Você está na página 1de 640

Svio de Salvo Venosa

Direito Civil
Teoria G eral das O brigaes
e Teoria Geral dos C ontratos
Volume 2
13a Edio

LTVRO DIGITAL

SO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2013

2000 by Editora Atlas S.A.


1. ed. 2001; 2. ed. 2002; 3. ed. 2003; 4. ed. 2004; 5. ed. 2005;
6. ed. 2006; 7. ed. 2007; 8. ed. 2008; 9. ed. 2009; 10. ed. 2010;
11. ed. 2011; 12. ed. 2012; 13. ed. 2013
Cromo de: AGB/Masterfile
Composio: Lino-Jato Editorao Grfica
E-mail do autor:
silvio@silviovenosa.com.br

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Venosa, Slvio de Salvo
Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral d o s contratos/
Slvio de Salvo Venosa. - 13. ed. - So Paulo : Atlas, 2013. (Coleo direito civil; v. 2)
Bibliografia.
ISBN 978-85-224-7564-3
eISBN 978-85-224-7660-2
1. Contratos - Brasil 2. Direito civil 3. Obrigaes (Direito) Brasil I. Ttulo. II. Srie.
00-2927
CDU-347(81)

ndice para catlogo sistemtico:


1. B ra sil: Direito civil 347(81)
T O D O S O S DIREITOS RESERVADO S - proibida a reproduo total
ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos
direitos de autor (Lei n 9.610/98) crime estabelecido pelo artigo 184
do C digo Penal.

Editora Atlas S.A.


Rua Conselheiro Nbias, 1384
C am pos Elsios
0 1 20 3 9 0 4 So Paulo SP
011 3357 9144
atlas.com.br

A
Slvio Lus
e Dnis,
meus filhos

jM

1 t k

Sumrio

1 Introduo ao direito das obrigaes, 1


1.1 Posio da obrigao no campo jurdico, 1
1.2 Definio, 4
1.3 Distino entre direitos reais e direitos pessoais, 7
1.4 Importncia do D ireito das Obrigaes, 8
1.5 Evoluo da teoria das obrigaes, 9
1.6 Posio do Direito das Obrigaes no C digo Civil e em seu estudo, 10

2 Estrutura da relao obrigacional, 13


2.1 Introduo, 13
2.2 Sujeitos da relao obrigacional, 14
2.3 Objeto da relao obrigacional, 15
2.3.1

Patrimonialidade da prestao, 17

2.4 Vnculo jurdico da relao obrigacional, 20


2.5 Causa nas obrigaes, 21

3 Obrigaes naturais, 25
3.1 Introduo, 25
3.2 D ireito romano, 27
3.3 Obrigaes naturais no direito brasileiro, 28
3.4 Natureza jurdica das obrigaes naturais, 33
3.5 Efeitos da obrigao natural, 34

viii

D ire ito C ivil V enosa

4 Obrigaes reais (propter rem) e figuras afins, 37


4.1 Obrigaes reais (propter rem ), 37
4.2 nus reais, 41
4.2.1 nus reais e obrigaes reais, 42
4.2.2 Conceito, 42
4.3 Obrigaes com eficcia real, 43

5 Fontes das obrigaes, 47


5.1 Introduo, 47
5.2 Fontes das obrigaes no Direito Romano, 48
5.3 Viso m oderna das fontes das obrigaes, 49
5.4 Fontes das obrigaes no C digo Civil de 1916 e no atual Cdigo, 51

6 Classificao das obrigaes, 53


6.1 Espcies de obrigaes, 53
6.1.1 Obrigaes de m eio e obrigaes de resultado, 56
6.1.2 Obrigaes de garantia, 58
6.2 Obrigaes de dar: coisa certa e coisa incerta, 59
6.2.1 Obrigaes de dar, 59
6.2.2 Obrigaes de dar coisa certa, 60
6.2.2.1 Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao
de dar coisa certa, 61
6.2.2.2 Melhoram entos, acrscimos e frutos na obrigao de dar coisa cer
ta, 65
6.2.2.3 Obrigaes de restituir, 65
6.2.2.4 Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao
de restituir, 66
6.2.2.5 Melhoram entos, acrscimos e frutos na obrigao de restituir, 67
6.2.2.6 Execuo da obrigao de dar coisa certa, 69
6.2.3 Obrigaes pecunirias, 70
6.2.4 Obrigaes de dar coisa incerta, 74
6.3 Obrigaes de fazer e de no fazer, 77
6.3.1 Obrigao de fazer, 77
6.3.2 Obrigao de dar e de fazer, 79
6.3.3 Obrigaes de fazer fungveis e no fungveis, 80
6.3.4 Descumprimento das obrigaes de fazer, 81
6.3.5 Obrigaes de no fazer, 85
6.3.6 M odo de cumprir e execuo forada da obrigao de no fazer, 86
6.4 Obrigaes alternativas e facultativas, 88
6.4.1 Obrigaes cumulativas e alternativas, 88
6.4.2 Obrigao alternativa, 89

6.4.3 Concentrao e cumprimento da obrigao alternativa, 91


6.4.3.1 Retratabilidade da concentrao, 95
6.4.4 Acrscimos sofridos pelas coisas na obrigao alternativa, 96
6.4.5 Obrigaes facultativas, 96
6.4.5.1 Efeitos da obrigao facultativa, 98
6.5 Obrigaes divisveis e indivisveis, 98
6.5.1 Conceito, 98
6.5.2 Pluralidade de credores e de devedores, 101
6.5.3 Indivisibilidade e solidariedade, 104
6.6 Obrigaes solidrias, 105
6.6.1 Conceito, 105
6.6.2 Antecedentes histricos, 106
6.6.3 Obrigaes in solidum, 106
6.6.4 Caractersticas e fundam ento da solidariedade, 107
6.6.5 Fontes da solidariedade, 109
6.6.6 Solidariedade ativa, 111
6.6.6.1 Efeitos da solidariedade ativa, 112
6.6.6.2 Extino da solidariedade ativa, 113
6.6.7 Solidariedade passiva, 114
6.6.7.1 Principais efeitos da obrigao solidria, 114
6.6.7.2 Aspectos processuais da solidariedade. A coisa julgada, 116
6.6.7.3 Pagamento parcial, 118
6.6.8 Extino da solidariedade, 118
6.7 Outras m odalidades de obrigaes, 120
6.7.1 Obrigaes principais e acessrias, 120
6.7.2 Obrigaes lquidas e ilquidas, 121
6.7.3 Obrigaes condicionais, 123
6.7.4 Obrigaes modais, 125
6.7.5 Obrigaes a termo, 127
6.8 Obrigaes de juros. Obrigaes pecunirias, 129
6.8.1 Obrigaes de juros, 129
6.8.1.1 Espcies de juros, 130
6.8.1.2 Anatocismo, 134
6.8.2 Obrigaes pecunirias, 135

7 Transmisso das obrigaes, 139


7.1 Cesso de crdito, 139
7.1.1 Introduo. A transmissibilidade das obrigaes, 139
7.1.2 Conceito de cesso de crdito. Afinidades, 140
7.1.3 Posio do devedor, 142
7.1.4 Natureza jurdica, 145

D ire ito Civil V enosa

7.1.5 Requisitos. Objeto. Capacidade e legitim ao, 145


7.1.6 Responsabilidade, 146
7.1.7 Espcies, 147
7.1.8 Efeitos, 148
7.2 Assuno de dvida, 149
7.2.1 Conceito, 149
7.2.2 Caractersticas, 152
7.2.3 Espcies, 152
7.2.4 Efeitos, 154
7.3 Cesso de posio contratual (cesso de contrato), 156
7.3.1 Introduo, 156
7.3.2 TYansmisso das obrigaes em geral, 158
7.3.3 Cesso de posio contratual. Conceito, 159
7.3.4 Natureza jurdica, 160
7.3.5 Figuras afins, 162
7.3.6 Campo de atuao do instituto, 164
7.3.7 M odos de form ao, 165
7.3.8 Efeitos, 166
7.3.8.1 Efeitos entre cedente e cessionrio, 166
7.3.8.2 Efeitos entre cedente e cedido, 168
7.3.8.3 Efeitos entre cessionrio e cedido, 168
7.3.9 Cesso de posio contratual no direito brasileiro, 170

8 Pagamento, 173
8.1 Extino normal das obrigaes, 173
8.2 Natureza jurdica do pagam ento, 174
8.3 De quem deve pagar. O soZvens, 176
8.4 A quem se deve pagar. O accipiens, 181
8.4.1 Credor putativo, 182
8.4.2 Quando o pagam ento feito a terceiro desqualificado ser vlido, 184
8.4.3 Pagamento feito ao inibido de receber, 185
8.5 Objeto d o pagam ento e sua prova, 186
8.5.1 Prova do pagam ento, 191
8.6 Lugar do pagam ento. Dvidas qurables e portables, 195
8.7 Tem po do pagam ento, 198

9 Enriquecimento sem causa e pagamento indevido, 203


9.1 Introduo, 203
9.2 Enriquecimento sem causa. Contedo, 204
9.3 Enriquecimento sem causa e pagam ento indevido com o fonte de obrigaes, 205
9.4 Tratamento da matria no direito romano, 207

S u m rio

9.4.1 A condictio indebitiy 208


9.4.2 Outras condictiones, 209
9.4.3 Sntese do pensamento romano, 209
9.5

Direito m oderno, sistema alem o e sistema francs, 210

9.6

Aplicao da teoria do enriquecim ento sem causa no direito brasileiro, 213


9.6.1 Requisitos d o enriquecim ento sem causa, 215
9.6.2 Aplicao do instituto. A jurisprudncia brasileira, 216
9.6.3 Objeto da restituio, 219

9.7

Ao de in rem verso, 220


9.7.1 A subsidiariedade da ao, 223

9.8

Sntese conclusiva d o enriquecim ento sem causa. Prescrio, 225

9.9

Pagamento indevido, 227


9.9.1 Pagamento em geral. Contedo, 227
9.9.2 Posio da matria na lei. Fonte autnoma de obrigaes, 229
9.9.3 Pressupostos do pagam ento indevido, 230
9.9.4 Erro d o solvensy 231
9.9.5 Pagamento de dvida condicional, 233

9.10 Casos em que aquele que recebeu no obrigado a restituir, 234


9.10.1 Dvida prescrita e obrigao natural, 234
9.10.2 Pagamento para fim ilcito, im oral ou proibido por lei, 235
9.10.3 Outra hiptese de no repetio. O art. 880, 235
9.11 Pagamento indevido que teve por objeto um im vel, 236
9.11.1 Accipiens aliena de boa-f por ttulo oneroso, 237
9.11.2 Accipiens aliena de boa-f por ttulo gratuito, 237
9.11.3 Accipiens aliena a terceiro de m-f, 238
9.11.4 M -f d o accipiensy 238
9.11.5 Sntese, 238
9.12 Concluso, 239

10 Formas espedais de pagamento e extino de obrigaes, 241


10.1 Pagamento por consignao, 241
10.1.1 Interesse do d evedor em extinguir a obrigao, 241
10.1.2 Objeto da consignao, 242
10.1.3 Hipteses de consignao, 243
10.1.4 Procedim ento da consignao, 249
10.2 Pagamento com sub-rogao, 254
10.2.1 Conceito, 254
10.2.2 O rigem histrica, 256
10.2.3 Natureza jurdica e institutos afins, 256
10.2.4 Sub-rogao legal, 258
10.2.5 Sub-rogao convendonal, 260

xii

D ire ito C ivil V enosa

10.2.6 Efeitos da sub-rogao, 261


10.3 Imputao de pagam ento, 263
10.3.1 Conceito, 263
10.3.2 Requisitos, 265
10.3.3 Imputao de

pagam ento feita pelo devedor, 266

10.3.4 Imputao de

pagam ento feita pelo credor, 267

10.3.5 Imputao de

pagam ento feita pela lei, 268

10.4 Dao em pagam ento, 269


10.4.1 Conceito, 269
10.4.2 Requisitos e natureza jurdica, 271
10.4.3 Equiparao da datio in solutum compra e venda, 272
10.5 N ovao, 273
10.5.1 Conceito e espcies, 273
10.5.2 Requisitos, 280
10.5.3 Efeitos, 283
10.6 Compensao, 285
10.6.1 Conceito, 285
10.6.2 Compensao em sua origem romana, 285
10.6.3 Natureza jurdica, 286
10.6.4 M odalidades, 287
10.6.5 Compensao legal. Requisitos, 288
10.6.5.1 Reciprocidade de crditos, 288
10.6.5.2 Liquidez, certeza e exigibilidade, 290
10.6.5.3 H om ogeneidade das prestaes, 291
10.6.5.4 Existncia e validade do crdito compensante, 292
10.6.6 Obrigaes no compensveis, 292
10.6.7 Efeitos, 295
10.7 Transao, 296
10.7.1 Conceito. Peculiaridades, 296
10.7.2 Natureza contratual da transao. Caractersticas, 297
10.7.3 M odalidades. Forma, 299
10.7.4 Objeto, 300
10.7.5 Capacidade para transigir. Poder de transigir, 301
10.7.6 Efeitos da transao, 302
10.7.7 Nulidades da transao, 304
10.7.8 Anulabilidades da transao, 305
10.7.9 Interpretao restritiva da transao, 306
10.8 Compromisso, 306
10.8.1 Conceito e utilidade, 306
10.8.2 Natureza jurdica, 308

S u m r io

10.8.3
10.9

X ii

Mediao, 309

Confuso, 309
10.9.1 Conceito e natureza jurdica, 309
10.9.2 Fontes da confuso, 311
10.9.3 Espcies, 311
10.9.4 Efeitos, 312
10.9.5 Requisitos, 313

10.10 Remisso, 313


10.10.1 Conceito. Natureza jurdica. Afinidades, 313
10.10.2 O rigem histrica, 314
10.10.3 Espcies, 314
10.10.4 Efeitos, 315
10.10.5 Remisso no C digo Civil de 2002, 316

11 Crise no cumprimento da obrigao. Inadimplemento. Mora, 319


11.1 Cumprimento da obrigao em crise, 319
11.2 Inadim plem ento absoluto e inadim plem ento relativo, 322
11.3 Inadim plem ento relativo. A mora, 324
11.3.1 M ora do devedor, 326
11.3.2 Efeitos da constituio em mora do devedor, 328
11.4 M ora d o credor, 329
11.4.1 Efeitos da mora d o credor, 330
11.5 Purgao da mora, 332

12 Frustrao no cumprimento da obrigao. Inexecuo. Perdas e danos, 337


12.1 Descumprimento da obrigao, 337
12.2 Culpa do devedor, 338
12.2.1 Prova da culpa, 341
12.3 Inexecuo das obrigaes sem indenizao. Caso fortuito e fora maior, 341
12.3.1 Exonerao da excludente. A clusula de no indenizar, 342
12.4 Indenizao. Perdas e danos, 345
12.4.1 Dano moral, 349

13 Clusula penal, 353


13.1 Conceito. Natureza jurdica, 353
13.2 Clusula penal compensatria. Clusula penal moratria, 354
13.3 Funes da clusula penal, 360
13.4 Exigibilidade da clusula penal, 360
13.5 Imutabilidade, alterao e lim ite da clusula penal, 361
13.6 Clusula penal e institutos afins, 365
13.7 Clusula penal e obrigaes indivisveis, 366
13.8 Clusula penal em favor de terceiro e assumida por terceiro, 366

X V

D ire ito C ivil V enosa

14 Sinal ou arras, 367


14.1 Conceito, 367
14.2 N oo histrica, 369
14.3 Arras no C digo Civil de 1916. Arras confirmatrias, 370
14.4 Arras penitenciais. Funo secundria, 373
14.5 Arras e obrigao alternativa, 374
14.6 Arras e clusula penal, 374
14.7 Arras no cdigo de 2002, 375

15 Universo das relaes contratuais, 379


15.1 N egcio ju rdico e contrato, 379
15.1.1 Contrato no C digo francs, 380
15.1.2 Contrato no C digo Civil alem o e a assimilao de seu conceito, 381
15.2 Antecedentes histricos, 382
15.3 H istoriddade d o conceito de contrato. Sua evoluo. A chamada crise do contra
to, 383
15.4 Contrato no C digo de Defesa do Consumidor, 387
15.5 Relao negociai alcanada pelo C digo de Defesa do Consumidor, 389

16 Princpios gerais do direito contratual. Contrato de adeso. Novas manifesta


es contratuais, 391
16.1 Autonom ia da vontade, 391
16.2 Fora obrigatria dos contratos, 393
16.3 Princpio da relatividade dos contratos, 393
16.4 Princpio da boa-f nos contratos. Desdobramentos. Proibio de com portam en
to contraditrio (venire contra factum prop riu m ), 394
16.4.1 A boa-f contratual no vigen te cdigo. A boa-f objetiva, 395
16.4.2 Funo social do contrato, 397
16.4.3 Proibio de com portam ento contraditrio: venire contra factum prop riu m , 398
16.5 Novas manifestaes contratuais. Contratos com clusulas predispostas, 401
16.5.1 Despersonalizao d o contratante, 401
16.5.2 Contrato de adeso, 402
16.5.3 Contrato-tipo, 405
16.5.4 Contrato coletivo, 405
16.5.5 Contrato coativo, 407
16.5.6 Contrato dirigido ou regulam entado, 407
16.6 Relaes no contratuais. A cordo de cavalheiros, 408

17 Classificao dos contratos (I), 411


17.1 Necessidade do estudo da classificao dos contratos, 411
17.2 Classificao no Direito Romano, 413

S u m rio

XV

17.3 Contratos unilaterais e bilaterais - classificao quanto carga de obrigaes


das partes, 413
17.3.1 Relevncia dessa classificao. Exceo de contrato no cumprido nos
contratos bilaterais. Clusula resolutria nesses contratos, 416
17.3.2 Possibilidade de renncia exceo de contrato no cumprido: clusula
solve et repete, 420
17.4 Contrato plurilateral, 422

18 Classificao dos contratos (n ), 425


18.1 Contratos gratuitos e onerosos, 425
18.2 Contratos comutativos e aleatrios, 427
18.2.1 Contratos aleatrios no C digo Civil, 428
18.3 Contratos tpicos e atpicos - nominados e inominados, 431
18.3.1 Contratos nominados e inominados no Direito Romano, 433
18.3.2 Com preenso e interpretao m oderna dos contratos tpicos e atpicos,

434
19 Classificao dos contratos (III), 437
19.1

Contratos consensuais e reais, 437

19.2

Contratos solenes e no solenes - formais e no formais, 438

19.3

Contratos principais e acessrios, 440

19.4

Contratos instantneos e de durao, 440

19.5

Contratos por prazo determ inado e por prazo indeterm inado, 441

19.6

Contratos pessoais e impessoais, 443

19.7

Contratos civis e mercantis, 444

19.8

Contrato preliminar, 444

19.9

Contratos derivados - subcontratos, 450

19.10 Autocontrato - contrato consigo mesmo, 452

20 Elementos do contrato, 457


20.1 Teoria dos negcios jurdicos aplicada aos contratos, 457
20.2 Vontade no plano contratual. Consentimento. A parte nos contratos, 458
20.2.1 Conceito de parte e sua sucesso nos contratos, 459
20.2.2 Formas de manifestao da vontade contratual. O silncio com o m ani
festao, 461
20.3 Capacidade dos contratantes, 462
20.4 Objeto dos contratos, 463
20.4.1 Causa e objeto dos contratos, 464
20.4.2 Apreciao pecuniria dos contratos, 465
20.5 Forma e prova dos contratos, 465
20.6 Vcios da vontade contratual. Leso. Prticas abusivas no C digo de Defesa do
Consumidor, 468

XV

D ire ito C ivil V enosa

21 Interpretao dos contratos, 471


21.1 Sentido da interpretao, 471
21.2 Linhas de interpretao, 473
21.3 Interpretao em nossa lei, 474
21.4 Particularidades da interpretao dos contratos, 478
21.5 Destinatrios das normas de interpretao, 478
21.6 Aspectos e regras de interpretao, 479
21.7 Interpretao integrativa e integrao dos contratos, 483

22 Teoria da impreviso. Reviso dos contratos, 485


22.1 Princpio da obrigatoriedade dos contratos e possibilidade de reviso, 485
22.2 Fundamentos da possibilidade de reviso judicial dos contratos, 486
22.3 Justificativa para a aplicao judicial da teoria da im previso, 487
22.4 Origens histricas. A clusula rebus sic stantibusy 490
22.5 Requisitos para a aplicao da clusula, 490
22.6 C om o se opera a reviso. Efeitos, 492
22.6.1 Solues legais. Direito comparado, 492
22.7 Clusula de excluso da reviso judicial, 496

23 Responsabilidade contratual, pr-contratual e ps-contratual, 497


23.1 Responsabilidade contratual e extracontratual, 497
23.2 Requisitos da responsabilidade civil, 500
23.2.1 Conseqncias da responsabilidade civil, 500
23.2.2 Requisitos da responsabilidade contratual em particular, 501
23.3 Responsabilidade pr-contratual, 502
23.3.1 Recusa de contratar, 502
23.3.2 Rom pim ento de negociaes preliminares, 504
23.4 Responsabilidade ps-contratual, 507

24 Relatividade dos contratos. Efeitos com relao a terceiros, 509


24.1 Terceiros e o contrato, 509
24.2 Verdadeiros terceiros na relao contratual, 511
24.3 Contratos em favor de terceiros, 511
24.3.1 Natureza jurdica, 514
24.3.2 Posio do terceiro com relao ao contrato, 514
24.4 Contrato para pessoa a declarar, 515
24.5 Promessa de fato de terceiro, 517

25 Desfazimento da relao contratual. Extino dos contratos, 519


25.1 Transitoriedade e desfazim ento dos contratos. Extino, 519
25.2 Resilio dos contratos, 521
25.2.1

Distrato e form a, 522

S u m rio

X V i

25.2.2 Quitao, recibo, 524


25.2.3 Iniciativa de um dos contratantes. Resilio unilateral, revogao, 524
25.3 Resoluo. Clusulas resolutivas expressa e tcita, 525
25.4 Resoluo por inexecuo involuntria, 529
25.5 Resoluo por inadim plem ento antecipado, 529

26 Formao e concluso dos contratos, 533


26.1 Consentimento. Vontade contratual, 533
26.1.1 Silncio na form ao dos contratos, 535
26.2 Perodo pr-contratual. Formao da vontade contratual, 536
26.2.1 Contratos preliminares. A opo, 538
26.3 Oferta ou proposta, 538
26.4 Fora vinculante da oferta, 540
26.4.1 Manuteno da proposta pelos sucessores d o ofertante, 541
26.4.2 Proposta no obrigatria, 542
26.4.3 Aceitao, 542
26.4.4 Durao e eficcia da proposta e da aceitao. Retratao. Contratos por
correspondncia: teorias, 542
26.4.5 Vinculao da oferta no C digo de Defesa d o Consumidor, 546
26.5 Formao dos contratos por m eio de informtica, 548
26.6 Lugar em que se reputa celebrado o contrato, 551
26.7 Contratos que dependem de instrumento pblico, 552
26.8 Contratos sobre herana de pessoa viva, 552
26.9 Impossibilidade da prestao e validade dos contratos, 553

27 Vcios redibitrios, 555


27.1 Obrigaes de garantia na entrega da coisa, 555
27.2 Vcios redibitrios. Conceito, 556
27.3 Noo histrica, 558
27.4 Requisitos, 559
27.5 Efeitos, 561
27.6 Excluso da garantia em vendas sob hasta pblica, 562
27.7 M odificaes da garantia, 563
27.8 Prazos decadenciais no C digo Civil de 1916, 564
27.8.1 Prazos decadenciais no C digo de 2002, 565
27.9 Vcios ocultos segundo o C digo de Defesa do Consumidor, 567
27.9.1 Decadncia e prescrio no C digo de Defesa d o Consumidor. Vcios
aparentes e ocultos, 570

28 Evico, 575
28.1 Conceito, 575
28.2 Noo histrica, 577

X V ii

D ireito C ivil V enosa

28.3 Requisitos, 578


28.3.1

Requisito da existncia de sentena judicial, 578

28.4 Interveno d o alienante no processo em que o adquirente dem andado, 579


28.5 Excluso da responsabilidade por evico. Reforo da garantia, 582
28.6 M ontante do direito d o evicto, 583
28.7 Evico parcial, 585
28.8 Evico nas aquisies judiciais, 586

29 Vontade privada e contratos administrativos, 587


29.1 D ireito privado em face do direito pblico, 587
29.2 Contratos da administrao e contratos administrativos, 588
29.3 Espcies de contratos administrativos, 590
29.4 Caractersticas dos contratos administrativos, 590

30 Arbitragem, 593
30.1

Conceito e utilidade, 593

30.2

Natureza jurdica, 596


30.2.1 M ediao e conciliao, 596

30.3

O rigem histrica, 597

30.4

Clusula compromissria. N ovos rumos impostos pela lei. Execuo especfica:


ao para instituio da arbitragem, 598
30.4.1 Aspectos da clusula compromissria, 600
30.4.2 Procedim entos para execuo especfica da clusula compromissria,

603
30.5

M odalidades, 605

30.6

Requisitos do compromisso. Autorizao para decidir por equidade, 606

30.7

Dos rbitros, 608

30.8

Do procedim ento arbitrai, 610

30.9

Da sentena arbitrai, 612


30.9.1

Nulidade da sentena arbitrai, 615

30.10 Sentenas arbitrais estrangeiras, 617


30.11 Extino do compromisso, 620
Bibliografia, 621
ndice remissivo, 631

Introduo ao Direito das


Obrigaes

1.1 Posio da Obrigao no Campo Jurdico


O Direito situa-se no mundo da cultura, isto , dentro da realidade das realiza
es humanas. Antepe-se ao mundo da cultura, que o universo do dever-ser,
um mundo do ideal, ao mundo do ser, que o mundo da natureza, das equaes
matemticas (Venosa, Direito civil: parte geral, Cap. 1; a respeito da viso tripartida da realidade: mundo da natureza, mundo dos valores e mundo da cultura).
Por outro lado, o mundo da cultura vale-se de outra dimenso da realidade que
nos cerca, que o mundo dos valores: por meio da valorao de cada conduta
humana, atingimos o campo do Direito.
Direito o ordenamento das relaes sociais. S existe Direito porque h so
ciedade ( ubi societas, ibi ius). Assim, em princpio, para um nico homem isolado
em uma ilha, existir o Direito, porm, no momento em que esse homem receba a
visita de um semelhante. Isto porque, no mais estando o indivduo s, ir relacio
nar-se com o outro homem, e essa relao jurdica. Essa exemplificao histrica
hoje j no pode ser peremptria, pois mesmo o indivduo solitrio em uma ilha,
sabendo que existem outros indivduos no universo, deve preservar os valores e
recursos ambientais. Desse modo, em sociedade, nos mltiplos contatos dos ho
mens entre si, relacionam-se, pois uns dependem dos outros para sobreviver.
Pois bem, dentro da sociedade (e at mesmo fora dela, embora no seja esse
o enfoque que aqui se queira dar), o homem atribui valor a tudo o que o circunda.
O homem que tem sede dar valor maior gua; o homem que no tem teto dar
valor maior morada; o homem abastado, a quem essas necessidades bsicas no

D ire ito C ivil V enosa

afligem, dar valor maior qui ao lazer, ao esporte, aos contatos profissionais
etc. Ora, tais valores, isoladamente considerados, ainda se apresentam de forma
esttica; contudo, servem de estmulo para que o homem sedento procure gua;
para que o homem sem teto procure abrigo; para que o abastado procure algo
mais dentro de sua escala de valores.
A relao jurdica estabelece-se justamente em funo da escala de valores
do ser humano na sociedade. A todo momento, em nossa existncia, somos esti
mulados a praticar esta ou aquela ao em razo dos valores que outorgamos s
necessidades da vida: trabalhamos, compramos, vendemos, alugamos, contra
mos matrimnio etc.
Em palavras singelas, eis a descrita a relao jurdica: o liame que nos une
a nosso semelhante, ou a uma pessoa jurdica ou ao Estado e que pode tomar
mltiplas facetas.
A obrigao, no sentido que ora se examina, consiste numa relao jurdica.
Ningum, em sociedade, prescinde desse instituto. A todo instante em nossa vida,
por mais simples que seja a atividade do indivduo, compramos ou vendemos,
alugamos ou emprestamos, doamos ou recebemos doao. Existe, portanto, um
estmulo, gerado por um valor, para que seja por ns contrada uma obrigao.
H um impulso que faz com que nos comprometamos a fazer algo em prol de
algum, recebendo, na maioria das vezes, algo em troca.
A o mesmo tempo que esse estmulo nos impulsiona a obter algo, como no
caso de passarmos diante de uma vitrina e sermos levados a adquirir a mercado
ria a exposta, o fato de partirmos para a relao jurdica objetivada faz tambm
com que exista limitao a nossa prpria liberdade. Isto porque, no caso descrito,
se adquirirmos a mercadoria que nos atrai, teremos de despender certa quantia,
a qual, certamente, poderia ser destinada a outras atividades, talvez at mais
necessrias.
Do sopesamento do estmulo e da limitao psquica que sofremos nasce a
noo essencial de obrigao. E o estmulo e a limitao psquica que traaro o
perfil do homem equilibrado, pois, exacerbando-se um ou outro elemento, socio
logicamente falando, o indivduo desequilibra-se e, consequentemente, tambm
seu patrimnio.
Dentro desse contexto, podem ser tratadas da mesma forma as obrigaes de
cunho no jurdico, como as obrigaes morais, religiosas, ou de cortesia. Sobre
esse tema discorremos em nossa obra Introduo ao estudo do direito: primeiras
linhas, por esta mesma editora.
Todavia, o que diz respeito a nosso exame a obrigao jurdica, aquela
protegida pelo Estado, que lhe d a garantia da coero no cumprimento, que
depende de uma norma, uma lei, ou um contrato ou negcio jurdico, enfim.
Destarte, por trs do estmulo e da limitao, na atividade do agente, existe
um ordenamento total subjacente.

In tro d u o a o D ire ito d a s O b rig a e s

Em toda obrigao, portanto, existe a submisso a uma regra de conduta. A


relao obrigacional recebe desse modo a proteo do Direito.
Sob esses aspectos, a teoria geral das obrigaes representa ponto fundamen
tal que desdobra o campo do Direito Civil e espraia-se pelos diversos caminhos
do Direito. no direito obrigacional que posicionamos um problema fundamen
tal: de um lado, a liberdade do indivduo, sua autonomia em relao aos demais
membros da sociedade e, de outro lado, a exigncia dessa mesma sociedade ao
entrelaamento de relaes, que devem coexistir harmonicamente.
A sociedade no pode subsistir sem o sentido de cooperao entre seus mem
bros, pois, no corpo social, uns suprem o que aos outros falta. Essa necessidade
de cooperao faz nascer a imperiosa necessidade de contratar, negociar. Os mem
bros da sociedade vinculam-se entre si. Esse vnculo, percebido nos primrdios do
Direito Romano, tinha cunho eminentemente pessoal, incidia diretamente sobre
a pessoa do devedor, a tal ponto que este podia ser convertido em escravo, caso
no cumprisse o prometido. Tal serve para demonstrar claramente que, se hoje o
vnculo obrigacional psicolgico, j houve tempo na Histria em que o vnculo
foi material.
A economia de massa cria o contrato dirigido ao consumidor, um negcio
jurdico geralmente com clusulas predispostas, nica forma de viabilizar a nova
realidade de consumo, em que no dado ao contratante discutir livremente as
clusulas. Entre ns, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei nQ8.078, de 11-91990) instituiu um microssistema jurdico dirigido a essas relaes jurdicas de
consumo que hoje dominam as relaes negociais.
No , porm, unicamente o estmulo criativo do homem que faz nascer a
obrigao. Como examinaremos no Captulo 5, h obrigaes que surgem de
situaes jurdicas de desequilbrio patrimonial injustificado, em que a vontade
desempenha papel secundrio: o enriquecimento sem causa em geral. Por vezes,
dentro desse crculo maior do injusto enriquecimento, ocorre um pagamento in
devido, que gera a obrigao de restituir.
Por vezes, a vontade no atua no sentido precpuo de criar uma obrigao,
mas no de ocasionar intencionalmente um dano, com conseqente prejuzo. Nas
ce a obrigao de reparar o dano, de pagar indenizao. Tambm pode ocorrer
que a vontade no atue diretamente a fim de criar um dever de indenizar, mas a
conduta do agente, decorrente de negligncia, imprudncia ou impercia, culpa
no sentido estrito, ocasiona um dano indenizvel no patrimnio alheio.
No bastasse esse quadro, perfeitamente caracterizado no direito privado, o
indivduo, inserido no ordenamento do Estado, tem obrigaes para com ele. O
Estado, para a consecuo de seus fins, impe que determinados fatos originem
obrigao de solver tributos, possibilitando meios financeiros Administrao. A
obrigao tributria decorre do poder impositivo do Estado, embora subjacentemente sempre haja uma vontade ou atividade inicial do contribuinte, direta ou
indireta, que a impulsiona.

D ire ito C ivil V enosa

Aqui, nesta introduo, no pretendemos uma compreenso estritamente


tcnica do fenmeno obrigacional. Procuramos, por ora, to s uma posio
de conhecimento prvio que permita doravante o exame da obrigao e suas
vicissitudes.
Como se nota, nosso estudo ocupar-se- com as obrigaes jurdicas, no
com todas dessa natureza, mas to s com as que dizem respeito ao ttulo parti
cular e consagrado de Direito das Obrigaes . A todo direito corresponde uma
obrigao, um dever. Em nosso estudo neste livro, porm, no nos ocuparemos
das obrigaes decorrentes do Direito de Famlia e de seus respectivos deveres. A
palavra obrigao, como vem tratada no ttulo desta obra, recebeu um contedo
tcnico e restrito, de modo que sua acepo estrita d perfeitamente o conheci
mento de seu alcance. nesse sentido estritamente tcnico, como um conjunto
de normas reguladoras de determinadas relaes jurdicas, que a dico aparece
no Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil de 1916, ocupando os arts. 863 ss:
Do Direito das Obrigaes. Com o mesmo significado, o atual Cdigo mantm a
expresso (arts. 233 ss).
Sob o prisma didtico, o Direito das Obrigaes ocupa destaque fundamental
no estudo do Direito, porque seus lineamentos fundamentam no s o Direito
Civil, mas tambm todo o aspecto estrutural de nossa cincia. Como sintetiza
magnificamente Fernando Noronha,
o Direito das Obrigaes disciplina essencialmente trs coisas: as relaes de
intercmbio de bens entre as pessoas e de prestao de servios (obrigaes
negociais), a reparao de danos que umas pessoas causem a outras (res
ponsabilidade civil em geral, ou em sentido estrito) e, no caso de benefcios
indevidamente auferidos com o aproveitamento de bens ou direitos de outras
pessoas, a sua devoluo ao respectivo titular (enriquecimento sem causa)
(2003:8).

1.2 Definio
absolutamente clssica a definio das Institutos de Justiniano: obligatio est
juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secudum nostrae
civitatis jura (Liv. 3Q, Tt. XIII) (a obrigao um vnculo jurdico que nos obriga
a pagar alguma coisa, ou seja, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa).
Embora brilhantemente concisa e elegante a definio, de notar que ela se
presta a todo tipo de obrigao jurdica e no apenas no sentido restrito do Direi
to das Obrigaes. As obrigaes so, no geral, apreciveis em dinheiro. Ademais,
a definio clssica ressalta em muito a figura do devedor, o lado passivo da obri
gao, no se referindo ao lado ativo, credor.

In tro d u o a o D ire ito d a s O b rig a e s

Nosso Cdigo Civil no apresenta definio de obrigao, no que andou bem,


pois o conceito intuitivo e no cabe, como regra geral, ao legislador definir.
Clvis Bevilqua (1977:14) assim a define:
obrigao a relao transitria de direito, que nos constrange a dar, fazer
ou no fazer alguma coisa, em regra economicamente aprecivel, em proveito
de algum que, p or ato nosso ou de algum conosco juridicamente relacio
nado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou
omisso.
Sem dvida, qualquer definio se apresentar passvel de crticas, pois se
trata de tarefa bastante difcil.
Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:8) entende lacunosa a definio
de Bevilqua por no aludir ao elemento responsabilidade, aduzindo que esse
fator entra em jo go no caso de descumprimento da obrigao e apresenta a se
guinte definio:
obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre de
vedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, posi
tiva ou negativa, devida pelo prim eiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrim nio.
Mais sinteticamente, podemos conceituar obrigao como uma relao ju r
dica transitria de cunho pecunirio, unindo duas (ou mais) pessoas, devendo uma
(o devedor) realizar uma prestao outra (o credor). A responsabilidade que
aflora no descumprimento, materializando-se no patrimnio do devedor, quer-nos parecer que no integra o mago do conceito do instituto, embora seja fator
de vital importncia.
Qualquer definio que tentemos apresentar elementos constantes, mais ou
menos realados, ainda que implicitamente.
Assim, a obrigao relao jurdica. O Direito Romano j realava o vn
culo que, nos tempos de antanho, incidia pessoalmente sobre o devedor. J se
acentua essa relao que une duas ou mais pessoas. Qualificando como jurdica
a relao, afastam-se todas as demais relaes estranhas ao Direito, tais como
as obrigaes morais e religiosas, que so desprovidas de sano, escapando ao
manto da lei, embora sejam reconhecidos pelo Direito alguns relacionamentos
de ndole acentuadamente moral. Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:8)
recorda a ingratido do donatrio que pode ocasionar a revogao da doao
(arts. 555 ss).
A obrigao possui carter transitrio, porque essa relao jurdica nasce com
a finalidade nsita e precpua de extinguir-se. A obrigao visa a um escopo, mais
ou menos prximo no tempo, mas que, uma vez alcanado, extingue-a. Aqui, j
se antev uma das distines do Direito obrigacional, do Direito real, porque este

D ire ito C ivil V enosa

tem carter de permanncia regido e dominado que pelo conceito de proprie


dade. Uma vez satisfeito o credor, quer amigvel, quer judicialmente, a obrigao
deixa de existir. Atinge-se a soluo da obrigao e o vnculo desaparece. No
pode existir obrigao perene. Por mais longas que sejam as obrigaes, um dia
elas se extinguiro. A obrigao , portanto, efmera, embora possa ser bastante
dilatada no tempo.
Essa relao jurdica, esse vinculo, une duas ou mais pessoas. Credor e deve
dor so os dois lados da obrigao, do ponto de vista ativo e passivo. Ressalta
mos aqui a pessoalidade do vnculo. Antepomos esse direito pessoal aos direitos
reais, que so oponveis contra todos (erga omnes). Como j lembramos, na an
tiga Roma esse vnculo surgiu com tamanha intensidade que incidia diretamen
te sobre a pessoa do devedor, que, no descumprimento da obrigao, poderia
tomar-se escravo.
O objeto da obrigao traduz-se numa atividade do devedor, em prol do cre
dor. Essa atividade a prestao. Pode ser um ato ou um conjunto de atos, uma
conduta, enfim, de aspecto positivo ou negativo, uma vez que a prestao poder
ser simples absteno. Destarte, a obrigao poder ser no s positiva, como
numa compra e venda, em que o vendedor entregar a coisa e o comprador pa
gar com dinheiro, como tambm negativa, como no caso de dois vizinhos lim
trofes comprometerem-se a no levantar muro entre seus dois imveis.
Observe, no entanto, que o patrimnio do devedor que responde, em ltima
anlise, pelo adimplemento. Passada a fase da Antiguidade na qual o vnculo era
estritamente pessoal, sobre o patrimnio que vai recair a satisfao do credor.
Mesmo quando a obrigao personalssima, como, por exemplo, a contratao
de artista para pintar um retrato, no podemos obrig-lo a cumprir o contratado,
por atentar contra a dignidade humana. A questo se resolver em perdas e da
nos porque, em razo da contratao de matiz exclusivamente pessoal, o credor
no aceitar nenhum outro artista para realizar a prestao.
Cumpre realar, primordialmente, o cunho pecunirio da obrigao. O objeto
da obrigao resume-se sempre a um valor econmico. A obrigao que no te
nha essa colorao poder, verdade, ser jurdica, mas no se insere no contexto
do Direito das Obrigaes que ora estudamos. A propsito, no Direito de Famlia
encontraremos obrigaes sem contedo econmico. O Direito das Obrigaes ,
portanto, essencialmente patrimonial.
O vocbulo obrigao ainda pode ganhar duas outras conotaes separadas
do sentido prprio que estamos tratando, mas com ele correlatas. H um sentido
mais geral, quando o termo designa tudo o que a lei ou mesmo a moral determina
a uma pessoa, sem que haja propriamente um credor: , por exemplo, a obrigao
de servir s Foras Armadas; a obrigao de o proprietrio respeitar os regula
mentos administrativos em relao a seu imvel etc. Num sentido mais restrito,
nos meios financeiros, a palavra obrigao designa um ttulo negocivel, nomina
tivo ou ao portador, representando para seu titular um crdito. de emisso de
uma instituio particular ou rgo pblico, como as Obrigaes do Tesouro.

