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O DIREITO PENAL DO INIMIGO E A TIPIFICACAO DO TERRORISMO NO NOVO CODIGO PENAL Allan Mohamad Hillani Ana Claudia Milani e Silva Submetido (submitted): 15 de marco de 2013. Aceito (accepted): 9 de novernbro de 2013 Resumo: 0 presente trabalho busca analisar a tipificago do terrorismo no novo: ccédigo penal a partir de uma perspectiva critica, Articula os conceitos de estado de excecio como paradigma de governo (Agamben} e de autoritarismo “cool” (Zaffaroni) para compreender a situa¢o politica atual. Analisa a teoria do Direlto Penal do inimigo ce Gunther Jakobs, suas bases filosdficas e politicas, bem como 2 pertinente critica a ser feita. Resgata historicamente o desenvolvimento da Ideia de terrorismo e as suas recentes manifestacées juridicas (especialmente (0 USA PATRIOT Act e 0 AI-S do regime de excecSo brasileiros) para analiser os efeitos © as razdes de tipificar 0 terrorismo no novo cédigo penal. Palavras-chave: crime de terrorismo; estado de excecio; reforma do cédigo penal brasileiro. Abstract: This work tries to analyse the crime of terrorism on the new brazilian criminal code from a critical perspective. It articulates the concepts of state of exceptionas a paradigm ofgovernment (Agamben) and the “coo!” authoritarianism (Zaffaroni) to understand the current political situation. Itanalyses the Criminal Law of the Enemy theory of Gunther Jakobs, it's philosophical and political basis and the relevant critique to be made. It historirically rescues the development of the ideia of terrorism and its recent juridical manifestations (specially the USA. PATRIOT Act and the Al-5 of Brazilian exception regime) to analyse the effects ‘and the reasons to put the crime of terrorism in the new criminal code. Keywords: crime of terrorism; state of exception; brazilian criminal code reform. 7 Graaandosde aa de ela da erste Feral do Paan 147 EDU ‘van |p 147-160 |2013 1. Introdugao (© Direito Penal, bem como todo 0 Estado de Direito, se funda sobre o principio da legalidade (resultante do rule of law]. Porém, a legalidade do Estado de Direito por vezes é suspensa em nome da defesa de valores “mais importan- tes” que oestrito cumprimento da lel. Dentre esses valores, se encontra recor- rentemente 2 “seguranca public”, principalmente nas tentativas de penalizar 08 atos terroristas a fim de erradicé-los. O presente trabalho busca analisar a tipificagdo do crime de terrorismo, presente no projeto de reforma do atual codigo penal, a partir da perspectiva do estado de excego como paradigma de governo e da critica criminolégica 8 teoria do Direito Penal do Inimigo. Serio fundamentals para essa andlise o estudo dos teéricos do Estado de Excesio, ‘mais especificamente Carl Schmitt e seu principal critic eaperfeicoador, Giorgio Agamben, ber como estudo da teoria critica do direito penal eda criminologia, principalmente em Juarez Cirino dos Santos e Raul Eugenio Zeffaroni. a ito penal e estado de excecio 2.1 Estado de excecdo e autoritarismo contemporaneo Antes de falar em estado de excesdo (e sua relacdo com direito penal), ‘preciso analisar asua relagio com o estado de direito@ em que medida ambos se distinguem. A conclusSo a que chega Giorgio Agamben em sua obra Estado de exceséo (2004) € a de que o estado de excesdo tende a se apresentar cada vex mais como o “paredigma de governo dominante na politica conterporé- nea", seja nas democracias ou nos regimes totalitérios, “como um patamar de indeterminagio entre democracia e absolutismo”® Em sua génese, o-estado de excerio (cu de emergéncia, de sitio) foi pen- sado.como um dispositive legal capaz de suprimir alguns procedimentos demo- «réticos em vista de uma ameaca externa a soberania estatal, Porém, a historia do século XX mostra como omecanismo do estado de excecdo fol mudando aos poucos de um instrumento de resposta a ameacas bélicas, passando por um instrumento de contengio de crises politicas e econdmicas, rumo a indissociago entre estado de excecdo e estado de direito que se vé hoje’. Como aponta Gil- berto Bercovici, *hé a banalizaciodo estado de excecéo, Formalmente, vigoram 05 principios democréticos, mas, na prétice, s40 constantemente suspensos ‘ou violados” (2008, p. 327). Esse processo “evolutivo” do estado de excero & demontrado brevemente por Agamben (2004, p. 24-38) e em seu Homo sacer: sore 00857 13 > gaeaseN 201.7 148 (0 Bree Fe do mio «a Tso So roc... All Mobanad Hanns hd Aan «Sv. © poder soberano a vida nua I (2010) é explicitado resumidamente o processo quese vive: “o espaco ‘juridicamente vazio’ do estado de excegio (..)irrompeu de seus confins espaco-temporais e, esparramando-se