 1 . Régimen de la ley de matrimonio civil 232


§ 432. Diversas soluciones legislativas 233
§ 433. Régimen de la ley 14.394 233

C) DIVORCIO VINCULAR

§ 434. El problema del divorcio absoluto 234


§ 435. La legislación argentina 235
§ 436. Régimen de la ley 14.394 236
§ 437. Efectos de los divorcios absolutos decretados por
aplicación de la ley 14.394 237
§ 438. Segundas nupcias de los divorciados durante la sus-
pensión del divorcio vincular 238
Bibliografía especial 240
ÍNDICE GENERAL XVII

SECCIÓN NOVENA

RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

CAPÍTULO XXXVIII

FILIACIÓN MATRIMONIAL

§ 439. Filiación: concepto y clases 245


a) Matrimonial 245
b) Extramatrimonial 245
c) Adoptiva 245

A) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

§ 440. Determinación y prueba de la filiación legítima .... 246


§ 441. Las presunciones legales de concepción y de pater-
nidad 248
§ 442. Acción de desconocimiento de la paternidad 251
§ 443. Acción de desconocimiento de la legitimidad 254
§ 444. Acción de desconocimiento de la maternidad 255

B) RÉGIMEN DE LA LEY 23.264

§ 445. Antecedentes de la reforma 256


§ 446. Determinación de la maternidad matrimonial 258
§ 447. Determinación de la paternidad matrimonial: pre-
sunciones legales 260
§ 448. Prueba de la filiación matrimonial 262
§ 449. Acción de reclamación de la filiación matrimonial 262
§ 450. Acción de negación de la paternidad matrimonial.. 263
§ 451. Acción de impugnación de la paternidad matrimonial 265

II. Belluscio, Manual, 2.


ÍNDICE GENERAL

§ 452. Impugnación preventiva 266


§ 453. Legitimación activa 267
§ 454. Legitimación pasiva 269
§ 455. Caducidad de la acción 270
§ 456. Acción de impugnación de la maternidad 270
Bibliografía especial 271

CAPÍTULO XXXIX
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 457. Antigüedad y derecho romano 275


§ 458. Derecho moderno 276
§ 459. Régimen del Código Civil 276
§ 460. Reformas posteriores 278

B) DETERMINACIÓN Y RECONOCIMIENTO

§ 4 6 1 . Determinación de la maternidad 279


§ 462. Reconocimiento: concepto y naturaleza jurídica 280
a) Confesión 280
b) Confesión-admisión 281
c) Acto de poder 281
d) Simple acto lícito 281
e) Acto declarativo 282
f) Acto jurídico 282
§ 463. Caracteres 283
a) Es unilateral 283
b) Es declarativo, y no constitutivo del estado de
familia 283
c) Emplaza en el estado de familia de hijo 283
d) Es puro y simple 283
e) Es individual 283
f) Es irrevocable 284
ÍNDICE GENERAL XIX

§ 464. Capacidad 284


§ 465. Personas que pueden ser reconocidas 285
§ 466. Forma 286
§ 467. Efectos 287
§ 468. Inexistencia del reconocimiento 287
§ 469. Impugnación del reconocimiento 288
§ 470. Acción de nulidad del reconocimiento 288
§ 4 7 1 . Acción de contestación de estado de hijo extrama-
trimonial 289

C) RECLAMACIÓN DE ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL

§ 472. Concepto y antecedentes históricos 290


§ 473. Limitaciones del Código Civil, en la ley fe de erra-
tas y la ley 14.367 292
§ 474. Régimen de la ley 23.264 293
§ 475. Prueba 293
§ 476. Ejercicio de la acción 297
§ 477. Efectos de la sentencia 298
§ 478. Daños y perjuicios 298
§ 479. Posesión de estado: naturaleza jurídica y requisitos 299

D) LEGITIMACIÓN

§ 480. Concepto y formas 300


a) Por subsiguiente matrimonio ("per subsequens
matrimonium") 300
b) Por rescripto imperial ("per rescriptum princi-
pis") 300
c) Por obligación a la curia ("per oblationem cu-
ria;") 300
§ 481. Régimen del Código Civil 301
§ 482. Supresión de la legitimación 301
Bibliografía especial 302
XX ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XL

ADOPCIÓN

A) CONCEPTO Y ANTECEDENTES.
LEGISLACIÓN COMPARADA

§ 483. Concepto 309


§ 484. Origen 309
§ 485. Derecho romano 310
§ 486. Derecho germánico 311
§ 487. Evolución posterior 311
§ 488. Legitimación adoptiva 312
§ 489. Adopción plena 313
§ 490. Afiliación 314
§ 491. Antecedentes nacionales 315

B) NORMAS GENERALES

§ 492. Requisitos en el adoptante 318


a) Habilidad 318
b) Estado de casado 322
§ 493. Requisitos en el adoptado 322
§ 494. Número de adoptantes 324
§ 495. Número de adoptados 324
§ 496. Existencia de descendientes del adoptante 325
§ 497. Tipo de adopción en caso de pluralidad de adoptados 325

C) FORMA DE LA ADOPCIÓN

§ 498. Guarda judicial previa 326


§ 499. Juicio de adopción 330
§ 500. Competencia 330
§ 501. Partes 331
§ 502. Procedimiento 332
§ 503. Audiencia del menor 332
ÍNDICE GENERAL XXI

§ 504. Otras reglas procesales 333


§ 505. Efectos de la sentencia 334

D) ADOPCIÓN PLENA

1) CARACTERIZACIÓN

§ 506. El régimen adoptado 335


§ 507. Requisitos especiales 336

2) EFECTOS

§ 508. Principio general. Irrevocabilidad 337


§ 509. Nombre del adoptado 338
§ 510. Reconocimiento y acción de filiación ulteriores .... 338

E) ADOPCIÓN SIMPLE

1) CONTEXTO NORMATIVO

§ 511. Cuándo procede 339

2) EFECTOS

§ 512. Vínculo que crea 340


§ 513. Mantenimiento del vínculo consanguíneo 340
§ 514. Apellido del adoptado 341
§ 515. Derecho sucesorio 342
§ 516. Impedimentos matrimoniales 343
§ 517. Reconocimiento y acción de filiación ulteriores 343
§ 518. Nacionalidad 343

F) EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN

§ 519. Revocación de la adopción simple 344


§ 520. Nulidad 345
XXII ÍNDICE GENERAL

§ 521. Caso de nulidad del matrimonio de los adoptantes 347


§ 522. Caso de divorcio vincular de los adoptantes 348
Bibliografía especial 348

CAPÍTULO XLI

PATRIA POTESTAD O AUTORIDAD


DE LOS PADRES

A) GENERALIDADES

§ 523. Concepto 353


§ 524. Evolución histórica 354
§ 525. La definición del Código Civil, la ley 10.903 y la
ley 23.264 355
§ 526. Sujeto pasivo 350
a) Las personas por nacer 356
b) Los menores de edad 356
c) Hijos legítimos 357
d) Hijos naturales 357
e) Hijos extramatrimoniales no naturales 358
§ 527. Sujeto activo 359
a) Hijos matrimoniales 359
b) Hijos extramatrimoniales 363

B) DERECHOS Y DEBERES SOBRE LAS PERSONAS DE LOS HIJOS

§ 528. Enunciación 364


§ 529. Guarda 365
a) Desmembramiento de la guarda 366
b) Derecho de visita 367
c) Derechos-deberes consecuencia de la guarda .... 369
1) Vigilancia 369
2) Corrección 369
3) Colaboración 370
d) Otras consecuencias de la guarda 371
ÍNDICE GENERAL XXIII

§ 530.
Educación 371
§ 531.
Respeto y obediencia 372
§ 532.
Asistencia 373
§ 533.
Alimentos 373
§ 534.
Responsabilidad de los padres por los hechos ilíci-
tos de los hijos menores 375
§ 535. Representación del menor 377
a) Limitaciones a la representación universal pa-
terna 377
1) Actos que el menor puede ejecutar por sí.... 377
2) Actos que requieren autorización paterna 381
3) Actos para los cuales los padres necesitan
consentimiento del hijo 386
b) Representación promiscua del Ministerio Pupilar 386

C) DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES


SOBRE LOS BIENES DE SUS HIJOS MENORES

1) ADMINISTRACIÓN

§ 536. Normas aplicables 389


a) Actos conservatorios 390
b) Designación de administrador de común acuerdo 390
c) Designación judicial de administrador 390
§ 537. Bienes sobre los cuales recae 390
a) Bienes recibidos por indignidad o desheredación
de su padre o de su madre 391
b) Bienes donados o dejados por testamento con la
condición de que los padres no los administren 391
c) Bienes que integran el peculio del hijo 392
§ 538. Facultades administrativas de los padres 393
§ 539. Actos prohibidos a los padres 394
a) Contratar con el hijo 394
1) Sociedad comercial 394
2) Sociedad civil 394
3) Donación 395
b) Constituirse cesionario de derechos contra el hijo 395
XXIV ÍNDICE GENERAL

c) Partición privada 395


d) Constituir al hijo en fiador 395
§ 540. Actos que requieren autorización judicial 395
a) Enajenación de bienes (art. 297, párrafo segundo,
cláusula primera) 396
b) Constitución de derechos reales (art. 297, párra-
fo segundo, cláusula segunda) 397
c) Transferencia de derechos reales sobre bienes
de terceros (art. 297, párrafo segundo, cláusula
tercera) 397
d) Disposición de dinero 398
e) Remisión de derechos 399
f) Transacción y compromiso arbitral 400
g) Reconocimiento de obligaciones 401
h) Contratación de préstamos 401
§ 541. Actos que los padres pueden ejecutar libremente ... 401
a) Actos de administración 401
b) Aceptación de donaciones 402
c) Aceptación beneficiarla de herencia 402
d) Actuación en juicio 402
§ 542. Nulidad de los actos prohibidos 402
§ 543. Fin de la administración 403
§ 544. Efectos de la remoción 404

2) USUFRUCTO

§ 545. Concepto y antecedentes 405


§ 546. Fundamentos 405
§ 547. Naturaleza jurídica y caracteres 406
§ 548. A quién le corresponde 407
§ 549. Bienes exceptuados 408
a) Peculio de los hijos 408
b) Bienes recibidos por indignidad o desheredación
de sus padres 408
c) Donación y herencia condicionales 408
§ 550. Cargas del usufructo 409
§ 551. Derechos de los padres: usufructo de dinero y títulos 410
ÍNDICE GENERAL XXV

§ 552. Embargo del usufructo 411


§ 553. Cesación del usufructo 411

D) F I N DE LA PATRIA POTESTAD

§ 554. Extinción "ipso iure" 412


a) Por la muerte de los padres o de los hijos (in-
ciso 1) 412
b) Por profesión de los padres, o de los hijos, con
autorización de aquéllos, en institutos monásti-
cos (inciso 2) 412
c) Por llegar los hijos a la mayor edad (inciso 3) .. 413
d) Por emancipación legal de los hijos 413
e) Por la adopción de los hijos 414
§ 555. Privación de la patria potestad 414
§ 556. Revisión de la privación de la patria potestad 416
§ 557. Suspensión del ejercicio 417
a) Ausencia de los padres 417
b) Interdicción o inhabilitación 417
c) Entrega a un establecimiento protector 417
§ 558. Privación de la tenencia 418
Bibliografía especial 418

SECCIÓN DÉCIMA

RELACIONES JURÍDICAS CUASIFAMILIARES

CAPÍTULO XLII
TUTELA

A) RELACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE TUTELA Y CÚRATELA

§ 559. Antecedentes históricos 427


XXVI ÍNDICE GENERAL

§ 560. Derecho comparado 428


§ 561. Derecho argentino 429

B) ASPECTOS GENERALES

§ 562. Concepto 429


§ 563. Caracteres 429
a) Es una función representativa 430
b) Es una potestad subsidiaria 430
c) Es un cargo personalísimo 430
d) Es una carga pública 430
e) Está sujeta a control estatal 430
f) Es unipersonal 430
§ 564. Capacidad para ser tutor 431
a) Por razones de incapacidad 431
1) Los menores de edad (inciso 1) 431
2) Los privados de razón (inciso 3) 432
3) Los mudos (inciso 2) 432
b) Por razones de buena administración 432
1) Lugar de residencia 432
2) Fallidos 433
3) Personas en servicios. Religiosos 433
c) Oposición de intereses 433
d) Razones de orden moral 433
e) Omisión de deberes legales 434
§ 565. Categorías de tutela 435
§ 566. Tutela dada por los padres 435
§ 567. Tutela legítima o legal 437
§ 568. Tutela dativa 438
§ 569. Tutela especial 438
a) Oposición de intereses 438
b) Privación de la administración de padres o tutores 439
c) Dificultad en la administración por el tutor 439
d) Representación del menor en pleito contra terce-
ros 439
§ 570. Discernimiento de la tutela 440
GENERAL XXVII

C) DERECHOS Y DEBERES
RELATIVOS A LA PERSONA DEL PUPILO

§ 571. Guarda 441


§ 572. Responsabilidad por hechos ilícitos 442
§ 573. Educación y alimentos 442
§ 574. Respeto y obediencia 443
§ 575. Representación del menor 443

D) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL MENOR

§ 576. Formalidades previas 443


§ 577. Criterio administrativo 445
§ 578. Actos prohibidos 445
a) Contratos con el menor 445
b) Cesión de créditos 446
c) Aceptación de herencia pura y simple, y parti-
ción extrajudicial 446
d) Actos a título gratuito 447
e) Fianza 447
f) Préstamos sin garantía real 447
§ 579. Actos que requieren autorización judicial 447
a) Enajenación de bienes 447
b) Constitución de derechos reales 449
c) División del condominio 449
d) Partición 450
e) Disposición del dinero y títulos de la deuda pú-
blica 450
f) Pago de deudas 450
g) Gastos extraordinarios 450
h) Aceptación y repudio de herencias, legados y
donaciones 450
i) Transacción y compromiso arbitral 451
j) Compra de bienes 451
k) Préstamos 451
1) Arrendamientos 451
XXVIII ÍNDICE GENERAL

m) Remisión de créditos 451


n) Actos y contratos con parientes y socios del tutor 452
ñ) Continuación o cesación de establecimientos
comerciales 452
o) Préstamos con garantía real 453
p) Aceptación de pagos por entrega de bienes 453
§ 580. Actos que el tutor puede ejecutar libremente 453
§ 581. Deberes del tutor 453
§ 582. Rendición de cuentas 454
§ 583. Responsabilidad 456
§ 584. Retribución 457

E) F I N DE LA TUTELA

§ 585. Causales 458


§ 586. Efectos 459
Bibliografía especial 459

CAPÍTULO XLIII

PATRONATO DEL ESTADO

§ 587. Casos en que tiene lugar 461


§ 588. Funciones del patronato 461
§ 589. Organismos administrativos que cooperan en el ejer-
cicio del patronato 462
Bibliografía especial 465

CAPÍTULO XLIV

CÚRATELA

§ 590. Concepto 467


§ 591. Régimen legal 467
ÍNDICE GENERAL XXIX

§ 592. Cuidado del interdicto 468


§ 593. Categorías 468
§ 594. Cúratela legítima 469
§ 595. Cúratela testamentaria 469
§ 596. Cúratela dativa 469
§ 597. Cúratela especial 470
§ 598. Conclusión de la cúratela 470
§ 599. Cúratela de bienes 470
a) Ausencia simple 471
b) Ausencia con presunción de fallecimiento 471
c) Sucesión reputada vacante 471
d) Sucesión aceptada con beneficio de inventario .. 472
e) Abandono del bien hipotecado por el tercer po-
seedor 473
Bibliografía especial 473

SECCIÓN UNDÉCIMA

RELACIONES JURÍDICAS ENTRE PARIENTES

CAPÍTULO XLV

PARENTESCO

§ 600. Concepto y clases 477


§ 601. Cómputo del parentesco 478
§ 602. Efectos jurídicos del parentesco 480
a) Civiles 480
b) Penales 481
c) Procesales 482
§ 603. Derecho de visita 483
Bibliografía especial 484
XXX ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XLVI
ALIMENTOS

§ 604. Concepto y alcance 485


§ 605. Fuentes de la obligación alimentaria 485
§ 606. Requisitos 486
§ 607. Forma 486
§ 608. Caracteres del derecho alimentario 487
a) Inherencia personal 487
b) Inalienabilidad 488
c) Irrenunciabilidad 488
d) Imprescriptibilidad 489
e) Reciprocidad 489
§ 609. Parientes obligados 489
§ 610. Régimen procesal del juicio de alimentos 490
§ 611. Efectos de la sentencia 492
§ 612. Modificación, cesación y contribución 494
§ 613. Caducidad 495
§ 614. Sanciones por incumplimiento de la obligación ali-
mentaria 496
§ 615. Cesación de los alimentos 498
Bibliografía especial 498

SECCIÓN DUODÉCIMA

LA FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL

CAPÍTULO XLVII
CONCUBINATO

A) CONCEPTO Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 616. Concepto 503


ÍNDICE GENERAL XXXI

§ 617. Derecho romano 504


§ 618. Derecho español 505
§ 619. Derecho francés 506
§ 620. Derecho canónico 506

B) DERECHO COMPARADO

§ 621. Derecho francés 507


§ 622. Derecho italiano 508
§ 623. Derecho latinoamericano: el matrimonio de hecho o
por equiparación 509
a) Bolivia 510
b) Colombia 510
c) Cuba 511
d) Guatemala 511
e) Honduras 512
f) México 513
g) Panamá 513
h) El Salvador 514
§ 624. Derecho latinoamericano: atribución de algunos efec-
tos jurídicos del concubinato 515
§ 625. Derecho latinoamericano: protección genérica de la
unión de hecho 519
§ 626. Derecho europeo 519

C) DERECHO ARGENTINO

§ 627. Cuestiones de derecho civil 522


a) Locación 523
b) Derecho sucesorio entre cónyuges 524
c) Derecho alimentario entre cónyuges 524
d) Actos jurídicos entre concubinos 524
e) Indemnización por ruptura 527
f) Alimentos 527
g) Indemnización por muerte de uno de los concu-
binos 527
h) Responsabilidad frente a terceros 528
i) Presunción de paternidad 529
XXXII ÍNDICE GENERAL

§ 628. Cuestiones de derecho penal 529


§ 629. Cuestiones procesales 529
§ 630. Derecho de la previsión social 529
§ 6 3 1 . La unión de hecho homosexual 532
Bibliografía especial 534
SECCIÓN SÉPTIMA

EFECTOS PATRIMONIALES
DEL MATRIMONIO
CAPÍTULO XXVII

REGÍMENES MATRIMONIALES

A) CONCEPTOS GENERALES

§ 291. CONCEPTO. - La celebración del matrimonio determina


la existencia de diversas situaciones peculiares de orden patrimo-
nial, tanto en las relaciones entre los cónyuges como en las de ellos
con terceros, las cuales requieren alguna regulación legal. Tal re-
gulación ha determinado -en el curso de la evolución histórica y
en los diversos sistemas jurídicos- la formación de regímenes ba-
sados en diferentes principios, denominados corrientemente "regí-
menes matrimoniales".
Técnicamente, la denominación es incompleta. Más exacto se-
ría referirse a regímenes patrimoniales del matrimonio; pero como
es más sintética, y su utilización general le da un significado indu-
dable, nada obsta para admitirla.
Pueden definirse, pues, los regímenes matrimoniales como los
sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales deriva-
das del matrimonio.
Dichos sistemas comprenden, esencialmente, la regulación de
la propiedad y administración de los bienes aportados por los cón-
yuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad,
de la contribución al sustento de la familia, y de la medida de la
responsabilidad de los esposos por sus obligaciones en favor de
terceros. En cambio, no integran el régimen matrimonial otras
cuestiones aun de índole patrimonial, como las relaciones patrimo-
4 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

niales con los hijos bajo patria potestad -administración y usufructo


de los bienes de éstos, y responsabilidad extracontractual por he-
chos de los hijos-, derecho sucesorio ab intestato, beneficios pre-
visionales en favor del cónyuge sobreviviente, indemnización a un
cónyuge por la muerte del otro.

§ 292. CARÁCTER NECESARIO. - La existencia de algún régimen


matrimonial es una consecuencia ineludible del matrimonio. Siem-
pre, aun cuando se adopte un régimen de separación de bienes -que
por implicar la independencia patrimonial de los cónyuges parece-
ría equivaler a la inexistencia de régimen alguno-, el derecho debe
solucionar algunas cuestiones que se presentan en virtud de la vida
en común, como la responsabilidad frente a los acreedores por las
obligaciones contraídas para solventar las cargas del hogar, la con-
tribución a éstas y a la manutención de los hijos, o la propiedad de
las cosas muebles existentes en la vivienda común.
Por consiguiente, no es concebible la ausencia de régimen ma-
trimonial; aun ante el total silencio de la ley, ciertas reglas deberían
ser fijadas judicialmente.
En la práctica, todas las legislaciones establecen algún régi-
men. Sólo lo prohibió el primitivo Código soviético de la Familia,
de 1918. Mas esa prohibición resultó un principio meramente teó-
rico, ya que debió establecer normas especiales para la asistencia
recíproca entre los cónyuges y la manutención de los hijos, lo que
en realidad no era suprimir los regímenes sino adoptar el de sepa-
ración de bienes. Además, la fuerza de la costumbre y de la tradi-
ción fue tan grande, que a partir del posterior Código de 1926 se de-
bió volver a establecer una forma de comunidad.

§ 293. REGÍMENES LEGALES Y CONVENCIONALES; MUTABILIDAD E


INMUTABILIDAD. - Algunas legislaciones establecen un régimen le-
gal único, del cual los cónyuges no pueden apartarse ni aun de co-
mún acuerdo.
Otras, en cambio, permiten la elección de otros regímenes,
elección que puede ser totalmente libre, limitada a ciertos regíme-
nes previstos y también reglamentados por la ley, o bien limitada
por la prohibición de adoptar algunos regímenes en particular. En
estos casos, hay un régimen legal y otros convencionales; el pri-
mero es el fijado por la ley a falta de convención entre los espo-
REGÍMENES MATRIMONIALES 5

sos, y los segundos son aquellos a los cuales éstos pueden some-
terse de común acuerdo.
A la vez, cuando se prevé un régimen legal y otros conven-
cionales, es posible que la opción por éstos pueda ser ejercitada en
cualquier momento o que deba serlo necesariamente antes del ma-
trimonio, sin poder volver sobre ella. En el primer caso, el régi-
men es mutable; en el segundo, inmutable. La inmutabilidad -sin
embargo- no impide que en virtud de causas legalmente previstas
pueda obtenerse el cambio del régimen primitivamente adoptado
por el de separación de bienes.
El principio de inmutabilidad fue consagrado por el Código
Napoleón, del cual pasó a la mayoría de las legislaciones occiden-
tales. Sin embargo, en Francia ha desaparecido con la reforma in-
troducida en el Código Civil en 1965; las disposiciones actualmente
vigentes admiten el cambio de régimen durante el matrimonio, por
acuerdo entre los esposos o sentencia judicial dictada a pedido de
uno de ellos, siempre que la aplicación del régimen anterior haya
durado por lo menos dos años (art. 1397).

§ 294. CLASIFICACIÓN O ENUNCIACIÓN DE LOS REGÍMENES. - La


variedad de regímenes matrimoniales establecidos en las legisla-
ciones o admitidos por ellas es muy grande, lo que impide una
clasificación sistemática. Únicamente podría decirse que hay re-
gímenes comunitarios -en los que en alguna medida los cónyuges
siguen una suerte patrimonial común- y regímenes separatistas, en
los cuales los patrimonios se mantienen independientes.
Por tanto, más claro resulta hacer una enunciación de los regí-
menes típicos, de los cuales hay tres que sólo son históricos, pues
han desaparecido en las legislaciones contemporáneas (el de ab-
sorción, el de unidad de bienes y el de unión de bienes) y tres de
vigencia actual (el de comunidad, el de separación de bienes y el
de participación).

B) REGÍMENES TÍPICOS

§ 295. RÉGIMEN DE ABSORCIÓN. - E n el régimen de absorción


de la personalidad económica de la mujer por el marido, o simple-
mente de absorción, la celebración del matrimonio tenía por con-
6 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

secuencia la transferencia del patrimonio de la mujer al marido,


sin que la primera adquiriese derecho alguno ni durante la unión
ni a la disolución del matrimonio. Si tras ésta algo recibía, era
por sucesión hereditaria, y no por derecho derivado de la relación
conyugal. El marido era, pues, único propietario de sus bienes
y de los que antes habían pertenecido a la mujer, administraba y
gozaba de todos ellos -confundidos en un solo patrimonio-, so-
portaba las cargas del hogar y respondía exclusivamente por las
deudas.
Este régimen no tiene vigencia actual, pero la tuvo en el dere-
cho romano y en el antiguo derecho anglosajón.
En el derecho romano, era una consecuencia del matrimonio
cum manu. Como en esta forma de matrimonio la mujer quedaba
sujeta a la manus del marido o del paterfamilias de éste, la consti-
tución de la manus implicaba la adquisición del patrimonio de la
mujer por quien \a ejercía.
El common law británico, partiendo del principio bíblico de
que el marido y la mujer son una sola carne, estableció la unidad
patrimonial de los esposos; trató de hacerlos una sola carne frente
al derecho, mediante la atribución del patrimonio de ambos al ma-
rido, que es la característica del régimen de absorción. Se aplicó
en Gran Bretaña y en los Estados norteamericanos y canadienses
sometidos al common law, pero a partir de mediados del siglo xix
comenzó a desaparecer, y fue reemplazado por el régimen de sepa-
ración de bienes, que en tales países surgió como consecuencia de
la emancipación de la mujer.

§ 296. RÉGIMEN DE UNIDAD DE BIENES. - En el régimen de uni-


dad de bienes también se transfería el patrimonio de la mujer al
marido al contraerse el matrimonio; pero a su disolución, el marido
o sus herederos debían hacer entrega a la mujer - o a los herederos
de ésta- del valor de los bienes recibidos. De tal modo, el dere-
cho de propiedad de la mujer se transformaba en un derecho de
crédito por el valor de sus bienes, subordinado al plazo incierto
de la disolución del matrimonio, sin que a la mujer correspondiese
parte alguna en los frutos o en las ganancias habidos durante la
unión. El marido se hacía cargo también de las deudas de la mu-
jer, pero a la disolución podía descontar las deudas de ésta paga-
das durante el matrimonio del valor que debía restituir.
REGÍMENES MATRIMONIALES 7
Este régimen se asemeja al de absorción en que -como conse-
cuencia del matrimonio- el patrimonio de la mujer se transfería al
marido, pero se diferenciaba de él en que surgía la obligación de
restituir el valor de los bienes de la primera.
Tuvo su origen y aplicación en el derecho germánico, aunque
generalmente se lo aplicó combinado con el de unión de bienes, de
modo que regía la unidad para los muebles y la unión para los in-
muebles. Subsistió en algunos cantones suizos hasta la sanción
del Código Civil de 1907; actualmente, carece de vigencia.

§ 297. RÉGIMEN DE UNIÓN DE BIENES. - E n la unión de bienes,


no se transfería al marido la propiedad de los bienes de la mujer,
pero sí su administración y usufructo. Ella conservaba su nuda
propiedad y los bienes le debían ser restituidos a la disolución del
matrimonio. Los frutos devengados durante la unión beneficia-
ban exclusivamente al marido.
Se diferenciaba, pues, de la unidad de bienes, en que la mujer
no conservaba sólo un derecho de crédito contra el marido o sus
herederos, sino el mismo derecho de propiedad que tenía antes de
casarse, de manera que debían restituírsele en especie los bienes
que había aportado.
Implicaba la existencia de dos masas de bienes, el patrimonio
del marido, que él administraba y disponía libremente, y los bie-
nes aportados por la mujer, de los cuales tenía la administración y
el usufructo pero no la propiedad. Todas las ganancias habidas
durante la unión correspondían exclusivamente al marido. Cada
cónyuge era deudor de las obligaciones contraídas antes o después
del matrimonio, salvo la responsabilidad del marido por las con-
traídas por la mujer con motivo de la dirección doméstica; las car-
gas del hogar pesaban sobre el marido, pero en realidad la mujer
contribuía con los frutos de los bienes que había aportado.
A la ventaja para la mujer de que su fortuna no podía dismi-
nuir, se unía el inconveniente que tampoco podía aumentar, pues
las ganancias habidas durante la unión correspondían exclusiva-
mente al marido. Por lo tanto, reunía para la mujer los incon-
venientes de la separación y los de la comunidad de administra-
ción marital; como en la primera, no participaba de las ganancias
del marido, y como en la segunda, quedaba privada de la adminis-
tración de sus bienes.
8 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Este régimen tuvo su origen en el derecho germánico, como


consecuencia de la potestad del marido sobre la mujer; antes de la
sanción del Código Civil alemán se aplicaba en gran parte del
país, aunque en algunos lugares se combinaba con la unidad o con
la absorción, aplicadas respecto de los muebles.
El Código Civil alemán lo adoptó como régimen ordinario
-con la denominación de "régimen de administración y disfrute del
marido"-, pero no en su forma pura, pues admitió la existencia de
bienes reservados de la mujer que quedaban excluidos de la ad-
ministración marital. Eran bienes reservados los de uso personal
de la mujer, las ganancias hechas con su trabajo o comercio, y los
así considerados por convención entre los cónyuges o por disposi-
ción del donante o testador, en su caso. Subsistió hasta que el 31
de marzo de 1953 entró en vigor el principio de igualdad de dere-
chos de hombres y mujeres establecido por la Constitución de 1949;
dejó entonces de ser aplicado por considerárselo contrario a tal
principio.
El Código suizo también lo adoptó como régimen legal, pero
con importantes modificaciones. Por una parte, excluía de la ad-
ministración marital al producto del trabajo de la mujer, que for-
maba sus bienes reservados. Por otra, el dinero, las cosas fungi-
bles y los títulos al portador que aportaba la mujer y se confundían
con los bienes del marido se hacían propiedad de éste con cargo
de restitución del valor, lo que era un elemento de la unidad de
bienes. Finalmente, a la disolución del régimen aparecía la insti-
tución del beneficio, que acercaba el sistema a la comunidad o a
la participación; el beneficio era el aumento patrimonial neto habí-
do durante la unión, del cual se otorgaba un tercio a la mujer y dos
tercios al marido; en caso de muerte de la mujer, la distribución era
igual si había descendientes, pero si no los había, todo el beneficio
correspondía al marido. En Suiza desapareció como consecuencia
de la reforma de 1984, que adoptó como régimen legal el de parti-
cipación en las ganancias.
El Código Napoleón lo reglamentó en su forma pura como ré-
gimen convencional, con la denominación de "régimen sin comu-
nidad". Esa denominación derivaba de la circunstancia de haber
aparecido en el antiguo derecho como una modificación convencio-
nal de la comunidad de administración marital, en la cual se man-
tenían los derechos del marido como administrador, pero se priva-
REGÍMENES MATRIMONIALES 9

ba a la mujer de su parte en los bienes comunes. Fue muy poco


usado, y la reforma de 1965 suprimió su reglamentación.

§ 298. RÉGIMEN DE COMUNIDAD. - L a comunidad se caracteri-


za por la formación de una masa de bienes, la que se divide entre
los cónyuges o sus sucesores a la disolución del régimen. Se pre-
senta en formas diversas, pero que siempre tienen como caracterís-
tica la formación de esa masa; implica, por lo tanto, una unión de
intereses entre los esposos, que participan en la buena o mala for-
tuna de uno y otro durante el matrimonio.
El elemento esencial de la comunidad es la partición de la re-
ferida masa común. No es esencial, en cambio, que la partición
se haga por partes iguales, ni tampoco la unidad de masa, adminis-
tración y responsabilidad, ni la jefatura del marido. Hay comuni-
dad siempre que exista una masa común partible, y no la hay si
ella falta.
El régimen de comunidad parece haberse originado en Francia
-y quizás independientemente en la Península Ibérica, en algunas
regiones de Alemania y en los países escandinavos- como conse-
cuencia de la transformación de instituciones del derecho germáni-
co. En los pueblos germánicos establecidos en Francia, los bie-
nes llevados por el marido al matrimonio eran heredados, a su
fallecimiento, por sus ascendientes o sus descendientes; la mujer
no tenía sobre ellos derecho sucesorio, pero se le reconocía el usu-
fructo. En cuanto a los adquiridos durante el matrimonio, tenía
un derecho sucesorio limitado al tercio o la mitad. Ese derecho,
que sólo correspondía en una primera época a la mujer en caso de
muerte del marido, se transformó en el transcurso del tiempo en
un derecho recíproco, de manera que no tenía lugar sólo cuando
moría el marido en favor de la mujer, sino que también en caso
de prefallecer la mujer se hacía la división entre el marido y los
herederos de ella. Fue entonces cuando dejó de ser un derecho
sucesorio para adquirir los caracteres de la comunidad, es decir,
la división de los bienes adquiridos durante el matrimonio entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del otro.

§ 299. TIPOS DE COMUNIDAD SEGÚN LA EXTENSIÓN DE LA MASA. -


Según la extensión de la masa común, la comunidad puede ser uni-
versal o restringida. La primera comprende todos los bienes que
10 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

los esposos tienen a la disolución del régimen; la segunda, sólo


una parte de ellos, cuya extensión varía conforme al tipo adoptado.
La comunidad universal comprende todos los bienes de los es-
posos, sean llevados al matrimonio o adquiridos después, sin distin-
ción de su origen. Parecería ser el régimen que mejor concordase
con el carácter de la institución matrimonial, al realizar la unidad
económica, además de la espiritual. Sin embargo, tiene el incon-
veniente -en especial en matrimonios de corta duración- de que,
al dividirse entre los cónyuges también los bienes llevados al ma-
trimonio, se produce una verdadera transferencia patrimonial del
más rico al más pobre. Esto se observa especialmente en caso de
divorcio por culpa del segundo, quien a pesar de su culpa adquiere
la mitad del patrimonio aportado por el inocente; igualmente, en el
matrimonio de personas de avanzada edad o próximas a la muerte,
pues puede envolver una captación de herencia. Por eso, algunas de
las legislaciones que la admiten la excluyen en ciertos casos, como
en los matrimonios in extremis, en los celebrados después de cierta
edad, o en los contraídos por menores sin la debida autorización.
La masa común, en la comunidad restringida, se forma con una
parte de los bienes de los cónyuges, en tanto que otros continúan
integrando su propiedad personal. Hay tres masas de bienes: los
propios del marido, los propios de la mujer y los comunes o ga-
nanciales. La limitación puede establecerse según diferentes pau-
tas, pero los tipos más conocidos son la comunidad de muebles y
ganancias -desaparecida como régimen legal y no utilizada como
convencional- y la comunidad de ganancias.
En la comunidad de muebles y ganancias, la masa común es-
taba formada por todos los muebles de los esposos, fuesen los lle-
vados al matrimonio o los adquiridos después a cualquier título, y
por los inmuebles adquiridos después del matrimonio a título one-
roso, salvo que lo hubieran sido por causa o título anterior al ma-
trimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de
su venta. Por lo tanto, eran bienes propios los inmuebles lleva-
dos al matrimonio y los adquiridos después a título gratuito, por
título o causa anterior al matrimonio, por permuta con un bien
propio, o con el producto de su venta. Este tipo de comunidad res-
tringida era el régimen legal del Código Napoleón. Su desapari-
ción fue consecuencia del incremento de la importancia de las for-
tunas mobiliarias, que lo hace inadecuado. Aun cuando en Francia
REGÍMENES MATRIMONIALES 11

no se lo había adoptado por considerar sin importancia a los mue-


bles -sino para eliminar cuestiones de prueba respecto del carácter
de éstos, y por considerar que, si los había de valor, los contra-
yentes escogerían convencionalmente la comunidad de ganancias-,
como no se justificaba ya su mantenimiento, la reforma de 1965 lo
sustituyó como régimen legal por la comunidad de ganancias.
En la comunidad de ganancias, la masa común se forma por
todos los bienes adquiridos después del matrimonio a título onero-
so, excepto los que lo sean por causa o título anterior al matrimo-
nio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta,
o con dinero propio. Son propios, pues, los llevados al matrimo-
nio y los adquiridos después a título gratuito, por título o derecho
anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el
producto de su venta o con dinero propio.

§ 300. TIPOS DE COMUNIDAD SEGÚN LA GESTIÓN O ADMINISTRA-


CIÓN DE LOS BIENES. - Según quién sea el que, durante el matrimo-
nio, ejerza la administración (en sentido amplio, como gestión de
un patrimonio) de los bienes que luego van a ser divididos entre
los cónyuges o sus sucesores, se distinguen la comunidad de ges-
tión o administración marital, la de gestión o administración sepa-
rada, la de gestión o administración conjunta, y la de gestión o ad-
ministración indistinta.
La comunidad de gestión marital era el tipo clásico del anti-
guo derecho francés, recogido por el Código Napoleón y por los
que lo tomaron como modelo. Surgió de la evolución sufrida por
el régimen consuetudinario francés en los últimos siglos del anti-
guo régimen, pues parece ser que en los primeros tiempos los de-
rechos de ambos esposos eran iguales; luego, el marido se hizo se-
ñor y dueño de la comunidad, y los derechos de la mujer aparecían
sólo en el momento de la disolución, situación resumida en el ada-
gio le mari vit comine maitre et meurt comme associé (el marido
vive como dueño y muere como socio). En este tipo de comuni-
dad, el marido administraba no sólo los bienes comunes y los su-
yos propios, sino también los propios de la mujer.
El reconocimiento del principio de igualdad jurídica de los
cónyuges ha determinado su desaparición de las legislaciones, y
aun en algunos casos la imposibilidad de adoptarlo convencional-
mente, como consecuencia de aquel principio. En los últimos
12 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

tiempos de su aplicación, había sido modificado confiriendo a la


mujer la administración de ciertos gananciales que a ella se reser-
vaba, la de los bienes propios suyos, o la de unos y otros a la vez;
de manera que ya no regía en su forma pura.
En la comunidad de gestión separada, mientras dura el régi-
men, cada uno de los cónyuges administra y dispone libremente de
su patrimonio propio y ganancial, es decir, de los bienes por él
adquiridos, aun cuando estén destinados a entrar en la masa parti-
ble a la disolución; de manera que, durante la unión, las relacio-
nes patrimoniales entre los esposos se desenvuelven como si hubie-
se separación de bienes, mientras que tras la disolución se procede
como en cualquier tipo de comunidad. Tal característica hizo con-
siderar a algunos autores -entre ellos, Vaz Ferreira en Uruguay,
Alessandri Rodríguez en Chile, así como la generalidad de los au-
tores franceses- que existía un régimen distinto, denominado "par-
ticipación" y caracterizado por funcionar como la separación de
bienes durante la unión y como la comunidad a la disolución. Mas
como el rasgo característico de la comunidad es la división entre
los cónyuges o sus sucesores de una masa de bienes, sin que im-
porte quién los administra antes de la disolución, se trata de una
variedad de la comunidad, y no de un régimen distinto.
La denominación de "participación" conviene reservarla, para
una mayor precisión terminológica, para el régimen en el cual no
hay masa común partible sino un crédito entre los cónyuges desti-
nado a igualar sus patrimonios o sus ganancias (§ 302); así lo ha-
cen, efectivamente, las legislaciones actuales que lo reglamentan,
ya sea como régimen legal o como régimen convencional.
En la comunidad de gestión conjunta, los actos de administra-
ción y disposición de los bienes gananciales deben ser realizados
conjuntamente por los dos esposos. Se han señalado como sus
ventajas su simplicidad, la garantía que significa para los cónyu-
ges al hacer innecesarias las precauciones que los otros deben to-
mar para la defensa de sus eventuales derechos, la eliminación de
dificultades sobre el pasivo común, y el refuerzo del crédito de los
cónyuges derivado de su responsabilidad con la totalidad del patri-
monio común. Sin embargo, también presenta el grave inconve-
niente de su pesadez, al requerirse que los dos esposos intervengan
en todos los actos patrimoniales, y las dificultades a que da lugar
el caso de incapacidad de uno de ellos.
REGÍMENES MATRIMONIALES 13

En la comunidad de gestión indistinta, los actos de adminis-


tración y disposición de los bienes comunes pueden ser realizados
por cualquiera de los esposos. También tiene ventajas e inconve-
nientes. La ventaja es su agilidad, y el inconveniente, el predomi-
nio de la voluntad del que actúa primero.
La diversidad de tipos de gestión implica también diferencias
en cuanto a la propiedad de los bienes de la comunidad. En la de
gestión marital, en principio, ella corresponde al marido, aunque
también se le haya confiado la gestión de los bienes de la mujer.
En la de gestión separada, cada uno de los esposos es único pro-
pietario de los bienes que ha adquirido, sin perjuicio de que para
algunos actos requiera la conformidad del otro en salvaguarda de
los eventuales derechos que a éste le correspondan con motivo de la
disolución del régimen.
En cambio, tanto en la de gestión conjunta como en la de ges-
tión indistinta, la propiedad es común desde que los bienes que co-
rresponden a la comunidad son adquiridos. La diferencia estriba
en que, en la primera, los actos de administración y disposición
deben ser otorgados en común por los cónyuges, mientras que en
la segunda, la actuación de uno hace presumir la conformidad del
otro; sin embargo, en la práctica funcionan casi del mismo modo,
porque en la de gestión conjunta suele presumirse la conformidad
para los actos de menor trascendencia, y en la de gestión indistinta
se requiere conformidad expresa para los de mayor importancia.

§ 301. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD. - El régimen


matrimonial de comunidad -denominado por algunos códigos, como
el argentino, "sociedad conyugal"- está muy difundido en el mun-
do, en especial por la trascendencia que tuvo el Código Napoleón
y la expansión de sus instituciones. De él pasó a Bélgica, Holan-
da, España, Portugal, y a los países latinoamericanos. Predomina
actualmente la comunidad de ganancias -que sustituyó, como ré-
gimen legal, a la de muebles y ganancias en Francia en 1965 y a
la universal en Portugal en 1967- y que otros países adoptaron di-
rectamente.
La comunidad universal se aplica aún en los países escandina-
vos y en Holanda, aunque con importantes excepciones, pues se
reconoce la existencia de bienes propios, tales como aquellos a los
cuales se ha asignado tal carácter en la convención matrimonial o
14 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

los donados o dejados por testamento con la cláusula de no entrar


en la comunidad. La gestión es separada.
La comunidad de ganancias de gestión conjunta fue una crea-
ción de la legislación soviética de 1926, y por leyes dictadas a
partir de 1949 se aplicó en varios países de Europa Oriental, en al-
gunos de los cuales subsiste. Luego fue adoptada en Bolivia se-
gún el Código de Familia de 1972, en Cuba por el Código de Fa-
milia de 1975, en España según reforma de 1981, en Perú por el
Código Civil de 1984, y en Panamá por el Código de Familia de
1994. Durante los regímenes comunistas, algunas leyes estable-
cían que la división de la masa común no se hiciera por mitades
sino en proporción librada al criterio judicial según el aporte de
cada cónyuge en su constitución; pero el trabajo de la mujer en el
hogar o en cuidado de los hijos era considerado, a ese efecto,
equivalente al trabajo del marido fuera del hogar. Actualmente,
la división se hace por mitades. En Cuba, sin perjuicio de la atri-
bución preferencial a uno de los esposos de los bienes domésticos
de propiedad común necesarios o convenientes para la educación
o desarrollo de los hijos menores (arts. 38 y 41). También en Ita-
lia la división se hace por mitades, pero el juez puede constituir
un usufructo en favor de uno de los cónyuges sobre parte de los
bienes correspondientes al otro, en relación con las necesidades de
los hijos cuya guarda se le haya confiado (art. 194). En Bolivia
rige la división igualitaria (art. 101), lo mismo que en España (art.
1344) y en Perú (art. 323), en este último caso con atribución pre-
ferencial de la vivienda o el establecimiento familiar al sobrevi-
viente en caso de disolución por muerte real o presunta.
La comunidad de ganancias de gestión separada se aplicó en
Costa Rica desde 1888 hasta la sanción del Código de Familia, y
fue adoptada en Colombia en 1932, en el Uruguay en 1946, en Por-
tugal en 1977, en Venezuela en 1982, y en El Salvador en 1993.
En todos los casos, las respectivas leyes exigen la conformidad de
ambos esposos para la realización de los actos más importantes,
como los de disposición de inmuebles, de muebles registrables, fon-
dos de comercio, o explotaciones industriales o agrícola-ganaderas.
La comunidad de ganancias de gestión indistinta es el régimen
legal vigente en Italia, Bélgica y Francia. En Italia, desde 1975 la
administración de los bienes de la comunidad y la representación
en juicio por los actos relativos a ella corresponden indistintamen-
REGÍMENES MATRIMONIALES 15

te a ambos cónyuges, en tanto que el cumplimiento de los actos


que exceden de la administración ordinaria corresponde conjunta-
mente a ambos cónyuges (art. 180, Cód. Civil). En Bélgica, por la
ley de reformas del Código Civil de 1975, los bienes de la comu-
nidad son administrados indistintamente por cualquiera de los es-
posos, sin perjuicio del necesario asentimiento del otro para los
actos de mayor trascendencia (art. 1416 y siguientes). Similar ré-
gimen adoptó la ley francesa de 1985, sustituyendo el régimen de
comunidad de gestión marital con reserva a la administración de la
mujer de los bienes propios y los gananciales obtenidos mediante
el ejercicio de una profesión separada de la del marido, que rigió
hasta el Io de julio de 1986. Por el nuevo régimen, uno y otro
cónyuge pueden administrar solos los bienes comunes, pero es nece-
sario el consentimiento de ambos para disponer a título gratuito de
cualquier clase de bienes, así como para enajenar o constituir
derechos reales sobre inmuebles, fondos de comercio y explotacio-
nes, derechos sociales no negociables y muebles cuya enajenación
está sujeta a publicidad, y para dar en locación fundos rurales o
inmuebles de uso comercial, industrial y artesanal. Sin embargo,
quien ejerce una profesión separada puede otorgar por sí solo los
actos de administración y disposición necesarios para ese ejercicio.

§ 302. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN. - El régimen de participa-


ción en las ganancias se caracteriza porque, durante la unión, cada
uno de los cónyuges tiene la libre gestión de su patrimonio -como
en la separación de bienes-, pero a la disolución se otorga a uno
de ellos un crédito contra el otro destinado a igualar los aumentos
patrimoniales producidos durante el régimen.
En general, el procedimiento para esa igualación consiste en
comparar el patrimonio que cada uno de los cónyuges tenía al ca-
sarse (patrimonio inicial) con el que tiene al disolverse el régimen
(patrimonio final). La diferencia en más de éste representa la ga-
nancia. A quien ganó menos se le concede un crédito contra el
otro por la mitad de la diferencia entre la ganancia mayor y la me-
nor, y así se igualan.
No es inconcebible que la participación tenga un alcance ma-
yor. De tal modo, es posible la participación universal, que no
igualaría los aumentos sino la totalidad de los patrimonios. De
hecho puede ocurrir así en las leyes que exigen la prueba de los pa-
16 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

trimonios iniciales mediante inventario hecho con ocasión del


matrimonio; en esos casos, la omisión del inventario haría que la
totalidad de los patrimonios de uno y otro cónyuge fuese conside-
rada como ganancia y sometida al procedimiento ideado para su
igualación.
El régimen de participación se distingue de la comunidad de
gestión separada en que, si bien en uno y otro la situación durante la
unión es similar a la separación de bienes, en la comunidad se for-
ma una masa común partible de la cual son propietarios -desde la
disolución- ambos cónyuges o sus sucesores, mientras que en la par-
ticipación sólo aparece un derecho creditorio de uno contra el
otro. La comunidad se liquida mediante la partición de los bienes
comunes; la participación mediante la entrega de una suma de di-
nero, sin perjuicio de que puedan darse bienes en pago.
En Alemania, la participación fue introducida como régimen
legal por una ley de 1957, modificatoria del Código Civil, que lo
denomina -sin embargo- "comunidad de ganancias".
En el sistema alemán, las normas para la fijación del crédito
de participación son diferentes según que el régimen concluya
por muerte de uno de los esposos o en vida de ambos. En caso
de muerte, la compensación de ganancias se realiza mediante el
aumento de la porción hereditaria del supérstite en un cuarto de
la herencia, haya o no ganancias; pero si el sobreviviente no asu-
me la calidad de heredero ni recibe legados, puede pedir la com-
pensación de ganancias conforme a las disposiciones referentes a
la conclusión del régimen en vida. En realidad, la fijación de la
compensación de ganancias en un cuarto de la herencia desvirtúa
el régimen, ya que es un monto arbitrario; pero si resulta perjudi-
cial para el cónyuge supérstite, éste puede eludir los perjuicios
mediante la renuncia de la herencia, lo que le permite volver al ré-
gimen normal de la participación. Sin embargo, no hay medio de
que los otros herederos eviten el perjuicio si la asignación del
cuarto los perjudica a ellos.
Cuando el régimen se disuelve en vida de los cónyuges, debe
calcularse con relación a cada uno de ellos su patrimonio inicial y
su patrimonio final. Patrimonio inicial es el que tenía al contraer el
matrimonio -descontadas las deudas- más lo adquirido después
por herencia o donación. Patrimonio final es el que tiene al con-
cluir el régimen -también deducidas las deudas- más el importe
REGÍMENES MATRIMONIALES 17

en que está disminuido por su culpa, en virtud de enajenaciones


gratuitas o por actos ejecutados con el propósito de perjudicar al
otro cónyuge. La diferencia en más del patrimonio final sobre el
inicial representa la ganancia. Si la ganancia de uno excede a la
del otro, al que tiene la menor se le otorga un crédito contra el
que tiene la mayor, que es denominado "crédito de compensación"
y cuyo monto es la mitad de la diferencia entre una y otra ganan-
cia. Con su pago, las ganancias quedan igualadas.
Como régimen legal fue adoptado también por Grecia en 1983
y en Suiza por la reforma del Código Civil de 1984, vigente desde
1988.
En cambio, en Francia y España está legislado como régimen
convencional.
La reforma francesa de 1965 lo introdujo con ese carácter.
Durante la unión se aplican las reglas de la separación de bienes.
A la disolución se calcula el patrimonio originario y el final de
cada cónyuge. El originario comprende los bienes que tenía a)
contraer matrimonio y los adquiridos después, por sucesión o libe-
ralidad; el final, los que le pertenecen a la disolución del régimen,
los donados sin consentimiento del otro cónyuge y los enajenados
fraudulentamente. La diferencia en más en favor del patrimonio
final representa la ganancia, y al cónyuge que tiene la menor se
otorga un crédito contra el otro -denominado "crédito de partici-
pación"- por la mitad de la diferencia. De tal modo se igualan
los aumentos patrimoniales de ambos.
El patrimonio inicial debe ser acreditado con un inventario fir-
mado por el otro cónyuge. A falta de inventario o si éste es
incompleto, la prueba de la consistencia del patrimonio originario
debe ser hecha por escrito, y sólo puede acudirse a la prueba por
testigos o presunciones si ha habido imposibilidad material o moral
para el cónyuge de procurarse una prueba escrita. De manera que
la omisión del inventario implica que todos los bienes cuya propie-
dad al tiempo del matrimonio no pueda probarse de ese modo, sean
considerados como ganancias y entren en la compensación.
También legisla la participación como régimen convencional
la reforma española de 1981.

§ 303. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. - En el régimen de


separación de bienes, cada cónyuge conserva la propiedad, admi-

2. Belluscio, Manual, 2.
18 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

nistración y goce de los bienes que lleva al matrimonio o adquiere


después, y responde exclusivamente por sus deudas. De manera
que existe completa independencia patrimonial entre los esposos,
como si no fuesen casados. Tiene la ventaja de armonizar total-
mente con la capacidad absoluta de la mujer casada, pero el grave
inconveniente de atribuir a uno de los esposos -generalmente, el
marido- riquezas que suelen ser el resultado de esfuerzos comunes.
A pesar de la independencia patrimonial, las legislaciones que
lo establecen deben solucionar diversas cuestiones, tales como la
contribución de uno y otro cónyuge a los gastos del hogar, la pro-
piedad de los muebles confundidos, la responsabilidad de uno de
los cónyuges por contratos celebrados o actos ilícitos ejecutados
por el otro, y la administración legal o convencional del patrimo-
nio de uno por el otro.
Este régimen se originó en el derecho romano, donde era el
propio del matrimonio sine manu, en que la mujer alieni iuris se-
guía sujeta a la potestad de su paterfamilias y la sui iuris mante-
nía la propiedad de sus bienes y podía adquirir otros. Actualmen-
te es el régimen del derecho anglosajón -donde, como en Roma,
reemplazó al de absorción-, del derecho musulmán y del Código
Civil japonés.
Como régimen convencional está previsto en casi todas las le-
gislaciones que permiten a los contrayentes la elección del régi-
men matrimonial a que se someterán.
Como régimen excepcional, se lo contempla universalmente,
para los casos en que se disuelve el régimen ordinario sin que se
disuelva el matrimonio. En tales supuestos, puede ser que deba
obtenerse judicialmente, o bien que pueda derivar de la conven-
ción de los esposos después de un cierto lapso de aplicación del
régimen anterior. En Uruguay, desde 1946, y en Paraguay desde
1954, no sólo la separación de bienes puede adoptarse convencio-
nalmente sino también a pedido de uno solo de los cónyuges sin
expresión de causa; tal solución implica desvirtuar la esencia de la
comunidad, pues permite a uno de los cónyuges privar al otro de
su parte en las ganancias futuras sin mediar causa alguna.
Finalmente, la separación de bienes es régimen legal extraor-
dinario o forzoso impuesto por el Código brasileño a los cónyuges
en determinados casos, a saber, para los matrimonios celebrados
REGÍMENES MATRIMONIALES 19

antes de la edad mínima legal, para los contraídos sin consenti-


miento de sus representantes por las personas que lo necesitan, por
la mujer dentro de los diez meses de la viudez o anulación del ma-
trimonio anterior, por el tutor y determinados parientes de él con
la persona bajo tutela antes de estar saldadas las cuentas, por los
jueces, escribanos o determinados parientes de ellos con huérfanos
o viuda de la circunscripción territorial donde ejercen su ministe-
rio, por el hombre mayor de sesenta años o la mujer mayor de cin-
cuenta, y por el huérfano de padre y madre que se casa con asenti-
miento del tutor.

C) INSTITUCIONES ESPECIALES

§ 304. DOTE. - Además de los regímenes típicos precedente-


mente explicados, existen instituciones especiales que no pueden
tener existencia independiente, sino que van anexas a dichos regí-
menes. Por su aparición en el tiempo, la primera es la dote, que
es un aporte de bienes hecho por la esposa al marido, en propie-
dad o en usufructo, destinado a contribuir a solventar las cargas
del hogar, que a la disolución del régimen se le restituye en valor
o en especie, respectivamente. Modifica parcialmente regímenes
en los que no corresponde al marido la propiedad ni la adminis-
tración y usufructo de los bienes llevados por la mujer al matri-
monio, otorgándole bien la propiedad o bien la administración y
usufructo de determinados bienes, los constituidos expresamente
en dote.
El indicado es el sentido propio del vocablo "dote", pero hay
códigos -el uruguayo, art. 2024, y el argentino, art. 1243- que, si-
guiendo al proyecto español de 1851, califican de dote al conjunto
de bienes propios de la mujer, sean los aportados al matrimonio o
los adquiridos después a título gratuito.
La dote requiere constitución expresa. Los bienes que la in-
tegran se denominan "dótales", y los demás bienes que lleva la
mujer al matrimonio, "parafernales". Por lo general, la dote es
inalienable, imprescriptible e inembargable, pero no son esenciales
esos caracteres; si es enajenable y el marido la enajena, debe resti-
tuir su valor.
20 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Se conoce como régimen dotal el constituido por la separa-


ción de bienes unida a la institución de la dote; pero ésta puede ir
unida también a una comunidad en que no corresponda necesaria-
mente al marido la administración de los bienes propios de la mu-
jer, como ocurría en España y en Perú hasta las recientes reformas
que suprimieron la dote.
La dote apareció en el derecho romano, y tuvo su desenvolvi-
miento en el matrimonio sine manu, en el cual, mediante su cons-
titución, la mujer se liberaba de la contribución a los gastos del
hogar que le imponía el régimen de separación de bienes.
Se trata de una institución que ha caído en desuso. Su regla-
mentación legal ha desaparecido en las reformas legislativas de las
últimas décadas.

§ 305. BIENES RESERVADOS. - L a institución de los bienes re-


servados se añade a regímenes que ordinariamente confieren al
marido la propiedad o la administración de los bienes de la mujer.
Consiste en separar determinados objetos de uso personal de ésta,
las ganancias obtenidas con su trabajo, o una porción de su patri-
monio, sobre los cuales se le dan facultades de administración y
goce generalmente ilimitadas, y de disposición también ilimitadas,
o con muy pocas limitaciones.
Esta institución se originó en las legislaciones escandinavas,
de algunas regiones alemanas, y de algunos cantones suizos a fines
del siglo xix. Se la aplicó combinada con la unión de bienes en
Suiza, y con la comunidad de administración marital en Francia.
Rigió en el sistema de la ley argentina 11.357. Actualmente la
hace innecesaria la igualdad de los cónyuges en la gestión de sus
bienes.

§ 306. FONDO PATRIMONIAL. - E l Código Civil italiano de 1942


creó una institución que guarda similitudes con la dote, pero tam-
bién con el bien de familia: el fondo patrimonial. Como la dote y
el bien de familia, requiere constitución expresa; pero se diferen-
cia de la dote en que no constituye un aporte de la mujer sino de
uno y otro cónyuge en común, y del bien de familia en que pue-
de comprender bienes distintos de las cosas inmuebles. Asimis-
mo, como la dote, está destinado a solventar las cargas del hogar.
Las normas originarias del Código fueron modificadas por la re-
REGÍMENES MATRIMONIALES 21

forma del derecho de familia de 1975, que a la vez prohibe la


constitución de dote (art. 166 bis).
El fondo patrimonial puede ser constituido por uno de los es-
posos, por ambos, o por un tercero con aceptación de aquéllos. La
constitución consiste en destinar determinados bienes -inmuebles,
muebles registrados o títulos de crédito- para hacer frente a las
necesidades de la familia (art. 167). La propiedad de los bienes
corresponde a ambos, si no dispone otra cosa el acto constitutivo;
los frutos deben ser empleados para solventar las necesidades de
la familia; y la administración se rige por las normas del régimen
legal de comunidad (art. 168). Los bienes que lo integran sólo se
pueden enajenar o gravar con el consentimiento de los dos espo-
sos, y, si hay hijos menores, con autorización judicial, que sólo
puede darse en caso de necesidad o de utilidad evidente (art. 169).
No pueden ser ejecutados, ni tampoco sus frutos, por deudas que
el acreedor sabía que habían sido contraídas para objetos extraños
a las necesidades de la familia (art. 170).

D) NATURALEZA DEL RÉGIMEN ARGENTINO

§ 307. EXTENSIÓN DE LA MASA COMÚN. - El Código Civil ar-


gentino adoptó un régimen de comunidad restringida, pero sobre
su alcance en cuanto a la extensión de la masa no existió una solu-
ción uniforme en la jurisprudencia ni en la doctrina.
El derogado art. 1224 del Cód. Civil establecía: "Si no hubie-
se escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan
al matrimonio, se juzgará que éste se contrae, haciéndose comunes
los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la
sociedad se tendrán como bienes adquiridos durante el matrimo-
nio. Lo mismo se juzgará si no hubiere prueba por escrito de los
muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio adquieran
marido o mujer, por herencia, legado o donación".
Una de las tesis se fundaba en la parte primera del artículo
transcripto, según la cual, a falta de inventario de los muebles
aportados, la comunidad comprendía a todos ellos, además de las
ganancias. Habríase tratado, pues, de un tipo intermedio entre la
comunidad de ganancias y la de muebles y ganancias, pues en lu-
22 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

gar de entrar en ella todos los muebles, habrían entrado solamente


los aportados, no los adquiridos después a título gratuito. Pero
ese régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados
habría podido ser modificado convencionalmente por la exclusión
total o parcial de los muebles aportados, mediante el procedimien-
to de inventariarlos en la convención matrimonial; en efecto, el
art. 1217, inc. 1, del Cód. Civil permitía efectuar en ella la desig-
nación de los bienes llevados por cada cónyuge al matrimonio, con
lo que se mantenía su carácter propio. De manera que, al lado del
régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados,
habría existido otro convencional, de comunidad de ganancias si
todos los muebles se inventariaban, o de comunidad de ganancias
y parte de los muebles aportados si éstos eran inventariados par-
cialmente. Esta tesis fue sostenida por Lafaille, Colmo, Bibiloni
y Fassi; fue admitida por la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Buenos Aires a partir de la sentencia del 8 de junio de 1934 fun-
dada en un voto del doctor Argañarás1, pero ese tribunal cambió
de criterio en 1966.
La otra opinión sostenía que el art. 1224 del Cód. Civil, debía
ser interpretado de manera coordinada con el art. 1271, según el
cual ''pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes exis-
tentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a
alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que
los adquirió después por herencia, legado o donación". Para esta
tesis, el art. 1224 no habría constituido la caracterización de la so-
ciedad conyugal en cuanto a la extensión de la masa común, sino
que simplemente habría establecido una presunción que podía ser
desvirtuada por prueba contraria, con la particularidad de que esa
prueba debía ser escrita. Los muebles llevados al matrimonio ha-
brían entrado, pues, en la comunidad si no se hubiese podido pro-
bar por escrito que pertenecían a uno de los cónyuges antes del
matrimonio, pero el régimen habría sido de comunidad de ganan-
cias. Esta posición fue sustentada por Segovia, Machado, Robo-
ra, Bidau, Borda, Guastavino y Martínez Ruiz. Fue uniforme en
la jurisprudencia de la Capital Federal desde un fallo de la Cámara
Civil Ia de 1921, fundado en un voto del doctor Roberto Repetto2,

1
SCBA, 8/6/34, AS, serie 14, t. III, p. 271.
2
CCivfCap, 18/8/21, GF, 34-26.
REGÍMENES MATRIMONIALES 23
a 3
y otro de la Cámara Civil 2 de 1922 . La Suprema Corte de
Buenos Aires terminó por aceptarla en 19664.
En mi opinión, la solución acertada -como interpretación del
texto originario del Código- era la primera. El art. 1224 estaba
incluido en el capítulo referente a las convenciones matrimoniales,
de modo que al aludir a la "escritura pública o privada de los bie-
nes que los esposos llevan al matrimonio" se refería inequívoca-
mente a aquéllas y no a cualquier prueba escrita. No se presenta-
ba la pretendida necesidad de coordinar esta disposición con la del
art. 1271 porque preveían situaciones distintas, el art. 1224 deter-
minaba el alcance de la comunidad, y el art. 1271 regía una cues-
tión de prueba, aplicable cualquiera que hubiese sido el tipo de co-
munidad restringida que se entendiera adoptado. El problema no
era, pues, que se probase o no que los muebles habían sido aporta-
dos al matrimonio, sino si esos muebles entraban en la comunidad
o conservaban su carácter de propios.
La solución dada claramente por el art. 1224 era la de que se
hacían comunes -no que se presumían comunes-, es decir, que en-
traban en la comunidad mientras los cónyuges no los excluyeran
expresamente mediante la facción del inventario en la convención
prenupcial, único medio de que mantuvieran su carácter propio.
Por otra parte, si así no hubiera sido, no habría tenido sentido in-
cluir el inventario entre las materias sobre las cuales podía versar
la convención prenupcial; si el inventario no hubiera sido el modo
de alterar el alcance de la comunidad legal, nada habría tenido de
convención.
Sin embargo, la solución era inconveniente, en especial por la
importancia alcanzada en nuestro país por la fortuna mobiliaria
-piénsese en el ganado y en los establecimientos comerciales e in-
dustriales-, así como porque no entró en las costumbres del país el
hábito de hacer convenciones matrimoniales. La ley 17.711, al
suprimir el art. 1224 del Cód. Civil, concluyó por adoptar sin lu-
gar a dudas la comunidad de ganancias, tipo que es el más justo y
que es el adoptado en las legislaciones modernas que regulan el
régimen de comunidad.

3 CCiv2aCap, 29/5/22, GF, 38-343.


4
SCBA, 14/10/66, LL, 125-84, y ED, 16-636.
24 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

§ 308. GESTIÓN. - En lo que se refiere a la gestión de los


bienes, en el derecho argentino ha habido tres estapas: la del Códi-
go Civil, la de la ley 11.357, y la de la ley 17.741.
a) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. En el régimen originario del
Código Civil, la comunidad estaba sometida a la gestión marital.
Salvo los casos de excepción en que la gestión o administración
pasaba a la mujer o a un tercero, el marido era el administrador de
sus bienes propios, de los comunes y de los propios de la mujer
(arts. 1255, 1276 y 1277, Cód. Civil, textos originarios). Sólo
podían excluirse de sus facultades de administración, por conven-
ción matrimonial, un bien raíz aportado por la mujer o adquirido
después por título propio, cuya administración se reservase ella, o
los donados por el marido en la convención (arts. 1217, inc. 2, y
1226); y por disposición del donante o testador, los donados o de-
jados por testamento con la condición de no ser administrados por
el marido (art. 1227).
b) RÉGIMEN DE LA LEY 11.357. La ley 11.357 modificó este
sistema de gestión marital añadiéndole la institución de los bienes
reservados de la mujer. Por una parte, excluía de la gestión mari-
tal los bienes propios de la mujer sin perjuicio de presumir la exis-
tencia de un mandato de administración en favor del marido, que
aquélla podía revocar en cualquier momento (art. 3 o , inc. 2, aparta-
do c). Por otra, excluía también los gananciales de administra-
ción reservada a la mujer, que eran los adquiridos con el producto
de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria, exceptua-
dos de la gestión marital a pesar de su carácter ganancial (art. 3 o ,
inc. 2, apartado a). El resto de los gananciales seguía sometido al
régimen del Código Civil.
Este sistema, que era tan claro, no fue -sin embargo- así re-
conocido por la totalidad de la doctrina. Spota y Borda entendían
que la mujer tenía la administración de todos los bienes adquiridos
por ella; con esa interpretación, no habría habido comunidad de
gestión marital con la adición de la institución de los bienes reser-
vados, sino comunidad de gestión separada.
Entre los autores que sostenían lo contrario, también había
opiniones dispares. Para Lafaille y Díaz de Guijarro, la adminis-
tración de la mujer comprendía únicamente los bienes adquiridos
por ella con dinero proveniente del producto de la profesión, ofi-
REGÍMENES MATRIMONIALES 25

ció, empleo, comercio o industria que ejercía, siempre que -tra-


tándose de inmuebles- se hiciese constar tal circunstancia en la
escritura de adquisición. En cambio, Llambías entendía que se li-
mitaba a los bienes propios de ella y a los integrantes de su "pecu-
lio profesional", en el que quedaban comprendidas las adquisicio-
nes provenientes de la inversión de los bienes propios y de sus
frutos, lo mismo que los frutos del peculio mismo; por consiguien-
te, continuaban bajo la administración marital los bienes adquiri-
dos por hechos fortuitos y los inmuebles en cuya adquisición no se
hubiera hecho constar el origen de los fondos ni se pudiese justifi-
car que provenían de su patrimonio particular o de su peculio pro-
fesional.
A mi juicio, esta última era la interpretación acertada. La
gestión de parte de gananciales por la mujer no era sino una excep-
ción al principio de gestión marital. La lógica conducía a aceptar
una interpretación amplia de tal excepción, pero no a desvirtuar su
carácter imponiendo una equiparación entre los cónyuges que de
la ley no resultaba. Por consiguiente, además de sus bienes pro-
pios, la mujer tenía la gestión de los adquiridos con el producto de
su trabajo, con los frutos de esos bienes -porque debían seguir la
misma condición que el principal-, y con los frutos de los propios
cuya administración de hecho ejercía, pues no habría sido razona-
ble privarla de administrar lo adquirido con fondos que podría ha-
ber dilapidado en lugar de invertir. Pero si la mujer dejaba sub-
sistir el mandato presunto de administración en favor del marido y
éste lo ejercía, los bienes adquiridos con los frutos de los propios
de la mujer eran gananciales ordinarios; así resultaba de la exen-
ción al marido de rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos
(art. 3 o , inc. 2, apartado c, párr. segundo), pues éstos se confun-
dían con el producto de su propia actividad lucrativa.
Además, eran también gananciales de gestión marital los bie-
nes adquiridos por la mujer por hechos fortuitos, y los inmuebles
adquiridos a su nombre sin que constase en la escritura de adquisi-
ción que su origen estaba en su actividad lucrativa o en su patri-
monio propio.
c) RÉGIMEN DE LA LEY 17.711. Por último, la ley 17.711 reem-
plazó totalmente el régimen anterior, al derogar las normas sobre
administración de bienes propios y gananciales de la mujer que
26 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

contenía la ley 11.357, y sustituir los arts. 1276 y 1277 del Cód.
Civil, por nuevos textos.
El art. 1276, párr. primero, del Cód. Civil confiere a cada
cónyuge la libre administración y disposición de sus bienes pro-
pios y de los gananciales por él adquiridos, con la salvedad previs-
ta en el art. 1277 (nuevo texto), que impone el asentimiento del
otro cónyuge para determinados actos de disposición. De tal ma-
nera, se ha adoptado el régimen de comunidad de gestión separa-
da, aunque no en su forma pura sino con la limitación que resulta
de la necesaria conformidad de ambos esposos para los actos de
disposición de mayor trascendencia.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

Belluscio, Augusto C, Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancia,


"Derecho de Familia", n° 13, p. 129.
— El régimen matrimonial de bienes en la norma del Código Civil, LL, 131-1458.
— El régimen matrimonial de participación, "Revista del Colegio de Abogados
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Bidau, José F., El carácter de los bienes muebles aportados al matrimonio cuando
no media convención prenupcial, "Revista del Colegio de Abogados de Bue-
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Cornejo. Raúl J., Régimen de bienes en el matrimonio, Bs. As., Abeledo-Perrot,
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Fassi, Santiago C , El art. 1224 del Código Civil y la tipificación de la sociedad
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23-859.
— Regímenes matrimoniales, "Revista del Colegio de Abogados de Bs. As.", vol.
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Fassi, Santiago C. - Bossert, Gustavo A., Sociedad conyugal, Bs. As., Astrea,
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REGÍMENES MATRIMONIALES 27
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Guastavino, Elias P., La presunción del art. ¡224 del Código Civil, JA, 1958-11-
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prenupcial y su interpretación en distintas jurisdicciones, LL, 94-64.
Seoane, María I., Historia de la dote en el derecho argentino, Bs. As., 1982.
Spota, Alberto G., De qué bienes puede disponer la mujer casada sin venia marital
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Astrea, 2001.
— Regímenes matrimoniales, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 436
a 455.
CAPÍTULO XXVIII
CONVENCIONES MATRIMONIALES
Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

A) CONVENCIONES MATRIMONIALES

§ 309. CONCEPTO. - Convención matrimonial, capitulación ma-


trimonial, contrato de matrimonio, o convención prenupcial, es el
acuerdo celebrado entre los futuros cónyuges con el fin de deter-
minar el régimen matrimonial al cual quedarán sometidos, o bien
alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales. Su posi-
ble contenido está determinado en cada legislación, según siste-
mas que varían desde la libertad absoluta hasta la restricción a ob-
jetos taxativamente enunciados en la propia ley; existen, además,
legislaciones donde no están permitidas y en las cuales el régimen
matrimonial es único e inmodificable. Por el contrario, otras au-
torizan celebrar contratos de matrimonio con posterioridad a la ce-
lebración de éste, modificando el régimen matrimonial durante la
vida conyugal.
Es notorio el desuso en nuestro país de las convenciones ma-
trimoniales. Ya lo puso de relieve Vélez Sársfield, al expresar
-en la nota al título "De la sociedad conyugal"- que en la Repú-
blica "nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contra-
tos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los
matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; cuando
por otra parte las leyes no alcanzarían a variarlas, y quedarían és-
tas desusadas, como han quedado las que sobre la materia existen
30 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

hasta ahora. La sociedad conyugal será así puramente legal, evi-


tándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte
tienen en los contratos de matrimonio. Permitimos sólo aquellas
convenciones matrimoniales que juzgamos enteramente necesa-
rias para los esposos, y para el derecho de terceros".
La previsión del codificador se cumplió con exceso, pues ni
aun con relación a los limitados objetos sobre los cuales las per-
mitió, las convenciones matrimoniales han entrado en las costum-
bres nacionales.
Sin embargo, en los últimos años ha surgido una importante
corriente doctrinal que propicia que se admita, al menos en cierta
medida, la posibilidad de elección de régimen matrimonial por los
esposos, y aun la modificación del régimen en el curso del matri-
monio. Es actualmente mayoritaria. En ese sentido, la comisión
de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Bue-
nos Aires en 1987, recomendó que "debe posibilitarse a los futu-
ros cónyuges la adopción, mediante capitulaciones matrimoniales,
de regímenes patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones
y las de los cónyuges con terceros. A falta de capitulaciones, se
aplicará un régimen legal supletorio". Ese criterio fue recogido
por el proyecto del Poder Ejecutivo de unificación de las obliga-
ciones y contratos civiles y comerciales de 1993, que establece
como régimen legal el de comunidad y como convencionales al de
separación de bienes y el de participación, y por el proyecto del
Poder Ejecutivo de Código Civil de 1999, que limita la opción al
régimen de separación de bienes; ambos permiten el cambio con-
vencional de un régimen a otro después de dos años de vigencia
del anterior.
Por mi parte, continúo creyendo más lógico y adecuado a las
costumbres nacionales mantener un régimen legal único que per-
mitir las convenciones matrimoniales, sin perjuicio de la subsis-
tencia de las donaciones entre futuros esposos, que deberían ser
materia de regulación independiente pues pueden tener lugar sin
necesidad de que haya convención prenupcial. Ese régimen no
puede ser otro que el de comunidad de ganancias, que es el más
justo y el que más se adecúa a la solidaridad que debe existir entre
quienes están dispuestos a compartir su vida, la cual debe ser esti-
mulada por la ley y no combatida. Adviértase que, en el fondo,
lo que se propicia es la opción por el régimen de separación de
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 31

bienes, que desvincula la suerte patrimonial de los cónyuges en una


inequívoca consagración del egoísmo. Se ha señalado como su
principal inconveniente la ausencia de participación de un cónyuge
en la prosperidad del otro aunque haya mediado su colaboración.
Consagrar la posibilidad de convenciones matrimoniales en un
país que nunca las aceptó constituye, en mi opinión, una involu-
ción y no una evolución. En su contra pueden señalarse, además
de la inconveniencia de ligar al matrimonio con una negociación
patrimonial, las siguientes circunstancias: a) Que el empleo de las
convenciones matrimoniales está en franco retroceso en los países
que las admiten, ya es cada vez menor la proporción de matrimo-
nios que las celebran, b) Que el régimen de separación de bie-
nes está universalmente reconocido como injusto, lo que ha moti-
vado su abandono por la mayor parte de los países en los cuales
era el régimen legal (Italia, Grecia, ocho Estados de los Estados
Unidos de América y varias provincias canadienses) y la introduc-
ción de elementos comunitarios en carácter de excepciones al prin-
cipio de separación del common law inglés, c) Que no evita que
al disolverse el matrimonio surjan litigios relativos a los bienes en
copropiedad o a aquellos cuya propiedad exclusiva sea difícil o
imposible demostrar, d) Que su manifiesta injusticia ha motiva-
do la necesidad de ponerle límites. Así, en el derecho francés,
que lo admite como convencional, sufre tres tipos de limitaciones,
las legales, consistentes en una serie de normas que conforman el
denominado "régimen matrimonial primario", que son imperativas
aun para los separados de bienes; las convencionales, trasuntadas
en el uso de añadirle una sociedad de ganancias; y las jurispru-
denciales, especialmente el reconocimiento de la acción de in rem
verso fundada en el enriquecimiento sin causa del cónyuge que se
ha beneficiado con la colaboración del otro.
Por otra parte, es del caso señalar que algunos de los que pro-
pician la opción por el régimen de separación en el matrimonio, a
la vez sostienen la necesidad de reconocer una comunidad de bie-
nes en la unión de hecho; lo que constituye una insalvable contra-
dicción, pues impondría la solidaridad a quienes no quieren casar-
se y permitiría excluirla a quienes sí lo hacen.

§ 310. OBJETO. -Según lo dispuesto en el art. 1217 del Cód.


Civil (con las supresiones ordenadas por la ley 17.711), las con-
32 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

venciones matrimoniales pueden tener únicamente los objetos si-


guientes:
a) LA DESIGNACIÓN DE LOS BIENES QUE CADA UNO LLEVA AL MA-
TRIMONIO (INCISO 1). Antes de la modificación del régimen matri-
monial argentino derivada de la supresión -por la misma ley 17.711-
del art. 1224 del Cód. Civil, la generalidad de la doctrina veía en
esta designación un simple inventario, y no una verdadera conven-
ción prenupcial. Sin embargo, según la recta interpretación del
artículo suprimido -con el cual el inciso comentado guardaba ínti-
ma relación- no era así. El inventario de los muebles aportados
era el medio de que disponían los contrayentes para optar por el
régimen convencional de comunidad de ganancias en lugar del le-
gal de comunidad de ganancias y muebles aportados (ver § 306);
de otra manera, no habría tenido sentido incluirlo entre las mate-
rias objeto de la convención prenupcial.
Suprimido el art. 1224, la designación de los bienes llevados
al matrimonio ha dejado de ser un medio de modificar parcialmen-
te el régimen matrimonial. Sólo es una prueba preconstituida del
carácter propio de los bienes enunciados, de modo que esa calidad
no podría ser luego discutida por los esposos ni por sus sucesores.
La enunciación de los bienes aportados podría ir acompañada
de su tasación o la estimación de su valor, como resulta de los
arts. 1251 y 1256 del Cód. Civil, que aluden a tal tasación o esti-
mación respecto de los bienes propios de la mujer.
No prevé la ley la posibilidad de que, a más de la enunciación
de los bienes, se incluya la de las deudas de los cónyuges. No
por ello ha de considerársela prohibida, ya que resultaría útil para
completar la determinación de su situación patrimonial al contraer
matrimonio.
b) LAS DONACIONES QUE EL ESPOSO HICIERE A LA ESPOSA (INCI-
SO 3). Recoge en este inciso el codificador una vieja institución,
la donación nupcial (donatio propter nuptias) del derecho romano
de la época imperial. Contrapartida de la dote, la donación era
hecha por el esposo a la esposa, y no por ésta a aquél, y junto con
la dote inalienable formaba una masa patrimonial que era recibida
por la mujer al enviudar, asegurando así su sostenimiento econó-
mico ulterior.
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 33

En igual forma, Vélez Sársfield la admitió y todavía le agregó


el fundamento moral de que, puesto que la mujer debe entregar
al marido todos sus bienes, la donación de aquélla a éste no po-
dría tener ningún fin honorable sino sólo el de comprar un marido
(nota al título "De la sociedad conyugal"). Tal objeción no resul-
ta fundada, en tanto en el régimen vigente no se produce esa en-
trega de bienes. Por otra parte, por muy inmoral que pudiera ser
la donación de la futura esposa al futuro esposo, puede lícitamente
hacerse antes del matrimonio, con la única diferencia respecto a la
realizada en la convención prenupcial de que su eficacia no queda
sujeta a la condición suspensiva de que el matrimonio se celebre,
sino que tiene efecto inmediato.
Concuerda con este inciso el art. 1231, según cuya parte pri-
mera "/a esposa no podrá hacer por el contrato de matrimonio
donación alguna al esposo"; mas tampoco esta disposición es efi-
caz para impedir que una donación pueda ser realizada válidamen-
te fuera de la convención prenupcial pero antes del matrimonio.
Según el art. 1218 del Cód. Civil, "toda convención entre los
esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como
toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho
a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor".
La parte segunda del art. 1231 reitera que "/a esposa no podrá ha-
cer por el contrato de matrimonio... renuncia de ningún derecho
que pueda resultarle de la sociedad conyugal". La enunciación
legal de los objetos acerca de los cuales pueden versar las conven-
ciones matrimoniales es, por lo tanto, taxativa.

§ 311. OBJETOS SUPRIMIDOS. - L a ley 17.711 derogó los incs.


2 y 4 del art. 1217 del Cód. Civil, suprimiendo así otros dos de
los objetos que podían antes tener las convenciones prenupciales.
Eran ellos:
a) LA RESERVA A LA MUJER DEL DERECHO DE ADMINISTRAR ALGÚN
BIEN RAÍZ DE LOS QUE LLEVARA AL MATRIMONIO, O QUE ADQUIRIESE DE
PUÉS POR TÍTULO PROPIO (INCISO 2). El art. 1226 ampliaba esta po-
sibilidad de reserva de administración a los bienes donados por el
marido a la mujer. Estas disposiciones, a pesar de haber sido
mantenidas en los textos legales, eran inaplicables desde la san-
ción de la ley 11.357, pues si la mujer tenía el derecho de admi-

3. Belluscio, Manual. 2.
34 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

nistrar sus bienes propios sin necesidad de efectuar reserva alguna


(art. 3 o , inc. 2, apartado c), las normas que autorizaban la reserva
en la convención prenupcial eran inútiles.
b) LAS DONACIONES QUE LOS ESPOSOS SE HICIERAN DE LOS BIENES
QUE DEJAREN POR SU FALLECIMIENTO (INCISO 4). Cada uno de los
futuros cónyuges podía hacer donación al otro de los bienes que
dejase a su muerte, lo que implicaba una limitación a la prohibi-
ción de pactos sobre herencias futuras que impone el art. 1175 del
Cód. Civil.
Aun cuando la reforma -recogiendo la crítica de Bibiloni, quien
expuso que las donaciones mortis causa no habían entrado en las
costumbres del país ni resultan necesarias donde los cónyuges son
herederos forzosos- suprimió el inc. 4 con la clara finalidad de
eliminarlas, en su desprolijidad omitió derogar también los arts.
1232 a 1234 y 1236 que las reglamentan, así como el art. 1237
que, complementándolas, prevé la cláusula de usufructo de bienes
a favor de uno de los cónyuges por fallecimiento del otro.
La subsistencia de esas disposiciones ha permitido a Guaglia-
none, Guastavino y Vidal Taquini opinar que las donaciones mor-
tis causa no pueden ser ya hechas en la convención prenupcial,
pero sí pueden realizarlas los esposos entre sí, sin que -por estar
expresamente reglamentadas- las alcance la prohibición de dona-
ciones entre cónyuges del art. 1807, inc. 1, del Cód. Civil. En
cambio, López de Zavalía considera posibles las donaciones mor-
tis causa en la convención prenupcial, pero sólo del esposo a la
esposa. Por mi parte, considero que la omisión de suprimir los
artículos complementarios del básico no puede significar el mante-
nimiento de una institución nunca utilizada e innecesaria.