In tro d u o a o D ire ito d a s O b rig a e s

1.3 Distino entre Direitos Reais e Direitos Pessoais


J foi dito que o direito obrigacional um direito pessoal, pois sua nsita re
lao jurdica vincula somente duas (ou mais) pessoas. Os direitos reais, que tm
sua maior expresso no direito de propriedade, incidem diretamente sobre a coisa.
Como se nota, ambos os campos enfocados possuem um contedo patrimonial.
Importa apresentar, ainda que sucintamente, por que o direito real no
objeto desta obra, as principais distines entre os direitos obrigacionais, direitos
pessoais (jus ad rem) e os direitos reais ( ius in re):
1. O direito real exercido e recai diretamente sobre a coisa, sobre um
objeto fundamentalmente corpreo (embora ocorra tambm titularida
de sobre bens imateriais), enquanto o direito obrigacional tem em mira
relaes humanas. Sob tal aspecto, o direito real um direito absolu
to, exclusivo, oponvel perante todos (erga omnes), enquanto o direito
obrigacional relativo, uma vez que a prestao, que seu objeto, s
pode ser exigida ao devedor.
2. Portanto, como conseqncia, o direito real no comporta mais do que
um titular (no se confunda, contudo, com a noo de condomnio,
em que a propriedade sob esse aspecto continua a ser exclusiva, mas
de vrios titulares). Esse titular exerce seu poder sobre a coisa objeto
de seu direito de forma direta e imediata. O direito obrigacional com
porta, como j exposto, um sujeito ativo, o credor, um sujeito passivo,
o devedor, e a prestao, o objeto da relao jurdica. Nesse sentido,
pode ser afirmado que o direito real atributivo, enquanto o direito
obrigacional cooperativo.
3. O direito real aquele que concede o gozo e a fruio de bens. O di
reito obrigacional concede direito a uma ou mais prestaes efetuadas
por uma pessoa.
4. O direito obrigacional, como j visto, tem carter essencialmente transi
trio. O direito real tem sentido de inconsumibilidade, de permanncia.
5. O direito real, como corolrio de seu carter absoluto, possui o cha
mado direito de seqela: seu titular pode perseguir o exerccio de seu
poder perante quaisquer mos nas quais se encontre a coisa. O direito
pessoal no possui essa faceta. O credor, quando recorre execuo
forada, tem apenas uma garantia geral do patrimnio do devedor, no
podendo escolher determinados bens para recair a satisfao de seu
crdito.
6. Os direitos reais no so numerosos, so numerus clausus, nmero fe
chado, isto , so s aqueles assim considerados expressamente pela
lei. So facilmente enunciveis. J os direitos obrigacionais apresen
tam-se com um nmero indeterminado. As relaes obrigacionais so

D ire ito C ivil V enosa

infinitas, as mais variadas, e as necessidades sociais esto, sempre e


sempre, criando novas frmulas para atend-las.
Outras diferenas, no to palpveis, poderiam ser enunciadas, porm im
portante acentuar que no Direito das Obrigaes, baluarte do Direito privado,
que se encontra a maior amplitude da autonomia da vontade.
Em que pesem as diferenas, no h antagonismo nas duas categorias. As
duas classificaes no se distanciam a ponto de no se tocarem. So muitos os
pontos de contato entre os direitos obrigacionais e os direitos reais, que se en
trelaam e se cruzam frequentemente. Muitas vezes, a obrigao tem por escopo
justamente adquirir a propriedade ou qualquer outro direito real. exatamente
essa a finalidade do contrato de compra e venda. No se trata, pois, de dois com
partimentos estanques. H mesmo, como em tudo no Direito, uma zona interme
diria em que a distino ser difcil.
Por vezes, os direitos reais utilizam-se como verdadeiros acessrios de direi
tos obrigacionais. o que sucede nas garantias reais (penhor e hipoteca), que
surgem em razo de uma obrigao contrada pelo devedor, o qual, em caso de
insolvncia, estar com seu bem onerado para garantia do credor.
Doutro lado, o direito obrigacional, por vezes, pode estar vinculado a um
direito real, como o caso das obrigaes propter rem ou reipersecutrias, das
quais nos ocuparemos mais adiante. Aqui, a linha divisria entre os dois direitos
bastante tnue.

1.4 Importncia do Direito das Obrigaes


O estudo do Direito das Obrigaes, seguindo inclusive a estrutura de nosso
Cdigo Civil, compreende parte de conceitos gerais e parte de particularizaes.
Na Parte Geral das obrigaes, que objeto agora de nosso estudo, fixam-se os
princpios a que esto subordinadas todas as obrigaes. So estudados o nasci
mento, as espcies, o cumprimento, a transmisso e a extino das obrigaes.
Na Parte Especial, so vistas as obrigaes em espcie, pontificando os contratos,
sujeitando-se cada uma delas a disciplina especfica, mas sob o manto da parte
geral. Nesta primeira parte de nosso estudo, nos ocuparemos desses princpios
gerais de conhecimento indispensvel, porque aplicveis a todas as espcies de
obrigaes, mesmo porque muitas relaes obrigacionais surgem sem estar es
pecificamente disciplinadas na lei. So, por exemplo, os contratos atpicos, que
se subordinam, fundamentalmente, aos princpios gerais. As relaes tpicas so
reguladas pela parte especial, em geral como normas supletivas.
A importncia das obrigaes revela-se por ser projeo da autonomia priva
da no Direito. A o contrrio dos direitos reais, as relaes obrigacionais so infi
nitas, podendo ser criadas de acordo com as necessidades individuais e sociais.

In tro d u o a o D ire ito d a s O b rig a e s

Esto presentes desde a atividade mais simples at a atividade mais complexa da


sociedade. So reguladas pelo direito obrigacional tanto a mais comezinha com
pra e venda, quanto a mais complexa negociao.
O Direito das Obrigaes d o suporte econmico da sociedade, porque por
meio dele que circulam os bens e as riquezas e escoa-se a produo. Segundo
Orlando Gomes (1978:10), cada vez mais, no mundo contemporneo, avulta
a importncia dos patrimnios constitudos quase exclusivamente de ttulos de
crdito, que so obrigaes.
Na sociedade de consumo, h tendncia crescente de pulverizao das rela
es obrigacionais. A todo momento, a publicidade e a propaganda esto incen
tivando o consumo. Da necessidade mais premente ao fator mais suprfluo, o
homem est sempre consumindo e para isso estar socorrendo-se do Direito das
Obrigaes. Em todas as atividades, da produo distribuio de bens e servi
os, imiscui-se o direito obrigacional.
Nossa legislao de proteo ao consumidor, embora tenha institudo um
microssistema jurdico, no pode deixar de ter como substrato fundamental os
conceitos tradicionais do direito obrigacional.

1.5 Evoluo da Teoria das Obrigaes


Autores dos sculos passados tinham tendncia de considerar a teoria geral das
obrigaes como imutvel, tal como o Direito natural (cf. Weill e Terr, 1975:9).
Repetia-se, com nfase, que as obrigaes representavam a parte imutvel do Direi
to, parecendo que suas regras principais eram verdades universais e eternas, como
as regras da geometria e da matemtica (cf. Planiol e Ripert, 1937:60).
Sem dvida, h elementos na teoria que podem ser considerados como de
Direito natural, de acordo com a base de sua filosofia, ligados s necessidades es
senciais do homem e a princpios de moral. A efetivao, porm, desses princpios
varia e evolui, conforme os fatores tempo e espao.
Embora a parte das obrigaes seja a que nos foi legada do Direito Romano
de forma mais estvel, pois o direito de famlia e das sucesses, assim tambm
de certa forma o direito das coisas, ficaram presos a velhas instituies, preci
samos ver que houve profunda evoluo dentro das vrias fases do Direito que
nos serviu de base. No Direito Romano, portanto, a teoria das obrigaes sofreu
profunda evoluo.
O antigo ius civile conhecia apenas os contratos reais ou formais. O simples
pacto convencional no provia ao na justia. O formalismo e os parcos limites
desse sistema foram atenuados pelo direito pretoriano e constituies imperiais.
Foi criada uma teoria para os contratos inominados e para os simples pactos, mas
jamais foi admitido completamente que os contratos pudessem ser puramente
consensuais.

10

D ire ito Civil V enosa

Como j se acenou, no tocante execuo das obrigaes, como o vnculo in


cidia sobre a pessoa do devedor, a substituio para fazer recair a execuo sobre
os bens parece ter sido lenta e ditada pelas necessidades da evoluo da prpria
sociedade romana. A princpio, a sano do nexum, velho contrato do direito quiritrio, era a manus iniectio, que, pela falta de adimplemento, outorgava ao tradens
o direito de lanar mo do devedor. A lei Papiria Poetelia do sculo IV a.C. supri
miu essa forma de execuo, a qual, tudo indica, j estava em desuso na poca.
A teoria das obrigaes que imperou na Europa, na Idade Mdia, derivava de
costumes germnicos. A autonomia da vontade era reduzida e os contratos eram
bastante formais. A responsabilidade pelo descumprimento confunde-se com a
vingana privada e com a responsabilidade penal (cf. Weill e Terr, 1975:10).
Com o renascimento dos estudos romansticos nos sculos X e XI, volta luz
a legislao romana, que se mostrava superior aos direitos locais, ento emprega
dos como direito positivo. No nos esqueamos, tambm, da influncia da Igreja,
que pesou decisivamente para que princpios de ordem moral fossem acolhidos
no Direito. Passa a ter influncia o princpio da palavra dada nos contratos, pre
parando terreno para que, no sculo XVI, suija a regra da fora obrigatria dos
contratos, inserida na codificao napolenica, fruto de toda uma escola jurdica,
denominada exegtica. Veja o que falamos a respeito dessa particularidade em
nossa obra Introduo ao estudo do direito: primeiras linhas.
Recebemos essa influncia da legislao francesa, inspirada no liberalismo.
O Cdigo Civil de 1916, criado no sculo XIX e preso s inspiraes filosficas
de seu tempo, apresenta princpios que hoje so postos em choque perante o
constante intervencionismo do Estado e a publicizao do Direito privado, re
querendo muita argcia do aplicador da lei, que deve acompanhar a evoluo de
sua poca. No resta dvida de que o Cdigo revogado era de inspirao liberal,
aplicando-se modernamente em sociedade que sofre por demais o intervencio
nismo do Estado. Como no Direito das Obrigaes que reside o grande baluarte
da autonomia da vontade, cabe aos julgadores no esquecer esse aspecto, como
razo da prpria existncia do Direito privado. H que se encontrar um meio-ter
mo, o que procurou fazer o Projeto de 1975, que redundou no Cdigo de 2002,
entre o esprito liberal do Cdigo, que d confiana ao indivduo e sua vontade, e
a corrente social que, sob o manto da justia social e das necessidades modernas
de produo, procura inserir o indivduo numa disciplina coletiva.

1.6 Posio do Direito das Obrigaes no Cdigo Civil e em seu


Estudo
O Direito das Obrigaes trata de direitos de ndole patrimonial e constitui
a matria do Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil. Em outras legislaes,
como na alem, por exemplo, as obrigaes so tratadas logo aps a parte geral

I n tro d u o a o D ire ito d a s O b rig a e s

11

do Cdigo, pois seu conhecimento e tcnica influem em todos os campos do di


reito, no prescindindo o direito das coisas, de famlia e das sucesses de seus
princpios. Tal ocorre porque, como j visto, o Direito obrigacional ilustrado
pela autonomia da vontade, sendo a parte mais terica, racional e abstrata da
legislao civil.
Por outro lado, em virtude de as obrigaes evolurem muito rapidamente
em razo das necessidades contemporneas, a estrutura de seu Direito, ainda que
tradicional e clssica, deve adaptar-se, pelo trabalho dos tribunais, s enormes
mudanas sociais.
Uma vez conhecidos os princpios gerais, mormente atinentes ao negcio
jurdico, personalidade e prescrio, tais princpios vo orientar toda a parte
especial, assim tratada no Cdigo. E o Direito das Obrigaes, justamente pe
los caractersticos apontados, que possui mais estreita relao com os concei
tos fundamentais do Direito Civil. Os outros campos do Direito Civil dependem
desses conceitos obrigacionais. A propsito, assim se manifesta Orlando Gomes
(1978:11):
A principal razo dessa prioridade de ordem lgica. O estudo de vrios
institutos dos outros departamentos do Direito Civil depende do conhecimen
to de conceitos e construes tericos do Direito das Obrigaes, tanto mais
quanto ele encerra, em sua parte geral, preceitos que transcendem sua rbita
e se aplicam a outras sees do Direito Privado. Natural, pois, que sejam
apreendidos prim eiro que quaisquer outros. Mais fcil se toma, assim, a ex
posio metdica.
H, contudo, posio dos que entendem que a prioridade deva ser dada pri
meiramente ao Direito de Famlia, seguindo a ordem do Cdigo, que trata da ma
tria logo aps a parte geral; levam em conta a estreita vinculao da famlia com
os conceitos da personalidade. Outros, como Clvis Bevilqua, entendem que os
direitos reais devem ter precedncia no estudo, por ser a noo de propriedade
intuitiva. No resta dvida, porm, de que o Direito das Obrigaes, guardando
os princpios de abstrao e generalidade, independe dos outros ramos da parte
especial e, principalmente tendo em vista o aspecto didtico, seu exame deve su
ceder imediatamente ao estudo da parte geral. No obstante isso, a localizao da
matria no Cdigo Civil irrelevante, porque esse posicionamento no impede a
harmonizao do conjunto, embora seja de convenincia lgica que a matria ora
tratada venha em seguida parte geral.
Seguindo essa tendncia, o Cdigo Civil de 2002 j insere o Direito das Obri
gaes logo aps a Parte Geral, no Livro I da Parte Especial, a partir do art. 233.
Por outro lado, no h razo ontolgica para diferenciao no direito ora
tratado entre obrigaes civis e obrigaes comerciais. A dicotomia do sistema do
Cdigo antigo reflete-se principalmente em razo das pocas distintas de elabo
rao legislativa nos dois campos. O Cdigo Civil deste sculo revoga expressa

12

D ire ito Civil V enosa

mente a parte primeira do Cdigo Comercial (art. 2.045). Tanto no Direito Civil,
como no Direito Comercial, a estrutura bsica a mesma, a que nos chegou do
Direito Romano. nesse campo que se realiza mais facilmente a unificao do Di
reito Civil e do Direito Comercial, tendo diversos pases elaborado uma legislao
nica sobre a matria, como o caso da Sua, que apresenta um Cdigo de Obri
gaes destacado do Cdigo Civil. Houve tentativas em nosso pas para que isso
ocorresse, mas optou-se por inserir a matria no bojo do corrente Cdigo Civil.
Tambm no campo internacional, a matria das obrigaes apresenta-se como
terreno favorvel unificao. Aps a Primeira Guerra Mundial, elaborou-se um
projeto de Cdigo de Obrigaes comum para a Frana e para a Itlia. O projeto
foi apresentado em 1928, mantendo-se fiel tradio jurdica comum dos dois
pases. No foi, no entanto, adotado por qualquer dessas naes, embora muitas
de suas disposies tenham sido adotadas pelo Cdigo Civil italiano, revisto em
1942. No h dvida, contudo, de que a unificao internacional do Direito obri
gacional se mostrar til para servir segurana do comrcio que hoje cada vez
mais se internacionaliza, surgindo da necessidade de princpios uniformes.
A criao de organismos supranacionais, como a unio europeia, por exem
plo, faz surgir diretivas a serem aplicadas por todos os Estados-membros, numa
preparao de um futuro cdigo civil internacional.
De qualquer modo, o carter universal e abstrato do Direito das Obrigaes
fez com que se mantivesse a estrutura romanstica at o presente. No obstante
esse perfil, superou-se a ideia do aspecto personalssimo e intransfervel da obri
gao romana, permitindo-se a transferncia das obrigaes e, com a socializao
do Direito privado, muitos institutos clssicos foram modificados e, hoje, surgem
sob novas roupagens.

Estrutura da Relao Obrigacional

2.1 Introduo
Pelo que se percebe da definio de obrigao, estrutura-se ela pelo vnculo
entre dois sujeitos, para que um deles satisfaa, em proveito do outro, determi
nada prestao.
Destarte, o sujeito ativo, o credor, tem uma pretenso com relao ao devedor.
Na obrigao, no existe um poder imediato sobre a coisa. Preliminarmente, o
interesse do credor que o devedor, sujeito passivo, satisfaa, voluntria ou coativamente, a prestao. A sujeio do patrimnio do devedor s vai aparecer em
uma segunda fase, na execuo coativa, com a interveno do poder do Estado.
A existncia de pelo menos dois sujeitos essencial ao conceito de obrigao.
A possibilidade de existir o chamado contrato consigo mesmo no desnatura a
bipolaridade do conceito de obrigao, pois continuam a existir no instituto dois
sujeitos na estrutura da obrigao. Oportunamente, voltaremos a esse assunto.
O objeto da relao obrigacional a prestao que, em sentido amplo, cons
titui-se numa atividade, numa conduta do devedor. Nesse diapaso, importa no
confundir a prestao, ou seja, a atividade do devedor, em prol do credor, que
se constitui no objeto imediato da obrigao. Em um contrato de mandato, por
exemplo, o objeto imediato da prestao a execuo de servios, atos ou ativi
dades do mandatrio em nome do mandante.
H, outrossim, tambm, um objeto mediato na prestao, que nada mais
nada menos que o objeto material ou imaterial sobre o qual incide a prestao.

14

Direito Civil Venosa

N o contrato de mandato, no exemplo apresentado, o objeto mediato da presta


o so os prprios servios ou a prpria atividade material desempenhada pelo
mandatrio, como a assinatura de uma escritura, a quitao dada etc. Orlando
Gomes (1978:23) prende-se ao exemplo do comodato:
"O objeto da obrigao especifica de um comodatrio o ato de restitui
o da coisa ao comodante. O objeto dessa prestao a coisa emprestada,
seja um livro, uma joia, ou um relgio. Costuma-se confundir o objeto da
obrigao com o objeto da prestao, fazendo-se referncia a este quando se
quer designar aquele, mas isso s se permite para abreviar a frase. Tecnica
mente, so coisas distintas.
H portanto uma distino entre objeto mediato e imediato na obrigao,
distino que no possui maior utilidade prtica.
Assim, uma vez conhecida a noo de obrigao, importante analisar a
estrutura da relao obrigacional, isto , decomp-la em seus elementos constitu
tivos, saber como se articulam entre si e, finalmente, como funciona todo sistema
obrigacional.
Embora exista discrepncia entre os autores, a obrigao decompe-se, fun
damentalmente, em trs elementos: sujeitos, objeto e vinculo jurdico. Passemos a
focalizar cada um deles.

2.2 Sujeitos da Relao Obrigacional


A polaridade da relao obrigacional apresenta, de um lado, o sujeito ati
vo (credor) e, de outro, o sujeito passivo (devedor). Podero ser mltiplos os
sujeitos ativos e passivos. O sujeito ativo tem interesse em que a prestao seja
cumprida. Para que a tutela de seu direito protegido tenha eficcia, o credor pode
dispor de vrios meios que a ordem jurdica lhe concede. Assim, pode o credor
exigir o cumprimento da obrigao (art. 331) ou a execuo, que sua realizao
coativa. Pode tambm dispor de seu crdito, remitindo a dvida no todo ou em
parte (art. 385). Pode igualmente dispor de seu direito de crdito por meio da
cesso (art. 286) etc.
Devedor a pessoa que deve praticar certa conduta, determinada atividade,
em prol do credor, ou de quem este determinar. Trata-se, enfim, da pessoa sobre
a qual recai o dever de efetuar a prestao.
Os sujeitos da obrigao devem ser ao menos determinveis, embora possam
no ser, no nascedouro da obrigao, determinados. No necessrio que desde
a origem da obrigao haja individuao precisa do credor e do devedor. De qual
quer modo, a indeterminao do sujeito na obrigao deve ser transitria, porque
no momento do cumprimento os sujeitos devem ser conhecidos. Se a indetermi-

E s tr u tu ra d a R elao O b rig a c io n a l

15

nao perdurar no momento da efetivao da prestao, a lei faculta ao devedor


um meio liberatrio que a consignao em pagamento. Deposita-se o objeto da
prestao em juzo, para que o juiz decida quem ter o direito de levant-la.
Pode ocorrer indeterminao do credor quando houver ofertas ao pblico, ou
a nmero mais ou menos amplo de pessoas, como o da promessa de recompen
sa (arts. 854 ss). Nesse caso, o devedor certo, mas o credor indeterminado no
nascimento da obrigao, embora obrigao exista desde logo. Quem preencher
os requisitos da promessa se intitular, a princpio, credor. Outra situao seme
lhante ocorre nos ttulos ao portador ou ordem. No primeiro caso, o devedor
deve pagar a quem quer que se apresente com o ttulo; no segundo caso, o sujeito
ativo originalmente determinado, mas pode ser substitudo por qualquer indiv
duo que receber validamente a crtula, por meio do endosso.
Como lembra Caio Mrio da Silva Pereira (1972, v. 2:19), a indeterminao
do devedor mais rara, mas tambm pode ocorrer, decorrendo em geral de di
reitos reais que acompanham a coisa em poder de quem seja seu titular. , por
exemplo, a situao do adquirente de imvel hipotecado que responde com ele
pela soluo da dvida, embora no tenha sido o devedor originrio, nem tenha
contrado a obrigao. O credor, nessa hiptese, poder receber de quem quer
que assuma a titularidade da coisa gravada.
Fixe-se, contudo, que, determinados ou determinveis os sujeitos, apenas
a pessoa natural ou jurdica poder ficar nos polos da obrigao. Nada impede,
porm, que em cada polo da relao obrigacional se coloquem mais de um credor
ou mais de um devedor.
importante tambm lembrar que a fuso numa s pessoa das qualidades de
credor e devedor ocasiona a extino da obrigao, fenmeno que se denomina
confuso (art. 381).
Ocorre com frequncia que os sujeitos da obrigao sejam representados. Os
representantes agem em nome e no interesse de qualquer dos sujeitos da obri
gao e sua declarao de vontade vincula os representados. Sobre essa matria
discorremos em Direito civil: parte geral, no Captulo 19. A tambm fizemos a
distino dos representantes dos nncios ou mensageiros, simples porta-vozes,
que tambm podem participar da relao obrigacional.

2.3 Objeto da Relao Obrigacional


Trata-se do ponto material sobre o qual incide a obrigao. Cuida-se da pres
tao, em ltima anlise. Essa prestao, que se mostra como atividade positiva
ou negativa do devedor, consiste, fundamentalmente, em dar, fazer ou no fazer
algo. Constitui-se de um ato, ou conjunto de atos, praticados por uma pessoa:
a realizao de uma obra, a entrega de um objeto ou, sob a forma negativa, a
absteno de um comerciante de se estabelecer nas proximidades de outro, por

16

D ire ito Civil V enosa

exemplo. No se esquea, porm, da distino que fizemos na abertura deste ca


ptulo, acerca do objeto imediato e do objeto mediato da prestao. A prestao,
ou seja, a atividade culminada pelo devedor, constitui-se no objeto imediato. O
bem material que se insere na prestao constitui-se no objeto mediato. Trata-se
de objeto material da obrigao em sentido estrito.
Como corolrio da noo de negcio jurdico, a prestao deve ser possvel,
lcita e determinvel.
Note que os requisitos da prestao so os mesmos do objeto material sobre
o qual ela incide.
A prestao deve ser fsica ou juridicamente possvel, nos termos do art. 166,
II, valendo o que foi dito a respeito dos atos jurdicos em geral, em Direito civil:
parte geral. Os conceitos de impossibilidade fsica ou jurdica so os mesmos a
expostos. Quando a prestao for inteiramente impossvel, ser nula a obrigao.
J se a prestao for to s parcialmente impossvel, no se invalidar a obriga
o, de acordo com o art. 106, uma vez que o cumprimento da parcela possvel
poder ser til ao credor. Ademais, uma prestao impossvel ao nascer, que se
tom e possvel quando do momento do cumprimento, perfeitamente vlida e
deve, portanto, ser cumprida.
A prestao poder ser possvel, isto , materialmente realizvel, mas poder
haver um obstculo de ordem legal em seu cumprimento. O ordenamento pode
repudiar a prestao. Trata-se de aplicao particular da teoria geral dos atos
jurdicos. o caso, por exemplo, de se contratar importao de artigos proibidos
por lei. Quanto impossibilidade fsica do cumprimento da prestao, remete
mos o leitor ao que foi dito em Direito civil: parte geral a respeito das condies
impossveis.1

1 Ao de cobrana - Ressarcimento pelo desembolso pelo pagamento das mensalidades do


curso de direito. Procedncia. Apelao. Questes preliminares afastadas. Alegao de prescrio
afastada. No ultrapassado o prazo de 3 anos previsto no arts. 206, 3o, iy do Cdigo Civil. Mrito.
Autor que alega o pagamento de salrio e mensalidades da faculdade de direito r. Deciso da
justia trabalhista que reconheceu a relao de emprego e o pagamento das verbas e, apesar de
afastada a questo de incompetncia em razo da matria, no decidiu sobre os valores das mensa
lidades. Acordo verbal. Desembolso confirmado pela r. Fato incontroverso. Ausncia de prova de
que a r teria que restituir os valores. Condio afirmada pelo autor na inicial de que o pagamento
se daria quando a r estivesse formada com a possibilidade de pagar com o prprio trabalho de
advogada. Ressarcimento que se daria, portanto, em data futura e incerta. Mudana do escritrio
para outra cidade e dispensa da funcionria. Condio que no se realizou, uma vez que sem em
prego, deixou a r de estudar e de se formar. Negcio vlido, porm ineficaz. Incidncia do artigo
121 do Cdigo Civil. Desistncia da r na continuidade do curso que no afasta a condio, pois
com sua dispensa, no teria a mnima condio de enfrentar as despesas prprias com alimentao
e mensalidades. Obrigao impossvel. Doutrina. Incidncia da primeira parte do art. 248 do C
digo Civil. Pagamentos realizados em nome da r. No incidncia do art. 305 do Cdigo Civil. Tese
possvel defendida pela r de que houve doao dos valores. Impossibilidade de se admitir que os
pagamentos se deram a ttulo de complementao de salrio. Precedente do TRT 31 Regio. Autor
que quis proteger a funcionria garantindo-lhe os meios de subsistncia e estudo. Arrependimento

E s tr u tu ra d a R elao O b rig a c io n a l

17

Ainda, a prestao deve mostrar licitude. Deve atender aos ditames da moral,
dos bons costumes e da ordem pblica, sob pena de nulidade, como em qualquer
ato jurdico (art. 166). Destarte, ilcito contratar assassinato, elaborar contrato
para a manuteno de relaes sexuais, contratar casamento em troca de vanta
gens pecunirias, por exemplo.
Por fim, a prestao, se no for determinada, deve ser ao menos determinvel.
Ser determinada a prestao quando perfeitamente individualizado o objeto:
compro um automvel marca X, com nmero de chassi e de licena declinados.
Ser determinvel a prestao quando a identificao relegada para o momento
do cumprimento, existindo critrios fixados na lei ou na conveno para a iden
tificao. o que sucede nas denominadas obrigaes genricas (art. 243), cujo
objeto fungvel, indicado pelo gnero e pela quantidade, o que ser objeto de
nosso estudo neste volume. No momento do cumprimento da prestao, no en
tanto, devemos determinar a prestao, num ato que se denomina concentrao
da prestao, ora por parte do devedor, ora por parte do credor, conforme o caso,
como veremos adiante.

2.3.1 Patrimonialidade da Prestao


No sentido tcnico, descrever sempre admitido, como faz a doutrina tradi
cional, que a obrigao deve conter uma prestao de contedo direta ou in
diretamente patrimonial. O Direito no pode agir sobre realidades puramente
abstratas. Uma obrigao que no possa resumir-se, em sntese, a apreciao pe
cuniria, ainda que sob o prisma da execuo forada, ficar no campo da Moral,
no ser jurdica.
que no pode possibilitar tirar da r o que quis lhe dar. Deciso reformada. Recurso provido ( TJSP
- Ap. 990.10.401703-3, 16-3-2012, Rei. Virgio de Oliveira Junior).
Direito processual civil. Ao de resciso contratual. Compromisso de compra e venda de
imvel. Loteamento no aprovado. Objeto ilcito. Contrato nulo. Reconveno. Danos morais. O
contrato que tem objeto ilcito nulo e enseja o retorno das partes ao estado anterior contra
tao. - O mero inadimplemento contratual, mora ou prejuzo econmico no configuram, por
si ss, dano moral, porque no agridem a dignidade humana ( TJMG - Acrdo Apelao Cvel
1.0346.08.015035-9/001, 2-3-2011, Rei. Des. Jos Flvio de Almeida).
Monitria - Cambial - Cheques emitidos em funo de dvidas de jogo (bingo) - As dvidas
de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento, por conseguinte sendo sem validade as promessas
de pagamento e os ttulos criados com base em dvidas de tal natureza - Circunstncia em que a
simples entrega (tradio) do cheque ao portador, no significa pagamento, pois o cheque ape
nas uma ordem de pagamento e na realidade esse pagamento s se verifica quando a ordem
cumprida, seja com a entrega real do dinheiro, seja com o lanamento em conta da importncia
mencionada no cheque, de forma que, s a, caber ao portador quitar o seu crdito, pois s ento
o dbito desaparece - Recurso no provido (T J S P - Ap. Cvel 7.344.624-1, 23-4-2009,11* Cmara
de Direito Privado - Rei. Gilberto dos Santos).

18

Direito Civil Venosa

Sob esse aspecto, vale lembrar que, embora a maioria das obrigaes possua
contedo imediatamente patrimonial, como comprar e vender, alugar, doar etc.,
h prestaes em que esse contedo no facilmente perceptvel ou mesmo no
existe. No se confunde, porm, a obrigao, no sentido essencialmente tcnico,
com certos deveres que escapam a tal conceito, como a obrigao de servir s
Foras Armadas, por exemplo. Aqui a sano no ser pecuniria, pois no se est
no campo do Direito obrigacional ora examinado.
Se obrigao no sentido estrito, porm, apresentar to s contedo de or
dem moral, se a efetivao da prestao for coercvel (e a a obrigao jurdica
distingue-se das demais), no resta dvida de que nessa coercibilidade residir o
carter patrimonial do instituto, ainda que de forma indireta.
Desse modo, a prestao deve ser suscetvel de ser avaliada em dinheiro. Nos
so Cdigo Civil no dispe expressamente sobre a matria. O Cdigo italiano de
1942 toma posio sobre o problema no art. 1.174:
a prestao que constitui objeto da obrigao deve ser suscetvel de avaliao
econmica e deve corresponder a um interesse, ainda que no patrimonial,
do credor.
J o Cdigo japons, numa disposio lembrada por Alberto Brenes Cordoba
(1977:19), atendendo doutrina alem, dispe: o objeto de uma obrigao pode
ser algo no suscetvel de ser apreciado em dinheiro. Ora, no resta dvida de que
a questo tormentosa.
Entende-se, outrossim, que nas obrigaes em que se ressalta o contedo m o
ral seu descumprimento tambm passvel de coero, doutro modo no seria ju
rdico. Se o cumprimento da obrigao for impossvel ou inconveniente, no campo
do descumprimento da obrigao, e como em todas as situaes, o denominador
comum ser indenizao por perdas e danos. Apenas nesta ltima fase, surgir um
contedo patrimonial, mas j num momento em que a obrigao deixou de ser re
gularmente cumprida. A indenizao, a como nas outras situaes, no eqivale
obrigao, mas trata-se de um substitutivo do cumprimento, ou seja, a tentativa
mais perfeita que o Direito tem para reequilibrar uma relao jurdica.
Como bem lembra o saudoso Antunes Varella (1977, v. 1:91), a llrazo pela
qual muitos autores insistem na necessidade do carter patrimonial da prestao
uma pura considerao de ordem prtica. E, como explanamos, no resta dvida
de que certa a afirmao do mestre lusitano. na execuo, como vimos, que
ressaltar o aspecto pecunirio e patrimonial da prestao, quando inexiste no
bojo do cumprimento espontneo da obrigao.
O mesmo autor recorda a aplicao prtica do problema da patrimonialidade
ora versada, falando das doaes com encargos, e cita o exemplo do propriet
rio de um jardim que faz doao, mas com o encargo de o donatrio o manter
franqueado ao pblico. Situao semelhante, que podemos lembrar, de algum

E s tr u tu ra d a R elao O b rig a c io n a l

19

que doa im vel a uma Municipalidade, para a instalar um parque pblico, com
o encargo de que referido parque tome o nome do doador. Fora do aspecto do
encargo, nos atos de liberalidade, podem ser lembrados outros exemplos: numa
obrigao negativa em que um vizinho se comprometa a no ligar aparelhos de
som em determinado horrio; ou algum que se comprometa a divulgar uma re
tratao a uma ofensa honra etc. Nesses casos, o objeto imediato da prestao
de cunho essencialmente moral. Quer haja uma clusula penal nas respectivas
avenas, quer no, o aspecto patrimonial s vai surgir quando do descumprimen
to, na fase executria.
No resta dvida, no entanto, de que algumas prestaes de carter pre
ponderantemente moral, tendo em vista certas circunstncias, podem ficar com
menor garantia do que as obrigaes de carter primrio patrimonial. Isso no
deve ser de molde a repeli-las do campo jurdico. Todavia, em todo o caso, deve
existir sempre o interesse do credor no cumprimento da prestao, ainda que esse
interesse seja de ordem ideal, afetiva ou moral, merecendo, ento, a proteo ju
rdica. No se deve esquecer do que retrata o art. 76 do Cdigo Civil de 1916, que
protege o legtimo interesse moral para o exerccio do direito de ao. intuitivo,
porm, que o conceito de juridicidade da obrigao moral no pode ser alargado
de molde a incluir-se nele uma srie de obrigaes que, posto que contraindo-se
todos os dias na vida social, nunca ningum pensou em fazer valer merc da coao
judicial, conforme ensina Roberto de Ruggiero (1973, v. 3:13).
Dessas premissas, conclui-se que o objeto da prestao poder ser patrimo
nial ou no. Nas palavras de Pontes de Miranda (1971, v. 22:41):
Qualquer interesse pode ser protegido, desde que lcito, e todo interesse
protegvel pode ser objeto de prestao, como a obrigao de enterrar o morto
segundo o que ele, em vida, estabelecera, ou estipularam os descendentes ou
amigos ou pessoas caridosas.
Em qualquer caso, imperioso avaliar um interesse aprecivel por parte do
credor em que a obrigao seja adimplida. Como se nota, no existe controvrsia
quanto necessidade de interesse patrimonial do credor. A controvrsia restrin
ge-se patrimonialidade ou no da prestao (Noronha, 2003:24).
O sentido tcnico de obrigao ao qual nos prendemos no se confunde,
tambm, com obrigaes derivadas do Direito de Famlia. Essas relaes pessoais
entre os vrios membros da famlia ou aquelas que se podem denominar como
relaes quase familiares (tutela, curatela) geram deveres de outra ndole. Suas
conseqncias podero ter at mesmo carter patrimonial, como a obrigao de
alimentos, mas pertencem a outro compartimento do Direito, que no ao decan
tado Direito obrigacional. Tal devido, primordialmente, ao fato de que essas
obrigaes no derivam da autonomia da vontade, mas de normas cogentes, im
postas pelo Estado para estruturar a famlia como instituio. Doutro modo, as
sanes pelo descumprimento de uma obrigao no sentido estrito resumem-se

20

D ire ito Civil V enosa

sempre numa indenizao, enquanto as sanes pelo descumprimento de uma


obrigao familiar so de natureza variada, esbarrando, muitas vezes, numa tipicidade penal. o que ocorre, por exemplo, nas infraes aos deveres do ptrio
poder ou aos deveres conjugais. Ainda no divisamos na obrigao familiar um
carter oneroso, mesmo que possa haver contedo patrimonial, como o caso do
dever de administrao de bens do pupilo, que tem o tutor ou curador.
Destarte, no interesse aprecivel do credor que vai residir o mago da patrimonialidade da obrigao ora tratada, patrimonialidade esta que deve ser enten
dida dentro das moderaes aqui expostas.