para fore deles, tende agora por toda parte a coincidir com 0 ordenamento normal, no qual tudo se tora assim novamente possivel” Zaffaroni também constata essa tencéncia autoritare atual. Ele diferencia autoritarismo atualdo “velho autoritarismo” doentre guerres, atentando pare o papel do aparato publicitériona atualidade. O “autoritarismo coor", aquele a que se adere ndo por uma convicgao politica, mas por uma espécie de moda entre os paises a que € preciso aderir para no ser estigmatizado, nas palavras do autor: ‘© propaga apartirde um aparato publicitérioquese move por simesmo, que ganhou autonomia esetornouutista, Impande uma prapagenda puramente emocional que pro- Ibe denunciar e que, ademais—efundamentalmente-,:6 pode ser caracterizado pela expresséo que esses mesmos rmelos difundem e que indica, entre os mals jovens, 0 su- perfical, o que esta na moda e se usa displicentemente: cook. Aanilisedo autoritarismo cool de Zaffaronlé corroborada pela tese agam- beniana do estado de exceso como paradigma de governo. Pode-se dizer que ‘© que mais caracteriza 0 estado de excegio ¢ a sua relaco com a lel com o direito. Como atesta Agamben, o problema do estado de excesio nio é tantoa confusdo dos poderes ou o primada do executivo, mas a separacdo da lel eda “forga de lei": O estado de excecdo “define um ‘estado de lei’ ern que, de um lado, e norma est em vigor, mas néo se aplica (no tem ‘force’) e em que, de outro lado, atos que néo tém valor de lei adquirem sua ‘forsa’”®. No estado de lexcego 0 que esta em jogo é uma forca de lei sem lei, uma forga de auséncla de le’ (por isso, uma forca de fei). No estado de excecdo, portanto, o que de fato importa no é tanto a lei positivada, mas a posstbilidade de aplicé-la ainda que no positivada: Ndo ¢ preciso lel se hé “forca de let”. 2.2 Estado de excecdo e direito penal Um exemplo desse autoritarismo contemporéneo, desse estado de ex- cecdo permanente, que se funda em uma decisdo de caréter eminentemente ‘ReABE (20; 4 ‘zara (2007; 69, + kesovatn 2006 p > "ode fog devine 8 sumalongs wad no drt oman me mada cc (tem sido etal ead de capasdade deca” AGAMBEN 704; 149 politico (ao separar amigos de inimigos) ¢ 0 cércere. A prisio nfo ¢ necessaria~ mente (nem somente] o espago no qual o criminoso deve pager pelo seu crime com 0 seu tempo de vide, ras sim como um dispositivo de controle social, de regulador do mercado de trabalho, de contegSo da desigualdade social. ois autores fundamentals para essa andlise foram Georg Rusche e Otto Kirchhelmer. TTalvez uma das mais brilhantes conclustes do estudo realizedo por eles tenha sido @ do principio da eficdcia do sistema penal, ou seja, o principio de que @ (0 deve ser ur lugar inéspito osuficiente para que ninguém possa escolher racionalmente ela ao invés da liberdade. Em outras palavras: 2 vorifcagio de que a criminalidade se concentra nas ca- rmadas socials inferiores da sociedade (2 posigSode classe Inferiorimpedea satistagio de necessidadeselementares), _quemonopolizam os processos de-ciminalizacdo, permite 2 formulagio do célebre principio de eficicia do sistema penalza eficdcia da prisdo pressupe condicdes inferiores ‘sda classe trabalhadora mals aniquilada’. Em suma, a logiea perversa do capitallsmo se utiliza da prisio, nfo para meramente punir—o que em si jé poderla ser, e é multas vezes, questionado = mas também como instrumento de controle social das classes mais pobres. Se o sistema penal tem por objetivo assegurar @ ordem, a prisdo se torna seu meio mais eficaz e perverso, A priséo € a prova de que a legalidade em sino basta: niio bastam normas reguladoras dos direltas dos presos se é intrinseco a prisdo a violagio desses direitos. Outra temética da seara penal em que o estado de excegiose faz presente (ainda que inconscientemente por parte dos autores) é a teoria do Direito Penal do Inimigo e sobre ela se debrugaré agora. 3. 0 inimigo no direito penal 3.1 teoria do Direito Penal do Inimigo Impossivel falar em Direlto Penal do Inimigo sem citer 0 renomado penalista alemdo Ganther Jakobs. Jakobs, em conferéncia realizada no ano de 1985, declarou guerra équilo que chamou de “Direito Penal do Inimigo”, termo cunhado a0 endurecimento legislativo penal que observava 8 época. 