§ 312. OPORTUNIDAD. - La convención matrimonial sólo pue-


de ser hecha antes de contraerse el matrimonio. En tal sentido, el
proemio del art. 1217 del Cód. Civil dice: "Antes de la celebra-
ción del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones"; y el
art. 1219, parte primera, añade: "Ningún contrato de matrimonio
podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del
matrimonio ".
Otorgada la convención, es inmutable una vez que el matri-
monio se celebró. El art. 1219, parte segunda, añade, "ni el que
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 35

se hubiere hecho antes, podrá ser revocado, alterado o modifica-


do". Por cierto que antes de la celebración sí podría ser revoca-
do o modificado.

§ 313. CAPACIDAD. - Según resulta del art. 1222 del Cód. Ci-
vil, que alude a su otorgamiento por menores, la capacidad para ce-
lebrar convención prenupcial es la misma que se requiere para
contraer matrimonio.
Conforme al art. 1222 del Cód. Civil, el menor que con arreglo
a las leyes puede casarse, también puede hacer convención matri-
monial, pero requiere que al otorgamiento concurran las personas
cuyo consentimiento necesita para contraer matrimonio, es decir,
los padres o el tutor. La disposición es analógicamente aplicable
a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito pero
pueden expresar su consentimiento de otra manera. Si el matri-
monio se celebra con venia judicial, por haberla rehusado los pa-
dres, tutores o curadores, la convención matrimonial puede cele-
brarse con la asistencia de un curador especial (art. 1225, parte
final). La falta de asentimiento de los padres, el tutor o el cura-
dor, determina la nulidad relativa, alegable sólo por la parte inca-
paz (art. 1049).

§ 314. FORMA. - El art. 1223 del Cód. Civil dispone: "Las


convenciones matrimoniales deben hacerse en escritura pública, so
pena de nulidad si el valor de los bienes pasare de mil pesos, o si
constituyeren derechos sobre bienes raíces. No habiendo escri-
banos públicos, ante el juez del territorio y dos testigos. Si los
bienes no alcanzaren a la suma de mil pesos, podrán hacerse por
escritura privada ante dos testigos". Concordemente, el art. 1184,
inc. 4, establecía que debían hacerse en escritura pública, bajo pena
de nulidad, "las convenciones matrimoniales y la constitución de
dote que pase de mil pesos".
La ley 17.711 ha modificado la segunda de esas normas, su-
primiendo las palabras "que pase de mil pesos", con lo que todas
las convenciones matrimoniales deben hacerse por escritura públi-
ca. El art. 1223 no ha sido modificado -seguramente por inad-
vertencia- pero debe considerarse derogado en cuanto admite la
convención matrimonial por instrumento privado, pues ante la cla-
ra oposición de normas, ha de prevalecer el art. 1184, inc. 4, por
36 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

ser de sanción posterior. Por otra parte, la limitación de aquel


artículo carece de significación económica en la actualidad.
La escritura pública debe mencionar los nombres de las par-
tes, los de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad
de los esposos, su religión, su edad, su domicilio y su actual resi-
dencia, y el grado de parentesco si lo hubiere; debe ser firmada
por los interesados y por sus padres, tutores, curadores o curador
especial en los casos de celebración por menores o por sordomu-
dos que no saben darse a entender por escrito (art. 1225, Cód.
Civil). La mención de la religión tenía explicación en el sistema
matrimonial del Código Civil, pues implicaba la indicación de ante
el ministro de qué culto se celebraría el matrimonio, pero carece
de relevancia desde la sanción de la ley de matrimonio civil.

§ 315. CARACTERES. - Según lo expuesto, los caracteres de


las convenciones matrimoniales son los siguientes:
a) SOLEMNES. La forma es exigida ad solemnitatem, bajo san-
ción de nulidad (art. 1223, Cód. Civil).
b) CONDICIONALES. Su existencia y validez depende de la ce-
lebración del matrimonio y de la validez de éste, salvo la eficacia
de las donaciones hechas en favor de la esposa de buena fe en
caso de matrimonio putativo (arts. 222, inc. 2, y 223, inc. 2, Cód.
Civil, textos según ley 23.515).
c) INMUTABLES. ES nulo todo contrato que se celebre des-
pués del matrimonio, ni el hecho antes puede ser revocado, altera-
do o modificado (art. 1219, Cód. Civil).

§ 316. CONVENCIÓN MATRIMONIAL CELEBRADA EN EL EXTRANJE-


RO. - Las dudas que pudieron existir sobre la eficacia en el país de
las convenciones matrimoniales celebradas en el extranjero han
quedado eliminadas mediante la introducción, por la ley 23.515,
del actual art. 163 del Cód. Civil, que -reiterando las soluciones
de los arts. 16 y 17 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940- dispone: "Las convenciones matrimoniales y
las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen
por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre
materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 37

del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no


altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos
en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del
cambio ".
De tal modo, pueden existir matrimonios radicados en la Re-
pública que estén sometidos a un régimen matrimonial distinto
del vigente en el país, sea porque fuese diferente el régimen le-
gal del país del primer domicilio conyugal, sea porque lo hubiesen
pactado en convención matrimonial autorizada por la legislación
de tal lugar.

§ 317. DONACIONES NUPCIALES. - C o m o , con la reforma de la


ley 17.711, el inventario ha perdido definitivamente el valor de
convención prenupcial para ser sólo una prueba definitiva -entre
las partes y sus sucesores- del carácter propio de los bienes inven-
tariados, el objeto fundamental de las convenciones matrimoniales
son las donaciones del marido a la mujer. A ellas, y a las dona-
ciones monis causa, el Código Civil les dedica todo un capítulo
(arts. 1230 a 1242), que -con el epígrafe "De las donaciones a la
mujer"- trata en realidad de ambos supuestos, y además de la pro-
mesa de dote hecha por terceros.
a) NATURALEZA. Las donaciones nupciales son verdaderas do-
naciones. Establece a ese respecto el art. 1230 del Cód. Civil,
que "la donación que el esposo hiciere a la esposa será regida
por las disposiciones del título 'De las donaciones'". Claro está
que supletoriamente, es decir, en tanto no existan disposiciones
contrarias en el título "De la sociedad conyugal".
b) CARACTERES. Las donaciones nupciales tienen los siguien-
tes caracteres:
1) No REQUIEREN ACEPTACIÓN. Dispone el art. 1235 del Cód.
Civil, que "la donación que el esposo hiciere a la esposa... no ne-
cesita para su validez ser aceptada por el donatario". A su vez,
el art. 1814 in fine expresa que la donación por causa de matri-
monio "se presume aceptada desde que el matrimonio se hubiese
celebrado".
En verdad, ni una ni otra disposición sientan un principio to-
talmente exacto. Por lo pronto, son contradictorias, pues no es lo
38 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

mismo no requerir aceptación o que la celebración del matrimo-


nio implique una aceptación presumida por la ley; a lo sumo po-
dría decirse, entonces, que no requieren aceptación expresa. Sin
embargo, ha de tenerse en cuenta que deben ser hechas en la con-
vención prenupcial, la cual no es un acto unilateral del donante
sino bilateral de ambos futuros contrayentes; por lo tanto, siem-
pre debe concurrir el donatario a su otorgamiento, y aunque el
instrumento no necesite decir expresamente que acepta la dona-
ción, la aceptación surge inequívocamente de su carácter de parte
en el acto.
2) ESTÁN SUJETAS A LAS NORMAS SOBRE INOFICIOSIDAD, COMO
RESULTA DE LA REMISIÓN DEL ARTÍCULO 1230. Antes de la reforma
introducida por la ley 17.711, los hijos nacidos del matrimonio no
podían, sin embargo, atacarlas en ningún caso, ya que el art. 1832,
inc. 1, sólo otorgaba ese derecho a los descendientes que ya exis-
tiesen al tiempo de haberse realizado la donación. Carecía de asi-
dero la opinión de Borda, quien sostenía lo contrario fundado en
que la supernacencia de hijos era una posibilidad que debía pre-
verse en el curso ordinario y normal de la vida, y en que el art.
1232 -que remite al 1830 y al 1831- excluye la aplicación del 1832.
El primero era un argumento de apreciación del valor de las dispo-
siciones legales, pero incapaz de alterar su interpretación; el se-
gundo era ciertamente erróneo, pues el art. 1232 se refiere a las
donaciones monis causa, y no a las de efecto inmediato. Actual-
mente, reformado como ha sido el art. 1832, inc. 1, los hijos del
matrimonio sólo podrían ejercer la acción de reducción en caso
de haber otros descendientes nacidos antes de la celebración del
matrimonio.
3) SON CONDICIONALES. LO mismo que las convenciones ma-
trimoniales en que están contenidas, están subordinadas a la condi-
ción suspensiva de que se celebre matrimonio válido, con la salve-
dad de que igual valen si el matrimonio es putativo y la donataria
es de buena fe (arts. 1238, 1239, 222, inc. 2, y 223, inc. 2, Cód.
Civil, textos según ley 23.515).
4) SON IRREVOCABLES. Así lo dispone el art. 1240. La revo-
cación únicamente puede ser hecha por el esposo inocente en caso
de separación personal o divorcio (arts. 212 y 217, textos según
ley 23.515, Cód. Civil).
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 39

El art. 1240 enuncia tres casos de revocación que no son tales,


"si fuesen condicionales y la condición no se cumpliere, o si el
matrimonio no llegare a celebrarse, o si fuere anulado por senten-
cia pasada en cosa juzgada, salvo lo dispuesto sobre el matrimo-
nio putativo". En el primer caso, si se les ha impuesto una con-
dición suspensiva y ella no se cumple, el acto no llega a tener
existencia (arts. 545 y 548, Cód. Civil), pero no puede afirmarse
que es revocado. Lo mismo ocurre cuando el matrimonio no se
celebra o es anulado, pues la celebración de matrimonio válido es
una condición suspensiva impuesta por la ley para su eficacia.
En cambio, por aplicación del principio del mencionado artícu-
lo, no sería admisible la revocación por incumplimiento de cargos,
ni por ingratitud, ni por supernacencia de hijos, sin perjuicio de
que este último hecho pueda ser puesto como condición resoluto-
ria (art. 1868, Cód. Civil).

§ 318. PROMESA O CONSTITUCIÓN DE DOTE. - L o s dos últimos


artículos del capítulo "De las donaciones a la mujer" se refieren a
la promesa de dote, calificando así -con la errónea terminología
ya señalada (ver § 304)- a la promesa de donación a la esposa,
con motivo del matrimonio, que un tercero hace al marido.
El art. 1241 del Cód. Civil determina la forma de probar la
promesa de dote, al decir: "La promesa de dote hecha al esposo
por los padres de la esposa, sus parientes, o por otras personas,
no puede ser probada, sino por escritura pública". El art. 1242
añade: "El que promete dote para la mujer queda constituido en
mora de entregarla desde el día de la celebración del matrimonio,
si en la respectiva escritura no se hubiere designado plazo".
Se relaciona con estas disposiciones el art. 1248, ubicado en
el capítulo siguiente, que supedita la promesa de donación o la
donación misma a las normas sobre donaciones y la considera sub-
ordinada a la condición suspensiva de que el matrimonio se cele-
bre: "Las donaciones prometidas o hechas a la mujer por razón
de matrimonio, o como dote, son regidas por las disposiciones re-
lativas a los títulos gratuitos, y los que las prometan o hagan,
sólo están obligados como los donantes a los donatarios en las
simples donaciones. Ellas llevan la condición implícita de si el
matrimonio se celebrare, o se hubiere celebrado".
40 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Del conjunto de esas normas resultan dos posibilidades: a) la


promesa de donación a la mujer, hecha por un tercero al marido,
contrato celebrado entre éstos sin intervención de la donataria, y
que constituye una oferta revocable hasta la celebración del matri-
monio. Sólo aquí asume sentido la regla del art. 1814, pues la
aceptación por la donataria resulta de la celebración del matrimonio,
claro está que si conociere la existencia de la promesa, y b) la do-
nación hecha a la mujer y aceptada por ésta, contrato entre donan-
te y donataria. Con la terminología del Código, el primer caso es
el de promesa de dote, y el segundo el de constitución de dote.
En uno y otro caso, el acto está supeditado a la condición sus-
pensiva implícita de que el matrimonio se celebre (art. 1248, parte
última), pero en el caso de promesa, el promitente queda vincula-
do por ella, sin poderla retractar.

B) CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

§ 319. CONTRATOS EXPRESAMENTE PROHIBIDOS. - La legislación


civil argentina no contiene norma alguna que, genéricamente, au-
torice ni prohiba la celebración de contratos entre los cónyuges.
Hay prohibiciones expresas de realizar ciertos contratos, así como
otros que resultan claramente permitidos. Quedan, sin embargo,
dudas que motivan disensiones doctrinales acerca de aquellos so-
bre los cuales las disposiciones legales guardan silencio.
Los contratos expresamente prohibidos son los siguientes:
a) DONACIÓN. El derecho romano de la época imperial prohi-
bió las donaciones entre cónyuges, a fin de evitar que uno de ellos
abusara de su influencia sobre el otro, y de impedir que, ante la
amenaza del divorcio, la donación fuese el precio de la paz matri-
monial. Sin embargo, la prohibición evolucionó después hacia el
mantenimiento de su validez, pero la imposición del carácter revo-
cable, de modo que se hacían definitivamente eficaces si el donan-
te fallecía sin haberlas revocado. A la vez, el derecho consuetu-
dinario francés prohibió toda transferencia de bienes de uno de los
cónyuges en favor del otro.
En el derecho actual se presentan tres sistemas: 1) el de li-
bre contratación entre cónyuges, imperante en los países germáni-
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 41

eos, en los cuales las donaciones son válidas e irrevocables; 2)


el de prohibición de donaciones entre cónyuges, que sobre la base
del proyecto español de 1851 fue adoptado en España, en nuestro
país y en el Uruguay, y que rige también en Italia, y 3) el de que son
válidas pero revocables, adoptado por el Código francés, y, sobre su
base, por el chileno, el portugués y el mejicano. Entre las razo-
nes que fundan el sistema prohibitivo en la actualidad, las funda-
mentales son la necesidad de evitar que el más fuerte de los esposos
imponga donaciones al otro por medios persuasivos o coactivos, la
turbación que en las relaciones entre los cónyuges podría producir
el traspaso de bienes de uno al otro, y la posibilidad de que por
vía de ellas se defrauden los derechos de los acreedores del donan-
te o de sus herederos legitimarios.
El art. 1807, inc. 1, del Cód. Civil dispone: "No pueden hacer
donaciones los esposos el uno al otro durante el matrimonio", y el
art. 1820 añade: "Las donaciones mutuas no son permitidas entre
esposos". La prohibición es absoluta, pero comprende sólo las
donaciones, y no las liberalidades que no lo son, como las enun-
ciadas en el art. 1791.
Sin embargo, en opinión de Guaglianone, de Guastavino y de
Vidal Taquini, la derogación del art. 1217, inc. 4, por la ley 17.711,
unida al mantenimiento de las normas referentes a las donaciones
mortis causa, implicaría la admisibilidad de tal tipo de donacio-
nes entre esposos. El primero de esos autores se funda también
en su interpretación -contraria al resto de la doctrina nacional- del
art. 1790, según el cual "si alguno prometiese bienes gratuita-
mente, con la condición de no producir efecto la promesa sino
después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula
como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con
las formalidades de estos actos jurídicos". En efecto, para la
doctrina mayoritaria, tal disposición implica prohibir las donacio-
nes mortis causa y admitir sólo los legados hechos en testamen-
to. Para Guaglianone, en cambio, prevé un acto bilateral válido
con tal de que sea hecho con las formas de los testamentos, la
donación mortis causa, que podría ser realizado inclusive entre
cónyuges.
En caso de admitirse la posibilidad de tales actos, ellos que-
darían sujetos a las normas de los arts. 1232 a 1234 y 1236 del
Cód. Civil.
42 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Por el art. 1232 son aplicables a las donaciones monis causa


ciertas normas referentes a las donaciones inoficiosas, así dispone:
"Para juzgarse inoficiosas las donaciones que los esposos hicie-
ren de los bienes que dejaren a su fallecimiento, se observará lo
dispuesto en los arts. 1830 y 1831". No se aplica, pues, la limi-
tación del derecho de reclamar la reducción de tales donaciones
que establece el art. 1832; la reducción puede ser demandada por
todo legitimario.
El art. 1233 hace inalienables -salvo el consentimiento del
donatario- los bienes objeto de la donación mortis causa, al dispo-
ner: "Si las donaciones que los esposos hicieren de los bienes que
quedaren al fallecimiento de alguno de ellos fuesen de bienes
determinados, muebles o inmuebles, no podrán éstos ser enajena-
dos durante el matrimonio, sino con el consentimiento expreso de
ambos cónyuges". La inalienabilidad es el medio de asegurar la
irrevocabilidad de la donación, impidiendo una revocación tácita o
indirecta.
El art. 1234 dispone que en caso de premuerte del donatario
las donaciones mortis causa persisten en favor de sus herederos,
salvo el derecho del donante de revocarlas si no quedan hijos ma-
trimoniales deí donatario: "Estas donaciones subsistirán aun en el
caso que el donante sobreviva al donatario, si éste dejare hijos
legítimos. Pero si no quedaren hijos legítimos del matrimonio o
de otro matrimonio precedente, el donante podrá revocarlas. Si
no las revocare en vida, o por su testamento, la donación pasará
a los herederos del donatario".
El art. 1236 establece su irrevocabilidad: "Las donaciones en-
tre los esposos, prometidas para después del fallecimiento de al-
guno de ellos en las convenciones nupciales, no pueden ser revo-
cadas, sino por efecto del divorcio, o por haberse declarado nulo
el matrimonio". En caso de separación personal o divorcio, po-
dría revocarlas el cónyuge inocente, conforme al art. 212 (texto se-
gún ley 23.515).
En concordancia, también cabría su revocación en caso de
anularse el matrimonio.
b) COMPRAVENTA. El derecho romano no prohibió la com-
praventa entre cónyuges, con tal de que no encubriese una dona-
ción; pero el derecho consuetudinario francés resolvió lo contrario,
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 43

a fin de evitar totalmente la posibilidad de donaciones disfrazadas


con la apariencia de compraventas.
En el derecho actual, la prohibición -aunque con distintos al-
cances, pues mientras algunas legislaciones la conservan en todo
caso, otras la levantan en caso de separación de cuerpos o de bie-
nes- está generalmente mantenida, salvo en los sistemas que acep-
tan la libre contratación entre esposos. Los fundamentos dados
para vedarlas son la necesidad de garantizar la prohibición de
donaciones, impidiendo las encubiertas bajo la forma de actos a tí-
tulo oneroso, la protección del libre consentimiento de los espo-
sos, el mantenimiento de la inmutabilidad del régimen matrimo-
nial, y la protección de los derechos de los legitimarios y de los
terceros acreedores del vendedor.
El art. 1358 del Cód. Civil consagra la prohibición al expre-
sar: "El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y
mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos".
La disposición es clara en el sentido de comprender no sólo a
los esposos que viven bajo el régimen de comunidad, sino también
a los que se encuentran separados de bienes. Sin embargo, Ma-
chado, Rezzónico, Mazzinghi, Lagomarsino, Fassi y Bossert, Zan-
noni, Mosset Iturraspe y Spota entienden que es así en los casos
de separación de bienes sin divorcio (se refieren al divorcio limi-
tado de la ley de matrimonio civil), mas no cuando los cónyuges
están divorciados; se fundan en la interpretación restrictiva que
debe darse a las incapacidades, a lo que añade Lagomarsino que, de
otro modo, se habría agregado expresamente que la prohibición
persistiría en caso de divorcio, como se hizo en el art. 3969 refe-
rente a la suspensión de la prescripción.
Por otra parte, coincido con Llerena, Lafaille, Borda y López
de Zavalía en que la prohibición se mantiene aun si media divor-
cio limitado o separación personal, ya que el artículo no sólo no
hace distinciones sino que revela el propósito de mantenerla en
todo caso al hacerla persistir pese a la separación de bienes. Lo
que no implica que en tal caso sea razonable la persistencia de la
incapacidad, pues a más de no presentarse algunas de las razo-
nes que la fundan, en muchos casos dificulta innecesariamente la
liquidación de las cuestiones patrimoniales entre los cónyuges se-
parados. Un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
44 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Civil, Sala E, admitió la validez de la compraventa entre cónyu-


ges divorciados por el divorcio limitado de la ley de matrimonio
civil, equivalente a la actual separación personal1.
Obviamente, la prohibición no rige en caso de divorcio vin-
cular, pues entonces las partes no son ya esposos. En caso de
anularse el matrimonio quedaría convalidada la compraventa ante-
rior a la sentencia.
Si la compraventa es consecuencia de una promesa bilateral
(boleto de compraventa) anterior al matrimonio, se ha admitido que
puede otorgarse válidamente la escritura pública -aun cuando se
adeude parte del precio-, pues la incapacidad establecida en el art.
1358 no puede implicar que la celebración del matrimonio anule
las obligaciones de escriturar y de pagar el precio pactadas con an-
terioridad2.
Se ha decidido que uno de los cónyuges puede comprar un
bien ganancial del otro en la subasta realizada en el procedimien-
to de liquidación de la sociedad conyugal, pues la publicidad del
acto y la concurrencia de otros postores son garantías suficientes
contra la posibilidad de encubrir una donación o de perjudicar a
los acreedores3; lo mismo en la partición de una indivisión heredi-
taria4 o de un condominio 5 . La solución fue anticipada por Sal-
vat y aprobada por Guaglianone, Mazzinghi, Lagomarsino, López
de Zavalía, Zannoni y Spota, quienes entienden que el supuesto de
subasta pública está excluido de la prohibición del art. 1358, que
comprendería sólo las ventas privadas, y no -como el art. 1361,
que lo dice expresamente- las realizadas en subasta pública. En
mi opinión, la distinción no tiene sustento legal, y tan prohibida
está la compraventa entre cónyuges por acuerdo privado como por
subasta pública. Pero la solución del caso expuesto era correcta
por otras razones, no se trataba de la venta en pública subasta del
inmueble de uno de los cónyuges, sino del que -por haberse di-
suelto la sociedad conyugal- integraba la masa indivisa poscomu-

1
CNCiv, Sala E, 23/12/81, LL, 1982-C-117, y ED, 98-470.
2
CNCiv, Sala C, 12/5/61, LL, 106-42; SCBA, 7/5/63, JA, 1964-1-379.
3
CNCiv, Sala D, 30/5/51, LL, 63-123.
4
CCiv2'Cap, 14/8/43, JA, 1943-III-846.
5
CNCiv, Sala F, 17/12/71, ED, 41-453.
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 45

nitaria que es propiedad de uno y otro cónyuge; por lo tanto, la


adjudicación a uno de ellos en la subasta no implicaba la transfe-
rencia del inmueble de uno a otro sino su asignación a uno de
ellos en la hijuela que le correspondería en la partición.
Por las mismas razones, y no por la existencia de subasta pú-
blica, resulta acertado el fallo que aceptó la validez de la adjudi-
cación de un bien a uno de los cónyuges en la partición de un con-
dominio o una indivisión hereditaria. El contrato de leasing cae
en la prohibición de la compraventa, puesto que involucra, al me-
nos, una compraventa eventual (arts. Io y 16, ley 25.248).
c) PERMUTA. Según el art. 1490 del Cód. Civil, "no pueden
permutar, los que no pueden comprar y vender'. Por lo tanto,
los cónyuges no pueden celebrar el contrato de permuta.
d) CESIÓN DE CRÉDITOS. El art. 1439 del Cód. Civil dispone
"Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar
créditos por título oneroso", y el art. 1441 añade: "No puede ha-
ber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden ce-
lebrar entre sí el contrato de compraventa". Por lo tanto, tampo-
co puede haber cesión de créditos entre esposos.
Aun cuando el Código Civil no reglamenta la cesión de dere-
chos hereditarios, es unánime la opinión de que tal contrato está
regido por las reglas de la cesión de créditos en cuanto a la capa-
cidad para celebrarlo. Luego, está prohibida la cesión de dere-
chos hereditarios entre cónyuges.
e) DACIÓN EN PAGO. Independientemente de que se trate o no
de un contrato -lo que depende de la extensión que se dé a este
concepto- también resulta prohibida la dación en pago, o pago
por entrega de bienes. El art. 780 del Cód. Civil sujeta a las re-
glas de la cesión de derechos el caso en que se da en pago un cré-
dito, y el art. 781 somete a las reglas de la compraventa el supues-
to en que se da una cosa cuyo precio se determina. Por lo tanto,
en ningún caso puede haber dación en pago entre cónyuges.
En opinión de la generalidad de la doctrina, los contratos
prohibidos celebrados entre los esposos son nulos (art. 1044, Cód.
Civil) de nulidad absoluta (art. 1047, Cód. Civil). Contra esa in-
terpretación se pronuncia, al referirse a la compraventa, López de
Zavalía, que considera que se trata de un acto afectado de nulidad
44 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Civil, Sala E, admitió la validez de la compraventa entre cónyu-


ges divorciados por el divorcio limitado de la ley de matrimonio
civil, equivalente a la actual separación personal1.
Obviamente, la prohibición no rige en caso de divorcio vin-
cular, pues entonces las partes no son ya esposos. En caso de
anularse el matrimonio quedaría convalidada la compraventa ante-
rior a la sentencia.
Si la compraventa es consecuencia de una promesa bilateral
(boleto de compraventa) anterior al matrimonio, se ha admitido que
puede otorgarse válidamente la escritura pública -aun cuando se
adeude parte del precio-, pues la incapacidad establecida en el art.
1358 no puede implicar que la celebración del matrimonio anule
las obligaciones de escriturar y de pagar el precio pactadas con an-
terioridad2.
Se ha decidido que uno de los cónyuges puede comprar un
bien ganancial del otro en la subasta realizada en el procedimien-
to de liquidación de la sociedad conyugal, pues la publicidad del
acto y la concurrencia de otros postores son garantías suficientes
contra la posibilidad de encubrir una donación o de perjudicar a
los acreedores3; lo mismo en la partición de una indivisión heredi-
taria4 o de un condominio5. La solución fue anticipada por Sal-
vat y aprobada por Guaglianone, Mazzinghi, Lagomarsino, López
de Zavalía, Zannoni y Spota, quienes entienden que el supuesto de
subasta pública está excluido de la prohibición del art. 1358, que
comprendería sólo las ventas privadas, y no -como el art. 1361,
que lo dice expresamente- las realizadas en subasta pública. En
mi opinión, la distinción no tiene sustento legal, y tan prohibida
está la compraventa entre cónyuges por acuerdo privado como por
subasta pública. Pero la solución del caso expuesto era correcta
por otras razones, no se trataba de la venta en pública subasta del
inmueble de uno de los cónyuges, sino del que -por haberse di-
suelto la sociedad conyugal- integraba la masa indivisa poscomu-

i CNCiv, Sala E, 23/12/81, LL, 1982-C-117, y ED, 98-470.


2 CNCiv, Sala C, 12/5/61, LL, 106-42; SCBA, 7/5/63, JA, 1964-1-379.
3 CNCiv, Sala D, 30/5/51, LL, 63-123.
* CCiv2*Cap, 14/8/43, JA, 1943-111-846.
5
CNCiv, Sala F, 17/12/71, ED, 41-453.
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 45

nitaria que es propiedad de uno y otro cónyuge; por lo tanto, la


adjudicación a uno de ellos en la subasta no implicaba la transfe-
rencia del inmueble de uno a otro sino su asignación a uno de
ellos en la hijuela que le correspondería en la partición.
Por las mismas razones, y no por la existencia de subasta pú-
blica, resulta acertado el fallo que aceptó la validez de la adjudi-
cación de un bien a uno de los cónyuges en la partición de un con-
dominio o una indivisión hereditaria. El contrato de leasing cae
en la prohibición de la compraventa, puesto que involucra, al me-
nos, una compraventa eventual (arts. Io y 16, ley 25.248).
c) PERMUTA. Según el art. 1490 del Cód. Civil, "no pueden
permutar, los que no pueden comprar y vender". Por lo tanto,
los cónyuges no pueden celebrar el contrato de permuta.
d) CESIÓN DE CRÉDITOS. El art. 1439 del Cód. Civil dispone
"Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar
créditos por título oneroso", y el art. 1441 añade: "No puede ha-
ber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden ce-
lebrar entre sí el contrato de compraventa". Por lo tanto, tampo-
co puede haber cesión de créditos entre esposos.
Aun cuando el Código Civil no reglamenta la cesión de dere-
chos hereditarios, es unánime la opinión de que tal contrato está
regido por las reglas de la cesión de créditos en cuanto a la capa-
cidad para celebrarlo. Luego, está prohibida la cesión de dere-
chos hereditarios entre cónyuges.
e) DACIÓN EN PAGO. Independientemente de que se trate o no
de un contrato -lo que depende de la extensión que se dé a este
concepto- también resulta prohibida la dación en pago, o pago
por entrega de bienes. El art. 780 del Cód. Civil sujeta a las re-
glas de la cesión de derechos el caso en que se da en pago un cré-
dito, y el art. 781 somete a las reglas de la compraventa el supues-
to en que se da una cosa cuyo precio se determina. Por lo tanto,
en ningún caso puede haber dación en pago entre cónyuges.
En opinión de la generalidad de la doctrina, los contratos
prohibidos celebrados entre los esposos son nulos (art. 1044, Cód.
Civil) de nulidad absoluta (art. 1047, Cód. Civil). Contra esa in-
terpretación se pronuncia, al referirse a la compraventa, López de
Zavalía, que considera que se trata de un acto afectado de nulidad
46 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

relativa entre los cónyuges e inoponible a terceros; se funda en


que no habría una incapacidad de derecho sino mera incompatibi-
lidad o limitación al poder de disposición. Con ese criterio, se-
rían actos confirmables -en especial, tras la muerte de uno de los
cónyuges, por sus sucesores- y la acción de nulidad sería prescrip-
tible, aun cuando el plazo de prescripción sólo correría a partir de
la disolución del matrimonio (art. 3969, Cód. Civil).

§ 320. CONTRATOS EXPRESAMENTE PERMITIDOS. - Por el contra-


rio, resultan expresamente permitidos:
a) EL MANDATO. Fuera de la inexistencia de prohibición, por
lo menos dos disposiciones del texto originario del Código Civil
aludían claramente al otorgamiento de poderes por el marido a la
mujer, el art. 1281, según el cual "él (el marido) responde de las
obligaciones contraídas por la mujer con poder general, o espe-
cial"; y el art. 189 anterior reproducido en el art. 55 de la ley de
matrimonio civil, por el que la mujer no podía celebrar contratos
"sin licencia o poder del marido". Por lo tanto, era indudable
que podía haber contrato de mandato entre esposos.
Luego, la ley 11.357 presumió la existencia de un mandato de
la mujer al marido para la administración de sus bienes propios
(art. 3 o , inc. 2, apartado c), con lo que reforzó esa conclusión. Y
actualmente, el art. 1276, párr. tercero (texto según ley 17.711),
se refiere al mandato expreso o tácito conferido por uno de los
cónyuges al otro para administrar sus bienes. Naturalmente, no
ha de verse en esas disposiciones una limitación de los actos para
los cuales puede darse mandato, sino una aplicación de la posibi-
lidad de darlo para cualquier acto que pueda ser otorgado por man-
datario.
b) CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. Para los
casos en que procede la separación de bienes sin divorcio, el art.
1296 del Cód. Civil prescribe que "el marido puede oponerse a la
separación de bienes, dando fianzas o hipotecas que aseguren los
bienes de la mujer". Además, el art. 1259 prevé la posibilidad de
que el marido constituya hipoteca en garantía de sus deudas en fa-
vor de la mujer. Está, pues, expresamente permitida la constitu-
ción del derecho real de hipoteca por el marido, sobre sus bienes,
en beneficio de la esposa.
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 47

§ 321. OTROS CASOS. - L O S casos no previstos expresamente


en normas legales plantean dudas.
a) FIDEICOMISO. NO parece haber inconveniente para admitir
un fideicomiso en el cual uno de los cónyuges sea fiduciante y el
otro fiduciario, puesto que de aquél a éste no se transmite la pro-
piedad plena sino la propiedad fiduciaria, al solo efecto de admi-
nistrar los bienes y transmitirlos luego al fiduciante, al benefi-
ciario o al fideicomisario. Lo que importa es el destino final de
los bienes, que no pueden ser transmitidos entre cónyuges ni a tí-
tulo oneroso ni a título gratuito, y no la transmisión fiduciaria, que
es eminentemente provisional ya que no otorga la propiedad ple-
na ni puede exceder de cierto plazo. Por lo mismo, sería válido
el fideicomiso en el cual uno de los esposos fuese fiduciario y el
otro, beneficiario o fideicomisario.
En cambio, entraría en la prohibición de compraventas o do-
naciones el supuesto en que uno de los cónyuges fuere fiduciante
y el otro, beneficiario o fideicomisario al cual debiese transmitirse
finalmente la propiedad.
b) LOCACIÓN. La doctrina está dividida acerca de la admi-
sión del contrato de locación entre cónyuges.
Por la negativa se expiden Borda y Gatti. El art. 1494 del
Cód. Civil, prescribe que "todo lo dispuesto sobre el precio, con-
sentimiento y demás requisitos esenciales de la compraventa, es
aplicable al contrato de locación". Según los mencionados auto-
res, se desprendería de esa disposición que le serían aplicables
igualmente las reglas sobre capacidad; por lo tanto, entre cónyu-
ges no podría haber locación, ni de cosas, ni de servicios, ni de
obra. A ese argumento añade Borda que la aceptación de este
contrato podría provocar la creación de conflictos de intereses
entre los cónyuges, facilitaría la realización de contratos ciertos o
simulados para perjudicar a terceros, a más de ser incompatible
con el régimen de comunidad por el carácter ganancial de los al-
quileres.
El resto de la doctrina -Guaglianone, Mazzinghi, Fassi y Bos-
sert, Zannoni y Spota- se inclina por la solución afirmativa. Se-
ñala que el art. 1494 no alude a la capacidad, que está regida por
los arts. 1510 a 1513, el último de los cuales remitiría a las prohi-
biciones del art. 1361, y no a la norma del art. 1358. Hace méri-
48 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

to, además, de que el contrato de locación celebrado antes del ma-


trimonio necesariamente continuaría después, ya que las nupcias
no podrían ser una causa de rescisión, y de la inexistencia de mo-
tivos para diferenciar los contratos de locación otorgados antes
del matrimonio y los concluidos después; de que la locación no al-
tera la composición ni el volumen del patrimonio de las partes; y
de que en tanto la compraventa requiere capacidad para disponer
(art. 1357, Cód. Civil), la locación solamente exige la de adminis-
trar (art. 1510, Cód. Civil).
Por mi parte, aun cuando en un primer momento acepté la so-
lución negativa, los argumentos de la afirmativa me han convenci-
do de su acierto. Es exacto, en primer lugar, que la capacidad
para ser locador y locatario no está regida por el art. 1494 sino
por los arts. 1510 a 1513, con lo que la posición contraria carece
de base normativa. En cuanto a los demás argumentos, cabe re-
plicar que la mera posibilidad de conflictos de intereses a conse-
cuencia de la celebración de un contrato entre cónyuges no signi-
fica que la ley lo prohiba; que si el contrato es fraudulento o
simulado con intención de perjudicar a un tercero, será más fácil
inferir la existencia del fraude o la simulación entre esposos que
con un extraño; y que, vigente el régimen de comunidad de ges-
tión separada, la calidad ganancial de los alquileres no obsta a que
uno de los cónyuges los pague al otro.
c) CONTRATO DE TRABAJO. También discrepa la doctrina so-
bre la posibilidad de que se celebre contrato de trabajo entre cón-
yuges. Borda, Mazzinghi y Zannoni sostienen la negativa, funda-
dos en que la subordinación propia de la relación laboral sería
discordante con la índole de las relaciones personales entre marido
y mujer; en cambio, Gatti, Fassi y Bossert lo admiten, pues pien-
san que la subordinación no es personal sino sólo jurídica y eco-
nómica dentro del ámbito de la empresa, de modo que no afecta-
ría los deberes derivados del matrimonio ni la igualdad jurídica
entre los esposos. Por su parte, Guaglianone afirma que no lesio-
na los principios del régimen matrimonial, sin abrir juicio defini-
tivo sobre el problema de la subordinación.
La Corte Suprema tiene decidido que no corresponde recono-
cer derecho jubilatorio a quien trabajó junto a su cónyuge, toda
vez que las tareas concurrentes a un mismo fin realizadas por uno
de los esposos como integrante de la sociedad conyugal no origi-
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 49

nan una relación de dependencia, condición indispensable para


otorgar el mencionado derecho6. En cambio, lo admitió cuando
la mujer prestaba servicios en relación de dependencia con una so-
ciedad anónima regularmente constituida por ambos esposos7. Por
su parte, la Cámara Nacional del Trabajo y la Federal de la Segu-
ridad Social negaron terminantemente la posibilidad de contrato
de trabajo entre cónyuges, al considerarlo -equivocadamente- una
convención prohibida por el art. 1218 del Cód. Civil8.
d) MUTUO. Aunque no lo acepta Cornejo -que lo considera
innecesario y carente de finalidad práctica-, el contrato de mutuo
entre esposos es admitido por la generalidad de la doctrina. Com-
parto la opinión positiva, casi unánime, no sólo porque no hay
disposición alguna que lo prohiba, sino porque resulta desde todo
punto de vista razonable que el cónyuge en dificultades económi-
cas sea ayudado con un préstamo por el otro, y no que se le im-
ponga acudir a extraños.
e) FIANZA. Está uniformemente admitido que uno de los
cónyuges se constituya fiador de las obligaciones contraídas por el
otro, lo que en la práctica se hace con frecuencia. Aunque no es
habitual, nada impediría, tampoco, que el cónyuge fuese fiador de
las obligaciones de un tercero en favor del otro cónyuge.
f) CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES. Ha quedado expuesto
que el marido puede constituir, sobre sus bienes, hipoteca en favor
de la mujer para evitar la separación de bienes o garantizar los
créditos de la segunda (ver § 332). Por lo tanto, no existe obs-
táculo para que cualquiera de los cónyuges constituya -en favor
del otro- cualquier derecho real de garantía, hipoteca, prenda con
desplazamiento o sin desplazamiento, y anticresis. Pero no cabría
-en mi opinión, contraria en este punto a la de Guaglianone- que
el cónyuge acreedor comprase la cosa objeto de la garantía en la
subasta dispuesta en la ejecución hipotecaria o prendaria, dada
la prohibición de compraventa entre esposos.

6 CSJN, 2/12/70, Fallos, 278:207; LL, 143-235, y ED, 36-172; id., 20/8/75, Fa-
llos, 292:401.
i CSJN, 25/11/97, Fallos, 320:2592.
8 CNAT, Sala I, 11/6/70, ED, 33-690; CFedSegSocial, Sala I, 16/3/00, DT,
20O1-A-512.

4. Belluscio, Manual, 2.
50 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

En cuanto a otros derechos reales, no pueden los cónyuges


celebrar contrato de constitución de usufructo sobre cosas no fun-
gibles, porque la capacidad para hacerlo es la de vender o de do-
nar, según se constituya a título oneroso o gratuito (art. 2831, Cód.
Civil); pero sí sobre cosas fungibles, porque entonces la capacidad
es la de celebrar el mutuo (art. 2832). Tampoco es posible la
constitución de los derechos reales de uso y habitación, pues la ca-
pacidad para hacerlo es la de constituir usufructo, y sólo pueden
ser constituidos sobre cosas no fungibles (art. 2951). Lo mismo
ocurre con la constitución de servidumbres, porque la capacidad
para constituirlas es la de establecer o adquirir el derecho de usu-
fructo (art. 2979) y se trata de una vinculación entre inmuebles,
inaplicable a cosas fungibles.
g) DEPÓSITO. Corresponde admitir el contrato de depósito,
que sólo rechaza Cornejo, por las mismas razones relativas al mu-
tuo; ni está prohibido ni hay motivo para impedirlo.
h) RENTA VITALICIA. La constitución de renta vitalicia a título
gratuito es una donación y, por consiguiente, no puede ser hecha
entre cónyuges. Tampoco puede un cónyuge dar el precio de la
renta vitalicia a un tercero, para que éste la pague al otro cónyuge,
pues -conforme al art. 2072 del Cód. Civil- también allí habría una
donación al otro cónyuge. Pero si el tercero da el precio a un cón-
yuge para que éste pague la renta al otro, el contrato es válido, por-
que equivaldría a una donación del tercero al beneficiario.
Respecto del contrato oneroso de renta vitalicia entre cónyu-
ges, puede ser hecho por entrega de dinero, porque en ese caso la
capacidad es la de "hacer empréstitos" (art. 2073, párr. primero,
Cód. Civil), pero no por entrega de cosas, pues entonces la capaci-
dad requerida es la de comprar y vender (art. 2073, párr. segundo).

§ 322. EL CONTRATO DE SOCIEDAD. - A particulares dificulta-


des ha dado lugar la cuestión de si los cónyuges -entre sí, o entre
ellos y terceros- pueden o no celebrar el contrato de sociedad.
La opinión negativa predomina entre los comercialistas; la susten-
taron Siburu, Obarrio, Castillo, Raymundo Fernández, Halperin y
Zavala Rodríguez, y fue también la de Prayones y Lafaille. Sus
fundamentos son que la sociedad violaría la prohibición legal de
convenciones matrimoniales después de la celebración del matri-
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 51

monio; que iría en desmedro de la autoridad marital, o, si no fuese


así, implicaría que la mujer contratara en situación de inferiori-
dad; que facilita la ocultación de enajenaciones prohibidas, efec-
tuando particiones desiguales o distribuyendo beneficios despro-
porcionados a los aportes.
En cambio, la solución positiva fue sostenida -entre los co-
mercialistas- por Malagarriga y Fontanarrosa, y entre los civilis-
tas por Salvat, Granillo, Borda, Cornejo, Guaglianone, Fassi y
Mazzinghi. No se trata de convenciones matrimoniales, no existe
ya la autoridad marital, y el peligro de que se defraude a la mu-
jer o se viole el régimen patrimonial del matrimonio queda salva-
do con la nulidad de las sociedades en que efectivamente ocurra
así, sin necesidad de afectar aquellas en que eso no se produzca.
Por lo tanto, toda sociedad entre cónyuges, o entre ellos y extraños,
sería válida en tanto no afectase las reglas imperativas del régimen
matrimonial. Si las afectase, sería pasible de nulidad el contrato
o las cláusulas violatorias de las disposiciones legales; trataríase
de actos o cláusulas anulables -pues la determinación de la nuli-
dad depende de una investigación de hecho- de nulidad absoluta.
Esta última posición -que comparto- fue admitida por un tras-
cendente fallo plenario de las cámaras en lo Civil y Comercial de
Rosario, mas no ha llegado a formarse un criterio jurisprudencial
definitivo9, pues hay otros contrarios10.
Pero la ley 19.550, que reforma el régimen de las sociedades
comerciales, ha modificado ese criterio con respecto a tales socie-
dades, admitiendo que los cónyuges sean socios únicamente de so-
ciedades por acciones y de responsabilidad limitada, ya que esti-
ma contraria al régimen matrimonial la situación de los esposos
socios con responsabilidad ilimitada y solidaria. En tal sentido,
el art. 27 expresa: "Los esposos pueden integrar entre sí socieda-
des por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de
los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del
otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformar-
se en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ce-
der su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". Y el

9
CCivCom Rosario, en pleno, 7/12/51, LL, 64-647.
10
CComCap, 22/11/38, GF, 137-208; C2aCivCom La Plata, JA, 1953-IV-331.
52 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

art. 29, párr. primero, fija la sanción al decir: "Es nula la sociedad
que viole el art. 27. Se liquidará de acuerdo con la sección XIII".
Aun cuando, a primera vista, la regla del art. 27 parece clara,
su interpretación no es sencilla. Las dificultades que ocasiona de-
ben ser resueltas a la luz de sus antecedentes, las leyes francesas
de 1958 y 1966, que prohibían a los esposos ser ambos ilimitada y
solidariamente responsables de las deudas sociales; y el art. 27 del
anteproyecto, que les vedaba integrar entre sí o con terceros socie-
dades de interés. Por otra parte, más allá de su acierto o su error,
el fundamento de la norma es el de evitar que por vía de hacerse
ambos solidaria e ilimitadamente responsables por las deudas
sociales, modifiquen el régimen de responsabilidad de uno de ellos
por las obligaciones contraídas por el otro establecido en los arts.
5 o y 6o de la ley 11.357.
Por lo tanto, no cabe la constitución entre cónyuges de socie-
dades colectivas, pero sí de sociedades de responsabilidad limita-
da, así como la concurrencia de ambos como accionistas de una
sociedad anónima o de una cooperativa.
Otros tipos de sociedades dan lugar a discrepancias. En la so-
ciedad en comandita simple, Zannoni y Cámara se pronuncian por
la negativa por entender que el art. 27 alude a las sociedades de
responsabilidad limitada como tipo social, y no a las sociedades
de otro tipo en las que hay socios con limitación de responsabili-
dad. Por mi parte, entiendo que nada obsta para que sean am-
bos comanditarios; ni tampoco para que uno sea comanditario y
otro comanditado, pues el segundo es el que puede obligar a la
sociedad y el primero responde limitadamente.
En la de capital o industria, Zannoni sostiene la negativa por
las mismas razones; en cambio, Fassi y Bossert la admiten si uno
solo de los socios es capitalista, ya que sólo éste es el responsable
ilimitada y solidariamente (art. 141, ley 19.550).
También admiten Fassi y Bossert la sociedad accidental o par-
ticipación, si uno solo es el socio gestor, pues únicamente él res-
ponde en forma ilimitada (art. 362, ley 19.550). Por el contrario,
Cámara no la acepta por no caber en el art. 27, aunque afirma que
la prohibición es irrazonable.
En la sociedad en comandita por acciones, no cabe duda de la
posibilidad de que ambos cónyuges concurran como accionistas.
CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 53

En cambio, no es admisible que uno y otro sean socios solidarios;


el argumento literal, de que se trata de una sociedad por acciones,
choca con el fundamento de la disposición, que impide admitir el
carácter de socios solidarios de ambos esposos. El caso más du-
doso es aquel en que uno de los cónyuges es socio solidario y el
otro comanditario; en el único caso decidido judicialmente hasta
ahora, se resolvió su validez por falta de prohibición expresa11,
criterio aprobado por Fassi y Bossert y por Azpiri.
La nulidad de la sociedad violatoria del art. 27 de la ley 19.550
lleva a un resultado sorprendente. Como se trataría de una socie-
dad no constituida regularmente, los socios quedarían solidaria-
mente obligados por las deudas sociales (arts. 21 y 23, ley 19.550).
Por lo tanto, la sanción consiste en la propia responsabilidad soli-
daria que se intenta prohibir. Tal sanción es reprobada, entre
otros, por Cámara, quien propicia la rescisión parcial del contrato
de sociedad.
En cuanto al caso de que uno de los cónyuges adquiera poste-
riormente la calidad de socio (art. 27, parte segunda, ley 19.550),
las normas establecidas son ineficaces. La solución de transformar
la sociedad o ceder la parte de uno de los cónyuges a un tercero
requiere acuerdo unánime de los socios (arts. 77, inc. 1, y 131, ley
19.550), y nada se establece para el caso de que falte ese acuerdo.
Es preciso señalar que las normas de la ley de sociedades co-
merciales mal se avienen con un régimen matrimonial como el ar-
gentino, de comunidad de gestión separada, en el cual se mantiene
la independencia de los patrimonios de uno y otro cónyuge hasta
su disolución.

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CAPÍTULO XXIX

SOCIEDAD CONYUGAL

A) NATURALEZA JURÍDICA

§ 323. DOCTRINA EXTRANJERA. - Las principales opiniones sus-


tentadas en la doctrina extranjera acerca de la naturaleza jurídica
de la sociedad conyugal son las que enumeramos a continuación.
a) PROPIEDAD DEL MARIDO. En el antiguo derecho francés
predominaba la idea de que la comunidad era simplemente la pro-
piedad del marido durante el matrimonio. Tenía apoyo en un tex-
to de la Costumbre de París, según el cual el marido era señor de
los muebles y de los gananciales inmuebles {Le mari est seigneur
des meubles et conquéts immeubles), y en la opinión de Dumoulin,
quien había expresado que la esposa no era propiamente socia sino
que tenía la esperanza de llegar a serlo {non est proprie socia, sed
speratur fore). Después de la codificación, la sostuvieron Toullier,
para quien la comunidad sería simplemente lo que resta de los
bienes del marido en el momento de la disolución de la unión, y
que en ese momento se divide por mitades entre el cónyuge so-
breviviente y los herederos del otro; sería entonces cuando el de-
recho eventual de la mujer (o de sus herederos) se transformaría
en actual.
b) PERSONA MORAL. Duranton sostuvo que el marido no era
amo absoluto de los bienes de la comunidad, pero que tampoco lo
era la mujer; por lo tanto, existiría una tercera persona -con el ca-
rácter de persona moral, o persona jurídica en la terminología ar-
58 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

gentina- a quien le correspondería un usufructo de caracteres par-


ticulares sobre los bienes de los cónyuges.
La idea de Ja personalidad moral ha sido abandonada en la
doctrina actual, pese a que se señala la existencia de numerosas
disposiciones del Código Civil francés que parecen considerarla una
persona distinta de las de los cónyuges, especialmente en la mate-
ria de las recompensas, en la cual se la considera acreedora o deu-
dora de aquéllos.
c) SOCIEDAD UNIVERSAL DE BIENES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA.
Para Aubry y Rau, la comunidad legal sería una sociedad de bie-
nes formada entre los esposos por el hecho mismo del matrimonio,
sin personalidad jurídica. Trataríase de una sociedad universal que
no comprendería todo el patrimonio de los esposos, pero no ten-
dría personalidad jurídica porque tampoco la habrían tenido -se-
gún ellos- las sociedades civiles.
d) SOCIEDAD CIVIL CON PERSONALIDAD JURÍDICA. Troplong
compartió con Aubry y Rau la idea de que se trata de una socie-
dad civil, pero sostuvo que en las situaciones en que es necesario
distinguir al marido de la comunidad, ésta actúa como persona ju-
rídica. Esta idea fue desarrollada posteriormente por Massé y
Vergé.
e) ENTIDAD CON PERSONALIDAD ATENUADA. Bonnecase admitió
que la comunidad es una sociedad civil, pero sostuvo que de allí
no se desprendía necesariamente que fuese persona moral, ya que
podría haber sociedades con personalidad y sin ella. Trataríase
de una personalidad atenuada, lo que explicaría la ausencia de lí-
mites netos entre el patrimonio del marido y el de la comunidad.
La idea de la personalidad atenuada es compartida por Car-
bonnier y Cornu, en tanto que para Flour y Champenois se trataría
de una agrupación personalizada, marcada por una fuerte finalidad
familiar, que tiene ciertos atributos de la personalidad moral.
f) COPROPIEDAD DE CARACTERES ESPECIALES. Para Laurent,
Baudry-Lacantinerie, Planiol, Colomer y Ponsard, la comunidad se-
ría una copropiedad entre ios esposos, sometida a reglas particula-
res. Según Planiol, no sería una simple indivisión transitoria sino
fundada sobre la idea de asociación y con una afectación precisa;
Colomer afirma que es una indivisión especialmente organizada
SOCIEDAD CONYUGAL 59

por el legislador, y Ponsard dice que es una copropiedad diferente


de la indivisión en cuanto a los poderes de los copropietarios.
g) COMUNIDAD EN MANO COMÚN. En Francia, Massé sostuvo
que la comunidad es una copropiedad en mano común como la
Gesamte hand germánica, en la cual no hay partes indivisas como
en el condominio romano. Lo mismo pensaban Saleílles y Josse-
rand; es la opinión de la doctrina alemana y la predominante en la
española. En el Uruguay, la sostiene Vaz Ferreira.
h) INSTITUCIÓN JURÍDICA AUTÓNOMA. Para Meynial, Colin y
Capitant, y para Julliot de la Morandiére, es una institución jurídi-
ca autónoma, con caracteres que la distinguen de la indivisión, de
la sociedad, de la copropiedad en mano común, y de la persona ju-
rídica; sus rasgos particulares la diferenciarían de toda otra institu-
ción. Lo mismo opina, en Chile, Alessandri Rodríguez.
i) MASA DE BIENES AFECTADA A UN FIN ESPECIAL. Ripert y Bou-
langer comparten la idea de que es una institución original distinta
de toda otra, pero añaden que no es posible contentarse con eso
para intentar caracterizarla. La característica estaría dada por la
afectación de los bienes de los esposos a los intereses del hogar y
de la familia, que modificaría su condición jurídica y el modo de
cancelar las deudas por las que están obligados. Los Mazeaud
afirman que se trata de una masa autónoma formada por aquellos
bienes del marido y de la mujer que están afectados especialmente
a la familia.
j) COMUNIDAD ESPECIAL DEL DERECHO DE FAMILIA. El autor es-
pañol Beltrán de Heredia afirma que se trata de una comunidad
enteramente distinta de la comunidad de bienes legislada en el Có-
digo Civil español, diferente del condominio y de la comunidad en
mano común. Por sus caracteres peculiares, sería una comunidad
de bienes especial de derecho familiar.

§ 324. DOCTRINA ARGENTINA: OPINIONES SOBRE LA NATURALEZA


JURÍDICA EN SÍ. - En la doctrina argentina se han sostenido las si-
guientes opiniones acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad
conyugal.
a) TEORÍA DEL CONDOMINIO. Según Segovia, la sociedad es una
comunidad de bienes, que respecto de las cosas corporales consti-
60 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

tuye un verdadero condominio; se trataría de un condominio par-


ticular que se resuelve en condominio puro, puesto que se disuelve
la sociedad y debe procederse a su liquidación. Para Borda, es un
condominio organizado sobre bases distintas de las que son pro-
pias del derecho real del mismo nombre; una copropiedad peculiar,
de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al
mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por
la ley a uno u otro de los cónyuges, según el origen de los bienes.
b) TEORÍA DE LA SOCIEDAD. Fassi la consideraba un tipo par-
ticular de sociedad civil. Se fundaba en la terminología adoptada
y en el método seguido por el codificador, quien no podía ignorar
la polémica suscitada en la doctrina francesa acerca de la naturale-
za jurídica de la comunidad y usó hasta la redundancia la palabra
sociedad. Consideraba también que se reúnen en ella los elemen-
tos genéricos de la sociedad: el carácter contractual, que diferencia
-aunque sean conjuntos- el acto de contraer matrimonio del de
constituir la sociedad conyugal, pues el segundo sería un contrato,
aunque necesario; el objeto lucrativo, que se traduce en primer lu-
gar en la satisfacción de las necesidades de la familia y luego en
la distribución de los beneficios; y la existencia de affectio marita-
lis, que supera a la affectio societatis.
Del mismo criterio participaba Legón, quien hallaba en la so-
ciedad conyugal la reunión de los elementos primordiales del con-
trato de sociedad (existencia de aportes, voluntad, interés egoísta,
animus lucrandi, partición de beneficios, constitución de un fondo
común distinto del patrimonio individual de los socios). Para Pa-
vón era una sociedad de carácter particular regida por reglas impe-
rativas. Y Guastavino estimaba que es una especie de sociedad
civil, porque -aunque en forma mediata o indirecta- se apoya en
el elemento voluntario que genera el matrimonio y todas sus con-
secuencias personales y patrimoniales.
c) TEORÍA DEL ESTATUTO LEGAL FORZOSO. Lafaille, Bibiloni,
Ramella, Halperin y Bidau, coincidieron en afirmar que no se trata
de una sociedad sino de un estatuto forzoso impuesto por la ley.
Dentro del mismo orden de ideas, Mazzinghi considera que es
un régimen consecuencia del matrimonio, que forma parte de un
estatuto más amplio, el que reglamenta el régimen institucional del
matrimonio.
SOCIEDAD CONYUGAL 61

También se vincula con esa opinión la posición de Zannoni,


para quien la denominación "sociedad conyugal" tiende a destacar
el aspecto fundamental de coparticipación en las ganancias obteni-
das y contribución en las deudas contraídas durante el matrimonio,
como reacción contra el sistema dotal romano, pero no es un patri-
monio considerado unitariamente que se impute a un ente o sujeto
con personalidad, ni implica titularidad de los bienes calificados
como gananciales. Sería, simplemente, una suma de relaciones
jurídicas patrimoniales entre los cónyuges presidida por una comu-
nidad de intereses que no altera la titularidad de los bienes de
cada cónyuge y que se traduce en relaciones de comunidad inter-
nas, las cuales no trascienden en cotitularidad de derechos.
Las manifestaciones de esas relaciones de comunidad internas
serían, durante el régimen, el control de los actos de disposición y
la obligación de contribuir a ciertos gastos; y, después de su disolu-
ción, la posibilidad de exigir restituciones o compensaciones, y la
partición por mitades.
d) TEORÍA DEL PATRIMONIO DE AFECTACIÓN. Rébora entendía
también que es un régimen legal que no puede ser asimilado a una
sociedad ordinaria, por más que se le apliquen subsidiariamente
las reglas que rigen a ésta. La consideraba como un patrimonio
de afectación.
e) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN AUTÓNOMA. Cornejo compartió
la tesis de Colin y Capitant, según la cual es una institución autó-
noma, con rasgos propios y originales.
f) TEORÍA DE LA COMUNIDAD DIFERIDA. Guaglianone afirmaba
que la primitiva comunidad del derecho germánico era una co-
munidad verdadera, pues se fundaba en un origen común de las ad-
quisiciones conyugales, cuya titularidad y goce correspondía a am-
bos esposos. Pero su desarrollo posterior impuso la supremacía
del marido acompañada de la incapacidad de la mujer, lo que mo-
tivó que el régimen en realidad cambiara, aunque no se sustituyese
su denominación. La primitiva copropiedad de la mujer se trans-
formó en un derecho a recibir a la disolución una parte del haber
pseudocomún. Por lo tanto, se trataría de una comunidad diferida.
Aclaraba que la inexistencia de derecho actual de la mujer
sobre los bienes del marido no significa atribuir a éste su propie-
62 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

dad plena y absoluta. Sobre los gananciales habría un dominio


menos pleno, por la limitación de los derechos de un propietario or-
dinario, y porque en caso de disolución la mujer adquiere instantá-
neamente una cuota indivisa indeterminada sobre la masa de esos
bienes.

§ 325. OPINIONES SOBRE LA PERSONALIDAD. - Fuera de la dis-


crepancia sobre la naturaleza jurídica en sí de la sociedad conyugal,
existen opiniones diversas sobre si tiene personalidad o no la tiene.
Legón y Guastavino afirmaban que la tiene, sobre la base de
su opinión de que es una sociedad y de la circunstancia de que la
sociedad es persona jurídica. Para Legón la personalidad es más
vigorosa aún que en las sociedades comunes.
Sin considerarla sociedad, Lafaille y Llambías estimaban que
tiene personalidad. A Lafaille le parecía claro que es un sujeto de
derecho, por ser titular de dominio, de créditos, etc., y tener obli-
gaciones y cargas. Llambías pensaba que es una persona de exis-
tencia ideal, ente que para existir como persona no depende de un
reconocimiento estatal expreso.
En cambio, niegan la personalidad de la sociedad conyugal
todos los autores que sustentan las demás posiciones reseñadas en
el parágrafo anterior.

§ 326. OPINIÓN DEL ALTOR. - E n mi opinión, para solucionar


el problema planteado es necesario sentar las siguientes premisas:
a) Los BIENES GANANCIALES SON PROPIEDAD DE CADA UNO DE
LOS CÓNYUGES, PERO CON ESO NO SE AGOTA SU CARACTERIZACIÓN. LOS
bienes gananciales son propiedad exclusiva del cónyuge que los ha
adquirido, ya que -mientras dura la sociedad conyugal- el otro
cónyuge no tiene sobre ellos ninguno de los derechos de la propie-
dad. Por lo tanto, sería válida la afirmación de que los ganancia-
les son propiedad de uno u otro de los cónyuges; pero esa afirma-
ción no basta para caracterizar a la sociedad conyugal. Es que
esa propiedad tiene características especiales: se transforma en in-
división entre los cónyuges, o entre un cónyuge y los sucesores
del otro, en el momento de la disolución de la sociedad conyugal
(arts. 1290, 1291, 1294 y 1306, Cód. Civil); y su propietario está
sujeto a limitaciones en su derecho de disposición, en casos en que
SOCIEDAD CONYUGAL 63

se requiere el asentimiento del cónyuge (en el texto originario del


art. 1807, inc. 2, Cód. Civil, y en el texto introducido por la ley
17.711 al art. 1277).
Por lo tanto, la propiedad es menos plena ya que se resuelve
en favor de una indivisión al cumplirse el plazo incierto de su di-
solución (art. 2507, Cód. Civil).
b) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UN CONDOMINIO. El condomi-
nio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias perso-
nas por partes indivisas sobre cosas muebles o inmuebles (art. 2673,
Cód. Civil), y no es condominio la comunión de bienes que no son
cosas (art. 2674, Cód. Civil). Como los bienes gananciales no
son necesariamente cosas, sino que también pueden ser objetos in-
materiales, la sociedad conyugal no puede ser un condominio.
c) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COPROPIEDAD. Tampoco
es la copropiedad o comunión de que habla el art. 2674 con rela-
ción a los bienes inmateriales, pues cada cónyuge es propietario
exclusivo de sus bienes gananciales. El otro sólo goza del dere-
cho de oponerse a ciertos actos de disposición, pero aun esa oposi-
ción puede ser eludida mediante autorización judicial; en cambio,
un copropietario no podría obtener autorización judicial para dis-
poner de la totalidad del bien indiviso, sino que debería limitarse a
ejercer la acción de división del bien común.
No es admisible la opinión de Borda de que sea una copropie-
dad peculiar de carácter "asociativo e indivisible". No es copro-
piedad peculiar porque no es copropiedad. Si lo fuera, no podría
ser asociativa e indivisible, porque al ser sociedad no sería copro-
piedad, y porque la división es de la esencia de la copropiedad,
salvo en las indivisiones forzosas. Finalmente, no es exacto que
los bienes de la comunidad estén afectados primordialmente al
mantenimiento del hogar, ya que los acreedores por gastos deriva-
dos de tal mantenimiento carecen de privilegio sobre los acreedo-
res personales del cónyuge propietario.
d) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COMUNIDAD EN MANO CO-
MÚN, AUN CUANDO PARECERÍA ESTAR ORIENTÁNDOSE HACIA ELLA.
Puesto que sobre los bienes gananciales no hay comunidad, sino
que son propiedad exclusiva de cada uno de los cónyuges, tampo-
co hay en ellos una comunidad en mano común al estilo germánico.
64 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Podrá haberlo sido la comunidad originaria, pero en su evolución


perdió ese carácter, ya que uno de los elementos característicos de la
Gesamte hand es la actuación conjunta de los comuneros en los actos
de disposición, lo que no ocurre en la sociedad conyugal argentina.
Sin embargo, parecen darse las características de la comunidad
en mano común en la comunidad de gestión conjunta. Precisa-
mente, la reforma francesa de 1965 denomina "cláusula de la mano
común" a la convención entre los esposos por la cual se establece
que ellos administrarán conjuntamente la comunidad. Además, en
los regímenes en los cuales se requiere el asentimiento del cónyu-
ge no propietario para los actos de disposición de mayor trascen-
dencia, existe una influencia de la comunidad de gestión conjunta
que demuestra una tendencia favorable a la mano común.
e) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COMUNIDAD DE DERECHO
DE FAMILIA. Salvo que por comunidad se entienda algo diferente
de la comunidad de bienes en sentido estricto, la sociedad conyu-
gal tampoco es una comunidad especial de derecho de familia.
f) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UN PATRIMONIO DE AFECTACIÓN.
La doctrina actual tiende a reconocer que existe la posibilidad de
que, al lado del patrimonio general de la persona, coexistan patri-
monios especiales o de afectación, conjuntos de bienes afectados a
un fin determinado y sometidos a un régimen legal especial. Se-
rían, principalmente el patrimonio de la herencia aceptada con be-
neficio de inventario, el del ausente presuntamente fallecido, la
masa de bienes del deudor desapoderado de sus bienes por efecto
del concurso civil o la quiebra, la masa de bienes integrantes del
fondo de comercio y los sujetos a un fideicomiso.
El patrimonio de afectación es una universalidad jurídica, es
decir que se caracteriza por la fungibilidad de los bienes singula-
res que lo integran, y por la preferencia de las deudas que forman
su pasivo con relación a las obligaciones extrañas.
En la sociedad conyugal se da el primer carácter pero no el
segundo, pues los acreedores por deudas comunes no tienen privi-
legio con relación a los acreedores por deudas particulares, sobre
los bienes gananciales. Luego, no es un patrimonio de afectación.
g) NO BASTA PARA CARACTERIZAR UNA INSTITUCIÓN CONSIDERAR-
LA sui GENERIS. Todas tienen rasgos especiales que las diferen-
SOCIEDAD CONYUGAL 65

cian en alguna medida de otras. Por consiguiente, esta solución


implicaría eludir el problema.
h) TAMPOCO BASTA PARA CARACTERIZAR A LA SOCIEDAD CONYUGAL
CONSIDERARLA UN ESTATUTO LEGAL FORZOSO 0 UN RÉGIMEN IMPUESTO
POR LA LEY. Es uno de los caracteres de la sociedad conyugal en
nuestro derecho el de ser un régimen legal inmodificable; pero es
sólo eso, uno de sus caracteres, que no define su esencia.
i ) LA SOCIEDAD CONYUGAL ES UNA SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR.
En el Código argentino se ha asignado a la sociedad conyugal el
carácter de sociedad; así resulta de la denominación adoptada, de
su ubicación en el cuadro de los contratos y de la subsidiaria apli-
cación de las normas relativas a la sociedad común (art. 1262, Cód.
Civil). Pero es una sociedad a cuya formación se ven compelidos
quienes contraen matrimonio, y cuyo régimen es imperativo y, por
lo tanto, inmodificable.
Es una sociedad universal de todas las ganancias, que si bien
está prohibida como contrato (art. 1651, Cód. Civil), es impuesta
por la ley a quienes contraen matrimonio, ya que los fuerza a dis-
tribuir por mitades, en el momento de la disolución, el fondo co-
mún de ganancias obtenidas desde que se celebró el matrimonio.
j) NO ES UNA SOCIEDAD DOTADA DE PERSONALIDAD JURÍDICA.
Sólo existe como sociedad en las relaciones entre los socios, no en
las de ellos con terceros. Tiene un patrimonio, formado por los
bienes gananciales, pero esa calidad es indiferente para los terce-
ros acreedores, cuya prenda común está integrada por el patrimo-
nio de su deudor (y en ciertos casos por los frutos de los bienes
del otro -art. 6o, ley 11.357-) sin distinción de propios y ganan-
ciales. Tiene cargas u obligaciones, pero ellas no juegan frente a
terceros sino para la determinación del pasivo definitivo de la so-
ciedad en las relaciones entre los socios (ver § 382 a 384). Puede
ser acreedora o deudora, mas sólo a los efectos contables, entre
los cónyuges y en cuanto a las recompensas que surgen a su diso-
lución (ver § 414). Es un ente capaz de adquirir derechos o con-
traer obligaciones, pero sólo frente a los cónyuges, no frente a
terceros; carece, inclusive, de capacidad para estar en juicio.
Luego, no es una persona jurídica.
En conclusión, es una especie particular de sociedad civil des-
provista de personalidad jurídica, aun cuando en las relaciones con

5. Belluscto, Manual, 2.
66 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

los cónyuges - o sus sucesores universales- puede actuar como


sujeto de derecho en el proceso de liquidación y a los efectos del
ajuste de los créditos y deudas surgidos durante la gestión de los
bienes en el curso de la vigencia de la sociedad conyugal.

B) PRINCIPIO Y BIENES QUE LA COMPONEN

1) INTRODUCCIÓN

§ 327. PRINCIPIO. - E l art. 1261 del Cód. Civil dispone: "La


sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no pue-
de estipularse que principie antes o después".
La fecha de iniciación de la sociedad conyugal es, pues, for-
zosa. Los cónyuges no pueden alterarla ni se modifica por el he-
cho de que se celebre convención prenupcial, la cual sólo produce
efectos desde la celebración del matrimonio, que es la condición
suspensiva a la cual está supeditada.

§ 328. DOTE DE LA MUJER. - El Código dedica todo un ca-


pítulo -el tercero del título "De la sociedad conyugal"- a lo que
denomina "Del dote de la mujer", donde se entremezclan disposi-
ciones relativas a lo que erróneamente denomina así y a otras ma-
terias, como las donaciones de terceros a la esposa, la administra-
ción de los bienes de ella por el marido y aun la de los bienes
propios de éste.
Por dote entiende el Código el conjunto de los bienes que lle-
va la mujer al matrimonio y los que adquiera durante él por heren-
cia, donación o legado (art. 1243, Cód. Civil). No se trata, pues
(como ya he expresado -ver § 304-), realmente de la dote sino del
conjunto de bienes propios de la mujer. Por lo tanto, es una de-
nominación equivocada, que ha sido abandonada por la doctrina.
Aclara el art. 1251 del Cód. Civil, que "/a tasación de los
bienes de la mujer, sean raíces o muebles, y la entrega de ellos
al marido, aunque se haga bajo su valor determinado, no le pri-
va del dominio de ellos, ni los hace pertenecer a la sociedad o
al marido". Es una confirmación de que lo que el Código llama
dote no es dote, pues una de las características de esta institución
SOCIEDAD CONYUGAL 67

es, precisamente, que la entrega al marido de los bienes dótales bajo


tasación implique la transmisión de la propiedad de tales bienes.

2) BIENES PROPIOS

§ 329. CARACTERIZACIÓN. - Puesto que el Código Civil -tanto


en su texto originario como mediante sus leyes complementarias y
modificatorias- ha adoptado un régimen matrimonial de comuni-
dad restringida, hay bienes propios de cada uno de los cónyuges
y bienes gananciales de la sociedad conyugal. Con respecto a los
primeros, sólo excepcionalmente el texto primitivo del Código uti-
lizaba esa denominación: llamaba "dote" al conjunto de bienes
propios de la mujer (arts. 1243, 1263, 1264 y 1265) y "capital pro-
pio" del marido a los de éste (art. 1264).
A unos y otros los considera -con dudoso acierto- capital de
la sociedad conyugal; así el art. 1263 expresa: "El capital de la
sociedad conyugal se compone de los bienes propios que constitu-
yen el dote de la mujer, y de los bienes que el marido introduce al
matrimonio, o que en adelante adquiera por donación, herencia o
legado".
Básicamente, son bienes propios los que integran los siguien-
tes grupos:
a) Los llevados al matrimonio, es decir, aquellos cuya propie-
dad ha sido adquirida antes de la celebración de éste (bienes apor-
tados, según los arts. 1243 y 1263, Cód. Civil).
b) Los adquiridos después de la celebración del matrimonio,
cuando la adquisición es a título gratuito (arts. 1243 y 1263, Cód.
Civil).
c) Los adquiridos por permuta con otro bien propio, por la
inversión de dinero propio, o por la reinversión del dinero obteni-
do de la enajenación de algún bien propio (art. 1266, partes prime-
ra y segunda, Cód. Civil).
d) Los aumentos materiales de los bienes propios (art. 1266,
parte tercera, Cód. Civil).
e) Los adquiridos después del matrimonio pero por título o
causa anterior a él (arts. 1267 a 1270, Cód. Civil).
f) Los bienes propios por su naturaleza, según la doctrina que
admite esta categoría en el derecho argentino.
68 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

En general, esos seis grupos comprenden todos los supuestos


de bienes propios o explican el carácter propio de éstos; pero de-
ben añadirse otros casos en que los textos legales determinan que
se los considere así.

§ 330. BIENES APORTADOS. - Los bienes de los que cada uno


de los esposos es propietario al celebrar matrimonio -denominados
"bienes aportados"- son propios. Su carácter de tales responde al
principio básico de la comunidad de ganancias, según el cual que-
da excluido de ella lo adquirido antes de su iniciación.
A ellos aluden los arts. 1243 del Cód. Civil, que se refiere a
"los bienes que lleva al matrimonio" la mujer, y 1263, que men-
ciona "los bienes que el marido introduce al matrimonio".

§ 331. BIENES ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUITO. - S o n también


bienes propios los adquiridos por cada uno de los cónyuges des-
pués del matrimonio por donación, herencia o legado, es decir, a
título gratuito. Es ésta, también, una solución uniforme en las le-
gislaciones que adoptan la comunidad de ganancias, pues no se
considera como ganancia lo que de ninguna manera podría esti-
marse que ha ingresado en el patrimonio de uno de los cónyu-
ges como consecuencia del esfuerzo común de ambos ni de la co-
laboración o apoyo moral de uno en la actividad productiva del
otro.
Con respecto a las donaciones y legados hechos conjunta-
mente a ambos esposos -con la ya señalada imprecisión de con-
ceptos- el art. 1264 del Cód. Civil establece: "Los bienes dona-
dos, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente
con designación de partes determinadas, pertenecen a la mujer
como dote, y al marido como capital propio en la proporción de-
terminada por el donador o testador; y a falta de designación, por
mitades a cada uno de ellos". Es decir, que en caso de donación
o legado conjunto, lo donado o legado pertenece a los cónyuges
en copropiedad (en condominio, si se trata de cosas), y la parte de
cada uno es bien propio de él; la porción que a cada cónyuge co-
rresponde en la copropiedad es la indicada por el donante o testa-
dor, y a falta de indicación la copropiedad es por mitades.
El art. 1822 del Cód. Civil considera donaciones remunerato-
rias "aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados
SOCIEDAD CONYUGAL 69

al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales


éste podía pedir judicialmente el pago al donante"; tales donacio-
nes "deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no
excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos" (art.
1825). Bastarían esas normas para concluir que el objeto de las
donaciones remuneratorias es ganancial si responde a servicios
prestados después del matrimonio, pero es propio si correspon-
de a servicios prestados antes, pues en este último caso la causa de
la adquisición es anterior al matrimonio. Si excede de la remune-
ración equitativa de los servicios, el exceso es propio, lo que im-
plica -por lo menos en principio- que lo donado tenga carácter
ganancial y la sociedad conyugal deba recompensa al cónyuge
donatario por el valor del exceso; sin embargo, en caso de gran
desproporción entre el valor del servicio y el de lo donado, Fassi
y Bossert sostienen la solución inversa, es decir, el carácter pro-
pio de lo donado, sin perjuicio de la recompensa en favor de la
sociedad conyugal por el valor de los servicios.
Por otra parte, la donación que remunere servicios que no den
acción para obtener su cobro no es remuneratoria sino una dona-
ción común, de manera que -en tal caso- lo donado es siempre
propio.
Sin embargo, el art. 1274 expresa: "Las donaciones remune-
ratorias hechas a uno de los cónyuges, o a ambos por servicios que
no daban acción contra el que las hace, no corresponden al haber
social, pero las que se hicieren por servicios que hubiesen dado
acción contra el donante, corresponden a la sociedad, salvo que
dichos servicios se hubieran prestado antes de la sociedad con-
yugal, pues en tal caso la donación remuneratoria no corres-
ponde a la sociedad, sino al cónyuge que prestó el servicio".
Esta disposición resulta superflua, ya que conduce a la mis-
ma solución que se extrae de las reglas antes referidas. Sólo cabe
señalar la inconsecuencia terminológica del Código, que en el tí-
tulo "De las donaciones" llama "remuneratorias" a las correspon-
dientes a servicios cuyo pago habría podido ser perseguido judi-
cialmente, y en el título "De la sociedad conyugal" comprende
también a las que responden a servicios que no habrían dado ac-
ción para su cobro.
Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en di-
nero son consideradas actos a título oneroso en cuanto el valor de
70 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

lo donado no exceda el valor del cargo (arts. 1827 y 1828, Cód.


Civil).
El art. 1265, sin distinguir la importancia del cargo, dispone
que "sí las donaciones fueren onerosas, se deducirá de la dote y del
capital del marido, o sólo de la dote cuando fuese donación del
esposo, el importe de las cargas que fuesen soportadas por la so-
ciedad".
De manera que ha de estimarse que en todo caso el objeto de
la donación con cargo es propio; pero si el cargo ha sido cumplido
mediante la inversión de gananciales, surge un crédito (recompen-
sa) de la sociedad conyugal contra el cónyuge donatario por el im-
porte invertido en cumplir el cargo. El artículo sólo prevé las do-
naciones de terceros a los dos cónyuges y las del esposo a la
esposa, pero iguales reglas corresponde aplicar a las donaciones de
terceros a uno solo de los cónyuges.
Por vía de analogía, todas las reglas sobre donaciones remu-
neratorias y donaciones con cargo son aplicables a los legados re-
muneratorios y legados con cargo, y aun a la institución de herede-
ros que tuviera tales características.

§ 332. SUBROGACIÓN REAL. - Según el art. 1266, partes pri-


mera y segunda, del Cód. Civil, "los bienes que se adquieren por
permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se
compre con dinero de alguno de ellos ... pertenecen al cónyuge
permutante, o de quien era el dinero". Concordemente, los arts.
1246 y 1247 consideran propios de la mujer los bienes raíces que
se compraren con dinero de ella, y lo que con su consentimien-
to se cambiare con sus bienes propios.
Con mayor generalidad y precisión puede decirse que conser-
van el carácter de propios todos aquellos bienes que entran en el
patrimonio de uno de los cónyuges por subrogación real de otro
bien propio, o sea: por permuta con otro bien propio, por inversión
del dinero propio, y por reinversión de un bien propio, es decir, en
el caso en que se enajena un bien de tal carácter y con el dinero
obtenido como contraprestación se adquiere otro. Por aplicación
del mismo principio, revisten carácter propio las indemnizacio-
nes por daños sufridos por bienes propios, la indemnización paga-
da por la expropiación de un bien propio, y el crédito proveniente
del saldo de precio de la venta de un bien propio.
SOCIEDAD CONYUGAL 71

La aplicación del principio de la subrogación real también


es una consecuencia del régimen de comunidad de ganancias, ya
que tiende a mantener incólume el patrimonio que cada uno de
los esposos tenía al casarse. Se asegura así que no se haga co-
mún lo que se tiene al tiempo del matrimonio, sino que ese ca-
rácter recaiga únicamente sobre lo adquirido después a título no
gratuito.
Corresponde aclarar que los arts. 1266 y 1246 aluden a inmue-
bles y a bienes raíces, respectivamente. Sin embargo, eso no sig-
nifica que el principio de subrogación real se aplique sólo a in-
muebles, sino que debe extenderse a las cosas muebles y a los
bienes inmateriales, pues en todos los casos median iguales razo-
nes. Las alusiones a los inmuebles responden a errores derivados
de haberse tomado disposiciones del Código Napoleón (los arts.
1407 y 1559) correspondientes al régimen de comunidad de mue-
bles y ganancias, no al de comunidad reducida a las ganancias; en
el primero, la subrogación real sólo se aplica a los inmuebles, ya
que los muebles son comunes en todo caso.
En el Código francés (art. 1434), la inversión o la reinversión
no se producen automáticamente sino que requieren que el ad-
quirente declare que utiliza dinero propio o proveniente de la ena-
jenación de un bien propio, y que lo hace como inversión o rein-
versión. A falta de esa doble declaración, el bien adquirido es
ganancial, sin perjuicio del derecho a recompensa del cónyuge
contra la comunidad por la suma propia invertida; pero los dos es-
posos pueden efectuar posteriormente de común acuerdo la decla-
ración de inversión o reinversión, la cual, en ese caso, sólo tiene
efectos entre ellos.
Algunos autores -Fassi, Bossert, Zannoni- sostienen que esa
declaración también sería necesaria en el derecho argentino, con
apoyo en el art. 1246 del Cód. Civil, que -legislando dentro del
originario régimen de comunidad de gestión marital- exige que
cuando se compran inmuebles con dinero de la mujer, se exprese
en la escritura de compra la finalidad de la adquisición y cómo el
dinero le pertenece.
Un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil recogió ese criterio, al establecer que "después de la reforma
del Código Civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para
asignar el carácter de propio a un bien inmueble adquirido por la
72 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la mani-


festación de que el dinero es de ella, así como la designación de
cómo el dinero pertenece a la mujer"1.
No comparto ese criterio pues el Código argentino no contie-
ne disposición alguna similar al art. 1434 del Cód. Civil francés,
y su art. 1246, que haría una aplicación parcial del sistema de
aquél -sólo para la mujer y no para el marido- entiendo que ha
dejado de ser aplicable, especialmente después de las reformas de
1968, por ser discordante con el régimen de comunidad de gestión
separada y con el principio de igualdad jurídica de los cónyuges.
Se habría producido lo que se ha dado en denominar "derogación
sistemática" de la norma.
Por otra parte, el carácter propio o ganancial del bien es indi-
ferente para los terceros acreedores en virtud de la separación de
deudas establecida por los arts. 5o y 6o de la ley 11.357. Todo que-
daría reducido, así, a una cuestión de prueba entre los cónyuges y,
en su caso, sus sucesores monis causa (ver § 370).
Las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971)
consideraron, en cambio, que el art. 1246 debe ser aplicado a am-
bos cónyuges, que la declaración determina la presunción iuris
tantum del carácter propio del bien, y que es necesario ampliar la
disposición a las cosas muebles registrables. El criterio es peli-
groso, pues una manifestación falsa de inversión o reinversión
hecha en la escritura de adquisición daría al bien carácter propio
y permitiría al adquirente disponer luego de él sin los recaudos
que el art. 1277 del Cód. Civil establece para la disposición de ga-
nanciales. Los proyectos de reforma del Poder Ejecutivo de 1993
y de 1999 no contienen norma alguna similar al art. 1246 ni nin-
guna otra que exija la declaración de inversión o reinversión.
Puede ocurrir que un bien sea adquirido con dinero que sea
en parte propio y en parte ganancial. En tal supuesto, la doctrina
mayoritaria -con la opinión en contra de Guaglianone, Fassi, Bos-
sert y parte de la doctrina notarial- y la jurisprudencia unánime
consideran que si la mayor parte del dinero invertido es propio, el
bien es propio, sin perjuicio del crédito (recompensa) de la socie-
dad conyugal contra el cónyuge propietario por el importe del di-

1
CNCiv, en pleno, 14/7/72, JA, 15-1972-262; LL, 128-163, y ED, 43-515.
SOCIEDAD CONYUGAL 73

ñero invertido; si, en cambio, la mayor parte del dinero es ganan-


cial, el bien es ganancial y el cónyuge dueño del dinero propio
tiene un crédito contra la sociedad conyugal por la suma de dinero
invertida2.
Estas soluciones no tienen un claro apoyo en los textos lega-
les, pero se justifican en tanto tienden a evitar los inconvenientes
que representaría la calificación dual, es decir, considerar que el
bien es en parte propio y en parte ganancial, proporcionalmente a
las sumas propia y ganancial invertidas. Pero ofrece grandes du-
das el caso en que se haya invertido dinero propio y ganancial por
partes iguales, ya que no parece haber razón suficiente para impo-
ner uno u otro carácter.
En esa situación, opina Guastavino que no quedaría más solu-
ción que considerar que el bien es en parte propio y en parte ga-
nancial, pero reconoce efectos a la manifestación de la intención
de las partes interesadas de asignarle uno u otro carácter; en cam-
bio, para Mazzinghi, en la duda debe prevalecer la ganancialidad.
Por el contrario, la solución prevaleciente en la legislación
extranjera -adoptada también en un fallo inédito de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Civil- es la de considerarlo, en tal
caso, propio, sin perjuicio de la recompensa en favor de la socie-
dad conyugal; lo que es razonable, pues el mayor interés del cón-
yuge propietario aconseja excluirlo de la eventual partición.
También puede suceder que el nuevo bien se adquiera me-
diante la entrega de una cosa y de dinero. De acuerdo con lo dis-
puesto en el art. 1356 del Cód. Civil, el contrato es de permuta si
es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en caso contrario.
Por consiguiente, el nuevo bien tendrá carácter propio si el valor
de la cosa propia supera al del dinero ganancial entregado, y ga-
nancial si aquél es inferior o igual. En todos los casos, queda a
salvo el crédito de la sociedad conyugal o del cónyuge por la in-
versión hecha en la adquisición del bien propio o ganancial, res-
pectivamente.

