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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Maria Ivone Fortunato Laraia

A pessoa com deficincia e o direito ao trabalho

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2009

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUC-SP

Maria Ivone Fortunato Laraia

A pessoa com deficincia e o direito ao trabalho

Dissertao apresentada Banca Examinadora


da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para obteno do
ttulo de Mestre em Direito das Relaes Sociais,
Subrea de Direito do Trabalho, sob a orientao
do Professor Doutor Paulo Srgio Joo.

SO PAULO
2009

BANCA EXAMINADORA

________________________________

________________________________

________________________________

Dedico este trabalho

Ao meu amado marido Ricardo Laraia, pelo


carinho, apoio e incentivo incondicional em todas as
minhas escolhas.

Aos meus filhos Ricardo Fortunato Fortes e Ricardo


Laraia Junior, pelas inmeras alegrias
proporcionadas.

minha me Otlia e meu irmo Paulo, pelo


carinho e incentivo.

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor Paulo Srgio Joo pela


orientao, sempre acompanhada de valiosas lies de
direito do trabalho, devidamente aplicadas neste trabalho
e na vida acadmica.

Ao Professor Ricardo Regis Laraia, sempre


presente nos primeiros passos de um longo processo de
aprendizado que ensinar a pensar o direito do trabalho.

Professora Fabola Marques, por todas as


oportunidades dadas e pelo privilgio de merecer a sua
confiana.

Aos meus professores de mestrado da PUC-SP,


Pedro Paulo Teixeira Manus, Flvia Piovesan, Marcio
Pugliesi e Antnio Carlos Mendes, pelas lies de como
entender o direito e aplic-lo na vida.

Aos professores da especializao da PUC-SP


(COGEAE), pela ateno e palavras de incentivo.

E, sobretudo, a Deus, por absolutamente tudo.

RESUMO

LARAIA, Maria Ivone Fortunato. A pessoa com deficincia e o direito ao trabalho. 2009. 197
p. Dissertao (Mestrado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So
Paulo, 2009.
A dissertao de mestrado demonstra a trajetria da pessoa com deficincia na busca
do reconhecimento de seus direitos, enfocando a proteo prevista em diversos diplomas
internacionais voltados reconstruo dos valores humanos, na Constituio Federal de 1988
e em diversas leis infraconstitucionais. Define quem a pessoa com deficincia em nosso
ordenamento jurdico, ampliando o rol constante nos Decretos ns. 3.298/1999 e 5.296/2004,
com fundamento no ordenamento internacional e na jurisprudncia. O desenvolvimento dos
conceitos de dignidade humana, igualdade e no discriminao so os fundamentos para a
criao de aes afirmativas, visando incluso social das pessoas com deficincia, e so
objeto de uma rpida abordagem. No Brasil, busca-se a equiparao de oportunidades de
acesso ao mercado de trabalho da pessoa com deficincia, atravs da adoo de um sistema de
cotas ou reserva legal. O sistema de cotas brasileiro obriga contratao de pessoas com
deficincia no mercado formal de trabalho, por meio de contrato entre empregado e
empregador, ou atravs da utilizao de vaga reservada em concurso pblico. A
obrigatoriedade de contratao de pessoas com deficincia, o aumento da fiscalizao do
Ministrio do Trabalho e do Ministrio Pblico do Trabalho e as contrataes sem qualquer
planejamento so causa de questionamentos legais e sociais. Para garantir a funo econmica
da empresa e incentivar o sistema de cotas brasileiro, prope este trabalho a adoo de
medidas fiscais e previdencirias, a criao de subsdios e a alterao na Lei n. 8.742/93, no
sentido de acrescentar a previso de uma suspenso provisria do pagamento do benefcio da
assistncia especial, quando do incio da atividade laboral de qualquer espcie, at que a
pessoa com deficincia volte inatividade. A incluso social das pessoas com deficincia
acompanhada de uma srie de questes relevantes, tratadas no trabalho, que devem ser
enfrentadas pelo Estado e por toda a sociedade.
Palavras-chaves: Deficincia Direitos fundamentais Dignidade humana
Igualdade Discriminao Aes afirmativas Sistema de cotas Reserva legal Incluso
social.

ABSTRACT
LARAIA, Maria Ivone Fortunato. The person with deficiency and the labor right. 2009. 197
p. Dissertation (Master Degree in Law) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So
Paulo, 2009.
The masters degree dissertation demonstrates the person with deficiency path in the
search of the recognition of his rights, focusing the protection foreseen in several international
diplomas destined to the reconstruction of the human values, in the the Federal Constitution of
1988 and in several infraconstitutional laws. It defines the person with deficiency in our
juridical system, enlarging the list of the Ordinances ns. 3.298/1999 and 5.296/2004, based in
the international legal system and in the jurisprudence. The development of the concepts of
human dignity, equality and non discrimination are the foundations for the creation of
affirmative actions, seeking to the social inclusion of the persons with deficiency, and they are
object of a fast approach. In Brazil, the equalization of access opportunities to the job market
for persons with deficiency is looked for through the adoption of a system of quotas or legal
reserve. The Brazilian system of quotas forces to the persons with deficiency recruiting in the
formal market of work, through contract between employee and employer, or through the use
of reserved vacancy in public contest. The compulsory nature of person with deficiency
recruiting, the increase of the fiscalization by the Labor Department and by the Labor Public
Prosecution Service and the recruitings without any planning are cause of legal and social
questions. To guarantee the economical function of the companies and to motivate the
Brazilian system of quotas, this work proposes the adoption of fiscal and social security
measures, the creation of subsidies and the alteration of the Law n. 8.742/93, in order to
increase the forecast of a temporary suspension of the payment of the benefit of the special
attendance when of the beginning of a labor activity of any species, until the person with
deficiency returns to the inactivity. The person with deficiency social inclusion is
accompanied of a series of important subjects, treated by the work, that should be faced by the
State and by the whole society.

Keywords: Deficiency Fundamental rights Human dignity Equality


Discrimination Affirmative actions System of quotas Legal reservation Social
inclusion.

Quem sabe, se tivssemos tido um coleguinha de classe


com deficincia na escola, dividindo a merenda,
conversando e brincando no intervalo de aula, ns
tivssemos desenvolvido essa sensibilidade que, muitas
vezes nos falta. E estaramos atentos aos problemas,
cobrando das autoridades uma participao mais efetiva.
No como direito da minoria; mas como direito da
maioria de ter exposta a preocupao inclusiva em uma
sociedade. A falta de ensino inclusivo provoca a
separao (ou no explicitao) dos valores, mantendo a
nossa insensibilidade para a questo, e permite que a
acessibilidade demore 20 anos para ser implantada!

Luiz Alberto David Araujo

SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................................ 17
CAPTULO I A PESSOA COM DEFICINCIA................................................................. 21
1.1 A pessoa com deficincia no contexto histrico ................................................................ 21
1.1.1 Antiguidade ..................................................................................................................... 21
1.1.2 Idade Mdia ..................................................................................................................... 25
1.1.3 Idade Moderna e Idade Contempornea.......................................................................... 27
1.2 A participao da pessoa com deficincia no crescimento econmico e social
ao longo da histria ............................................................................................................ 30
1.3 Denominao utilizada ....................................................................................................... 32
1.4 Conceito de pessoa com deficincia................................................................................... 36
1.4.1 Modelos de conceito de deficincia................................................................................. 36
1.4.2 Definio na doutrina ...................................................................................................... 38
1.4.3 Definio legal de pessoa com deficincia...................................................................... 39
1.4.4 Definio de pessoa com deficincia para o direito do trabalho ..................................... 50
1.5 Diferenas entre deficincia, incapacidade e desvantagem................................................ 51
CAPTULO II A INCLUSO SOCIAL DA PESSOA COM DEFICINCIA, SEUS
FUNDAMENTOS E AS AES AFIRMATIVAS ..................................... 55
2.1 Incluso social da pessoa com deficincia ......................................................................... 55
2.2 Dignidade da pessoa humana ............................................................................................. 57
2.3 Igualdade ............................................................................................................................ 61
2.4 Discriminao..................................................................................................................... 67
2.4.1 Formas de discriminao ................................................................................................. 70
2.5 Ao afirmativa .................................................................................................................. 72
CAPTULO III A PESSOA COM DEFICINCIA NO ORDENAMENTO
INTERNACIONAL..................................................................................... 75
3.1 Tratados internacionais....................................................................................................... 77
3.1.1 Processo de formao dos tratados internacionais .......................................................... 79
3.1.2 Tratados internacionais de direitos humanos .................................................................. 80

3.2 Proteo internacional no plano global .............................................................................. 81


3.2.1 Carta das Naes Unidas................................................................................................. 82
3.2.2 Declarao Universal dos Direitos Humanos ................................................................. 82
3.2.3 Declarao dos Direitos do Deficiente Mental e Declarao dos Direitos das
Pessoas Portadoras de Deficincia.................................................................................. 84
3.2.4 Declarao de Salamanca................................................................................................ 86
3.2.5 Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia ..................... 88
3.2.6 Recomendaes e convenes da OIT............................................................................ 95
3.2.6.1 Recomendao n. 99 da OIT........................................................................................ 96
3.2.6.2 Conveno n. 111 da OIT ............................................................................................ 97
3.2.6.3 Conveno n. 117 da OIT ............................................................................................ 99
3.2.6.4 Conveno n. 159 e Recomendao n. 168 da OIT ................................................... 100
3.3 Proteo internacional no plano regional......................................................................... 101
3.3.1 Conveno da Guatemala.............................................................................................. 103
CAPTULO IV A PESSOA COM DEFICINCIA NO ORDENAMENTO INTERNO .. 107
4.1 Os direitos das pessoas com deficincia nas Constituies brasileiras............................ 107
4.2 Os direitos das pessoas com deficincia na Constituio Federal de 1988 ..................... 109
4.2.1 Defesa dos direitos das pessoas com deficincia .......................................................... 121
4.2.2 Clusula ptrea e a interpretao dos direitos fundamentais ........................................ 128
CAPTULO V ACESSIBILIDADE ................................................................................... 131
5.1 Conceito de acessibilidade e barreira............................................................................... 131
5.2 Importncia do direito acessibilidade............................................................................ 132
5.3 Acessibilidade no direito brasileiro.................................................................................. 134
5.4 Acessibilidade e o transporte pblico .............................................................................. 139
5.5 Acessibilidade e habilitao para dirigir.......................................................................... 141
5.6 Acessibilidade no local de trabalho ................................................................................. 142
CAPTULO VI A PESSOA COM DEFICINCIA E O DIREITO AO TRABALHO...... 143
6.1 Incluso no mbito do setor pblico ................................................................................ 143
6.2 Incluso no mbito do setor privado ................................................................................ 149

6.2.1.1 Garantia de acesso ao trabalho: colocaes competitiva, seletiva


e por conta prpria...................................................................................................... 151
6.2.1.2 Regime especial: entidades assistenciais e cooperativas sociais ................................ 153
6.2.1.3 Trabalho protegido: oficinas protegidas de produo e oficinas
protegidas teraputicas ............................................................................................... 154
6.2.2 O sistema de cotas para pessoas com deficincia no setor privado............................... 155
6.2.2.1 Previso legal.............................................................................................................. 156
6.2.2.2 Habilitao e reabilitao profissional ....................................................................... 157
6.2.2.3 Dispensa de empregados habilitados ou reabilitados ................................................. 160
6.3 Questes polmicas .......................................................................................................... 162
6.3.1 Nmero de empregados ................................................................................................. 163
6.3.2 Viso monocular............................................................................................................ 167
6.3.3 Terceirizao ................................................................................................................. 170
6.3.4 Aprendiz ........................................................................................................................ 171
6.3.5 Estgio ........................................................................................................................... 172
6.3.6 Teletrabalho ................................................................................................................... 177
6.4 Incentivos ao sistema de cotas.......................................................................................... 180

CONCLUSO........................................................................................................................ 183

REFERNCIAS ..................................................................................................................... 187

INTRODUO
Apesar de no ser nova, a questo da incluso da pessoa com deficincia na sociedade
e no mercado de trabalho nunca teve tamanha importncia na legislao de muitos pases e em
estudos cientficos e acadmicos. Atualmente, est presente nos principais documentos
internacionais e nacionais. E no poderia ser diferente. Segundo a Organizao Mundial de
Sade (OMS), existem hoje cerca de 610 milhes de pessoas com deficincia em todo mundo.
Desse total, cerca de 386 milhes so economicamente ativas. De acordo com os dados do
Censo realizado em 2000 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstico (IBGE)1, existem
25 milhes de brasileiros com deficincia fsica, mental, visual ou motora, congnita ou
adquirida, o que representa 14,5% da populao. Do total dos casos declarados ao Censo,
8,3% possuem deficincia mental, 4,1% deficincia fsica, 22, 9% deficincia motora, 48, 1%
deficincia visual e 16,7% deficincia auditiva.

Segundo o Censo 2000, entre 16,6 milhes de pessoas com algum grau de deficincia
visual, quase 150 mil se declaram cegos. Entre os 5,7 milhes de brasileiros com algum grau
de deficincia auditiva, um pouco menos de 170 mil se declaram surdos.

Os dados do Censo 2000 mostram tambm que os homens predominam no caso de


deficincia mental, fsica (especialmente no caso de falta de membro ou parte dele) e auditiva,
em consonncia com as atividades por eles desenvolvidas, eis que submetidos a maiores
riscos de acidente que as mulheres. O nmero elevado de pessoas com deficincia no Brasil
deve-se principalmente ao fato de figurar entre os pases com maiores ndices de acidente de
trabalho e violncia urbana.

A taxa de escolarizao das crianas de 7 a 14 anos de idade com deficincia de


88,6%, seis pontos percentuais abaixo da taxa de escolarizao do total de crianas nessa
faixa etria, que de 94,5%.

As taxas de desemprego entre as pessoas com deficincia podem chegar a 80%,


nmero
1

superior

aos

demais

segmentos

da

populao

economicamente

ativa.

IBGE e CORDE abrem encontro internacional de estatsticas sobre pessoas com deficincia. Disponvel em:
<http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=438&id_pagina=1>.
Acesso em: 07 abr. 2009.

18

Aproximadamente 9 milhes de pessoas com deficincia esto trabalhando. Esse pequeno


percentual de pessoas com deficincia presentes no mercado de trabalho aponta a dificuldade
de sua insero.

Trata-se, portanto, de um universo significativo de pessoas que, nos dias de hoje,


buscam condies humanas e materiais que lhes permitam viver com independncia. O acesso
ao mercado de trabalho decisrio na conquista de sua independncia. A poltica de incluso
de todos os tipos de trabalhadores, em busca de um meio ambiente de trabalho que inclua
todas as diversas faces culturais e profissionais, hoje o ideal buscado pela sociedade
moderna.

A excluso das pessoas com deficincia do mercado de trabalho deve-se


primeiramente a uma histria de marginalizao, seguida da utilizao de um modelo
caritativo utilizado por toda a sociedade, segundo o qual a pessoa com deficincia no seria
capaz e, por isso, precisaria da ajuda de todos. Tambm se deve falta de cumprimento pelo
Estado de seu dever de fornecer ensino com qualidade e igualdade de condies para o
exerccio de um trabalho digno e produtivo.

A dificuldade na questo da incluso das pessoas com deficincia no mercado de


trabalho est na multiplicidade de deficincias verificadas e suas origens, na qualificao
profissional dos candidatos e na inviabilidade de sua contratao em alguns casos, seja por
vedao legal, pelo ramo de atividade, pelas atribuies exigidas, ou ainda pela acessibilidade
dos candidatos.

Para o efetivo acesso ao mercado de trabalho, necessrio identificar os obstculos


existentes na sociedade e no ambiente de trabalho, e remov-los. o que ocorre com o
deficiente visual que trabalha em organizao que possui arquitetura que facilite o acesso e a
circulao e, no decorrer do dia, desenvolve o seu trabalho sem barreiras, pois est munido de
instrumentos adaptados s suas necessidades. Eventuais dificuldades verificadas por essa
pessoa no ambiente de trabalho no tero relao com sua deficincia fsica.

O objetivo do presente trabalho demonstrar que a incluso social das pessoas com
deficincia no mbito das relaes de trabalho imprescindvel garantia de sua dignidade.

19

Nesse contexto, foi o trabalho dividido em seis captulos. No primeiro captulo,


analisaremos a evoluo do tratamento verificado no decorrer da histria em relao a pessoas
com deficincia; qual a melhor denominao a ser utilizada pela legislao, em estudos
cientficos e acadmicos; e como conceituada a pessoa com deficincia na doutrina e na
legislao vigente.

No segundo captulo, abordaremos os fundamentos do direito da pessoa com


deficincia proteo social, cristalizada em diversos direitos, em especial ao trabalho, a
partir do estudo dos conceitos de dignidade da pessoa humana, igualdade e discriminao.

A proteo da pessoa com deficincia no ordenamento internacional global e regional


tambm objeto de uma breve averiguao lanada no captulo terceiro, no qual sero
analisados alguns diplomas internacionais e a experincia estrangeira, ilustrando a tendncia
mundial de proteo das minorias que se encontram em situao de desvantagem.

Completando o terceiro captulo, eis que tambm faz parte do sistema de proteo
legal das pessoas com deficincia, mas colocado em captulo prprio devido sua
importncia, procedemos no captulo quatro investigao da evoluo constitucional
brasileira, no campo de proteo das pessoas com deficincia. Para isso, analisaremos os
principais aspectos de todas as Constituies nacionais, os direitos garantidos na Constituio
Federal de 1988, a previso de defesa desses direitos quando violados e como interpretar os
direitos fundamentais, luz da Constituio vigente.

O direito constitucional acessibilidade, pela sua importncia na obteno dos demais


direitos conferidos, ser analisado em captulo prprio. No captulo quinto, conceituaremos
acessibilidade e barreira, e identificaremos a importncia da efetivao desse direito para a
concretizao do direito ao trabalho, em diversos aspectos.

A preocupao sobre os aspectos especficos da incluso das pessoas com deficincia


no mercado de trabalho, no mbito do setor pblico e privado, os modos de acesso ao
trabalho, a anlise de algumas questes polmicas e, principalmente, sugestes de incentivos
ao sistema de cotas existente so apresentados no ltimo captulo da dissertao, j
encaminhando o leitor para nossa concluso a respeito do tema.

20

Como mtodo e tcnicas de pesquisa utilizadas na dissertao, destacamos


inicialmente as bases lgico-investigatrias, em que se procurou identificar a evoluo das
denominaes utilizadas para as pessoas com deficincia, os modelos de conceito de
deficincia, a definio legal de pessoa com deficincia e a evoluo no tratamento dado s
pessoas com deficincia em diversas fases histricas. Aplicamos ainda o mtodo comparativo
sincrnico, cotejando os ordenamentos jurdicos contemporneos de diplomas internacionais
nos planos global e regional, e ainda no ordenamento interno brasileiro, procurando
identificar alguns aspectos relevantes de proteo destinada s pessoas com deficincia.
Utilizamos ainda o mtodo analtico-sinttico, ao explorar documentos e textos jurdicos, e o
mtodo indutivo, coletando dados especficos e concatenando as informaes colhidas, que
serviram como base e confirmao das concluses trazidas nesta dissertao.

Cumpre destacar que cada item tratado no trabalho encerra aspectos e problemas
merecedores de anlise mais profunda, que infelizmente no foram objeto de anotao, diante
da necessidade de sua limitao fsica. Nossa inteno, diante da abrangncia do magnfico e
fascinante tema tratado, apenas provocar uma reflexo e lanar algumas consideraes como
contribuio para o aprofundamento do debate sobre a construo de uma sociedade inclusiva
no mbito das relaes de trabalho e auxiliar na busca da afirmao e efetivao do direito de
todos a uma vida digna.

CAPTULO I A PESSOA COM DEFICINCIA

1.1 A pessoa com deficincia no contexto histrico


As pessoas com deficincia so vtimas constantes de preconceitos e discriminao.
Essa constatao no um fenmeno recente, nascido com as estruturas sofisticadas das
relaes de trabalho modernas, nem tampouco verificado apenas em pases subdesenvolvidos
ou em desenvolvimento, mas sim algo que ocorreu em toda a histria da humanidade.

O conhecimento da histria certamente nos far refletir e abandonar os erros


verificados e trilhar o caminho da incluso das pessoas com deficincia: o paradigma do
sculo XXI.

Sendo assim, no poderamos deixar de mencionar o tratamento dado s pessoas com


deficincia ao longo da histria da humanidade, e que ainda hoje reflete nos sistemas jurdico,
social e administrativo da nossa sociedade.

1.1.1 Antiguidade
O tratamento dado s pessoas com deficincia na Antiguidade e entre os povos
primitivos, segundo diversos relatos histricos mencionados na doutrina, variou da excluso
social ao abandono e da destruio at a proteo, em decorrncia do desconhecimento pela
cincia e pela medicina das causas pelas quais uma pessoa nascia com alguma deficincia ou
a adquiria no decorrer da vida. Prevalecia o preconceito ou o culto de supersties de que
seriam amaldioadas ou por vezes at abenoadas, no devendo participar da vida em
sociedade, em funo de suas limitaes.

Os que exterminavam as pessoas com deficincia consideravam que a sobrevivncia


do grupo estaria condenada com a sua manuteno. Os grupos primitivos eram em sua grande
maioria nmades e viviam da pesca e da caa, o que resultava no abandono das pessoas com
deficincia, pelas dificuldades que tinham em acompanhar o grupo durante os deslocamentos.

22

Francisco Ferreira Jorge e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante noticiam que os povos
antigos e mesmo os povos indgenas tinham o costume de tirar a vida do recm-nascido com
alguma deficincia fsica. Ilustram esses autores que isso ocorria com rituais prprios, como
enterro da criana viva ou jogando-a num abismo e outras tantas formas imaginveis de se
tirar vida de algum.2

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca destaca que os povos primitivos tratavam-nas


das mais diversas formas: muitos, simplesmente, eliminavam-nas, como empecilhos que
representavam para a caa e para a marcha natural entre os nmades; outros, ao contrrio,
protegiam-nas, sustentando-as, no af de conquistar a simpatia dos deuses, ou como medida
de recompensa por mutilaes sofridas durante a caa ou durante a guerra. Ilustra que os
balineses (nativos da Indonsia), por sua vez, so impedidos de manter contato amoroso com
pessoas que fujam do padro esttico ou comportamental em vigor. Acrescenta que os
astecas, de acordo com determinao expressa de Montezuma, confinavam as pessoas com
deficincia em campos semelhantes a zoolgicos para exposio e para escrnio pblico.3

O povo egpcio aplicava a penalidade de mutilao aos condenados por crimes, dentre
elas as mutilaes das duas mos, das orelhas, do nariz, da lngua etc. Geralmente as
mutilaes atingiam as partes do corpo utilizadas na execuo do crime. Assim se mutilavam
as mos de quem tivesse cometido o crime de furto, a lngua de quem difamasse algum etc.
Cibelle Linero Goldfarb acrescenta que no antigo Egito os mdicos acreditavam que as
doenas, as deficincias fsicas e os problemas mentais graves eram provocados por maus
espritos, por demnios ou por pecados de vidas anteriores que deviam ser pagos. Assim,
apenas com a interveno dos deuses e/ou do poder divino, que era passado aos mdicossacerdotes, podiam ser debelados tais males.4

Para a civilizao hebraica, qualquer doena crnica ou deficincia fsica, mental ou


deformaes correspondia a um pecado. A Bblia, em Levtico 21,16-20, dispe que:

JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do trabalho. 4. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 2, p. 1.049.
3
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa. So Paulo: LTr, 2006. p. 71.
4
GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas no
Brasil. Curitiba: Juru, 2008. p. 26.

23

Nenhum de seus descendentes, nas futuras geraes, se tiver algum defeito


corporal, no poder oferecer alimento do seu Deus. No poder apresentarse ningum defeituoso, que seja cego, coxo, atrofiado, deformado, que tenha
perna ou brao fraturado, que seja corcunda, ano, que tenha defeito nos
olhos ou catarata, que tenha pragas postulentas, ou que seja eunuco.

Os povos primitivos que acolhiam as pessoas com deficincia acreditavam que elas
tinham poderes sobrenaturais e as tratavam como pessoas superiores. Outros os protegiam e
os sustentavam para buscar a simpatia dos deuses, ou ainda como gratido aos que se
mutilavam nas guerras. Enquanto os hebreus no permitiam que as pessoas com deficincia se
tornassem religiosos, por entenderem que tinham sido punidas por Deus, os cegos hindus, por
serem considerados pessoas com maior sensibilidade espiritual, eram estimulados a ingressar
nas funes religiosas.5
A Lei das XII Tbuas, utilizada na Roma antiga, determinava que o pater familia
eliminasse o filho com deficincia. Os que no eram mortos eram abandonados pelos pais e
acolhidos para serem utilizados na mendicncia ou vendidos como escravos.
A civilizao grega desempenhou grande influncia na formao cultural ocidental,
pelo seu culto beleza esttica, pela educao helnica, a fama de seus jogos olmpicos, as
maratonas, as esttuas de tipos apolneos e os diversos relatos de prticas relativas s pessoas
com deficincia. Esparta e Atenas, apesar de rivais, utilizavam a mesma prtica de dar aos
soldados feridos na guerra e a seus familiares diversas vantagens.
Em Esparta, as crianas pertenciam ao Estado e suas vidas eram decididas pelas
pessoas mais velhas, atravs do Conselho de Ancios. Se elas nascessem fracas e com
deficincia, eram lanadas do Taigeto, um abismo de mais de 2.400 metros de profundidade,
em cerimnia religiosa, para que no fosse transmitida a deficincia para geraes futuras. Os
escolhidos para viver eram mandados para o campo a partir de doze anos, onde teriam que se
sustentar sozinhos. Se no morressem de fome ou frio, estariam aptos a viver como soldados
espartanos6. A Lei de Esparta previa que as crianas mal constitudas, os recm-nascidos
frgeis ou portadores de deficincia deveriam ser eliminados.

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho protegido do portador de deficincia. In: Instituto
Brasileiro de Advocacia Pblica. Direitos da pessoa portadora de deficincia. So Paulo: Max Limonad, 1997.
p. 136.
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 71-72.

24

Em Atenas, era feita uma festa para toda criana, denominada amphidromia, na qual o
pai tomava a criana em seus braos, logo aps o seu nascimento, e a levava solenemente at
a sala para apresent-la aos parentes e amigos e inici-la no culto aos deuses. Caso no fosse
realizada a festa, era sinal de que a criana no iria sobreviver, cabendo ao pai o extermnio
do filho.

As pessoas com deficincia e doentes eram protegidas por um sistema comparvel


previdncia social, pois todos contribuam para manter os heris de guerra e sua famlia.
Ricardo Tadeu Marques da Fonseca relata que os atenienses, por influncia da concepo
aristotlica da igualdade geomtrica, no sentido de atender a cada um segundo o seu
merecimento, desenvolveram um sistema semelhante a uma previdncia social, contribuindo
para o cuidado dos heris de guerra e de suas famlias. Mantinham-nos porm afastados do
convvio social, para que sua saga no influenciasse o moral das tropas.7

No Imprio romano, a conduta de cuidar das pessoas doentes ou com deficincia em


decorrncia de guerra tambm ocorria. Ricardo Tadeu Marques da Fonseca acrescenta que
por influncia ateniense, tambm os romanos imperiais agiam da mesma forma. Discutiam,
esses dois povos se a conduta adequada seria a assistencial, ou a readaptao desses
deficientes para o trabalho que lhes fosse apropriado.8

A figura mitolgica de Vulcano (nome romano de Hefesto), um dos doze deuses do


Olimpo, filho de Jpiter e Juno, na obra Ilada, de Homero, um exemplo da concepo
antiassistencialista e profissionalizante, bem como do ideal humano de que as deficincias no
constituem limitaes, eis que um deus, exmio na metalurgia e nas artes marciais, que
desposou Vnus, a deusa do amor e da beleza feminina, conseguiu superar a deficincia fsica
nos membros inferiores.

Outro exemplo da mitologia grega o da disputa entre Jpiter e Juno, na qual Tirsias,
que era adivinho, foi punido com a perda da viso por Juno, aps t-lo contrariado, e foi
compensado por Jpiter, recebendo o dom da profecia.

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 72.
8
Ibidem, mesma pgina.

25

Aqueles que protegiam ou simplesmente sustentavam a pessoa com deficincia, nessa


fase histrica, buscavam ganhar o reconhecimento dos deuses ou tinham gratido, pois a
mutilao ocorrera em guerra com o inimigo para a proteo do grupo. Relatos existem ainda
no sentido da existncia de povos que sempre cuidaram das pessoas com deficincia e de
outros que evoluram moral e socialmente, at adquirirem tal conduta.

1.1.2 Idade Mdia


Gerson Lacerda Pistori, ao justificar o porqu da escolha da Idade Mdia como objeto
de seu trabalho, esclarece que ela:

um perodo cronolgico muito longo: basicamente corresponde seu incio


ao final do Imprio Romano, com a ocorrncia das principais invases
brbaras, at o chamado perodo da Renascena ocidental, no final do sculo
XV (sem nos referirmos a vrias instituies feudais que perduraram por
sculos). Por certo que o perodo da Idade Mdia alta, reconhecido de forma
mais unssona como tal, entre o sculo V e o sculo X, possui um grande
interesse histrico, mas no um correspondente interesse jurdico e
trabalhista, pois o esfacelamento do Imprio Romano e de suas instituies
afetou a aplicao do Direito estruturado naquele Imprio, prevalecendo
principalmente costumes, quer do perodo romano, quer das tribos invasoras,
majoritariamente germnicas. Alm disso, ocorre apenas aps o sculo X
uma maior presena do trabalho livre e organizado em grupos, em funo do
crescimento e ampliao das cidades.9

No incio da Idade Mdia, a partir do sculo V, acreditava-se que as pessoas com


deficincia detinham poderes especiais associados a demnios, bruxarias e divindades
malignas.

Las Vanessa Carvalho de Figueiredo Lopes ilustra que:

Na Europa feudal e medieval, muitas pessoas com deficincia passaram a ser


aceitas como parte de grupos para trabalhar nas terras ou nas casas de
famlias. Mas sempre quando tinha alguma praga, elas eram culpadas pelo
mal social. Como reao, milhares de pessoas com deficincia vagavam em
penitncia para ganhar as chagas ocasionadas na sociedade. Alguns
acreditavam que com isso conseguiriam apagar a sua caracterstica.
Predominava o horror de ser diferente, pois poderiam ser acusados de males

PISTORI, Gerson Lacerda. Histria do direito do trabalho: um breve olhar sobre a Idade Mdia. So Paulo:
LTr, 2007. p. 22.

26

com os quais no tinham nenhuma relao, dentre os quais a magia negra e a


bruxaria prtica que os protestantes categorizaram e abominavam.10

A influncia do cristianismo fez com que essa realidade fosse um pouco alterada,
ainda que de forma tmida. A doutrina crist, fundada no sentimento do amor ao prximo,
humildade e caridade, veio beneficiar pessoas que possuam doenas crnicas, bem como
deficincia fsica e mental. Para o cristianismo, cada indivduo um ser criado por Deus,
ressaltando a importncia do homem. Destaca-se, nesse perodo, a fundao de vrios
hospitais pela Igreja Catlica.

Edilson Soares de Lima, em seu comentrio sobre a Idade Mdia, esclarece que:
A implantao e a solidificao da doutrina crist trouxeram um tratamento
mais digno pela sociedade a todos aqueles que estavam marginalizados,
como os escravos e os portadores de quaisquer deficincias. A mudana na
sociedade ocorreu porque pela doutrina crist todos foram criados imagem
e semelhana de Deus, no importando a situao em que a pessoa
encontrava-se. Foi uma mudana radical, porque se Deus perfeito como
criou filhos imperfeitos?11

No final da Idade Mdia, com a dissoluo das vassalagens feudais, um nmero


expressivo de trabalhadores no foi absorvido pela manufatura nascente, o que resultou em
grande nmero de mendigos, vagabundos e ladres. A legislao vigente na Inglaterra previa
que os vagabundos sadios seriam flagelados e encarcerados ou amarrados atrs de um carro e
aoitados at que o sangue lhes corresse pelo corpo. Na primeira reincidncia, alm da pena
de flagelao, metade da orelha seria cortada. Na segunda reincidncia, a pessoa seria
enforcada como criminoso irrecupervel e inimigo da comunidade. A legislao da vadiagem
mutilava os indivduos, impingindo-lhes, de um s golpe, a marca visvel da deficincia.
Como exemplo, temos a prova pelo fogo ou pela gua fervente, em que o acusado deveria
colocar a mo sobre um ferro quente ou na gua fervente. Se trs dias depois no aparecesse
marca de queimadura, ele era declarado inocente.12

10

LOPES, Las Vanessa Carvalho de Figueirdo. Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia da
ONU. In: GUGEL, Maria Aparecida; COSTA FILHO, Waldir Macieira da; RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes
(Orgs.). Deficincia no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficincia.
Florianpolis: Obra Jurdica, 2007. p. 43.
11
LIMA, Edilson Soares de. Discriminao positiva e o portador de necessidades especiais. Tese (Doutorado
em Direito do Trabalho) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2006. p. 16-17.
12
ASSIS, Olney Queiroz; POZZOLI, Lafayette. Pessoa deficiente: direitos e garantias. 2. ed. So Paulo:
Damsio de Jesus, 2005. p. 141.

27

No perodo denominado Renascimento, no final da Idade Mdia, a viso


assistencialista verificada at ento comeou a ceder lugar para uma postura profissionalizante
e integrativa das pessoas com deficincia. Era uma nova maneira de ver o mundo. Esse grupo,
que at ento vivia margem da sociedade, passou a receber mais ateno das comunidades.

1.1.3 Idade Moderna e Idade Contempornea

Os hospitais, abrigos e asilos, nessa fase da histria, comearam a valorizar o ser


humano. Apesar da ideia dominante na sociedade de valorizao do homem, muitos eram
obrigados a mendigar para conseguir sobreviver.

Na Frana, em 1656, foram criados os hospitais gerais, que alm de hospitais, tambm
detinham a funo de asilo, atendendo a pessoas com deficincia. Nesses hospitais gerais
(hpitaux gnraux), as pessoas com deficincia tinham abrigo, alimentao e assistncia
mdica.

Inicialmente, os hospitais e casas de assistncia eram mantidas pelos senhores feudais


e governantes, com o auxlio da Igreja. Num segundo momento, devido crise feudal, veio a
necessidade da insero da pessoa com deficincia no sistema de produo ou de que fossem
assistidos pela sociedade. Ricardo Tadeu Marques da Fonseca destaca que em 1723, na
Inglaterra, fundou-se a workhouse, que se destinava a proporcionar trabalho aos deficientes,
mas foi ocupada pelos pobres que alijaram os primeiros daquele programa. Na Frana,
institui-se, em 1547, por Henrique II, assistncia social obrigatria para amparar pessoas com
deficincia por meio de coletas de taxas.13

Las Vanessa Carvalho de Figueiredo Lopes ilustra que:

13

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 72-73.

28

No sculo XV, Lutero, fundador do protestantismo, recomendava fortemente


que crianas com deficincia devessem ser jogadas no rio. No sculo XVI,
os leprosos holandeses tiveram todos os seus bens confiscados pelo Estado
para sustentar as boas almas que no foram castigadas pela lepra. No
bastasse a enfermidade, as pessoas ainda eram penalizadas pelo preconceito
de que fizeram algum mal para merec-la.14

Na Frana criou-se em 1544, sob o reinado de Francisco I, o Grand Bureau des


Pauvres, conhecido na poca como Aumne Gnrale, que significa esmola geral. Eram essas
contribuies que mantinham os hospitais e os doentes pobres.
Ainda sobre as workhouses, Cibelle Linero Goldfarb acrescenta que:
Em 1723, a chamada Lei dos Pobres, promulgada por Henrique VIII, na
Inglaterra, que autorizava os velhos abandonados e as pessoas portadoras de
deficincia a pedir esmolas, foi alterada, autorizando cada parquia a
instituir casas de trabalho ou oficinas (workhouse), nas quais deveriam
participar os pobres e as pessoas portadoras de deficincia, sob pena de no
recebimento de qualquer contribuio. Considerando a ausncia de educao
e/ou habilitao para o trabalho, a mencionada lei agravou, ainda mais, a
situao das pessoas portadoras de deficincia.15

Na Idade Contempornea, diversos inventos vieram a facilitaram o acesso ao trabalho


e a locomoo das pessoas com deficincia, dentre os quais as cadeiras de rodas, bengalas,
bastes, muletas, prteses, macas, coletes, veculos adaptados, camas mveis e o sistema
Braille.

O sistema Braille, criado pelo professor do Institute Nationale des Jeunes Aveugles,
Louis Braille, em 1829, integrou os deficientes visuais na linguagem escrita. Louis Braille
feriu o olho esquerdo aos trs anos e uma infeco aps o ferimento alastrou-se ao olho
direito, resultando em sua deficincia visual. Braille desenvolveu sua tcnica a partir de um
mtodo utilizado em campo de batalha, pois era necessrio ler mensagens sem usar a luz. O
sistema Braille lido da esquerda para a direita, com uma ou ambas as mos. Cada clula
Braille permite 63 combinaes de pontos e aplicada em termos matemticos, cientficos,
qumicos e musicais, ampliando a acessibilidade da pessoa com deficincia visual.

14

LOPES, Las Vanessa Carvalho de Figueirdo. Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia da
ONU. In: GUGEL, Maria Aparecida; COSTA FILHO, Waldir Macieira da; RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes
(Orgs.). Deficincia no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficincia.
Florianpolis: Obra Jurdica, 2007. p. 43.
15
GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 27.

29

Os avanos cientficos verificados na Idade Moderna, todavia, no foram suficientes


para alterar totalmente o preconceito de quem possua alguma deficincia.

A partir da Revoluo Industrial, as guerras, epidemias e anomalias genticas


deixaram de ser as nicas causas motivadoras das deficincias. O trabalho em condies
precrias, o excesso das jornadas de trabalho, as atividades em locais insalubres, a
alimentao precria e as condies inadequadas para o trabalho passaram a ocasionar
acidentes mutiladores e doenas profissionais. As crianas e mulheres passaram a ser
utilizadas em maior escala, pois constituam uma mo-de-obra mais barata.

Na Era Industrial, o homem assumiu o papel de mquina, em um modelo de


racionalizao e de produtividade do trabalho. Nessa realidade, reinou o preconceito de que a
pessoa com deficincia no se ajustava engrenagem do sistema, assim entendido como uma
mquina que no poderia ter uma pea defeituosa.

Por outro lado, a questo da habilitao e reabilitao das pessoas com deficincia
passaram a adquirir propores significativas. Nesse momento histrico, nasceu o Direito do
Trabalho e desenvolveu-se o sistema de seguridade social, com o acrscimo da reabilitao
dos acidentados, alm das atividades assistenciais, previdencirias e de atendimento sade.

Em 1883, Otto von Bismarck introduziu na Alemanha uma legislao especial relativa
a seguros sociais, como seguro-doena, seguro contra acidentes do trabalho e seguro de
invalidez e velhice.

Documentos apresentados durante o Julgamento de Nuremberg indicam que, no


perodo em que esteve no poder, Adolf Hitler determinou a eliminao de pessoas com
deficincia fsica e mental, por entender que seriam grupos minoritrios considerados
indesejados, tendo inclusive conferido aos mdicos e parteiras o poder de indicar crianas
com m-formao, que poderiam ser condenadas morte. Os documentos reunidos indicam
ainda que, enquanto a maior parte das vtimas foi submetida ao extermnio atravs do
genocdio nos campos de concentrao, outros foram usados em experimentos mdicos.

30

Aps as duas grandes guerras mundiais e o aparecimento de novas formas de


deficincia causadas por mutilaes, a Europa teve que instituir a prtica de integrao dessas
pessoas ao mercado de trabalho, atravs do sistema de reserva de cotas.

No sculo XX, o problema das minorias passou a ser analisado sob o aspecto
humanitrio, iniciando-se o processo de edificao dos direitos humanos. A incluso das
pessoas com deficincia na sociedade e no mercado de trabalho um tema presente nos
diplomas internacionais e na legislao de diversos pases.

Os diplomas internacionais, objeto de estudo do captulo III da presente dissertao,


fundamentam-se no princpio de que as pessoas com deficincia, assim como as demais
pessoas, so detentoras de direitos, dentre os quais os de no ser discriminado em funo de
sua deficincia, igualdade de tratamento, educao, sade e especialmente de ter um
trabalho que lhe proporcione independncia.

1.2 A participao da pessoa com deficincia no crescimento


econmico e social ao longo da histria
A capacidade e a competncia da pessoa com deficincia tem contribudo para o
crescimento econmico e social no decorrer da histria, apesar de todas as dificuldades que a
afasta do mercado de trabalho.

Jos Pastore esclarece que durante muito tempo, os portadores de deficincia fsica,
sensorial ou mental foram objeto de caridade e filantropia. Por ignorncia, preconceito e
medo, as sociedades evitavam o contato e bloqueavam o seu trabalho.16

Conforme Neri Accioly, os deficientes visuais desenvolvem competncias auditivas


diferenciadas e os portadores de deficincia auditiva normalmente tm maior facilidade de
concentrao do que os trabalhadores no deficientes.17

16
17

PASTORE, Jos. A evoluo do trabalho humano. So Paulo: LTr, 2001. p. 57-58.


ACCIOLY, Neri. Diversidade no mercado de trabalho. Revista Anamatra, ano 15, n. 44, p. 15, maio 2003.

31

Nas artes, h obras criadas por pessoas com deficincia, como, por exemplo, Ludwig
van Beethoven, que mesmo praticamente surdo, comps, entre 1802 e 1804, a Sinfonia n. 3,
em mi bemol maior, opus 55, intitulada de Eroica, obra sem precedentes na histria da msica
sinfnica, considerada o incio do perodo romntico, na msica erudita. Os anos seguintes
Eroica foram ainda de extraordinria fertilidade criativa.

O brasileiro Antnio Francisco Lisboa, o Aleijadinho, mesmo tendo perdido os dedos


dos ps, que o obrigavam a andar de joelhos, e, depois de algum tempo, alguns dedos das
mos, mandava que seu escravo Maurcio atasse s suas mos o martelo e os cinzis para
esculpir suas obras barrocas em Minas Gerais

Em Portugal, Antonio Feliciano de Castilho, portador de deficincia visual, com


incapacidade total para enxergar desde os seis anos de idade, tornou-se um dos maiores nomes
da literatura portuguesa.

Nos Estados Unidos, a escritora, filsofa e conferencista Helen Adams Keller foi uma
personagem famosa pelo extenso trabalho que desenvolveu em favor das pessoas com
deficincia. Superou os obstculos da cegueira e da surdez, sendo um dos maiores exemplos
de que as deficincias sensoriais no so obstculos para se obter sucesso profissional.

Arion Sayo Romita aponta diversas pessoas com deficincia que se destacaram na
histria:

Byron (1788-1824), poeta ingls, que era clubfoot, isto , portador de um p


deformado, torto. Toulouse-Lautrec (1864-1901), pintor francs, sofreu duas
quedas de cavalo, o que o deixou ano e estropiado das pernas. Milton
(1608-1674), poeta e ensasta ingls, comps, entre outras obras, Paradise
Lost (Paraso Perdido, 1667) sendo deficiente visual, totalmente cego.
Cames (1524-1580), o maior poeta lrico e pico da lngua portuguesa,
perdeu o olho direito numa batalha contra os mouros em Ceuta, em 1547.
Antonio Feliciano de Castilho (1800-1875), poeta, prosador, ensasta e
pedagogo portugus, padeceu de cegueira desde os seus seis anos.18

Neri Accioly acrescenta que uma das pessoas mais influentes no governo britnico de
Tony Blair, o ministro de assuntos internos do Reino Unido, David Blunkett, cego. E o que
se pode dizer de nosso atual presidente da Repblica, Lus Incio Lula da Silva, que perdeu
18

ROMITA, Arion Sayo. Trabalho do deficiente. Jornal Trabalhista, So Paulo, n. 812, p. 6, maio 2000.

32

um dedo em um acidente de trabalho? Ser que estas deficincias atrapalham o


desenvolvimento desses profissionais?19.
O maestro Joo Carlos Martins20, considerado um dos maiores intrpretes da obra de
Johann Sebastian Bach, teve em sua histria uma srie de acidentes que impediram o
transcurso normal de sua carreira. Por trs vezes teve sua unio com a msica interrompida
por decretos mdicos que o reputavam incapaz para a profisso. Sem a possibilidade de tocar
aos 64 anos, ingressou na Faculdade de Msica da FMU para estudar regncia. Com a
limitao dos movimentos das mos, que o impede de virar as pginas das partituras, o
maestro passou a decorar as pginas21. Aps incidentes e vrias intervenes cirrgicas,
fisioterapia e muita fora de vontade, recuperou o movimento de alguns dedos22. A Orquestra
Bachiana Jovem, sob a regncia do maestro Joo Carlos Martins, emociona pelo seu exemplo
de superao.

Pela importncia das pessoas destacadas na histria, no h dvida que a limitao da


pessoa com deficincia no implica a reduo de suas habilidades. A limitao superada
pela maior dedicao ao trabalho.