2.4 Vnculo Jurdico da Relao Obrigacional


O vnculo jurdico que ligava o devedor ao credor nos primrdios de Roma,
como j exposto, tinha carter estritamente pessoal, notando-se um direito do
credor sobre a pessoa do devedor, como num estgio tendente escravido deste
ltimo. Posteriormente, o vnculo atenua-se paulatinamente, toma-se mais hu
mano, mais conforme aos princpios da liberdade e autonomia da vontade. M o
dernamente, podemos dizer que o vnculo tem carter pessoal, porm diverso da
rudeza antiga, porque se tem em mira um dever do devedor em relao ao credor.
Esse carter legitima uma expectativa do credor de que o devedor pratique uma
conduta esperada pelo primeiro. Como vimos, nesse carter obrigacional h uma
executividade eminentemente patrimonial, tendo em vista os meios que o orde
namento coloca disposio do credor para a satisfao de seu crdito.
Nessas noes preliminares e introdutrias at aqui vistas, j acenamos que,
normalmente, na obrigao, existem um elemento pessoal e um elemento patri
monial. O primeiro relativo decantada atividade do devedor, ou mais exata
mente a um comportamento deste, uma vez que a obrigao pode ser negativa;
comportamento esse que se liga vontade do credor. O segundo elemento, o
patrimonial, passivo com relao ao devedor, pois se refere disposio de seu
patrimnio para a satisfao do credor. O devedor deve suportar a situao de
servir seu patrimnio de adimplemento da obrigao.
Nitidamente, pois, divisam-se os dois elementos da obrigao: o dbito ( debitum, Schuld, em alemo) e a responsabilidade (obligatio, Haftung).
Embora o primeiro aspecto que surge na obrigao seja o dbito, ele no pode
ser visto isoladamente, sem a responsabilidade, j que esta garante aquele. Toda
obrigao, como expresso, d lugar a uma diminuio da liberdade do sujeito pas
sivo e a constrio que pode advir a seu patrimnio o espelho dessa diminuio.
A responsabilidade, por seu lado, revela a garantia de execuo das obrigaes,
pelo lado do credor, que muitos consideram como elemento autnomo. A garan
tia, no entanto, deve ser vista como o aspecto extrnseco do elemento vnculo.

E s tr u tu ra d a R elao O b rig a c io n a l

21

Essa garantia manifesta-se no ordenamento das mais variadas formas proces


suais para propiciar a obteno da satisfao do interesse do credor (por exem
plo, art. 580 do CPC, com a redao da Lei n 11.382, de 2006; arts. 621 ss do
mesmo diploma que regula a execuo para a entrega de coisa certa etc.).
Assim, o cerne ou ncleo da relao obrigacional o vnculo. Esse vnculo,
portanto, biparte-se no dbito e na responsabilidade. Cria-se, dessa forma, uma
relao de subordinao jurdica, devendo o devedor praticar ou deixar de prati
car algo em favor do credor. Em contrrio, existe o poder atribudo ao credor de
exigir a prestao. No conseguida espontaneamente a prtica da prestao, o
credor possui meios coercveis, postos pelo Estado, para consegui-la, ressaltando-se a a responsabilidade. O credor titular de uma tutela jurdica, portanto. Em
princpio, s o credor pode tomar a iniciativa de interpelar o devedor; a ele cabe
colocar em marcha o processo contra o devedor faltoso. Em muitos contratos, h
deveres recprocos de prestao de ambas as partes, regulados por princpios que
oportunamente examinaremos.
O direito prestao que possui o credor tem como correspondente, do outro
lado da relao obrigacional, o dever de prestar do devedor. Trata-se de dever e
no de nus. instrumento que serve para satisfazer a um interesse alheio. Caso
no atenda ao dever de prestar, o devedor ficar sujeito s sanes atinentes
mora e ao inadimplemento (arts. 394 ss e arts. 402 ss).
Por outro lado, a bipartio do vnculo em dbito e responsabilidade, existen
te na relao obrigacional, fica bem clara nos casos de exceo regra geral: h
situaes em que, excepcionalmente, ora falta um, ora falta outro elemento. Nas
obrigaes naturais, que estudaremos a seguir, existe o dbito, mas o credor no
est legitimado a exigir seu cumprimento. Aqui, h dbito, mas no h responsa
bilidade. No contrato de fiana, ao contrrio, algum, o fiador, responsabiliza-se
pelo dbito de terceiro. Nesse caso, h responsabilidade, mas no h dbito. Por
tanto, nessas excees, nas quais o dbito e a responsabilidade no esto juntos,
observam-se claramente os dois elementos do vnculo.
De qualquer forma, a exceo vem confirmar a regra: na relao obrigacional,
dbito CSchuld) e responsabilidade (Haftung) vm sempre juntos, como fenme
nos inseparveis. Na realidade, como j pudemos perceber, so aspectos do mes
mo fenmeno da relao obrigacional. No podemos dar preponderncia quer a
um, quer a outro elemento, embora, primeira vista, ressalte o elemento dbito.

2.5 Causa nas Obrigaes


O tema tem dado origem a vivas discusses.
O Cdigo Civil ptrio no apresenta a causa como pressuposto essencial dos
negcios jurdicos. A ela j nos referimos em Direito civil: parte geral, quando tra

22

D ire ito Civil V enosa

tamos dos requisitos do negcio jurdico e nos referimos ao art. 140, que mencio
na falso motivo e no mais falsa causa , como fazia o Cdigo anterior (art. 90).
Deve ser entendido como causa do ato o fundamento, a razo jurdica da
obrigao.
No campo jurdico, quando uma pessoa se obriga, ela o faz por um funda
mento juridicamente relevante. No se confunde, sob o prisma jurdico, o motivo
com a causa. Podemos dizer que a causa o motivo juridicamente relevante. Em
razo das dificuldades que apresenta, entre ns a causa substituda pelo objeto,
entre os requisitos essenciais dos negcios jurdicos (art. 104). No obstante isso,
como por vezes o ordenamento civil faz referncia causa, importante que a
ela se faa referncia.
Um exemplo prtico poder ilustrar a matria. No se confunde a causa, ou
fim imediato e essencial em que se baseia a obrigao, com o motivo, ou seja,
o fim mediato, particular ou pessoal da mesma obrigao. Apenas a causa ter
relevncia para o Direito, os motivos no. Assim, suponhamos um comerciante
que, tendo em mira evitar a concorrncia que lhe faz outro da mesma localidade,
compra o estabelecimento deste ltimo. O fim pessoal, mediato, particular do
negcio a eliminao da concorrncia, porm esse motivo no apresenta rele
vncia jurdica. O fim imediato da obrigao, a causa, o que determinou o contraimento da obrigao, juridicamente falando, o que se avenou no adquirente
em pagar o preo e no alienante de transferir a propriedade do estabelecimento.
O ordenamento no toma conhecimento dos motivos pessoais e particulares.
Enquanto os motivos apresentam-se sob forma interna, subjetiva, a causa
externa e objetiva, rgida e inaltervel em todos os atos jurdicos da mesma natu
reza, como podemos perceber no exemplo de compra e venda exposto.
No cumpre, aqui, adentrar em divagaes filosficas que mais importam
s legislaes que trazem a causa como requisito essencial do negcio jurdico.
Cabe-nos apenas dar noo sobre o tema. O Cdigo Civil francs estatui que
toda obrigao convencional deve ter uma causa, indispensvel a sua validade,
devendo ser lcita (art. 1.108). claro, para ns, que o objeto lcito substitui
essa noo.
Nosso Cdigo, a exemplo dos Cdigos suo e alemo, no considera, como
vimos, a causa como requisito essencial da obrigao. Como assevera Washington
de Barros Monteiro (1979, v. 3:29), a causa constitui o prprio contrato, ou o
seu objeto. Quando se diz assim que a causa ilcita vicia o ato jurdico porque seu
objeto vem a ser ilcito. E continua esse autor advertindo que de modo indireto
a lei refere-se causa, no art. 140 atual, como tambm ao tratar do pagamento
indevido, no art. 876, que diz: todo aquele que recebeu o que lhe no era devido
fica obrigado a restituir. Desse modo, o ordenamento requer justa causa para o
enriquecimento; se no existe esse requisito, deve haver a repetio do indevida
mente pago.

E s tr u tu ra d a R elao O b rig a c io n a l

23

No art. 373 tambm h referncia causa:


A diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, exceto:
I - s e uma provier de esbulho, fu rto ou roubo;
I I - se uma se originar de comodato, depsito ou alimentos;
III - se uma fo r de coisa no suscetvel de penhora.
Ao que tudo indica, portanto, a lei civil admite implicitamente a causa nas
obrigaes, embora o legislador no faa dela um elemento autnomo, identi
ficando-o com o prprio contrato ou com o objeto. Assim, no exemplo citado
de compra e venda de estabelecimento comercial, a noo de causa desliga-se
totalmente da noo de motivo, sendo, portanto, a causa na compra e venda a
mesma em todos os contratos da mesma natureza. Enfatizamos, pois, que a causa
objetiva e inaltervel em todos os negcios semelhantes.
Ademais, quando o objeto do negcio ilcito, tal se confunde com a prpria
causa: se algum se prope a adquirir mercadorias em contrabando, por exem
plo, o fim que leva o agente a contratar caracteriza-se pela ilicitude, decorrendo
da a nulidade do ato, de acordo com o art. 166, II.
Para determinadas relaes jurdicas, ainda, existe abstrao da causa, como
ocorre com a grande maioria dos ttulos de crdito. A fora vinculatria emerge
do prprio documento, da crtula. Crdito abstrato o que existe independen
temente da causa. Pode ter havido causa, mas com o ttulo esta deixa de ser
relevante.
oportuno concluir, como faz Washington de Barros M onteiro (1979, v.
4:30), que,
perante o direito positivo ptrio, no se justifica a incluso da causa entre
os elementos componentes da relao obrigacional Pela nossa lei, a noo de
causa toma-se suprflua constituio da obrigao, porque ela se dispersa
entre os demais extremos da relao.

Obrigaes Naturais

3.1 Introduo
Ao estudarmos a estrutura da obrigao, vimos que ela se apresenta sob dois
aspectos: dbito e responsabilidade. Esse vnculo bipartido deve estar presente na
maioria esmagadora das obrigaes. Assim, sublimado o dbito, deixando a obri
gao de ser cumprida, ressalta-se a responsabilidade, isto , surgir a garantia
do patrimnio para o cumprimento, como conseqncia da exigibilidade. Des
tarte, a obrigao j traz em si a possibilidade de o credor, coercitivamente, usar
dos meios necessrios para que seja cumprida por meio dos instrumentos postos
a sua disposio pelo Estado. Se a obrigao for cumprida espontaneamente, e
para isto foi criada, a responsabilidade funciona apenas espiritualmente, como
presso psquica sobre o devedor. No cumprida desse modo, a presso psquica
materializa-se na execuo.
Essas obrigaes, que possuem todos os seus elementos constitutivos, so
ditas perfeitas ou obrigaes civis, para se contrapor s obrigaes naturais, que
aqui passamos a focalizar.
As obrigaes naturais so obrigaes incompletas. Apresentam como ca
ractersticas essenciais as particularidades de no serem judicialmente exigveis,
mas, se forem cumpridas espontaneamente, ser tido por vlido o pagamento,
que no poder ser repetido (h a reteno do pagamento, soluti retentio).
O tema dos mais ricos e discutidos na cincia jurdica, e daqueles que os
autores longe esto de concluso unnime. Tambm as vrias solues legislati
vas, no Direito comparado, contribuem para muitas dificuldades.

26

D ire ito Civil V enosa

Embora inspirada na Moral, a obrigao natural no se reduz a uma obri


gao moral. A obrigao moral mero dever de conscincia, o Direito no lhe
reconhece qualquer prerrogativa.
Cumpre-se a obrigao moral apenas com a impulso de um estmulo ps
quico, interno do agente, embora, por vezes, pressionado por injunes da socie
dade. O cumprimento de uma obrigao moral constitui, sob o prisma jurdico,
uma simples questo de princpios, sem qualquer juridicidade. A reprimenda,
pelo descumprimento de obrigao desse teor, ser somente social, como no caso
de nos recusarmos a retribuir um cumprimento, de no tirarmos o chapu ao
entrarmos em templo religioso, de no fazermos oferenda aos pobres etc. Mas
no devemos entender que a obrigao natural seja mera obrigao social. A
obrigao natural possui juridicidade limitada, mas situa-se no campo do Direito.
Embora o dever moral no constitua um vnculo jurdico, evidente que os
princpios da Moral, em grande maioria, inspiram e instruem as normas jurdicas.
Desse modo, inegvel que no podemos deixar de divisar nas obrigaes natu
rais relaes jurdicas que, com liberdade de expresso, se situam a meio caminho
entre o Direito e a Moral. como se o legislador titubeasse, perante determinadas
situaes, preferindo no outorgar a elas as prerrogativas absolutas de Direito,
no quisesse deixar essas mesmas relaes ao total desamparo da lei. A situao
mostra-se bastante clara nas dvidas de jo go ou aposta, nas quais o legislador
eleva-as categoria de contrato (arts. 814 a 817), mas impe-lhes o estado de
obrigaes naturais. Embora no seja essa uma tentativa de fixar-lhes a natureza
jurdica, ela fixa, sem dvida, um rumo para melhor compreenso da matria,
tanto aqui como nos demais temas versados; tendo em vista o objetivo desta obra,
evitamos desfilar toda uma srie de opinies doutrinrias a esse respeito.
A opinio ora exposta coincide com a do douto Serpa Lopes (1966, v. 2:46):
A obrigao natural, tenha ela uma causa lcita ou ilcita, baseia-se nas
exigncias de regra m oral Apesar de o direito positivo ter legitimado uma
determinada situao em benefcio do devedor, este pode, a despeito disso,
encontrar-se em conflito com a sua prpria conscincia, e nada obsta a que,
desprezando a merc recebida da lei, realize a prestao a que se sente m o
ralmente obrigado. Assim acontece, p or exemplo, se o indivduo liberado do
dbito pela prescrio do respectivo ttulo creditrio, ou se beneficiado com
a fulminao de nulidade do negcio jurdico de que seria devedor, se vlido
fosse. Alm disso, a realizao de uma obrigao natural constitui um ato
intimamente ligado vontade do devedor. E movimento partido do seu p r
prio eu, livre manifestao de sua conscincia, embora exigindo igualmente
a vontade menos necessria do accipiens. 1

1 Direito civil e processual civil - Ao monitria - Cheques prescritos - Autonomia - Paga


mento de dvida de jo g o contrada no Uruguai, pas onde a explorao de jogos permitida
- Cobrana lcita - No se pode recobrar o que voluntariamente se pagou - Art. 1.477 CC/1916 -

O b rig a e s N a tu ra is

27

A distino da obrigao natural, em relao obrigao civil, reside no


aspecto de que, embora desprovida de poder coativo, se o devedor esponta
neamente a cumpre, o pagamento considera-se legal e, por essa razo, no se
concede ao no caso de se pretender recobrar o que foi pago. Por isso, dizemos
que se trata de uma obrigao imperfeita.

3.2 Direito Romano


A questo da obrigao natural no Direito Romano permanece confusa. O que
sabemos, com certeza, que, existindo a obrigao, assim como todos os direitos
relativos ao direito de ao, a obrigao natural no era protegida pela actio.
As obrigaes naturais, que no eram simples deveres morais, eram fundadas
na equidade. Existe um vnculo entre devedor e credor, mas um vnculo para o
qual o Direito civil no concedia sano para obrigar o pagamento. Era o chama
do vinculum aequitas e no um vnculo de Direito (cf. Petit, s.d.:658).
Se as obrigaes naturais, porm, no oferecem ao para o credor, produ
zem certos efeitos. Na verdade, os textos no especificam quais os efeitos das
obrigaes naturais. Note que, a princpio, o Direito Romano apenas conheceu
obrigaes civis: por influncia de ideias filosficas que se atenuou o rigor do
vnculo, chegando-se noo de obrigao natural.
Sentena de rejeio dos embargos confirmada - Apelao improvida - 1 - A dvida foi contrada
em um cassino na Repblica Oriental do Uruguai, onde o tipo de jogo praticado pelo apelante
permitido por lei; 2 - 0 apelante emitiu os cheques, ordem de pagamento vista, voluntariamente.
Assim que no pode recobrar o que desta forma pagou, nos termos do art. 1.477 do CC/16 (art. 814
do CC/2002); 3 - Sentena confirmada; 4 - Apelao conhecida, mas improvida (TJCE - Acrdo
0642847-26.2000.8.06.0001, 27-4-2012, Rei. Francisco Lincoln Arajo e Silva).
Apelao - Ao monitria - Impossibilidade jurdica do pedido - A cobrana de dvida
de jogo proibida conforme disposto no caput do art. 814, do CC. Ademais, uma vez revoga
da a permisso de funcionamento de bingos (Medida Provisria n 168/2004), tem-se que a ex
plorao da atividade configura contraveno penal, nos termos do artigo 50, do Decreto-lei n
3.688/41. Recurso protelatrio. Pena de litigncia de m-f. Recurso improvido (TJSP - Ap. Cvel
991.07.059732-5, 9-5-2011,19* Cmara - Rei. Mauro Conti Machado).
Apelao cvel - Ao monitria - Cheques prescritos - Emisso decorrente de dvida de
jogo e agiotagem - Julgamento antecipado da lide - Litgio com fatos controversos - Necessidade
de instruo processual - Sentena anulada de ofcio (TJSC - Acrdo 2007.054217-6,22-7-2011,
2* Cmara - Rei. Des. Joo Batista Ges Ulyssa).
Cambial - Duplicata mercantil - Reviso e troca de peas em veculo - Defeito existente
no perodo de garantia e no solucionado - Fato incontroverso - Execuo posterior, sem prvia
anuncia do consumidor, na expectativa de aprovao da garantia pela montadora - Negativa Obrigao cambial inexigvel - Ao principal e cautelar - Procedncia - Encargo da sucumbnda
cumulativo - Recurso no provido (TJSP - Ap. Cvel 7.124.778-4, 18-3-2008, 22* Cmara de Di
reito Privado - Rei. Matheus Fontes).

28

D ire ito Civil V enosa

Desde as origens at o presente, a obrigao natural liga-se noo de execu


o voluntria, ou seja, essa obrigao pode ser objeto de um pagamento vlido.
O devedor no pode, porm, ser forado a pagar.
Acentue-se, tambm, que a obrigao natural tinha o mesmo fundamento da
obrigao civil. Idnticos fatos davam nascimento ora obrigao natural, ora
obrigao civil e, em muitos casos, uma obrigao civil degenerava em obrigao
natural, desde que para ela faltasse a ao. Distinguiam-se, ento, duas classes de
obrigaes naturais: as que nunca tiveram o direito de ao e as que perderam a
ao que detinham anteriormente (cf. Cuq, 1928:369).
Entre os fatos que impediam o nascimento do direito de ao, colocava-se a
incapacidade do devedor. O filho da famlia de escravo geralmente contraa obri
gaes naturais. Ocorria o mesmo se entre devedor e credor houvesse uma rela
o de ptrio poder: nenhuma ao era possvel entre uma pessoa que estivesse
sob o poder de outra, que estivessem ambas sob o poder do mesmo paterfamilias.
Para as pessoas atingidas pela capitis deminutio (tema j estudado em Direito
civil: parte geral), as obrigaes perdiam a actio, tomando-se obrigaes naturais.
O fato que a categoria de obrigaes naturais conseguiu atravessar os scu
los e chegar, at nossos dias, grande maioria das legislaes modernas, com seu
principal efeito, que a reteno do pagamento ( soluti retentio).

3.3 Obrigaes Naturais no Direito Brasileiro


Nossa lei no apresenta, como fazem outras legislaes, disciplina particu
lar das obrigaes naturais. A legislao quase inteiramente omissa quanto ao
regime dessa classe de obrigao, o que transporta para a doutrina a misso de
fixar seus parmetros.
Primeira dvida que poderia assomar a nosso esprito se a irrepetibilidade
da prestao s opera quando o solvens tenha pago sem erro sobre tal incoercibilidade, ou se, por outro lado, o princpio da obrigao natural s aplicado
quando o devedor cumpre espontaneamente a obrigao. Em outras palavras, po
deria o solvens repetir o que pagou se o fez no sabendo que estava pagando uma
obrigao natural? A resposta era fornecida pelo art. 970, do Cdigo de 1916, in
serido na disciplina do pagamento indevido, que peremptoriamente repelia repe
tio, disciplinando a situao diferentemente do que faz o mesmo ordenamento
jurdico no que toca ao pagamento indevido em geral. O atual Cdigo substitui a
terminologia obrigao natural por obrigao juridicamente inexigvel (art. 882).
A discusso, vinda desde o Direito Romano, de saber se a dvida prescrita
dvida natural, fez com que o legislador a equiparasse expressamente no citado
art. 882: no se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita ou cum

O b rig a e s N a tu ra is

29

p rir obrigao judicialmente inexigvel.2 Note que o art. 970 do antigo diploma
referia-se expressamente obrigao natural, enquanto o atual substitui essa ex
presso por obrigao judicialmente inexigvel . Sem dvida alguma, todas as
caractersticas da dvida prescrita so de uma obrigao natural. E, assim, dentro
da conceituao do presente diploma, entende-se que a obrigao natural juri
dicamente inexigvel.
Como a lei no minudencia os casos de obrigao natural, pinam-se alguns
casos na prpria lei e outros que a doutrina descreve.
Estatui o art. 883: no ter direito repetio aquele que deu alguma coisa
para obter fim ilcito, imoral ou proibido p o r lei. Trata-se da aplicao do princ
pio de que ningum pode valer-se da prpria torpeza (nemo propriam turpitudinem allegans). forma de sano para os que violam a ordem pblica e os bons
costumes, com todos os requisitos da obrigao natural.
A hiptese mais marcantemente lembrada de dvida de jogo, a qual no
obriga o pagamento, mas, uma vez efetuado, no pode o solvens recobrar o que
voluntariamente foi pago, a no ser, por exceo, no caso de dolo, ou se o preju
dicado for menor ou interdito. Neste sentido, o art. 814 do CC:
As dvidas de jogo, ou aposta, no obrigam o pagamento; mas no se
pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se fo i ganha
p or dolo, ou se o perdente menor, ou interdito.*
2 Apelao cvel. Promessa de compra e venda. Ao de cobrana c/c indenizao por danos
morais. IPTU. Ressarcimento. Descabimento. Dvida prescrita. Obrigao natural. Invivel acolher
pleito de ressarcimento de imposto pago pelos autores, cuja responsabilidade era da r, na medida
em que essa dvida foi paga depois de operada a prescrio. A dvida prescrita, por se constituir
em obrigao natural, inexigvel, no havendo, por isso, direito de ressarcimento por seu paga
mento indevido, ainda que inequvoca a responsabilidade do real devedor. Inteligncia do art. 882
do Cdigo Civil. Danos morais. Inscrio do nome dos promitentes compradores em dvida ativa.
Culpa da promitente vendedora evidenciada. Dever de indenizar configurado. Evidenciado que
o nome dos autores foi inscrito indevidamente em dvida ativa por dbito tributrio que deveria
ter sido solvido pela r, quando ainda no prescrita a dvida, a qual descumpriu com a obrigao
contratual de quitar todos os impostos pendentes sobre o imvel prometido vender, impositivo
reconhecer o dever de indenizar. Abalo moral sobejamente demonstrado pela prova carreada. Re
curso parcialmente provido. Unnime ( TJRS - Acrdo Apelao Cvel 70018695411, 5-4-2010,
Rei. Des. Pedro Celso Dal Pr).
3 Cambial - Cheque - Dvida de jogo - Anulao - Necessidade - Simples entrega do ttulo que
no implica verdadeiro pagamento, de modo a se enquadrar na exceo prevista na segunda parte
do caput do art. 814 do Cdigo Civil, uma vez que a dvida s extinta com o efetivo recebimento
da correspondente importncia em dinheiro - Hiptese em que, estando comprovada a cincia da
endossatria (empresa defactoring) sobre a mcula no negcio jurdico que deu origem emisso
do cheque, as excees pessoais do devedor passaram a ser oponveis a ela, portadora - Preliminar
rejeitada e recurso provido para julgar procedente a ao e improcedente a reconveno, sendo
anulados os cheques em questo e cancelados os seus respectivos protestos ( TJSP - Ap. Cvel
7.290.098-8, 6-11-2008, 11* Cmara de Direito Privado - Rei. Gilberto dos Santos).

30

D ire ito Civil V enosa

O jo g o e a aposta so contratos aleatrios e a lei no lhes confere exigibili


dade em razo de serem, em princpio, moralmente condenveis. Ambos os con
tratos tm a mesma natureza. O jo g o o pacto pelo qual duas ou mais pessoas se
comprometem a pagar determinada quantia quela que for vencedora na prtica
de determinado ato. A aposta o pacto entre duas ou mais pessoas, com diferente
opinio sobre um assunto, que concordam em perder certa importncia em favor
daquela cuja opinio se mostrar verdadeira.
O jo go pode ser considerado lcito ou ilcito. O jogo ilcito o proibido, no
qual o ganho ou perda dependem exclusivamente da sorte (Lei das Contraven
es Penais, art. 50, 3Q, A ). Os jogos lcitos so aqueles em que entram a destre
za ou a habilidade fsica, como os esportes, ou o intelecto, como o xadrez.
Para os fins de se constituir em obrigao natural, pouco importa que o
jo g o seja lcito ou ilcito, nos termos do art. 814. No entanto, temos de fazer
uma importante ressalva: h jogos que so regulamentados ou autorizados pelo
prprio Estado, como as loterias oficiais, o jo g o semanal da loto e da loteria
esportiva, as apostas de turfe, nos locais apropriados. Assim, distinguimos jogos
proibidos, tolerados e autorizados. Estes ltimos, que sofrem a regulamentao
oficial, no se encontram sob a gide do art. 814: se o prprio Estado regula
a atividade, cria uma obrigao civil, com toda a exigibilidade. Assim, exercitvel o direito de ao para cobrar dvida desse nvel. Por isso, j se decidiu
que dvida oriunda de aposta realizada em hipdromo regular juridicamente
exigvel (RT 488/126). Atendendo a essa distino, como afirmado nas edies
anteriores deste nosso trabalho, o presente Cdigo expresso a esse respeito.
Aps especificar no art. 814 que as dvidas de jo g o ou de aposta no obrigam o
2, veio traduzir o que a doutrina sempre afirmara:4
O preceito contido nesse artigo tem aplicao, ainda que se trate de jogo
no proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.
Ainda, a nova disposio acerca da irrepetibilidade das dvidas de jo go se apli
ca s obrigaes indiretas dele resultantes, pois o 1Qdo art. 814 enfatiza que as
4 Apelao cvel. Ao monitria. Cheques emitidos para o pagamento de dvida de jogo de
bingo. Inexigibilidade da obrigao. Art. 814, caput, e 2 do CC/02. Extino do processo. Art.
267, VI, do codex instrumentalis. Recurso provido ( TJSC - Acrdo Apelao Cvel 2008.034948-7,
7-8-2008, Rei. Des. Ricardo Fontes).
Embargos do devedor - Execuo - Notas promissrias - Dvida de jogo contrada no exte
rior - Art. 9o da Lei de introduo ao Cdigo Civil - Aplicabilidade - Homologao do STF - Des
necessidade - \folor em moeda estrangeira - Possibilidade. A dvida oriunda de jogo tem natureza
obrigacional e, para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constitu
rem (art. 9o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). No dependem de homologao pelo Supremo
Tribunal Federal, para serem executados, os ttulos executivos extrajudiciais, oriundos de pas es
trangeiro (Art. 585, 2, do CPC). legtimo o ttulo que estipula pagamento em moeda estrangei
ra, desde que o pagamento se efetive pela converso em moeda nacional. Precedentes STJ. Recurso
provido (TJMG - Acrdo Apelao Cvel 1.0145.04.187973-8/001, 27-3-2007, Rei. Des. Roberto
Borges de Oliveira).

O b rig a e s N a tu ra is

31

dvidas de jo go ou aposta no obrigam o pagamento, mesmo que se trate de con


trato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo;
mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f. Portanto, uma
vez desvendada a real finalidade do negcio, se for com fulcro em jo go ou aposta,
sua conceituao ser tambm de obrigao natural.
O 3Qdesse dispositivo do vigente Cdigo excetua o preceito da irrepetibilidade quanto a prmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competio
esportiva, intelectual ou artstica. Da matria referente ao contrato de jo g o ou
aposta nos ocupamos mais detidamente no captulo respectivo, ao tratarmos dos
contratos em espcie.
O reembolso do emprstimo feito para o jo go ou aposta, no ato de apostar,
tambm no exigvel (art. 815).5 A expresso contida na lei uno ato de apostar
restringe bastante o alcance do dispositivo. O exame de cada caso concreto, no
entanto, dar a verdadeira orientao. O ato de apostar deve ser entendido como
aquele praticado no calor ou no nimo do jogo ou da aposta, quando os freios
psicolgicos se mostram mais distendidos.
No mesmo regime, encontrava-se o disposto no art. 1.263 do Cdigo de 1916,
no tocante ao pagamento de juros no estipulados: "o muturio, que pagar juros
no estipulados, no os poder reaver, nem imputar no capital. Igualmente, o C
digo Comercial, no art. 251, assim estatua: o devedor que paga juros no estipu
lados no pode repeti-los, salvo excedendo a taxa da lei; e neste caso s pode repetir
o excesso, ou imput-lo no capital . Em ambas as situaes, a obrigao de pagar
juros no convencionada era inexigvel, mas, se fosse cumprida, tal pagamento
s Recurso especial - Dvidas de jogo - Contrato de emprstimo firmado entre apostador e banca
(Jockey Club de So Paulo) - Formao de ttulo executivo extrajudicial - Nulidade da execuo
- No ocorrncia - Apostas em corridas de cavalo - Modalidade de jogo lcito, regulado por leis
especficas - Inaplicabilidade, na espcie, das disposies do Cdigo Civil - Apostas em cavalos
realizadas por meio de contato telefnico entre apostador e banca de apostas - No vedao de tal
conduta pelos diplomas legais que regulam essa modalidade de jogo - Validade da execuo - Pre
valncia do princpio da autonomia da vontade - Aferio, pelas instncias ordinrias, da regula
ridade no procedimento das apostas - Revolvimento do conjunto ftico-probatrio - Inviabilidade
desta instncia recursal - bice do enunciado n 7 da Smula/STJ - Recurso especial improvido.
I - A aposta em corrida de cavalos atividade expressamente regulamentada pela Lei n 7.291/84
e pelo Decreto n 96.993/88, no incidindo, pois, as vedaes contidas no Cdigo Civil a esse tipo
de jogo; II - Embora os referidos diplomas legais prevejam a realizao de apostas em dinheiro e
nas dependncias do hipdromo, em nenhum momento eles probem a realizao delas por tele
fone e mediante o emprstimo de dinheiro da banca exploradora ao apostador; III - Entender pela
abusividade de tal prtica levaria ao enriquecimento ilcito do apostador e feriria ao princpio da
autonomia da vontade, que permeia as relaes de Direito Privado, onde, ao contrrio do Direito
Pblico, possvel fazer tudo aquilo que a lei no probe; IV - In casu, as instncias ordinrias manifestaram-se no sentido da regularidade do procedimento das apostas promovidas pelo recorrente,
sendo que o revolvimento de tais premissas implicaria o reexame do conjunto ftico-probatrio, o
que invivel na presente via recursal, em face do bice do Enunciado nc 7 da Smula/STJ; V Recurso especial improvido (STJ - Acrdo Recurso Especial 1.070.316 - SP, 9-3-2010, Rei. Min.
Nancy Andrighi).

32

Direito Civil Venosa

poderia ser validamente retido. O atual Cdigo, buscando evitar o enriquecimen


to injustificado, alterou essa ptica dispondo diferentemente: Destinando-se o
mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos os juros, os quais, sob pena de redu
o, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao
anual (art. 591). Destarte, apenas nos emprstimos sem fins econmicos o pa
gamento voluntrio de juros no convencionados constituir obrigao natural.
Voltaremos ao assunto ao estudar o mtuo.
Da mesma forma, no se permitir a repetio em mtuo feito a pessoa me
nor que no tenha autorizao de seu responsvel (art. 588).
Essa regra guarda as excees do artigo subsequente no diploma de 1916,
que dispunha:
Art. 1.260. Cessa a disposio do artigo antecedente:
I - se a pessoa de cuja autorizao necessitava o muturio, para con
trair o emprstimo, o ratificar posteriormente;
I I - s e o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o
emprstimo para os seus alimentos habituais;
III - s e o menor tiver bens da classe indicada no art. 391, II. Mas, em tal
caso, a execuo do credor no lhes poder ultrapassar as foras.
O presente Cdigo, alm de alterar a redao do inciso III, acrescenta outros
dois ao art. 589, que assim dispe:
I I I - s e o menor tiver bens ganhos com seu trabalho, caso em que a exe
cuo do credor no lhe poder ultrapassar as foras;
I V - s e o emprstimo reverteu em beneficio do menor;
V - se o menor obteve emprstimo maliciosamente.
Em todas essas disposies, mormente nessas acrescidas pelo presente diplo
ma, demonstra-se a preocupao de se evitar o injusto enriquecimento.
Como so essas as situaes de obrigao natural expostas na lei, importan
te fixar se o conceito e suas conseqncias jurdicas podem ser estendidos para
casos no expressamente descritos pelo ordenamento, constituindo-se, ento,
uma figura de carter geral.
Antunes Varella (1977, v. 1:286) entende que a melhor orientao a que
amplia as situaes de dvida natural, com fundamento no art. 4Qda atual Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Lei nQ 12.376, de 30-12-2010, que
reconhece a analogia como fonte integradora das lacunas do sistema. E conclui,
sob o fundamento da natureza idntica de cunho moral das dvidas de jogo, pres
critas e as demais j enunciadas, que existem deveres de natureza semelhante, e
cita a ttulo exemplificado: a prescrio de alimentos concubina; o pagamento da
parte residual do crdito, aps a celebrao da concordata, entre outros.

O b rig a e s N a tu ra is

33

possvel completar o pensamento do autor, afirmando que so obrigaes


naturais no apenas as dispostas na lei, mas todas as obrigaes em que, por
motivos de equidade, no se permita a repetio do que foi pago. Assim, a lgica
jurdica pode estender a situao a casos semelhantes.
Seguindo essa ordem de pensamento, Maria Helena Diniz (1983, v. 2:66)
lembra de dois casos interessantes: gorjetas a empregados de restaurantes, hotis
etc. e a concesso de comisso amigvel a intermedirios ocasionais, em negcios
imobilirios. Neste ltimo caso, no sendo os beneficirios corretores profissio
nais, no h nada que obrigue a remunerao por sua mediao. Em ambas as
situaes, se o pagamento, porm, foi feito, no h direito repetio. Entende
a autora que tais casos de obrigao natural foram criados pelos costumes, outra
fonte de Direito, no que tem razo.
No se pode esquecer, no entanto, que a regra geral a existncia de obriga
es civis; as obrigaes naturais devem ser vistas como exceo ao sistema, sob
pena de generalizar-se um instituto que tem, na realidade, pequeno alcance nos
casos concretos.

3.4 Natureza Jurdica das Obrigaes Naturais


A noo de obrigao natural permanece obscura e pouco precisa, justamen
te porque ela no est situada inteiramente no campo jurdico, mas em grande
parte coloca-se no domnio moral (cf. Ripert, 1949:363). A obrigao natural ,
em princpio, um dever moral, mas que ganha proteo jurdica, ainda que in
completa. exatamente a que deve residir sua definio jurdica.
claro que a compreenso romana de obrigao natural, modernamente,
mostra-se insuficiente. Como j foi visto, para os romanos a obrigao natural era
fundamentalmente uma obrigao civil que no tinha o direito de ao. Como
nosso Cdigo Civil de 1916, porm, afirmava que a todo o direito corresponde
uma ao, que o assegura (art. 75), a noo histrica, simplesmente, no satisfaz.
Tambm no pode o instituto ser caracterizado como obrigao exclusiva
mente moral, j que o Direito outorga-lhe efeitos.
Assim, tudo nos leva a concluir por um meio caminho entre a obrigao jur
dica e a obrigao moral.
Note, no entanto, que a juridicidade da obrigao natural s surge no mo
mento de seu cumprimento. Antes do cumprimento, a obrigao natural encon
tra-se dormente, como mero dever moral. No momento de pice, que o cumpri
mento, que se ressalta a face jurdica da obrigao.
Portanto, paradoxalmente, no momento da extino da obrigao que des
ponta seu carter jurdico. Reside a, justamente, a maior dificuldade para a ex
plicao da natureza dessa singular forma de obrigao.

34

Direito Civil Venosa

A propsito, e seguindo esse raciocnio, Antunes Varella (1977, v. 1:293)


qualifica as obrigaes naturais como deveres morais ou sociais juridicamente
relevantes.
A celeuma em tom o da obrigao natural deve-se, em parte, lacunosa dis
ciplina legislativa. Como vimos, so poucos os dispositivos no direito brasileiro
que a ela se referem. O Projeto do Cdigo Civil de 1975, na redao originria,
que eqivale ao atual art. 882, mencionava: No se pode repetir o que se pagou
para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao natural. De certa forma, esse
dispositivo, ao ressaltar a falta de ao para a obrigao natural, alargava seu al
cance, pois obrigaes que at aqui se mostravam duvidosas em sua conceituao
poderiam ser tidas como naturais, tais como as decorrentes de contratos nulos.
Na redao reformulada do Cdigo de 2002, com a matria redigida no art. 882,
o legislador preferiu substituir, no texto, obrigao natural por obrigao ju r i
dicamente inexigvel, ficando mais uma vez em aberto o tema para a doutrina e
jurisprudncia. Melhor andou o Cdigo Civil portugus, que no art. 402 define a
obrigao natural:
a obrigao diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem mo
ral ou social cujo cumprimento no judicialmente exigvel, mas corresponde
a um dever de justia.
O atual Cdigo lusitano coloca a obrigao natural como uma categoria geral,
pondo paradeiro controvrsia a respeito do direito anterior, que, a exemplo de
nosso direito vigente, dava margem discusso se as obrigaes naturais tinham
essa amplitude, ou s eram admitidas em determinados casos (cf. Telles, 1982:41).
Como se percebe, a legislao lusa coloca a conceituao da obrigao natu
ral como um dever moral ou social, mas com efeitos jurdicos. H de ser conside
rada tal postura como a mais aceitvel, de tantas que at hoje foram feitas.
Nessa linha de raciocnio, como j enfatizamos, pela lgica do sistema, te
mos de admitir tambm entre ns a obrigao natural como uma figura geral,
presente onde quer que o dever moral se materialize juridicamente sob a forma
do cumprimento. Cabe ao magistrado, na anlise do caso concreto, determinar o
contorno jurdico da obrigao natural.

3.5 Efeitos da Obrigao Natural


O devedor natural no pode ser compelido a executar a obrigao, mas, se a
realiza espontaneamente, seu ato irretratvel e opera pagamento vlido. O paga
mento a no se trata de mera liberalidade, pagamento verdadeiro e no doao.
Destarte, dois so os efeitos fundamentais da obrigao natural, sobre os
quais no existem dvidas: no podemos pedir a restituio da prestao ( soluti
retentio), e a prestao efetuada vale como verdadeiro cumprimento; por outro
lado, no existe ao para compelir o devedor a efetuar o cumprimento.