2
CNCiv, Sala A, 6/6/79, ED, 84-478; id., Sala B, 28/4/81, LL, 1981-D-412; id.,
Sala C, 28/5/81, LL, 1982-A-35, y JA, 1982-1-512; id., Sala D, 23/12/81, ED, 100-175;
id., Sala E, 5/10/65, LL, 122-905; SCBA, 7/3/94, LLBA, 1995-489.
Sin embargo, en el sentido de que no hay obstáculo legal para que un bien sea
parte propio y en parte ganancial, ver CNCiv, Sala B, 12/5/94, ED, 160-310.
74 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Es posible que un cónyuge sea dueño de una parte indivisa de


una cosa con carácter propio y adquiera luego otra parte indivisa
con dinero ganancial. La cuestión recibe soluciones diversas en
el derecho extranjero: para el Código francés (art. 1408) las nuevas
porciones adquiridas son propias, mientras que los códigos chi-
leno (art. 1729) y uruguayo (art. 1956) las consideran gananciales.
En silencio del Código argentino, consideran Rébora, Borda, Maz-
zinghi y Guastavino que las nuevas partes indivisas tienen también
carácter propio, sin perjuicio del crédito en favor de la sociedad
conyugal por el dinero ganancial invertido. En contra, Guaglia-
none, Fassi, Bossert y parte de la doctrina notarial se inclinan por
la calificación dual.
En la jurisprudencia de la Capital Federal, la cuestión ha que-
dado zanjada por el fallo plenario de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil -dictado por mayoría de veintitrés votos con-
tra trece-, según el cual reviste carácter propio la totalidad del bien,
cuando un cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter
adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la exis-
tencia de la sociedad conyugal; la minoría, en cambio, propició la
calificación dual, es decir, el carácter ganancial de la nuevas por-
ciones3.
Los fundamentos de la calificación única pueden resumirse
así: a) si la adquisición de nuevas partes indivisas deriva de la
partición posterior al matrimonio de una masa de bienes originada
antes, el efecto retroactivo de la partición determina que todo el
bien tenga carácter propio. En otras situaciones, como si el resto
del dominio se adquiere por compra, la solución debería ser la mis-
ma para mantener la homogeneidad; b) la adquisición de nuevas
porciones constituiría un acrecentamiento funcional de la propie-
dad, al cual se aplicarían las mismas reglas que a los acrecenta-
mientos materiales, esto es, el principio de la accesión, y c) unifi-
cada la propiedad de unas y otras porciones, no es posible asignar
distinto carácter a partes indivisas que ya no existen como tales,
pues no están más separadas.
En cuanto al ganado, por el mismo principio de la subroga-
ción real se considera que conservan el carácter propio los plante-

3
CNCiv, 15/7/92, LL, 1992-D-260; JA, 1992-111-535, y ED, 149-103.
SOCIEDAD CONYUGAL 75

les que existían al tiempo del matrimonio aunque los animales que
los constituyan sean otros. Sólo son gananciales las cabezas cuyo
número exceda al de las aportadas, solución que es expresa en
otras legislaciones (art. 1350, Cód. español; art. 1963, Cód. uru-
guayo)4.

§ 333. AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS. - Dispone la parte


tercera del art. 1266 del Cód. Civil, que "los aumentos materiales
que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando
un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación u
otra cualquier causa, pertenecen ...a quien correspondía la espe-
cie principal". De manera que todos los aumentos materiales de
la cosa propia, se deban a causas naturales (aluvión o avulsión) o
a la obra del hombre (edificación o plantación) -accesión natural,
y artificial o industrial, respectivamente-, tienen carácter propio.
Es una aplicación del principio de la accesión (art. 2571 y ss., Cód.
Civil), pues del mismo modo que el propietario de la cosa principal
lo es de la accesoria, se mantiene el carácter propio de lo que au-
menta por accesión a la cosa propia.
Cuando se trata de mejoras, es decir, de aumentos artificiales
o debidos a la obra del hombre, realizadas mediante el empleo de
fondos gananciales, el mayor valor que dan al bien tiene carácter
ganancial (art. 1272, párr. séptimo); por consiguiente, la sociedad
conyugal tiene un crédito (recompensa) contra el propietario del bien
por ese mayor valor5. No ocurre lo mismo si el bien propio se
valoriza sin realización de mejoras -por el progreso edilicio de la
zona, apertura o pavimentación de calles o caminos próximos, etc.-,
pues entonces el mayor valor mantiene su carácter de propio6.
Por aplicación de los mismos principios, tienen carácter propio
las pertenencias que se adquieren por ampliación de una mina (art.
321, Cód. de Minería) y el mayor valor adquirido por la mina du-

4
CNCiv, Sala D, 11/12/70, LL, 143-518, y ED, 38-797; id, Sala E, 21/12/71, ED,
41-727; id., Sala G, 15/9/93, ED, 157-332; SCBA, 26/6/66, ED, 16-638. CCivCom
Bahía Blanca, 27/2/96, LEBA, 1997-708.
5 CNCiv, Sala B, 10/6/65, LL, 79-687; id., Sala C, 14/9/61, LL, 104-602, 47.218-S;
id., Sala F, 27/6/67, ED, 21-130; SCBA, 8/3/60, JA, 1962-11-116, JuzgFamiliaCórdoba,
Ia Nom, 30/7/98, LL, 1998-E-924, 41.951-S, y LLC, 1999-745.
6 CCivlaCap, 15/7/35, JA, 51-97; CCiv2aCap, 25/7/49, JA, 1950-III-690.
76 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

rante el matrimonio (art. 322, Cód. de Minería), sin perjuicio del


crédito en favor de la sociedad conyugal cuando la adquisición se
debe a la inversión de fondos gananciales.

§ 334. BIENES ADQUIRIDOS POR CAUSA O TÍTULO ANTERIOR AL MA-


TRIMONIO. - E l art. 1267 del Cód. Civil establece: "La cosa adquiri-
da durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya ad-
quirido a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición le
ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges".
Se trata de casos en que, en el momento de la celebración del ma-
trimonio, el cónyuge ya tiene un derecho -por lo menos eventual- de
adquirir la cosa, derecho que constituye un bien propio. Por lo tan-
to, no existe más que una variante de subrogación real, caracteriza-
da porque en lugar de sustituirse -en el patrimonio propio de uno
de los cónyuges- una cosa por otra, se sustituye un derecho por una
cosa. Esta asume entonces el mismo carácter que aquél, es propia7.
Título de adquisición es el contrato de compraventa. De ma-
nera que, si se trata de inmuebles, es propio cuando la escritura
traslativa de dominio es anterior al matrimonio, aun cuando la tra-
dición -que es el modo de adquisición- sea posterior. Por causa
debe entenderse cualquier acto que origine el derecho de lograr la
adquisición, como el boleto de compraventa8.
El sentido y los fundamentos de la disposición son claros. La
oscurece, sin embargo -y especialmente en relación con los boletos
de compraventa de inmuebles anteriores al matrimonio cuando la
escritura pública se otorga después-, la última frase "y se ha pa-
gado con bienes de uno de los cónyuges", que es un agregado hecho
por Vélez Sársfield no contenido en la fuente directa de la norma,
que es el art. 1736 del Código chileno, ni exigido por la doctrina
francesa, que es la fuente mediata. Aparentemente, para que la
cosa adquirida sea propia no bastaría con que su adquisición se
fundase en título o causa anterior al matrimonio, sino que también
sería necesario que el pago se hiciese con dinero propio del cón-
yuge adquirente.

7
Conf. CNCiv, Sala D, 23/12/81, ED, 100-176; SCBA, 7/3/95, LLBA, 1995-489;
JA, 1995-III-638, y ED, 164-400.
8
CNCiv, Sala A, 3/5/85, LL, 1985-D-191, y ED, 114-534; id., Sala D, 8/2/84,
LL, 1985-A-495, y ED, 101-331; SCBA, 7/3/95, JA, 1995-11-638, y ED, 164-400.
SOCIEDAD CONYUGAL 77

En la doctrina nacional se sostienen cuatro posiciones a ese


respecto: a) Según Llerena, la interpretación debía ser la literal; el
pago debe hacerse con dinero propio, pues si se lo hace con dinero
ganancial la cosa se adquiere para la sociedad, b) Para otra posi-
ción, esbozada por Machado y sostenida por Lafaille, Guastavino,
Cornejo, Fassi, Bossert, Zannoni y Vidal Taquini, la última parte
del artículo es superflua, pues basta la causa o título anterior para
que la cosa adquirida sea propia: si el pago se hace con dinero ga-
nancial, surge un crédito (recompensa) en favor de la sociedad
conyugal por el importe pagado, c) Según Guaglianone, es nece-
sario que por lo menos parcialmente el precio se haya pagado con
dinero propio, de manera que si se pagase íntegramente con fondos
gananciales, la cosa sería ganancial, d) Finalmente, para Maz-
zinghi el requisito agregado por Vélez Sársfield significa que el
dinero debe ser del cónyuge adquirente, pero puede ser propio o
ganancial.
Considero que debe aceptarse la segunda solución, que es tam-
bién la de la jurisprudencia9. Sea cual fuere el carácter del dinero
con el cual se paga el precio, siempre se subroga -en el patrimonio
del cónyuge adquirente- un derecho anterior al matrimonio por
una cosa adquirida después; luego, la cosa es propia como el de-
recho cuyo lugar ocupa en ese patrimonio. El aparente requisito
de que se pague con dinero propio es superfluo, pues si se pagase
con dinero propio, la cosa sería propia por subrogación real, aun
cuando la causa o título de adquisición no fuesen anteriores al ma-
trimonio.
Los arts. 1268 a 1270 del Cód. Civil parecerían -por su redac-
ción- contemplar casos diferentes. Pero en realidad se trata de
simples aplicaciones del principio del art. 1267, que en la fuente
-el art. 1736 del Código chileno- aparecen dentro de una enuncia-
ción ejemplificativa incluida en el mismo artículo.
Además, el art. 1268 dice: "Tampoco le pertenecen (a la socie-
dad conyugal) los bienes que antes de la sociedad poseía alguno
de los cónyuges por un título vicioso, pero cuyo vicio se hubiese
purgado durante la sociedad, por cualquier remedio legal". Aña-
de el art. 1269: "Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges

9 CNCiv, Sala D, 23/5/78, LL, 1979-D-685, 35.124-S; SCBA, 7/3/94, LLBA,


1995-489.
78 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

por nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado


una donación". Y el art. 1270 dispone: "Ni el derecho de usufruc-
to, que se consolida con la propiedad durante el matrimonio, ni
los intereses devengados por uno de los cónyuges, antes del ma-
trimonio y pagados después". En todos esos casos, el origen de
la adquisición se remonta a época anterior al matrimonio; por lo
tanto, bastaría la regla del art. 1267 para que fuesen propios.
Por aplicación del mismo principio son propios: el inmueble
adquirido después del matrimonio en virtud de un boleto de compra-
venta celebrado antes, que es la causa de la adquisición; el adqui-
rido por prescripción adquisitiva cuyo curso se inició antes del
matrimonio y se cumplió después, pues la propiedad se reputa ad-
quirida desde el momento en que se inició la posesión animus
dominP0; el bien adquirido antes del matrimonio bajo condición
suspensiva que se cumple después; el adquirido por un tercero
para uno de los cónyuges antes del matrimonio, si la compra es ra-
tificada por el cónyuge posteriormente; el readquirido después del
matrimonio en virtud de un pacto de retroventa anterior; los frutos
de los bienes de un cónyuge y los salarios, sueldos u honorarios
devengados antes del matrimonio y percibidos después; etcétera.

§ 335. PRODUCTOS DE LOS BIENES PROPIOS. - N O prevé e] Códi-


go la situación de los productos de los bienes propios; sólo asigna
carácter ganancial a sus frutos. Pero el carácter propio de los pro-
ductos resulta de la circunstancia de que disminuyen el valor de la
cosa de la cual proceden. Luego, son propios por subrogación real.
Por excepción, los productos de las minas son gananciales (art.
318, Cód. de Minería), pues constituyen lo único aprovechable de
la mina (nota del codificador al art. 344 del texto originario).

§ 336. INDEMNIZACIONES POR DAÑOS PERSONALES. - Es propia


la indemnización de los daños físicos causados a uno de los cónyu-
ges que provocan su incapacidad permanente para el trabajo, total
o parcial11. Se trata, en el caso, de resarcir una lesión a la integri-
dad física, que es algo eminentemente personal del cónyuge, cuya

10
CCivFamSuc Tucumán, 8/9/81, ED, 97-809.
11
CNCiv, Sala C, 15/9/77, ED, 79-223.
SOCIEDAD CONYUGAL 79

disminución acarrea la reducción de la capacidad laboral para el


resto de la vida, más allá de la disolución de la sociedad con-
yugal.
En cambio, considero, y en contra de la solución propiciada
por Borda y acogida por el art. 1404 del Código francés reformado
en 1965, que es ganancial la indemnización de la incapacidad tran-
sitoria correspondiente al tiempo en el cual existe la sociedad con-
yugal, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del trabajo
que el cónyuge está imposibilitado de obtener, los que son ganan-
ciales. Sin embargo, se consideró propia la indemnización por la
privación de libertad dispuesta por un gobierno militar' 2 . La in-
demnización del daño moral, también, es propia.
En caso de indemnización percibida por uno de los cónyuges
por la muerte de un tercero, tiene carácter propio la correspon-
diente a la pérdida de la vida de ese tercero. Pero la parte que
cubre los gastos realizados -honorarios médicos, gastos de sanato-
rio, gastos funerarios- tiene el mismo carácter que los fondos con
que esos gastos fueron realizados, en virtud del principio de la
subrogación real.
La indemnización a uno de los cónyuges por la muerte del
otro tiene carácter propio, no sólo porque repara un daño eminen-
temente personal sino también porque el hecho que la determina
provoca a la vez la disolución de la sociedad conyugal; siempre
con la salvedad de la parte que cubre los gastos, que tiene el ca-
rácter de los fondos con que esos gastos se pagaron; tal como el
pago de la indemnización por muerte dispuesta por la legislación
laboral13.

§ 337. SEGUROS. - L a s indemnizaciones percibidas en virtud


de la existencia de contratos de seguros conservan el mismo ca-
rácter del bien o el valor que vienen a reemplazar. Así, si se trata
de seguros por pérdidas o daños sufridos por las cosas, tienen igual
carácter que la cosa perdida o dañada, puesto que media subroga-
ción real14.

'2 CNCiv, Sala E, 28/2/00, LL, 2000-D-173.


13 CCivCom Morón, Sala II, 2/9/97, LLBA, 1998-894.
i" CCivCom Morón, 14/9/60, ED, 139-294.
80 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

En los seguros por daños personales, la indemnización tiene


carácter propio, con excepción de la que repare la pérdida de be-
neficios que deberían obtenerse durante la sociedad conyugal, la
que es ganancial. En cuanto al seguro de vida, siempre es propio
del beneficiario (ley 17.418, art. 143, párr. segundo). Sin embar-
go, cuando la percibe uno de los cónyuges por la muerte del otro,
debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas con
fondos gananciales, por aplicación del art. 1272, párr. penúltimo,
del Cód. Civil (ver § 351).

§ 338. JUBILACIONES Y PENSIONES. - El derecho a la jubilación


o a la pensión tiene carácter propio, como que es personalísimo y
vitalicio del jubilado o pensionado. Sin embargo, las cuotas per-
cibidas durante la sociedad conyugal son gananciales, como todo
fruto de un bien propio.
También se aplican iguales reglas a la pensión alimentaria en
favor de uno de los esposos.

§ 339. RENTAS VITALICIAS. - Si es constituida por un tercero


en favor de uno de los esposos a título gratuito tiene carácter propio.
Igualmente, por subrogación real, la constituida por el cónyuge a
título oneroso mediante la entrega de cosas o dinero propios.

§ 340. DERECHOS INTELECTUALES. - La propiedad intelectual


-científica, literaria, artística o didáctica- comprende dos aspectos.
Uno es el denominado "derecho moral del autor", que se configura
por la potestad de decidir si la obra debe ser publicada o no, el
derecho de reivindicar su paternidad si aparece sin su firma o es
objeto de plagio, falsificación o imitación, el de oponerse a las de-
formaciones o alteraciones que pudieran hacerse a la obra en su
publicación, y el de modificarla. Desde este punto de vista, el
autor ejerce un derecho absoluto, intransferible y perpetuo (art. 52,
ley 11.723). El otro aspecto es el pecuniario, que se traduce en
la facultad de disponer de la obra, publicarla, ejecutarla, represen-
tarla, adaptarla, traducirla o autorizar su traducción y reproducirla
en cualquier forma (art. 2o, ley 11.723). En este sentido, la pro-
piedad intelectual es enajenable (art. 4o, ley 11.723) y temporaria
(art. 5 o , ley 11.723, modificado por ley 24.870, que eleva el plazo
de duración).
SOCIEDAD CONYUGAL 81

Suele afirmarse que el derecho moral de autor, por su carácter


personalísimo, es necesariamente un bien propio. Objeta, sin em-
bargo, Llambías que el derecho moral de autor no es un bien en el
sentido del art. 2312 del Cód. Civil; trataríase de un derecho ex-
trapatrimonial inherente a la persona del autor.
En cuanto al aspecto pecuniario, se plantea una ardua discu-
sión en la doctrina -tanto en la francesa como en la nacional-
acerca de si debe tener carácter propio o ganancial.
Antes de la reforma de 1968, sostuvieron en nuestro país su
calidad propia Bibiloni, Borda y Spota. Esta opinión se fundaba
en la íntima vinculación existente entre los derechos intelectuales
y la personalidad del autor, en la accesoriedad de lo patrimonial
-que haría propio el derecho patrimonial por serlo el moral, que es
el principal- y en las dificultades prácticas que acarrearía la solu-
ción contraria, ya que debería fijarse su valor a la disolución de la
sociedad conyugal, y que sería inconciliable el sometimiento del
derecho a la indivisión postcomunitaria con el ejercicio de las fa-
cultades morales del autor.
En cambio, Guastavino sostuvo que la publicación o represen-
tación de la obra durante la sociedad conyugal ocasionaba el in-
greso de su contenido patrimonial en la comunidad, argumentando
que el contenido patrimonial del derecho de autor es un bien in-
material susceptible de apreciación pecuniaria separable del dere-
cho moral de autor, que en la producción intelectual de los esposos
se da la ratio legis de la ganancialidad del mismo modo que en
cualquier otra actividad, que la calificación de ganancial es la más
justa porque el noble significado de la obra espiritual no justifica
un tratamiento diferente al de otra actividad, por la posibilidad de
conciliar así las facultades del autor con la incorporación de los
derechos patrimoniales a la comunidad, y porque el carácter ga-
nancial resultaría del art. 1272, párr. quinto, del Cód. Civil, que lo
asigna a los frutos civiles del trabajo o la profesión.
La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
se inclinó por la última de esas soluciones en la sucesión de Ro-
berto Arlt, al decidir que es un bien ganancial la obra intelectual
que ha ingresado en el ámbito patrimonial por su publicación o re-
presentación durante la vigencia de la sociedad conyugal15.

15 CNCiv, Sala B, 7/9/67, LL, 128-905; JA, 1968-IV-303, y ED, 21-430.

6. Belluscio, Manual, 2.
82 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Con el evidente propósito de alterar la solución que se des-


prendía de los textos anteriores y que había sido consagrada en la
jurisprudencia, la ley 17.711 agregó un nuevo párrafo al art. 1272
del Cód. Civil, que expresa: "Los derechos intelectuales, patentes
de invención o diseños industriales son bienes propios del autor o
inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la so-
ciedad conyugal es ganancial"'.
De tal modo, en lugar de que la primera publicación o repre-
sentación durante la sociedad conyugal determine el carácter ga-
nancial -y, como consecuencia, que todos los beneficios obtenidos
de la obra en el futuro correspondan a la sociedad conyugal-, la
ganancialidad se limita ahora a las retribuciones obtenidas durante
su vigencia.
A lo que la nueva norma no da solución clara es al carácter
del precio obtenido por la cesión total de la obra intelectual. Se-
gún Borda, Guaglianone y Vidal Taquini, ese precio es propio por
subrogación real, tal como lo había proyectado Bibiloni; en cam-
bio, Fassi, Bossert y Cornejo entienden que es ganancial por quedar
comprendido en el impreciso término "producido". En mi opinión,
la primera es la conclusión que se extrae de los textos, pues si el
derecho intelectual es propio, también debe serlo el precio obteni-
do por su enajenación íntegra, en virtud del principio de subroga-
ción real.
Pero es una deplorable consecuencia de una desafortunada re-
forma, pues implica la posibilidad de que el marido autor, mediante
la enajenación total de sus obras durante la vigencia de la socie-
dad conyugal, prive de todo derecho y deje sin recursos a la esposa
que, mientras él producía su obra, colaboraba con su apoyo moral
y con el cuidado del hogar y de los hijos; o bien que cualquiera de
los dos cónyuges que sea autor de obras intelectuales, procediendo
del mismo modo, se beneficie con el producto íntegro de su obra y
además participe en la división por mitades de los bienes adquiri-
dos por el otro.
La nueva solución legal ha recibido la justa crítica de Llam-
bías y de Mazzinghi, quienes señalan que no se justifica el distinto
tratamiento del trabajo concretado en una obra científica, literaria
o artística, y del concretado en una cosa material o un bien inma-
terial, que puede ser tan intelectual como aquél, como en el caso
del médico, el abogado, el arquitecto o el ingeniero.
SOCIEDAD CONYUGAL 83

§ 341. PROPIEDAD INDUSTRIAL. - La misma disposición comen-


tada precedentemente asigna carácter propio a las patentes de in-
vención o diseños industriales, sin perjuicio de la ganancialidad del
"producido" de ellas durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Omite la norma referirse a las marcas de fábrica y de comer-
cio, que incluía el Anteproyecto de Bibiloni. La explicación de
la supresión ha de hallarse en la circunstancia de que las marcas
no tienen existencia independiente sino que son accesorios de un
establecimiento industrial, comercial o agropecuario (ley 11.867,
arts. Io, y ley 22.362, art. 7o), de modo que su carácter sería el del
establecimiento al cual acceden.

§ 342. MUEBLES DE CARÁCTER PERSONAL. - En otras legislacio-


nes se reconoce carácter propio a las ropas y objetos de uso perso-
nal o profesional. Así, el texto actual del art. 1404 del Código
francés considera propios por su naturaleza, aunque hayan sido ad-
quiridos durante el matrimonio, las ropas de uso personal y los
instrumentos de trabajo necesarios para uno de los esposos; estos
últimos, salvo el derecho a recompensa si se adquirieron con dine-
ro ganancial.
En nuestro país recogió este criterio Borda -lo comparten Maz-
zinghi y parcialmente algún fallo- al considerar que tienen carácter
propio ciertas cosas muebles de carácter personalísimo, tales como
las ropas de uso personal, las cartas misivas, las condecoraciones,
regalos honoríficos, diplomas y títulos profesionales, los recuerdos
de familia, y los manuscriptos, aunque correspondan a obras inte-
lectuales con valor económico.
Ningún problema existe con respecto a tales muebles cuando
carecen de valor económico, cuando se trata de recuerdos de fami-
lia recibidos a título gratuito, porque serían propios por tal motivo,
o en el caso de manuscriptos de valor económico, por aplicación
de la solución legal referente a los derechos intelectuales. Pero
no me parece que la cuestión sea tan sencilla con respecto a las
ropas de uso personal, útiles de trabajo, alhajas o cosas similares.
Si bien no habrá frecuentemente cuestión respecto a las ropas, por
lo general ello derivará de su relativamente escaso valor pecunia-
rio, de estar confeccionadas o adaptadas para quien las usa, o de
que existe una compensación de valores entre las de uno y otro
cónyuge, en particular.
84 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Pero, ¿puede considerarse propio, por ejemplo, un valioso ta-


pado de pieles comprado con dinero ganancial? A mi juicio, la
solución no puede ser afirmativa: de lo contrario se establecería
una evidente desigualdad entre los cónyuges en la partición, se
permitiría eludir la prohibición legal de efectuar donaciones entre
los cónyuges durante el matrimonio, y se toleraría el fraude a los
acreedores del marido que invirtiese sus bienes en la adquisición
de tal tipo de prendas para su esposa.
Lo mismo ocurre con los útiles de trabajo y las joyas, que
tendrán el carácter del dinero empleado en su compra. Considero
que si se han comprado con dinero ganancial no pueden ser otra
cosa más que gananciales, sin perjuicio de que en la partición de
la sociedad conyugal se atribuyan preferentemente al cónyuge al
cual pertenecían o que los utilizaba.

3) BIENES GANANCIALES

§ 343. CARACTERIZACIÓN. -Expresa el art. 1272, parte prime-


ra, del Cód. Civil, que son gananciales "los bienes que cada uno
de las cónyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por
cualquier título que no sea herencia, donación o legado".
En principio, pues, son bienes gananciales todos los adquiri-
dos durante la vigencia de ¡a sociedad conyugal por uno u otro de
los esposos, con tal de que la adquisición no haya sido a título
gratuito. Pero deben exceptuarse los que tienen carácter propio
por responder a alguna de las circunstancias que les asignan esa
calidad, en especial por la subrogación real, la accesoriedad a
otros propios, o la existencia de causa o título de adquisición ante-
riores al matrimonio. Por otra parte, debió decirse "durante la so-
ciedad conyugal", y no "durante el matrimonio", ya que puede di-
solverse aquélla sin que éste se disuelva.

§ 344. ADQUISICIONES ONEROSAS. - El art. 1272, párr. segundo,


del Cód. Civil considera gananciales "los bienes adquiridos duran-
te el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en
nombre de uno solo de los cónyuges". Se trata de una repetición
del principio enunciado en la parte primera del artículo que nada
añade, como no sea recalcar que es indiferente que la adquisición
SOCIEDAD CONYUGAL 85

se haya hecho a nombre de uno solo de los esposos. Sólo cabe


reiterar, pues, que admite las señaladas excepciones, y que con
más precisión debió haberse hecho referencia a lo adquirido du-
rante la sociedad conyugal, ya que ésta puede concluir antes que
el matrimonio.

§ 345. ADQUISICIONES FORTUITAS. - P o r el art. 1272, párr. ter-


cero, del Cód. Civil tienen carácter ganancial los bienes "adquiri-
dos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc.". No
altera esta solución la circunstancia de que en el contrato aleatorio
que da lugar a la ganancia se haya comprometido dinero propio;
en tal caso, lo único que correspondería sería reconocer un crédito
(recompensa) del cónyuge contra la sociedad conyugal por el im-
porte arriesgado.
Queda comprendido también, por su carácter fortuito, el teso-
ro hallado por el marido o la mujer en predio de uno u otro, y la
parte correspondiente al propietario del tesoro hallado por un terce-
ro en predio de cualquiera de los cónyuges (art. 2560, Cód. Civil).

§ 346. FRUTOS DE LOS BIENES. - Son gananciales "los frutos


naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de
cada uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio o
pendientes al tiempo de concluirse la sociedad" (art. 1272, párr.
cuarto, Cód. Civil).
La redacción de este párrafo no es del todo precisa. Lo ga-
nancial son los frutos devengados durante la sociedad conyugal y
no los "percibidos durante el matrimonio", porque si se hubieran
devengado antes de la celebración de éste, serían propios por ser
anterior su causa de adquisición, aunque se percibiesen después;
mientras que si se devengasen después de la disolución de la so-
ciedad conyugal no serían gananciales aunque persistiese el matri-
monio.
En cuanto a los frutos devengados antes de la disolución de la
sociedad conyugal y percibidos después, la propia disposición da
la correcta solución: son gananciales.
También tienen carácter ganancial los frutos de los bienes de
los hijos menores del matrimonio, bienes que están sujetos al usu-
fructo de los padres, una vez pagadas las cargas que gravan tal
usufructo.
86 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

§ 347. PRODUCTOS DE LAS MINAS. - E l art. 318 del Cód. de Mi-


nería asigna carácter ganancial a "los productos de las minas par-
ticulares de cada uno de los cónyuges", haciendo excepción al
principio de que los productos de los bienes propios tienen carác-
ter propio. El codificador consideró que los productos de las mi-
nas pueden hasta cierto punto equipararse a los frutos comunes,
pues la extracción de minerales es lo único aprovechable de la
mina, lo único que puede consumirse y ser objeto de un contrato
que no implique la enajenación de la propiedad; por eso explica que
no se los haya sometido estrictamente a las disposiciones de la ley
civil (nota a los arts. 343 y 344 del texto originario del Cód. de
Minería).
Pero para asignarles carácter ganancial se tiene en cuenta el
momento de la extracción, ya que no cabría considerar -como con
relación a los frutos- el momento en que fueron devengados. El
art. 319 del Cód. de Minería añade: ''Todos los minerales arranca-
dos y extraídos después de la disolución de la sociedad conyugal,
pertenecen exclusivamente al dueño de la mina". Según la nota
respectiva, sólo pueden equipararse a los frutos pendientes los mi-
nerales ya extraídos al tiempo de la disolución de la sociedad, pues
la asimilación a los frutos sólo cabe respecto de los minerales se-
parados de la mina.

§ 348. FRUTOS DEL TRABAJO. - P o r el art. 1272, párr. quin-


to, del Cód. Civil son gananciales "los frutos civiles de la profe-
sión, trabajo, o industria de ambos cónyuges, o de cada uno de
ellos".
Aun cuando el artículo no lo aclara, se trata de los frutos de-
vengados durante la sociedad conyugal. Si se hubieran devenga-
do antes de la celebración del matrimonio, serían propios por ser
anterior al matrimonio la causa de su adquisición. Si se perciben
después de la disolución de la sociedad conyugal, son gananciales
cuando se devengaron con anterioridad, pues ya estaba incorpora-
do al patrimonio del cónyuge el derecho de percibirlos.

§ 349. USUFRUCTO DE BIENES DE LOS HIJOS. - Según el art. 1272,


párr. sexto, del Cód. Civil, es ganancial "lo que recibiese alguno
de los cónyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro
matrimonio"'.
SOCIEDAD CONYUGAL 87

Esta solución había sido modificada por el art. 3 o , inc. 2, apar-


tado d, de la ley 11.357, al establecer que los frutos naturales o ci-
viles de los bienes de hijos de un matrimonio anterior de la mujer
no pertenecían a la sociedad conyugal, o sea que eran propios.
Había en este criterio una evidente falla técnica -motivada quizá
por la falta de conocimientos jurídicos de los legisladores-, pues
éstos posiblemente hayan confundido bienes propios con bienes
gananciales de administración reservada a la mujer, carácter, este
último, que pudo haberse dado a tales frutos.
La solución del Código, en cambio, es perfectamente coheren-
te con el régimen general, puesto que se trata de frutos de los bie-
nes -que en todo caso son gananciales-, y además tal carácter lle-
va la contrapartida de que es a cargo de la sociedad conyugal la
manutención de los hijos de un matrimonio anterior.
La ley 17.711 derogó el art. 3 o de la ley 11.357, lo que ha mo-
tivado una discrepancia doctrinal sobre el carácter de estos frutos.
Borda, Zannoni, Fassi, Bossert y Guastavino los consideran ganan-
ciales, sea por estimar restablecida la regla del art. 1272, párr. sex-
to, sea por aplicación de los principios generales, es decir, por el
carácter de frutos, y por la correlación con el art. 1275, inc. 1, que
pone a cargo de la sociedad conyugal la manutención de los hijos
cuyos bienes se usufructúan.
En cambio, Guaglianone y Mazzinghi estiman que el princi-
pio general en materia de usufructo impone el carácter propio: los
frutos de la propiedad de bienes serían gananciales porque no dis-
minuyen el valor de la cosa fructuaria; en cambio, los frutos obte-
nidos a consecuencia de un derecho de usufructo serían propios
porque en tal caso se asimilarían a los productos en razón de que
el usufructo iría disminuyendo paulatinamente, en el transcurso del
tiempo, a medida que se extraen los frutos.
No contempla el Código el caso del usufructo de bienes de hi-
jos extramatrimoniales menores de edad, por la simple razón de que
su texto originario no otorgaba el derecho de usufructo a los padres
extramatrimoniales. Actualmente, debe aplicarse la misma solución
que se admita para el usufructo de bienes de hijos de matrimonio.

§ 350. VALOR DE LAS MEJORAS DE BIENES PROPIOS. - E l art. 1272,


párr. séptimo, Cód. Civil considera gananciales "las mejoras que
88 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios


de cada uno de los cónyuges".
Este párrafo debe ser coordinado con el art. 1266, según el cual
esas mejoras son propias en virtud del principio de accesoriedad,
en tanto formen un mismo cuerpo con la especie principal. Por lo
tanto, si la mejora es separable sin deterioro, mantiene su carácter
ganancial mientras haya sido realizada con dinero ganancial. En
cambio, si es inseparable, o si la separación no pudiera realizarse
sin deterioro, tiene el carácter propio de la cosa principal a la cual
accede, sin perjuicio de que su realización mediante la inversión de
dinero ganancial implique que sea ganancial su valor.
El reconocimiento a la sociedad conyugal del valor de las me-
joras se resuelve en un crédito o recompensa de la sociedad contra
el cónyuge propietario, en oportunidad de liquidarse aquélla.

§ 351. INVERSIONES EN FAVOR DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES.


Tiene carácter ganancial, conforme al párr. octavo del art. 1272
del Cód. Civil, "lo que se hubiese gastado en la redención de ser-
vidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cón-
yuges obtenga ventajas".
Queda comprendido en este supuesto el levantamiento con di-
nero ganancial de la hipoteca u otro gravamen o derecho real que
pesa sobre un bien propio, y el pago con dinero ganancial de pri-
mas de seguros de vida de uno de los cónyuges en favor del otro,
así como el pago con dinero ganancial de deudas personales. En
todo caso, lo ganancial es el crédito que la sociedad conyugal tie-
ne contra el cónyuge por lo gastado o invertido.

§ 352. ADQUISICIONES POSTERIORES A LA DISOLUCIÓN DE LA SO-


CIEDAD CONYUGAL, POR TÍTULO O CAUSA ANTERIOR. - Prescribe el art.
1273 del Cód. Civil, que "se reputan adquiridos durante el matri-
monio, los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los
cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuel-
ta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos, o por haber-
se embarazado injustamente su adquisición o goce".
Esta disposición es muy deficiente. Aun prescindiendo de que
nuevamente se incurre en el error de referirse a bienes adquiridos
durante el matrimonio en lugar de aludir a los adquiridos durante
SOCIEDAD CONYUGAL 89

la sociedad conyugal, lo que corresponde es simplemente aplicar el


principio del art. 1267 en sentido inverso; es decir, que los bienes
adquiridos por uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad
conyugal son gananciales cuando la causa o título de adquisición
fue anterior a la disolución16.
En efecto, existe total similitud de circunstancias que permite
sin esfuerzo la interpretación analógica: si en el momento de la di-
solución del matrimonio existía derecho de obtener la incorpora-
ción al haber ganancial de uno u otro cónyuge de determinado bien,
la subrogación de ese derecho por la propiedad del bien asigna a
éste el carácter de ganancial. Para ello es innecesario que la ad-
quisición se haya entorpecido, o que no se hubiera tenido noticia
de la existencia del derecho, como exige la letra del artículo.

§ 353. DONACIONES REMUNERATORIAS. - Las donaciones remu-


neratorias de servicios prestados durante la sociedad conyugal son
gananciales, aunque sean hechas después de la disolución. Así
resulta de la circunstancia de que subrogan un derecho de carácter
ganancial, y de lo dispuesto en el art. 1274 del Cód. Civil (§ 343).

§ 354. AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS. - Por analógica apli-


cación del art. 1266 del Cód. Civil, son gananciales los aumentos
materiales y mejoras de los bienes gananciales, sin perjuicio del
crédito de uno de los cónyuges contra la sociedad conyugal cuan-
do se trate de aumentos debidos a la obra del hombre para cuya
realización se hayan empleado fondos propios. También es ganan-
cial el mayor valor adquirido por un bien ganancial sin realización
de mejoras.

§ 355. SUBROGACIÓN REAL. - El principio de la subrogación


real es aplicable también a los bienes gananciales: tienen carácter
ganancial aquellos que entran en el patrimonio de los cónyuges por
subrogación real de otro bien ganancial, es decir, por permuta con
otro ganancial, por inversión de dinero ganancial y por reinversión

l« CNCiv, Sala B, 22/2/83, LL, 1984-A-184; JA, 1983-III-464, y ED, 105-222;


id., Sala C, 9/3/79, ED, 90-868; id.. Sala D, 20/6/89, ED, 142-223; CCivCom Bahía
Blanca, Sala II, 9/3/93, LLBA, 1994-31, y JA, 1994-11-314; CApel Concepción del Uru-
guay, Sala Civil y Comercial, 26/5/95, LL, 1996-D-692.
90 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

de un bien ganancial, o sea, enajenación onerosa de un ganancial y


adquisición de otro con el dinero obtenido como contraprestación
de esa enajenación, así como las indemnizaciones por daños sufri-
dos por la cosa ganancial, por expropiación de un bien ganancial,
y el crédito proveniente de la venta de un bien de igual carácter.
Sin embargo, si esas operaciones se realizan durante la vigen-
cia de la sociedad, no es necesario acudir al principio de la sub-
rogación real para fijar el carácter de ganancial, ya que éste deriva
simplemente de la circunstancia de tratarse de adquisiciones one-
rosas. Tiene aplicación, en cambio, durante la indivisión postco-
munitaria, es decir, cuando la sociedad conyugal está disuelta y no
se ha realizado aún la partición.

§ 356. RENTAS VITALICIAS. - Tiene carácter ganancial la renta


vitalicia constituida por un tercero en favor de uno de los cónyu-
ges o de ambos a título oneroso, si se dan como contraprestación
cosas o dinero gananciales.

§ 357. DIVIDENDOS DE ACCIONES. - L o s dividendos de acciones


de sociedades de capital -sean dichas acciones gananciales o pro-
pias- que se distribuyen durante la sociedad conyugal son ganancia-
les, puesto que son frutos devengados durante la sociedad17. El
momento en que deben considerarse devengados es el del cierre
del ejercicio de la sociedad, de manera que si éste se produce des-
pués del matrimonio y antes de la disolución de la sociedad conyu-
gal, los dividendos son íntegramente gananciales. No creo adecuado
el criterio propuesto por Mazzinghi de calcular -en los casos en
que no todo el ejercicio se superpone con la sociedad conyugal- la
parte proporcional correspondiente al tiempo que esa superposición
duró, ya que no necesariamente la obtención de los beneficios es
proporcional al tiempo.
En caso de que los dividendos se distribuyan en acciones, si
la emisión de las acciones responde a capitalización de ganancias,
también aquéllas tienen carácter ganancial, lo mismo que si se ca-
pitalizan las llamadas "reservas de utilidad", correspondientes a la
acumulación de utilidades de ejercicios anteriores. No ocurre lo

17
CNCiv, Sala A, 30/6/85, ED, 116-417; id., Sala B, 30/8/85, ED, 116-215.
SOCIEDAD CONYUGAL 91

mismo con las "reservas de capital", como las que responden a la


revaluación de activos, cuyo carácter es el mismo que el de las ac-
ciones anteriores a cuyos propietarios se atribuyen, es decir, que
son propias si lo son también éstas18.

§ 358. DERECHO A LA LOCACIÓN. - Aunque la cuestión está dis-


cutida, entiendo -conforme a lo sostenido por Guaglianone, Guasta-
vino y Llambías- que si uno de los cónyuges contrató la locación
de la vivienda común durante el matrimonio, el derecho de perma-
necer en la relación locativa es un bien, y es ganancial por haberse
originado en un contrato celebrado durante la sociedad conyugal.

C) PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES

§ 359. CARGA DE LA PRUEBA. - El art. 1271 del Cód. Civil dis-


pone: "Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes
existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían
a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que
los adquirió después por herencia, legado o donación".
Aun cuando la norma es imperfecta -pues el carácter propio
puede resultar también de las demás circunstancias antes examina-
das-, de ella se desprende la existencia de una presunción iuris tan-
tum de que los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal
son gananciales. Quien afirme su carácter propio debe probarlo.
Si se trata de inmuebles, la prueba resultará de su título de
adquisición, sea por ser de fecha anterior al matrimonio o por ha-
bérselo adquirido por donación, herencia o legado. En el caso de
inmuebles propios adquiridos después del matrimonio a título one-
roso, la prueba de su carácter puede hacerse por todos los medios,
con la salvedad de lo que se expresará en el parágrafo siguiente
respecto de la mujer.
Si se trata de muebles adquiridos antes del matrimonio, el art.
1224 del Cód. Civil imponía (según la interpretación que acepto
-ver § 307-) que ese carácter resultase de la convención matrimo-
nial. Derogado ese artículo por la ley 17.711, la prueba puede ha-

18 CNCiv, Sala A, 14/8/80, LL, 1981-A-310, y JA, 1981-11-49.


92 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

cerse mediante cualquier medio probatorio. Lo mismo ocurre con


los bienes inmateriales.
En cuanto a los muebles adquiridos después del matrimonio a
título gratuito, la parte segunda del mencionado artículo imponía
la prueba por escrito de que habían sido adquiridos por herencia,
legado o donación. La derogación de tal disposición implica que
puede admitirse todo género de prueba, lo mismo que en el caso
de muebles adquiridos después del matrimonio a título oneroso.
Cuando los muebles propios de la mujer quedan en poder del
marido, la confesión de éste del carácter propio acarrea la obliga-
ción de restituirlos, tanto respecto de él como de sus herederos. Tal
es el sentido con que debe entenderse el art. 1228 del Cód. Civil,
que expresa: "Con relación al marido y a sus herederos, la confe-
sión del recibo de la dote, en cualquier forma que sea hecha, pro-
bará la obligación de restituirla a la mujer o a sus herederos".
Pero frente a terceros, acreedores del esposo, la prueba debe
resultar de instrumentos públicos. El art. 1229 del Cód. Civil aña-
de al respecto: "£« relación a los acreedores del marido, la confe-
sión del recibo de la dote no les perjudicará, sino cuando constare
ésta de las convenciones nupciales, o de otra escritura pública,
antes de la celebración del matrimonio, o cuando se probare por
escritura pública, testamentos, o particiones, o por otros instrumen-
tos de igual autenticidad, que la mujer adquirió los bienes cuyo
recibo confiesa el marido".
De manera que si, por ejemplo, los acreedores del marido em-
bargaran muebles del hogar conyugal, la mujer no podría acreditar
su carácter propio sino en la forma determinada en este artículo;
igual regla se aplicaría a los acreedores de la mujer, por razones
de igualdad jurídica.

§ 360. INMUEBLES PROPÍOS DE LA MUJER. - E l art. 1246 del Cód.


Civil instituye: "Los bienes raíces que se compraren con dinero de
la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con
su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándo-
se así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero
pertenece a la mujer". Y añade el art. 1247: "Corresponde tam-
bién a la mujer lo que con su consentimiento se cambiare con
sus bienes propios, expresándose también el origen de los bienes
que ella diere en cambio".
SOCIEDAD CONYUGAL 93

A partir de la sanción de la ley 11.357, la adquisición de bie-


nes para la mujer ya no la hace el marido, sino ella por sí misma.
Sin embargo, entendíase casi unánimemente que cuando se trataba
de inmuebles adquiridos por compra o permuta que conservan su
carácter de propíos en virtud del principio de la subrogación real,
para que el bien adquirido tuviese carácter de propio era preciso
que en la escritura se dejara constancia del origen del dinero o de
los bienes propios dados en cambio.
Esa constancia debía hacerse con la mayor precisión posible:
si era una permuta, había de expresarse qué bienes se daban en
cambio y por qué eran propios; si una compra, cuál era el origen
del dinero con el cual se había pagado el precio, es decir, si ha-
bía sido donado, heredado o legado, de quién o por quién, si lo
tenía desde antes del matrimonio, cómo lo había adquirido, si pro-
venía de la venta de otro bien, cuál era éste y por qué era propio;
si del cobro de un crédito, por qué era propio, etcétera. No ha-
bría bastado decir que el dinero provenía de los ahorros de la mu-
jer o de su trabajo personal sin otra referencia, pues tales ahorros
o trabajos podían ser tanto anteriores al matrimonio como poste-
riores.
Pero el cumplimiento de esos requisitos sólo era ineludible a
fin de acreditar frente a terceros el carácter propio del inmueble;
entre partes -o sea, entre los cónyuges y sus sucesores universa-
les- era posible acreditar el carácter propio del bien con motivo de
la liquidación de la sociedad conyugal. En tal sentido se expidió
un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
del 14 de julio de 197219.
Por otra parte, frente a terceros la expresión del origen de los
fondos con que el inmueble se compraba o de lo dado en cambio
sólo era una presunción iuris tantum, que ellos podían destruir me-
diante la prueba de su falsedad. La situación era la misma con
relación al marido, pero éste no podía atacar de falsedad la mani-
festación si había comparecido al otorgamiento de la escritura de
adquisición.

w CNCiv, en pleno, 14/7/72, LL, 148-163; JA, 15-1972-262, y ED, 43-515. En


igual sentido, SCBA, 7/3/95, LLBA, 1995-489, y JA, 1995-III-638; TS Santa Cruz, 10/
12/92, JA, 1994-11-664.
94 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Se plantea el problema de si la vigencia de los arts. 1246 y


1247 del Cód. Civil se mantiene después de la modificación del ré-
gimen de administración de la sociedad conyugal derivada de la
ley 17.711, régimen según el cual cada cónyuge administra y dis-
pone de los bienes por él adquiridos. La cuestión cambia funda-
mentalmente con la modificación del régimen; anteriormente, la
omisión de las menciones de los arts. 1246 y 1247 traía como con-
secuencia el carácter ganancial del inmueble y su sometimiento a
la administración marital y a la responsabilidad por las deudas con-
traídas por el marido, pues no resultaba propio ni ganancial de ad-
ministración reservada de la mujer; actualmente -si se admite la
subsistencia de dichos artículos- la omisión no impediría que igual-
mente quedase sometido a la administración de la mujer y respon-
diera por sus deudas.
En esos aspectos, no tendría trascendencia. Sin embargo, la
manifestación -cierta o falsa- de que el dinero o los bienes dados
en cambio eran propios podría conducir a que, mediante una mani-
festación unilateral, el cónyuge adquirente eludiese la necesidad
de asentimiento del otro para los ulteriores actos de disposición.
La doctrina es ampliamente mayoritaria en favor de la opi-
nión afirmativa. Tanto es así que en las V Jornadas de Derecho
Civil reunidas en Rosario en 1971 -donde se discutió el tema- se
aprobó por amplia mayoría (treinta y nueve votos contra tres) la
siguiente declaración: "El art. 1246 debe ser interpretado con am-
plitud, reconociendo por igual a marido y mujer, la facultad de de-
terminar el origen propio de los fondos aplicados a la compra de
bienes inmuebles. Tal manifestación importa una presunción iu-
ris tantum sobre el carácter del bien adquirido. Ese criterio debe
quedar reflejado con mayor precisión en una eventual reforma del
texto vigente que incluirá también las cosas muebles registrables"20.
Considerar subsistentes los arts. 1246 y 1247 no tiene mayor
trascendencia en las relaciones entre los cónyuges ni en las de éstos
con terceros acreedores. En efecto, entre los esposos y sus suceso-
res universales siempre podría discutirse la verdad de la manifes-
tación. Y, según el régimen de los arts. 5 o y 6o de la ley 11.357,

20
CNCiv, Sala A, 16/3/78, JA, 1979-III-532, y ED, 78-395; id., Sala B, 13/6/78,
ED, 80-671; id., Sala C, 28/5/81, LL, 1982-A-35. Aplicación a ambos cónyuges, ver
CNCiv, Sala E, 25/3/98, LL, 1999-D-561; JA, 1999-1-735, y ED, 181-573.
SOCIEDAD CONYUGAL 95

resulta indiferente para los terceros acreedores que el inmueble


sea propio o ganancial, ya que en uno u otro caso sólo responderá
por las deudas de la mujer; mientras que si los acreedores del
marido sostienen que se adquirió con dinero de éste, deberán pro-
bar la simulación, hecha o no la manifestación.
Pero donde asume relevancia es en la eficacia de los actos de
disposición hechos por la mujer sin el asentimiento del marido
prescripto por el nuevo texto del art. 1277 del Cód. Civil, ya que
en opinión de quienes participaron del despacho de las Jornadas
-desenvuelta especialmente por Mazzinghi- bastaría esa manifes-
tación para hacer inatacable el acto de disposición otorgado a títu-
lo oneroso con un tercero de buena fe.
Tal conclusión me parece muy grave, ya que una simple ma-
nifestación unilateral de la mujer adquirente -que puede ser falsa-
excluiría las limitaciones legales al ejercicio del derecho de dispo-
ner del bien. Y su gravedad se acrecienta si su aplicación se ex-
tiende al marido, quien podría preparar de esa manera la defrauda-
ción de los derechos de la mujer, la cual podría ser consumada
muy fácilmente cuando tuviese en vista la posible disolución de la
comunidad, enajenando sin control los inmuebles gananciales.
Por lo tanto, la solución de la doctrina mayoritaria me parece
deplorable, e insisto en el criterio que sostuve en minoría en las
mencionadas Jornadas. Los arts. 1246 y 1247 no pueden ser con-
siderados subsistentes después de la adopción del régimen de co-
munidad de administración separada, pues la manifestación que
ellos prevén no puede tener ya el sentido que tenía anteriormente,
que era el de poner los inmuebles propios de la mujer a cubierto
de la acción de los acreedores del marido. Como para lograr ese
fin ya la manifestación no es necesaria, carece de objeto, sin que
sea posible hacer funcionar las disposiciones comentadas para ob-
tener una consecuencia que no podía ser deseada ni prevista por el
Código: la sustracción unilateral de los bienes gananciales al régi-
men legal establecido para disponer de ellos, mediante la asigna-
ción inexacta del carácter de propios.
Por cierto que si la manifestación se hiciese con el concurso
de la voluntad de las dos partes no podría dejar de reconocérsele
eficacia, pues entonces el marido reconocería el carácter propio
del inmueble adquirido y no podría más tarde tachar de nulidad la
disposición hecha sin su consentimiento.
96 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

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Morrone, Salvador G.. A propósito de los dividendos percibidos por la sociedad
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CAPÍTULO XXX

GESTIÓN DE LOS BIENES


DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

§ 361. RÉGIMEN ADOPTADO. - E l Código Civil adoptó el régi-


men matrimonial de comunidad de administración o gestión mari-
tal, dando al marido -en principio- la calidad de administrador (en
sentido lato, como gestor de un patrimonio) de sus propios bienes,
de los gananciales y de los propios de la esposa.
En tal sentido, disponía en su texto originario el art. 1276 del
Cód. Civil: "El marido es el administrador legítimo de todos los
bienes del matrimonio, sean dótales o adquiridos después de for-
mada la sociedad, con las limitaciones expresadas en este título, y
con excepción de los casos en que la administración se da a la mu-
jer, de todo el capital social, o de los bienes de ella" (ver nuevo
texto en § 371). Concordemente, el art. 52 de la ley de matrimo-
nio civil expresaba: "Si no hubiere contrato nupcial, el marido es
el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, in-
cluso los de la mujer; tanto de los que llevó al matrimonio, como
de los que adquiriese después por títulos propios".
Ordinariamente -es decir, en tanto el marido fuese capaz y no
se lo removiera de la administración de la sociedad conyugal- los
únicos bienes exceptuados de sus facultades de administración eran
los siguientes: a) los bienes cuya administración se hubiera reser-
vado la mujer en la convención prenupcial, que podían ser un bien
100 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

inmueble de los llevados al matrimonio o cuya ulterior adquisición


a título propio se previese, y los donados por el esposo en la mis-
ma convención (arts. 1217, inc. 2, y 1226, Cód. Civil), y b) los
bienes adquiridos por la mujer después del matrimonio por dona-
ción, herencia o legado, cuando el donante o testador hubiera im-
puesto la condición de no ser recibidos y administrados por el ma-
rido, caso en el cual la mujer podía administrarlos con licencia de
éste, o con la del juez si el marido no se la diera o no pudiera dar-
la (art. 1227).
En esos casos, la mujer sólo podía ejecutar actos de adminis-
tración en sentido estricto, pero necesitaba venia marital para los
de disposición (art. 55, ley mat. civil).
Fuera de ello, la mujer podía otorgar algunos actos de adminis-
tración en los casos de autorización marital presunta para el ejerci-
cio de profesión o industria (art. 56, ley mat. civil), y de ejercicio
del comercio.

§ 362. FACULTADES DEL MARIDO ADMINISTRADOR. - Las faculta-


des del marido como administrador de la sociedad conyugal varia-
ban según se tratase de sus bienes propios, los de la mujer o los
gananciales.
a) BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Con relación a sus bienes
propios, el marido tenía las mismas facultades de administración
y disposición que si hubiera sido soltero. El art. 1255 del Cód.
Civil dispone: "Los bienes que el marido llevó al matrimonio, y
los que después adquirió por donaciones, herencias o legados, pue-
den ser enajenados por él, sin dependencia del consentimiento de
la mujer, o de autorización judicial". Claro está que sin perjuicio
de la aplicación de las normas referentes a los menores emancipa-
dos si hubiera sido menor de edad.
b) BIENES PROPIOS DE LA MUJER. Con relación a los bienes
propios de la mujer, las facultades del marido eran restringidas.
En principio, podía celebrar todo acto de administración.
Sin embargo, se establecía una limitación en el tiempo para los
arrendamientos. En tal sentido, el art. 1278, parte primera, del
Cód. Civil estatuye: "£/ marido no puede dar en arrendamiento
los predios rústicos de la mujer por más de ocho años, ni los urba-
nos por más de cinco". Pero la violación de esta prohibición no
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 101

daba lugar a la nulidad de la locación sino a su limitación al plazo


máximo, pues la parte segunda del mismo artículo añade: "Ella y
sus herederos, disuelta la sociedad, están obligados a cumplir el
contrato por el tiempo que no exceda los límites señalados". Por
otra parte, el arrendamiento podía hacerse por más tiempo "si se
hubiese hecho por el marido y la mujer, siendo ésta mayor de
edad, o con licencia del juez cuando ella fuere de menor edad"
(art. 1279).
Los frutos y rentas que recogía el marido en su administra-
ción los hacía suyos, ya que eran gananciales sujetos a sus amplios
poderes administrativos.
Pero sus facultades no eran tan extensas en cuanto a los actos
de disposición. La enajenación de inmuebles, la constitución de de-
rechos reales sobre ellos, y la disposición de dinero existente en
depósitos públicos correspondía a la mujer con su venia o a ambos
en común, pero el marido no estaba facultado para realizarlos por
sí solo. Así resultaba del Código Civil, que sucesivamente esta-
blece: "Siendo la mujer mayor de edad, puede con licencia del
marido, o los dos juntos, enajenar sin autorización judicial, tanto
sus bienes raíces como sus rentas inscriptas, y disponer libremente
de los dineros existentes en los depósitos públicos" (art. 1252). "Si
el marido, sin autorización de la mujer, enajenare bienes inmuebles
de ésta, o impusiere en ellos derechos reales, la mujer, en el primer
caso, tendrá derecho a reivindicarlos, y en el segundo, a usar de
las acciones que como propietaria le corresponden para librarlos
de todo gravamen impuesto sin su consentimiento" (art. 1253).
En cambio, podía enajenar las cosas muebles que la mujer no
quisiera reservarse; dicha reserva -en mi opinión- debía ser hecha
en la convención prenupcial. En este sentido, el art. 1257 dispone:
"El marido puede enajenar los bienes muebles dótales, con excep-
ción de aquellos que la mujer quisiere reservarse". Pero esa fa-
cultad de vender los muebles de la esposa, de ser ejercida, lo hacía
responsable -si no invertía el dinero obtenido en inmuebles, títu-
los de la deuda pública o depósitos a nombre de la mujer- por su
precio si no habían sido estimados, y por su valor de estimación
si lo habían sido. Así lo establecía el 1254 al disponer: "El mari-
do es deudor a la mujer del valor de todos los bienes de ella que
a la disolución de la sociedad no se hallen invertidos en bienes
raíces escriturados para la mujer, en rentas nacionales o provincia-
102 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

les, o en los depósitos públicos inscriptos a nombre de ella". Y


el art. 1256 al decir: "Si durante el matrimonio se enajenaren bie-
nes de la mujer que no estuviesen estimados, la responsabilidad
del marido será por el valor de la enajenación".
Si la mujer era menor de edad, el marido podía realizar actos
de disposición de sus inmuebles, dinero depositado y títulos de la
deuda pública con autorización judicial, la cual sólo debía ser
otorgada en caso de necesidad o conveniencia manifiesta. Así re-
sultaba del art. 1249 al establecer: "Mientras la mujer sea menor
de edad, el marido necesita la autorización judicial para sacar de
los depósitos públicos los dineros de la mujer: para enajenar las
rentas inscriptas a su nombre en la deuda pública nacional o pro-
vincial, para cambiar los bienes raíces de ella, o para enajenar-
los, o constituir sobre ellos derechos reales". Por su parte, el art.
1250 estatuye: "El juez sólo podrá autorizarlo en caso de una ne-
cesidad o conveniencia manifiesta para la mujer".
El dinero adeudado a la mujer menor o recibido por ella por
herencia o legado debía ser depositado. En tal sentido expresaba
el art. 1244: "Los que hubiesen sido tutores de la mujer menor de
edad, sus padres y en general los que por cualquier causa tengan
dineros de ella, no pueden entregarlos al marido; deben ponerlos
en los depósitos públicos, inscriptos a nombre de la mujer. Si no
lo hicieren así, quedan obligados a ella, como antes lo estaban" y
el art. 1245 disponía: "En los casos de herencias o legados que
correspondan a la mujer menor de edad, los dineros deben ser
puestos por el juez en los depósitos públicos a nombre de ella".
Finalmente, si el marido era menor -fuese la mujer menor
también o mayor de edad- se le aplicaban las disposiciones relati-
vas a los menores emancipados para los actos que podía realizar
por la mujer, y en caso de requerir ésta venia para actuar, tal venia
debía ser dada judicialmente.
c) BIENES GANANCIALES. De los bienes gananciales, el marido
podía disponer con entera libertad a título oneroso, pero para do-
nar los inmuebles necesitaba autorización de la mujer o venia ju-
dicial supletoria. El art. 1277, texto originario, expresaba: "Puede
(el marido) enajenar y obligar a título oneroso los bienes adquiri-
dos durante el matrimonio, salvo los derechos de la mujer, cuando
la enajenación fuere en fraude de ella. Puede también hacer do-
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 103

naciones de los bienes suyos y de los ganados durante la socie-


dad, con arreglo a lo dispuesto en el título 'De las donaciones'"
(ver nuestro texto en § 371 a 373). Y el art. 1807, inc. 2, no pue-
den hacer donaciones: "el marido, sin el consentimiento de la mu-
jer, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del
matrimonio".
De esos bienes tenía la administración (art. 1276, texto origi-
nario) a título de dueño, en cuya virtud se apropiaba de los frutos,
los que podía libremente gastar o reinvertir.

§ 363. ADMINISTRACIÓN POR LA MUJER. - Excepcionalmente, la


administración de la sociedad conyugal podía ser ejercida por la mu-
jer. Según las normas del Código y las ulteriormente sancionadas
-incluso las posteriores a la ley 11.357, pues esta posibilidad per-
duró después de dicha ley-, la administración de la sociedad con-
yugal por la mujer podía tener lugar en los siguientes casos: a)
cuando era nombrada curadora del marido (art. 1284, Cód. Civil),
lo que podía ocurrir por su interdicción por insania o sordomudez
(arts. 468, 469 y 476, Cód. Civil) o por haber sido condenado a
pena de prisión o reclusión por más de tres años (art. 12, Cód.
Penal); b) cuando era nombrada curadora de los bienes del marido
ausente (arts. 15 y 19, inc. 1, ley 14.394); c) cuando, durante la
sustanciación del juicio de divorcio o de separación de bienes, el
marido era removido de la administración de la sociedad conyu-
gal y se designaba administradora provisional a la mujer (art. 74,
ley mat. civil), y d) cuando, declarada la ausencia con presunción
de fallecimiento del marido, ella optaba por la continuación de la
sociedad conyugal (art. 1309, Cód. Civil).
En tales casos, las facultades de la mujer y su responsabilidad
por los actos otorgados eran, en principio, iguales a las del marido
(art. 1284, parte primera, Cód. Civil). Pero algunas limitaciones
se establecían respecto de los actos de enajenación y de los arren-
damientos. Respecto de los primeros, el art. 1285 del Cód. Civil
dispone: "No podrá, sin autorización especial del juez, enajenar
los bienes raíces del marido, de ella, y los adquiridos durante el
matrimonio, ni aceptar sin beneficio de inventario la herencia de-
ferida a su marido".
Sin embargo, la sanción de los actos de enajenación prohibi-
dos no era la nulidad sino su responsabilidad personal por las
104 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

consecuencias de esos actos, ya que la parte segunda del mismo


artículo añade: "Todo acto en contravención a estas restriccio-
nes, la hará responsable con sus bienes, de la misma manera que
el marido lo sería con los suyos, cuando abusase de sus faculta-
des administrativas". En cuanto a los arrendamientos, el art. 1287
establece: "La mujer administradora podrá arrendar los bienes
raíces propios del marido, en los mismos términos que éste puede
arrendar los bienes de ella", es decir, con la limitación temporal
que regula el art. 1278.
Con relación a los actos cumplidos dentro de las facultades
legales, el art. 1286 del Cód. Civil expresa: "Todos los actos y
contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren veda-
dos por el artículo precedente, se consideran como actos del ma-
rido, y obligan a la sociedad y al marido".
En caso de cesar la cúratela del marido o de sus bienes, ser
dejada sin efecto su remoción como administrador, o reaparecer el
marido ausente, éste recobraba sus facultades: "Cesando las cau-
sas que dieron la administración a la mujer, recobrará el marido
sus facultades administrativas" (art. 1288, Cód. Civil).
Fuera de los casos en que la mujer era administradora de la
sociedad conyugal, si había impedimento accidental del marido
podía ser autorizada judicialmente para la realización de actos de
administración (art. 1282, Cód. Civil).

§ 364. ADMINISTRACIÓN POR UN TERCERO. - Si la mujer es in-


capaz de ejercer la cúratela del marido o de sus bienes, o si no
acepta desempeñar ese cargo, dicha función debe ser encomendada
a un tercero. En tales situaciones, según el art. 1289, "el curador-
tendrá la administración de todos los bienes de la sociedad conyu-
gal, con las obligaciones y responsabilidades impuestas al marido",
es decir, sin las restricciones que se imponían a la mujer adminis-
tradora, pero sí con las emergentes de las normas sobre la cúratela.

B) L A LEY 11.357

§ 365. RÉGIMEN ADOPTADO. - L a ley 11.357, al ampliar la ca-


pacidad de la mujer casada, le otorgó facultades de administra-
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 105

ción y disposición sobre sus bienes propios y sobre los gananciales


llamados "de administración reservada". Las modificaciones in-
troducidas implicaban que, a fin de determinar quién era el en-
cargado de la gestión de los bienes, no debiesen ya distinguirse
tres masas (propios del marido, propios de la mujer, gananciales)
sino cuatro (propios del marido, propios de la mujer, ganancia-
les ordinarios o de administración marital, gananciales de adminis-
tración reservada a la mujer).
Ya he expuesto que la doctrina difería acerca del alcance de
la administración reservada a la mujer, cuáles eran las posicio-
nes sostenidas, y cuál la que acepté (ver § 308, b). Según ésta,
eran bienes gananciales de administración reservada a la mujer: a)
los bienes adquiridos con el producto de su profesión, oficio, em-
pleo, comercio o industria, siempre que -si se tratara de bienes
cuyo título de adquisición es una escritura pública- se hubiese de-
jado constancia en ésta de su origen (art. 3 o , inc. 2, párr. a, ley
11.357); b) los bienes adquiridos con los frutos de los bienes pro-
pios, cuando su percepción era hecha por la mujer. El caso no
estaba previsto en la ley, pero -puesto que estaba habilitada para
administrar sus bienes propios- la solución resultaba lógica, ya
que si podía gastar libremente esos frutos, era natural que si los
ahorraba en lugar de gastarlos, lo adquirido con esos ahorros que-
dase sujeto a su administración y liberado de la del marido y de la
responsabilidad por las deudas contraídas por éste. Sin embargo,
en caso de bienes cuyo título de adquisición fuera una escritura
pública, debía dejarse constancia en ella del origen, por analógica
aplicación de la disposición antes citada. Cabe aclarar que si per-
cibía los frutos el marido en virtud del mandato de administración
que la ley presumía existente en su favor (art. 3 o , inc. 2, párr. c,
ley 11.357), esos frutos se confundían con los gananciales ordina-
rios, de modo que los bienes adquiridos con ellos también eran ga-
nanciales ordinarios, y c) los bienes adquiridos con los frutos de
otros gananciales de administración reservada, ya que también era
lógico que siguiesen la misma condición de los bienes de que pro-
venían, siempre con la debida mención en caso de que el título de
adquisición constase en escritura pública.
En cambio, quedaban excluidos de la administración reserva-
da a la mujer, es decir, eran gananciales ordinarios a pesar de ha-
ber sido adquiridos por ella: a) los adquiridos por hechos fortuitos
106 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

(lotería, juego, apuestas, etc.), y b) los que deberían haber sido


gananciales de administración reservada, pero en cuya escritura de
adquisición se hubiese omitido la mención del origen de los fondos
con que habían sido adquiridos o de los bienes dados en cambio.

§ 366. BIENES PROPIOS DEL MARIDO. - El régimen de gestión


de los bienes propios del marido no fue modificado por la ley
11.357. Continuaba administrándolos y podía disponer de ellos a
título oneroso o gratuito, conforme al art. 1255 del Cód. Civil.

§ 367. BIENES PROPIOS DE LA MUJER. - Los bienes propios de


la mujer podían ser administrados por ella, con facultad de ejer-
cer todos los actos de administración (art. 3 o , inc. 2, párr. c, ley
11.357). Pero también podía otorgar tales actos el marido, en
virtud del mandato presunto en su favor que establecía esa dispo-
sición legal, en tanto la mujer no lo revocase en la forma esta-
blecida (ver § 191); en el ejercicio de esa administración, el mari-
do estaba sujeto a la limitación de la facultad de arrendar que
regula el art. 1278 del Cód. Civil. Mientras el mandato no fuese
revocado, eran válidos los actos de administración llevados a cabo
por uno u otro de los cónyuges, pero cuando el marido percibía
frutos los hacía suyos, ya que la ley lo eximía de la obligación de
rendir cuentas.
En cuanto a los actos de disposición, sólo podía otorgarlos la
mujer, por sí sola si se trataba de actos a título oneroso (ley 11.357,
art. 3 o , inc. 2, párr. c) y con venia del marido -o judicial si él era
menor de edad- si eran actos a título gratuito (art. 1252, Cód.
Civil). En caso de que el marido hubiera enajenado muebles de
la mujer en favor de terceros de buena fe, la enajenación habría
sido válida respecto del tercero por aplicación del principio del
art. 2412 del Cód. Civil, pero el marido habría respondido ante la
mujer por el valor real de la cosa enajenada, y no ya por el precio
de enajenación o el valor de estimación, como ocurría en el régi-
men originario del Código (art. 1256, Cód. Civil), pues se habría
tratado de un acto de enajenación de bienes ajenos realizado sin
derecho, que habría ocasionado su responsabilidad por los daños
y perjuicios.
En caso de que la mujer hubiera sido menor de edad, el régi-
men referente a los actos de administración era el mismo. En
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 107

cuanto a los de disposición, necesitaba para otorgarlos venia mari-


tal, o venia judicial supletoria cuando el marido era también me-
nor de edad o se negaba a darla (art. 7o, ley 11.357).
El caso de incapacidad o ausencia de la mujer no estaba pre-
visto en la ley. La única solución habría sido, pues, aplicar el
mismo régimen que cuando era el marido el incapaz o ausente y
la mujer era su curadora; el marido curador habría debido actuar
con las limitaciones de los arts. 1285 y 1287 del Cód. Civil (ver
§ 363).

§ 368. BIENES GANANCIALES ORDINARIOS. - Con relación a los


bienes gananciales ordinarios, tampoco hubo modificaciones. Con-
tinuó aplicándose el régimen de administración marital del Código
Civil.

§ 369. BIENES GANANCIALES DE ADMINISTRACIÓN RESERVADA A LA


MUJER. - Tanto los actos de administración como los de disposición
de los gananciales de administración reservada a la mujer, corres-
pondía que fueran otorgados por ella, ya que se le otorgaba el de-
recho de hacerlo "libremente" (art. 3 o , inc. 2, párr. a, ley 11.357).
Sin embargo, prevalecía el criterio de que para donar inmuebles
necesitaba autorización del marido o venia judicial supletoria, por
analógica aplicación del art. 1807, inc. 2, del Cód. Civil, que esta-
blecía ese requisito para que hiciera lo mismo el marido.
En los casos en que la mujer era menor de edad, incapaz o
demente, era aplicable lo dicho precedentemente con respecto a
los bienes propios (ver § 367).

§ 370. DERECHO EXCEPCIONAL DE DISPOSICIÓN DE LA MUJER. -


El art. 4 o de la ley 11.357 establecía un derecho excepcional de la
mujer de disponer de los bienes propios y gananciales del marido,
con autorización judicial. Expresaba dicha disposición: "Durante
el matrimonio la mujer puede, con autorización judicial, disponer
de los bienes propios del marido y de los bienes gananciales de
la sociedad conyugal que el marido administre, para atender a su
subsistencia y la de los hijos menores de dieciocho años cuando el
marido se encuentre privado de la libertad por condena definitiva
que lo recluya por dos años o más y no tuvieran la mujer y los hi-
jos otros recursos".
108 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

La norma incluía, como puede apreciarse, casos en que ni si-


quiera el marido es incapaz, pues su incapacidad tiene lugar en las
condenas a pena privativa de la libertad por plazo superior a tres
años (art. 12, Cód. Penal).

C) RÉGIMEN DE LA LEY 17.711

§ 371. PRINCIPIO DE GESTIÓN SEPARADA. - L a ley 17.711, al modi-


ficar los arts. 1276 y 1277 del Cód. Civil, ha establecido -como
principio- la gestión separada de los bienes de los cónyuges; es
decir, que cada uno de ellos administra y dispone de sus propios
y de los gananciales por él adquiridos'. Así, el art. 1276, párr.
primero, dispone: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre admi-
nistración y disposición de sus bienes propios y de los ganancia-
les adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título
legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277".
La redacción de esta disposición es muy poco afortunada, ya
que si se buscaba establecer el principio de gestión separada no
era necesario aludir al origen de los gananciales de cada cónyuge;
bastaba con asignar a cada uno la gestión de los adquiridos por él.
De todos modos, sirve para tipificar claramente al régimen adopta-
do como comunidad de gestión separada, y permite extraer la con-
clusión de que uno y otro esposo están facultados para contraer
obligaciones libremente, sin el concurso de la voluntad del otro.
Pero es totalmente desacertada la alusión a la legitimidad del
título de adquisición, no sólo porque parece denominar título de
adquisición de bienes al trabajo -cuando el título es el contrato
que motiva la adquisición-, sino también porque parecería indi-
car que si el título de adquisición fuese ilegítimo la gestión de los
bienes requeriría la intervención del otro cónyuge. Su interpre-
tación ha dado lugar a varias corrientes en la doctrina. Para
Mazzinghi y Zannoni, la palabra "legítimo" debe excluirse por su-
perabundante, ya que la ilicitud de la adquisición no obsta a la le-
gitimidad formal del título.

1
CNCiv, Sala B, 3/8/82, LL, 1983-B-720; id., Sala C, 31/5/94, DJ, 1995-1-261;
CCivCom Lomas de Zamora, Sala I, 22/4/94, LIBA, 1995-70; CCivCom Azul, 18/2/98,
LLBA, 1998-850; CCivCom Paraná, Sala II, 31/3/80, Zeus, 21-233.
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 109

En cambio, Cafferata considera que título legítimo es cual-


quier modo lícito de adquisición, mientras que para Fassi y Bos-
sert el título es legítimo cuando está extendido a nombre del cón-
yuge que realmente realizó la ganancia o adquisición. Borda, sin
explicar cuándo la adquisición sería ilegítima, estima que en tal
caso el bien adquirido estaría sujeto a la administración marital,
por aplicación del párr. segundo del art. 1276.
Para Guaglianone, finalmente, los bienes adquiridos ilícitamen-
te no serían propios ni gananciales, quedarían excluidos de la so-
ciedad conyugal; se trataría de bienes personales del adquirente,
sujetos a su administración y disposición sin traba alguna.
Al principio de gestión separada se introducen importantes li-
mitaciones al exigirse el consentimiento del otro cónyuge para la
realización de ciertos actos de trascendental importancia patri-
monial, según el art. 1277, al cual remite la frase final del art. 1276,
párr. primero. Cabe acotar aquí que el uso de la expresión "con-
sentimiento" -gramaticalmente correcto, pues consentir es permitir
o autorizar, en su primera acepción- ha sido criticado porque ju-
rídicamente puede producir confusión, ya que el consentimiento,
como elemento de los contratos, es el que proviene de las partes
del acto.
Por ello, se prefiere el vocablo "asentimiento", que da mejor
idea de que se trata de la conformidad de un tercero que no es
parte. La distinción no es sutil, pues no es indiferente determinar
quién es el que otorga el acto de disposición: puede tener trascen-
dencia, por ejemplo, para determinar quién garantiza la evicción
o, en los actos sobre inmuebles, quién es el que debe estar libre de
inhibiciones.
De todos modos, es claro que la necesaria conformidad del
cónyuge del propietario no convierte a aquél en parte en el acto
de disposición, no deja de ser un tercero por más que su asenti-
miento se exija; es que el régimen adoptado no es el de comuni-
dad de gestión conjunta aunque el requisito indicado denote una
fuerte influencia de tal tipo de régimen sobre el de gestión separa-
da, que los aproxima a pesar de partir de polos opuestos.

§ 372. BIENES PROPIOS. - Como principio, la gestión de los


bienes propios continúa correspondiendo al cónyuge propietario;
y a uno y otro, conforme a las reglas del condominio o la copro-
110 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

piedad, cuando se trata de cosas o bienes inmateriales que corres-


ponden a ambos por partes indivisas propias.
Sin embargo, una importante modificación deriva del art. 1277,
párrs. segundo y tercero, del Cód. Civil, que expresa: "También
será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para dispo-
ner del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el
hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta dis-
posición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal,
trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá
autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés
familiar no resulte comprometido".
La exigencia del asentimiento del cónyuge en estos casos tien-
de inequívocamente a la protección del núcleo familiar integrado
por hijos incapaces, que de lo contrario podrían quedar privados
de vivienda por actos del cónyuge propietario. Sin embargo, plan-
tea un serio problema para los terceros adquirentes de inmuebles
aptos para vivienda propios de personas casadas, o en cuyo favor
se constituyesen derechos reales sobre tales bienes; en efecto, po-
dría el disponente manifestar falsamente que el inmueble no estaba
destinado a la vivienda familiar y disponer solo, comprometiendo
la validez del acto.
Por lo tanto, resulta aconsejable que en tales casos se exija la
conformidad del cónyuge, no ya con la operación sino con la reali-
dad del hecho de que no se halla en el bien la vivienda familiar; o,
de no poder obtenerla, una comprobación notarial del estado de
ocupación de la vivienda. Sin embargo, el Registro de la Propie-
dad de la Ciudad de Buenos Aires exige una manifestación del
disponente, a la vez que la considera suficiente.
La aplicación de la norma después de la disolución de la so-
ciedad conyugal acarrea diversos problemas. En primer lugar,
como es natural, la disolución debe haberse producido como con-
secuencia de una causa distinta de la muerte real o presunta de
uno de los cónyuges, pues se trata del asentimiento del cónyuge
no propietario, y no el de sus sucesores mortis causa. En segun-
do término, estimo -conforme con la opinión de Zannoni y en
contra de la de Fassi y Bossert- que no comprende los bienes ad-
quiridos después de la disolución de la sociedad conyugal, que no
son propios ni gananciales sino personales del propietario.
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 111

Más dificultoso es establecer si los hijos a que la norma alude


son sólo los del matrimonio, o si también están comprendidos los
de uno solo de los cónyuges, sean hijos de un matrimonio anterior,
adoptivos o extramatrimoniales.
Por otra parte, la disposición da lugar a resultados insatisfac-
torios, como el de someter al cónyuge separado o divorciado ino-
cente que conserva la tenencia de los hijos, a la conformidad del
culpable para disponer de sus bienes propios.
Negado el asentimiento del cónyuge, es posible acudir a la
venia judicial supletoria. Pero ésta debe ser otorgada con suje-
ción a las limitaciones establecidas en el artículo: requiere la de-
mostración de que puede prescindirse del bien y que la disposición
no compromete el interés familiar. Es decir que, normalmente,
deberá ser otorgada si la vivienda familiar puede ser instalada en
otro lugar, o si la venta está destinada a permitir la ulterior com-
pra de otro inmueble más adecuado para la familia. Si se trata de
la constitución de hipoteca habrá de apreciarse, también, si resulta
necesaria para la familia la contracción de la deuda garantizada
con tal derecho real.

§ 373. BIENES GANANCIALES DE UNO DE LOS CÓNYUGES. - Los


bienes gananciales de uno de los cónyuges están sujetos al princi-
pio de gestión separada antes referido (ver § 371), limitado por la
necesidad de asentimiento del otro cónyuge para ciertos actos de
disposición.
En primer lugar, el art. 1277, párr. primero, del Cód. Civil
prescribe: "Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges
para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de
inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto
las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos
bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la
transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges ne-
gare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez
podrá autorizarlo previa audiencia de las partes". Es una dispo-
sición que adolece de graves fallas técnicas, las que dan lugar a pro-
blemas interpretativos que suelen suscitar opiniones divergentes.
En primer lugar -según lo expuesto-, no se trata precisamen-
te del consentimiento de ambos cónyuges, sino del consentimiento
112 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

del propietario y el asentimiento del cónyuge de éste: no son co-


propietarios que disponen sino un propietario que lo hace y su
cónyuge que presta conformidad2. De la circunstancia de no tra-
tarse de codisposición derivan las siguientes consecuencias funda-
mentales: a) En los actos sobre inmuebles sólo debe requerirse
certificado de que no está inhibido el propietario; la inhibición del
cónyuge no impide otorgar el acto, pues no es él el que dispone
sino que sólo autoriza. Además, en virtud del régimen de separa-
ción de deudas de los arts. 5 o y 6o de la ley 11.357, el propietario
no responde por las obligaciones contraídas por el otro, de modo
que ningún interés podrían tener en la enajenación los acreedores
inhibientes del no propietario, b) La garantía de evicción es de-
bida al tercero sólo por el propietario, no por su cónyuge, c) Si
el acto se vincula con la contracción de una deuda -por ejemplo,
si se contrata un mutuo con garantía hipotecaria sobre un inmue-
ble ganancial-, el cónyuge del propietario no se hace deudor por
el solo hecho de autorizar el gravamen, d) En las enajenacio-
nes, el cónyuge del propietario no tiene derecho de recibir la mi-
tad del precio de venta ni de la cosa dada en cambio, pues no hay
una disolución anticipada parcial de la sociedad conyugal; el cón-
yuge enajenante continúa teniendo sometido a su gestión el dinero
recibido o la nueva cosa3, e) El cónyuge no propietario carece de
cualquier derecho derivado de la copropiedad; aunque deba dar
su conformidad con la enajenación, no puede pedirla él4.
No establece la ley la forma del asentimiento, de manera que
-por aplicación del principio de libertad de forma de los actos ju-
rídicos establecido en el art. 974 del Cód. Civil- puede ser dado
por instrumento público o privado5, y aun verbalmente, sin perjui-
cio de que sólo pueda probarse por escrito si el objeto del acto es
una cantidad que no supere la de cien pesos (art. 1193, Cód. Civil,
aplicable extensivamente, y ley 18.188, art. Io).