1.3 Denominao utilizada


As expresses utilizadas para denominar as pessoas com deficincia evoluram
cercadas por crticas. Da anlise da doutrina e da legislao, verificam-se inicialmente
diversos termos que enfatizam a discriminao e a deficincia da pessoa. Eram utilizadas

19

ACCIOLY, Neri, Diversidade no mercado de trabalho, cit., p. 15.


O ministro do Tribunal Superior do Trabalho Ives Gandra da Silva Martins Filho menciona que no momento
que escrevia o prefcio, seu tio se apresentava no Carnegie Hall de Nova York, com sua Bachianna
Philarmonica, regendo sem batuta (pois no tem fora nas mos para segur-la) e sem partitura (pois tem de
saber de memria todas as partes da orquestra, j que tambm no tem fora nas mos para virar as pginas).
Joo Carlos Martins o seu nome. Pianista reconhecido internacionalmente como um dos maiores intrpretes
de Bach, sendo o nico a gravar toda a obra para teclado do mestre alemo (so 20 CDs), perdeu o movimento
da mo direita num acidente jogando futebol e da mo esquerda por artrite acentuada. Lutador, nunca desistiu
da msica e hoje tem sua prpria orquestra, que so suas mos (Prefcio. In: GUGEL, Maria Aparecida;
COSTA FILHO, Waldir Macieira da; RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes (Orgs.). Deficincia no Brasil: uma
abordagem integral dos direitos das pessoas com deficincia. Florianpolis: Obra Jurdica, 2007. p. 15).
21
UM HOMEM que acredita que a msica sempre vence (J. C. Martins). Disponvel em
<http://www.trtsp.jus.br/html/noticias/orquestra2.htm>. Acesso em: 06 abr. 2009.
22
ORQUESTRA Bachiana Jovem emociona plateia ao fim da semana Ruy Barbosa. Disponvel em: <http://lxsed-dwp.srv.trt02.gov.br/internet/noticia.php?cod_noticia=2860>. Acesso em: 06 abr. 2009.
20

33

expresses como aleijado, anormal, cego, defeituoso, deficiente, descapacitado, desvalido,


excepcional, impedido, incapacitado, indivduo de capacidade limitada, invlido, manco,
minorado, minusvlido, pessoa deficiente, retardado e surdo-mudo, dentre outras.
No dicionrio Houaiss23, o termo deficincia significa a perda de quantidade ou
qualidade, falta, carncia, perda de valor, falha ou franqueza. Tambm sinnimo de
imperfeio.

Para o termo excepcional, verificamos um significado denotativo positivo. So


citados excelente, incomum, extraordinrio. O sentido conotativo de excepcional
utilizado, todavia, negativo.

A legislao estrangeira utiliza terminologia especfica, cujas tradues tambm


revelam o despreparo no tratamento dado pelo legislador. Citamos como exemplo a
Alemanha, que utiliza a denominao behinderunge, a Argentina, que usa a terminologia
discapacitados, os Estados Unidos, que utilizam as expresses persons with disabilities ou
handicapped persons, a Espanha, que adota as denominaes discapacitados, minusvlidos ou
invlidos, a Frana, que utiliza handicaps, a Itlia que denomina disabili, Portugal que
denomina diminudos ou pessoas deficientes e a Provncia de Quebec, que adota as
terminologias personne handicape ou handicap.

Diversas expresses ganharam, com o decorrer dos tempos, feio pejorativa e


discriminatria, sendo aos poucos rejeitadas. Ainda hoje a discusso pauta-se em qual a
melhor terminologia a ser utilizada, sendo comumente utilizadas as expresses: pessoas
portadoras de deficincia, pessoas portadoras de necessidades especiais, pessoas com
necessidades especiais, pessoa especial e pessoa com deficincia. Ricardo Tadeu
Marques da Fonseca pontua que todas elas demonstram uma transformao de tratamento
que vai da invalidez e incapacidade tentativa de nominar a caracterstica peculiar da pessoa,
sem estigmatiz-la.24

23

HOUAISS, Antonio. Novo dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009.
Disponvel em: <http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=defici%EAncia&stype=k>. Acesso em: 13 abr.
2009.
24
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 270.

34

Quem utiliza e defende a denominao pessoas com necessidades especiais


fundamenta que a terminologia pessoas portadoras de deficincia imprpria, pois o
significado das palavras deficiente e deficincia est intimamente ligado falta, carncia
de algo, e ainda porque deficincia antnimo de eficincia, o que resultaria em rotular
essa pessoa como no eficiente j na sua denominao.

O termo pessoas com necessidades especiais recebe crticas, pois sendo muito
amplo, pode abarcar alm da pessoa com deficincia, outras categorias, tais como os idosos,
gestante, superdotados, enfim, todos aqueles que necessitam um tratamento diferenciado,
podendo suscitar digresses e conflitos desnecessrios. Alm disso, toda pessoa pode, mesmo
que temporariamente, apresentar alguma necessidade especial, todavia nem sempre haver a
necessidade da utilizao das normas de proteo previstas na legislao vigente.

Entendemos que a denominao genrica quanto a pessoas com necessidades


especiais no exprime claramente a quem se dirige, eis que abrange uma imensido de
pessoas, o que acaba por dificultar a sua incluso social. A sociedade precisa conhecer a
deficincia, discutir, debater e sugerir formas de retirar as barreiras existncia, tais como o
problema da acessibilidade ao trabalho.

A expresso pessoas portadoras de deficincia tambm vem sendo abandonada


internacionalmente porque enfatiza que a pessoa carrega, porta ou conduz uma deficincia.
Na verdade a deficincia est com a pessoa ou na pessoa. Luiz Alberto David Araujo25
sustenta que a expresso pessoas portadoras de deficincia tem o condo de diminuir o
estigma da deficincia, ressaltando o conceito de pessoa; mais leve, mais elegante, e diminui
a situao de desvantagem que caracteriza esse grupo de indivduos.

A doutrina critica ainda a terminologia pessoas portadoras de deficincia,


defendendo a utilizao da expresso pessoas com necessidades especiais, pois uma pessoa
que superdotada no porta uma deficincia no sentido de falta, todavia tambm possui
necessidades especiais para que seja includa na sociedade. Isso porque a falta ou carncia no
est na pessoa com deficincia ou em suas limitaes fsicas, mas sim na dificuldade de

25

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia. Braslia:
Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia (Corde), 1994. p. 21.

35

incluso social, e nesse sentido tanto a pessoa com deficincia quanto a pessoa superdotada
esto sujeitas aos mesmos problemas.

O termo pessoas portadoras de deficincia no associa a pessoa com deficincia


fsica, mental ou sensorial (auditiva e visual) a uma falta de eficincia no desempenho de suas
atividades. A capacidade e eficincia para o trabalho de uma pessoa com deficincia em
algumas atividades no ser diferente de uma pessoa que no as possua e ser superada pela
maior dedicao ao trabalho e pelo grau de acessibilidade da sociedade, quando ela implicar
alguma limitao.
Segundo Luiz Alberto David Araujo26, na Constituio de 1967, com a Emenda n. 1
de 1969, encontramos a expresso deficiente para cuidar desse grupo minoritrio de pessoas
que hoje compreende aproximadamente quinze por cento da populao brasileira. A Emenda
Constitucional n. 12 cuidava de implementar a primeira defesa especfica desse grupo
vulnervel, mencionando o termo deficiente. Acrescenta o autor que poca, o avano
constitucional foi comemorado, com a garantia de acesso a espaos pblicos, com proibio
de preconceito e de qualquer forma de discriminao. O termo, todavia, era discriminatrio,
pois, como j salientado anteriormente, ressaltava a incapacidade da pessoa.

A Constituio Federal de 1988, diversamente das anteriores, que utilizaram


expresses hoje afastadas como deficiente e excepcional, avanou e adota as
terminologias portador de deficincia e pessoas portadoras de deficincia:
Artigo 7 - (...)
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios
de admisso do trabalhador portador de deficincia.
Artigo 37 - (...)
VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as
pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso.

A expresso pessoa com deficincia a mais utilizada internacionalmente e


reconhecida pela Conveno dos Direitos das Pessoas com Deficincia, assinada pelo Brasil.
Esse termo o mais adequado, pois no esconde a limitao existente e ao mesmo tempo no

26

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da
(Coords.). Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 204.

36

a associa a algo que a pessoa carrega ou porta, dando a impresso que a deficincia a ela no
pertence.

Em nosso estudo, todavia, utilizaremos duas terminologias: pessoa com deficincia,


que adotada internacionalmente, ou pessoa portadora de deficincia, utilizada pela
Constituio Federal de 1988 e pela legislao ptria em vigor, pois ambas abrangem
qualquer tipo de deficincia, sem atenuar algo que deve ser discutido e enfrentado pela
sociedade, sem rodeios e sem mscaras.

1.4 Conceito de pessoa com deficincia


O conceito de pessoa com deficincia tem evoludo com o passar dos tempos,
seguindo as mudanas ocorridas na sociedade, na cultura, bem como com as conquistas
alcanadas.

Identificar quem possui deficincia no tarefa fcil, mas necessria quando se tem a
pretenso de questionar as polticas sociais existentes para atender suas necessidades.

A ideia inicial de que pessoa com deficincia a que possui alguma restrio fsica ou
mental deve ser abandonada, pois englobaria toda a sociedade. Alm de inmeras limitaes
transitrias, com o avano da idade, todos ns certamente teremos alguma restrio fsica ou
mental.

Faremos um estudo, primeiramente, dos modelos de deficincia utilizados


mundialmente, seguido das vrias definies oferecidas por alguns autores, em especial de
uma definio para o presente estudo, e a seguir a definio dada pela legislao.

1.4.1 Modelos de conceito de deficincia


As deficincias, de acordo com um dado da Organizao Mundial da Sade (OMS),
no mundo inteiro de 10%, mas o banco de dados da DISTAT, da Organizao das Naes

37

Unidas (ONU), que compila as estatsticas de diversos pases, menciona nmeros que vo de
0,3% (na Tailndia) a 20% (na Nova Zelndia)27. No existe uma definio nica de
deficincia, pois cada pas elabora o seu entendimento do seria ela. H diversas maneiras de
interpretar e conceituar deficincia, eis que ela se manifesta sob diversas formas.

Ainda h a definio internacional de deficincia. Existem quatro principais modelos


de entendimento do que venha a ser deficincia: os modelos caritativo, mdico, social e o
baseado em direitos.28

O modelo caritativo v a pessoa com deficincia como vtima da sua incapacidade. A


deficincia vista como um dficit. As pessoas com deficincia no seriam capazes, por esse
modelo, de levar uma vida independente. Elas sofrem e, por isso, precisam de servios
especiais, instituies especiais, pois so diferentes. Elas precisam de ajuda, simpatia e
caridade.

De acordo com o modelo mdico, tambm chamado de individual, as pessoas com


deficincia tm problemas fsicos que precisam ser curados. O objetivo dessa abordagem
normalizar as pessoas com deficincia. A questo da deficincia limitada ao plano
individual, e a pessoa com deficincia que precisa ser mudada, no a sociedade ou o meio
em que ela vive. Elas necessitam de servios especiais, escolas especiais e professores de
educao especial.

O modelo social v a deficincia como um resultado do modo como a sociedade est


organizada. Se a sociedade estiver mal organizada, a pessoa com deficincia ser
discriminada e ter barreiras de acessibilidade, institucional e atitudinais que impediro a sua
participao efetiva na sociedade e a sua independncia. Em resumo, a deficincia no
depende apenas do indivduo, mas de toda a sociedade.

27

Verso revista do manual que foi originalmente parte integrante do projeto Documento de Estratgia para
Reduo da Pobreza e Deficincia, iniciado por Judy Heumann, Disability Advisor of the Word Bank, com o
apoio de um fundo alemo. (Disponvel em: <http://www.making-prsp-inclusive.org/pt/6-deficiencia/61-o-quee-deficiencia/613-a-definicao-da-oms.html>. Acesso em: 13 abr. 2009).
28
Ibidem.

38

O modelo baseado em direitos semelhante ao do modelo social. Por ele, a sociedade


precisa mudar para garantir que todos, inclusive as pessoas com deficincia, tenham
oportunidades iguais. A legislao e as polticas pblicas proporcionaro essa mudana. O
modelo baseado em direitos tem fundamento nos direitos humanos que todos podem
reivindicar. Os dois elementos principais desse modelo so o empoderamento, assim
entendido como a participao das pessoas com deficincia, e a responsabilidade das
instituies pblicas em implementar os direitos das pessoas com deficincia.

1.4.2 Definio na doutrina


Luiz Alberto David Araujo afirma que o que define a pessoa portadora de deficincia
no a falta de um membro nem a viso ou audio reduzidas. O que caracteriza a pessoa
portadora de deficincia a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau
de dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade para
integrao social que definir quem ou no portador de deficincia.29

Sandro Nahmias Melo conceitua pessoas com deficincia como pessoas com certos
nveis de limitao, fsica, mental ou sensorial, associados ou no que demandam aes
compensatrias por parte dos prprios portadores, do Estado e da sociedade, capazes de
reduzir ou eliminar tais limitaes, viabilizando a integrao social dos mesmos.30

Rubens Valtecides Alves considera pessoa com deficincia aquela incapaz de se


desenvolver integralmente ou parcialmente, e de atender s exigncias de uma vida normal,
por si mesma, em virtude de diminuio, congnita ou no, de suas faculdades fsicas ou
mentais.31

29

ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia, cit., p. 2324.
30
MELO, Sandro Nahmias. O direito ao trabalho da pessoa portadora de deficincia: o princpio constitucional
da igualdade: ao afirmativa. So Paulo: LTr, 2004. p. 52-53.
31
ALVES, Rubens Valtecides. Deficiente fsico: novas dimenses da proteo ao trabalhador. So Paulo: LTr,
1992. p. 44.

39

1.4.3 Definio legal de pessoa com deficincia


O conceito legal de pessoa com deficincia foi desenvolvido a partir de diversos
instrumentos internacionais e tambm nacionais.

A Resoluo n. 2.542/75 da ONU, que proclamou a Declarao dos Direitos das


Pessoas Portadoras de Deficincia, com a finalidade de promover nveis de vida mais
elevados, trabalho permanente para todos, condies de progresso e desenvolvimento
econmico e social, define pessoa com deficincia como sendo aquele indivduo que, devido
a seus dficits fsicos ou mentais, no est em pleno gozo da capacidade de satisfazer, por si
mesmo, de forma total ou parcial, suas necessidades vitais e sociais, como faria um ser
normal.

A OMS, em 1980, por meio de um comit de especialistas, elaborou um manual


denominado Classificao Internacional de Deficincias, Incapacidades e Desvantagens
(CIDID), que conceitua deficincia com sendo qualquer perda ou anormalidade de estrutura
ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica.

A Conveno n. 159, elaborada pela Organizao Internacional do Trabalho (OIT) em


20 de junho de 1983, define pessoas com deficincia em seu artigo 1 como sendo todas as
pessoas cujas possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de progredir no
mesmo fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficincia de carter fsico ou
mental devidamente comprovada.

A Conveno da Guatemala para a eliminao de todas as formas de discriminao


contra as pessoas com deficincia, assinada em 1999, ratificada pelo Poder Legislativo e
promulgada pelo Decreto n. 3.956, de outubro de 2001, dispe que deficincia significa uma
restrio fsica, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitria, que limita a
capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diria, causada ou agravada
pelo ambiente econmico e social.

A Conveno da ONU denominada Conveno Internacional sobre os Direitos das


Pessoas com Deficincia, aprovada em dezembro de 2006, subscrita pelo Brasil em maro de

40

2007, e ratificada em 9 de julho de 2008, atravs do Decreto Legislativo n. 186, define


pessoas com deficincia como sendo aquelas que tm impedimentos de natureza fsica,
intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua
participao plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.

A Constituio Federal de 1988, no artigo 7, enumera os direitos dos trabalhadores


urbanos e rurais e probe, em seu inciso XXXI, qualquer discriminao no tocante a salrio e
critrio de admisso do trabalhador portador de deficincia. Todavia, no define quem seria
considerada pessoa com deficincia.

O artigo 1 da Lei n. 7.853/89, estabelece normas gerais que asseguram o pleno


exerccio dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficincias, e sua
efetiva integrao social, nos termos da lei. A lei que dispe sobre o apoio s pessoas com
deficincia e sua integrao social, da mesma forma que a Constituio Federal, no fornece
conceito algum sobre quem deve ser considerado pessoa com deficincia.

O Decreto n. 914, de 6 de setembro de 1993, que regulamentava a Lei n. 7.853/89, em


seu artigo 3, conceituava pessoa com deficincia. A base desse decreto foi o conceito
anteriormente mencionado, conferido pela OMS.

Artigo 3 - Considera-se pessoa portadora de deficincia aquela que


apresenta, em carter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura
ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica, que geram incapacidade
para o desempenho de atividade, dentro do padro considerado normal para
o ser humano.

O Decreto n. 914/93 foi alterado pelo Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999


que, ao regulamentar a Lei n. 7.85332, de 24 de outubro de 1989, definiu para efeitos legais,
em seu artigo 3, o que seria deficincia, deficincia permanente e incapacidade, e em seu
artigo 4 enumerou que seria considerada uma pessoa portadora de deficincia aquela que se
enquadrasse nas categorias de deficincias fsica, auditiva, visual, mental e mltipla.

32

Essa lei dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, sua integrao social, sobre a
Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, institui a tutela jurisdicional de
interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuao do Ministrio Pblico, define crimes, e d
outras providncias.

41

O Decreto n. 3.298/99, por sua vez, foi alterado pelo Decreto n. 5.296, de 2 de
dezembro de 2004, que conferiu nova redao ao seu artigo 4.
Importante mencionar que o Decreto n. 3.298/99, em seu artigo 3, inciso I, define
deficincia como sendo toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica,
fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do
padro considerado normal para o ser humano.
O inciso II do artigo 3 do Decreto n. 3.298/99 define deficincia permanente como
sendo aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um perodo de tempo suficiente para no
permitir recuperao ou ter probabilidade que se altere, apesar de novos tratamentos.
J o inciso III do artigo 3 do Decreto n. 3.298/99 define incapacidade como sendo
uma reduo efetiva e acentuada da capacidade de integrao social, com necessidade de
equipamentos, adaptaes, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de
deficincia possa receber ou transmitir informaes necessrias ao seu bem-estar pessoal e ao
desempenho de funo ou atividade a ser exercida.
O Decreto n. 5.296/2004 regula a Lei n. 10.048/2000, que d prioridade de
atendimento s pessoas que especifica, bem como a Lei n. 10.098/200033, que estabelece
normas gerais e critrios bsicos para a promoo da acessibilidade s pessoas portadoras de
deficincia ou com mobilidade reduzida.
O artigo 5, pargrafo 1, I, do Decreto n. 5.296/2004 dispe que ser considerada
pessoa portadora de deficincia, alm das previstas na Lei n. 10.690/200334, aquela que possui

33

A Lei n. 10.098, de 19.12.2000, definiu as pessoas portadora de deficincia e as pessoas com mobilidade
reduzida (art. 2, III) como aquelas que, temporria ou permanentemente, tm limitada sua capacidade de
relacionar-se com o meio e de utiliz-lo.
34
A Lei n. 10.690/2003, mencionada no artigo 5, pargrafo 1, I do Decreto n. 5.296/2004, dispe sobre iseno
de IPI nos automveis de passageiros, e em seu artigo 2, altera a redao do artigo 1, IV, pargrafos 1 e 2 da
Lei n. 8.989/95. O inciso IV do artigo 1 da Lei n. 8.989/95, menciona pessoas portadoras de deficincia
fsica, visual, mental severa ou profunda, ou autista (...). O pargrafo 1 do artigo 1 da Lei n. 8.989/95,
tambm considera pessoa portadora de deficincia fsica aquela que apresenta alterao completa ou parcial de
um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da funo fsica, apresentando-se
sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia,
hemiplegia, amputao ou ausncia de membro, paralisia cerebral, membros com deformidade congnita ou
adquirida, exceto as deformidades estticas e as que no produzem dificuldades para o desempenho de funes.
O pargrafo 2 do artigo 1 da Lei n. 8.989/95 considera ainda pessoa portadora de deficincia visual aquela
que apresenta acuidade visual igual ou menor que 20/200 (tabela de Snellen) no melhor olho, aps a melhor
correo, ou campo visual inferior a 20 graus, ou ocorrncia simultnea de ambas as situaes.

42

limitao ou incapacidade para o desempenho de atividade e se enquadra nas categorias: a)


deficincia fsica; b) deficincia auditiva; c) deficincia visual; d) deficincia mental; e e)
deficincia mltipla.

Na categoria de pessoa com deficincia fsica, prevista na alnea a do inciso I do


pargrafo 1 do artigo 5 do Decreto n. 5.296/2004, foram acrescentadas a ostomia e o
nanismo redao anterior, disposta no inciso I do artigo 4 do Decreto n. 3.298/99.
Consoante o Decreto n. 5.296/2004, deficincia fsica alterao completa ou parcial de um
ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da funo fsica,
apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia,
tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputao ou
ausncia de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congnita ou
adquirida, exceto as deformidades estticas e as que no produzam dificuldades para o
desempenho de funes.
Pedro de Alcntara Kalume35 esclarece que se deve entender por:

- paraplegia: perda transitria ou definitiva da capacidade de realizar


movimentos devido ausncia de forma muscular de ambos os membros
inferiores. A causa mais frequente a leso medular;
- paraparesia: perda parcial das funes motoras dos membros inferiores;
- monoplegia: perda total das funes motoras de um s membro (podendo
ser membro superior ou membro inferior);
- monoparesia: perda parcial das funes motoras de um s membro
(podendo ser membro superior ou membro inferior);
- tetraplegia: perda total das funes motoras dos membros inferiores e
superiores;
- tetraparesia: perda parcial das funes motoras dos membros inferiores e
superiores;
- triplegia: perda total das funes motoras em trs membros;
- triparesia: perda parcial das funes motoras em trs membros;
- hemiglegia: paralisia da metade do corpo. Compromete a metade da face,
brao e pernas do mesmo lado. Relaciona-se a infartos, hemorragias ou
tumores do sistema nervoso central;
- hemiparesia: perda parcial das funes motoras de um hemisfrio do corpo
(direito ou esquerdo);
- ostomia: uma interveno cirrgica que permite criar uma comunicao
entre o rgo interno e o exterior, com a finalidade de eliminar os dejetos do
organismo. A nova abertura que se cria com o exterior, chama-se ostoma. A
ostomia que afeta o aparelho digestivo chama-se ostomia digestiva e o
contedo eliminado para o exterior so as fezes; j a ostomia urinria
35

KALUME, Pedro de Alcntara. Deficientes: ainda um desafio para o governo e para a sociedade. So Paulo:
LTr, 2006. p. 21-23.

43

aquela que afeta o aparelho urinrio e o contedo eliminado para o exterior


a urina. A cirurgia de ostomia tem salvado vidas e melhorado a sade de
milhares de brasileiros. A razo para se criar uma ostoma ocorre por
perfuraes acidentais no abdmen, cncer no reto, no intestino grosso e na
bexiga. Neste ltimo caso, a bexiga deve ser removida, e a urina desviada
para uma ostoma. O desvio da urina tambm ser necessrio em pacientes
com ferimentos ou anormalidades congnitas que impedem a bexiga de
funcionar normalmente;
- amputao ou ausncia de membros: perda total de um determinado
segmento de um membro (superior ou inferior);
- paralisia cerebral: leso de uma ou mais reas do sistema nervoso central,
tendo como consequncia, alteraes psicomotoras, podendo ou no causar
deficincia mental;
- nanismo: anomalia do desenvolvimento com insuficincia do crescimento
somtico. Pode ter causas diversas. Na espcie humana e nos outros animais
superiores, mais comum que seja provocado por disfuno endcrina, com
deficincia funcional da tireide ou da hipfise. Nas plantas, muitas vezes,
decorre de uma haploidia;
- membros com deformidade congnita ou adquirida: pessoa que nasce com
deformidade dos membros superiores ou inferiores: sem mos ou ps,
completos; com braos ou pernas atrofiados.

A deficincia auditiva, antes prevista no inciso II do artigo 4 do Decreto n. 3.298/99,


foi completamente alterada pela alnea b do inciso I do pargrafo 1 do artigo 5 do Decreto
n. 5.296/2004. A redao anterior foi elaborada da seguinte forma:

II - deficincia auditiva parcial ou total das possibilidades auditivas


sonoras, variando de graus e nveis na forma seguinte:
a) de 25 a 40 db surdez leve;
b) de 41 a 55 db surdez moderada;
c) de 56 a 70 db surdez acentuada;
d) de 71 a 90 db surdez severa;
e) acima de 91 db surdez profunda; e
f) anacusia.

A nova redao, dada pelo Decreto n. 5.296/04 definiu deficincia auditiva como
sendo a perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibis (db) ou mais, aferida por
audiograma nas frequncias de 500 Hz, 1.000 Hz, 2.000 Hz e 3.000 Hz.

A redao anterior disposta no inciso III do artigo 4 do Decreto n. 3.298/99, que


conceituava a deficincia visual, tambm foi completamente alterada pelo Decreto n.
5.296/2004. A antiga redao assim dispunha:
III - deficincia visual acuidade visual igual ou menor que 20/200 no
melhor olho, aps a melhor correo, ou campo visual inferior a 20 (tabela
de Snellen), ou ocorrncia simultnea de ambas as situaes.

44

A nova redao prevista na alnea c do inciso I do pargrafo 1 do artigo 5 do


Decreto n. 5.296/2004 dispe que deficincia visual significa cegueira, na qual a acuidade
visual igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; a baixa
viso, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correo
ptica; os casos nos quais a somatria da medida do campo visual em ambos os olhos for
igual ou menor que 60, ou a ocorrncia simultnea de quaisquer das condies anteriores.

A utilizao da expresso de ambos os olhos e no apenas do melhor olho veio corrigir


algumas situaes, como, por exemplo, a das pessoas com viso monocular, ou seja, a
cegueira de um olho, tecnicamente chamada de ambliopia, abordada em item especfico no
presente trabalho.

Deficincia mental, nos termos da alnea d do inciso I do pargrafo 1 do artigo 5


do Decreto n. 5.296/2004, o funcionamento intelectual significativamente inferior mdia,
com manifestao antes dos dezoito anos e limitaes associadas a duas ou mais reas de
habilidades adaptativas, tais como:

1. comunicao;
2. cuidado pessoal;
3. habilidades sociais;
4. utilizao dos recursos da comunidade;
5. sade e segurana;
6. habilidades acadmicas;
7. lazer; e
8. trabalho;

Cibelle Linero Goldfarb36 observa que a legislao infraconstitucional, ao inserir


como condio para a caracterizao da deficincia mental a sua manifestao antes dos 18
anos de idade, restringe a hiptese, no permitindo a incluso de pessoas com deficincias
manifestadas j na vida adulta.
Cristiane Ribeiro da Silva37 ensina que existe distino entre doena mental e
deficincia mental. Para a autora, doena mental uma das situaes que caracterizam os
chamados transtornos mentais, aos quais se refere a Lei n. 10.216/2000, lei esta que dispe
36

GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 122.
37
SILVA, Cristiane Ribeiro da. O direito ao trabalho da pessoa portadora de deficincia e os efeitos da
interdio. Revista LTr Legislao do Trabalho, So Paulo, ano 73, n. 2, p. 1.229, fev. 2009.

45

sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o


modelo assistencial em sade mental. Os transtornos mentais abrangem outras situaes, alm
da doena mental, onde o transtorno chega a um nvel de verdadeira patologia, como o caso
dos psicticos e esquizofrnicos. Deficincia mental, por sua vez, o desenvolvimento
mental incompleto, ou seja, a pessoa tem uma capacidade intelectual diminuda (por
problemas genticos ou por ausncia de estimulao), que fica evidente desde o nascimento
ou mais tarde, mas sempre at o final da adolescncia. Na deficincia mental, a pessoas no
dispe de instrumentos intelectuais que a faam ter total compreenso, pelo menos em parte,
com a estimulao adequada e convivncia social. Dessa forma, doena mental e deficincia
mental no podem ser confundidas ou usadas como sinnimo.

A deficincia mltipla a associao de duas ou mais deficincias, segundo a alnea


e do inciso I do pargrafo 1 do artigo 5 do Decreto n. 5.296/2004, que manteve a redao
do Decreto n. 3.298/99.

O artigo 5, pargrafo 1, II, do Decreto n. 5.296/2004 estabelece ainda que ser


considerada uma pessoa com mobilidade reduzida aquela que, no se enquadrando no
conceito de pessoa portadora de deficincia, tenha por qualquer motivo, dificuldade de
movimentar-se, permanente ou temporariamente, gerando reduo efetiva da mobilidade,
flexibilidade, coordenao motora e percepo.
O pargrafo 2 do mesmo artigo 5 do Decreto n. 5.296/2004 confere a aplicao de
atendimento priorizado ainda a pessoas que no so portadoras de deficincia e no se
encontram com a mobilidade reduzida. Acrescenta que tambm tero tratamento preferencial
as pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos, gestantes, lactantes e pessoas com
criana de colo.
Luiz Alberto David Araujo, ao comentar a existncia de deficincias no aparentes,
destaca ainda ser necessrio divulgar certas deficincias desconhecidas de grande parte das
pessoas, quer por ter incidncia pequena, quer por envolver aspectos no visveis. O autor
destaca que o deficiente de audio ou de locomoo logo notado, enquanto, por exemplo,
uma pessoa portadora de deficincia de metabolismo no pode, sequer, ser identificada.38

38

ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia, cit., p. 40.

46

Verificamos que a definio de quem deve ser considerado pessoa com deficincia no
foi criada pela Lei n. 7.853/89, que dispe sobre o apoio s pessoas com deficincia e sua
integrao social. A definio foi construda atravs de decretos. So os Decretos ns. 914/93,
3.298/99 e 5.296/2004 que definem quem deve ser considerado pessoa com deficincia. Como
sabemos, apenas a lei pode criar direitos e obrigaes, sendo funo do decreto apenas
operacionalizar a lei. Ao mencionar quem seria considerada pessoa com deficincia, o decreto
cria direito.
Luiz Alberto David Araujo39 observa que o decreto regulamentar foi alm de sua
tarefa precpua, qual seja, tornar operacionalizvel a lei. Ele foi adiante e definiu quem
pessoa com deficincia, o que a lei genrica (no a de escopo prprio, cuidando de tema
especfico) no fez, diga-se de passagem. Ao assim agir, ultrapassou os limites da legalidade,
criando hipteses que contemplaram direitos e obrigaes por decreto, sendo que o tema
reservado lei.

Questionvel a postura da Administrao Pblica que utiliza o rol constante no


decreto, como se ele pudesse ter criado direitos e obrigaes. O rol restritivo do decreto est
em desacordo com a poltica de incluso das pessoas com deficincia. A interpretao correta
em relao ao rol constante no decreto a de que as pessoas que esto nele previstas se
enquadram na definio de pessoa com deficincia, todavia, como a previso veio lanada em
um diploma que no poderia criar direitos, outras pessoas tambm podero ser enquadradas
na condio de pessoa com deficincia. Em outras palavras, o rol constante nos decretos seria
apenas exemplificativo, no afastando outras pessoas com direito incluso social.

Deciso indita nesse sentido foi a de uma engenheira agrnoma40 que foi aprovada
em quarto lugar em concurso para o cargo de analista ambiental do Ibama, na cota de
deficientes, teve o seu ingresso negado por uma junta mdica e conseguiu na Justia Federal o
direito de ser nomeada para o cargo. A insuficincia renal crnica que possui gera a perda
lenta, progressiva e irreversvel das funes renais e diversos sintomas, dentre os quais

39

ARAUJO, Luiz Alberto David. Em busca de um conceito de pessoa com deficincia. In: GUGEL, Maria
Aparecida; COSTA FILHO, Waldir Macieira da; RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes (Orgs.). Deficincia no Brasil:
uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficincia. Florianpolis: Obra Jurdica, 2007. p. 17.
40
A engenheira agrnoma Samara Costa Belm fez o concurso em 2005 e j conta com o prolongamento do
caso, pois acredita que o rgo vai recorrer a deciso de primeira instncia. O Ibama no respondeu se
recorrer.

47

anemia, presso alta, edema nos olhos e nos ps. A engenheira faz dilise noite para de dia
poder trabalhar, toma diversos remdios, no pode carregar peso e tem problema de presso.
Para a juza Isa Tnia Baro Pessoa da Costa, da 13 Vara Federal do Distrito Federal, apesar
da nefropatia grave no estar elencada no Decreto n. 3.298/99, ele considera deficincia
toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou
anatmica que gere incapacidade de atividade, dentro do padro considerado normal para o
ser humano. Alm desse fundamento, a juza afirma ainda em sua sentena que a OMS
conceitua estruturas do corpo como partes anatmicas como rgos, membros e seus
componentes.41
Luiz Alberto David Araujo42 observa que a norma vigente definidora de quem
pessoa portadora de deficincia a constante da Conveno de Guatemala. Ensina que no
podemos, portanto, desprezar o conceito legal trazido pela conveno internacional que tem
status de lei ordinria. Como lei ordinria, incorporou-se ao sistema legislativo brasileiro,
aps a ratificao pelo Congresso Nacional e aps a promulgao pelo Presidente da
Repblica. Desta forma, o conceito vigente de pessoa com deficincia aquele adotado pela
Conveno que, como se verifica, genrico, e no usado para uma determinada
finalidade43 (...). A norma geral prepondera sobre a especial, razo da predominncia do
conceito sobre qualquer outro especfico.

O conceito de pessoa com deficincia aparece ainda no artigo 2 do Projeto de Lei do


Senado n. 6 (substitutivo), de 2003, de autoria do senador Paulo Paim (PT-RS), denominado
Estatuto da Pessoa com Deficincia:

Considera-se deficincia toda restrio fsica, intelectual ou sensorial, de


natureza permanente ou transitria, que limita a capacidade de exercer uma
ou mais atividades essenciais da vida diria e/ou atividades remuneradas,
causada ou agravada pelo ambiente econmico e social, dificultando sua
incluso social, enquadrada em uma das seguintes categorias:
I - Deficincia fsica:

41

REIS, Thiago; PICHONELLI, Matheus. Mulher com insuficincia renal pode disputar concurso como
deficiente, diz Justia. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u547211.shtml>.
Acesso em: 13 abr. 2009.
42
ARAUJO, Luiz Alberto David, Em busca de um conceito de pessoa com deficincia, cit., p. 17.
43
O autor esclarece que a Conveno da Guatemala norma genrica sem escopo especfico, que cuida da
questo de forma ampla e sem qualquer finalidade especfica. Acrescenta que no cuida apenas de iseno
tributria ou de acessibilidade, mas revela o comportamento do Estado brasileiro diante de uma importante
tarefa mundial, incorporando, na forma constitucional, o instrumento internacional legislao ordinria.

48

a) alterao completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano,


acarretando comprometimento da funo fsica, apresentando-se sob a forma
de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia,
tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia,
amputao ou ausncia de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros ou
face com deformidade congnita ou adquirida;
b) leso cerebral traumtica: compreendida como uma leso adquirida,
causada por fora fsica externa, resultando em deficincia funcional total ou
parcial ou deficincia psicomotora, ou ambas, e que comprometem o
desenvolvimento e/ou desempenho social da pessoa, podendo ocorrer em
qualquer faixa etria, com prejuzos para as capacidades do indivduo e seu
meio ambiente;
II - Deficincia auditiva:
a) perda unilateral total;
b) perda bilateral, parcial ou total mdia de 41 dB (quarenta e um decibis)
ou mais, aferida por audiograma na frequncias de 500Hz, 1.000Hz,
2.000Hz e 3.000Hz
III - Deficincia visual:
a) viso monocular;
b) cegueira, na qual a acuidade visual igual ou menor que 0,05 no melhor
olho, com a melhor correo ptica; a baixa viso, que significa acuidade
visual entre 0,5 e 0,05 no melhor olho e com a melhor correo ptica; os
casos nos quais a somatria da medida do campo visual em ambos os olhos
for igual ou menor que 60, ou a ocorrncia simultnea de qualquer uma das
condies anteriores;
IV - Deficincia intelectual: funcionamento intelectual significativamente
inferior mdia, com manifestao no perodo de desenvolvimento
cognitivo antes dos 18 (dezoito) anos e limitaes associadas a duas ou mais
reas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicao; b) cuidado
pessoal; c) habilidades sociais; d) utilizao dos recursos da comunidade; e)
sade e segurana; f) habilidades acadmicas; g) lazer; h) trabalho.
V Surdocegueira: compreende a perda concomitante da audio e da viso,
cuja combinao causa dificuldades severas de comunicao e compreenso
das informaes, prejudicando as atividades educacionais, vocacionais,
sociais e de lazer, necessitando de atendimentos especficos, distintos de
iniciativas organizadas para pessoas com surdez ou cegueira;
VI - Autismo: comprometimento global do desenvolvimento, que se
manifesta tipicamente antes dos 3 (trs) anos, acarretando dificuldades de
comunicao e de comportamento, caracterizando-se frequentemente por
ausncia de relao, movimentos estereotipados, atividades repetitivas,
respostas mecnicas, resistncia a mudanas nas rotinas dirias ou no
ambiente e a experincias sensoriais;
VII - Condutas tpicas: comprometimento psicossocial, com caractersticas
especficas ou combinadas, de sndromes e quadros psicolgicos,
neurolgicos e/ou psiquitricos, que causam atrasos no desenvolvimento e
prejuzos no relacionamento social, em grau que requeira ateno e cuidados
especficos em qualquer fase da vida;
VIII - Deficincia mltipla: associao de duas ou mais deficincias, cuja
combinao acarreta comprometimentos no desenvolvimento global e
desempenho funcional da pessoa e que no podem ser atendidas em uma s
rea de deficincia.
1 - Considera-se tambm deficincia a incapacidade conceituada e
tipificada pela Classificao Internacional de funcionalidade, Incapacidade e
Sade (CIF).

49

2 - Entende-se como deficincia permanente aquela definida em uma das


categorias dos incisos ou do pargrafo 1 deste artigo e que se estabilizou
durante um perodo de tempo suficiente para no permitir recuperao ou ter
probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos.
3 - As categorias e suas definies expressas nos incisos e pargrafo 1
no excluem outras decorrentes de normas regulamentares a serem
estabelecidas pelo Poder Executivo, ouvido o Conselho Nacional da Pessoa
com Deficincia.

O Estatuto da Pessoa com Deficincia, se aprovado na forma apresentada44, ir incluir


a face com deformidade congnita ou adquirida, excluir a exceo prevista no Decreto n.
5.296/2004 de que as deformidades estticas e as que no produzam dificuldades para o
desempenho de funes estariam excetuadas, acrescentar a leso cerebral traumtica, a viso
monocular, alterar a denominao deficincia mental para deficincia intelectual, acrescentar
a surdocegueira, o autismo, as condutas tpicas e a deficincia mltipla. Alm disso,
considerar deficincia a incapacidade conceituada e tipificada pela Classificao
Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Sade (CIF). O texto conter um rol taxativo,
podendo ser admitidos outros tipos de deficincia includas pelo Poder Executivo, ouvido o
Conselho Nacional da Pessoa com Deficincia ( 3 do art. 2). O Estatuto Nacional da Pessoa
com Deficincia prev que o Poder Executivo, por regulamento, poder criar direitos e
obrigaes, hiptese no contemplada pelo nosso sistema constitucional.

Diante de um possvel conflito de leis, aps a aprovao do Projeto de Lei do Estatuto


da Pessoa com Deficincia, qual ser o melhor critrio de aplicao da definio de pessoa
com deficincia para a concesso de seus direitos: a prevista no Estatuto, que possui uma
clusula mais fechada, com as hipteses determinadas, ou a prevista na Conveno
Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficincia, que mais genrica e, por esse
motivo, abarcaria hipteses hoje no imaginadas no Estatuto?

44

O Projeto de Lei do Senado n. 6 (substitutivo), de 18 de fevereiro de 2003, de autoria do senador Paulo Paim,
que institui o Estatuto do Portador de Deficincia, recebeu parecer favorvel matria, nos termos do
substitutivo da Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa, em 12 de dezembro de 2006,
restando aprovada a matria. Nos termos do artigo 91, pargrafo 3 a 5 do Regimento Interno, ficou aberto o
prazo de cinco dias teis para interposio de recurso, por um dcimo da composio da Casa, sem que tivesse
isso ocorrido. Aprovada pela Comisso de Direitos Humanos e Legislativa Participativa, a matria foi
encaminhada ao Primeiro Secretrio da Cmara dos Deputados em 22 de dezembro de 2006, para reviso do
projeto, nos termos do artigo 65 da Constituio Federal de 1988. Disponvel em: <http://www.
senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=54729&p_sort=DESC&cmd=sort>. Acesso em:
26 maio 2009.

50

Cibelle Linero Goldfarb45 entende que a delimitao do pblico que se quer incluir
no mercado formal de trabalho, com a implementao do sistema de cotas, encontra-se
prevista (...) em (...) um rol restritivo de hipteses.
Luiz Alberto David Araujo46, sobre o tema, ensina que o ideal seria a conjuno dos
dois tipos de normas, servindo a ideia geral como princpio a ser aplicado (dentro de um
subsistema legal da pessoa com deficincia) e outra mais especfica, como uma das formas a
definir pessoas com deficincia, sem, no entanto, entender a questo como taxativa.

Esse foi o motivo de organizar este item como um subsistema em formao, no qual as
ideias se complementam. Entendemos que as regras mais abertas prevista na conveno
internacional so norteadoras dos direitos das pessoas com deficincia, no impedindo que
outras pessoas enquadradas na mesma situao prevista sejam contempladas; as regras mais
fechadas, hoje os decretos, e posteriormente o Estatuto da Pessoa com Deficincia, so
critrios teis e de fcil aplicao do conceito de pessoa com deficincia maioria dos casos
existentes, sendo o seu rol meramente exemplificativo.

1.4.4 Definio de pessoa com deficincia para o direito do trabalho


Entendemos que um conceito de pessoa com deficincia no mbito do direito do
trabalho poderia ser construdo a partir do Estatuto da Pessoa com Deficincia, ressalvando a
amplitude da Conveno Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficincia. Sendo
assim, para o presente estudo, consideramos que pessoa com deficincia aquela que possui
alguma restrio fsica, intelectual ou sensorial, possui alguma incapacidade conceituada e
tipificada pela Classificao Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Sade (CIF),
no excluindo outras que podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com as
demais pessoas, de natureza permanente ou transitria, que limita a capacidade de exercer
uma ou mais atividades essenciais da vida diria e/ou atividades remuneradas, causada ou
agravada pelo ambiente econmico e social, dificultando sua incluso social e sua insero no

45

GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 120-121
46
ARAUJO, Luiz Alberto David, Em busca de um conceito de pessoa com deficincia, cit., p. 21.

51

mercado de trabalho e nele se manter e desenvolver, necessitando de medidas que visem


efetivao da igualdade de oportunidades, bem como o acesso e a manuteno do emprego.

1.5 Diferenas entre deficincia, incapacidade e desvantagem


Deficincia, incapacidade e desvantagem so conceitos diversos que no podem ser
confundidos e precisam ser diferenciados.

A Lei n. 7.853/89, que dispe sobre o apoio s pessoas com deficincia e sua
integrao social, no define esses conceitos. O Decreto n. 3.298/1999, editado para
regulamentar a Lei n. 7.853/89 que define no Brasil o que constitui deficincia, deficincia
permanente e incapacidade.

Nos termos do artigo 3, I, deficincia toda perda ou anormalidade de uma estrutura


ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de
atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano.

O Decreto n. 3.298/99, no inciso II do mesmo artigo, acrescenta que a deficincia


permanente aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um perodo de tempo suficiente
para no permitir recuperao ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos
tratamentos.

A incapacidade, por sua vez, de acordo com o artigo 3, III, uma reduo efetiva e
acentuada da capacidade de integrao social, com necessidade de equipamentos, adaptaes,
meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficincia possa receber ou
transmitir informaes necessrias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de funo ou
atividade a ser exercida.

52

O conceito de deficincia, incapacidade e desvantagem tambm foi elaborado pelo


Secretariado Nacional de Reabilitao da OMS47, com o objetivo de utilizar uma linguagem
especfica nas pesquisas e na execuo de aes:
Deficincia: perda ou anormalidade de estrutura ou funo psicolgica,
fisiolgica ou anatmica, temporria ou permanente. (..)
Incapacidade: restrio, resultante de uma deficincia, da habilidade para
desempenhar uma atividade considerada normal para o ser humano. (...)
Desvantagem: prejuzo para o indivduo, resultante de uma deficincia ou
uma incapacidade, que limita ou impede o desempenho de papis de acordo
com a idade, sexo, fatores sociais e culturais. (...)

Dessa forma, a pessoa com deficincia possui uma perda ou anormalidade de uma
estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica, que gera limitaes que,
considerando a idade, o sexo e os fatores socioculturais, no teria se no houvesse essa
deficincia. Essa limitao, no entanto, no o torna absolutamente incapaz para o desempenho
de suas atividades normais ou laborais, pois podem ser superadas com a utilizao de
equipamentos, adaptaes, meios ou recursos especiais. A pessoa com deficincia precisa
apenas encontrar uma compatibilidade entre o trabalho oferecido e a sua limitao.