14 anos depois, porém, em outra intervenco, passou a defender a “necessidade de sua legtimacéo parcial como mado de deter o crescimento do direita penal do 150 (0 Bree Fe do mio «a Tso So roc... All Mobanad Hanns hd Aan «Sv. inimigo"® (grifos no original). Sua teoria se baseia em trés pilares:a) antecipacao de punigo do inimigo; b) desproporcionalidade das penas ¢ relativizago e/ou supressio de certas garantias processuais; c) criago de lets severas direciona- das & clientela (terroristas, delinqdentes organizados, traficantes, criminosos econdmicos, dentre outros) desse especifica engenharia de controle social. E,portanto, necessério dividir os seres humanos em cidaddos e inimigos (pessoas e ndo-pessoas), refetindo-se ac jigo. como alguém que ndo admite ingressar no Estado, que rompe com o Contrato Social, e assim no pode ter 0 tratamentodestinado ao cidadéo, ou seja, beneficiar-se dos conceitos de pessoa, das garantias constitucionals, ete. Adistinedo, portanto, entre o cidaddo (o quel, quando infringe a Lei Penal, torne-se alvo do Direito Penal) ¢ 0 inimigo (nessa acep¢o como inimigo do Estado, da sociedede} é fundamental pare entender as idéias de Jakobs. Cabe frisar que, para este autor, o direito penal continuaria funcionando normalmente com a excecdo de que para alguns sujeitos (os ink ‘migos), haveria uma restrico apenas no estritamente necessério para conter © seu perigo, deixando a possibilidade de uma ressocializacSo". abe também salientar o cardter funcionalista da teoria penalista jakob- siana, baseada principalmente em Niklas Luhmann.lakobs define como inimigo © suieito que “em decorréncia de seu comportamento, de seu trabalho ou de sua liga¢do com determinada organizago, assumiu posture de abendono do direito”, Para Luhmann,o direito era a “generalizagao congruente de expecta- tivas de conduta””e, como 0 nimigo se recusaa entrar no estadode cidadania, no poderia usufruir dos conceitos de pessoa ou de cidadio, Sua concep¢ao de direito penal e de toda uma corrente penalista alemd que o segue é de um “instrumento de estabilizagéo do sistema social, de orientacdo das agées e insti- tucionalizagdo de expectativas”* (grifos no original) Ainda, Jakobs tem também como fundamento de sua teoria, 0 conceito de crime hegeliano ~ rime como nega¢éo de validade da norma ~ atualizado, consistindo de duas diregdes, uma para © cidadio (bom) e outra para o inimnigo (mau): a)para ocidadioa pena criminal preservaria osigniticado simbdlico de (re)afirmagao da validade da norma, como sangio contra fatos passados; 'b) para olninigo pena ctlminal tera um significado isco de custédia de seguranca preventiva, cama medida para levitar 0 perigo de fatos futuros'*, zasowom (2007:p 261, 2 anos 2012-6 1, RANGA 2011p. 77h aca ony. 7 2% GAM ERAN VARIN (201; p78 2 sanTos 20129, ‘A punisio, nessa teorla, tem como efelto (tipico das teorias funcione~ listas) reestabelecer a confianca no direito,reintegrar a sociedade. Portanto, a punigSo serve néo para se retribuir “um mal com outro mal equivalente”, nem “para dissuadir os potenciais violadores da | porque atraves da pena se exerce a fungdo priméia de consolidar a fidelidade para com o direito”*. Jakobs estabelece algumas particularidades tipicas do Direito Penal do igo, a exemplo: uma antecipacio da tutela penal (criminalizaglo/impu- tagdo num estégio prévio a lesdes de bens juricicos), pu- nigSes desproporcionalmente altas, a passagem de uma legislagio de direito penal para uma legisac3o de “uta” para combater a delinquénela e, conforme suas préprias palavras, a “supresséo de garantias processuais”™” Além disso, 0 penalista alemao estabelece um cardépio de sujeitos que poderiam ser considerados inimigos: terroristas,traficantes de drogas, individuos ligedos 8 criminalidade organizada, autores decrimes sexuals, de delitos econdmi- ‘cos, membros de quadrilhas, etc, Para o cidadio, oDireito penal teria uma fungo ccontrafatica para assegurar a vigéncla da norma enquanto que para © inimigo seria pura coagao visando a eliminaco de um perigo"®. Nao obstante, Jakobs nfo hesita em atribuir uma ontologia do ser social, por diagndsticos de perso- nalidade e prognésticos de criminalidade futura, dividindo novamente cidadéos: a) ocidadio é autor decrimesnormals, que preserva uma atitude de fidelidade jurdica intrinsece, uma base subjeti vareal apaz de manter as expectativas normativas da co- munidade, conservandoa qualidade de pessoa portadora de direitos, porque nio desafia osistema social; b) 0 Inimigo é autor de crimes de alta traiglo, que as- sume uma atitude de insubordinagéo juridica intrinseca, uma base subjetiva real capaz de produzir um estado de {guerra contra a socledade, com a permanente frustrac30 das expectativas normativas da comunidade, perdendo 2 qualidadede pessoa portadora dediretos, porquedesafia ‘sistema social", © Ganazranowi Rian (0435p. 7, Yr AawOS203179. 