2
CNCiv, Sala A, 30/7/85, LL, 1985-D-130; id., Sala C, 21/10/82, LL, 1983-B-
629; id., id., 31/5/94, DJ, 1995-1-261; id., Sala F, 24/4/81, ED, 95-579; CNFedCivCom,
Sala II, 28/3/78, JA, 1979-1-509; SCBA, 19/11/98, ED, 185-573; TS Córdoba, 6/11/84,
LL, 1985-D-232; CCivCom4aNominación Córdoba, 12/3/85, LLC, 1985-850.
3
CNCiv, Sala C, 21/10/82, LL, 1983-B-629; id., Sala G, 21/7/81, JA, 1982-11-66.
4
CNCiv, Sala G, 26/8/82, LL, 1982-D-449.
5
CCivCom San Francisco, 12/6/84, LLC, 1985-155 (por carta misiva).
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 1 13

Sin embargo, parte de la doctrina -Guaglianone, Mazzinghi,


Zannoni- estima aplicable el art. 1184, inc. 10, del Cód. Civil, que
impone la forma de escritura pública a los actos accesorios de
otros que deban ser otorgados por el mismo medio. Se admita o
no se admita esa opinión, es aconsejable que sea dado por escritu-
ra pública a fin de evitar inconvenientes en la inscripción registral
y en las transmisiones de derechos a terceros por parte de quien
los adquiere en el acto autorizado; por otra parte, admitida como
ha sido la facultad del Registro de la Propiedad Inmueble de con-
trolar la prestación del asentimiento por el fallo plenario de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, necesariamente de-
berá dárselo por escritura pública para que a la autoridad registral
le pueda constar su autenticidad6. Sin embargo, el asentimiento
dado en instrumento privado bastaría para repeler una acción de
nulidad, con tal de que en el proceso respectivo sea reconocido
o se demuestre su autenticidad.
En cuanto a su oportunidad, no se requiere que sea simultá-
neo, de manera que puede ser dado anticipadamente, con tal de
que especifique claramente la índole y condiciones del acto autori-
zado; pero el anticipado es revocable hasta que el acto se otorgue.
También podría ser posterior, caso en el cual implicaría confirma-
ción del acto viciado de nulidad relativa7.
Nada obsta para que el asentimiento sea tácito, como ocurre
-por ejemplo- si el otro cónyuge libra pagarés prendarios corres-
pondientes a la prenda constituida por el propietario de un mueble
registrable, o si cobra sumas de dinero correspondientes al saldo
de precio de una compraventa a la que no dio asentimiento expre-
so. En todo caso, por analógica aplicación del art. 1145 del Cód.
Civil, debe resultar de hechos o actos que lo presupongan o autori-
cen a presumirlo8. Así, se ha admitido como asentimiento tácito
el hecho de recibir a las personas que iban a ver el inmueble ofre-
cido en venta, mostrarlo y saber que se habían publicado avisos9,

6 CNCiv, en pleno, 27/7/77, JA, 1977-III-494; LL, 1977-C-392, y ED, 74-253.


7
CNCiv, Sala E, 12/3/98, LL, 1999-A-174.
8
CNCiv, Sala F, 24/4/81, ED, 95-579; CCivCom San Isidro, Sala I, 12/11/81.
LL, 1982-A-429; CCivCom Junín, 20/11/80, JA, 1981-1-374; CCivCom Tucumán, 9/5/84,
JA, 1984-IV-593.
9 CNCiv, Sala B, 23/2/77, ED, 75-315.
114 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

la impresión digital puesta sobre el boleto de compraventa10; pero


no el solo hecho de que la esposa recibiera la cédula de notifica-
ción de la demanda de escrituración11.
Da lugar a discusiones el problema de si puede otorgarse asen-
timiento general anticipado para los actos previstos en el art. 1277
del Cód. Civil, es decir, si uno de los esposos puede autorizar ge-
néricamente al otro a otorgarlos. La solución positiva (sostenida
especialmente por Spota y Mazzinghi, y aceptada en algún fallo)12
se basa, entre otras razones, en que si un cónyuge puede dar al
otro mandato para disponer de sus propios bienes no habría razón
para que no pudiera autorizar genéricamente la disposición de los
del segundo, en que cabría el mandato a un tercero para dar el
asentimiento y, por lo tanto, también darlo directamente; y en que
la revocabilidad del asentimiento asegura los derechos del cónyu-
ge que lo da. Por mi parte, sostengo la solución negativa, que
por treinta y dos votos contra veinte triunfó en las V Jornadas de
Derecho Civil celebradas en Rosario, en 1971, y que también fue
aceptada judicialmente11.
Básicamente, las razones son las siguientes: a) El asentimien-
to general anticipado con los actos de disposición del cónyuge
implica una convención matrimonial, pues modifica al régimen
patrimonial del matrimonio al tener el mismo efecto práctico que
la supresión del asentimiento prescripto por el art. 1277. Por lo
tanto, viola la prohibición de los arts. 1218 y 1219 del Cód. Civil,
según que sea hecho -respectivamente- antes o después del ma-
trimonio. Su revocabilidad no cambia la cuestión, pues no por
revocable dejaría de alterar el régimen matrimonial, aunque sea
transitoriamente, b) El espíritu de la ley es el de requerir la
conformidad con cada acto en particular y con las condiciones de
cada acto, instando a la actuación común de los esposos; sus pro-
pósitos no quedan satisfechos con la autorización genérica, que
quizá quisiera ser revocada cuando ya fuese demasiado tarde -por

i» CNCiv, Sala E, 30/7/81, LL, 1982-A-287; JA, 1982-III-455, y ED, 96-292.


11
CCivCom Morón, Sala I, 14/5/81, ED, 95-591.
12
CNCiv, Sala A, 6/6/79, ED, 84-478.
13
CNCiv, Sala C, 7/10/87, LL, 1998-C-64; id., Sala D, 19/5/81, LL, 1981-D-333,
y ED, 94-591.
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 115

haberse enajenado el patrimonio ganancial-, frustrándose la pro-


tección legal, c) El art. 1892 in fine del Cód. Civil prohibe dar
mandato en el interés exclusivo del mandatario, y el asentimiento
general anticipado equivaldría a dar al cónyuge un mandato para
que a su vez se diese a sí mismo el asentimiento para los actos de
disposición, es decir, a un mandato en el solo interés del mandata-
rio, d) La posibilidad de que un cónyuge dé mandato general al
otro para disponer de sus bienes existe, pero no implica que tam-
bién deba aceptarse el asentimiento general para la disposición de
los del segundo, pues las situaciones son diferentes: en el primer
caso, el mandatario debe rendición de cuentas, queda obligado a
entregar al mandante lo obtenido como contraprestación de los ac-
tos de disposición, mientras que en el segundo puede sustraer de-
finitivamente del patrimonio ganancial lo obtenido, ya que como
propietario puede incluso dilapidarlo sin ninguna responsabilidad.
En el ya mencionado fallo plenario del 27 de julio de 1977,
la Cámara Nacional de Apelaciones en io Civil admitió la facul-
tad del Registro de la Propiedad Inmueble de controlar la presta-
ción del asentimiento en los actos de disposición de bienes inmue-
bles. La mayoría -integrada por los doctores Alterini, Igarzábal,
Vocos, Escuti Pizarro, Quiroga Olmos, Coghlan, Fliess, Padilla,
Yáñez, Carnevale y Durañona y Vedia- consideró que la ley 17.801
no limita las facultades de control registral a cuestiones formales,
sino que la extiende a cuestiones sustanciales, como el tracto suce-
sivo (art. 15) y el poder de disposición en cuanto resulte de cons-
tancias del propio registro (arts. 30 a 32); que, al aludir el art. 9°
a defectos subsanables, comprende los casos de nulidad relativa y
de inoponibilidad; que el art. 15 permite examinar la legitimación
del disponente cuando la condición de ganancial del inmueble re-
sulta de los propios asientos regístrales; que el agravio causado
por la objeción registral es relativo, pues no obsta a la inscripción
provisional; y que el control contribuye a sanear la titularidad de
los inmuebles, satisface los principios de seguridad jurídica, y ase-
gura mejor la correspondencia entre la realidad registral y la extra-
rregistral14.

14 CNCiv, en pleno, 27/7/77, LL, 1977-C-392; JA, 1977-III-494, y ED, 74-253.


En e) mismo sentido, CCivCom Santa Fe, Sala I, 27/11/97, LLLit, 1998-1566. En
contra, CCivCom Rosario, Sala II, 22/12/98, LLLit, 2000-189.
116 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

La minoría, en cambio -integrada por los doctores Collazo,


Vernengo Prack, Cifuentes, Gnecco, Cichero y el autor de esta
obra-, juzgó que las facultades registrales de examinar requisitos
sustanciales de los actos está limitada a los casos expresamente
previstos en la ley (arts. 15 y 30 a 32), máxime cuando el antece-
dente de ésta (art. 7o, decr. bonaerense 11.643/63) suprimió la re-
ferencia de su fuente (art. 18, ley hipotecaria española) a la "va-
lidez de los actos dispositivos", con lo que claramente entendió
excluir tal validez de la posibilidad de examen de los registrado-
res. Entendió también que el art. 9o, en cuanto permite diferir la
inscripción de títulos con defectos subsanables, sólo puede alu-
dir a los defectos formales de las copias de las escrituras, ya que
si se trata de defectos de éstas mismas, su subsanación requiere
nuevo otorgamiento de escritura pública.
Igualmente negó la posibilidad de facultar a los registradores
a impedir los efectos de actos viciados de nulidad relativa, lo que
implica asignarles mayores poderes que a los propios jueces,
que sólo pueden declarar de oficio la nulidad cuando es absoluta y
resulta manifiesta del acto (art. 1047, Cód. Civil). Finalmente,
consideró que la opinión contraria afecta el principio de libertad
de forma de los actos jurídicos, imponiendo una solemnidad que
no exige la ley.
Como resulta del tercer párrafo del artículo, la falta de asenti-
miento no ocasiona un impedimento definitivo para que el acto sea
otorgado, ya que si no media justa causa para la negativa, puede
ser autorizado judicialmente. Planteado el pedido de autorización
judicial, el oponente debe fundar su oposición y sobre él pesa la
carga de la prueba de la justa causa15.
La autorización es viable no sólo cuando hay una oposición
expresa; podría también caber cuando el cónyuge está ausente y
se ignora su paradero16, caso en el cual deberá ser citado por edic-
tos y representado por el defensor oficial17. Los tribunales tienen

15
CNCiv, Sala A, 30/7/85, LL, 1985-D-130; id., Sala F, 30/9/81, LL, 1982-C-
10; JA, 1982-11-403, y ED, 96-710; SCBA, 22/8/89, DJBA, 137-8375; id., 7/12/99, ED.
190-291.
16
CCivCom Paraná, Sala II, 31/7/80, Zeus, 21-316.
17
En el sentido de que basta la falta de presentación, CNCiv, Sala B, 2/11/83,
LL, 1984-B-317.
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 117

amplias facultades para otorgar o denegar la autorización, apre-


ciando la necesidad o conveniencia del acto con relación al patri-
monio de quien quiere otorgarlo; ni siquiera cabría la negativa de
autorizar una donación, si se halla justificado realizarla y es po-
sible sin afectar dicho patrimonio de modo notable. En cuanto al
procedimiento, no lo hay precisamente establecido; basta la cita-
ción y audiencia del cónyuge oponente o ausente18.

§ 374. ACTOS QUE REQUIEREN ASENTIMIENTO. - La redacción


de la disposición en examen plantea -por su oscuridad- dos órde-
nes de dificultades: con relación a cuáles son los actos que com-
prende, y a cuáles son los bienes a que esos actos se deben referir.
En el primero, es notorio el error de la expresión "disponer o
gravar", pues la constitución de gravámenes sobre los bienes es,
también, acto de disposición. Debe, pues, desentrañarse el senti-
do de la expresión. Para ello ha de recordarse que los actos jurí-
dicos patrimoniales pueden ser clasificados -según la mayor o me-
nor amplitud de los efectos de cada especie- en tres grupos, que
Orgaz ha caracterizado así: a) Actos de disposición. Son los
que disminuyen o modifican sustancialmente los elementos que
forman el capital del patrimonio o comprometen su porvenir por
largo tiempo, tales como la enajenación, constitución de derechos
reales o arrendamiento por muchos años de inmuebles, b) Actos
de administración. Son los que tienen por objeto hacer producir
a los bienes los beneficios que normalmente puede obtenerse de
ellos, respetando su naturaleza y destino. La enajenación de mue-
bles puede ser acto de administración, como cuando se vende la
producción agropecuaria o las mercaderías de un comercio; pero
también puede ser acto de administración la enajenación de inmue-
bles, si se hace actividad habitual de la compra de tierras para su
ulterior fraccionamiento y venta en lotes, caso en el cual esta últi-
ma -en relación al patrimonio del propietario- no resulta acto de
disposición, aun cuando lo sería el mismo acto otorgado por el
propietario de un solo lote o de varios aislados, c) Actos conser-
vatorios. Son los que tienen por fin conservar un derecho patri-
monial en inminente peligro de perderse, como la interrupción
de una prescripción, la venta de cosas fácilmente perecederas, o la

18 CNCiv, Sala C, 12/12/80, ££>, 92-677.


118 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

inscripción o reinscripción de una hipoteca. La enajenación de


muebles perecederos es, pues, acto conservatorio. Pero todavía se
concibe la existencia de actos conservatorios que impliquen la
enajenación de inmuebles por accesión, como si se vende la de-
molición de un edificio que amenaza ruina y perjuicio para los
linderos.
Con criterio más o menos similar, Guaglianone considera acto
de disposición el que implica extraer, total o parcialmente, un
bien del patrimonio (o sea, del capital o activo permanente) por
enajenación o renuncia, o desmerecer su valor civil y económico
por la imposición de una carga, un gravamen, u otro derecho real
que signifique, estricta o ampliamente, desmembrar el dominio.
En cambio, Zannoni distingue: a) actos de disposición o de admi-
nistración extraordinaria, los que provocan una alteración sustan-
cial del capital del patrimonio, como la enajenación, constitución
de derechos reales, y abdicación de derechos (renuncia, transac-
ción), y b) actos de administración ordinaria, los que tienen por
finalidad la conservación del capital de un patrimonio, o la obten-
ción de rentas, utilidades o productos que correspondan de acuer-
do con su destino económico.
Por su parte, Méndez Costa señala que el acto es de disposi-
ción si versa sobre un bien que puede caracterizarse como de capi-
tal, por oposición a renta, o como capital lucrativo o productivo
fijo, y de administración si se refiere al capital circulante, o a fru-
tos o rentas.
En los casos ordinarios, la expresión no plantea mayores pro-
blemas, pues en razón del tipo de bienes a los cuales se refiere
comprende fundamentalmente la enajenación y la constitución de
gravámenes o derechos reales. Pero puede ocasionarlos en dos
supuestos: actos de disposición que no llegan a ser actos de enaje-
nación, y actos de enajenación que no son actos de disposición.
La prudencia, y la seguridad de los derechos de los terceros adqui-
rentes o en cuyo beneficio se constituyen los gravámenes, aconseja
interpretar ampliamente la disposición, exigiendo el asentimiento
del cónyuge en los dos casos.
Generalmente se considera como acto de disposición que no
constituye acto de enajenación a la promesa bilateral de compra-
venta de inmuebles (boleto de compraventa), ya que la enajenación
requiere escritura pública y tradición. Pero discrepan Guagliano-
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 119

ne, Zannoni y Fassi y Bossert, quienes distinguen entre negocios


de disposición y negocios de obligación. Para este criterio, el acto
jurídico generador de la obligación de transmitir un derecho real
sobre una cosa (negocio de obligación) no implica por sí mismo,
un acto de disposición19. Por lo tanto, esa especie de actos -en
especial, el boleto de compraventa- podría ser válidamente otorga-
do sin necesidad de asentimiento del cónyuge, sin perjuicio de
que lleve implícita la obligación del promitente de enajenación
de realizar las diligencias y gestiones necesarias para que, en su
momento, pueda efectuarse la transferencia del derecho real.
Sea que se considere al boleto de compraventa como acto de
disposición o no, la negativa del asentimiento por el cónyuge del
propietario plantea diversas cuestiones.
Si el asentimiento figura en el boleto, la negativa a concurrir
al acto de escrituración permitiría el ejercicio de una acción por
escrituración del asentimiento, ya que si bien su prestación anti-
cipada excluiría toda cuestión de nulidad, no puede negarse al com-
prador el derecho de tener un título completo, máxime ante la fa-
cultad de control que la jurisprudencia ha reconocido al Registro
de la Propiedad Inmueble20.
Si no figura, el promitente de venta queda tácitamente obliga-
do a obtener la conformidad de su cónyuge o solicitarla judicial-
mente21. Sin embargo, unos pocos autores -Borda, Trigo Repre-
sas y Araujo- estiman que al promitente de compra no le queda
más salida que la resolución de la obligación en daños y perjui-
cios. En cambio, Guastavino y Zannoni aceptan la acción subro-
gatoria del primero para obtener la venia judicial, ejerciendo los
derechos de su deudor de la obligación de escriturar22.
En opinión compartida por Fassi y Bossert, considero que el
promitente de compra está legitimado para actuar por sí mismo,

19
Conforme con esta distinción, CCivCom San Isidro, Sala I, 14/2/97, LL, 1997-
F-752.
20
CCivCom San Martín, Sala II, 31/5/84, ED, 111-241.
21
Sobre tal obligación, ver CNCiv, Sala E, 24/5/96, LL, 1996-E-17; id., Sala F,
26/5/98, LL, 1999-B-161; id., Sala J, 7/11/96, LL, 1997-D-514; SCBA, 8/4/80, JA,
1981-11-98; id., 7/12/99, ED, 190-291.
22
En este sentido, CCivCom San Isidro, Sala I, 13/2/79, LL, 1979-C-209.
120 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

sin necesidad de subrogación, contra el cónyuge oponente, ya que


la ley no limita el ejercicio de la acción al cónyuge propietario; se
trata de una cuestión puramente patrimonial, y el juez valorará si
la oposición es fundada o no lo es, atendiendo al interés familiar23.
El tercero puede acumular a la acción de escrituración contra un
cónyuge la de levantamiento de la oposición contra el otro24, ha-
cerlo citar como tercero25, o bien, obtenida la sentencia que con-
dene a su cocontratante, plantear la cuestión en el procedimiento
de ejecución de dicha sentencia. Tras algunas dudas, la juris-
prudencia parece haberse afirmado en este sentido26.
Se estima generalmente que la cesión de un boleto de com-
praventa no requiere el asentimiento conyugal. Aun cuando la
solución pueda parecer incoherente, pues económicamente no hay
diferencia con la enajenación del inmueble, en especial cuando
hay posesión, lo cierto es que se trata de un acto de disposición
de derechos no registrables. Otra cosa ocurre si el boleto se re-
fiere a inmuebles vendidos en lotes y a plazos (ley 14.005) o a uni-
dades sujetas al régimen de prehorizontalidad (ley 19.724), pues
entonces hay derechos cuyo registro impone la ley.
Se discrepa acerca de los actos de disposición material, como
la demolición de una construcción o la conversión en chatarra de
maquinarias o automotores. En mi opinión, al no distinguir la ley
entre disposición material y disposición jurídica, están compren-
didos; claro está que si se los realiza no puede volverse atrás,
porque no se concibe la anulación de un acto material. El texto
prevé especialmente el aporte del dominio o el uso de bienes a so-
ciedades, lo que aclara pero nada añade, pues el aporte de dominio
es una enajenación a la sociedad, y el aporte de uso es un acto que
compromete el porvenir del bien por largo tiempo; en ambos casos
son, pues, actos de disposición. Lo mismo ocurre con la transfor-
mación y fusión de sociedades de personas, que envuelve un acto
de disposición del aporte social.

23
CCivCom San Isidro, Sala I, 14/2/97, LL, 1997-F-52; CCivCom Morón, Sala I,
14/5/81, ED, 95-591.
24
CCivCom Paraná, Sala I, 14/5/79, Zeus, 18-187.
25
CNCiv, Sala D, 21/12/76, ED, 74-242; id., Sala F, 26/7/78, ED, 80-729.
26
CNCiv, Sala E, 18/10/89, LL, 1984-A-144, y ED, 107-281; id., Sala J, 7/11/96,
LL, 1997-D-514.
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 121

§ 375. BIENES A LOS CUALES SE REFIERE. - Tampoco es clara la


alusión a "inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han
impuesto las leyes en forma obligatoria".
No hay mayores problemas con respecto a los inmuebles.
Queda comprendida la enajenación (compraventa, donación, per-
muta, etc.), la constitución de derechos reales, sean desmembra-
ciones del dominio (usufructo, uso y habitación) o derechos reales
de garantía (hipoteca, anticresis), la constitución de gravámenes
(embargo voluntario) y la promoción de la acción de división del
condominio. No es necesario, en cambio, para constituir hipoteca
o prenda con registro27 en garantía del saldo de precio en favor
del vendedor, pues el acto envuelve la incorporación de un bien
al haber ganancial, y no su salida; ni la admisión de la división
del condominio pedida judicialmente por otro condómino, si no
hay motivos para oponerse. Tampoco es necesario el asentimien-
to para la venta decretada a pedido de un tercero en una ejecución
forzada, pues los derechos del tercero no pueden quedar al arbitrio
del cónyuge del deudor28, ni para percibir la indemnización expro-
piatoria fijada judicialmente.
En cambio, provoca dificultades la alusión a "derechos". En
primer lugar, debe establecerse si la frase "cuyo registro han im-
puesto las leyes en forma obligatoria" se refiere sólo a los mue-
bles o también a los derechos. Aun cuando por la forma de la
expresión parece referirse sólo a los muebles, la única interpre-
tación razonable es que también comprenda a los derechos; de lo
contrario se incluiría toda cesión o disposición de derechos cre-
ditorios, de manera que el cobro de cualquier deuda requeriría
asentimiento del cónyuge. La interpretación es algo forzada, pero
obliga a ella la lamentable redacción del texto legal.
Por lo tanto, entre los derechos cuyo registro han impuesto
las leyes en forma obligatoria se incluyen los derechos reales so-
bre inmuebles (arts. 2505 y 3135, Cód. Civil), la prenda con regis-
tro (decr. ley 15.348/46, modificado por decr. ley 6810/63, t.o. por
decr. 897/95), las acciones nominativas de sociedades29, los dere-

27 CNCiv, Sala C, 4/8/99, JA, 20O0-III-833; CCivCom Rosario, Sala I, 1/11/97,


LLLit, 1998-590; CCivCom Bahía Blanca, Sala I, 18/9/87, DJ, 1988-1-600.
28 CNCiv, Sala C, 30/11/81, LL, 1982-B-82; id., Sala D, 7/12/81, LL, 1982-D-87.
29 Cl a CivCom Tucumán, 9/5/84, JA, 1984-IV-593.
122 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

chos reales sobre ellas y los certificados provisionales de acciones


no integradas (arts. 208, 213, 215 y 316, ley 19.550), los debentu-
res nominativos (art. 335, ley 19.550), las obligaciones negociables
(art. 8o, ley 23.576), las cuotas de sociedades comerciales (art. 5 o ,
ley 19.550)30, las marcas de fábrica, comercio y agricultura (art.
4o, ley 22.362), los warrants (art. 8o, ley 9643), y los derechos mi-
neros de exploración o cateo. La cesión o cancelación de tales
derechos reales, así como la enajenación de los demás derechos
enunciados y la constitución de gravámenes sobre sus títulos repre-
sentativos requieren asentimiento del cónyuge. No lo requiere, sin
embargo, la cancelación de un derecho real de garantía que ga-
rantiza un derecho creditorio, pues si el cónyuge puede percibir
el crédito, también puede cancelar el derecho real, ya extinguido
como consecuencia de la extinción de la obligación que garantiza-
ba (art. 3187, Cód. Civil).
En cuanto a los "bienes muebles cuyo registro han impuesto
las leyes en forma obligatoria", están inequívocamente compren-
didos los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58), los buques (arts.
155 a 159, ley 20.094) y las aeronaves (arts. 45, 49 y 50, Cód. Ae-
ronáutico).
En principio, no están incluidos los semovientes, cuyo domi-
nio resulta de la posesión (art. 2412, Cód. Civil). Los vacunos y
yeguarizos marcados, y los ovinos señalados, lo están según Gua-
glianone, Vidal Taquini, Kaller de Orchansky, Crespi y Zannoni,
porque las leyes provinciales primero, y luego la nacional 22.939,
organizan los registros de marcas y señales en forma obligatoria, y
la ley no distingue entre la imposición del registro por leyes na-
cionales o provinciales. En cambio, Borda y Mazzinghi se expi-
den por ¡a negativa porque lo que se impone es el registro de las
marcas y señales como medio de identificación de los animales,
pero no el de su propiedad. Para Cafferata, Fassi y Bossert, el
asentimiento se requiere para transferir la marca o la señal, no
para enajenar los animales.
Con respecto a los caballos de carrera, las posiciones eran
más o menos similares, pero el argumento esencial en contra era el
de que sus registros eran particulares y no impuestos por la ley.

30 CCivCom San Isidro, Sala I, 14/2/97, LL, 1997-F-52; CCivCom Rosario, Sala
II, 22/12/98, LLLit, 200-189.
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 123

La solución afirmativa quedó consagrada desde que la ley 20.378


impuso la inscripción del dominio de los equinos de sangre pura
de carrera en los registros genealógicos reconocidos por el Minis-
terio de Agricultura y Ganadería para perfeccionar su transmisión
entre partes y respecto de terceros.
Sostienen la inclusión de los fondos de comercio, Borda, Spo-
ta, Guastavíno, Guaglianone, Cafferata, Mazzínghí, Zannoní y Cres-
pi, basados en que la ley 11.867 establece la obligatoriedad de ins-
cribir la transferencia de su propiedad, por lo que se trataría de
derechos cuyo registro se impone obligatoriamente. Entiendo lo
contrario, pues a lo que la ley obliga es a inscribir las transferen-
cias de propiedad -sin vinculación alguna con las transferencias
anteriores-, y no la propiedad misma; no puede haber, pues, ins-
cripción del fondo de comercio que no ha sido adquirido por trans-
ferencia sino formado por el cónyuge, y sería absurdo requerir el
asentimiento para el adquirido de otra persona y no para el esta-
blecido por el propio cónyuge.
Tampoco me parece aceptable la opinión de Vidal Taquini,
según la cual el fondo de comercio es un conjunto de bienes
integrante de una universalidad de hecho, de manera que el asenti-
miento debería requerirse si entre esos bienes hubiera algunos in-
cluidos en el artículo. La enajenación como un todo requiere una
solución uniforme; por lo tanto, la inscripción en el Registro Pú-
blico de Comercio de la transferencia del fondo no requeriría
asentimiento del cónyuge, aunque sí la exigiese la transmisión de
los derechos y muebles registrables que lo integrasen.
Pero la solución legal es defectuosa. Debió haber incluido
los establecimientos industriales, comerciales y agropecuarios, má-
xime cuando se contaba con precedentes extranjeros bien conoci-
dos que podrían haber sido fácilmente consultados: por ejemplo,
el art. 5 o de la ley uruguaya 10.783, que incluye la enajenación de
"una casa de comercio, un establecimiento agrícola o ganadero o
una explotación industrial o fabril", o el art. 1424 del Código
francés, reformado en 1965, que alude a los "fondos de comercio
y explotaciones". El valor de estos bienes exigía una solución
expresa.
También debió haberse incluido a los muebles del hogar, los
de uso personal de los hijos y los instrumentos de trabajo del otro
cónyuge. De lo contrario, si no se conserva prueba del origen de
124 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

esos muebles -que es lo más frecuente- están sujetos a la gestión


marital (art. 1276, párr. segundo) y el marido puede enajenarlos li-
bremente, privando así, quizás, a la mujer y a los hijos de sus
efectos personales o sus útiles de trabajo.
La parte segunda del art. 1277, párr. segundo, extiende la ne-
cesidad de asentimiento a la disposición del inmueble ganancial
donde está radicado el hogar conyugal, si hay hijos menores o in-
capaces, después de disuelta la sociedad conyugal. La extensión
resulta innecesaria, ya que una vez disuelta la sociedad conyugal,
el cónyuge propietario no puede disponer de ningún bien ganan-
cial, que han dejado de ser su propiedad exclusiva para estar in-
cluidos en la masa común que debe ser dividida. Por otra parte,
ha de entenderse que se ha querido aludir a la disolución de la
sociedad conyugal por causa distinta de la muerte de uno de los
cónyuges, ya que mal podría exigirse la conformidad de quien ha
fallecido.

§ 376. EFECTOS DE LA OMISIÓN DEL ASENTIMIENTO. - Se sustentan


opiniones divergentes acerca de las consecuencias de la omisión del
asentimiento del cónyuge en los actos que lo requieren. Para algu-
nos autores, el acto es válido entre partes pero inoponible al cónyu-
ge cuya conformidad se omitió; para otros está viciado de nulidad,
pero también se discrepa sobre si, en tal caso, es nulo o anulable.
La inoponibilidad ha sido sostenida por Vidal Taquini, Caffe-
rata y Cichero. En general, estos autores opinan que la nulidad
sería una sanción excesivamente grave, e innecesaria en muchos
casos, y que no cabe por no tratarse de actos prohibidos (art. 18,
Cód. Civil) ni mediar problema de incapacidad del cónyuge dispo-
nente sino de falta de legitimación o restricción a su poder de dis-
posición. Con ese criterio, la cuestión sólo podría plantearse en
oportunidad de la liquidación de la sociedad conyugal. El bien
dispuesto se incluiría en la masa partible, de modo que en caso de
poder ser adjudicado en el lote del enajenante se mantendría la va-
lidez del acto; por el contrario, si su valor excediese de la mitad
del haber, o si cayese en la hijuela del otro cónyuge, éste quedaría
facultado para reivindicarlo, o -si la reivindicación no fuese posi-
ble- a exigir una compensación en dinero.
La doctrina de la inoponibilidad fue admitida por un fallo de
la Corte Suprema de Tucumán del 10 de diciembre de 1981 -con
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 125

disidencia del doctor Poviña-, que mandó inscribir la declaración


en el registro inmobiliario31, y luego por otros tribunales32.
Para Llambías, Guaglianone y Guastavino, en cambio, se trata
de un caso de nulidad relativa por violación de una incapacidad
para contratar, nulo o anulable según que la incapacidad fuese
conocida o no al tiempo de celebrarse el contrato (arts. 18, 1160,
1043 y 1045, Cód. Civil). Es la solución de la jurisprudencia am-
pliamente mayoritaria33.
Finalmente, Méndez Costa, Mazzinghi y Fanzolato coinciden
en que el acto otorgado sin el necesario asentimiento es anulable
de nulidad relativa. La primera de esos autores basa su conclu-
sión en que media la violación de una restricción al poder de dis-
posición, que hace aplicable el art. 18 del Cód. Civil; en otro as-
pecto, comparte el criterio de Mazzinghi, quien estima que el juez
de la acción de nulidad puede juzgar de la razonabilidad de la
oposición, del mismo modo que habría podido hacerlo en caso de
habérsele requerido previamente la venia supletoria. Me parece
el criterio más justo y adecuado a los textos legales, a la vez que
atiende debidamente a los intereses en juego; fue recogido por va-
rios fallos34.
Como la nulidad es relativa, puede ser subsanada por confir-
mación o prestación ulterior del asentimiento omitido, por re-
nuncia del beneficiario de la acción, por convalidación o autori-
zación judicial posterior, y por prescripción decenal, cuyo curso
queda suspendido hasta la disolución del matrimonio (arts. 3969
y 3970, Cód. Civil)35.

31
SC Tucumán, 10/12/81, LL, 1982-C-439, y ED, 98-592, revocando un fallo de
la CApFamySuc Tucumán, 14/5/81, JA, 1982-11-386, y ED, 95-667.
32 CNCiv, Sala F, 26/5/98, LL, 1999-B-161; SCBA, 2/2/87, AS, 1987-V-387; id.,
20/9/88, AS, 1988-III-435; id., 17/3/92, JA, 1992-1-126; CCivCom Lomas de Zamora.
Sala I, 26/4/94, LEBA, 1994-812; CCivCom Mar del Plata, Sala I, 22/10/81, ED, 97-709.
33
CNCiv, Sala G, 26/12/85, LL, 1986-B-338; id., Sala M, 12/8/98, LL, 1999-B-
260; CCivCom Rosario, Sala II, 22/11/94, JA, 1995-111-83; id., id., 22/12/98, LLLit,
2000-189; CTCivCom Tucumán, 9/5/84, JA, 1984-IV-593.
34
CNCiv, Sala F, 30/9/81, LL, 1982-C-10; JA, 1982-11-403, y ED, 96-710; CN
Com, Sala A, 12/12/82, LL, 1983-B-335; CFCivCom La Plata, Sala III, 3/2/98, LEBA,
1999-1024; CCivCom Santa Fe, Sala III, 27/12/73, ED, 69-469; ST Corrientes, 15/9/94,
DJ, 1995-1-246.
35
CNCiv, Sala E, 12/3/98, LL, 1999-A-174.
126 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Anulado el acto de enajenación, la cosa vuelve al dominio del


cónyuge enajenante, salvo que el adquirente la hubiera enajenado
a su vez a título oneroso a un tercero de buena fe (art. 1051, Cód.
Civil). Anulado el acto de constitución de un gravamen, éste que-
da sin efecto, pero si se trata del derecho real de garantía de una
deuda contraída por el cónyuge propietario, ello no obsta a la sub-
sistencia del crédito.

§ 377. BIENES GANANCIALES DE ORIGEN DUDOSO. - Dispone el


art. 1276, párr. segundo, del Cód. Civil: "S¡ no se puede determi-
nar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la adminis-
tración y disposición corresponde al marido, salvo también lo
dispuesto en el artículo siguiente".
La solución no me parece conveniente. Recoge la llamada
"presunción muciana" del derecho romano, según la cual se presu-
mía iuris tantum que lo adquirido por la mujer durante el matri-
monio lo había sido con dinero del marido y, por consiguiente,
que los muebles eran del marido si no se probaba la adquisición
con dinero de la mujer. Las legislaciones más modernas estable-
cen la presunción de copropiedad por mitades (p.ej., art. 1538,
Cód. francés, reformado en 1965), que es lo que más se adecúa al
régimen de gestión separada y a la posibilidad de actividad econó-
mica de la mujer casada.
El inconveniente fundamental radica en que el marido puede
disponer a su voluntad de los muebles no registrables, lo que hace
posible que prive a la esposa y a los hijos de sus efectos persona-
les y de sus útiles de trabajo, que pueden tener un valor importan-
te: piénsese, por ejemplo, en el consultorio e instrumental de un
médico, o en la biblioteca de un abogado. La presunción de co-
propiedad, en cambio, habría impedido cualquier abuso.
Pero mucho más grave es el criterio interpretativo que se hizo
corriente en un principio entre el notariado -por más que haya
sido rechazado por la mayoría de los juristas-, conforme al cual
no estaría determinado el origen de los bienes cuyo título de ad-
quisición es una escritura pública si se omite mencionar en ella el
origen del dinero con que la compra se hace o de los bienes dados
en cambio. La omisión no tendría consecuencias para el marido
adquirente, pero sí para la mujer, porque implicaría someter lo ad-
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 127

quirido a la gestión marital y a la responsabilidad por las deudas


del marido.
Esa interpretación no puede aceptarse. Ha sido rechazada
por Borda, Mazzinghi, Méndez Costa y Vidal Taquini, entre otros,
y por las V Jornadas de Derecho Civil reunidas en Rosario, en
1971, las que por amplia mayoría -cuarenta votos contra cuatro-
declararon que la falta de mención por parte de la mujer en el
acto de adquisición de un bien ganancial del origen de los fondos
con que adquiere, no permite que se lo considere incluido en el se-
gundo párrafo del art. 1276. Es la solución admitida por la juris-
prudencia, en especial por un fallo de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial, según el cual el hecho de que un bien
figure adquirido por uno de los cónyuges es suficiente para ex-
cluirlo de la acción de los acreedores del otro, salvo prueba de ha-
bérselo sustraído ilegítimamente a la responsabilidad debida36.
La disposición se refiere a cosas de origen dudoso, y no pue-
de haber duda alguna cuando uno de los cónyuges compra y paga
el precio, pues la propiedad del dinero dado se presume suya (art.
2412, Cód. Civil), y suyo es lo adquirido con ese dinero. Por
otra parte, no puede exigirse a la mujer una declaración que ningu-
na disposición legal le impone, con la sanción por su omisión de
someter el bien adquirido a la gestión marital e incluirlo en la
prenda común de los acreedores del marido; ello implicaría obli-
garla a hacer lo que la ley no manda, con violación del art. 19 de
la Constitución nacional37.
El precepto no puede ser aplicado a los inmuebles cuyo título
de adquisición es una escritura pública, pues no hay duda en cuan-
to al origen, ni a las cosas muebles registradas. Sí cabría, en
cambio, a inmuebles adquiridos por usucapión -mientras no se
tramite la información posesoria-, pues puede subsistir la duda so-
bre cuál es el poseedor, así como a muebles no registrables, y a
los registrables pero que de hecho no se han registrado.

§ 378. BIENES GANANCIALES ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE POR


LOS ESPOSOS. - Una cuestión que la ley no ha previsto y que tam-

36 CNCom, en pleno, 18/8/75, LL, 1975-D-10, y ED, 63-496.


37
Para un mayor desarrollo del tema, ver mi sentencia como juez de primera
instancia del 16/3/73, JA, 21-1974-439.
128 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

bien provoca disensión es el régimen al cual están sometidos los


gananciales adquiridos por uno y otro esposo conjuntamente. El
punto fue discutido en las V Jornadas de Derecho Civil de Rosa-
rio, de 1971, donde se sostuvieron las siguientes posiciones.
a) La que triunfó por mayoría en el plenario, que dice así:
"Los bienes adquiridos por ambos esposos con bienes ganancia-
les de su respectiva gestión, están sujetos al régimen general pa-
trimonial matrimonial, sin que corresponda la aplicabilidad del
régimen legal del condominio". La fórmula ha sido justamente
criticada por Vidal Taquini, a quien no satisface por no dar solu-
ción, ya que el sometimiento al régimen patrimonial del matrimo-
nio es obvio.
Trató luego de explicarla Guastavino, quien entiende que las
reglas del condominio no son aplicables ni directamente ni por
analogía, sino que a falta de normas específicas deben ser aplica-
das las del contrato de sociedad, en virtud de la remisión del art.
1262 del Cód. Civil, a ellas, "en cuanto no se opongan a lo que
está expresamente determinado en este título". Concretamente,
extrae las siguientes conclusiones básicas: /) que la administra-
ción debe ser conjunta, por aplicación del art. 1276; 2) que la dis-
posición también debe ser conjunta, en virtud de los arts. 1276 y
1277, sin que quepa la posibilidad de disposición de la cuota de
cada cónyuge, y 3) que no puede pedirse la partición en cualquier
tiempo, sino sólo al disolverse la sociedad conyugal. Señala las
distintas soluciones posibles al problema de los derechos de los
acreedores de uno de los cónyuges, y parece inclinarse por admitir
que el acreedor embargante obtenga la venta forzada de todo el
bien, pero pueda cobrarse sólo sobre la parte de su deudor.
Similar opinión sustentan Fassi y Bossert, que entienden apli-
cables las reglas del contrato de sociedad en virtud de la remi-
sión del art. 1262. Así, conforme a los arts. 1276 y 1676, podría
uno de los cónyuges dar mandato de administración al otro, sin
obligación de éste de rendir cuentas. También conforme a los
arts. 1676 y 1677, a falta de mandato expreso o tácito de adminis-
tración, el poder de administrar correspondería a cualquiera de los
esposos, pero el otro podría formular oposición a la realización
de determinado acto antes de que éste produjese sus efectos lega-
les, caso en el cual la discrepancia debería someterse a decisión
judicial. La disposición de cosas registrables requeriría el con-
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 129

sentimiento de ambos cónyuges, mientras que la de muebles no


registrables estaría sujeta a la regla del art. 2412. En cuanto a
la responsabilidad frente a terceros acreedores, el bien estaría afec-
tado por mitades a las deudas contraídas por uno y otro.
b) La de que se aplica el art. 1276, párr. segundo, del Cód.
Civil, por lo que se trataría de bienes sujetos a la administración
marital, expuesta por Cornejo.
c) La de que los gananciales adquiridos por ambos esposos
son gananciales de titularidad conjunta, a los cuales se aplican por
extensión analógica las reglas del condominio o de la copropiedad
según se trate, respectivamente, de cosas o de bienes inmateriales.
La sostiene Méndez Costa.
d) La de que las cosas adquiridas por los cónyuges con ga-
nanciales de su respectiva gestión constituyen un condominio de
partes indivisas gananciales, posición que comparto con Guaglia-
none, Zannoni, Vidal Taquini y Mazzinghi.
Reducido el problema a las cosas, que es la situación más cla-
ra, no veo inconveniente alguno en que haya condominio entre
cónyuges de partes indivisas gananciales. La posibilidad de con-
dominio de partes indivisas propias está explícitamente admitida
en el Cód. Civil (art. 1264), lo que define la posibilidad de condo-
minio entre cónyuges.
En efecto, si puede haberlo de partes indivisas propias, no
existe fundamento para sostener que no pueda haberlo de partes
indivisas gananciales o de parte indivisa propia de un cónyuge y
ganancial del otro. Lo que importa no es la calificación de pro-
pia o ganancial de la parte indivisa; el carácter propio o ganancial
de los bienes no afecta la propiedad exclusiva sino que sólo la
hace menos plena, por las limitaciones al poder de disposición que
establece el art. 1277 y por el eventual sometimiento al proceso de
liquidación y partición si continúan en el patrimonio del cónyuge
al disolverse la comunidad.
Por lo tanto, no hay obstáculo para admitir la existencia de un
condominio en el cual la parte indivisa de cada cónyuge sea ga-
nancial, ni lo hay para aceptar uno en que la parte de un cónyuge
sea ganancial, y la del otro, propia; así ocurriría, por ejemplo, si
se hiciese una compra con dinero ganado durante el matrimonio
por uno de los esposos y heredado por el otro.
130 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

En el condominio de partes indivisas gananciales, la situación


de la cosa sería la siguiente: a) La administración debe ser deci-
dida en común (art. 2699, Cód. Civil). A falta de acuerdo preva-
lece la decisión del cónyuge cuya parte indivisa es mayor (art.
2700); si son iguales, la discrepancia debe ser dirimida judicial-
mente (arts. 2705 y 2706). b) Los actos de disposición jurídica o
material requieren el concurso de la voluntad de ambos cónyuges
(arts. 2680 a 2682). c) Para disponer de su porción indivisa, cada
cónyuge necesita el asentimiento del otro si la cosa es inmueble o
mueble registrable; de lo contrario, puede disponer libremente
(arts. 2677 y 1277)38. d) El pedido de división de condominio de
la cosa inmueble o mueble registrable requiere venia judicial su-
pletoria, pues por hipótesis supone la falta de asentimiento del
otro cónyuge, no hay inconveniente, en cambio, respecto de las
cosas muebles no registrables (arts. 2692 y 1277). e) Los acree-
dores de cada cónyuge pueden ejecutar únicamente la porción in-
divisa de su deudor39.
La tesis del condominio ha tenido amplia recepción en la ju-
risprudencia, especialmente para responsabilizar a cada uno de los
esposos con su porción indivisa frente a sus propios acreedores40.
Sin embargo, se duda sobre la viabilidad de la acción de divi-
sión de condominio: admitida en un caso41, en otro se la rechazó
por juzgársela una liquidación parcial anticipada de la sociedad
conyugal42, y en un tercero se dijo que era improcedente, en prin-
cipio, antes de la disolución de la sociedad conyugal, sin aclarar-
se cuáles serían las excepciones43. En mi opinión, el pedido de

38 CNCiv, Sala A, 26/9/95, LL, 1996-C-223.


39 CNCiv, Sala C, 30/11/81, LL, 1982-B-82; CCivCom Azul, 8/12/98, LLBA,
1998-856, y ED, 177-490.
4
» CNCiv, Sala B, 23/6/81, LL, 1983-B-597; JA, 1982-IV-341, y ED, 96-474;
id., Sala C, 23/6/75, LL, 1976-A-113; JA, 1976-1-257, y ED, 63-370; id., id., 8/3/77,
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Sala D, 13/5/80, LL, 1981-A-315; SCBA, 29/9/81, LL, 1982-B-140; CCivCom Santa
Fe, Sala I, 29/12/77, Zeus, 14-148.
41
SCBA, 29/9/81, LL, 1982-B-140.
42
CNCiv, Sala B, 23/6/81, LL, 1983-B-597.
43
CNCiv, Sala C, 13/8/81, LL, 1981-D-514.
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 131

división es, en principio, procedente como en todo caso de condo-


minio no sujeto a indivisión forzosa. Claro está que las faculta-
des de los jueces para rechazarlo son mucho mayores que en el
condominio común, ya que podrán apreciar las consecuencias de
la división sobre la vida familiar: así, no podrían admitirla sobre la
sede de la vivienda conyugal, pero sí, por ejemplo, sobre un terre-
no baldío o un inmueble de otro destino.
La división forzada no implica liquidación anticipada y par-
cial de la sociedad conyugal, porque si las partes indivisas son ga-
nanciales, lo que cada uno de los esposos obtenga en la partición
continuará siendo ganancial.
En los bienes inmateriales, también cabría la posibilidad de
copropiedad entre cónyuges en la cual la parte de cada uno fuese
ganancial. En estos casos, el régimen a que están sometidos los
derechos comunes variará según la índole de los derechos de que
se trate.

§ 379. MANDATO DE ADMINISTRACIÓN ENTRE CÓNYUGES. - El art.


1276, párr. tercero, del Cód. Civil dispone: "Uno de los cónyuges
no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya
administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tá-
cito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de ren-
dir cuentas".
La parte primera de este párrafo tiene un sentido claro: la su-
presión del mandato presunto de administración de los bienes pro-
pios de la mujer en favor del marido que establecía el art. 3 o , inc.
2, párr. c, de la ley 11.357; no hay ya mandato presunto entre los
cónyuges, mas puede haberlo expreso o tácito, lo mismo que entre
extraños. Pero para lograr ese resultado bastaba con derogar la
norma que lo establecía. Desvinculada de ésta, la disposición en-
vuelve una perogrullada y una inexactitud: una perogrullada, por-
que es obvio que -como principio- nadie puede administrar bienes
ajenos sin mandato de su dueño; y una inexactitud, porque tam-
bién puede haber actos de administración ejecutados por un gestor
de negocios, y no puede entenderse que la gestión de negocios
-que excluye la existencia de mandato- está prohibida entre espo-
sos, que es lo que literalmente expresa el texto. Fuera de ello,
tampoco es exacto hablar de administración reservada al otro con-
132 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

yuge en un régimen en que no hay reservas de administración


convencionales ni legales; se trata de bienes cuya administra-
ción -o gestión- corresponde al otro cónyuge.
La parte segunda exime al mandatario de la obligación de
rendir cuentas. No parece dudoso que tal exención se refiere úni-
camente a los actos de administración, no a los de disposición; la
opinión contraria de Borda debe ser rechazada, pues implicaría
que el mandatario pudiese hacer suyo el producto de la enajena-
ción de los bienes del mandante, o bien que por vía del mandato
para disponer se violase la prohibición legal de donaciones entre
esposos.
Se discute si el mandato entre cónyuges puede darse con ex-
presa obligación de rendir cuentas. Borda y Cornejo consideran
imperativa la disposición legal que establece la exención, y no lo
admiten. En cambio, lo aceptan Llambías, Fassi y Bossert, Spota,
Guastavino, Méndez Costa, Zannoni, Mazzinghi, Cafferata y Vidal
Taquini. La posibilidad me parece indudable. La exención de
rendición de cuentas implica que los frutos y rentas percibidos por
el mandatario se incorporen a su patrimonio, y si esos frutos son
importantes puede ser fundamental para el cónyuge propietario el
mantenimiento de la obligación; de lo contrario, se vería forzado a
optar entre dar mandato al otro cónyuge y perder los frutos, o dar
el mandato a un extraño, lo que no es una solución razonable,
pues resulta más beneficioso para la armonía matrimonial que se
favorezca la posibilidad del mandato entre cónyuges.
Desde otro punto de vista, es lógico que quien puede abste-
nerse de dar mandato, pueda también darlo restringiendo las con-
secuencias legales de éste.

§ 380. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE UN CÓNYUGE POR EL


OTRO. - Puesto que ya no existe la figura del administrador de la
sociedad conyugal, no puede volver a plantearse la posibilidad de
la administración de ella por la mujer o por un tercero. Cabe, sin
embargo, la administración de los bienes de un cónyuge por el
otro en los casos en que anteriormente correspondía la administra-
ción de la sociedad conyugal a la mujer.
En caso de interdicción de uno de los cónyuges por insania o
sordomudez, o de inhabilitación judicial, el curador legítimo es
GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 133

el otro cónyuge (arts. 468, 469, 476, y nuevo art. 152 bis, Cód.
Civil). En tales supuestos, el curador del interdicto tiene la admi-
nistración de los bienes de éste conforme a las reglas de la cúrate-
la; y el del inhabilitado, debe asistirlo en los actos de disposición,
y en los de administración que establezca la sentencia.
En el supuesto de ausencia simple de uno de los cónyuges,
el otro debe ser designado curador de sus bienes (arts. 15 y 19,
inc. 1, ley 14.394). Rigen entonces las normas de la cúratela de
bienes.
Durante la sustanciación del juicio de divorcio, uno de los
cónyuges puede ser removido de la administración de los bienes
gananciales, según la interpretación del art. 233 del Cód. Civil,
que acepto (ver § 245, f). En tal caso, habría que aplicar a la ad-
ministración de los gananciales de uno de los cónyuges por el
otro las antiguas reglas sobre administración de la sociedad conyu-
gal por la mujer (ver § 363), armonizadas con las nuevas normas
que regulan la administración. Tendría, pues, en principio, las
mismas facultades que el privado de la administración (arg. art.
1284, Cód. Civil), pero requeriría autorización judicial para los
actos enunciados en el art. 1277, pues si para ellos se necesita
conformidad del cónyuge no propietario, el otorgamiento de la
administración de los bienes de uno al otro no puede hacer que
el segundo se preste a sí mismo esa conformidad. En cuanto a
los arrendamientos, se aplicaría la limitación temporal de los arts.
1287 y 1278.
Finalmente, en el supuesto de ausencia con presunción de fa-
llecimiento del marido y opción de la mujer por la continuación
de la sociedad conyugal, también correspondería la administra-
ción de los bienes del marido a la mujer (art. 1309, Cód. Civil),
pero no sólo de los gananciales sino también de los propios, por lo
que cabría aplicar iguales reglas respecto de los gananciales, y las
de la cúratela con relación a los propios.

§ 381. ADMINISTRACIÓN POR UN TERCERO. - Si se designa cura-


dor de un cónyuge a un tercero, éste tendrá las facultades fijadas
en las normas sobre cúratela, sin perjuicio de que para otorgar los
actos previstos por el art. 1277 del Cód. Civil, necesite autoriza-
ción del cónyuge capaz.
134 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

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CAPÍTULO XXXI

OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES

§ 382. PROBLEMAS QUE PLANTEA EL TEMA. - En un primer in-


tento de aproximación al tema, podría creerse que -del mismo
modo que se distingue entre bienes propios y comunes (o ganan-
ciales) de los cónyuges- habría también de diferenciarse entre
obligaciones propias y obligaciones comunes, es decir, entre las
que están a cargo de uno de los cónyuges y las que pesan sobre el
haber común. Sin embargo, la distinción no es tan simple porque
la generalidad de las leyes que reglamentan el régimen de comuni-
dad -entre ellas, las argentinas- adoptan criterios diferentes para
responsabilizar a los esposos frente a terceros acreedores y para es-
tablecer sobre qué bienes debe pesar en definitiva la obligación
solventada.
Por tanto, resulta necesario distinguir dos problemas:
a) La cuestión de la obligación, es decir, la determinación de
los bienes sobre los cuales puede ejercerse el derecho de persecu-
ción de los acreedores cuando la deuda ha sido contraída por uno
de los cónyuges, o por ambos pero sin solidaridad. Se trata del
aspecto externo de las obligaciones, que rige las relaciones entre
los esposos y los terceros acreedores determinando si el cónyuge
que no las contrajo es responsable por ellas y, en caso afirmativo,
con qué bienes responde.
b) La cuestión de la contribución, consistente en determinar
si la obligación debe pesar en definitiva sobre la masa ganancial,
o bien sobre los bienes propios o la porción de gananciales que
corresponde en la partición al cónyuge deudor. En el primer caso,
140 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

la deuda se denomina común, y en el segundo, personal. Es, pues,


el aspecto interno de las obligaciones, que rige las relaciones de
los esposos entre sí, sin trascender a terceros.
La distinción tiene las siguientes consecuencias: 7) si una
obligación personal es pagada con fondos gananciales, en la liqui-
dación de la sociedad conyugal habrá derecho a recompensa en fa-
vor de ésta contra el cónyuge deudor; 2) si una obligación común
es pagada con fondos propios, habrá derecho a recompensa en fa-
vor del cónyuge que la solventó contra la sociedad conyugal, y 3)
si la obligación personal es pagada con fondos propios, o la común
con gananciales, no hay derecho a recompensa.

§ 383. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL: CARGAS DE LA SOCIEDAD CON-


YUGAL. - En el régimen originario del Código Civil, ambas cuestio-
nes estaban sometidas, en principio, a un mismo régimen, pues las
cargas de la sociedad conyugal, que podían ser perseguidas sobre
los bienes gananciales, quedaban definitivamente a cargo de la co-
munidad.
Tales cargas eran, conforme al art. 1275 del Cód. Civil: "1) la
manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de
los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno
de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes; 2) los re-
paros y conservación en buen estado de los bienes particulares
del marido o de la mujer; 3) todas las deudas y obligaciones con-
traídas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere
la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse; 4) lo que
se diere, o se gastare en la colocación de los hijos del matrimo-
nio; 5) lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juego, apues-
tas, etcétera".
Concordemente, el art. 1280 establecía la responsabilidad del
marido -gestor único de la sociedad conyugal- por las obligacio-
nes contraídas después de la celebración del matrimonio, el 1281
por las contraídas por la mujer con poder general o especial, o con
su autorización expresa o tácita, y el 1282 por las contraídas por
la mujer en la ejecución de actos de administración autorizados
por el juez en caso de impedimento accidental del marido. En to-
dos esos casos respondía con los bienes gananciales y con los su-
yos propios, lo que sólo está dicho expresamente en el art. 1281,
mas no cabe duda de que ocurría también en los demás casos.
OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES 141

Todos los supuestos del art. 1275 eran cargas de la comunidad, de


modo que, si eran pagadas con dinero propio, daban lugar a un
crédito (recompensa) del marido contra la sociedad conyugal por
el importe pagado.
Sin embargo, el art. 1280 determinaba también la responsabi-
lidad del marido por las obligaciones contraídas por él antes de la
celebración del matrimonio. Tales obligaciones no formaban par-
te del pasivo de la sociedad conyugal, de manera que -según la úl-
tima parte del artículo {"sin perjuicio de los abonos que deba
hacer a la sociedad, o la sociedad al marido")- si las pagaba con
dinero ganancial se originaba un crédito de la sociedad conyugal
contra él por la suma pagada.
En cuanto a las obligaciones contraídas por la mujer antes del
matrimonio, sólo podían ser cobradas sobre los bienes gananciales
previa excusión de los propios de ella. Es lo que resultaba del
art. 1283, según el cual "los acreedores de la mujer por obligacio-
nes de ella, anteriores al matrimonio, pueden exigir el pago con
los bienes adquiridos durante el matrimonio, si la mujer no tuvie-
se bienes propios". Si la deuda personal de la mujer era pagada
con bienes gananciales, la sociedad tenía un crédito contra ella por
el importe pagado.

§ 384. RÉGIMEN DE LA LEY 11.357. - El sistema del Código


Civil fue sustituido por el de limitación de responsabilidades - o
separación de deudas- creado por los arts. 5o y 6o de la ley 11.357.
Según el primero, "los bienes propios de la mujer y los bienes ga-
nanciales que ella adquiera no responden por las deudas del ma-
rido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él ad-
ministre responden por las deudas de la mujer". Y conforme al
segundo, "un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes
propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre,
por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas
para atender las necesidades del hogar, para la educación de los
hijos, o para la conservación de los bienes comunes".
Difiere la doctrina acerca de las consecuencias de la sanción
de esos artículos sobre el art. 1275 del Cód. Civil. Así, Borda,
Vidal Taquini y Mazzinghi entienden que ha quedado derogado
por el régimen de responsabilidades establecido; en cambio, La-
faille, Cornejo y Guastavino opinaban que sólo ha quedado modi-
142 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

ficado el inc. 3, que se refiere a las deudas a cargo de la sociedad


conyugal.
En mi opinión -compartida, después de expuesta, por Guaglia-
none, Fassi, Bossert, Zannoni y Méndez Costa- ambas interpreta-
ciones son erróneas. Los arts. 5o y 6o de la ley 11.357 sólo han
venido a modificar el régimen de responsabilidad de los cónyu-
ges frente a terceros (cuestión de la obligación)1, pero la determi-
nación de las cargas de la sociedad conyugal (cuestión de la con-
tribución) continúa regida por el art. 1275 del Cód. Civil2. Los
primeros establecen a cuál de los cónyuges podrán los acreedores
cobrar sus créditos; el último define si la deuda pagada será en
definitiva a cargo del haber ganancial o del personal de uno de los
esposos. Aquéllos reglamentan el problema de la responsabilidad
por la obligación, y éste el de la imputación de la deuda ya pa-
gada o la contribución a su pagc.
Con algunos ejemplos puede aclararse aún más el sentido del
mantenimiento de la vigencia dsl art. 1275. Puede ocurrir que
con dinero ganancial se repare un inmueble propio de uno de los
esposos. Si el art. 1275 estuviese derogado, esa reparación esta-
ría definitivamente a cargo del cónyuge propietario, ya que no es
de las obligaciones comprendidas en el art. 6o de la ley 11.357;
por lo tanto, habría un crédito de la sociedad conyugal -que sol-
ventó la reparación- contra el cónyuge beneficiado. No es así.
Como el art. 1275 subsiste, la reparación está a cargo de la socie-
dad conyugal (inc. 2), de modo cue no hay crédito alguno en favor
de ésta. La solución es la justa, puesto que los frutos del bien pro-
pio son gananciales, de manera que -como contrapartida- deben
ser a cargo de la sociedad conyugal los gastos de reparación; es
una situación similar a la que se da en el usufructo, donde el usu-
fructuario tiene a su cargo las reparaciones de conservación (art.
2881 y ss., Cód. Civil). No lo sería la contraria, pues con ella in-
gresarían en el haber ganancial los frutos de la cosa, pero no so-
portaría los gastos necesarios para que ellos pudieran devengarse.
Aun más injusta sería la supresión del inc. 3, que pone a car-
go de la sociedad conyugal las deudas contraídas durante el matri-

i CNCiv, Sala A, 2/12/96, LL, 1998-D-89. 40.726-S.


2 CCivCom Rosario, Sala III, 11/7/97, LLLit, 1998-2-146; CCivComCrim Perga-
mino, 13/9/99, LIBA, 1999-1209.
OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES 143

monio por uno de los cónyuges. Si dicha disposición no rigiese,


en el momento de la disolución de la sociedad conyugal el cón-
yuge que tuviera deudas tendría que compartir con el otro su acti-
vo pero no su pasivo. El propietario de un inmueble hipotecado
tendría que dividir con el cónyuge la propiedad pero estaría obli-
gado a soportar sólo la deuda hipotecaria; habría un desmedro de
su porción, y si la deuda superase la mitad del valor de la cosa
tendría que pagar más que la porción que recibiese.
Lo mismo ocurriría en caso de ser comerciante uno de los es-
posos. Las deudas del fondo de comercio ganancial pesarían sólo
sobre él, pero el bien entraría en la partición libre de deudas. El
resultado puede ser un despojo.
No puede admitirse, pues, que el art. 1275 del Cód. Civil -ni
en su totalidad, ni sólo su inc. 3-, esté derogado. Rige la deter-
minación de cuáles son las obligaciones definitivamente comunes,
juega en las relaciones entre los cónyuges o sus sucesores tras la
disolución de la sociedad conyugal; carece de eficacia frente a ter-
ceros acreedores, pero subsiste.
En cuanto a las obligaciones personales de cada uno de los
esposos, que han de pesar en definitiva sobre su patrimonio pro-
pio o sobre la porción que reciba en la división de los gananciales,
no están enunciadas en la ley pero resultan a contrario sensu del
art. 1275, en especial en su inc. 3, así como de otras disposiciones
legales.
Son obligaciones personales:
a) las contraídas antes de la celebración del matrimonio, ex-
cluidas de dicho inc. 3;
b) las originadas después de la celebración del matrimonio,
pero ajenas a la ganancialidad: 7) las originadas con motivo de la
adquisición de bienes propios, tales como las deudas heredita-
rias, los cargos impuestos a legados o donaciones, los gravámenes
a la transmisión gratuita de bienes, o el saldo adeudado tras la
subrogación real de un bien propio por otro de mayor valor, y 2)
las resultantes de la responsabilidad derivada de los hechos ilíci-
tos, ya que no se trata de obligaciones "contraídas" en los térmi-
nos del inc. 3, sino impuestas por la ley3.

3 CCivComCrim Pergamino, 13/9/99, LLBA, 1999-1209.


144 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

c) las demás resultantes de la responsabilidad derivada de la


ley, excepto las enunciadas en el inc. 1 del art. 1275, como -por
ejemplo- los alimentos debidos a los hijos extramatrimoniales, a
los hermanos, o al cónyuge y los afínes de un matrimonio anterior.

§ 385. APLICABILIDAD DE ESTE RÉGIMEN. - Aun Cuando los


arts. 5 o y 6o de la ley 11.357 son claros en el sentido de que el ré-
gimen de limitación de responsabilidades que establecen se aplica
en todo caso, en los primeros años de su vigencia apareció una
opinión contraria, que sostuvo Rébora y aceptaron luego Díaz de
Guijarro y Vernengo Prack. Según ella, debían distinguirse dos
regímenes matrimoniales: un régimen primario de comunidad, or-
ganizado por el Código Civil, y un régimen compuesto, creado por
la ley 11.357. Este último sólo habría nacido cuando la mujer hu-
biera ejercido actividades industriales o profesionales, o cuando
hubiera tomado la decisión de ejercer por sí la administración de
sus bienes propios, revocando el mandato que la ley presumía es-
tablecido en favor del marido. La limitación de responsabilidades
sólo habría tenido lugar al abrirse el régimen compuesto.
El resto de la doctrina -en especial Lafaille, Spota, Borda y
Cornejo- no compartió esa posición, ya que ningún requisito exi-
gía la ley para que se aplicase la limitación de responsabilidades.
La jurisprudencia se inclinó definitivamente en este sentido a par-
tir del fallo plenarío de las cámaras Civil y Comercial de la Capi-
tal Federal, en el que por dieciséis votos contra dos se decidió que
era irrelevante el hecho de que la administración de los bienes de
la mujer estuviese en manos del marido o hubiera pasado a ella,
ya que en todo caso se aplicaba la limitación de responsabilidad
establecida en los arts. 5 o y 6°4. Compartieron esa solución tribu-
nales provinciales, como la Suprema Corte de Buenos Aires y el
Superior Tribunal de Santa Fe.
Era ésta la doctrina acertada, pues no había motivo para que
la limitación de responsabilidades se aplicase sólo al haber bienes
sometidos a la gestión de la mujer, privando de protección a sus
bienes propios administrados por el marido, o haciendo responsa-
ble al marido por las deudas de la mujer en igual caso. La cues-
tión no puede volver a presentarse después de la sanción de la ley

4
CCivCap y CComCap, en pleno, 19/9/40, LL, 20-537, y JA, 72-141.
OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES 145

17.711, que al igualar las facultades de administración y disposi-


ción de uno y otro cónyuge hace inconcebible pensar en la exis-
tencia de dos regímenes.

§ 386. PRINCIPIO DE IRRESPONSABILIDAD. - El art. 5 o de la ley


11.357 sienta como principio general el de irresponsabilidad de uno
de los cónyuges por las obligaciones contraídas por el otro. Su
redacción es objetable, pues no son los bienes los que responden,
sino las personas con sus bienes; por lo tanto, con mayor precisión
debió decir: "La mujer no responde con sus bienes propios ni con
los gananciales que ella adquiera por las deudas del marido, ni
éste responde con sus bienes propios y con los gananciales que ad-
ministre por las deudas de la mujer".
Fuera del aspecto formal, antes de la reforma de 1968 había
una incoherencia en contraponer los gananciales adquiridos por la
mujer con los administrados por el marido, ya que podía haber
bienes incluidos en una y otra previsión: los adquiridos por la mu-
jer sin hacer constar en la escritura de adquisición el origen de los
fondos con que se pagaba el precio o de los bienes dados en cam-
bio, y los adquiridos por hechos fortuitos (ver § 365). Pero tras
la indicada reforma, ya no se produce la discordancia, pues cada
cónyuge administra -en sentido lato, o tiene la gestión de- lo que
adquiere.
Por lo tanto, cada uno responde frente a sus acreedores con sus
bienes propios y con los gananciales que ha adquirido, sin que res-
pecto de los segundos sea necesario que en el título de adquisi-
ción figure el origen de los fondos con que se ha comprado5.
Puede ocurrir que un cónyuge obre como administrador de los
bienes del otro, sea por mandato, sea por corresponderle esa admi-
nistración como curador. En tales casos se aplican las reglas del
mandato, por lo que el administrador sólo responde personalmente
si obra a nombre propio, ocultando su verdadero carácter (arts.
1929 y 1930, Cód. Civil).

§ 387. OBLIGACIONES POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES.


El principio de irresponsabilidad del art. 5 o está limitado por el

5
CNCiv, Sala B, 7/5/96, LL, 1996-D-732; id., Sala C, 28/11/95, LL, 1996-C-
123; CNCom, Sala E, 16/3/93, "Impuestos", 1993-B-2022.
146 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

art. 6o, que hace responsable al cónyuge que no contrajo la obliga-


ción -pero sólo con los frutos de sus bienes- cuando aquélla haya
sido contraída para atender las necesidades del hogar, la educación
de los hijos o la conservación de los bienes comunes.
En esos casos, la carga de la prueba del carácter de la obliga-
ción recae sobre el acreedor, quien debe acreditar que su crédito
está comprendido en el art. 6° para poder reclamar el pago al cón-
yuge que no contrajo la obligación. La responsabilidad de éste es
concurrente, no subsidiaria, de modo que puede actuarse contra él
sin necesidad de excutir previamente los bienes del otro. Si en-
tran a la vez en el art. 6o y en el art. 1275, inc. 1, del Cód. Civil, su
pago por uno de los esposos no da lugar a la acción de regreso ni
a subrogación6.
Si la obligación ha sido contraída por ambos, los dos quedan
obligados. Pero su responsabilidad no es necesariamente solidaria;
será simplemente mancomunada o solidaria, según lo sea la obli-
gación contraída.
a) NECESIDADES DEL HOGAR. El primer supuesto -necesidades
del hogar- comprende en primer lugar los gastos ordinarios de
éste y de los cónyuges e hijos: compra de comestibles, ropas para
unos y otros; en suma, todo lo necesario para la manutención de la
familia, y para su asistencia médica, incluso los gastos de última
enfermedad7. Igualmente, los alquileres de la casa habitada por
la familia y las obligaciones derivadas de la adquisición de vivien-
da para ésta. También se comprenden los gastos de viaje.
Se han considerado incluidos en este rubro los honorarios de-
vengados en la defensa de la mujer acusada en juicio criminal, así
como las costas impuestas a la mujer querellante por injurias.
En cuanto a los alimentos en favor de los ascendientes de uno
de los cónyuges, no son necesidades del hogar si dichos ascen-
dientes no conviven con el matrimonio. Luego, en principio sólo
responde el cónyuge obligado, sin perjuicio de que pueda existir
obligación alimentaria también del otro, ni de que (como se trata
de una carga de la sociedad conyugal -art. 1275, inc. 1, Cód. Ci-

6
CNCiv, Sala E, 20/12/88, LL, 199C-C-241.
7
CNCiv, Sala C, 28/11/95, LL, 1996-C-213.
OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES 147

vil-) el que paga alimentos a sus ascendientes con dinero ganan-


cial carezca de derecho a recompensa.
b) EDUCACIÓN DE LOS HIJOS. El segundo caso es la educación
de los hijos, entendida no en el sentido estricto de gastos de ins-
trucción, sino en el amplio de crianza o mantenimiento.
Los gastos realizados en favor de los hijos de uno solo de los
cónyuges que vivan en el hogar también están comprendidos, pues
se trataría de necesidades del hogar.
c) CONSERVACIÓN DE LOS BIENES COMUNES. El tercer y último
supuesto es el de las obligaciones contraídas para la conservación
de los bienes comunes, es decir, los gananciales. Juzgo erróneo
el criterio de Borda, Cornejo y Mazzinghi, según el cual por "co-
munes" deben considerarse los de uno u otro de los cónyuges.
En esta materia, por bienes comunes no puede entenderse sino los
que pertenecen a la comunidad, es decir, los gananciales. Tal es
el sentido técnico de la expresión, y con él es utilizada por el pro-
pio Código Civil, por ejemplo en el derogado art. 1224 y en el vi-
gente art. 1311. No creo posible aceptar que la palabra tenga un
sentido diferente, precisamente en las disposiciones referentes a la
institución en la cual se la utiliza.
En cambio, los gastos de reparación de los bienes propios
sólo pueden ser cobrados al cónyuge propietario, mas como son
carga de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 2, Cód. Civil), si se
los paga con dinero ganancial no dan derecho a recompensa en fa-
vor de la sociedad conyugal, y si se los paga con dinero propio, el
cónyuge propietario es acreedor de la sociedad conyugal por la
suma gastada.

§ 388. EL CASO DE LOS HONORARIOS JUDICIALES. - Un punto


que ha dado lugar a dificultades es el de determinar el derecho de
persecución en los honorarios derivados de la tramitación de pro-
cesos judiciales, en especial los seguidos entre los cónyuges.
Como principio general puede establecerse que un cónyuge
no responde de los honorarios devengados en el patrocinio o la re-
presentación del otro por su actuación en pleitos civiles, salvo
que dichos pleitos se refieran a cuestiones derivadas de la atención
de las necesidades del hogar, la educación de los hijos o la con-
148 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

servación de los bienes gananciales. En este último caso, la in-


terpretación debe ser estricta, limitada a los juicios de carácter con-
servatorio -acciones posesorias, demandas entabladas por acreedo-
res por reparaciones, etc.-, pues de lo contrario podría llegar a
estimarse comprendido todo juicio de carácter patrimonial.
Antes de la reforma de 1968 se sostuvieron dos posiciones
extremas con relación a los honorarios de los juicios de divorcio,
separación de bienes y nulidad del matrimonio. Para la primera
-sostenida por Borda- ninguno de los cónyuges podía ser respon-
sabilizado por honorarios devengados en la representación o el
patrocinio del otro si no le eran impuestas las costas, pues no se
trataba de ninguno de los casos previstos en el art. 6o de la ley
11.357. Para la segunda -de la cual participaban Díaz de Guijarro,
Novillo Saravia y Vásquez- tal criterio se aplicaba a la esposa,
pero el marido era responsable de los honorarios de los profesio-
nales de la mujer como administrador de la sociedad conyugal, sin
perjuicio de que los pagos le fueran imputados a ella en el mo-
mento de procederse a la liquidación.
En la jurisprudencia prevaleció el segundo criterio, admitién-
dose el cobro contra el marido, salvo que ya hubiese sido liquida-
da y dividida la sociedad conyugal o que no hubiera bienes comu-
nes por dividir, y sin que en ningún caso pudieran embargarse los
bienes propios del marido ni los personales posteriores a la socie-
dad conyugal, como los sueldos devengados después de la disolu-
ción de ésta. Un aspecto parcial del problema motivó un pronun-
ciamiento plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, que decidió que el marido no está obligado al pago de los
honorarios y costas devengados en la defensa de la esposa, venci-
da en el juicio de divorcio, cuando en éste se ha decretado la diso-
lución de la sociedad conyugal y no se demuestra que el marido
tenga en su poder bienes pertenecientes a dicha comunidad8. A la
opinión mayoritaria se llegó por dos caminos diferentes: para el
doctor Borda, derivaba de la aplicación de los arts. 5 o y 6o de la
ley 11.357; el doctor Llambías sostuvo que esos artículos no eran
aplicables por haberse disuelto la sociedad conyugal, pero llegó al
mismo resultado fundado en la inexistencia de obligación del ma-

8
CNCiv, en pleno, 22/12/61, JA, 1962-1-487; LL, 105-377, y ED, 1-1049.
OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES 149

rido de pagarlos y de bienes comunes en su poder, añadiendo que


el marido respondería si tuviera bienes gananciales, por cuenta de
la mujer y con cargo a su hijuela.
Esa divergencia de opiniones habría llevado a soluciones dis-
crepantes en el caso de que el marido hubiera conservado aún bie-
nes de la comunidad sujetos a la partición, pues para la primera
opinión igualmente no habría respondido, pero para la segunda, sí.
En mi opinión, si durante la sociedad conyugal, o después
de disuelta ella y antes de la partición, los profesionales de uno de
los cónyuges pretendiesen cobrar sus honorarios al otro, no con-
denado en costas, éste podría repeler la acción fundado en el art.
5 o de la ley 11.357. A tales acreedores sólo le quedaría la posibi-
lidad, durante la indivisión poscomunitaria -es decir, entre la diso-
lución de la sociedad conyugal y la partición-, de subrogarse en
los derechos de su deudor para pedir la partición, y, realizada ésta,
cobrarse sobre los bienes adjudicados a su cliente.

§ 389. BIENES CON LOS QUE RESPONDE EL CÓNYUGE QUE NO CON-


o
TRAJO LA OBLIGACIÓN. - El art. 6 de la ley 11.357 hace responsable
de ciertas deudas al cónyuge que no las contrajo, pero sólo con los
frutos de sus bienes propios o gananciales. En ningún caso, pues,
puede afectarse su capital.
Aun cuando la disposición alude sólo a los frutos de los bie-
nes, se considera que están equiparados los frutos civiles de la
profesión, trabajo o industria (sueldos, salarios, honorarios, comi-
siones, etcétera). Median iguales razones que las que fundan la
responsabilidad con los frutos de los bienes; además, de no admi-
tirse este criterio se llegaría a resultados absurdos, como el de que
el marido cuyo único ingreso fuera el derivado de su trabajo o
profesión no respondiese por los gastos del hogar si la obligación
de pagarlos la hubiese contraído la esposa.

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CAPÍTULO XXXII

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) CAUSAS

§ 390. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. - El Código Civil organi-


za el régimen patrimonial del matrimonio principalmente sobre la
base de normas imperativas, que sólo en excepcionales situaciones
pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los interesados. Ese
carácter de las disposiciones que la organizan se presenta igual-
mente en cuanto a su conclusión, que sólo tiene lugar en los casos
que la ley expresamente prevé.
El art. 1291 del Cód. Civil expresa: "La sociedad conyugal se
disuelve por la separación judicial de los bienes, por declararse
nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges".
Pero esta enunciación no es completa, ya que hay dos causales
que quedan fuera de ella: la ausencia con presunción de falleci-
miento y el divorcio vincular. Por otra parte, las causas de sepa-
ración judicial de bienes son varias: la separación personal, el so-
metimiento de la administración de los bienes de un cónyuge a un
extraño, la mala administración de uno de los esposos, su concur-
so, y el abandono de hecho.
Las causas de disolución de la sociedad conyugal pueden ser
clasificadas siguiendo diversos criterios: según produzcan o no la
cesación del régimen matrimonial, conforme actúen de pleno dere-
cho o a petición de uno de los cónyuges, y según exista o no posi-
bilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal.
154 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Conforme al primer criterio, puede ocurrir que la disolución


implique la cesación del régimen matrimonial o la sustitución del
régimen ordinario de comunidad (sociedad conyugal) por el extraor-
dinario de separación de bienes. Las causas que implican cesación
del régimen matrimonial son la muerte, la ausencia con presun-
ción de fallecimiento, el divorcio vincular y la nulidad del matrimo-
nio. Las causas de separación de bienes son la separación perso-
nal, la administración de los bienes de uno de los esposos por un
tercero, la mala administración, el concurso y el abandono de hecho.
Las causas que actúan de pleno derecho son la muerte de uno
de los cónyuges, la ausencia con presunción de fallecimiento en
ciertos casos (muerte presunta de la mujer, transcurso del plazo fi-
jado en el art. 30, ley 14.394, o segundo matrimonio de la mujer
presente), el divorcio vincular, la separación personal y la nulidad
del matrimonio. Las que operan a petición de parte son la ausen-
cia con presunción de fallecimiento del marido, la administración
de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala admi-
nistración, el concurso y el abandono de hecho.
Las causas que excluyen la posibilidad de restablecimiento de
la sociedad conyugal son la muerte de uno de los cónyuges, el se-
gundo matrimonio del cónyuge del ausente, la nulidad del matri-
monio y el divorcio vincular. En cambio, existe la posibilidad de
que se restablezca en la ausencia con presunción de fallecimiento
sin segundo matrimonio del cónyuge presente, y en todas las cau-
sas de separación de bienes.
Como la clasificación fundamental -por los efectos que pro-
duce la disolución en los distintos casos- es la primera, resulta
aconsejable el estudio de las causas agrupadas conforme a ella.

1) CAUSAS QUE IMPLICAN CESACIÓN DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL

§ 391. MUERTE. - L a muerte de uno de los cónyuges disuel-


ve el matrimonio, pone fin naturalmente a la sociedad conyugal sin
subsistencia de ningún régimen matrimonial, de pleno derecho y
sin posibilidad de que se restablezca. El art. 1291 del Cód. Civil,
la prevé expresamente como causa de disolución, y el art. 1313 aña-
de que "disuelta la sociedad por muerte de uno de los cónyuges,
se procederá al inventario y división de los bienes como se dispo-
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 155

ne en el Libro Cuarto de este Código, para la división de las heren-


cias". Ese inventario debe ser hecho por el supérstite dentro de
tres meses del fallecimiento del otro cónyuge, bajo sanción de no
tener el usufructo de los bienes de los hijos menores (art. 296,
Cód. Civil).
La disolución de pleno derecho excluye la institución denomi-
nada "comunidad continuada" -que rigió en el antiguo derecho
francés, no mantuvo el Código Napoleón, pero sí el alemán-, con-
sistente en la persistencia de la comunidad a pesar de la muerte de
uno de los cónyuges, entre el sobreviviente y los herederos del otro.

§ 392. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. - No


enunciada en el art. 1291 del Cód. Civil, la ausencia con presunción
de fallecimiento es otra causal de disolución de la sociedad conyu-
gal que extingue el régimen matrimonial. Presenta, sin embargo,
la peculiaridad de que en unos casos opera de pleno derecho y en
otros a petición de parte, y de que -salvo que el cónyuge presente
contraiga nuevas nupcias- no excluye la posibilidad de que la socie-
dad conyugal se restablezca, lo que ocurre si el ausente reaparece.
Los arts. 1307 a 1311 del Cód. Civil otorgan a la mujer del
presunto fallecido un derecho de optar entre la continuación de la
sociedad conyugal -parcial supervivencia de la comunidad conti-
nuada- y su disolución. Sin embargo, la modificación del régimen
de ausencia con presunción de fallecimiento por la ley 14.394 y la
sanción de la ley 17.711 han motivado una importante discrepan-
cia doctrinal acerca de la subsistencia de ese derecho de opción.
A ese respecto se sustentan cuatro posiciones: a) La subsis-
tencia del derecho de opción sólo para la mujer (Llambías, Cor-
nejo, Vidal Taquini). b) La extensión del derecho de opción al
hombre, cuando es la esposa la presunta fallecida (Guaglianone,
Fassi y Bossert, Cafferata, Méndez Costa), c) La supresión del
derecho de opción, que sería incompatible con la atribución que
hace la ley 14.394 de los bienes en propiedad -no en posesión pro-
visional, como en el Código- a los herederos del presunto falleci-
do (Borda), d) La supresión del derecho de opción, y consiguien-
te disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal al día de
la muerte presunta, sustituida por un derecho de oponerse a la li-
quidación de la sociedad hasta los plazos previstos en el art. 30,
que confundiría disolución con liquidación (Mazzinghi, Zannoni).
156 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

El derecho de opción de la mujer -según mi opinión- subsiste


en los términos que lo ha legislado el Código Civil. No hay ra-
zones de igualdad jurídica de los cónyuges que impongan exten-
derlo al hombre, pues esa igualdad no puede significar la supre-
sión de las ventajas que en algunos casos la ley otorga a la mujer.
Tampoco hay incompatibilidad con los derechos que la ley 14.394
concede a los herederos del presunto fallecido, pues tales derechos
están establecidos de manera genérica, sin perjuicio de su subordi-
nación a la opción de la esposa. Finalmente, el propio art. 30 de
la ley 14.394 dispone la conclusión de la sociedad a los cinco años
de la muerte presunta u ochenta del fallecimiento del ausente, lo
que supone que antes de esos plazos pudo haber subsistido e im-
plica el mantenimiento del régimen del Código Civil.
El art. 1307 del Cód. Civil establece el derecho de opción en
los siguientes términos: "Si en conformidad a lo dispuesto en los
arts. 116 y 117 [actualmente, ley 14.394, arts. 26 y 27], el juez
hubiere fijado el día presuntivo del fallecimiento del marido au-
sente, la mujer tiene opción, o para impedir el ejercicio proviso-
rio de los derechos subordinados al fallecimiento de su marido, o
para exigir la división judicial de los bienes".
Del art. 1308 resulta que esa opción puede ser ejercida aun
cuando sea la propia esposa la que haya pedido la declaración de
muerte presunta, y que es retractable la elección de la continua-
ción, mas no la de la disolución: "Este derecho puede ejercerlo,
aunque ella misma hubiese pedido la declaración judicial del día
presuntivo del fallecimiento de su marido, y aunque ya hubiese
optado por la continuación de la sociedad conyugal; pero si hu-
biese optado por la disolución de la sociedad, no podrá retractar
su opción después de aceptada por las partes interesadas".
Según la parte primera del art. 1309, "si la mujer optare por
la continuación de la sociedad, administrará todos los bienes del
matrimonio". Mientras continúa la comunidad, pues, la esposa
tiene derecho a la gestión del patrimonio del marido, tanto ganan-
cial como propio (ver § 380).
Con relación al límite temporal de la continuación de la socie-
dad conyugal, la parte segunda del art. 1309 establece: "pero no po-
drá optar por la continuación de la sociedad, si hubiese luego,
por el tiempo transcurrido, de decretarse la sucesión definitiva del
marido"; y el art. 1310 reitera que "la continuación de la socie-
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 157

dad conyugal no durará sino hasta el día en que se decretare la


sucesión definitiva". Esas expresiones -sucesión provisional y su-
cesión definitiva- son las correspondientes al régimen de ausencia
con presunción de fallecimiento en el Código Civil.
La ley 14.394 no lo ha mantenido, sino que admite la inscrip-
ción inmediata de los bienes en los registros con una prenotación
que impide a los sucesores enajenarlos o gravarlos sin autoriza-
ción judicial (art. 28), prenotación que se levanta una vez cum-
plidos determinados plazos (art. 30); transcurridos éstos es que se
disuelve necesariamente la sociedad conyugal. En ese sentido el
art. 30 establece: "Transcurridos cinco años desde el día presun-
tivo del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la
persona, quedará sin efecto la prenotación prescripta, pudiendo,
desde ese momento, disponerse libremente de los bienes. Queda
concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal".
Pero si antes de cumplirse esos plazos la mujer contrae segun-
das nupcias -a lo que la habilitan el art. 31 de la ley 14.394, y el
art. 213, inc. 2, del Cód. Civil (texto según ley 23.515)-, el matri-
monio queda disuelto; su disolución implica necesariamente, aun-
que la ley no lo diga, la extinción de la sociedad conyugal, cuya
existencia no se concibe sin matrimonio.
En síntesis, por lo tanto, la disolución de la sociedad conyu-
gal por muerte presunta del marido se produce en tres casos: a)
cuando la mujer opta por la disolución; b) cuando la mujer contrae
segundas nupcias, y c) de no ocurrir ninguna de esas dos circuns-
tancias, cuando se cumplen cinco años desde el día del fallecimien-
to presunto del marido u ochenta desde su nacimiento. La opción
de la mujer puede ser ejercida mientras no se presente alguno de
los dos últimos supuestos, y entonces se produce una situación si-
milar a la comunidad continuada, que nuestro Código no admitió
en caso de muerte comprobada, pero sí -parcialmente- en caso de
muerte presunta.
El art. 1311 dispone que "si la mujer optare por la disolución
de la sociedad conyugal, serán separados sus bienes propios y di-
vididos los comunes, observándose lo dispuesto en el Libro Cuarto
de este Código, sobre la sucesión provisoria". La disposición re-
sulta equivocada, pues en este libro no se fijan reglas para la su-
cesión provisional del ausente distintas de las que corresponden a
la sucesión en general. Su significado no resulta ser sino la remi-
158 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

sión a las reglas de la sucesión mortis causa para la división de los


bienes, es decir, lo mismo que el art. 1313 establece para la muer-
te comprobada.
Cuando es la mujer la presunta fallecida, no corresponde al
marido el ejercicio de la opción que a ella se confiere. Por lo
tanto, la muerte presunta de la mujer implica la disolución de la
sociedad conyugal de pleno derecho al día fijado como de falleci-
miento presunto.
En principio, aun cuando la disolución de la sociedad conyu-
gal por muerte presunta de uno de los cónyuges extingue el régi-
men matrimonial, ello no obsta para que pueda ser reconstituida,
lo que ocurriría en caso de reaparecer el ausente. Sin embargo,
esa reconstitución no podría suceder una vez que el presente con-
trajera nuevas nupcias, pues éstas producirían la disolución de las
primeras (art. 31, ley 14.394).

