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Introduo: a pesquisa
Neste artigo, irei discutir alguns dos resultados de pesquisas que venho realizando
nos ltimos 20 anos, referentes compreenso e aplicao deste conceito
sensibilidade jurdica a diferentes contextos jurdicos ocidentais. Evidentemente,
seguirei aqui os passos de tantos pesquisadores que me precederam. Entretanto,
com o passar dos anos, fui lentamente chegando a algumas concluses, que me
levam a propor alternativas e correes nas proposies que tanto eu como outros
fizemos sobre as questes em pauta, pois as etnografias realizadas, embora inspiradas
nessas discusses, foram abrindo portas para que outros aspectos das sensibilidades
jurdicas ocidentais se explicitassem.
Inicialmente, devo recapitular os passos da pesquisa; depois, apresentar os
dados etnogrficos construdos e apontar as insuficincias de alguns aspectos dos
modelos tericos interpretativos vigentes; finalmente, propor outros modelos,
de maior potencial interpretativo, cuja crtica, certamente, no tardar.
Anurio Antropolgico/2009 - 2, 2010: 25-51
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Esse vis, associado a muitos outros, permite inferir que a referncia comparativa
de Geertz, quando se refere sensibilidade jurdica ocidental, reside na sua vertente
da common law, em especial na verso dos EUA. No outra a razo de sua discusso
sobre as relaes entre fato e lei, fact e law, possvel apenas nas tradies em que
os processos adversrios de argumentao, de incluso e excluso de evidncias
(exclusionary rules), de direct examination ou examination-in-chief e cross-examination,
definem judicialmente quais so os facts em litgio, consensualizando-os, como ele
faz quando interpreta o caso Regregg.As evidences so consensuais, a sua credibilidade
que discutvel: essa credibilidade, aps seu teste nos rituais de examination,
transforma-as em fatos e, posteriormente, em provas que o juiz declara para
o conhecimento dos jurados, antes de se retirarem para a sua deliberao (Kaplan,
1972). No trial by jury, quando no se convencem as partes previamente, em um
acordo at a ltima hora possvel entre elas, a deciso acaba sendo consensualizada
pelos seus rbitros, os jurados, na sala secreta, onde argumentam e extraem a sua
verdade coletiva: o verdict.
Acresce ainda que a categoria law, em ingls, refere-se a direito e lei, categorias
jurdicas distintas na civil law, que expressam esse divrcio possvel entre a legislao
e o direito, entre a legitimidade do modo de vida jurdico, da elaborao legislativa e da
aplicao do direito. No fundo, os objetivos dos cdigos organizados e promulgados
pelo Legislativo, onde esto os representantes do povo, so no sentido de prever
determinados comportamentos e antecipar decises para conflitos possveis,
com a finalidade de tolher a liberdade decisria dos membros do Judicirio, seus
intrpretes. Na tradio da common law, quem faz a lei a sociedade, no o Estado,
e lei e direito so inseparveis (Weber, 1978). Voltarei a esta questo.
Ora, no direito brasileiro, por exemplo, o processo no se volta para
consensualizar os fatos, para estabelecer quais so os fatos, nem o que ficou provado
efetivamente. Pelo contrrio, atravs da lgica do contraditrio, que prope um
dissenso infinito e veda qualquer consenso entre as partes, os fatos e as provas so
determinados pela autoridade interpretativa do juiz: ele quem vai escolher dentre
os inmeros indcios contraditrios trazidos ao processo quais o convencem e quais
no (Figueira, 2008). Depois de convencido atravs desse mecanismo intuitivo,
ele justifica sua sentena: o que se chama de livre convencimento motivado do juiz5
(Mendes, 2010).