A incapacidade, por sua vez, surge em funo da deficincia ou resposta do


indivduo deficincia psicolgica, fsica, sensorial ou outra apresentada, diante de algum
comportamento social da vida.

A desvantagem caracteriza-se pela incompatibilidade entre a capacidade individual


para a realizao de alguma atividade e a expectativa do prprio indivduo ou do grupo social
em que ele est inserido. Trata-se da dificuldade nas habilidades necessrias para a insero
na sociedade.

Segundo Rubens Valtecides Alves, considerar uma pessoa portadora de deficincia


fsica como incapaz equivale a reduzi-la a um ser intil e isso no coaduna com a
realidade. Em alguns casos, os deficientes fsicos no podem exercer certos trabalhos, mas,
na maioria das situaes, so trabalhadores em potencial, como qualquer outra pessoa.48

47

AMIRALIAN, Maria L. T. et al. Conceituando deficincia. Revista de Sade Pblica, So Paulo, v. 34, n. 1, p.
97-103, fev. 2000. Disponvel em: <http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003489102000000100017>. Acesso em: 18 abr. 2009.
48
ALVES, Rubens Valtecides, Deficiente fsico: novas dimenses da proteo ao trabalhador, cit., p. 44.

53

Exemplificando a diferena em uma situao concreta: uma pessoa com poliomielite


teria como deficincia a paralisia49, a incapacidade constituiria a dificuldade de andar50 e a
desvantagem o limite encontrado no desempenho de algumas atividades que necessitam da
utilizao do movimento do corpo prejudicado pela paralisia.51

Cibelle Linero Goldfarb menciona outro exemplo: Uma pessoa surda porta uma
deficincia (ou seja, uma perda/anomalia da estrutura fsica); tal deficincia acarreta
restries, como o recebimento de informaes; essas restries caracterizam a incapacidade
e, como consequncia dessa incapacidade, a pessoa encontra-se em desvantagem para
algumas atividades, como trabalhar, dirigir ou assistir a um filme.52

Para reduzir ou afastar as incapacidades, existem equipamentos, adaptaes, meios ou


recursos especiais, como menciona o artigo 3, III, do Decreto n. 3.298/99, que devem ser
implementados pelo Estado e por toda a sociedade, atravs de polticas de habilitao e
reabilitao profissional, bem como educacionais e de sade, tais como o acesso a prteses, a
rteses, a possibilidade de intervenes mdicas, aos meios de transporte, educao, a um
meio ambiente de trabalho acessvel e a treinamento, dentre outros.

49

Para a designao de uma deficincia, utiliza-se um adjetivo ou um substantivo.


Para designar a incapacidade, utiliza-se um verbo no infinitivo, como por exemplo, a incapacidade de falar, de
ouvir, de andar, de aprender etc.
51
Para designar a desvantagem, utiliza-se a dificuldade encontrada pela pessoa para desempenhar os papis de
sobrevivncia no meio social.
52
GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 37.
50

CAPTULO

II

INCLUSO

SOCIAL

DA

PESSOA

COM

DEFICINCIA, SEUS FUNDAMENTOS E AS AES AFIRMATIVAS

2.1 Incluso social da pessoa com deficincia


Diante das referncias histricas, verificamos que as sociedades, em maior ou menor
grau, tendiam excluso social das pessoas com deficincia, caracterizando violao aos
direitos humanos. A edificao dos direitos humanos e, em especial, dos conceitos de
dignidade da pessoa humana, igualdade e no discriminao, levaram implementao de
aes afirmativas, visando incluso das pessoas com deficincia.

Romeu Kazumi Sassaki ilustra que:

Podemos afirmar que a semente do paradigma da incluso foi plantada pela


Disabled Peoples International, uma organizao no governamental criada
por lderes com deficincia, quando seu livreto Declarao de princpios, de
1981, definiu o conceito de equiparao de oportunidades (apud Driedger &
Enns, 1987, p. 2-3): O processo mediante o qual os sistemas gerais da
sociedade, tais como meio fsico, a habitao e o transporte, os servios
sociais e de sade, as oportunidades de educao e trabalho, e a vida cultural
e social, includas as instalaes esportivas e de recreao, so feitos
acessveis para todos. Isto inclui a remoo de barreiras que impedem a
plena participao das pessoas deficientes em todas estas reas, permitindolhes assim alcanar uma qualidade de vida igual de outras pessoas.53

A doutrina diferencia sociedade integrativa e inclusiva. A sociedade integrativa seria


aquela que proporciona oportunidades s pessoas excludas que consigam efetivamente
superar os obstculos, atravs de uma poltica de igualdade de oportunidades apenas.

A sociedade inclusiva, segundo Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, constri


condies de acolhimento de todos, vindo na direo das demandas inerentes s diversidades.
A remoo de barreiras arquitetnicas, a adequao de transporte pblico, as polticas de ao
afirmativa estimulando contrataes para o trabalho, as escolas inclusivas e, ainda, a incluso
nos esportes, turismo, lazer, recreao, nas artes, cultura e religio revelam um impulso social
53

SASSAKI, Romeu Kazumi. Incluso: o paradigma do sculo 21. Incluso: Revista da Educao Especial, p.
19-23, out. 2005. Disponvel em: <http://portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/revistainclusao1.pdf>. Acesso
em: 25 jul. 2009.

56

no sentido de acolhimento, como se a sociedade abraasse a todos, agindo em favor de atrair


eficazmente todos os grupos sociais, que abandonam, ento, os guetos institucionais e
passam a conviver em todos os espaos pblicos.

A construo de uma sociedade inclusiva um grande avano em comparao ideia


de uma sociedade que observa to somente a igualdade de condio.

Eugnia Augusta Gonzaga Fvero diferencia integrao de insero, da seguinte


forma:

Na integrao, a sociedade admite a existncia das desigualdades sociais e,


para reduzi-las, permite a incorporao de pessoas que consigam adaptarse, por mritos exclusivamente seus. Ainda, a integrao pressupe a
existncia de grupos distintos que podem vir a se unir. (...) Enquanto que,
incluir, significa, antes de tudo, deixar de excluir. Pressupe que todos
fazem parte de uma mesma comunidade e no grupos distintos. Assim, para
deixa de excluir, a incluso exige que o Poder Pblico e a sociedade em
geral ofeream as condies necessrias para todos. Portanto, diferentemente
da integrao, no se espera a insero apenas daquele que consegue
adaptar-se, mas garante a adoo de aes para evitar a excluso. E, diante
da desigualdade j presente, exige que se faa uso de medidas positivas,
quotas aliadas a polticas pblicas, por exemplo, para a sua reduo.54

Importante mencionar que, em grande parte da doutrina, na jurisprudncia e at


mesmos nos diplomas nacionais e internacionais, as expresses incluso social e integrao
social so usadas como sinnimas, todavia no geram qualquer dvida diante do contexto em
que so utilizadas e do resultado a que visam.

A afirmao de parte da doutrina que a sociedade deveria primeiramente se adaptar


para depois ter condies para poder incluir a pessoa com deficincia, e que s assim o
processo seria verdadeiramente bilateral, no verdadeira. A humanidade j teve toda a sua
existncia para a adaptao diante de todas as minorias discriminadas, mas como desenhado
na histria, no conseguiu muito progresso nesse sentido. A adaptao de qualquer ser
humano a uma determinada sociedade efetuada diariamente e, para isso, devemos
primeiramente retirar as barreiras arquitetnicas e sociais que impedem a sua incluso.

54

FVERO, Eugnia Augusta Gonzaga. Direitos da pessoa com deficincia: garantia de igualdade na
diversidade. Rio de Janeiro: WVA, 2004. p. 37-38.

57

Na tica do trabalho, a sociedade inclusiva passa a tratar a pessoa com deficincia


como cidados hbeis. Suas qualidades como profissional so valorizadas, respeitadas as
limitaes de suas deficincias. As pessoas com deficincia que foram favorecidas por
polticas de assistncia social apenas em funo da deficincia passam a ter oportunidades
reais de trabalho e independncia, fora do mbito da tutela das organizaes assistenciais.

No conseguiramos entender as normas jurdicas relativas que buscam a incluso das


pessoas com deficincia sem associ-las s normas que tm a finalidade de dar fundamento
ordem social prevista em nossa Constituio Federal55, que tem como base o primado do
trabalho e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Passaremos a tratar de seus
fundamentos: a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a no discriminao.

2.2 Dignidade da pessoa humana


A grande preocupao com a incluso social dos que se encontram em desvantagem
melhor compreendida quando consideramos que o objetivo maior da humanidade privilegiar
a dignidade da pessoa humana.

Luiz Antonio Rizzato Nunes ensina que, apesar de alguns autores entenderem que a
isonomia a principal

garantia constitucional, o principal direito fundamental

constitucionalmente garantido o da dignidade da pessoa humana. Esclarece que ela, a


dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o ltimo
arcabouo da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, verdade, para gerar
equilbrio real, porm visando a concretizar o direito dignidade. a dignidade que d a
direo, o comando a ser considerado primeiramente pelo intrprete.56

Ingo Wolfgan Sarlet ensina que a ideia do valor intrnseco da pessoa humana deita
razes j no pensamento clssico e no iderio cristo. Acrescenta que tanto no Antigo
quanto no Novo Testamento podemos encontrar referncias no sentido de que o ser humano

55

Artigo 193 - A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia
sociais.
56
NUNES, Luiz Antonio Rizzato. A dignidade da pessoa humana e o papel do julgador. Revista do Advogado,
So Paulo, AASP, ano 27, n. 95, p. 129, dez. 2007.

58

foi criado imagem e semelhana de Deus, premissa da qual o cristianismo extraiu a


consequncia lamentavelmente renegada por muito tempo por parte das instituies crists e
seus integrantes (basta lembrar as crueldades praticadas pela Santa Inquisio) de que o
ser humano e no apenas os cristos dotado de um valor prprio e que lhe intrnseco,
no podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento.57

Apesar do entendimento de que a dignidade da pessoa humana um valor intrnseco


de cada um, irrenuncivel e inalienvel, conceituar a dignidade da pessoa humana uma
tarefa difcil porque se trata de um termo vago e impreciso.

Sendo um valor inerente a toda pessoa humana, a dignidade existe at mesmo onde o
direito ainda no a reconheceu. A dignidade independe inclusive do comportamento
verificado na sociedade, da capacidade da pessoa, da raa, do credo e do sexo. Uma pessoa
que comete um ato entendido como criminoso tem dignidade. Mesmo uma pessoa
absolutamente incapaz possui dignidade. Cristiane Ribeiro da Silva define incapaz a pessoa
que naturalmente dotada de capacidade de direito, portadora de alguma deficincia que a
impede de agir por si s na esfera civil. Por no ter discernimento ou no poder expressar sua
vontade de forma duradoura, no pode exercer pessoalmente, com autonomia, os atos da vida
jurdica, apenas podendo faz-lo com a assistncia de outrem, ou por representao.58

Todavia, as condies de fruio e preservao da dignidade dependem da sociedade e


do Estado em que a pessoa vive, sendo esse o elemento mutvel da dignidade. Isso explica o
motivo da dignidade da pessoa humana na antiguidade clssica ter uma relao direta com a
posio social do indivduo59, e de ainda hoje se utilizar pena de morte, caso em que a
dignidade humana observada apenas no modo utilizado para provocar a morte.

57

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 29-30.
58
SILVA, Cristiane Ribeiro da, O direito ao trabalho da pessoa portadora de deficincia e os efeitos da
interdio, cit., p. 1.231.
59
. No pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, verifica-se que a dignidade (dignitas) da pessoa
humana dizia, em regra, com a posio social ocupada pelo indivduo e o seu grau de reconhecimento pelos
demais membros da comunidade, da poder falar-se em uma quantificao e modulao da dignidade, no
sentido de se admitir a existncia de pessoas mais dignas ou menos dignas. (SARLET, Ingo Wolfgang,
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, cit., p. 30).

59

Luiz Antonio Rizzato Nunes aponta que a dignidade nasce com a pessoa, inata a ela,
mas nenhum indivduo isolado. Ele nasce, cresce e vive no meio social. Acrescenta: Terse-, ento, de incorporar no conceito de dignidade uma qualidade social como limite
possibilidade de garantia. Ou seja, a dignidade s garantia ilimitada se no ferir outra.60
Para Ingo Wolfgan Sarlet61, a dignidade possui uma dupla dimenso: a) dimenso
defensiva, na qual se verifica a autonomia da pessoa, vista como algo inerente ao ser humano,
que no pode ser alienado ou perdido, sendo a dignidade um limite atuao do Estado e da
comunidade; e, b) dimenso protetiva, assistencial ou prestacional, em que a dignidade
necessita da proteo por parte da comunidade e do Estado.

Sendo assim, o Estado tem obrigao de respeitar a dignidade da pessoa humana, que
o limite de sua atuao, e, ao mesmo tempo, tem a obrigao de garantir a dignidade de
inmeras formas, dentre elas proporcionando a incluso social.

Ingo Wolfgan Sarlet conceitua dignidade da pessoa humana como a qualidade


intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo
de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas
para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel
nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.62

O princpio da dignidade da pessoa humana atualmente utilizado como fundamento


para a elaborao das diversas normas de proteo no mbito global, regional e local, para o
pleito dos cidados, a elaborao das decises judiciais e as aes governamentais.

60

NUNES, Luiz Antonio Rizzato, A dignidade da pessoa humana e o papel do julgador, cit., p. 131.
SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988, cit., p.47-50.
62
Ibidem, p. 62.
61

60

A Conveno Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficincia faz meno
dignidade da pessoa com deficincia em diversos artigos.63

A dignidade da pessoa humana, originariamente tratada como um valor moral,


tambm foi incorporada ao nosso ordenamento jurdico. Prevista no artigo 1, III, da
Constituio Federal de 1988, fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Para a
preservao da dignidade humana, o Estado deve utilizar meios que assegurem a igualdade de
direitos entre as pessoas.
No rol dos direitos individuais prescritos na Constituio Federal de 1988, temos ainda
o direito geral de liberdade (art. 5, II) e, decorrente dele, a liberdade para o exerccio do
trabalho (art. 1, IV), valor tambm eleito como fundamento da Repblica Federativa do
Brasil, e cuja implementao importa no reconhecimento da dignidade humana. No artigo 6
da Constituio Federal de 1988, temos disposto ainda o direito ao trabalho, que aliado ao
inciso XXXI do artigo 764, prescreve o direito de oportunidade para o exerccio do trabalho,
pela pessoa com deficincia, e a proibio de qualquer discriminao.
A dignidade da pessoa humana se relaciona ainda com o princpio da igualdade e da
no discriminao. A aparente dicotomia entre o princpio da igualdade de todos perante a lei
(art. 5, caput, da CF) e o tratamento diferenciado conferido s pessoas com deficincia ser
estudada a seguir, para que se entenda que o tratamento diferenciado s pessoas com
deficincia no fere o princpio constitucional da igualdade.

63

Prembulo Os Estados da presente Conveno, relembrando os princpios consagrados na Carta das Naes
Unidas, que reconhecem a dignidade e o valor inerentes e os direitos iguais e inalienveis de todos os membros
da famlia humana como o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; (...) Convencidos de que
uma conveno internacional geral e integral para promover e proteger os direitos e a dignidade das pessoas
com deficincia prestar uma significativa contribuio para corrigir as profundas desvantagens sociais das
pessoas com deficincia e para promover sua participao na vida econmica, social e cultural, em igualdade
de oportunidades, tanto nos pases desenvolvidos como naqueles em desenvolvimento. (...) Artigo 1 Propsito - O propsito da presente Conveno o de promover, proteger e assegurar o desfrute pleno e
equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por parte de todas as pessoas com
deficincia e promover o respeito pela sua inerente dignidade. (...) Artigo 3 - Princpios gerais - Os princpios
da presente Conveno so: o respeito pela dignidade inerente, independncia da pessoa, inclusive a liberdade
de fazer as prprias escolhas, e autonomia individual. (...) Artigo 8 - Conscientizao - 1 - Os Estados-partes
se comprometem a dotar medidas imediatas, efetivas e apropriadas para: conscientizar toda a sociedade,
inclusive as famlias, sobre as condies das pessoas com deficincia e fomentar o respeito pelos direitos e pela
dignidade das pessoas com deficincia;
64
Artigo 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: (...) XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso
do trabalhador portador de deficincia;

61

2.3 Igualdade
A discusso acerca da igualdade existe desde o incio da histria humana e assumiu
diversos aspectos. Trata-se do alicerce da ideia de justia. Para dar continuidade anlise das
conquistas das pessoas com deficincia e para que as polticas antidiscriminatrias possam ser
discutidas, necessrio primeiramente delinear o sentido e o alcance do princpio da
igualdade.

Aristteles discorreu sobre a ideia de igualdade vinculando-a com a justia. Importante


registrar que a igualdade defendida por Aristteles era apenas relativa, no sentido de atribuir a
cada um, o que seu. A contribuio aristotlica para o direito, no entanto, de grande
importncia porque definiu um conceito de igualdade, embora sem grande peso do ponto de
vista social, pois no considerou que as desigualdades existentes poca resultavam em
privilgios para alguns em prejuzos dos outros, impondo a reviso e a evoluo do conceito
de igualdade.

Tercio Sampaio Ferraz Junior, em anlise ao livro V da tica a Nicmaco de


Aristteles, afirma que a distino entre justia comutativa a virtude da proporcionalidade
entre as coisas de sujeitos pressupostamente iguais entre si e a justia distributiva a
virtude da proporcionalidade entre as coisas de sujeitos diferentes aponta para a igualdade
como cerne da justia.65

Conforme Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, estabelecem-se duas correntes


tradicionais acerca da conceituao da igualdade. A primeira tem origem grega (epiqueia),
aristotlica, e se revela como uma forma de corrigir as distores da lei abstrata para se buscar
a soluo justa aplicvel ao caso concreto. A segunda deriva da concepo romana (aequitas),
que interpreta a equidade como um mecanismo de criao da lei.66
Rousseau67 concebeu, na espcie humana, duas espcies de desigualdades: uma que
chamou de natural ou fsica, por ser estabelecida pela natureza, e que consiste na diferena

65

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 348.
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho da pessoa com deficincia. So Paulo: LTr, 2006. p. 132.
67
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 159.
66

62

das idades, da sade, das foras do corpo e das qualidades do esprito ou da alma; e outra, que
chamou de desigualdade moral ou poltica, por depender de uma espcie de conveno a ser
estabelecida, ou pelo menos autorizada, pelo consentimento dos homens. Acrescentou que
esta consiste nos diferentes privilgios que alguns usufruem em prejuzo dos outros, como,
por exemplo, serem mais ricos, mais reverenciados, mais poderosos do que eles, ou mesmo
em se fazerem obedecer por eles. Rousseau68 afirma ainda que a desigualdade apenas
perceptvel no estado de natureza, e que nele sua influncia quase nula.
Javier de Lucas69 afirma com propriedade que la naturaleza nos ha hecho desiguales,
como muestra a las claras el mismo hecho del nacimiento, que ofrece no slo la diversidad,
sino tambin la desigualdad en condiciones fsicas, en salud, etc. Por nacimiento somos
absolutamente desiguales, hasta dividir el mundo en dos a partir del gnero: hombres o
mujeres.

A existncia de diferenas de fato entre homens e mulheres, entre raas, entre


nacionais e estrangeiros, dentre outras tantas, no afasta a necessidade da busca da igualdade.
Em essncia, como seres, no h como no reconhecer a igualdade entre os homens.

A questo da tutela das pessoas com deficincia est fundamentada no princpio da


igualdade. O contedo jurdico do princpio da igualdade dplice e pressupe a igualdade
formal e a igualdade material. Igualdade formal aquela verificada perante a lei, tambm
chamada de igualdade jurdica; a igualdade material a igualdade real, a igualdade na lei,
tambm chamada na doutrina de igualdade social.

Segundo Francisco Grson Marques de Lima, o princpio da igualdade atende


dicotomia igualdade formal igualdade material. Efetivamente, para ser alcanada a
igualdade real, o tratamento (jurdico) h de ser diferenciado entre os desiguais, pois a
igualdade pressupe juzo de valorao subjetivo, em maior ou menor grau, segundo a

68

ROUSSEAU, Jean-Jacques, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, cit.,
p. 200.
69
LUCAS, Javier de. La igualdade ante la ley. In: GARZON VALDS, Ernesto; LAPORTA, Francisco J. El
derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 2000. p. 493.

63

circunstncia ftica. Contudo, o arbtrio encontradio nessa valorao no pode ser


desprovido de fundamento razovel.70

Bobbio, ao analisar a igualdade diante da lei, afirma que das vrias determinaes
histricas da mxima que proclama a igualdade de todos os homens, a nica universalmente
acolhida qualquer que seja o tipo de Constituio em que esteja inserida e qualquer que seja
a ideologia na qual esteja fundamentada a que afirma que todos os homens so iguais
perante a lei, ou, com outra formulao, a lei igual para todos. E acrescenta que a igualdade
perante a lei exclui qualquer discriminao arbitrria seja por parte do juiz ou do legislador,
entendendo como discriminao arbitrria aquela introduzida, no eliminada sem uma
justificativa ou no justificada (sendo nesse caso injusta).71

Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que para desate do problema insuficiente
recorrer notria afirmao de Aristteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a
igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sem contestar
a inteira procedncia do que nela se contm e reconhecendo, muito ao de ministro, sua
validade como ponto de partida, deve-se negar-lhe o carter de termo de chegada, pois entre
um e outro extremo serpeia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que
aflora ao esprito: quem so os iguais e quem so os desiguais?72 e acrescenta quando
vedado lei estabelecer discriminaes? Ou seja: quais os limites que adversam este exerccio
normal, inerente funo legal de discriminar?73

O mesmo autor responde a essas questes e esclarece o que vem a ser o princpio da
igualdade, firmando as seguintes concluses:

H ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:


I - A norma singulariza atual e definitivamente um destinatrio determinado,
ao invs de abranger uma categoria de pessoas ou uma pessoa futura e
indeterminada.
II - A norma adota como critrio discriminador, para fins de diferenciao de
regimes, elementos no residentes nos fatos, situaes ou pessoas por tal

70

LIMA, Francisco Grson Marques de. Igualdade de tratamento nas relaes de trabalho. So Paulo:
Malheiros, 1997. p. 26-27.
71
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 5. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002. p. 25-28.
72
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed., 8. tiragem.
So Paulo: Malheiros, 2000. p. 10-11.
73
Ibidem, p. 13.

64

modo desequiparadas. o que ocorre quando pretende tomar o fator


tempo que no descansa no objeto como critrio diferencial.
III - A norma atribui tratamentos jurdicos diferentes em ateno a fator de
discrmen adotado que, entretanto, no guarda relao de pertinncia lgica
com a disparidade de regimes outorgados.
IV - A norma supe relao de pertinncia lgica existente em abstrato, mas
o discrmen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo
dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente.
V - A interpretao da norma extrai dela distines, discrimens,
desequiparaes que no foram professadamente assumidos por ela de modo
claro, ainda que por via implcita.74

Perelman, por sua vez, afirma que a igualdade de tratamento nada mais seno a
consequncia lgica de nos encontrarmos diante de membros da mesma categoria; da decorre
o fato de no os distinguirmos, no estabelecermos diferenas entre eles, de que, respeitando a
justia formal, os tratamos da mesma forma. Agir segundo a regra aplicar um tratamento
igual a todos os que a regra no distingue. E continua: Nossa anlise mostra que,
contrariamente opinio corrente, no a noo de igualdade que constitui o fundamento da
justia, mesmo formal, mas o fato de aplicar uma regra a todos os membros de uma categoria
essencial. A igualdade de tratamento no passa de uma consequncia lgica do fato de nos
atermos regra.75

Na aspirao da igualdade real ou material que de fato iguale as condies desiguais


de cada um, fez-se necessria a criao de lei geral, abstrata e impessoal, que incidisse sobre
todos igualmente. Modernamente, proclamam as Constituies, e a brasileira no caput do
artigo 5, que todos so iguais perante a lei. Trata-se de norma de direito fundamental, eis
que inserida no Ttulo II (Dos direitos e garantias fundamentais) da Constituio Federal.
um direito fundamental ou princpio objetivo, que se projeta em todo o ordenamento jurdico,
tem aplicabilidade imediata76 e est imune ao poder constituinte reformador.77

O princpio da igualdade perante a lei encontra-se enunciado nas Constituies


francesas de 1791, 1793 e 1795; no artigo 1 da Carta de 1814; no artigo 6 da Constituio
belga de 1830; no artigo 24 do Estatuto Albertino (que regeu a monarquia italiana); na

74

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Contedo jurdico do princpio da igualdade, cit., p. 74 e 75.
PERELMAN, Chaim. tica e direito. 2. tiragem. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 42.
76
Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (...) 1As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
77
Artigo 60 - A Constituio poder ser emendada mediante: (...) 4 - No ser objeto de deliberao a
proposta de emenda tendente a abolir (...) IV - os direitos e garantias individuais (...).
75

65

Emenda XIV, de 1868, da Constituio dos Estados Unidos; no artigo 190, pargrafo 1, da
Constituio de Weimar de 1919; no artigo 7, pargrafo 1 da Constituio austraca de 1920;
no artigo 71 da Constituio blgara de 1947; e no artigo 3 da Constituio italiana de 1948.

A Constituio Federal de 1988 refora essa igualdade com outras normas ou busca a
igualdade dos desiguais pela outorga de direitos sociais. Dessa forma, visa erradicao de
desigualdades sociais e regionais, quando iguala homens e mulheres em direitos e
obrigaes78, probe diferenciao salarial, de exerccio de funo ou de critrios de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil79, e ainda qualquer discriminao no tocante a
salrio e critrios de admisso de trabalhador portador de deficincia80, dentre outras
previses constitucionais, ou qualquer outra discriminao atentatria aos direitos e liberdades
fundamentais.81

Importante lembrar que no cabe invocar a igualdade onde a Constituio explcita ou


implicitamente permite que haja a desigualdade. So exemplos a aposentadoria da mulher
com menor idade que o homem82, a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso
sonora e de sons e imagens privativa a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez
anos83, os direitos polticos conferidos apenas aos brasileiros84, a proibio do brasileiro
naturalizado de exercer vrios cargos acessveis apenas aos brasileiros natos85, entre outros
diversos exemplos.

Luiz Alberto David Araujo esclarece que a regra est garantindo o direito igualdade
formal, protegendo a pessoa com deficincia de qualquer forma de discriminao. Isso no
78

Artigo 5 (...) I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
Artigo 7 (...) XXX - proibio de diferenas salariais, de exerccio de funes e de critrio de admisso por
motivo de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
80
Artigo 7 (...) XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; (...)
81
Artigo 5. (...) XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
82
Artigo 40.(...) III (...) a) sessenta e cinco anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e
cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher (...).
83
Artigo 222 - A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa
de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sede no Pas (...).
84
Artigo 14 (...) 2 (...) No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio
militar os conscritos (...).
85
Artigo 12 (...) 3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da
Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro
do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI de oficial das Foras Armadas; VII - de
Ministro de Estado da Defesa (...).
79

66

significa que as pessoas com deficincia estejam habilitadas, por exemplo, a pretender
qualquer trabalho. Dever haver uma compatibilidade entre a deficincia apresentada e a
tarefa que se pretende desenvolver.86
No obstante a existncia de limites sua insero no mercado de trabalho, o que
deve prevalecer a poltica da incluso social. Essa incluso permite que se houver dvidas
no sentido da possibilidade ou no da pessoa com deficincia desenvolver uma mencionada
atividade, deve-se permitir que ela a desenvolva. Algumas limitaes podem ser superadas
com estudos sobre a gesto da diversidade.
Luiz Alberto David Araujo observa que muitas vezes, por desconhecimento dos
recrutadores de mo-de-obra, muitos empregadores no permitem pessoas com deficincia em
determinadas funes, em razo de certas limitaes. Essas limitaes podem ser
perfeitamente contornveis com ajudas especficas tecnolgicas. Um computador, com
determinado software, pode permitir que uma pessoa com deficincia desenvolva uma srie
de atividades que no seriam possveis antes de tal aporte tecnolgico.87
Apesar do direito estrangeiro distinguir entre a igualdade perante a lei e a igualdade na
lei, entre ns a doutrina e a jurisprudncia j firmaram o entendimento de que a igualdade
perante a lei possui o mesmo significado que no exterior se d igualdade na lei. Assim, o
princpio tem como destinatrio tanto o legislador como o aplicador da lei.88
A igualdade jurdica no pode, contudo, eliminar algumas desigualdades, como, por
exemplo, a econmica. Da o conceito positivo de igualdade, significando que iguais
oportunidades a todos devero ser propiciadas pelo Estado, bem como o conceito realista, que
reconhece que os homens so desiguais sob mltiplos aspectos, mas pugna pela igualdade
proporcional, com tratamentos iguais aos substancialmente iguais e desiguais aos desiguais,
para que as diferenas sejam supridas e se alcance a igualdade substancial. A doutrina
unnime em afirmar que a igualdade no se restringe em nivelar os homens diante da norma
legal, mas impede que o legislador, ao elaborar a lei, o faa em desconformidade com a
isonomia. A regra tambm vlida para o aplicador da lei.

86

ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 205.
87
Ibidem, mesma pgina.
88
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 74.

67

Por outro lado, a busca da igualdade no deve considerar apenas a igualdade dos
indivduos, em prejuzo da igualdade dos grupos, sob pena de provocar injustia. Essa a
razo do legislador publicar, progressivamente, leis setoriais que importam diferenas nas
formaes e nos grupos sociais, como, por exemplo, as normas aplicveis s pessoas com
deficincia.

Nesse contexto, a Constituio Federal de 1988 garante vagas reservadas em concurso


pblico para pessoas com deficincia, previso que obriga observncia da igualdade
material.89

O direito igualdade veda a discriminao quando existe um tratamento desigual e, ao


mesmo tempo, discrimina para compensar desigualdades de oportunidades e de tratamento. A
discriminao tambm precisa ser estudada, eis que ela fere a honra do trabalhador e sua
condio de ser humano digno de respeito perante os demais.

2.4 Discriminao
A efetivao do princpio da igualdade nas relaes de trabalho seria alcanada atravs
da proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso da pessoa
com deficincia, salvo se for considerada legtima. Todavia, no basta a vedao
discriminao, preciso a efetiva proteo de todos contra atos discriminatrios, e ainda,
muitas vezes, discriminar para conseguir igualar aqueles que esto em situao de
desvantagem.

Fabola Marques entende que a ideia de no discriminao, decorrente do princpio


da igualdade, caracteriza-se como um princpio proibitivo, por intermdio do qual se procura
impedir o tratamento desigual e desvantajoso para grupos particulares de trabalhadores, como
as mulheres, por exemplo.90

89

Artigo 37 (...) VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de sua admisso;
90
MARQUES, Fabola. Equiparao salarial por identidade no direito do trabalho brasileiro. So Paulo: LTr,
2002. p. 15.

68

Apesar do princpio da no discriminao estar ligado ao princpio da igualdade, ele


ultrapassa o conceito de igualdade perante a lei, pois traz a ideia de usufruto dos direitos
fundamentais por todos.
A respeito da proibio da discriminao, Pedro Paulo Teixeira Manus91 observa:

Na mesma linha de evitar discriminao, o inciso XXXI afirma: proibio


de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia. Eis aqui uma questo que tem ficado
margem de garantias asseguradas aos trabalhadores, ressalvando-se apenas
alguns casos de estabilidade provisria assegurada a acidentados que, em
razo de sequelas, passam por processo de readaptao ao trabalho. Em
realidade, a nosso ver, o inciso em questo surge como marco efetivo de
ateno ao deficiente enquanto trabalhador.

Maria Aparecida Gugel ensina que a discriminao pode ser uma ao, ou omisso,
que tem por objetivo restringir direitos das pessoas ou grupos, desfavorecendo-os. Trata-se da
discriminao negativa, criminosa.92

Cristina Paranhos Olmos por sua vez, ilustra que a discriminao consiste,
basicamente, em tratar de maneira diferente determinada pessoa por motivo no
justificvel.93

O conceito de discriminao nas relaes de trabalho elaborado por Firmino Alves


Lima, por sua vez, fundamenta-se em ato ocorrido at mesmo depois da relao de trabalho e
ainda que no vinculado ou integrante da relao de trabalho. Segundo o autor, h
discriminao nas relaes de trabalho quando um ato ou comportamento do empregador,
ocorrido antes, durante ou depois da relao de trabalho, implica uma distino, excluso,
restrio ou preferncia, baseado em uma caracterstica pessoal ou social, sem motivo
razovel e justificvel, que tenha por resultado a quebra do igual tratamento e a destruio, o
comprometimento, o impedimento, o reconhecimento ou o usufruto de direitos e vantagens

91

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 305.
GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho. Florianpolis: Obra Jurdica,
2007. p. 89.
93
OLMOS, Cristina Paranhos. Discriminao na relao de emprego e proteo contra a dispensa
discriminatria. So Paulo: LTr, 2008. p. 25.
92

69

trabalhistas asseguradas, bem como direitos fundamentais de qualquer natureza, ainda que no
vinculados ou integrantes da relao de trabalho.94

Nos diversos tratados internacionais, objeto de estudo do prximo captulo, em


especial a Conveno n. 111 da OIT95 e a Conveno Interamericana para a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia, conhecida
como Conveno de Guatemala96, temos a conceituao de discriminao e o compromisso de
eliminar progressivamente todas as formas de discriminao.

No direito brasileiro, encontramos diversos dispositivos voltados ao combate


discriminao. A Constituio Brasileira, em seu artigo 3, IV, estabelece que constituem
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem
preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. O
artigo 5, XLI e XLII, dispe que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos
e liberdades fundamentais e que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. O artigo 7, XXXI, por sua vez,
acrescenta a proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso
do trabalhador portador de deficincia.

No plano infraconstitucional, temos ainda, no que se refere discriminao no


trabalho, a Lei n. 9.029/95. Nos termos do artigo 1 dessa Lei, a dispensa ser discriminatria
quando se der em razo de discriminao por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil,
situao familiar ou idade. Nesse caso, facultativo ao empregado optar entre a reintegrao,

94

LIMA, Firmino Alves. Mecanismos antidiscriminatrios nas relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2006. p.
135.
95
1. Para os fins da presente Conveno o termo discriminao compreende: a) toda distino, excluso ou
preferncia fundada na raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou origem social, que
tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matria de emprego ou
profisso. b) qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por efeito destruir ou alterar a
igualdade de oportunidades ou tratamento em matria de emprego ou profisso que poder ser especificada
pelo Membro interessado depois de consultadas as organizaes representativas de empregadores e
trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.
96
O termo discriminao contra as pessoas portadoras de deficincia significa toda diferenciao, excluso ou
restrio baseada em deficincia, antecedente de deficincia, consequncia de deficincia anterior ou percepo
de deficincia presente ou passada que tenha o efeito ou propsito de impedir ou anular o reconhecimento,
gozo ou exerccio por parte das pessoas portadoras de deficincia de seus direitos humanos e suas liberdades
fundamentais (art. I - 2.a).

70

com o ressarcimento integral da remunerao de todo o perodo de afastamento, ou o


pagamento em dobro da remunerao desse perodo de afastamento.

2.4.1 Formas de discriminao


A doutrina classifica a discriminao de diversas formas: negativa, positiva, direta,
indireta, oculta e legtima.

A discriminao chamada de negativa quando existe a adoo de critrios desiguais


em relao a sujeitos que possuem os mesmos direitos. Ela pode decorrer de racismo,
preconceito ou concepes estereotipadas. Racismo o conjunto de teorias e crenas que
estabelecem uma hierarquia entre as raas e etnias. Preconceito um julgamento prvio
mediante generalizao ou mistificao, sem um exame crtico. O esteretipo, embora possua
nome complicado, funciona com um carimbo: uma vez carimbados os membros de um
determinado grupo como possuidores deste ou daquele atributo, deixa-se de avaliar os
membros do grupo pelas reais qualidades e julga-se automaticamente pelo carimbo.

A discriminao positiva aquela exteriorizada em poltica sociais do Estado e,


portanto, de aes pblicas ou privadas destinadas a eliminar situaes de desigualdade em
determinados grupos socialmente fragilizados. O Estado assume uma postura ativa para a
incluso de minorias. O conceito de minoria no um conceito numrico, mas sim a
possibilidade de acesso s oportunidades sociais. Podemos citar as cotas para negros em
universidades como exemplo de uma discriminao positiva.

A classificao de discriminao em direta, indireta e oculta, apontada por Ricardo


Tadeu Marques da Fonseca, implica sistemas distintos, de acordo com a tradio jurdica que
emana da Amrica do Norte, mais especificamente dos Estados Unidos e Canad, e da
Europa, em especial da Frana e Inglaterra.97

97

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 158.

71

A discriminao direta explcita e consciente, podendo ser constatada analisando o


ato discriminatrio. Como exemplo desse tipo de discriminao, podemos citar os
classificados de empregos com a meno de vagas para pessoas com boa aparncia, ou
acrescida da solicitao de envio de curriculum acompanhado de foto atual do candidato.
A discriminao indireta aquela que no aparece imediatamente por ser regra
aplicvel a todos os empregados, todavia possui indiretamente um efeito discriminatrio, por
impedir que apenas um empregado ou um grupo de empregados consiga ser includo na regra.
No existe por parte do agente que discrimina a vontade de discriminar. o resultado da regra
que foi aplicada indistintamente que dir se a prtica foi ou no discriminatria. o que
ocorre com algumas prticas utilizadas em empresas, que acabam impedindo o acesso de
diversos candidatos ao emprego, como, por exemplo, a exigncia de ingls fluente para
trabalhar em empresa nacional que no utiliza essa lngua.
Oriunda do direito francs, a discriminao oculta distingue-se da indireta apenas no
aspecto intencional. A medida neutra utilizada oculta uma inteno discriminatria. o que
ocorre quando se verifica que em determinada empresa existe a contratao de candidatos que
tenham apenas uma cor de pele, religio, etc.
A discriminao legtima aquela que pode ser justificada juridicamente diante da
necessidade de habilidades tcnicas especficas, o que excluiria o acesso de algum grupo
especfico de pessoas a alguns tipos de atividades. o que ocorre em atividades em que o
desempenho fsico, dos sentidos ou mesmo do sexo sejam essenciais para o seu desempenho.
Como exemplo de discriminao legtima a ttulo ilustrativo, podemos citar a discriminao
de pessoas com deficincia visual dos que no possuam uma limitao visual na contratao
para exercer a funo de motorista de ambulncia e a admisso de mulheres no concurso para
o preenchimento de cargo da polcia feminina.
Para a verificao da discriminao legtima, necessrio identificar os fatores
discriminatrios. Se os fatores discriminatrios forem permitidos, no haver discriminao.
Embora necessrias, as medidas legais que probem as prticas discriminatrias no
cobem essas prticas no emprego. A discriminao, como visto, se manifesta de diversas
formas. A tutela das minorias se faz necessria ainda atravs de aes afirmativas.

72

2.5 Ao afirmativa
Como o combate s diversas formas de discriminao atravs da incorporao do
princpio da igualdade nos diversos ordenamentos jurdicos e da vedao expressa de prticas
discriminatrias no foram suficientes para afastar as desigualdades sociais, coube ao Estado
o enfrentamento da questo, atravs da implementao de aes afirmativas, tambm
chamadas de discriminao positiva.
A ao afirmativa ou discriminao positiva poltica de que se vale da diferenciao
para proporcionar igualdade para aqueles que esto em desvantagem social ou, em outras
palavras, para assegurar o equilbrio social. Visam a deter os efeitos das desigualdades prvias
e duradouras causadas por alguma grave desvantagem, quando se instala a percepo de que a
igualdade real transcende a mera aspirao formal de igualdade, pois as sociedades, histrica
e culturalmente, so excludentes.98
Maria Aparecida Gugel conceitua ao afirmativa como a adoo de um conjunto de
medidas legais e de polticas pblicas que objetivam eliminar as diversas formas e tipos de
discriminao que limitam oportunidades de determinados grupos sociais.99
Jos Joaquim Gomes Canotilho100, de forma clara, leciona:
A partir do princpio da igualdade e dos direitos de igualdade especficos
consagrados na constituio, a doutrina deriva esta funo primria e bsica
dos direitos fundamentais: assegurar que o Estado trate os seus cidados
como cidados fundamentalmente iguais. E acrescenta, esta funo de no
discriminao alarga-se a todos os direitos. Tanto se aplica aos direitos,
liberdades e garantias pessoais (ex. no discriminao em virtude de
religio), como aos direitos dos trabalhadores (ex. direito ao emprego e
formao profissional). Alarga-se de igual modo aos direitos a prestaes de
sade, habitao). com base nesta funo de discriminao que se discute
o problema das quotas (ex.: parlamento paritrio de homens e mulheres) e o
problema das afirmative actions tendentes a compensar a desigualdade de
oportunidades (ex. quotas de deficientes). ainda com uma acentuaoradicalizao da funo antidiscriminatria dos direitos fundamentais que
alguns grupos minoritrios defendem a efectivao plena dos direitos numa
sociedade multicultural e hiperinclusiva (ex. direitos dos homossexuais,
direitos das mes solteiras, direitos das pessoas portadoras de HIV).

98

CORRA, Llio Bentes. Discriminao no trabalho e ao afirmativa no Brasil. Boletim Cientfico da Escola
Superior do Ministrio Pblico da Unio, ano 1, n. 2., p. 83-90, jan./mar. 2002.
99
GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 21.
100
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 385-386.

73

Norberto Bobbio, analisando as razes que tornariam uma discriminao justificada,


conclui que elas seriam estabelecidas com base em opes de valor naquele momento
histrico101. Seriam essas opes que justificariam as ampliaes dos direitos.

Chaim Perelman, no mesmo sentido, afirma que o que constitui uma boa razo para
justificar uma desigualdade de tratamento pode variar conforme as sociedades e as pocas. E
acrescenta, interessante examinar, na legislao e na jurisprudncia de diversos sistemas de
direito, a maneira pela qual evoluram as concepes concernentes s razes que justificam as
discriminaes. Como tal evoluo vinculada evoluo das ideologias, a maneira pela qual
se justificam as desigualdades nos esclarecer sobre a evoluo das mentalidades numa dada
sociedade.102

Assim, para garantir a igualdade perante a lei, os critrios de diferenciao utilizados


nas aes afirmativas devem privilegiar o princpio da igualdade, a fim de eliminarem as
desvantagens sociais. Isto , as aes afirmativas devem conciliar o princpio da igualdade no
sentido de dar iguais oportunidades a todos os que esto na mesma condio.
As aes afirmativas comearam a ser observadas na dcada de 60 nas Cortes
Superiores norte-americanas. Cibelle Linero Goldfarb esclarece que:
(...) inicialmente, nos Estados Unidos da Amrica, falava-se em aes
afirmativas de um modo genrico (com base no National Labor Relations de
1935), ou seja, no bastava a simples adeso ao princpio da no
discriminao, cabia a tomada de medidas em prol de dar publicidade quanto
abertura de vagas para as minorias e mulheres, cabia aos empregadores
terem cincia da adeso voluntria de seus empregados representao
sindical, dentre outras medidas voluntrias ou no, dentro ou fora do local de
trabalho.
Posteriormente, com a Ordem Executiva 10.925, de 1961, expedidas pelo
Presidente John F. Kennedy, a terminologia aes afirmativas passou a ser
utilizada tambm dentro de um contexto racial ou tnico, at que na dcada
de 70, particularmente a partir da Ordem Executiva 11.246, de 1965, do
Presidente Lyndon Johnson, passou-se a falar em diretrizes envolvendo
metas e prazos e, em 1971, foi expedida uma diretriz decisiva no sentido de
determinar metas e prazos para o aumento da contratao de minorias e
mulheres, passando, ento, as aes afirmativas a compreenderem um
conceito numrico, envolvendo metas e cotas.103

101

BOBBIO, Norberto, Igualdade e liberdade, cit., p. 28.


PERELMAN, Chaim, tica e direito, cit., p. 216-217.
103
GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 114.
102

74

No Brasil, temos como exemplo a adoo de aes afirmativas relativas incluso das
pessoas com deficincia no mercado de trabalho, tanto em carreiras pblicas, quanto em
empregos no setor privado, percentuais de mulheres em candidaturas eleitorais e ainda
algumas iniciativas no que diz respeito incluso de negros nas universidades.

O presente estudo abordar as polticas pblicas institudas para a proteo, incluso


social e o acesso ao trabalho das pessoas com deficincia.

CAPTULO III A PESSOA COM DEFICINCIA NO ORDENAMENTO


INTERNACIONAL
Aps a Segunda Guerra Mundial, durante a qual as atrocidades efetuadas pelos
nazistas foram justificadas por opinies supostamente cientficas a respeito da supremacia da
raa ariana sobre as demais, deu-se especial importncia questo das minorias. O problema
das minorias deixou de ser apenas analisado sob o aspecto poltico e passou a ser visto pelo
prisma humanitrio, mais amplo, sem a limitao territorial. Iniciou-se o processo de
edificao dos direitos humanos.