§ 393. NULIDAD DEL MATRIMONIO. - Otra causal de disolución


que implica extinción de todo régimen matrimonial es la nulidad
del matrimonio, prevista en el art. 1291. Claro está que para que
haya disolución de la sociedad conyugal debe haber existido ésta,
lo que ocurre cuando ambos contrayentes son de buena fe, y cuan-
do lo es uno solo y él opta por liquidar los bienes según el régimen
de la sociedad conyugal (§ 165). En tal sentido expresa el art.
1312 del Cód. Civil (texto según ley 23.515), que, "si el matrimonio
se anulase, se observará en cuanto a la disolución de la sociedad,
lo que está dispuesto en los arts. 221, 222 y 223", lo que en reali-
dad no es del todo exacto, puesto que el último de esos artículos
se refiere al caso de mala fe de ambos contrayentes, y en ese caso
nunca hay sociedad conyugal.

§ 394. DIVORCIO VINCULAR. - E l art. 1306, párr. primero, del


Cód. Civil (texto según ley 23.515) dispone que "Za sentencia de
divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal
con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presen-
tación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de
los terceros de buena fe".
Ha de señalarse, sin embargo, que no son exactamente los
mismos los efectos del divorcio vincular precedido de separación
personal y el decretado directamente.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 159
En el primer caso, la disolución de la sociedad conyugal ya se
ha producido como consecuencia de la separación personal, por lo
que el efecto del divorcio vincular es la conclusión del régimen
extraordinario de separación de bienes a que están sometidos los
esposos separados, extinguiéndose todo régimen matrimonial.
En el segundo, en cambio, se disuelve la sociedad conyugal y
a la vez se extingue el régimen matrimonial, de manera que en nin-
gún momento rige el de separación de bienes.

2) RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

§ 395. CARACTERIZACIÓN. - La separación de bienes implica


la disolución de la sociedad conyugal y su sustitución por el régi-
men matrimonial extraordinario de separación de bienes, al cual
quedan sujetos los cónyuges hasta que el matrimonio se disuelva o
sobrevenga alguna de las causas de extinción del régimen matri-
monial.
El Código Civil admite la separación de bienes sólo por vía
de acción judicial en casos determinados, excluyendo la separa-
ción convencional de bienes que aceptan otras legislaciones.
El art. 3 o de la ley 23.515 derogó el art. 1292 del Cód. Civil,
según el cual "durante la unión de marido y mujer (es decir, mien-
tras no se decretase el divorcio limitado de la ley de matrimonio
civil), sólo ésta y no el marido, tendrá derecho para pedir la sepa-
ración de los bienes de uno y otro y de los adquiridos hasta enton-
ces". Por tanto, en el régimen actual tanto el marido como la
mujer pueden pedir la separación de bienes sin separación perso-
nal; ha desaparecido una preferencia para la mujer que se ajustaba
al origen histórico de la institución -concebida como uno de los
medios que tenía la esposa para proteger sus derechos frente a las
facultades omnímodas del marido como administrador de la comu-
nidad-, pero cuyo mantenimiento no se justificaba.

§ 396. CAUSAS DE SEPARACIÓN DE BIENES. - En esta materia es


de interés destacar la evolución de las disposiciones hasta concluir
con las normas en vigencia.
a) SEPARACIÓN PERSONAL. Disponía el art. 1306 del Cód. Civil
que "en el caso de divorcio, el cónyuge inocente tendrá derecho
160 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

para pedir la separación judicial de bienes, y en cuanto a éstos,


los efectos del divorcio respecto a los cónyuges, y a terceros serán
regidos por las disposiciones de los artículos anteriores, y por las
del Cap. X, Tít. 'Del matrimonio'". A su vez, el art. 74 de la
ley de matrimionio civil, en su cláusula segunda, establecía que
"dada la sentencia de divorcio, los cónyuges pueden pedir la
separación de los bienes del matrimonio, con arreglo a lo dispues-
to en el título de la 'sociedad conyugal'".
Existía, pues, lo que Guaglianone denominaba "privilegio de
iniciativa" del cónyuge inocente, solución fundada a la vez como
una sanción al culpable y como un medio de impedir que el ino-
cente se viera constreñido a una liquidación de su haber ganancial
que le resultase perjudicial. Sin embargo, esta solución mereció
la crítica de Bibiloni y de Borda, quienes entendieron que no era
justo que el inocente se beneficiara con los ingresos del culpable
producidos después de que la unión ha dejado de existir.
La ley 17.711 modificó el régimen del Código, haciendo de la
separación de bienes una consecuencia necesaria e ineludible del
divorcio. El nuevo texto del art. 1306, párr. primero, dice así:
"La sentencia de divorcio produce la disolución de la sociedad
conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda, que-
dando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". Se crea,
así, un caso en que la separación de bienes se produce de pleno
derecho, posibilidad antes inexistente, ya que siempre requería pe-
tición de parte.
Este criterio fue mantenido por la ley 23.515, que modificó el
art. 1306, párr. primero, del Cód. Civil al disponer: "La sentencia
de separación personal produce la disolución de la sociedad con-
yugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la
presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los dere-
chos de los terceros de buena fe". Conviene aclarar que aun cuan-
do la norma se refiere también al divorcio vincular -y al que se de-
creta directamente y no por conversión de la separación personal
anterior, ya que en tal caso la sociedad conyugal ya está disuelta-,
se trata de dos supuestos distintos de disolución: mientras que en
el divorcio vincular, al disolverse también el matrimonio, desapa-
rece todo régimen matrimonial, en la separación personal, como el
matrimonio persiste, los cónyuges quedan sujetos al régimen extra-
ordinario de separación de bienes.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 161

Algunos autores han criticado la nueva solución o han puesto


en duda su acierto, por estimar que puede constituir un beneficio
para el cónyuge culpable de la separación y que no concuerda con
su carácter sancionador. La crítica no me parece justificada, pues
la cesación legal de la convivencia priva de fundamentos a la ga-
nancialidad de las adquisiciones ulteriores, en las cuales no puede
suponerse que medie colaboración alguna entre los cónyuges, ni
material ni moral; ello explica que la disolución ipso iure de la so-
ciedad conyugal sea efecto del divorcio limitado en la casi totali-
dad de las legislaciones que aceptan esta institución.
b) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL CÓNYUGE POR UN TERCE-
RO. Según el art. 1290 del Cód. Civil (texto originario), "si la mu-
jer no quisiere someter a esa administración [la del curador del
marido o de sus bienes, designado por incapacidad o excusa de la
mujer] los bienes de la sociedad, podrá pedir la separación de
ellos".
Por lo tanto, si se designa curador del marido demente o sor-
domudo interdicto a un tercero, o si con motivo de su ausencia
simple se le designa un curador de bienes (ley 14.394, art. 14), la
ley confiere a la mujer el derecho de pedir la separación de bienes
si es que existen bienes gananciales del marido, que quedarían so-
metidos a la administración del curador.
A partir de la ley 11.357 se planteó el problema de si esta
causal es aplicable cuando se designa curador extraño a la mujer o
a sus bienes. El tema era discutible antes de la ley 23.515, pues
del texto del artículo resultaba que se trataba de una facultad de la
mujer, y el art. 1292 autorizaba sólo a la mujer a pedir la separa-
ción de bienes mientras durase la unión de los cónyuges; sin em-
bargo, Borda, Zannoni, Fassi y Bossert reconocían el mismo dere-
cho al marido fundados en razones de igualdad jurídica de los
cónyuges, y Guaglianone entendía que el marido podía invocar esta
causal, pero sólo cuando la cúratela de la esposa le hubiera sido
negada por el tribunal, y no cuando se hubiese excusado de ejercer
el cargo. Si bien el art. 1290 no ha sido reformado, la derogación
del 1292 permite sostener el criterio de su aplicación también al
marido.
c) MALA ADMINISTRACIÓN Y CONCURSO. El art. 1294 del Cód.
Civil (texto originario), enunciaba como causa de separación judi-

11. Belluscio, Manual, 2.


162 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

cial de bienes a pedido de la mujer "la mala administración del ma-


rido (que) le traiga peligro de perder sus bienes propios", y el "con-
curso de acreedores".
Tras la sanción de la ley 11.357, la doctrina difirió sobre la
subsistencia de esta causal. Para un sector -Guaglianone, Borda,
Mazzinghi y, después de la ley 17.711, Zannoni y Vidal Taquini-
carecía de vigencia por no poderse dar el supuesto previsto para su
aplicación, ya que la separación de responsabilidades de los arts.
5o y 6o de aquella ley implicaba que la mujer no pudiera perder
sus bienes propios por la mala administración del marido1. Para
otros, subsistía, de modo que en caso de mala administración del
marido, la mujer podía optar entre excluirlo de la administración
de sus bienes o pedir la separación de bienes (Rébora, Díaz de
Guijarro, Cornejo, Fassi, Bossert, Méndez Costa, jurisprudencia
mayoritaria). Finalmente, según una tercera opinión, no sólo sub-
sistía sino que era aplicable a ambos cónyuges en caso de mala
administración de los gananciales; su fundamento básico estaba
dado por la circunstancia de que, si bien la mala administración de
sus bienes gananciales por un cónyuge no puede poner en peligro
directamente los bienes propios del otro, sí puede hacer peligrar la
efectividad de las eventuales recompensas que deban reconocerse
a éste contra la sociedad conyugal al tiempo de su disolución.
La ley 23.515 pone fin a la controversia sustituyendo el art.
1294 por el siguiente: "Uno de los cónyuges puede pedir la sepa-
ración de bienes cuando el concurso o la mala administración del
otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los
bienes gananciales'''. Por tanto, ahora el concurso -considerado
hecho demostrativo por sí solo de la mala administración- o la
mala administración de los bienes por un cónyuge habilitan al
otro a pedir la separación de bienes a fin de evitarle el riesgo de
que la desaparición de los gananciales le haga perder su eventual
derecho a la mitad de la masa existente a la disolución de la so-
ciedad conyugal. Adviértase que no es preciso que la mala admi-
nistración recaiga sobre los gananciales, pues aun una mala ad-
ministración de los propios puede redundar en la contracción de
deudas que puedan absorber éstos y aquéllos.

1
CNCiv, Sala A, 3/3/81, ED, 94-570.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 163

Por "mala administración" ha de entenderse una serie de actos


que por su desacierto o desorden se traducen en pérdidas o que-
brantos aptos para provocar el peligro contemplado por la norma,
es decir, una administración desordenada, inepta o dispendiosa2.
Se integra por un elemento objetivo, la gestión inepta, evidenciada
en gastos excesivos, disipación, insolvencia, etc., y por otro subje-
tivo, la negligencia, falta de aptitud, culpa o dolo en la gestión de
los bienes. Pero no requiere necesariamente dolo ni fraude, ni
tampoco que ya se haya producido la insolvencia. En principio,
puesto que se trata de una conducta, no puede resultar de un acto
único, salvo que por su magnitud o entidad apareje el peligro que
la ley tiende a evitar.
En cuanto a la prueba de la mala administración, obviamente
incumbe al actor, quien puede valerse de todos los medios. Sin
embargo, parecería que el allanamiento y la confesión no pudie-
sen ser admitidos sin prueba corroborante, pues lo contrario podría
constituir un medio para disolver de común acuerdo la sociedad con-
yugal, alteración convencional del régimen matrimonial que no ad-
mite la ley vigente.
Se ha negado el sustento lógico del mantenimiento de la cau-
sal de concurso, ya que en ese caso la disolución de la sociedad
conyugal puede redundar en perjuicio para el actor, quien nada
recogería del patrimonio del demandado y, además, vería absorbi-
da por la masa fallida la mitad de sus bienes gananciales. Sin
embargo, puede serle ventajosa si no tiene actualmente bienes y su
propósito es no someter a la sociedad conyugal los que adquiera
en el futuro. En otro aspecto, la alusión al concurso era clara en
el texto originario del Código, pues comprendía el concurso civil
y el comercial (quiebra); pero no lo es en la terminología actual de
la ley comercial, ya que resulta dudoso si comprende al concurso
preventivo.
d) EL ABANDONO DE HECHO. La simple separación de hecho
no fue contemplada en forma expresa por el Código Civil como
una causa de separación de bienes. Sin embargo, la multiplicación
de las situaciones de ese tipo a que la evolución de las costum-
bres fue dando lugar, puso cada vez más de resalto los inconve-

2 CNCiv, Sala B, 13/8/87, LL, 1988-D-494; id., Sala C, 6/4/67, LL, 127-269.
164 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

nientes resultantes de una aplicación demasiado estricta de los tex-


tos legales. En efecto, fue en aumento el número de casos en los
cuales los cónyuges no divorciados organizan su vida separada-
mente, y luego uno de ellos pretende beneficiarse con la mitad de
los bienes obtenidos por el otro sin haber contribuido material ni
moralmente a la adquisición, y a veces a pesar de ser el culpable
de la separación o de haber cometido actos gravemente injuriosos
para su cónyuge.
Frente a esa situación, la doctrina anterior a la reforma de
1968 sostuvo las siguientes cuatro diferentes opiniones:
7) Según una de ellas, en cuyo favor se pronunciaron Lafaille,
Rébora, Zavala Rodríguez, Colombo y Halperin, la separación de
hecho no producía efecto alguno sobre la sociedad conyugal. La
enunciación legal de causas de disolución de la sociedad conyu-
gal, en general, y de causas de separación de bienes, en particular,
habría sido taxativa y habría excluido a la simple separación de
hecho.
2) La posición extrema contraria fue sostenida por Juan Agus-
tín Moyano, Díaz de Guijarro, Spota y Morello. Se apoyaban es-
tos autores en la analogía con la situación prevista por el art. 3575
del Cód. Civil, que excluye el derecho sucesorio de los cónyuges
separados de hecho sin voluntad de unirse, lo que autorizaría a ex-
cluir también a la comunidad en este caso; en el art. 1769 del Cód.
Civil, que permite la disolución de la sociedad en general por aban-
dono de hecho de uno de los cónyuges, norma que sería supleto-
riamente aplicable en virtud de la remisión del art. 1262; y en una
razón de justicia y equidad, que llevaría a excluir de los benefi-
cios obtenidos por un cónyuge al otro, si éste no ha colaborado en
su obtención.
3) Otra tesis negaba que la separación de hecho fuese causa
de separación de bienes, pero distinguía entre el culpable y el ino-
cente de la separación a fin de negar al primero derecho sobre los
bienes adquiridos por el segundo después de la separación, pero
reconocerlo a éste sobre los adquiridos por aquél. Se fundaba en
que el culpable no podría alegar derechos invocando su propia tor-
peza o el incumplimiento de los deberes que el matrimonio pone a
su cargo. Esta idea fue sostenida por Borda y por Cornejo. Gua-
glianone intentó darle una base más científica, al sostener que la
"ganancialidad" de los bienes puede desaparecer no sólo por disol-
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 165

verse la sociedad conyugal, sino también por la desaparición de


las condiciones de hecho que le dan fundamento, esto es, la convi-
vencia y colaboración efectivas entre los cónyuges. En tal caso,
no quedarían excluidos de la "ganancialidad" todos los bienes ad-
quiridos después por los cónyuges -como ocurre en la separación
de bienes- sino sólo los privados de ese carácter en virtud de un
elemento objetivo, la separación de los cónyuges, y otro subjetivo,
la imputabilidad de la desintegración del hogar.
4) Una opinión peculiar fue la de Fassi, quien señaló que no
era causa de separación de bienes la separación de hecho, pero sí
lo era, en cambio -por aplicación del art. 1769 del Cód. Civil, en
virtud de la remisión del art. 1262-, el abandono de hecho. Se
fundaba en que las causas de disolución de la sociedad conyugal
son taxativas, pero no todas ellas están enunciadas en el art. 1291
-como ocurre con la muerte presunta-, y en que de las normas
particulares relativas a la sociedad conyugal no derivaba inconve-
niente alguno para la aplicación del art. 1769.
La jurisprudencia sufrió una completa evolución. Comenzó
por negar todo efecto a la separación de hecho sobre la sociedad
conyugal, pero en tres casos resueltos por las cámaras civiles de la
Capital entre 1923 y 1926, esa solución fue dejada de lado. En
los tres, un cónyuge había abandonado al otro; tras muchos años
de vida separada, el abandonado había formado un patrimonio, y
al fallecer se presentó el abandonante pretendiendo compartirlo en
razón de su carácter ganancial. Negóse tal derecho por aplicación
subsidiaria del art. 1769 y analógica del 3575, de modo que se
acogió la segunda de las interpretaciones doctrinales antes expues-
tas3. Posteriormente, la Cámara Civil Ia volvió a la antigua solu-
ción4, mientras que la Cámara Civil 2a mantuvo la nueva5; pero a
partir de 1939 comenzó a introducirse el elemento subjetivo, dis-
tinguiéndose entre la situación del culpable y el inocente de la
separación para negar derecho a aquél y reconocérselo a éste so-

3 CCivlaCap, 17/5/26, GF, 62-185; id., 15/12/26, GF, 65-47; CCiv2aCap, 8/8/23,
GF, 46-35.
4
CCivVCap, 24/10/63, GF, 89-65; id., 19/8/35, LL, 1-180; id., 21/4/48, LL,
50-980, entre otros.
5 CCiv2aCap, 30/7/30, GF, 87-241; id., 8/8/46, LL, 44-720, y JA, 1946-III-663,
entre otros.
166 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

bre los gananciales habidos por el otro cónyuge después de la se-


paración.
Entretanto, la Suprema Corte de Buenos Aires -que en fallos
antiguos también había negado efectos a la separación de hecho-,
desde 1928 decidió que, a pesar de no ser aplicables los arts. 1769
y 3575, el derecho a los gananciales que corresponde al cónyuge
sobreviviente sólo comprende los bienes adquiridos antes de la se-
paración, en virtud del principio del enriquecimiento sin causa6.
Más tarde adoptó el criterio de que el cónyuge culpable de la se-
paración no puede reclamar derechos sobre los gananciales, de-
rechos que sólo se otorgan al que ha cumplido con los deberes
morales derivados del matrimonio7. Unificada la Cámara Civil de
la Capital, adoptó el criterio de la antigua Cámara Civil 2a y de la
Corte bonaerense, que también fue aceptado por el Superior Tribu-
nal de Santa Fe8.
El criterio jurisprudencial triunfante fue, pues, el de que, pro-
ducida la separación de hecho, el inocente de la separación partici-
pa en los gananciales adquiridos por el culpable con posterioridad,
en tanto que éste no participa en los adquiridos por aquél. Tal
criterio recibió consagración legal en el nuevo texto del art. 1306,
párr. tercero, del Cód. Civil, adoptado por la ley 17.711 y manteni-
do por la 23.515, que estatuye: "Producida la separación de hecho
de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a
participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la
separación aumentaron el patrimonio del no culpable". Por lo
tanto, la separación de hecho por sí sola no es causa de separación
de bienes, pero al disolverse la sociedad por cualquiera de las cau-
sas legales deberá efectuarse la discriminación entre los gananciales
adquiridos por el culpable y los adquiridos por el inocente de la
separación, para aplicar la regla del artículo.
Sin embargo, la ley 23.515, al modificar el art. 1294 del Cód.
Civil, estableció en su parte segunda la posibilidad de que uno de
los esposos solicite la separación de bienes "cuando mediare aban-

6
SCBA, 18/12/28, AS, serie 12, IV-280.
7
SCBA, 21/6/46, DJBA, 17-569.
8
CNCiv, Sala A, 8/5/62, LL, 107-681; id., Sala B, 20/12/65, ED, 14-730; id.,
Sala C, 5/5/61, ED, 2-794; id., Sala D, 7/2/66, ED, 16-65; id., Sala F, 27/7/61, ED,
2-219; ST Santa Fe, 16/5/39, LL, 14-765.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 167

dono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro


cónyuge". Súmase, así, a Ja posibilidad ofrecida por la ley 17.711,
la de solicitar la separación de bienes con el fundamento del aban-
dono de hecho.
En mi opinión, la solución de la ley 17.711 no fue feliz. Es
cierto que no ofrece dificultades cuando sólo uno de los cónyuges
ha adquirido bienes después de la separación, ya que si los adquie-
re el inocente, los conserva, y si los adquiere el culpable, debe
compartirlos. Pero no es justo el resultado en caso de que ambos
los hayan adquirido, pues entonces el inocente retiene todo y el
culpable debe compartir lo suyo. Se crea así un indebido benefi-
cio para el inocente, quien queda colocado en mejor situación que
si el matrimonio hubiera continuado unido y que si hubiese media-
do separación personal o divorcio, pues de continuar la unión todo
se dividiría por mitades, y de decretarse la separación o el divorcio
ninguno tendría derecho sobre lo adquirido por el otro. Queda
facultado, pues, eí inocente para demorar la promoción del juicio
de separación o de divorcio -o aguardar el fallecimiento del culpa-
ble- continuando su actividad económica independiente para rete-
ner todos sus beneficios y recoger, llegado el momento oportuno,
la mitad de los de su cónyuge.
La solución correcta es, a mi juicio, la de la ley 23.515, que
no da lugar al absurdo de una sociedad en la cual uno de los socios
participa en los beneficios obtenidos por el otro sin reciprocidad,
y no conduce a injusticias: el inocente puede invocarla o no, según
le convenga, pero no queda legalmente facultado a cometer el abu-
so de retener sus ganancias y participar en las del culpable. De-
bió ser completada con la supresión del párr. tercero del art. 1306.
Con los textos actuales, al cónyuge abandonado se le presenta
una cuádruple opción: pedir el divorcio vincular por abandono, so-
licitar la separación personal por igual causa, requerir la separa-
ción de bienes por abandono de hecho, y abstenerse de actuar,
para invocar el beneficio del art. 1306, párr. tercero, cuando la di-
solución de la sociedad conyugal se produzca.
En cambio, el que pone fin por sí a la convivencia por existir
causas de divorcio o separación personal imputables al otro cónyu-
ge, sólo goza de tres de esas posibilidades. No puede pedir la se-
paración de bienes por no haber sido abandonado.
168 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

§ 397. CUESTIONES A QUE DA LUGAR LA SEPARACIÓN DE HECHO. -


La aplicación del art. 1306, párr. tercero, ha dado lugar a diversas
cuestiones.
Así, se ha planteado la posibilidad de que el inocente de la
separación de hecho pueda, en lugar de entablar la acción de se-
paración personal o de divorcio, promover una demanda a fin de
obtener la declaración de culpabilidad del otro en aquélla. Su in-
terés en proceder así, de admitírsela, sería evidente: mientras la
separación personal o el divorcio por culpa de su cónyuge le im-
pondría la disolución de la sociedad conyugal, la sola declaración
de culpa en la separación de hecho le permitiría hacer propios los
bienes adquiridos ulteriormente, pero participar en su momento en
la partición de los adquiridos por el culpable. Aceptan la deduc-
ción de una acción de este tipo Lagomarsino -salvo que se la ejer-
za abusivamente-, Méndez Costa y Fassi y Bossert; entienden que
no media ningún impedimento sustancial ni procesal, que no hay
razones para imponer la sustanciación del juicio de separación per-
sonal o divorcio, y que sería aplicable aun a casos en que éste no
procediese.
En cambio, Zannoni admite una acción declarativa de la sepa-
ración, pero no de la culpabilidad, pues entiende que esta última
sería antifuncional; su efecto se limitaría a excluir la posibilidad
de que existieran gananciales de origen dudoso a los cuales se
aplicase la regla del art. 1276, párr. segundo.
En mi opinión -coincidente con la de Mazzinghi-, la acción
declarativa de culpabilidad en la separación de hecho no es admi-
sible; el artículo fija una regla para determinar qué bienes entra-
rán en la partición una vez disuelta la sociedad conyugal, oportu-
nidad en la cual se podrá discutir la culpa en la separación, pero
no autoriza una acción tendiente a establecer una especie de esta-
do de familia de separado de hecho inocente o separado de hecho
culpable. Si el inocente quiere aclarar la situación legal del ma-
trimonio, tiene expeditas las acciones de divorcio vincular, de se-
paración personal y de separación de bienes, pero no puede susti-
tuirlas por otra para beneficiarse patrimonialmente. No obstante,
se la admitió en un caso judicial9, mientras que en otro se rechazó

9
CApel Junín, 9/8/79, LL, suplemento provincial, 1979-597.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 169

la acción meramente declarativa intentada para obtener la declara-


ción de inocencia10.
La inocencia que permita aprovechar de los bienes adquiridos
por el culpable debe persistir hasta la disolución de la sociedad
conyugal. Aun cuando no mediase culpabilidad inicial, la comisión
por el inocente inicial de la separación de hechos que configura-
sen causas de divorcio o separación personal lo colocaría en con-
dición de culpable a partir del momento en el cual se produjeran.
Además, para que la norma sea aplicable es necesario que la
separación de hecho persista hasta la disolución de la sociedad
conyugal. Si hubiese habido antes reconciliación, ésta borraría los
efectos de la separación de hecho del mismo modo que, según el
art. 234 del Cód. Civil (texto según ley 23.515), borra los de la se-
paración personal.
A partir de la sanción de la ley 23.515 -que introdujo en nues-
tro derecho las causales objetivas de separación personal y divor-
cio- ha dado lugar a nuevas dificultades la relación entre la sepa-
ración de hecho como motivo para excluir la ganancialidad de los
bienes adquiridos por el cónyuge inocente y la separación de hecho
como causal de separación personal y divorcio. Se discute, así, si
existe derecho de cada uno de los cónyuges separados o divorcia-
dos de participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro.
A la discrepancia de la jurisprudencia de la Capital Federal puso
fin el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, según el cual "decretada la separación personal o el divorcio
vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc.
2o, del Cód. Civil, t.o. por ley 23.515, sin que se hayan dejado a
salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar la re-
gla del tercer párrafo del art. 1306 del Código citado, respecto de
los bienes adquiridos durante la separación de hecho"11.
En rigor, la doctrina expresada nada dice, puesto que el artícu-
lo al cual remite se refiere al caso en que uno de los cónyuges es
culpable de la separación y el otro es inocente, en tanto que en el
supuesto en disputa no hay declaración de culpabilidad ni de ino-
cencia de ninguno de ellos. Por tanto, para comprenderlo hay que

io CNCiv, Sala L, 30/12/93, inédito.


» CNCiv, en pleno, 29/9/99, LL, 1999-F-3; JA, 2000-1-557, y ED, 185-374.
170 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

acudir a sus fundamentos, los que aclaran que en este caso no hay
derecho de ninguno de los dos sobre los gananciales adquiridos
por el otro. Para establecer esa conclusión, la mayoría -integra-
da por los diecinueve votos de los doctores Alterini, Bueres, Du-
puis, Luaces, Molteni, Escuti Pizarro, López Aramburu, Sansó,
Galmarini, Mercante, Martínez Álvarez, Calatayud, Burnichón,
Posse Saguier, Ojea Quintana, Degiorgis, Moreno Hueyo, Pascual
y Giardulli- no obstante admitir que la disolución de la sociedad
conyugal no se produce sino con la sentencia de divorcio, razonó
que si éste se funda en la separación de hecho, al no reconocer la
ley los beneficios de la inocencia a ninguno de los dos cónyuges,
implícitamente los considera responsables del fracaso del matrimo-
nio, lo que justifica que, para armonizar el art. 1306 con la poste-
rior admisión del divorcio por causas objetivas, se concluya que
ninguno de los esposos tiene derecho de participar de los bienes
adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho.
En cambio, la minoría, con los catorce votos de los doctores
Greco, Montes de Oca, Achával, Gatzke Reinoso de Gauna, Fermé,
Brilla de Serrat, Zaccheo, Wilde, Lozano, Álvarez, Miras, Bellucci,
Borda y Gárgano, aunque con fundamentos diversos, juzgó inapli-
cable la norma al caso en que no hay declaración de culpabilidad.
En mi opinión, y sin que ello implique abrir juicio sobre la solu-
ción que la ley debiera dar al problema, con los textos actualmente
vigentes, la tesis del plenario carece de sustento, pues asigna los
efectos de la concurrencia de culpas al supuesto en que el ordena-
miento jurídico se desentiende de su juzgamiento al basar la ruptu-
ra únicamente en una situación objetiva.

B) OPERATIVIDAD Y EFECTOS

§ 398. MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DISOLUCIÓN DE LA SO-


CIEDAD CONYUGAL. - Cuando la disolución de la sociedad conyugal
extingue el régimen matrimonial, no existe problema acerca de la
determinación de cuándo se opera. Así, en caso de muerte de uno
de los cónyuges, en el momento del fallecimiento. En caso de
ausencia con presunción de fallecimiento de la mujer, el día fijado
como presuntivo de la muerte. En caso de ausencia con presun-
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 171

ción de fallecimiento del marido, el día en que la mujer opta por


la disolución de la sociedad conyugal, el de su nuevo matrimonio,
o el de cumplimiento de los plazos fijados en el art. 30 de la ley
14.394. En caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o
separación personal, el día de la notificación de la demanda o, en
la separación y el divorcio consensúales, el de la presentación con-
junta de los esposos (arts. 221, inc. 2, y 1306, párr. primero, Cód.
Civil, textos según ley 23.515).
En los supuestos de separación de bienes, en cambio, las opi-
niones se diversifican, pues generalmente se acepta la aplicación
supletoria del art. 1776 del Cód. Civil, que dispone que "la sen-
tencia que declare disuelta la sociedad, tendrá efecto retroactivo
al día en que tuvo lugar la causa de la disolución".
Para el caso del divorcio limitado de la ley de matrimonio
civil, antes de la reforma de 1968 se sostuvieron tres posiciones:
a) La de que la sentencia no tenía efecto retroactivo, basada en el
art. 1299, parte primera, del Cód. Civil, que dice que "decretada
la separación de bienes, queda extinguida la sociedad conyugal",
y en el art. 1301, que dispone que "después de la separación de
bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que en adelante ga-
nare el marido, ni éste en lo que ella ganare"; fue la opinión de
Llerena y Cornejo, b) La tesis de Fassi, según la cual la disolu-
ción se producía al tener lugar la causa de separación de bienes,
que es el divorcio. Por lo tanto, si se demandaban conjuntamente
divorcio y separación de bienes, la sentencia no tenía efecto re-
troactivo, mientras que si el pedido de separación de bienes era
posterior, sus efectos se retrotraían al día en que había pasado en
autoridad de cosa juzgada la sentencia de divorcio, c) La doctri-
na más difundida, que entendía que, como consecuencia del efecto
declarativo de la sentencia, ella operaba retroactivamente al mo-
mento inicial del juicio. Pero, mientras que para Machado, Acuña
Anzorena, Díaz de Guijarro y Salas ese momento era el de la pro-
moción de la demanda, para Borda y Guaglianone lo era el de su
notificación al demandado, y para Lafaille el de la traba de la litis.
La jurisprudencia admitió esta tercera posición, pero hubo al-
guna desorientación sobre el momento al cual se retrotraían los
efectos de la sentencia, ya que algunos fallos tenían en cuenta el
día de la demanda y otros se atenían al de la notificación. Era,
en cambio, general, la coincidencia acerca de que el efecto retroac-
172 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

tivo tenía lugar entre las partes, y no respecto de terceros, para


quienes en todo caso la separación de bienes se producía al pasar
en autoridad de cosa juzgada la sentencia.
La ley 17.711 puso punto final a la controversia, pues el nuevo
art. 1306, párr. primero, del Cód. Civil, modificado por ley 23.515,
dispone que la disolución se produce al día de la notificación de la
demanda de separación personal o al de presentación conjunta de
los esposos, quedando a salvo los derechos de los terceros de bue-
na fe. Por buena fe debe entenderse, en este caso, el desconoci-
miento de la acción de divorcio deducida.
Cuando la causa de la separación de bienes es la mala admi-
nistración, el criterio parece coincidente -salvo en los autores que
niegan totalmente la posibilidad de efecto retroactivo- en hacer re-
montar los efectos de la sentencia al día de la demanda. En el
caso de concurso, en cambio, Fassi se inclina por el día en que fue
decretado. En el supuesto de administración de los gananciales
del cónyuge por un tercero, Fassi entendía que la sociedad conyu-
gal se disolvía cuando el tercero asumía la administración, mien-
tras que Guaglianone opinaba que tenía lugar cuando se requería
la separación de bienes.

§ 399. ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE BIENES: MEDIDAS PRECAUTO-


RIAS. - El proceso de separación de bienes se tramita por la vía
ordinaria. Si se demanda la separación personal, es innecesario
requerir la separación de bienes, pues tras la reforma de 1968 es
consecuencia ineludible de la sentencia. Podría, sin embargo, acu-
mularse la acción de separación de bienes a la de separación per-
sonal si existiese alguna otra causal de separación de bienes, ya
que en tal caso sería necesario proceder así para que la sentencia
tuviese efecto retroactivo más allá del día de la notificación de la
demanda.
Con respecto a las medidas precautorias que cabe adoptar en
el juicio de separación de bienes, es aplicable el art. 1295 del Cód.
Civil, y, por lo tanto, todo lo dicho al respecto al tratar de las me-
didas cautelares en el juicio de divorcio (ver § 245).

§ 400. GARANTÍAS LEGALES PARA EL CÓNYUGE NO ADMINISTRA-


DOR. - L o s arts. 1297 y 1298 del Cód. Civil prevén supuestos es-
peciales de fraude y simulación en favor de la mujer demandante
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 173

por separación de bienes, reglas aplicables también al caso de de-


mandarse el divorcio, ya que actualmente éste trae aparejada la se-
paración de bienes. Pero esas reglas no impiden la aplicación de
las acciones comunes de fraude y simulación legisladas en los
arts. 955 a 972. Por otra parte, si bien estos remedios están esta-
blecidos en favor de la mujer, se admite que también favorecen al
marido cuando ella tiene bienes gananciales, máxime tras la dero-
gación del art. 1292.

§ 401. ACCIÓN DE FRAUDE. - El texto originario del Código Ci-


vil contenía tres disposiciones que hacían alusión al fraude del ma-
rido: el art. 1277, sustituido en la reforma de 1968, y los arts. 1297
y 1298, que subsisten.
El texto originario del art. 1277 decía que "puede (el marido)
enajenar y obligar a título oneroso los bienes adquiridos durante el
matrimonio, salvo los derechos de la mujer, cuando la enajenación
fuere en fraude de ella". La ley 17.711 sustituyó ese texto por el
actualmente vigente, que establece los casos en que para los actos
de disposición de uno de los cónyuges es necesario el asentimien-
to del otro. Los reformadores procedieron así con la intención de
acentuar la protección de los derechos del cónyuge no propietario,
y, en su caso, los de los hijos, sin advertir que al mismo tiempo
eliminaban la norma genérica que permitía atacar los actos frau-
dulentos, no sólo los actos de disposición por los cuales se exclu-
yen bienes del patrimonio, sino también los de contracción de
obligaciones que pueden redundar en la pérdida de tales bienes.
Los otros dos artículos subsistentes son claramente insuficientes
como protección contra el fraude.
El art. 1297 dice: "Repútase simulado y fraudulento, cualquier
arrendamiento que hubiese hecho el marido después de la demanda
puesta por la mujer sobre la separación de bienes, si no fuese con
consentimiento de ella, o con autorización judicial. Repútase
también simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas
o alquileres". Independientemente de la contradicción lógica de
que un acto sea simulado y fraudulento a la vez, y de la aplica-
ción del artículo a uno u otro cónyuge, la protección es correcta
pero limitada.
El art. 1298 establece: "La mujer podrá argüir de fraude cual-
quier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de sepa-
174 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

ración de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto respecto


a los hechos en fraude de los acreedores".
La interpretación de este artículo da lugar a varios problemas.
En primer lugar, sobre el concepto de fraude en este caso y sus re-
laciones con el fraude a los acreedores, que da lugar a la acción
pauliana. En general, se puede afirmar -con Méndez Costa- que
en el fraude a la sociedad conyugal un cónyuge quiere burlar el de-
recho del otro a la partición por mitades de los bienes gananciales.
Desde los primeros tiempos de aplicación del Código Civil se
planteó el problema de si la acción de fraude del art. 1298 puede
ser ejercida antes de la promoción de la acción de separación de
bienes. El primitivo criterio, expuesto en una sentencia de la Su-
prema Corte de Buenos Aires, sólo la aceptaba después de decreta-
da la separación de bienes12. Luego se la aceptó cuando tuviera
en mira la separación de bienes, en especial después de iniciada la
acción13, con el fundamento de que antes cada uno de los cónyu-
ges carece de derecho actual sobre los gananciales administrados
por el otro, y no tiene un vínculo creditorio que pueda considerar-
se perjudicado o disminuido, así opinaron Guaglianone, Borda y
Mazzinghi. La opinión contraria es sostenida por Fassi y Bossert,
quienes estiman que no hay una mera expectativa sino un derecho
actual sobre los gananciales adquiridos por el otro cónyuge, así
como por Zannoni, quien entiende que basta la protección de un
derecho eventual para que la acción sea conferida, lo mismo que
ocurre en el caso de la acción de nulidad de actos de disposición
otorgados sin asentimiento conyugal. En mi opinión, este último
es el criterio más adecuado y actualizado14.
También están divididas las opiniones acerca de la aplicación
de las disposiciones generales del Código Civil respecto de la ac-
ción de fraude. Borda entiende que si bien el art. 1298 del Cód.
Civil, remite a los principios generales, ello no debe ser tomado al
pie de la letra, pues la acción del cónyuge ofrece características

12
SCBA, 6/8/1898, AS, serie 4a, VI-436; todavía siguiendo este criterio, CNCiv,
Sala B, 13/8/87, LL, 1988-D-494.
13
ST Santa Fe, 26/8/41, LL, 27-109.
14
CNCiv, Sala A, 18/12/78, LL, 1979-B-93; JA, 1979-III-320, y ED, 82-226;
id., Sala F, 4/12/89, LL, 1991-C-19, y JA, 1991-11-158, voto del doctor Bossert; CAp
FamSuc Tucumán, Sala I, 20/3/80, JA, 1980-IV-398.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 175

propias. Sostiene que no es necesario que el acto provoque o


agrave la insolvencia del demandado, sino que basta la enajena-
ción de bienes que debieron ser compartidos; que la complicidad
del adquirente no depende del conocimiento de la insolvencia del
enajenante, que no se requiere; que puede no probarse la complici-
dad del adquirente a título oneroso pero sí el propósito de defraudar
al cónyuge, caso en el cual la acción puede prosperar contra éste,
y no contra aquél; y que la acción común de fraude tiene por fin
hacer inoponible a los acreedores el acto impugnado, en tanto que
la promovida contra el cónyuge tiene por objeto hacer declarar
que el acto fue realizado con el objeto de defraudar al actor y per-
mitirle reclamar la porción que le habría correspondido en el bien
enajenado, sin perjuicio de la restitución por el tercero que lo reci-
bió a título gratuito o fue cómplice del demandado15.
En cambio, Guaglianone -conforme con Cornejo y Spota- con-
sideraba que no se trata sino de un supuesto de fraude al que se
aplican las reglas del art. 961 y ss., por lo que se requiere el consi-
lium fraudis (intención de defraudar o insolvencia del cónyuge ad-
ministrador), el eventus damni (perjuicio para el demandante), y, en
los actos a título oneroso, el conscius fraudis (connivencia del ter-
cero que contrató con el cónyuge administrador). No admitía mo-
dificar las condiciones de admisión de la acción pauliana para crear
una institución nueva que limitaría las facultades del cónyuge admi-
nistrador, ya que los actos de éste no pueden ser censurados si no
se halla en insolvencia o no agravan ésta y no media complicidad
del tercero. Tampoco aceptaba que existiese de parte del no admi-
nistrador un derecho a compartir los bienes del otro, ya que sólo
media una expectativa para recibir en el momento de la disolución de
la sociedad una porción de los bienes comunes entonces existentes.
Sin embargo, aceptaba que pudieran atacarse los actos ante-
riores a la demanda de separación de bienes prescindiendo del re-
quisito del art. 962, inc. 3, del Cód. Civil, por analógica aplicación
del art. 963; podrían así impugnarse los actos tendientes a distraer
bienes que deberían estar en el haber del administrador al tiempo
de la disolución si se hubiera conducido de buena fe, produciéndo-

15
CNCiv, Sala F, 8/4/86, LL, 1986-B-569; id., id., 4/12/89, LL, 1991-C-19, y
JA, 1990-11-158; CCivCom Salta, 23/8/96, LL, 1998-B-865; CApFamySuc Tucumán,
Sala I, 20/3/80, JA, 1980-IV-398.
176 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

se su insolvencia por el hecho de que lo existente entonces no al-


cance a cubrir la mitad líquida ideal del no administrador.
Por último, Fassi y Bossert -en doctrina compartida por Zanno-
ni- piensan que el fraude a los acreedores es una especie del fraude
genérico, el cual se presenta en los actos que ostentan los caracteres
del dolo pero que tienden a perjudicar a un tercero que no concurre a
su realización. De tal fraude habría tres clases: el fraude a los
acreedores, la simulación, y el daño o destrucción de bienes comu-
nes. El art. 1298 aludiría al fraude genérico, y no al específico ten-
diente a perjudicar a los acreedores, por lo que las normas de la ac-
ción pauliana no se aplicarían literalmente sino en forma adaptada
al fraude que afecta los derechos del cónyuge no administrador.
La acción de fraude podría, entonces, proponer la rescisión del acto,
o bien únicamente -cuando no media mala fe del tercero adquiren-
te- sólo la computación del valor del bien enajenado como crédito
de la sociedad conyugal contra el cónyuge enajenante. En cambio,
la acción pauliana sólo cabría cuando un cónyuge fuese acreedor
del otro, en las condiciones previstas en el art. 961 y siguientes16.
En cualquier caso, la efectividad de la acción podría verse im-
pedida por la aplicación del art. 1051 del Cód. Civil -supuesto en
que la cosa inmueble objeto del acto fraudulento hubiera sido ena-
jenada por el adquirente a título oneroso a favor de tercero de bue-
na fe- o por la adquisición de su dominio por usucapión de un
tercero. En esos casos, la única solución es el reconocimiento de
una recompensa de la sociedad conyugal contra el cónyuge enaje-
nante por el valor de la cosa enajenada.
El texto del art. 1277 adoptado por la reforma de 1968 no hace
inútil el reconocimiento de la acción de fraude, pues éste puede
versar sobre cosas no registrables, como, por ejemplo, obras de
arte, dinero, depósitos bancarios y títulos valores. Así, se consi-
deraron fraudulentas las donaciones de dinero17 o de acciones18, in-
cluso la transferencia de acciones a terceros19.

16
CNCiv, Sala F, 4/12/89, LL, 1991-C-19, y JA, 1991-11-158. voto del doctor
Bossert.
17
CNCiv, Sala A, 20/5/74, ED, 55-637.
18
CNCiv, Sala F, 17/6/66, ED, 16-58; id., id., 27/7/76, JA, 1977-1-703; id., id.,
4/12/89, LL, 1991-C-16.
19
CNCiv, Sala F, 11/8/86, LL, 1987-A-271.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 177

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

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CAPÍTULO XXXIII

INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA

§ 402. CONCEPTO. - Existe indivisión cuando dos o más per-


sonas tienen derechos en común sobre un bien o un conjunto de
bienes, sin que exista división material de sus partes. Son, pues,
indivisiones, el condominio, derecho de propiedad de varias perso-
nas por partes indivisas sobre cosas muebles o inmuebles (art. 2673,
Cód. Civil); la copropiedad o comunión de bienes inmateriales, es
decir, de bienes que no son cosas (art. 2674, Cód. Civil); la indivi-
sión hereditaria, que tiene lugar en caso de pluralidad de herederos
o de sucesores universales mortís causa, desde el fallecimiento del
causante hasta la partición; y la indivisión poscomunitaria, que es
la que se produce entre los cónyuges, o entre uno de ellos y los
sucesores universales monis causa del otro, o entre los sucesores
universales monis causa de ambos, desde la disolución de la so-
ciedad conyugal hasta la partición de los bienes1.
La indivisión poscomunitaria es, pues, la situación en que se
halla la masa de bienes gananciales desde la disolución de la so-
ciedad conyugal hasta la partición.
Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad proindiviso,
por partes ideales iguales, los dos cónyuges si la disolución se ha

i CNCiv, Sala B, 18/8/82, JA, 1983-11-440, y ED, 102-431; id., Sala C, 30/11/
82, ED, 104-533; id., id., 26/4/84, ED, 110-574; CCívCom San Isidro, Sala I, 12/5/87,
DJ, 1988-1-37, CCivCom Morón, 14/6/90, ED, 139-294; CCivCom Concepción del Uru-
guay, 28/9/79, Zeus, 22-46.
182 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores univer-


sales de uno u otro si la disolución deriva de la muerte de alguno
de ellos.

§ 403. NATURALEZA JURÍDICA. - Superada la idea basada en la


letra del art. 3526 del Cód. Civil, según la cual continuaría de he-
cho la sociedad conyugal en tanto no se produjese la partición de
los bienes, en la doctrina nacional existen básicamente tres opinio-
nes acerca de la naturaleza jurídica de la indivisión poscomunita-
ria, la que sostienen que es una universalidad jurídica; la de que
constituye, simplemente, un condominio sobre las cosas y una co-
propiedad sobre los bienes inmateriales que la componen; y la que
niega su existencia como masa indivisa única.
La primera de esas posiciones es la de Guaglianone, quien ex-
presa que tanto en la universalidad de hecho como en la de dere-
cho -o universalidad jurídica- hay una pluralidad de bienes, pero
que la segunda tiene los siguientes rasgos característicos, a) la
fungibilidad de los bienes singulares que la integran, que pueden
ser sustituidos por otros, operándose la subrogación real, y b) la
vinculación del activo con el pasivo, que implica que necesaria-
mente éste debe ser deducido de aquél, es decir, que sobre los bie-
nes singulares que la componen existe preferencia para el cobro de
las deudas integrantes de la universalidad con relación a las deu-
das extrañas a ella. En cambio, en la universalidad de hecho, los
objetos que la componen mantienen su independencia, sin un pasi-
vo ligado a ellos de modo necesario, y aun cuando haya entre
ellos una relación que les preste cierta unidad2.
La opinión de que no existe universalidad jurídica, sino con-
dominio sobre las cosas y copropiedad sobre los bienes inmateria-
les, ha sido expuesta por Mazzinghi. No habría, entonces, prefe-
rencia de las deudas comunes con relación a las particulares; y,
respecto de los inmuebles y muebles registrables, el condominio
no sería oponible a terceros, mientras no se le diese la necesaria
publicidad mediante la inscripción registral, conforme al art. 2505

2
En el sentido de que es una universalidad jurídica, ver CNCiv, Sala F, 27/6/
76, LL, 1979-B-686, 35.125-S; CCivCom San Nicolás, 5/8/93, JA, 1994-11-593, y ED,
156-397.
INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA 183

del Cód. Civil, y el art. 2 de la ley 17.8013. Participa, en general,


de esta opinión Guastavino, quien -sin embargo- estima que hay
sociedad de hecho en caso de que medie affectio societatis.
En cambio, Fassi y Bossert niegan que tras la disolución de la
sociedad conyugal tenga lugar la formación de una masa indivisa
de bienes única. Para su criterio, subsistiría la distinción entre la
masa de gananciales del marido y la masa de gananciales de la mu-
jer, afectadas una y otra a las obligaciones contraídas respectiva-
mente por esposo y esposa. Por eso, prefieren hablar de liquida-
ción poscomunitaría en lugar de indivisión poscomunitaria.
Finalmente, para Zannoni no podría darse una solución única
para todos los casos, sino que debiera distinguirse la causa de di-
solución de la sociedad conyugal. Disuelta la sociedad conyugal
en vida de los esposos, se crearían relaciones de comunidad entre
los cónyuges, pero que sólo interesan al vínculo interno que se es-
tablece a los fines de la liquidación, sin trascender externamente
como cotitularidad de cada uno de los derechos que integran la co-
munidad. Cuando la disolución deriva de la muerte de uno de los
cónyuges, en cambio, habría una verdadera indivisión.

§ 404. CARACTERES. - Para fijar los caracteres de la indivi-


sión poscomunitaria, es necesario compararla con los otros casos
de indivisión, y, además, con la sociedad conyugal.
Del condominio se distingue en que este derecho real versa ne-
cesariamente sobre cosas, mientras que la indivisión poscomunita-
ria recae tanto sobre cosas cuanto sobre bienes inmateriales. La
misma diferencia -aunque a la inversa- se presenta con la copro-
piedad de bienes inmateriales, ya que esta indivisión comprende
también cosas.
De la sociedad conyugal la separa la circunstancia de que la
sociedad conyugal es una masa de bienes abierta, en constante de-
sarrollo, que crece o se reduce libremente según evolucione -con
ganancias o con pérdidas- el patrimonio ganancial de uno y otro
cónyuge. En cambio, la indivisión poscomunitaria es una masa
cerrada, en el sentido de que su contenido queda definitivamente

3
En el sentido de que implica un condominio sobre las cosas, ver CNCiv, Sala
D, 25/3/87, LL, 1987-E-367.
184 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

fijado en el momento en que nace, sin que influyan las ganancias


o pérdidas posteriores que no se vinculen necesariamente a los
bienes que la integran. Es cierto que puede quedar integrada con
bienes adquiridos después de la disolución de la sociedad conyu-
gal (ver § 350 a 355), pero por mediar subrogación real de una
cosa o de un derecho ya existente en el momento de la disolución,
lo que implica una alteración de su composición mas no de su va-
lor, pues lo ingresado posteriormente responde a un valor que ya
existía al nacer la indivisión. De cualquier modo, las reglas de la
sociedad conyugal no le son aplicables por entero, pues mientras
ésta es un régimen estable de relaciones patrimoniales entre los
cónyuges, la indivisión poscomunitarla es una situación transitoria
impuesta por las circunstancias y destinada a concluir con la parti-
ción4.
Mayor similitud existe entre la indivisión poscomunitaria y la
indivisión hereditaria, ya que en ambos casos existe copropiedad
sobre una masa de bienes. Sin embargo, hay diferencias en cuan-
to al nacimiento de la indivisión y al contenido de la masa. En el
primer aspecto, cuando se pasa de la sociedad conyugal a la indi-
visión poscomunitaria no hay necesariamente un cambio de perso-
nas, es decir, un acto o hecho exterior traslativo de propiedad entre
la primera y la segunda; puede haberlo -si la sociedad conyugal
se disuelve por muerte- pero no lo hay necesariamente, puesto que
puede disolverse por otras causas. En cambio, el nacimiento de
la indivisión hereditaria supone siempre y necesariamente un cam-
bio de personas, del causante a los sucesores, exteriorizado por el
fallecimiento del primero. Desde otro punto de vista, la indivi-
sión hereditaria se origina en un patrimonio único, el del causante,
mientras que la poscomunitaria se forma con dos masas de bienes
-los gananciales de uno y otro cónyuge- sin comprender necesa-
riamente la totalidad de los dos patrimonios, ya que los esposos
pueden tener bienes propios que no entran en la indivisión. Ade-
más, la indivisión poscomunitaria comprende los créditos y deudas
divisibles de uno y otro cónyuge, lo que no ocurre en la heredita-
ria, en la cual se dividen de pleno derecho.
Las diferencias apuntadas justifican que -por lo menos par-
cialmente- exista un distinto tratamiento legal de una y otra indi-

4
CCivCom San Isidro, Sala I, 12/5/87, DJ, 1988-1-37.
INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA 185

visión. Ese distinto tratamiento es indudable respecto de terceros,


pues para ellos los titulares de los derechos o de las obligaciones
pueden seguir siendo los mismos en la indivisión poscomunitaria,
mientras que en la hereditaria son necesariamente otros. Sin em-
bargo, debe tenerse en cuenta también que frecuentemente ambas
indivisiones coexisten; cuando la sociedad conyugal se disuelve
por muerte y el cónyuge prefallecido deja más de un sucesor uni-
versal, hay indivisión poscomunitaria sobre los gananciales, y a la
vez indivisión hereditaria entre los sucesores del premuerto sobre
la parte de éste en la primera5.

§ 405. CONTENIDO. - El activo de la indivisión poscomunita-


ria está integrado por los siguientes elementos.
a) Los bienes gananciales existentes en el momento de la di-
solución de la sociedad conyugal, los adquiridos después por título
o causa anterior a la disolución, los que los sustituyen por subro-
gación real, y los que se suman a ellos por accesión6.
b) Los créditos gananciales de uno y otro cónyuge, aunque
sean divisibles. En la doctrina nacional existe consenso acerca de
que dichos créditos no se dividen de pleno derecho, como ocurre
-en cambio- en la indivisión hereditaria (art. 3485, Cód. Civil).
c) También existe consenso doctrinal acerca de que los fru-
tos, rentas y productos de los bienes gananciales engrosan la indi-
visión, ya que su carácter accesorio les hace seguir la suerte del
principal7. No ocurre lo mismo con los frutos, rentas y productos
de los bienes propios, ni con los frutos civiles del trabajo, profe-
sión o industria de uno de los esposos, que le pertenecen exclusi-
vamente a él desde la disolución de la sociedad conyugal (art. 1301,
Cód. Civil).

§ 406. PASIVO. - El pasivo de la indivisión poscomunitaria


está formado por dos géneros de obligaciones, las contraídas du-

5 CNCiv, Sala L, 30/6/99, JA, 2000-1-718; CCivCom San Nicolás, 5/8/93, JA,
1994-11-593, y ED, 156-397.
6
CNCiv, Sala B, 22/2/83, LL, 1984-A-184; JA, 1983-III-464, y ED, 105-222;
CCivCom Bahía Blanca, Sala II, 9/3/93, JA, 1994-1-314.
7 CNCiv, Sala C, 9/3/79, ED, 90-868; CCivCom Concepción del Uruguay, 28/9/
79, Zeus, 22-46.
186 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

rante la sociedad conyugal y no extinguidas durante su disolución,


que son comunes (art. 1275, inc. 3, Cód. Civil), y las originadas
durante la indivisión y con motivo de ella, sea por la actuación
conjunta de los copartícipes, por la administración de los bienes, o
por responsabilidad extracontractual relativa a las cosas integran-
tes de la indivisión8. En cuanto a las segundas, es obvio que ya
no rige el art. 1275 del Cód. Civil, pues si no hay sociedad conyu-
gal no puede haber cargas de ella, de modo que las enunciadas son
las únicas que pesan sobre el haber ganancial; las restantes obliga-
ciones contraídas por uno de los esposos son personales.
Pero esa descripción del pasivo solamente define la cuestión
de la contribución, es decir, las relaciones entre los cónyuges (o
excónyuges) o sus sucesores a fin de determinar la masa partible.
Distinto es el problema de las relaciones con los acreedores, es de-
cir, la cuestión de la obligación. En este aspecto, el problema ra-
dica en establecer si el régimen de limitación de responsabilidades
establecido en los arts. 5° y 6o de la ley 11.357, subsiste después
de la disolución.
Básicamente, los dos sistemas posibles son los siguientes:
a) El de considerar que los arts. 5o y 6o de la ley 11.357, son
reglas propias del régimen de comunidad, razón por la cual no ri-
gen después de la disolución de ésta. Para esta posición, desarro-
llada por Guaglianone, la disolución de la sociedad conyugal pro-
duciría un encogimiento y un estiramiento de la garantía de los
acreedores de cada uno de los cónyuges; encogimiento: en tanto la
garantía que estaba dada por el patrimonio íntegro de su deudor
queda reducida a la mitad de ese patrimonio; y estiramiento, en
tanto la garantía se amplía a la mitad del patrimonio del cónyuge
de su deudor. La garantía, pues, no estaría dada ya por el patri-
monio del cónyuge deudor, sino por la porción que a éste corres-
ponde en la indivisión.
b) El de reputar subsistente el régimen de los arts. 5 o y 6o,
basado en que no existe norma legal que limite su aplicación al
momento en que la comunidad se disuelve. Conforme a esta opi-
nión, desenvuelta por Mazzinghi, los acreedores de uno de los
cónyuges continuarían teniendo por prenda común el patrimonio

8
CNCiv, Sala A, 26/5/78, ED, 81-245.
INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA 187
de su deudor. La disolución de la sociedad conyugal no les sería
oponible mientras no fuese inscripta en los registros; entretanto,
podrían evitar el perjuicio derivado de la reducción de su garantía
embargando los bienes de su deudor -lo que impediría que la par-
tición se realizase sin su consentimiento- y además podrían subro-
garse en los derechos de su deudor para obtener la partición. Igual
conclusión sientan Fassi y Bossert, partiendo de su tesis de que
subsiste la pluralidad de masas, y, por consiguiente, de responsabi-
lidades.
Los textos legales en vigor no solucionan el problema. Por
un lado, la solución tradicional del régimen de comunidad es la de
fijar el activo líquido mediante el cálculo del activo bruto total y
la deducción de él de las deudas comunes, sean de uno u otro cón-
yuge. Por el otro, el mantenimiento de la limitación de responsa-
bilidades es indudablemente más justo, pero conduce a que la par-
tición se realice sobre los activos líquidos de uno y otro cónyuge,
lo que es más propio de la inexistencia de indivisión, idea en la
cual fundan esta solución Fassi y Bossert. Independientemente de
su fundamento teórico, el criterio de que los arts. 5o y 6o conti-
núan siendo aplicables durante la indivisión poscomunitaria ha ve-
nido ganando adeptos en la doctrina, a punto tal que ésta no discu-
te su aplicación en caso de disolución de la sociedad conyugal en
vida de los esposos.
En tal sentido, ya en 1979 las VII Jornadas Nacionales de De-
recho Civil aprobaron por unanimidad un despacho según el cual
"los arts. 5 o y 6o de la ley 11.357 mantienen su vigencia después
de la disolución de la sociedad conyugal por causa distinta a la
muerte de uno de los cónyuges". De tal manera, el acreedor de
uno de los esposos no puede pretender cobrar su crédito sobre la
mitad de los gananciales del otro, sin perjuicio de su posibilidad
de subrogarse en los derechos de su deudor para pedir la liquida-
ción de la sociedad conyugal, y el cónyuge no propietario puede
evitar que los bienes adquiridos por el otro sean ejecutados por los
acreedores de éste.
Las mencionadas jornadas no se pronunciaron sobre el caso
de disolución de la sociedad conyugal por muerte de un cónyuge
por falta de acuerdo entre quienes participaron en ellas. A ese
respecto, sostiene Zannoni la aplicabilidad en ese caso de las re-
glas de la indivisión hereditaria, en tanto Méndez Costa no halla
188 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

incompatible la aplicación de la limitación de responsabilidad des-


pués de la cesación de la comunidad por muerte. Algunos fallos
han admitido la aplicación de los arts. 5 o y 6o de la ley 11.357
después de la disolución de la sociedad conyugal aun cuando ésta
derive de la muerte de uno de los esposos9, mientras que otros ex-
tienden la responsabilidad por las obligaciones contraídas por el
causante a toda la masa ganancial, incluso a los bienes adquiridos
por el sobreviviente10.
Los proyectos de reforma del Poder Ejecutivo tienden a poner
fin al problema, al establecer que la masa indivisa se forma con
los activos líquidos de uno y otro cónyuge, con lo que las deudas
pesarían sobre el patrimonio ganancial de quien las ha contraído
(Proyecto de 1993, art. 539; Proyecto de 1999, art. 478).
Más complicado resulta el problema con respecto a las obli-
gaciones contraídas después de disuelta la sociedad conyugal. En
mi opinión, si la disolución ha tenido lugar en vida de los dos
cónyuges sólo pueden ser cobradas sobre la masa ganancial del
deudor las deudas comunes, no las personales. Por éstas sólo po-
drían ser perseguidos los bienes propios del deudor, los personales
adquiridos después de la disolución, y la porción de éste en la
masa indivisa, para lo cual el acreedor debería subrogarse en sus
derechos a fin de obtener la partición, ya que al nacer la obligación
sólo entraba en la prenda común de los acreedores dicha porción.
Igual criterio sería aplicable a las obligaciones contraídas por el
cónyuge supérstite después de la disolución por muerte.

§ 407. GESTIÓN DE LOS BIENES INDIVISOS. - Mientras existía la


sociedad conyugal, cada uno de los esposos tenía la gestión de su
patrimonio ganancial, con arreglo al régimen de comunidad de ges-
tión separada adoptado por la reforma de 1968. En el desempeño
de esa gestión, cada uno de los cónyuges actuaba a título de dueño,
sin perjuicio de que su poder de disposición estuviese limitado en
los casos en que el art. 1277 del Cód. Civil, le impone actuar con
asentimiento del otro cónyuge o venia judicial.

9
CNCiv, Sala C, 10/9/76, LL, 1976-D-376; id., id., 4/11/99, JA, 2000-1-785; id.,
Sala F, 8/4/96, LL, 1997-A-235; CNCom, Sala B, 24/6/97, ED, 174-598; id., Sala D,
28/4/88, ED, 131-237; SC Mendoza, Sala I, 10/11/92, LL, 1993-C-244.
10
CNCiv, Sala H, 15/5/96, DJ, 1997-2-492.
INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA 189

Disuelta la sociedad conyugal e iniciada la indivisión posco-


munitaria, la situación de los bienes gananciales -no de los pro-
pios, cuya gestión sigue correspondiendo a su propietario- cambia
fundamentalmente, ya que ninguno de los dos continúa siendo pro-
pietario exclusivo de ellos.
Los actos de disposición no pueden ya ser realizados por quien
antes fue propietario exclusivo. Sea que la indivisión poscomuni-
taria sea considerada una universalidad jurídica, sea que se la re-
pute simplemente un condominio de las cosas y una copropiedad
de los bienes inmateriales, existe una copropiedad indivisa de la
cual no puede disponer por sí uno de los copropietarios. El acto
de disposición otorgado por uno solo de los esposos es, pues, nulo,
por aplicación extensiva del art. 1331 del Cód. Civil, que establece
la sanción de nulidad para la venta de la cosa común hecha por el
copropietario indiviso, y el art. 2680 y ss., que inhabilitan al con-
dómino para otorgar actos jurídicos que importen el ejercicio ac-
tual e inmediato del derecho de propiedad del todo de la cosa.
Por cierto que esa nulidad quedaría cubierta, respecto de ter-
ceros de buena fe adquirentes a título oneroso de cosas muebles
no registrables, por la regla del art. 2412 del Cód. Civil; en tal caso,
el cónyuge enajenante respondería a la sociedad conyugal por el va-
lor de la cosa enajenada, si es que no resulta posible aplicar el
principio de la subrogación real, considerando ganancial el dinero
obtenido o los nuevos bienes adquiridos con éste.
Con relación a los derechos y las cosas registrables, el acto
de disposición estaría viciado aun cuando no se hubiese inscripto
la disolución de la sociedad conyugal en el registro, pues si se en-
tendiera que la disolución produce efectos respecto de terceros sin
necesidad de ser inscripta, la nulidad sería la consecuencia ineludi-
ble; y si no los produjera, la anulación derivaría del incumplimiento
de lo dispuesto en el art. 1277 del Cód. Civil.
A la administración de los bienes es analógicamente aplicable
lo dispuesto en el art. 3451 del Cód. Civil, respecto de la indivisión
hereditaria. Por lo tanto, ninguno de los cónyuges ni sus suceso-
res universales tienen poder de administrar los bienes indivisos, ni
las decisiones y actos de la mayoría obligan a los que no han pres-
tado su consentimiento; es el juez quien debe decidir las diferen-
cias entre los copartícipes sobre la administración de la indivisión.
190 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Por consiguiente, disuelta la sociedad conyugal, cada uno de los cón-


yuges pierde la administración de sus bienes gananciales, los que
deben ser administrados de común acuerdo por ambos o sus suce-
sores universales, y en defecto de acuerdo por un administrador
designado judicialmente. Si alguno de los cónyuges continúa ad-
ministrando -sea de hecho, por acuerdo o por designación judi-
cial-, ya no lo hace a título de dueño, carece de facultades para
otorgar actos de disposición, y debe rendir cuentas de los actos de
administración realizados.
Esos criterios quedaron mayoritariamente aprobados (por die-
ciséis votos contra once) en las VII Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil, celebradas en Buenos Aires en 1979, con una salvedad
relativa a los establecimientos comerciales, industriales o agrope-
cuarios de uno de los esposos. El despacho aprobado dice así:
"I. La administración de los bienes gananciales debe reali-
zarse de acuerdo entre los cónyuges. En caso de desacuerdo de-
cidirá la autoridad judicial.
II. Este criterio no se aplica, en principio, a la administra-
ción de establecimientos comerciales, industriales, agrícolas o de
cualquier otra especie, cuando ella ha sido ejercida exclusivamente
por uno de los cónyuges en virtud de su titularidad única y de su
mayor idoneidad.
III. En cualquier caso, el cónyuge que administre bienes ga-
nanciales está obligado a rendir cuentas al otro de la administra-
ción ejercida después de la disolución de la sociedad conyugal.
IV. Los actos de disposición de bienes gananciales, con pos-
terioridad a la disolución de la sociedad conyugal, deberán ser otor-
gados conjuntamente por ambos cónyuges".
En cambio, el despacho de minoría sostuvo la continuación
de la gestión separada, en los siguientes términos. Producida la
disolución de la sociedad conyugal por divorcio o separación de
bienes, cada cónyuge continúa durante el período de liquidación
en la administración de su masa de gananciales, sin perjuicio de
que para los actos de disposición se requiera el concurso de la vo-
luntad de ambos cónyuges, ni de lo dispuesto por el art. 2412 del
Cód. Civil.
Una situación peculiar se presenta en los casos de divorcio
vincular o de separación judicial de bienes, en que la sentencia
INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA 191
produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroacti-
vo (ver § 398). En tales casos, hasta la sentencia cada uno de los
cónyuges habrá continuado la gestión de sus bienes; sin embar-
go, la retroactividad de la aquélla supone la nulidad de los actos
de disposición otorgados después del momento al cual se retro-
traen los efectos de la sentencia, y la obligación de rendir cuen-
tas de los actos de administración realizados en el intervalo. Pero
la indicada nulidad no es aplicable a terceros de buena fe, los que
no pueden ser afectados por los efectos retroactivos de la senten-
cia (art. 1306, párr. primero, Cód. Civil); si los terceros beneficia-
rios de los actos de disposición son de buena fe, ha de aplicarse el
principio de la subrogación real, y de no ser posible, respondería
el cónyuge disponente de los daños y perjuicios ocasionados a la
comunidad.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

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192 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

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Méndez Costa, María J., Las deudas de los cónyuges, Bs. As., Astrea, 1979.
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cónyuge supérstite por las deudas que él contrajo después de la disolución de
la sociedad conyugal?, JA, 1985-1-501.
CAPÍTULO XXXIV

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 408. CONCEPTO. - La masa poscomunitaria está destinada


a ser dividida entre los cónyuges o sus sucesores. Pero antes de
proceder a la partición es necesario establecer con precisión la
composición de la masa por dividir. Para ello es necesario con-
cluir los negocios pendientes, determinar el carácter de los bienes
y fijar su valor, pagar las deudas en favor de terceros, ajustar las
cuentas entre la sociedad conyugal y los cónyuges, y separar los
bienes propios de cada cónyuge, para finalmente establecer el sal-
do partible. Todo ese conjunto de operaciones es lo que configura
la liquidación de la sociedad conyugal.

§ 409. TRÁMITE. - Para realizar la liquidación judicialmente


no hay un procedimiento único establecido; por lo general, se trata
de un trámite accesorio de otro. Así, en caso de disolución de la
sociedad conyugal por muerte comprobada o presunta, la liquida-
ción se realiza en el juicio sucesorio juntamente con el trámite de
éste; en caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o sepa-
ración judicial de bienes se hará, en cambio, por vía de ejecución
de la sentencia respectiva. En todos los casos, es posible que sea
necesario tramitar por separado incidentes sobre fijación del carác-
ter de los bienes, determinación de créditos entre la sociedad con-
yugal y los cónyuges, rendición de cuentas, etcétera.

13. Belluscio, Manual, 2.


194 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece


que la liquidación de sociedades, incluso la determinación del ca-
rácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal,
impuesta por sentencia, se sustanciará por juicio ordinario o suma-
rio, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de
la causa (art. 516). Por lo tanto, impone para la liquidación de la
sociedad conyugal -mientras no derive de muerte comprobada o
presunta- la tramitación de un proceso de conocimiento, que en el
caso de separación personal o divorcio por mutuo consentimiento
será sumario (art. 236, párr. segundo, Cód. Civil, texto según ley
23.515) y en los demás casos será ordinario o sumario, según lo
determine el juez.
Sin embargo, con criterio correctivo de la deficiencia del pre-
cepto legal, se ha establecido que la liquidación es un trámite que
comprende diversas operaciones (inventario, formación de las ma-
sas, determinación de las recompensas, cuenta particionaria, etc.),
y que sólo si tales operaciones generan controversia corresponde
acudir al proceso de conocimiento; o bien, si se trata de inclusión
o exclusión de bienes del inventario, a la vía incidental prevista
por el art. 725 del Código citado1.
Ahora bien, la ley 25.488 -que entrará en vigor el 22 de mayo
de 2002- ha reformado el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación suprimiendo el juicio sumario, pero omitió reformar el art.
516. Por consiguiente, tanto esa norma como la del art. 236, párr.
segundo, del Cód. Civil, ha de entenderse que en el orden nacional
se remiten al proceso ordinario (nuevo art. 319, párr. segundo,
Cód. Proc. Civil y Comercial). En cambio, las remisiones al jui-
cio sumario continúan siendo válidas en los ordenamientos proce-
sales provinciales que lo conservan.

B) RECOMPENSAS

§ 410. CARACTERIZACIÓN. -Reciben la denominación de "re-


compensas" los créditos entre uno de los cónyuges y la sociedad con-
yugal que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes

i CNCiv, Sala A, 2/8/84, LL, 1985-B-496, y JA, 1985-1-395.


LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 195
propios y gananciales durante la sociedad conyugal, y que deben
ser determinados después de su disolución para establecer con exac-
titud la masa que ha de entrar en la partición2. Su propósito es,
pues, el de restablecer la debida composición de las masas patri-
moniales propias de cada cónyuge, teniendo en cuenta los bienes
que las constituían al iniciarse la sociedad conyugal y los que fue-
ron adicionándose o sustrayéndose después. La determinación de
las recompensas tiende a evitar que el haber propio de cada cón-
yuge aumente a expensas del común, o disminuya en beneficio de
la masa ganancial.
Cabe aclarar que, aunque por falta de otro vocablo más preci-
so se las defina como créditos, no se trata de créditos ejecutables
sino de créditos contables entre la masa propia y la ganancial de
uno de los cónyuges que se resuelven en las operaciones de liqui-
dación. Mal podría haber verdadero crédito puesto que se trata
de relaciones internas entre el patrimonio propio y el ganancial de
uno de los esposos. En cambio, si se tratase de la relación entre
el haber propio de uno y el propio del otro, o entre el propio de
uno y el ganancial del otro, no se trataría de un problema de recom-
pensas sino de verdaderos créditos y deudas que se regulan como
si se tratase de extraños, ya que el régimen de comunidad de ges-
tión separada mantiene la independencia patrimonial de los cónyu-
ges sin perjuicio de la ulterior distribución de la masa ganancial.
En los primeros siglos en que se aplicó en Francia el régimen
de comunidad no se conocieron las recompensas, y ello no daba
lugar a dificultades importantes debido a la escasa evolución de
los patrimonios. Aparecieron en el siglo xvi con motivo de la ne-
cesidad de adoptar reglas protectoras del patrimonio de la mujer, y
también en razón del nuevo ritmo económico de la época, que dio
lugar a frecuentes enajenaciones de importancia, a la vinculación
de los patrimonios en múltiples relaciones económicas, al acrecen-
tamiento del valor de la propiedad mueble, y al comienzo de la de-
cadencia de las instituciones que inmovilizaban el dominio. Así,
el primer caso reconocido fue el de enajenación de bienes propios
sin reinversión, en el que la recompensa se ideó como medio de
evitar que por ese motivo se enriqueciese la comunidad a expensas
del patrimonio propio del cónyuge. Luego la doctrina las exten-

2 CNCiv, Sala B, 12/5/94, ED, 160-309.


196 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

dio a otros casos, y, por último, el Código Napoleón las recogió


ampliamente.
Sobre el fundamento jurídico de la teoría de las recompensas,
se ha invocado la necesidad de evitar donaciones encubiertas entre
los cónyuges en los regímenes legales que las prohiben, la inmu-
tabilidad de las convenciones matrimoniales donde ella está esta-
blecida, el enriquecimiento sin causa, y aun en ciertos casos -los
de pago de deudas propias con dinero ganancial o viceversa- el
pago con subrogación. En realidad, no puede darse un fundamen-
to único; cada caso puede ser fundado en alguno de los indicados
principios, y muchas veces en más de uno de ellos.
El Código Civil argentino no utiliza el vocablo recompensa,
pero a la par que contiene preceptos cuya interpretación impone
reconocerlas, incluye otros que aluden inequívocamente a ellas:
así, el art. 1259, que se refiere a lo que "la sociedad adeudare a la
mujer"; el art. 1260, que menciona "el crédito que tenga (la mujer)
contra los bienes del marido o de la sociedad conyugal", y el 1280,
que contempla "los abonos que deba hacer (el marido) a la socie-
dad, o la sociedad al marido". A partir de la reforma de 1968, el
art. 1316 bis fija reglas para determinar "los créditos de los cónyuges
contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta".

§ 411. PRINCIPALES CASOS DE RECOMPENSAS Y SU VALUACIÓN. -


No es posible hacer una enumeración exhaustiva de los supuestos
que pueden dar lugar a recompensa en nuestro régimen legal. En
general, puede decirse que hay recompensa en favor de la sociedad
conyugal, puesto que el patrimonio propio del cónyuge se haya be-
neficiado a expensas de aquélla, y que ley recompensa en favor
del cónyuge cuando la sociedad conyugal se ha beneficiado en de-
trimento de su patrimonio propio3. Por consiguiente, sólo citaré
los casos más importantes, señalando al mismo tiempo cuál debe
ser el criterio a seguir para valuarlas, es decir, para la fijación de
su monto.
a) MEJORAS. De la combinación de los arts. 1266 y 1272,
párr. séptimo, del Cód. Civil, resulta el caso quizá más importante
y frecuente de recompensas, aquel en que se realizan mejoras inse-

3
TribCoIFamilia Rosario, n° 5, 15/12/95, JA, 1997-11-213, sece. síntesis, n° 32.
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 197
parables en una cosa propia mediante la inversión de dinero ga-
nancial, como -por ejemplo- cuando en terreno propio se edifica y
la edificación se paga con dinero ganancial.
Según el art. 1266, esas mejoras -como aumentos materiales
que son- constituyen bienes propios del cónyuge propietario de la
cosa a que acceden, lo que se funda en su carácter accesorio. Sin
embargo, el art. 1272, párr. séptimo, da carácter ganancial a las me-
joras que hayan valorizado los bienes propios. La aparente con-
tradicción entre las dos disposiciones es interpretada en el sentido
de que la mejora es propia pero su valor es ganancial, de manera
que la sociedad conyugal tiene derecho a recompensa por el mayor
valor que la mejora da a la cosa4.
¿Cuál es el momento en que debe ser apreciado ese mayor va-
lor para fijar el monto de la recompensa? Para la mayor parte de
la doctrina, era el mayor valor al tiempo de la disolución de la so-
ciedad conyugal; así opinaron Machado, Llerena, Borda y Guasta-
vino, y era la solución de la jurisprudencia. En cambio, Lafaille
y Guaglianone entendían que debía tenerse en cuenta la valoriza-
ción al tiempo de realizarse la mejora, y Cornejo y Díaz de Guija-
rro -con criterio coincidente con el Anteproyecto de Bibiloni y el
Proyecto de 1936- sostenían la doble limitación al monto de lo in-
vertido y al valor al tiempo de disolverse la sociedad o enajenarse
la cosa, por aplicación de los principios del enriquecimiento sin
causa.
La primera solución era la correcta, según mi opinión, por
ajustarse a los principios teóricos relativos a las recompensas y
por ser el más justo y adecuado al texto legal. En el primer as-
pecto, debe tenerse en cuenta que las recompensas se liquidan al
disolverse la sociedad conyugal, de manera que sus valores deben
referirse a ese momento; es entonces cuando debe apreciarse el va-
lor total de la cosa mejorada, y descontando el monto de la mejora
a esa época se obtiene el valor de la aportada como propia, con lo
que se logra que al cónyuge propietario se restituya como propio
el mismo valor de lo que aportó, en las condiciones en que lo

4
CNCiv, Sala A, 10/6/80, JA, 1981-1-124; id., Sala B, 10/6/55, LL, 79-687; id.,
Sala C, 14/9/61, LL, 104-602, y JA, 1962-IV-697; id., Sala F, 27/6/80, ED, 89-641;
SCBA, 8/3/60, JA, 1962-11-116; id., 11/11/86, AS, 1986-IV-ll; CCivCom Bahía Blanca,
7/12/73, ED, 53-485; SC Tucumán, 30/5/94, DJ, 1995-1-126.
198 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

hizo. Desde el punto de vista del texto legal, porque se refiere al


mayor valor, sin que exista norma que justifique retrotraerlo a una
época anterior. Con un criterio axiológico, porque logra el resul-
tado que beneficia o perjudica a la comunidad correlativamente a
la valorización o desvalorización de la mejora en el transcurso del
tiempo -sea por causas intrínsecas, como el natural deterioro, o
extrínsecas, como las fluctuaciones del valor de la moneda-; así
debe ser, pues se trata de valores de propiedad de la sociedad
conyugal que deben seguir la evolución económica de los bienes a
que responden.
La ley 17.711 incluyó en el Código Civil un nuevo artículo, el
1316 bis, según el cual "los créditos de los cónyuges contra la so-
ciedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta, se determina-
rán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en
que se hizo la inversión y las circunstancias del caso". La dispo-
sición alude sólo a los créditos de uno de los cónyuges contra la
sociedad conyugal, mas no parece dudoso que es analógicamente
aplicable a los de la sociedad conyugal contra uno de los cónyu-
ges, como en este supuesto, pues de lo contrario se alteraría la
igualdad de criterio con que las recompensas deben ser valuadas
en todos los casos.
No se ha adoptado, pues, el criterio predominante sino uno di-
ferente: la determinación del crédito al momento en que la mejora
fue realizada, y su reajuste equitativo en mérito del tiempo transcu-
rrido y las circunstancias del caso. Cuáles sean estas circunstan-
cias en la mente de los redactores del precepto es bastante difícil
determinarlo: parecería que debieran tenerse en cuenta la desvalo-
rización de las mejoras, por un lado, y la depreciación de la mone-
da, por otro.
La solución de la reforma de 1968 me parece deplorable, ya
que deja librada a la equidad -y, por consiguiente, al arbitrio ju-
dicial en la determinación de qué es lo equitativo- una cuestión
económica apreciable matemáticamente. El criterio correcto ha-
bría sido -como ya expresé- la valuación de la mejora a la disolu-
ción de la sociedad conyugal, lo que elimina todo problema de des-
valorización de la mejora o de cambio del poder adquisitivo de la
moneda.
Los proyectos de reforma adoptan, en cambio, el sistema de
limitación al menor de los valores representados por la erogación
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 199

y el provecho subsistente al día de la disolución de la comuni-


dad, apreciados en valores constantes, siguiendo así al art. 1469
del Código francés (art. 543, Proyecto de 1993, y art. 484, Proyec-
to de 1999).
Las reglas expuestas se aplican igualmente cuando sobre cosa
ganancial se han hecho mejoras con inversión de dinero propio; en
tal caso, hay recompensa en favor del cónyuge por el mayor valor
de la cosa ganancial. Es la situación inversa a la que resulta de
las reglas legales, pero la aplicación analógica de éstas no suscita
discrepancias.
Si, en cambio, se trata de mejoras hechas en un bien de uno
de los esposos con dinero del otro, la cuestión es ajena a la socie-
dad conyugal y se regula como si se tratase de extraños.
Los gastos de conservación de bienes propios realizados con
dinero ganancial no dan lugar a recompensa, pues son a cargo de
la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 2, Cód. Civil); sí surgiría si
con fondos propios se conservara o reparase un bien ganancial,
pues con mayor razón la reparación de los gananciales debe ser
atendida con fondos comunes.
b) CANCELACIÓN DE DERECHOS REALES. Otro importante caso
de recompensa resulta del párrafo octavo del art. 1272 del Cód.
Civil, según el cual es ganancial "lo que se hubiese gastado en la
redención de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo
uno de los cónyuges obtenga ventajas".
El lenguaje es impreciso, pues lo que corresponde a la socie-
dad no es, evidentemente, lo gastado sino el valor de lo gastado o,
mejor dicho, invertido. Por aplicación de este precepto, hay re-
compensa en favor de la sociedad conyugal cuando con dinero ga-
nancial se redime una servidumbre o se cancela cualquier otro de-
recho real que grava un bien propio. El caso más frecuente es el
de pago con dinero ganancial de un crédito con garantía hipoteca-
ria o prendaria sobre un bien propio; si la deuda es personal, por
haber nacido antes del matrimonio, hay recompensa en favor de la
sociedad conyugal por el importe invertido5.