De outra perspectiva, podemos ver que a legitimidade da sensibilidade jurdica
ocidental pode no residir no seu entendimento dos fatos. assim que Bourdieu,
ao descrever a crena na legitimidade da missa em latim, que os fiis no entendem,
mas acreditam, atribui a eficcia do ritual no sua compreenso, mas sua eficcia
simblica, que nada tem de entendimento, mas de compreenso contextual
(Bourdieu, 1996)
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sociais que culminariam na substituio do inqurito pelo exame, eis que o trial by
jury se torna: 1. hegemnico, sendo as outras formas de prova legal juridicamente
abolidas na common law; 2. transforma o right to stay mute no non-incriminatory right,
fazendo com que o silncio dos acusados se converta em uma declarao de not
guilty e, portanto, submetendo todos os acusados ao processo; 3. faz com que
os jurados no possam mais ser aqueles que testemunharam, passando eles a ser
aqueles que, no tendo conhecimento prvio do litgio, apenas assistem ao trial
by jury julgamento oral que somente ento se transcreve e que se renem
secretamente para dar seu veredicto.
Esta transformao da instituio altera radicalmente, no meu entender,
seu significado: realmente, retira do saber local o controle das decises, pois as
testemunhas no so mais as que decidem; impede que os acusados que no se
declaram culpados no possam mais se submeter a la peine forte et dure, que termina
por mat-los, mas livrava seus bens e sua famlia dos efeitos de uma condenao
(Parry, 1975); e transforma as antigas testemunhas em expectadores, que passam
a exercer, dentro do sistema judicial, um papel de vigilncia que, nos termos de
Foucault, era extrajudicial, mas que desta forma vai se consolidar judicialmente
no sistema do trial by jury. E, simbolicamente, funcionaria com o mesmo carter
disciplinar, pois se constitui em um julgamento social, de fatos apurados diante
de representantes da sociedade, e no do Estado, chamados para proferir um
julgamento sobre seus concidados. Muito diferente do inqurito, no qual juzes
togados, funcionrios do Estado, aplicam a lei do Estado, que reprime e pune os
erros dos transgressores de acordo com critrios especializados.
A questo que essa tradio do inquest apresenta, no Brasil, uma terceira verso.
Os juristas brasileiros, apoiados em autoridades do campo, relatam o surgimento
da inquirio-devassa como o processo de produo da verdade em Portugal, em
casos de crimes graves, oriundo dessa mesma forma de valorizao do testemunho
e de busca da reconstituio dos fatos passados. Porm, enquanto o trial by jury e
o inqurito, nas verses de Berman e de Foucault, so procedimentos pblicos,
a inquirio sigilosa e escrita. Mais, enquanto o Inquest/trial by jury era iniciado
originalmente pelos acusados tendo sido, na verso foucaultiana, apropriado
depois pelo Procurador em Portugal, desde o incio, h a possibilidade de o juiz
agir ex-officio, isto , por iniciativa prpria (Almeida Junior, 1920).
Aparentemente, nosso formato processual foi elaborado e reelaborado
pelos juristas no decorrer do sculo XIX, quando se verificaram trs grandes
reformas processuais penais em nosso pas, nas dcadas de 1830, 1840 e 1870.
Essas reformas iniciaram-se com a proposta de um modelo processual semelhante
ao ingls, instituindo o juiz de paz e, no processo penal, o jri de acusao e o jri de
sentena para todos os casos criminais, na dcada de 30 (Flory, 1981). Esta proposta
logo foi substituda na dcada de 40, quando se criou a figura do delegado, que era
um juiz, e instituiu-se uma jurisdio prpria para julgar crimes de polcia, que hoje
se chamariam crimes de menor potencial ofensivo. J em 70, separou-se a justia da
polcia e instituiu-se o inqurito policial, nos termos de uma inquirio-devassa do
direito processual portugus, mas tambm como a inquisitio descrita na legislao
cannica.
Este procedimento constava de uma investigao preliminar, administrativa,
enquanto ainda no havia acusao pblica, para determinar os fatos objeto do
conflito. Sua diferena de uma investigao preliminar, presente em muitos
sistemas judicirios, que ela resultava em autos de um inqurito, escrito e sigiloso,
registrado em um cartrio portanto, de carter puramente inquisitorial
que posteriormente, segundo seus resultados, seria encaminhado ao Judicirio pela
autoridade policial.