Aps as duas guerras mundiais e o aumento do nmero de pessoas com deficincia de


locomoo, de audio e de viso, a proteo das pessoas com deficincia pelo Estado passou
a ser necessria.

No mbito internacional, os instrumentos formam um complexo conjunto de regras,


podendo apresentar diversos mbitos de aplicao e um aparato jurdico prprio, quando
consideramos o componente geogrfico-espacial. Da a classificao utilizada neste trabalho,
que teve a preocupao de separar os sistemas global, regional e local de proteo dos direitos
humanos, especialmente direcionado para o nosso tema, que a pessoa com deficincia.

As convenes internacionais integram o sistema global de proteo e so produzidas


no mbito da ONU, na qual esto representados os Estados da comunidade internacional, que
nelas so denominados de Estados-partes.

Alm do sistema global, temos ainda o sistema regional de proteo, que busca a
proteo de direitos no mbito de uma regio. Atualmente, h trs planos regionais de
proteo: o europeu, o interamericano e o africano. Ainda esto em formao mais dois
sistemas: o rabe e o asitico.

No plano local, tambm chamado de interno, temos a Constituio Federal de 1988


que, j em seu prembulo, institui um Estado Democrtico destinado a assegurar o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a

76

igualdade e a justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional.

Nos termos do artigo 1 da Constituio Federal de 1988, so fundamentos do Estado


Democrtico de Direito a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa (incs. II, III e IV), dentre outros.

Os incisos I a IV do artigo 3 da Constituio Federal, por sua vez, dispem como


objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa
e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. A leitura desses
artigos demonstra a preocupao constitucional em garantir a dignidade da pessoa humana e o
bem-estar social.

Alm dos direitos civis e polticos (captulos I, III, IV e V), incluem ainda os direitos
sociais os direitos e garantias fundamentais previstos no ttulo II da Constituio Federal de
1988 (captulo II). As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata (art. 5, 1, da CF).

Flvia Piovesan observa que o princpio da aplicao imediata dessas normas reala a
fora normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e
garantias fundamentais, prevendo um regime jurdico especfico endereado a tais direitos.
Vale dizer, cabe aos Poderes Pblicos conferir eficcia mxima e imediata a todo e qualquer
preceito definidor de direito e garantia fundamental. Tal princpio intenta assegurar a fora
dirigente e vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar
tais direitos prerrogativas diretamente aplicveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio.104
O artigo 4 da Constituio Federal dispe que a Repblica Federativa do Brasil regese nas suas relaes internacionais pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos. Dessa
forma, deve-se considerar para a proteo dos direitos humanos o sistema internacional como
104

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. rev., ampl. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 35-36.

77

um todo, e no apenas o regramento interno. O dispositivo indica ainda que as polticas em


matria de direitos humanos a serem adotadas devem respeitar os preceitos internacionais.

Flvia Piovesan afirma que a partir do momento em que o Brasil se prope a


fundamentar suas relaes com base na prevalncia dos direitos humanos, est ao mesmo
tempo reconhecendo a existncia de limites e condicionamentos noo de soberania estatal.
Isto , a soberania do Estado brasileiro fica submetida a regras jurdicas, tendo como
parmetro obrigatrio a prevalncia dos direitos humanos. Rompe-se com a concepo
tradicional de soberania estatal absoluta, reforando o processo de sua flexibilizao e
relativizao, em prol da proteo dos direitos humanos. Esse processo condizente com as
exigncias do Estado Democrtico de Direito constitucionalmente pretendido.105

Outra previso constitucional de grande importncia para o estudo do direito


internacional dos direitos humanos a que dispe que os direitos e garantias expressos na
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte (art. 5, 2, da CF).

Pretende-se, neste captulo, examinar como os tratados internacionais ingressam na


ordem jurdica interna brasileira e o impacto desses diplomas internacionais no direito do
trabalho brasileiro, diante das previses constantes em nosso texto constitucional,
especialmente no que diz respeito s pessoas com deficincia.

3.1 Tratados internacionais


Tratados internacionais so acordos escritos obrigatrios, celebrados entre sujeitos de
direito internacional, que se comprometem a observ-los de acordo com os critrios do direito
internacional.
Jos Francisco Rezek conceitua tratado como todo acordo formal concludo entre
sujeitos de direito internacional pblico, e destinado a produzir efeitos jurdicos.106

105
106

PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 40.


REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico. 5. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 14.

78

A Conveno de Viena, concluda em 23 de maio de 1969, veio disciplinar o processo


de formao dos tratados internacionais. a chamada Lei dos Tratados.

O artigo 6 da Conveno de Viena dispe que todo Estado possui capacidade para
concluir tratados. Sendo assim, apenas ser considerado Estado-parte aquele que
expressamente consentir em sua adoo. Importante mencionar que na ordem internacional,
h tratados entre Estados e organizaes internacionais e entre organizaes internacionais, o
que vem alterando o conceito de que o os tratados eram firmados apenas entre Estados. Por
isso, a substituio no nosso conceito de tratado internacional de que ele ser firmado entre
dois ou mais sujeitos de direito internacional, e no apenas entre Estados-partes.

Os tratados internacionais so obrigatrios aos Estados-partes, pois eles expressamente


consentiram em sua adoo. Nem mesmo o direito interno poder justificar o no
cumprimento do tratado.

Nos tratados internacionais, dever ser observado o princpio da boa-f, eis que, nos
termos do artigo 3, pargrafo 1, da Conveno de Viena, um tratado deve ser interpretado
de boa-f e de acordo com o significado de seus termos e seu contexto luz de seu objetivo e
propsitos.

Jos Francisco Rezek afirma que o direito internacional indiferente ao mtodo


eleito pelo Estado para promover a recepo da norma convencional por seu ordenamento
jurdico. Importa-lhe to s que o tratado seja de boa f, cumprido pelas partes.107

A livre aprovao dos termos do acordo a nica forma de criar obrigaes legais
entre Estados soberanos, no podendo ser alegadas, aps o consenso entre as partes,
dificuldades de ordem interna ou constitucional para justificar o no cumprimento de suas
obrigaes. O artigo 52 da Conveno de Viena dispe, inclusive, que o tratado internacional
ser nulo se sua aprovao for obtida mediante ameaa ou pelo uso da fora, em violao aos
princpios de direito internacional consagrados pela Carta da ONU.

107

REZEK, Jos Francisco, Direito internacional pblico, cit., p. 83.

79

Para que haja a adeso do maior nmero possvel de Estados, o mecanismo criado foi
a reserva. Segundo a Conveno de Viena, reserva uma declarao unilateral feita pelo
Estado, quando da assinatura, ratificao, acesso, adeso ou aprovao de um tratado, com o
propsito de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas previses do tratado, quando de
sua aplicao naquele Estado. Diversos autores criticam essa reserva, afirmando que ela
usada muitas vezes para enfraquecer o efeito dos tratados internacionais. Todavia, nos termos
do artigo 19 da Conveno, um Estado poder formular uma reserva no momento de assinar,
ratificar, aceitar ou aprovar um tratado ou de aderir ao mesmo, a menos: a) que a reserva
esteja proibida pelo tratado; b) que o tratado disponha que possam ser feitas apenas
determinadas reservas e dentre as quais no figure a reserva de que se trate; ou c) que, nos
casos previstos nas alneas a e b, a reserva seja incompatvel com o objeto e o fim do
tratado. Dessa forma, as reservas utilizadas com a inteno de enfraquecer o efeito dos
tratados internacionais so inadmissveis.

So sinnimos de tratado internacional conveno, pacto, protocolo, carta, convnio,


tratado ou acordo internacional. Os tratados internacionais podem vir acompanhados de
protocolo, que possui uma natureza suplementar.

3.1.1 Processo de formao dos tratados internacionais


O processo de formao dos tratados internacionais segue as normas de cada Estado,
mas, em regra, tem incio com uma negociao entre as partes. Aps a negociao, o rgo do
Poder Executivo assina o tratado, que indica somente que autntico e definitivo, no
havendo ainda obrigao entre as partes. A assinatura chamada de aceite precrio ou
provisrio.

Depois da assinatura pelo Executivo, o tratado deve ser aprovado pelo Poder
Legislativo, seguido da ratificao do Poder Executivo. A ratificao do tratado pelo Poder
Legislativo o aceite definitivo, aps o qual o Estado fica obrigado no plano internacional a
observar o tratado.

80

Carlos Roberto Husek ensina que a ratificao ato unilateral com o que o
copartcipe da feitura de um tratado expressa em definitivo sua vontade de se responsabilizar,
nos termos do tratado, perante a comunidade internacional. Acrescenta o mesmo autor que
ato unilateral, discricionrio e irretratvel (pacta sunt servanda), no se retirando, como
bvio, a possibilidade de o Estado vir, no fundo, a denunciar o tratado.108

No Brasil, os atos necessrios para que o tratado possa produzir efeitos so a


celebrao do tratado pelo Presidente da Repblica, a aprovao pelo Congresso Nacional,
mediante decreto legislativo, e a posterior ratificao pelo Presidente da Repblica. Aps
esses atos, o descumprimento de suas obrigaes resulta em responsabilizao internacional.

3.1.2 Tratados internacionais de direitos humanos


Nos termos do artigo 5, pargrafo 2 da Constituio Federal, os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte. A Constituio Federal, portanto, inclui os direitos e garantias constantes em tratados
internacionais de que o Brasil seja parte, conferindo natureza de norma constitucional.

Flvia Piovesan ensina que o direito brasileiro faz opo por um sistema misto
disciplinador dos tratados, sistema que se caracteriza por combinar regimes jurdicos
diferenciados: um regime aplicvel aos tratados de direitos humanos e outro aplicvel aos
tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos
por fora do art. 5, 2 - apresentam hierarquia constitucional, os demais tratados
internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional.109

O tratamento constitucional conferido aos tratados de direitos humanos decorre


tambm da prioridade constitucional dos direitos fundamentais e do princpio da dignidade
humana.

108
109

HUSEK, Carlos Roberto. Curso de direito internacional pblico. 4. edio. So Paulo: LTr, 2002. p. 62.
PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 67 e 68.

81

Para fortalecer ainda mais os argumentos, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de


dezembro de 2004, acrescentou o pargrafo 3 ao artigo 5 da Constituio Federal, que
dispe: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos
dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio.

Tendo os tratados de direitos humanos uma natureza constitucional, os direitos por


eles protegidos passam a constituir clusulas ptreas e no podem ser abolidos por emendas
constitucionais, de acordo com o disposto no pargrafo 4 do artigo 60 da Constituio
Federal.

Conclui-se, diante de todos os argumentos lanados, que as normas previstas em


tratados internacionais de direitos humanos ingressam no ordenamento jurdico como normas
equivalentes s normas constitucionais. Todavia, esse no tem sido o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, eis que tem decidido que os tratados internacionais de direitos
humanos ingressam no ordenamento jurdico como norma infraconstitucional.

3.2 Proteo internacional no plano global

No plano global, os diplomas internacionais que versam sobre os direitos humanos so


tratados de uma forma mais ampla, baseados na no discriminao e na dignidade da pessoa
humana. A seguir estudaremos a Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, as Declaraes dos Direitos do Deficiente Mental e das Pessoas Portadoras
de Deficincia, a Declarao de Salamanca, a Conveno Internacional sobre os Direitos das
Pessoas com Deficincia e as Recomendaes ns. 99 e 168 e Convenes ns. 111, 117 e 159
da OIT.

82

3.2.1 Carta das Naes Unidas

A Carta das Naes Unidas, promulgada em 26 de junho de 1945, nos seus artigos 1,
3 e 55, apesar de no adotar a expresso discriminao, deixa claro que no so aceitas
distines fundadas em raa, sexo, lngua, religio ou de outra natureza.

3.2.2 Declarao Universal dos Direitos Humanos

A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi aprovada pela Assembleia Geral
das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, pela Resoluo n. 217, por 48 votos a zero,
com absteno da Bielorssia, Checoslovquia, Polnia, Arbia Saudita, Ucrnia, Unio
Sovitica, frica do Sul e Iugoslvia. O projeto foi redigido pelo jurista e humanista francs
Ren Cassin, para substituir a Declarao de Direitos de 1789.110

Tal diploma no possui qualquer valor de obrigatoriedade para os Estados, sendo seu
valor moral. No artigo I, consigna que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade
e direitos.

Embora no faa meno expressa pessoa com deficincia, ela dispe, em seu artigo
XXIII, 1, que toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condies
justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego.

O diploma dispe, em seu artigo II, que toda pessoa tem capacidade para gozar os
direitos e liberdades estabelecidas na Declarao, sem distino de qualquer espcie, no
tendo adotado a expresso discriminao, in verbis:

Artigo II 1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades


estabelecidas nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de
raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem
nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio.

110

LIMA, Firmino Alves, Mecanismos antidiscriminatrios nas relaes de trabalho, cit., p. 288-289.

83

2. No ser tampouco feita qualquer distino fundada na condio poltica,


jurdica ou internacional do pas ou territrio a que pertena uma pessoa,
quer se trate de um territrio independente, sob tutela, sem governo prprio,
quer sujeito a qualquer outra limitao de soberania.

A expresso discriminao consta do artigo VII que, ao proclamar a igualdade entre os


homens, garante proteo contra qualquer discriminao que viole a Declarao e contra
qualquer incitamento a tal discriminao. Todavia a expresso ainda no tinha uma definio
explcita, devendo ser entendida como a no aplicao, em condio de igualdade, dos
preceitos e dos direitos previstos.
Arnaldo Sussekind ensina que a Declarao Universal dos Direitos Humanos no
constitui um tratado efetivamente, mas sim uma fonte de mxima hierarquia no mundo do
direito, por consagrar princpios fundamentais da ordem jurdica internacional que devem
caracterizar a civilizao contempornea.111
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, por ter um escopo abrangente e
universal, por si s j seria um instrumento suficiente para garantir proteo a todos os
direitos humanos. Todavia, a ONU, ainda na fase de elaborao da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, iniciou um processo paralelo de proteo especializada contra certos tipos
de violao e para determinados grupos de indivduos, cujas caractersticas especiais exigiam
ateno particular e normas especficas mais pormenorizadas, a saber: minorias raciais,
mulheres, pessoas submetidas a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
degradantes, crianas, migrantes e pessoas com deficincia.
Apesar de alguns entenderem que esse processo denota uma tendncia especializao
e multiplicao dos direitos humanos, a ateno particularizada no representa qualquer
ruptura da sua concepo universalista.
A busca de meios para assegurar garantias especiais aos indivduos e grupos mais
vulnerveis apenas fortalece o carter universal dos direitos dispostos na Declarao
Universal. A proteo especializada verificada em declaraes, que possuem natureza
referencial, e no compulsria, e em convenes internacionais, que so normas cogentes,
quando ratificadas.

111

SUSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTR, 2000. p. 21.

84

O processo de normas particularizadas teve incio em 1947, com a deciso do


Conselho Econmico e Social (ECOSOC), no sentido de se elaborar uma conveno sobre o
genocdio. Essa deciso culminou com a adoo pela Assembleia Geral da Resoluo 260 A
(III), em 9 de dezembro de 1948, estabelecendo a Conveno para a Preveno e Represso
do Crime de Genocdio. Essa conveno foi includa no conjunto de instrumentos
internacionais em que se baseia a atuao dos tribunais especiais constitudos pelo Conselho
de Segurana da ONU para o julgamento de indivduos indiciados por crimes contra a
humanidade nos conflitos da Bsnia e Ruanda.
No mbito da ONU, juntamente com a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
existem hoje oito convenes internacionais reputadas como essenciais, por sua ampla e
constante aplicabilidade, que compem o cerne do sistema jurdico-normativo internacional
dos direitos fundamentais do ser humano. So elas: 1) o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais; 2) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos; 3) a
Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial; 4)
a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher; 5) a
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes; 6) a Conveno sobre os Direitos da Criana; 7) a Conveno Internacional
sobre a Proteo dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de suas
Famlias e 8) a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia..
Dessa relao de diplomas da ONU, estudaremos a seguir, diante de sua importncia
para o presente trabalho, a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, alm das Declaraes dos Direitos do Deficiente Mental e das Pessoas Portadoras
de Deficincia, da Declarao de Salamanca, das Recomendaes 99 e 168 e Convenes
111, 117 e 159 da OIT.

3.2.3 Declarao dos Direitos do Deficiente Mental e Declarao


dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficincia
A Declarao dos Direitos do Deficiente Mental, promulgada pela Assembleias Geral
da ONU em 20 de dezembro de 1971, um diploma especfico sobre os direitos das pessoas
com deficincia intelectual. Assegura os direitos de gozar os mesmos direitos das demais

85

pessoas, ateno mdica e aos tratamentos exigidos pelo seu caso, como tambm os direitos
educao, capacitao profissional, reabilitao e orientao que lhes permitam
desenvolver ao mximo suas aptides e possibilidades (arts. 1 e 2 da Declarao).

A Declarao prev ainda os direitos segurana econmica, a um nvel de vida


condigno, a exercer uma atividade produtiva ou alguma outra ocupao til (art. 3), bem
como de ser protegido de toda explorao e de todo abuso ou tratamento degradante (art. 6,
1 parte).

O diploma dispe ainda que, sempre que possvel, a pessoa com deficincia intelectual
deve residir com sua famlia, ou em um lar que substitua o seu, e participar das diferentes
formas de vida em sociedade. O lar que vive deve receber assistncia. Se for necessrio
intern-lo em estabelecimento especializado, o ambiente e as condies de vida desse
estabelecimento devem se assemelhar ao mximo aos da vida normal artigo (art. 5 da
Declarao).

A Declarao dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficincia, promulgada pela


Assembleia Geral das Naes Unidas, em 9 de dezembro de 1975, passou a abranger todas as
pessoas com deficincia.

Esse diploma reiterou algumas questes j tratadas pela Declarao de Direitos do


Deficiente Mental, como por exemplo, os direitos civis e polticos, ao convvio familiar e de
ser protegida contra explorao e tratamento de natureza discriminatria, abusiva ou
degradante (arts. 4, 9 e 10 da Declarao).

O termo pessoas deficientes foi definido como qualquer pessoa incapaz de assegurar
por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal,
em decorrncia de uma deficincia, congnita ou no, em suas capacidades fsicas ou mentais
(art. 1 da Declarao).

A Declarao destaca que as pessoas com deficincia gozaro de todos os direitos


estabelecidos, sem exceo e sem qualquer distino ou discriminao com base em raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinies polticas ou outras, origem social ou nacional, estado de sade,
nascimento ou qualquer outra situao que diga respeito pessoa com deficincia ou sua

86

famlia. As pessoas com deficincia tm direito a respeito por sua dignidade humana e os
mesmos direitos fundamentais que as demais pessoas, o que implica, antes de tudo, o de
desfrutar uma vida decente, to normal e plena quanto possvel (arts. 2 e 3 da Declarao).

As pessoas com deficincia, nos termos da Declarao, possuem direito a tratamento


mdico, psicolgico e funcional, incluindo-se aparelhos protticos e ortticos, reabilitao
mdica

social,

educao,

treinamento

vocacional

reabilitao,

assistncia,

aconselhamento, servios de colocao e outros que lhes possibilitem o mximo


desenvolvimento de sua capacidade e habilidades e que acelerem o processo de sua integrao
social (art. 6 da Declarao).

Todos os temas tratados nos treze artigos da Declarao dos Direitos das Pessoas
Portadoras de Deficincia foram ampliados e complementados pela Conveno Internacional
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, de 6 de dezembro de 2006, que tambm
objeto de estudo neste captulo.

3.2.4 Declarao de Salamanca


A Declarao de Salamanca, de 10 de junho de 1994, foi aprovada pela Assembleia
Geral da ONU atravs da Resoluo n. 48/96 e elenca as regras padro sobre a equalizao de
oportunidades para as pessoas com deficincia, que demanda que os Estados assegurem que a
educao da pessoa com deficincia seja parte integrante do sistema educacional.

Reuniram-se em Salamanca, Espanha, de 7 a 10 de junho de 1994, mais de 300


participantes, representando 92 governos e 25 organizaes internacionais, a fim de promover
o objetivo da educao para todos, examinando as mudanas fundamentais de polticas
necessrias para desenvolver a abordagem da educao inclusiva, capacitando as escolas para
atender a todas as crianas, sobretudo as que tm necessidades educativas especiais.112

112

Disponvel em: <http://www.eenet.org.uk/newsletters/news8/eenet_news8_por.pdf>. Acesso: 22 jul. 2009.

87

considerado um dos mais importantes diplomas internacionais que visam educao


inclusiva, juntamente com a Conveno sobre os Direitos da Criana (1988) e da Declarao
Mundial sobre Educao para Todos (1990).

O princpio que orienta a Declarao de Salamanca o de que escolas deveriam


acomodar todas as crianas, independentemente de suas condies fsicas, intelectuais,
sociais, emocionais e lingusticas. Elas deveriam incluir crianas deficientes e superdotadas,
de rua, que trabalham, de origem remota ou de populao nmade, pertencentes a minorias
lingusticas, tnicas ou culturais, e de outros grupos desavantajados ou marginalizados. Tais
condies geram uma variedade de diferentes desafios aos sistemas escolares (item 3 - da
estrutura de ao em educao especial).

A educao especial definida na Declarao a que apoia e acolhe a diversidade dos


alunos. Ela entende que uma mudana de perspectiva social imperativa. Esclarece que por
um tempo demasiadamente longo os problemas das pessoas com deficincia foram criados
por uma sociedade que no habilita, que presta mais ateno nos impedimentos do que nos
seus potenciais (item 4 - da estrutura de ao em educao especial).

Para a Declarao de Salamanca, o princpio fundamental da escola inclusiva o de


que todas as crianas devem aprender juntas, sempre que possvel, independentemente de
quaisquer dificuldades ou diferenas que elas possam ter. As escolas inclusivas devem
reconhecer e responder s necessidades diversas de seus alunos, acomodando ambos os estilos
e ritmos de aprendizagem, e assegurando uma educao de qualidade a todos, atravs de um
currculo apropriado, arranjos organizacionais, estratgias de ensino, uso de recursos e
parceria com as comunidades (item 6 - das orientaes em nvel regional e internacional da
Conveno).

Entendemos que a educao inclusiva o caminho mais eficaz para combater as


atitudes discriminatrias e superar diversas barreiras existentes na construo de uma
sociedade inclusiva.

88

3.2.5 Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com


Deficincia
Visando proteo global especializada das pessoas com deficincia, foi celebrada a
Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, aprovada pela
Assembleia Geral das Naes Unidas em 6 de dezembro de 2006 e subscrita pelo Brasil em
30 de maro de 2007. A Conveno e seu Protocolo facultativo foram ratificados pelo
Congresso Nacional em 9 de julho de 2008, atravs Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho
de 2008, e todos os seus artigos so de aplicao imediata.113
A ratificao da Conveno se deu sob a gide do pargrafo 3 do artigo 5 da
Constituio Federal, eis que obteve a aprovao, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, de trs quintos dos votos dos respectivos membros, equivalendo a emenda
constitucional.

Essa Conveno teve participao direta de ONGs de pessoas com deficincia, que
tiveram voz ativa na sua elaborao, e est inserida num processo constante de inovao na
construo dos direitos humanos.

Sandra Morais de Brito Costa ilustra que os 192 pases da ONU adotaram, por
unanimidade, a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia.114
Esse diploma contm cinquenta artigos que asseguram pessoa com deficincia
muitos direitos humanos e liberdades fundamentais, dentre os quais destacamos: direitos
econmicos, sociais e culturais (art. 4, 2), igualdade e no discriminao (art. 5), de
acessibilidade (art. 9), vida (art. 10), igualdade (art. 12), de acesso justia (art. 13),
liberdade e segurana (arts. 14 e 18), vida e incluso na comunidade (art. 19), liberdade de
expresso e de opinio e acesso informao (art. 21), privacidade (art. 22), educao (art.
24), sade (art. 25), habilitao e reabilitao (art. 26), ao trabalho e emprego (art. 27),
participao na vida poltica (art. 29), cultura, recreao, lazer e esporte (art. 30), entre
outros.

113
114

Disponvel em: <http://www.bengalalegal.com/convencao.php#1>. Acesso em: 18 maio 2009.


COSTA, Sandra Morais de Brito. Dignidade humana e pessoa com deficincia. So Paulo: LTr, 2008. p. 68.

89

O Prembulo do diploma composto de vinte e cinco diretrizes (diretrizes a a y)


que demonstram seus fundamentos inovadores.115

O propsito da Conveno vem expresso logo no seu primeiro artigo e dispe que o
de promover, proteger e assegurar o desfrute pleno e equitativo de todos os direitos humanos
e liberdades fundamentais por parte de todas as pessoas com deficincia e promover o
respeito pela sua inerente dignidade. Sendo assim, sua finalidade a de defender os direitos
humanos e as liberdades fundamentais das pessoas com deficincia, promovendo sua
dignidade humana.

O conceito de pessoa com deficincia, previsto na segunda parte do artigo 1 desse


documento internacional, inovador e em consonncia com o seu Prembulo, que adverte ser
a deficincia um conceito em evoluo e resultado das barreiras atitudinais e ambientais que
impedem sua plena e efetiva participao na sociedade, em igualdade de oportunidades com
as demais pessoas. O conceito, da forma como est apresentado, supera o modelo caritativo,
que externa a viso meramente mdica da questo, e implementa o modelo social, que atribui
deficincia uma condio inerente diversidade humana, ficando, portanto, em um segundo
plano. O conceito est assim delineado: Pessoas com deficincia so aquelas que tm
impedimentos de natureza fsica, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas

115

Dentre as diretrizes previstas no Prembulo, merecem destaque: a - relembra os princpios consagrados na


Carta das Naes Unidas, que reconhecem a dignidade e o valor inerentes e os direitos iguais e inalienveis de
todos os membros da famlia humana como o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; b reconhece que as Naes Unidas, na Declarao Universal dos Direitos Humanos e nos Pactos Internacionais
sobre Direitos Humanos, proclamou e concordou que toda pessoa faz jus a todos os direitos e liberdades ali
estabelecidos, sem distino de qualquer espcie; c - reafirma a universalidade, a indivisibilidade, a
interdependncia e a inter-relao de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a
necessidade de que todas as pessoas com deficincia tenham a garantia de poder desfrut-los plenamente, sem
discriminao; (...) e - reconhece que a deficincia um conceito em evoluo e que ela resulta da interao
entre pessoas com deficincia e as barreiras de atitudes e ambientais que impedem sua plena e efetiva
participao na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas; (...) h - reconhece tambm
que a discriminao contra qualquer pessoas, por motivo de deficincia, configura uma violao da dignidade e
do valor inerentes ao ser humano; (...) k - preocupa-se com o fato de que, no obstante esses diversos
instrumento e compromissos, as pessoas com deficincia continuam a enfrentar as barreiras contra sua
participao como membros iguais da sociedade e as violaes de seus direitos humanos em todas as partes do
mundo; (...) n - reconhece a importncia, para as pessoas com deficincia, de sua autonomia e independncia
individuais, inclusive da liberdade para fazer as prprias escolhas; (...) v - reconhece a importncia da
acessibilidade aos meios fsico, social, econmico e cultural, sade, educao e informao e
comunicao, para possibilitar s pessoas com deficincia o pleno desfrute de todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais; (...) y declara que uma conveno internacional geral e integral para promover e
proteger os direitos e a dignidade das pessoas com deficincia prestar uma significativa contribuio para
corrigir as profundas desvantagens sociais das pessoas com deficincia e para promover sua participao na
vida econmica, social e cultural, em igualdade de oportunidades, tanto nos pases desenvolvidos como nos em
desenvolvimento.

90

barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com as demais
pessoas.

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, em artigo sobre a Conveno, afirma que o


conceito de pessoa com deficincia:

(...) revolucionrio, porque defendido pelos oitocentos representantes das


organizaes no governamentais presentes nos debates, os quais visavam
superao da conceituao clnica das deficincias (as legislaes anteriores
limitavam-se a apontar a deficincia como uma incapacidade fsica, mental
ou sensorial). A inteno acatada pelo corpo diplomtico dos Estadosmembros, aps longas discusses consiste no deslocamento do conceito para
a combinao entre esses elementos mdicos com fatores sociais, cujo efeito
determinante para o exerccio dos direitos pelos cidados com deficincia.
Evidencia-se, ento, a percepo de que a deficincia est na sociedade, no
nos atributos dos cidados que apresentem.116

O artigo 2 apresenta as definies, para os propsitos da Conveno, de


comunicao117, lngua118, discriminao119, ajustamento razovel120 e desenho universal.121

O artigo 3 da Conveno tambm de grande importncia, eis que elenca os seus


princpios, que buscam garantir a independncia, a autonomia e a incluso social das pessoas
com deficincia; so eles: a. o respeito pela dignidade inerente, independncia da pessoa,
inclusive a liberdade de fazer as prprias escolhas, e autonomia individual; b. a no
discriminao; c. a plena e efetiva participao e incluso na sociedade; d. o respeito pela

116

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. A ONU e o seu conceito revolucionrio de pessoa com deficincia.
Revista LTr Legislao do Trabalho, So Paulo, ano 72, n. 3, p. 265, mar. 2008.
117
Comunicao abrange as lnguas, a visualizao de textos, o braile, a comunicao ttil, os caracteres
ampliados, os dispositivos de multimdia acessvel, assim como a linguagem simples, escrita e oral, os sistemas
auditivos e os meios de voz digitalizada e os modos, meios e formatos aumentativos e alternativas de
comunicao, inclusive a tecnologia da informao e comunicao.
118
Lngua abrange as lnguas faladas, de sinais e outras formas de comunicao no falada.
119
Discriminao por motivo de deficincia significa qualquer diferenciao, excluso ou restrio baseada em
deficincia, com o propsito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o
exerccio, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais nas esferas poltica, econmica, social, cultural, civil ou qualquer outra. Abrange todas as formas
de discriminao, inclusive a recusa de adaptao razovel.
120
Ajuste razovel significa a modificao necessria e adequada e os ajustes que no acarretem um nus
desproporcional ou indevido, quando necessrios em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com
deficincia possam desfrutar ou exercitar, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os
direitos humanos e liberdades fundamentais.
121
Desenho universal significa o projeto de produtos, ambientes, programas e servios a serem usados, na
maior medida possvel, por todas as pessoas, sem que seja necessrio um projeto especializado ou ajustamento.
O desenho universal no dever excluir as ajudas tcnicas para grupos especficos de pessoas com
deficincia, quando necessrias.

91

diferena e pela aceitao das pessoas com deficincia como parte da diversidade humana e
da humanidade; e. a igualdade de oportunidades; f. a acessibilidade; g. a igualdade entre o
homem e a mulher e; h. o respeito pelas capacidades em desenvolvimento de crianas com
deficincia e respeito pelo seu direito a preservar sua identidade. Esses princpios so normas
direcionadas ao aplicador da Conveno, para que promova a dignidade da pessoa com
deficincia, superando o modelo caritativo e eliminando os obstculos culturais, tecnolgicos
e fsicos para a sua efetiva incluso social.

No artigo 4 esto elencadas as obrigaes gerais dos Estados-partes para a plena


realizao de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais das pessoa com
deficincia, dentre elas medidas antidiscriminatrias, cooperao internacional e a elaborao
e implementao de legislao e polticas para a execuo da Conveno.

A Conveno esclarece que para promover a igualdade e eliminar a discriminao, os


Estados devero assegurar uma adaptao razovel, no constituindo como discriminatrias as
medidas especficas necessrias para acelerar ou alcanar a efetiva igualdade das pessoas com
deficincia (art. 5, 3 e 4).

O artigo 8 dispe sobre o compromisso do Estado em conscientizar a sociedade e as


famlias quanto condio da pessoa com deficincia, no sentido de fomentar o respeito por
seus direitos e dignidade, combater os esteretipos, preconceitos e prticas nocivas e
promover a conscincia sobre as suas capacidades e contribuies.

O tema acessibilidade tratado de forma abrangente pela Conveno, abordando as


medidas que devero ser tomadas pelo Estado para assegurar o acesso ao meio fsico,
transporte, informao e comunicao, que devero incluir a identificao e eliminao de
obstculos e barreiras acessibilidade em edifcios, rodovias, meios de transporte e outras
instalaes internas e externas, inclusive escolas, moradia, instalao mdica, local de
trabalho, etc. (art. 9).

O direito vida (art. 10), que num primeiro momento parece ser desnecessrio estar
expresso em uma Conveno especializada, deve-se ao fato de em alguns pases haver
legislao que permite o aborto eugnico, denominao utilizada na hiptese de aborto
quando h risco da criana nascer com uma deficincia grave. Os avanos da medicina

92

trouxeram em alguns pases a relativizao da vida, o que inadmissvel, pois o direito vida
idntico para a me e para o filho.

O artigo 12 dispe sobre o reconhecimento de que as pessoas com deficincia tm


capacidade legal em igualdade de condies com as demais, devendo o Estado tomar todas as
medidas apropriadas e efetivas para assegur-la, inclusive quanto ao igual direito de possuir e
herdar bens, de controlar as prprias finanas e de ter igual acesso a emprstimos bancrios,
hipotecas e outras formas de crdito financeiro, devendo, inclusive, assegurar que as pessoas
com deficincia no sejam arbitrariamente destitudas de seus bens.

A educao inclusiva, realizada no sistema educacional geral e no ensino fundamental


gratuito, de qualidade e compulsrio, com as adaptaes de acordo com as necessidades, um
direito reconhecido pela Conveno (art. 24). A educao inclusiva assegura pessoa com
deficincia a possibilidade de aprender as habilidades necessrias vida e ao
desenvolvimento social. Trata-se de norma de extrema importncia, eis que a educao a
base para o sucesso de qualquer poltica de incluso. A escola a principal forma de convvio
social fora da famlia.

O Estado dever ainda tomar medidas apropriadas para empregar professores,


inclusive professores com deficincia, habilitados para o ensino da lngua de sinais e/ou
Braille, e para capacitar profissionais e equipes atuantes em todos os nveis de ensino (art. 24,
4).

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca acrescenta que:

As escolas especiais desenvolveram, em dcadas no Brasil, um trabalho


muito elogivel, at porque supriram o vazio estatal. No se quer, com isso,
elimin-las ou no se reconhecer a sua importncia histrica. mister,
porm, que o conhecimento por elas acumulado seja compartilhado por toda
a sociedade, iniciando-se uma gesto pblica e privada da gesto, com vistas
a romper o isolamento que tem caracterizado a educao de crianas, jovens
e adultos com deficincia no Brasil, isolamento esse que se irradia para todos
os outros setores da vida social. A Conveno categrica nesse sentido.122

122

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A ONU e o seu conceito revolucionrio de pessoa com deficincia,
cit., p. 265.

93

O artigo 27 de extrema importncia para o presente trabalho, pois reconhece o


direito das pessoas com deficincia ao trabalho e emprego, em igualdade de oportunidades
com as demais pessoas. Para isso, probe a discriminao baseada na deficincia, no
recrutamento, contratao e admisso, permanncia no emprego, ascenso profissional e
condies seguras e salubres de trabalho (art. 27, 1, a). Protege os direitos das pessoas com
deficincia, inclusive quanto ao direito a ter iguais oportunidades e igual remunerao por
trabalho de igual valor (art. 27, 1, b).

Prev que o Estado dever salvaguardar e promover a realizao do direito ao


trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficincia no emprego, adotando
medidas apropriadas, includas na legislao, com a finalidade de promover oportunidades de
trabalho autnomo, empreendedorismo, desenvolvimento de cooperativas e estabelecimento
de negcio prprio, empregar pessoas com deficincia no setor pblico e no setor privado,
mediante polticas e medidas apropriadas, que podero incluir programas de ao afirmativa,
incentivos e outras medidas (art. 27, 1, f, g e h).

A Conveno faz meno liberdade no trabalho, proibindo o trabalho escravo, servil,


forado ou compulsrio, em consonncia com o princpio da dignidade da pessoa humana
(art. 27, 2).

O direito a um padro adequado de vida para si e sua famlia, incluindo alimentao,


vesturio e moradia adequados, bem como melhoria constante de seu padro de vida e
proteo social, tambm esto previstos na Conveno, assegurando uma vida digna (art. 28).

A pessoa com deficincia tem direito de participar da vida cultural, de recreao, lazer
e esporte, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. O Estado deve assegurar
medidas apropriadas para que elas consigam desfrutar do acesso a materiais culturais em
formatos acessveis, do acesso a programas de televiso, cinema, teatro e outras atividades
culturais, do acesso a locais ou servios de eventos culturais, tais como teatros, museus,
cinemas, bibliotecas e servios tursticos, bem como monumentos e locais de importncia
cultural nacional (art. 30).

A partir do artigo 31, a Conveno prev mecanismos para a sua implementao,


dentre eles estatsticas e coleta de dados, cooperao internacional, implementao e

94

monitoramento nacional, Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, relatrios
dos Estados-partes, dentre outros.

Com a assinatura do Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos das Pessoas


com Deficincia, sem a declarao prevista no artigo 8123, o Brasil reconheceu a competncia
do Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia para receber e considerar as
peties elaboradas por pessoas ou grupo de pessoas que tenham sido vtimas de violao das
disposies constantes na Conveno, pois, para que o Comit receba a petio, necessrio
que ela seja proveniente de um Estado-parte e que, alm disso, ele seja signatrio do
Protocolo.

Importante observar que a petio poder ser tanto individual quanto encaminhada por
organizaes ou terceiras pessoas que representem o indivduo que sofreu a violao de
direito.

A petio encaminhada ao Comit dever observar determinados requisitos de


admissibilidade previstos no artigo 2 da Conveno. Dessa forma, o Comit ir considerar
inadmissvel a petio quando: for annima; constituir abuso do direito submeter a
comunicao; for incompatvel com as disposies da Conveno; a mesma matria j tiver
sido examinada pelo Comit ou tiver sido ou estar sendo examinada em um outro
procedimento de investigao ou resoluo internacional; no foram esgotados todos os
recursos domsticos disponveis. Essa no deve ser a regra se a aplicao dos recursos estiver
demorando injustificadamente ou se ela provavelmente no trouxer soluo efetiva; estiver
precariamente fundamentada ou no for suficientemente substanciada; ou quando os fatos
objeto da comunicao ocorreram antes da entrada em vigor do Protocolo, salvo se
continuaram ocorrendo aps aquela data.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade e recebida a comunicao pelo Comit


sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, o Estado-parte dever submeter ao Comit
explicaes ou declaraes por escrito, esclarecendo a matria e a eventual soluo adotada
(art. 3 do Protocolo).

123

Artigo 8 - Todo Estado-parte poder, quando da assinatura ou ratificao do presente Protocolo ou de sua
adeso a ele, declarar que no reconhece a competncia do Comit, a que se referem os artigos 6 e 7.

95

Antes de decidir, o Comit poder transmitir ao Estado-parte pertinente um pedido


para que tome as medidas provisrias que forem necessrias para evitar possveis danos
irreparveis vtima ou s vtimas da violao alegada (art. 4, 1 do Protocolo).

Aps examinar a comunicao, o Comit ir enviar suas sugestes e recomendaes


ao Estado-parte. Essa deciso, entretanto, no tem fora obrigatria ou vinculante, no
havendo qualquer sano prevista no caso de descumprimento. Todavia, embora no haja
sano, uma condenao no mbito internacional causa ao Estado descumpridor
consequncias no plano poltico, ao causar constrangimentos polticos e moral, mediante o
chamado power of embarrassment.

O Comit adota ainda medidas no sentido de monitorar e fiscalizar o Estado-parte.


Nos termos de seu artigo 6, ele poder designar que um ou mais de seus membros realize uma
investigao e efetue relatrio. Caso se justifique e o Estado-parte consinta, a investigao
poder at incluir uma visita ao seu territrio.

O fato do Brasil ter assinado a Conveno, e principalmente o Protocolo Facultativo,


de grande importncia, pois, no mbito internacional, ser considerado um pas que promove,
protege e assegura o desfrute pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais por parte de todas as pessoas com deficincia, promovendo o respeito pela sua
inerente dignidade, propsitos da Conveno.

3.2.6 Recomendaes e convenes da OIT


As recomendaes e convenes da OIT tambm tm papel importante na definio de
discriminao. Seus textos so referncia para a conceituao de discriminao por vrios
autores nacionais e internacionais.

A OIT foi constituda em 1919 com o Tratado de Versailles e, de acordo com o artigo
427, tem como objetivos a igualdade de tratamento dos trabalhadores, igual remunerao para
homens e mulheres e igualdade de tratamento econmico aos trabalhadores que residam
legalmente em cada pas. A entidade declarou ainda, conforme texto adotado na 86

96

Conferncia Internacional do Trabalho, em junho de 1998, em seu artigo 2, d, como


princpio relativo aos direitos fundamentais do trabalho, a eliminao da discriminao em
matria de emprego e ocupao.

A OIT um organismo especializado da ONU que procura fomentar a justia social e


os direitos humanos e trabalhistas internacionalmente reconhecidos.

Possui estrutura tripartite, nica no sistema da ONU, na qual os representantes dos


trabalhadores e dos empregadores (interlocutores sociais) participam em situao de
igualdade com os governos na formao das polticas e programas.
A OIT adotou diversas convenes e recomendaes com o objetivo de promover o
princpio da igualdade de oportunidade no mbito do trabalho, em categorias especficas, tais
como migrantes (Conveno n. 143), trabalhadores idosos (Conveno n. 162), trabalhadores
com responsabilidade familiar (Conveno n. 156), dentre outras.
A ONU, atravs da Resoluo n. 31/123, proclamou o ano de 1981 como o Ano
Internacional das Pessoas com Deficincia (International Year for Disabled Person). Em
1992, a ONU estabeleceu o dia 3 de dezembro como sendo o Dia Internacional das Pessoas
com Deficincia.

3.2.6.1 Recomendao n. 99 da OIT


A Recomendao n. 99, de 25 de junho de 1955, da OIT, dispe sobre a reabilitao
profissional das pessoas com deficincia, aborda princpios e mtodos de orientao
vocacional e treinamento profissional, meios de aumentar oportunidades de emprego para as
pessoas com deficincia, emprego protegido e disposies especiais para crianas e jovens
com deficincia124. Define reabilitao profissional como parte de um contnuo e coordenado
processo, abrangendo o provimento de servios profissionais, tais como orientao
vocacional, treinamento profissional e colocao seletiva, destinados a capacitar a pessoas
com deficincia a conseguir manter um emprego conveniente.

124

Disponvel em: <http ://www.maragabrilli.com.br/normas-internacionais>. Acesso em: 17 jul. 2009.

97

Cibelle Linero Goldfarb destaca que, segundo a Recomendao n. 99, as medidas


para aumentar as oportunidades de obteno e manuteno de emprego pelas pessoas com
deficincia devem ser tomadas, tanto quanto possvel, em estreita cooperao com
organizaes de empregadores e de trabalhadores e devem se pautar nos seguintes princpios:
(a) as pessoas portadoras de deficincia devem gozar, do mesmo modo que as pessoas no
portadoras de deficincia, da oportunidade de serem admitidas em trabalho para o qual
estejam qualificadas; (b) as pessoas portadoras de deficincia devem ter a ampla oportunidade
de aceitar o trabalho que lhes convenha com empregadores de sua prpria escolha; e (c)
devem ser enfatizadas as habilidades e as capacidades de trabalho das pessoas portadoras de
deficincia.125

A Recomendao prev ainda que sempre que compatvel com a poltica nacional, o
emprego de pessoas portadoras de deficincia deve ser promovido mediante: (a) contratao
pelos empregadores de um percentual de pessoas portadoras de deficincia que no acarrete a
dispensa de outros trabalhadores; (b) reserva de determinadas ocupaes para pessoas
portadoras de deficincia; (c) dispositivos que permitam dar s pessoas portadoras de graves
deficincias oportunidades de emprego ou preferncia em certas ocupaes consideradas
adequadas; e (d) incentivo para a criao e a instalao de cooperativas ou outros
estabelecimentos similares geridos por pessoas portadoras de deficincia, ou em seu nome.

3.2.6.2 Conveno n. 111 da OIT


Entre as numerosas convenes da OIT, merece destaque a Conveno n. 111,
aprovada na 42 Reunio da Conferncia Internacional do Trabalho, realizada em Genebra,
em 1958, que entrou em vigor no plano internacional em 15 de junho de 1960, foi aprovada
pelo Decreto Legislativo n. 104, de 24 de novembro de 1964, ratificada pelo Brasil em 26 de
novembro de 1965, promulgada pelo Decreto n. 62.150, de 19 de janeiro de 1968, e vige no
territrio brasileiro desde 26 de novembro de 1966. Ela a mais importante norma
antidiscriminatria vigente no plano internacional e nacional nas relaes trabalhistas.

125

GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 44-45.