62, © awosi20119 5th » SanTos 029.65) 152 (0 Bree Fe do mio «a Tso So roc... All Mobanad Hanns hd Aan «Sv. Essa ciso entre cidados criminosos e nimigos surtri efeitos na criagéo de tipos penais diferentes, processos penais diferenciados, enfim, uma imputa- 80 excepcional para certos tipos de sujeitos”, constituindo verdadelramente ‘um duplo sistema de imputagdo, suprimindo de algumas pessoas, por conta de sua potencial periculosidade, direitos e garantias fundamentals seculares. Além disso, como aponta Juarez Cirino, Jakobs prope que ‘proceso contra 0 inimigo no precisa ter forma de Jus- tga (Justieformig), porque ndo é regido pelo processo legal devido; ao contrério,o processe contra olnimigo deve ter forma de guetra {krlegsformig): & preciso destrulr oterro- rismo, ou, pelomenos, matar terrorista, ainda que impli- que a morte de terceiros inocentes? (grfos no original). A divisio entre amigos e inimiges e a canceltucso bélica da politica so elementos da teoria de outro autor alemio, este de caracterisiticas reacionarias © autoritérias: Carl Schmitt. E preciso, portanto, mergulhar em sua teoria para compreender 0s efeitos perversos de inserir o concelto de inimigo no Estado de Direito. 3.2 0 inimigo: da teoria politica ao Direito Penal ‘Antes de mais nada, ¢ preciso frisar que Jakobs néo relvindica Carl Schmitt «sua teoria do inimigo”. Jakobs propée o Direito Penal do Inimigo como instru- mento de contencio do desenvolvimento do poder punitive atual. Porém, ainda assim, diversas so as semelhangas entre os conceitas dos autores,e uma analise precisa de Carl Schmitt ¢ indispensavel para compreender a teorla jakobsiana. Carl Schmitt fol um dos principals tedricos do Terceiro Reich e sua con- cepcio de politica fol compravada pelas barbsdries presencladas no século XX. Porém, como multo bem atesta Zaffaror nfo sedevenegera coeréncia de Schmitt por causa desuas terriveis consequéncias, mufto pelo contri: acreditamos que, justamente, sua formidvel efria coeréncia demons- tra que a tese do inimigo no campo da ciéneia politica ‘acaba necessarlamente nas conclusSes 2 que chega este autor" (grfos no original). Ssanrosjonp sa, » sates 2an3en 12) > paragon (on), 160) © zaFtaROM 2007. 137 Para Carl Schmitt, “a diferenciacdo especificamente politica (...) ¢ a dife~ renciacdo entre amigo e inimigo”*. 0 inimigo schmittiano € 0 outro, o desco- nhecido, estranho, e o conflto resultante da existéncia de amigos e inimigos th tenso € insolvel que no pode ser resolvide por uma mediagio de um terceiro; sé pode se resolver em um confronto, na guerra’. “Ao conceito de inimigo corresponde a eventualidade de um combate, eventualidade esta exsitente no ambito do real”. Entre inimigos ndo cabe discussao, cabe deci- so, Schmitt, 20 formular tal conceito, tinha em mente o estrangeiro em uma comunidade politica una, indivisivel ~ conceituag3o amplamente difundida no nacional-socialismo— porém, sua conceituacao da relago amigo-inimigo como tum conflto inssolivel a ndo ser que por metos violentos se assemelha e muito 4 luta de classes de Marx —base de boa parte da critica criminolégica. Jakobs, apesar de usar uma terminclogia semelhante, no reivindica a analise schmittiane para formular a sue teoria. Porém, ainde que involuntaria- mente, as duas teorias se assemelham muito: ‘o decisionismo das duas correntes de pensamento é evi dente por um tinico e grande motivo: um direito pensl fundamentado a partir da oposigio entre ammigoe inimigo sempre instala um direito penal de excegio, de luta e de ‘guerra, no qual 0 ordenamento jurdico, principalmente ra parte dos direitos fundamentais, para os inimigas, & suspendido. 0 decisfonismo consiste justamente em su- bordinara normatividades uma decisio quecria aordem Juridica” (gritos no original). 3.3 Uma critica ao Direito Penal do Inimigo Aprimeira critica que se faz ao Direlto Penal do Inimigo &a sua impossibi- lidade teérica ~apesar de na prética ela se adaptar e agir perfeltarnente, Commo aponta Zatffaroni, Jakobs pretendia desenvolver uma teorla fimitada de inimizade no direito penal. Jakobs argumenta que “embora o tratamento com o inimigo seja a guerta, trata-se de ume guerra rigorosamente delimitade’, em que s se iva o Inimigo do estritamente necessério para neutralizar 0 seu perigo"® (gri- fosno original). Porém, essa tentative de limitacdo tende ao fracasso: a exceco 5 Sear p27 ScHNET (2008 p28, ScHMATT oe: 36 » avoqonp.22) » ZaytaR0M (2007p, 16 154 (0 Bree Fe do mio «a Tso So roc... All Mobanad Hanns hd Aan «Sv. “sempre invoca uma necessidade que nio conhece lei nem limites” — nao hé limites para 0 estado de excegéo. ‘Ao introduzir 0 conceito de inimigo no Estado de Diteito, Jakobs abre a porta da arbitrariedade autoritéria: “O Estado de direito concreto de Jakobs, deste modo, torna-se invidvel, porque seu soberano, invocando a necessidade ea emergéncla, pode