5
CNCiv, Sala A, 2/4/81, ED, 96-440; id., id., 3/5/85, LL, 1985-D-191, y ED,
114-534.
200 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Si se atendiera literalmente a ese texto legal, el monto de la


recompensa equivaldría a lo realmente invertido. Así lo entendía
Guaglianone, pero Borda y Guastavino se inclinaban por admitir
en estos casos la actualización de la indemnización en atención a
la depreciación de la moneda, lo que quizá no se ajustase entera-
mente a la disposición legal pero era estrictamente justo; de lo
contrario, la recompensa podría ser ilusoria en caso de haber pasa-
do cierto tiempo desde la realización de la inversión hasta la diso-
lución de la sociedad conyugal, si durante ese tiempo hubiera me-
diado un proceso inflacionario más o menos agudo. Esa solución
fue admitida por la jurisprudencia, y actualmente se apoya en el
art. 1316 bis, pues entre las "circunstancias del caso" a computar-
se está la depreciación de la moneda.
La valuación exacta de la recompensa, según mi opinión, exi-
giría determinar la proporción entre la suma invertida y el valor de
la cosa en el momento en que la carga o gravamen se redimió, y
establecer la suma que guardaría igual proporción con el valor que
la cosa tiene al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal.
La regla del art. 1316 bis no es obstáculo para proceder así.
La situación inversa -redención de servidumbre o cancelación
de derecho real sobre cosa ganancial con la inversión de dinero
propio- también daría lugar a recompensa, ahora en favor del cón-
yuge. En cambio, es extraño a la sociedad conyugal el supuesto
en que con dinero de uno de los cónyuges se levanta el gravamen
de una cosa del otro.
c) DONACIONES CON CARGOS. Según el art. 1265 del Cód. Ci-
vil, los objetos donados con cargos son propios del cónyuge dona-
tario, pero si los cargos son cumplidos mediante la inversión de
dinero o bienes de la sociedad conyugal, ésta tiene derecho a re-
compensa por el importe de dichos cargos (ver § 331).
También en este caso es aplicable el art. 1316 para fijar el
importe de la recompensa en relación con la suma invertida.
d) LEGADO DE GANANCIALES. El art. 3753 del Cód. Civil dis-
pone: "El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale
sólo por la parte de que es propietario el testador, con excepción
del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya ad-
ministración le esté reservada. La parte del otro cónyuge será
salvada en la cuenta de división de la sociedad'.
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 201

Es desafortunada la redacción de este precepto, pues la norma


referente a los gananciales no es una excepción a la relativa a las
cosas en copropiedad, ya que los gananciales no son copropiedad
de ambos cónyuges sino propiedad exclusiva de aquel a quien per-
tenecen, salvo que hayan sido adquiridos en común. La diferencia
de soluciones -validez parcial del legado de cosa en condominio y
total del de cosa ganancial- confirma que es así. De paso puede
señalarse una imperfección técnica; no hay gananciales cuya admi-
nistración "esté reservada" a un cónyuge, sino gananciales cuya
administración le corresponde a un cónyuge.
Dejados de lado los defectos formales, el sentido de la dispo-
sición es el de que el cónyuge puede legar sus gananciales, pero
existe recompensa de la sociedad conyugal contra él por el valor
del objeto legado. Aquí la valuación no ofrece problemas, pues
la recompensa debe ser igual al valor del objeto al tiempo de fa-
llecer el testador y disolverse, como consecuencia, la sociedad
conyugal.
Cabe aclarar que el legado debe haber sido hecho y el testa-
dor haber fallecido durante la sociedad conyugal. Si la muerte se
produce después de la disolución, es decir, durante la indivisión
poscomunitaria, ya no es aplicable la parte segunda del artículo
sino la primera, pues se trata del legado de una cosa que forma
parte de una masa indivisa.
Por otra parte, el legado de un ganancial del otro cónyuge no
plantea problema alguno, ya que es nulo por ser un legado de cosa
ajena (art. 3752, Cód. Civil).
Se plantea el caso de que el legado supere la mitad del haber
ganancial, pues entonces la recompensa no puede hacerse efectiva
por insuficiencia de lo que resta. Fassi y Mazzinghi entienden que,
en ese caso, el legatario debe compensar en dinero al cónyuge so-
breviviente la diferencia.
e) DONACIÓN DE GANANCIALES. Las disposiciones legales no
contemplan el caso de donación de gananciales. En mi opinión,
la solución debería ser la misma por dos razones: primera, la si-
metría con las adquisiciones a título gratuito, si lo que ingresa gra-
tuitamente en el patrimonio es propio, lo que sale gratuitamente
debe estar a cargo del cónyuge y no de la comunidad; segunda, la
analogía con el caso del legado de gananciales. Por lo tanto, el
202 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

cónyuge que los donó debe recompensa a la sociedad conyugal por


su valor. La conformidad del otro cónyuge con la donación, dada
con arreglo al art. 1277 del Cód. Civil, no sería suficiente para ex-
cluir esa solución, ya que no basta para convertirlo a él mismo en
donante.
Disienten parcialmente con esa solución Guastavino y Mén-
dez Costa, quienes entienden que sólo hay recompensa cuando el
cónyuge donante abusó de sus facultades administrativas.
De todos modos, una clara excepción resulta del art. 1275,
inc. 4o, del Cód. Civil, que pone a cargo de la sociedad conyugal
lo dado para la colocación de los hijos del matrimonio. En ese
caso, la donación no da derecho a recompensa.
f) BIENES ADQUIRIDOS CON FONDOS DE DISTINTO ORIGEN. Si un
bien es adquirido mediante la entrega como contraprestación de
dinero en parte propio y en parte ganancial, se le reconoce el ca-
rácter correspondiente a la entrega mayor (ver § 332). En tales
casos, existe recompensa en favor del cónyuge adquirente o de la
sociedad conyugal, según sea menor la inversión propia o la ga-
nancial, respectivamente, por el monto de lo invertido6.
También en este caso debe aplicarse la regla del art. 1316 bis
referente a la valuación de la recompensa. Para llegar a un resul-
tado justo, ésta debería ser igual a la proporción que sobre el valor
del bien al tiempo de la disolución de la sociedad corresponde a lo
invertido por el cónyuge o por la sociedad conyugal al tiempo de
la adquisición.
Igual solución cabe para el supuesto de adquisición de nuevas
partes indivisas por el cónyuge que ya es propietario de alguna
con calidad de propia, si se parte de la base de aceptar que las
nuevas partes indivisas conservan el carácter propio. Habría en-
tonces recompensa en favor de la sociedad conyugal por las inver-
siones gananciales hechas en la adquisición de las nuevas partes.
g) ACCIONES. Suele suceder que un cónyuge posea acciones
de una sociedad anónima propias, y que durante la sociedad con-
yugal adquiera otras a la par, como consecuencia del derecho de

6
CNCiv, Sala D, 23/12/81, ED, 100-175; SCBA, 7/3/95, JA, 1995-III-638, y
ED, 164-399.
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 203

preferencia otorgado a los accionistas, pero que las acciones ad-


quiridas se coticen inmediatamente por un valor superior. En ese
caso, las acciones nuevas son gananciales, pero el cónyuge accio-
nista tiene derecho a recompensa por la diferencia entre el valor
de adjudicación y el de cotización, que representa un beneficio
para la sociedad conyugal a expensas del capital propio, al cual
correspondía el derecho de preferencia.
h) FONDOS DE COMERCIO. Si el capital de un fondo de comer-
cio propio aumenta en virtud de la evolución económica producida
durante la comunidad por la capitalización de las ganancias, todo
el bien mantiene el carácter de propio, pero el cónyuge propietario
debe recompensa a la comunidad por los beneficios capitalizados.
Se trata de inversiones en provecho de uno solo de los cónyuges
(art. 1272, párr. octavo, Cód. Civil).
i) ENAJENACIÓN DE BIENES PROPIOS. Cuando uno de los cón-
yuges enajena un bien propio y reinvierte su precio o los bienes
recibidos en cambio, la calidad de propio se traslada al nuevo bien
adquirido. Pero puede suceder que no exista reinversión, y en tal
caso se plantea el problema de si hay derecho a recompensa en fa-
vor del cónyuge enajenante por el valor de lo enajenado.
La solución no me parece dudosa. Si el bien se donó, o si el
precio obtenido se destinó al pago de deudas del enajenante ante-
riores al matrimonio, no hay derecho a recompensa. En cambio,
lo hay en favor del cónyuge si el bien fue enajenado onerosamente
y el dinero o los bienes obtenidos se destinaron al pago de expen-
sas que, conforme al art. 1275 del Cód. Civil, tienen el carácter de
cargas de la sociedad conyugal. A falta de prueba acerca del des-
tino de los fondos, ha de presumirse que fueron gastados en favor
de la comunidad, lo normal es que los gastos realizados durante el
matrimonio estén a cargo de ella7.
En este punto, discrepo con el criterio de Borda y Guastavino,
quienes entienden que sólo cabe el derecho a recompensa cuando
se prueba que el dinero fue invertido en beneficio de la comuni-

7
CNCiv, Sala B, 2/5/94, JA, 1996-11-669, y ED, 160-310; id., Sala C, 20/2/75,
ED, 63-364; id., id., 11/2/77, ED, 73-517; id., Sala F, 28/12/84, LL, 1985-B-224; JA,
1985-III-340, y ED, 114-360; id., Sala I, 2/9/99, ED, 186-280.
204 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

dad, y que ella no corresponde si se dilapidó en gastos personales,


diversiones o juego. Por la razón ya dicha -lo normal es que los
gastos hechos durante el matrimonio estén a cargo de la comuni-
dad, y lo excepcional es que estén a cargo de uno de los cónyuges,
según resulta del art. 1275 del Cód. Civil- es ilógico exigir al cón-
yuge la prueba de la inversión, prueba que -por otra parte- en el
desarrollo normal de la vida no podrá ser proporcionada, ya que
no es habitual que se tome la precaución de documentar los gastos
hechos en beneficio de la familia. Por otra parte, hay un error con-
ceptual en considerar que lo dilapidado en gastos personales, di-
versiones o juego no está a cargo de la sociedad conyugal: buena
o mala la solución, es la que resulta de los incs. 3 y 5 del art. 1275.
j) PRIMAS DE SEGUROS. En caso de seguros de vida constitui-
dos por uno de los cónyuges en favor del otro, indemnizado el
riesgo de muerte, el beneficiario debe recompensar a la sociedad
conyugal las primas pagadas por ésta (ver § 337).
k) DEUDAS COMUNES PAGADAS CON DINERO PROPIO Y DEUDAS PRO-
PIAS PAGADAS CON DINERO GANANCIAL. En todos los casos en que
las deudas propias son pagadas con dinero común, existe derecho
a recompensa en favor de la sociedad conyugal por el importe pa-
gado. Así resulta del art. 1272, párr. octavo 8 , según el cual es
ganancial el valor de lo invertido en cualquier objeto de que sólo
uno de los cónyuges obtenga ventaja, y del 1280, que establece que
el marido responde de las obligaciones contraídas antes del matri-
monio, sin perjuicio de los "abonos" que deba hacer a la sociedad.
Lo mismo ocurre en el caso inverso. Si alguna deuda común
-es decir, comprendida en el art. 1275- es pagada con dinero pro-
pio, hay recompensa en favor del cónyuge propietario del dinero.
La solución resulta también del art. 1280, que igualmente deja a
salvo los "abonos" de la sociedad al marido, y de los arts. 1713 y
1731 -referentes a la sociedad pero aplicables supletoriamente en
virtud de la remisión del art. 1262-, según los cuales la sociedad
debe reembolsar al socio las deudas sociales que los acreedores
cobraron sobre sus bienes particulares, o que hubiese adelantado
voluntariamente.

8 CNCiv, Sala A, 23/9/71, ED, 42-610; id., Sala C, 14/12/67, LL, 129-306.
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 205

§ 412. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. - La prueba del derecho


a recompensa incumbe a quien la invoca; es decir, al cónyuge acree-
dor o sus sucesores si se trata de recompensa a su favor, y al cón-
yuge no deudor o sus sucesores si se trata de recompensa en favor
de la sociedad conyugal.
Es de aplicación el art. 1260 del Cód. Civil, según el cual "Za
mujer puede probar el crédito que tenga contra los bienes ... de
la sociedad conyugal, por todos los medios que pueden hacerlo
los terceros acreedores personales, con excepción de la confesión
del marido, cuando concurran otros acreedores". Generalizando
este principio, la recompensa puede ser acreditada por todos los
medios de prueba, con excepción de la confesión del cónyuge deu-
dor -si es en favor de la comunidad- o del no deudor -si es en favor
de un cónyuge- cuando existan acreedores de aquel cuya confe-
sión pretenda invocarse, que puedan verse afectados por el recono-
cimiento del crédito9.

§ 413. CARÁCTER DE LA ACCIÓN. - L a acción para obtener el


reconocimiento de la recompensa es personal, y el derecho a ella
no goza de privilegio alguno, ni aun cuando se vincule con bienes
determinados. Así resulta de la aplicación del art. 1259 del Cód.
Civil, según el cual "por lo que ...la sociedad adeudare a la mujer,
ella sólo tiene una acción personal, sin hipoteca ni privilegio al-
guno, cuando el marido no le hubiese constituido hipoteca expre-
sa"; igual principio es aplicable al hombre. Por aplicación de este
principio se ha resuelto que, en caso de quiebra de uno de los cón-
yuges, el otro no puede pretender preferencia respecto de los acree-
dores por las recompensas en su favor10.
La admisión del derecho a recompensa no se resuelve en un
pago a realizarse entre los esposos sino en su computación en la
cuenta de división de la sociedad conyugal. Así, si la recompen-
sa es de la sociedad conyugal contra el cónyuge, su valor se adi-
ciona al haber ganancial y se imputa a la porción del cónyuge
deudor; es un procedimiento similar a la colación del valor de las
donaciones en la partición de las herencias. Si la recompensa

9 CNCiv, Sala C, 27/5/86, ED, 120-440.


>o CNCom, Sala E, 16/3/93, "Impuestos", 1993-B-2022.
206 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

es del cónyuge contra la sociedad conyugal, su valor se debita del


haber ganancial, y al cónyuge acreedor se le atribuye, además de
la mitad del haber ganancial líquido, el importe de la recompensa.
Sólo hay lugar a pagos de uno de los esposos al otro cuando el ha-
ber común resulta insuficiente para cubrir los derechos del cónyu-
ge no deudor, caso en el cual la partición debe atribuirle un crédito
contra el otro.

C) O T R O S ASPECTOS

§ 414. RESTITUCIÓN DE BIENES PROPIOS. - El último capítulo


del T,ítulo "De la sociedad conyugal", que comprende los arts. 1318
a 1322 del Cód. Civil, contempla la restitución de los "bienes dota-
Íes". La expresión es impropia, pues -como ya he explicado (ver
§ 328)- no existe en realidad dote en el régimen matrimonial de
comunidad adoptado por el Código Civil; debió referirse a la resti-
tución de los bienes propios de la mujer. De cualquier modo, es-
tas normas tenían pleno sentido antes de la ley 11.357, pues el ma-
rido -como administrador legal de los bienes de la mujer- tenía la
obligación, como consecuencia de la disolución de la sociedad con-
yugal, de restituirle los bienes sometidos a su administración.
En el régimen de la ley 11.357 podía ocurrir que la adminis-
tración por él de los bienes propios de la mujer hubiera cesado an-
tes -por la revocación por la mujer del mandato presunto de admi-
nistración- o que de hecho nunca la hubiera ejercido, con lo que
las disposiciones mencionadas habrían resultado inaplicables. Fi-
nalmente, con el régimen de gestión separada introducido por la
ley 17.711 son inaplicables en todo caso: si el marido administra
bienes de la mujer, lo hace en virtud de mandato o de ser su repre-
sentante legal como curador, de manera que se aplican las reglas
de aquel contrato o las de la cúratela, según corresponda.

§ 415. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES CONYUGALES SUCESIVAS. -


Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin haberse
liquidado la sociedad conyugal formada en el primero, y que pen-
diente esa liquidación se disuelva la segunda sociedad conyugal.
En tal caso, debe procederse a liquidar ambas comunidades, te-
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 207

niendo en cuenta que la parte del bínubo en la primera indivisión


poscomunitaria es bien propio de la segunda sociedad conyugal,
y que sus frutos posteriores al segundo matrimonio son ganancia-
les de éste.
A solucionar las cuestiones que pueden plantearse en la liqui-
dación simultánea de sociedades conyugales sucesivas está desti-
nado el art. 1314 del Cód. Civil, según el cual "cuando haya de eje-
cutarse simultáneamente la liquidación de dos o más sociedades
conyugales contraídas por una misma persona, se admitirá toda
clase de prueba, a falta de inventarios para determinar el interés
de cada una; y en caso de duda, los bienes se dividirán entre las
diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración, y a
los bienes propios de cada uno de los socios,\
Parece improbable que acaezca el caso de no poderse acreditar
a qué sociedad conyugal corresponden los bienes. Pero de ocurrir
así, debe aplicarse la regla del artículo y, por lo tanto, tras deter-
minarse los haberes propios de cada uno de los cónyuges, dividir-
se la masa ganancial en proporción a éstos y al tiempo de duración
de cada sociedad. Debe señalarse, sin embargo, que en esta solu-
ción legal hay un evidente error: la proporcionalidad debió ser sólo
con relación al tiempo de duración de cada sociedad, pues la nor-
ma general no atiende a la existencia ni a la mayor o menor canti-
dad de propios para dividir los gananciales; pero el error no puede
ser solucionado por vía interpretativa.

§ 416. CASO DE BIGAMIA. - L a superposición de sociedades


conyugales puede tener lugar también en el caso de que el segun-
do matrimonio se haya contraído sin estar disuelto el primero -es
decir, cuando hay bigamia- si es que hay buena fe de uno de los
contrayentes de aquél o de ambos.
El Código Civil parece concebir como única posibilidad la bi-
gamia del marido y su actuación de mala fe. Al efecto, dispone
el art. 1316: "Si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio
aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legítima tiene
derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolu-
ción del matrimonio. La segunda mujer podrá repetir contra la
parte de gananciales del bigamo y contra los bienes introducidos
por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hu-
biesen correspondido durante su comunidad con él, si el matrimo-
208 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

nio hubiese sido legítimo". La solución es clara. Si la primera


sociedad conyugal no se ha disuelto, la primera esposa tiene dere-
cho sobre los gananciales producidos por su esposo hasta la diso-
lución del primer matrimonio, o -más precisamente- de la primera
sociedad conyugal. Pero ese derecho no se extenderá a los bienes
producidos por la actividad lucrativa de la segunda esposa o por
los bienes propios de ésta, ya que sobre ellos ningún derecho po-
dría tener en caso de no haber habido bigamia de su marido, y
ésta no puede creárselos en detrimento de quien no es responsable
de la situación. Por su parte, la segunda esposa sólo tiene dere-
cho de cobrar la parte de gananciales que le habría correspondido
si su matrimonio hubiera sido válido, sobre los propios del bigamo
y sobre la parte que le corresponde en los gananciales de la prime-
ra sociedad conyugal.
Las mismas soluciones corresponden si es la mujer la bígama,
supuesto que no ha de haberse creído posible en la época de re-
dacción del Código Civil. Por lo demás, la disposición parte de
la base de que el segundo cónyuge de buena fe optó por el régi-
men de la sociedad conyugal para la distribución de los bienes ad-
quiridos durante el matrimonio; pero si hubiese optado por la solu-
ción de la sociedad de hecho, también tendría derecho de cobrar su
parte en tal sociedad sobre los propios y la porción de gananciales
del bigamo o bígama.
La regla del art. 1316 no agota los supuestos de bigamia, ya
que sólo contempla el caso de segundo matrimonio anulado y de
haber buena fe del segundo cónyuge y mala fe del bigamo. Pue-
de también ocurrir que haya mala fe de ambos, o buena fe inclusi-
ve del bigamo.
Si hay mala fe de ambos, tampoco puede verse afectado el
derecho del cónyuge legítimo, pero ello no obsta a que el segundo
cónyuge de mala fe reclame los derechos derivados de la socie-
dad de hecho que pueda haber habido (art. 223, inc. 2, Cód. Civil,
texto según ley 23.515); en ese caso, tales derechos sólo podrían
hacerse efectivos sobre los bienes propios del bigamo y su parte
de gananciales.
Más complicado es el supuesto de buena fe del bigamo, muy
raro pero posible, ya que puede estar convencido sobre bases cier-
tas -caso, por ejemplo, del soldado dado por muerto en el campo de
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 209

batalla pero que en realidad fue capturado por el enemigo- de la


muerte de su cónyuge. Si la desaparición de éste no es culposa,
cabría aplicar la solución del art. 1316, salvo -quizá- los derechos
del segundo cónyuge que contribuyó con aportes económicos o tra-
bajo a la adquisición de los bienes; pero si lo es, sus derechos
podrían quedar excluidos como consecuencia de su culpa en la se-
paración de hecho. Borda y Cornejo opinan que en tal caso los de-
rechos del primer cónyuge cesan al ser contraído el segundo matri-
monio, pero la injusticia de la solución es patente si su ausencia
no ha sido culposa, como en el ejemplo del soldado prisionero.
Todavía más dificultoso parece determinar la solución si el
segundo matrimonio no ha sido atacado de nulidad y la acción ha
caducado por aplicación del art. 239 del Cód. Civil (texto según
ley 23.515), ya que en tal caso no puede hablarse de buena ni de
mala fe de ninguno de los contrayentes, y ambos matrimonios con-
servan su validez. Para Guaglianone, en ese caso el derecho de
esposa legítima debe considerarse uno solo, y por consiguiente
distribuirse la mitad de los gananciales obtenidos durante la coe-
xistencia de los dos matrimonios, en proporción a lo que habría
correspondido idealmente a cada uno en la liquidación de su res-
pectiva sociedad conyugal; reconoce, sin embargo, como otra solu-
ción posible la de aplicar el art. 1316, dando a cada cónyuge la
mitad de los gananciales que le corresponden en su respectiva so-
ciedad conyugal, sin preferencia para ninguno. Por esta última
solución se inclinan Fassi y Bossert, mientras que Poviña y Zan-
noni prefieren la aplicación de la regla del art. 1314.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

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Bidau, José F., El derecho de ambos cónyuges de exigir el reintegro del valor no
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210 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Díaz de Guijarro, Enrique, El crédito de la sociedad conyugal por las mejoras que
han dado mayor valor a los bienes propios, JA, 47-546.
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Fassi, Santiago C , Legado de un bien ganancial y la reforma del Código Civil,
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Vidal Taquini, Carlos H., Régimen de bienes en el matrimonio, 3 a ed., Bs. As.,
Astrea, 2001.
Zannoni, Eduardo A., Abuso del derecho y liquidación de la sociedad conyugal,
LL, 1977-B-373.
CAPÍTULO XXXV

PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

§ 417. NORMAS APLICABLES. - La partición de la sociedad con-


yugal está regida por las normas referentes a la partición de las
sucesiones. El Código Civil no lo dice de manera general, sino
solamente para el supuesto de disolución por muerte, en el art.
1313, que expresa: "Disuelta la sociedad por muerte de uno de los
cónyuges se procederá al inventario y división de los bienes como
se dispone en el Libro Cuarto de este Código, para la división de
las herencias". Sin embargo, a dichas normas se llega en todos
los casos de disolución, por cualquier camino que se siga. En
efecto, si se acude supletoriamente a las disposiciones relativas al
contrato de sociedad, éstas también remiten al libro de las sucesio-
nes (art. 1788, Cód. Civil), y lo mismo ocurre con las que rigen la
división del condominio (art. 2698, Cód. Civil). Por consiguiente,
puede establecerse sin mayor esfuerzo interpretativo que, cualquie-
ra que haya sido la causa de disolución de la sociedad conyugal, a
la partición le son aplicables las normas de las sucesiones.
En cuanto a la porción que a cada cónyuge -o sus sucesores
monis causa- corresponde en la masa común, el art. 1315 deter-
mina la división por mitades sin consideración a los aportes: "Los
gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes
entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna al
capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese
llevado a la sociedad bienes algunos". Se adopta así una regla que,
sin ser esencial a la comunidad, constituye la solución generaliza-
da en las legislaciones que la adoptan como régimen matrimonial.
212 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Sin embargo, ha sostenido Guastavino -apartándose de un cri-


terio hasta entonces no discutido- que el art. 1315 no es aplicable
a la disolución de la sociedad conyugal por divorcio sino solamen-
te a la disolución por muerte. En el primer caso, la partición
igualitaria derivaría del art. 1785 del Cód. Civil, en virtud de la
remisión del art. 1262, pero podría ser alterada por la aplicación
de las normas que regulan las consecuencias de los incumplimien-
tos de los deberes societarios de los integrantes de la comunidad,
que podrían reflejarse en indemnizaciones computables en las
cuentas de liquidación y partición. Hace mérito también de que
si la inocencia y la culpa tienen incidencia en el régimen de los
alimentos, de la atribución de la vivienda que fue hogar común, o
de la revocación de donaciones, también debería reconocérsela en
la división de los bienes gananciales. Propone, en definitiva, apli-
car al cónyuge inocente el mismo criterio que al de buena fe en
el matrimonio putativo, esto es, permitirle la opción del art. 222
del Cód. Civil, al asimilar la mala fe con la culpa, o bien la buena
fe-creencia (certeza de contraer un vínculo conyugal válido) con la
buena fe-lealtad o buena fe-probidad (cumplimiento de los deberes
derivados del matrimonio válido).
Aun cuando la construcción es ingeniosa, no me parece que
se adecué a los textos legales. Por otra parte, su aplicación, ade-
más de dar lugar a infinidad de pleitos, podría ser terriblemente
injusta; por ejemplo, para el cónyuge que después de muchos años
de vida en común cae en faltas, pues lo privaría de lo obtenido du-
rante largo tiempo de colaboración leal.
Lo mismo que la partición de la masa hereditaria (art. 3475
bis, Cód. Civil), la partición de la sociedad conyugal debe hacerse
en especie siempre que sea posible.

§ 418. DERECHO DE REQUERIR LA PARTICIÓN. CASOS DE INDIVI-


SIÓN FORZOSA. - L a partición de la sociedad conyugal puede ser
requerida por cualquiera de los esposos y, si la disolución se ha
producido por muerte de uno de ellos, por el sobreviviente y por
quienes pueden solicitar la partición de la herencia del prefallecido.
En el régimen del Código Civil, el derecho de pedir la parti-
ción era irrenunciable, e inválidos los pactos de prolongación de la
indivisión. Así resultaba de la aplicación del art. 3452, referente
a la indivisión hereditaria, según el cual "los herederos, sus aeree-
PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 213

dores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho decla-


rado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la partición
de la herencia, no obstante cualquiera prohibición del testador, o
convenciones en contrario".
La ley 14.394 introdujo dos órdenes de limitaciones a la apli-
cación de esa regla: las derivadas del régimen del bien de familia,
y la indivisión pactada o impuesta respecto de ciertos bienes.
El bien de familia es inalienable (art. 37, ley 14.394) en tanto
no se produzca su desafectación (art. 49, ley 14.394), la que puede
tener lugar: a) a instancia del propietario, con la conformidad de
su cónyuge -lo que supone que la sociedad conyugal se disolvió
por causa diferente de la muerte comprobada o presunta- o, si éste
fuese incapaz, en caso de no haber interés familiar comprometido
(inc. a), y b) a solicitud de la mayoría de los herederos -lo que su-
pone, a la inversa del caso anterior, que sí se disolvió por muerte
comprobada o presunta- cuando el bien de familia se constituyó
por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge su-
pérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión
o la autoridad competente resolverán lo que sea más conveniente
para el interés familiar (inc. b). La inalienabilidad del bien de fa-
milia no impide la partición si dicho bien es adjudicado a uno de
los cónyuges, pero obsta a toda partición que no sea posible en es-
pecie sino mediante su venta, como cuando es el único ganancial o
su valor supera ampliamente el del resto de los gananciales. De
cualquier manera, la adjudicación en el lote de uno de los copar-
tícipes no privaría al inmueble de su calidad de bien de familia.
El mantenimiento total o parcial de la indivisión poscomuni-
taria puede ser convenido entre los cónyuges o sus sucesores, por
un plazo que no exceda de diez años -renovable por igual lapso
a su vencimiento-, sin perjuicio de la partición del uso y goce de
los bienes entre los copartícipes. Cualquiera de éstos puede, en
tal caso, pedir la división antes del vencimiento del plazo si median
causas justificadas (art. 52, ley 14.394).
La indivisión forzosa puede ser también impuesta por el cón-
yuge premuerto o el supérstite. Aquél puede imponerla por un
plazo no mayor de diez años, o hasta que todos los herederos al-
cancen la mayoría de edad si se limita a un bien determinado, o a
un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, mine-
ro o de cualquier especie que constituya una unidad económica.
214 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

En tales casos, el juez puede autorizar la división total o parcial a


pedido de parte interesada cuando concurran circunstancias graves,
razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero (art.
51, ley 14.394). Este derecho puede ser ejercido por el testador
no sólo sobre sus bienes propios sino también sobre los ganancia-
les sometidos a su administración, con lo que impone el manteni-
miento de la indivisión poscomunitaria respecto de éstos.
En cuanto al cónyuge supérstite, si en el acervo conyugal
existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero,
minero o de cualquier índole que constituya una unidad económi-
ca, y él lo hubiera adquirido o formado en todo o en parte, puede
oponerse a la división por un plazo máximo de diez años (art. 53,
párr. primero, ley 14.394). Ha de entenderse que se trate del es-
tablecimiento ganancial del cónyuge sobreviviente, o que sea del
fallecido pero a cuya adquisición aquél hubiera contribuido con
aportes en capital propio o ganancial, o en trabajo. El mismo
derecho se reconoce al supérstite respecto de la casa habitación
construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal forma-
da con el causante, si hubiese sido la residencia habitual de los es-
posos (art. 53, párr. cuarto, ley 14.394); en tal caso, puede tratarse
aun de un bien propio del fallecido si la construcción se hizo con
dinero ganancial. La indivisión forzosa puede cesar antes del pla-
zo fijado si el juez lo autoriza a pedido de cualquiera de los here-
deros, por causas graves o de manifiesta utilidad económica que la
justifiquen (art. 53, párr. segundo, ley 14.394). Mientras dure la in-
división, la administración del bien corresponde al cónyuge supérs-
tite (art. 53, párr. tercero, ley 14.394).
El art. 28, párr. primero, de la ley 19.550, de sociedades comer-
ciales, dispone que "cuando en los casos legislados por los arts. 51
y 53 de la ley 14.394 existan herederos menores de edad, éstos de-
berán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato consti-
tutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión". Según la
Exposición de Motivos de esa ley (sec. V, párr. segundo), en los
casos de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 referentes a explotacio-
nes comerciales se producirían casos de sociedad forzosa. Coin-
cido con Guastavino en que no necesariamente estas indivisiones
deben organizarse en forma de sociedades, pues nada hay que lo
indique en la ley 14.394, y porque la parte segunda del párr. prime-
ro del art. 28 de la ley 19.550, dispone que "el contrato constituti-
PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 215

vo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión", sin que pueda


haber contrato sin intervención de la voluntad de los copartícipes.
Por lo tanto, ha de concluirse que la forma societaria es optativa
para los copartícipes, quienes pueden mantener, simplemente, la
indivisión.
La ley 23.515 ha creado un nuevo supuesto de indivisión par-
cial, o exclusión de la partición del inmueble que fue asiento del
hogar conyugal y cuya ocupación fue atribuida durante el proce-
so de separación personal o divorcio vincular al cónyuge no culpa-
ble, o que de hecho lo continuó ocupando, si su liquidación o in-
clusión en la partición le causa grave perjuicio. Es el nuevo art.
211, párr. primero, del Cód. Civil, que expresa: "Dictada la sen-
tencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la
vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble
que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho in-
mueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolu-
ción de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no
dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos
del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfer-
mo". La regla es aplicable también a la disolución por divorcio
(art. 217). La indivisión persiste sin plazo, mientras subsistan las
circunstancias que le dieron lugar (art. 211, párr. segundo in fine).

§ 419. FORMA. - A la forma de partición de la comunidad es


aplicable lo dispuesto por el Código Civil respecto de la partición
de la herencia. Por consiguiente, puede ser privada si todos los
copartícipes son capaces y están presentes (art. 3462); la partición
privada debe hacerse por escritura pública, o por instrumento pri-
vado presentado al juez que entiende en la sucesión o en el proce-
dimiento de liquidación de la sociedad conyugal (art. 1184, inc. 2).
En cambio, debe ser judicial: a) cuando entre los cónyuges o
sus sucesores haya algún menor de edad, aun emancipado, otro in-
capaz, o un ausente de existencia incierta; b) cuando terceros, fun-
dándose en un interés jurídico, se opongan a que la partición se
haga privadamente, y c) cuando los cónyuges o sus sucesores, ma-
yores de edad y presentes, no se pongan de acuerdo para hacer
la división privadamente (art. 3465, Cód. Civil). En tales casos,
debe seguirse el procedimiento establecido para la partición de las
herencias.
216 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

§ 420. CONVENIOS DE PARTICIÓN PREVIOS A LA DISOLUCIÓN. -


Suele ocurrir que con motivo del juicio de divorcio o de separa-
ción de bienes en trámite, o simplemente como consecuencia de la
separación de hecho, los cónyuges celebren acuerdos privados so-
bre distribución de los bienes gananciales, cuya validez da lugar a
controversia.
Es evidente que, frente a un régimen legal que fija causas ta-
xativas de disolución de la sociedad conyugal entre las cuales no
se encuentra el mutuo consentimiento de los esposos, tales conve-
nios carecen de efecto disolutorio de la comunidad, pero puede dis-
cutirse su valor como pactos condicionados al hecho contingente
futuro de que la disolución sea decretada judicialmente. La juris-
prudencia es unánime en el sentido de que son nulos, sin perjuicio
de admitir la validez de las declaraciones que asignan carácter pro-
pio o ganancial a determinados bienes, como reconocimiento de
ese carácter, ni de los efectos de la entrega de bienes por uno de los
cónyuges al otro como adelanto de su parte en la comunidad.
La doctrina es muy dispar en sus opiniones acerca de la vali-
dez de estos convenios. Para Guaglianone -opinión compartida
por Grosman y Minyersky- son válidos no solamente en la medida
admitida por la jurisprudencia sino inclusive en la adjudicación de
bienes, pero con sujeción a la condición tácita de que la sociedad
conyugal se disuelva, y sin perjuicio de los derechos de terceros.
En cambio, según Fassi y Bossert, son nulos el convenio de diso-
lución de la sociedad conyugal y el que fija bases para la parti-
ción, la atribución de carácter propio o ganancial a los bienes -sal-
vada su eficacia como prueba instrumental-, y la renuncia a los
gananciales. Mazzinghi parte también de la base de la invalidez,
pero acepta el reconocimiento del carácter de los bienes, salvo
prueba de la falsedad. Zannoni se pronuncia por la invalidez de
la disolución pactada, pero admite el reconocimiento del carácter
propio o ganancial de los bienes, como mero medio de prueba;
niega, por otra parte, la posibilidad de sujetarse válidamente a un
modo determinado de partición. Finalmente, para Goyena Cope-
lio los pactos son totalmente inválidos.
La inclusión por la ley 17.711 de una norma según la cual, en
el divorcio consensual, "si no hubiere acuerdo sobre la liquidación
de la sociedad conyugal, ésta tramitará por vía sumaria" (art. 67
bis, párr. tercero, ley mat. civil), dio lugar a opiniones discrepan-
PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 217

tes sobre la posibilidad de que esos acuerdos tuvieran lugar en tal


tipo de procedimiento.
La opinión negativa de la doctrina mayoritaria fue recogida por
las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Bue-
nos Aires en 1979. Sin embargo, la jurisprudencia discrepó. El
fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil1 es-
tableció por quince votos contra cinco que "los convenios de sepa-
ración de bienes en los juicios de divorcio por presentación con-
junta, art. 67 bis de la ley 2393, formulados con anterioridad a la
sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad
conyugal, son válidos". La Suprema Corte de Buenos Aires man-
tuvo el criterio de que los acuerdos anteriores a la disolución de la
sociedad conyugal no son válidos2, y una sala de la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Civil aclaró que la solución del plenario
no era aplicable a convenios anteriores a la demanda3.
La ley 23.515 vino a confirmar el criterio de la jurisprudencia
capitalina, al establecer en el nuevo art. 236, párr. segundo, que
"las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenien-
tes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuer-
do, la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria".
Ello permite, también, poner en duda la actual validez del cri-
terio según el cual los acuerdos de liquidación y partición anterio-
res a la sentencia que disuelve la sociedad conyugal son nulos.
Pues, si son válidos en la separación personal o el divorcio vincu-
lar consensúales, ¿por qué no habrían de serlo en los contenciosos?
Cobra cuerpo nuevamente la doctrina de Guaglianone de su vali-
dez sujeta a la condición tácita de que la sociedad conyugal se di-
suelva.

§ 421. NULIDAD DE LOS CONVENIOS Y DE LA PARTICIÓN. - Los con-


venios de liquidación y partición de la sociedad conyugal, como
actos jurídicos que son, pueden haber sido otorgados con vicios
de la voluntad que determinen su anulación. Ninguna duda cabe de
que pueden haber sido otorgados por violencia, dolo o error, y en

i CNCiv, en pleno, 24/12/82, JA, 1983-1-652; LL, 1983-A-483, y ED, 102-518.


2 SCBA, 5/12/78, AS, 1978-01-631; id., 26/12/78, AS, 1978-III-863; id., 21/9/84,
JA, 1985-1-593.
3 CNCiv, Sala A, 14/8/80, LL, 1981-A-310, y JA, 1981-11-49.
218 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

esos casos se aplican las normas referentes a los actos jurídicos


en general.
Inclusive puede mediar lesión, a cuyo respecto también es
aplicable el art. 954 del Cód. Civil, que permite reclamar su anula-
ción o modificación, así como la posible resolución de la acción
de nulidad en reajuste si éste es ofrecido por el demandado al con-
testar la demanda. Sin embargo, las especiales características de
estos convenios requieren un cuidado extremo en el juzgamiento
de la configuración de los requisitos establecidos en la menciona-
da disposición legal puesto que nada obsta a que cónyuges o ex
cónyuges capaces acuerden, por cualquier motivo que fuere, una
partición del haber ganancial que no se haga exactamente por mita-
des. Inclusive el convenio puede envolver una transacción sobre
derechos dudosos si es que determinadas circunstancias relativas
al patrimonio son de difícil demostración en juicio o motivan dis-
crepancias en la doctrina o la jurisprudencia, especialmente en lo
relativo a la existencia de derecho a recompensas.
Si la partición es judicial, la existencia de vicios de la volun-
tad o lesión es más difícil. Sin embargo, la aplicación de las hor-
mas generales referentes a los actos jurídicos a la partición de la
herencia -y, por ende, a la partición de la sociedad conyugal- no
está excluida por el Código, que prevé expresamente la posibilidad
de demandas "que tiendan a la reforma o nulidad de la partición"
(art. 3284, inc. 2o).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

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PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 219
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disolución, LL, 136-1.
CAPÍTULO X X X V I

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

§ 422. CUÁNDO TIENE LUGAR. - Decretada la separación per-


sonal, que acarrea la separación de bienes de pleno derecho, o di-
rectamente la separación de bienes, los cónyuges quedan sometidos
a dicho régimen matrimonial, que en nuestra legislación tiene ca-
rácter extraordinario.
El Código Civil dedica unas pocas normas a reglamentar este
régimen. Son ellas los arts. 1299 a 1303, en parte superabundan-
tes y en parte afectados por las modificaciones del Código. Así,
el art. 1299 expresa: "Decretada la separación de bienes, queda
extinguida la sociedad conyugal. La mujer y el marido recibirán
los suyos propios, y los que por gananciales les correspondan, li-
quidada la sociedad".

§ 423. BIENES ADQUIRIDOS. - Los bienes adquiridos por los


cónyuges separados de bienes pertenecen exclusivamente a cada
uno de ellos, puesto que ha cesado el régimen de comunidad. A
este respecto, dispone el art. 1301 del Cód. Civil, que "después de
la separación de bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que
en adelante ganare el marido, ni éste en lo que ella ganare".
Esta disposición debe ser entendida sin perjuicio de la posible
calidad ganancial de los bienes adquiridos después de disuelta la
sociedad conyugal por causa o título anterior a la disolución, por
subrogación real de otro ganancial, o por tratarse de frutos o pro-
ductos de gananciales aún indivisos (ver § 405).
222 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

§ 424. SOSTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES Y DE LOS HIJOS. - Dice


el art. 1300 del Cód. Civil: "Durante la separación, el marido y la
mujer deben contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimen-
tos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bie-
nes"'. La disposición es censurable, pues más lógico sería que la
contribución fuese proporcional a los ingresos o recursos, ya que
pueden existir bienes improductivos.
En principio, pues, cada uno de los cónyuges debe contribuir
al sostenimiento de ambos, y la medida de esa contribución es
proporcional al monto de los bienes de cada uno. En caso de se-
paración personal, sin embargo, se aplicarían las reglas de los arts.
207 a 209 del Cód. Civil (textos según ley 23.515). En caso de
separación de bienes sin separación personal, la regla del art. 1300
debe combinarse con el subsistente deber de asistencia, de la ma-
nera siguiente: si uno solo de los cónyuges tiene bienes, él debe
proveer al sostenimiento de ambos; si los tienen ambos, se aplica
la proporción del artículo.
El sostenimiento de los hijos es una carga de ambos cónyu-
ges, en proporción a los bienes de cada uno, de modo que el que
lo hace efectivo puede reclamar la contribución del otro. Por los
gastos de sostenimiento y educación de los hijos, responde frente
a terceros el cónyuge que otorgó el contrato del cual deriva la deu-
da, y además el otro si debe presumirse su consentimiento tácito
porque viven juntos. En cualquier caso responde con los frutos
de sus bienes en virtud de lo dispuesto en el art. 6° de la ley 11.357,
aplicable o bien directamente si se entiende que tal disposición
rige también en el régimen de separación de bienes, o bien por
analogía en caso contrario.

§ 425. CESACIÓN DE LA SEPARACIÓN DE BIENES. - A la cesación


de la separación de bienes y el consiguiente restablecimiento de la
sociedad conyugal se refieren los arts. 1304 y 1305 del Cód. Civil.
El primero expresa: "La separación judicial de bienes podrá cesar
por voluntad de los cónyuges, si lo hicieren por escritura pública,
o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. Cesando la sepa-
ración judicial de bienes, éstos se restituyen al estado anterior a
la separación, como si ésta no hubiese existido". Y el segundo
añade: "Para salvar su responsabilidad futura, podrá el marido
exigir que se haga inventario judicial de los bienes de la mujer
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES 223
que entrasen en su nueva administración, o podrá determinarse la
existencia de los bienes por escritura pública firmada por él y
la mujer".
La ley establece, pues, un procedimiento formal para la cesa-
ción de la separación de bienes -la escritura pública o la resolución
judicial-, el efecto de restituir los bienes al estado y condiciones
anteriores a la separación, y el derecho del marido de obtener la
realización de un inventario.
Pero la doctrina discrepa sobre el ámbito de aplicación de
esas normas. Borda, Cornejo y Guaglianone, siguiendo lo que ya
en parte había sostenido Machado, entienden que este procedimien-
to se refiere únicamente al caso de mala administración o concurso,
pues si la separación de bienes deriva dei divorcio limitado, actual-
mente llamado "separación personal", la reconciliación (en virtud
del art. 234, Cód. Civil -texto según ley 23.515-) restituye todo al
estado anterior a la sentencia, reconstruyendo automáticamente la
sociedad conyugal; y en el de designarse curador del marido a un
tercero, también la restituiría automáticamente la asunción de la
cúratela por la mujer o el restablecimiento de la capacidad.
En cambio, Llerena, Prayones, Busso y López del Carril pen-
saban que ¡a disposición también es aplicable al caso de separa-
ción personal. Según esta opinión, la reconciliación borraría los
efectos de la separación personal en cuanto a las relaciones perso-
nales entre los cónyuges, pero en cuanto a los patrimoniales sería
necesario cumplir los requisitos del art. 1304, ya que se trata de
situaciones independientes entre sí, y del mismo modo que antes
de la reforma de 1968 la separación de bienes no era consecuencia
ineludible del divorcio sino un derecho que el inocente podía ejer-
cer o no ejercer, la reconciliación podría ocasionar la restitución
de la sociedad conyugal o mantener a los esposos bajo el régi-
men de separación de bienes1. Por otra parte, cabe aclarar que
Guaglianone entiende que cabría entre los cónyuges separados res-
tablecer la sociedad conyugal sin reconciliarse, y en ese caso sí se-
ría aplicable el art. 1304.
En una posición intermedia se coloca Zannoni, quien entiende
que la sociedad conyugal se reconstituye automáticamente para el

i En tal sentido, CNCiv, Sala K, 26/12/00, ED, 192-100.


224 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

futuro como consecuencia de la reconciliación, pero que los requi-


sitos del art. 1304 deben ser cumplidos para dejar sin efecto re-
troactivamente la separación de bienes.
Las reformas de 1968 y 1987, al hacer de la separación perso-
nal una causa de separación de bienes que opera de pleno derecho,
privan de uno de sus argumentos a la segunda de las posiciones
doctrinales expuestas, pero la duda subsiste.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

Cornejo. Raúl J.. Régimen de bienes en el matrimonio. Bs. As., Abeledo-Perrot.


1961.
Fassi, Santiago C. - Bossert, Gustavo A., Sociedad conyugal. Bs. As., Astrea, 1978.
Guaglianone, Aquiles H., Disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Bs.
As., Depalma, 1965.
López del Carril, Julio J., Sociedad conyugal y reconciliación, JA. 1958-1V-130.
SECCIÓN OCTAVA

EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL


CAPÍTULO XXXVII
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

§ 426. CAUSALES. - Tres son las posibles causales de disolu-


ción del matrimonio: la muerte de uno de los cónyuges, su ausen-
cia con presunción de fallecimiento, y el divorcio vincular.
La ley de matrimonio civil admitía como única causal de di-
solución la primera de las mencionadas; su art. 81 expresaba al res-
pecto que "el matrimonio válido no se disuelve sino por la muerte
de uno de los esposos". La ley 14.394, en su art. 31, vino a añadir
otras dos causales: el segundo matrimonio del cónyuge del ausente
con presunción de fallecimiento, y el divorcio vincular; suspendida
la vigencia de esta última por el decr. ley 4070/56, la restableció
-en diferentes condiciones- la ley 23.515.
El art. 213 del Cód. Civil (texto según ley 23.515) establece a
ese respecto:
"£/ vínculo matrimonial se disuelve:
1) Por la muerte de uno de los esposos.
2) Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado
ausente con presunción de fallecimiento.
3) Por sentencia de divorcio vincular'''.

A) MUERTE

§ 427. EFECTOS. - La muerte de uno de los cónyuges disuel-


ve ipso iure el matrimonio, y produce los siguientes efectos:
228 EXTINCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL

a) HABILIDAD NUPCIAL. El cónyuge supérstite puede volver a


contraer matrimonio. La ley 23.515 suprimió el impedimento tem-
porario para la mujer que establecía el art. 93 de la ley de matri-
monio civil.
b) INVENTARIO. Cuando hay hijos menores de edad del matri-
monio, el sobreviviente tiene obligación de inventariar los bienes
conyugales.
Al respecto establece el art. 296 del Cód. Civil, que "en los tres
meses subsiguientes al fallecimiento del padre, o de la madre, el
sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del ma-
trimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los
hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos me-
nores". Esta disposición tiende a evitar fraudes patrimoniales en
perjuicio de los hijos; pero la sanción de pérdida del usufructo es
demasiado severa, lo que explica que no se conozcan casos en que
haya sido aplicada.
c) CAPACIDAD DE LA MUJER. Hasta la sanción de la ley 17.711,
si era el marido el que fallecía, la mujer recuperaba la plenitud de
su capacidad civil (art. Io, ley 11.357), que tenía limitada durante
el matrimonio. La reforma de 1968 ha modificado dicho artículo
otorgando plena capacidad a la mujer casada; luego, el señalado
efecto ya no se produce.
d) PATRIA POTESTAD. El fallecimiento de uno de los cónyu-
ges atribuye el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores
exclusivamente al otro (art. 264, inc. 3, Cód. Civil).
e) SOCIEDAD CONYUGAL. La disolución del matrimonio por
muerte es causal de disolución ipso iure de la sociedad conyugal
(ver § 391).

§ 428. EFECTOS DEL MATRIMONIO QUE SUBSISTEN. - La disolu-


ción del matrimonio -aunque se deba a la muerte de uno de los es-
posos- no importa necesariamente la extinción de todos los dere-
chos y obligaciones que de él derivan. Por el contrario, los hay
que persisten y también que nacen precisamente como consecuen-
cia de la muerte de uno de los cónyuges.
De los efectos que subsisten pueden señalarse los siguientes.
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO 229

a) NOMBRE DE LA MUJER VIUDA. La viuda conserva el dere-


cho de continuar añadiendo a su apellido de soltera el de su mari-
do, unido mediante la preposición "de", mientras no contraiga otro
matrimonio; pero puede requerir del Registro del Estado Civil la
supresión del apellido marital (art. 10, ley 18.248). No resulta com-
prensible la razón por la cual se ha conferido a tal Registro compe-
tencia para ordenar la supresión, ya que la agregación del apellido
marital no consta en el acta de nacimiento.
b) EMANCIPACIÓN. El viudo o viuda que casó y enviudó sien-
do menor de edad no pierde la emancipación por la viudez.
c) AFINIDAD. El parentesco por afinidad creado por el matri-
monio subsiste a pesar de la disolución de éste. En cuanto a los
efectos que nacen como consecuencia de la muerte del cónyuge,
cabe citar los siguientes.
1) CUSTODIA DEL CADÁVER. El cónyuge sobreviviente tiene de-
recho de disponer la forma de inhumación del cadáver del premuer-
to y todo lo referente a su custodia.
2) VOCACIÓN HEREDITARIA y DERECHO DE HABITACIÓN. La vo-
cación hereditaria en favor del cónyuge nace también como conse-
cuencia de la muerte, lo mismo que, en su caso, el derecho de habi-
tación establecido por el art. 3573 bis del Cód. Civil, agregado por
la ley 20.798.
3) PENSIONES. En virtud de tal hecho nace también el dere-
cho de pensión, en las condiciones establecidas por las leyes de
previsión social.
4) DEFENSA DEL HONOR. El cónyuge supérstite tiene derecho
de ejercer las acciones judiciales necesarias para defender el buen
nombre y honor del fallecido. En tal sentido, el art. 75 del Cód.
Penal le permite ejercer la acción derivada de los delitos de calum-
nia e injuria.

§ 429. SEGUNDAS NUPCIAS. -Disuelto el matrimonio por muer-


te de uno de los esposos, el otro puede contraer nuevo matrimonio
inmediatamente, ya que nuestra legislación no establece limitacio-
nes para la celebración de las segundas nupcias. Sin embargo,
siempre las leyes las vieron con disfavor. Ya ocurría esto en el
derecho romano, por lo menos con relación a la mujer; luego, el de-
230 EXTINCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL

recho canónico, sobre la base de las enseñanzas de San Pablo, las


consideró válidas y lícitas aunque fuese más honorable una viudez
casta (canon 1142, Código de 1917), y negó el derecho de recibir
la bendición solemne a la mujer que la hubiese recibido en las
nupcias anteriores (canon 1143), pero esas restricciones fueron su-
primidas en el Código de 1983.
El disfavor legislativo hacia las segundas nupcias, en especial
las de la mujer, se reflejó inclusive en disposiciones del Código
Civil y de la ley de matrimonio hoy derogadas. Según el art. 308
del Cód. Civil, la mujer que contraía segundo matrimonio perdía
la patria potestad sobre los hijos del primero, y concordemente el
art. 95 de la ley de matrimonio civil, le imponía, para el caso de
tener hijos menores bajo su potestad, la obligación de pedir al juez
que les designase tutor, bajo sanción -para el caso de no hacerlo-
de responder con todos sus bienes de los perjuicios que resultaren
a los intereses de los hijos; la misma obligación y responsabilidad
establecía para el segundo marido. La ley 10.903 modificó este ré-
gimen al establecer que las segundas nupcias de la mujer no aca-
rreaban la pérdida de la patria potestad de los hijos sino solamente
de su ejercicio, que recuperaba si enviudaba por segunda vez (árt.
3 o , modificatorio del 308 del Cód. Civil). Finalmente, la ley 11.357
dispuso que la mujer casada "conserva y ejerce la patria potestad
de sus hijos de un matrimonio anterior" (art. 3 o , ínc. 1), con lo que
quedaron derogados el art. 308 del Cód. Civil, y el art. 95 de la
ley de matrimonio civil.
La ley 17.711, de reformas al Código Civil, ha suprimido la
reserva, único efecto particular de las segundas nupcias que sub-
sistía, pero le ha asignado otro, pues al conferir derecho sucesorio
a la nuera sin hijos se lo otorga mientras se mantenga viuda (art.
3576 bis, Cód. Civil), por lo que las segundas nupcias la privan de
vocación hereditaria respecto del suegro o suegra.
También las segundas nupcias hacen cesar el derecho de habi-
tación vitalicio y perpetuo que en ciertas condiciones se confiere
al cónyuge supérstite (art. 3573 bis, Cód. Civil, introducido por
ley 20.798), así como el derecho alimentario derivado del anterior
matrimonio (art. 218, Cód. Civil, texto según ley 23.515).

§ 430. LA RESERVA. - Recibe la denominación "de reserva",


en general, la institución según la cual el cónyuge que contrae se-
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO 231

gundas nupcias debe conservar la propiedad de determinados bienes


para transmitirlos, a su muerte, a los descendientes habidos del
primer matrimonio, con exclusión de los del segundo.
Nació esta institución en el derecho romano de la última épo-
ca, con disposiciones de diversos emperadores inspiradas en el dis-
favor hacia las segundas nupcias que, ya vigente en el antiguo de-
recho, recibió impulso mediante la influencia del cristianismo. En
el derecho justinianeo, el cónyuge bínubo debía reservar para los
descendientes del primer matrimonio todos los bienes recibidos
como consecuencia de cualquier liberalidad del primer cónyuge,
así como los heredados de algún hijo del primer matrimonio.
Del derecho romano, la reserva pasó al derecho español. Al
tiempo de ser sancionado nuestro Código Civil, sólo la establecía
el sardo, a cuya solución se plegó Vélez Sársfield en contra de to-
dos los demás códigos de la época. Actualmente, se mantiene úni-
camente en el Código español. En ambos casos -el Código sardo
y español-, la reserva comprende los bienes recibidos por el bínu-
bo del primer cónyuge y de los hijos del primer matrimonio, mien-
tras que nuestro codificador la limitó al segundo caso, excluyendo
los bienes recibidos del cónyuge premuerto, en lo que coincide con
el Proyecto de Freitas.
El objeto de la reserva es, obviamente, impedir que el segun-
do cónyuge o los descendientes del segundo matrimonio hereden
bienes que el binubo recibió del primer cónyuge o de descendien-
tes del primer matrimonio; evita así que la celebración de las se-
gundas nupcias acarree una disminución de los derechos heredita-
rios de los descendientes de las primeras. Pero esa pretendida
ventaja no alcanza a compensar los inconvenientes derivados de la
inmovilización de los bienes que importa la imposibilidad de ena-
jenarlos, ni enerva la injusticia derivada de la falta de reciproci-
dad, pues los bienes heredados por el binubo del segundo cónyuge
o de hijos del segundo matrimonio no quedan reservados a los des-
cendientes de éstos sino que deben ser compartidos con los del
primero. La falta de dificultades prácticas, que derivaba de la ra-
reza de los casos en que se aplicaba, hacía que su existencia no
plantease un problema importante, pero no cabe duda de que es
una institución injusta, cuyo mantenimiento -que en nuestra legis-
lación, como se ha señalado, era parcial- no tenía razón de ser,
pues ya no es posible establecer ventajas patrimoniales para los hi-
232 EXTINCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL

jos del primer matrimonio por aversión a las segundas nupcias.


Por eso, con toda razón la ha suprimido la ley 17.711, al derogar
los arts. 115 y 116 de la ley de matrimonio civil (reproducción
de los arts. 237 y 238, Cód. Civil), y 3590 del Cód. Civil.
Decía el art. 115 que "el viudo o viuda que teniendo hijos del
precedente matrimonio, pase a ulteriores nupcias, está obligado a
reservar a los hijos del primer matrimonio, o a sus descendientes
legítimos, la propiedad de los bienes que por testamento o ab in-
testato hubiese heredado de alguno de ellos, conservando sólo du-
rante su vida el usufructo de dichos bienes". Añadía el 116 que
"cesa la obligación de la reserva, si al morir el padre o la madre
que contrajo segundo matrimonio, no existen hijos ni descendien-
tes legítimos de ellos, aun cuando existan sus herederos". El mis-
mo principio repetía el art. 3590 del Cód. Civil, al expresar que
"si a la muerte del padre o de la madre que contrajo segundo ma-
trimonio, no existen hijos, ni descendientes legítimos del primer
matrimonio, aunque existan herederos, éstos no tienen ningún de-
recho a suceder en los bienes reservados".

B) AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO

§ 431. RÉGIMEN DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. - La ley de


matrimonio civil establecía, en su art. 83: "El fallecimiento pre-
sunto del cónyuge ausente o desaparecido, no habilita al otro espo-
so para contraer nuevo matrimonio. Mientras no se pruebe el fa-
llecimiento del cónyuge ausente o desaparecido, el matrimonio no
se reputa disuelto".
La solución de la ley era harto criticable, pues mientras repu-
taba al ausente fallecido para todos los efectos legales, mantenía al
presente sujeto al vínculo matrimonial que lo ligaba con el presunto
fallecido, sin que pudiera contraer nuevo matrimonio válido mien-
tras no se acreditase la muerte del primero, lo que ordinariamente
era imposible. El régimen era más riguroso aún que el del dere-
cho canónico, pues este ordenamiento acepta la disolución del ma-
trimonio por muerte no sólo cuando ésta se acredita con la partida
de defunción sino también cuando se proporciona prueba que oca-
sione certeza moral de que la muerte se produjo. El canon 1707
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO 233

reglamenta la declaración por el obispo diocesano de la declaración


de muerte presunta del cónyuge, que habilita a contraer nuevas
nupcias, sobre la base de la recepción de pruebas que den certeza
moral del fallecimiento.

§ 432. DIVERSAS SOLUCIONES LEGISLATIVAS. - En el derecho ex-


tranjero pueden señalarse tres sistemas.
a) Algunos países coincidían con la ley de matrimonio argen-
tina en negar la posibilidad de segundas nupcias por la ausencia
con presunción de fallecimiento. Tal solución se hallaba en el Có-
digo español (art. 195) hasta la reforma de 1981 y era la del Códi-
go Civil brasileño (art. 315) hasta su modificación por la ley de
divorcio de 1977. El Código uruguayo sienta la misma solución,
pero sólo permite atacar el matrimonio al ausente, por sí o por
apoderado que presente prueba acabada de su existencia (art. 78),
lo que prácticamente deja sin efecto el principio.
b) En otros regímenes legales, la ausencia con presunción de
fallecimiento habilita para contraer nuevo matrimonio, pero los al-
cances de éste varían. Así, en el Código francés, el nuevo matri-
monio es válido aunque se anule la declaración de ausencia, pues
el art. 132 prescribe que el matrimonio del ausente permanece di-
suelto aun si la sentencia declarativa de ausencia ha sido anulada.
En el Código italiano, la declaración de fallecimiento presunto ha-
bilita a contraer nuevo matrimonio, el cual se anula si el ausente
regresa o se comprueba su existencia (arts. 65 y 68).
c) Finalmente, en otros países la ausencia con presunción de
fallecimiento no es causa de disolución del matrimonio, pero sí lo
es de divorcio vincular. Tal solución está adoptada en el Código
suizo (art. 102) y el federal mejicano (art. 267, X), pero a igual re-
sultado se arriba en otras leyes que consideran como causas de di-
vorcio vincular al abandono o a la mera separación de hecho.

§ 433. RÉGIMEN DE LA LEY 14.394. - El sistema de la ley de


matrimonio civil fue modificado por el art. 31 de la ley 14.394, que
con respecto a este problema dispone lo siguiente: "La declaración
de ausencia con presunción de fallecimiento, autoriza al otro cón-
yuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo
matrimonial al contraerse estas segundas nupcias. La reaparición
del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio".
234 EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Se adopta así en parte el sistema alemán, en cuanto a que la


disolución del primer matrimonio se produce por la celebración
del segundo. Pero se introduce una disposición novedosa respec-
to de la legislación comparada acerca del supuesto de reaparición
del ausente: aun cuando éste reaparezca se mantiene la validez del
segundo matrimonio, sin que importe siquiera que haya habido
mala fe de ambos contrayentes por conocer su supervivencia a pe-
sar de la declaración judicial.

C) DIVORCIO VINCULAR

§ 434. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO ABSOLUTO. - La disolubili-


dad del matrimonio en vida de los cónyuges por medio del divor-
cio absoluto o vincular es, quizás, el problema de derecho de fa-
milia que mayores divergencias ha causado entre los juristas^ no
sólo por su solución en sí sino porque muchas veces las ideas que
a su respecto se sustentan influyen en las tesis que se adoptan
acerca de otros temas estrictamente ajenos a él.
En general, pueden señalarse como argumentos adversos al
divorcio absoluto los siguientes: a) el religioso, según el cual el di-
vorcio disolutivo del vínculo no puede ser admitido en un país en
que la gran mayoría de la población sustenta el culto católico, pues
afectaría las ideas religiosas de esa mayoría, que considera al ma-
trimonio como un sacramento e indisoluble; b) el del interés so-
cial, según el cual la indisolubilidad del matrimonio constituye la
base de la organización de la familia y de la sociedad, cuyo inte-
rés exige que esa indisolubilidad se mantenga y debe privar sobre
el interés individual; c) el del interés de los hijos, cuya educa-
ción o formación se vería afectada por su sometimiento a un pa-
drastro o una madrastra, o por la situación de sus padres, casado
cada uno por su lado, y d) finalmente, el incremento que el divor-
cio experimentaría al autorizarse legalmente la celebración de se-
gundo matrimonio, lo que se traduce en la máxima de que "el di-
vorcio engendra el divorcio".
A esos argumentos cabe refutar con los siguientes: a) Las ideas
religiosas de la mayoría no pueden ser las que determinen las so-
luciones de la legislación para problemas sociales; ni la mayoría ca-
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO 235
tólica debe imponer la indisolubilidad del vínculo ni la mayoría
acatólica la disolubilidad, sino que el legislador debe decidir lo que
según su conciencia consulte mejor el interés social. De lo con-
trario, todo el problema se reduciría a un cómputo de las ideas re-
ligiosas de la población, sin que pueda dejarse de lado que son nu-
merosos los católicos partidarios del divorcio absoluto a pesar del
dogma de la Iglesia, b) No es una verdad inconcusa que el divor-
cio absoluto sea más acorde con el interés individual y el limitado
con el interés social. La situación de los esposos divorciados sin
posibilidad de nuevo matrimonio conduce fatalmente, y en espe-
cial cuando son jóvenes, a las uniones ilegítimas, que ningún inte-
rés social aconseja favorecer, c) Tampoco es verdadero que el
interés de los hijos se vea favorecido con el celibato impuesto a
los padres separados. Por lo pronto, el mismo problema se presen-
ta en el segundo matrimonio de los viudos y a nadie se le ha ocu-
rrido prohibirlo; por otra parte, en numerosos casos los hijos pue-
den hallar en el nuevo compañero de su progenitor una guía más
segura en su educación que la del padre o madre verdadero, d)
Por último, no puede afirmarse que sea la admisión del divorcio
vincular lo que ocasiona el aumento del número de divorcios. Se
trata de un fenómeno social de múltiples causas, que se produjo
no sólo en los países que aceptaban el divorcio absoluto sino
también en los que lo rechazaban, y que caracteriza a nuestra
época.
De los juristas argentinos, se inclinaron por admitir el divor-
cio absoluto Machado, Salvat, Bibiloni, Pablo Calatayud, Díaz de
Guijarro, Julio Dassen, Zannoni y Bossert. Se manifestaron ad-
versos a él Prayones, Lafaille, Rébora, Spota, Borda, Molinario
y Mazzinghi; cabe señalar que Rébora y Spota modificaron su an-
terior criterio, que favorecía el divorcio vincular. Lafaille y Bus-
so veían la solución en la ampliación del régimen de nulidades,
pues consideraban que en la ley de matrimonio civil era más seve-
ro que en el derecho canónico.

§ 435. LA LEGISLACIÓN ARGENTINA. - La ley de matrimonio ci-


vil mantuvo la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los
esposos, a pesar de que ya uno de los anteriores proyectos -el del
diputado Juan Balestra, de agosto de 1888- proponía admitir el di-
vorcio absoluto.
236 EXTINCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL

Desde entonces, se sucedieron numerosos proyectos presenta-


dos en una y otra cámara del Congreso. De ellos, el de Carlos
Olivera, de 1901, tuvo despacho favorable de la Comisión de Le-
gislación de la Cámara de Diputados pero fue rechazado por el
cuerpo, por cincuenta votos contra cuarenta y ocho, en la sesión
del 4 de septiembre de 1902, tras un memorable debate. El de
Alfredo L. Palacios, de 1907, fue presentado repetidas veces por
Nicolás Repetto, Juan B. Justo y Mario Bravo, primero en la Cá-
mara de Diputados y luego en la de Senadores; en esta última lo-
gró despacho favorable de la Comisión de Códigos en 1929, pero
no fue considerado. El del diputado Leopoldo Bard, de 1924, tam-
bién logró despacho favorable de la Comisión de Legislación de la
Cámara de Diputados pero no fue considerado. El 24 de septiem-
bre de 1932, la Cámara de Diputados dio media sanción al despacho
de la Comisión de Legislación elaborado sobre la base de dos pro-
yectos, uno del diputado Silvio Ruggieri, y otro de los diputados
Bernardo Sierra, Roberto J. Noble, Fernando de Andreis, Federico
Pinedo, Augusto Bunge, Roberto F. Giusti, Manuel González Ma-
seda, Alfredo L. Spinetto, Carlos Manacorda y León P. Torres; pero
el Senado no lo consideró.
Fuera del ámbito legislativo, el Anteproyecto de Bibiloni tam-
bién adoptó el divorcio absoluto. En cuanto al proyecto de la Co-
misión, por no haber obtenido mayoría dentro de ella ni la acepta-
ción ni el rechazo de la institución, formuló dos proposiciones
independientes -una aceptándola y otra rechazándola- dejando la
solución al criterio del legislador. En cambio, el Anteproyecto de
1954 lo rechazó.

§ 436. RÉGIMEN DE LA LEY 14.394. - La parte segunda del art.


31 de la ley 14.394 instituyó el divorcio absoluto en los siguientes
términos: "También, transcurrido un año de la sentencia que decla-
ró el divorcio, cualquiera de los cónyuges podrá presentarse al
juez que la dictó pidiendo que se declare disuelto el vínculo ma-
trimonial, si con anterioridad ambos cónyuges no hubieren mani-
festado por escrito al juzgado que se han reconciliado. El juez
hará la declaración sin más trámite ajustándose a las constancias
de los autos. Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a con-
traer nuevas nupcias. Cuando el divorcio se hubiera declarado
con anterioridad a esta ley, el derecho a que se refiere el aparta-
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO 237
do precedente podrá hacerse valer a partir de los noventa días de
la vigencia de la misma y siempre que hubiese transcurrido un año
desde la sentencia".
El sistema adoptado por esta disposición de efímera vigencia
era, pues, muy simple. Transcurrido un año desde la sentencia de
divorcio (limitado), cualquiera de los cónyuges podía pedir la di-
solución del vínculo (divorcio absoluto) y el juez debía decretarla
sin trámite previo alguno, con sólo constatar que del expediente no
resultase la reconciliación de los esposos.
Esta disposición sólo rigió durante casi un año, pues entró en
vigencia el 31 de marzo de 1955 y el Io de marzo de 1956 el decr.
ley 4070/56 dispuso su suspensión, lo que importó virtualmente su
supresión. Dispuso dicho decreto ley en su art. Io: "Declárase en
suspenso, hasta tanto se adopte sanción definitiva sobre el proble-
ma del divorcio, la disposición del art. 31 de la ley 14.394 en
cuanto habilita para contraer nuevo matrimonio a las personas di-
vorciadas a que el texto se refiere". Y el art. 2o agregó: "A partir
de la fecha de la presente ley se paralizarán en el estado en que se
encontraren, los trámites judiciales destinados a actuar la disposi-
ción aludida en el artículo anterior, y no se dará curso a las nuevas
peticiones que se presenten para acogerse a ella".
Finalmente, la ley 23.515, al introducir nuevamente en la le-
gislación argentina el divorcio vincular, ahora con reglas propias,
deroga el decr. ley 4070/56 y la disposición del art. 31 de la ley
14.394 suspendida por aquél (art. 9o).

§ 437. EFECTOS DE LOS DIVORCIOS ABSOLUTOS DECRETADOS POR


APLICACIÓN DE LA LEY 14.394. - Puesto que la ley 14.394 no deter-
minaba -fuera de la recuperación de la aptitud nupcial- cuáles
eran los efectos de la disolución del vínculo matrimonio decretada
según sus normas, se produjeron diversas discrepancias interpreta-
tivas sobre sus alcances.
Dos normas legislativas zanjaron tres de esas cuestiones: a)
El art. 11, parte segunda, de la ley 18.248, que expresa: "Igual cri-
terio (el de que la mujer pierde el apellido marital pero debe ser
autorizada a continuar usándolo si tiene hijos) regirá respecto de
los matrimonios disueltos por aplicación del art. 31 de la ley 14.394,
respecto de la cónyuge inocente que no pidió la disolución del
vínculo", b) El art. 6o de la ley 17.711, según el cual "en los ma-
238 EXTINCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL

trimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la


ley 14.394, el cónyuge inocente conserva el derecho a alimentos y
vocación hereditaria, salvo que hubiere pedido la disolución del
vínculo, contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave
inconducta moral".
Esas disposiciones no coinciden con las normas de la ley
23.515, pues ésta aplica otro criterio a fin de permitir excepcional-
mente a la mujer continuar utilizando el apellido de su ex marido,
el de que medie acuerdo en ese sentido, o que hubiese sido cono-
cida por dicho apellido en el ejercicio de su industria, comercio o
profesión y solicitare conservarlos para sus actividades (art. 9o, ley
18.248, reformado por ley 23.515), hace cesar el derecho heredita-
rio en todo caso (arts. 217 y 3574, Cód. Civil, reformados por ley
23.515), y mantiene el derecho alimentario mientras el beneficia-
rio no contraiga nuevas nupcias, viva en concubinato o incurra en
injurias graves contra su ex cónyuge (art. 218, Cód. Civil, refor-
mado por ley 23.515).
Como las primeras no han sido expresamente derogadas, cabe
dudar sobre si a los matrimonios disueltos por aplicación de la ley
14.394 se aplican las reglas de la ley 23.515 o las anteriormente
dictadas. La primera alternativa puede fundarse en la derogación
genérica de "las leyes que se opongan a la presente" (art. 9o infine,
ley 23.515). La segunda, en )a ausencia de derogación expresa.

§ 438. SEGUNDAS NUPCIAS DE LOS DIVORCIADOS DURANTE LA SUS-


PENSIÓN DEL DIVORCIO VINCULAR. - No cabe duda de que las normas
del decr. ley 4070/56 impidieron decretar nuevas disoluciones de
vínculos matrimoniales después de haber entrado en vigor, aun
cuando ellas hubieran sido solicitadas antes. Pero en la doctrina
se ha discutido si decretada la disolución del vínculo con anterio-
ridad, el divorciado que no había contraído segundas nupcias po-
día hacerlo después.
Para López Olaciregui y Borda, la suspensión de la aptitud
nupcial a que se refiere el art. Io únicamente podía comprender tal
supuesto, es decir, el de disoluciones de vínculo decretadas ante-
riormente, pues sólo podría suspenderse la aptitud nupcial a quie-
nes ya la habían adquirido. Habría sido una norma de fondo, en
tanto que la del art. 2 o habría sido procesal y habría impedido
los nuevos trámites destinados a obtener la disolución. Por otra
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO 239

parte, consideraban que no podía invocarse un derecho adquirido


frente a disposiciones de orden público (arts. 5° -actualmente de-
rogado- y 4046, Cód. Civil).
En cambio, Díaz de Guijarro, Bottaro, Bidart Campos y Terán
Lomas consideraban que lo suspendido era la aplicación del art.
31 de la ley 14.394 en cuanto contenía una norma de divorcio vincu-
lar. Por consiguiente, los divorciados según la ley de matrimonio
civil no podían pedir la conversión en divorcio absoluto, pero si la
disolución se había decretado antes del decr. ley 4070/56 podían
contraer nuevo matrimonio, porque disuelto el primero el impedi-
mento de ligamen había sido removido.
La jurisprudencia se inclinó por la segunda solución. La Cá-
mara Nacional en lo Civil de la Capital consideró que la sentencia
de disolución del vínculo había consumado el acto jurídico de em-
plazamiento en el estado de divorciado, con la consiguiente aptitud
nupcial, que no podía ser afectada por la paralización de trámites
dispuesta por el decreto ley; era un derecho adquirido que no po-
día ser afectado por normas legales posteriores. En igual sentido
se pronunció la Corte Suprema. Admitióse la inscripción en el
Registro Civil de la sentencia de disolución de vínculo anterior al
decreto ley 4070/56 y la expedición de testimonio de ella. Mas
no existía derecho adquirido por la solicitud anterior al decreto
ley si no se había dictado la sentencia correspondiente; se la ad-
mitió, sin embargo, en un caso en que, pedida antes, no había po-
dido ser ordenada en tiempo por haberse extraviado el expediente,
circunstancia no imputable a las partes que no se consideró justo
hacerse pesar sobre ellas1.
A mi juicio, era inadmisible la interpretación del art. Io del
decreto ley en el sentido de que quienes habían obtenido la disolu-
ción del vínculo matrimonial antes de su sanción no podían con-
traer luego segundas nupcias, por más que pareciera ajustada a la
letra del texto. Lo cierto es que, disuelto el vínculo matrimonial
por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no existía ya el
impedimento del art. 9o, inc. 5, de la ley de matrimonio civil, que
era "el matrimonio anterior mientras subsista". Por otra parte, es
contrario a toda razón que una persona que no mantiene el estado

i CSJN, ¡3/8/85, Fallos, 307:1289, y LL, 1985-D-264.


240 EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

de casada no pueda volver a contraer matrimonio, máxime cuan-


do puede haberlo hecho ya su ex cónyuge; su estado de familia
sería un absurdo.
Por consiguiente, son válidos los matrimonios de divorciados
con vínculo disuelto por aplicación de la ley 14.394 que hayan
sido celebrados durante la suspensión de la vigencia del divorcio
vincular (1/3/56 al 30/6/87).
Cuestionada la constitucionalidad del decr. ley 4070/56 por
afectar el derecho supuestamente adquirido de obtener la disolu-
ción del vínculo, la Corte Suprema desechó -con toda razón- la
articulación, pues si tal derecho no había sido ejercitado, la su-
presión del divorcio vincular no afectaba precepto constitucional
alguno2.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

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SECCIÓN NOVENA

RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES


CAPÍTULO XXXVIII

FILIACIÓN MATRIMONIAL

§ 439. FILIACIÓN: CONCEPTO Y CLASES. -Filiación es el víncu-


lo jurídico que une a una persona con sus progenitores. Tres son
las clases de filiación que se conocen:
a) MATRIMONIAL. ES la que tiene su origen en el matrimo-
nio, es decir, la que corresponde a los hijos de personas unidas en-
tre sí por el vínculo matrimonial.
b) EXTRAMATRIMONIAL. ES la que corresponde a los hijos de
personas no unidas entre sí por el matrimonio.
c) ADOPTIVA. Es la que no corresponde a la realidad bioló-
gica sino a un vínculo paterno-filial creado por el derecho. Pue-
de ser plena o simple, según que extinga o no el vínculo biológi-
co, respectivamente.
Dispone a este respecto el art. 240 del Cód. Civil (texto según
ley 23.264):
"La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción.
La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatri-
monial.
La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la
adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposi-
ciones de este Código".
A su vez, el art. 241 establece un resguardo de la reserva
acerca del origen matrimonial, extramatrimonial o adoptivo de la
filiación de las personas, al prescribir que "el Registro del Esta-
246 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

do Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certifi-


cados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte
de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimo-
nio o ha sido adoptada plenamente". La regla tiene su fuente en
el art. 5 o de la ley 14.367, que sólo se refería a la filiación matri-
monial o extramatrimonial -a las cuales se ha agregado la adoptiva
plena-, pero que, además, autorizaba la expedición de testimonio
íntegro a pedido del propio interesado, de sus progenitores, de sus
representantes legales, o, por orden judicial, a pedido de quien de-
mostrase un interés legítimo. El párr. segundo del mentado artícu-
lo, que así lo disponía, no fue incluido por las comisiones de Le-
gislación General y de Familia y Minoridad del Senado al redactar
el despacho que dio base a la ley 23.264, sin que se advierta el mo-
tivo. Aparentemente, pues, la expedición de testimonio o copia
requeriría orden judicial dictada a pedido de quien alegase un inte-
rés legítimo en obtenerlo.

A) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

§ 440. DETERMINACIÓN Y PRUEBA DE LA FILIACIÓN LEGÍTIMA. -


El régimen originario del Código Civil denominaba "hijos legíti-
mos" a los que la reforma de la ley 23.264 llama "matrimoniales",
denominación que se había hecho común en la doctrina -utilizada
indistintamente con aquella otra- a partir de la sanción de la ley
14.367.
La determinación de quiénes eran hijos legítimos resultaba de
los arts. 359 y 246. El primero, mal ubicado en el capítulo referen-
te al parentesco por consanguinidad, expresaba: "Son hijos legíti-
mos los concebidos durante el matrimonio válido o putativo de su
padre o madre, y también los legitimados por subsiguiente matri-
monio del padre y madre posterior a la concepción". El segundo,
bien ubicado en el título "De los hijos legítimos", decía: "Son hi-
jos legítimos los nacidos después de ciento ochenta días desde la
celebración del matrimonio, y dentro de los trescientos siguientes
a su disolución".
De la combinación de ambas disposiciones resultaba, pues, que
se consideraba hijos legítimos: a) los concebidos durante el matri-
FILIACIÓN MATRIMONIAL 247

monio válido o putativo de sus padres, y b) los concebidos antes


del matrimonio válido o putativo de sus padres y legitimados por
ese subsiguiente matrimonio. Cabía, pues, distinguir dos subcla-
ses entre los hijos legítimos: los que lo eran desde su concepción,
y los legitimados, que lo eran desde el matrimonio de sus padres.
El status jurídico de unos y otros era el mismo, pero se diferencia-
ban en cuanto al momento en que quedaban sometidos a ese status,
que para los primeros era el de la concepción misma y para los le-
gitimados el del matrimonio de sus progenitores.
En cuanto a la prueba de la filiación legítima, el art. 263 del
Cód. Civil disponía lo siguiente: "La filiación legítima se prueba
por la inscripción en los registros parroquiales, tanto del nacimien-
to, como del matrimonio de los padres, o por la posesión constan-
te del estado de hijo legítimo, fundada en actos que la demues-
tren. A falta de inscripción en los libros parroquiales y de la
posesión de estado, la filiación legítima puede probarse con testi-
gos, cuando la inscripción en los registros se ha hecho bajo falsos
nombres o como de padres no conocidos". De manera que la prue-
ba de la filiación legítima se hacía en primer lugar por las parti-
das parroquiales de matrimonio y nacimiento, en segundo lugar
por la posesión de estado, y en tercer término por cualquier medio
de prueba.
La creación del matrimonio civil implicó la modificación de esa
norma, que el art. 114 de la ley de matrimonio civil dejó así redac-
tada: "La filiación legítima se probará: por la inscripción del na-
cimiento en el registro civil, donde exista, y a falta de éste por la
inscripción en el registro parroquial y por la inscripción del matri-
monio en el registro civil desde la vigencia de esta ley y en los
parroquiales antes de ella. A falta de inscripción o cuando la ins-
cripción en los registros se ha hecho bajo falsos nombres o como
de padres no conocidos, la filiación legítima puede probarse por
todos los medios de prueba".
En este último caso, competía al hijo la acción de reclama-
ción de la filiación legítima, acción declarativa, de reclamación de
estado, y de emplazamiento en el estado de familia. A ella se
refería el art. 259, que decía: "Los hijos pueden reclamar su fi-
liación legítima cuando sean desconocidos por los padres. Esta
acción es imprescriptible. Los herederos y descendientes podrán
continuar la acción intentada por ellos, o entablarla cuando el hijo
248 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

desconocido por los padres hubiese muerto en la menor edad".