98

Em seu prembulo, estabelece que a discriminao constitui uma violao dos direitos
definidos na Declarao Universal dos Direitos Humanos, em observncia aos preceitos da
Conveno da Filadlfia, no sentido de que todos os homens tm direito ao progresso material
e ao desenvolvimento espiritual em liberdade e dignidade, em segurana econmica, com
oportunidades iguais.
Em seu artigo 1, a Conveno n. 111 da OIT trata da discriminao nas relaes de
trabalho e fornece definio bastante clara desse termo:
1. Para os fins da presente Conveno o termo discriminao compreende:
Toda distino, excluso ou preferncia fundada na raa, cor, sexo, religio,
opinio poltica, ascendncia nacional ou origem social, que tenha por efeito
destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matria
de emprego ou profisso.
Qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por efeito
destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matria de
emprego ou profisso que poder ser especificada pelo Membro interessado
depois de consultadas as organizaes representativas de empregadores e
trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

A Conveno esclarece ainda que:


2. As distines, excluses ou preferncias fundadas em qualificaes
exigidas para determinado emprego no so consideradas como
discriminao.
3. Para fins da presente Conveno as palavras emprego e profisso
incluem o acesso formao profissional, ao emprego e s diferentes
profisses, como tambm as condies de emprego.

A Conveno n. 111 da OIT deixa aberta a enumerao de prticas discriminatrias


para, que os Estados-membros possam incluir quaisquer outras, nas formas ali previstas. Esse
aspecto fundamental, pois permite abranger motivos discriminatrios no mencionados pela
OIT.
A Conveno n. 111 da OIT no leva em considerao o objetivo do ato
discriminatrio, mas apenas seu efeito. No necessria a busca ou a prova da inteno do
empregador em caso de discriminao, mas apenas a verificao concreta dos resultados
previstos na norma, para que reste caracterizado o ato como discriminatrio.126

126

Os atos discriminatrios so velados, com o uso de desculpas e pretextos, e no so diretos. Para camuflar o
motivo discriminatrio, indica-se, por exemplo, a ausncia de vaga ou de espao fsico, para a no contratao
de um candidato a uma vaga de emprego. Discrimina-se sem dizer claramente que se est discriminando. Por
isso que basta, para a configurao do ato discriminatrio, o resultado discriminatrio.

99

O item 2 do artigo 1 da Conveno 111 admite as distines, excluses ou


preferncias quando elas forem fundadas em qualificaes para um determinado emprego.
Plenamente aceitvel que em algumas hipteses haja distines, excluses ou preferncias,
desde que seja em funo da natureza da tarefa a ser executada.

O artigo 2 da Conveno 111 estabelece o compromisso dos pases signatrios em


definir e aplicar uma poltica nacional que tenha por fim promover, por mtodos adequados s
circunstncias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidades e de tratamento em matria
de emprego e profisso, com o objetivo de eliminar toda a discriminao. A Conveno prev
inclusive o dever de promulgar leis e encorajar os programas de educao prprios, bem como
revogar disposies legislativas e modificar todas as disposies ou prticas administrativas
que sejam incompatveis com a poltica de no discriminao em matria de emprego ou
profisso.

Esta Conveno de grande importncia, pois, aps sua aprovao verificou-se que
existem diversas formas de manifestao de discriminao e que depende de todos, assim
entendidos a sociedade e o Estado, desenvolver mecanismos para a sua eliminao.

3.2.6.3 Conveno n. 117 da OIT


A Conveno n. 117 possui determinaes expressas de proteo contra a
discriminao por um rol bastante extenso de motivos, entre eles raa, cor, sexo, crena,
associao tribal, filiao sindical, em respeito a diversas situaes laborais, em especial na
legislao trabalhista, acordos coletivos, admisses, recrutamento, promoes, oportunidades
de aperfeioamento profissional, condies de trabalho, condies de higiene, sade e bemestar, disciplina e participao nas negociaes coletivas e nveis de salrio. Estabelece
tambm que devero ser adotadas todas as medidas prticas e possveis, no sentido de reduzir
quaisquer diferenas nos nveis de salrio, resultantes de discriminao pelos motivos nela
expostos.

100

3.2.6.4 Conveno n. 159 e Recomendao n. 168 da OIT


Sobre o tema reabilitao profissional e emprego das pessoas com deficincia, a OIT
promulgou ainda a Conveno n. 159 e a Recomendao n. 168.

Firmino Alves Lima ilustra que a questo da reabilitao profissional e emprego de


pessoas com deficincia extremamente grave nos EUA, onde a excluso social dos
portadores muito ampla e intensa, com efeitos extremamente danosos.127

A Conveno n. 159 foi aprovada na 69 Reunio da Conferncia Internacional do


Trabalho, em 20 de junho de 1983, em Genebra, entrando em vigor no plano internacional em
20 de junho de 1985. Foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 129, de 22 de maio
de 1991, ratificada em 18 de maio de 1990, promulgada pelo Decreto Legislativo n. 129, de
22 de maio de 1991, e vige desde 18 de maio de 1991.

A Conveno n. 159, elaborada pela OIT em 20 de junho de 1983 e promulgada no


Brasil atravs do Decreto n. 129, de 22 de maio de 1991, dispe sobre a poltica de
reabilitao profissional e emprego das pessoas deficientes.

O primeiro documento elaborado pela OIT a definir pessoa com deficincia foi a
Recomendao n. 99, cujo conceito foi reiterado na Recomendao n. 168, de 1983, e
aperfeioado na Conveno n. 159.
Define pessoa com deficincia em seu artigo 1, como sendo todas as pessoas cujas
possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de nele progredir fiquem
substancialmente reduzidas devido a uma deficincia de carter fsico ou mental devidamente
comprovada.
O mencionado diploma tem por finalidade a aplicao de poltica que assegure a
existncia de medidas adequadas de reabilitao profissional, ao alcance de todas as
categorias de pessoas deficientes, e promova oportunidades de emprego para as pessoas
deficientes no mercado regular de trabalho (art. 3).

127

LIMA, Firmino Alves, Mecanismos antidiscriminatrios nas relaes de trabalho, cit., p. 306.

101

A poltica de reabilitao profissional e emprego dever ter como base o princpio de


igualdade de oportunidade entre os trabalhadores com deficincia e dos trabalhadores em
geral. As medidas positivas especiais necessrias para atingir a igualdade efetiva de
oportunidade e de tratamento no devem ser vistas como discriminatrias em relao aos
demais trabalhadores sem deficincia (art. 4). Importante verificar que a Conveno n. 159
utiliza a expresso medidas positivas especiais para referir-se s aes afirmativas.

As autoridades devero adotar medidas para proporcionar e avaliar os servios de


orientao e formao profissional, colocao, emprego e outros semelhantes, para que as
pessoas com deficincia possam obter, conservar e progredir no emprego, inclusive na zona
rural e nas comunidades distantes (arts. 7 e 8).

A Recomendao n. 168 foi editada pela ONU em 1 de junho de 1983, na 69


Conferncia em Genebra e regulamenta a Conveno n. 159. Dentre suas principais previses,
esto a reabilitao profissional em reas rurais, contribuies de empregadores, dos
trabalhadores e das pessoas com deficincia na formulao de polticas especficas.

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca ensina que a Conveno n. 159 assume


importncia primordial, de vez que representa a posio mais atual do organismo
internacional (...). O seu princpio basilar esteia-se na garantia de um emprego adequado e da
possibilidade de integrao ou reintegrao das pessoas com deficincia nas sociedades. O
mesmo autor esclarece que a Recomendao n. 168, que trata de reabilitao profissional e do
emprego de pessoas com deficincia, regulamentou a Conveno n. 159 e incorporou os
conceitos da Recomendao n. 99, de 1955, sobre habilitao e reabilitao profissional.128

3.3 Proteo internacional no plano regional


No plano regional, os diplomas internacionais podem refletir com maior relevncia os
valores histricos de uma regio especfica, vindo a complementar a tutela global conferida
pelos demais diplomas internacionais. Como j mencionado, cada sistema regional possui um
sistema de proteo diferenciado. O sistema interamericano tem como principal instrumento a
128

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, O trabalho da pessoa com deficincia, cit., p. 78 e 79.

102

Conveno Americana dos Direitos Humanos de 1969, que estabelece a Comisso


Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana para apreciar as comunicaes
apresentadas.

Assim, no plano internacional regional, os principais instrumentos de proteo so a


Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a Carta Internacional Americana
de Garantias Sociais, a Carta da Organizao dos Estados Americanos, a Conveno
Americana dos Direitos Humanos, a Declarao Sociolaboral do Mercosul e a Conveno
Interamericana para a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas
Portadoras de Deficincia, tambm chamada de Conveno da Guatemala.

Vamos inicialmente fazer um breve comentrio sobre esses diplomas, em relao s


previses quanto discriminao, fazendo um estudo mais detalhado apenas da Conveno da
Guatemala, diante de sua importncia para o presente tema.

A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, celebrada em abril de


1948 em Bogot, na Colmbia, afirma em seu artigo II que todas as pessoas so iguais
perante a lei e tm direitos e deveres consagrados nesta Declarao sem distino de raa,
lngua, crena, ou qualquer outra.

A Carta Internacional Americana de Garantias Sociais, de 1948, em seu artigo 2,


dispe que consideram-se como bsicos no direito social dos pases americanos os seguintes
princpios: (...) d) a trabalho igual deve corresponder igual remunerao, qualquer que seja o
sexo, raa, credo ou nacionalidade do trabalhador.

A Carta da Organizao dos Estados Americanos, de 1967, dispe no artigo 43, a,


que todos os seres humanos, sem distino de raa, sexo, nacionalidade, credo ou condio
social, tm o direito ao bem-estar material e a seu desenvolvimento espiritual em condies de
liberdade, dignidade, igualdade de oportunidades e segurana econmica.

A Conveno Americana dos Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969,


conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, utiliza a expresso discriminao em vrias
disposies, todavia no a define, afirmando a no discriminao como um de seus princpios.

103

O artigo 6 estabelece a proibio da escravido e o artigo 24 a igualdade perante a lei sem


discriminao.

A Declarao Sociolaboral do Mercosul, em seu artigo 1, consagra a no


discriminao como princpio, garantindo a igualdade efetiva de direitos, tratamento e
oportunidade no emprego e ocupao, utilizando-se das expresses sem distino ou
excluso pelos motivos apontados no texto.

3.3.1 Conveno da Guatemala


A Conveno Interamericana para a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
contra as Pessoas Portadoras de Deficincia, de 7 de junho de 1999, aprovada pelo Decreto
Legislativo n. 198, de 13 de julho de 2001, ratificada no mesmo ano e promulgada pelo
Decreto n. 3.956, de 8 de outubro de 2001, tambm chamada de Conveno da Guatemala,
cuida da discriminao contra as pessoas portadoras de deficincia e tem por objetivo prevenilos e elimin-los, bem como propiciar a sua plena integrao sociedade (art. II).

Esclarece que o termo discriminao contra as pessoas portadoras de deficincia


significa toda diferenciao, excluso ou restrio baseada em deficincia, antecedente de
deficincia, consequncia de deficincia anterior ou percepo de deficincia presente ou
passada que tenha o efeito ou propsito de impedir ou anular o reconhecimento, gozo ou
exerccio por parte das pessoas portadoras de deficincia de seus direitos humanos e suas
liberdades fundamentais (art. I, 2, a).

A Conveno da Guatemala esclarece que a diferenciao ou preferncia adotada pelo


Estado-parte para promover a integrao social ou o desenvolvimento pessoal dos portadores
de deficincia no deve limitar o direito igualdade dessas pessoas e que elas no devem ser
obrigadas a aceit-la (art. I, 2, b). Esse artigo prev a possibilidade da utilizao pelo Estado
de ao afirmativa, sem que haja afronta ao princpio da igualdade. Ressalva ainda que a
pessoa com deficincia no obrigada a aceitar a diferenciao ou preferncia, podendo optar
ou no pela utilizao das aes afirmativas.

104

Para alcanar os objetivos da Conveno da Guatemala, os Estados-partes


comprometem-se a tomar diversas medidas:

Artigo III
1. Tomar as medidas de carter legislativo, social, educacional, trabalhista,
ou de qualquer outra natureza, que sejam necessrias para eliminar a
discriminao contra as pessoas portadoras de deficincia e proporcionar a
sua plena integrao sociedade, entre as quais as medidas abaixo
enumeradas, que no devem ser consideradas exclusivas:
a) medidas das autoridades governamentais e/ou entidades privadas para
eliminar progressivamente a discriminao e promover a integrao na
prestao ou fornecimento de bens, servios, instalaes, programas e
atividades, tais como o emprego, o transporte, as comunicaes, a habitao,
o lazer, a educao, o esporte, o acesso justia e aos servios policiais e as
atividades polticas e de administrao;
b) medidas para que os edifcios, os veculos e as instalaes que venham a
ser construdos ou fabricados em seus respectivos territrios facilitem o
transporte, a comunicao e o acesso das pessoas portadoras de deficincia;
c) medidas para eliminar, na medida do possvel, os obstculos
arquitetnicos, de transporte e comunicaes que existam, com a finalidade
de facilitar o acesso e uso por parte das pessoas portadoras de deficincia;
d) medidas para assegurar que as pessoas encarregadas de aplicar a
Conveno e a legislao interna sobre esta matria estejam capacitadas a
faz-lo.

E ainda:

Artigo IV - (...)
1. Cooperar entre si a fim de contribuir para a preveno e eliminao da
discriminao contra as pessoas portadoras de deficincia.
2. Colaborar de forma efetiva no seguinte:
a) pesquisa cientfica e tecnolgica relacionada com a preveno das
deficincias, o tratamento, a reabilitao e a integrao na sociedade de
pessoas portadoras de deficincia; e
b) desenvolvimento de meios e recursos destinados a facilitar ou promover a
vida independente, a auto-suficincia e a integrao total, em condies de
igualdade, sociedade das pessoas portadoras de deficincia.

O diploma prev a participao de representantes de organizaes de pessoas com


deficincia, de organizaes no governamentais que trabalham nessa rea ou, se essas
organizaes no existirem, de pessoas com deficincia, na elaborao, execuo e avaliao
de medidas e polticas para aplicar a Conveno.

Prev ainda a criao de canais de comunicao eficazes que permitam difundir entre
as organizaes pblicas e privadas que trabalham com pessoas com deficincia os avanos

105

normativos e jurdicos ocorridos para a eliminao da discriminao contra as pessoas com


deficincia.

Pelo estudo dos diversos diplomas internacionais existentes nos mbitos global e
regional, conclui-se que o combate discriminao deve ser efetuado por diversos
mecanismos antidiscriminatrios, postos disposio de todos, para que se tenha um
resultado eficaz. No basta a previso legal de punio, mas necessrio incentivar a
convivncia harmoniosa das diferenas e das diversas faces culturais e profissionais,
praticando o respeito que toda pessoa humana deve receber, em face de sua dignidade.

Aps o estudo da evoluo dos instrumentos internacionais, veremos no prximo


captulo as previses constantes no ordenamento interno sobre a proteo dos direitos das
pessoas com deficincia, partindo das normas constantes nas Constituies anteriores, at a
atual Constituio Federal de 1988, e depois estudaremos a legislao infraconstitucional.

CAPTULO IV A PESSOA COM DEFICINCIA NO ORDENAMENTO


INTERNO
Em cada momento da nossa histria, os legisladores incorporaram nas Constituies e
na legislao infraconstitucional o que a sociedade da poca consagrou como ideal de justia.

A proteo das pessoas com deficincia em nosso ordenamento jurdico no decorreu


da conscientizao do problema aps a ocorrncia das guerras mundiais, mas sim diante da
verificao de um grande nmero de deficincias resultantes de acidentes de trnsito, de
acidentes de trabalho, de carncia alimentar e da falta de saneamento bsico.

No ordenamento brasileiro, h algumas previses de proteo ao bem jurdico da


isonomia, tais como os artigos 3, IV, 5, caput e 7, XXX, da Constituio Federal, 5, 373-A
e 461 da CLT, e ainda, para estimular a incluso das pessoas com deficincia no mercado
formal de trabalho, em empresas pblicas e privadas, h a previso dos artigos 7, XXXI, e
37, VIII, da Constituio Federal, da Lei n. 7.853/89 e do Decreto n. 3.298/99 (que
regulamenta a Lei n. 7.853/89), que sero objeto de estudo.

4.1 Os direitos das pessoas com deficincia nas Constituies


brasileiras
A Constituio Imperial, outorgada em 25 de maro de 1824, nossa primeira
Constituio, previa em seu artigo 179, XIII, que a lei ser igual para todos, quer proteja,
quer castigue, o recompensar em proporo dos merecimentos de cada um. Garantia ainda
no inciso XIV do mesmo artigo que todo o cidado pode ser admitido aos Cargos Pblicos,
Polticos, ou Militares, sem outra diferena, que no dos seus talentos, e virtudes.

A Constituio da Repblica promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que vigorou


durante toda a Repblica Velha, foi fortemente inspirada na Constituio dos Estados Unidos
da Amrica. Ela dispunha, no pargrafo 2 do artigo 72, que todos so iguais perante a lei e
acrescentava que a Repblica no admite privilgios de nascimento, desconhece foros de
nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias,

108

bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho. No artigo 73, mencionava que os cargos
pblicos civis ou militares so acessveis a todos os brasileiros. O artigo 75, por sua vez,
dispunha que a aposentadoria s poder ser dada aos funcionrios pblicos em caso de
invalidez no servio da Nao. Ela no proibia a discriminao por motivo de cor de pele, ou
de sexo.
A segunda Constituio da Repblica, promulgada em 16 de julho de 1934, por sua
vez, em seu artigo 121, pargrafo 1, a, proibiu a diferenciao salarial para um mesmo
trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. Em seu artigo 121,
pargrafo 1, h, criou a previdncia, atravs de contribuio igual da Unio, do empregador
e do empregado, visando a proteger a velhice, a invalidez, a maternidade e os casos de
acidente de trabalho ou de morte. O artigo 138 do mesmo diploma determinava que incumbia
Unio, Estados e Municpios, nos termos das leis respectivas, assegurar amparo aos
desvalidos, estimular a educao eugnica, proteger a juventude contra toda a explorao,
bem como contra o abandono fsico, moral e intelectual e adotar medidas legislativas e
administrativas tendentes a restringir a moralidade e a morbidade infantis.
A Constituio de 1937, inspirada no modelo fascista italiano e na Carta Poltica
polonesa, resultou de um golpe de estado e foi outorgada por Getlio Vargas. A previso
constitucional de que todos so iguais perante a lei no tinha efetividade, eis que era
caracterstica dessa Constituio a enorme concentrao de poderes nas mo do chefe do
Executivo.
A Constituio promulgada em 18 de setembro de 1946 ratificou os deveres
anteriormente conferidos e, no artigo 157, XVI e XVII, determinou ainda a previdncia,
mediante contribuio da Unio, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e
contra as consequncias da doena, da velhice, da invalidez e da morte, e a obrigatoriedade de
instituio do seguro pelo empregador contra acidentes do trabalho.
A Constituio brasileira de 15 de maro de 1967 trouxe como novidade, no artigo
158, XIX, a criao de colnias de frias e clnicas de repouso e convalescena, mantidas pela
Unio. Ela trouxe ainda, no pargrafo 1 do mesmo artigo, a disposio de que nenhuma
prestao de servio de carter assistencial ou de benefcio compreendido na previdncia
social ser criada, majorada ou estendida, sem a correspondente fonte de custeio total.

109

A Emenda Constitucional n. 1 de 1969 previa a igualdade, bem como que lei especial
iria dispor sobre a assistncia maternidade, infncia e adolescncia e sobre a educao de
excepcionais. Foi a primeira proteo especfica da pessoa com deficincia no nosso
ordenamento jurdico.

A Emenda Constitucional n. 12 avanou ainda mais no que se refere insero das


pessoas com deficincia, ao dispor, em seu artigo nico, que assegurado aos deficientes a
melhoria de sua condio social e econmica especialmente mediante: I - educao especial e
gratuita; II - assistncia, reabilitao e reinsero na vida econmica e social do Pas; III proibio de discriminao, inclusive quanto admisso no trabalho ou ao servio pblico e a
salrio.

As normas previstas na Constituio Federal de 1988 sero estudadas com maior


ateno em tpico prprio, diante de seus avanos em relao aos direitos das pessoas com
deficincia.

4.2 Os direitos das pessoas com deficincia na Constituio


Federal de 1988
Ao longo da Constituio Federal de 1988, foram assegurados direitos s pessoas com
deficincia, em diversos aspectos. O tratamento dado a elas inaugurou uma viso mais
preocupada com a incluso social e rompeu com o modelo assistencialista vigente at a sua
promulgao.

O artigo 1 da Constituio Federal de 1988 consigna que o Brasil uma Repblica


Federativa, constituindo-se em Estado Democrtico de Direito, tendo como fundamentos: I - a
soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e; V - o pluralismo poltico. Dentre esses fundamentos,
destacamos, inicialmente, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o valor social do
trabalho.

110

A cidadania com fundamento constitucional tem um sentido amplo. O cidado um


titular de direitos fundamentais, da dignidade da pessoa humana e da participao poltica. O
cidado, alm de ser titular de direitos, tambm possui obrigaes, dentre elas o respeito
dignidade do outro e o dever de contribuir para a construo de uma sociedade melhor. Nesse
contexto, faz-se necessria a providncia estatal para que os direitos fundamentais sejam
alcanados.

A dignidade da pessoa humana, j estudada no captulo II, includa como fundamento


constitucional, de extrema importncia, eis que deve ser considerada em toda interpretao
constitucional. O Estado Democrtico de Direito foi criado para proporcionar o bem comum a
todos, o que s alcanado com a observncia do princpio da dignidade da pessoa humana.

O trabalho na Antiguidade era considerado degradante. Apenas a vida contemplativa e


militar era valorizada. Restava aos servos e escravos o desenvolvimento das atividades
laborais.

O trabalho como um valor social, fundamento do nosso Estado Democrtico de


Direito, est baseado em sua funo principal, que a de criar riquezas atravs de bens e
servios desenvolvidos por toda a sociedade. O valor social do trabalho tutelado em diversos
dispositivos, como os direitos igualdade de tratamento sem discriminao nas relaes de
trabalho e a uma remunerao que assegure uma existncia digna, dentre outros.

A Constituio Federal de 1988, no artigo 3, traa os seus objetivos, sendo a base


constitucional das aes afirmativas:

Artigo 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do


Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Diante dos fundamentos e dos objetivos expressos na Constituio, fica clara a


exigncia de uma postura pr-ativa, tanto do Estado, quanto dos Poderes Legislativo,

111

Executivo, Judicirio e da sociedade, para que se implementem medidas para alcanar os


objetivos propostos.

O Estado dever promover os direitos fundamentais, em todas as suas faces, s


pessoas com deficincia, mediante uma poltica pblica de incluso social.

Os fundamentos impostos pela Constituio Federal devem ser observados pelo Poder
Legislativo no momento da elaborao de leis, para que se tenha segurana jurdica.

O Poder Judicirio, por sua vez, ir interpretar os dispositivos constitucionais e


infraconstitucionais de forma a reconhecer os direitos e garantias assegurados a todos,
considerando os fundamentos e objetivos constantes na Constituio Federal.

A Constituio Federal de 1988 destina algumas normas expressamente pessoa com


deficincia, dentre elas os direitos vida, igualdade, habilitao e reabilitao profissional,
ao trabalho, educao, eliminao de barreiras arquitetnicas e acesso ao transporte, livre
expresso, sade, aposentadoria, ao lazer e assistncia especial, alm do direito
igualdade e no discriminao, j estudados no captulo II deste trabalho.

O direito vida vem delineado no caput do artigo 5 da Constituio Federal de


1988129. A vida a fonte primria de todos os demais direitos garantidos pelo nosso
ordenamento jurdico.

Jos Afonso da Silva define vida, no contexto constitucional, da seguinte forma:

Vida, no texto constitucional (art. 5, caput), no ser considerada apenas no


seu sentido biolgico de incessante autoatividade funcional, peculiar
matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais compreensiva. Sua
riqueza significativa de difcil apreenso porque algo dinmico, que se
transforma incessantemente, sem perder sua prpria identidade. mais um
processo (processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao
vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de
qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere
em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida. (...) Por isso
que ela constitui a fonte primria de todos os outros bens jurdicos. De
129

Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (...).

112

nada adiantaria a Constituio assegurar outros direitos fundamentais


como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar , se no erigisse a
vida humana num desses direitos. No contedo de seu conceito se envolvem
o direito dignidade da pessoa humana (...), o direito privacidade (...), o
direito integridade moral e, especialmente, o direito existncia.130

O direito vida pressupe ainda o direito a viver com dignidade, princpio


fundamental do nosso Estado Democrtico de Direito, previsto no inciso II do artigo 1 da
Constituio Federal. Dessa forma, para que seja assegurado o direito de permanecer vivo
com dignidade, vivendo em sociedade, necessrio ainda que outros direitos sejam garantidos
pelo Estado e pela sociedade.
O direito igualdade, que fundamenta todos os demais direitos conferidos s pessoas
com deficincia, bem como a possibilidade do Estado implementar aes afirmativas para que
elas sejam colocadas em situao de igualdade perante as demais, j foi tratado no captulo II,
diante de sua importncia para este trabalho.
O inciso IV do artigo 203 da Constituio Federal dispe que a assistncia social ser
prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e
tem por objetivos: (...) IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e
a promoo de sua integridade vida comunitria.
A habilitao tem a finalidade de preparar a pessoa com deficincia para que ingresse
no mercado de trabalho. A reabilitao profissional, por sua vez, tem a finalidade de reinserir
no mercado de trabalho a pessoa que se tornou deficiente em decorrncia de acidente ou
doena profissional. A habilitao e a reabilitao profissional representam um avano
quando comparada a anterior, eis que cuidava apenas da readaptao e da reeducao de
segurados que recebiam auxlio-doena, aposentados e pensionistas invlidos. No texto
constitucional em vigor, diversamente, a habilitao e a reabilitao profissional alcanam
todos.
O direito habilitao e reabilitao profissional, diante da sua importncia no
contexto do direito ao trabalho, assim como o direito ao trabalho, sero abordados no captulo
VI.

130

SILVA, Jos Afonso da, Comentrio contextual Constituio, cit., p. 66.

113

O direito educao, previsto no rol constitucional de direitos sociais, o caminho


mais eficaz para combater as atitudes discriminatrias e superar diversas barreiras existentes
na construo de uma sociedade inclusiva. Nos termos do artigo 208, inciso III: O dever do
Estado com educao ser efetivado mediante a garantia de: (...) III - atendimento educacional
especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino;.

Apesar das escolas especializadas terem sido de grande importncia, as crianas sem
deficincia conviverem com crianas com deficincia constitui um aprendizado fundamental
na criao de uma sociedade inclusiva, pois h uma assimilao natural da diversidade
humana. Da a preocupao da Constituio Federal em priorizar o ensino educacional das
pessoas com deficincia na rede regular de ensino.

Luiz Alberto David Araujo, sobre o tema, ilustra que:


Quem sabe, se tivssemos tido um coleguinha de classe com deficincia na
escola, dividindo a merenda, conversando e brincando no intervalo de aula,
ns tivssemos desenvolvido essa sensibilidade que, muitas vezes nos falta.
E estaramos atentos aos problemas, cobrando das autoridades uma
participao mais efetiva. No como direito da minoria, mas como direito da
maioria de ter exposta a preocupao inclusiva em uma sociedade. A falta de
ensino inclusivo provoca a separao (ou no explicitao) dos valores,
mantendo a nossa insensibilidade para a questo, e permite que a
acessibilidade demore 20 anos para ser implantada!131

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca observa que:


A marcha na direo ao centro da vida social, no entanto, necessita avanar,
pois, tal como se d com as oficinas protegidas de trabalho, a escola especial
para cegos, para surdos ou para deficientes mentais acaba se tornando um
gueto que pode trazer conquistas, mas tambm pode afastar do convvio
coletivo os alunos que l se matriculam. O Ministrio Pblico Federal vem,
por isso, tomando medidas no sentido de se encetarem polticas pblicas
para que as escolas comuns recebam todas as crianas ou adolescentes com
qualquer tipo de deficincia, moderada ou severa.132

O direito educao das pessoas com deficincia tambm tutelado no artigo 227,
pargrafo 1 e inciso II da Constituio Federal, nos seguintes termos:

131

ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 209.
132
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 251.

114

Artigo 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar


criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
1 - O Estado promover programas de assistncia integral sade da
criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no
governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:
(...)
II - criao de programas de preveno e atendimento especializado para os
portadores de deficincia fsica, sensorial e mental, bem como de integrao
social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o
trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios
coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos.

Seguindo esse raciocnio, o Estado e a sociedade devem caminhar no sentido de


possibilitar primeiramente um ensino inclusivo. Luiz Alberto David Araujo esclarece que
trocaramos, portanto, velocidade do ensino por tolerncia no convvio. Num escambo em
que abriramos mo temporariamente da quantidade de tcnica, ganharamos em tolerncia e
sensibilidade, o que abriria caminho para recuperar, com grande folga, o tempo perdido do
ensino mais cadenciado.133

O direito eliminao de barreiras arquitetnicas e o acesso ao transporte, previsto nos


artigos 5, XV, 227, pargrafo 2 e 244 da Constituio Federal, uma das formas mais
importantes de viabilizar a incluso das pessoas com deficincia, eis que possibilita a acesso
com independncia s escolas, prdios pblicos e particulares, e especialmente aos locais de
trabalho. Pela importncia de tal direito, estampado em diversas normas constitucionais e
infraconstitucionais, ele ser objeto de estudo do captulo V.

O direito livre expresso vem assegurado nos incisos IV, IX e XIV do artigo 5 da
Constituio Federal134. Nos termos do artigo 17 da Lei n. 10.098/2000, o Poder Pblico
promover a eliminao de barreiras na comunicao e estabelecer mecanismos e
alternativas tcnicas que tornem acessveis os sistemas de comunicao e sinalizao s
pessoas portadora de deficincia sensorial e com dificuldade de comunicao, para garantir-

133

ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 208.
134
Artigo 5 - (...) IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) IX - livre a
expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena; (...) XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessrio ao exerccio profissional;

115

lhes o direito de acesso informao, comunicao, ao trabalho, educao, ao transporte,


cultura, ao esporte e ao lazer. A utilizao de legendas, narradores, tecla SAP em sistemas de
televiso analgica ou digital, sistema Braille, cdigos e sinais sonoros e vocais se faz
necessria para se ter acesso informao e para a construo de uma sociedade
verdadeiramente inclusiva.

O direito sade est previsto nos artigos 196 e 227 da Constituio Federal, ambos
inseridos no Ttulo VIII (Da Ordem Social), que tem como base o primado do trabalho e
como objetivo o bem-estar e a justia social.

Nos termos do artigo 196 da Constituio Federal, a sade direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doenas e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para
sua promoo, proteo e recuperao. O artigo 227 estabelece que dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
(...) sade.

O direito sade apenas foi elevado condio de direito fundamental do homem na


Constituio Federal de 1988. A sade est diretamente relacionada com o direito vida com
dignidade.

Jos Afonso da Silva, sobre o direito sade, ensina:

espantoso como um bem extraordinariamente relevante vida humana s


na Constituio de 1988 tenha sido elevado condio de direito
fundamental do homem. E h de informar-se pelo princpio de que o direito
igual vida de todos os seres humanos significa tambm que, nos casos de
doena, cada um tem um tratamento condigno de acordo com o estado atual
da cincia mdica, independentemente de sua situao econmica, sob pena
de no ter muito valor sua consignao em normas constitucionais.135

O direito sade abrange a sua manuteno e a utilizao de medidas preventivas. Na


manuteno da sade, ser garantido o acesso das pessoas com deficincia nos
estabelecimentos de sade pblicos e privados, e de seu adequado tratamento, garantido o
atendimento domiciliar de sade ao deficiente grave no internado, e desenvolvidos
135

SILVA, Jos Afonso da, Comentrio contextual Constituio, cit., p. 767.

116

programas de sade voltados para as pessoas com deficincia, com a participao da


sociedade. Como exemplo de medidas preventivas, est a promoo de aes preventivas,
como as referentes ao planejamento familiar, aconselhamento gentico, acompanhamento da
gravidez, do parto, da nutrio da gestante e da criana, controle da gestao e do feto de alto
risco, deteco precoce das doenas crnico-degenerativas e outras doenas que levam
incapacidade, preveno de acidentes do trabalho e de trnsito, reabilitao da pessoa com
deficincia, com a utilizao de ajuda tcnica, dentre outras (art. 2 da Lei n. 7.853/89).

A Constituio Federal, no seu artigo 23, determina ainda que competncia comum
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (...) II - cuidar da sade e
assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia.

O direito aposentadoria fixado no artigo 201 da Constituio Federal:

Artigo 201 - A previdncia social ser organizada sob a forma de regime


geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios
que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da
lei, a:
I - cobertura dos eventos de doenas, invalidez, morte e idade avanada;

A aposentadoria o direito constitucional fundamental do trabalhador de continuar a


perceber, em pecnia, valor legalmente estipulado destinado sua manuteno, sem a
contraprestao material correspondente em atividade, aps ter oferecido o seu labor
sociedade pelo perodo e nas condies previstas no sistema jurdico.136

Comporta trs modalidades ou espcies: a aposentadoria por invalidez, a compulsria


e a aposentadoria espontnea, tambm chamada voluntria.

A aposentadoria por invalidez decorre do reconhecimento da incapacidade laborativa


permanente do beneficirio, declarado por percia mdica. Decorre, portanto, da ausncia de
condies fsicas ou psquicas de permanecer exercendo a atividade, podendo ser requerida ou
decidida ex officio, por questes de interesse pblico.

136

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais dos servidores pblicos. So Paulo: Saraiva,
1999. p. 411.

117

A compulsria independe de requerimento do beneficirio, no exige qualquer


requisito (tempo de contribuio, de servio, etc.) e concedida a partir da data em que o
beneficirio alcana a idade limite.

J a aposentadoria espontnea poder ser por idade ou por tempo de contribuio e


depende do cumprimento dos requisitos previstos em lei e da vontade do beneficirio. Na
aposentadoria espontnea por idade, leva-se em conta apenas a idade atingida, e na
espontnea por tempo de contribuio, leva-se em conta o tempo de contribuio e a idade.

Importante consignar que ainda temos a aposentadoria especial, que espcie do


gnero aposentadoria espontnea por tempo de contribuio. A aposentadoria especial foi
prevista para aqueles segurados que trabalham, conforme a atividade profissional, em
atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

No que diz respeito pessoa com deficincia, a aposentadoria ser adquirida sob a
perspectiva da invalidez, diante da perda da capacidade laboral. A aposentadoria, nesse caso,
por fora do artigo 475 da CLT, no extingue o contrato de trabalho, que ficar suspenso,
mantendo a pessoa o direito reabilitao profissional.

O direito ao lazer vem previsto no rol de direitos sociais fundamentais do artigo 6 da


Constituio Federal. Esse direito tambm est previsto no artigo 227, que impe como dever
da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito (...) ao lazer. Esse direito est diretamente relacionado aos outros
direitos fundamentais e diz respeito especialmente direito sade, cultura e ao acesso,
compreendendo atividades do fsico, dos sentidos e da mente. Atravs do lazer, as
necessidades fsicas e psicolgicas do ser humano so supridas.

Para a efetivao do direito ao lazer, necessrio vencer as barreiras fsicas,


sistemticas e atitudinais. No basta eliminar apenas as barreiras fsicas, fazendo com que a
pessoa com deficincia esteja no local desejado, preciso proporcionar condies para que
utilize os eventos culturais ou esportivos.

Projetos de acessibilidade ao lazer j esto sendo implementados. A primeira pera


com descrio e traduo para deficientes no Estado de So Paulo a pera italiana

118

Cavalleria rusticana, de Pietro Mascagni foi apresentada em 28 de julho de 2009. As


legendas em portugus foram projetadas acima do palco, mas os deficientes visuais ganharam
fones de ouvido para ouvir a traduo simultnea do italiano para o portugus e a descrio de
cenas no verbais durante o intervalo dos dilogos. O audiodescritor ficou em uma cabine e
usou um equipamento da traduo simultnea. Algumas cenas apenas gestuais, como um
beijo, um aperto de mo ou um gesto, ajudam a entender a histria. Alm dos gestos dos
personagens, o audiodescritor relata, durante os intervalos, os detalhes do figurino, do cenrio
e a entrada e sada dos atores do palco. A pessoa com deficincia visual pode ir ao espetculo
acompanhada de seu co-guia, recebe o programa do espetculo em Braille e tem ajuda de
monitores. Todas as peras encenadas no Theatro So Pedro, local de apresentao dessa
pera, passaro a contar com o recurso da audiodescrio.137

Romeu Kazumi Sassaki classifica as barreiras ao lazer em seis dimenses e


exemplifica da seguinte forma:

1) barreiras arquitetnicas, nos terminais de transporte areo, rodovirio e


ferrovirio, hotis, museus e teatro (...); 2) barreiras atitudinais, como falta
de previso de acesso aos planos tursticos (...); 3) barreiras
comunicacionais: no existem roteiros em Braille, guias que conheam
Libras (...); 4) barreiras metodolgicas, como a falta de treinamento para os
operadores de turismo, a conduo, o acesso, a transmisso de informaes
para as pessoas com deficincia fsica, mental e sensorial, ou seja, o modus
operandi; 5) barreiras instrumentais, acesso a equipamentos e ferramentas
que fazem parte dos locais de visitao turstica; e 6) barreiras
programticas, invisveis e existentes nos decretos, leis, regulamentos,
poltica pblicas que impedem ou dificultam acesso de certas pessoas a
atraes tursticas.138

O incentivo diverso pode inclusive despertar a vontade da pessoa com deficincia


de desenvolver uma atividade com a qual se identifica profissionalmente, o que se observa em
atletas e msicos.

O direito assistncia especial est previsto no artigo 203, inciso V, da Constituio


Federal:

137

UMA PERA comentada para ajudar deficientes: Cavalleria Rusticana contar com traduo e
audiodescritor. O Estado de S. Paulo, 29 jul. 2009, ano 130, n. 42.288, Caderno Cidades/Metrpole, p. C10.
138
SASSAKI, Romeu Kazumi. Emprego apoiado como forma de incluso de pessoas com deficincia severa no
mercado de trabalho, So Paulo: Livraria WVA, 2003. p. 35.

119

Artigo 203 - A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,


independentemente da contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora
de deficincia e ao idoso que comprove no possuir meios de prover a
prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a
lei.

O benefcio no uma retribuio pelo trabalho prestado, nem um benefcio


previdencirio. Por tratar-se de um benefcio assistencial de prestao continuada, garantido
independentemente do beneficirio ter contribudo para o regime previdencirio; um ganho
fixado em decorrncia do dever de assistncia social do Estado s pessoas com deficincia
necessitadas, para que tenham condio de suprir os gastos para a sua subsistncia.
O inciso V do artigo 2 da Lei Orgnica de Assistncia Social (LOAS Lei n.
8.742/93) dispe, entre os seus objetivos, o de garantir 1 (um) salrio mnimo de benefcio
mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de
prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia.

Nos termos da LOAS, devem ser consideradas: 1) pessoa com deficincia: a pessoa
incapacitada para a vida independente e para o trabalho (art. 20, 2); 2) famlia: o conjunto
de pessoas elencadas no artigo 16 da Lei 8.213/91, desde que vivam sob o mesmo teto, ou
seja, o cnjuge ou companheiro, filho no emancipado, menor de 21 anos ou invlido, pais,
irmo no emancipado, de qualquer condio, inclusive enteado ou menor tutelado que so
equiparados a filho, menor de 21 anos ou invlido (art. 20, 1); e 3) famlia incapaz de
prover a manuteno da pessoa com deficincia: aquela cuja renda mensal per capita seja
inferior a um quarto do salrio mnimo (art. 20, 3).

O retorno ao trabalho implica na perda do benefcio, o que tem dificultado ainda mais
a incluso de pessoas com deficincia no mercado formal de trabalho. Nos termos do
pargrafo 2 do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, para efeito de concesso deste benefcio, a
pessoa portadora de deficincia aquela incapacitada para a vida independente e para o
trabalho.

Na contramo das polticas de incluso social, algumas famlias que sobrevivem do


benefcio desestimulam o crescimento profissional da pessoa com deficincia, temendo perder

120

a sua fonte de sustento. Isso obriga a pessoa com deficincia a complementar a renda familiar
atravs de um trabalho informal. Para alterar esse quadro, necessria uma reviso do
pargrafo 2 do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, no sentido de acrescentar a previso de uma
suspenso provisria do pagamento do benefcio, quando do incio da atividade laboral de
qualquer espcie; se a pessoa com deficincia retornasse, por qualquer motivo, inatividade,
o benefcio voltaria a ser pago automaticamente, porque a pessoa com deficincia no pode
ser considerada capaz para a vida independente, sem um trabalho que lhe fornea essa
condio.

Para conseguir um trabalho e mostrar sua capacidade, a pessoa com deficincia,


precisa romper o mito social de que incapaz e improdutiva, e ainda o mito familiar de que
frgil e depende da famlia para a realizao de todas as atividades.

O desenvolvimento do trabalho da pessoa com deficincia necessrio no apenas por


possibilitar sua independncia, mas tambm como uma forma de convvio e incluso social.

Sobre a incapacidade para o trabalho e a incapacidade para a vida, Luciana Toledo


Tvora Niess e Pedro Henrique Tvora Niess esclarecem que:

A incapacidade para o trabalho e a incapacidade para a vida independente


devem ser avaliadas em razo da deficincia apresentada, com base nas
condies pessoais do requerente. No h frmula prtica que possa atestar,
de forma generalizada, a incapacidade para o trabalho ou a dependncia.
Alis, embora possam ser considerados requisitos distintos, no h precisa
autonomia ou separao entre incapacidade para o trabalho e dependncia,
sendo a primeira um dos aspectos que determina a segunda.139

Aps quase vinte anos da promulgao da Constituio Federal de 1988, remanesce


um longo caminho a percorrer para a implementao de todos os valores constitucionais para
a incluso das pessoas com deficincia. dever de toda a sociedade unir esforos para a
construo de uma sociedade inclusiva e dever do Estado a garantia dos direitos
fundamentais.

139

NIESS, Luciana Toledo Tvora; NIESS, Pedro Henrique Tvora. Pessoas portadoras de deficincia no
direito brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 90 e 91.

121

4.2.1 Defesa dos direitos das pessoas com deficincia


A tutela jurisdicional, que no Estado liberal era direcionada apenas ao indivduo, aps
as grandes transformaes sociais e o surgimento do Estado social, passou a ser prestada ao
grupo de forma coletiva. O homem cidado tambm tem o direito de exigir do Estado a
implementao dos direitos fundamentais previsto no ordenamento jurdico, utilizando o
direito fundamental tutela coletiva.

Dessa forma, quando falamos em defesa dos direitos da pessoa com deficincia, temos
que pensar que a tutela pode ser efetuada de forma individual, coletiva e pela sociedade.

A pessoa com deficincia pode individualmente propor ao perante o Poder


Judicirio, desde que demonstre o prejuzo causado por ao ou omisso da Administrao
Pblica ou de particulares, para que cesse o prejuzo ou para obter a reparao do dano
causado.

A Constituio Federal prev ainda que pela via individual seja possvel o uso de
mandado de injuno sempre que houver falta de norma regulamentadora que torne invivel o
exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5, LXXI, da CF). O mandado de injuno ir
garantir ao impetrante a possibilidade de possuir um direito que, embora esteja contemplado
na Constituio Federal, no lhe assegurado, pela falta de norma regulamentadora que
possibilite o exerccio do direito. A deciso do mandado de injuno ser utilizada apenas
pelo seu impetrante, devido sua natureza individual. O sujeito passivo do mandado de
segurana ser o responsvel pela regulamentao, e no o responsvel pelo cumprimento ou
deferimento do direito pretendido.

A tutela coletiva, tambm chamada de interesse coletivo lato sensu, abrange dois tipos
de interesses: os essencialmente coletivos, interesses difusos e interesses coletivos, e os que
possuem natureza coletiva na forma com que so tutelados, os interesses individuais
homogneos.

122

Interesses ou direitos difusos, nos termos Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n.


8.078/90), so os direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (art. 81, I, da Lei n. 8.078/90).

Para Joselita Nepomuceno Borba, os interesses difusos tm seus domnios concretos


assentados em bens fundamentais: ambiente, qualidade de vida, sade, segurana, espaos
vivenciais humanizados, conservao de recursos naturais, razo pela qual, como destaca
Antonio Cordeiro, so objectivos de manifesto interesse pblico, cometidos, alis, em
primeira linha, como no poderia deixar de ser, ao prprio Estado.140

Os interesses ou direitos coletivos em sentido estrito so os transindividuais de


natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (art. 81, II, da Lei n. 8.078/90).

Os interesses ou direitos individuais homogneos so os decorrentes de origem


comum (art. 81, III, da Lei n. 8.078/90).

Para identificao dos interesses ou direitos mencionados podemos citar como


elementos diferenciadores o sujeito, o objeto, a origem e as suas consequncias.

O sujeito, quando estivermos diante de um interesse difuso, ser indeterminvel, pois


atinge toda a sociedade indistintamente. No interesse coletivo, o sujeito ser determinvel e
compatvel com certo grupo, categoria ou classe. Se o interesse tutelado for individual
homogneo, o sujeito ser determinado.