suspendé-lo e designar como inimigo quem considerar oportuno, na extensio que Ihe permitir 0 espago de poder de que dispée""” {grifos no original). €, como afirma Jacson Zi qualquer proposta de criag3ode um direlto penal de exce- 580, fundamentado ou no de forma aberta na oposiggo entre amigo inimigo, conduz sempre aofim de utlizasio forte do direito penal como instrumento de dominacio, dleciplina e neutralleacSo das classes excludas do processo de producto capitalist ‘Ateoria de Jakobs, porém,nada mais fez do que atestar o modelo atual de funcionamento da arbitrariedade penal (e principalmente carceréria e policial) no nosso Estado de Direlto. Este, que deveria ser a medida contenedors do Estado de policia, acaba por se misturar com ele ao ponto da indiscernibilidade. Cabe agora, portanto, analisar uma tipificagao especifica ~ resultante da proposta do Direfto Penal do Inimigo: A tipificagdo do terrorismo, uma das novidades do projeto de reforma do cédigo penal. 4.0 crime de Terrorismo ‘4.1, Histérico e conceituagao A expresso “terrorismo” tem sua origem etimoldgica na latim terrere (tremer)e deterrere (amedrantar) e sua utilizago ternonta 0 periodo da Revo- luso Francesa compreendido entre 1793 e 1794, periodo do Terror Jacobino, em que a Franca foi governada por Rosbespierre e ficou sob 0 julgo do terror € da intimidac3o. No entanto, tal como.o conhecemos hoje, 0 terrorismo pode ser identificado como um fendmeno contemporaneo™. Em 1930, na Ill Conferéncia internacional para a unificagao do Direito Penal, o termo foi utilizado no mundo pels primeira vez, sendo que, na Con- = arian onrp aen, 2 parton (2072p 363, ® uo 201th feréncia seguinte, em 1931, designou-se 2 formaco de uma comissio para 0 estudo sobre o assunto. Em 1934, ano em que foram mortos o rel Alexandre |, da lugoslavia, eo ministro das RelacSes Exteriores da Franga, Louls Barthou, por uma organizagio terrorista crosta, ocorreu a IV Conferéncia, marcada por uma mudanga de orienta¢o quanto ao estudo do terrorismo, que passou exigit medidas legais para sua repressio™. Institulu-se entéo uma Comissdo para a Repressao Internacional do Ter- rorismo, tendo sido analisadas em 1937 duas propostas legislativas referentes ‘a0 tema, que, no entanto, jamais entraram em vigor: a Convencio para a Pre- vencéo e Repressio do Terrorismo e Convénio para a Criagdo de um Tribunal Penal internacional. A primeira delas em seuart. 1° definla os atos de terroris mo ‘como fatos delituosos voltados contra um Estado, definigo esta que fol alva de \arlas criticas, pols tomando o Estado como tinico alvo possivel de ato terrorista acabava por ser extremamente restritiva. Desde entio, as organizacées internacionais vém tratando @ questo do terrorismo sob a perspectiva legal e politica. Nesse periodo, foram celebradas diversas Convengées sobre o tema, dentre as quals 6 possivel citar a IV Convengo de Genebra sobre a protegio de civis em tempo de guerra, de 1949; as Conven- ‘gdes de Téquio, Hala e Montreal, de 1963, 1970 € 1971 respectivamente, sobre © apoderament ilicito de aeronaves; a Convengo para prevenit e sancionar atos de terrorismo configurados em delitos contra pessoas ¢ extorso conexa, de 1971; a Convengdo para a repressio do terrorismo, de 1976; Convencao para a supresséo do financiamento do terrorismo, de 1999; Convengo interamericana contra o terrorismo, dentre varias outras, Além da cooperacdo entre os paises no plano internacional, o combate ao terrorismo reflete-se no plano interno de cada Estado pels utilizagdo do apor- te do Direito Penal, com o recrudescimento de penas e a diferenclagéo deste tipo de crime em relacdo aos crimes politicos, buscando afastar o beneficio da extradiggo. Entretanto, hé que se destacar que, face @ grande dificuldade de conceitua¢io e determinacao dos limites em que se localiza 0 crime de terroris- ‘mo, 0 tratamento legal do terrorisme ainda carece de clareza, mesmo no plano Internacional. Nesse sentido, Francisca J. Freitas da Silva aponta: ‘© terme [terrorism] jé foie ainda & empregado com os, mais variados significados, difcultando a elaboragio de uma definigio legal definitva. Nesse aspecto, nfo é pos- sivel nem mesma eleger um concelto doutrinsrio absolu- ‘pao, canner 2 > pRAD0; cARAALNO se 33. > sali. 1h 156 (0 Bree Fe do mio «a Tso So roc... All Mobanad Hanns hd Aan «Sv. tamente correto © precisamente adequado pare o mes: ‘mo. Comtantas formas através das quais oterror pode se cexpressar, nfo haverla um dnico tipo de terrorism, mas especies desse géneto, para as quale eaberiam maneiras distintas de definto e, provavelmente, maneiras legals particulares de traté-los. Hodiernamente, portanto, 0 crime de terrorismo representa um grande problema na ordem juridica internacional, em especial no que concerne a ne- cesséria diferenciacdo entre esse crime e os crimes politicos. Embora desde 0 jo de século XX se tenham empenhado esforgos na tentativa de definigao do terrorismo, coma formulagéo de diversas Convencées e Tratados internacionals acerca do tema, ainda no se forjou um conceito univoco sobre o terna. 