O b rig a e s N a tu ra is

35

Todos os demais efeitos enunciados pelos autores comportam crtica e so


decorrncia desses efeitos principais.
A lei civil estatui, no art. 814, ao tratar do jo go e da aposta, que, para haver
irrevogabilidade do pagamento, necessrio que a prestao espontnea seja
efetuada sem qualquer coao e que tenha sido feita por pessoa capaz. Esse pre
ceito pode ser aplicado a qualquer obrigao natural.
Doutro lado, tendo havido pagamento parcial da obrigao natural, tal no a
tom a exigvel pelo saldo: o pagamento parcial no tem o condo de transformar
em civil a obrigao natural.
Quanto novao, h autores que a admitem na obrigao natural. Propendemos por admiti-la, uma vez que a novao forma de extino de obrigao e,
sendo espontnea, nada impede que outra obrigao seja criada, substituindo a
obrigao natural. A falta de exigibilidade da obrigao natural no obstculo
para a novao. J foi dito que a obrigao natural ganha seu substrato jurdico
no momento de seu cumprimento. Ora, os contratos esto no mbito da autono
mia da vontade. Se as partes concordam em novar uma dvida natural por outra
civil, no h por que obstar seu desejo pacta sunt servanda. Nossa opinio, porm,
discutvel. Voltaremos ao assunto ao tratarmos da novao no Captulo 10.
Por outro lado, sem praticamente dissenses, entendemos que a obrigao
natural no pode ser objeto de compensao, porque o instituto requer que as
dvidas compensadas sejam vencidas e exigveis (art. 369). No comportam f lan
a, j que esta exige um dbito principal que seja obrigao civil, sendo tambm
contrato acessrio, que deve seguir o destino do contrato principal. Da mesma
forma, no podemos constituir penhor, ou outro direito real sobre a dvida natu
ral, pois essas garantias pressupem possibilidade de exercitar a execuo para a
cobrana, que no existe no instituto ora tratado (cf. Monteiro, 1979, v. 4:223).
Cumpre encerrar este captulo com a judiciosa observao de Washington
de Barros Monteiro (1979, v. 4:226) acerca da pouca frequncia com que hoje
se aplica a teoria da obrigao natural e da conseqente diminuta repercusso
jurisprudencial, to raras so as decises sobre a matria.
No difcil identificar a causa dessa raridade, aduz o autor. Numa
poca em que a noo do prazo tende a desaparecer, substituda pelo esprito
da moratria e pela esperana da reviso; em que o devedor conhece a arte de
no pagar as dvidas e em que aquele que paga com exatido no dia devido
no passa de um ingnuo, que no tem direito a nada; em que as leis se en
chem de piedade pelos devedores e em que as vias judicirias se mostram im
prescindveis como injuno ao devedor civil, aparece como verdadeiro ana
cronismo a obrigao natural, suscetvel de pagamento voluntrio, apesar de
desprovida de ao.
Embora estas palavras do saudoso mestre tenham sido redigidas h algum
tempo, nunca se mostraram to atuais.

Obrigaes Reais (Propter Rem )


e Figuras Afins

4.1 Obrigaes Reais (Propter Rem)


Quando fizemos a distino entre direitos reais e direitos obrigacionais, referimo-nos ao fato de que no se trata de compartimentos estanques, pois o uni
verso jurdico um s, e de que, constantemente, essas duas categorias jurdicas
relacionam-se.
Nesse diapaso, existem situaes nas quais o proprietrio por vezes sujeito
de obrigaes apenas porque proprietrio (ou possuidor) e qualquer pessoa que
o suceda na posio de proprietrio ou possuidor assumir tal obrigao. Con
tudo, o proprietrio poder liberar-se da obrigao se se despir da condio de
proprietrio ou possuidor, abandonando a coisa que lhe pertence, renunciando
propriedade ou abrindo mo da posse. Em primeiro e apressado enfoque, a est
delineada a obrigao real ou propter rem.
Embora no seja explicao totalmente tcnica, para uma compreenso ini
cial pode-se afirmar que a obrigao real fica a meio caminho entre o direito
real e o direito obrigacional. Assim, as obrigaes reais ou propter rem, tambm
conhecidas como ob rem, so as que esto a cargo de um sujeito, medida que
este proprietrio de uma coisa, ou titular de um direito real de uso e gozo dela.
Desse modo, a pessoa do devedor, nesse tipo de obrigao, poder variar,
de acordo com a relao de propriedade ou de posse existente entre o sujeito e
determinada coisa.

38

D ire ito Civil V enosa

A terminologia bem explica o contedo dessa obrigao: propter, como pre


posio, quer dizer em razo de, em vista de. A preposio ob significa diante
de, p or causa de. Trata-se, pois, de uma obrigao relacionada com a coisa.
Tendo em vista que a obrigao propter rem apresenta-se sempre vinculada a
um direito real, como acessrio, sua natureza pode ser considerada mista. Nessa
espcie deveras singular de obrigao, a pessoa do devedor pode variar, na depen
dncia da relao da propriedade ou da posse que venha a existir entre o sujeito e
determinada coisa. Da a definio de Paulo Carneiro Maia (1980, v. 55:360):
tipo de obrigao ambulatria, a cargo de uma pessoa, em funo e na me
dida de proprietrio de uma coisa ou titular de um direito real de uso e gozo
sobre a mesma.
Essas obrigaes so encontrveis com bastante frequncia. Podem ser citadas
como exemplo: a obrigao do condmino em concorrer, na proporo de sua par
te, para as despesas de conservao ou diviso da coisa (art. 1.315); a obrigao
de o proprietrio confinante proceder, com o proprietrio limtrofe, demarcao
entre os dois prdios, aviventar rumos apagados e renovar marcos destrudos ou
arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas
despesas (art. 1.297, caput); a obrigao de cunho negativo de proibio, na ser
vido, do dono do prdio serviente em embaraar o uso legtimo da servido (art.
1.383). Como acentua Antnio Chaves (1973, v. 1:223), as obrigaes propter
rem podem decorrer da comunho ou copropriedade, do direito de vizinhana, do
usufruto, da servido e da posse.
Em todos os exemplos, algumas conseqncias so constantes, como lembra
Slvio Rodrigues (1981a, v. 2:107): o devedor est ligado ao vnculo no em ra
zo de sua vontade, mas em decorrncia de sua particular situao em relao
a um bem, do qual proprietrio ou possuidor, bem como o abandono da coisa,
por parte do devedor, libera a dvida, porque nesta hiptese o devedor despe-se da condio de proprietrio ou possuidor. Outra caracterstica importante
que a obrigao propter rem contraria a categoria regular de obrigaes. Nestas,
os sucessores a ttulo particular no substituem o sucedido em seu passivo. Nas
obrigaes aqui tratadas, por exceo, o sucessor a ttulo singular assume auto
maticamente as obrigaes do sucedido, ainda que no saiba de sua existncia.
Assim, quem adquire um apartamento, por exemplo, ficar responsvel pelas
despesas de condomnio do antigo proprietrio. No resta dvida de que caber
ao regressiva do novo adquirente contra o antigo proprietrio, mas, perante o
condomnio, responder sempre o atual proprietrio. A obrigao, nesses casos,
acompanha a coisa, vinculando o dono, seja ele quem for.1

1 Agravo regimental - Ao de cobrana - Cotas condominiais - Obrigao propter rem - De


ciso agravada - Manuteno - 1 - O adquirente de imvel em condomnio responde pelas cotas
condominiais em atraso, por se tratar de obrigao propter rem, ainda que anteriores aquisio,

O brigaes Reais ( Propter Rem) e Figuras Afins

39

Por tudo isso, a concluso de que, realmente, a obrigao propter rem um


misto de direito real e direito pessoal. Destarte, o nome que a consagra, obriga
o real, em si mesmo uma contradio, sendo mais apropriada a denominao
latina, que lhe d a verdadeira compreenso.

ressalvado o seu direito de regresso contra o antigo proprietrio. 2 - Agravo Regimental improvido
(STJ - AgRg-REsp 1.250.408 - (2011/0093161-3), 26-9-2011, Rei. Min. Sidnei Beneti).
Civil - Ao de cobrana - Arrematante/adjudicante - Legitimidade - Obrigao propter
rem - Pagamento de cotas condominiais atrasadas - 1 - A preliminar de ilegitimidade passiva arguida se mostra totalmente impertinente, eis que as taxas e contribuies devidas ao condomnio
constituem obrigaes propter rem, ou seja, aderem coisa, respondendo aquele que arremata/
adjudica o imvel at mesmo pelas cotas condominiais em atraso e anteriores aquisio. 2 - Res
tando a obrigao pelo pagamento das cotas condominiais alinhada na conveno do condomnio,
demonstrado o inadimplemento e comprovada a propriedade do imvel atravs do documento de
fl. 182/183, desgua-se, ento, na inegvel responsabilidade da r pelo pagamento das cotas con
dominiais, mormente diante do material probatrio colacionado, motivo pelo qual deve ser a sen
tena confirmada. 3 - Noutro feito, a alegao da EMGEA de inexistncia de lide, vez que a mesma
jamais foi constituda em mora com relao aos dbitos em questo, no merece acolhimento, eis
ser desnecessrio para tal cobrana constituio em mora, como deflui do artigo 25 da Conveno
do autor (fls. 115/27). 4 - Quanto irresignao do condomnio-autor, correta a fundamentao
da douta magistrada a quo nos embargos de declarao (fls. 380/382), a qual incorporo presente,
Ora, uma vez que o Juzo condenou a CEF ao pagamento dos valores constantes das planilhas de
fls. 246 e 247, bem como ao pagamento dos valores objeto do acordo judicialmente homologado
fls. 94, por bvio, em tal montante j est includa a multa, posto que o prprio condomnio a
incluiu em seus clculos, afortiori os juros reclamados, o que desgua na manuteno do decisum.
5 - Recursos desprovidos ( TRF - 2* R. - Acrdo 2007.51.01.000570-9,22-3-2011,8aTlirma - Rei.
Poul Erik Dyrlund).
Civil e processual civil. Ao de cobrana. Taxas condominiais. No comparecimento do autor
audincia de conciliao. Cerceamento de defesa e sentena extra petita. Preliminares rejeitadas.
Obrigao de natureza propter rem. Honorrios advocatdos. Reduo. Sentena pardalmente re
formada. 1 - Predomina na jurisprudncia deste egrgio TYibunal de Justia o entendimento de que
o no comparecimento do autor audincia de conciliao, nos feitos submetidos ao rito sumrio,
apenas revela o desinteresse em transigir, no resultando da qualquer nulidade. 2 - No h de se
falar em nulidade, quando o ru de ao de cobrana, submetida ao procedimento sumrio, teve
oportunidade de se manifestar acerca de planilha atualizada do dbito, por ocasio da audincia de
conciliao, momento em que, caso entendesse necessrio, poderia aditar oralmente a contestao
escrita apresentada. Inteligncia do art. 278, caput, do Cdigo de Processo Civil. 3 - Segundo o art.
290 do Cdigo de Processo Civil. Quando a obrigao consistir em prestaes peridicas, considerar-se-o elas includas no pedido, independentemente de declarao expressa do autor; se o devedor,
no curso do processo, deixar de pag-las ou de consign-las, a sentena as incluir na condenao,
enquanto durar a obrigao. 4 - Submete-se o condmino a disposio tomada em Assembleia Geral
do condomnio no sentido de que novas unidades autnomas, resultantes de ffacionamento, ficam
obrigadas a pagar todas as taxas de administrao e taxas extras que foram realizados at aquela
data. 5 - Tendo em vista a natureza de obrigao propter rem de que se revestem as obrigaes con
dominiais, no pode o condmino/cessionrio eximir-se de seu pagamento, sob a alegao de que
deveriam ser impostas ao condmino/cedente que lhe antecedeu. 6 - Reduz-se a verba honorria
se a lide no ostentou maior complexidade de modo a demandar do advogado maior tempo de
dedicao na elaborao de peas processuais, alm da quaestio iuris ser objeto de jurisprudncia
neste rgo jurisdidonal e nas instncias superiores. Apelao Cvel parcialmente provida (TJDF Acrdo 451128,1-10-2010,4a Tbrma - Rei. Angelo Passareli).

40

Direito Civil Venosa

necessrio ter cautela, no entanto, com a afirmao genrica de que todas


as obrigaes dessa natureza admitem o abandono liberatrio, isto , liberam o
devedor com o abandono da coisa. No com todas as obrigaes propter rem
que isso acontece, como no caso j citado das despesas de condomnio, em que
mesmo o abandono por parte do proprietrio no o libera da dvida.
Em todas as situaes em que ocorrem obrigaes reais, encontra-se, na ver
dade, um modo de soluo de um conflito de direitos reais. N o condomnio, na
vizinhana, no usufruto, na servido e, eventualmente, em situaes de posse,
quando surge uma obrigao propter rem, ela estar colocando o credor e o de
vedor nos polos da relao jurdica, mas ambos como titulares de direitos reais.
Quando dois proprietrios vizinhos tm que concorrer com as despesas de ma
nuteno do muro limtrofe, a obrigao nada mais faz do que harmonizar dois
direitos de propriedade. Por aqui, se nota que o direito real, que geralmente
impe uma atitude passiva a todos de respeitar, em sntese, a propriedade, em
razo do carter erga omnes, com relao obrigao ob rem impe, ao contrrio,
prestaes positivas (embora existam obrigaes reais negativas) ao titular rival
de um direito real.
Para o nascimento de uma obrigao propter rem, h necessidade, portanto,
de dois direitos reais em conflito, quer esse conflito resulte da vizinhana, ou do
que se pode chamar de superposio de direitos reais, como ocorre, por exemplo,
no usufruto. Neste ltimo caso, no usufruto, tanto o nu-proprietrio como o usufruturio tm obrigaes um para com o outro, e o objeto do direito real um s.2
A o divisar a obrigao propter rem, tendo em vista que ela decorre de um
direito real, a primeira ideia que esta espcie decorre unicamente da lei ou, ao

2 Condomnio - Despesas condominiais - Ao de cobrana - Inexistncia de relao de consu


mo - Obrigao propter rem - Aplicao da multa de 5%, alm de juros moratrios de 1% ao ms
(conforme o disposto no estatuto social) e correo monetria, s cotas condominiais vencidas
antes da vigncia do Novo Cdigo Civil, incidindo, para as dvidas inadimplidas posteriormente,
multa de at 2% e juros moratrios de 1% ao ms (nos termos do art. 1.336, I o, do Cdigo Civil,
que revogou o art. 12, 3, da Lei n 4.591/64), alm da atualizao monetria, tambm a partir de
cada vencimento - Necessidade - Recurso do requerido improvido e apelo da requerente provido
(TJSP - Ap. Cvel 630.781-4/7, 28-4-2009,3* Cmara de Direito Privado - Rei. Beretta da Silveira).
Condomnio - Associao de condminos - Cobrana das prestaes vencidas dos rus asso
ciados apelante - Cabimento - Obrigao propter rem configurada, pois, mesmo no se tratando
de despesas condominiais, deve ser aplicado idntico entendimento jurisprudencial relativo que
las, estando as mensalidades vinculadas ao imvel e no pessoa do proprietrio - Proibio da
utilizao das reas de lazer e correlatas pelos associados inadimplentes - Admissibilidade, sob
pena de incentivo inadimplncia - Limitao ao uso das instalaes que no afronta a dignidade
da pessoa humana nem expe o devedor a situao vexatria, mesmo porque no se trata de infraestrutura essencial sobrevivncia digna, mas apenas um plus destinado a proporcionar entre
tenimento e distrao aos condminos - Dano moral no caracterizado, limitando-se a associao
ao regular exerccio de direito previsto na conveno - Recurso provido para julgar procedente a
ao de cobrana e improcedente o pedido contraposto (TJSP - Ap. Cvel 531.035-4/1, 8-4-2009,
7* Cmara de Direito Privado - Rei. Natan Zelinschi de Arruda).

O b rig a e s R eais (P r o p te r R em ) e F ig u ra s A fins

41

menos, da situao ftica que une dois titulares de um direito real. Nada impede,
porm, que a obrigao nasa de conveno entre as partes. Por exemplo: dois
proprietrios limtrofes podem convencionar a respeito do uso e gozo comum de
determinada rea dos imveis. Se essa conveno constar do registro, ser trans
missvel aos futuros proprietrios e possuidores.
Sustenta-se que a ntima relao da obrigao propter rem com os direitos
reais significa um elemento a mais prpria noo de direito real. Nos direitos
reais em geral, existe a oponibilidade desse direito contra todos erga omnes. O
direito real deve ser conhecido e respeitado por todos. A obrigao propter rem
particularizao desse princpio; determinada pessoa, em face de certo direito
real, est obrigada, juridicamente falando, mas essa obrigao materializa-se
e mostra-se diferente daquela chamada obrigao passiva universal , de todo
direito real, porque diz respeito a um nico sujeito, apresentando todos os ca
ractersticos de uma obrigao. A propriedade, como tal, deve ser respeitada por
todos, da a chamada obrigao passiva universal. O vizinho, porm, em face do
muro limtrofe, no apenas deve respeitar a propriedade confinante, como tam
bm concorrer para as despesas de conservao desse muro.
Em todo caso, contudo, deve ser afastada a ideia no sentido de que o fenme
no ora em estudo seja um direito real. Trata-se, sem dvida, de uma obrigao,
mas com os caracteres especialssimos aqui examinados. Suas particularidades
derivam, portanto, das consideraes aqui feitas:
1. Trata-se de relao obrigacional que se caracteriza por sua vinculao
coisa. No pode existir, por conseguinte, fora das relaes de direito
real (aqui reside diferena fundamental com outras figuras afins, que
sero estudadas).
2. O nascimento, transmisso e extino da obrigao propter rem seguem
o direito real, com uma vinculao de acessoriedade.
3. A obrigao dita real forma, de certo modo, parte do contedo do di
reito real, e sua eficcia perante os sucessores singulares do devedor
confere estabilidade ao contedo do direito.
Tendo em vista a repisada relao ntima entre os direitos reais e as obriga
es propter rem, conveniente que as ltimas sejam examinadas juntamente
com os respectivos direitos reais sobre os quais incidem, j que o conhecimento
destes imprescindvel para a exata compreenso dessa modalidade obrigacio
nal. o que faremos na obra destinada aos direitos reais.

4.2 nus Reais


nus, na linguagem vulgar, significa algo que sobrecarrega, um peso que
incide sobre uma pessoa ou coisa, ou simplesmente um dever ou um gravame. O

42

Direito Civil Venosa

sentido jurdico no foge dessa compreenso semntica. O nus real, em aper


tada sntese, um gravame que recai sobre uma coisa, restringindo o direito do
titular de um direito real. Nesse diapaso, o nus distingue-se do dever, porque
neste, que prprio da obrigao, h o caracterstico da coercibilidade, enquan
to tal no existe no nus. A parte onerosa pode no praticar o que determina o
nus, sujeitando-se a determinadas conseqncias. Quem tem um dever pode ser
obrigado a cumpri-lo.
Assim, o nus tem algo de poder, porque ao sujeito garantido determinado
resultado jurdico favorvel, desde que observada certa conduta. A palavra nus
empregada no direito em vrias acepes, inclusive como encargo, estudado em
Direito civil: parte geral (seo 27.4).
Aponta Martinho Garcez Neto que no conceito de nus est presente a li
gao entre o exerccio de um direito e seu resultado; o titular somente poder
exercer o direito se suportar o nus (2000:163).

4.2.1 nus Reais e Obrigaes Reais


bastante controvertido o critrio de distino entre os dois institutos.
Um aspecto especfico da diferena, sempre apontado, o fato de que a res
ponsabilidade pelo nus real limitada ao bem onerado, ao valor deste, en
quanto na obrigao propter rem o obrigado responde com seu patrimnio, sem
limite. Ainda, o nus desaparece, desaparecendo o objeto, enquanto os efeitos
da obrigao real podem permanecer, ainda que desaparecida a coisa. Pode ser
apontado ainda o fato de que o nus implica sempre uma prestao positiva; j a
obrigao propter rem pode surgir com uma prestao negativa.
Ademais, os nus reais representam deveres que limitam o gozo da coisa e
o poder de dispor, prevalecendo erga omnes, constituindo-se verdadeiros direitos
reais. H, no entanto, opinies contrrias (cf. Garcez Neto, s. d., v. 35:184).
Nosso direito positivo no se refere expressamente aos nus reais. Emprega
o termo em vrias oportunidades, no ttulo relativo aos direitos reais sobre coisas
alheias: arts. 1.385, 2Q, 1.386, 1.405, 1.408 e 1.409. No , porm, a acepo
tcnica que nos interessa.

4.2.2 Conceito
O Cdigo alemo fixou a noo de nus real, descrevendo, no art. 1.105, que
um prdio pode ser onerado de modo que, quele em fa vor do qual a onerao tem
lugar, sejam os nus satisfeitos custa do prdio . Trata-se de prestaes peridicas
(cf. Garcez Neto, s. d., v. 35:185).

O brigaes Reais ( Propter Rem) e Figuras Afins

43

O que lhe caracteriza a natureza real sua vinculao sobre um bem imvel.
Constitui-se de direito sobre coisa alheia, porque onera o imvel de outrem.
Os arts. 803 a 813 do Cdigo Civil disciplinam a constituio de renda, no
ttulo que trata das vrias espcies de contratos, mas o art. 1.431 transforma
va no CC de 1916 a avena em direito real, referindo-se aos arts. 749 a 754.
Cuidava-se de exemplo tpico de nus real, no qual o proprietrio do imvel
obrigava-se a pagar prestaes peridicas de soma determinada e, como todo
direito real tem direito de seqela (art. 754), os sucessores continuariam a su
portar o encargo. Cuidaremos do instituto, alis em desuso, no local oportuno,
inclusive os novos aspectos do mais recente diploma.

4.3 Obrigaes com Eficcia Real


Certas relaes oriundas de contratos, por fora de disposio legal, alcanam
latitude de direito real. Na revogada Lei do Inquilinato (nQ 6.649/79), o art. 25
estampava que, quando houvesse venda, promessa de venda, ou cesso de direitos
do imvel locado, poderia o locatrio, depositando o preo e demais despesas do
ato de transferncia, haver para si o imvel locado, se requeresse no prazo de seis
meses a contar da transcrio ou inscrio do ato competente no Cartrio do Regis
tro de Imveis. Essa preferncia do inquilino na aquisio do prdio locado, para
quando o locador pretender alienar, j se tomou tradicional em nossa legislao de
inquilinato, introduzida que foi pela primeira vez pela Lei nQ3.912, de 3-7-1961.
O art. 27 da lei inquilinria (Lei nQ8.245, de 18-10-1991) disciplina essa pre
ferncia, ampliando o direito do inquilino para a dao em pagamento (ver nosso
estudo sobre o instituto em Lei do inquilinato comentada, 2003:117).
No entanto, para o que por ora nos interessa, o art. 33 dessa lei dispe:
O locatrio preterido no seu direito de preferncia poder reclamar do
alienante as perdas e danos ou, depositando o preo e demais despesas do ato
de transferncia, haver para si o imvel locado, se o requerer no prazo de seis
meses, a contar do registro do ato no Cartrio de Imveis, desde que o contrato
de locao esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienao junto
matrcula do im vel Pargrafo nico. A averbao far-se- vista de qual
quer das vias do contrato de locao, desde que subscrito tambm por duas
testemunhas.
Com essa redao, mais tcnica do que a lei anterior, ficam bem claros quais
os direitos que podem emergir de um direito de preferncia preterido: existir
um direito real para o inquilino se tiver registrado devidamente o contrato, o
qual lhe permitir haver o imvel, ou ento, exclusivamente, um direito pessoal
estampado em um pedido de perdas e danos. O contrato de locao, com o re
gistro imobilirio, permite que o locatrio oponha seu direito de preferncia erga

44

Direito Civil Venosa

omnes, isto , perante qualquer pessoa que venha a adquirir a coisa locada. O
contrato, portanto, nas condies descritas na lei, alcana eficcia real.3
Outro exemplo de obrigao desse tipo tambm se refere locao e est
localizado no art. 576 do Cdigo Civil:
Se, durante a locao, fo r alienada a coisa, no ficar o adquirente
obrigado a respeitar o contrato, se nele no fo r consignada a clusula da sua
vigncia no caso de alienao, e constar de registro pblico.
O Registro Pblico a referido o imobilirio.
Essa disposio explicitada pelo art. 8o da Lei do Inquilinato em vigor:

3 Apelao cvel - Locao - Ao de adjudicao de imvel - nus da prova - Caso concreto


- Direito de preferncia - Indispensvel a averbao do contrato de locao junto matrcula do
imvel para que o direito de preferncia tenha eficcia real. Desnecessidade de prvia averbao
do contrato de locao para o requerimento de perdas e danos. Indenizao por perdas e danos.
Descabimento, na espcie. Ausncia de comprovao das perdas e dos danos. Benfeitorias. Ressar
cimento. Inexistncia de prova das melhorias supostamente realizadas no imvel. Simulao de
venda e fraude fiscal no demonstradas, na hiptese em comento. Honorrios advocatcios. Redu
o. Possibilidade. Deram parcial provimento ao apelo. Unnime ( TJRS - Acrdo 70038546479,
4-4-2012, Rei. Des. Otvio Augusto de Freitas Barcellos).
Civil. Imisso de posse. Imvel escriturado e registrado. Propriedade comprovada. Senten
a mantida. 1. O autor logrou demonstrar, de forma inequvoca, ser o legtimo proprietrio do
imvel cuja posse pleiteia. A escritura pblica de compra e venda, com o respectivo registro, no
deixa margem para dvida a este respeito. 2. a imisso de posse ao peculiar, pois seu polo
passivo s compreende o alienante ou terceiros a eles subordinados como meros detentores (in
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, direitos reais, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 148). No se revela obrigatria a citao da esposa do apelante, porquanto inaplicvel
hiptese a regra do art. 47 do CPC. 3. Inadequada, in casu, ao de despejo, por inexistir relao
locatcia entre o ru e o autor da demanda. 4. O prazo de 90 (noventa) dias, previsto no 2, art.
576, do CC, iniciou a partir do incontestvel conhecimento da alienao por ocasio do registro
do contrato de locao em fevereiro de 2009. 5. O direito de preferncia do locatrio na compra
do imvel destina-se queles que tiverem o contrato averbado pelo menos 30 (trinta) dias antes
da alienao junto matrcula do imvel (art. 33, Lei 8.245/1991). 6. Rejeitada a preliminar.
Recurso desprovido. Unnime ( TJDF -Apelao Cvel 0029304-60.2009.807.0001, 22-4-2010,
5* Trma Cvel - Rei. Romeu Gonzaga Neiva).
Civil. Processo civil. Registro de contrato de locao. Imvel indisponvel por determinao
judicial. Clusulas de preferncia e vigncia. Necessidade de registro. Efeitos erga omnes. Dvida
registrai. Procedncia. - ao decretar a indisponibilidade dos bens de uma pessoa, o judicirio tem
como objetivo impedir que o devedor aliene seus bens ou que sobre estes recaiam novos gravames. Dessa forma, assegura-se patrimnio suficiente para o pagamento de eventuais dbitos. Via
de regra, esses bens so levados hasta pblica, devendo estar livres e desembaraados - com
o registro imobilirio, a publicidade de clusulas contratuais prevendo o direito de preferncia
e de vigncia passa a ser erga omnes, obrigando terceiros que adquiram um bem levado hasta
pblica. Nesses casos, a anotao no flio imobilirio inevitavelmente gera um nus sobre o pr
dio, inviabilizando o decreto de indisponibilidade - Recurso improvido ( TJDF - Apelao Cvel
003010777.2008.807.0001, 29-4-2010, 6* Cmara Cvel - Rei. Luis Gustavo B. de Oliveira).

O b rig a e s R eais ( P r o p te r R em ) e F ig u ra s A fins

45

Se o imvel fo r alienado durante a locao, o adquirente poder denun


ciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupao, salvo se a
locao f o r p or tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia
em caso de alienao e estiver averbado ju n to matrcula do im vel
Desse modo, as obrigaes do locador, contrariando a regra geral da relati
vidade das convenes (pela qual o contrato s vincula as partes contratantes),
podem ser transmitidas ao novo titular do domnio, que deve respeitar o contrato
de locao, do qual no fez parte. Existe, portanto, uma obrigao que emite uma
eficcia real.
Outra situao semelhante a do compromisso de compra e venda, em que,
uma vez inscrito no Registro Imobilirio, o compromissrio passar a gozar de
direito real, oponvel a terceiros, conforme estudaremos em D ireito civil: direi
tos reais.
Resumindo, as obrigaes gozam de eficcia real quando, sem perderem o
carter essencial de direitos a uma prestao, se transmitem, ou so oponveis a
terceiros, que adquiram direito sobre determinada coisa, conforme ensina Antu
nes Varella (1977, v. 1:51).

Fontes das Obrigaes

5.1 Introduo
O direito nasce sempre de um fato: exfacto ius oritur.
No Captulo 2 de Direito civil: parte geral foram estudadas as fontes do Di
reito .
Ali enfatizamos que a expresso fontes vista sob o aspecto das diferentes
maneiras de realizao do Direito. H um paralelismo no conceito ora estudado,
quando se trata das fontes das obrigaes. As obrigaes derivam de certos atos,
que do margem criao, ao surgimento das obrigaes. Portanto, quando fa
lamos de fontes das obrigaes, estamos referindo-nos ao nascedouro, a todos os
atos que fazem brotar obrigaes.
Assim, estudar as fontes significa investigar como nascem e se formam, de
onde surgem e por que determinada pessoa passa a ter o dever de efetuar deter
minada prestao para outra.
A matria essencialmente doutrinria, embora certas legislaes arrisquem
a enumerar as fontes. Tal enumerao no fcil, tanto que no existe concor
dncia entre os vrios autores.
Destarte, diz-se que a produo tem como fonte um contrato, quando deriva
de uma compra e venda, de um emprstimo, de uma locao etc.; ou que tem
como fonte um ato ilcito quando decorre de um incndio criminoso, de uma
agresso, de uma difamao etc.

48

D ire ito Civil V enosa

A importncia do estudo das fontes das obrigaes eminentemente histri


ca, porque, no passado, do enquadramento das obrigaes derivavam determina
das conseqncias jurdicas. Atualmente, as obrigaes no mais se caracterizam
pela decorrncia de certos fatos, mas pela prpria estrutura que as define, dei
xando de ter a classificao das fontes grande importncia prtica.

5.2 Fontes das Obrigaes no Direito Romano


A clssica e mais antiga classificao das fontes no Direito Romano provm
das Institutos de Gaio: omnis obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto (as
obrigaes nascem dos contratos e dos delitos). Consideravam-se a contrato
no apenas as convenes, mas todo ato jurdico lcito que fizesse nascer uma
obrigao, como a gesto de negcios e o pagamento indevido.
Ocorre que, num tpico de Res Cotinianae do mesmo Gaio, foi acrescentada
uma terceira categoria de fontes: ex variis causarum figuris (vrias outras causas
de obrigaes). A o que parece, percebeu-se o alargamento do campo das obri
gaes, parecendo que as res cotinianae j expunham um direito mais moderno,
mais ao tempo do prprio Gaio. As vrias figuras so as fontes que no se enqua
dram nem nos delitos, nem nos contratos, incluindo-se a a gesto de negcios,
pela qual algum administra, sem procurao, bens e interesses alheios, surgindo
obrigaes entre o titular do negcio e o gestor.
As vrias causas de obrigaes, que no se consideram nem contratos, nem
delitos, foram classificadas sob o ttulo quase-contratos, isto , situaes asse
melhadas a contratos. Nesses casos, como no existe o consenso de vontades,
caracterstica bsica dos contratos, nem existe a violao da lei, os romanos
assemelhavam as situaes aos contratos.
Na poca bizantina, faz-se meno a uma quarta fonte: os quase-delitos. O
termo delictum ficou reservado unicamente para os atos dolosos. O quase-delito
aproxima-se do delito. O delito traz sempre a noo de dolo, inteno de praticar
uma ofensa, enquanto o quase-delito, embora no tenha sido essa noo clara
mente exposta no Direito Romano, inspira-se na noo de culpa.
Os critrios de distino resumem-se na existncia ou no de vontade. A von
tade caracteriza o contrato, enquanto toda atividade lcita, sem consenso prvio,
implica o surgimento de um quase-contrato. J o dano intencionalmente causa
do um delito, enquanto o dano involuntariamente provocado constitui-se num
quase-delito.
Esta mais recente concepo, presente na obra justinianeia, encontra-se re
produzida hoje em muitas legislaes: obligaciones aut ex contractu aut quasi ex
contractu aut ex malefcio aut quasi ex malefcio (as obrigaes derivam ou do
contrato ou do quase-contrato, ou do delito ou do quase-delito). O Cdigo de
Napoleo adotou-a, mas, mesmo na Frana, tal diviso sempre sofreu crticas. Tal

F o n te s d a s O b rig a e s

49

forma de encarar as obrigaes no abrangente, deixando de lado vrios fen


menos, como, por exemplo, as obrigaes que resultam de declarao unilateral
de vontade. Ademais, a figura do quase-contrato de difcil explicao. O Cdigo
francs, por influncia de Pothier, acrescenta mais uma fonte classificao quadripartida: a lei. A lei seria fonte de obrigao nos casos em que no h interfe
rncia da vontade, como na obrigao alimentar e nas obrigaes derivadas de
direito de vizinhana. Modernamente, essa classificao est abandonada.

5.3 Viso Moderna das Fontes das Obrigaes


So muitas as construes doutrinrias e as solues legislativas a respeito
do assunto.
Procurou-se ver na lei a fonte primeira das obrigaes. fato que toda obri
gao deve ser chancelada pelo ordenamento jurdico, pela lei, em ltima anli
se. Seria contradio falar em obrigao ilegal .
Slvio Rodrigues (1981a, v. 2:11) entende que as obrigaes
sempre tm p or fonte a lei, sendo que nalguns casos, embora esta aparea
como fonte mediata, outros elementos despontam como causadores imediatos
do vinculo. Assim, a vontade humana ou o ato ilcito .
Seguindo esse ponto de vista, o autor classifica as obrigaes em trs cate
gorias: (a ) as que tm por fonte imediata a vontade humana; (b ) as que tm por
fonte imediata o ato ilcito; e (c ) as que tm por fonte imediata a lei.
So obrigaes que derivam diretamente da vontade tanto os contratos, nos
quais existem duas vontades, como as manifestaes unilaterais, tal como na
promessa de recompensa.
O ato ilcito, por sua vez, constitui fonte de obrigaes aquelas situaes que
provm de ao ou omisso culposa ou dolosa do agente que causa dano vti
ma, estando sua definio no art. 186, complementado pelo art. 927: Aquele que,
p o r ato ilcito, causar dano a outrem, obrigado a repar-lo.
Por outro lado, Slvio Rodrigues entende que h obrigaes decorrentes ime
diatamente da lei, como no caso de obrigao de prestar alimentos ou obrigao
de reparar o dano, nos casos de responsabilidade decorrente da teoria do risco.
Conclui o autor, porm, que, em todos os casos analisados, a lei sempre fonte
remota da obrigao, pois, em ltima anlise, s h obrigao se o ordenamento
jurdico o admitir.
Em verdade, a dificuldade para uma classificao das fontes das obrigaes
faz com que sejamos levados a tratar das vrias outras figuras expostas pelos
romanos, que desde ento sentiram o problema.

50

D ire ito Civil V enosa

Caio Mrio da Silva Pereira (1972, v. 2:28) menciona que h obrigaes que
decorrem exclusivamente da lei e lembra os deveres polticos (ser eleitor) e a
obrigao alimentar. Lembra, porm, esse autor que tais institutos no se cons
tituem verdadeiras obrigaes no sentido tcnico e so apenas deveres jurdicos.
Sua concluso pela existncia de duas fontes obrigacionais, levando em conta a
preponderncia de um ou outro fator: uma em que a fora geratriz a vontade;
outra, em que a lei. Para o autor, todas as obrigaes emanam dessas duas fon
tes e foi assim que estipulou em seu Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes.
Citamos a opinio de dois dos mais importantes autores de nossas letras
jurdicas para demonstrar que a doutrina traa os mais variados caminhos para
apontar as fontes das obrigaes.
Quer-nos parecer, contudo, sem que ocorra total discrepncia com o que j
foi dito, que a lei ser sempre fonte imediata de obrigaes. No pode existir
obrigao sem que a lei, ou, em sntese, o ordenamento jurdico, a ampare. Todas
as demais vrias figuras que podem dar nascimento a uma obrigao so fontes
mediatas. So, na realidade, fatos, atos e negcios jurdicos que do margem ao
surgimento de obrigaes. assim, em linhas gerais, que se posiciona Orlando
Gomes (1978:40). Esse mestre reporta-se classificao do Cdigo italiano, o
qual estatui as duas grandes fontes (o contrato e o ato ilcito) e refere-se, aps,
a todo outro ato ou fato idneo a produzi-la (a obrigao) de acordo com o orde
namento jurdico (art. 1.173 do estatuto peninsular). Nesta ltima dico legal,
esto compreendidas vrias figuras, a exemplo do que j fixava o Direito Roma
no. Como acrescenta Orlando Gomes, no se trata de soluo cientfica, mas no
pode ser considerada artificial a classificao. Assim, nessas vrias figuras podem
ser includos a declarao unilateral de vontade, os atos coletivos, o pagamento
indevido e o enriquecimento sem causa, o abuso de direito e algumas situaes de
fato. Estas ltimas so aquelas a que a lei atribui efeito para gerar obrigaes.
Orlando Gomes (1978:45) repele a denominao obrigaes legais s situaes de
fato. Como vimos, a lei sempre fonte imediata para o nascimento da obrigao.
Essas situaes de fato, como, por exemplo, as obrigaes alimentares e as j por
ns estudadas obrigaes propter rem, exigem que esteja configurada a situao
de fa to, que , assim, o fa to condicionante e, portanto, a fonte. A rigor, por conse
guinte, no h obrigaes ex lege.
Assim, surge a obrigao propter rem, por exemplo, pela existncia de dois
prdios vizinhos; surge a obrigao alimentar, no Direito de Famlia, pelo fato de
duas ou mais pessoas estarem ligadas pelo liame do parentesco.
Todas essas situaes de fato aqui nomeadas sero estudadas medida que
formos aprofundando-nos na matria.
Temos, ainda, que fazer referncia sentena, que por alguns vem sendo
entendida como fonte de obrigaes. Na verdade, no se trata de fonte, pois a
deciso judicial apenas reconhece uma situao jurdica, uma obrigao.

F o n te s d a s O b rig a e s

51

Os efeitos da sucumbncia (juros, custas, correo monetria, honorrios de


advogado) so acessrios de ordem processual situao jurdica preestabelecida.

5.4 Fontes das Obrigaes no Cdigo Civil de 1916 e no Atual


Cdigo
O Cdigo Civil de 1916, ao contrrio de outras legislaes, no continha
dispositivo especfico a respeito das fontes das obrigaes, assim como o diploma
resultante do Projeto de 1975.
No entanto, afastando-se a lei como fonte autnoma, pelo que j expu
semos, nosso Cdigo reconhecia, expressamente, trs fontes de obrigaes: o
contrato, a declarao unilateral da vontade e o ato ilcito. O presente Cdigo,
mantendo a mesma orientao, menciona os contratos, os atos unilaterais e o
ato ilcito. Deve ser lembrado, tambm, que esse diploma traz disposies ex
pressas a respeito do enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886) e do abuso de
direito (art. 187), equiparando-o ao ato ilcito.
Como vemos, a falta de dispositivo especfico, como existente no Cdigo ita
liano, na prtica no apresenta dificuldades, pois o trabalho doutrinrio encar
rega-se de fixar as fontes. Destarte, a par do contrato e do ato ilcito, categorias
universalmente aceitas, mesmo em face de nosso direito positivo, no podemos
afastar-nos das vrias outras figuras, provenientes de fatos, atos e negcios jur
dicos, conforme o exposto, reconhecidas pelo ordenamento e presentes constan
temente nas relaes sociais.