O objeto ser indivisvel na hiptese de interesse difuso, pois impossvel que a leso
ocorra sem prejuzo de um nmero indeterminvel de titulares. O objeto tambm ser
indivisvel quando estivermos diante de um interesse coletivo, pois a leso tem repercusso de
forma equivalente para todos os componentes de um certo grupo, categoria ou classe. No
interesse individual homogneo, o objeto ser divisvel, atribuindo a cada indivduo a sua
quota do direito individual que foi tutelado de forma coletiva.

140

BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da tutela coletiva. So Paulo: LTr, 2008. p. 57.

123

O direito difuso se origina em uma situao ftica, sem fundamentos ou liames


jurdicos anteriores. No direito coletivo, diferentemente, houve uma relao jurdica base
anterior. No direito individual homogneo, a origem do fato que ensejou o interesse foi
comum.

Como consequncias, no interesse difuso, podemos citar: no so apropriveis


individualmente; no so transmissveis; no se sujeitam a renncia ou transao; sua defesa
em juzo sempre promovida por substituio processual, sem que o titular do direito possa
assumir sua defesa, ou seja, o legitimado no coincide com o titular do direito material. No
interesse coletivo, podemos mencionar as seguintes consequncias: no so apropriveis
individualmente; no so transmissveis; no se sujeitam a renncia ou transao; sua defesa
em juzo sempre promovida por substituio processual, sem que o titular do direito possa
tomar o lugar do legitimado. J no interesse individual homogneo, temos as seguintes
consequncias: so apropriveis individualmente; so transmissveis; esto sujeitos a renncia
ou transao; sua defesa em juzo efetuada pelo prprio titular do interesse, exceto quando a
lei expressamente autoriza forma diversa de tutela (art. 6 do CPC).

A Constituio Federal de 1988 dispe de instrumentos coletivos para a defesa e


garantia dos direitos fundamentais conferidos s pessoas com deficincia, dentre eles o
mandado de segurana coletivo, a ao civil pblica e o inqurito civil.

O mandado de segurana coletivo, previsto no artigo 5, LXX, da Constituio


Federal, em nada difere do mandado de segurana individual, ressalvadas as situaes
previstas em lei. Trata-se de hiptese de substituio processual.

Pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional,
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados. Parte da doutrina e da jurisprudncia admite a legitimidade ativa do Ministrio
Pblico, pois trata-se de mecanismo para a tutela de direitos metaindividuais.

Ser utilizado nos casos de ofensa a direito lquido e certo e em oposio a atos
revestidos de ilegalidade ou abuso de poder, desde que inexista recurso especfico ou habeas

124

corpus para a tutela do direito. Podem ser defendidos pelo mandado de segurana coletivo os
interesses difusos e os interesses coletivos em sentido estrito.

Manoel Antonio Teixeira Filho, mencionando os dois aspectos fundamentais que


diferenciam o mandado de segurana coletivo e o mandado de segurana individual,
esclarece:

1. para a impetrao do primeiro somente esto legitimadas as pessoas


mencionadas no inciso LXX do artigo 5 da Constituio Federal, ao passo
que, no tocante ao segundo, a legitimidade obedecer regra geral, inscrita
no artigo 3 do Cdigo de Processo Civil;
2. o primeiro se destina proteo de direitos coletivos, assim entendidos os
que se referem a um grupo de pessoas, indistintamente consideradas do
ponto de vista subjetivo, sendo que o segundo visa tutela de direitos
individuais, vale dizer, de pessoas que so subjetivamente identificadas na
causa.141

A finalidade do mandado de segurana coletivo facilitar o acesso justia, eis que


permite a defesa de direitos, sem que haja a multiplicidade de aes com o mesmo objeto.

A ao civil pblica foi criada pela Lei n. 7.347/85, passou a ser uma das formas de
defesa constitucional de direitos na Constituio Federal de 1988 e complementada pelas
disposies prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor. A ao civil pblica destinada
proteo de interesses difusos e coletivos, dentre eles os inerentes s pessoas com deficincia.
Maria Aparecida Gugel destaca que:
Na condio de instituio permanente e essencial funo jurisdicional do
Estado, ao Ministrio Pblico incumbe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (caput, art.
127, Constituio), com legitimidade para propor a ao civil pblica (art.
129, III, Constituio), instrumento processual apto defesa dos interesses
metaindividuais, assim entendidos os difusos e coletivos (art. 1, IV, da Lei
n. 7.347/85 - LACP).142

O artigo 5 da Lei 7.347/85, com as alteraes da Lei 11.488/2007, dispe que tm


legitimidade para propor a ao civil pblica principal e cautelar:

141

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho. So Paulo: LTr, 2009. v. 3, p.
2.971-2.972.
142
GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 219.

125

I - o Ministrio Pblico;
II - a Defensoria Pblica;
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia
mista;
V - a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente,
ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

Nos termos do artigo 129 da Constituio Federal:

So funes institucionais do Ministrio Pblico:


(...)
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;
(...)
IX - (...)
1 - A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste
artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto
nesta Constituio e na lei.

A Constituio Federal, no inciso XXI do artigo 5, estabelece que as entidades


associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus
filiados judicial ou extrajudicialmente.

O artigo 3 da Lei 7.853/89, por sua vez, dispe que as aes civis pblicas
destinadas proteo de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficincia
podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, Estados, Municpios e Distrito
Federal; por associao constituda h mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia,
empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades
institucionais, a proteo das pessoas portadoras de deficincia.

Sendo assim, todos os entes mencionados esto legitimados a propor ao civil pblica
com vistas a proteger os direitos de pessoas com deficincia.

Dentre as formas de ofensa ao interesse difuso, coletivo e individual homogneo,


podemos citar o direito educao, sade, formao profissional, trabalho e acessibilidade.
Nas relaes de trabalho, temos como exemplo: a no observncia ao disposto no artigo 93 da

126

Lei n. 8.213/91, que estabelece a obrigatoriedade de empresas com mais de 100 empregados
contratarem pessoas com deficincia; o direito de acesso aos edifcios e prdios; o direito
reserva de vagas em concurso pblico; a criao de servios especializados em habilitao e
reabilitao.

A sentena de uma ao civil pblica poder prever uma condenao em dinheiro ou o


cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, sob pena de multa diria.

A coisa julgada na sentena da ao civil pblica ser oponvel erga omnes, exceo
verificada quando for julgada improcedente por falta de provas, qundo poder qualquer
legitimado ingressar com outra ao com idntico fundamento, mas valendo-se de novas
provas. A sentena que julgar a improcedncia ou carncia da ao civil pblica ficar sujeita
ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois que for confirmada pelo
Tribunal.

Importante destacar que nas aes pblicas, coletivas ou individuais, em que se


discutam interesses relacionados deficincia das pessoas, o Ministrio Pblico intervir
obrigatoriamente (art. 5 da Lei n. 7.853/89). O Ministrio Pblico, diante da legitimidade que
lhe foi atribuda, atua efetivamente e em conjunto com o Ministrio do Trabalho, na
fiscalizao e investigao das empresas que no cumprem o determinado em lei, atravs da
instaurao de inquritos civis pblicos. O inqurito civil tem como funo servir de
instrumento investigatrio do Ministrio Pblico, bem como visa a obter o ajustamento da
conduta investigada.

O pargrafo 1 do artigo 8 da Lei n. 7.347/85 dispe que o Ministrio Pblico poder


instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou
particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no
poder ser inferior a 10 (dez) dias teis.

O inciso III do artigo 129 da Constituio Federal estabelece ainda como funo
institucional do Ministrio Pblico III - promover o inqurito civil (...), para proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

127

Renato Saraiva esclarece que tambm a Lei Complementar n. 75/93 (LOMPU), no


artigo 84, II, definiu a competncia do Ministrio Pblico do Trabalho, no mbito de suas
atribuies, de instaurar inqurito civil e outros procedimentos administrativos, sempre que
cabveis, para assegurar a observncia dos direitos sociais dos trabalhadores. Acrescenta que
o inqurito civil pblico constitui numa investigao administrativa realizada previamente
pelo Ministrio Pblico, objetivando colher elementos e provas que determinem o manejo, ou
no, da respectiva ao civil pblica ou de outra medida judicial cabvel.143
Caso a legislao no esteja sendo cumprida, cabe ao Ministrio Pblico do Trabalho,
firmar um termo de ajustamento de conduta (art. 5, 6, da Lei n. 7.347/85). O termo de
ajustamento de conduta possui validade de dois anos e o seu descumprimento, sujeita a
empresa infratora ao pagamento de multa, reversvel ao Fundo de Amparo ao Trabalhador
(FAT). A fiscalizao do cumprimento do compromisso assumido ser efetuada pela
Delegacia Regional do Trabalho ou pelo Ministrio Pblico do Trabalho.
Joo Baptista Cintra Ribas ilustra que:
No incio de 2008, o Ministrio do Trabalho e Emprego divulgou em seu site
que, em 2007, 22.314 pessoas com algum tipo de deficincia passaram a
trabalhar com carteira assinada. Isso se deve intensificao das aes
fiscais do prprio Ministrio do Trabalho e do Ministrio Pblico do
Trabalho nos ltimos anos. Auditores fiscais e promotores pblicos vm
batendo nas portas das empresas e, para aquelas que tm colocado barreiras
s contrataes e sequer apresentam alternativa para incluso das pessoas
com deficincia no mundo do trabalho, a resposta tem sido as autuaes e a
aplicao de multas pesadas.144

A sociedade tambm tem o seu papel na defesa dos direitos das pessoas com
deficincia. O texto constitucional, nos artigos 1 e 3, prestigia como princpio fundamental a
dignidade da pessoa humana (art. 1, III), a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria (art. 3, I) e o bem- estar de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV). Resumidamente, temos nesses artigos
a previso constitucional do dever de todos de defender e possibilitar a incluso social
daqueles que por qualquer motivo estejam impossibilitados de exercer esse direito.

143

SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 722.
RIBAS, Joo Baptista Cintra. Por que empregar pessoas com deficincia? In: CARVALHO-FREITAS, Maria
Nivalda de; MARQUES, Antnio Luiz (Orgs.). Trabalho e pessoas com deficincia: pesquisa, prticas e
instrumentos de diagnstico. Curitiba: Juru, 2009. p. 211.

144

128

As futuras geraes certamente estaro preparadas para entender as diferenas


existentes entre as pessoas, serem mais tolerantes na aceitao dessas diferenas e ajudar
aqueles que possuem qualquer tipo limitao a super-las.

Respeitado o direito da maioria de se relacionar com uma minoria, poder a sociedade


ajudar no seu processo de incluso. Inversamente a esse raciocnio, a minoria tambm tem o
direito de conviver com a maioria, de participar das atividades dentro de suas limitaes, de
expor suas necessidades e mostrar quando necessita de ajuda e quando no necessita, da
mesma forma que as demais pessoas.

Luiz Alberto David Araujo, sobre o tema, ilustra que a convivncia importante para
que saibamos, quando encontrarmos um cadeirante, o que dizer, para que saibamos perguntar
precisa de ajuda, e no simplesmente imaginar que ele sempre precisa de ajuda. As pessoas
com deficincia precisam de ajuda s vezes; e no precisam de ajuda em outras situaes.145

4.2.2 Clusula ptrea e a interpretao dos direitos fundamentais


Alguns direitos e garantias recebem em nosso ordenamento jurdico a mais slida
proteo constitucional. A clusula ptrea retira do legislador constituinte a possibilidade de
deliberar acerca de emenda tendente a abolir direitos e garantias.

Nos termos do inciso IV do pargrafo 4 do artigo 60 da Constituio Federal, no


ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias
individuais.

A interpretao literal desse dispositivo levaria o leitor a afirmar que o objeto da


proteo constitucional seriam apenas os direitos e garantias individuais previstos no artigo
5, inserido no captulo I do ttulo II da Constituio Federal.

Todavia, a interpretao que nos parece mais correta a que afirma que no estariam
protegidos apenas os direitos e garantias do artigo 5. So vrios os argumentos: 1) o ttulo II

145

ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 207.

129

recebeu a nova denominao direitos e garantias fundamentais, pois os direitos sociais


foram includos nesse captulo apenas na atual Constituio; na anterior, os direitos sociais
estavam positivados no captulo da ordem econmica e social, e o ttulo recebia a
denominao de direitos e garantias individuais; 2) o constituinte confundiu direitos
fundamentais com direitos individuais; ou 3) deveramos considerar que os direitos
fundamentais evoluram.

Ingo Wolfgang Sarlet aponta que:

Dentre as inovaes, assume destaque a situao topogrfica dos direitos


fundamentais, positivados no incio da Constituio, logo aps o prembulo
e os princpios fundamentais, o que, alm de traduzir maior rigor lgico, na
medida que os direitos fundamentais constituem parmetro hermenutico e
valores superiores de toda a ordem constitucional e jurdica, tambm vai ao
encontro da melhor tradio do constitucionalismo na esfera dos direitos
fundamentais. Alm disso, a prpria utilizao da terminologia direitos e
garantias fundamentais constitui novidade, j que as Constituies
anteriores costumavam utilizar a denominao direitos e garantias
individuais, desde muito superada e manifestamente anacrnica, alm de
desafinada em relao evoluo recente no mbito dos direitos
constitucional e internacional. A acolhida dos direitos fundamentais sociais
em captulo prprio no catlogo dos direitos fundamentais ressalta, por sua
vez, de forma incontestvel sua condio de autnticos direitos
fundamentais, j que nas Cartas anteriores os direitos sociais se encontravam
positivados no captulo da ordem econmica e social.146

Nesse sentido, Maria da Graas Almeida Pamplona, afirma que percebe-se, sem
muito esforo, um novo equvoco conceitual realizado pelo constituinte de 1988 que, no
artigo 60, pargrafo 4, confundiu direitos fundamentais com direitos individuais.147
No mesmo sentido, Paulo Bonavides ensina que:
Com efeito, introduzida e positivada em grau mximo de intangibilidade no
pargrafo 4 do artigo 60, deve-se entender que a rigidez formal de proteo
estabelecida em favor dos contedos ali introduzidos, nomeadamente os
respeitantes s duas acepes ora examinadas, no abrange apenas o teor
material da primeira gerao, herdados pelo constituinte contemporneo,
seno que se estende por igual aos direitos da segunda dimenso, a saber, os
direitos sociais.148

146

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 66.
147
PAMPLONA, Maria das Graas Almeida. Direito constitucional. So Paulo: Federal, 2005. p. 103.
148
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 640-641.

130

Os direitos e garantias fundamentais previstos no ttulo II da Constituio Federal no


abrangem apenas os direitos e garantias individuais, como defendido pela tradio liberal,
mas sim todo o rol do artigo 5 da Constituio Federal, inserido no captulo I, e ainda os
direitos sociais previstos no artigo 6, e inseridos no captulo II.
Entende-se por direitos fundamentais os que permitem ao ser humano que sobreviva
com dignidade; dentre eles destacamos, sem o rigor de uma ordem de importncia, a
educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados, dentre outros.
Sem a garantia dos direitos sociais, a dignidade humana, princpio fundamental da
Constituio Federal, no seria alcanada. No poderamos falar em erradicao da pobreza
ou reduo das desigualdades sociais e regionais sem garantir a manuteno do direito
educao, sade e ao trabalho.
O artigo 60, pargrafo 4, IV, portanto, mais um dispositivo constitucional de
proteo dos direitos das pessoas com deficincia. Admitir que o legislador constituinte altere
ou suprima os direitos constitucionalmente garantido s pessoas com deficincia seria
autorizar o retrocesso social, tese absolutamente inadmissvel, diante do ordenamento
nacional e internacional.
Os direitos sociais inseridos na ordem jurdica interna passam a gozar da vedao do
retrocesso. Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma que o princpio da proibio de retrocesso
social formulado mediante a considerao de que o ncleo essencial dos direitos sociais j
realizado e efetivado atravs de medidas legislativas (lei da segurana social, lei do subsdio
de desemprego, lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido,
sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas
alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica, numa anulao, revogao ou
aniquilao pura e simples desse ncleo essencial.149
Outra inovao que no poderia deixar de ser mencionada a disposio do pargrafo
1 do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, segundo a qual os direitos e garantias
fundamentais so de aplicabilidade imediata e no possuem um cunho programtico.

149

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituio, cit., p. 327.

CAPTULO V ACESSIBILIDADE

5.1 Conceito de acessibilidade e barreira


Acessibilidade, nos termos do inciso I do artigo 8 do Decreto n. 5.296, de 2 de
dezembro de 2004, a condio para utilizao, com segurana e autonomia, total ou
assistida, dos espaos, mobilirios e equipamentos urbanos, das edificaes, dos servios de
transporte e dos dispositivos, sistemas e meios de comunicao e informao, por pessoa
portadora de deficincia ou com mobilidade reduzida.
Romeu Kazumi Sassaki classifica acessibilidade em seis dimenses: arquitetnica,
comunicacional, metodolgica, instrumental, programtica e atitudinais:
Acessibilidade arquitetnica, sem barreiras ambientais fsicas em todos os
recintos internos e externos da escola e nos transportes coletivos;
Acessibilidade comunicacional, sem barreiras na comunicao interpessoal
(face a face, lngua de sinais, linguagem corporal, linguagem gestual etc.), na
comunicao escrita: jornal, revista, livro, carta, apostila etc., incluindo
textos em Braille, textos com letras ampliadas para quem tem baixa viso,
notebook e outras tecnologias assistivas para comunicar e na comunicao
virtual, acessibilidade virtual);
Acessibilidade metodolgica, sem barreiras nos mtodos e tcnicas de
estudo (adaptaes curriculares, aulas baseadas nas inteligncias mltiplas,
uso de todos os estilos de aprendizagem, participao do todo de cada aluno,
novo conceito de avaliao de aprendizagem, novo conceito de educao,
novo conceito de logstica didtica etc), de ao comunitria (metodologia
social, cultural, artstica etc. baseada em participao ativa) e de educao
dos filhos (novos mtodos e tcnicas nas relaes familiares etc.);
Acessibilidade instrumental, sem barreiras nos instrumentos e utenslios de
estudo (lpis, caneta, transferidor, rgua, teclado de computador, materiais
pedaggicos), de atividades da vida diria (tecnologia assistiva para
comunicar, fazer a higiene pessoal, vestir, comer, andar, tomar banho etc.) e
de lazer, esporte e recreao: dispositivos que atendam s limitaes
sensoriais, fsicas e mentais, etc.;
Acessibilidade programtica; sem barreiras invisveis embutidas em polticas
pblicas (leis, decretos, portarias , resolues, medidas provisrias etc.), em
regulamentos (institucionais, escolares, empresariais, comunitrios etc.) e em
normas de um geral;
Acessibilidade atitudinal, por meio de programas e prticas de sensibilizao
e de conscientizao das pessoas em geral e da convivncia na diversidade
humana resultando em quebra de preconceitos, estigmas, esteretipos e
discriminaes.150

150

SASSAKI, Romeu Kazumi, Incluso: o paradigma do sculo 21, cit., p. 23.

132

As barreiras, de acordo com o inciso II do artigo 8 do Decreto n. 5.296/2004, so


qualquer entrave ou obstculo que limite ou impea o acesso, a liberdade de movimento, a
circulao com segurana e a possibilidade de as pessoas se comunicarem ou terem acesso s
informaes.

O Decreto n. 5.296, de 2 de dezembro de 2004, diferencia as barreiras existentes em


barreira urbanstica, barreiras nas edificaes, nos transportes e nas comunicaes e
informaes, da seguinte forma:

a) barreira urbanstica: as existentes nas vias pblicas e nos espaos de uso


pblico;
b) barreiras nas edificaes: as existentes no entorno e interior das
edificaes de uso pblico e coletivo e no entorno e nas reas internas de uso
comum nas edificaes de uso privado multifamiliar;
c) barreiras nos transportes: as existentes nos servios de transporte; e
d) barreiras nas comunicaes e informaes: qualquer entrave ou obstculo
que dificulte ou impossibilite a expresso ou o recebimento de mensagens
por intermdio dos dispositivos; meios ou sistemas de comunicao, sejam
ou no de massa, bem como aqueles que dificultem ou impossibilitem o
acesso informao;

As barreiras so classificadas na doutrina em fsicas, sistmicas ou de atitudinais. As


barreiras fsicas so os degraus, buracos, obstculos nas ruas, como por exemplo, lixeiras que
impedem ou dificultam que o usurio com deficincia visual ou cadeirante consiga transitar
livremente. As barreiras sistmicas so as relacionadas a polticas, como ocorre nas alteraes
das polticas de ensino, que no oferecem servios destinados especificamente s
necessidades daquele grupo. As barreiras atitudinais dizem respeito prpria sociedade que
ainda carrega preconceitos, no sabe como conviver com ela e no criou ainda uma poltica de
incluso social.

5.2 Importncia do direito acessibilidade


A incluso das pessoas com deficincia na sociedade pressupe a criao de metas
visando sua independncia, autonomia e a capacidade de realizao, afastando todas as
barreiras existentes. A questo da acessibilidade , portanto, um tema relevante no presente
trabalho e constitui um direito instrumental do exerccio de cidadania.

133

Sem que tenha acesso aos transportes pblicos, s escolas, aos prdios, dentre outros,
as pessoas com deficincia no podem ser includas com independncia na sociedade.

A acessibilidade tem como funo ainda o ganho de autonomia e mobilidade. Por isso,
a criao e dever de respeito por todos s vagas reservadas em estacionamentos, sinalizao
em elevadores e rampas de acesso que atendam s regras tcnicas. Essas regras observam
quem so os beneficiados, quais as suas necessidades e o melhor local para a sua criao.

Dentre as barreiras urbanas que passam despercebidas no nosso cotidiano, so


exemplos as lixeiras fabricadas em forma de cogumelo e que esto presentes em quase todos
os prdios e residncias da nossa cidade. Esse formato uma armadilha para quem possui
deficincia visual, porque a guia utilizada no consegue mostrar, diante da pouca distncia
entre a pessoa e a ponta da base da lixeira, a barreira existente.

A acessibilidade tambm uma preocupao internacional e vem sendo objeto de


discusso. Dentre os diplomas que dispe sobre o tema, citamos, a ttulo exemplificativo, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos151, a Conveno de Guatemala152 e a Conveno
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia153. Desde 1981, ano declarado pela ONU como
o Ano Internacional dos Portadores de Deficincia, o tema ganhou mais importncia nos
diplomas internacionais.

151

Artigo 13 - I. Todo homem tem direito liberdade de locomoo e residncia dentro das fronteiras de cada
Estado.
152
Artigo 3 - Para alcanar os objetivos desta Conveno, os Estados-partes comprometem-se a: (...) a)
medidas das autoridades governamentais e/ou entidades privadas para eliminar progressivamente a
discriminao e promover a integrao na prestao ou fornecimento de bens, servios, instalaes, programas
e atividades, tais como o emprego, o transporte, as comunicaes, a habitao, o lazer, a educao, o esporte, o
acesso justia e aos servios policiais e as atividades polticas e de administrao; b) medidas para que os
edifcios, os veculos e as instalaes que venham a ser construdos ou fabricados em seus respectivos
territrios facilitem o transporte, a comunicao e o acesso das pessoas portadoras de deficincia; c) medidas
para eliminar, na medida do possvel, os obstculos arquitetnicos, de transporte e comunicaes que existam,
com a finalidade de facilitar o acesso e uso por parte das pessoas portadoras de deficincia;
153
Artigo 4 - (...) f. Realizar ou promover a pesquisa e o desenvolvimento de produtos, servios, equipamentos
e instalaes com desenho universal, conforme definidos no artigo 2 da presente Conveno, que exijam o
mnimo possvel de adaptao e cujo custo seja o mnimo possvel, destinado a atender s necessidades
especficas de pessoas com deficincia, a promover sua disponibilidade e seu uso e a promover o desenho
universal quando da elaborao de normas e diretrizes;

134

O impedimento pessoa com deficincia, portanto, no depende dela, mas sim da


relao entre as pessoas com deficincia e o seu ambiente. Quando o ambiente for acessvel,
haver, consequentemente, a equiparao das oportunidades.

5.3 Acessibilidade no direito brasileiro


O direito fundamental de todas as pessoas ir e vir, previsto no inciso XV do artigo 5
da Constituio Federal, est normatizado de forma especfica nos artigos 227, pargrafo 2, e
244 da Constituio Federal.

O artigo 227, pargrafo 2, garante a acessibilidade da pessoa com deficincia aos


edifcios de uso pblico e aos veculos de transporte coletivo154. Completando essa
determinao, o artigo 244155 no s garante a acessibilidade, como tambm dispe que as
adaptaes dos logradouros, edifcios de uso pblico e veculos de transporte coletivo devem
atingir os j existentes, deixando claro que a regra no se aplica apenas s novas construes
ou aos novos meios de transporte coletivo, mas tambm queles que j estavam construdos
ou em funcionamento.

Os artigos 227, pargrafo 2, e 244 foram regulamentados pelas Leis ns. 10.048, de 8
de novembro de 2000 e 10.098, de 19 de dezembro de 2000.

A Lei n. 10.048/2000 entrou em vigor em 9 de novembro de 2000, data de sua


publicao, e deu prioridade de atendimento s pessoas especificadas em seu artigo 1,
dispondo que tero prioridade de atendimento as pessoas portadoras de deficincia, os idosos
com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos, as gestantes, as lactantes e as pessoas
acompanhadas por crianas de colo.

154

Artigo 227 - (...) 2 - A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos edifcios pblicos e
de uso pblico e a fabricao de veculos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado s pessoas
com deficincia.
155
Artigo 244 - A lei dispor sobre a adaptao dos logradouros, dos edifcios de uso pblico e dos veculos de
transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de
deficincia, conforme o disposto no artigo 227, pargrafo 2.

135

O artigo 3 dessa mesma Lei prev que as empresas pblicas de transporte e as


concessionrias de transporte coletivo reservaro assentos, devidamente identificados, aos
idosos, gestantes, lactantes, pessoas portadoras de deficincia e pessoas acompanhadas por
crianas de colo, assegurando a acessibilidade nos transportes.

A Lei n. 10.098/2000, por sua vez, estabelece as normas gerais e critrios bsicos para
a promoo da acessibilidade s pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade
reduzida, mediante a supresso de barreiras e de obstculos nas vias e espaos pblicos, no
mobilirio urbano, na construo e reforma de edifcios e nos meios de transporte e
comunicao (art. 1). Em seu artigo 2, define acessibilidade como a possibilidade e
condio de alcance para utilizao, com segurana e autonomia, dos espaos, mobilirios e
equipamentos urbanos, das edificaes, dos transportes e dos sistemas e meios de
comunicao, por pessoa com deficincia ou mobilidade reduzida. Essa lei ainda dispe que
decreto regulamentar disciplinaria os prazos de sua efetivao.

O Decreto n. 5.296, de 02 de dezembro de 2004, que regulamenta as Leis ns.


10.048/2000 e 10.098/2000, fixou, nos artigos 19, pargrafos 1 e 2, 23, pargrafo 8 e 24,
pargrafo 2, prazos de trinta a quarenta e oito meses para o cumprimento da norma.
Importante mencionar que esse decreto revogou os artigos 50 a 54 do Decreto n. 3.298/99,
que estabelecia resumidamente como seria a acessibilidade na Administrao Pblica Federal.
O Decreto n. 5.296 de 2 de dezembro de 2004, estabelece detalhadamente as condies gerais
da acessibilidade no captulo III, a implementao da acessibilidade arquitetnica e
urbanstica no captulo IV, a acessibilidade aos servios de transporte coletivo no captulo V,
o acesso informao e comunicao no captulo VI, as ajudas tcnicas no captulo VII e o
Programa Nacional de Acessibilidade no captulo VIII, para que haja a possibilidade de
derrubar todas as barreiras existentes.

Luiz Alberto David Araujo, indignado com as Leis ns. 10.048/2000 e 10.098/2000,
bem como com o Decreto n. 5.296/2004, que revelam total descaso com o comando
constitucional previsto no artigo 227, pargrafo 2, da Constituio Federal, menciona num
breve resumo que foram:

136

(...) 12 anos para elaborao da lei ordinria; mais 4 anos para o decreto
regulamentar, tarefa singela do Poder Executivo. Portanto 16 anos! E, para
cumprimento, mais 48 meses, ou seja, 20 anos! Estamos, finalmente, em
2008, ultrapassando o ltimo prazo fixado. Finalmente teremos (ao menos,
no plano terico), um pas acessvel! No entanto, para surpresa de todos,
tramita no Congresso Nacional projeto de lei que cria o Estatuto da Pessoa
com Deficincia. E, os prazos, a prevalecer o Estatuto, sero reabertos para
adaptao dos equipamentos urbanos. Se o projeto de estatuto pudesse
representar uma sistematizao dos direitos das pessoas com deficincia,
apenas esse retrocesso (alis, proibido pelo sistema) j seria suficiente para
que fosse aguardada a sua rejeio. H inconstitucionalidade clara, por
clusula de retrocesso, no projeto mencionado.156

A Lei n. 11.126, de 27 de junho de 2005, regulamentada pelo Decreto n. 5.904, de 21


de setembro de 2006, dispe sobre o direito da pessoa com deficincia visual de ingressar e
permanecer em ambientes de uso coletivo acompanhada de co-guia.

O co-guia, depois de socializado e treinado, ter livre acesso em todos os locais


pblicos ou privados de uso coletivo, sendo vedada a exigncia do uso de focinheiras nos
animais. A exceo verificada quando o local se tratar de estabelecimento de sade nos
setores de isolamento, quimioterapia, transplante, assistncia a queimados, centro cirrgico,
central de material e esterilizao, unidade de tratamento intensivo e semi-intensivo, em reas
de preparo de medicamentos, farmcia hospitalar, em reas de manipulao, processamento,
preparao e armazenamento de alimentos, e em casos especiais ou determinados pela
comisso de controle de infeco hospitalar dos servios de sade. proibido o ingresso de
co-guia em locais onde seja obrigatria a esterilizao individual. Mesmo quando
conveno, regimento interno ou regulamento condominial tenha previso de restrio a
animais, a pessoa com deficincia visual e a famlia hospedeira ou de acolhimento podero
manter em sua residncia o co-guia (art. 1 e ).

O Decreto n. 5.904/2006 conceitua no inciso I do artigo 2 a deficincia visual como


sendo a cegueria na qual a acuidade visual igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a
melhor correo ptica; a baixa viso, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no
melhor olho, com a melhor correo ptica; os casos nos quais a somatria da medida do
campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60 graus; ou a ocorrncia simultnea
de quaisquer das condies anteriores. Conceitua ainda co-guia como animal castrado,
156

ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 209.

137

isento de agressividade, de qualquer sexo, de porte adequado, treinado com o fim exclusivo de
guiar pessoas com deficincia visual (art. 2, VIII). O co-guia deve possuir carteira e
plaqueta de identificao expedidas por centro de treinamento de ces-guias ou instrutor
autnomo. O usurio de co-guia deve portar carteira de identificao do co-guia e, quando
treinado por instituio estrangeira, deve ser acompanhada de uma traduo simples do
documento para o portugus, alm dos documentos referentes sade do co-guia, que devem
ser emitidos por mdico veterinrio com licena para atuar no territrio brasileiro,
credenciado no rgo regulador de sua profisso.

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca ilustra que:

No Brasil, os cegos preferem as bengalas tteis, cuja utilizao garante-lhes


total autonomia, sendo necessrio apenas um treinamento prvio para o
aprendizado da tcnica correta. Os maiores obstculos so a ausncia de
semforos com sinais sonoros e de equipamentos telefnicos pblicos,
conhecido como orelhes, cujo desenho no possibilita que os cegos deles
se desviem apenas com o uso da bengala. Recomenda-se, por isso, que se
faa uma proteo no piso dos orelhes, consistente em uma pequena
elevao, muito menor que um degrau, ou um sinal ttil que possa alertar o
deficiente visual.157

A Norma NBR 9050:2004 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT)


dispe sobre acessibilidade a edificaes, mobilirios, espaos e equipamentos urbanos. Em
seu item 1, conceitua que o seu objetivo :

1.1 estabelecer critrios e parmetros tcnicos a serem observados quando do


projeto, construo, instalao e adaptao de edificaes, mobilirios,
espaos e equipamentos urbanos s condies de acessibilidade;
1.2 no estabelecimento desses critrios e parmetros tcnicos foram
consideradas diversas condies de mobilidade e de percepo do ambiente,
com ou sem a ajuda de aparelhos especficos, como: prteses, aparelhos de
apoio, cadeiras de rodas, bengalas de rastreamento, sistemas assistivos de
audio ou qualquer outro que venha a completar necessidades individuais;
1.3 proporcionar maior quantidade possvel de pessoas, independentemente
de idade, estatura ou limitao de mobilidade ou percepo, a utilizao de
maneira autnoma e segura do ambiente, edificaes, mobilirios,
equipamentos urbanos e elementos;
1.3.1 todos os espaos, edificaes, mobilirios e equipamentos urbanos que
vierem a ser projetados, construdos, montados ou implantados, bem como
as reformas e ampliaes de edificaes e equipamentos urbanos, devem
atender ao disposto nesta Norma para serem considerados acessveis;

157

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 253 e 254.

138

1.3.2 edificaes e equipamentos urbanos que venham a ser reformados


devem ser tornados acessveis. Em reformas parciais, a parte reformada deve
ser tornada acessvel;
1.3.3 as edificaes residenciais multifamiliares, condomnios e conjuntos
habitacionais devem ser acessveis em suas reas de uso comum, sendo
facultativa a aplicao do disposto nesta Norma em edificaes
unifamiliares;
1.3.4 as entradas e reas de servio ou de acesso restrito, tais como casas de
mquinas, barriletes, passagem de uso tcnico etc., no necessitam ser
acessveis.

A NBR 9050:2004 da ABNT apresenta algumas definies, dentre as quais as de


acessibilidade158,

acessvel159,

barreira

arquitetnica,

urbanstica

ou

ambiental160,

deficincia161, desenho universal162, linha-guia163 e pessoa com mobilidade reduzida164,


indispensveis para o estudo do tema acessibilidade.

A NBR 9050:2004 da ABNT est em consonncia com: a Lei Federal n. 9.503/97; o


Cdigo de Trnsito Nacional; a NBR 9077:2001, que dispe sobre os procedimentos nas
sadas de emergncia em edifcios; a NBR 9283:1986, que dispe sobre a classificao do
mobilirio urbano; a NBR 9284:1986, que dispe sobre a classificao do equipamento
urbano; a NBR 10283:1988, que dispe sobre as especificaes dos revestimentos
eletrolticos de metal e plsticos sanitrios; a NBR 10989:1999, que versa sobre o sistema de
iluminao de emergncia; a NBR 11003:1990, que dispe sobre o mtodo de ensaio e de
determinao da aderncia das tintas; e da NBR 13994:2000, que dispe sobre elevadores de
passageiros e elevadores para transporte de pessoas com deficincia. A NBR 13994:2000
indica as condies necessrias aos elevadores de passageiros, com o objetivo de dot-los de
caractersticas para transportar pessoas com deficincia que se locomovem sem o auxlio de

158

Acessibilidade: possibilidade e condio de alcance, percepo e entendimento para a utilizao com


segurana e autonomia de edificaes, espao, mobilirio, equipamento urbano e elementos.
159
Acessvel: espao, edificao, mobilirio, equipamento urbano e elemento que possa ser alcanado,
acionado, utilizado e vivenciado por qualquer pessoa, inclusive aquelas com mobilidade reduzida. O termo
acessvel implica tanto acessibilidade fsica como de comunicao.
160
Barreira arquitetnica, urbanstica ou ambiental: qualquer elemento natural, instalado ou edificado que
impea a aproximao, transferncia ou circulao no espao, mobilirio ou equipamento urbano.
161
Deficincia: reduo, limitao ou inexistncia das condies de percepo das caractersticas do ambiente
ou de mobilidade e de utilizao de edificaes, espao, mobilirio, equipamento urbano e elementos, em
carter temporrio ou permanente.
162
Desenho universal: aquele que visa a atender a maior gama de variaes possveis das caractersticas
antropomtricas e sensoriais da populao.
163
Linha-guia: qualquer elemento natural ou edificado que possa ser utilizado como guia de balizamento para
pessoas com deficincia visual que utilizem bengala de rastreamento.
164
Pessoa com mobilidade reduzida: aquela que, temporariamente ou permanentemente, tem limitada sua
capacidade de relacionar-se com o meio e de utiliz-lo. Entende-se por pessoa com mobilidade reduzida, a
pessoa com deficincia, idosa, obesa, gestante e outros.

139

terceiros, com indicativos de sinais visuais e acsticos para atender, por exemplo, a pessoas
com deficincia auditiva e visual.

Nos edifcios de uso privado em que seja obrigatria a instalao de elevadores,


devero ser atendidos os requisitos mnimos de acessibilidade, tais como: a) percurso
acessvel que una as unidades habitacionais com o exterior e com as dependncias de uso
comum; b) percurso acessvel que una a edificao via pblica, s edificaes e aos servios
anexos de uso comum e aos edifcios vizinhos; c) cabine do elevador e respectiva porta de
entrada acessvel para pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade reduzida.

5.4 Acessibilidade e o transporte pblico


A Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, em seu artigo 227, impe a garantia de
acesso das pessoas com deficincia, por meio da eliminao de barreiras arquitetnicas, a
logradouros e a edifcios pblicos e particulares de frequncia aberta ao pblico, garantindolhes a livre circulao, bem como a adoo de medidas semelhantes quando da aprovao de
novas plantas de construo e a adaptao ou eliminao dessas barreiras em veculos
coletivos.

A SPTrans, empresa que gerencia o transporte coletivo na Capital, possui um servio


de transporte sem nus para pessoas com deficincia que possuem dificuldade de locomoo
chamado Atende. O Metr de So Paulo tambm concede passe livre s pessoas com
deficincia.

O Metr, em parceria com o Departamento de Arquitetura da FIAM/FAAM da


Faculdade FMU, inaugurou um mapa ttil medindo 80 cm por 80 cm na Estao Santa
Ceclia, para facilitar a circulao nos arredores da estao e auxiliar a compreenso do
espao urbano. Um outro projeto da mesma Faculdade, desenvolvido em conjunto com a
Fundao Dorina Nowill para Cegos, tambm lanou um mapa ttil com os principais pontos
da regio. Os desenhos em relevo e as informaes em cdigo Braille auxiliam a identificar as
ruas e os principais estabelecimentos do bairro, como hospitais, igrejas, restaurantes e a
Estao Santa Cruz do Metr. Os dados tambm esto impressos em tinta, com alto contraste,

140

para ajudar pessoas com pouca viso165. Mapas como esses so de grande utilidade naquela
regio, por causa do grande nmero de entidades assistenciais ali situadas. So trinta e cinco
instituies localizadas nos bairros da Vila Clementino, Vila Mariana, Aclimao, Paraso e
Bela Vista, que formam o Projeto Conexo. Alm disso, os mapas tteis educam toda a
sociedade quanto importante questo da acessibilidade.

A Lei n. 8.899, de 29 de junho de 1994, garante, em seu artigo 1, o passe livre s


pessoas portadoras de deficincia, comprovadamente carentes, no sistema de transporte
coletivo interestadual. Essa lei foi regulamentada pelo Decreto n. 3.691, de 19 de dezembro
de 2000.

O Decreto n. 3.691/2000 prev, em seu artigo 1, que as empresas permissionrias e


autorizatrias de transporte interestadual de passageiros reservaro dois assentos de cada
veculo, destinado a servio convencional, para ocupao das pessoas beneficiadas pelo artigo
1 da Lei n. 8.899, de 29 de junho de 1994.

A Portaria n. 1, de 9 de janeiro de 2001 do Ministrio dos Transportes, em seu artigo


1, concede passe livre s pessoas com deficincia, comprovadamente carente, observada a
sistemtica do Decreto n. 3.691/2000, que regulamenta a Lei n. 8.899/94, que por sua vez
dispe sobre o transporte de pessoas com deficincia no sistema de transporte interestadual. A
pessoa com deficincia carente deve avisar a companhia de transporte com seis horas de
antecedncia da viagem. Se no houver beneficirio do passe livre, os dois lugares
reservados podero ser colocados venda.

O passe livre no concedido nos transportes areos e nuticos. Essa falta de previso
legal para outros tipos de transporte, que no o coletivo interestadual rodovirio e ferrovirio,
por vezes prejudica o atendimento mdico das pessoas com deficincia carentes de cidades
que no possuem hospitais mais aparelhados, que geralmente esto localizados em grandes
centros. Em algumas localidades brasileiras, sequer os transportes rodovirio e ferrovirio
existem, sendo necessria a utilizao de transporte nutico. preciso considerar que nosso
pas possui uma dimenso continental e a realidade verificada nos grandes centros no a

165

ACESSIBILIDADE: SP ganha primeiros mapas tteis. O Estado de S. Paulo, 11 abr. 2009, ano 130, n.
42.179, Caderno Cidades/Metrpole, p. C6.

141

mesma dos seus confins. Necessria a incluso dos transportes areos e nuticos na relao
dos passes livres para as pessoas com deficincia carentes.

5.5 Acessibilidade e habilitao para dirigir

O Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23.09.1997) prev, no seu artigo


147, pargrafo 4, assim como a Lei n. 9.602, de 21 de janeiro de 1998, que dispe sobre
legislao de trnsito, prev, no do artigo 2, pargrafo 4, o direito da pessoa com deficincia
fsica, mental ou de progressividade de doena que possa diminuir a capacidade para conduzir
o veculo consiga habilitao para dirigir automvel. A habilitao ser concedida aps exame
de aptido fsica e mental renovvel a cada cinco anos, ou a cada trs anos para condutores
com mais de sessenta e cinco anos de idade, podendo a renovao ser diminuda por proposta
do perito examinador. O pargrafo 3 do artigo 147 da Lei 9.503/97 e o pargrafo 3 do artigo
2 da Lei 9.602/98 prevem ainda que se o condutor exercer atividade remunerada com o
veculo, dever ser includa ainda uma avaliao psicolgica preliminar e complementar.

As Resolues do Conselho Nacional de Trnsito (Contran) ns. 51, de 21 de maio de


1998, e 8, de 19 de novembro de 1998, vedam a pessoa com deficincia visual (item 3.7.3),
com deficincia fsica (10.3) e o condutor de veculos adaptados a exercerem atividade
remunerada (item 10.2).

Essa proibio no poderia ser aplicada indistintamente a todas as pessoas com


deficincia, pois para que o trabalho fosse possvel, bastaria a incluso de exames
complementares e uma avaliao psicolgica preliminar, em consonncia com as previses
comentadas das Leis ns. 9.503/97 e 9.602/98. Para que a incluso da pessoa com deficincia
no mercado de trabalho seja plenamente alcanada, essa vedao no poder ser mantida, sob
pena de configurar discriminao.

142

5.6 Acessibilidade no local de trabalho


No basta a integrao da pessoa com deficincia no ambiente de trabalho, atravs de
polticas pblicas de acessibilidade arquitetnica, comunicacional, metodolgica e
instrumental, para que o caminho da incluso social no ambiente de trabalho seja percorrido
satisfatoriamente: preciso introduzir uma poltica interna de eliminao das barreiras
atitudinais.

A poltica interna de eliminao das barreiras atitudinais utilizada pelas empresas


poder ser implementada por programas e prticas de sensibilizao e de conscientizao dos
demais funcionrios e da convivncia com a diversidade humana no ambiente de trabalho.

CAPTULO VI A PESSOA COM DEFICINCIA E O DIREITO AO


TRABALHO
O Brasil optou pela adoo de um sistema de cotas ou reserva legal para a incluso das
pessoas com deficincia no mercado de trabalho. O sistema de cotas brasileiro atua no
mercado formal de trabalho, por meio de contrato entre empregado e empregador, ou atravs
da utilizao de vaga reservada em concurso pblico.

Aps a imposio legal de contratao de pessoas com deficincia, as empresas


passaram a ter um interesse maior em sua admisso e em como gerir seu trabalho. A maior
dificuldade na contratao est no preconceito de alguns empregadores de que a pessoa com
deficincia incapaz de desempenhar funes alm das mecnicas, repetitivas e manuais. Os
empregadores alegam ainda a falta de profissionais qualificados.

Os obstculos encontrados pela pessoa com deficincia, por sua vez esto nas
barreiras: arquitetnicas, sejam as barreiras ambientais fsicas em todos os recintos internos e
externos dos prdios pblico e privados, seja o deslocamento e acesso aos transportes
coletivos; comunicacionais, na dificuldade de se ter acesso universal s informaes atravs
da linguagem de sinais, escrita em Braille, etc.; metodolgicas, nas tcnicas de estudo,
aprendizagem, etc.; instrumentais, pela dificuldade de acesso aos utenslios para estudo,
atividades da vida diria, etc; programticas, nas polticas pblicas de incluso social; e
atitudinais, devidas pouca sensibilizao da sociedade em conviver com a diversidade
humana.

O sistema compulsrio foi utilizado para estimular a incluso e, para efeitos didticos,
ser dividido em incluso no mbito dos setores pblico e privado.