Em 1920, o jurista Joo Mendes de Almeida Jnior, figura proeminente do
campo, na poca e at hoje, no Brasil, assim conceitua idealmente os dois modelos,
o acusatrio em que a acusao pblica desde o incio e o inquisitrio
em que a acusao , inicialmente, escrita e sigilosa e defende as virtudes de um
modelo misto, que foi o adotado na dcada de 70:
1o. O sistema acusatrio admite, em geral, uma acusao formulada no ingresso
da instruo, instruo contraditria, defesa livre e debate pblico entre o acusador
e o acusado, ao passo que o sistema inquisitorial procede a pesquisas antes de
qualquer acusao, substitui a defesa o interrogatrio do indigitado, ao debate oral
e pblico as confrontaes secretas das testemunhas e, em geral, a instruo escrita
e secreta s informaes verbais.
2o. O sistema acusatrio, subordinando-se ao mtodo sinttico, afirma o fato
e, enquanto no o prova, o acusado presumido inocente; o sistema inquisitrio,
subordinando-se ao mtodo analtico, no afirma o fato, supe a sua possibilidade,
presume um culpado, busca e colige os indcios e as provas.
3o. O sistema acusatrio prope-se a fazer entrar no esprito do juiz a convico
da criminalidade do acusado; o sistema inquisitrio prope-se a fornecer ao juiz
indcios suficientes para que a presuno possa ser transformada em realidade.
4o. Enfim, um preocupa-se principalmente do interesse individual lesado pelo
processo, outro preocupa-se principalmente do interesse pblico lesado pelo
delito.(Almeida Junior, 1920:250, v.l, grifos meus).
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Entretanto, no isto que o cdigo cannico diz; muito pelo contrrio, afirma
que o sigilo importante para proteger a honra dos poderosos das injrias daqueles
que no a possuem, pois segundo Garcia Barberena e Alonso Moran, la inquisicin
siempre debe ser secreta y h de praticarse con muchsima cautela, para que no
se difunda el rumor del delito ni se ponga en peligro el bueno nombre de nadie
(Cnone nmero 1943, 1964:668).
Portanto, enquanto o direito cannico associa o sigilo do inqurito proteo
da honra de certos indivduos, o direito processual penal brasileiro do sculo XIX
associa-o proteo dos fracos contra os poderosos,7 e o direito processual brasileiro
contemporneo associa-o proteo da intimidade dos cidados acusados.8
V-se, assim, que investigaes preliminares protegidas pelo sigilo, mas
capazes de produzir um instrumento cartorial com f pblica contra o acusado,
feito revelia deste, na verso da inquirio-devassa/inqurito policial esto de
qualquer modo, seja para proteger aqueles de boa reputao, seja para proteger
os fracos, associadas superioridade do Estado sobre a Sociedade, desigualdade
entre os segmentos da sociedade poderosos e no-poderosos, com honra e sem
honra e cautela de um Estado tutor em tornar pblicos os conflitos para no
ferir a intimidade das pessoas. No Brasil, aparentemente, os conflitos com suposta
relevncia penal devem passar preliminarmente pelo crivo dos funcionrios do
Executivo a Polcia Civil ou Judiciria sob a forma de um inqurito escrito
e sigiloso, cujo conhecimento se reserva s autoridades competentes, que devero
ento decidir se tornam, ou no, as acusaes pblicas para os acusados que,
de indiciados no inqurito, se tornam rus de uma ao criminal obrigatria quando
denunciados pelo promotor de justia.
Diante desta breve exposio, constata-se que o modelo do inquest, consensual,
raiz de nossa sensibilidade jurdica ocidental, fundado na reconstituio do passado
atravs do recolhimento de testemunhos, desdobrou-se em pelo menos trs
verses: o trial by jury, o inqurito e a inquirio (Lima, 1991).
Esta constatao, aqui superficialmente argumentada, mas fruto de etnografia
consistente tanto no que tange aos textos jurdicos e aos dados arquivsticos, como
s observaes diretas e participantes nos referidos sistemas empricos, sugere a
insuficincia das explicaes aventadas para expressar a eficcia e a legitimidade dos
saberes locais que articulam os sistemas jurdicos empricos estudados. Passo, ento,
a sugerir uma classificao desses sistemas e, posteriormente, a discutir algumas
de suas relevantes implicaes nos modelos para (Geertz, 1989) administrao
institucional de conflitos e de controle social, especialmente em nossa sociedade.