Según ese texto, la acción podía ser ejercida, en principio, por
el hijo, y sus herederos y descendientes sólo podían entablarla
cuando él hubiese fallecido antes de alcanzar la mayoría de edad.
Según el art. 260, no podía "ser intentada sino contra el padre y
madre conjuntamente, y por fallecimiento de éstos contra sus here-
deros".
Su caducidad derivaba del fallecimiento del hijo después de la
mayoría de edad sin haberla entablado; pero si la caducidad no se
producía, podían promoverla herederos y descendientes, estos últi-
mos aunque no fuesen herederos.
El supuesto de hecho que justificaba su ejercicio consistía en
la falta de inscripción en el registro del estado civil del hijo, y no
en un acto positivo de desconocimiento -como parecería haberse
desprendido de la redacción del artículo-, ya que la inscripción
emplazaba en el estado de hijo legítimo independientemente de la
voluntad de los padres.

§ 441. LAS PRESUNCIONES LEGALES DE CONCEPCIÓN Y DE PATER-


NIDAD. - El régimen de determinación de la filiación legítima es-
taba dado, en el Código Civil, por el juego de una serie de pre-
sunciones: unas iuris et de iure, que no admitían la prueba en
contrario, sobre la concepción durante el matrimonio; otra iuris
tantum, que sí la admitía en determinados casos, acerca de la pa-
ternidad de los hijos concebidos durante el matrimonio.
Las primeras estaban enunciadas en los arts. 240 a 243, y su
carácter resultaba del art. 244, según el cual "las presunciones de
la ley expresadas en los artículos anteriores no admiten prueba en
contra".
La presunción básica era la del art. 240, que disponía que "la
ley supone concebidos durante el matrimonio, los hijos que nacie-
ren después de ciento ochenta días del casamiento válido o putati-
vo de la madre, y los postumos que nacieren dentro de trescientos
días contados desde el día en que el matrimonio válido o putativo
fue disuelto por muerte del marido o porque fuese anulado". Fue-
ra de las objeciones técnicas que el artículo merecía (una, denomi-
nar postumos no sólo a los hijos nacidos después de la muerte del
padre, sino también a los nacidos después de la anulación del ma-
FILIACIÓN MATRIMONIAL 249

trimonio; otra, referirse a la anulación como una forma de disolu-


ción), su sentido era claro: se presumía iuris et de iure que habían
sido concebidos durante el matrimonio los hijos nacidos de la es-
posa después de ciento ochenta días de su celebración y dentro de
trescientos días de su disolución o anulación.
En los arts. 241 y 242 el Código contemplaba la determina-
ción del matrimonio en el cual habían sido concebidos los hijos de
la madre viuda o cuyo matrimonio hubiese sido anulado, que hu-
biera contraído segundas nupcias antes de vencer el plazo del im-
pedimento impediente transitorio del art. 93 de la ley de matrimo-
nio civil. Decía el art. 241: "Si disuelto o anulado el matrimonio,
la madre contrajere otro en el plazo prohibido por el art. 236 (reem-
plazado por el art. 93, ley mat. civil), el hijo que naciere antes de
los ciento ochenta días del segundo matrimonio, se presume con-
cebido en el primero, siempre que naciere dentro de los trescientos
días de disuelto o anulado el primer matrimonio"; y el 242 añadía:
"Se presume concebido en el segundo matrimonio el hijo que na-
ciere después de los ciento ochenta días de su celebración, aunque
se esté dentro de los trescientos días posteriores a la disolución
del primer matrimonio". A su vez, el art. 243 expresaba que "el
hijo nacido dentro de los trescientos días posteriores a la disolu-
ción del matrimonio de la madre, se presume concebido durante el
matrimonio de ella, aun cuando la madre u otro que se diga su pa-
dre, lo reconozcan por hijo natural". Era una disposición super-
flua, ya que el reconocimiento como hijo extramatrimonial por la
madre o por un tercero ya quedaba excluido con la norma del art.
240, que presumía iuris et de iure su concepción durante el matri-
monio; por otra parte, el reconocimiento era posible si progresaba
la acción de desconocimiento de la paternidad.
Respecto de los hijos cuya concepción durante el matrimonio
se presumía iuris et de iure, la ley añadía la presunción iuris tan-
tum de que su padre era el marido de la madre. Así lo disponía
el art. 245, al expresar: "La ley presume que los hijos concebidos
por la madre, durante el matrimonio, tienen por padre al marido".
Sin embargo, se trataba de una presunción iuris tantum de caracte-
res muy peculiares, pues si bien admitía prueba en contrario, esa
prueba sólo podía resultar en los casos y en las condiciones en que
la ley la hacía viable, por medio del ejercicio de la acción de des-
conocimiento de la paternidad. Se vinculaba con ella y la com-
250 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

pletaba la norma del art. 255, según la cual "cualquiera declara-


ción o confesión de la madre, afirmando o negando la paternidad
del marido, no hará prueba alguna".
A partir de la reforma introducida por la ley 17.711 al texto
originario del art. 250 del Cód. Civil -que, en caso de divorcio,
habilitaba al marido a desconocer la paternidad de los hijos de
la esposa-, se creó una excepción legal a la presunción de paterni-
dad del marido en los casos de promoción de juicio de divorcio o
de nulidad del matrimonio.
El texto originario del art. 250 expresaba: "En caso de divor-
cio, si la mujer después de su separación definitiva o provisoria,
tuviere algún hijo nacido después de los trescientos días desde
aquel en que la separación se realizó de hecho, el marido o sus he-
rederos tienen derecho a negar la paternidad, a menos que se pro-
base que hubo reconciliación privada entre los esposos. Estas
disposiciones se extienden al caso de separación provisoria de los
cónyuges, por motivo de acción de nulidad del matrimonio". Ese
régimen permitía el ejercicio de la acción de desconocimiento de
la paternidad por las personas legitimadas para ello cuando el hijo
nacía después de trescientos días del momento en que se sumaban
la separación de hecho y la legal, fuese ésta definitiva o provisio-
nal; pero si aquéllas no la promovían, la presunción de paternidad
del marido subsistía. Tal sistema estaba en total desacuerdo con
la realidad de las cosas, pues por su aplicación los hijos de la mu-
jer divorciada se presumían del marido aunque se hubiera unido
de hecho con otro, si no se ejercía la acción de desconocimiento.
Por lo tanto, sin ésta no podían ser reconocidos por su verdadero
padre, y aun el marido de la madre podía abstenerse de descono-
cerlos, atribuyéndose una paternidad falsa.
La reforma de 1968 solucionó en parte el problema, al supri-
mir la presunción de paternidad en los mismos casos en que ante-
riormente se permitía desconocerla. El artículo quedó redacta-
do así: "Si hubiere juicio de divorcio o nulidad de matrimonio y
la mujer tuviere algún hijo nacido después de trescientos días
desde que la separación tuvo lugar, no se presume la paterni-
dad del marido salvo que se probare que medió reconciliación
privada al tiempo de la concepción". Subsistió, sin embargo,
la misma situación anterior cuando mediaba simple separación
de hecho.
FILIACIÓN MATRIMONIAL 251

§ 442. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD. - Ac-


ción de desconocimiento de la paternidad era la que se confería al
esposo de la madre, y en ciertos casos también a sus sucesores y a
otros interesados, para excluir o desvirtuar la presunción de pater-
nidad que establecía el art. 245 del Cód. Civil. Dentro de la cla-
sificación de las acciones de estado de familia (ver § 21), era una
acción declarativa, de contestación o impugnación de estado, y de
desplazamiento del estado de familia, pues al prosperar determina-
ba -con efecto retroactivo- la exclusión de la filiación legítima del
hijo y de su vínculo con el esposo de la madre, quedando en la si-
tuación de hijo extramatrimonial de ésta y abriéndose la posibili-
dad de reconocimiento de la paternidad por otro hombre.
La doctrina distinguía entre el desconocimiento simple de la
paternidad, que era el que tenía lugar cuando para que progresase
la acción sólo era necesaria una comparación entre la fecha del na-
cimiento y determinados hechos, y el desconocimiento riguroso,
en el cual era preciso acreditar además otras circunstancias.
a) Los casos en que cabía la acción de desconocimiento sim-
ple de la paternidad eran los siguientes:
7) Nacimiento del hijo dentro de los primeros ciento ochenta
días desde la celebración del matrimonio. Parecería que para des-
conocer la paternidad de estos hijos no hubiera sido necesario ejer-
cer acción alguna, ya que no habían sido concebidos durante el
matrimonio y, por lo tanto, no los alcanzaba la presunción de pa-
ternidad del art. 245. No era así, sin embargo. El Código preveía
expresamente los casos en que no cabía su desconocimiento, de
donde resultaba que aunque hubieran sido concebidos antes del
matrimonio, existía una presunción legal de reconocimiento de su
paternidad derivada del hecho de la celebración de aquél, que uni-
da al matrimonio hacía que los hijos nacidos dentro del plazo indi-
cado quedasen legitimados.
La presunción legal indicada podía ser desvirtuada mediante
el ejercicio de la acción de desconocimiento simple de la paterni-
dad, en la cual bastaba al esposo de la madre invocar el nacimien-
to del hijo dentro de dicho plazo. Esto resultaba de los arts. 253
y 322 del Cód. Civil. El art. 253 decía: "El marido no podrá desco-
nocer la legitimidad (por paternidad) de un hijo nacido dentro de
los ciento ochenta días siguientes al matrimonio, si supo antes
252 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

de casarse el embarazo de su futura esposa, o si consintió en que


se diera al hijo su apellido en la partida de nacimiento, o que de
otro modo hubiera reconocido tácita o expresamente por suyo el
hijo de su mujer". Y el 322: "La denegación de la paternidad no
obstará a la legitimación [por no podrá desconocerse la paternidad]
de los hijos concebidos antes del matrimonio, y nacidos después,
si el marido antes del casamiento supo el embarazo de su esposa,
o si por cualquier otro modo reconoció expresamente por suyo el
hijo que la mujer diera a luz, sea antes o después del nacimiento".
2) Nacimiento del hijo después de los trescientos días de la
ausencia del marido que hubiera dado lugar a la declaración de
fallecimiento presunto. El art. 251 disponía a este respecto: "De-
clarado el fallecimiento presunto del marido ausente, si la mujer
durante la ausencia tuviere algún hijo nacido después de los tres-
cientos días desde el primer día de la ausencia, los herederos pre-
suntivos del marido pueden intentar contra el hijo una acción ne-
gativa de la paternidad, si la madre está en posesión provisoria o
definitiva de los bienes, o para excluirla, si ella pretende obtener-
los". En este caso, a los herederos bastaba con acreditar la fecha
en que había comenzado la ausencia del marido, la que debía re-
sultar de la sentencia que declarase su fallecimiento presunto o del
expediente respectivo; la demandada, para obtener el rechazo de la
demanda, debía probar la reaparición del ausente.
b) Los supuestos en los que correspondía la acción de desco-
nocimiento riguroso de la paternidad eran los siguientes:
/) Imposibilidad de acceso carnal del marido con su mujer en
los primeros ciento veinte días de los trescientos que habían pre-
cedido al nacimiento (art. 246, parte segunda, Cód. Civil). Por el
juego de los plazos mínimo y máximo del embarazo -ciento ochen-
ta y trescientos días, respectivamente (art. 77)-, la concepción del
hijo debía haberse producido necesariamente dentro del período
indicado. De tal modo, si durante todo su curso no se hubiera po-
dido concretar las relaciones carnales entre los esposos, habría sido
imposible que el marido fuese padre del nacido y su acción de
desconocimiento habría debido ser admitida. La imposibilidad de-
bía haber sido absoluta y haber durado todo el lapso durante el
cual se presumía que la concepción había podido producirse; los
casos más evidentes eran los de ausencia, prisión o internación de
uno de los esposos sin posibilidad de unión sexual con el otro, o
FILIACIÓN MATRIMONIAL 253

impotencia transitoria o definitiva del marido aparecida con poste-


rioridad a la celebración del matrimonio.
No bastaba, en cambio, la simple separación de hecho, ni la
vivienda separada pero en la misma ciudad o en lugares cercanos.
Tampoco bastaba -absurdo resultado- la invocación de la impoten-
cia anterior al matrimonio, pues así lo disponía expresamente la
parte primera del art. 252. El codificador siguió en ese aspecto
la regla del art. 102 del proyecto español de 1851, fundada por
García Goyena en que el impotente no podría invocar su propia
torpeza, sin advertir que no podría haber un caso más claro de im-
posibilidad de acceso ni que la torpeza nada tiene que hacer en
este caso; en efecto, no sólo el impotente puede haber actuado de
buena fe por haberse puesto de manifiesto su defecto con motivo
del matrimonio, sino también, aunque sea de mala fe, no guarda
relación la falta de celebrar matrimonio sabiéndose impotente con
la sanción de imponerle la paternidad de hijos ajenos.
2) Adulterio de la mujer, ocultación de parto, y demostración
de que el hijo no era del esposo. Disponía sobre este punto el
art. 252 que "el marido no puede desconocer al hijo, dando por
causa el adulterio de la mujer. Pero si a más del adulterio de la
mujer, el parto le fuese ocultado, el marido podrá probar todos los
hechos que justifiquen el desconocimiento del hijo". Por tanto, el
marido debía acreditar tres circunstancias: a) el adulterio de la
mujer, cometido durante la época en que se presumía concebido el
hijo -primeros ciento veinte días de los trescientos anteriores al
nacimiento-, pues el anterior o posterior en nada podía influir so-
bre la paternidad del marido; b) la ocultación del parto, a la cual
se equiparaba la ocultación del embarazo, ya que tanto en un caso
como en el otro se revelaba una actitud culpable de la mujer que
no tenía explicación sino en su conocimiento de que el hijo no
era de su marido, y c) que el hijo no era suyo, lo que podía resul-
tar de diversas circunstancias, tales como la incompatibilidad san-
guínea u otra prueba biológica, la separación de hecho, la habita-
ción separada dentro del mismo hogar, o cualquier otro hecho que
llevase al juez a la convicción de que el esposo no era padre del
hijo de su mujer.
Respecto del ejercicio de la acción de desconocimiento de la
paternidad, disponía el art. 256 que "mientras viva el marido, na-
die sino él podrá reclamar contra la legitimidad (por paternidad)
254 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

del hijo concebido durante el matrimonio". A la acción entablada


por los herederos del marido y otros interesados se refería el art.
258, que decía: "Los herederos del marido no podrán contradecir
la legitimidad (por paternidad) de un hijo nacido dentro de los
ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio,
cuando él no hubiera comenzado la demanda. En los demás ca-
sos, si el marido ha muerto sin hacer reclamación contra la legiti-
midad (por paternidad) del hijo, sus herederos y cualquier persona
que tenga interés actual en ello, tendrán dos meses para interpo-
ner la demanda. Este término correrá desde el día en que el hijo
hubiese entrado en posesión de los bienes del marido. No hay lu-
gar a demanda cuando el padre hubiese reconocido al hijo en su
testamento, o en otra forma pública".
Según esas disposiciones debían distinguirse, pues, tres su-
puestos: a) marido vivo: sólo él podía deducir la acción; b) marido
fallecido y desconocimiento simple por nacimiento dentro de los
ciento ochenta días de celebrado el matrimonio: los herederos u
otros interesados podían continuar la acción promovida por el ma-
rido, pero no entablarla, y c) marido fallecido y restantes casos de
desconocimiento: la acción podía ser entablada no sólo por los he-
rederos sino también por cualquier otro interesado (p.ej., el legata-
rio de cuota, o el donatario o legatario particular expuestos a la
acción de reducción que competiese al hijo legítimo), con tal de
que no hubiese caducado en vida del marido -pues en tal caso se
extinguía definitivamente- ni el marido hubiera reconocido al hijo
como suyo expresa o tácitamente.
La acción caducaba, para el marido, a los dos meses o sesenta
días -según fuese mayor uno u otro plazo- del momento en que
hubiera tenido conocimiento del parto (arts. 254 y 4042, Cód. Ci-
vil; ver § 24). Para los herederos y otros interesados, en igual
plazo, contado desde que el hijo, o la madre en su representación,
hubiera entrado en posesión física de los bienes del marido (arts.
258 y 4043, Cód. Civil; ver, también, § 24).

§ 443. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE LA LEGITIMIDAD. - Ac-


ción de desconocimiento de la legitimidad era la que, sin negar
que el hijo lo fuera de los cónyuges o pretendidos cónyuges, ata-
caba el carácter legítimo de su filiación. Por consiguiente, su
progreso implicaba que el hijo quedase en la categoría de hijo ile-
FILIACIÓN MATRIMONIAL 255

gítimo o extramatrimonial de sus padres. Era una acción de esta-


do de familia declarativa, de contestación o impugnación de estado,
y de desplazamiento del estado de familia.
Se refería a ella el art. 257 del Cód. Civil, según el cual "la
legitimidad del hijo puede ser contestada por no haber habido
matrimonio entre su padre y madre, o por ser nulo, o haberse anu-
lado el matrimonio, o por no ser concebido el hijo durante el ma-
trimonio". Cabía, pues, en tres supuestos: a) inexistencia de
matrimonio, con tal de que se hubiese labrado partida, pues en
caso contrario no habría sido necesario ejercer acción alguna, ya
que el título de estado de hijo legítimo se integra con la partida
de nacimiento y la de matrimonio de los padres; b) nulidad del
matrimonio, sea que ya hubiera sido anulado por sentencia, o bien
que se atacase de nulidad mediante el ejercicio conjunto de la ac-
ción respectiva; en ambos casos, con tal de que hubiera habido
mala fe de ambos contrayentes, pues de lo contrario el hijo era
igualmente legítimo (arts. 87 y 88, ley mat. civil), y c) concepción
fuera del matrimonio, en caso de que el nacido dentro de los pri-
meros ciento ochenta días posteriores a la celebración no hubiese
podido quedar legitimado por haber existido entre los padres im-
pedimento de ligamen o de parentesco consanguíneo en la época
de la concepción, o en el de haber nacido el hijo después de tres-
cientos días de la anulación del matrimonio putativo y habérselo
inscripto falsamente como nacido antes.
En principio, la acción de desconocimiento de la legitimidad
podía ser entablada por cualquier interesado, ya que la ley no
imponía limitación alguna. Sin embargo, si requería el ejercicio
previo de la de nulidad del matrimonio, sólo cabía su promoción
por quienes estaban legitimados para demandar la anulación. De-
bía ser dirigida contra los padres y el hijo, conjuntamente.
Esta acción no era susceptible de caducidad (art. 262, Cód.
Civil), pero si requería el previo ejercicio de la de nulidad del ma-
trimonio y caducaba ésta, la caducidad se producía por vía de con-
secuencia de la extinción de la acción de nulidad.

§ 444. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE LA MATERNIDAD. - Ac-


ción de desconocimiento de la maternidad era la que impugnaba el
vínculo entre el hijo y la que aparecía como madre; de prosperar,
hacía caer no sólo la filiación legítima sino también la paternidad,
256 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

ya que al no haber sido concebido el hijo por la esposa tampoco


regía la presunción de paternidad del marido. Era acción declara-
tiva, de contestación o impugnación de estado, y de desplazamien-
to del estado de familia (ver § 21).
Esta acción estaba legislada en el art. 261 del Cód. Civil, que
expresaba: "La filiación de que el hijo esté en posesión, aunque sea
conforme a los asientos parroquiales, puede ser contestada en ra-
zón de parto supuesto, o por haber habido sustitución del verdade-
ro hijo, o no ser la mujer, la madre propia del hijo que pasa por
suyo".
Según ese texto, procedía en tres casos: a) suposición de par-
to, es decir, cuando sin haber sido dado a luz el hijo por la esposa,
había sido denunciado e inscripto como hijo de ella; b) sustitu-
ción del verdadero hijo, o sea, cuando se habían intercambiado
hijos de diferentes madres, y c) no ser la mujer, madre del hijo
que pasaba por suyo. Se señaló que este tercer caso no era un su-
puesto distinto de los otros, sino una enunciación genérica que los
comprendía; pero la posibilidad de que configurase una situación
diferente apareció con la fecundación extracorpórea o in vitro,
pues pudo concebirse que la acción se dedujese cuando se hubiera
implantado en una mujer el óvulo fecundado de otra, o bien con
el trasplante de embrión de una mujer a otra, pues en esos casos
no habría sido madre biológica la que llevase adelante el embara-
zo y parto, sino aquella a la cual perteneciese el óvulo fecundado.
La acción podía ser entablada por todo interesado, a falta de
limitación en los textos, y no era susceptible de caducidad.

B) RÉGIMEN DE LA LEY 23.264

§ 445. ANTECEDENTES DE LA REFORMA. - El Código Civil ar-


gentino modeló -sobre la base de su principal fuente en esta ma-
teria, el Código Napoleón- un sistema muy rígido en materia de
filiación matrimonial (denominada, entonces, "legítima"), basado,
como ha quedado expuesto, en presunciones iuris et de iure sobre
la concepción, y en una presunción iuris et de iure sobre la pater-
nidad de los hijos concebidos por la mujer casada. Esta última
sólo podía ser desvirtuada en contados casos y en condiciones
FILIACIÓN MATRIMONIAL 257

muy rigurosas. Fue lo que se ha dado en llamar un sistema cerra-


do de impugnación de la paternidad matrimonial.
Los sistemas cerrados, del tipo del adoptado por el Código ar-
gentino, reposaban sobre dos bases fundamentales. La primera de
ellas era la de considerar que lo común es la fidelidad de la mujer
casada; unido ello a la circunstancia de que no se habían desarro-
llado medios científicos que permitiesen determinar con certeza la
paternidad de las personas, obviamente debía concluirse en una es-
tricta limitación de los casos en que aquélla pudiera ser desconoci-
da. La segunda era la tremenda desigualdad existente entre los
hijos legítimos y los adulterinos, categoría, esta última, a la cual
quedaban reducidos los hijos de la mujer casada cuya paternidad
se impugnara con éxito; de ello derivaba que todo caso de duda se
resolviese en favor de la legitimidad, a fin de no ocasionar irre-
parables perjuicios al hijo. Mas con el correr del tiempo, ambas
bases perdieron fortaleza: una, porque nuevos procedimientos per-
mitieron, primero, demostrar la no paternidad en ciertos casos y,
más tarde, determinarla con enormes probabilidades de acierto; la
otra, porque la equiparación de los hijos extramatrimoniales con los
matrimoniales hace innecesaria la aplicación del favor legitimitatis.
Ello determinó una evolución en la admisión legislativa de la
impugnación de la paternidad matrimonial, de la cual pueden seña-
larse las siguientes etapas.
a) Eliminación de la restricción del ejercicio de la acción en
caso de adulterio de la mujer, suprimiendo el requisito de la ocul-
tación del parto, y admitiendo -en tal caso- la prueba de cuales-
quiera otros hechos conducentes a justificar que el marido no era
el padre del nacido. Fue, ya antes de la sanción del Código Civil
argentino, la solución del art. 181 del chileno, recogida por nume-
rosos códigos civiles latinoamericanos.
b) Extensión de la posibilidad de impugnación a los casos en
que la no paternidad del marido fuese evidente. Así, a fines del
siglo xix, el Código alemán la admitió cuando fuera evidentemen-
te imposible que la mujer hubiera concebido por obra del marido
(§ 1591). Ese criterio fue recogido por el Código de Derecho Ca-
nónico de 1917, cuyo canon 1115, § 1, reproducido en el canon
1138, § 1, de la nueva compilación de 1983, expresa que "el ma-
trimonio muestra quién es el padre, a no ser que se compruebe lo
contrario con razones evidentes".
258 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

c) Libre posibilidad de probar en contra de la presunción le-


gal, sea, como en la ley francesa de filiación de 1972, por admitir-
se la demostración de que el marido no puede ser el padre (art.
312, parte segunda, Cód. Civil), o bien, como en la reforma espa-
ñola de 1981, porque el silencio de la ley determina que la presun-
ción puede ser desvirtuada por la prueba contraria.
En definitiva, en la actualidad predominan los llamados "sis-
temas abiertos", que admiten la impugnación de paternidad sin su-
jeción a limitaciones estrictas, aunque con distinta extensión según
los países. De ese carácter es el consagrado por la reforma ar-
gentina de 1985.
A la extensión de la posibilidad de impugnar la paternidad se
ha añadido, también, en la mentada reforma, la supresión de las
presunciones irrefragables sobre concepción en el matrimonio, y
la de la acción de desconocimiento de la legitimidad. En cuanto
a lo primero, se ha eliminado la presunción del antiguo art. 240, y
se han hecho iuris tantum las de los antiguos arts. 241 y 242. La
acción de desconocimiento de la legitimidad fue suprimida como
consecuencia de la equiparación de hijos matrimoniales y extrama-
trimoniales, que le hace perder toda utilidad.

§ 446. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL. - El


art. 242 del Cód. Civil (texto según ley 24.540), en regla común a
la maternidad matrimonial y la extramatrimonial, dispone: "La ma-
ternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por
la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscrip-
ción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado
del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a
quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identifica-
ción del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a
la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese
denunciado el nacimiento fuere el marido".
La regla transcripta no representa una gran innovación respec-
to de lo que ya ocurría en materia de filiación legítima: la materni-
dad quedaba establecida por la mera inscripción del nacimiento en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, sin nece-
sidad de reconocimiento de la madre: así resultaba del hecho de
que el Código no requería reconocimiento de los hijos legítimos,
como del art. 34 del decr. ley 8204/63 interpretado a contrario
FILIACIÓN MATRIMONIAL 259

sensu, pues tal disposición prohibía mencionar los nombres de los


padres extramatrimoniales sin su reconocimiento. Por lo tanto,
simplemente se explicita lo que ya estaba implícito en las normas
vigentes.
Sin embargo, dos aspectos pueden ser trascendentes. Uno de
ellos es el principio de que la maternidad queda establecida por la
prueba del nacimiento, del cual se puede extraer que cuando por
fecundación extracorporal o transplante de embrión, la madre bio-
lógica no es la que lleva adelante el embarazo y da a luz al hijo,
es ésta, y no aquélla, la madre jurídica. El otro, que -a diferencia
del art. 31 del decr. ley 8204/63- no se prevé la inscripción median-
te declaración de testigos en los casos de falta de certificado del
médico u obstétrica; ello plantea la duda sobre la subsistencia de
la disposición mencionada. Si se estima que no subsiste, a falta
de certificado no cabría la inscripción sino ante el reconocimiento
expreso de la madre. Por el contrario, si se la considera subsisten-
te, la inscripción con testigos acreditaría el nacimiento sin deter-
minar maternidad.
Por otra parte, en la filiación matrimonial se introduce el re-
quisito de notificación de la inscripción a la madre si el denun-
ciante no es su marido.
Dicha notificación no tiene más finalidad que el conocimiento
por la mujer de la maternidad que se le atribuye, lo que -lógica-
mente- le permite impugnarla si no es verdadera, pero sin que se
le fije plazo para ello. Con notificación o sin ella, es obvio que
si el certificado es falso, la supuesta madre tiene acción para im-
pugnar la determinación de la maternidad. Sin embargo, no se
trata del ejercicio de la acción típica de impugnación de materni-
dad, que se le da en casos diferentes (art. 262, parte segunda);
bastará con el trámite de rectificación de inscripción del art. 71
del decr. ley 8204/63 en el que se demuestre dicha falsedad, o, en
otros términos, la ausencia de la relación biológica atribuida.
El art. 6o de la ley 13.482, de creación del Registro Nacional
de las Personas, dispone que la identificación del recién nacido
y de la madre se hará "ante la dependencia del registro corres-
pondiente al lugar donde viva el causante mediante fotografías,
impresiones dactiloscópicas, descripción de señas físicas y datos
individuales. Los nacidos en jurisdicción argentina serán identifi-
cados en las condiciones y dentro de los plazos mínimos que se
260 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-PILIALES

determinen, que progresivamente irán reduciéndose hasta coincidir,


en lo posible, con la inscripción del nacimiento. Se procederá a
la identificación dactiloscópica del recién nacido y, de ser posi-
ble, de su madre". El decr. reglamentario 6652/63 rige en la Ca-
pital Federal desde el I o de enero de 1964, y se previo su exten-
sión a las provincias mediante convenios, lo que no se ha realizado.
Este decreto dispone que "la identificación del recién nacido debe
hacerse registrando en formularios los calcos dactiloscópicos de
las plantas de los pies y del dígito pulgar derecho de la madre, an-
tes del corte del cordón umbilical, siempre que ese proceso no
afecte la integridad física de la madre o del hijo", lo que es dudo-
so que se cumpla en la generalidad de los casos.

§ 447. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL: PRE-


SUNCIONES LEGALES. - P o r el art. 243, parte primera, del Cód. Civil
(texto según ley 23.515), "se presumen hijos del marido los naci-
dos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescien-
tos días posteriores a su disolución, anulación o la separación
personal o de hecho de los esposos"'. La presunción iuris tantum
de paternidad del marido de la madre se extiende por un lado y se
reduce por otro, con respecto a la que establecía el texto origina-
rio del Código Civil (arts. 240 y 245; ver § 441). Se extiende en
cuanto comienza a aplicarse desde el momento mismo del matri-
monio, incluyendo así a los hijos nacidos dentro de los primeros
ciento ochenta días a contar de su celebración, respecto de los cua-
les anteriormente la presunción sólo estaba implícita (ver § 442).
Se la reduce, en cambio, en tanto no sólo desaparece después de
los trescientos días posteriores a la muerte del marido o a la anula-
ción del matrimonio (antiguos arts. 240 y 245; ver § 441), sino
también después de trescientos días de la separación personal o de
la mera separación de hecho de los cónyuges.
La solución es lógica, pues el fundamento de la presunción es
la vida en común de los esposos. Pero, mientras que en el caso
de separación personal la exclusión de la presunción resultará sim-
plemente de la confrontación de la fecha del nacimiento con la de
la sentencia, si sólo ha mediado separación de hecho el interesa-
do en destruirla deberá acreditar esa separación; ello no significa
la deducción de una acción de impugnación de paternidad, sino la
simple prueba aportada por cualquier interesado en el proceso en
FILIACIÓN MATRIMONIAL 261

que quiera hacer valer la no paternidad del marido, o bien en uno


especial destinado a la rectificación de la partida de nacimiento.
Tanto en el caso de separación personal como en el de separación
de hecho, los dos cónyuges de común acuerdo pueden atribuir fi-
liación matrimonial al hijo de la esposa: así resulta del art. 245,
el cual prescribe que "aun faltando la presunción de la paternidad
del marido en razón de la separación legal o de hecho de los es-
posos, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si con-
curre el consentimiento de ambos".
La presunción de paternidad desaparece también para los hi-
jos nacidos más de trescientos días después de promovida la de-
manda de separación, de divorcio o de nulidad del matrimonio,
pero en estos casos puede demostrarse que, pese al proceso en trá-
mite, el hijo es de los cónyuges. Al respecto, el art. 243, parte
segunda, expresa que "no se presume la paternidad del marido
con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de
la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación
personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario".
Es la regla del antiguo art. 250 (texto según ley 17.711), aplicada
ahora a contar de la interposición de la demanda -sin necesidad
de separación de hecho- y sustituida la exigencia de demostra-
ción de "reconciliación privada" por la simple prueba en contrario.
El art. 244 contempla la determinación del matrimonio en el
que los hijos fueron concebidos en caso de sucesivos matrimonios
de la madre. Expresa el párr. primero de este artículo: "Si media-
ren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo naci-
do dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del
primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del se-
gundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro
de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y
después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo
tiene por padre al segundo marido". Con esta disposición queda
resuelto el conflicto de presunciones legales que se presenta cuan-
do el hijo nace a la vez dentro de los trescientos días de la disolu-
ción o anulación del primer matrimonio y después de la celebración
del segundo. Si naciese en los primeros ciento ochenta días de
contraído éste, en principio el embarazo habría comenzado antes
en virtud de la presunción del art. 77 del Cód. Civil; por tanto, se
hace prevalecer la presunción de paternidad del primer marido. En
262 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

cambio, si nació después, la ley se inclina por considerarlo hijo


del segundo marido, porque lo corriente será que -aunque la con-
cepción date de antes de las segundas nupcias- el nuevo marido
no se haya casado con una mujer embarazada por obra de otro
sino, por el contrario, que él sea el progenitor del hijo.
Pero estas presunciones -que eran iuris et de iure en los ori-
ginarios arts. 241 y 242, a los cuales reemplaza el actual 244- son
ahora iuris tantum; el párr. segundo del art. 244 dice: "Las presun-
ciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario".
Puede, pues, suministrarse la prueba de que en el primer caso
el hijo es del segundo marido, o que en el segundo supuesto, lo es
del primero. Modificado el art. 77 del Cód. Civil, admitiendo la
prueba de que el embarazo duró menos de ciento ochenta días o
más de trescientos -lo que el texto originario prohibía-, podrán
también acreditarse esas circunstancias en los casos excepcionales
en que ocurrieren.

§ 448. PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. - E l art. 246 del


Cód. Civil (texto según ley 23.264), sustituye al art. 114 de la ley
de matrimonio civil, al disponer: "La filiación matrimonial queda
determinada legalmente y se prueba: 1) por la inscripción del na-
cimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Perso-
nas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad
con las disposiciones legales respectivas; 2) por sentencia firme en
juicio de filiación".

§ 449. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.


La acción de reclamación de la filiación matrimonial es la que tie-
ne el hijo cuyo nacimiento no ha sido inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas con constancia de quié-
nes son sus padres, para obtener la sentencia que lo emplace en su
estado. Es una acción declarativa, de reclamación de estado, y de
emplazamiento en el estado de familia (ver § 21, e). A ella se re-
fiere el art. 254, párr. primero, del Cód. Civil (texto según ley
23.264), que dice: "Los hijos pueden reclamar su filiación matri-
monial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas".
Según ese texto, la acción compete en principio al hijo, que
debe dirigirla contra ambos padres, y por fallecimiento de cual-
FILIACIÓN MATRIMONIAL 263

quiera de éstos, contra sus sucesores. "En este caso la acción de-
berá entablarse conjuntamente contra el padre y la madre" dice el
art. 254, párr. segundo, parte primera, y agrega ia última parte:
"En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se di-
rigirá contra sus sucesores universales".
Al ejercicio de la acción por los herederos del hijo se refieren
los párrafos cuarto y quinto del art. 254, que expresan:
"Sus herederos podrán continuar la acción iniciada por él o
entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o incapaz.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde
que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el
segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herede-
ros por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos".
Estas normas incluyen dos modificaciones respecto del anti-
guo texto del art. 259. Una es la limitación de la legitimación ac-
tiva a los herederos, en lugar de herederos y descendientes como
expresaba aquél, con lo que la confería a los descendientes aunque
no fuesen herederos. La otra es la ampliación de la posibilidad
de ejercicio de la acción por los herederos en caso de muerte del
hijo, ya que en el texto anterior sólo podían deducirla si éste hu-
biera muerto antes de alcanzar la mayoría de edad, mientras que
ahora pueden hacerlo también cuando el hijo muere antes de dos
años de la mayoridad, de recuperar la capacidad plena si era inca-
paz, o de descubrir las pruebas que fundan su derecho, hasta que
ese plazo se cumpla.
La acción no caduca en vida del hijo: "Estas acciones podrán
ser promovidas por el hijo en todo tiempo" (art. 254, párr. tercero).
La caducidad de la acción se produce por fallecer el hijo más
de dos años después de haber alcanzado la mayoría de edad o la
plena capacidad, o, en su caso, de haber descubierto las pruebas
que fundan su filiación, sin haberla entablado; o cuando fallece
antes de cumplido ese plazo y los herederos no actúan antes de su
vencimiento (ver § 24).

§ 450. ACCIÓN DE NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL. -


La acción de negación de la paternidad matrimonial es la que se
confiere al marido de la mujer casada que da a luz un hijo dentro
264 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

de los primeros ciento ochenta días posteriores a la celebración del


matrimonio, a quien se faculta a desconocer su calidad de padre
por esa sola circunstancia, sin perjuicio de que su pretensión no
sea viable en los casos en que la ley da por reconocida expresa
o tácitamente la paternidad. Es una acción declarativa, de contes-
tación de estado, y de desplazamiento del estado de familia; su
progreso implica que el hijo quede en la condición de hijo extra-
matrimonial de la madre, y pueda ser reconocido por el verdadero
padre. Se refiere a ella el art. 260, parte primera, del Cód. Civil
(texto según ley 23.264), que expresa: "El marido podrá negar
judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los ciento
ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio".
En la reforma de 1985, esta acción sustituye a la de descono-
cimiento simple de la paternidad (ver § 462, d), y corresponde al
primer caso en que ésta se confería. El segundo caso -ausencia
con presunción de fallecimiento del marido- resulta ahora innece-
sario, puesto que la ausencia que da lugar a la declaración de
muerte presunta supone separación de hecho de los esposos, y tal
separación excluye la presunción de paternidad del marido (art.
243, parte primera).
La parte segunda del art. 260 determina los casos en los cua-
les la acción de negación de la paternidad no procede: "Si se pro-
bare que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer
al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoció
como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le
diera su apellido en la partida de nacimiento, la negación será
desestimada"'. Pero la parte tercera acepta que aun en esos casos
se acuda a la acción de impugnación: "Quedará a salvo, en todo
caso, la acción de impugnación de la paternidad que autoriza el
art. 258".
Discrepa la doctrina acerca de si, fuera de los casos del art.
260, parte segunda, cabe demostrar la real paternidad para obte-
ner el rechazo de la negación. Me parece razonable aceptar la
posibilidad de esa demostración, que evitaría un ulterior proceso
de reclamación de paternidad.
La acción de negación caduca por el transcurso del plazo de
un año: "Para la negación de la paternidad del marido rige el tér-
mino de caducidad de un año" (art. 260, párr. segundo). Ha de
entenderse que dicho plazo corre a partir de la inscripción del na-
FILIACIÓN MATRIMONIAL 265

cimiento, salvo que el marido pruebe no haber tenido conocimien-


to del parto, caso en el cual se computa a partir del día en que lo
conoció; dado el silencio del texto, así debe concluirse por apli-
cación de la regla referente a la acción de impugnación de la pa-
ternidad (art. 259, párr. primero, parte segunda).
La reforma de 1985 no contiene una regla similar a la del art.
258, parte primera, del antiguo texto, que vedaba a los herederos
del marido el ejercicio de la acción de desconocimiento simple por
nacimiento del hijo en los primeros ciento ochenta días del matri-
monio. Sin embargo, a igual conclusión ha de llegarse si se tiene
en cuenta que el actual art. 260 confiere esta acción al marido, y
no contiene una regla como la del art. 259, último párrafo, que
atribuye en ciertos casos la acción de impugnación a sus herede-
ros. Se mantiene, pues, el criterio que sustentaba la anterior le-
gislación: sólo el marido puede atacar la presunción de paternidad
que deriva de haberse casado con una mujer embarazada.

§ 451. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL.


La acción de impugnación de la paternidad matrimonial es la que
se confiere al marido para desvirtuar, mediante prueba en contra-
rio, la presunción iuris tantum de paternidad de los hijos que da a
luz la mujer casada desde la celebración del matrimonio hasta los
trescientos días posteriores a su disolución o anulación. Es acción
declarativa, de contestación de estado, y de desplazamiento del es-
tado de familia; su progreso implica las mismas consecuencias que
el de la negación de paternidad: el hijo queda en la condición de
hijo extramatrimonial de la madre, y puede ser reconocido por su
verdadero padre. A su respecto establece el art. 258, párr. primero,
partes primera y segunda, del Cód. Civil (texto según ley 23.264):
"£/ marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos du-
rante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a
su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre
o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonable-
mente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para
acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prue-
ba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre".
Estas normas implican aceptar el criterio más amplio en mate-
ria de sistemas abiertos de impugnación de la paternidad, ya que
la posibilidad de probar en contra de la presunción legal no queda
266 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

sujeta a restricción alguna. Comprenden dos casos: la imposibili-


dad de paternidad, por ausencia, prisión, impotencia transitoria,
etc., en la época de la concepción; y la simple no paternidad, que
puede resultar de la demostración de ausencia de nexo biológico, o
bien de la prueba de la paternidad de un tercero,
Es de aplicación al caso el art. 253, según el cual "en las ac-
ciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las
biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de
parte", como también el art. 4 o de la ley 23.511, que crea el Ban-
co Nacional de Datos Genéticos, el cual en su parte pertinente
prescribe que "la negativa a someterse a los exámenes y análisis
necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada
por el renuente". Sin embargo, el párr. segundo del art. 258 im-
pone una limitación: "£« todos los casos del presente artículo,
para la admisión de la demanda se deberá acreditar previamente
la verosimilitud de los hechos en que se funda". Su propósito es,
obviamente, el de evitar acciones temerarias que pongan en tela
de juicio inmotivadamente la honestidad de la mujer casada. Sin
embargo, la disposición no encaja perfectamente en los regímenes
procesales argentinos, que únicamente en casos extremos admiten
la producción de prueba anticipada (p.ej., arts. 326 y 327, Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nación); obligará, pues, a recibir una
prueba sumaria previa fuera de las normas vigentes, por aplicación
analógica de éstas -quizá las referentes a la prueba de la verosi-
militud del derecho invocado para obtener medidas cautelares-, o
bien a reformar las leyes rituales para darle cabida.
La denominada "inseminación artificial heteróloga" -es decir,
la realizada con semen de un tercero- plantea algún problema.
Parece indiscutible que si ella ha sido realizada sin la anuencia del
marido, éste puede impugnar su paternidad. En cambio, no es
claro si puede hacerlo cuando se ha efectuado con su consenti-
miento: prevalece el criterio negativo, pues aun cuando la pater-
nidad que la ley le atribuye en este caso no concuerda con la reali-
dad biológica, sería de aplicación el principio jurídico que veda ir
contra los propios actos.

§ 452. IMPUGNACIÓN PREVENTIVA. - Según el art. 258, párr.


primero, partes tercera y cuarta, la impugnación puede ser preventi-
vamente deducida antes del nacimiento: "Aun antes del nacimiento
FILIACIÓN MATRIMONIAL 267

del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventiva-


mente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscrip-
ción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del
marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechaza-
da". Obviamente, la deducción de la acción de impugnación pre-
ventiva es una mera facultad cuya falta de ejercicio no implica
pérdida de ningún derecho.
Por otra parte, puede hallar la dificultad probatoria de no ha-
berse producido el nacimiento, lo que impide el examen histológi-
co del hijo; por ello, la doctrina parece inclinada por aceptar que
la sentencia que la rechaza no hace cosa juzgada en un ulterior
juicio de impugnación deducido tras el nacimiento, aunque es poco
probable que la acción preventiva concluya antes del parto.

§ 453. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - La parte primera del art. 259,


párr. primero, innova en cuanto a la legitimación activa en esta ac-
ción, al establecer que "la acción de impugnación de la paterni-
dad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo". Por el
antiguo texto del art. 256, en vida del marido sólo él podía ejer-
cerla, y tras su muerte, se habilitaba a herederos y a otros interesa-
dos (art. 258), lo que planteaba la duda sobre si, muerto el marido,
el hijo era uno de los interesados a que la ley se refería, o si podía
hacerlo porque la ley no lo autorizaba ni prohibía expresamente.
La cuestión dio lugar a decisiones judiciales contrapuestas, a las
que puso fin la reforma con la clara respuesta afirmativa. Aho-
ra el hijo puede desconocer la paternidad del marido de su ma-
dre, tanto en vida de él como después de su muerte. Aun cuando
responda al propósito de asegurar, en la medida de lo posible, la
coincidencia entre la realidad biológica y la realidad jurídica, es
discutible el fundamento ético de conferir esta acción al propio
hijo, pues implica autorizarlo a discutir la conducta de su madre
con el fin -generalmente- de lograr una ventaja patrimonial me-
diante la atribución de la paternidad a otro hombre, máxime cuan-
do la supresión de la presunción de paternidad en caso de sepa-
ración de hecho implica que deba sostener que su madre fue
adúltera mientras convivía con su marido, aun cuando éste no hu-
biera hecho cuestión alguna sobre la fidelidad de su esposa.
También se innova en cuanto a la legitimación activa después
de la muerte del marido. Dice el art. 259, párr. segundo, primera
268 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

parte: "En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán


impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcu-
rrir el término de caducidad establecido en este artículo". La in-
novación no se presenta en cuanto al requisito establecido para el
ejercicio de la acción por los herederos -que la acción no hubiese
caducado en vida del marido-, pues aunque no estuviera explícito
en los textos anteriores, la interpretación doctrinal concordaba en
que la caducidad anterior a la muerte del marido impedía el ejer-
cicio posterior de la acción. En cambio, se niega la acción a los
interesados en ejercerla que no sean herederos del marido, a quie-
nes también se la confería el antiguo art. 258; carecen de posibili-
dad de interponerla, por ejemplo, los herederos del hijo, el verda-
dero padre, y el legatario o donatario expuestos a la reducción de
su legado o donación a petición del hijo.
No soluciona la reforma el problema de si, en caso de inter-
dicción del marido, puede ejercer la acción su curador en su repre-
sentación. Machado y Llerena la negaban, admitiendo que la en-
tablase el propio marido después de recuperar la capacidad o los
demás interesados después de su fallecimiento; en cambio, Borda
y Cafferata la admitían en los casos de imposibilidad absoluta de
que el marido hubiera engendrado al supuesto hijo, en especial en
el caso de imposibilidad de acceso. En este sentido, Zannoni y
Bossert, sin dejar de reconocer que existían buenas razones para
su admisión de tege ferenda, participaban de la solución negativa
por considerar que la cúratela estaba organizada para atender a
los intereses patrimoniales del incapaz, fuera de las razones dadas
por los otros autores. Si bien la opinión afirmativa tiene serios
fundamentos, parece preferible la que niega la acción al curador,
pues es bastante dificultoso fijar una distinción entre la imposibili-
dad absoluta y la no absoluta, máxime ahora que es libre la posi-
bilidad de probar en contra de la presunción legal de paternidad, y
dado el carácter personalísimo de la cuestión que el ejercicio de
la acción lleva a debatir.
Por otra parte, normalmente será curadora del marido la pro-
pia esposa, y frente a la colisión de intereses que de ello deriva,
aunque pueda ser salvada por la designación de un curador espe-
cial para promover el juicio, no habría persona habilitada para
pedir su nombramiento, salvo el ministerio pupilar. Por último,
siempre la acción podrá ser entablada por los herederos después
FILIACIÓN MATRIMONIAL 269

del fallecimiento del marido, ya que la insania de éste impide su


caducidad.
La disposición legal no confiere a la madre la posibilidad de
impugnar la paternidad de su marido; y, antes de la reforma, la
doctrina había sido unánime en el sentido de que esa posibilidad
le estaba negada aunque aquél hubiera muerto e invocase su cali-
dad de heredera suya. Actualmente, un sector de la doctrina sos-
tiene la inconstitucionalidad del art. 259 en ese aspecto por consi-
derar que es discriminatorio y, por consiguiente, que viola el art.
16, inc. d, de la Convención sobre la Eliminación de todas las For-
mas de Discriminación contra la Mujer, de rango constitucional a
partir de la reforma de 1994, según el cual los Estados partes ase-
gurarán a hombres y mujeres "los mismos derechos y responsabili-
dades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en
materias relacionadas con sus hijos". Llevado el tema a decisión
de la Corte Suprema de Justicia1, el tribunal juzgó que no mediaba
violación de derechos constitucionales ya que el Poder Legislativo
había obrado dentro de los límites de su competencia al reglamen-
tar de determinada manera las consecuencias de la tensión entre el
imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vínculo bio-
lógico y el de mantener el sosiego y la certeza en los vínculos
familiares, máxime cuando actualmente la negación de la acción a
la madre no tiene efectos definitivos ya que la impugnación puede
ser luego deducida por el hijo.
Considero que la impugnación de paternidad es una acción
propia del marido de la madre, como que está destinada a desvir-
tuar la presunción de paternidad que le imputa la ley. Si el legis-
lador quisiera atribuir también a la madre la posibilidad de discu-
tir la paternidad, debería crear una acción diferente, como la del
art. 318 del Cód. Civil francés, acción de contestación de la mater-
nidad que se le confiere cuando, tras la disolución del matrimonio,
contrae otro con el verdadero padre.

§ 454. LEGITIMACIÓN PASIVA. - La doctrina es unánime en el


sentido de que la acción debe ser dirigida contra el hijo, o contra
sus sucesores si él hubiese fallecido. Sin embargo, también debe

1
CSJN, 1/11/99, Faltos, 322:2701.
270 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

ser entablada contra la madre, si vive, en razón de su derecho de


defender no sólo los intereses del hijo sino también su propio ho-
nor. La reforma no indica a quién debe demandar el hijo. Cabe
sostener que a su madre y al marido de ésta, ya que son las otras
partes de la relación paterno-filial establecida.

§ 455. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. - La caducidad de la acción


difiere según que corresponda al marido, al hijo, o a los herederos
de aquél.
Para el marido caduca al año de la inscripción del nacimiento,
o del conocimiento del parto, si ese conocimiento fue posterior:
"La acción del marido caduca si transcurre un año desde la ins-
cripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conoci-
miento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el
día en que lo supo" (art. 259, párr. primero, parte segunda).
Para el hijo, no hay caducidad: "El hijo podrá iniciar la ac-
ción en cualquier tiempo" (art. 259, párr. primero, parte tercera).
Pero su acción caduca por su muerte, ya que no se prevé su trans-
misión a sus herederos.
Para los herederos del marido, caduca al vencer el plazo que
había comenzado a correr para el marido: "En este caso, la acción
caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a co-
rrer en vida del marido" (art. 259, párr. segundo, parte segunda).
La ley no soluciona el caso en que el plazo no hubiera comenzado
a correr en vida del marido, fuese por no haberse inscripto el na-
cimiento o por no haber tenido él conocimiento del parto. Dada
la restricción establecida, la interpretación razonable parece ser la
de que el plazo corre desde la inscripción posterior a la muerte del
marido, o desde que los herederos conocieron el parto, si ese co-
nocimiento fue posterior; de lo contrario, una circunstancia fortui-
ta -el fallecimiento del marido antes de esos hechos- prolongaría
sine die la posibilidad de ejercer una acción que la ley quiere,
evidentemente, que se promueva en un plazo más o menos breve,
a fin de no dejar en la indefinición la filiación de las personas.

§ 456. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. - La acción


de impugnación de la maternidad ataca el vínculo entre el hijo y la
mujer que aparece como su madre; de prosperar, hace caer no sólo
la filiación matrimonial sino también la paternidad, ya que al no
FILIACIÓN MATRIMONIAL 271

haber sido concebido el hijo por la esposa tampoco rige la presun-


ción de paternidad del esposo. Es una acción declarativa, de con-
testación o impugnación de estado, y de desplazamiento del estado
de familia (ver § 21). Su progreso hace que la filiación del hijo
quede indeterminada, y pueda serle atribuida la filiación matrimo-
nial o extramatrimonial respecto de otros padres.
Esta acción está contemplada en el art. 261 del Cód. Civil
(texto según ley 23.264), que expresa: "La maternidad puede ser
impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por
suyo". Supone, pues, o bien que medió suposición de parto, es
decir, que sin haber sido dado a luz el hijo por la esposa, haya
sido denunciado e inscripto como hijo de ella, o que hubo susti-
tución del verdadero hijo, intercambiándose hijos de diferentes
madres. Antes de la reforma, pudo concebirse también que se
desconociese la maternidad en los casos de fecundación extracor-
poral de óvulo de otra mujer o de trasplante de embrión; esa posi-
bilidad habría desaparecido si se admite que actualmente la ma-
ternidad está determinada por el parto, y no por la ovulación (ver
§ 447).
La acción puede ser entablada por todo interesado -excepto la
mujer que hubiese supuesto el parto- y no está sujeta a caducidad.
Así resulta del art. 262, que dispone: "La maternidad podrá ser
impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el
hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer
podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre
acerca de la identidad del hijo".

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CAPÍTULO XXXIX

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 457. ANTIGÜEDAD Y DERECHO ROMANO. - La distinción entre


los hijos legítimos y los ilegítimos proviene de la época en que
se elevó la consideración del matrimonio y de la familia formada
sobre su base. En las legislaciones antiguas tal situación se tradujo
en una notable situación de inferioridad de los hijos nacidos fuera
del matrimonio, que llegó en algunos casos a negarles todo derecho
y a considerarlos fuera de la familia. Así ocurría en Grecia, en la
legislación romana de las XII Tablas y en el derecho germánico.
En el derecho justinianeo se distinguía entre los hijos nacidos
fuera del matrimonio los liberi naturali, hijos de una concubina,
los liberi spurii, hijos de mujer de baja condición o vida deshones-
ta, y los liberi adulterini y liberi incestuosi, nacidos de unión
prohibida en razón de adulterio o incesto, respectivamente. Sólo
los naturales tenían parentesco con sus padres y podían ser legiti-
mados, en tanto que los restantes estaban privados de todo derecho.
En el antiguo derecho español, los hijos ilegítimos se dividían
en naturales y espurios, y éstos, a su vez, en adulterinos, inces-
tuosos, sacrilegos y mánceres. Según las Partidas, hijos naturales
eran los nacidos de barragana (concubina), pero las Leyes de Toro
extendieron la denominación a todos los hijos de padres que hu-
bieran podido casarse sin necesidad de dispensa al tiempo de la
concepción o del parto, en tanto fuesen reconocidos por el padre.
276 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

Adulterinos eran los de personas de las cuales por lo menos una


fuese casada. Incestuosos, los de parientes entre los que estuvie-
se prohibido el matrimonio; comprendían los simplemente incestuo-
sos, cuando el impedimento entre los padres era dispensable, y los
nefarios, cuando no lo era. Sacrilegos, los procreados por perso-
na o personas ligadas por voto solemne de castidad. Y mánceres,
los hijos de prostitutas.

§ 458. DERECHO MODERNO. - A pesar de que el cristianismo


tendió a aumentar los derechos de los hijos ilegítimos, recono-
ciéndoles el derecho a alimentos, el de ser legitimados por subsi-
guiente matrimonio, e imponiendo en todos los casos los deberes
morales inherentes a la paternidad, ese estado de cosas no se mo-
dificó sustancialmente.
La reacción sólo comenzó con la Revolución Francesa. En
el decreto del 12 de brumario del año II se estableció la igualdad
de derechos entre los hijos legítimos y los naturales, aunque se
dejó de lado a los adulterinos o incestuosos. El Código Napo-
león, en cambio, volvió a establecer una desigualdad, aunque ate-
nuada con relación al antiguo derecho.
En el siglo xx, la tendencia igualitaria -fundada en que las
faltas de los padres no deben recaer sobre los hijos- ha ido en au-
mento. Así, en numerosos países se ha suprimido toda distinción
entre hijos legítimos e ilegítimos. En la Declaración Universal de
Derechos del Hombre de 1948 se reconoce a todos los niños, cual-
quiera que sea su origen, igual derecho a la protección social (art.
25, inc. 2), y en la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, llamada Pacto de San José de Costa Rica -ratificada por nues-
tro país por ley 23.054 y con valor constitucional desde la reforma
de 1994-, se establece: "La ley debe reconocer iguales derechos
tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los naci-
dos dentro del mismo" (art. 17, párr. 5o).

§ 459. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. - El Código Civil argen-


tino mantuvo la distinción entre los hijos legítimos y los ilegíti-
mos -aunque no empleó esta segunda denominación, que derivaba
de la doctrina por oposición a los primeros- y diferenció entre los
ilegítimos cuatro categorías: naturales, adulterinos, incestuosos y
sacrilegos.
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 277

Hijos naturales eran los nacidos fuera del matrimonio, de pa-


dres que al tiempo de la concepción hubieran podido casarse, aun-
que fuese con dispensa (arts. 324 y 311, Cód. Civil, textos origina-
rios). Por consiguiente, en el concepto del Código Civil lo eran
los concebidos por personas que podían casarse según el derecho
canónico y también los de quienes estaban afectados por impedi-
mento matrimonial dispensable. En otros términos, hijos natura-
les eran los concebidos fuera del matrimonio que no quedasen in-
cluidos en las categorías de adulterinos, incestuosos y sacrilegos,
que eran las motivadas por la existencia de impedimentos no dis-
pensables.
Hijos adulterinos eran los procedentes de la unión de dos per-
sonas que al tiempo de la concepción no podían contraer matrimo-
nio porque una de ellas, o ambas, estaban casadas; es decir, las
afectadas por impedimento de ligamen (art. 338, Cód. Civil, texto
originario, parte primera). Añadía a la definición la parte segun-
da del art. 338: "La buena fe del padre o de la madre que vivían
en adulterio sin saberlo, la violencia misma de que hubiera sido
víctima la madre, no mudan la calidad de la filiación, y en uno y
otro caso el hijo queda adulterino".
Hijos incestuosos eran los nacidos de padres que tenían impe-
dimento para contraer matrimonio por parentesco no dispensable
según los cánones de la Iglesia Católica (art. 339, Cód. Civil, tex-
to originario). Lo eran, por lo tanto, los de padres afectados por
el impedimento de parentesco por consanguinidad en línea recta y
de hermanos. El parentesco por afinidad no daba lugar al carác-
ter de incestuoso del hijo, ya que el impedimento de afinidad es
dispensable según el derecho canónico.
Hijos sacrilegos eran los procedentes de padre clérigo de órde-
nes mayores o de persona, padre o madre, ligada por voto solemne
de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica
(art. 340, Cód. Civil, texto originario). De manera que entraban
en esta categoría cuando el padre estaba afectado por el impedi-
mento de orden o cualquiera de los progenitores por el de profe-
sión solemne.
Los hijos naturales tenían derecho de demandar para obtener
el reconocimiento de su paternidad o maternidad, y sus padres te-
nían a su respecto los mismos derechos y autoridad sobre ellos
que los padres legítimos (art. 328, Cód. Civil, texto originario),
278 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

con exclusión de los derechos sobre sus bienes, es decir, la admi-


nistración y usufructo de éstos (art. 336, texto originario). A la
vez, los hijos tenían hacia sus padres las mismas obligaciones que
los hijos legítimos (art. 327, texto originario).
El status legal de los adulterinos, incestuosos y sacrilegos era,
en cambio, muy inferior. Por lo pronto, les estaba prohibida la
indagación de su paternidad o maternidad (arts. 341 y 342, parte
segunda, Cód. Civil, textos originarios). El art. 342, parte prime-
ra, declaraba enfáticamente que no tenían, por las leyes, padre o
madre ni parientes algunos por parte de padre o madre. Sin em-
bargo, no era totalmente así, pues podían ser reconocidos volunta-
riamente por sus padres, y en tal caso podían pedirles alimentos
hasta los dieciocho años y aun después si estaban imposibilitados
para proveer a sus necesidades (art. 343, texto originario). En
cambio, no tenían derecho sucesorio con respecto a su padre o ma-
dre, a la vez que éstos no lo tenían en la sucesión de los hijos, y
carecían de patria potestad y de autoridad para designarles tutores
(art. 344, texto originario).
Pero, indirectamente, en muchos casos quedaban sujetos a la
condición de los hijos naturales. Era lo que ocurría especialmen-
te cuando los reconocía como tales el progenitor no afectado por
el ligamen. Lo mismo podía suceder si los reconocía uno solo de
los padres incestuosos, o el no afectado por el impedimento de or-
den o profesión.

§ 460. REFORMAS POSTERIORES. - La primera modificación a


este régimen fue la derivada de la ley de matrimonio civil, que al
secularizar esta institución suprimió la categoría de hijos sacrile-
gos (art. 112, ley mat. civil).
La ley 10.903 -al modificar la definición del art. 264 del Cód.
Civil- incluyó a los hijos naturales entre los sujetos a la patria po-
testad de sus padres, lo que implicaba asignar a los padres natura-
les los mismos derechos que los legítimos sobre las personas y
bienes de los hijos. Sin embargo, como la no alteración de otras
normas dejaba aún lugar a dudas, así lo dispuso expresamente el
art. 2 o de la ley 11.357.
Luego, la ley 14.367 equiparó todas las categorías de hijos
ilegítimos al establecer en su art. Io, parte primera: "Suprímense
las discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos nacidos de
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 279

personas unidas entre sí por matrimonio y de personas no unidas


entre sí por matrimonio y las calificaciones que la legislación vi-
gente establece respecto de estos últimos". La supresión de dis-
criminaciones públicas y oficiales entre los hijos legítimos y los
ilegítimos no tuvo mayor sentido, puesto que no existían disposi-
ciones que requiriesen la legitimidad para el ejercicio de funciones
o empleos públicos. En cambio, sí fue trascendente la supresión
de calificaciones referentes a los hijos nacidos fuera del matrimo-
nio: todos ellos quedaron equiparados, y, por consiguiente, dejaron
de existir las categorías de naturales, adulterinos e incestuosos; pa-
saron a formar una sola categoría, la de hijos ilegítimos o extra-
matrimoniales.
Finalmente, todas las diferencias quedaron suprimidas con la
sanción de la ley 23.264. El texto adoptado por dicha ley como
art. 240, párr. segundo, del Cód. Civil, expresa a este respecto que
"la filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adop-
tiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones
de este Código". Asimismo, el art. 21 de la ley añade en su parte
primera que "siempre que en el Código Civil, leyes complementa-
rias u otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, ex-
tramatrimoniales o ilegítimos en contraposición o para discriminar
derechos o deberes respecto a los hijos legítimos, la situación de
aquéllos deberá ser equiparada a la de éstos de conformidad con lo
dispuesto en el art. 240 del Cód. Civil".

B) DETERMINACIÓN Y RECONOCIMIENTO

§ 461. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. - L a filiación ma-


trimonial queda establecida por el solo nacimiento del hijo durante
el matrimonio o dentro de los trescientos días de su disolución o
anulación, sin depender del reconocimiento de los padres. La ex-
tramatrimonial, en cambio, requería en todos los casos -hasta la
sanción de la ley 23.264— el reconocimiento del padre y de la madre.
La mencionada ley ha venido a modificar este sistema en cuan-
to a la maternidad, que ahora puede quedar determinada por la
mera inscripción sin necesidad de reconocimiento de la madre, lo
mismo que en la filiación matrimonial. Así resulta del nuevo art.
280 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

242 del Cód. Civil (texto adoptado por la ley 24.540) -norma co-
mún a la filiación matrimonial y la extramatrimonial-, que expre-
sa: "La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconoci-
miento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del
nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien pre-
sente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el
parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la
ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá
serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o
que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido". A
falta de inscripción basada en el certificado de médico u obstétrica,
la determinación de la maternidad continúa requiriendo el recono-
cimiento de la madre. Al respecto, el art. 248, párr. segundo, dice
que "/o prescripto en el presente capítulo -el referente al recono-
cimiento- es aplicable a la madre cuando no hubiera tenido lugar
la inscripción prevista en el art. 242".

§ 462. RECONOCIMIENTO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. -


Reconocimiento, en sentido estricto, es el acto jurídico familiar por
el cual una persona declara que otra es su hijo. En un sentido
más amplio, se distingue entre el reconocimiento voluntario, de-
claración espontánea del padre o de la madre -equivalente al reco-
nocimiento en sentido estricto-, y el forzado, que es el derivado
de una sentencia judicial. A uno y otro alude el art. 247 del Cód.
Civil (texto según ley 23.264), que dice que "Za paternidad extra-
matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimien-
to del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la decla-
re tal".
La definición de reconocimiento expuesta implica tomar parti-
do en cuanto a su naturaleza jurídica, pero la doctrina no es uni-
forme en esa solución. A ese respecto, pueden señalarse las si-
guientes teorías.
a) CONFESIÓN. La doctrina tradicional, en especial la france-
sa, veía en el reconocimiento un medio de prueba de la filiación
ilegítima, una confesión del carácter de padre o madre extramatri-
monial. El error de esta teoría es evidente, ya que la confesión
sólo surte efectos en un proceso judicial, de manera que si se la
aplicase estrictamente sería necesario hacer valer el reconocimien-
to como confesión en un proceso para obtener la declaración ju-
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 281

dicial de la filiación, lo que no es así, ya que el acto de reconoci-


miento basta por sí mismo para establecer la relación de filiación
extramatrimonial. Por otra parte, se le ha objetado: que el re-
conocimiento no es, como la confesión, una declaración contra sí
mismo, pues puede producir efectos favorables a quien la formula,
como la adquisición de derecho hereditario respecto del hijo; que
puede ser impugnado, lo que no ocurre con la confesión; que no
sólo produce efectos entre partes sino también contra terceros; y
que no existe poder de disposición del propio derecho, que permi-
ta atribuir efecto vinculante a la confesión aunque no sea verdade-
ro lo confesado.
b) CONFESIÓN-ADMISIÓN. Frente a la anterior tesis, Colin ela-
boró la de la confesión-admisión. Según ella, el reconocimiento
tendría un doble carácter, el de confesión y el de reconocimien-
to-admisión; además de medio de prueba de la filiación sería un
acto de voluntad por el cual el padre admite que el hijo tiene el
carácter de tal. Como consecuencia, sería irrevocable en cuanto
confesión, pero produciría efecto erga omnes y estaría sujeto a nu-
lidad como acto de voluntad.
Los autores franceses modernos mantienen aún esta distinción,
considerando que el reconocimiento es a la vez confesión y acto
jurídico (Marty y Raynaud, Carbonnier, Cornu, Malaurie, Benabent,
Weill y Terré, Hauser y Huet-Weiller).
c) ACTO DE PODER. Para Cicu, el reconocimiento es un acto
del poder familiar, ejercido en este caso por el progenitor, que me-
diante su ejercicio crea el estado legal de hijo. Concuerda esta
tesis con la idea de este autor de que los actos jurídicos de derecho
de familia son actos del poder familiar (ver § 8) y guarda relación
con su teoría de que el derecho de familia es un tercer género
distinto del derecho privado y el público; pero si ella se desecha,
no hay motivo para no ver en el reconocimiento un acto jurídico
como cualquier otro del derecho civil.
d) SIMPLE ACTO LÍCITO. Sostiene Albaladejo García -seguido
en este punto por Puig Brutau- que el reconocimiento es un acto
jurídico que no es negocio jurídico, es decir, en la terminología ar-
gentina, un simple acto lícito que no es acto jurídico (ver § 29).
Sería tal por falta de voluntad negocial encaminada a crear dere-
282 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

chos y obligaciones, ya que simplemente constituiría una afirma-


ción de paternidad cuyos efectos se producen ex lege, quiéralos o
no el autor de la declaración.
e) ACTO DECLARATIVO. Según Borda, el reconocimiento no
sería un acto jurídico sino un acto declarativo, por ser una mani-
festación que se apoya en una verdad biológica, a la cual la ley
considera suficiente para aceptar la existencia de la filiación mien-
tras no se la impugne judicialmente. Por lo demás, comparte la
opinión de Albaladejo García de que falta en él la voluntad nego-
cial, y añade que no crea un estado ni siquiera un título de estado,
pues cree que el título está dado sólo por las partidas del registro
civil y el reconocimiento puede hacerse por otro instrumento pú-
blico o privado (ver § 17).
f) ACTO JURÍDICO. En la doctrina italiana (Stolfi, Carresi, Co-
sattini, Degni, Messineo, Cariota Ferrara) predomina el criterio
de que el reconocimiento es un acto jurídico (negocio jurídico en
la terminología española e italiana), idea que ha sido recibida en la
española (Castán Tobeñas, Diez-Picazo y Ponce de León), la uru-
guaya (Gatti) y ampliamente en la argentina (Segovia, Lafaille,
Busso, Cafferata, Bídau, Mazzinghi, López del Carril, Méndez Cos-
ta, Zannoni), aunque conviene señalar que el último de los men-
cionados autores sólo reconoce esa calidad al realizado ante el
oficial público encargado del registro civil. Sea o no sea exacta
su consideración como acto jurídico en otros ordenamientos positi-
vos, lo cierto es que en nuestro derecho se ajusta al concepto del
art. 944 del Cód. Civil.
Es, en efecto, un acto voluntario lícito que tiene por fin inme-
diato establecer una relación jurídica, la relación paterno-filial.
Que sea declarativo y no constitutivo del estado de familia de pa-
dre y de hijo extramatrimonial -pues este carácter nace de una
realidad biológica, y no de su reconocimiento- no implica que no
sea acto jurídico, ya que la sola realidad biológica no conlleva la
existencia de vínculo jurídico si no está integrada por el reconoci-
miento o por la declaración judicial de la filiación, e inversamente,
el reconocimiento produce efectos aun cuando no concuerde con la
realidad biológica. Tampoco excluye el carácter de acto jurídico
la circunstancia de que los derechos y obligaciones derivados de la
filiación estén determinados por la ley y no puedan ser regulados
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 283
por la voluntad de las partes, pues lo mismo ocurre con los demás
actos jurídicos familiares de emplazamiento en el estado de fami-
lia, como el matrimonio.
En conclusión, el reconocimiento es un acto jurídico fami-
liar. Como tal es unilateral y de emplazamiento en el estado de
familia.

§ 463. CARACTERES. - El acto jurídico familiar de reconoci-


miento del hijo tiene los siguientes caracteres:
a) Es UNILATERAL. Basta para formarlo la sola voluntad del
reconociente, sin que sea necesaria la aceptación del reconocido.
Así lo disponía el art. 332, última parte, del texto originario del
Código Civil, al establecer que no era necesaria la aceptación por
parte del hijo, ni notificación alguna. Lo reiteró el art. 2°, parte
primera in fine, de la ley 14.367, y, finalmente, el art. 249, párr. pri-
mero, parte última, del texto reformado por ley 23.264, que determi-
na que el reconocimiento efectuado no requiere aceptación del hijo.
b ) Es DECLARATIVO, Y NO CONSTITUTIVO DEL ESTADO DE FAMILIA.
Por lo tanto, tiene efecto retroactivo al momento de la concepción;
en otras palabras, el hijo tiene el carácter de tal desde que fue
concebido, y no desde que fue reconocido. Sin embargo, si bien
no constituye el estado, sí forma el título del estado de hijo cuan-
do está hecho en instrumento público.
c) EMPLAZA EN EL ESTADO DE FAMILIA DE HIJO. Tal efecto lo
produce aun cuando no concuerde con la realidad biológica, y para
privarlo de él es menester que el desplazamiento se produzca me-
diante el ejercicio de una acción judicial de desplazamiento, la de
nulidad o la de contestación de reconocimiento.
d) Es PURO Y SIMPLE. El art. 332 del Cód. Civil decía que no
admite condiciones, plazos, o cláusula de cualquier naturaleza
que modifique sus efectos legales; el art. 2° de la ley 14.367, y el
art. 249, párr. primero, parte segunda, del texto reformado por ley
23.264, reiteran que "no puede sujetarse a modalidades que alte-
ren sus consecuencias legales".
e) Es INDIVIDUAL. La paternidad sólo puede ser reconocida
por el padre y la maternidad por la madre, sin que uno ni otro
284 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

pueda indicar el nombre del otro progenitor, salvo que éste lo


haya reconocido ya. Así lo dispone el art. 250, párr. primero,
Cód. Civil (texto según ley 23.264), que reiterando lo que estable-
cía el art. 334 del texto originario, dice. "En el acto del reconoci-
miento, es prohibido declarar el nombre de la persona con quien
se tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya reconocido ya o
lo haga en el mismo acto".
La disposición da lugar a algunas dificultades cuando se trata
de reconocer la paternidad de un hijo por nacer, pues sólo puede
individualizárselo mencionando a la madre. Frente a la prohibi-
ción legal, tal reconocimiento sólo puede tener lugar si la madre lo
ha efectuado ya, si se hace juntamente con el reconocimiento de la
madre, mediante el otorgamiento de mandato para efectuar el reco-
nocimiento una vez que se produzca el nacimiento, o por instru-
mento privado o testamento ológrafo o cerrado que sólo se haga
valer después del nacimiento.
Aunque individual, el reconocimiento no es un acto personalí-
simo, pues puede ser efectuado por intermedio de mandatario pro-
visto de poder especial (art. 1881, inc. 6, Cód. Civil).
f) Es IRREVOCABLE. El art. 332 del Cód. Civil sentaba el prin-
cipio de que el reconocimiento es irrevocable, pero el art. 333, en
su cláusula final, añadía que "todo reconocimiento hecho en testa-
mento puede ser revocado", dando primacía así a la revocabilidad
del testamento sobre la irrevocabilidad del reconocimiento. El art.
2° de la ley 14.367 modificó ese criterio al establecer sin excep-
ciones el principio de irrevocabilidad del reconocimiento. Lo rei-
tera el art. 249, párr. primero, parte primera, del texto adoptado
por la ley 23.264, al disponer que "el reconocimiento efectuado es
irrevocable". Por lo tanto, aunque se revoque el testamento, sub-
siste el reconocimiento del hijo que se haya hecho en él.

§ 464. CAPACIDAD. - La capacidad para reconocer hijos es bas-


tante amplia. Por lo pronto, ninguna dificultad hay en que efectúen
el reconocimiento los mayores de edad capaces; pero además el re-
conocimiento puede ser efectuado en ciertos casos por incapaces.
Según el art. 286 del Cód. Civil, el reconocimiento puede ser
realizado por los menores adultos, sin necesidad de autorización
paterna.
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 285

No pueden hacerlo los dementes y sordomudos interdictos,


pues son incapaces absolutos. Pero la doctrina discrepa acerca de
si los primeros pueden hacerlo en intervalos lúcidos; por la nega-
tiva se inclinan Lafaille, Busso y Zannoni, y por la afirmativa,
Borda y López del Carril. A mi juicio, puede admitírselo dado
que la especial naturaleza de este acto jurídico familiar justifica el
apartamiento de los principios generales sobre capacidad.

§ 465. PERSONAS QUE PUEDEN SER RECONOCIDAS. - En princi-


pio, puede ser reconocida como hijo cualquier persona que no haya
sido ya reconocida como tal por otra de igual sexo que el nuevo
reconociente, y que no tenga determinada filiación matrimonial.
Al respecto, dispone el art. 250, párr. segundo, del Cód. Civil (tex-
to según ley 23.264): "No se inscribirán reconocimientos que con-
tradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda
reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la ac-
ción de impugnación de la filiación establecida". Es menester,
pues, el previo desplazamiento del estado de familia anterior, ya
que no podrían acumularse estados contradictorios.
Además, debe mediar posibilidad física de que el reconocien-
te sea padre o madre del reconocido, posibilidad que tiende a ase-
gurar el art. 41 del decr. ley 8204/63, que dice: "No podrán reco-
nocer hijos aquellas personas que a la fecha del nacimiento del
que se va a reconocer no hubieran tenido la edad requerida para
contraer matrimonio, salvo la mujer cuando demuestre fehacien-
temente haber dado a luz al que pretende reconocer y el varón,
cuando una orden judicial lo autorice". De manera que, cualquie-
ra que sea la edad del reconociente, debe tener dieciocho años de
diferencia con el reconocido si se trata del padre y dieciséis si
de la madre; esos límites pueden ser dejados de lado para el pri-
mero con autorización judicial, y para la segunda simplemente me-
diante la presentación al encargado del registro civil de prueba
concluyente de la maternidad. Si ese funcionario no se confor-
mase con la prueba aportada, sería menester también una orden ju-
dicial.
También puede ser reconocida la persona por nacer, ya que la
existencia legal comienza con la concepción (art. 70, Cód. Civil).
A una larga discusión dio lugar la posibilidad de reconocer
como hijo a la persona ya fallecida, pues en tal caso el acto puede
286 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

envolver una maniobra destinada a heredarla si no tiene otros he-


rederos de vocación preferente. Para Segovia, Lafaille y Busso,
el reconocimiento era posible por no haber disposición legal algu-
na que lo prohibiera. Machado, basado en la aplicación analógica
del art. 316 del texto originario del Código Civil -referente a la
legitimación de hijos extramatrimoniales- y en la última parte de
la nota del codificador al art. 3577, sostuvo que sólo podía tener
lugar si el hijo tenía otros herederos en grado preferente o si en
vida había habido posesión de estado. En la opinión de Segovia,
Lafaille, Rébora, Borda, Fassi y Zannoni -que compartí antes de
la reforma-, el reconocimiento post mortem era posible, ya que la
ley no ponía límite temporal a su realización, pero no confería al
reconociente derecho hereditario, salvo que en vida hubiese habi-
do posesión de estado, ya que en tal caso era ésta la que consti-
tuía el reconocimiento, y no el acto formal posterior, que sólo lo
ratificaba.
La ley 23.264 ha venido a confirmar esta doctrina, ya que in-
trodujo en el art. 249 un párr. segundo que dispone: "£/ reconoci-
miento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a
quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama".

§ 466. FORMA. - Según el art. 332 del Cód. Civil, el recono-


cimiento podía ser hecho por escritura pública, ante los jueces, o
de otra manera, expresión que daba lugar a dificultades interpreta-
tivas. Esa disposición fue modificada por el art. 2o, parte segun-
da, de la ley 14.367, que con variantes de forma pasó a ser art.
248 en el texto adoptado por la ley 23.264. El texto vigente ex-
presa: "£7 reconocimiento del hijo resultará: 1) de la declaración
formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capaci-
dad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o
posteriormente; 2) de una declaración realizada en instrumento
público o privado debidamente reconocido; 3) de las disposiciones
contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento
se efectuara en forma incidental".
No todas las formas de reconocimiento tienen igual valor.
En general, se admite que la efectuada ante el registro civil, por
testamento en acto público u otro instrumento público, constituye
de por sí el título de estado de hijo; lo mismo ocurre con el tes-
tamento ológrafo o cerrado protocolizado. En cambio, el reconocí-
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 287

miento hecho en instrumento privado, o bien en testamento ológra-


fo antes de su protocolización, requiere la prueba de su autenticidad;
en verdad es, entonces, un simple medio de prueba -aunque deci-
sivo- que debe ser hecho valer en el juicio de reclamación de es-
tado de hijo.
Ese esquema no es compartido por Zannoni, quien sólo asigna
carácter de título de estado al reconocimiento realizado en los ac-
tos del registro de estado civil o inscripto en dicho registro. Así,
el efectuado en otros instrumentos auténticos permitiría el requeri-
miento de inscripción en el registro, pero sólo dicha inscripción
configuraría el título de estado de familia. El hecho en instru-
mento privado sería oponible al reconociente y a sus herederos, y
medio de prueba en la acción de filiación.

§ 467. EFECTOS. - El reconocimiento del hijo extramatrimo-


nial emplaza en el estado de tal con efectos erga omnes, sin perjui-
cio de que pueda ser atacado por acción de nulidad o contestación.
En principio, tiene efecto retroactivo al día de la concepción.
Pero como no puede afectar situaciones irreversibles por su propia
naturaleza, en algunos aspectos sólo produce efectos a partir del
momento en que es formulado; así, en cuanto al ejercicio de la
patria potestad por el padre o madre, a la consiguiente adminis-
tración y usufructo de los bienes del hijo, y a la obligación ali-
mentaria.
En cuanto al reconocimiento hecho en testamento, tiene el
mismo efecto que el hecho en otra forma, sin que sea necesario
esperar la muerte del reconociente. La solución, que podía ser
dudosa en el régimen del Código Civil que consideraba este reco-
nocimiento revocable, no lo es frente a la irrevocabilidad consa-
grada por las leyes 14.367 y 23.264.

§ 468. INEXISTENCIA DEL RECONOCIMIENTO. - Como acto jurí-


dico que es, el reconocimiento puede ser inexistente.
Los casos de inexistencia son los siguientes:
a) Por falta de forma: i) el reconocimiento efectuado verbal-
mente, ya que todas las formas previstas en la ley son escritas, y
2) el reconocimiento hecho en instrumento privado no firmado por
el reconociente (art. 1012, Cód. Civil).
288 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

b) Por falta de voluntad: el efectuado por un mandatario sin


facultades expresas para reconocer hijos (art. 1881, inc. 6, Cód.
Civil), o por quien se atribuyese esa calidad sin tener poder.
En todos estos casos, sería innecesario el ejercicio de una
acción de impugnación, pues los jueces tendrían facultades para
repeler de oficio el supuesto reconocimiento, así como la inexis-
tencia podría ser opuesta como defensa por todo aquel a quien
quisiera oponérsele el estado de familia fundado en la filiación su-
puestamente reconocida.

§ 469. IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO. - El reconocimiento


del hijo ilegítimo puede ser impugnado por dos vías: la acción de
nulidad y la acción de contestación. La primera tiene lugar, por
aplicación de los principios generales relativos a la nulidad de los
actos jurídicos, en los casos en que existen vicios que la determinan.
La contestación, en cambio, sólo se funda en que el reconocimien-
to realizado no concuerda con la realidad del vínculo biológico.

§ 470. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO. - La acción de


nulidad del reconocimiento puede tener lugar en los siguientes casos:
a) Por incapacidad o falta de discernimiento del reconociente,
tales, los casos en que sea menor impúber, demente o sordomudo
interdicto, o cuando haya estado privado accidentalmente de dis-
cernimiento (art. 921, Cód. Civil).
b) Por vicios de forma. Tales vicios pueden ser la falta de au-
torización judicial para el reconocimiento por parte del varón que
no tiene la diferencia de edad de dieciocho años con el reconocido,
o de prueba de la maternidad de la mujer que no tiene dieciséis
años de diferencia de edad. Otro vicio de forma no parece tener
posibilidad de ocurrir, ya que puede realizarse mediante cual-
quier instrumento privado; pero la nulidad por vicio de forma del
instrumento público acarrea la del reconocimiento, salvo que esté
firmado y pueda valer como instrumento privado.
c) Por vicios del consentimiento: error, dolo y violencia.
d) Por incompatibilidad con el estado anterior, cuando el re-
conocido ya lo ha sido por otra persona del mismo sexo que el
nuevo reconociente, o cuando tiene título de estado de hijo matri-
monial.
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 289

e) Por imposibilidad de que el reconociente sea padre o ma-


dre, cuando el reconocido es mayor que el reconociente, o cuando
la diferencia de edades hace biológicamente imposible que el re-
conociente haya engendrado o concebido al reconocido; este úl-
timo supuesto sólo para los reconocimientos anteriores al decr.
ley 8204/63, pues los requisitos por él establecidos lo hacen ina-
plicable.