4.2. 0 Usa Patriot Act Com os ataques de 11 de setembro de 2001 ao World Trade Center ern Nova lorque e ao prédio do Pentégono em Washington, @questdo do terrorismo tomou nova relevncia no cenério internacional. A partir dessa data, 2 politica anti-terrorista ganhou um marco, 0 que fica claro ao comparar-se as medidas de persecucio penal anteriores ¢ posterlores aos ataques. ‘Alimpressio que sobreveio a partir dos atentados fol a de que, se nem mesmo a maior poténcia bélica e econémica do mundo estava Imune a esse ‘tipo de acontecimento, havia por todo o mundo uma grande vulnerabilidade a essetino de ataque, gerando um sentimento generalizado de impotncia quanto a possivels atitudes terrorists. O terrorismo ganha entéo dimensées globals € passa e a ser entendlido como uma ameaca & paz mundial, o que corrobora com as subsequentes agdes de repressio em relacio a questo, o que se pode observar, por exemplo, pela “Guerra ao Terror” impulsionada pelo entlo presi- dente dos EUA, George W. Bush”. Nos Estados Unidos, a resposta legel aos ataques se deu por meio do Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001, mais conhecido como USAPATRIOT ‘Act. Essa medida se propunha a deter e punir atos terroristas nos Estados Uni- dos € ao redor do mundo, com ferramentas para melhorar a aplica¢ao de lei de westigacd0.e outras propostas dentre as qual: reforcar as medidas americanas para prevenir, detectar e reprimir a lavagem Internacional de dinheiro e finan suaisarn a > suuaisarn. 231 clameno do terrorismo; sujeitar ao escrutinio especial jurisdicdes estrangelras, Institulgées financelras estrangeiras, e as classes de transacées do terrorismo internacionais ou tipos de contas suscetiveis a0 abuso criminal; exigir todos (05 elementos adequados da industria de servicos financeiros para a denuincia de potencial lavagem de dinhelro; reforcar as medidas para impedir 0 uso do. sistema financeiro dos EUA para ganho pessoal por funclonérios corruptos es- ‘rangeiros e facilitar a repatriago de bens roubados para 0s cidados dos palses. ‘a quem esses bens pertenciam’®, Além dessas propostas 0 USA PATRIOT Act: I) Permitiv a utilizagéo, paraa investigagéo do terrorismo, de ferramentas anteriormente disponiveis para a investigagdo do crime organizado e do trafic de drogas. E, nesse mesma sentido, permitiu: a) a aplicacao da lel para a vigi- lancia quanto a mals crimes de terror: b) que agentes federals acompanhassem terroristas com maior trefnamento para evitar detece$0; c) a aplicarSo da lei para conduzir investigasées sem soltar terroristas; d) que agentes federais pedissem ‘a um tribunal ordem para obter registros de negécios nos casos de terrorismo, que afetassem a seguranga nacional; Il) Facilitou a troca de informagio e de cooperagio entre as agéncias, governamentals para que pudessem melhor “ligar os pontos"; lil) Atualizou a lei de modo a refletir as novas tecnologias e as novas ameagas, Para isso, permitiu aos agentes da lei obter mandado de busca pare qualquer lugar relacionado a uma atividade terrorista, bem como permitiu as vitimas de hackers solicitar assisténcia na aplicagio da lei para acompanhamento daqueles que houvessem invadido seus computadores; IV) Aumentou as sangdes para aqueles que cometessem crimes terroris- tas, a) prolbindo o acolhimento de terroristas, b) aumentandoas penas maximas para dlversos crimes cometidos por terroristas, c] reforgando urna série de penas de conspiraco, d) punindo ataques terroristas a sistemas de transporte publico, } punindo biterroristas, ef) eliminando os estatutos de limitacSo para certos 1es de terrorismo e extendendo-os a outros crimes de terror. Alei, dessa forma, tem grande atuago na suspensio de direitos 20 impor, dentre cutras, a invasio de lares, espionagem de cidadios, interrogac: stor turas de possivels suspeltas, retirando desses o direlto & defesa ou julgamento. Aplica fielmente teoria de Jakobs, pois o terrorista é tratado como inimigo @ ser combatido, desprovido de cidadania ede qualquer direito que dela advenha. Situa-se, assim, como verdadeira lei penal de excecdo — ainda mais tendo em ‘conta 0 momento hitérico em que fol elaborada ~ retirando direitos daqueles 1 wemagtesetatardo seco nc ies tncamer Mtv Uned Stes Dsparmen of te