Classificao das Obrigaes

6.1 Espcies de Obrigaes


Aps conhecida a estrutura das obrigaes e de algumas modalidades especialssimas, as obrigaes naturais e as obrigaes propter rem, examinam-se as
vrias espcies de obrigaes, ou modalidades.
Doravante, sero estudadas com maior profundidade essas espcies. Cumpre
aqui, num primeiro contato, verificar as modalidades mais usuais.
Ao estudarmos, no Captulo 27 de Direito civil: parte geral, os elementos aci
dentais dos negcios jurdicos, passamos em revista os trs tipos de elementos
tratados pelo Cdigo: condio, termo e encargo. Como, em geral, os atos e os
negcios jurdicos admitem a aposio desses elementos, as obrigaes tambm
podem ser obrigaes condicionais, obrigaes a termo e obrigaes com encargo.
O que se falou, portanto, sobre tais elementos aplica-se a essas modalidades de
obrigaes.
Por outro lado, ao iniciarmos o tratamento das obrigaes, foram destacadas
as principais diferenas entre direitos reais e direitos obrigacionais. importante
notar que, enquanto o Cdigo Civil e a legislao complementar conseguem des
crever e limitar os direitos reais, que se apresentam em nmero fechado e restri
to, as obrigaes podem tomar mltiplas facetas, o que dificulta o trabalho do le
gislador e do doutrinador, na tentativa de classific-las. Por essa razo, no existe
uma nica classificao sobre a matria, porque cada jurista procura dar seu
enfoque prprio. Procuraremos, porm, apresentar as classificaes mais usuais.

54

D ire ito Civil V enosa

H, todavia, nas obrigaes, caracteres prprios que as distinguem dos de


mais atos jurdicos. Da por que o Cdigo Civil de 1916 preocupava-se, ao iniciar
o Ttulo I do Livro das Obrigaes, com as modalidades das obrigaes, ocorren
do o mesmo com o atual Cdigo.
Classificar uma obrigao numa ou noutra categoria importante na prtica,
porque, de acordo com a classificao, decorrero efeitos prprios, afetos to s
a determinadas relaes jurdicas.
O Direito Romano tomou por base o objeto da obrigao para a classificao.
O objeto da obrigao, como j vimos, a prestao. Para os romanos, a prestao
podia consistir num dare, facere ou praestare.
A obrigao de dar Cdare) indica o dever de transferir ao credor alguma coisa
ou alguma quantia, como no caso da compra e venda. Na obrigao de dar, havia
a noo de transmitir um direito real. Entretanto, a obrigao de dar, e seu cum
primento, por si s no gerava o direito real, pois havia necessidade da tradio,
da entrega da coisa.
A obrigao de fazer (facere) aquela na qual o devedor deve praticar ou
no determinado ato em favor do credor. Abrange, portanto, tambm, o no fazer
(non facere). So exemplos dessa modalidade a locao de servios, na qual o
credor exige do devedor determinada atividade, e o mandato, no qual o devedor
compromete-se a praticar determinados atos jurdicos em proveito e em nome do
credor. O fazer entendido no sentido mais amplo, para designar tal atividade de
qualquer natureza.
A obrigao de prestar (praestare) deu margem a srias divergncias. Para
Correia e Sciascia (1953, v. 1:229), praestare termo geral que abrange qualquer
objeto da obrigao, de dar ou fazer. Da decorre o termo prestao. Mas, em prin
cpio, praestare importa num conceito de garantia (praes stare, isto , ser garan
te) e, em sentido estrito, indica uma prestao acessria e derivada. Para outros
autores, a obrigao de prestar referia-se s situaes que no se amoldavam ao
dare, nem ao facere.
Ambos os Cdigos civis brasileiros ativeram-se, sem dvida, a essa classifica
o romana, tendo distribudo as obrigaes igualmente em trs categorias: obri
gaes de dar (coisa certa ou coisa incerta), obrigaes de fazer e obrigaes de
no fazer. Assim, afastou-se o Cdigo somente das obrigaes de prestar, termo
que era ambguo. Essa estrutura mantida integralmente no presente Cdigo.
Com sua costumeira acuidade, Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:48)
tacha de ambgua essa classificao, porque sua tripartio no se apresenta como
compartimentos estanques. Lembra o citado mestre que
rigorosamente, toda obrigao de dar mistura-se e complica-se com uma
obrigao de fazer, ou de no fazer. Muitas vezes elas andam juntas. Assim,
na compra e venda, o vendedor tem obrigao de entregar a coisa vendida
(d ar) e de responder pela evico e vcios redibitrios (fazer).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

55

Tambm as obrigaes de fazer e no fazer podem baralhar-se, bem como a


obrigao de dar. Da por que legislaes mais modernas abandonaram essa divi
so, o que deveria ter feito o vigente Cdigo, que, no entanto, preferiu no alterar
a estrutura original arquitetada por Clvis Bevilqua.
As obrigaes de dar e fazer so denominadas obrigaes positivas. As obri
gaes de no fazer, que implicam absteno por parte do devedor, so as obri
gaes negativas.
Embora essa diviso tripartida sofra com a crtica apontada, inelutvel que
toda relao obrigacional implicar um dar, fazer ou no fazer, isolada ou conjun
tamente. Em seu estudo respectivo, seguiremos a ordem do Cdigo.
Tambm quanto ao objeto, as obrigaes podero ser simples e conjuntas.
Sero simples quando a prestao importar em um nico ato ou numa s coisa,
singular ou coletiva (art. 89). Ser, portanto, simples a obrigao de dar uma
casa, por exemplo. As obrigaes conjuntas sero aquelas cuja prestao compor
ta mais de um ato ou mais de uma coisa, devendo todos ser cumpridos. o caso,
por exemplo, da empreitada pela qual o empreiteiro compromete-se a construir
o prdio e a fornecer materiais.
Existem obrigaes que se exaurem num s ato. So as obrigaes instant
neas: obrigo-me a entregar um objeto. H, no entanto, obrigaes que, por ques
to de lgica, por sua prpria natureza, s podem ser cumpridas dentro de espao
de tempo mais ou menos longo: determinados contratos tm essa natureza, como
a locao, por exemplo. Essas so obrigaes peridicas.
Quanto ao sujeito, note que podem coexistir vrios credores ou vrios deve
dores, tendo em vista um s credor, um s devedor, ou mais de um credor e mais
de um devedor. Havendo um s credor e um s devedor, a obrigao nica. Ser
mltipla se houver mais de um credor, ou mais de um devedor.
De acordo com as vrias hipteses, as obrigaes mltiplas ou plrimas po
dem ser conjuntas e solidrias.
So conjuntas aquelas em que cada titular s responde, ou s tem direito
respectiva quota-parte na prestao (Monteiro, 1979, v. 4:52). J nas obrigaes
solidrias, cada credor pode exigir a dvida por inteiro, enquanto cada devedor
pode ser obrigado a efetuar o pagamento por inteiro. Examinaremos em breve
com profundidade essa modalidade de obrigao.
Ao lado das obrigaes solidrias, sero tambm vistas as obrigaes divi
sveis e indivisveis. A divisibilidade ou indivisibilidade aqui observada sob o
ponto de vista do objeto da prestao: se o objeto permite o parcelamento, a
obrigao divisvel. Assim, se devo 100 quilos de milho a cinco credores, cada
um poder receber 20 quilos. As obrigaes indivisveis so aquelas cujo objeto
no permite diviso: se devo pagar, por exemplo, um cavalo a dois credores, no
h possibilidade de diviso e devem ser operadas regras prprias para essa mo
dalidade de obrigao, como veremos mais frente.

56

D ire ito Civil V enosa

Observe, j em primeiro enfoque, que na solidariedade existe sempre in


divisibilidade, quer o objeto seja, quer no seja, divisvel, uma vez que, como
veremos, a solidariedade decorre da vontade das partes, ou da imposio ou
vontade da lei.
Quanto ao modo de execuo, as obrigaes podem ser simples, conjuntivas,
alternativas e facultativas. Sero simples quando aparecem sem qualquer clusula
restritiva. Sero conjuntivas quando ligadas pela aditiva e: pagarei um cavalo e
um boi, devendo, portanto, o devedor atender com o cumprimento dos dois ob
jetos. Sero alternativas as obrigaes quando ligadas pela partcula ou: pagarei
um boi, ou um cavalo. O devedor cumprir a obrigao, entregando ou um ou
outro dos objetos. Estudaremos no local prprio a quem cabe a respectiva escolha
nessa modalidade.
As obrigaes facultativas so aquelas em que o objeto da prestao um s:
pagarei a entrega de um cavalo. Todavia, faculta-se ao devedor cumprir a obriga
o, substituindo o objeto, podendo entregar um boi, em vez do cavalo.
Muitas outras divises so apresentadas pelos autores, mas aqui sero elencadas as modalidades mais usuais e aquelas que sero estudadas nesta parte
deste livro.

6.1.1 Obrigaes de Meio e Obrigaes de Resultado


Essa distino, obrigaes de meio e obrigaes de resultado, relaciona-se
com a aferio do descumprimento das obrigaes. Para algumas obrigaes,
basta ao credor provar que houve inexecuo da obrigao, sem ter que se provar
culpa do devedor. Para outras obrigaes, no entanto, cumpre ao credor provar
que o devedor no se comportou bem no cumprimento da obrigao, no se hou
ve como um bom pai de fam lia. Em vrias passagens de nosso Cdigo, encontra
mos disposies a esse respeito, como entre as obrigaes do locatrio de
servir-se da coisa alugada para os usos convencionados, ou presumidos, con
form e a natureza dela e as circunstncias, bem como a trat-la com o mesmo
cuidado como se sua fosse (art. 5 6 9 ,1, semelhante ao art. 23, II, da atual
Lei do Inquilinato).
Na primeira modalidade, obrigaes de resultado, o que importa a aferio
se o resultado colimado foi alcanado. S assim a obrigao ser tida como cum
prida. Na segunda hiptese, obrigaes de meio, deve ser aferido se o devedor
empregou boa diligncia no cumprimento da obrigao.1
1 Direito civil e processual civil - Indenizao - Erro mdico - Responsabilidade contratual Obrigao de meio - Culpa - Necessidade de comprovao - A ao de reparao decorrente de
suposto erro mdico necessita de produo de prova da culpa do profissional - A responsabilidade
contratual mdica no depende dos resultados, restringindo-se necessidade de utilizao de todos

C la ssific a o d a s O b rig a e s

57

A ideia fundamental reside na noo de saber e de examinar o que o deve


dor prometeu e o que o credor pode razoavelmente esperar (cf. W eill e Terr,
1975:428).
Ora o devedor compromete-se, por exemplo, a entregar determinada mer
cadoria (h um resultado pretendido); ora o devedor compromete-se somente
a empregar os meios apropriados de seu mister, para determinada atividade, o
que permitir ao credor esperar um resultado satisfatrio, podendo ocorrer que
esse bom resultado no seja alcanado. o que sucede, por exemplo, com o ad
vogado e o mdico. Nem o advogado pode garantir o ganho de causa ao cliente,
nem o mdico pode assegurar a cura do paciente.2 Devem esses profissionais,
isto sim, empregar toda sua tcnica e diligncia no sentido de que tais objetivos
sejam alcanados. Quando se apura o descumprimento da obrigao, toma-se
importante e fundamental, portanto, verificar se estamos perante uma obrigao
de meio ou obrigao de resultado. essa distino que, embora inexistente
expressamente em nossa lei, mas presente na natureza dos vrios contratos, d
coerncia ao sistema contratual.
Nas obrigaes de resultado (com o no contrato de transporte, no contrato
de reparao de defeitos em equipamentos, por exem plo), a inexecuo implica
falta contratual, dizendo-se que existe, em linhas gerais, presuno de culpa, ou
melhor, a culpa irrelevante na presena do descumprimento contratual. o que,

os meios disponveis - Comprovado nos autos que inexistiu impercia, imprudncia ou negligncia
no procedimento realizado, no se pode falar em indenizao. Recurso conhecido e improvido
(JJAM - Acrdo 2010.005008-2,4-4-2011,1* Cmara - Rei. Des. Domingos Jorge Chalub Pereira).
Contrato - Prestao de Servios - Segurana veicular - Ao de indenizao por dano moral
e material - Descabimento - Ausncia de descumprimento do contrato - Obrigao de meio da
contratada e no de resultado - Bloqueio do automvel efetivado aps a notcia do furto - Sentena
de improcedncia mantida - Recurso desprovido (T J S P - Ap. Cvel 1.245.598-0/4,18-3-2009, 26*
Cmara de Direito Privado - Rei. Andreatta Rizzo).
2 Contrato - Prestao de Servios - Cobrana - Prestao de servios de profissional liberal
- Qumico - Projeto para obteno do princpio ativo do cetoconazol em condies de produo
industrial - Contrato misto - Pesquisa - Obrigao de meio - Produo industrial - Obrigao de
resultado - Resultado obtido economicamente invivel - Atividade produtiva do contratado, sem
xito no plano negociai - Honorrio sujeito clusula de sucesso - Pagamento no devido quanto
parte do contrato que exigia resultado - O contrato no qual o apelado escora a sua pretenso
um misto de contrato de resultado, no qual existe uma fase de pesquisa, e outra, tipicamente de
resultado, prevendo o pagamento no caso da produo em escala industrial - Entenda-se, economi
camente vivel do princpio ativo do cetoconazol - Da que o insucesso da empreitada final libera
o apelante de pagar os honorrios submetidos seguinte condio: a produo industrial daquela
molcula (R$ 54.000,00) - Recurso parcialmente provido (TJSP - Ap. Cvel 939.210-0/9, 10-62008, 25* Cmara de Direito Privado - Rei. Amorim Canturia).
Ao de reparao de danos morais e materiais - Indenizao - Direito de informao do
consumidor - Responsabilidade civil - TYatamento odontolgico - Colocao de prtese dentria
- Obrigao de resultado - Falta de zelo profissional - Indenizao devida - Conhecimento e
improvimento do recurso (TJCE - Ap. Cvel 689-27.2007.8.06.9000/0, 8-7-2011, Rei* Lisete de
Sousa Gadelha).

58

D ire ito Civil V enosa

em sntese, entre ns, est exposto no art. 389. Nas obrigaes de meio, por outro
lado, o descumprimento deve ser examinado na conduta do devedor, de modo
que a culpa no pode ser presumida, incumbindo ao credor prov-la cabalmente.
Na grande maioria dos casos, o que caracteriza a obrigao de meio o fato
de o credor insatisfeito ter de provar no apenas que a obrigao no foi execu
tada, mas tambm, tomando por base um modelo de referncia para o compor
tamento (de um bom pai de famlia, noo transplantada para os mais diversos
contratos tcnicos da atualidade, o profissional m dio), que o devedor no se
conduziu como devia. A matria probatria avulta de importncia, aqui.

6.1.2 Obrigaes de Garantia


A classificao das obrigaes deve ser completada com as denominadas obri
gaes de garantia. O contedo dessa modalidade eliminar um risco que pesa
sobre o credor (Comparato In: Enciclopdia Saraiva de direito, 1977, v. 55:429).
A simples assuno do risco pelo devedor da garantia representa, por si s, o
adimplemento da prestao. A compreenso da obrigao de garantia deve partir
da noo de obrigao de meio, podendo ser considerada subespcie desta, em
muitas ocasies. Veja-se, por exemplo, a hiptese de um contrato de segurana,
feito hoje por vrias empresas especializadas, para proteger o patrimnio e a incolumidade pessoal. A avena no assegura que o patrimnio e as pessoas sejam
sempre preservados, mas o devedor compromete-se (a empresa de segurana) a
usar de todos os meios necessrios para que isso ocorra. O inadimplemento deve
ser verificado, quer o efeito indesejado tenha ocorrido, quer no, tomando-se por
base um padro de servios para a espcie.
Levando-se em conta tais situaes, pode-se afirmar que h obrigaes tipi
camente de garantia, como a dos contratos de seguro e de fiana, e outras obri
gaes de garantia, como a situao enfocada, em que ela surge combinada com
uma obrigao de meio.
Nessa modalidade de obrigaes, mormente nas obrigaes de garantia pura,
nem mesmo a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior isenta o devedor de
sua prestao, uma vez que a finalidade precpua da obrigao a eliminao de
um risco, o que traz em si a noo do fortuito. Nesse raciocnio, a companhia se
guradora deve indenizar, ainda que o sinistro tenha sido provocado dolosamente
por terceiro.
Deve-se atentar, contudo, para o fato de que o dever de segurana nsito a
algumas obrigaes de resultado. O contrato de transporte exemplo tpico. O
transportador obriga-se a transportar, ss e salvas, mercadorias e pessoas. O de
ver de segurana elementar ao contrato, no devendo a espcie ser confundida
com as obrigaes de segurana tpica e aquelas derivadas de obrigaes de meio.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

59

6.2 Obrigaes de Dar: Coisa Certa e Coisa Incerta


6.2.1 Obrigaes de Dar
A obrigao de dar possui como contedo a entrega de uma coisa, em linhas
gerais.
Segundo o Cdigo Civil de 1916, em categorias j abandonadas pela maioria
das legislaes, o importante era a referncia ao objeto da prestao, seu con
tedo; isto , os trs modos da conduta humana que podem constituir objeto da
prestao: dar, fazer e no fazer.
Pelo nosso sistema, a obrigao de dar no se constitui especificamente na
entrega efetiva da coisa, mas num compromisso de entrega da coisa. Nosso Di
reito ateve-se tradio romana pela qual a obrigao de dar gera apenas um
crdito e no um direito real: utraditionibus et usucapionibus dominia rerum, non
nudis pactis transferuntur*'. A obrigao de dar gera apenas um direito coisa e
no exatamente um direito real. A propriedade dos imveis, entre ns, ocorre,
precipuamente quando derivada de uma obrigao, pela transcrio do ttulo no
Registro de Imvel; os mveis adquirem-se pela tradio, isto , com a entrega da
coisa. O sistema processual atual, contudo, ao permitir todo um conjunto de me
didas constritivas para o adimplemento coercitivo de obrigaes, com medidas
cautelares, antecipaes de tutela, multas dirias ou peridicas, aproxima muito
os efeitos de direito obrigacional aos efeitos de direito real.
Assim, em princpio, pelo nosso sistema, o vnculo obrigacional por si s no
tem o condo de fazer adquirir a propriedade. o sistema que adota tambm o
Cdigo alemo.
Pelo sistema diverso, da unidade formal, adotado pelo Cdigo francs, se
guido pelo italiano e vrios outros, a obrigao de dar e a transferncia da coisa
esto includas em um s ato. A obrigao de dar cria, por si s, um direito real.
Por essas razes, no exatamente apropriada a afirmao com que abrimos
o captulo de que a obrigao de dar tem como contedo a entrega de uma coisa.
A obrigao de dar aquela em que o devedor compromete-se a entregar
uma coisa m vel ou imvel ao credor, quer para constituir novo direito, quer para
restituir a mesma coisa a seu titular.
Inclui-se na definio a obrigao de restituir, pois ela modalidade da obri
gao de dar, disciplinada nos arts. 238 ss.
Observe, mais uma vez, que nem sempre as obrigaes se apresentaro de
forma pura: dar, fazer ou no fazer. Por vezes, as trs modalidades interpenetram-se e completam-se. O dar pode estar ligado a um fazer, por exemplo.

60

D ire ito Civil V enosa

6 .2 .2 O b rig a e s d e D a r C oisa C e rta


O verbo dar deve ser compreendido mais amplamente como ato de entregar.
Certa ser a coisa determinada, perfeitamente caracterizada e individuada, dife
rente de todas as demais da mesma espcie.
O que foi objeto da obrigao, a coisa certa, servir para o adimplemento da
obrigao. Tanto que o Cdigo de 1916 falava no art. 863 que o credor de coisa
certa no pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa. Ou na dico
do art. 313 do atual Cdigo, que se reporta prestao: O credor no obrigado
a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Sempre
se teve esse princpio como bsico para a obrigao de dar coisa certa, conforme
antiga regra do Direito Romano: aliud pro alio, invito creditore, solvi non potest
( Digesto 12,1, 2 ,1 ) (ideia de que o credor no pode ser obrigado a receber uma
coisa por outra). Assim, da mesma forma que o credor no pode ser obrigado a
receber prestao diversa do avenado, ainda que mais valiosa, no pode este
mesmo credor exigir outra prestao, ainda que menos valiosa. corolrio dessa
regra o princpio pelo qual os contratos devem ser cumpridos tal qual foram ajus
tados (pacta sunt servanda).3
Desse modo, ainda que estivesse ausente o texto na lei, o princpio seria ple
namente aplicvel conforme as regras gerais. O presente Cdigo coloca a regra
no captulo do pagamento.
Na dao em pagamento (arts. 356 a 359), um dos meios de extino das
obrigaes, uma coisa dada por outra, mas com o consentimento do credor,
consentimento esse que essencial ao instituto.
Destarte, o credor pode aquiescer em receber outra coisa, nessa modalidade
ora estudada, mas no pode ser obrigado a aceitar essa outra coisa.
3 Locao de imveis (finalidade residencial) - O locatrio no ostenta legitimidade ad cau
sam para requerer a extino do contrato de fiana do qual no faz parte - O credor no obrigado
a receber prestao diversa da qual lhe devida, ainda que mais valiosa, de mais a mais, ainda
que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem
o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou - Recurso no conhecido em parte. Na parte
conhecida, no provido (TJSP - Acrdo Apelao Cvel 1080981-0/7,6-3-2011, Rei. Des. Antnio
Benedito Ribeiro Pinto).
Competncia - Exceo de incompetncia - Prestao de servios advocatdos - Reviso
contratual - No incidnda do Cdigo de Defesa do Consumidor - Liquidao extrajudicial da au
tora que no enseja a invocao da vis atractiva, porque no h cogitar-se do foro universal, como
ocorre na falncia - Subsistncia, na hiptese, do princpio do pacta sunt servanda, prevalecendo
o foro de eleio escolhido pelas partes - Ainda que assim no fosse, o foro do domiclio da r
(sodedade de advogados), como regra geral, o competente para processar e julgar a demanda
revisional proposta pela agravante - Deciso que acolheu a exceo de incompetncia oposta pela
r, mantida - Recurso no provido (TJSP - AI 1.064.087-0/0, 30-1-2007, 25a Cmara de Direito
Privado - Rei. Vanderci lvares).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

61

No pode tambm o devedor adimplir a obrigao, substituindo a coisa que


seu objeto por dinheiro, pois estaria transformando arbitrria e unilateralmente
uma obrigao simples em obrigao alternativa.
Da mesma forma, o pagamento parcelado s possvel se expressamente
convencionado. Temos o preceito do art. 431 do Cdigo Comercial que atinge
esse princpio.
O efeito da obrigao de restituir anlogo, mas deve ser levado em conta
que nesse tipo o agente deve receber em retom o aquilo que lhe j pertence.
O princpio da acessoriedade aplica-se obrigao de dar coisa certa (art.
233). Trata-se de aplicao do princpio geral do art. 92, por ns examinado em
Direito civil: parte geral (seo 16.8). Ressalta, porm, o art. 233 que o princpio
geral da acessoriedade pode no vingar se o contrrio resultar do ttulo, ou das
circunstncias do caso. exemplo o caso de locao de imvel que necessaria
mente no abrange tambm a cesso de linha telefnica, salvo se expressamente
exposto no contrato.
O art. 233 tem que ser entendido em consonncia com o 237. Por esse dis
positivo,
at tradio, pertence ao devedor a coisa com os seus melhoramentos e
acrescidos pelos quais poder exigir aumento no preo; se o credor no anuir
poder o devedor resolver a obrigao.
A contradio apenas aparente. O devedor deve entregar os acessrios (art.
233), mas, se houver acrscimos na forma do art. 237, os chamados cmodos,
pode o devedor cobrar p or eles a respectiva importncia.
Note que os acessrios de que fala a lei so tanto aqueles de natureza corprea, como aqueles de natureza incorprea. o exemplo citado por Washington
de Barros Monteiro: ao se efetuar a entrega da coisa alienada, o alienante, por
fora de lei, assume a obrigao de responder pela evico, de acordo com o art.
447. Podem, no entanto, as partes abrir mo dessa garantia. A excluso, contudo,
deve vir de forma expressa.

6.2.2.1 Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao


de dar coisa certa
No tocante perda ou deteriorao da coisa nessa modalidade de obrigao,
a diretriz tomada por nosso Cdigo separar o momento anterior e o momento
posterior tradio da coisa.
Perda, na tcnica de nossa cincia, o desaparecimento completo da coisa
para fins jurdicos. Assim, se a coisa destruda por incndio ou furtada, no sen
tido ora tratado, temos que houve perda, desaparecimento total do objeto para

62

D ire ito Civil V enosa

fins patrimoniais. Quando, por outro lado, a coisa sofre danos, sem que desapa
rea, como por exemplo um acidente que a danifique parcialmente, fala a lei de
deteriorao da coisa, porque aqui a lei quer exprimir a perda parcial. Com isso,
h diminuio de seu valor, tendo em vista perda de parte de suas faculdades, de
sua substncia ou capacidade de utilizao.4
Como observa lvaro Villaa Azevedo (2001:81), seriam de melhor entendi
mento as expresses perda total e perda parcial da coisa, mas os vocbulos perda
e deteriorao acham-se consagrados no uso jurdico.

4 Ao de indenizao. Seguro de carga transportada. Roubo do caminho onde estava acondicionada a mercadoria. Negativa cobertura. Alegao de que o crime consistiria caso fortuito, excludente da cobertura constante no contrato. Clusula genrica e impossvel de gerar compreenso
quanto a sua abrangncia pelo consumidor. Dvida que se resolve em favor deste. Verba ressarcitria devida. Sentena reformada. Recurso provido. As empresas seguradoras no so obrigadas a
garantir irrestritamente todo e qualquer tipo de dano que possa acometer os bens segurados. A elas
lcito, ao contrrio, a previso de restries, desde que claras no momento da contratao, a ponto
de permitir que o beneficirio saiba quando e como no receber o seguro (art. 54, 4 do CDC).
In casu, havendo perda das mercadorias em face de roubo, indevida a negativa fulcrada na clusula
em que h restrio por caso fortuito ou fora maior, inbil a gerar a completa percepo quanto
a sua abrangncia, e capaz de ensejar a recusa em qualquer situao. De mais a mais, em clusulas
de difcil compreenso, a dvida resolve-se em prol do consumidor. Por conseguinte, forosa a in
cidncia da cobertura contratual no caso em tela ( TJSC - Acrdo Apelao Cvel 2004.002663-3,
de So Loureno do Oeste, 27-11-2007, Rei. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta).
Apelao dvel. Responsabilidade civil pelos riscos da coisa. Compra e venda de gado para
engorde e abate. Morte de semovente aps operada a tradio. nus do prejuzo que recai sobre
o adquirente. Improcednda da ao. Tendo o Juiz julgado a demanda em estrita observncia aos
pedidos deduzidos pelas partes, ainda que por fundamentos diversos daqueles declinados na ini
cial, no h falar em nulidade da sentena por extra petita. Em matria de responsabilidade civil
pelos riscos da coisa, em obrigao de dar coisa certa, vigora o princpio do res peret domino. Assim,
em se tratando de compra e venda de gado para engorde e abate, a morte de animal ocorrida aps
a tradio, e sem culpa do vendedor, implica em prejuzo do adquirente. Inteligncia do art. 234,
combinado com o art. 492, caput e pargrafos, do CC/02. Apelao no provida ( TJRS - Acrdo
Apelao Cvel 70028503571,17-9-2009, Rei. Des. Lige Puricelli Pires).
Dano moral - Responsabilidade Civil - Bem mvel - Ao redibitria c. c. indenizatria Veculo zero quilmetro vendido com vcios ocultos (reparos de funilaria e pintura) - Dano moral
configurado - Impossibilidade de redibio, por perecimento do bem sem nexo com os vcios ocul
tos - Recurso provido em parte (T J S P - Ap. Cvel 931.593-0/1,10-11-2008,25* Cmara de Direito
Privado - Rei. Antnio Benedito Ribeiro Pinto).
Apelao d vel - Busca e apreenso - Alienao fidudria - Perecimento do bem - Fora
maior - Perda superveniente do interesse de agir - Extino da busca e apreenso - Cobrana do
crdito remanescente em ao prpria - Reviso de dusulas abusivas - Impossibilidade. O pere
cimento do bem em decorrncia de addente de trnsito configura hiptese de fora maior, ante a
impossibilidade de devoluo do bem ao banco, levando extino do feito em razo da perda su
perveniente do interesse de agir. O crdito remanescente do credor fiducirio, bem como a reviso
das clusulas que o devedor fidudrio entende abusivas pode ser pleiteado nas vias ordinrias, em
ao prpria (TJMS - Ap. Cvel 2006.020318-5/0000-00, 14-5-2007, 3* T\irma Cvel - Rei. Des.
Rubens Bergonzi Bossay).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

63

Verdadeiro divisor de guas quanto responsabilidade na perda ou deterio


rao a existncia ou no de culpa por parte do devedor. Sempre que houver
culpa, isto fundamental, haver direito a indenizao p or perdas e danos.
O Cdigo destingue a perda da coisa antes e depois da tradio.
Na forma do art. 234, se a coisa se perder sem culpa do devedor, antes da
tradio, ou pendente condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as
partes. Assim, se o devedor se obrigou a entregar um cavalo e este vem a falecer
por ter sido atingido por um raio, no pasto, desaparece a obrigao, sem nus
para as partes, devendo ambas voltar ao estado anterior. Isto , se o cavalo j fora
pago pelo comprador, evidentemente deve ser devolvido o preo, com atualiza
o da moeda. Contudo, como no houve culpa, no se deve falar em perdas e
danos. O fato de no ter havido culpa do devedor no pode significar um meio de
injusto enriquecimento de sua parte, ou, do outro lado da moeda, injusto empo
brecimento do comprador, matria que estudaremos mais adiante.
Continua o art. 234, em sua segunda parte: se a perda resultar de culpa do
devedor, responder este pelo equivalente, mais as perdas e danos . Conforme o art.
402, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. No novel Cdigo: A indenizao
mede-se pela extenso do dano (art. 944). Ocupar-nos-emos das perdas adiante.
Todavia, apenas para uma primeira compreenso, no exemplo apresentado, se o
devedor se obrigou a entregar um cavalo e este vem a falecer porque no foi devi
damente alimentado, entra em operao o art. 234, segunda parte. Deve o deve
dor culpado pagar o valor do animal mais o que for apurado em razo de o credor
no ter recebido o bem, como, por exemplo, indenizao referente ao fato de o
cavalo no ter participado de competio turfstica j contratada pelo comprador,
ou seu valor de revenda a que este comprador j se obrigara.
O art. 235 ocupa-se da deteriorao da coisa (perda parcial): deteriorada a
coisa, no sendo o devedor culpado, poder o credor resolver a obrigao ou aceitar,
abatido ao seu preo o valor que perdeu. A deteriorao da coisa acarreta sempre
uma depreciao. No sendo o devedor culpado, abrem-se duas alternativas ao
credor: resolver a obrigao, recebendo a restituio do preo, se j tiver pago; ou
ento aceitar a coisa, no estado em que ficou, abatendo-se em seu preo o valor
da depreciao. Essa disposio conseqncia do disposto no art. 313, uma vez
que o credor no pode ser obrigado a receber outra coisa, que no a efetivamente
contratada. Com a deteriorao, a coisa j no a mesma e, portanto, no pode
o credor ser obrigado a receb-la. Da por que a soluo alternativa do Cdigo.
Assim, se o credor adquire um cavalo para corrida e o animal vem a contrair
molstia que o impede de competir, servindo apenas para reproduo, o compra
dor poder dar por resolvida a obrigao, se no mais pretender a coisa, ou rece
ber o semovente, abatendo-se o preo respectivo, levando-se em conta o valor de
um animal para reproduo e no mais para competies.

64

D ire ito Civil V enosa

O art. 236 ocupa-se da deteriorao da coisa com culpa do devedor:


sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o equivalente ou aceitar a
coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro
caso, indenizao de perdas e danos.5
Como enfatizamos, sempre que houver culpa, haver possibilidade de in
denizao por perdas e danos. Aqui, o credor ter a alternativa de receber ou
enjeitar a coisa, mas sempre com direito de haver perdas e danos. O valor da
indenizao ser apurado, geralmente, por intermdio de percia.
Em todas essas situaes, a orientao do presente Cdigo exatamente a
mesma do estatuto anterior.
Pelo que se descreveu, at a tradio da coisa, cabe ao devedor a obrigao
geral de diligncia e prudncia em sua manuteno, devendo velar por sua con
servao e defend-la contra o ataque de terceiros, valendo-se, tambm, se for
necessrio, dos meios judiciais para atingir tal proteo. exatamente no exame
da diligncia do devedor que se vai apurar se houve culpa sua na perda ou dete
riorao da coisa, para a aplicao dos dispositivos ora examinados.
A tradio da coisa faz cessar a responsabilidade do devedor. Se a coisa pere
ce aps a entrega, o risco suportado pelo comprador. No se trata aqui, porm,
de analisar os vcios redibitrios, cujo exame faz por concluir por outra soluo,
como veremos em Direito civil: contratos em espcie e responsabilidade civil. cla
ro que, mesmo aps a entrega, se houve fraude ou negligncia do devedor, este
deve ser responsabilizado. Por outro lado, o credor pode ser colocado em mora,
quando a coisa for posta a sua disposio no tempo, lugar e modo ajustados, cor
rendo por conta dele os riscos (art. 492, 2).
Portanto, antes da entrega da coisa, tem aplicao o princpio res perit do
mino (a coisa perece com o dono), descrito nos arts. 234 e 235. Na obrigao de
restituir, a seguir estudada, veremos que, embora o mecanismo seja diverso, o
princpio idntico nos arts. 238 e 240. Havendo perda ou deteriorao da coisa,
sem culpa do devedor, nas obrigaes de entregar ou restituir, sempre o dono
que arca com o prejuzo.
5 Bem m vel - Obrigao de fazer - Compra e venda de veculo automotor - Transferncia do
contrato de financiamento e pagamento das parcelas vincendas do financiamento - Descumpri
mento incontroverso - Retomada - Admissibilidade - Devoluo do preo pago, deduzida taxa
devida pelo perodo de utilizao do bem (motocicleta) - Ao parcialmente procedente - Recur
so parcialmente provido. Restando incontroverso que o acionado no efetuou a transferncia da
responsabilidade contratual junto financeira, deixando, ainda, de pagar as parcelas do finan
ciamento, tem-se por configurado o descumprimento do contrato de venda e compra que, ante a
impossibilidade de concretizao da transferncia, determina a devoluo do veculo (CC/2002,
art. 236), nos termos pactuados. Natureza dplice do pedido alternativo possessrio que autoriza
a formulao de pedido de restituio do preo pago, descontada a taxa devida pelo perodo de
utilizao do bem. Recurso parcialmente provido (TJSP - Ap. 992.08.045733-8 - So Paulo - 35*
CDPriv. - Rei. Melo Bueno - DJe 3-11-2010 - p. 921).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

65

6.2.2.2 Melhoramentos, acrscimos e frutos na obrigao de dar coisa


certa
Assim como a coisa pode perder-se, ou seu valor ser diminudo, pode ocor
rer que, no tempo compreendido entre a constituio da obrigao e a tradio
da coisa, esta venha a receber melhoramentos ou acrescidos. So os cmodos na
obrigao. o caso, por exemplo, da compra de um animal que fique prenhe
quando se der a tradio.
Esse fenmeno, sem dvida, altera a situao jurdica da obrigao.
Enquanto no ocorrer a tradio, a efetiva entrega da coisa, esta pertence ao
devedor e, por conseqncia, os melhoramentos e acrescidos pertencero a ele.
O princpio legal est no art. 237:
at tradio, pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e
acrescidos, pelos quais poder exigir aumento no preo. Se o credor no anuir,
poder o devedor resolver a obrigao.
Assim como o devedor perde quando a coisa desaparece ou diminui de va
lor, deve ganhar quando ocorre o oposto, quando h aumento no valor da coisa.
Deve ser lembrado, no entanto, que essa regra geral poder comportar excees:
se o devedor promoveu o acrscimo ou melhoramento com evidente m-f, para
tumultuar o negcio, ou dele obteve maior proveito, claro que o princpio, pela
lgica, no poder prevalecer.
Por esse princpio, contudo, fica bem clara a distino feita em nossa lei para
o momento em que nasce o direito real: enquanto no ocorrer a tradio, para os
mveis, e a transcrio para os imveis, no h direito real. At esses fenmenos s
existe direito obrigacional, pessoal; caso contrrio, as regras aqui expostas dos ris
cos e dos cmodos (melhoramentos e acrescidos) da obrigao no se aplicariam.
O citado art. 237, pargrafo nico, trata dos frutos dizendo: os frutos perce
bidos so do devedor, cabendo ao credor os pendentes}\
Em Direito civil: parte geral, ao falarmos dos bens, tratamos dos frutos (seo
16.8.1). Como vimos, frutos so riquezas normalmente produzidas por um bem,
podendo tanto ser uma safra, como os rendimentos de um capital. No tocante s
obrigaes de dar coisa certa, o Cdigo atm-se aos frutos naturais. Os pendentes
so do credor e os percebidos so do devedor. Os frutos pendentes so acessrios
e acompanham o destino da coisa. Os percebidos j foram separados e j esto
com o possuidor.

6.2.2.3 Obrigaes de restituir


A obrigao de restituir, abrangida pela lei dentro das obrigaes de dar coi
sa certa, aquela que tem por objeto uma devoluo de coisa certa, por parte do

66

D ire ito Civil V enosa

devedor, coisa essa que, por qualquer ttulo, encontra-se em poder do devedor,
como ocorre, por exemplo, no comodato (emprstimo de coisas infungveis), na
locao e no depsito.
Na obrigao de restituir coisa certa, a prestao consiste na devoluo da
coisa ao credor, que j era seu proprietrio ou titular de outro direito real, em
poca anterior criao da obrigao.
H diferena fundamental entre a obrigao de dar coisa certa e a obrigao
de restituir. Na obrigao de dar, a coisa pertence ao devedor at o momento da
tradio, recebendo o credor o que, at ento, no lhe pertencia. Na obrigao
de restituir, pelo contrrio, a coisa j pertencia ao credor, que a recebe de volta,
em devoluo.
Em se tratando, portanto, de espcies diferentes, as regras no que concerne
aos riscos, melhoramentos, acrscimos e frutos so tambm diversas da obriga
o de dar coisa certa.