6.1 Incluso no mbito do setor pblico


A fixao dos critrios a serem observados no momento da contratao ser previsto
em lei (art. 37, VIII, da CF).

144

Segundo a legislao, assegurado pessoa com deficincia o direito de se inscrever


em concurso pblico, em igualdade de condies com os demais candidatos, para provimento
de cargo e emprego cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que portador,
sendo reservado no mnimo o percentual de cinco por cento em face da classificao obtida,
concorrendo em todas as vagas (art. 37, e seu 1, do Dec. n. 3.298/99).

A Lei n. 8.112/90 foi a primeira disposio legal acerca da reserva de vagas no servio
pblico civil da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais cujo artigo 5,
pargrafo 2, estabelece que s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito de se
inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis
com a deficincia de que so portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por
cento) das vagas oferecidas no concurso.

Os editais dos concursos devem informar o nmero de vagas existentes e o total


correspondente reserva destinada s pessoas com deficincia, as atribuies e tarefas
essenciais dos cargos, a previso de adaptao das provas, do curso de formao e do estgio
probatrio, conforme a deficincia do candidato e a exigncia de apresentao, no ato da
inscrio, de laudo mdico atestando a espcie e grau ou nvel de deficincia (art. 39, I, II, III
e IV, do Dec. n. 3.298/99).

Para a utilizao da vaga reservada, no ato de sua inscrio o candidato deve optar
entre utilizar a vaga ou no. Optando pela utilizao da vaga, ele deve declarar a sua
condio. Independentemente da condio informada na inscrio, a publicao do resultado
no deve fazer nenhuma distino entre os que optaram pela vaga reservada, eis que a lista de
aprovados ser nica e observar a ordem geral de classificao.

Luiz Alberto David Araujo entende que:

Caso haja, dentre os primeiros candidatos (na lista geral) pessoas com
deficincia, elas sero nomeadas, ocuparo os lugares que ocuparam na lista
geral, apesar de terem sido inscritas para a vaga reservada. Ou seja, fizeram
o concurso, foram aprovadas e no necessitaram do benefcio constitucional.
No se utilizam as vagas reservadas, apesar de terem feito inscrio para
elas. Terminada a classificao geral, com o preenchimento das vagas
regulares, comea o preenchimento das vagas reservadas. Se foram dez
reservadas, por exemplo, verifica-se, dentro das inscries para as vagas
reservadas, quantos candidatos obtiveram nota superior ao mnimo exigido

145

para o concurso, quer dizer, os candidatos habilitados para o servio pblico


(aprovados, mas ainda no classificados). Esses candidatos ocuparo as
vagas reservadas. Sero as maiores mdias, desde que superiores ao mnimo,
e desde que j estejam na lista geral. Assim, estaremos prestigiando as
pessoas com deficincia que necessitam do benefcio e no qualquer pessoa
com deficincia.166

Concordamos com essa opinio, pois se no fosse assim, partiramos do pressuposto


de que todas as pessoas com deficincia precisariam do benefcio, o que sabemos no
corresponde realidade. O benefcio da vagas reservadas deve ser utilizado por quem precisa.

Entendimento no sentido de que essa pessoa ento no deveria utilizar a opo pela
vaga reservada seria equivocado, pois, primeiro, no momento da inscrio, ela no saberia que
o seu desempenho seria melhor que o da mdia geral daqueles que no se utilizaram da vaga
reservada e, segundo, caso ela no optasse no momento da inscrio e sabendo que com a sua
mdia apenas conseguiria uma das vagas reservadas, no poderia fazer a declarao nesse
momento. Como j mencionado, para a utilizao da vaga reservada, o candidato deve, no ato
de sua inscrio, optar entre utilizar a vaga ou no.

Questo importante sobre o assunto diz respeito possibilidade da utilizao do


percentual de vagas destinada as pessoas com deficincia em um concurso de provas e ttulos
para juiz.

O Conselho Nacional de Justia estabeleceu novas regras para concurso de juiz em


todo o pas. Ele aprovou a Resoluo n. 75, fixando critrios para os exames de acesso
carreira. O concurso ser realizado em cinco fases, que incluem avaliaes escrita e oral,
exames de sanidade fsica e mental e psicotcnico, sindicncia sobre a vida social do
candidato e anlise dos ttulos acumulados. Para ser aprovado, o candidato tem de obter uma
mdia mnima de 6 pontos. Alm dessas alteraes, 5% das vagas so reservadas a candidatos
com deficincia.167

166

ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 206.
167
CNJ
ir
estabelecer
novas
regras
para
concurso
de
juiz.
Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2743:concursos-para-juizdeverprever-cotas-para-portadores-de-deficiia&catid=1:notas&Itemid=675>. Acesso em: 18 maio 2009.

146

Edilson Soares de Lima ilustra que o procurador do trabalho Ricardo Tadeu Marques
da Fonseca em certa data, prestou concurso de provas e de ttulos para juiz do trabalho da 2
Regio, tendo sido reprovado no exame mdico (na poca no existia equipe
multiprofissional). Antes da reprovao no exame mdico, fora, salvo engano, bem sucedido
nas duas primeiras provas do certame (...). Logo em seguida reprovao no exame mdico,
prestou concurso e foi aprovado como procurador do trabalho. procurador do MPT j h
alguns anos. Tambm mestre e doutor em direito. Vamos considerar que, hipoteticamente,
haja na carreira da Procuradoria seis procuradores deficientes visuais, nesse nmero incluindo
Ricardo. Abre-se uma vaga num Tribunal Regional do Trabalho destinada ao quinto
constitucional da classe do Ministrio Pblico do Trabalho. O Ministrio Pblico forma a lista
sxtupla com esses seis procuradores, nicos inscritos e que cumprem as exigncias
constitucionais para concorrer. Indaga-se: o Tribunal respectivo poderia devolver a lista ao
MPT? Pensamos que no. S restar ao Tribunal o caminho de formar a lista trplice. O que
queremos dizer, em sntese: o candidato no pode ser juiz de primeiro grau, mas poder ser de
segundo.168

A tese anteriormente levantada por Edilson Soares de Lima foi confirmada. Ricardo
Tadeu Marques da Fonseca, reprovado no concurso para juiz do Tribunal Regional do
Trabalho de So Paulo por ser cego h 20 anos, foi nomeado, em 17 de julho de 2009,
desembargador do Tribunal Regional do Trabalho do Paran, tornando-se o primeiro
magistrado deficiente visual do pas.169

Quanto indagao da possibilidade ou no de acesso ao cargo de juiz por uma pessoa


com deficincia visual, entendemos que a viso fsica no o principal recurso utilizado para
ser proferido um julgamento. Diversos elementos so utilizados para a elaborao de uma
sentena pelo magistrado, como sua competncia, conhecimento da legislao, do direito e da
realidade brasileira, seu senso de justia e sua dedicao. A utilizao de um assistente que
leia os processos, verifique as provas produzidas e escreva em papel as sentenas proferidas
pelo juiz pode ser equiparada utilizao de um laudo pericial para que se tenha cincia de
determinada matria que no se tenha conhecimento tcnico, no sendo, portanto, a
deficincia visual impedimento para o exerccio das funes de juiz. A tecnologia em

168

LIMA, Edilson Soares de, Discriminao positiva e o portador de necessidades especiais, cit., p. 59.
Disponvel em: <http://www.swbrasil.org.br/site/default.php?cod=noticias&id=997>. Acesso em: 20 jul.
2009.

169

147

evoluo tambm possibilita que textos de voz sejam transformados em textos escritos, e
outros avanos certamente tornaro o conhecimento do contedo do processo mais acessvel
ao juiz deficiente visual.

Na contratao por empresas pblicas, que necessitam que o ingresso se d por


concurso pblico, o candidato que necessite tratamento diferenciado nos dias do concurso
poder requer-lo, indicando as condies diferenciadas de que necessita para a realizao da
prova (art. 40, 1, do Dec. n. 3.298/99). Poder ainda, se houver necessidade de tempo
adicional para a realizao da prova, da mesma forma requer-lo, possibilitando competir em
situao de igualdade (art. 40, 2, do Dec. n. 3.298/99).

Em consonncia com o princpio da igualdade, a pessoa com deficincia, resguardadas


as condies especiais j mencionadas, participar em igualdade de condies com os demais
candidatos, no que concerne ao contedo das provas, avaliao e critrios de aprovao,
horrio, local de aplicao das provas e nota mnima exigida para todos os demais
candidatos (art. 41 do Dec. n. 3.298/99). Dessa forma, um candidato com deficincia visual
ter direito elaborao de uma prova em Braille, podendo inclusive ter um tempo maior de
prova. Sabemos que os livros em Braille so caros, difceis de serem encontrados e que no h
um treinamento constante de leitura, necessrio para que a pessoa desenvolva uma leitura
rpida em um concurso. Todavia, as questes e mtodos de aplicao, correo e aprovao
sero os mesmos para todos os candidatos.

Luiz Alberto David Araujo observa que a igualdade deve estar presente, quer na
elaborao de regras claras, que permitam a participao das pessoas com deficiente no
certame, com a fixao de nota mnima, para o preenchimento das vagas reservadas (s
ingressar no cargo a pessoa com deficincia que atingiu o nvel mnimo exigido pelo
concurso, razo pela qual todo concurso pblico deve ter nota mnima de aprovao a partir
de 1988), quer ainda na fixao de normas peculiares que permitam que a pessoa com
deficincia possa superar eventual dificuldade. E acrescenta que isso no significa quebrar a
igualdade, mas estabelec-la, implement-la, cuidando de sua aplicao real.170

170

ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 206.

148

Edilson Soares de Lima esclarece que inaplicvel a reserva de vagas no caso de


provimento de cargo em comisso ou funo de confiana, de livre nomeao e exonerao.
Do mesmo modo, inaplicvel a regra quando se tratar de cargo ou emprego pblico em
carreira que exija aptido plena do candidato. Podemos citar os casos de militar e de delegado
de polcia. No h que se extrair da qualquer discriminao negativa.171

Alm da reserva de cargos e empregos pblicos pela Administrao pblica direta e


indireta de qualquer dos poderes da Unio, Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, o
Estado brasileiro ainda demonstra o seu compromisso com as propostas internacionais
estudadas, ao instituir, no mbito da Administrao pblica federal, o Programa Nacional de
Aes Afirmativas, criado pelo Decreto n. 4.228, de 13 de maio de 2002. Esse diploma
expressa a necessidade de promover, no mbito interno, os instrumentos internacionais de que
o Brasil seja parte sobre o combate discriminao e a promoo da igualdade (art. 3, IX).
Determina, ainda, nos termos de seu artigo 2, medidas administrativas e de gesto
estratgica, entre outras, que garantam: a) a realizao de metas percentuais de participao de
afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras de deficincia no preenchimento de cargos
em comisso do grupo direo e assessoramento superiores DAS (art. 2, I); b) a
observncia, nas licitaes promovidas por rgos da Administrao pblica federal, de
critrio adicional de pontuao, a ser utilizado para beneficiar fornecedores que comprovem a
adoo de polticas compatveis como os objetivos do programa (art. 2, III); e, c) a incluso,
nas contrataes de empresas prestadoras de servios, bem como de tcnicos e consultores no
mbito de projetos desenvolvidos em parceria com organismos internacionais, de dispositivo
estabelecendo metas percentuais de participao de afrodescendentes, mulheres e pessoas
portadoras de deficincia.

Isso demonstra a tendncia de que: 1) a pessoa com deficincia, que esteja qualificada,
tenha garantida a sua participao em cargos em comisso, que so de livre nomeao, de
assessoramento superior, que em regra detm maior responsabilidade e salrio; 2) nas
licitaes, os fornecedores que comprovem a adoo de polticas de incluso, se beneficiem
de um critrio adicional de pontuao; 3) nas contrataes de empresas prestadoras de

171

LIMA, Edilson Soares de, Discriminao positiva e o portador de necessidades especiais, cit., p. 60.

149

servios, bem como de tcnicos e consultores, haja a necessidade de polticas de incluso


social de afrodescendentes, mulheres e pessoas com deficincia.

6.2 Incluso no mbito do setor privado


O artigo 23, inciso II, da Constituio Federal dispe que competncia comum da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios cuidar da sade e assistncia
pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia. Dessa forma, todas
essas entidades tm a obrigao constitucional de dar proteo e garantias s pessoas com
deficincia. Quando a competncia comum, a prestao do servio por uma entidade no
exclui a competncia-dever da outra. As entidades mencionadas cumprem funo pblica de
prestao de servios a toda a sociedade.

Nesse contexto constitucional, a Lei n. 7.853/89, concretizando os princpios da


igualdade e da no discriminao, estabelece normas gerais que asseguram o pleno exerccio
dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficincias, e sua efetiva
integrao social. (art. 1 da Lei n. 7.853/89).

No que se refere formao profissional e ao trabalho, atribui ao Poder Pblico e seus


rgos as tarefas de: a) apoiar a formao profissional e garantir acesso aos servios
concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados formao profissional; b) se empenhar
para o surgimento e a manuteno de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados s
pessoas portadoras de deficincia que no tenham acesso aos empregos comuns; c) promover
aes eficazes que propiciem a insero, nos setores pblicos e privados, de pessoas
portadoras de deficincia; d) adotar legislao especfica que discipline a reserva de mercado
trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficincia, nas entidades da Administrao
pblica e do setor privado, e regulamentar a organizao de oficinas e congneres integradas
ao mercado de trabalho e a situao, nelas, das pessoas portadoras de deficincia (art. 2, III,
da Lei n. 7.853/89).

150

O Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei n. 7.853/89,


por sua vez, criou a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia.
Em sua seo IV, garante o acesso ao trabalho.

As aes voltadas formao profissional e ao trabalho da pessoa com deficincia


adotam o conceito fixado pelo Decreto n. 3.298/99, que considera deficincia: toda perda
ou anormalidade de uma estrutura e/ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica que gere
incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padro considerado normal para o
ser humano; deficincia permanente aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um
perodo de tempo suficiente para no permitir recuperao ou ter probabilidade de que se
altere apesar de novos tratamentos; e incapacidade uma reduo efetiva e acentuada da
capacidade de integrao social, com necessidade de equipamentos, adaptaes, meios ou
recursos especiais para que a pessoa portadora de deficincia possa receber ou transmitir
informaes necessrias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de funo ou atividade a
ser exercida.
O artigo 34 do Decreto 3.298/99 dispe que a finalidade primordial da poltica de
emprego a insero da pessoa portadora de deficincia no mercado de trabalho ou sua
incorporao ao sistema produtivo, mediante regime especial de trabalho protegido.
O empregador que se recusar, sem justa causa, a empregar uma pessoa com
deficincia, pratica crime. A conduta criminosa est prevista nos incisos II e III do artigo 8 da
Lei n. 7.853/89:
Artigo 8 - Constitui crime punvel com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos,
e multa:
I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa,
a inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou
grau, pblico ou privado, por motivos derivados da deficincia que porta;
II - obstar, sem justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por
motivos derivados de sua deficincia;
III - negar, sem justa causa, a algum, por motivos derivados de sua
deficincia, emprego ou trabalho;
IV - recusar, retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar assistncia
mdico-hospitalar e ambulatorial, quando possvel, pessoa portadora de
deficincia;
V - deixa de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de
ordem judicial expedida na ao civil a que alude esta Lei;
VI - recusar, retardar ou omitir dados tcnicos indispensveis propositura
da ao civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministrio Pblico.

151

Somente na ocorrncia de uma justa causa pode o empregador obstar ou negar,


pessoa com deficincia, o acesso ao cargo pblico, emprego ou trabalho. Essa justa causa
pode ser verificada, por exemplo, na ausncia de profissionais disponveis para o trabalho.
No pode a empresa empregar uma mo-de-obra que no existe. O motivo da justa causa, para
no configurar crime, deve ser o mesmo motivo que justificaria a impossibilidade de acesso a
cargo pblico, emprego ou trabalho de qualquer outra pessoa. Os critrios de admisso, da
mesma forma, devem ser os mesmos aplicveis a todos os demais trabalhadores.

Maria Aparecida Gugel acrescenta:

(...) o agente poder praticar o crime no s no momento da admisso do


trabalhador com deficincia, mas tambm no curso do contrato de trabalho
ao, por exemplo, negar-lhe uma promoo ou rescindir o contrato de
trabalho em razo da deficincia.
Um exemplo de conduta tpica de negar o emprego a alegao do
empregador para a no contratao da pessoa com deficincia de que o
ambiente de trabalho no lhe acessvel. Ora, obrigao do empregador
tornar todos os ambientes acessveis aos seus empregados, inclusive aos
empregados com deficincia, lembrando que est a cargo do empregador
lanar mo de todos os elementos tecnolgicos assistivos e das normas
regulamentares correspondentes para tornar a atividade funcional ao
trabalhador com deficincia.172

Trataremos a seguir das garantias de acesso ao mercado de trabalho, para a sua efetiva
incluso social, atravs das colocaes competitiva, seletiva e por conta prpria, da
incorporao ao sistema produtivo mediante regime especial, atravs das entidades
assistenciais e das cooperativas, e do trabalho protegido, realizado em oficinas protegidas de
produo e em oficinas protegidas teraputicas.

6.2.1.1 Garantia de acesso ao trabalho: colocaes competitiva,


seletiva e por conta prpria
O artigo 35 do Decreto n. 3.298/99 enumera trs modalidades de insero no mbito
das empresas privadas: as colocaes competitiva, seletiva e por conta prpria.

172

GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 237-238.

152

A colocao competitiva independe da adoo de procedimentos especiais para


concretizao, mas no exclui a possibilidade de uso de apoios especiais que permitam
compensar restries que a pessoa possui (art. 35, I, do Dec. n. 3.298/99). O trabalho da
pessoa com deficincia na modalidade de colocao competitiva um autntico contrato de
emprego, dentro dos termos gerais dos artigos 2 e 3 da CLT.

A colocao seletiva, por sua vez, a que depende da adoo de procedimentos e


apoios especiais para concretizao (art. 35, II, do Dec. n. 3.298/99). So considerados
procedimentos especiais os meios utilizados para a contratao de pessoas que, devido ao seu
grau de deficincia, transitria ou permanente, exija condies especiais, tais como jornada
varivel, horrio flexvel, proporcionalidade de salrio, ambiente de trabalho adequado s
suas especificidades, entre outros (art. 35, 2, do Dec. n. 3.298/99). A definio de
procedimentos especiais tambm possui a mesma redao no artigo 5 da Instruo Normativa
n. 20/2001 do Ministrio do Trabalho e Emprego. A definio de apoios especiais tem
previso nos artigos 35, pargrafo 3, do Decreto n. 3.298/99 e 6 da Instruo Normativa n.
20/2001 do Ministrio do Trabalho e Emprego, que se referem orientao e superviso
tcnicas que auxiliem e tornem possvel a compensao das limitaes funcionais motoras,
sensoriais ou mentais do portador de deficincia, de forma a possibilitar a ele a plena
utilizao de suas capacidades, em condio de normalidade.

Nas colocaes competitiva e seletiva, o processo de contratao o regular e so


assegurados todos os direitos trabalhistas e previdencirios. Dessa forma, esses tipos de
contratao s sero considerados para efeito de incluso na cota se o empregado for
registrado.

J a colocao por conta prpria, ou promoo por conta prpria, nos termos da lei,
fica a cargo da prpria pessoa, que poder trabalhar mediante trabalho autnomo, cooperativo
ou em regime de economia familiar, com vista emancipao econmica e financeira (art. 35,
I, do Dec. n. 3.298/99). Essa modalidade se trata de trabalho sem vnculo empregatcio.

153

6.2.1.2 Regime especial: entidades assistenciais e cooperativas


sociais
Ana Amlia Mascarenhas Camargos173 ensina que as entidades assistenciais esto
reguladas pela Portaria GM/TEM n. 772, de 26 de agosto de 1999, e prev a possibilidade do
portador de deficincia, regularmente registrado por atividade assistencial, prestar servios a
empresas com fins teraputicos ou de desenvolvimento de capacidade laborativa. E acrescenta
a autora que se essa prestao no se estender por mais de seis meses, reconhecida como
treinamento, visando capacitao e insero do portador de deficincia no mercado de
trabalho, no caracterizando vnculo empregatcio com o tomador ou com a entidade sem fins
lucrativos, de natureza filantrpica.

O pargrafo nico do artigo 34 do Decreto 3.298/99 dispe que nos casos de


deficincia grave ou severa, o cumprimento do disposto em seu caput poder ser efetivado
mediante a contratao das cooperativas sociais, previstas na Lei n. 9.867, de 10 de novembro
de 1999. A Lei n. 9.867/99 dispe sobre a criao e o funcionamento de cooperativas sociais,
visando sua integrao social.

As cooperativas sociais, constitudas com a finalidade de inserir as pessoas em


desvantagem no mercado econmico por meio do trabalho, fundamentam-se no interesse
geral da comunidade em promover a pessoa humana e a integrao social dos cidados (art. 1
da Lei n. 9.867/99).

Entre suas atividades, esto includas a organizao e gesto de servios


sociossanitrios e educativos e o desenvolvimento de atividades agrcolas, industriais,
comerciais e de servios (art. 1, I e II, da Lei n. 9.867/99).

So consideradas pessoas em desvantagens para os efeitos da Lei das Cooperativas


Sociais os deficientes fsicos e sensoriais, os deficientes psquicos e mentais, as pessoas
dependentes de acompanhamento psiquitrico permanente, os egressos de hospitais
psiquitricos, os dependentes qumicos, os egressos de prises, os condenados a penas
173

CAMARGOS, Ana Amlia Mascarenhas. Direito do trabalho no terceiro setor. So Paulo: Saraiva, 2008. p.
133.

154

alternativas deteno e os adolescentes em idade adequada ao trabalho e situao familiar


difcil do ponto de vista econmico, social ou afetivo (art. 1, I, II, III, IV, VI e VII, da Lei n.
9.867/99).

Nos termos do pargrafo 2 do artigo 3 da Lei n. 9.867/99, a organizao do trabalho


nas cooperativas sociais, especialmente no que diz respeito a instalaes, horrios e jornadas,
dever levar em conta e minimizar as dificuldades gerais e individuais das pessoas que nelas
trabalharem, devendo executar programas especiais de treinamento, com o objetivo de
aumentar a produtividade e a independncia econmica e social. O estatuto da cooperativa
poder prever uma ou mais categorias de scios voluntrios, que lhes prestem servios
gratuitamente e no estejam includos na definio de pessoas em desvantagem (art. 4 da Lei
n. 9.867/99).

As cooperativas no podem ser meras intermediadoras de mo-de-obra ou mesmo


empregadoras, sob pena de, havendo subordinao, restar configurado um vnculo de
emprego entre os cooperados e a cooperativa ou entre os cooperados e o tomador de servios.

Segundo o artigo 4 da Lei n. 9.867/99, o estatuto da cooperativa social poder prever


um ou mais categorias de scios voluntrios, que lhes prestem servios gratuitamente, e no
estejam includos na definio de pessoas em desvantagem. Sendo assim, poder existir o
trabalho voluntrio na cooperativa social de pessoas que no estejam includas na definio de
pessoas em desvantagem.

6.2.1.3 Trabalho protegido: oficinas protegidas de produo e


oficinas protegidas teraputicas
O Decreto n. 3.298/99 prev ainda o trabalho em dois tipos de oficinas protegidas: as
oficinas protegidas de produo e a oficina protegida teraputica (art. 35, 4 e 5, do Dec.
n. 3.298/99). Essas oficinas so indispensveis em alguns casos de deficincia e tm a
finalidade de habilitao e integrao social das pessoas com deficincia, adolescentes ou
adultas, para posterior ingresso no mercado de trabalho. Elas so unidades que funcionam em
relao de dependncia com entidades pblicas ou beneficentes de assistncia social.

155

As pessoas com deficincia tero o trabalho protegido quando possuirem deficincia


muito grave que impossibilite ou torne muito difcil o trabalho fora das oficinas, em qualquer
outra modalidade de contrato de trabalho. Esse trabalho era tpico da fase do assistencialismo
e da fase da integrao da pessoa com deficincia, e sua utilizao na atual fase da incluso
social da pessoa com deficincia somente ocorrer em casos de deficincia muito severa.

A oficina protegida de produo tem por objetivo desenvolver programa de habilitao


profissional para adolescentes e adultos portadores de deficincia, provendo-os com trabalho
remunerado, com vista emancipao econmica e pessoal (art. 35, 4, do Dec. n.
3.298/99).

O objetivo da oficina protegida teraputica a integrao social por meio de


atividades de adaptao e capacitao para o trabalho de adolescentes e adultos que, devido ao
seu grau de deficincia, transitria ou permanente, no possam desempenhar atividade laboral
no mercado competitivo de trabalho ou em oficina protegida de produo (art. 35, 5, do
Dec. n. 3.298/99). O perodo de adaptao e capacitao para o trabalho de adolescentes e
adultos portadores de deficincia em oficina protegida teraputica no caracteriza vnculo
empregatcio.

Sandra Morais de Brito Costa ilustra que as oficinas protegidas, que funcionam
dentro das entidades sem fins lucrativos, pretendem fazer da atividade ocupacional um meio
de socializao da pessoa com deficincia. Geralmente, apenas as oficinas protegidas de
produo ensejam vnculo de emprego da pessoa com deficincia com a entidade.174

6.2.2 O sistema de cotas para pessoas com deficincia no setor


privado
H trs modalidades de sistema de reserva de mercado de trabalho ou sistema de cotas:
cota legal, cota terceirizada e cota-contribuio.

174

COSTA, Sandra Morais de Brito, Dignidade humana e pessoa com deficincia, cit., p. 64.

156

O sistema de cota legal o que existe no Brasil. Possui cotas progressivas e


empregado em empresas privadas e pblicas.

No sistema de cota terceirizada, que adotado na Frana, a empresa contrata


diretamente ou terceiriza atravs de entidades de trabalho protegido, para cumprir sua cota.175

No sistema de cota-contribuio, tanto a sociedade como as empresas tm a


responsabilidade de integrar as pessoas com deficincia. Busca-se a oportunidade de emprego
e, caso no haja, paga-se uma contribuio.

6.2.2.1 Previso legal


O sistema de cotas para pessoas com deficincia no mbito das empresas privadas176
est previsto no artigo 93 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispe sobre planos de
benefcios da Previdncia Social. Na contratao por empresas privadas com mais de 100
funcionrios, dever ser observado o percentual de 2% a 5% dos seus cargos com
beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia, na proporo de 2% para
empresas que possuem at 200 empregados, 3% para as empresas que tenham de 201 a 500
funcionrios, 4% para aquelas com 501 a 1.000 funcionrios e 5% para as que tenham mais de
1.001 funcionrios (art. 93 da Lei n. 8.213/91).

O artigo 36 do Decreto n. 3.298/99 repetiu as disposies do artigo 93 da Lei n.


8.213/91 e acrescentou alguns dispositivos relativos ao conceito de pessoa portadora de

175

Os trabalhadores terceirizados, no entanto, no podem ultrapassar o percentual de 50% da cota obrigatria. As


empresas francesas, para cumprir sua cota, dispem ainda da contratao direta, do pagamento de contribuio,
ou contratam uma parte e pagam contribuies para completar a cota.
176
Em Portugal, a Lei n. 38, de 18 de agosto de 2004, que define as bases gerais do regime jurdico da
preveno, habilitao, reabilitao e participao da pessoa com deficincia, em seu artigo 28, dispe:
Quotas de emprego: 1 - As empresas devem, tendo em conta a sua dimenso, contratar pessoas com
deficincia, mediante contrato de trabalho ou de prestao de servio, em nmero at 2% do total dos
trabalhadores. 2 - O disposto no nmero anterior pode ser aplicvel a outras entidades empregadoras nos
termos a regulamentar. 3 - A Administrao Pblica deve proceder contratao de pessoas com deficincia
em percentual igual ou superior a 5%. A lei portuguesa no prev penalidade para as empresas que deixarem
de observar o disposto no artigo 38, determinando que cabe ao governo a aprovao de normas necessrias
implementao da lei. O direito portugus garante a proteo contra a discriminao, bem como o direito de
exigir do Estado condies que viabilizem o acesso aos direitos constitucionalmente garantidos s pessoas com
deficincia.

157

deficincia habilitada, cabendo ao Ministrio do Trabalho e Emprego efetuar fiscalizao,


avaliao e controle das empresas, dentre outras disposies.

Cibelle Linero Goldfarb observa que (i) a lei desconsiderou a receita bruta anual da
empresa; (ii) o nmero de trabalhadores indiretos e (iii) a atividade empresarial177. E
acrescenta que 45% do emprego formal esto em empresas de menor porte, no sujeitas
legislao.

Marcelo Crtes Nery ilustra que estabelecimentos com menos de 100 funcionrios,
que por lei no tm obrigao de contratar pessoas com deficincia, apresentam uma taxa de
empregabilidade mdia de pessoas portadoras de deficincia de 1,05%, inferior ao conjunto
de empresas.178

Quanto formalizao do contrato de trabalho, no h regra especfica que a


diferencie das demais, aplicando-se as normas gerais previstas na CLT.

Os beneficirios do sistema de cotas so as pessoas com deficincia, cujo conceito foi


objeto de estudo no captulo I, e os trabalhadores reabilitados. A habilitao das pessoas com
deficincia e a reabilitao profissional dos trabalhadores sero estudadas a seguir.

6.2.2.2 Habilitao e reabilitao profissional


Nos termos do artigo 203 e seu inciso IV, da Constituio Federal, a pessoa com
deficincia tem direito a habilitao e reabilitao, independentemente de contribuio
seguridade social.179

O artigo 89 da Lei 8.213/91 dispe que a habilitao e a reabilitao profissional e


social devero proporcionar ao beneficirio incapacitado parcial ou totalmente para o
177

GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 123
178
NERI, Marcelo Crtes. As empresas e as cotas para pessoas com deficincia. Disponvel em:
<www.fgv.br/cps/deficiencia_br/cps/menu.htm>. Acesso em: 13 jul. 2005.
179
Artigo 203 - A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio
seguridade social, e tem por objetivos: (...) IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de
deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria.

158

trabalho, e s pessoas portadoras de deficincia, os meios para (re)educao e de


(re)adaptao profissional e social indicados para a participao do mercado de trabalho e do
contexto em que vive.

Portanto, as pessoas com deficincia habilitadas e os trabalhadores reabilitados sero


beneficirios da poltica implementada.

A reserva de cargos nas empresas est prevista na lei previdenciria, na subseo II da


Lei n. 8.213/91, que dispe sobre a habilitao e reabilitao. Nessa mesma subseo, o artigo
92 prev que concludo o processo de habilitao ou reabilitao social e profissional, a
Previdncia Social emitir certificado individual que indicar as atividades que podero ser
exercidas pelo beneficirio, o que pode levar, em um primeiro momento, interpretao de
que somente preencher a vaga nas empresas a pessoa habilitada ou reabilitada que possui
certificao da Previdncia Social.

Todavia, a definio de pessoa com deficincia habilitada como sendo a que concluiu
curso de educao profissional de nvel bsico, tcnico ou tecnolgico, ou curso superior, com
certificao ou diplomao expedida por instituio pblica ou privada legalmente
credenciada pelo Ministrio da Educao ou rgo equivalente, ou aquela com certificado de
concluso de processo de habilitao ou reabilitao profissional fornecido pelo Instituto
Nacional do Seguro Social (art. 36, 2, do Dec. n. 3.298/99), a melhor, por ser um conceito
mais amplo, que tambm inclui educao profissional. Tambm ser considerada pessoa com
deficincia habilitada aquela que, no tendo se submetido a processo de habilitao ou
reabilitao, esteja capacitada para o exerccio da funo (art. 36, 3, do Dec. n. 3.298/99).

As pessoas com deficincia habilitadas, portanto, no se confundem com os segurados


da Previdncia Social que foram afastados por doena ou invalidez. A habilitao tem o
objetivo de possibilitar que a pessoa com deficincia adquira qualificao prtica e os
conhecimentos necessrios para o seu ingresso no mercado de trabalho.

Maria Aparecida Gugel conceitua pessoa com deficincia habilitada como:

159

1) aquela que concluiu o curso de educao profissional de nvel bsico,


tcnico ou tecnolgico, ou curso superior, com certificao ou diplomao
expedida por instituio pblica ou privada, legalmente credenciada pelo
Ministrio da Educao ou rgo equivalente, ou aquela com certificado de
concluso de processo de habilitao ou reabilitao profissional fornecido
pelo INSS; 2) aquela que, no tendo se submetido a processo de habilitao
ou reabilitao, esteja capacitada para o exerccio de uma funo.180

O beneficirio do processo de reabilitao a pessoa que possui alguma deficincia,


qualquer que seja a natureza, agente causal, ou grau de severidade (art. 17 do Dec. n.
3.298/99). O processo geralmente acontece aps serem vtimas de acidentes ou doenas,
resultantes ou no do ambiente de trabalho. O trabalhador reabilitado da Previdncia Social
um dos destinatrios da reserva de cargos em empresas com 100 ou mais empregados, nos
termos do artigo 93 da Lei n. 8.213/91. No caso de ser empregado em empresa com menos de
100 funcionrios, aps a cessao do auxlio-doena acidentrio e da fruio da garantia no
emprego de no mnimo 12 meses, via de regra, ser demitido.181

Maria Aparecida Gugel, apontando dados estatsticos quanto durao do auxlio


doena acidentrio, alerta que:

At fevereiro de 2006 apontam para 91.786 benefcios sendo que 38,26%


das pessoas nele permanecem at doze meses, o restante delas engrossa a
estatstica de permanncia por mais de sete anos, sob os efeitos do benefcio
previdencirio. No Brasil o beneficirio reabilitado com dificuldades retorna
ao mercado de trabalho. A maioria no consegue o retorno ou emaranha-se
na informalidade, na tentativa de resguardar os valores percebidos do
benefcio. Diferentemente, em outros pases, como Dinamarca, Alemanha,
Israel, Pases Baixos, Sucia e Estados Unidos, registram-se grandes taxas de
retorno ao trabalho de at 73% aps um ano, e at 72% aps dois anos com a
adoo de medidas de reabilitao focadas no trabalho e no seu prprio
ambiente de trabalho.182

A reabilitao compreendida como um processo de durao limitada e com objetivo


definido, destinado a permitir que a pessoa com deficincia alcance o nvel fsico, mental ou
social funcional timo, proporcionando-lhe os meios de modificar sua prpria vida, podendo

180

GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 89.
Para corrigir essa distoro da lei, Maria Aparecida Gugel prope a alterao do sistema de ao afirmativa
do artigo 93 da Lei n. 8.213/91, por meio de reserva de cargos, tornando-a condizente com nossa realidade em
relao ao porte e nmero de empresas existentes em funcionamento no pas. Com a medida, todas, ou quase
todas as empresas arcariam com a responsabilidade social de manter em seus quadros os empregados
acometidos de doena profissional ou acidente de trabalho que deram causa (Pessoas com deficincia e o
direito ao trabalho, cit., p. 88).
182
GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 83-84.
181

160

compreender medidas visando a compensar a perda de uma funo ou uma limitao


funcional e facilitar reajustes sociais (art. 17, 1, do Dec. n. 3.298/99).

O artigo 89, pargrafo nico, da Lei n. 8.213/91, dispe que a reabilitao profissional
compreende a) o fornecimento de aparelho de prtese, rtese e instrumentos de auxlio para
locomoo quando a perda ou reduo da capacidade funcional puder ser atenuada por seu
uso e dos equipamentos necessrios habilitao ou reabilitao social e profissional; b) a
reparao ou a substituio dos aparelhos mencionados, desgastados pelo uso normal ou por
ocorrncia estranha vontade do beneficirio e c) o transporte do acidentado do trabalho,
quando necessrio.

Cibelle Linero Goldfarb ilustra que os servios de habilitao e reabilitao


profissional no Brasil so limitados, estimando-se, em 2001, a existncia de cerca de 30
centros de reabilitao com um total de 2.500 profissionais para todo o pas, os quais no
conseguem atender aos mais de 100 mil portadores de deficincia que solicitam ajuda
anualmente.183

Diante da realidade existente no nosso pas, e acompanhando o entendimento de


diversos doutrinadores, entendemos que a pessoa com deficincia pode ser admitida
diretamente pelas empresas privadas, independentemente do processo de habilitao ou
reabilitao, quando demonstrar que capaz para desempenhar as atividades necessrias ao
preenchimento do cargo oferecido.

6.2.2.3 Dispensa de empregados habilitados ou reabilitados


A dispensa de trabalhador reabilitado ou de pessoa com deficincia habilitada, ao final
de contrato por prazo determinado superior a noventa dias, e a imotivada, no contrato por
prazo indeterminado, somente poder ocorrer aps a contratao de substituto em condies
semelhantes (art. 93, 1, da Lei n. 8.213/91).

183

GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 126.

161

Sendo assim, a pessoa com deficincia no possui estabilidade no emprego, podendo o


seu empregador, por iniciativa prpria, rescindir a qualquer tempo o contrato de trabalho
existente. Ter, no entanto, que contratar outra pessoa com deficincia para que preencha a
cota prevista na lei.

Edlson Soares de Lima entende que a previso do pargrafo 1 do artigo 93 da Lei n.


8.213/91 prescreve uma estabilidade aos empregados reabilitados ou habilitados. O autor
observa que se j difcil um trabalhador em plenas condies conseguir nova colocao no
mercado, o que se dizer daquele trabalhador reabilitado ou habilitado.184

Quanto reintegrao do empregado reabilitado sem a imediata contratao de


substituto em condio semelhante, assim se manifestou o Tribunal Superior do Trabalho:
Recurso de revista. Empregado reabilitado. Dispensa imotivada.
Necessidade de imediata contratao de substituto em condio semelhante.
Garantia social e individual. Limitao legal ao direito potestativo do
empregador de resilir unilateralmente o contrato de trabalho. Reintegrao.
Deciso regional em consonncia com o posicionamento de que o direito
potestativo do empregador de denncia vazia do contrato de trabalho no
absoluto, sendo certo que, enquanto garantia fundamental de carter
eminentemente institucional, sua prpria existncia depende da conformao
que lhe atribuda pela legislao infraconstitucional no momento em que
delimita seu escopo, limites e alcance, delineando, dessa forma, seu prprio
contedo. Com a criao de reserva de mercado para beneficirios
reabilitados da Previdncia Social ou trabalhadores portadores de
deficincia, entendeu por bem o legislador, em tambm restringir a
subjetividade inerente ao livre exerccio do direito potestativo do
empregador de resilir unilateralmente o contrato de trabalho do empregado
em tais condies, mediante a imposio de nus objetivo, com a finalidade
de impedir, ou pelo menos dificultar, a ocorrncia de prticas
discriminatrias para efeito de permanncia da relao jurdica de trabalho.
As condicionantes previstas a) no caput e incisos I a IV do artigo 93 da Lei
n. 8.213/91 e b) no pargrafo 1 do artigo 93 da Lei n. 8.213/91, no obstante
complementares de um ponto de vista de poltica social, so independentes e
autnomas no que diz com a eficcia jurdica de suas disposies. A redao
categrica do pargrafo 1 em comento evidencia a autonomia semntica do
enunciando normativo que encerra: a dispensa imotivada do trabalhador
reabilitado ou deficiente fsico habilitado depende, sempre, da prvia
contratao de substituto em condio semelhante. Recurso de revista noconhecido. (TST RR n. 164/2003-028-01-00.8, 3 Turma, rel. Min. Rosa
Maria Weber, j. 13.05.2009, DEJT, de 05.06.2009).
Recurso de revista. Empregado portador de deficincia fsica ou reabilitado.
Reintegrao. Artigo 93, pargrafo 1, da Lei n. 8.213/91. O direito do
empregador efetuar a dispensa do empregado portador de deficincia fsica
184

LIMA, Edilson Soares de, Discriminao positiva e o portador de necessidades especiais, cit., p. 58.

162

ou reabilitado est condicionado contratao de outro empregado em


condio semelhante. Portanto, o no atendimento de expressa determinao
legal, inserta no pargrafo 1 do artigo 95 da Lei n. 8.213/91, gera o direito
do empregado reintegrao no emprego, diante da nulidade da dispensa.
Tal disposio legal visa a resguardar os direitos consagrados inclusive
constitucionalmente (art. 7, XXXI) de um grupo de trabalhadores que
demandam uma assistncia especial. Recurso de revista conhecido e
desprovido. (TST RR n. 277/2004-002-17-00.4, 6 Turma, rel. Min.
Aloysio Corra da Veiga, j. 03.09.2008, DJ, de 05.09.2008).
Recurso de revista. Garantia de emprego. Deficiente fsico. Comprovao do
cumprimento da cota legal aps a dispensa do reclamante. O artigo 93,
pargrafo 1, da Lei n. 8.213/91 estabelece garantia indireta de emprego,
pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente
habilitado contratao de substituto que tenha condio semelhante. Tratase de limitao ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez
no cumprida a exigncia legal, devida a reintegrao no emprego. Na
hiptese vertente, o Tribunal Regional assentou que, em 25.06.2003, data de
encerramento da fiscalizao do Ministrio do Trabalho e Emprego da
empresa, a reclamada apresentou documentos comprobatrios do
cumprimento da cota legal, devidamente atestado pelo rgo fiscalizador.
Evidenciada a contratao de substituto em condio semelhante da
reclamante, no h falar, a partir de ento, em direito reintegrao, pois
validado o direito potestativo de resilio unilateral do contrato de trabalho
pelo empregador. Remanesce, todavia, o direito aos salrios desde a dispensa
da reclamante, efetivada sem o cumprimento do dever disposto no artigo 93,
pargrafo 1, da Lei n. 8.213/91, at a efetiva contratao do substituto.
Descontos fiscais e previdencirios responsabilidade pelo recolhimento. A
responsabilidade pelo recolhimento das contribuies fiscais e
previdencirias do empregador, mas quem suporta o nus o empregado,
em relao parte que lhe compete, ainda que o pagamento decorra de
condenao judicial. Aplicao do disposto na Smula n. 368 do TST, nos
artigos 43 da Lei n. 8.212/91 e 46 da Lei n. 8.541/92 e na Consolidao dos
Provimentos da Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho. Recurso de
revista conhecido e parcialmente provido. (TST RR n. 991/2004-003-1700.9, 3 Turma, rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, j. 22.08.2007, DJ,
de 14.09.2007).185

6.3 Questes polmicas


Algumas questes polmicas quanto ao sistema de cotas de emprego para pessoas com
deficincia, sero abordadas a seguir: nmero de empregados, viso monocular, terceirizao,
aprendiz, estagirio e teletrabalho.

185

Disponvel em: <https://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2>. Acesso em: 26 jun. 2009.

163

6.3.1 Nmero de empregados


O sistema de cotas para pessoas com deficincia, no mbito das empresas privadas,
est previsto nos artigos 93 da Lei n. 8.213/91 e 36 do Decreto n. 3.298/99, que mencionam a
obrigatoriedade do preenchimento de 2% a 5% dos cargos da empresa com 100 ou mais
empregados, no esclarecendo se esse nmero tem como base de clculo os empregados da
empresa como um todo ou de cada estabelecimento.

Primeiramente, devemos considerar que empresa e estabelecimento possuem conceitos


diversos e no podem ser confundidos. Segundo Messias Pereira Donato:

Na tica econmica, segundo se l no artigo 1.142 do Cdigo Civil, o


estabelecimento todo complexo de bens organizado, para o exerccio da
empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. Segue regras
prprias, inclusive quanto responsabilidade do adquirente, em caso de
venda, luz do artigo 1.1.46. Sob a viso do direito do trabalho, o
estabelecimento um conjunto ordenado de meios, por meio do qual se
exercita e se desenvolve a organizao do trabalho. O estabelecimento
dispe de dirigentes, de pessoal a este subordinado, utiliza-se de outros
meios instrumentais, de acordo com a natureza da atividade que desenvolve,
mas, em ltima instncia, depende da direo da empresa ou da sociedade
empresria. possvel no reunir todo o pessoal no mesmo lugar, como se
d com os trabalhadores em domiclio, os teletrabalhadores, em relao ao
pessoal que trabalha na sede do estabelecimento, como tambm no ocupar
local fixo, a exemplo das atividades circenses (...).186

Para Evaristo de Moraes Filho:

Do conceito doutrinrio de empresa, ressaltam os seguintes elementos: a)


trata-se de atividade de uma pessoa natural ou jurdica, que o empresrio;
b) esta pessoa rene pessoas e os bens materiais e imateriais para a
consecuo do seu objetivo; c) nada impede que a empresa e o empresrio se
confundam, sem trabalho alheio (...); d) o escopo desejado a satisfao de
necessidades econmicas, isto , a finalidade econmica; e) uma empresa
pode dispor de um estabelecimento, com o qual se confunde materialmente,
ou de mais de um.187

Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena acrescenta:

186

DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. So Paulo: LTr, 2008, p. 134.
MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introduo ao direito do trabalho. 8.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: LTr, 2007. p. 256.