§ 471. ACCIÓN DE CONTESTACIÓN DE ESTADO DE HIJO EXTRAMA-


TRIMONIAL. -Hasta la sanción de la ley 23.264, la acción de con-
testación de estado de hijo extramatrimonial era únicamente la que
atacaba el reconocimiento por no concordar con la realidad bio-
lógica. Admitido ahora que la maternidad extramatrimonial se
determine sin reconocimiento, queda desdoblada en dos: la contes-
tación de la maternidad, determinada mediante la inscripción del
nacimiento, y la contestación del reconocimiento.
A la contestación de la maternidad que resulta de la inscrip-
ción le son aplicables los arts. 261 y 262 del Cód. Civil (textos se-
gún ley 23.264), normas comunes a la maternidad matrimonial y
la extramatrimonial (ver § 456).
La acción de contestación del reconocimiento no lo ataca por
vicios del acto, sino por no concordar con la realidad biológica, es
decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del
reconocido. Es una acción declarativa, de contestación y de des-
plazamiento del estado de familia.
El art. 335, texto originario, del Cód. Civil confería esta ac-
ción a todo interesado. El art. 4 o de la ley 14.367 modificó arbi-
trariamente ese sistema, al otorgarla sólo al reconocido y a los he-
rederos forzosos del reconociente, privando de su ejercicio a otros
legítimos interesados en atacarlo, como -por ejemplo- el verdade-
ro padre o la verdadera madre que no lo hubieran reconocido con
anterioridad, la madre cuyo hijo fuese reconocido por quien no es
el padre, o los parientes del reconociente, a los que el acto crea un
vínculo de parentesco con el reconocido. La ley 14.367 derogó el
mencionado artículo, volviendo al régimen del Código, y la ley
23.264 lo mantiene, al disponer que "el reconocimiento que hagan
los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser
impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en
hacerlo" (art. 263, parte primera).
290 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

La acción de contestación del reconocimiento, que en el régi-


men anterior caducaba a los dos años de llegar el reconocido a la
mayoría de edad (art. 4029, Cód. Civil, texto originario), es ahora
inextinguible para el hijo: uEl hijo puede impugnar el reconoci-
miento en cualquier tiempo" (art. 263, parte segunda, texto según
ley 23.264). Para los otros interesados, caduca a los dos años de
tomar conocimiento del acto: ''Los demás interesados podrán ejer-
cer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de
reconocimiento" (parte tercera).

C) RECLAMACIÓN DE ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL

§ 472. CONCEPTO Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Acción de re-


clamación de estado de hijo extramatrimonial es la que tiene éste
para obtener que se declare judicialmente que determinada persona
es su padre o su madre; en el primer caso, se tratará de la reclama-
ción de la paternidad, y en el segundo, de la reclamación de la
maternidad. Es una acción declarativa, de reclamación, y de em-
plazamiento en el estado de familia.
Nuestra legislación admite sin limitaciones la indagación de
la paternidad y de la maternidad, pero no siempre ha sido así ni lo
es aun ahora en las legislaciones de otros países.
En el derecho romano primitivo, el hijo nacido fuera del ma-
trimonio no tenía vínculo alguno con el padre ni con la madre; más
tarde se reconoció el vínculo con ésta pero no con aquél, traducido
en la máxima "mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit;
pater is est quod nuptiae demonstrant", que implicaba la existen-
cia de maternidad extramatrimonial, en tanto que la paternidad sólo
podía derivar del matrimonio. Sin embargo, a esa regla llegaron
a reconocerse las excepciones de los supuestos de rapto o violación.
En el derecho germánico, entretanto, sólo se reconocía vínculo al
hijo extramatrimonial con la madre, no con el padre; la solución
era, pues, la misma.
A partir de la Edad Media, la influencia del cristianismo mo-
tivó que, si bien a los hijos ilegítimos sólo se les reconociese el
derecho alimentario, y no el sucesorio, se admitiera a ese fin la in-
vestigación de su paternidad libremente. Era eso lo que ocurría
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 291
en el antiguo derecho francés. Sin embargo, el abuso a que se
había llegado en el ejercicio de la acción de reclamación de la pa-
ternidad por parte de las madres naturales, de quienes Tronchet
decía que perseguían al más rico de sus amantes, determinó una
reacción en el derecho intermedio y en el Código Napoleón. La
ley del 12 de brumario del año II, si bien equiparó a los hijos na-
turales con los legítimos, prohibió la investigación de la paterni-
dad. Lo mismo decidió el art. 340 del Cód. Napoleón, con la sola
excepción del caso de rapto durante la época en que debía haberse
producido la concepción.
La solución pasó a numerosos códigos del siglo xix y al pro-
yecto español de 1851; sin embargo, permitieron la investigación
de la paternidad los códigos de Luisiana, Suecia, Noruega, Dina-
marca, España, Austria, Baviera, Prusia, los de los cantones suizos
y la legislación inglesa, aunque siempre con limitaciones, las que
sólo han venido a desaparecer en los últimos tiempos.
En cambio, permitieron la prueba de la paternidad sin limita-
ciones, entre otros, el Código alemán, el suizo, el austríaco, los de
los países escandinavos, la legislación inglesa y la de numerosos
Estados de Estados Unidos de América. Terminaron por aceptar-
la el Código italiano a partir de la reforma de 1975, el español
desde 1981, y el francés desde 1993.
Así, Vélez Sársfield optó por admitir la indagación de la pa-
ternidad, sin establecer limitaciones a la prueba ni a los efectos de
la paternidad declarada judicialmente, y en la nota al art. 325 del
Cód. Civil rebatió enérgicamente los argumentos de la tesis con-
traria. Dijo allí, entre otras cosas, que la razón dada para prohi-
bir la indagación de la paternidad era que daría lugar a pleitos in-
morales y escandalosos, pero precisamente su admisión tiende a
impedir fraudes y escándalos de orden superior; que no tiene por
resultado descubrir un crimen, las leyes no castigan la unión de
personas libres, y ningún hombre se juzgaría deshonrado porque
se descubriera que es padre natural de una persona, de manera
que no hay descubrimiento de ningún acto escandaloso. La pro-
hibición, en cambio, es lo que da lugar a verdaderos escándalos.
Por otra parte, es imposible evitar la discusión en juicio de hechos
inmorales o escandalosos, como en caso de estupros, nulidad de
matrimonio, incesto, o adulterio, y es de toda necesidad indagar
en esos casos los hechos.
292 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

El codificador añadió que la indagación de la maternidad se


admite en todos los casos, inclusive cuando importa atribuir el
hijo a una mujer casada, que lo tuvo durante su soltería y lo ocultó
para cubrir su honor. Dedujo entonces que no era por la moral
que se prohibía la indagación de la paternidad, sino por lo difícil de
la prueba de los hechos. Pero consideraba una vulgaridad la má-
xima que funda esa solución, la de que la madre siempre es cierta,
pues si lo es en la naturaleza de las cosas no lo es para el juez si
es que no ha asistido al parto; la maternidad, pues, requiere prue-
bas diversas, lo mismo que la paternidad. Hacía mérito después
de la importancia de la posesión de estado, a la que consideraba de
mayor valor todavía que el título, pues es "una prueba más pe-
rentoria que la escritura pública, que los actos auténticos, es la
evidencia misma; es la prueba, viva y animada, la prueba que se
ve, que se toca, que marcha, que habla; la prueba en carne y
hueso ...". Sobre su base -concluía- el juez puede dar una sen-
tencia sobre paternidad más segura que la que podría dar una es-
critura pública o un asiento bautismal.

§ 473. LIMITACIONES DEL CÓDIGO CIVIL, DE LA LEY FE DE ERRA-


TAS Y LA LEY 14.367. - De acuerdo con las ideas de Vélez Sársfield,
el art. 325 del Cód. Civil expresaba: "Los hijos naturales tienen
acción para pedir ser reconocidos por el padre o la madre, o para
que el juez los declare tales, cuando los padres negasen que son
hijos suyos, admitiéndoseles en la investigación de la paternidad o
maternidad, todas las pruebas que se admiten para probar los he-
chos, y que concurran a demostrar la filiación natural".
La ley fe de erratas añadió la parte última del artículo, que
decía: "No habiendo posesión de estado, este derecho sólo puede
ser ejercido por los hijos durante la vida de sus padres". Según
el senador Cortés, que informó el proyecto ante el Senado, el agre-
gado obedeció a la necesidad de evitar la repetición de ciertos ca-
sos escandalosos que se habían presentado ante los tribunales, so-
bre todo en el interior, en que pretendidos hijos producían una
prueba que, fallecidos los presuntos padres, los interesados no se
hallaban en condiciones de contrarrestar. La doctrina aprobó esta
solución, pues juzgó que esperar el fallecimiento del padre o ma-
dre para iniciar la acción constituía, de parte del hijo, si no una
actitud dolosa tendiente a evitar la prueba de descargo que pudie-
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 293

ra aportar el presunto padre, por lo menos una grave negligencia


con cuyas consecuencias debía cargar.
Luego, la ley 14.367, al equiparar las diversas categorías de
hijos extramatrimoniales, permitió la indagación de la paternidad
o la maternidad no sólo a los naturales sino en general a los naci-
dos fuera del matrimonio. Su art. 3 o , parte primera, extendió la
aplicación del art. 325 del Cód. Civil a la acción de filiación de
todos ellos.
A su vez, el art. 326 del Cód. Civil establecía una limitación
al ejercicio de la acción de reclamación de la maternidad, que fue
mantenida por el art. 3 o , parte segunda, de la ley 14.367; no podía
ser ejercida contra una mujer casada. La solución se fundaba en
la prevención del escándalo, evitando la extorsión de que pudieran
ser víctimas mujeres casadas honestas a las que se amenazase con
la promoción de una acción que habría podido afectar su buen nom-
bre, el de su marido y el de su familia, aun cuando fuera rechazada.

§ 474. RÉGIMEN DE LA LEY 23.264. - La ley 23.264 suprimió


las dos limitaciones de la legislación anterior, con lo que ya no
hay obstáculo para la reclamación de filiación tras la muerte de
los padres, ni para deducir la pretensión contra una mujer casada.
En este sentido, el nuevo art. 254, párr. segundo, partes segunda y
tercera, del Cód. Civil expresa: "Los hijos pueden también recla-
mar su filiación extramatrimonial contra quien consideren su pa-
dre o su madre. En caso de haber fallecido, alguno de los padres,
la acción se dirigirá contra sus sucesores universales".

§ 475. PRUEBA. - En el proceso de reclamación de la filia-


ción debe suministrarse la prueba de la maternidad o la paternidad
cuya declaración se pretende; por tanto, en el primer caso, ha de
demostrarse el parto de la madre y la identidad del reclamante con
el nacido de dicho parto, y en el segundo, que el demandado fue
quien engendró al hijo.
Todo medio de prueba es admisible; así lo confirma expresa-
mente el nuevo art. 253, según el cual "en las acciones de filiación
se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que
podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte". Existen,
sin embargo, peculiaridades con respecto a algunos medios proba-
torios, que merecen ser señaladas.
294 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

Así, la confesión expresa en juicio pone fin a éste, pues cons-


tituye por sí sola un reconocimiento voluntario que hace innecesa-
ria la sentencia.
La prueba de la paternidad fue, hasta hace pocos años, parti-
cularmente dificultosa. En un primer momento, sólo pudo con-
cebirse su demostración mediante la prueba de las relaciones ín-
timas del padre con la madre durante el período en que la ley
presume producida la concepción, esto es, en los primeros ciento
veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento. Natural-
mente, bastaba con acreditar esas relaciones sin que se necesitara
que el supuesto padre hubiese convivido con la madre; sin embar-
go, de la convivencia resultaba una importante presunción judicial
de paternidad. La ley 23.264 ha convertido esa presunción judi-
cial en presunción legal, al introducir un nuevo texto, el art. 257,
que expresa: "El concubinato de la madre con el presunto padre
durante la época de la concepción hará presumir su paternidad,
salvo prueba en contrario".
Un avance importante estuvo representado por el descubri-
miento de los grupos sanguíneos, que permitió la prueba hemato-
lógica, es decir, la comparación de los grupos de actor y demanda-
do. Sin embargo, esa sola comparación no permitía determinar si
una persona era hija de otra; sólo establecía con certeza si los
grupos eran incompatibles, caso en el cual no era posible que exis-
tiese la relación de filiación, o si eran compatibles, caso en el cual
la relación podía existir o no existir. Resultaba, pues, decisiva
como prueba negativa, pero no como prueba positiva.
Las investigaciones realizadas con motivo de los trasplantes de
órganos dieron lugar al desarrollo de una nueva técnica de demos-
tración de la paternidad, basada en la compatibilidad de los tejidos
(histocompatibilidad). Estudiada esa compatibilidad a fin de per-
mitir aquellas operaciones, un resultado secundario fue el de lo-
grar la prueba positiva de la paternidad con una probabilidad de
certeza muy elevada, que en muchos casos es cercana al 100%.
El sistema se denomina HLA, siglas de las palabras inglesas "hu-
man lymphocyte antigen" (antígenos humanos leucocitarios), y ha
venido a completar los resultados que se obtenían de la prueba
hematológica con modificaciones profundas de todos los con-
ceptos antes desarrollados en materia de investigación de la pa-
ternidad.
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 295

Recientemente, el descubrimiento de que en el ácido desoxi-


rribonucleico (ADN) existen secuencias de nucleótidos dispersos
en los cromosomas que constituyen cadenas o "bandas" ha permi-
tido, por el procedimiento de la electroforesis, su estudio para
establecer una suerte de "huella genética", heredada en un 50% de
cada uno de los progenitores. La comparación de las bandas del
hijo con las de cada uno de los progenitores permite establecer la
paternidad. Para el estudio puede utilizarse no sólo la sangre sino
también cualquier otro tejido o secreción del cuerpo humano.
La negativa a prestarse al examen sanguíneo, a las pruebas
HLA o del ADN, constituye una presunción contraria a quien se
niega, pues revela evidentemente su temor frente a su posible re-
sultado1. Así lo establece la ley 23.511, que en su art. 4 o expresa:
"Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una
persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable se practi-
cará el examen genético, que será valorado por el juez teniendo en
cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La
negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constitui-
rá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente". Al-
gunos fallos han rechazado la impugnación constitucional de esta
norma, al juzgar que no viola precepto fundamental alguno, en
especial la prohibición de autoincriminarse del art. 18 de la Const.
nacional2.
Antes del desarrollo de la prueba HLA se dio también impor-
tancia al examen biotipológico comparativo realizado por peritos
sobre los presuntos padre e hijo, que puede suministrar elementos
de juicio que, aunque no decisivos, contribuyan a formar la con-
vicción de los jueces. La inspección ocular de éstos sobre ambos
puede, igualmente, ser de gran valor, en especial en cuanto permi-
ta apreciar el parecido físico.
La prueba negativa puede ser decisiva. Así ocurre con la prue-
ba hematológica que revele incompatibilidad de grupos sanguíneos,

i CNCiv, Sala A, 21/4/98, ED, 185-355; id., Sala G, 19/3/99, ED, 184-24; SCBA,
7/7/98, ED, 180-216; id., 7/7/98, ED, 185-70; TS Córdoba, 4/5/00, LLC, 2001-22; CS
Santa Fe, 19/9/91, LE, 1992-D-536; CCivCom Santa Fe, Sala I, 21/4/98, LL, 2000-B-
862, n° 42.546-S, y LLLit, 1999-416; TColFamilia n° 3 Rosario, 14/5/98, LLLit, 1999-419;
ST Formosa, 27/3/00, ED, 194-53.
2 SCBA, 7/7/98, ED, 185-70; ST Formosa, 27/3/00, ED, 194-53.
296 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

la prueba HLA que demuestre la incompatibilidad de antígenos ce-


lulares, o en la investigación de la maternidad la circunstancia de
ser la presunta madre virgen o nulípara. Lo mismo ocurre con la
imposibilidad del presunto padre de haber tenido acceso carnal con
la madre en la época en que debió haberse producido la concepción.
Se ha admitido tradicionalmente que el presunto padre pueda
excepcionarse -aun cuando reconozca o se demuestre que tuvo re-
laciones sexuales con la madre en la época de la concepción- in-
vocando que la madre también las tuvo con otros hombres en la
misma época; es la defensa denominada "exceptio plurium con-
cumbentium". Se entendió que si la madre tuvo relaciones sexua-
les con otro u otros hombres en la época de producirse la concep-
ción, la paternidad se hace incierta y no es posible tener por padre
a ninguno de los que tuvieron acceso carnal con la mujer; pero,
por cierto, se admitió que es indiferente que haya tenido relacio-
nes sexuales con terceros antes o después de dicha época. Las
pruebas genéticas tienen gran trascendencia en este tema, ya que
si mediante ellas se logra la prueba positiva de la paternidad, la
pluralidad de concúbitos se torna indiferente.
Hasta la sanción de la ley 23.264, la doctrina estuvo dividida
acerca de si, acreditada la posesión de estado, ello bastaba para
que progresase la acción de filiación o si era también necesario
probar el nexo biológico. Busso, Rébora y Díaz de Guijarro esti-
maban que debía acreditarse también el nexo biológico, ya que de
lo contrario la posesión de estado habría bastado para crear un
título que podía ser adverso a la realidad; Machado, Salas y Zan-
noni entendían que era innecesario, pues consideraban que la po-
sesión de estado importa un reconocimiento tácito que equivale
al expreso, y si frente a éste no es necesario probar el nexo bioló-
gico, tampoco lo debe ser frente a aquél; Borda estimaba que la
solución dependía de que la posesión de estado llevase al ánimo
del juez la convicción de que la filiación era verídica, es decir,
que con su criterio la solución habría sido circunstancial según
los casos.
La reforma de 1985 pone fin a la cuestión al admitir la segun-
da de esas posiciones; al respecto, dice el nuevo art. 256 del Cód.
Civil, que "la posesión de estado debidamente acreditada en jui-
cio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre
que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 297

biológico". De tal modo, el reconocimiento tácito o fáctico resul-


tante de la posesión de estado probada en juicio puede ser atacado
por contestación, pero también la parte demandada puede acre-
ditar la inexistencia de nexo biológico en el mismo juicio de fi-
liación.
También se discutía, antes de la reforma, si la exceptio plu-
rium concumbentium excluía la paternidad en caso de haber habi-
do posesión de estado. Díaz de Guijarro, consecuente con su idea
de la necesidad de que se probase el nexo biológico, daba valor a
la excepción que excluía a éste; Borda, en cambio, estimaba que
implicaba una sólida presunción de paternidad que los jueces no
podían menospreciar ni la pluralidad de concúbitos destruir. La
jurisprudencia parecía inclinarse por la segunda de esas opiniones,
que resulta confirmada por la reforma, la cual sólo excluye el va-
lor de la posesión de estado por la prueba negativa del nexo bioló-
gico, que no resulta de la sola pluralidad de concúbitos.

§ 476. EJERCICIO DE LA ACCIÓN. - En el régimen del Código


Civil, la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial ca-
ducaba por la muerte del padre o de la madre, si no había posesión
de estado (art. 325, última parte, Cód. Civil, agregado dispuesto
por la ley fe de erratas). En vida del hijo y habiendo posesión de
estado no podía caducar, pero las opiniones eran divergentes sobre
la situación que se presentaba cuando fallecía sin haberla ejercido:
para unos autores caducaba por falta de titular, para otros se trans-
mitía a los sucesores, y una tercera opinión sostenía que se apli-
caba por analogía la regla del art. 259 referente a la reclamación
de filiación matrimonial. En la jurisprudencia, las tres soluciones
tuvieron fallos en su favor.
La ley 23.264 suprime la caducidad por muerte de los padres,
y elimina la referida disputa, al hacer comunes a las acciones de
filiación matrimonial y extramatrimonial las reglas sobre ejercicio
y caducidad de tales acciones (ver § 449). La reclamación de fi-
liación extramatrimonial puede ser entablada, pues, por el hijo en
todo tiempo; sus herederos pueden continuarla o entablarla si mu-
rió en la menor edad o siendo incapaz, así como si murió antes de
dos años de alcanzar la mayoridad o la plena capacidad, o de des-
cubiertas las pruebas que han de fundar la demanda, hasta el cum-
plimiento de ese plazo.
298 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

La misma ley introduce una innovación respecto de la indaga-


ción de la paternidad. Es el nuevo art. 255 del Cód. Civil, que dis-
pone: "En todos los casos en que un menor aparezca inscripto
como hijo de padre desconocido, el registro civil efectuará la co-
municación al Ministerio Público de Menores, quien deberá pro-
curar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del
hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la ac-
ción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la
madre para hacerlo".
En cuanto al sujeto pasivo contra el cual debe ser dirigida la
acción, es el padre o la madre según se trate de reclamación de
la paternidad o la maternidad, respectivamente; y a su muerte, sus
sucesores universales (art. 254, párr. segundo, partes segunda y
tercera).
Finalmente, para que pueda ejercerse la acción de filiación es
necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que
promueva también la destinada a hacer cesar la que tiene. Así
lo disponía ya el art. 3o, párr. segundo, de la ley 14.367, añadido por
la ley 17.711. La ley 23.264 extendió la regla a ambos tipos de fi-
liación, al disponer en el nuevo art. 252: "Si la reclamación de
filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente esta-
blecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de
impugnación de esta última".

§ 477. EFECTOS DE LA SENTENCIA. - La sentencia que admite


la demanda de reclamación de filiación constituye el título de es-
tado de hijo extramatrimonial, el cual tiene valor erga omnes; pero
es impugnable, lo mismo que el reconocimiento, por vía de acción
de contestación (ver § 28, f).

§ 478. DAÑOS Y PERJUICIOS. - En los últimos años ha cobrado


cuerpo la doctrina según la cual la omisión de reconocer volunta-
riamente al hijo extramatrimonial constituye un hecho negativo ilí-
cito que da lugar a la indemnización del daño material y moral
ocasionado, y esa doctrina ha comenzado a recibir amplia acepta-
ción en la jurisprudencia3.

3
CNCiv, Sala G, 13/8/99, ED, 188-705; id., Sala H, 30/3/99, JA, 2000-1-401;
id., Sala J, 8/7/99, JA, 2000-111-538; id., Sala L, 14/4/94, LL, 1995-C-4078; JA, 1995-
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 299

Sin embargo, cuando se trata de la omisión del reconocimien-


to de la paternidad no puede aceptársela sin ciertas reservas. En
primer lugar, porque no siempre el varón al cual la paternidad se
le atribuye tiene certeza de ser el verdadero padre; en segundo tér-
mino, porque sólo el dolo o la culpa suficientemente demostrados
pueden justificar la responsabilidad, sin que la segunda pueda pre-
sumirse por la mera omisión. Las circunstancias de cada caso de-
ben determinar la real existencia de daño, especialmente el moral,
pues si se trata de una criatura de corta edad es más que dudoso
que se haya producido una afectación de sus sentimientos por la
omisión de un acto jurídico, concepto abstracto que no puede
conocer.
Finalmente, es preciso evitar que la indemnización de un per-
juicio inexistente se convierta en una suerte de multa civil que no
admite nuestro derecho.

§ 479. POSESIÓN DE ESTADO: NATURALEZA JURÍDICA Y REQUISI-


TOS. - La posesión de estado es el goce de hecho de determinado
estado de familia, con título o sin él (ver, como también sobre sus
requisitos, § 18).
La mayor parte de la doctrina, cuya opinión compartí, consi-
deraba que la posesión de estado constituía un reconocimiento de
hecho del hijo extramatrimonial; era la opinión de Lafaille, Díaz
de Guijarro, Salas y Zannoni. En cambio, para Borda era un sim-
ple hecho. La ley 23.264 pone fin a la cuestión al asignarle ine-
quívocamente el valor de reconocimiento en el nuevo art. 256 (ver
§ 475).
Como reconocimiento de hecho, la posesión de estado es irre-
vocable. Por consiguiente, no es preciso demostrar que haya per-
sistido durante toda la vida del padre o madre; basta con que haya
tenido lugar durante algún tiempo.

11-437, y ED, 159-189; id., id., 23/12/94, JA, 1995-IV-347; SCBA, 28/4/98, JA, 1999-11-
461, y ED, 181-225; id., 10/11/98, JA, 1999-IV-483, y ED, 184-93; CCivCom San
Martín, Sala II, 18/2/99, ED, 184-218; CCivCom Mar del Plata, 31/10/96, ELBA, 1998-
391; id., 16/12/99, ED, 188-89; CCivCom Mercedes, Sala I, 11/5/00, ELBA, 2000-1083;
CCivCom Morón, Sala II, 21/10/97, ELBA, 1998-399; CCivCom Rosario, Sala II, 23/9/
97, LELit, 1999-454; TColFamilia n° 4 Rosario, 30/3/98, LLLit, 1999-434.
300 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

D) LEGITIMACIÓN

§ 480. CONCEPTO Y FORMAS. - Legitimación es el acto por el


cual el hijo ilegítimo se transforma en legítimo, o la institución
por la cual se da al hijo concebido fuera del matrimonio la condi-
ción de hijo legítimo.
La legitimación tuvo su origen en Roma. Fue creada como
institución transitoria por el emperador Constantino en beneficio
de los liben naturali, es decir, los hijos de concubina, y se conso-
lidó en el derecho justinianeo. En este derecho se conocieron tres
formas de legitimación.
a) POR SUBSIGUIENTE MATRIMONIO ("PER SUBSEQUENS MATRIMO-
NIUM"). Tenía lugar en favor de los hijos naturales, por la poste-
rior unión de sus padres en matrimonio, y siempre que al tiempo
de la concepción no haya habido impedimento matrimonial entre
ellos. Utilizada por Constantino, la hizo institución permanente
Justiniano.
b) POR RESCRIPTO IMPERIAL ("PER RESCRIPTUM PRINCIPIS"). Era
concedida por el emperador cuando no era posible el matrimonio
con la concubina, y siempre que no haya hijos legítimos. Deriva-
ba de las Novelas de Justiniano.
c) POR OBLIGACIÓN A LA CURIA ("PER OBLATIONEM CURI/E"). Ya
Teodosio II y Valentiniano III habían permitido donar o dejar por
testamento el patrimonio a los hijos naturales con la condición de
que los varones fuesen inscriptos entre los decuriones o las mujeres
se casasen con un decurión. Justiniano le dio luego el carácter de
legitimación, pero con efectos limitados al vínculo entre padre e
hijo. La legitimación persistió en el derecho canónico desde la
Edad Media, admitiéndosela por subsiguiente matrimonio y por
rescripto papal. Es el mismo criterio del nuevo Código de Dere-
cho Canónico, que la acepta por el subsiguiente matrimonio válido
o putativo de los padres, o por rescripto de la Santa Sede, con el
efecto de equiparar los hijos en todo a los legítimos, a no ser que
en el derecho se disponga expresamente otra cosa (cánones 1139
y 1140).
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 301

§ 481. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. - E n nuestro país, el Có-


digo Civil sólo admitió la legitimación por subsiguiente matrimo-
nio de los padres. Sin embargo, nada habría obstado para que
por vía legislativa se dispusiese la legitimación. Y efectivamente
así ocurrió en un caso -aunque anterior al Código-, el de la ley 41
del Congreso de Paraná, del Io de septiembre de 1855, que declaró
legítimos a los hijos naturales del general Urquiza.
El art. 311 del Cód. Civil (texto originario) permitió la legiti-
mación por subsiguiente matrimonio de sus padres, de los hijos de
quienes al tiempo de la concepción hubiesen podido contraer ma-
trimonio canónico, aunque fuese con dispensa; es decir, los hijos
naturales según la terminología del Código Civil (art. 324, texto
originario).
La equiparación de todos los hijos extramatrimoniales por la
ley 14.367, no evitó que los hubiera legitimables (los antiguos na-
turales) y no legitimables (los antiguos adulterinos e incestuosos),
al subsistir el art. 311. La ley 17.711 agregó un párr. segundo a
dicho artículo, extendiendo la posibilidad a los hijos concebidos
antes de declararse presuntamente fallecido al cónyuge de uno de
los padres, siempre que la concepción hubiera sido posterior al
cumplimiento de los plazos establecidos en los arts. 22 y 23 de la
ley 14.394.
Podían ser legitimados los hijos ya fallecidos al tiempo de ce-
lebrarse el matrimonio, si hubieran dejado descendientes, caso en
el cual aprovechaba a éstos (art. 316, Cód. Civil, texto originario).
Para que la legitimación del hijo extramatrimonial se produje-
se eran necesarios dos requisitos: a) el reconocimiento por los pa-
dres, antes de la celebración del matrimonio, en el acto de su cele-
bración, o dentro de los dos meses de ésta (art. 317, Cód. Civil,
texto originario), y b) el matrimonio de los padres.
La legitimación colocaba a los hijos extramatrimoniales en la
categoría de legítimos, con todos sus derechos; pero con la dife-
rencia de que ese carácter se adquiría desde el día del matrimo-
nio, en tanto que los concebidos dentro del matrimonio eran legí-
timos desde su concepción (arts. 319 y 323, Cód. Civil, textos
originarios).

§ 482. SUPRESIÓN DE LA LEGITIMACIÓN. - Dispuesta, por la ley


23.264, la equiparación de los efectos de la filiación matrimonial
302 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

y la extramatrimonial, la legitimación ha sido suprimida, pues ca-


rece de razón de ser. Los artículos que a ella se referían han sido
derogados por el art. 19 de dicha ley.

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sabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente, LL. 1989-
E-563.
— Visión jurisprudencial de la filiación, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni. 1997.
Moisset de Espanés. Luis. Negativa de someterse a la prueba de grupos sanguí-
neos. JA, 24-1974-270.
Moreno Dubois. Edmundo E.. Acción por reclamación de la filiación natural, ED,
3-358.
Ojea. Julio O.. Sobre el derecho de los herederos o cesionarios del hijo natural
para intentar el juicio de filiación de éste, cuando no fue promovido en vida.
JA. 48-1, secc. doctrina.
Portas, Néstor L., La filiación extramatrimonial. LL. 76-882.
Poviña. Horacio. El problema de la legitimación de los hijos adulterinos, JA, 1960-
1-487.
— La prueba en la acción de filiación post mortem. JA. 1957-1-187.
Raffo Benegas. Patricio - Sassot, Rafael A., Legitimación. JA, doctrina 1971-818.
Rivera, Julio C. - Córdoba, Carlos D.. Derecho a la identidad y derecho a la inti-
midad del presunto padre premuerto y de sus parientes, ED, 158-462.
Salas, Acdeel E., La prueba del nexo biológico en las acciones de filiación natural
intentadas después de la muerte del padre, JA, 1946-IV-212.
Solari, Néstor E.. La prueba en la acción "post mortem patris", DJ, 1997-2-767.
Terán Lomas, Roberto A. M.. Los hijos extramatrimoniales, Bs. As., Tea, 1954.
Velazco. José R., Filiación. Prueba biológica, LL, 1989-A-115.
Verruno, Luis - Haas, Emilio - Raimondi, Eduardo, La filiación. El HLA. Los jue-
ces, los abogados y la ciencia, LL, 1990-A-794.
Zannoni, Eduardo A., Algunas reflexiones sobre la prueba en las acciones de re-
clamación de la filiación natural o extramatrimonial, LL, 1976-C-151.
— El desconocimiento de la paternidad legítima intentado por el hijo, LL,
1977-D-69.
— La atribución de filiación respecto de padres ausentes o desaparecidos, Zeus,
17-J-37.
— La legitimación del hijo adulterino, LL, 1977-D-332.
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 307
— Posibilidad de desconocimiento riguroso de la paternidad del hijo nacido
dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio. LL. 1978-
B-633.
— Reconocimiento del hijo fallecido. Legitimación del progenitor como damni-
ficado indirecto. JA. 1986-III-585.
— Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo. LL.
1990-A-l.
Zavala de González. Matilde, La acción de filiación extramatrimonial del hijo pos-
tumo. LL, 1982-D-333.
CAPÍTULO XL

ADOPCIÓN

A) CONCEPTO Y ANTECEDENTES.
LEGISLACIÓN COMPARADA

§ 483. CONCEPTO. - En términos generales, la adopción es la


institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un víncu-
lo similar al que deriva de la filiación. Sus alcances varían, sin
embargo, según los distintos ordenamientos jurídicos positivos, los
que inclusive reconocen distintos tipos de adopción, así como ins-
tituciones que extienden o reducen sus efectos, tales como la adop-
ción plena y la custodia.

§ 484. ORIGEN. - En el derecho moderno, la adopción tiene


una doble finalidad: por una parte, la de dar hijos a quien no los
tiene por naturaleza, con lo que le permite cumplir su vocación pa-
ternal o maternal; por otra, la de dar padres a quien no los tiene,
sea por haberlos perdido, por no haber sido reconocido por ellos,
o por haberse desentendido de su atención y educación, para lo
que se crea un vínculo legal con quienes realmente se ocupan de
su cuidado. Paulatinamente, el derecho se va orientando a reco-
nocer que la finalidad esencial es la segunda, lo que se trasunta en
el principio de que el interés del menor es superior al de los de-
más interesados, sean los padres de sangre o los que pretenden
la adopción. Ese principio tiene en nuestro país jerarquía consti-
tucional, pues el art. 3 o , párr. primero, de la Convención de las
310 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

Naciones Unidas sobre los derechos del niño -entendido por tal
el menor de dieciocho años-, a la cual asigna tal jerarquía el art.
75, inc. 22, de la Constitución, establece que "en todas las medi-
das concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades ad-
ministrativas o los órganos legislativos, una consideración primor-
dial a la que se atenderá será el interés superior del niño"; y el
art. 21 añade que "los Estados partes que reconocen o permiten el
sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño
sea la consideración primordial".
Sin embargo, no eran ésas sus finalidades en la Antigüedad.
Por lo pronto, en nada jugaba el interés del adoptado. En cuanto
al del adoptante, no era su objeto el de colmar sus ansias paterna-
les sino uno de carácter religioso, el de asegurar la continuación
del culto familiar, que se habría visto interrumpido por la falta de
descendientes.
De ahí que su origen deba hallarse en las prácticas religiosas
de los pueblos antiguos. Una hipótesis bastante fundada conside-
ra que se originó en la India en reemplazo del levirato -institución
según la cual la mujer viuda sin hijos debía unirse sexualmente al
hermano o al pariente más próximo del marido, y se consideraba
al así engendrado como hijo del extinto, lo que permitía la conti-
nuación del culto doméstico- cuando la evolución de las costum-
bres hizo mirar con repugnancia tal procedimiento.
La adopción estuvo bastante generalizada en la Antigüedad.
Fue conocida, siempre por las indicadas razones religiosas, en la
India, Egipto, entre los hebreos y en Atenas.

§ 489. DERECHO ROMANO. - En el derecho romano se cono-


cieron dos instituciones de tipo adoptivo: la arrogación (adroga-
tio), que era la adopción de un sui iuris, e implicaba la incorpora-
ción del adoptado y de las personas sometidas a su potestad en la
familia del adoptante, así como la transferencia de su patrimonio a
éste; y la adopción (adoptio), que era -en cambio- la de un alieni
iuris, que salía así de su familia de sangre y de la potestad de su
paterfamilias para ingresar en la del adoptante.
En el derecho justinianeo se distinguió entre la adopción ple-
na {adoptio plena) y la menos plena {adoptio minus plena), que en
ADOPCIÓN 311

algunos aspectos se aproxima más a la distinción actual entre adop-


ción plena y simple. La adopción plena era la realizada por un
ascendiente, que ocasionaba la sumisión del adoptado a la patria
potestad del adoptante; la menos plena, la realizada por un extra-
ño, en la que el adoptado conservaba su situación familiar anterior
sin quedar sujeto a la patria potestad del adoptante, y cuyo efecto
fundamental era darle derecho sucesorio ab intestato en la suce-
sión de éste.

§ 486. DERECHO GERMÁNICO. - Entre los germanos, la adop-


ción tenía fundamentos y efectos diversos de los reconocidos en
los pueblos antiguos. Su finalidad era la de dar a quien carecía
de descendencia un sucesor en su actividad guerrera, una situación
social y política, pero no creaba un verdadero parentesco ni daba
derecho hereditario.

§ 487. EVOLUCIÓN POSTERIOR. - Durante las edades Media y


Moderna, la adopción fue perdiendo prestigio e interés, y la institu-
ción sólo fue mantenida en la legislación española, donde la regla-
mentaron el Fuero Real y las Partidas, que la denominaban "prohi-
jamiento" (profijamiento). Dicha legislación fue la que estuvo en
vigor en nuestro país hasta la sanción del Código Civil.
Las Partidas distinguían entre la arrogación, que correspondía
a personas no sometidas a patria potestad, y la adopción, que se
aplicaba a personas sujetas a la potestad de otro, subdividida en
adopción plena y perfecta, y menos plena e imperfecta. Sus nor-
mas estaban basadas en el derecho romano. Pero se duda de que
haya sido utilizada en la práctica. Tanto es así que el proyecto
de 1851 estuvo a punto de omitirla, y si no se la desechó fue sola-
mente porque uno de los vocales de la comisión redactora, de
origen andaluz, dijo que en el país había algunos casos -aunque
raros- de adopción. Se suprimió la distinción romana entre arro-
gación y adopción, y lo mismo hizo el Código sancionado.
En el antiguo derecho francés decayó como consecuencia de
la mayor importancia atribuida a los vínculos de sangre y de haber
dejado de ser deshonroso el hecho de fallecer sin descendencia
masculina; se convirtió así en un medio para que quien careciera
de hijos los adquiriese mediante un acto jurídico, pero estable-
ciendo un vínculo jurídico mucho más débil que el de la filiación
312 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

de sangre. La Revolución se manifestó en su favor sin llegar a


reglamentarla, y el Código Napoleón -al parecer en virtud de la
influencia del propio Bonaparte, que impidió su abandono- la man-
tuvo en difíciles condiciones formales y de fondo. Requería cin-
cuenta años en el adoptante, tener por lo menos quince más que el
adoptado, y haberlo atendido durante su minoridad; era contrac-
tual, necesitaba consentimiento del adoptado, que debía ser mayor
de edad. Sólo se exceptuaba de esos requisitos a la adopción re-
muneratoria, que podía tener lugar cuando el adoptado había sal-
vado la vida del adoptante, y la testamentaria, sometida a las for-
mas de los testamentos, pero que requería que el causante hubiese
tenido bajo tutela al adoptado por lo menos durante cinco años.
Tal como fue reglamentada por el Código Napoleón, la adop-
ción resultó un fracaso, ya que al estar destinada sólo a mayores
de edad privaba de ella precisamente a quienes la legislación
moderna considera los más interesados en recibir sus beneficios:
los menores. Ese régimen subsistió hasta 1923, año en que - a
causa del problema de la existencia de numerosos huérfanos por
la pérdida de sus padres en la Primera Guerra Mundial- fue modi-
ficado con la supresión de las adopciones remuneratoria y testa-
mentaria y la admisión de la adopción de los menores de edad.
La adopción está actualmente aceptada por la legislación de la
generalidad de los países, salvo los islámicos. Pero sus requisitos
y efectos varían de país en país con distintos grados de asimila-
ción con la fijación biológica.

§ 488. LEGITIMACIÓN ADOPTIVA. - La legitimación adoptiva se


caracteriza por la equiparación total del adoptado al hijo matrimo-
nial, es decir, la creación de un vínculo no similar sino igual al re-
sultante de la filiación biológica y permitido sólo a los matrimo-
nios; además, en lo posible la anotación en los registros del estado
civil se hace como si se tratase realmente de un hijo del matrimo-
nio, suprimiendo todo rastro que permita identificarlo como adop-
tado. Su creación obedeció, por un lado, a la necesidad de am-
pliar la protección del adoptado confiriéndole todos los derechos
del hijo matrimonial, y, por otro, a la de evitar la costumbre -fre-
cuente en muchos países, inclusive el nuestro- de inscribir falsa-
mente como hijo a quien no lo es, con el fin de evitar que llegue
a conocer su verdadero vínculo y en razón también del temor
ADOPCIÓN 313

-quizá fundado en algunos medios o países- sobre el modo como


el grupo social se conducirá con el adoptado, tanto como el ente-
ramente infundado acerca de pretendidos inconvenientes derivados
de la tramitación del juicio de adopción o de ulteriores reclamos de
los verdaderos padres.
Esta institución fue establecida por vez primera en Francia,
por el decreto ley del 29 de julio de 1939, modificado en 1941,
1949, 1958 y 1963. Creaba un vínculo entre los legitimantes y el
legitimado similar al matrimonial, y sólo podía ser pedida por cón-
yuges no separados y con relación a niños de corta edad (primero
fijada en cinco años y luego en siete) cuyos padres hubieran falle-
cido, fuesen desconocidos o los hubiesen abandonado. Suprimía
todo lazo con la familia de sangre, excepto los impedimentos ma-
trimoniales de consanguinidad, y era irrevocable. Fue sustituida
por la adopción plena en la reforma de 1966. El mismo proce-
so tuvo lugar en Bélgica, donde se la instituyó en 1969 y se la
sustituyó por la adopción plena en 1987.
En la República Oriental del Uruguay fue introducida por la
ley 10.674, del 20 de noviembre de 1945; en Chile, por la ley
16.346, de 1965, pero sustituida por la adopción plena en 1988; y
en el Brasil por la ley 4655, igualmente de 1965, sustituida asimis-
mo por la adopción plena por el estatuto del niño y el adolescente
(ley 8069 de 1990). Dichas leyes mantienen los impedimentos
matrimoniales con la familia de origen -y, además, la chilena los
derechos patrimoniales del adoptado con relación a ella, especial-
mente el hereditario y el alimentario-, pero fijan reglas tendientes
a mantener un absoluto secreto acerca de la adopción, ya que el
legitimado es inscripto en los registros del estado civil como hijo
matrimonial denunciado fuera de término. Sólo pueden solicitar-
la matrimonios, y es irrevocable.

§ 489. ADOPCIÓN PLENA. - En Francia, la ley 66-500, del 11


de julio de 1966, sustituyó la legitimación adoptiva por la adop-
ción plena, reservando la denominación de adopción simple para
la anterior adopción. Tiene por consecuencia sustituir la filia-
ción anterior del adoptado, quien deja de pertenecer a su familia
de origen -con la cual sólo queda ligado por los impedimentos
matrimoniales- y adquiere todos los derechos y deberes que co-
rresponden a un hijo legítimo en la familia del adoptante. Inno-
314 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

va respecto de la legitimación adoptiva en que no sólo pueden


adoptar por esta vía cónyuges sino también personas no casadas.
Igual sustitución se produjo en 1987 en Bélgica, en Chile en
1988, y en Brasil en 1990.
En España se distingue entre adopción plena y semiplena des-
de 1958. La ley actualmente vigente data de 1970, y sustituyó la
denominación de adopción semiplena por adopción simple. En
la plena se extinguen los deberes derivados del parentesco entre
el adoptado y sus parientes por naturaleza, y el derecho sucesorio
de los ascendientes sobre los bienes donados a los adoptados que
mueren sin posteridad.
El Código portugués de 1966, modificado en este aspecto en
1977, contempla la adopción plena y la restringida. Puede ser
solicitada por matrimonios con más de cinco años de casados, por
personas solas de más de treinta y cinco años de edad, y por el
cónyuge del progenitor si tiene más de veinticinco, y atribuye la
situación de hijo a todos los efectos legales.
En Italia, una ley de 1967 había instituido la denominada
"adopción especial", con características similares a la adopción
plena. Luego, la ley 184 del 4 de mayo de 1983, modificada por
la 149 del 28 de marzo de 2001, la calificó directamente de adop-
ción, al conservar una institución similar a la adopción simple que
denomina "adopción en casos particulares", en los cuales no se
requiere la previa declaración en estado de adoptabilidad. Se
trata de la adopción de huérfanos por parientes hasta el sexto gra-
do, del hijo adoptivo del cónyuge, de huérfanos discapacitados, y
en los casos en que se compruebe la imposibilidad de guarda pre-
adoptiva (art. 44); confiere al adoptante potestad sobre el adoptado
y es revocable en ciertos supuestos.
En América, la adopción plena fue instituida en Venezuela
por ley de 1972, en Costa Rica por el Código de Familia de 1973,
en Bolivia -con la denominación de arrogación- por el Código
de Familia de 1972, en el Paraguay por el Código del Menor de
1981, y en el Perú, como único tipo de adopción, en el Código
Civil de 1984.

§ 490. AFILIACIÓN Y CUSTODIA. - E l Código italiano de 1942


había instituido la afiliación, institución de efectos más limitados
ADOPCIÓN 315
que la adopción, que atribuía al afiliado el apellido del afiliante
y a éste la patria potestad sobre aquél. La ley de adopción de
1967 la sustituye por la custodia (affidamento) de menores priva-
dos temporariamente de un ambiente familiar idóneo, los cuales
son confiados a una familia, preferiblemente con hijos menores,
o a una persona sola, con el fin de asegurar su mantenimiento,
educación, instrucción y las relaciones afectivas que necesita.
Atribuye al guardador (affidatario) la potestad sobre el menor, a
la cual se aplican en cuanto sean compatibles las normas relativas
a la potestad de los padres, en especial en las relaciones con las
autoridades escolares y sanitarias.

§ 491. ANTECEDENTES NACIONALES. - Hasta la sanción del Có-


digo Civil, la adopción estuvo regida por la legislación española
contenida en las Partidas. Pero Vélez Sársfield la suprimió, im-
presionado quizá por su falta de uso en el país y por el fracaso
que representaba su legislación en el Código Napoleón, aunque tal
fracaso no se debiese a fallas de la institución en sí sino del
modo como fue legislada en dicho Código, en el cual, limitada a
los mayores de edad, no podía cumplir su fin primordial de favo-
recer a la infancia desvalida.
Las razones del codificador fueron expuestas en la nota envia-
da en 1865 al ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, con
la cual acompañaba el Libro Primero del proyecto de Código Ci-
vil. Decía allí Vélez Sársfield:
"He dejado también el título de la adopción. Cuando de esta
materia se ocuparon los juristas franceses, al formar el Código Na-
poleón, reconocieron como se ve en sus discursos, que trataban de
hacer renacer una institución olvidada en la Europa y que recién
había hecho reaparecer el Código de Federico II. Cuando ella ha-
bía existido en Roma, era porque las costumbres, la religión y las
leyes la hacían casi indispensable, pues el heredero suyo era de
toda necesidad aun para el entierro y funerales del difunto. Pero
el código romano era perfectamente lógico en sus leyes. Éstas
por la adopción hacían nacer una verdadera paternidad y una ver-
dadera filiación. Sucedía una mutación completa en la familia.
El adoptado o arrogado salía de su familia, adquiría en la del
adoptante todos los derechos de la agnación, es decir, sucedía no
sólo al padre adoptante sino a los parientes de éste.
316 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

Los legisladores prusianos y franceses advirtieron que no era


posible ni conveniente introducir en una familia y en todos sus
grados un individuo que la naturaleza no había colocado en ella, y
se redujeron a crear una cuasipaternidad que desde su principio
hizo prever las más graves cuestiones. El adoptado, donde es ad-
mitida la adopción, no sale de su familia, queda sujeto siempre a
la potestad de sus padres: no tiene parientes en la familia del
adoptante, y aun es excluido de la sucesión de éste si llega a tener
hijos legítimos. La adopción, así, está reducida a un vínculo per-
sonal entre el adoptante y el hijo adoptivo, institución que care-
ce hasta de las tradiciones de la ciencia. Desde que por nuestras
leyes le está abierto a la beneficencia el más vasto campo, ¿qué
necesidad hay de una ilusión, que nada de real agrega a la facul-
tad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes?
El conde de Portalis, en su introducción al Código sardo, dice:
'que a la época de la formación del Código francés, la adopción
entraba en las miras de Napoleón y se le hizo lugar en el Código
Civil como una de las bases de su estatuto de la familia'. Mas
ella fue rodeada de tantas restricciones y sometida a condiciones
tan difíciles de llenar, que fue fácil prever que recibida con des-
confianza, no se naturalizaría sino con mucho trabajo. La expe-
riencia ha justificado las previsiones de los autores del Código,
pues nada es más raro que una adopción.
Tampoco está en nuestras costumbres, ni lo exige ningún bien
social, ni los particulares se han servido de ella, sino en casos
muy singulares".
Consecuentemente, estableció el art. 4050 del Cód. Civil que
"las adopciones y los derechos de los hijos adoptados, aunque no
hay adopciones por las nuevas leyes, son regidos por las leyes
del tiempo en que pasaron los actos jurídicos". Explicó el codifi-
cador en la nota a dicho artículo que la ley nueva no podría regir
las adopciones preexistentes sin anularlas retroactivamente, dado
que el Código no reconocía adopción de clase alguna.
Las razones dadas por Vélez Sársfield para suprimir la adop-
ción parecen haber sido valederas para su época, pues pasaron
muchos años antes de que surgieran iniciativas tendientes a su res-
tablecimiento. Sin embargo, ya en las primera décadas de este si-
glo se hizo notar su necesidad. A este respecto, señalaba Lafaille
ADOPCIÓN 317

la situación de personas que con el propósito de favorecer a me-


nores bajo su cuidado los habían hecho pasar por hijos legítimos,
incurriendo en el delito de usurpación de estado civil, y la de
quienes tras criar y educar a menores se exponían a que luego los
verdaderos padres les exigiesen su devolución, a veces para tratar-
los peor, o para beneficiarse con el esfuerzo ajeno.
Pero sólo en 1933 fue presentado en el Congreso el primer
proyecto de ley de adopción, suscripto por el senador Ramón S.
Castillo pero redactado por Jorge Eduardo Coll. El mismo Coll,
siendo ministro de Justicia e Instrucción Pública en 1938, remi-
tió un nuevo proyecto similar al Congreso. Sucediéronse luego
los proyectos de Código del Niño del diputado José Cabral, de
1941, que incluía la adopción, y el del senador Alfredo L. Palacios
de 1943.
Entretanto, mientras Bibiloni no innovaba en su Anteproyec-
to, el Proyecto de 1936 incluía la adopción con caracteres con-
tractuales, aunque si se trataba de adoptar a incapaces debía ser
consentida por los padres, o por el juez si estaban sujetos a tutela.
Finalmente, la adopción fue introducida por la ley 13.252, del
año 1948. Su base fueron los proyectos presentados en 1946 por
el diputado Beretta y en 1947 por el diputado Peña Guzmán y
por los senadores Ramella y Gómez del Junco, así como el remiti-
do en el mismo año al Congreso por el Poder Ejecutivo, y el des-
pacho de la Comisión de Legislación General de la Cámara de
Diputados, también de 1947, que no había sido tratado por el cuer-
po. Todos esos antecedentes dieron base a un nuevo dictamen de
la mencionada comisión, de 1948, que en el mismo año fue san-
cionado por las dos cámaras.
El Anteproyecto de 1954 introdujo en su texto, con algunas
variantes, las reglas de la ley 13.252. Luego se redactaron varios
proyectos de legislar la legitimación adoptiva manteniendo la adop-
ción de la mencionada ley. Fueron ellos los de Pedro León Feit de
1960, de Julio J. López del Carril de 1964, y de la diputada Lidia
Valente de Pérez Tort, presentado en la Cámara en 1964. En el
III Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en
1961, un despacho de comisión -que no alcanzó a ser tratado en el
plenario- recomendó "establecer la legitimación adoptiva, sin per-
juicio de la subsistencia de la adopción regulada por la ley 13.252".
318 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

La ley 19.134, del año 1971, sustituyó a la 13.252, acogiendo


la separación de la adopción en dos instituciones de alcances di-
versos: la adopción plena y la adopción simple. Por último, la
ley 24.779, de 1997, modificó sus disposiciones y las incorporó
como Título IV de la Sección Segunda, Libro Primero, del Códi-
go Civil.

B) NORMAS GENERALES

§ 492. REQUISITOS EN EL ADOPTANTE. - El Código fija en pri-


mer término reglas generales para la adopción, cualquiera que sea
su tipo. De dichas reglas resultan requisitos para que la adop-
ción pueda ser concedida, los que se refieren al adoptante o al
adoptado. Los relativos al adoptante pueden ser divididos en los
referentes a la habilidad y al estado conyugal.
a) HABILIDAD. El Código sienta el principio de capacidad
para adoptar en el art. 315, párr. primero, parte primera, según el
cual "podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos
establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil". La
disposición no excluye la aplicación de las reglas generales de
capacidad, de manera que no podría adoptar el interdicto por insa-
nia o sordomudez.
Se fijan, por otra parte, impedimentos especiales para ser
adoptante. Según las normas del Código, no pueden adoptar:
7) "Quienes no hayan cumplido treinta años de edad, salvo
los cónyuges que tengan más de tres años de casados. Aun por
debajo de este término, podrán adoptar los cónyuges que acrediten
la imposibilidad de tener hijos" (art. 315, segundo párrafo, inc. a).
Siguiendo una general tendencia a reducir la edad mínima del
adoptante, la ley 19.134 la redujo de cuarenta a treinta y cinco, y
la 24.779, de treinta y cinco a treinta. También ha ido disminu-
yendo el plazo que debe haber transcurrido desde la celebración
del matrimonio para los esposos que no alcancen a esa edad: ocho
años en la ley 13.252, cinco en la 19.134, y tres en la 24.779. La
segunda introdujo la posibilidad de que adopten los cónyuges impe-
didos de procrear sin la edad mínima ni el plazo mínimo de ma-
ADOPCIÓN 319

trimonio. En cambio, el texto vigente sólo excluye la necesidad


del plazo mas no la de tener treinta años de edad.
2) "Los ascendientes a sus descendientes" (art. 315, segundo
párrafo, inc. b). El art. 5 o , inc. b, de la ley 19.134, sin precedente
alguno, impuso la prohibición de que los abuelos adopten a sus
nietos. Al parecer, ello constituyó una reacción contra la deci-
sión de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil que concedió a los abuelos la adopción del hijo extramatri-
monial de su hija legítima, sobre la base de la inexistencia de im-
pedimento y por presentarse, en el caso, circunstancias especiales:
vida irregular de la madre, reconocimiento del menor como hijo
por quien convivía con ella sin ser el verdadero padre y trato de
hijo dado por los abuelos1.
Un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe conside-
ró que dicha disposición había quedado derogada a consecuencia
de la aprobación por nuestro país, mediante ley 23.849, de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño -a la cual lue-
go atribuyó jerarquía constitucional la reforma de 1994- por ser
contraria al art. 21 de dicha Convención, que manda cuidar que
el interés superior del niño sea la consideración primordial para el
otorgamiento de la adopción. En el caso, el adoptado había que-
dado bajo la guarda de los abuelos -quienes le habían dado trato
paterno-filial- desde los cinco meses de edad debido a que su ma-
dre había sido matada por su padre, quien había sido condenado a
prisión perpetua por homicidio doloso agravado por el vínculo,
y privado de la patria potestad2.
A pesar de esos antecedentes, la ley 24.779 no sólo mantiene
la prohibición sino que la extiende a los demás descendientes. La
norma está en pugna con la citada disposición de valor constitu-
cional, pues el impedimento obsta a que se resuelvan situaciones
similares a las que dieron lugar a los mencionados fallos con el
criterio jurídico y humano puesto de manifiesto por los tribunales
que los dictaron. Parece claro que el interés primordial del me-
nor no se defiende con prohibiciones rígidas que impidan valorar
las circunstancias de cada situación.

1
CNCiv, Sala D, 30/4/69, ED, 35-565; con el mismo sentido, id., Sala C, 15/6/64,
U, 115-63.
2
CCivCom Santa Fe, Sala III, 21/12/95, JA, 1996-1-46, y LL, 1997-F-145.
320 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

3) "Un hermano a sus hermanos o medio hermanos" (art. 315,


párr. segundo, inc. c). Se resucita, así, la norma del art. 5o, inc.
d, ley 13.252, que contenía esta disposición, tan infundada como
la anterior si ha habido trato paterno en lugar de fraternal y se
cumple la diferencia mínima de edad que establece la ley.
4) Quien no tenga dieciocho años de diferencia con el menor
a quien pretenda adoptar, salvo en la adopción por el cónyuge
supérstite del hijo adoptivo del cónyuge premuerto. En tal sen-
tido, dispone el art. 312, párr. segundo, reiterando la norma del
art. 2o de la ley 19.134 modificada por ley 23.264: "El adoptante
debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado sal-
vo cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del pre-
muerto".
La diferencia mínima de edades que se establece tiende a que
la relación de adopción se establezca entre personas que natural-
mente hubieran podido ser padre (o madre) e hijo. La introduc-
ción de la excepción envolvía el loable propósito de evitar que
quien había sido adoptado por uno solo de los cónyuges por no te-
ner con el otro la diferencia mínima de edades quedase privado
de vínculo con el cónyuge supérstite al fallecer el adoptante. No
es claro el sentido de su mantenimiento por la ley 24.779, ya que
ésta no admite la adopción por personas casadas si no adoptan am-
bos esposos a la vez, salvo casos excepcionales -separación perso-
nal, insania y ausencia- en los cuales no parece muy probable que
el separado, el insano rehabilitado o el ausente reaparecido vayan
a adoptar al hijo adoptado por el cónyuge premuerto. Claro está
que también podría tratarse de un hijo adoptado por el premuerto
antes del matrimonio; pero tampoco está claro por qué puede
adoptar una vez viudo el que no lo había podido hacer mientras
estaba casado, ni por qué se puede adoptar al hijo adoptado del
extinto pero no al hijo biológico.
En otro aspecto, la ley 24.779 ha agregado a los elementos
que debe valorar el tribunal para considerar si es conveniente la
adopción "la diferencia de edad entre adoptante y adoptado" (art.
321, inc. d, parte segunda).
5) El tutor, hasta la extinción de las obligaciones emergentes
de la tutela. El art. 319, reiterando la solución del art. 7o de la ley
anterior, dispone: "El tutor sólo podrá iniciar el juicio de guarda
ADOPCIÓN 321

y adopción de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emer-


gentes de la tutela".
6) Quien no tenga cinco años de residencia permanente en el
país antes de la petición de la guarda. En este aspecto, el art. 315,
párr. primero, parte segunda, impone "acreditar de manera feha-
ciente e indubitable, residencia permanente en el país por un pe-
ríodo mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda".
La norma tiene el claro propósito de impedir la adopción in-
ternacional, con lo que se aparta de la tendencia mundial a aceptar-
la en condiciones de control riguroso por las autoridades de apli-
cación de los países involucrados (Convención sobre la Protección
de los Niños y la Cooperación en Materia de Adopción Internacio-
nal, de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Priva-
do, del 29 de mayo de 1993). Pero va más allá de ese propósito
pues no se limita su aplicación a los extranjeros sino que alcanza a
los argentinos, ya que no discrimina; por lo tanto, los argentinos
que se hayan radicado en el exterior no podrán adoptar, y ni si-
quiera solicitar la guarda de menores con propósitos de adopción,
hasta pasados cinco años de su regreso.
7) Quien no tenga cualidades morales y personales adecuadas
o medios de vida suficientes, cuestión que queda librada a la apre-
ciación judicial, conforme al art. 321, inc. d, parte primera, que
expresa: "El juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente
para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades
morales y personales del o de los adoptantes".
La aplicación de esta disposición dio lugar a una importante
controversia en la jurisprudencia de la Capital Federal, la de de-
terminar la posibilidad de que adoptase la persona que vivía en
concubinato con uno de los progenitores. El fallo plenario del 31
de marzo de 1980 decidió que "no corresponde la adopción del
hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante
convive con uno de los progenitores del adoptante o están casados
en el extranjero en fraude a la ley argentina"3. El criterio fue
luego rectificado por otro fallo del 3 de junio de 1987, en el cual,
por trece votos contra ocho, se decidió que no correspondía man-
tener la doctrina del anterior.

3 CNCiv. en pleno, 31/3/80, LL, 1980-B-222, y ED, 87-447.


322 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

El fundamento básico de esta decisión fue que la ley manda


al juez evaluar la conveniencia para el menor de la adopción soli-
citada, la cual debe ser juzgada con libertad y amplitud, en el con-
texto de las circunstancias fácticas del caso, sin un juicio de in-
conveniencia anticipado, general y obligatorio. Añadió todavía
que una inhabilidad para adoptar no podía ser creada por vía in-
terpretativa4. El problema ha perdido importancia una vez admi-
tido el divorcio vincular, pues se planteaba en parejas que no
podían casarse por la existencia de un matrimonio anterior indi-
soluble.
b) ESTADO DE CASADO. La legislación anterior permitía la
adopción unilateral por una persona casada, requiriendo -salvo en
casos excepcionales- el consentimiento del otro cónyuge. El ac-
tual art. 320 suprime, en principio, esa posibilidad, en los siguien-
tes términos:
"Las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen con-
juntamente, excepto en los siguientes casos:
a) Cuando medie sentencia de separación personal.
b) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo
caso deberá oírse al curador y al Ministerio Público de Menores.
c) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la au-
sencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada
del otro cónyuge".
La solución resulta adecuada, pues no se ve razón alguna para
que adopte sólo uno de los esposos. Por cierto, implica extender
el requisito de diferencia de edades a ambos adoptantes. Se ex-
cluye, así, la posibilidad de que si sólo uno de los esposos tiene
esa diferencia, adopte unilateralmente.
Ahora bien, a las excepciones debe agregarse, aunque el artícu-
lo no lo diga, el caso de adopción del hijo del cónyuge, puesto que
a ella se refieren explícitamente los arts. 311, inc. 1; 313, párr. se-
gundo, parte segunda; 316, último párrafo, y 322, párr. segundo.

§ 493. REQUISITOS EN EL ADOPTADO. - E l requisito básico de


la persona que va a ser adoptada es el de que se trate de un menor

4
CNCiv, en pleno, 3/6/87, JA, 1987-TII-67, y LL, 1987-D-29.
ADOPCIÓN 323

de edad, y que no esté emancipado. El art. 311, párr. primero,


parte primera, dispone en tal sentido: "La adopción de menores no
emancipados se otorgará por sentencia judicial a instancia del
adoptante".
Se mantiene, así, el criterio de la ley 19.134 que, por un lado,
extendió la posibilidad a todos los menores de edad, en tanto que
la 13.252 la limitaba a los menores de dieciocho años, y, por otro,
excluyó a los menores emancipados por matrimonio o por habili-
tación de edad. Ha de entenderse que el límite de edad o la si-
tuación de no emancipado deben presentarse al tiempo del otorga-
miento de la guarda, al cual tiene efecto retroactivo la sentencia
de adopción (art. 322, párr. primero), y no al de la sentencia; la
emancipación producida durante la guarda o el proceso no puede
ser obstáculo para la adopción.
La parte segunda del citado artículo introduce dos excepcio-
nes, en las cuales "la adopción de un mayor de edad o de un me-
nor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de éstos".
a) Cuando "se trate del hijo del cónyuge del adoptante".
En este aspecto, se mantiene la regla del art. Io, párr. se-
gundo, ley 19.134, que recogió, ampliándolo, el criterio de la
comisión del III Congreso Nacional de Derecho Civil, que pro-
ponía que el cónyuge supérstite pudiese adoptar al hijo adoptivo
mayor de edad del cónyuge prefallecido. No se requiere que la
muerte se haya producido, y se permite la adopción del hijo de
sangre del otro cónyuge.
b) Cuando "exista estado de hijo del adoptado, debidamente
comprobado por la autoridad judicial".
Se trata de una novedad, al parecer inspirada en un fallo de la
Corte Suprema de Justicia que, contra legem, aceptó la adopción
de un mayor de edad en un caso excepcional en que la adoptante
tenía bajo su guarda a dos hermanos y había adoptado a uno solo,
omitiendo hacerlo con el otro durante su minoridad5.
El propósito de la reforma es loable, pues tiende a no hacer
cargar al menor llegado a la mayoría de edad con las consecuen-
cias de la negligencia de sus guardadores. Sin embargo, la dispo-

5
CSJN, 16/10/86, Fallos, 308:1978, LL, 1986-E-684, y JA, 1988-1-126.
324 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

sición presenta dos defectos. En primer lugar, se refiere al "esta-


do de hijo" cuando debió aludir a la "posesión de estado de hijo";
obviamente, si tuviera estado de hijo sería porque ya había sido
adoptado. En segundo lugar, omite requerir que la posesión de
estado se haya iniciado durante la minoridad; si hubiera empezado
después de la mayoría, se desvirtuaría el principio de que la adop-
ción debe recaer sobre menores.

§ 494. NÚMERO DE ADOPTANTES. - El art. 312, párr. primero,


dispone: "Nadie puede ser adoptado por más de una persona si-
multáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. Sin em-
bargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges adop-
tantes, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo
menor".
Es el art. 2o, párr. primero, de la ley anterior, con el agregado
del vocablo "simultáneamente". Agregado que la desfigura, pues
de entenderse literalmente el artículo, significaría que son posibles
sin límite las adopciones sucesivas aunque continúen vigentes las
anteriores. De lo que se trata es de aplicar una regla de vigencia
universal, la fundada en que no se conciben las adopciones simul-
táneamente vigentes, de excluir la vigencia simultánea, no simple-
mente el otorgamiento simultáneo.
Se mantiene, en cambio, el defecto de la norma antecedente,
que aclara la posibilidad de nueva adopción en caso de muerte del
adoptante único o de los dos cónyuges adoptantes, pero omite so-
lucionar el caso de pérdida de la patria potestad de los adoptantes
o mero abandono, unido al hecho de que el menor sea recogido
por otra persona. En tales supuestos también debería ser proce-
dente una nueva adopción, pues median razones análogas que en
el caso previsto expresamente.

§ 495. NÚMERO DE ADOPTADOS. - E l art. 4 o de la ley 13.252


limitaba la posibilidad de adopción a un menor de cada sexo, sal-
vo que las adopciones fuesen simultáneas, que el nuevo adoptado
fuese hermano del anterior, o que fuese hijo extramatrimonial del
adoptante nacido después de la primera adopción. Esas limitacio-
nes fueron suprimidas por la ley 19.134, que, sin embargo, consi-
deraba excepcional la adopción cuando hubiera más de un hijo
matrimonial o más de un hijo adoptivo, con lo que la regla era la
ADOPCIÓN 325
limitación a dos hijos, entre biológicos y adoptivos (arts. 3 o y 4o,
parte segunda).
La ley vigente excluye también la aplicación de ese criterio
restrictivo, al disponer simplemente que "se podrá adoptar a va-
rios menores de uno y otro sexo simultánea o sucesivamente" (art.
313, párr. primero). En rigor, debió utilizar -como su preceden-
te- la conjunción "u" en lugar de "y", pues de aplicársela literal-
mente significaría que no se pueden adoptar dos o varios menores
del mismo sexo.

§ 496. EXISTENCIA DE DESCENDIENTES DEL ADOPTANTE. - El art.


5 o de la ley 13.252 impedía adoptar a quien tuviera descendientes
legítimos concebidos o nacidos, o hijos naturales reconocidos.
La jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil había entendido, sin
embargo, que la adopción era posible si los hijos o descendientes
eran mayores de edad y prestaban su consentimiento.
Con arreglo a una orientación de muchas legislaciones moder-
nas a permitir la adopción aun por quien tiene descendientes, ya
que pueden mediar múltiples razones que la hagan conveniente,
el art. 4 o de la ley 19.134 suprimió esa prohibición. Su regla
pasó, modificada, al art. 314 actual, que dispone: "La existencia
de descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal
caso aquéllos podrán ser oídos por el juez o el tribunal, con la
asistencia del asesor de menores si correspondiere".
El principio es correcto. Sin embargo, la audiencia de los
descendientes debería ser obligatoria a partir de cierta edad, ya
que si no lo es, no se ve cómo podrá el juez o tribunal apreciar
las razones que pudieran esgrimir en contra de la adopción. En
cuanto a la asistencia del asesor de menores, debería exigírsela
siempre, puesto que en todo caso hay menores en juego: o lo son
los otros descendientes, o lo son los que van a ser adoptados, o
ambos a la vez.

§ 497. TIPO DE ADOPCIÓN EN CASO DE PLURALIDAD DE ADOPTA-


DOS. - E l art. 313, párr. segundo, del Cód. Civil, reproduciendo en
parte el art. 9o de la ley 19.134, y agregándole una nueva norma,
dispone: "Si se adoptase a varios menores todas las adopciones
serán del mismo tipo. La adopción del hijo del cónyuge siem-
pre será de carácter simple".
326 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

La parte primera, tomada de la ley precedente, es objetable.


En primer lugar, porque no todos los menores pueden ser objeto
de adopción plena (art. 325, Cód. Civil), de modo que quien haya
adoptado plenamente a un menor no podrá luego adoptar de ningu-
na manera a otro que no reúna los requisitos necesarios para la
adopción plena: ni por adopción plena, por no tener los requisitos
del art. 325, ni por adopción simple, por prohibirlo el art. 313.
En segundo término, quien haya adoptado por adopción simple a
un menor que no reúna los requisitos para la adopción plena, no
podrá luego adoptar por adopción plena a quien sí los tenga. Fi-
nalmente, como se agrega que la adopción del hijo del cónyuge
siempre será de carácter simple, la persona casada que ya haya
adoptado por adopción plena no podrá adoptar al hijo del cónyuge,
y la que ya haya adoptado al hijo del cónyuge no podrá adoptar a
otro menor por adopción plena.
No hay motivo serio alguno para tales limitaciones. Lo úni-
co razonable podría haber sido, en todo caso, establecer que cuan-
do están reunidos los requisitos para el otorgamiento de la adop-
ción plena no cabe conceder la adopción simple.
En cambio, la parte segunda es lógica, ya que la adopción ple-
na sustituye a la filiación de origen y no es posible que la adop-
ción del hijo del cónyuge de una persona casada rompa el vínculo
con el progenitor biológico6.

C) FORMA DE LA ADOPCIÓN

§ 498. GUARDA JUDICIAL PREVIA. - La ley 24.779 ha introdu-


cido una novedad: la adopción debe estar precedida por una guar-
da del menor otorgada judicialmente. Se aparta así de sus prece-
dentes -leyes 13.252 y 19.134- que requerían lapsos previos de
guarda de dos años y un año, respectivamente, pero no exigían
que esa guarda hubiese sido conferida por la autoridad judicial.
Se trataba exclusivamente de que el vínculo de adopción fuese la
consagración jurídica de una relación paterno-filial que ya existie-
se de hecho. Con las nuevas disposiciones, la guarda de hecho,

6
CSJN, 30/6/99, Fallos, 322:1349; LL, 1999-E-501, y ED, 184-435.
ADOPCIÓN 327

aun cuando esté acompaña del trato paterno-filial, carece de con-


secuencias jurídicas, salvo para la adopción de mayores o menores
emancipados (art. 311, inc, 2, Cód. Civil).
El procedimiento judicial se divide, así, en dos etapas: una
primera para el otorgamiento de la guarda, y otra para conceder la
adopción; lo que implica en algunos casos duplicación de trámites
y de juzgamiento. Por otra parte, la ley parece colocarse en una
situación única, la de los menores cuya guarda es entregada por
instituciones de auxilio a la minoridad o de promoción de la adop-
ción estatales o privadas, para las cuales no bastará la mera entre-
ga administrativa sino que deberá formalizársela con intervención
de un tribunal. Complica innecesariamente la situación de quien
ha recogido a un menor abandonado, a quien le exige recurrir al
tribunal para que le confirme la guarda que ya tiene de hecho,
abriendo la posibilidad de la negativa, con las consiguientes di-
ficultades. Por otra parte, carece de sentido cuando se trata de
menores de cierta edad, pues no se debe olvidar que la adopción
es posible hasta cumplir los veintiún años, y es incoherente con la
posibilidad de adoptar mayores o menores emancipados respecto
de los cuales media posesión de estado desde la minoridad.
El nuevo art. 316 del Cód. Civil dispone: "El adoptante debe-
rá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de
seis meses ni mayor de un año el que será fijado por el juez.
El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurridos seis
meses del comienzo de la guarda.
La guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del do-
micilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el
abandono del mismo.
Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o
hijos del cónyuge".
Los dos primeros párrafos son los que definen la necesidad de
la guarda previa otorgada judicialmente como requisito para poder
promover el juicio de adopción. Sin embargo, el juego de plazos
señalados en uno y otro dista mucho de ser claro. Por lo pronto,
el párr. primero no podría ser interpretado literalmente, pues así
entendido significaría que no pudiese adoptar quien hubiera tenido
al menor en guarda durante más de un año, lo que es absurdo.
Fuera de ello, se contradice con el segundo, pues si bastan seis
328 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

meses de guarda no se comprende por qué el juez -tampoco está


claro si el que otorga la guarda o el que concede la adopción-
puede graduar el plazo entre seis meses y un año.
El párr. tercero define la competencia judicial para el otorga-
miento de la guarda, atribuyéndosela al tribunal del domicilio del
menor, que es el de sus representantes (art. 90, inc. 6, Cód. Civil),
o al del lugar donde se hubiese comprobado su abandono, expre-
sión esta última que no resulta clara, pues no resulta cuál es la au-
toridad que debe haber efectuado esa comprobación.
El cuarto responde a la lógica, pues cuando se intenta adoptar
al hijo del cónyuge se supone que estará bajo la guarda conjunta
del progenitor y del que pretende adoptarlo. Sin embargo, en ese
caso queda el vacío de la necesidad de trato paterno-filial previo,
con lo que la adopción podría ser promovida sin necesidad de ese
trato al día siguiente del matrimonio, o después de la disolución
de éste aunque no haya mediado tal trato durante la unión.
El art. 318 del Cód. Civil añade que "se prohibe expresamen-
te la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o
acto administrativo", lo que parece refirmar la necesidad de guar-
da judicial y eliminar la posibilidad que el art. 11, inc. c, de la ley
19.134, daba de que los padres consintieran la adopción adminis-
trativamente o por instrumento público, pero que resulta entera-
mente superfluo: si se exige que la guarda sea otorgada judicial-
mente, es inútil enunciar los modos por los cuales no puede ser
dada.
El art. 317 del Cód. Civil establece los siguientes requisitos
para otorgar la guarda:
"a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten
su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de
adopción. El juez, determinará, dentro de los sesenta días poste-
riores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación.
No será necesario el consentimiento cuando el menor estuvie-
se en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran de-
sentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el
desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y conti-
nuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad
judicial. Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen
sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifes-
ADOPCIÓN 329

tado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en


adopción".
El principio es, pues, el de que los padres deben consentir el
otorgamiento de la guarda con fines de adopción. Las excep-
ciones: 7) el desentendimiento total durante un año de los padres
de menores internados en establecimientos asistenciales; 2) el de-
samparo moral o material evidente, manifiesto, continuo y compro-
bado por autoridad judicial -sin que resulten claras la competencia
ni el procedimiento para dicha comprobación-; 3) la privación
de la patria potestad, y 4) la manifestación judicial de voluntad de
entregar al menor en adopción, que podría resultar de una pre-
sentación autónoma ante el juez o tribunal en turno o de su reali-
zación en el curso de otro proceso.
La parte segunda del párr. primero no es comprensible. La
citación de los padres no podría tener lugar sino con motivo de
la petición judicial de guarda, a falta de la cual no existiría motivo
para citarlos. Menos comprensible todavía es el plazo de sesenta
días del nacimiento, no sólo porque nada obsta para que los padres
entreguen con fines de adopción a un hijo de más de sesenta días,
sino también porque la oportunidad de la citación no puede ser ar-
bitraria, sino relacionada con el otorgamiento de la guarda, como
que es un requisito previo a éste.
De todos modos, se ha introducido un nuevo requisito para el
otorgamiento de la guarda e, indirectamente, para la adopción, ya
que aquél es previo: el consentimiento de los padres. La ley no
prevé el caso de negación del consentimiento. Por inferencia ló-
gica, no por lo que dicen los textos, se deberá interpretar que es
atribución judicial otorgar la guarda y, luego, la adopción, a pesar
de la negación de ese consentimiento.
"b) Tomar conocimiento personal del adoptado.
c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades
y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las
necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación
del Ministerio Público, y la opinión de los equipos técnicos con-
sultados a tal fin.
d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior
se podrán observar respecto de la familia biológica.
El juez deberá observar las reglas de los incs. a, b y c bajo
pena de nulidad".
330 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

§ 499. Juicio DE ADOPCIÓN. - En el régimen vigente, la adop-


ción se realiza únicamente por decisión judicial, a instancia de
quien desea adoptar (art. 311, parte primera, Cód. Civil). Por con-
siguiente, está desechado todo otro tipo de adopción, como la
contractual o la testamentaria.
El art. 321, inc. d, del Cód. Civil impone al juez o tribunal
valorar "si la adopción es conveniente para el menor teniendo en
cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o
de los adoptantes; así como la diferencia de edad entre adoptante
y adoptado", y el inc. / también dice que "en todos los casos debe
valorar el interés superior del menor".
Al interés superior del menor alude igualmente el art. 3 o , párr.
primero, de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el
cual "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribu-
nales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño". Bien entendido, no se trata de un concepto
autónomo sino de uno comparativo, vale decir, que el interés del
menor es superior al de cualquier otra persona involucrada en las
relaciones jurídicas de las que es parte. En materia de adopción,
pues, las decisiones deben tomarse teniendo en cuenta que el inte-
rés del menor prevalece por sobre el de los padres biológicos y el
de los que pretenden adoptarlo.
Según esas normas, es posible el rechazo judicial de la acción
por considerarse que la adopción es inconveniente, aun cuando es-
tén reunidos los requisitos legales de orden formal.

§ 500. COMPETENCIA. - D i c e el art. 321, inc. a, del Cód. Ci-


vil: "La acción debe interponerse ante el juez o tribunal del domi-
cilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda".
La ley se aparta del principio general en materia de acciones
personales, según el cual ellas competen al tribunal del domicilio
del demandado, lo que es coherente con la supresión total de la in-
tervención en el juicio de los padres como partes que resulta del
inc. b del mismo artículo. Aunque se les reconociese calidad de
partes, el apartamiento estaría igualmente justificado, pues la apre-
ciación del cumplimiento de las formalidades y de la conveniencia
ADOPCIÓN 331

de la adopción podrá ser mejor realizada por los tribunales del


domicilio del adoptante, lugar en que reside también el menor -ya
que está sometido a su guarda previa- y en el cual, en la generali-
dad de los casos, se habrá cumplido ésta. Por otra parte, no es el
interés de los padres que han dejado de tener al hijo bajo su guar-
da el que se debe tener en consideración, sino el del menor, y en
todo caso el del adoptante, que es quien le ha dado los cuidados
de un padre real.
Normalmente, la entrega con vistas a la adopción será hecha
por el juez o tribunal del domicilio del futuro adoptante, con lo
que los dos términos de la alternativa del inciso coincidirán. De
no coincidir, por haber cambiado de domicilio durante la guarda
previa quien requiere la adopción, entiendo que éste podría op-
tar. Sin embargo, en un régimen como el vigente, que impone la
guarda judicial previa, sería más lógico que guarda y adopción tra-
mitasen ante un mismo tribunal.

§ 501. PARTES. - E l art. 321, inc. b, del Cód. Civil, expresa:


"Son partes el adoptante y el Ministerio Público de Menores". Se
suprime, pues, toda intervención en el juicio de adopción de los
padres y, en su caso, del tutor.
La exclusión de los padres se puede justificar cuando han
prestado expreso consentimiento para el otorgamiento de la guarda
con fines de adopción conforme al art. 317, inc. a, o cuando han
sido privados de la patria potestad, pues en este caso han dejado
de ser representantes legales del menor. De lo contrario, no oídos
ni para la entrega de la guarda ni para la adopción, podría estar
violada la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18,
Const. nacional), puesto que la adopción implica para ellos graves
consecuencias: si es simple, la transferencia de la patria potestad
de los padres a los adoptantes, y si es plena, la extinción del
vínculo paterno-filial.
La intervención del tutor del menor sujeto a tutela ya había
sido suprimida, sin razón, por la ley 19.134. Su participación en
el proceso sería necesaria, pues es el representante legal del me-
nor. En cuanto al Ministerio de Menores, su calidad de parte de-
berá ser excluida en los casos excepcionales en que se acepta la
adopción de mayores de edad.
332 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

Es ya tradicional en la Capital Federal el criterio jurispruden-


cial de que el Ministerio Fiscal no es parte, a pesar de que el art.
25, inc. e, de la ley 24.946, le da intervención en todas las causas
que versen sobre filiación, estado civil y nombre de las personas,
ya que el interés público está suficientemente defendido con la in-
tervención del Ministerio de Menores. Sin embargo, otra debe
ser la solución en los casos excepcionales de adopción de mayores
de edad, ya que entonces no corresponde intervenir al Ministerio
Pupilar.

§ 502. PROCEDIMIENTO. - Hasta la ley 24.779, en el ordena-


miento procesal nacional y en los que lo siguen, a falta de otro
procedimiento establecido, el juicio de adopción debería haber tra-
mitado por vía de proceso ordinario. Sin embargo, cuando no
existía oposición de los padres -que es lo que habitualmente ocu-
rre- nunca se cumplieron estrictamente sus reglas, admitiéndose la
prueba sumaria de que se habían reunido los requisitos legales.
Suprimida la intervención de los padres, ya no se puede tratar
de un juicio contencioso, de manera que este último criterio es el
único posible.

§ 503. AUDIENCIA DEL MENOR. - Según el art. 321, inc. c, del


Cód. Civil, "el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a
su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente,
al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra
persona que estime conveniente en beneficio del menor".
A este respecto, deben tenerse en consideración las reglas del
art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerar-
quía constitucional, que expresa:
"7. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en con-
diciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, tenién-
dose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de
la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de
ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representan-
te o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimientos de la ley nacional".
ADOPCIÓN 333

A la luz de esas disposiciones, no parece suficiente que el tri-


bunal oiga personalmente al adoptado sólo si lo juzga conveniente.
Si por su edad se supone que tiene suficiente madurez de juicio,
su audiencia debería ser obligatoria, sin que -por la índole del
tema- baste con oír a su representante o a un órgano apropiado.
Aun la primitiva ley de adopción 13.252 imponía oír al menor de
más de diez años.

§ 504. OTRAS REGLAS PROCESALES. - Otras reglas procesales


están incluidas en el art. 321 del Cód. Civil. Por el inc. e, "el juez
o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Público de Menores re-
querir las medidas de prueba o informaciones que estimen conve-
nientes". La amplitud de facultades judiciales es regla en los
códigos procesales modernos, de modo que el sentido de la dispo-
sición es el de que las normas locales no puedan limitar la atribu-
ción de reunir los elementos necesarios para decidir. Sin embar-
go, no se puede comprender a qué se quiso aludir con el término
"informaciones", pues si se trata de la prueba de informes, ya esta-
ba incluida entre las medidas de prueba a que se refiere la misma
disposición, y si de informaciones verbales que pueda suministrar
cualquier persona, se superpone a la del inc. c, que permite citar a
quien se estime conveniente.
Prescribe el inc. / : "Las audiencias serán privadas y el expe-
diente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado
por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervi-
nientes". Y el inc. g agrega que "el juez o tribunal no podrá en-
tregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios
de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado,
quien estará obligado a respetar el principio de reserva en protec-
ción del interés del menor".
Estas reglas tienden a establecer un secreto de las actuaciones
por tiempo indefinido que sólo tiene sentido en los sumarios cri-
minales, y entonces por un período limitado. Entiendo que no
pueden prevalecer sobre la necesidad de investigar la comisión de
delitos de acción pública ni sobre la facultad de cualquier persona
de producir la prueba necesaria para la defensa de sus derecho