Os modelos jurdicos ideais das sensibilidades jurdicas ocidentais
A questo bvia: nesse caso, deve-se falar de uma ou de mais de uma
sensibilidade jurdica? A meu ver, as diferenas entre estes dois modelos jurdicos
que reivindicam sua origem comum na tradio jurdica ocidental, que se inicia com
o inquest, diferem no s entre si, mas tambm do modelo brasileiro, que insiste em
radicar sua origem principalmente na longnqua Roma, ocultando sua vinculao
com as transformaes polticas, sociais e econmicas que acompanharam sua
produo e reproduo.
Os textos dos juristas dos Estados Unidos, por exemplo, fazem questo de
mesclar as tradies romanas ora com as gregas e as protestantes (Dawson, 1960),
ora com as catlicas (Berman, 1983, 2003). Mas a tradio brasileira, no s a que
est escrita nos livros, mas a que se ouve nos bancos escolares, at hoje privilegia as
origens romanas e insiste em distanciar a inquisitio cannica da inquirio.
Isto seria bastante irrelevante se no estivesse to evidente a relao umbilical
das formas de produo da verdade no direito processual penal brasileiro com
aquelas da tradio eclesistica catlica. H muitos exemplos que se fundam, todos,
na busca de uma suposta verdade real (do Rei?), que seria a base da sentena e da
certeza do juiz para senti-la (Mendes, 2010). Mas acho que o mais explcito o caso
da confisso: enquanto, por exemplo, em francs usa-se a categoria processual aveu
para se diferenciar a confisso judiciria da confssion catlica, a categoria confisso no
Brasil usada em ambos os contextos, para significar coisas que seriam, na prtica,
bem diferentes. Pois uma confisso judicial, nos termos da lei, consiste na admisso
de culpa por aquilo de que se acusado. Admite-se a culpa por convenincia, sem
que a alma seja subjugada, nem a mente. Na confisso catlica, religiosa, o que est
em jogo a salvao, a vida extraterrena. Por isso mesmo, quem no confessa pode
mentir, pois optou por no salvar sua alma, por salvar o corpo. Por isso, a confisso
atenuante, mas s vale se coincidir com o que a justia j sabe. Assim, a confisso
s a Rainha das Provas quando coincide com o que se sabe. Da, no pode ser aceita
quando difere do que est escrito, de antemo, nos autos sigilosos da inquirio,
considerando-se a mesma suspeita e, at mesmo, passvel de incriminao como
autoacusao.
O que se disse acima no tem pouca consequncia para a tica da advocacia:
porque o ru pode mentir para se defender os advogados preferem o eufemismo
de apresentar outra verso para os fatos; mas como no processo em que impera a
lgica do contraditrio no h fatos, s h verses e indcios, ocorre que uma verso
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entre ele e o segurana, que findou com o segurana sendo esfaqueado pelo chicano.
A polcia, chamada imediatamente, prendeu o chicano em fuga, em flagrante,
e providenciou a hospitalizao do segurana que, na ocasio do fato observado,
passava bem.
Diante do juiz, no frum da cidade, o district attorney e o defensor pblico sentamse em lados opostos, em frente mesa do juiz e em sua sala privada (chambers), para
expor suas razes. O promotor alega que o chicano cometeu tentativa de homicdio,
por ter esfaqueado o segurana que estava desarmado. A defesa alegava legtima
defesa, pois a diferena de compleio fsica era gritante e o chicano dizia ter sido
fisicamente agredido, tendo marcas dessa agresso em seu corpo. Alm do mais,
ele no falava ingls e no entendeu o que o segurana, que tambm no entendia
espanhol, lhe dizia, e pensou que estava sendo barrado, e depois agredido, em razo
de preconceito tnico, o que o enfureceu.
O juiz alega para as partes que aquele caso no possua nem relevncia,
nem gravidade para ser objeto de um julgamento caro e demorado e sugeriu
que as partes deveriam chegar a um acordo. Comeou-se, ento, a discutir tipos
penais correspondentes a leses corporais, graves ou leves, com suas respectivas
consequncias penais. O promotor concordou em mudar sua acusao para leso
corporal grave. A defesa achou ainda muito forte a acusao, mas foi instada
a consultar o acusado.