.2.2.4 Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao


de restituir
A hiptese de perda est disciplinada no art. 238:
Se a obrigao fo r de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor,
se perder antes da tradio, sofrer o credor a perda, e a obrigao se resolve
r, salvos, porm, a ele os seus direitos at o dia da perda.
Vigora a o mesmo princpio referido: res perit domino. Resolve-se a obriga
o porque desapareceu seu objeto. Ressalva, contudo, a lei os direitos do credor
at o dia da perda, tais como aluguis, seguro etc.
Se, no entanto, a coisa se perder por culpa do devedor, vigorar o disposto no
art. 239. O atual Cdigo preferiu ser mais explcito nesse artigo: Se a coisa se per
der por culpa do devedor, responder este pelo equivalente, mais perdas e danos.6
O devedor, que tem coisa alheia sob sua guarda, deve zelar por ela. Caso, por
desdia ou dolo, a coisa se perca, deve repor o equivalente, com perdas e danos.
No devemos esquecer o que se afirmou, com nfase, anteriormente, que sempre
haver direito a perdas e danos quando ocorrer culpa.
6 Declaratria de inexistncia de dbito. Autora declara em juzo que era sua a responsabilida
de em caso de subtrao das joias que pertenciam r. Obrigao de dar coisa certa na modalidade
restituir. Na obrigao de restituir, a coisa pertence ao credor, mas se encontra temporariamente
com o devedor e perecendo a coisa por culpa deste ltimo, ou assumindo ele o dever de ressarcir os
prejuzos ocorridos, inclusive em caso de subtrao, compete ao mesmo devedor repor o valor equi
valente coisa perecida. Art. 239 do CC. Sentena de improcednda mantida. Recurso no provi
do (TJSP - Acrdo Apelao Cvel 991.09.038733-4,28-4-2010, Rei. Des. Roberto Mac Cracken).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

67

Exemplo esclarecedor o do comodato. O comodatrio tem obrigao de


restituir a coisa emprestada e responder pelo dano ocorrido, ainda que derivado
de caso fortuito ou fora maior, se antepuser a salvao de seus prprios bens,
abandonando os bens emprestados (art. 583).
No caso de deteriorao da coisa restituvel, sem culpa do devedor, o credor
dever receb-la, tal qual se ache, sem direito indenizao (art. 240).7 Nesse
caso, no h razo jurdica para que ocorra qualquer indenizao. Por outro lado,
se a deteriorao ocorreu por culpa do devedor, a soluo a do art. 239. Res
ponder o devedor pelo equivalente, mais perdas e danos: o credor pode exigir o
equivalente ou aceitar a devoluo da coisa tal como se encontra, com direito a
reclamar, em qualquer das duas hipteses, indenizao das perdas e danos.

6.2.2.5 Melhoramentos, acrsdmos e frutos na obrigao de restituir


Dispe o art. 241: Se no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acrs
cimo coisa, sem despesas ou trabalho do devedor, lucrar o credor, desobrigado de
indenizao.
Como a coisa pertence j ao credor, antes mesmo do nascimento da relao
obrigacional, aumentado de valor, lucrar o credor, uma vez que para o acrsci
mo no concorreu o devedor. o caso, por exemplo, do emprstimo de um objeto
de ouro. Se durante o emprstimo o ouro sofrer grande valorizao, a vantagem
do credor.
Por outro lado, se a coisa sofre melhoramento ou aumento em decorrncia
de trabalho ou dispndio do devedor, o regime ser o das benfeitorias (art. 242).
Tratamos perfiinctoriamente das benfeitorias em Direito civil: parte geral (seo
16.8.2). Vimos que sua diviso tripartida, de acordo com o art. 96 do Cdigo.
Vimos que as conseqncias da classificao em uma das trs categorias so gran
des, na forma dos arts. 1.219 ss. Importa saber se o melhoramento ou acrscimo
decorreu de boa ou m-f do devedor. Estando de boa-f, tem o devedor direito
aos aumentos ou melhoramentos necessrios e teis. No que tocar aos voluptu7 Apelao dvel. Ao de indenizao por danos materiais e morais. Addente de trnsito. Denunciao da lide empresa proprietria do veculo causador do addente e contratada da apelante
corretamente indeferida pelo juiz de primeiro grau. Ilegitimidade ativa do condutor da motocideta para pleitear os danos causados a ela, tendo em vista que era mero possuidor do veculo na
ocasio do acidente (art. 240 do CC/2002, c.c. art. 6Qdo CPC). Comprovao da culpa e responsa
bilidade dos rus, bem como dos danos morais e lucros cessantes. A indenizao devida em razo
do afastamento do autor de suas atividades profissionais durante o perodo de convalescena deve
tomar por base o salrio-mnimo vigente poca do arbitramento da indenizao, sob pena de vio
lao do art. 7o, iy in fine, da Constituio. Indenizao a ttulo de dano moral reduzida para R$
16.000,00, valor considerado prudente, razovel, proporcional e equitativo em funo dos danos
sofridos. Sentena reformada, em parte. Apelo parcialmente provido (TJSP - Acrdo Apelao
Cvel 1.244.180-0/2, 5-8-2009, Rei. Des. Pereira Calas).

68

D ire ito Civil V enosa

rios, se no for pago o respectivo valor, poder o devedor levant-los, desde que
no haja detrimento para a coisa.
De acordo com os princpios que regem as benfeitorias, o devedor de boa-f
tem direito de reteno. O direito de reteno uma faculdade negativa. O que
detm a coisa, legitimamente, pode manter essa reteno at que seja indeniza
do das despesas e dos acrscimos que fez. So seus pressupostos, em primeiro
lugar, a legtima deteno da coisa sobre a qual se pretende exercer o direito; em
segundo lugar, que exista um crdito por parte do retentor e, em terceiro lugar,
que exista um acrscimo do retentor. A o estudarmos as garantias de execuo
das obrigaes neste volume, voltaremos ao assunto. Todavia, neste primeiro
enfoque, tendo em vista o tpico agora estudado, importante que a noo j
seja fixada. Processualmente, o retentor pode opor embargos de reteno, na
forma do art. 745 do CPC (alterado pela Lei nfi 11.382/2006). O 1 do art.
mencionado faculta ao exequente requerer a compensao de seu valor com o
dos frutos ou danos considerados devidos pelo executado. Existindo controvr
sia quanto a apurao dos valores a serem compensados, pode-se valer o juzo
do trabalho de perito. Pela nova dico legal persiste, o direito de reteno como
meio de defesa que se manifesta antes de qualquer medida judicial, por interesse
e iniciativa do detentor.
Por aplicao do art. 242, quando o melhoramento ou acrscimo decorreu
de atividade do devedor, para sabermos se ele tem direito de reteno, cumpre,
portanto, examinar se agiu com boa ou m-f. Se, como vimos, o devedor de boa-f tratado com benevolncia, o devedor de m-f s ter direito indenizao
pelos acrscimos necessrios, no devendo ser ressarcido pelos melhoramentos
teis, nem podendo levantar os acrscimos volupturios (art. 1.220).
Conforme o princpio do art. 1.221, o melhoramento ou acrscimo so com
pensados com eventual dano e s haver direito de ressarcimento se, no momen
to do pagamento, ainda existirem.
O art. 1.222, tambm aplicvel, por fora do art. 242, dispe que o credor,
ao indenizar as benfeitorias (no caso, trata-se de melhoramentos ou acrscimos),
tem direito de optar entre seu valor atual e seu custo. Mesmo levando em conta
que devemos corrigir os valores monetariamente, pode ocorrer diferena entre os
dois parmetros facultados pela lei. O que a lei quer impedir o enriquecimento
injustificado, tanto de uma, como de outra parte.
O pargrafo nico do art. 242 dispe que, quanto aos frutos percebidos, observar-se- o disposto acerca do possuidor de boa-f ou de m-f: Quanto aos
frutos percebidos, observar-se-, do mesmo modo, o disposto neste Cdigo, acerca do
possuidor de boa-f ou de m-f.
Sobre frutos demos primeira noo em Direito civil: parte geral (seo 16.8.1).
O devedor de boa-f tem direito, enquanto a boa-f durar, aos frutos percebidos
(art. 1.214). Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restituidos depois de deduzidas as despesas de produo e custeio (art. 1.214, pargrafo

C la ssific a o d a s O b rig a e s

69

nico). A lei manda deduzir tais despesas para impedir o injusto enriquecimento.
do mesmo dispositivo o princpio de que os frutos colhidos com antecipao
devem tambm ser restitudos.
Reprimindo o dolo e a m-f, o art. 1.216 estipula que o devedor de m-f
responde
(p or todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, p or culpa
sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem
direito, porm, s despesas de produo e custeio.
Em todos esses casos, no se deve esquecer de que se trata de obrigao de
restituir, quando a coisa j pertencia, antes mesmo do nascimento da obrigao,
ao credor.

6.2.2.6 Execuo da obrigao de dar coisa certa


Questo importante saber se o devedor, recusando-se a entregar a coisa na
obrigao de dar coisa certa, pode ser obrigado a faz-lo.
Na obrigao de restituir, o problema no se pe, porque a coisa pertence
ao prprio credor e, desaparecendo a razo de permanncia dela em poder do
devedor, o credor tem meios processuais para reav-la. No caso de comodato,
por exemplo, aps a constituio em mora do devedor, o credor poder ingressar
com ao de reintegrao de posse. No , porm, soluo processual para todas
as situaes. No caso de cesso de imvel para moradia em razo de relao de
emprego, uma vez terminada a relao de emprego, a ao para reaver o imvel
a ao de despejo, por fora do art. 47, II, da atual Lei do Inquilinato.
De qualquer forma, a obrigao de restituir aquela que mais facilmente
permite a execuo em espcie.
Nas obrigaes de dar coisa certa, porm, como antes da tradio dos m
veis, e do registro dos imveis, ainda no houve transmisso da propriedade,
importante a dvida quanto a se restar ao credor, contra o devedor recalcitrante,
to s o pedido de indenizao por perdas e danos, ou se h meio de obrigar o
devedor a entregar a coisa. Em qualquer hiptese, o Direito no pode tolerar a
injusta recusa. claro que a execuo in natura impossibilitada se a coisa no
mais existe, por qualquer razo. Todavia, se a coisa est na posse e no patrim
nio do devedor, razo no h para a recalcitrncia e deve a lei munir o credor de
instrumentos para hav-la.
A execuo especfica ou in natura s deve ser banida, substituindo-se por
perdas e danos, "quando a execuo direta fo r impossvel ou dela resultar constran
gimento fsico pessoa do devedor (Rodrigues, 1981, v. 2:28).

70

D ire ito Civil V enosa

Note que a ao, no versando sobre o domnio, uma vez que este ainda
inexiste, pessoal e no real, reclamando o cumprimento de uma obrigao. Da
por que o CPC, nos arts. 621 ss, trata da execuo para entrega de coisa certa,
permitindo e obrigando, sempre que possvel, a execuo in natura.

6.2.3 Obrigaes Pecunirias


Obrigao pecuniria a que tem como objeto certa quantia em dinheiro.
Diz-se pecuniria, pois etimologicamente o vocbulo refere-se a pecus (gado),
porque na Antiguidade os animais desempenhavam papel das trocas, dada sua
fcil mobilidade.
A obrigao de pagar dvida em dinheiro obrigao de dar. O Cdigo Civil
de 1916 no se ocupou especificamente dela, ocorrendo o mesmo com o recm-chegado Cdigo, ao menos no captulo ora estudado.
Na redao original do art. 431 do Cdigo Comercial de 1850, era possvel s
partes estipular qualquer pagamento em dinheiro mediante certa e determinada
espcie de moeda, nacional ou estrangeira. Era lcita, portanto, a conveno da
chamada clusula ouro, ou o pagamento em moeda estrangeira.
Em 27-11-1933, pelo Decreto nQ23.501, proibiu-se qualquer estipulao em
ouro, ou qualquer outra moeda que no a nacional, cominando a pena de nuli
dade. Posteriormente, abriram-se excees para as obrigaes contradas no ex
terior, bem como outros casos assemelhados, em que entram fatores relacionados
com pases estrangeiros.
Dessa forma, a regra do nominalismo regula todas as obrigaes que tenham
por objeto o pagamento em dinheiro.
Premidos pela problemtica da desenfreada inflao que nos afligiu e sempre
est latente, alguns autores arquitetaram a distino entre as chamadas dvidas
de valor e dvidas de dinheiro. Nesse diapaso, a obrigao pecuniria constitui-se
em uma dvida de dinheiro, a princpio de valor certo e imutvel. o que ocorre
ria, por exemplo, nos ttulos de crdito, em que o devedor se compromete a pagar
quantia certa, no vencimento. Para distingui-la dessa modalidade, falou-se das d
vidas de valor: em que o dbito no de certo nmero de unidades monetrias mas
do pagamento de uma soma correspondente a certo valor (Wald, 1979:32). Nesse
caso, a moeda no representaria exatamente o contedo da dvida, mas uma sim
ples medida de valor. O que se levaria em conta, quando do adimplemento, seria
o montante exato e necessrio para satisfazer ao credor, independentemente de
uma cifra determinada e criada ab initio.
Incluam-se entre as dvidas de valor aquelas derivadas de obrigaes alimen
tcias e as decorrentes de indenizao por responsabilidade extracontratual.
O fato que com a generalizao da correo monetria, admitida legislati
vamente para os dbitos ajuizados pela Lei nQ6.899/81, temos que a distino,

C la ssific a o d a s O b rig a e s

71

de certa forma artificial, deixou de ter a importncia de que j gozou. No resta


dvida, porm, de que a teoria engendrada das dvidas de valor cumpriu efetiva
mente sua misso, em poca na qual os juristas se mostravam perplexos perante
as iniquidades que ocorriam, com a desvalorizao da moeda e a ferrenha defesa
do princpio do nominalismo, de nossos tribunais, com raras e honrosas exce
es, verdade. Felizmente, embora com muito atraso, a citada Lei n 6.899/81
determinou a correo dos dbitos ajuizados, pondo fim situao vexatria que
tom ava o Poder Judicirio uma arma de moratria e do enriquecimento ilcito
dos maus pagadores. Se o fenmeno da correo da moeda bom ou mau, no
cabe ao jurista averiguar. Ocorre que, no af de dar a cada um aquilo que seu,
ou corrigimos todas as dvidas, quer aquelas entre particulares, quer aquelas que
tenham como parte o Estado, ou no corrigimos nenhuma. Os tecnocratas deste
pas devem achar a soluo.
Destarte, pouco a pouco a obrigao que era exclusivamente pecuniria
achou denominador comum na dvida de valor. Foram e permanecem sendo v
rios os ndices de revalorizao dos dbitos em face da diminuio do poder aqui
sitivo da moeda de curso forado. Sempre se admitiu, contudo, no sem certa re
sistncia, que contratualmente as partes avenassem essa revalorizao. A partir
de 1975, porm, foram tomadas medidas legislativas para tolher a liberdade de
escolha do ndice de reajustamento pelas partes. A Lei nQ 6.205/75 proibiu que
se fizesse a correo monetria de acordo com as variaes do salrio-mnimo,
abrindo exceo para os contratos de trabalho. A Lei nQ6.423/77 determinou que
o ndice a ser observado fosse aquele das extintas Obrigaes Reajustveis do Te
souro Nacional (O R TN ), com excees referentes aos reajustamentos salariais, s
operaes financeiras e aos contratos de fornecimento futuro de bens ou servios.
patente que os ndices oficiais nunca refletem, por uma srie de razes, a
exata desvalorizao da moeda. A imposio estatal, no caso, no afasta a possi
bilidade do injusto enriquecimento. Trata-se de mais uma batalha que o Direito
perde para a Economia, ou para os economistas oficiais, como queira encarar o
leitor. Contudo, resta a consolao de saber que o problema no s nosso, mas
atinge at mesmo as mais slidas economias do mundo.
Assim, as denominadas clusulas de escala mvel permitem estabelecer pre
viamente possibilidade de reviso no valor dos pagamentos pecunirios a serem
efetuados, tomando-se por base os valores de certos bens ou servios no momen
to do adimplemento, servindo para amparar o credor em face da inflao. No
deixam de ser uma espcie de escala mvel, embora com caractersticas prprias,
as clusulas especficas de correo monetria, porque os ndices de inflao de
correm do exame da flutuao dos valores de certos bens e servios.8
8 Ao ordinria - Reviso contratual - Arrendamento mercantil - Indexao ao dlar - Possi
bilidade - Desequilbrio contratual - Repartio equitativa entre as partes - Comisso permanncia
- 1 - Existem dois tipos de proibies no nosso ordenamento jurdico quanto a utilizao da moeda
estrangeira na seara contratual: (I) vedado o pagamento em espcie, que no seja a moeda cor-

72

D ire ito Civil V enosa

A excessiva inflao, porm, pode fazer transbordar o mecanismo de defesa


que a correo monetria, semelhana do remdio que, dado em excesso ao
paciente, pode mat-lo. No resta dvida de que, atualmente, h necessidade
de completa reviso do sistema, cabendo aos juristas encontrar solues para os
novos fatos sociais.9

rente do pas; (II) vedada a utilizao da moeda estrangeira como clusula de escala mvel, para
o fim de indexao das prestaes devidas em reais, ressalvadas as excees previstas em lei. 2 - Em
se tratando de contrato de arrendamento mercantil, camos exatamente na exceo legal, onde
permitida a indexao pelo dlar, conforme o disposto no art. I o, pargrafo nico, inciso I da Lei
Federal nfi 10.192/2001 c/c art. 6 da Lei nQ8.880/94. 3 - Tendo havido manifesto desequilbrio
contratual, direito do consumidor revisionar o contrato de forma a extirpar a abusividade - Art.
6o, inciso V do CDC. No entanto, substituir a indexao do dlar pelo INPC transferir nica e ex
clusivamente ao arrendante todo o nus da desvalorizao da nossa moeda o que, da mesma forma,
causaria desequilbrio contratual, s que desta vez onerando a outra parte contratante. 4 - Com
vistas a reequilibrar a relao contratual, a soluo adequada repartir de forma equnime entre
as partes, o reajuste excessivo. Precedentes do STJ. 5 - A estipulao da comisso de permanncia
com base em taxas flutuantes do mercado no pode ser admitida, em razo da natureza manifes
tamente potestativa da respectiva clusula contratual, porquanto inexiste segurana quanto ao
efetivo percentual utilizado na atualizao do dbito ( TJMG - Acrdo 1.0024.05.776431-8/001,
12-2-2011, 16* Cmara - Rei. Wagner Wilson).
Apelao cvel - Reviso de contrato de arrendamento mercantil - Recurso da instituio
financeira - Preliminar - Sentena ultra petita - Inocorrncia - Deciso que se atm aos limites da
lide - Prefaciai rechaada - Princpios da autonomia da vontade e da fora obrigatria dos con
tratos - Relativizao - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Juros remuneratrios
e capitalizao - Anlise prejudicada - Incompatibilidade dos encargos com o instituto do leasing
por ausncia de previso contratual - Comisso de permanncia, devoluo de VRG e clusula de
escala mvel - Ausncia de interesse recursal - Recurso no conhecido nos pontos - Restituio/
compensao do indbito - Possibilidade - Minorao dos honorrios - Impossibilidade - Recurso
parcialmente conhecido e parcialmente provido (TJSC - Acrdo 2008.076100-9, 10-8-2011, 2*
Cmara - Rei* Des* Rejane Andersen).
Cambial - Cdula de crdito comercial - Pactuao em moeda estrangeira - Admissibilidade,
uma vez que tambm h no ttulo o valor j convertido em moeda nacional e o pagamento se dar
em Real - Irregularidade no verificada - Dao em pagamento que no se efetivou - Credor que
optou pela cobrana judicial de dvida - Inaplicabilidade do artigo 1.531 do Cdigo Civil de 1916 Alegao de coao no comprovada - Recursos dos embargantes no providos, nesta parte (TJSP
- Ap. Cvel 1.296.837-3, 27-6-2007, 23* Cmara de Direito Privado - Rei. J. B. Franco de Godi).
9 Compromisso de compra e venda - Sistema financeiro da habitao - Tabela Price - Inci
dncia, desde que computados os juros pelo sistema de juros simples, contando-se os contratados
em conta apartada, sem que haja a realimentao do capital, evitando, assim, o vedado anatocismo
- No incidncia da TR para a correo monetria das parcelas ps-construo e do saldo devedor
- Fator de correo monetria que deve ser substitudo pelo INPC, conforme orientao do STJ Recurso provido para julgar procedente a ao (T J S P - Ap. Cvel 192.830.4/0-00, 17-12-2008, 5*
Cmara de Direito Privado - Rei. Silvrio Ribeiro).
Instituio financeira - Banco - Conta corrente inativa - Acrscimo de taxas, encargos e juros,
sem dentificao ao correntista - Majorao do saldo devedor em progresso geomtrica - Inadmis
sibilidade - Anatocismo - Ocorrnda - Ofensa Lei de Usura e Smula 121 do STF - Recurso no
provido (TJSP - Ap. Cvel 1.161.244-7,25-4-2007,14* Cmara de Direito Privado - Rei. Pedro Ablas).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

73

O Cdigo Civil disciplina as obrigaes pecunirias quando cuida do objeto


do pagamento e sua prova (arts. 313 ss). Assim, o art. 315 dispe a regra geral:
as dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e
pelo valor nominal. O dispositivo ressalva, porm, excees dos artigos seguintes.
O art. 316 estabelece ser lcito convencionar o aumento progressivo de pres
taes sucessivas. Nunca houve dvidas de que as partes pudessem fixar os paga
mentos nos valores que acordassem. As prestaes sucessivas majoradas podem,
contudo, embutir juros e outros acrscimos, cuja validade deve ser estudada no
caso concreto.
O art. 317 instrumentaliza o juiz de molde a que possa ele conceder a corre
o do poder aquisitivo da moeda no caso concreto:
Quando, p or motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta
entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder
o ju iz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel,
o valor real da prestao.
Trata-se, sem dvida, de modalidade de interveno judicial na vontade pri
vada; aplicao especfica dos princpios da excessiva onerosidade que buscam
evitar o enriquecimento injusto. A imprevisibilidade nos contratos de trato suces
sivo a pedra de toque para o reconhecimento da excessiva onerosidade. Esse ar
tigo representa, sem dvida, um risco para a estabilidade das convenes e para
a economia e outorga poder amplo ao julgador. Somente o futuro nos dir se o
legislador andou corretamente nessa direo. De qualquer forma, essa modalida
de introduzida de revalorizao da obrigao somente pode operar no momento
da execuo, como expressa a lei.
O Cdigo de 2002, no art. 318, reitera o princpio acerca da nulidade da
chamada clusula-ouro ou da conveno do pagamento em moeda estrangeira:
So nulas as convenes de pagamento em ouro ou em moeda estran
geira, bem como para compensar a diferena entre o valor desta e a moeda
nacional, excetuados os casos previstos na legislao especial

Compra e venda - Bem imvel - Financiamento - Tabela Price - Juros capitalizados - Ilegali
dade da cobrana - Configurao de anatocismo - Excessiva onerosidade imposta ao consumidor Sentena de procedncia mantida - Expurgo determinado - Aplicabilidade hiptese do Cdigo de
Direito do Consumidor - Precedente do Superior Tribunal de Justia ( TJSP - Ap. Cvel 454.100-4/8,
31-10-2006, 3* Cmara de Direito Privado - Rei. Beretta da Silveira).
Seguro sade - Mensalidade - Reajuste - Onerosidade excessiva - Pretendida consignao
das parcelas e reviso contratual - Admissibilidade - Alegada teoria da impreviso por parte da
seguradora - Fato que no lhe confere o direito de alterar unilateralmente o valor dos pagamentos
- Interveno do Judicirio - Necessidade - Hiptese, ademais, em que no se aplica a clusula
de escala mvel de reviso - Consignatria procedente - Recurso no provido (TJSP - Ap. Cvel
418.350-4/0-00, 14-2-2006, 2* Cmara de Direito Privado - Rei. Ariovaldo Santini Teodoro).

74

D ire ito Civil V enosa

Desse modo, no h como se cobrar diferena de cmbio se lei especial no


autorizar. As normas que regem o mercado financeiro autorizam a contratao
em moeda estrangeira nos contratos internacionais e assemelhados. A disposio
do art. 318 entrosa-se com a poltica financeira do pas e deve ser vista sempre
em consonncia com as leis que regem esse mercado.
Voltaremos a esse tema ainda neste captulo (seo 6.8).

6.2.4 Obrigaes de Dar Coisa Incerta


A obrigao de dar coisa incerta tem por objeto a entrega de uma quantidade
de certo gnero e no uma coisa especificada. Da dizer o art. 243: A coisa incerta
ser indicada, ao menos, pelo gnero e quantidade.
A incerteza no significa propriamente uma indeterminao, mas uma deter
minao genericamente feita. So obrigaes de dar coisa incerta: entregar uma
tonelada de trigo, um milho de reais ou cem grosas de lpis. A coisa indicada
to somente pelos caracteres gerais, por seu gnero. O que a lei pretende dizer ao
referir-se coisa incerta fazer referncia a coisa indeterminada, mas suscetvel
de oportuna determinao. O termo gnero desse dispositivo sempre foi criticado
por no expressar exatamente a compreenso buscada pela norma. O Projeto de
Lei nQ 6.960/2002 prope, nesse artigo, como se sugeria, sua substituio pela
palavra espcie. Assim, por exemplo, ser obrigao de dar coisa incerta a de en
tregar caf tipo Santos, automveis de determinada cilindrada, livros jurdicos.
Na obrigao de dar coisa certa, j vista, libera-se o devedor, entregando a
coisa determinada que se obrigou, uma vez que esta est perfeitamente caracteri
zada na avena. Na obrigao de dar coisa incerta, h um momento precedente
entrega da coisa que o ato de escolher o que vai ser entregue. Uma vez feita
a escolha, de acordo com o contratado, ou conforme estabelece a lei (trata-se do
que a lei denomina concentrao), a obrigao passa a ser regida pelos princpios
da obrigao de dar coisa certa.
A obrigao de dar coisa incerta constitui uma obrigao genrica, enquanto
a obrigao de dar coisa certa especfica.
A posio do devedor na obrigao ora tratada mais favorvel porque se
desvencilha do vnculo com a entrega de uma das coisas ou de um conjunto de
coisas compreendidas no gnero indicado. No entanto, sua responsabilidade pe
los riscos ser maior: vimos que na obrigao de dar coisa certa, se esta se perder
sem culpa do devedor, fica resolvida a obrigao. J na obrigao genrica, como
o gnero nunca perece, antes da escolha no poder o devedor alegar perda ou
deteriorao da coisa, ainda que p or fora m aior ou caso fo rtu ito (art. 246).
Como vimos, a obrigao de dar coisa incerta tem objeto que vem a ser deter
minado por meio de um ato de escolha, quando do adimplemento. Nesse sentido,
disciplina o atual Cdigo no art. 245: Cientificado o credor da escolha, vigorar

C la ssific a o d a s O b rig a e s

75

o disposto na Seo a n te ce d e n te Ou seja, aps a escolha, os princpios aplicveis


so os da obrigao de dar coisa certa. Assim, se sou credor de 100 cabeas de
gado de corte, uma vez escolhido o gado e apontadas as cabeas, cuida-se da
obrigao como de coisa certa.
Essa escolha, porm, no configura mero arbtrio do devedor, a quem, no
silncio do contrato, cabe tal direito (art. 244). A lei estabelece que, na falta de
disposio contratual, o devedor no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado
a dar a melhor (parte final do art. 244). Na obrigao de dar coisa certa, no h
que falar em escolha, porque o objeto da obrigao j se encontra plenamente
determinado desde o nascimento da avena.10
Devem as partes estabelecer a quem cabe a escolha. Se as partes nada es
tabelecerem, a escolha ou concentrao caber ao devedor, de acordo com o
art. 244, que tambm determina que ele dever estabelecer o meio-termo, no
10 Agravo regimental no recurso especial - Contrato de parceria rural - Entrega de reses Inadimplemento - Execuo para entrega de coisa incerta - Converso para execuo por quantia
certa contra devedor solvente - Apurao do valor dos semoventes tomando em considerao a
data da converso com incidncia dos juros moratrios e correo monetria a partir da referida
data - 1 - Nos termos do acrdo, o contrato somente previa a entrega de gado ou equivalente
em arroba, no prevendo valor prefixado em dinheiro, e que opo do credor foi o recebimento de
semoventes, o valor da arroba do boi a ser apurado deve ser aquele verificado na data da percia e
a partir da passam a incidir juros e correo monetria. 2 - Rever esse entendimento em sede de
recurso especial, defeso a este Superior Tribunal de Justia nos termos do bice constante na S
mula 5/STJ. 3 - Agravo regimental no provido (STJ - AgRg-REsp 1.059.686 - (2008/01118625), 13-6-2011, Rei. Min. Luis Felipe Salomo).
Agravo de instrumento. Ao de execuo para entrega de coisa incerta com base em cdula
de produto rural. Deciso que rejeitou a exceo de pr-executividade. Matria pertinente a embar
gos execuo. Inviabilidade de discusso em sede de exceo de executividade que est limitada
matria de ordem pblica, afervel de ofcio pelo magistrado. Ante a manifesta improcedncia,
negado seguimento de plano ao recurso (art. 557, caput, CPC) (TJRS - AI 70024351967, 27-52008, 20* Cmara Cvel - Rei. Rubem Duarte).
Apelao dvel. Embargos do devedor. Execuo para entrega de coisa fungvel. Soja. Conver
so para execuo de quantia certa. Cotao do produto. Prescrio. Aplicao da regra de transi
o. Art. 2.028 do Cdigo Civil. Excesso de execuo. Impenhorabilidade do bem de famlia - Con
tagem dos prazos da lei nova a partir da sua entrada em vigor. Art. 2.028, NCC. Em caso de reduo
de prazo, conta-se o lapso anterior at o incio da vigncia da nova lei e, a partir desta, passa-se
contagem do novo, salvo se, a esse tempo, mais da metade do lapso anterior j tiver transcorrido Com relao multa de 10%, ela devida, visto que a relao que figurou no de consumo e sim
de compra e venda de soja, no estando, portanto, sujeita ao Cdigo de Defesa do Consumidor -
objeto da presente execuo acordo firmado entre as partes, em que restou estabelecido o valor da
saca de soja. Embora a execuo para entrega de coisa incerta tenha sido convertida em execuo
de dar, permanece hgido o pacto firmado s fls. 35/36, no havendo falar em alterao do valor
da cotao da saca. - Impenhorabilidade do bem de famlia. Matria de ordem pblica que pode
ser conhecida a qualquer tempo, at mesmo ex ojficio. A garantia dada pela Lei n 8.009/90 exige
demonstrao inequvoca da destinao residencial do bem, assim como a prova de que se trata do
nico imvel pertencente entidade familiar, nus que no se desincumbiu a parte embargante.
Rejeitada a preliminar. Apelo desprovido ( TJRS - Ap. Cvel 70017697228, 5-4-2007, 12* Cmara
Cvel - Rei. Dlvio Leite Dias Teixeira).

76

D ire ito Civil V enosa

entregando nem o pior nem sendo obrigado a entregar o melhor. Nada impede
que a escolha seja cometida a um terceiro, que desempenhar as funes seme
lhantes s de um rbitro.
Processualmente, a entrega de coisa incerta vem regulada pelos arts. 629,
630 e 631 do CPC. O devedor ser citado para entregar as coisas individualiza
das, se lhe couber a escolha, mas se a escolha couber ao credor, este a indicar
na petio inicial (art. 629 do CPC). O art. 630 do estatuto processual faculta s
partes, em 48 horas, impugnar a escolha feita pela outra, podendo o juiz decidir
de plano, ou mediante a nomeao de perito. Dvidas podem surgir no tocante
escolha do meio-termo, disciplinado no art. 244. A s restar ao juiz a nomeao
de perito. Quanto execuo especfica para a entrega de coisa incerta, o CPC
manda que sejam aplicadas as regras para entrega de coisa certa (art. 631).
lgica a determinao, porque, uma vez feita a concentrao, isto , cientificado
da escolha o credor, a obrigao converte-se em dar coisa certa, como tambm
fala o art. 245 do Cdigo Civil.
Como j nos referimos, o art. 246 diz: Antes da escolha, no poder o devedor
alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que p or fora m aior ou p or caso fo rtu i
to. Sob esse aspecto, portanto, a responsabilidade do devedor maior. O dispo
sitivo aplicao do princpio genus nunquam perit (o gnero nunca perece). Se
algum se obriga a entregar mil sacas de farinha de trigo, continuar obrigado a
tal, ainda que em seu poder no possua referidas sacas, ou que parte ou o total
delas se tenha perdido. J se o devedor se tivesse obrigado a entregar uma tela de
pintor famoso, a perda da coisa, sem sua culpa, resolveria a obrigao. J vimos
que existem coisas genricas de existncia restrita, como, por exemplo, um vinho
raro, um veculo que saiu de linha de fabricao. Para essas situaes que por ve
zes causam certa perplexidade no caso concreto, o Projeto de Lei nQ6.960/2002
acrescenta uma segunda parte redao do mencionado art. 246: salvo se se
tratar de dvida genrica limitada e se extinguir toda a espcie dentro da qual a pres
tao est compreendida. No caso do vinho exemplificado, desaparecida a coisa
nessa situao, poder o devedor alegar perda ou deteriorao. Cuida-se da hi
ptese de coisas fungveis de existncia limitada, como estudamos na parte geral.
Note que a obrigao de pagar, obrigao pecuniria, regida pelos princ
pios da obrigao de dar coisa incerta.
Como lembra Washington de Barros M onteiro (1979, v. 4:82), porm, o
princpio segundo o qual nunca perece o gnero falvel e comporta temperamen
tos. E fato, o gnero pode ser limitado, isto , no existir com abundncia su
ficiente. o caso, por exemplo, da obrigao de entregar garrafas de vinho de
determinada marca que no mais produzido e que vai rareando com o passar
do tempo. Ou o caso da obrigao de entregar certo material qumico que no
existe em grandes quantidades, ou cuja produo controlada. Nesses casos, se
o gnero limitado, a inviabilidade do atendimento da obrigao, examinvel
em cada caso concreto, acarretar a extino da obrigao.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

77

Pelo que podemos perceber at aqui, so objeto das obrigaes ditas genri
cas as coisas fungveis que se podem determinar pelo peso, nmero e medida. Por
outro lado, as obrigaes especficas, ou de dar coisa certa, tm por objeto, quase
sempre, coisas no fungveis que so individualizadas no comrcio jurdico, como
coisas determinadas e os objetos insubstituveis (cf. Von Tuhr, 1934:41).
Por outro lado, se o gnero se reduz a nmero muito restrito de unidades, a
obrigao deixar de ser genrica, para se tom ar alternativa. Vejamos a hiptese
de algum se obrigar a entregar cavalos de determinada linhagem e quando se
d o adimplemento s existem dois ou trs (cf. Von Tlihr, 1934:45). Alis, existem
muitos pontos de contato entre as obrigaes genricas e as obrigaes alternati
vas, como veremos adiante.
A respeito do art. 246, quando o Cdigo fala em antes da escolha, Washington
de Barros Monteiro critica a dico legal. Diz que os vocbulos pecam por ambi
gidade, no que tem razo. No basta que o devedor separe o objeto da obrigao
para entreg-lo ao credor. Deve o devedor colocar a coisa disposio do credor:
s assim, conforme est no artigo, o devedor exonera-se da obrigao, caso haja
perda da coisa, como diz Monteiro (1979, v. 4:83), com toda propriedade,
o devedor no poder subtrair-se prestao, dizendo, p or exemplo: j ti
nha escolhido tal saca de caf, que se perdeu, ou ainda, \queria dar tal rs,
que se extraviou, ou pereceu.
Enquanto a coisa no efetivamente entregue, ou, pelo menos, posta dis
posio do credor, impossvel a desonerao do devedor, que ter sempre diante
de si a parmia genus nunquam perit. O atual Cdigo nada alterou a respeito no
art. 246 anterior, embora houvesse redao anterior do Projeto que inserira nesse
artigo a expresso salvo se se tratar de dvida genrica restrita. Nessa hiptese,
a perda da coisa deve reger-se pelos princpios da obrigao especfica, como
de toda justia. Imagine-se, por exemplo, a hiptese de perda de vinho de uma
safra restrita. De qualquer forma, presente essa premissa no caso concreto, essa
dever ser a soluo. Melhor ser que se qualifique o gnero restrito como coisa
infungvel.