Tsay, > fomactesremaiesdo sted Depariwen ot iste extaduncense 158 (0 Bree Fe do mio «a Tso So roc... All Mobanad Hanns hd Aan «Sv. possivel mente suspeitos de cometer atos terroristas e recrudescendo exacer= badamente a punitividade em relacdo a eles. 4.3. Tratamento legal do terrorismo no Brasil ‘Aorigem do terror no pais & comumente relacionada ao periodo da di- tadura militar. Desde a promulgago do Ato institucional n* 5 (Al-5) em 1968, houve um endurecimento ainda maior da repressio e da perseguicéo aqueles que eram considerados subversivos no interior do novo sistema normative. Nesse periodo, qualquer pessoa poderia ser considerada subversiva & ordem « ser severamente punida por isso, 0 que te justifcava pela disseminacio da Ideta de que se vivia um periodo de guerra revolucionéria, em que destarte no haverla necessidade para formalismos juridicos ou de prestacio de contas as autoridades judicidrias e & opinio publica®®~ como na teoria do direito penal do inimigo de Jakobs, aqui as gerentias processuais estavam suspenses. Aépoce eram os opositores do regime que eram considerads terrorists, mesmo com as torturas eassessinatos perpetredos pelos defensores do governo, oque demons- tra mais uma vez 0 cardter eminentemente politico da defini¢éo de terrorista Esse forte conteudo politico do termo terrorismo acaba prevalecendo sobre seu contetido juridico, o que, atrelado & rapidez com que esse significado politico pode ser mocificedo, contribul para que ocrime de terrorismo ainda nao sea tipificado no pais. Somna-se a isso a sensago de que 0 pais no sofre com esse tipo de conduta, o que retira a questo também das discussdes de cunho doutrinsrio, 0 tratamento sobre o tema, no entanto, no esté completamente ausente do nosso ordenamento e os bens jurdicos a serem tutelados pelo tipo penal do terrorismno compreendem a segurance, aincolumidade ea paz pablica®. Nesse sentido, a Constituigdo Federal brasileira trata da questo. A pri- rmelra referéncia do texto constitucional ao terrorismo consta do art. 4°, Vll, fem meio acs principias fundamentais da Carta Magna, ao apontar entre os principios que regem as relacées internacionais desta Repiiblica o repiidio ao terrorismo e a0 racismo. Jé em seu artigo S*, considera o crime de terrorismo como crime inafiangavel @ insuscetivel de graca ou anistia, equiparando-o aos crimes hediondos, nos seguintes termos: ‘Art, 98 Todos so iguals perante a le ser distingSo de qualquer natureza, garantindo-se aos brasiletos @ 20s es- ‘rangeiros residentes no Pais inviolabilidade do direito 8 sunisare a © suvaivere 51 Vida, liberdade, 3 igualdade, &seguranca e8 propriedade, nos termos seguintes: XUll~a lel considerard crimes inaflangdvelse insuscetivels| de graca ou anistia a pritica da tortura, 0 tréffcoilcto de entorpecentes e drogas afins, 0 terrorismo @ 0s defi- nidos como crimes hediondos, por eles respondendo os rmandantes, os executores © 0s que, podendo evité-los, se ‘omitirem; (grifo nosso) Nao obstante a existéncia da previsdo constitucional quanto ao crime de terrorismo, ainda néo ha tratamento infraconstitucional sobre o assunto. A questo se encontra, de mado geral, na leglslago extravagante de forma bastante superficial. Na legislacdo penal atual mente em vigor 0 terrorismo so- mente é tratado pela Lei de Seguranga Nacional”, Lei 7170/83, anterior 20 texto constitucional e, portanto, no Informada por seu cardter ideolégico. Tal lel fol elaborada em um periodo de crise institucional, Inspirada pelos militares «@ pelo suposto status “revolucionario", gozando de um carater autoritério.e an- tidemocratico. Ela pune “atos de terrorismo", semno entanto buscar defini-los. ‘Art. 20 ~ Devastar, saquear, extorquit, roubar, sequestrar, manter em cércere privado, incendiary, depredar, provocar explosio, praticaratentado pessoal ov atos de terrorismo, por inconformismo politico ou para obtengio de Fundes destinados 4 manutengio de organizagées politicas clan- destinas ou subversivas. Pena: reclusio, cle 3 a 10 anos. Pardgrafo tinico ~Se do fato resulta lesocorporal grave,a pena aumenta-se até odobro;se resulta morte, aumenta- se até otrplo. (grifo nosso) Esse dispositive, embora careca de clareza objetiva e esteje informado por principios conflitantes em relago aqueles que permeiam o atual Estado de Direito, ainda hoje é aplicado, pela falta de uma nova legislago para a seguranca nacional. De acordo com Silva, Guimardes aponta para a leséo ao principio da legalidade quando a lel deixa de fazer uma descric&o clara e delimitadora da woe! como desta propeementehedodo, ee no fasta erize Orage ces aut all" £07290 Sean ecoecs teamo aiepaa fe dsnorma process deri