A proposta foi levada pela defesa ao acusado, que se encontrava preso no andar
de baixo do frum, no mesmo prdio. O acusado, entretanto, no concordou
com a acusao, que implicaria pena de priso mnima por dois anos e exigiu um
trial by jury, mesmo que a acusao fosse de tentativa de homicdio. Tendo voltado
presena do juiz que, nesse nterim, atendera a outros casos presentes em
sua pauta com esse resultado, ele pressiona a acusao para que chegue a um
consenso com a defesa. Aps intenso debate, de que participaram a acusao,
a defesa e o juiz, delineou-se outra proposta de leso corporal leve, que implicava
um ano de priso e sursis, quer dizer, a pena seria cumprida em liberdade, com
restrio de direitos e obrigaes a serem acatadas pelo acusado. Levada esta
proposta ao acusado, ele concorda e, uma semana depois, comparece diante do
tribunal. Nessa ocasio, o juiz l a acusao combinada de leso corporal leve e
pergunta a ele como se declara. Ele se declara guilty e em mais 15 dias volta ao
tribunal para ouvir a sentena, tambm j estipulada na ocasio do acordo.
claro que as situaes nos EUA variam de acordo com os estados,
os acusados, os defensores, os acusadores e os juzes, mas este um bom exemplo
de como o tipo penal, a verdade jurdica que prevaleceu, e no apenas a pena11,
foi negociado, implicando a aceitao parcial dos argumentos do acusado, por um
lado, mas tambm a sua condenao pelo crime praticado, por outro: em suma,
caiu nas malhas da lei, como costumam dizer os operadores da segurana pblica.
Nada a ver, portanto com uma disputa sobre uma verdade real, absoluta, que se
quer impor outra parte, que tem por opo ou concordar com ela, confessando,
ou discordar dela, atravs de um dissenso infinito, presumidamente falso,
ao opor-se aos argumentos da acusao, fundados em um inqurito que tem f pblica,
a ser definida pela deciso de uma autoridade supostamente de fora do litgio
o juiz. Ou de calar-se, caso em que a suspeita continua forte contra ela, pois quem
cala consente. No caso de San Francisco, o juiz interfere para forar o consenso
entre as partes e para livrar-se de um julgamento longo e caro segundo palavras
dele no qual no cabia insistir em caso de pouca relevncia social e moral, uma vez
que a vtima passava bem e se recuperaria sem sequelas, segundo a notcia da percia,
e o chicano, de qualquer jeito, sofreria uma pena.
O exame dos dois casos tambm permite inferir efeitos e propostas distintas para
a tica entre os profissionais do direito, observadas por mim no Brasil e nos EUA.
No Brasil, a lgica do contraditrio impe uma instrumentalidade ao argumento,
fazendo com que o mesmo advogado, dependendo do cliente, assuma posies
radicalmente diferentes, seja no mesmo caso, seja em casos diversos. Tambm,
como os acordos no so explcitos e dependem sempre da aprovao do juiz
que d a sentena, a promiscuidade entre advogados e promotores e, igualmente,
o pertencimento a estas duas funes por uma nica pessoa considerado possvel.
Ao contrrio dos EUA, como observei antes, em que a responsabilidade pelos
acordos das partes, elas constantemente se opem em negociaes duras para
defender o interesse de seus constitudos.
Ora, ressaltam aqui dois sentidos de justia , ou sensibilidades jurdicas, ou regimes
de verdade, bastante opostos, fundados em premissas tambm largamente afastadas:
num caso, h um Estado que, separado da sociedade, fiscaliza-a atravs de seus
funcionrios e, sigilosamente, est em permanente busca de erros e transgresses
de seus componentes, sempre alvos de uma suspeita oficial e sistemtica.