6.3 Obrigaes de Fazer e de No Fazer


6.3.1 Obrigao de Fazer
A obrigao de fazer, por se estampar numa atividade do devedor, a que
traz maiores transtornos ao credor, quando se defronta com inadimplemento. O
contedo da obrigao de fazer constitui uma atividade ou conduta do devedor,
no sentido mais amplo: tanto pode ser a prestao de uma atividade fsica ou
material (como, por exemplo, fazer um reparo em mquina, pintar casa, levantar

78

D ire ito Civil V enosa

muro), como uma atividade intelectual, artstica ou cientfica (como, por exem
plo, escrever obra literria, partitura musical, ou realizar experincia cientfica).
Ademais, o contedo da atividade do devedor, na obrigao de fazer, que deno
minamos, ainda que impropriamente, atividade do devedor, no sentido o mais
amplo possvel, pode constituir-se numa atividade que pouco aparece externa
mente, mas cujo contedo essencialmente jurdico, como a obrigao de locar
ou emprestar imvel, de realizar outro contrato etc.11
A obrigao de fazer, que, ao lado da obrigao de dar, pertence classe das
obrigaes positivas, pode ser contrada, tendo em vista a figura do devedor. O
credor pode escolher determinado devedor para prestar a obrigao, no admi
tindo substituio. Isto em razo de o devedor ser um tcnico especializado, um
artista ou porque simplesmente o credor veja no obrigado qualidades essenciais
para cumprir a obrigao.12 o caso do exemplo clssico da contratao de um

11 Execuo. Obrigao de dar coisa certa. Impossibilidade. Inadimplemento absoluto do deve


dor. Composio que se resolve em perdas e danos. Deciso mantida. Recurso improvido. Obrigao
de fazer. Multa diria. Admissibilidade. Necessidade, entretanto, de fixao de um valor mximo.
Teto, na hiptese, que deve corresponder ao valor dos bens devidos. Deciso mantida. Recurso
improvido (TJSP - Acrdo Agravo de Instrumento 994.09.345660-0, 27-8-2011, Rei. Des. Vito
Guglielmi).
Cominatria - Obrigao de fazer - Liberao de hipoteca - Incontroversa a quitao da d
vida pelos autores (em abril de 1996) - Circunstncia em que a hipoteca, por conta disso, no pode
subsistir (tampouco a obrigao perante a massa falida da construtora) - Situao na qual a multa
fixada no afronta o artigo 644 do CPC ou 920 do CC de 1916 (ento vigente) - Recurso no pro
vido (T J S P - Ap. Cvel 329.192-4/9, 13-5-2009, 8* Cmara de Direito Privado - Rei. Salles Rossi).
Cominatria - Obrigao de fazer - Astreintes - Descumprimento do comando judicial reco
nhecido - Possibilidade de reviso da medida de apoio, luz do artigo 461, do CPC, em ateno
proporcionalidade e razoabilidade - Admissibilidade diante da constatao de sua insuficincia ou
excessividade - Reduo que se justifica tendo em vista o excesso a que chegou a multa - Deciso
reformada em parte - Recurso parcialmente provido (TJSP - AI 585.261-4/2-00, 2-12-2008, 9*
Cmara de Direito Privado - Rei. Grava Brazil).
12 Bem mvel. Cominatria de obrigao de fazer e de no fazer, pretendendo cumprimento
coativo de contrato. Indeferimento da inicial e extino da ao, sem resoluo do mrito. No h
possibilidade jurdica de impor r o cumprimento coativo do contrato, tendo em vista os princ
pios que albergam as liberdades de contratar e rescindir as avenas, previstas no Cdigo Civil.
inadmissvel, no caso, a repropositura automtica da ao, ainda que o processo anterior tenha sido
declarado extinto sem conhecimento do mrito. No lcito que o autor intente de novo a ao,
quando lhe tenha faltado interesse processual para a anterior. Identidade de aes. Hiptese em
que no houve ofensa ao art. 268 do Cd. de Proc. Civil. Apelao no provida (TJSP - Acrdo
Apelao Cvel 992.09.049837-1, 20-8-2010, Rei. Des. Romeu Ricupero).
Apelao cvel. Execuo de sentena. Multa por descumprimento de deciso judicial. Ausn
cia de intimao pessoal do destinatrio da ordem. Inexigibilidade. Inexistncia de ttulo executivo.
Em se tratando de procedimento que dispensa a citao do devedor e de obrigao intuitu personae,
indispensvel a intimao pessoal do destinatrio da ordem dando cincia da penalidade imposta
para o caso de descumprimento do comando judicial exarado, no prazo estipulado, no se prestan
do para o mesmo fim a intimao publicada na imprensa oficial. Apelao no provida (TJRS - Ap.
Cvel 70016177800, 22-3-2007,12 Cmara Cvel - Rei. Dlvio Leite Dias Teixeira).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

79

pintor para executar um retrato, de um cantor para uma apresentao etc. Desse
modo, como estava exposto no art. 878 do velho Cdigo, na obrigao de fazer,
o credor no obrigado a aceitar de terceiro a prestao, quando fo r convencionado
que o devedor afaa pessoalmente.
O Cdigo de 2002 preferiu definir imediatamente, na abertura do captulo, a
obrigao de indenizar nas obrigaes de fazer no art. 247: Incorre na obrigao
de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou
p o r ele exeqvel Cuida-se, aqui, portanto, das chamadas obrigaes de fazer de
natureza infungvel, intuitu personae, quando a pessoa do devedor no admite
substituio. de notar, contudo, que a infungibilidade que ora tratamos pode
decorrer, quer da prpria natureza da obrigao (com o o caso da pintura de
retrato, ou da exibio de orquestra, ou de corpo de baile, por exem plo), quer
do contrato, isto , embora existam muitas pessoas tecnicamente capacitadas
para cumprir a obrigao, o credor no admite a substituio (com o o caso, por
exemplo, da contratao de advogado para fazer defesa no Tribunal do Jri, ou
de engenheiro para acompanhar a realizao de uma construo). Aqui, surge
um aspecto que deve ser analisado: por vezes, as partes no estipulam expressa
mente a infungibilidade da obrigao de fazer, mas esta decorre das circunstn
cias de cada caso. Isso importante para as conseqncias do inadimplemento.
Tanto que o mais recente Cdigo Civil no mais repete a dico do antigo art.
878. Assim, depender, na nova lei, do exame de cada caso concreto verificar se
a figura do devedor pode ser substituda ou no, tendo em vista a natureza e as
circunstncias da obrigao, merc do disposto anteriormente no art. 880, repe
tido no art. 247 do novel diploma.

6.3.2 Obrigao de Dar e de Fazer


Nem sempre, e esta a crtica costumeiramente feita, existe distino entre
as obrigaes de dar e de fazer. Ambas as espcies constituem-se nas obrigaes
positivas, em contraposio s obrigaes negativas, que so as obrigaes de
no fazer.
Na compra e venda, por exemplo, o vendedor contrai a obrigao de entregar
a coisa (um dar, portanto), bem como de responder pela evico e vcios redibitrios (um fazer). Na empreitada, o empreiteiro contrai a obrigao de fornecer
a mo de obra (fazer) e de entregar os materiais necessrios (dar). Preocupam-se, da, os doutrinadores em estabelecer critrios diferenciadores das duas esp
cies de obrigaes.
Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:87), com a habitual propriedade,
esclarece que o ponto crucial da diferenciao est em verificar
se o dar ou entregar ou no conseqncia do fazer. Assim, se o devedor tem
de dar ou de entregar alguma coisa, no tendo, porm, de faz-la previamen
te, a obrigao de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a

80

D ire ito Civil V enosa

coisa para depois entreg-la, tendo de realizar algum ato, do qual ser mero
corolrio o de dar, tecnicamente a obrigao de fazer.
Maria Helena Diniz (1983, v. 2:87) ainda acrescenta que, na obrigao de
dar, a tradio imprescindvel, o que no ocorre na obrigao de fazer. Ademais,
na grande maioria das obrigaes de fazer, costume enfatizar que a pessoa do
devedor preponderante no cumprimento da obrigao, o que no ocorre nas
obrigaes de dar.
Acentuamos, no entanto, que vezes haver nas quais inelutavelmente, numa
mesma avena, coexistiro as duas espcies. A importncia maior ocorrer no m o
mento da execuo. As obrigaes de dar autorizam, em geral, a execuo coativa.
As obrigaes de fazer possuem apenas meios indiretos de execuo coativa, por
no permitirem a interveno direta na esfera de atuao da pessoa do devedor,
como examinaremos.

6.3.3 Obrigaes de Fazer Fungveis e No Fungveis


Vejam esses exemplos de obrigao de fazer: contrato pintor para restaurar a
pintura de uma residncia; contrato pintor para recuperar um famoso quadro do
Renascimento; contrato pedreiro para levantar um muro; contrato equipe espor
tiva para realizar uma exibio. Vemos, de plano, que, embora todas essas obriga
es sejam de fazer, h uma diferena na natureza delas: h obrigaes de fazer
para as quais existe um nmero indeterminado de pessoas hbeis a complet-las;
h outras obrigaes de fazer que so contradas exclusivamente pela fama ou
habilidades prprias da pessoa do obrigado.
Pois bem, quando a pessoa do devedor facilmente substituvel, como o
caso do pintor de paredes ou do pedreiro, dizemos que a obrigao fungvel.
Quando a obrigao contrada tendo em mira exclusivamente a pessoa do de
vedor, como o caso do artista contratado para restaurar uma obra de arte ou da
equipe esportiva contratada para uma exibio, a obrigao intuitu personae,
porque levamos em conta as qualidades pessoais do obrigado.
Tendo em mira essa situao, o atual Cdigo traz soluo no art. 249:
Se ofa to puder ser executado p or terceiro, ser livre ao credor mand-lo
executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da
indenizao cabvel
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor, independente
mente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo
depois ressarcido.13
13 Obrigao de fazer. Contrato de prestao de servio. Instalaes eltrica, hidrulica e colo
cao de forro que no apresentam qualidade esperada por no atenderam ao quesito segurana.
Fios condutores de energia eltrica que expem a perigo as pessoas residentes no local da instala

C la ssific a o d a s O b rig a e s

81

interessante notar que, no pargrafo, a novel lei introduz a possibilidade de


procedimento de justia de mo prpria, no que andou muito bem. Imagine-se a
hiptese da contratao de empresa para fazer a laje de concreto de um prdio,
procedimento que requer tempo e poca precisos. Caracterizadas a recusa e a
mora bem como a urgncia, aguardar uma deciso judicial, ainda que liminar, no
caso concreto, poder causar prejuzo de difcil reparao.
Poder ento o credor contratar terceiro para a tarefa, sem qualquer ingern
cia judicial, requerendo posteriormente a devida indenizao. Para a caracteri
zao da recusa ou mora do devedor, sob pena de frustrar-se o posterior pedido
de indenizao, dever o credor resguardar-se com a documentao necessria
possvel, tais como notificaes, constatao do fato por testemunhas, fotografias
etc. Nada impede, porm, antes se aconselha, que, se houver tempo razovel, seja
obtida a autorizao judicial, nos moldes do que comentamos no tpico seguinte.
Essa soluo, como evidente, no poder ocorrer quando se tratar de obri
gao infungvel (quando, por exemplo, contrato um artista plstico ou um ator
para um trabalho especfico).
Nada impede, porm, como antes afirmamos, que uma obrigao de fazer,
ordinariamente fungvel, tome-se infungvel por vontade do credor, ou pelas pr
prias circunstncias do caso concreto.

6.3.4 Descumprimento das Obrigaes de Fazer


Pacta sunt servanda: as obrigaes devem ser cumpridas. Contudo, por trs
classes de razes, as obrigaes de fazer podem ser descumpridas, sob o prisma
da teoria tradicional: porque a prestao tomou-se impossvel por culpa do de
vedor ou sem culpa do devedor; ou ento porque o devedor manifestamente se
recusa ao cumprimento delas.
O enfoque comparativamente com as obrigaes de dar diverso, porque
neste ltimo tipo de obrigao (dar) o devedor pode ser coagido a entregar a
coisa, ou, sob outro aspecto, a coisa poder chegar coercitivamente s mos do
credor, embora nem sempre isso seja possvel, resumindo-se, a, a obrigao em
perdas e danos.
No entanto, o aspecto outro nas obrigaes de fazer, porque no poss
vel, tendo em vista a liberdade individual, exigir coercitivamente a prestao de
fazer do devedor. Imaginemos, sendo desnecessrio qualquer outro comentrio,
que a sentena determine que um artista faa uma escultura ou uma pintura, ou
o. Contratao de terceiro para reexecuo dos servios e concluso da parte faltante a custo do
prestador/devedor. Inteligncia do art. 249 do CC. Sentena modificada. Procedncia do pedido e
improcedncia do contrapedido. Recurso inominado do autor provido. Recurso inominado do ru
improvido (TJRS - Acrdo 71002164507, 29-4-2010, Rei. Carlos Eduardo Richinitti).

82

D ire ito Civil V enosa

que determinado pugilista adentre um ringue, se essas pessoas manifestamente


demonstraram seu desejo de no faz-lo.
Logo, importante examinar cada uma das hipteses de descumprimento da
obrigao de fazer.
Na sistemtica do CPC de 1939, havia a ao cominatria prescrita no art.
302. O autor, credor de uma obrigao de fazer, pedia a citao do ru para pres
tar o fato, sob pena de pagar a multa contratual, ou aquela pedida pelo autor, se
nenhuma clusula penal tivesse sido avenada. A funo da cominao da multa
era constranger o devedor a cumprir a obrigao, quer em espcie, quer em seu
substitutivo, ou seja, um pagamento em dinheiro.
O atual CPC aboliu esse procedimento da ao cominatria, talvez porque na
sistemtica anterior, na prtica, a ao no tenha surtido bons efeitos.
O cumprimento coativo das obrigaes de fazer e de no fazer est disci
plinado nos arts. 632 ss do CPC. A execuo das obrigaes de fazer possui ins
trumentos processuais efetivos, inclusive com tutelas antecipatrias, merc das
ltimas alteraes efetuadas no estatuto processual (arts. 273 e 461). A redao
original do estatuto processual no era suficientemente clara a respeito desse
processo, o que dava margem a dificuldades na prtica, pois os dispositivos dos
artigos citados deveriam ser adaptados ao processo de conhecimento. Os atuais
arts. 461 e 461-A do CPC, com as novas redaes trazidas pela Lei nQ 8.952, de
13-12-1994, e pela Lei n 10.444, de 7-5-2002, para qual remetemos o leitor,
vieram aclarar a situao, com os contornos ora modernizados da antiga ao
cominatria. Outorga-se amplo poder discricionrio ao juiz no sentido de que
a obrigao seja efetivamente adimplida. O juiz poder, de ofcio ou a requeri
mento das partes, para obter o resultado especfico, determinar a imposio de
multa, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas etc. Essa nova redao
presente no CPC aproximada reproduo do que j consta do Cdigo de Defesa
do Consumidor (art. 84). Desse modo, uma disposio inicialmente voltada para
as relaes de consumo passou a regular de forma ampla a tutela das obrigaes
especficas.
na esfera das obrigaes de fazer (e nas de no fazer) que se encontra
campo para as denominadas astreintes, multa cominatria diria, de ndole pecu
niria, por dia de atraso no cumprimento da obrigao.14 A orientao do artigo
14 Processo civil - Obrigao de no fazer - Astreintes - Exigibilidade - Momento - Exequibilidade - Demonstrao - nus - Retroao - Impossibilidade - Carter indenizatrio - Descabimento - 1 - A exigibilidade das astreintes depende da apurao, no plano do direito material, do
inadimplemento do devedor no cumprimento da ordem judicial a ele dirigida. 2 - Em se tratando
especificamente de obrigao de no fazer, o devedor ser dado por inadimplente a partir do mo
mento em que realizar o ato do qual deveria se abster - Nos exatos termos do art. 390 do CC/02
- fazendo surgir automaticamente o interesse processual do credor medida coercitiva, ou seja,
a prtica do ato proibido confere certeza, liquidez e exigibilidade multa coercitiva, possibilitan
do a sua cobrana. 3 - A demonstrao da exequibilidade das astreintes constitui nus do credor.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

83

461 do CPC permitir a imposio dessa multa tanto na tutela liminar, como na
sentena, independentemente de requerimento da parte. N o entanto, seu valor
reverter sempre para o autor. O princpio j constava do art. 644 do CPC, quan
do se trata de execuo de obrigaes de fazer e de no fazer. A multa deve ser de
montante tal que constranja o devedor a cumprir a obrigao. Nada impede que
as partes, contratualmente, j estipulem a multa e seu valor, mas caber sempre
ao juiz coloc-la em seus devidos parmetros. Essa multa dever ter um limite
temporal, embora a lei no o diga, sob pena de transformar-se em obrigao
perptua. Decorrido o prazo mnimo de imposio diria, essa constrio perder
seu sentido, devendo a situao resolver-se em perdas e danos para se colocar
um fim demanda.
Lembremo-nos, tambm, de que o campo de maior atuao da multa diria
ou peridica o das obrigaes infungveis. Nas obrigaes fungveis, embora
no seja excluda a imposio diria, o credor pode obter seu cumprimento por
meio de terceiro (art. 634 do CPC).15

4 - No podem retroagir os efeitos das astreintes, de modo que alcancem obrigao imposta em
deciso proferida anteriormente, sem estipulao de multa cominatria. 5 - A natureza jurdica
das astreintes - Medida coercitiva e intimidatria - No admite exegese que a faa assumir um
carter indenizatrio, que conduza ao enriquecimento sem causa do credor. O escopo da multa
impulsionar o devedor a assumir um comportamento tendente satisfao da sua obrigao frente
ao credor, no devendo jamais se prestar a compensar este pela inadimplncia daquele. 6 - Recurso
especial a que se nega provimento (STJ - REsp 1.047.957 - (2008/0079258-7), 24-6-2011, 3*
Tlirma - Rei* Min* Nancy Andrighi).
Cominatria - Obrigao de fazer - Imposio de multa diria (astreintes) - Possibilidade Arts. 461, 4 e 644 do Cdigo de Processo Civil - Parte, todavia, no notificada pessoalmente e
por mandado para cumprir a determinao - Necessidade, ainda, de concesso de prazo razovel
para cumprimento da ordem - Sano fixada considerada inexigvel - Recurso provido para esse
fim (TJSP - AI 1.182.296-0/2, 10-6-2008, 31* Cmara de Direito Privado - Rei. Paulo Ayrosa).
15 Indenizao - Interesse oblquo do reclamante em receber cerca de R$ 126.000,00 (cento e
vinte e seis mil reais) a ttulo de astreintes por suposta desobedincia obrigao de fazer imposta
na sentena (excluso de negativao) - no atendimento a pressuposto fundamental recursal - 1O artigo 14 do regimento interno das turmas recursais fixa o error in procedendo como pressuposto
bsico da reclamao. II - No caso concreto, no se constata esse defeito, se no h prova de que a
empresa (VIVO S.A.) tenha sido previamente intimada (pessoalmente ou por intermdio de advoga
do) a cumprir tal medida a poder legitimar aludida cobrana, consoante exigncia de consolidado
entendimento jurisprudencial (Smula 410 do STJ). II - No se cogita de modificao da sentena,
se a medida mais eficaz (e que deveria ter sido pleiteada h muito pelo interessado de ter o nome
excludo do rol de inadimplentes) foi ex officio adotada: ofcio dirigido ao SPC/Serasa retirada da
pecha, porquanto atingido o objetivo da tutela jurisdicional. III - no foi excluda a multa diria ou
a multa de 10% imposta na sentena (diferentemente do alegado pelo reclamante), e sim verificado
o termo a quo ao estabelecimento das astreintes (insuficincia da mera publicao da sentena ou
de seu trnsito em julgado). IV - no se visualiza qualquer deciso arbitrria ou altamente parcial
da douta juza que, na fase de cumprimento da sentena, emprestou a melhor interpretao jurdica
espcie. V - ademais, a atual jurisprudncia entende que fixao da multa de 10% tambm urge
especfica comunicao (STJ - Resp n 940.274/MS). Deciso mantida por seus prprios fundamen

84

D ire ito Civil V enosa

Interessante relembrar que entre ns o contrato tradicionalmente no tem


o condo de transferir a propriedade. A sentena, por si s, no a transfere. No
entanto, tendo em vista a extenso do art. 461 do CPC, os efeitos dessa ao
obrigacional podem atingir extenso que permite concluir pela transferncia da
coisa, mormente do bem mvel, fazendo desaparecer a tnue fronteira entre os
direitos reais e os direitos pessoais.
A propsito, deve ser lembrada a ao de obrigao de prestar declarao de
vontade. Ocorre quando existe um contrato preliminar e o devedor compromete-se a outorgar contrato definitivo. Nesse caso, existe uma obrigao de fazer que
possui como contedo uma declarao de vontade. O art. 466-B do CPC, com
modificao introduzida pela Lei nQ 11.232/2005, mantm em sntese a dico
do revogado art. 639, permitindo que a sentena produza o mesmo efeito do
contrato a ser firmado:
Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato, a outra parte,
sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que
produza o mesmo efeito do contrato a ser firm ado.
Lembremo-nos, no entanto, de que, como por nosso sistema o contrato sim
plesmente no tem o condo de transferir a propriedade, a sentena, consequen
temente, nessas premissas, tambm, por si s, no a transfere. No se confunde,
destarte, a ao que visa aos efeitos de emisso de vontade com a ao de adju
dicao compulsria, emergente do art. 22 do Decreto-lei n 58/37, cujos efeitos
so mais amplos, no caso de procedncia, pois adjudicar o imvel ao compromissrio, valendo como ttulo para a transcrio ( 2Qdo art. 16 do Decreto-lei n
58/37, com redao dada pela Lei nc 6.014, de 27-12-1973).
A sentena procedente no pedido de declarao de vontade no representa
nem maior nem menor garantia no tocante possibilidade de transferir o domnio:
Registro de Imveis - Ttulo judicial - Impossibilidade de registro Violao ao princpio da continuidade - Sentena obtida em execuo de
obrigao de fazer - Sujeio ao princpio do Direito Registrrio - Dvida
procedente.
A sentena obtida na execuo de obrigao de fazer eqivale tal qual
uma escritura pblica, a um ttulo (art. 221 da Lei n e 6.015/73), que se
sujeita, como qualquer outro, observncia dos princpios bsicos que regem
tos. Recurso improvido. Sem custas nem honorrios (Lei 9.099/95, artigo 55) (TJDFT - Ap. Cvel
20080110663259 - (480519), 17-2-2011, Rei. Frnando Antonio Tavemard Lima).
Multa diria -Astreintes - Liminar deferida em ao civil pblica - Pedido de reduo da mul
ta arbitrada - Indeferimento - Tcnica de tutela coercitiva que tem por objetivo pressionar o ru a
cumprir a ordem judicial - Valor mantido - Recurso improvido ( TJSP - AI 623.889-4/3, 8-4-2009,
7* Cmara de Direito Privado - Rei. Eldo Triijillo).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

85

o Direito Registrrio, entre os quais o da continuidade, consubstanciado no


art. 195 da Lei n e 6.015/73 (Julgado do Tribunal de Justia de So Paulo,
R T 582/89).
As disposies processuais acerca da obrigao de fazer so complemento do
que dispem os arts. 247 a 249.
Notemos, ainda, que no caso de o cumprimento da obrigao ser impossibi
litado, se no houver culpa do devedor, resolve-se a obrigao; se houver culpa
do devedor, s restar o recurso a perdas e danos. Tal situao ser verdadeira
sempre que o cumprimento da obrigao de fazer no for mais til para o credor.
Assim, por exemplo, contratada uma orquestra para um evento e no se apre
sentando na data designada, de nada adianta essa orquestra comprometer-se a
comparecer em outra data, pois o dano irreversvel.
A soluo de pedir perdas e danos tambm a nica quando de antemo j
sabemos que o devedor no deseja, ou no pode cumprir a obrigao (art. 247).
Sempre, porm, que houver dvida acerca da recusa por parte do devedor e ain
da houver possibilidade de a prestao ser til para o credor, deve ser aplicado o
princpio da execuo especfica do art. 461 do CPC.
Um aspecto que no pode ser descurado e deve preocupar o credor o fato
de que o devedor obrigado a cumprir a obrigao dentro de um processo judi
cial pode, em razo disso, cumpri-la deficientemente. Cabe ao juiz, em qualquer
caso, decidir se a obrigao deve ser considerada cumprida ou no. Os princpios
presentes nos dispositivos processuais da obrigao de fazer devem ser aplicados.
Para tal, existe a dico do art. 636 do CPC:
Se o contratante no prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo
incompleto ou defeituoso, poder o credor requerer ao juiz, no prazo de dez
dias, que o autorize a conclu-lo, ou repar-lo, por conta do contratante.
Pargrafo nico. Ouvido o contratante no prazo de cinco dias, o ju iz
mandar avaliar o custo das despesas necessrias e condenar o contratante
a pag-lo.

6.3.5 Obrigaes de No Fazer


As obrigaes de dar e fazer so as obrigaes positivas. As obrigaes de no
fazer so as obrigaes negativas.
Enquanto nas obrigaes de dar e fazer o devedor compromete-se a realizar
algo, nas obrigaes de no fazer o devedor compromete-se a uma absteno.
Assim, por exemplo, so obrigaes de no fazer a obrigao do locador de no
perturbar o locatrio na utilizao da coisa locada; a obrigao contrada pelo
locatrio de no sublocar a coisa; a obrigao do artista de no atuar seno para

86

D ire ito Civil V enosa

determinado empresrio, ou para determinada empresa; a obrigao do alienante de estabelecimento comercial em no se estabelecer no mesmo ramo dentro
de determinada regio etc.
A imposio de uma obrigao negativa determina ao devedor uma absten
o que pode ou no ser limitada no tempo. A obrigao de no fazer ora se
apresenta como pura e simples absteno, como no caso do alienante de estabele
cimento comercial que se compromete a no se estabelecer num mesmo ramo de
negcios, em determinada zona de influncia, ora como um dever de absteno
ligado a uma obrigao positiva, como o caso do artista que se compromete a
exibir-se s para determinada empresa. Tambm a obrigao de no fazer pode
surgir como simples dever de tolerncia, como o no realizar atos que possam
obstar ou perturbar o direito de uma das partes ou de terceiros, como o caso do
locador que se compromete a no obstar o uso pleno da coisa locada.
Na realidade, nessa espcie de obrigao, o devedor compromete-se a no
realizar algo que normalmente, estando ausente a proibio, poderia fazer. O
cumprimento ou adimplemento dessa obrigao d-se de forma toda especial, ou
seja, pela absteno mais ou menos prolongada de um fato ou de um ato jurdi
co. Por tais razes, nem todas as regras de cumprimento das demais obrigaes
podem ser carreadas s obrigaes de no fazer.
Toda obrigao deve revestir-se de objeto lcito, negcio jurdico que . Na
obrigao de no fazer, tal licitude reveste-se de um especial aspecto, pois
ser licita sempre que no envolva restrio sensvel liberdade individual.
Assim, ilcita a obrigao de no casar, ou a de no trabalhar, ou a de no
cultuar determinada religio, porque o Estado repugna prestigiar um vnculo
obrigatrio que tem p or escopo alcanar resultado que colide com os fins da
sociedade. D a p or serem imorais ou antissociais tais tipos de obrigao, o
Direito no lhes empresta a form a coercitiva (Rodrigues, 1981a, v. 2:44).
De qualquer forma, o caso concreto que trar a soluo ao juiz: se, por
exemplo, a obrigao de no casar em geral invlida, no ser, no entanto, a
obrigao de no casar com determinada pessoa, se houver justificativa para tal.
Pelo que vemos, o objeto das obrigaes de no fazer caracteriza-se por uma
omisso autnoma, ou ligada a outra obrigao positiva.

6.3.6 Modo de Cumprir e Execuo Forada da


Obrigao de No Fazer
A obrigao negativa cumpre-se pela absteno, isto , o devedor cumpre
a obrigao todas as vezes em que poderia praticar o ato e deixa de faz-lo. H
uma continuidade ou sucessividade em seu cumprimento. A absteno pode ser

C la ssific a o d a s O b rig a e s

87

limitada ou ilimitada no tempo, sempre levando-se em conta a licitude, no campo


da moral e dos bons costumes.
Como dispe o art. 250 do Cdigo Civil, extingue-se a obrigao de no fa
zer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe tom e impossvel abster-se do fato, que
se obrigou a no praticar. Embora possa parecer estranho primeira vista, s
vezes a absteno prometida pelo devedor toma-se impossvel ou extremamente
gravosa. O exemplo clssico do devedor que se compromete a no levantar
muro, para no tolher a viso do vizinho, e vem a ser intimado pelo Poder P
blico a faz-lo. Na dico do Cdigo, extingue-se a obrigao. A imposio da
municipalidade tem o condo de fazer desaparecer a obrigao de non facere. Se
a impossibilidade de se abster, porm, ocorreu por culpa do devedor, deve ele
indenizar o credor.
Se, por outro lado, o devedor pratica o ato sobre o qual se abstivera, fora da
hiptese do art. 250, diz o art. 251 que o credor pode exigir dele que o desfaa,
sob pena de se desfazer a sua custa, ressarcindo o culpado das perdas e danos.
O art. 461 do CPC, com a mais recente redao, cuida tambm da tutela espe
cfica das obrigaes de no fazer. Da mesma forma, possvel a antecipao de tu
tela, bem como a imposio de multa diria quando vivel o desfazimento. Quando
impossvel voltar-se ao estado anterior, a obrigao converter-se- em perdas e
danos ( 1Q). No tocante execuo dessas obrigaes negativas, em mandamento
similar ao do processo de conhecimento, o estatuto processual, no art. 642, dispe
que o juiz assinar prazo ao devedor para desfazer o ato. Completa o art. 643:
<ehavendo recusa ou mora do devedor, o credor requerer ao ju iz que mande
desfazer o ato sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. Par
grafo nico. No sendo possvel desfazer-se o ato, a obrigao resolve-se em
perdas e danos.16
16 Apelao - Ttela especfica de obrigao de no fazer - Decreto de parcial procedncia - Vio
lao do direito de propriedade industrial/comercial - Elaborao e distribuio de portflio que
veicula imagem de produto do qual no o verdadeiro fornecedor - Inaplicabilidade da legislao
consumerista - Responsabilidade civil aquiliana - Inexistncia de relao jurdica de direito mate
rial, representada por vnculo contratual de consumo - Medida inibitria que alcana a obteno
do resultado prtico com o cumprimento da prpria obrigao omissiva e a aplicao de multa, no
caso de eventual descumprimento - Infungibilidade do direito reparao por perdas e danos em
outra providncia publicitria em jornal de circulao na regio - Publicidade que se resolve pelo
conhecimento do ato judicial na imprensa oficial - Majorao dos honorrios advocatcios para R$
2.666,74 - Arbitramento que deve obedecer tabela aprovada pelo Conselho Seccional da Ordem
dos Advogados do Brasil - Sentena reformada parcialmente - Recurso provido em parte ( TJSP Acrdo Apelao Cvel 994.05.098554-5, 30-6-2011, Rei. Des. Salles Rossi).
Cominatria - Obrigao de fazer e no fazer - Ao ambiental - Municpio de Campos do
Jordo - Invaso de rea de preservao permanente - Margem do Rio Capivari - Ao objetivando
a demolio de construo e a recuperao ambiental - Construo em rea de preservao perma
nente feita em 1979 - Existncia de autorizao do municpio e que no invadia a rea de preserva
o permanente, poca de cinco metros ao longo do Rio Capivari e que no foi atingida pela am

88

D ire ito Civil V enosa

As hipteses de impossibilidade de desfazimento do ato em geral so bastan


te ntidas: por exemplo, algum se compromete a no revelar um segredo indus
trial e o faz; no h outra forma de reparar a situao seno por indenizao de
perdas e danos.
Em determinadas circunstncias, porm, o cumprimento forado da obriga
o de no fazer implica violncia intolervel pessoa do devedor, ou um dano
ainda maior. Imagine-se, por exemplo, a obrigao de no edificar. O devedor
descumpre o non facere e ergue custosa construo plenamente utilizvel. de
toda convenincia, em face da repercusso social, que a obra no seja desfeita,
resumindo-se o descumprimento em perdas e danos. Outro exemplo o de ator
que se comprometeu a apresentar-se com exclusividade para uma empresa. Se
descumpre esse dever de absteno, obrig-lo a no fazer pode representar uma
violncia contra sua liberdade individual e o direito de exercer profisso. A inde
nizao poder ser o desaguadouro desse descumprimento.

6.4 Obrigaes Alternativas e Facultativas


6.4.1 Obrigaes Cumulativas e Alternativas
As obrigaes podem ter um objeto singular: vende-se um automvel, um
imvel, um cavalo. Podem, porm, ter um objeto composto ou plural, isto , a
prestao pode constituir-se de mais de um objeto.
O objeto composto pode ser ligado pela partcula e: devemos um cavalo e
um automvel. Trata-se aqui de uma obrigao conjuntiva ou cumulativa. Mais
de uma prestao devida conjuntamente, tendo o credor o direito de exigir to
das elas do devedor. As obrigaes de objeto conjunto no possuem regime legal
peculiar, estando regidas pelos princpios gerais aplicveis s obrigaes de dar.
O objeto da obrigao disjuntivo ou alternativo quando ligado pela partcula
ou: pagaremos um cavalo ou um automvel. Nesse caso, o devedor apenas est
obrigado a entregar uma das coisas objeto da obrigao. Essa espcie de obriga
o, ao contrrio, tem um regime especial disciplinado pelos arts. 252 a 256. O

pliao para trinta metros da rea de preservao em 1989 - Proteo constitucional ao ato jurdico
perfeito - Proteo que no permite ao ru a ampliao da ilegalidade - Impossibilidade, assim,
de ampliar nem alterar a construo ento feita, nem construir outra em seu lugar, se demolida Ampliao da construo feita em 1998 que no contou com autorizao ambiental - Necessidade
de adaptao legislao ento vigente, que ampliou a rea de preservao para trinta metros Demolio da rea que sobejar, determinada a recomposio da rea de preservao - Aplicao
do artigo 14, I o da Lei Federal n 6.938/81 - Ao procedente - Recursos oficial e voluntrio da
Municipalidade para julgar improcedente ao quanto Prefeitura, mantida a procedncia quanto
aos demais, provido parcialmente o recurso do corru Walter, quanto multa cominatria e multa
por litignria de m-f (TJSP - Ap. Cvel 726.425-5/1-00, 16-4-2009, Cmara Especial do Meio
Ambiente - Rei. Torres de Carvalho).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

89

brocardo romano resumia esta obrigao numa frase: nas obrigaes alternativas
plures sunt in obligatione, una autem in solutione, ou seja, a obrigao concerne a
vrias prestaes, mas uma s delas que ser realizada.

6.4.2 Obrigao Alternativa


Denomina-se, portanto, obrigao alternativa a que fica cumprida com a exe
cuo de qualquer das prestaes que formam seu objeto. Questo importante
saber, uma vez que o objeto mltiplo, a quem cabe a escolha da prestao que
vai ser executada. De acordo com o art. 252, a escolha cabe ao devedor, se outra
coisa no se estipulou. A lei, no silncio das partes, prefere o devedor na escolha
porque a parte onerada na obrigao e deve possuir melhores condies de
escolher os bens de seu patrimnio (ou de terceiro, se for o caso) para a entrega.
No entanto, as partes podem convencionar que a escolha (tecnicamente de
nominada concentrao) caiba ao credor ou mesmo a um terceiro.
Enquanto no for efetivada a concentrao, o credor no ter qualquer di
reito sobre os objetos, no sentido de que no poder exigir a entrega desta ou
daquela coisa. Somente quando feita a escolha, a concentrao, que o credor
pode exigir o pagamento.
Desse modo, as obrigaes alternativas possuem as seguintes caractersticas
(cf. Borda, s. d.: 222): (a ) seu objeto plural ou composto; (b ) as prestaes so
independentes entre si; (c ) concedem um direito de opo que pode estar a cargo
do devedor, do credor ou de um terceiro e enquanto este direito no for exercido
pesa sobre a obrigao uma incerteza acerca de seu objeto; e (d ) feita a escolha,
a obrigao concentra-se na prestao escolhida.
Do fato de os objetos da prestao serem independentes entre si resulta que o
devedor no pode obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em
outra (art. 252, 1Q). Tambm, se uma das prestaes toma-se inexequvel (ou
for impossvel), subsistir o dbito quanto outra (art. 253). Da mesma forma,
se a escolha cabe ao credor, este no poder pedir o pagamento parte de um e
parte de outro dos objetos.
Como lembra o saudoso Antnio Chaves (1984, v. 2:96), pode haver uma
pluralidade de credores ou devedores. Nesse caso, h necessidade de que os v
rios credores ou devedores se acertem sobre a escolha. Nessa situao, parece-nos que deveria prevalecer a vontade da maioria, por analogia situao do
condomnio. No essa a nova soluo legal. Se os credores no chegarem a um
acordo, devem valer-se de uma deciso judicial. No havendo acordo unnime
entre os interessados, o atual Cdigo defere a soluo ao juiz, aps este ter con
cedido um prazo para deliberao (art. 252, 3o).
Quando a escolha cabe ao devedor, basta uma simples declarao unilateral
de sua vontade, seguindo-se a oferta real, tomando-se definitiva a execuo da

90

D ire ito Civil V enosa

prestao. Tal escolha dever realizar-se no prazo estabelecido no pacto e, caso


no tenha havido fixao de prazo, o devedor dever ser notificado, ficando cons
titudo em mora. O CPC, no art. 571, diz:
Nas obrigaes alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este
ser citado para exercer a opo e a realizar a prestao dentro de dez dias,
se outro prazo no lhe fo r determinado em lei, no contrato ou na sentena.
1 2 Devolver-se- ao credor a opo, se o devedor no a exercitou no
prazo marcado.17
Se a escolha couber ao credor, este indicar sua opo na inicial (art. 571,
2C, do CPC).
Algo que deve ser observado que estes dispositivos processuais esto inse
ridos na parte atinente execuo do CPC. Porm, na maioria das vezes, no h
possibilidade de que o credor ingresse diretamente com o pedido executrio. H
necessidade do processo de conhecimento para alcanarmos o ttulo executrio.
Da, no tocante altematividade da obrigao, deve ser levada em conta a pos
sibilidade que o estatuto processual abre para o pedido alternativo (art. 288):
O pedido ser alternativo, quando, pela natureza da obrigao, o deve
dor puder cumprir a prestao de mais de um modo.
Pargrafo nico. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao
devedor, o ju iz lhe assegurar o direito de cumprir a prestao de um ou de
outro modo, ainda que o autor no tenha formulado pedido alternativo.
No entanto, sustenta-se, em se tratando de escolha cabente ao devedor, o
autor deve mencionar, mesmo fazendo pedido determinado, a existncia da al
tematividade, para no decair do pedido, porque o juiz no pode dar prestao
jurisdicional diversa daquela pedida na inicial.

17 Cumprimento de sentena. Coisa julgada. Obrigao alternativa. Ausncia de oportuni


dade de escolha do devedor. Caamba de caminho. Bem fungvel. No h como se modificar a
deciso judicial atingida pela coisa julgada pela via da impugnao ao cumprimento de sentena.
Se a sentena estabelece obrigao alternativa deve ser oportunizada ao devedor a escolha entre
as obrigaes de entregar coisa e a de pagar quantia certa. bem fungvel a caamba de caminho
basculante. A possibilidade de compensao dever ser verificada se no exercida a opo pelo
devedor. Agravo provido (TJMG - Acrdo Agravo de Instrumento 1.0024.04.371836-0/001,4-32011, Rei. Des. Cabral da Silva).
Contrato - Ao de cobrana - Particular que empresta Prefeitura um valor em dinheiro, a
ser integralmente aplicado na expanso dos servios telefnicos - Exigncia do mutuante para que
haja a devoluo do valor mutuado em espcie - Inadmissibilidade - Clusula contratual, relativa a
devoluo, consagrando obrigao alternativa - Escolha cabe ao devedor, ante a ausncia de estipulao em contrrio no ajuste (artigo 884 do anterior Cdigo Civil) - evidncia, a inexistncia de
direito de escolha do mutuante - Recursos oficial e voluntrio providos ( TJSP - Ap. Cvel 595.9055/4,14-8-2007,1* Cmara de Direito Pblico - Rei. Franklin Nogueira).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

91

fundamental lembrar mais uma vez que, feita a escolha, a obrigao con
centra-se na prestao eleita. Esse princpio da concentrao explica muitos dos
efeitos desta classe de obrigaes. As conseqncias jurdicas, a partir da, pas
sam a ser de uma obrigao simples. Esse o efeito fundamental da concentra
o, ou seja, converter uma obrigao alternativa em obrigao de coisa certa;
h uma concentrao dos deveres do devedor sobre esse objeto. Ainda, a concen
trao irrevogvel. Uma vez operada, sobre um dos objetos, os demais objetos
que compunham a prestao possvel deixam de estar sujeitos s pretenses do
credor, o que conseqncia natural da converso da obrigao alternativa em
obrigao de coisa certa.
Como se percebe, a grande utilidade da obrigao alternativa aumentar a
possibilidade de adimplemento por parte do devedor, aumentando as garantias
do credor.
A obrigao alternativa permite combinar as obrigaes de dar, fazer e no
fazer. Pode incluir os mais variados objetos na prestao, pode representar abs
tenes. Assim sendo, pode ser estipulada, por exemplo, a obrigao alternativa
de no se estabelecer comercialmente em determinada rea, ou pagar quantia
mensal, caso ocorra tal estabelecimento.
Nada impede que a obrigao alternativa tenha mais do que dois objetos,
tomando-se mltipla. Pode ocorrer, tambm, sem que haja solidariedade, que a
obrigao seja subjetivamente alternativa, isto , que o devedor se libere da obri
gao pagando a um ou a outro credor.