peal ter oanorceba omesno ‘aumento gee os cnesbediondos bon como por ely (a. 2 ea condderade mabumaver nsisetel ‘watamento dispensado pela referida le, especialmente 20 consierar-se que 3 lei poss o “objetivo de eevar amas pede Benes emp mata epererano Wao com dverminadasesgéces de ests SHA (9 160 (0 Bree Fe do mio «a Tso So roc... All Mobanad Hanns hd Aan «Sv. conduta a que se refere “, Ainda, Alberto Franco defende a inconstitucionali- dade do dispositive, pois acredite que, 20 referir-se aos “atos de terrorismo” de maneira genérica, sem defini-los e preenché-los de contatido,o tipo penal estaria violande o principio constitucional da reserva legal"*(CF/88, art. 5°, XXXIX:"no hhé crime sem lel anterior que o defina, nem pena sem prévia cominacéo legal”). Observa Silva, quanto a esse assunto: no pode haver tipo penal que apenas lembre a idéia do. que pode Vira ser considerade terrorismo. € imprescind vel, para 0 ordenamento juridico brasileiro, que haja um ‘tipo penal efetivamente definidor claramente delimita- dor da conduta terrorista. Seria conveniente, portanto, que, para ocrime de terrorismno, houvessedlsposico pré- pria, com tipo ou tipos penais especificos, uma vez que os ‘atos de terrorism” nfo so definidos a contento, nfo obedecendlo a0 principio da tpicidade®. Além dessas questdes, Franco afirma a inexisténcia do tipo penal do terrorismo no Brasil, sefa enquanto crime comnum ou crime contra a seguranca nacional, tendo em conta que o legislador brasileiro no incluiuo delito de terro- rismo e as figuras tipicas a ele atreladas na codificagio penal comum*, Porém, ‘© novo projeto do Cédigo Penal, apresentado em 2012, prevé a tpificacdo do crime de terrorismo, o que ser avaliado a seguir. 5. A reforma do Cédigo Penal 5.1, A tipificagao do crime de terrorismo No dia 18 de junho de 2012, a Comissio Geral de juristas Institulds pelo Requerimento n’ 756/2011, responsavel por elaborar Anteprojeto de Reforma do Cédigo Penal, encaminhou o texto final do anteprojeto ao presidente do Congresso Nacional, José Sarney, como Projeto de Lei do Senado n’ 236 de 2012, Diversas eriticas jé foram tecidas a0 Anteprojeto, como as crticas 20 fato de ele, com excegto de algumas audléncias publicas, no ter passado pelo crl- vo da sociedade, nem sequer da comunidade juridica especializada e a critica 2 urgéncia de tramitacdo (0 projeto foi elaborado em um periodo de 6 meses 0 calendario de tramitacdo previa um perlodo de somente 2 meses desde @ © suwaisarp aah Stun seep 34h suns 25h suuaiserp 24h lel apresentacdodeemendas até o parecer final da Comissio}, cerceando o debate acerca da nova proposta de Cédigo Penal. Em relago ao conteudo do Anteprojeto, apontam-se: impropriedades @ erros na utilizago de termos conceltos juridicos; a légica de maxima puni- {gSo adotada; o fato de 0 Anteprojeto parecer-se mais com uma compilagio da legisla extravagante e a auséncia de informacao pelo postulado basico de que 0 Direito Penal serve a limitar e proteger 0 cidado. Nesse sentido, Jacinto, irande Coutinho e Edward de Carvalho afirmarn: Uma das principais quest&es que podem ser trazidas como objesio a0 anteprojeto de Cédigo Penal é justamente a falta dos fundamentos, antes de tudo pelos principfos que sejam condizentes com uma democraci e, especialmente, 2 falta de obediéncia 20 postulado bésieo deque o iret penal deve limitare proteger 0 cldadiio”. Ainda, 0 Instituto Brasileiro de Ciéncias Criminais (IBCCRIM), 0 Instituto Manoel Pedro Pimentel {USP} eo Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (TEC) formularam um manifesto apontando criticas ao Anteprojeto para reforma cdo Cédigo Penal e pedindo “o imediato sobrestamento do projeto n® 236/2012 para 2 mais ampla consulta & Na¢o, 8 comunidade cientifica e aos operadores juridicos"®, Esse manifesto aponta, em relag0 ao contetido do Anteprojeto: ‘quanto 20 mérito, 0 Projeto Sarney desnuda a auséncia de um método cientifico para o simples traslado de cente- nas de normas penais das leis extravagantes para a Parte Especial do Cédigo Penal, resultande em um aglomerado de disposigdes sistematicamente desordenadas, muitas vvezes com a formulacto dos tipos penais plorada, Entre ‘seus muitos vicios est a falta de proporcionalidade entre crimes e penas" (grfo no original) Esse projeto propde-se-s tipificar, de forma inédita, ocrime de terrorismo 1a codificagdo penal comum, prevendo, paralelamente, a revogagio da Lei de Seguranga Nacional. 0 primeiro dispositive do referido Anteprojeto a referir-se a0 crime de terrorismo consta de seu artigo 7”, Ill, que tratando dos crimes de ‘extraterritorialidade incondicionada diz aplicar-se a lei brasileira ao crime de 162