187

164

No h empresa sem estabelecimento, um nico se exige. Pensar


diversamente ser admitir o processo (que j reunio de meios, com
destinao a um fim) produtivo natural, inorgnico, desgarrado. Tampouco
se concebe estabelecimento sem empresa. A organizao tcnica dirige-se a
um resultado econmico. Uma unidade colh-lo-.188

Ademais, nos termos do artigo 10, pargrafo 1, da Instruo Normativa n. 20 do


Ministrio do Trabalho e Emprego, de 26 de janeiro de 2001, para a aferio dos percentuais,
deve ser considerado o nmero de empregados da totalidade dos estabelecimentos da
empresa. Alm disso, a regra a ser aplicada dever ser sempre a mais benfica aos
beneficirios dos cargos, o que equivale a afirmar que a base de clculo a ser considerada ser
2% a 5% dos cargos da empresa em todo o territrio nacional. Exemplificando: a) se a
empresa possui menos que 100 funcionrios por estabelecimento, mas na sua totalidade
possui mais de 100 e menos de 200 funcionrios, dever observar o percentual de 2% previsto
na lei; b) se ela possui cerca de 100 funcionrios em seus estabelecimentos, mas na sua
totalidade possui mais de 1.001 funcionrios, o percentual a ser observado ser de 5%, e no
de 2%. Existindo nmero fracionado no resultado da aplicao do percentual sobre a base de
clculo da empresa, o nmero de pessoas com deficincia a serem contratadas ser
arredondado para cima.

Cibelle Linero Goldfarb, no mesmo sentido, entende que a lei prev o preenchimento
de 2% a 5% dos cargos da empresa com cem ou mais empregados, ou seja, no h que se falar
em nmero de empregados por estabelecimento.189

Na opinio de Maria Aparecida Gugel, quando se tratar de empresas com vrios


estabelecimentos, com diferentes CNPJs, o clculo da reserva recair sobre o total de
empregados, somados todos os empregados de todos os estabelecimentos. Acrescenta que:

Essa hiptese decorre dos padres estabelecidos pela prpria CLT que
claramente diferencia a empresa (considerada uma atividade organizada para
a produo de bens e servios visando lucro) do estabelecimento (o local em
que o empresrio exerce o comrcio). Uma empresa pode estar constituda
em um ou mais estabelecimentos comerciais.190

188

VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego: estrutura legal e supostos. 2. ed. rev., atual. e aum.
So Paulo: LTr, 1999. p. 186-187.
189
GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 135.
190
GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 90.

165

No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Superior do Trabalho:

Recurso de revista. Reintegrao. Deficiente fsico. Empresa com mais de


100 (cem) empregados. Artigo 93 da Lei n. 8.213/91. O v. acrdo regional
observou a disposio do artigo 93 da Lei n. 8.213/91, que obriga a empresa
com 100 (cem) ou mais empregados a preencher de 2% (dois por cento) a
5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficirios reabilitados ou
pessoas portadoras de deficincia, habilitadas. Na hiptese vertente est
registrado que a reclamada possui mais de 100 (cem) empregados em seu
quadro. O dispositivo refere quantidade de empregados na empresa, e no
em cada estabelecimento, como quer fazer crer a reclamada. Ressalte-se, por
oportuno, que o pargrafo 1 do preceito estabelece garantia indireta de
emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente
habilitado contratao de substituto que tenha condio semelhante. Tratase de limitao ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez
no cumprida a exigncia legal, devida a reintegrao no emprego.
Honorrios advocatcios. O Tribunal Regional deferiu a verba honorria tos com fundamento no princpio da sucumbncia, a despeito do autor no
estar assistido pelo seu sindicato. So indevidos os honorrios advocatcios,
luz da Orientao Jurisprudencial n. 305 da C. SBDI-1 e da Smula n.
219/TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST RR
n. 129/2002-002-22-00.0, 8 Turma, rel. Min. Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi, j. 05.12.2007, DJ, de 14.12.2007).191

Sanada a dvida quanto ao nmero de pessoas com deficincia ou empregados


habilitados a serem contratados pelas empresas, temos ainda mais uma questo pertinente a
ser analisada: a distribuio desses funcionrios na empresa ou nos estabelecimentos.

Sobre essa questo, Cibelle Linero Goldfarb afirma que pode a empresa contratar
parte das pessoas portadoras de deficincia em um estabelecimento, parte em outro, ou
mesmo contratar todos para a prestao de servios em um nico estabelecimento, deixando
de

manter

empregados

portadores

de

deficincia

em

outros

estabelecimentos

(independentemente de contarem com mais de 100 empregados). A autora conclui que


contanto que a empresa efetivamente cumpra a legislao, no importa que a mesma
mantenha estabelecimento sem empregados portadores de deficincia, ou seja, uma vez
cumprida a cota, com base no nmero total de empregados da empresa, no pode o auditor
fiscal do trabalho exigir o cumprimento da lei tambm no estabelecimento objeto da
fiscalizao.192

191

Disponvel em: <https://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2>. Acesso em: 26 jun. 2009.


GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 136.

192

166

Se entendermos que na distribuio desses funcionrios no h qualquer critrio a ser


respeitado, o objetivo maior de toda a questo, que a incluso das pessoas com deficincia
no ambiente de trabalho, no ser alcanado. A distribuio desses funcionrios na empresa
dever ter como critrio a obrigatoriedade da insero da pessoa com deficincia no local
onde a funo a ser desempenhada era exercida. O ideal inserir a pessoa com deficincia,
desde que possvel, em todos os estabelecimentos da empresa.

Temos que considerar que, alm do direito da pessoa com deficincia ao trabalho e o
direito incluso em todos os estabelecimentos da empresa, ainda h o direito das pessoas
sem deficincia de conviver com as pessoas com deficincia. Essa convivncia necessria,
quando consideramos que o modelo ideal a ser seguido o modelo social, que entende que a
deficincia no depende apenas do indivduo, mas de toda a sociedade. Se diversamente
entendssemos que cumprido o modelo baseado em diretos previstos nas polticas pblicas as
mudana aconteceriam normalmente, bastaria inserirmos todas as pessoas necessrias para o
alcance da cota em um estabelecimento, que a empresa cumpriria sua funo. No parece uma
soluo razovel.

O auditor fiscal do trabalho, constatando que naquele estabelecimento no existe a


insero de pessoas com deficincia, dever verificar os motivos que levaram a empresa a agir
dessa forma. Se constatado que a empresa determinou que as pessoas com deficincia
ficassem exclusivamente em um determinado estabelecimento e impossibilitou o acesso nos
demais estabelecimentos, sem qualquer motivo relacionado ao local do desenvolvimento
habitual da atividade desenvolvida, certamente se estar diante de uma empresa que
desempenha uma conduta discriminatria em relao s pessoas com deficincia. Essa
empresa cumpre a cota legal, mas no se preocupa em desenvolver ambientes acessveis para
as pessoas com deficincia em todos os seus estabelecimentos. O auditor fiscal, nessa
hiptese, dever exigir o cumprimento da lei naquele estabelecimento.

167

6.3.2 Viso monocular


O portador da chamada viso monocular, diagnstico comum nos consultrios
oftalmolgicos, possui algum trauma ocular, doena que atingem a mcula (regio do olho
responsvel pela viso central) ou doena do nervo ptico.

Quando a viso do olho contralateral boa, poder ter uma vida normal, diversamente
daquele que possui um traumatismo raquimedular ou amputao. Isso porque, em alguns
casos, o olho humano tem a capacidade de substituir o outro sem que haja incapacidade.
Havendo alguma limitao no olho contralateral, poder existir uma perda da noo espacial,
pois existe uma reduo do campo visual e da noo de profundidade e, consequentemente,
uma limitao dos reflexos.

Mesmo se possuir limitaes, no pacfico o entendimento de que o portador da


viso monocular poder concorrer a vagas de deficientes. No sendo conferido esse direito,
eventual disputa de vaga para emprego com uma pessoa normal resulta em desigualdade de
tratamento. A almejada igualdade material no se verifica.

O Decreto n. 5.296/2004, que regula a Lei n. 10.048/2000, que d prioridade de


atendimento s pessoas que especifica, e a Lei n. 10.098/2000, que estabelece normas gerais e
critrios bsicos para a promoo da acessibilidade das pessoas portadoras de deficincia ou
com mobilidade reduzida, conferiu nova redao ao inciso III do artigo 4 do Decreto n.
3.298/99. O seu artigo 5, pargrafo 1, I, enumera as pessoas portadoras de deficincia, alm
das previstas na Lei n. 10.690/2003, e a sua alnea c define a deficincia visual como
cegueira, na qual a acuidade visual igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor
correo ptica, a baixa viso, que significa acuidade entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a
melhor correo ptica; os casos nos quais a somatria da medida do campo visual em ambos
os olhos for igual ou menor que 60%; ou a ocorrncia simultnea de quaisquer das condies
anteriores.

A Lei n. 10.690/2003 isenta do imposto sobre produtos industrializados (IPI) os


automveis de passageiros de fabricao nacional e, em seu artigo 2, qualifica pessoa
portadora de deficincia visual como a que apresenta acuidade visual igual ou menor que

168

20/200 (tabela de Snellen) no melhor olho, aps a melhor correo, ou campo inferior a 20,
ou a ocorrncia simultnea de ambas as situaes, mesma previso constante na redao
original do artigo 4 do Decreto n. 3.298/99.

A nova redao do artigo 4, III, do Decreto n. 3.298/99 no qualifica a viso


monocular como sendo uma deficincia visual, mas considera parmetros de acuidade visual
estipulados na viso do melhor olho, ou da somatria dos dois olhos.

Muito embora no haja previso legal nos decretos e lei mencionados quanto ao
portador de viso monocular, a Resoluo n. 80, de 19 de novembro de 1998, do Contran
prev a possibilidade de que ele possua habilitao para a direo de veculos das categorias
A ou B, desde que decorridos seis meses da perda da viso, sendo vedada a atividade
remunerada193. A impossibilidade de realizar atividade remunerada idntica previso
constante na mesma resoluo quanto ao deficiente fsico, tratada em artigo diverso.194

Nessa linha de raciocnio, e considerando a nova redao do artigo 4, III, do Decreto


n. 3.298/99, entendemos que o portador de viso monocular se enquadra na penltima
hiptese da deficincia visual, qual seja, casos nos quais a somatria da medida do campo
visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60%, no havendo mais a possibilidade de
utilizao apenas de parmetros de acuidade visual do melhor olho.

Mesmo que considerssemos que a viso monocular no est contemplada no inciso


III do artigo 4 do Decreto n. 3.298/99, que enumera quem considerada pessoa portadora de
deficincia visual, utilizando a interpretao sistemtica desse dispositivo, em conjunto com
os incisos I e II do artigo 3 do mesmo Decreto, chegaramos concluso de que a ausncia de
um olho uma deficincia. A deficincia considerada pelo Decreto n. 3.298/99 toda perda
ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica que gere

193

3.4 A acuidade e campo visual devero apresentar: 3.4.1 Para direo de veculos da categoria A: (...)
3.4.1.3 o candidato categoria A portador de viso monocular que satisfizer os ndices acima s poder ser
liberado para dirigir decorridos 6 meses da perda da viso, devendo o laudo mdico indicar o uso de capacete
de segurana com viseira protetora, sem limitao de campo visual, sendo vedada atividade remunerada. (...)
3.5 Para direo de veculos da categoria B: (...) 3.5.3 o candidato categoria B portador de viso
monocular s poder ser liberado para dirigir decorridos 6 meses da perda da viso, sendo vedada atividade
remunerada.
194
10.2 A junta mdica especial de que trata este artigo, para fins de adaptao do veculo para o deficiente
fsico, dever observar as seguintes indicaes: (...) 10.3 Ao condutor de veculo adaptados ser vedada a
atividade remunerada.

169

incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padro considerado normal para o


ser humano. A deficincia em anlise seria ainda permanente, como disposto no inciso II do
artigo 3 do mesmo Decreto, pois aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um perodo
de tempo suficiente para no permitir a recuperao ou ter probabilidade de que se altere,
apesar de novos tratamentos.
Supremo Tribunal Federal, em recurso ordinrio em mandado de segurana195,
manteve o direito de um portador de viso monocular a ocupar cargo de tcnico judicirio do
Tribunal Superior do Trabalho. O autor do mandado de segurana resumidamente pleiteava o
direito de concorrer, na condio de portador de deficincia, a uma das vagas abertas pelo
edital de concurso pblico para provimento de cargo de tcnico judicirio no Tribunal
Superior do Trabalho. O Tribunal, sob a justificativa de que o autor, conquanto era cego do
olho esquerdo, tinha plena capacidade visual do olho direito, tendo que concorrer em p de
igualdade com os candidatos no portadores de deficincia, negou o direito a concorrer no
concurso. O ato combatido foi fundamentado no artigo 4, III, do Decreto n. 3.298/99, que
regulamentou a Lei n. 7.853/89, e dispe que somente considerada portadora de deficincia
visual a pessoa que tenha acuidade igual ou menor que 20/200 no melhor olho. Sendo
assim, alcanando o olho direito do candidato o mximo de sua capacidade (20/20), j no
haveria como incidir o regulamento em questo. O candidato impetrou mandado de
segurana, alegando que pelo fato de enxergar por meio de um nico rgo, a comparao
melhor olho se tornou invivel. Garantiu sua participao no concurso atravs de liminar
concedida e obteve classificao em sexto lugar no concurso. Denegada a segurana, o
candidato recorreu, tendo a Turma dado provimento ao recurso por votao unnime,
resumidamente pelas seguintes razes: a) o prembulo da Constituio de 1988 erige a
igualdade e a justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos; b) o valor social do trabalho constitui um dos fundamentos da Repblica; e, c)
pela nova redao do artigo 4 do Decreto n. 3.298/99, se a viso do recorrente monocular,
por melhor que seja seu olho bom, estar ele aqum de 60% da potencialidade mxima dos
dois rgos da viso humana.

195

Direito constitucional e administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Concurso pblico.


Candidato portador de deficincia visual. Ambliopia. Reserva de vaga. Inciso VIII do artigo 37 da Constituio
Federal. Pargrafo 2 do artigo 5 da Lei n. 8.112/90. Lei n. 7.853/89. Decretos ns. 3.298/99 e 5.296/2004.
(STF ROMS n. 26.071-1; 1 Turma, rel. Min. Carlos Brito, DJU, de. 01.02.2008).

170

O Projeto de Lei n. 20/2008, de autoria do senador Flvio Arns, foi vetado em 1 de


agosto de 2008, sob o argumento de contrariar a tendncia buscada de se estabelecer um
modelo nico de classificao de deficincia, adotada pelo Estatuto da Pessoa com
Deficincia, que tramita no Congresso Nacional. Os Projetos de Lei ns. 7.460/2006, da exdeputada Maringela Duarte, 339/2007, do senador Papaleo Paes e 6/2003 substitutivo
(Estatuto da Pessoa com Deficincia), do senador Paulo Paim, definem a viso monocular
como deficincia visual e aguardam aprovao.

No Estado do Esprito Santo, a Lei estadual n. 8.775/2007 define a viso monocular


como uma deficincia visual. Nesse Estado, esto garantidos aos monoculares todos os
direitos j previstos para os demais deficientes pelo Decreto n. 3.298/99, dentre eles o de
concorrer a vagas destinadas s pessoas com deficincia, em concursos pblicos.

Toda a polmica e diversos precedentes embasaram a recente formulao da Smula n.


377 do STJ, que teve com o relator o ministro Arnaldo Esteves Lima, dispondo que o
portador de viso monocular tem direito de concorrer, em concurso pblico, s vagas
reservadas aos deficientes. As referncias legais da nova Smula foram a Constituio
Federal (art. 37, VIII), a Lei n. 8.112/90 (art. 5, 2) e o Decreto n. 3.298/99 (arts. 3, 4 e
37, III).

6.3.3 Terceirizao
Outra questo que merece ser tratada a que diz respeito possibilidade de uma
empresa no contratar diretamente as pessoas com deficincia habilitadas e, ao mesmo tempo,
cumprir sua cota pela contratao de uma empresa de prestao de servios que possua essa
mo-de-obra.

Apesar de num primeiro momento existirem alguns argumentos favorveis, como a


possibilidade de, durante a prestao de servios da pessoa com deficincia, ser fornecido pela
tomadora dos servios treinamento e habilitao profissional, tanto a prestadora como a
tomadora dos servios devem preencher individualmente a cota prevista em lei. O artigo 35
do Decreto n. 3.298/99 enumera as modalidades de insero no mbito das empresas privadas

171

e, dentre elas, no existe qualquer meno possibilidade de contratao indireta para o


cumprimento da cota.

A contratao dos servios ser possvel, todavia o preenchimento das cotas pela
empresa tomadora de servios que possua mais de 100 funcionrios ser possvel apenas se
contratar pessoas com deficincia diretamente.

6.3.4 Aprendiz
A Lei n. 11.180/2005, que instituiu o Projeto Escola de Fbrica, o Programa
Universidade para Todos (PROUNI) e o Programa de Educao Tutorial (PET), alterou os
artigos 428 e 433 da CLT, que dispem sobre o contrato de aprendizagem.
O contrato de aprendizagem um contrato de trabalho especial, pois um contrato por
prazo determinado, salvo para as pessoas com deficincia196, para o desenvolvimento de
trabalho relacionado com sua formao tcnico-profissional metdica, compatvel com seu
desenvolvimento fsico, moral e psicolgico. O aprendiz, portanto, empregado com idade de
14 a 24 anos, no sendo aplicada a idade mxima a aprendiz portador de deficincia (art. 428,
5, da CLT).
Tambm ser considerado aprendiz o empregado inscrito em programa de
aprendizagem desenvolvido por entidades sem fins lucrativos, registrada no Conselho
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, que tenha por objetivo a assistncia ao
adolescente e a educao profissional. So exemplos o menor patrulheiro e o guarda mirim,
dentre outros.
No h, portanto, qualquer impedimento na contratao de pessoa com deficincia
como aprendiz. O instituto da aprendizagem mostra-se como um importante instrumento de
sua qualificao e incluso social por meio do trabalho, eis que, ao trmino do contrato de
aprendiz, poder integrar o quadro de empregados.

196

CLT: Artigo 428 (...) 1 - O contrato de aprendizagem no poder ser estipulado por mais de 2 (dois)
anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficincia.

172

O Decreto n. 5.598/2005, que regulamenta a contratao de aprendizes, dispe que os


estabelecimentos de qualquer natureza so obrigados a empregar e matricular nos cursos dos
Servios Nacionais de Aprendizagem nmero de aprendizes equivalente a cinco por cento, no
mnimo, e quinze por cento, no mximo, dos trabalhadores existentes em cada
estabelecimento, cujas funes demandem formao profissional (art. 9 do Dec. n.
5.598/2005).

Com essa previso, se tem um ponto polmico, que dever ser analisado: existe a
possibilidade de acumulao da cota-aprendizagem e da reserva de vagas para pessoa com
deficincia?

Entendemos que essa acumulao no possvel, muito embora inicialmente estimule


a contratao de aprendiz com deficincia e a sua permanncia como trabalhador contratado.

A cota-aprendizagem e a reserva de vagas para pessoa com deficincia possuem


finalidades e condies prprias. Enquanto a aprendizagem visa a atender o direito de
profissionalizao do aprendiz, a reserva de cargos para as pessoas com deficincia j
pressupe uma habilitao prvia.

Na aprendizagem, o empregador ir acompanhar a preparao profissional do aprendiz


e poder mant-lo no futuro, aps o termo da aprendizagem, na condio de trabalhador, em
cargo reservado, previsto na Lei n. 8.213/91.

6.3.5 Estgio
A Lei n. 11.788, de 25 de setembro de 2008, chamada Lei do Estgio de Estudantes,
resultado da necessidade de reconhecer novos direitos a essa categoria, diante da sua
finalidade educativa, bem como da verificao da crescente banalizao e desvirtuamento
desse instituto.

Ela revogou a Lei n. 6.494, de 7 de dezembro de 1977, que dispunha sobre o estgio
de estudantes de cursos de nvel superior, profissionalizante de 2 grau e de escolas especiais.

173

Tambm revogou a Lei n. 8.859, de 23 de maro de 1994, que introduziu a previso de


estgio para estudantes de escolas de educao especial no pargrafo 1 da Lei n. 6.494/77.

A previso de estgio para estudantes de escolas de educao especial, portanto, no


novidade, e agora est lanada no caput do artigo 1 da Lei n. 11.788/2008:

Estgio ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de


trabalho, que visa preparao para o trabalho produtivo de educandos que
estejam frequentando o ensino regular em instituies de educao superior,
de educao profissional, de ensino mdio, da educao especial e dos anos
finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de
jovens e adultos.

O estgio visa ao aprendizado de competncias prprias da atividade profissional e


contextualizao curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidad e
para o trabalho (art. 1, 2, da Lei n. 11.788/2008).

O estgio para alunos de escolas de educao especial, nelas includos os alunos com
deficincia com deficincia fsica, sensorial e mental, se mostra mais uma ferramenta de
preparo para a insero no ambiente de trabalho, estando em consonncia com os preceitos
constitucionais que garantem a educao aliada ao trabalho, presentes nos artigos 205197 e
227198, bem como no inciso II do pargrafo 1 do artigo 227.199

O concedente do estgio e a instituio de ensino devem disponibilizar, se necessrio,


servios de apoio especializado para atender s peculiaridades da pessoa portadora de
deficincia, nos termos do artigo 29 do Decreto n. 3.298/99, tais como:

197

Artigo 205 - A educao, direito de todos e dever do estado e da famlia, ser promovida e incentivada com
a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho.
198
Artigo 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
199
Artigo 227 - (...) 1 - (...) II - criao de programas de preveno e atendimento especializado para os
portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente portador de
deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e
servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos.

174

I - adaptao dos recursos instrumentais: material pedaggico, equipamento


e currculo;
II - capacitao dos recursos humanos: professores, instrutores e
profissionais especializados; e
III - adequao dos recursos fsicos: eliminao de barreiras arquitetnicas,
ambientais e de comunicao.

O estgio oferecido pessoa com deficincia dever ser adaptado caracterstica e


necessidade de sua deficincia.

Podem oferecer estgio as pessoas jurdicas de direito privado e os rgos da


Administrao pblica direta, autrquica e fundacional de qualquer dos poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como profissionais liberais de nvel
superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalizao profissional.
Dessa forma, advogados devidamente registrados na OAB podero conceder estgio.

O estagirio assemelha-se ao empregado, mas distingue-se dele pela finalidade do


trabalho desenvolvido, bem como por opo do legislador, que expressamente assim dispe.
Nos termos do artigo 3 da Lei n. 11.788/2008 e seus incisos, o estgio no cria vnculo
empregatcio de qualquer natureza, desde que: observados os requisitos da matrcula e
frequncia regular do educando em curso de educao superior, de educao profissional, de
ensino mdio, da educao especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade
profissional de educao de jovens e adultos, atestados pela instituio de ensino; haja a
celebrao de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estgio e a
instituio de ensino e a compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estgio e as
previstas no termo de compromisso. A Lei expressa no sentido de que havendo o
descumprimento de qualquer desses requisitos, ou ainda de qualquer obrigao contida no
termo de compromisso, se caracterizar vnculo de emprego do educando com a parte
concedente do estgio, para todos os fins da legislao trabalhista e previdenciria (art. 3,
2, da Lei n.11.788/2008).

A jornada de atividade em estgio, apesar da previso de que ser definida de comum


acordo entre a instituio de ensino, a parte concedente e o aluno estagirio ou seu
representante legal, dever ser compatvel com as atividades escolares, e no poder
ultrapassar quatro horas dirias e vinte horas semanais, no caso de estudantes de educao
especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educao de

175

jovens e adultos, nem ultrapassar seis horas dirias e trinta horas semanais, no caso de
estudantes do ensino superior, de educao profissional de nvel mdio e do ensino mdio
regular.

A durao do estgio no poder exceder dois anos, exceto quando se tratar de


estagirio portador de deficincia (art. 11 da Lei n.11.788/2008).

A Lei n.11.788/2008 determina que o nmero mximo de estagirios em relao ao


quadro de pessoal das entidades concedente de estgio dever atender seguinte proporo
(art. 17):

I - de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagirio;


II de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: at 2 (dois) estagirios;
III - de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: at 5 (cinco) estagirios;
IV - acima de 25 (vinte e cinco) empregados: at 20% (vinte por cento) de
estagirios.

Esse percentual no aplicado aos estagirios de nvel superior e de nvel mdio


profissional (art. 17, 4, da Lei n.11.788/2008).

O convnio de concesso de estgio celebrado entre as instituies de ensino e entes


pblicos e privados no obrigatrio, mas facultativo (art. 8 da Lei), todavia no dispensa o
termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estgio e a instituio de
ensino.

A fixao do percentual previsto no artigo 17 da Lei n.11.788/2008 tem por base de


clculo todos os empregados do estabelecimento e, na hiptese da parte concedente contar
com vrias filiais ou estabelecimentos, os percentuais previstos nos incisos desse artigo sero
aplicados a cada um deles (art. 17, 1 e 2, da Lei n.11.788/2008).

Entendemos que, diante da finalidade do estgio, que especificamente a formao


educativa, a limitao baseada no nmero total de empregados existente no estabelecimento
mostra-se equivocada. A preocupao do legislador de impedir os desvios nos contratos de
estgio s no se mostra to prejudicial porque essa limitao no aplicada aos estagirios
de curso de nvel superior e mdio profissionalizante.

176

Jos Eduardo Haddad alerta que segundo a Associao Brasileira de Estgios


(Abres), a restrio pode resultar na demisso de 300 mil jovens, pois reduziria o poder de
contratao das empresas de micro e mdio porte, que so as que mais oferecem vagas aos
estagirios.200

O pargrafo 5 do artigo 17 da Lei n. 11.788/2008 assegura que 10% das vagas


oferecidas pela parte concedente do estgio devem ser preenchidas por pessoas com
deficincia. A medida necessria, diante da busca para estimular a incluso social, bem
como a adaptao e desenvolvimento da profisso.

O percentual de 10% assegurado s pessoas com deficincia ser garantido apenas


quando o concedente tiver mais de 10 estagirios. Essa interpretao decorre da leitura dos
incisos I a IV do artigo 17 da Lei n. 11.788/2008 e do seu pargrafo 5. A lei omissa em
relao ao critrio que dever ser utilizado quando o clculo do percentual resultar em um
nmero fracionado, todavia o pargrafo 3 do artigo 17 orienta no sentido de ser facultativo o
arredondamento para o nmero inteiro imediatamente superior.

Jos Eduardo Haddad entende que o percentual de 10% assegurado no encontra


qualquer embasamento tcnico que o sustente. E acrescenta:

Vamos, por certo, nos deparar com as mesmas polmicas que vigoram para
as chamadas cotas para deficientes fsicos previstas na legislao
previdenciria, sem embargo da realidade atual do ensino para essa parcela
da populao, cujo acesso difcil e desincentivado pela falta de medidas
que propiciem a eles oportunidade de estudo.201

Importante ainda a previso do artigo 15 da Lei n. 11.788/2008, que dispe que a


manuteno de estagirios em desconformidade com esta Lei caracteriza vnculo de emprego
do educando com a parte concedente do estgio para todos os fins da legislao trabalhista e
previdenciria. O texto da lei confere aos fiscais amplos poderes para fiscalizar e
eventualmente declarar a existncia de vnculo empregatcio entre as partes.

200

HADDAD, Jos Eduardo. O estgio profissional e a alterao na sua regulamentao. Revista LTr Legislao
do Trabalho, So Paulo, ano 73, n. 5, p. 608, maio 2009.
201
Ibidem, mesma pgina.

177

6.3.6 Teletrabalho
A globalizao um fenmeno social, poltico e econmico que gerou grande impacto
nas relaes de trabalho. Se por um lado intensificou a economia em comunidades regionais,
devido s atividades internacionais, por outro, resultou na busca de novas relaes de trabalho
pelos empregadores.

A competitividade mundial gerou a necessidade de investimentos em tecnologia para


uma maior produo, de reduo de custos, atravs de subcontrataes de terceiros em
atividades-meio e em atividades especializadas, da utilizao de cooperativas, de remunerao
varivel para estimular a produo como bnus e metas, da reduo do quadro de funcionrios
para atender apenas ao estritamente necessrio, da flexibilizao dos sistemas de produo,
com a descentralizao das atividades da empresa, da migrao para pequenas empresas, ou
at para empresas informais, do aumento da automao e do incentivo multifuncionalidade
dos trabalhadores contratados.

Todas essas mudanas no mercado de trabalho trouxeram para a sociedade altas taxas
de subemprego e desemprego, a diminuio dos salrios pagos e a criao de novas
profisses, destacando-se os trabalhadores multifuncionais.

Com a globalizao econmica, prevalecem os interesses do capital e a ruptura das


barreiras do protecionismo econmico e social. A globalizao gerou a evoluo tecnolgica e
trouxe um retrocesso social no mercado de trabalho.

Nessa nova realidade, surgiu o teletrabalho como mais uma forma de trabalho. Com
ele, pode-se trabalhar a distncia, atravs do uso de equipamentos tecnolgicos e de
comunicao. O local pode ser o domiclio do trabalhador ou qualquer outro, a critrio do
empregador, tais como telecentros, centros satlites de teleservio ou qualquer outro ponto
onde se encontre o teletrabalhador.

O teletrabalhador no afasta a vnculo empregatcio. Em regra, o telempregado


enquadra-se na hiptese do artigo 62, I, da CLT, eis que ser considerado na modalidade de
trabalho externo incompatvel com a fiscalizao de horrio de trabalho; todavia, se o horrio

178

puder ser fiscalizado pelo empregador, como na hiptese de haver comunicao em horrios
predeterminados pela internet, todas as normas sobre a durao do trabalho so aplicveis.
Poder ainda, dependendo de suas peculiaridades, ser enquadrado como trabalho autnomo.

Alice Monteiro de Barros esclarece que alguns autores afirmam que o teletrabalho
consiste no renascimento do trabalho a domiclio, mas, a rigor, ele fruto da moderna
tecnologia e comea a difundir-se na dcada de oitenta, embora em meados de 1970 j se
falasse no assunto.202

Para a empresa, a utilizao dessa forma de trabalho significa menor custo com a
infraestrutura fsica, aluguel, manuteno, transporte etc. Desaparecem ainda as dificuldades
de acesso ao ambiente de trabalho, tais como distncia, greves de transporte, tempo perdido
no trnsito, etc. Mas tambm traz diversas desvantagens. O empregador deve fazer grandes
investimentos em equipamentos e manter equipes de manuteno. Alm disso, a direo e o
controle do trabalho realizado restaro prejudicados.

Para o trabalhador, essa forma de trabalho a princpio parece ser vantajosa por possuir
um horrio flexvel, ser uma opo para melhorar sua qualidade de vida e ainda uma forma de
superar as desigualdades de oportunidade na contratao, beneficiando pessoas com idade
avanada e com deficincia, mes com filhos pequenos, etc.

Todavia, essa modalidade de trabalho a distncia apresenta uma grande desvantagem,


a deteriorao das condies de trabalho, eis que o teletrabalhador tem dificuldade em separar
o tempo livre do tempo de trabalho e se isola, devido ao fato do trabalho ser realizado sem
contato com outros trabalhadores, empregador e o ambiente empresarial de trabalho. Ao
teletrabalhador, no proporcionado o clima de interao com os problemas da empresa.
Trabalhando em casa, ou longe do ambiente de trabalho, as oportunidades de promoo e
participao das atividades da empresa praticamente inexistem. Como consequncia, poder o
teletrabalhador apresentar falta de motivao para o trabalho, desconcentrao e insnia, alm
de um quadro crescente de depresso.

202

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4 ed. rev. ampl. So Paulo: LTr, 2008. p. 322.

179

Mara Vidigal Darcanchy comenta:


Como os deficientes fsicos geralmente encontram dificuldades para se
deslocarem, o teletrabalho surge como uma real oportunidade de serem
produtivos. Quase sempre por sua mobilidade reduzida, a interao social
para o deficiente sempre problemtica. Uma forte barreira encontra-se no
plano arquitetnico e nos meios de transporte, cidades inteiras no foram
projetadas para atender estas pessoas. Somente alguns poucos prdios
pblicos e particulares possuem rampas e elevadores ou possuem pessoas
treinadas para atender ou auxiliar os deficientes.203
(...)
Posto isto, verifica-se que o teletrabalho a forma ideal para as pessoas
portadoras de necessidades especiais obterem vaga no mercado de trabalho
sem que precisem transpor diariamente tantas barreiras arquitetnicas e
geogrficas para conseguirem chegar ao local de trabalho, pois o teletrabalho
no depende de local.204

Entendemos que muito embora o teletrabalho seja uma ferramenta valiosa na insero
das pessoas com deficincia no mercado de trabalho, ele deve ser analisado com ressalvas. Se
o objetivo do acesso das pessoas com deficincia no mercado de trabalho acabar com a
discriminao e propiciar a todos a convivncia no ambiente de trabalho, incentivar esse meio
de contratao poder no ser o mais indicado.

Quando a reserva de vagas for ocupada com teletrabalho, devemos analisar a forma de
organizao da empresa contratante. Se ela emprega toda a sua mo-de-obra nessa forma de
trabalho, eis que no h estrutura fsica para a colocao no mbito da empresa, essa forma de
contratao considera as mesmas oportunidades dadas aos que possuem e aos que no
possuem deficincia fsica, e nesse caso a contratao vlida apesar de no ser a mais
indicada. Todavia, se a empresa utilizou essa forma de contratao apenas considerando a
dificuldade do acesso da pessoa com deficincia ao local de trabalho, ou como uma soluo
para a sua necessidade de adequar o meio ambiente de trabalho deficincia dos
trabalhadores a serem contratados, a manuteno desses empregados como teletralhadores
certamente ser discriminatria. Ponderamos que certamente ser discriminatria, pois no
podemos desconsiderar ainda a hiptese do acesso ao trabalho dessa pessoa no ser possvel,
seja em funo de sua deficincia, seja pela grande distncia do local de trabalho, pelo fato do
ambiente de trabalho ser perigoso ou insalubre, ou da por opo do trabalhador.

203

DARCANCHY, Mara Vidigal. (Coord.). Responsabilidade social nas relaes laborais: homenagem ao
professor Amauri Mascaro Nascimento. So Paulo: LTr, 2007. p. 72.
204
Ibidem, mesma pgina.

180

Todavia, de um modo geral, manter pessoas com deficincia apenas na condio de


teletrabalhadores em determinada empresa significa continuar apostando no isolamento e na
segregao, mesmo quando as barreiras arquitetnicas e meios de transporte no foram
projetados para atender a essas pessoas. Devem-se retirar as barreiras e no provocar a
prorrogao do isolamento da pessoa com deficincia, j observado historicamente, at os
dias de hoje.

6.4 Incentivos ao sistema de cotas


Diante da obrigatoriedade de preencher um percentual do seu quadro de funcionrios
com pessoas com deficincia e do aumento da fiscalizao do Ministrio do Trabalho e do
Ministrio Pblico do Trabalho, algumas empresas comearam a contratar pessoas com
deficincia sem qualquer planejamento.

Para as pessoas com deficincia contratadas, esse procedimento gerou muita


insatisfao. Maria Nivalda de Carvalho-Freitas e Antnio Luiz Marques, em estudo sobre a
satisfao das pessoas com deficincia no trabalho, esclarecem:

As pesquisas realizadas com pessoas com deficincia, com formao


superior completa ou incompleta, sobre a satisfao com fatores
relacionados qualidade de vida no trabalho, tm demonstrado um alto
ndice de satisfao dessas pessoas com os fatores analisados (...). No
entanto, importante ressaltar as manifestaes de insatisfao em relao s
oportunidades de crescimento profissional nas duas pesquisas, o que indica
que as pessoas com deficincia percebem diferenas no tratamento destinado
a elas nesse processo.
Essas pesquisas indicam que a necessidade de refletir sobre a questo do
trabalho das pessoas com deficincia, principalmente sobre as possibilidades
de trajetria profissional oferecidas ou interditadas; e nessa direo preciso
haver tanto adequaes das condies e prticas de trabalho que dem a elas
condies de igualdade, quanto um trabalho efetivo com os gerentes e
colegas de trabalho visando construir pautas de conduta mais prximas da
concepo de deficincia baseada em pressupostos da incluso.205

205

CARVALHO-FREITAS, Maria Nivalda de; MARQUES, Antnio Luiz. Satisfao das pessoas com
deficincia no trabalho. In: CARVALHO-FREITAS, Maria Nivalda de; MARQUES, Antnio Luiz (Orgs.).
Trabalho e pessoas com deficincia: pesquisa, prticas e instrumentos de diagnstico. Curitiba: Juru, 2009. p.
276.

181

Para contratar pessoas com deficincia, as empresas necessitam adequar o mobilirio e


equipamentos para receb-las e, em alguns casos, trein-las para o desempenho das funes
que iro desempenhar, diante do baixo ndice de escolaridade e do reduzido nmero de
atendimentos nos programas de habilitao e reabilitao. Necessrio ainda criar uma poltica
de eliminao de barreiras atitudinais, tais como programas e prticas de sensibilizao e de
conscientizao dos demais funcionrios sobre a diversidade humana.

Todos esses procedimentos geram qualidade de vida no trabalho e, quando


assegurados, contribuem para a diminuio dos ndices de absentesmo e de turn-over, e alm
disso possibilitam a ascenso profissional. O trabalho da pessoa com deficincia gera riqueza,
satisfao pessoal e perspectivas de desenvolvimento.

Porm, muitas vezes os procedimentos mencionados no podem ser suportados


integralmente pelas empresas. Para incentivar o cumprimento da legislao, ser necessria a
implementao de incentivos s empresas, eis que no faz sentido algum contratar pessoas
com deficincia apenas em decorrncia do temor fiscalizao e multas, esquecendo de sua
funo.

Atualmente, as empresas no possuem apenas funo econmica a desempenhar na


sociedade, tambm possuem funo de grande relevncia a ser observada: a funo social.

Para garantir a funo econmica da empresa e incentivar o sistema de cotas


brasileiro, entendemos ser possvel:

a) a implementao de incentivos fiscais, tais como deduo de um percentual nos


impostos sobre os lucros e capitais ou deduo no percentual da contribuio
previdenciria patronal;
b) a criao de subsdios para que a empresa com mais de 100 funcionrios possa
providenciar a adequao do mobilirio e equipamentos para receber a pessoa com
deficincia;
c) a criao de subsdios para que a empresa com mais de 100 funcionrios possa
promover cursos de aperfeioamento e treinamento profissional;
d) a necessidade do cumprimento da cota para que as empresas possam participar de
licitaes ou para que consigam obter financiamentos pblicos;

182

e) a implementao de poltica de incentivo contratao, atravs de bnus, prmios e


dedues fiscais;
f) a reviso do pargrafo 2 do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, no sentido de acrescentar a
previso de uma suspenso provisria do pagamento do benefcio da assistncia
especial, quando do incio da atividade laboral de qualquer espcie, at que a pessoa
com deficincia volte, por qualquer motivo, inatividade, quando o benefcio tornaria
a ser pago automaticamente etc.

A contratao de pessoas com deficincia, acompanhada de iseno de parte da


contribuio previdenciria patronal, seria certamente um grande incentivo ao aumento das
contrataes, como j verificado em outros pases.206

Alm dos incentivos mencionados, as multas aplicadas a quem descumpre a lei de


cotas, que so revertidas em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), deveriam ser
direcionadas a um fundo especfico para as pessoas com deficincia. Esse fundo especfico
que iria amealhar recursos para a educao, qualificao e reabilitao, remoo de barreiras,
reduo de tributos e todos os demais incentivos anteriormente sugeridos.

Com a implementao de meios para incentivar o cumprimento da legislao e a


utilizao de uma poltica de incluso social da pessoa com deficincia, possvel quebrar
preconceitos, estigmas, esteretipos e, enfim, a discriminao.

206

A Lei n. 24.465/95, quando em vigor na Argentina, no impunha o sistema de cotas, mas era fonte de
estmulo contratao de pessoas com deficincia por prazo de seis meses, que poderiam ser prorrogados
sucessivamente por at dois anos, pois oferecia iseno de 50% da contribuio previdenciria patronal. A Lei
apenas limitava o nmero de trabalhadores contratados a 10% do total de trabalhadores do estabelecimento.
Essa lei foi revogada pela Lei. n. 25.013/95, que flexibilizou a relao empregatcia na Argentina. Hoje, apesar
da manuteno da flexibilizao laboral, a Lei n. 25.687/98 incentiva as empresas privadas a contratar pessoas
com deficincia, com a deduo de 70% dos impostos sobre lucros e capitais e tambm da contribuio
previdenciria patronal em 50% por at 12 meses, e de 33% do conjunto das contribuies previdencirias , em
carter definitivo, dependendo do nmero de pessoas com deficincia contratadas.

183

CONCLUSO
No incio da histria, no havia oposio s diversas restries vida das pessoas com
deficincia na sociedade, por valorizar e necessitar da fora fsica humana nas atividades
laborais e nas guerras. O sentimento de igualdade de direitos entre todos nasceu da doutrina
crist e das sequelas trazidas pela Segunda Guerra Mundial, desenvolveu-se no mbito de
uma sociedade integrativa e aos poucos a pessoa com deficincia passou a ser tambm
responsabilidade do Estado, tratada em algumas instituies prprias para essa funo, como
hospitais e casas de repouso.

O estudo dos diversos diplomas internacionais existentes, nos mbitos global e


regional, comprova que o combate discriminao das minorias, em especial da pessoa com
deficincia, deve ser efetuado por diversos mecanismos antidiscriminatrios, postos
disposio de todos, para que se tenha um resultado eficaz. No basta a previso legal de
punio, necessrio que se incentive a convivncia harmoniosa das diferenas e das diversas
faces culturais e profissionais, praticando o respeito que toda pessoa humana deve receber, em
face de sua dignidade.

O trabalho, que na antiguidade era considerado degradante, atualmente reconhecido


como um valor social, fundamento do nosso Estado Democrtico de Direito e fonte de criao
de riquezas, atravs de bens e servios desenvolvidos por toda a sociedade, devendo ser
assegurado a todos, sem exceo.

Verificamos que o ordenamento jurdico brasileiro proporciona diversos direitos s


pessoas com deficincia, entre eles o direito ao trabalho. O trabalho da pessoa com deficincia
deve ser incentivado e assegurado pelo Estado e pela sociedade, atravs da acessibilidade em
todas as suas faces, e de idnticas oportunidades de emprego.

O sistema de cotas implementado no Brasil, que obriga contratao de pessoas com


deficincia, est em sintonia com os diplomas internacionais globais e regionais, bem como
em consonncia com os dispositivos e princpios constitucionais.

184

Os instrumentos normativos estudados demonstram a superioridade da dignidade em


relao aos valores econmicos do capital. As polticas pblicas que dizem respeito incluso
das pessoas com deficincia na sociedade tambm partem desse pressuposto. As dificuldades
encontradas pelas empresas no cumprimento das cotas podem ser superadas com alguns
incentivos, para que o processo de incluso das pessoas com deficincia seja menos
dispendioso.

A incluso social das pessoas com deficincia, paradigma do sculo XXI, matria
que no deve ficar alheia aos governos e sociedade, sob a justificativa de falta de verbas
pblicas ou de no ser o particular responsvel pela poltica social adotada pela nossa
Constituio.

O Estado deve dedicar recursos econmicos necessrios para assegurar os direitos


fundamentais previstos no ordenamento jurdico e para que a pessoa com deficincia tenha
condio de participar no mercado de trabalho competitivo.

A questo da incluso da pessoa com deficincia no mercado de trabalho deve ser


resolvida no apenas com o cumprimento da cota, mas sob o enfoque da dignidade da pessoa
humana. A sociedade deve dar pessoa com deficincia, segundo suas condies pessoais, as
mesmas oportunidades dadas aos que no as tm.

O direito vida, igualdade, habilitao e reabilitao profissional, ao trabalho,


educao, eliminao de barreiras arquitetnicas e acesso ao transporte, livre expresso,
sade, aposentadoria, ao lazer e assistncia especial, alm do direito igualdade e no
discriminao, devem ser conferidos pessoa com deficincia como instrumento para que ela
possa ter independncia e autonomia na escolha e desenvolvimento do seu trabalho, produza e
alcance sua cidadania.

Algumas modalidades de incluso das pessoas com deficincia no mercado de


trabalho que foram objeto de estudo, como o teletrabalho, no so recomendveis, por
implicarem em um retorno a tratamentos j superados, como o assistencialismo, que
apostavam no isolamento e segregao desses cidados, embora apresentado em nosso sculo
com a singela denominao de trabalho flexvel. Essas modalidades de incluso apenas
podem ser aceitas se for impossvel pessoa com deficincia realizar esse trabalho no meio

185

ambiente laboral, por alguma restrio pessoal, pelo fato do ambiente de trabalho ser perigoso
ou insalubre, sendo, dessa forma, uma situao excepcional, e no uma opo do empregador.

A incluso social, por mais que seja objeto de pauta para reivindicao de poltica
pblica, no tema que diga respeito somente pessoa com deficincia, sua famlia e ao
Estado, mas a toda sociedade, pois pressupe a cooperao, a solidariedade, o respeito e
valorizao das diferenas e, acima de tudo, o reconhecimento de que todo cidado tem
direito dignidade.

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