Estes, uma vez identificados, so coletados em testemunhos e outros procedimentos,
reduzidos a termo nos autos de um inqurito sigiloso para o acusado e para
terceiros; escrito, elaborado e homologado por uma autoridade cartorria, o que lhe
d f pblica.12 Ao cabo, enviado ao promotor, para que este, satisfeito com os seus
elementos, faa a denncia. S ento o acusado toma conhecimento da acusao,
que j traz em si avanada presuno de sua culpa, devidamente consolidada.
claro que o resultado esperado desse procedimento sua condenao, pois
tudo aponta para isto. Sua confisso, nesse caso, no interrompe o processo,
apenas servindo para atenuar sua pena. E, se no confessa, tem que enfrentar
os argumentos com f pblica contra ele, para desconstru-los, sempre sob a suspeita
de serem mentirosas suas alegaes ou seu silncio. No final, uma autoridade
judiciria, juiz ou jurados, alheia s partes, decide qual o resultado da demanda.
H ntida prevalncia do Estado e de seus funcionrios sobre a sociedade e seus
componentes, em especial aqueles acusados de algum crime.
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argumento, que convence as partes envolvidas. Isto se reflete tambm nos debates
jurdicos e polticos, que levam a que decises coletivas se constituam na soma de
decises singulares, mesmo quando elas so proferidas em espaos coletivos, como
os tribunais de segunda e terceira instncias. Os saberes particulares no precisam
do consenso, e nem o desejam, para concordar, porque o consenso no legitima, pelo
contrrio, contamina suas formas particularizadas de acessar o conhecimento jurdico.15
Assim, como j salientei antes, misturam-se, oficial e legalmente, sensibilidades
jurdicas de carter muito diverso, o que colabora para tornar o sistema jurdico
emprico, opaco aos prprios operadores, que no dispem de orientaes
universais que devam prevalecer em todos os casos. As duas ideias de igualdade,
uma associada semelhana, outra diferena, sustentam, de certa maneira,
a possibilidade de um eterno uso da lgica do contraditrio, em que a deciso
nunca das partes envolvidas, mas daqueles que detm a autoridade, fundada em
um saber apropriado particularizadamente, de origem mgica, que a fonte de seu
poder e da legitimidade de suas decises.16
Essa contradio oficializada estabelece, ento, uma confuso entre os
interesses pblicos atribudos no s ao Estado, mas a seus funcionrios
e os interesses da sociedade, do pblico em geral, no sentido de interesses sociais.
Tal confuso faz com que, dotados de autoridade, os funcionrios pblicos, inclusive,
se julguem com a capacidade de substituir os interesses dos hipossuficientes, isto ,
daqueles cidados que supostamente no conhecem seus direitos e, por isso, no
podem exercit-los, ou seja, dos cidados que ignoram, que no tm conhecimento
de seus direitos e por esta razo no os exercem, como se o simples conhecimento
se confundisse com o seu exerccio.
Conceito e atuao no muito distante das justificativas para a permanncia da
inquisitorialidade, fundada na prevalncia dos interesses pblicos sobre aqueles
privados. O que no se explicita que tais interesses pblicos so particulares do
Estado, que no se confunde, nem quer se confundir, com a totalidade da sociedade,
dotada afinal de hipossuficincia contaminadora da sabedoria particularizadamente
adquirida (Mouzinho, 2007).
claro que estamos diante de dois mitos de legitimao da normatividade e de
seus agentes. Em um deles, a origem social do direito, confundido com a lei, engloba
em uma mesma categoria lingustica Law as duas esferas da normatividade,
propondo sua subordinao no aos desgnios do Estado, mas aos interesses da
sociedade. a sensibilidade do Rule of Law. No outro, a legitimao se d por um
saber particularizado, pertencente a uma elite que reivindica seu poder de deciso
sobre a sociedade, atravs de seu pertencimento e de sua fuso com o Estado:
a Rule by Law (Garapon & Papadopoulos, 2008).
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Resumo
Abstract
Palavras-chave
Sensibilidades jurdicas, sentidos de justia,
processos institucionais de administrao
de conflitos, antropologia do direito,
mtodo comparativo aplicado ao direito.
Key words
Legal sensibilities, institutional processes
of conflict administration, anthropology
of law, comparative method applied to law.
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