6.4.3 Concentrao e Cumprimento da Obrigao Alternativa


Discute-se se na obrigao alternativa h uma nica obrigao ou tantas
quantos sejam os objetos, isto , se h um nico ou vrios vnculos obrigacionais.
Entende Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:110), amparado em boa
doutrina, que existe uma nica obrigao:
as prestaes so mltiplas, mas efetuada a escolha, quer pelo devedor, quer
pelo credor, individualiza-se a prestao e as demais ficam liberadas, como se,
desde o incio, fosse a nica objetivada na obrigao
Como regra geral, o direito de escolha cabe ao devedor (art. 252), mas nada
impede que o credor reserve no contrato tal faculdade para si. Se surge dvida
no contrato acerca de a quem cabe a escolha, o ponto obscuro deve resolver-se a
favor do devedor, seguindo a regra de que, na dvida, as convenes so inter
pretadas a favor do devedor.
Qualquer que seja a natureza das prestaes ajustadas, o devedor no pode
desincumbir-se da obrigao dando parte de uma e parte de outra (art. 252, 1).
Da mesma forma, o credor a quem cabe fazer a escolha deve limitar seu pedido

92

D ire ito Civil V enosa

a um dos objetos da dvida, ainda que, no caso concreto, tenha havido danos a
ambos os objetos, salvando-se parte de um e parte de outro. O credor pede o cum
primento de um dos objetos, com a complementao de uma indenizao.
O Cdigo acrescenta que, quando a obrigao for em prestaes peridicas
anuais, haver direito de o devedor exercer em cada ano sua opo, se do con
trrio no resultar a avena (art. 252, 2). O contemporneo Cdigo, no dispo
sitivo correspondente (art. 252, 2Q), fala, alis acertadamente, em prestaes
peridicas, no se referindo apenas s prestaes anuais.
O art. 252, 3, que enfoca a situao de existir uma pluralidade de optantes, estatui que no havendo acordo unnime entre eles, decidir o ju iz , findo o
prazo p or este assinado para a deliberao . Mesmo na ausncia dessa norma
expressa, essa poderia ser sempre a melhor soluo. J, inicialmente, alvitramos
a soluo a ser dada pelo magistrado: deve prevalecer a vontade da maioria,
qualificada pelo valor das respectivas quotas-partes. Melhor seria que essa so
luo preconizada constasse da lei. Talvez o legislador da vigente lei civil tenha
entendido que deferindo a soluo ao juiz, para cada caso concreto, estariam
satisfeitas certas peculiaridades tpicas de obrigaes que no podem ganhar
uma soluo geral ideal.
O Cdigo dispe ainda acerca da hiptese de opo deferida a terceiro (art.
252, 4Q). Nesse caso, segundo a atual lei, quando este no quiser ou no puder
exercer a escolha, ela ser deferida ao juiz. Desse modo, no caso de recusa ou
impossibilidade de atuao do terceiro, pelo vigente ordenamento, no haver
nulidade da obrigao.
Como acertadamente anota Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:113),
quando cabe a escolha a terceiro ela uma condio, tomando-se, portanto, es
sencial ao ato jurdico que se agrega. No atual Cdigo, a no atuao do terceiro
na eleio faz com que no ocorra o implemento da condio, que no completa
r a obrigao, por falta de um de seus elementos essenciais. Decorreria da a nu
lidade. Contudo, o novel diploma permite que o juiz defina e conclua a condio,
mantendo hgida a relao jurdica.
Interessante notar a posio jurdica desse terceiro, que no sujeito da obri
gao. A o que tudo indica, substituindo ele a vontade dos interessados, coloca-se
numa posio de mandatrio dos sujeitos da obrigao. Sua opo eqivale efe
tuada pelos prprios interessados, de que representante, sendo por isso obrigatria,
coercitiva (Monteiro, 1979, v. 4:113).
Nada impede, tambm, que as partes optem pelo sorteio para o cumprimento
da obrigao alternativa.
O optante, ao efetuar a escolha, faz uma declarao unilateral de vontade.
Caso perea ou no possa ser executada alguma das prestaes, sem que
tenha havido culpa do obrigado, o direito do credor fica circunscrito s coisas
restantes. E, no caso de restar apenas uma das prestaes, o devedor dever

C la ssific a o d a s O b rig a e s

93

entreg-la, uma vez que a obrigao se converte em pura e simples, no sendo ao


devedor permitido descartar-se da dvida oferecendo dinheiro em substituio
coisa que se perdeu ou se tornou de impossvel entrega ou cumprimento. A esse
propsito, diz o art. 253: Se uma das duas prestaes no puder ser objeto de obri
gao, ou se tom ar inexequvel, subsistir o dbito quanto outra. O Cdigo fala
em duas prestaes, mas vimos que ela pode ser mltipla. Acrescenta o art. 254:
Se p o r culpa do devedor, no se puder cum prir nenhuma das presta
es, no competindo ao credor a escolha, ficar aquele obrigado a pagar
o valor da que p or ltim o se impossibilitou, mais as perdas e danos que o
caso determinar.
Chega-se, portanto, concluso de que, se ambas as prestaes perecem
sem culpa do devedor e antes de qualquer constituio em mora, extingue-se a
obrigao.
No caso de remanescer apenas uma das prestaes, no importando o fator
culpa e cabendo a escolha do devedor, a obrigao resume-se na remanescente,
porque como se tivesse havido uma concentrao por parte do devedor. Assim
sendo, no se pode fugir obrigao, quer seja intencional, quer seja involuntria
a inexequibilidade. O devedor continuar obrigado prestao remanescente.
Vrios exemplos poderiam ser figurados: o devedor compromete-se a vender
um imvel ou a pagar quantia em dinheiro: vende o imvel a terceiro (impossi
bilidade voluntria) ou o imvel sofre desapropriao (impossibilidade no vo
luntria); continuar o devedor obrigado a pagar a quantia em dinheiro qual se
obrigou. Destarte, a impossibilidade de oferecer uma das prestaes pode ser de
natureza jurdica ou de natureza fsica, o que no altera a soluo legal. Se h di
minuio do valor de uma das coisas em obrigao, no pode o devedor oferec-la ofertando uma complementao em dinheiro: nesse caso, estaria obrigando o
credor a receber algo diverso do contratado, contrariando o disposto no ordena
mento (ainda que mais valiosa a prestao, como se refere o atual Cdigo). Se o
credor aceitar sob tais premissas, o far por mera liberalidade.
No caso de perecimento de todas as prestaes, sem a ocorrncia de culpa,
como j visto, h extino da obrigao, por falta de objeto. o que est exposto
no art. 256: Se todas as prestaes se tomarem impossveis, sem culpa do devedor,
extinguir-se- a obrigao. Essa disposio segue o mesmo princpio do j exa
minado art. 234. regra geral de direito, sempre, que no havendo culpa, ainda
que presumida, no h indenizao.
Se h culpa do devedor, por outro lado, na perda ou impossibilidade de to
das as obrigaes, sendo ele o encarregado da escolha, a soluo exposta no art.
255, j transcrito, de obrig-lo a pagar a que por ltimo se impossibilitou, mais
perdas e danos. Sempre que houver culpa, haver perdas e danos. A soluo legal

94

D ire ito Civil V enosa

subentende que, tendo perecido a primeira prestao por culpa do devedor, ele,
automaticamente, fez a concentrao na ltima que se impossibilitou. Impossi
bilitada esta, abre-se ao credor a possibilidade de cobr-la, com perdas e danos.
Trata-se, sem dvida, de uma concentrao ficta, que se opera, ao contrrio do
que ocorreria normalmente, antes da poca do pagamento.
Embora no seja o mais comum, pode a escolha pertencer ao credor. Assim,
no caso de perecimento das prestaes, abre-se um leque de situaes.
Em primeiro lugar, se a escolha couber ao credor e o perecimento for de
ambas as prestaes, por culpa do devedor, ter o credor o direito de reclamar
qualquer das duas, alm da indenizao pelas perdas e danos (art. 255, segun
da parte).
Em segundo lugar, se uma das prestaes se tornar impossvel por culpa do
devedor, o credor ter o direito de exigir a prestao subsistente ou o valor da ou
tra com perdas e danos (art. 2 5 5 ,1 8 parte). Nesses dois casos, tolheu-se o direito
de escolha cabente ao credor.
Em terceiro lugar, h a hiptese no enfocada pelo Cdigo: pode ocorrer, em
bora no seja fcil na prtica, que o perecimento das prestaes ocorra p or culpa
do credor. Nossos Cdigos no imaginaram a hiptese em que haja o perecimento
de uma das prestaes ou de todas, na obrigao alternativa, decorrente de fato
culposo do credor.
Quando o perecimento de uma s das prestaes e a escolha no cabe ao
credor, o Cdigo Civil italiano, no art. 1.280, libera o devedor da obrigao quan
do este no preferir executar a outra prestao e pedir perdas e danos (Lopes,
1966, v. 2:95). Esta se mostra a soluo mais segura na hiptese. No caso de a es
colha caber ao prprio credor, a mesma soluo pode ser aplicada ao devedor, uma
vez que dispe o art. 1.289 do Cdigo italiano, servindo-nos, aqui, de orientao:
Quando a escolha pertence ao credor, o devedor se libera da obrigao,
se uma das duas prestaes se tom a impossvel p or culpa do credor, salvo se
este preferir exigir a outra prestao e ressarcir o dano.
O devedor liberado da obrigao, salvo se o credor preferir exigir a outra
prestao, com perdas e danos.
Se ocorre a perda de todas as prestaes por culpa do credor, a obrigao
desaparece, mas o credor deve indenizar o devedor, evidentemente, j que no
tinha o direito de exigir as prestaes.
Serpa Lopes (1966, v. 2:96) lembra, ainda, de outras situaes que podem
ocorrer: uma das prestaes perece primeiramente p o r caso fortu ito e a segunda,
posteriormente, p or culpa do devedor, ou vice-versa. Nessa hiptese, com o desa
parecimento fortuito da primeira prestao, a obrigao concentrou-se na re

C la ssific a o d a s O b rig a e s

95

manescente, transformando-se em obrigao simples, e como tal devem ser as


conseqncias.
Pode ocorrer, tambm, primeiramente o desaparecimento de uma das presta
es por caso fortuito, perecendo a outra p or culpa do credor, ou vice-versa. Com a
perda de uma das prestaes fortuitamente, a obrigao concentra-se na restan
te, tomando-se simples. Perecendo a outra por culpa do credor, logicamente a
obrigao do devedor desaparece, como se a tivesse cumprido.
Numa ltima situao, lembrada pelo autor citado, uma das prestaes perece
primeiramente por culpa do devedor e a outra, posteriormente, p or culpa do credor;
ou ao contrrio, a primeira desaparece p o r culpa do credor e a outra p or culpa do
devedor. Quando ocorre o perecimento de uma das prestaes por culpa do deve
dor, cabendo a ele o direito de escolha, a obrigao alternativa toma-se simples,
como se tivesse feito a concentrao. Se perecer a prestao remanescente, por
culpa do credor, este nada poder exigir, pois o objeto da prestao, j concen
trado, desapareceu por sua prpria culpa. Deve ser sempre lembrado, que, em
havendo culpa, haver penalizao para o culpado. Quando se trata de culpa do
credor, essa culpa no atua sobre a obrigao alternativa da mesma forma que o
faz para o devedor, gerando, em princpio, direito de indenizao deste para com
o credor, mas sempre tendo-se em mira as hipteses versadas.
Por ltimo, cumpre acentuar que o ato de escolha, a concentrao, no se
reveste de forma especial. Pode ser expresso pelo devedor at o pagamento e pelo
credor at o momento da propositura da ao.

6.4.3.1 Retratabilidade da concentrao


O devedor que, ignorando ser a obrigao alternativa, havendo portanto di
reito de escolha, efetuar o pagamento, supondo-se obrigado a uma nica pres
tao, qual seria a soluo? A pergunta que aqui se faz a seguinte: pode ele
retratar-se, para exercer posteriormente o direito de escolha, isto , pode repetir
o pagamento para fazer outro?
No Direito Romano, havia divergncia entre os sabinianos e os proculeanos,
os primeiros admitindo a retratao e a repetio e os ltimos, no. No Antigo
Direito venceu a posio dos sabinianos. E essa opinio vitoriosa at hoje. Po
rm, a repetio s pode ser admitida se a obrigao for cumprida com erro do
declarante, porque a regra geral a irretratabilidade da escolha e no poderia ser
de outro modo.
Por outro lado, se o devedor ajuza ao para repetir o pagamento, no pode
mais escolher a prestao primitiva que efetuou por erro, uma vez que a j fez a
escolha. Em se tratando, nesta ao, de anulao de negcio por erro, no deve
ser esquecido o que dissemos a respeito do interesse negativo (ver Teoria geral,
v. 1, Captulo 22, seo 22.13).

96

D ire ito Civil V enosa

6.4.4 Acrscimos Sofridos pelas Coisas na Obrigao Alternativa


O Cdigo tambm no se ocupou desse fenmeno. A coisa, ou as coisas, ob
jeto das prestaes na obrigao alternativa, podem sofrer acrscimos (cmodos)
e aumentar de valor, aps a avena.
Por aplicao dos princpios gerais, podem ser admitidos os seguintes aspec
tos para os cmodos (acrscimos) na obrigao alternativa:
a) se todas as coisas sofreram acrscimo, o credor deve pagar o maior
volume daquela que ele ou o devedor escolher; se no se chegar a esta
soluo, o devedor pode dar como extinta a obrigao;
b) se alguma das coisas aumentou de valor e a escolha couber ao deve
dor, poder ele cumprir a obrigao entregando a de menor valor; se
a escolha couber ao credor, dever ele contentar-se com a escolha da
que no sofreu melhoramentos, ou, ento, se escolher a coisa de maior
valor, pagar a diferena.

6.4.5 Obrigaes Facultativas


Nosso ordenamento no regulou dessa categoria de obrigaes, como a
maioria das legislaes. O Cdigo Civil argentino, no entanto, disciplina o fen
meno com detalhes: obrigao facultativa aquela que no tendo p or objeto seno
que uma nica prestao d ao devedor a faculdade de substituir essa prestao
p o r outra (art. 643). Nesse diapaso, a legislao argentina pode servir-nos de
parmetro.
De fato, obrigao dita facultativa aquela que, tendo por objeto apenas uma
obrigao principal, confere ao devedor a possibilidade de liberar-se mediante o
pagamento de outra prestao prevista na avena, com carter subsidirio. Por
exemplo: o vendedor compromete-se a entregar 100 sacas de caf, mas o con
trato admite a possibilidade de liberar-se dessa obrigao entregando a cotao
do caf em ouro. Outro exemplo: o contrato estipula o pagamento de um preo,
entretanto o comprador reserva-se o direito de liberar-se da obrigao dando
coisa determinada.
Nessas obrigaes, h uma prestao principal, que constitui o verdadeiro
objeto da obrigao, e uma acessria ou subsidiria. Essa segunda prestao
constitui um meio de liberao que o contrato reconhece ao devedor.18
18 Consrcio - Contrato de adeso - Inexistncia de clusula de entrega exclusiva de veculos de
um determinado fabricante - Avena contratual que estabeleceu obrigao facultativa - Escolha do
consordado de veculo de outro fabricante, atravs de notificao - \fclidade - Interpretao favorvel
ao aderente, com a eventual indenizao por perdas e danos a ser apurada em liquidao - Ao declaratria de validade de clusula contratual procedente (J8TACSP - Processo 545241-4/00 - Ap. Cvel
- 5* Cmara - Rei. Slvio \fenosa -19-4-95 - v. u.).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

97

No se confunde, como primeira vista poderia parecer nos exemplos dados,


a obrigao facultativa com a dao em pagamento. Nesta imprescindvel a con
cordncia do credor (art. 356), enquanto na facultativa a faculdade do prprio
devedor e s dele. Ademais, na dao em pagamento, a substituio do objeto
do pagamento ocorre posteriormente ao nascimento da obrigao, enquanto na
facultativa a possibilidade de substituio participa da raiz do contrato.
Contudo, na verdade, a maior semelhana aparente desta classe de obriga
o com as obrigaes alternativas. Na realidade, porm, as duas categorias
no se confundem. Na obrigao facultativa h uma prestao principal e outra
acessria. a prestao principal que determina a natureza do contrato: a na
tureza de obrigao facultativa se determina unicamente pela prestao principal
que form a seu objeto (art. 644 do Cdigo Civil argentino). A est uma dife
rena fundamental das obrigaes alternativas. Se a obrigao principal nula,
fica sem efeito a obrigao acessria; mas a nulidade da prestao acessria no
tem qualquer influncia sobre a principal (art. 645 do Cdigo Civil argentino).
Trata-se de aplicao do princpio de que o acessrio segue o principal. J nas
obrigaes alternativas, as duas ou mais prestaes aventadas esto no mesmo
nvel e j vimos que o desaparecimento de uma no faz por extinguir a obriga
o. Destarte, como vemos, na obrigao alternativa h pluralidade de objetos,
enquanto na obrigao facultativa existe unidade de objeto ao ser contrada a
obrigao. Na obrigao alternativa, todos os objetos se acham in obligatione e
na obrigao facultativa apenas um objeto devido, podendo ser substitudo por
outro infacultate solutionis.
Anteriormente, foi visto que na obrigao alternativa a escolha pode compe
tir ao devedor ou ao credor; enquanto na obrigao facultativa a faculdade de
escolha exclusiva do devedor, porque isso inerente a esta classe de obrigao.
Ao demandar a obrigao facultativa, o credor s pode exigir a obrigao
principal. Na obrigao alternativa, o credor far pedido alternativo, se a escolha
couber ao devedor; se a escolha couber a ele, credor, poder exigir uma ou outra
das prestaes.
No entanto, a linha divisria entre ambas no das mais ntidas e, na dvida,
entre a existncia de uma obrigao alternativa ou de uma obrigao facultati
va, conclumos pela obrigao facultativa, que menos onerosa para o devedor,
embora aponte Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:128) que tal questo
no pacfica.
Guillermo A. Borda (s.d.:228) elenca as seguintes caractersticas das obriga
es facultativas:
a) so obrigaes de objeto plural ou composto;
b ) as obrigaes tm uma relao de dependncia correspondente ao con
ceito de principal e acessrio; e
c) possuem um direito de opo em benefcio do devedor.

98

D ire ito Civil V enosa

So fontes de obrigaes facultativas, em primeiro lugar, a vontade das par


tes ou ento a lei. Na obrigao facultativa no existe propriamente uma con
centrao (escolha) da obrigao, mas o exerccio de uma opo. E o devedor
pode optar pela prestao subsidiria at o efetivo cumprimento. Ao contrrio
das obrigaes alternativas, no caso de erro, no pode haver retratao se o de
vedor cumpre a obrigao principal, pois esta que d a natureza da obrigao.
J se o devedor cumpre, por erro, a subsidiria, poder repetir, pela mesma razo
pela qual pode repetir nas obrigaes alternativas.

6.4.5.1 Efeitos d a o b rig a o facultativa

A perda da coisa principal, sem culpa do devedor, extingue a obrigao. Se a


perda ou a impossibilidade de cumprir ocorreu depois da constituio em mora,
o credor poder reclamar perdas e danos, mas no o pagamento da prestao
subsidiria.
Se a perda ou impossibilidade ocorreu por fato imputvel ao devedor, o cre
dor pode pedir o preo da coisa que pereceu mais perdas e danos. Se houve
perecimento, nesse caso, da coisa principal, justo que possa o credor exigir o
pagamento da coisa acessria, como permite a lei argentina (art. 648), se no
quiser pedir a indenizao. Contudo, essa soluo, entre ns, poder encontrar
bice se se examinar a natureza da obrigao facultativa, o que faria surgir to s
um direito de indenizao para o credor, e, na prtica, isso poderia ser inconve
niente. Foi por essa razo, sem dvida, que a legislao argentina afastou-se da
natureza mesma da obrigao facultativa.
Ainda, a nulidade da obrigao principal extingue tambm a acessria. J
a perda ou deteriorao do objeto da prestao acessria, com ou sem culpa do
devedor, em nada influencia a obrigao principal, que se mantm inclume.
Pelo que se examinou, adequada a crtica de Washington de Barros M ontei
ro (1979, v. 4:123) acerca da impropriedade de denominao obrigao facultati
va, pois o que obrigatrio no pode ser facultativo. Melhor seria denomin-las
obrigaes com faculdade de substituio de objeto.
Na verdade, obrigao facultativa uma obrigao comum, que tem por ob
jeto uma s prestao, com uma faculdade atribuda ao devedor. Em nossa lei,
sua disciplina bsica deve ser vista luz das obrigaes singelas.

6.5 Obrigaes Divisveis e Indivisveis


6.5.1 Conceito
A obrigao mais singela aquela que tem um nico devedor e um nico
credor e apenas um objeto na prestao.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

99

Por outro lado, as chamadas obrigaes complexas possuem pluralidade de


credores ou devedores, ou pluralidade de objetos na prestao.
J estudamos que, se mltiplo for o objeto da prestao, estaremos perante
uma obrigao conjuntiva, alternativa ou facultativa.
Quando, porm, o sujeito ativo ou o sujeito passivo, ou ambos, forem mlti
plos, o fenmeno da obrigao denomina-se divisibilidade ou solidariedade. Da
solidariedade nos ocuparemos mais adiante.
A classificao das obrigaes em divisveis e indivisveis no tem em mira
o objeto, pois seu interesse reside e se manifesta quando ocorre pluralidade de
sujeitos.
Em linhas gerais, afirma-se que divisveis so as obrigaes possveis de cum
primento fracionado e indivisveis so aquelas que s podem cumprir em sua
integralidade.
Para afastarmos qualquer mal-entendido, deve ficar compreendido que o
divisvel ou indivisvel a prestao. Desse modo, havendo mais de um credor, ou
mais de um devedor, devemos observar a prestao: se ela for suscetvel de cum
primento fracionado, a obrigao divisvel; caso contrrio, estaremos perante
uma obrigao indivisvel.
Sob o ponto de vista material, tudo pode ser fracionado. Contudo, eviden
temente, no esse o aspecto ora examinado. Algo divisvel quando as partes
divididas mantm as mesmas propriedades do todo. Sob esse aspecto que deve
ser vista a prestao.
A indivisibilidade pode decorrer da prpria natureza do objeto da prestao:
se vrias pessoas se comprometem a entregar um cavalo, a obrigao indivis
vel. Trata-se, ento, de indivisibilidade material.
Ademais, a indivisibilidade pode ser jurdica. Normalmente, todo imvel
pode ser dividido, mas, por restries de zoneamento, a lei pode proibir que um
imvel seja fracionado abaixo de determinada rea. Est a, portanto, a indivi
sibilidade por fora de lei. Ainda, pode ser o objeto da prestao perfeitamente
divisvel, como, por exemplo, a obrigao de entregar uma tonelada de trigo, mas
podem as partes ter convencionado que a obrigao s poder ser cumprida por
inteiro. o que afirma, alis, o art. 314: Ainda que a obrigao tenha por objeto
prestao divisvel no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar,
p or partes, se assim no se ajustou.
Trata-se de corolrio do princpio geral segundo o qual no se pode obrigar
o credor a receber algo diverso do contratado. O atual Cdigo acrescentou uma
definio:

100

D ire ito C ivil V enosa

A obrigao indivisvel quando a prestao tem p or objeto uma coisa


ou um fato no suscetveis de diviso, p or natureza, p or motivo de ordem
econmica ou dada a razo determinante do negcio (art. 258).
Importa sempre examinar o objeto do negcio e a vontade das partes quanto
possibilidade de diviso da obrigao ou, mais propriamente, da prestao.
O fato que a matria no apresenta a dificuldade vista pelos juristas de
antanho, principalmente os franceses, que estabeleceram distines artificiais e
inexistentes na matria (cf. Pereira, 1972, v. 2:49).
Destarte, embora tenhamos agora uma definio de obrigao indivisvel, o
critrio sempre seguro para uma conceituao de obrigao divisvel e indivisvel
aquele ministrado pelos arts. 87 e 88 do Cdigo Civil, pelo qual as coisas divi
sveis so as que podemos dividir em pores ideais e distintas, formando cada
qual um todo perfeito, e indivisveis so as que no podemos partir sem alterao
em sua substncia ou as que, embora naturalmente divisveis, so consideradas
indivisveis, por lei ou vontade das partes (art. 88) (cf. Direito civil: parte ge
ral, seo 16.6). Sintetizando, poderamos dizer que o conceito de divisibilidade
situa-se na possibilidade ou impossibilidade de fracionamento do objeto da pres
tao, seja ele coisa ou fato. A referncia indivisibilidade liga-se ao objeto da
prestao, mas sempre que houver uma pluralidade de sujeitos, caso contrrio no
aflorar juridicamente o problema.
Sob o ponto de vista objetivo, as obrigaes de dar podem ter por objeto pres
tao divisvel ou indivisvel. Consistem elas na entrega da coisa. Ser divisvel
quando cada uma das parcelas separadas guardar as caractersticas do todo. Por
outro lado, se o objeto da prestao corpo certo e determinado, mvel (como
um automvel, um animal) ou imvel (um apartamento, uma residncia), no
precisamos falar em divisibilidade, ainda que materialmente as coisas permitam
fracionamento.
A indivisibilidade deve ser vista tambm quando o fracionamento faz com
que as retiradas do todo percam parte considervel de seu valor econmico.
A obrigao de restituir , como regra geral, indivisvel, uma vez que o credor
no pode ser obrigado a receber a coisa, em devoluo, por partes, a no ser que
a avena disponha diferentemente.
A obrigao de fazer pode ser divisvel ou indivisvel. Um trabalho a ser rea
lizado pode ser cumprido por partes ou no, dependendo de sua natureza ou do
que foi acertado entre os interessados. Quem se compromete a pintar um retrato,
por exemplo, deve entreg-lo perfeito e acabado, no sendo admissvel o contrrio.
A obrigao de no fazer, aquela que importa numa absteno, numa atitude
negativa do devedor, geralmente indivisvel. A absteno, em geral, una e
indivisvel, no sendo possvel o parcelamento. Quando, porm, se trata de um
conjunto de obrigaes negativas, cada uma deve ser vista individualmente.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

101

6.5.2 Pluralidade de Credores e de Devedores


Dispe o art. 257:
Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divis
vel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos
os credores, ou devedores.19
Como acentuado, o interesse na classificao ora em estudo surge quando h
pluralidade de sujeitos.
Quando existe mais de um credor ou mais de um devedor, a obrigao divi
de-se em tantas quantos sejam os sujeitos ativos e passivos. O presente Cdigo,
como vimos, acrescentou o art. 258 para conceituar a indivisibilidade, o que no
fez o estatuto de 1916.
H negcios jurdicos que tm como essncia a prestao una e indivisvel.
Destarte, quando h um s devedor e um s credor, a prestao realizada
por completo, a no ser que tenha havido conveno em contrrio. Na plurali
dade de sujeitos, a obrigao divide-se; haver obrigaes distintas, recebendo
cada credor de devedor comum ou pagando cada devedor ao credor comum sua
quota na prestao.
A dificuldade a ser transposta surge quando, na pluralidade de partes, a pres
tao for indivisvel. A surgir a necessidade de conceituao de divisibilidade e
indivisibilidade.
A hiptese mais simples est, pois, disciplinada no citado art. 257.

19 Direito civil. Alienao de imvel. Pagamento a um dentre os vrios credores. Inexistncia de


solidariedade. Pagamento errneo que no quita a obrigao. Resoluo do negcio jurdico por
culpa e retomo ao status quo ante. - A solidariedade no se presume (art. 265, CC/2002). Ao con
trrio, havendo mais de um credor, ou devedor, em obrigao divisvel, esta se divide entre tantas
obrigaes, iguais e distintas, quanto os credores ou devedores. - O devedor de obrigao divisvel,
no havendo solidariedade, deve cuidar para que o pagamento seja feito a todos os credores. Feito
a apenas um deles, deve ser verificado se este tem poderes para dar quitao em nome dos demais.
- Se o pagamento feito a quem no credor nico nem tem poderes para representar os demais
credores, h negligncia do devedor, podendo haver resoluo do negcio jurdico com o retomo
das partes ao status quo ante. Recurso Especial no conhecido (STJ - Acrdo Recurso Especial
868.556 - MS (2006/0155924-0), 5-11-2010, Rei. Min. Nancy Andrighi).
Contrato - Prestao de servios - Ensino - Mandado de segurana - Inadimplncia do impe
trante - Alegao de que o impetrado deveria aceitar a rematrcula, ainda que, com o parcelamento
do dbito - Descabimento - Lei Fderal n 9.870/99, artigo 5 inaplicvel - Obrigao que tem
por objeto prestao divisvel - Irrelevncia - Impossibilidade do credor receber, ou do devedor
pagar, por partes, se assim no ajustou, conforme artigo 889, do Cdigo Civil de 1916 - Ausncia
de direito lquido e certo - Inapiicabilidade da teoria do fato consumado - Recurso no provido
(TJSP - Ap. Cvel 932.978-0/9, 27-3-2007, 25* Cmara de Direito Privado - Rei. Antnio Benedito
Ribeiro Pinto).

102

D ire ito C ivil V enosa

Em se tratando de prestao indivisvel, dispe o art. 259:


Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no fo r divisvel cada
um ser obrigado pela dvida toda.
Pargrafo nico. O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direito do
credor em relao aos outros coobrigados.
E completa o art. 260:
Se a pluralidade fo r dos credores, poder cada um destes exigir a dvida
inteira. Mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pagando: I - a todos con
juntamente; I I - a um, dando este cauo de ratificao dos outros credores.
Portanto, no tem qualquer devedor a faculdade de solver parcialmente a
obrigao, em havendo outros sujeitos passivos. O devedor, nesta hiptese, estar
obrigado pela dvida toda. Assim, se dois devedores se obrigaram a entregar um
cavalo, o semovente poder ser entregue por qualquer um deles, ficando este
com direito de cobrar o que for devido do outro devedor, nos termos do pargrafo
nico do art. 259, que fala em sub-rogao, matria tratada adiante nesta obra.
Desse modo, o credor pode e deve acionar todos os devedores para o cum
primento de obrigao, mas ainda que coativamente (pela penhora e leilo, por
exemplo) um s dos devedores poder cumprir a obrigao, ocorrendo a sub-rogao ora examinada.
Os devedores podem ser responsveis pela prestao em partes iguais ou em
proporo fixada no negcio jurdico, que merece um exame em cada caso con
creto. Assim tambm no tocante aos credores.
Figure-se o exemplo de dois proprietrios de um mesmo cavalo, um sendo
detentor de 30% de seu valor e outro detentor de 70%. Comprometeram-se eles
a entregar o animal. Sendo o minoritrio que entrega e recebe o preo, deve dar,
depois, 70% do valor recebido ao outro vendedor. Mas o devedor, no pagando
aos dois credores, na forma do art. 260, II, dever exigir cauo do que recebe,
para garantir que o pagamento seja bem-feito. Na falta de cauo, no deve o
devedor pagar a um s dos credores.
Sendo a obrigao indivisvel, cada um dos devedores responde pela dvida
toda, como ocorre na solidariedade.20 Na verdade, aqui, pela pluralidade de cre
20 Prestao de servios advocatdos - Mandato - Cobrana - Pluralidade de mandatrios Pagamento - Credores solidrios - CC/2002, art. 672 - Quitao. O mandato outorgado a mais de
um advogado, simultaneamente, cada um com poderes para atuar em conjunto ou isoladamente,
independente de nomeao, fonte de obrigao solidria (CC/2002, art. 672), razo porque o
pagamento pode ser feito a qualquer dos credores solidrios (CC/2002, arts. 261, 672), com efeito
extintivo da dvida at o montante pago (CC, arts. 267, 268, 269, 320, p. nico). O contrato de
prestao de servios advocatcios ad exitum, onde as partes convencionando a remunerao em

C la ssific a o d a s O b rig a e s

103

dores de prestao indivisvel, estes devem ser considerados credores solidrios,


enquanto persistir a indivisibilidade. As conseqncias prticas so, de fato, de
dvida solidria (cf. Monteiro, 1979, v. 4:138). Contudo, solidariedade e indi
visibilidade, embora com muitos pontos de contato, no se confundem, como
veremos a seguir.
Consoante afirma o art. 261: Se um s dos credores receber a prestao p or
inteiro, a cada um dos outros assistir o direito de exigir dele em dinheiro a parte
que lhe caiba no to ta l Deve sempre ser examinado o negcio jurdico para se
verificar qual a parcela de cada um na obrigao. Se nada dispuser o negcio,
presume-se idntico o direito de cada credor. Da mesma forma, deve ser vista a
responsabilidade de cada devedor, na pluralidade de partes no lado passivo.
Na hiptese de remisso da dvida por parte de um dos credores, dispe o art.
262: Se um dos credores rem itir a dvida, a obrigao no ficar extinta para com os
outros; mas estes s a podero exigir, descontada a quota do credor remitente. O cre
dor que remi te a dvida abre mo de seu cumprimento, a perdoa. Em se tratando
de prestao indivisvel, porm, os demais credores no podem ser prejudicados:
a dvida deve ser paga aos credores no remitentes, mas estes, ao exigi-la, devem
descontar a quota remitida. Assim, existem trs credores de um apartamento. Um
dos credores remite a dvida. Os dois credores remanescentes ainda podem exigir
a coisa, mas devem descontar 33,33%, indenizando este valor ao titular do apar
tamento, j que esta a parte correspondente ao credor remitente. Esse desconto
ou reembolso deve ser feito em dinheiro. Anote-se que o Projeto n 6.960/2002
substitui a dico final do artigo, dizendo reembolsando o devedor pela quota do
credor remitente . A ideia de fundo do dispositivo continua a mesma.
O pargrafo nico do art. 262 aplica o mesmo princpio transao, novao, compensao ou confuso, modalidades de extino de obrigaes, institu
tos para os quais remetemos o leitor, nos captulos seguintes.
Finalmente, quando uma obrigao se resumir em perdas e danos, perder
o carter de indivisvel (art. 263). A indenizao feita em dinheiro, que bem
valor fixo pelo trabalho, no discriminam a quota parte cabente a cada um dos advogados, autoriza
a presuno de que iguais as quotas de cada cocredor (CC/2002, arts. 658, pargrafo nico, e 257)
(TJSP - Acrdo Apelao Cvel s/ Reviso 1046241 - 0/0, 20-8-2011, Rei. Des. Clovis Castelo).
Condomnio - Despesas condominiais - Execuo - Deciso que indeferiu a retificao da
penhora para que recaia sobre a totalidade do bem imvel - Inconformismo - Procedncia - As des
pesas de condomnio constituem obrigao propter rem, obrigao de pagar derivada da proprie
dade, ficando o imvel integralmente vinculado ao dbito - Nos termos do artigo 275 do Cdigo
Civil, o condomnio no obrigado a promover ao de cobrana contra todos os coproprietrios,
podendo ajuiz-la em face de qualquer um deles, devido solidariedade passiva existente entre
os coproprietrios da unidade autnoma, no se tratando de hiptese de litisconsrcio necessrio
- Portanto, tratando-se de obrigao indivisvel em razo da prpria coisa, a esposa do agravado,
como coproprietria, tambm tem responsabilidade pelo pagamento das despesas rateadas entre
os condminos, ainda que no seja parte nos autos - Recurso provido ( TJSP - AI 1.238.108-0/3,
2-3-2009, 35* Cmara de Direito Privado - Rei. Melo Bueno).

104

D ire ito C ivil V enosa

divisvel por excelncia. Se a culpa que motivou a indenizao for de todos os


devedores, respondero todos por partes iguais ( l s). Se a culpa for de um s,
apenas este responder por perdas e danos ( 2Q), mas pelo valor da prestao,
evidentemente, respondero todos.
Em matria de prescrio, esta aproveita a todos os devedores, mesmo que
seja reconhecida a apenas um deles, assim como sua suspenso ou interrupo
aproveita ou prejudica a todos.
Da mesma forma, a nulidade da obrigao declarada com relao a um dos
devedores estende-se a todos. Um ato defeituoso com relao a uma das partes
danifica o ato com relao aos demais partcipes do negcio.
Por outro lado, a insolvncia de um dos devedores no prejudicar o credor,
que estar intitulado a exigir o cumprimento da obrigao dos demais, integral
mente.

6.5.3 Indivisibilidade e Solidariedade


Embora esteja a seo da solidariedade colocada a seguir, tendo em vista os
vrios pontos anlogos entre a solidariedade e a indivisibilidade, importante
que seja feito um paralelo entre ambos os institutos.
So as seguintes as diferenas, entre outras, que podem ser apontadas.
A causa da solidariedade reside no prprio ttulo, no vnculo jurdico, en
quanto a indivisibilidade, geralmente, resulta da natureza da prestao (h,
como vimos, indivisibilidade que decorre da vontade das partes, convencional).
Assim sendo, na solidariedade, o credor pode exigir de qualquer devedor solid
rio o pagamento integral da prestao, porque qualquer um deles devedor de
toda a dvida. Na indivisibilidade, o credor pode exigir o cumprimento integral
de qualquer dos devedores, no porque o demandado seja devedor do total (j
que s deve uma parte), e sim porque a natureza da prestao no permite o
cumprimento fracionado.
Destarte, na solidariedade cada devedor paga por inteiro porque deve por
inteiro, enquanto na indivisibilidade o devedor paga por inteiro porque outra
soluo no possvel.
Afirma-se que a solidariedade subjetiva, enquanto, geralmente, a indivi
sibilidade objetiva, isto , decorre da natureza da prestao. A solidariedade
artifcio jurdico criado para reforar o vnculo e facilitar a soluo da dvida.
A solidariedade reside nas prprias pessoas envolvidas, decorre da lei ou do
ttulo constitutivo (art. 265). Por isso, podemos dizer que a solidariedade
de origem tcnica, decorre da tcnica jurdica, enquanto a indivisibilidade de
origem material.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

105

Quando a obrigao solidria se converter em perdas e danos, os atributos da


solidariedade permanecem (art. 271). Quando a obrigao indivisvel se conver
ter em perdas e danos, como vimos, desaparece a primitiva indivisibilidade (art.
263). Neste ltimo caso, a transformao da obrigao em dever de indenizar a
transforma em obrigao pecuniria.
Embora existam ntidas diferenas, assim como pontos de contato, nada im
pede que se renam na obrigao as qualidades de indivisveis e solidrias ao
mesmo tempo.

6.6 Obrigaes Solidrias


6.6.1 Conceito
A solidariedade na obrigao um artifcio tcnico utilizado para reforar o
vnculo, facilitando o cumprimento ou a soluo da dvida.
A obrigao ser solidria quando a totalidade de seu objeto puder ser re
clamada por qualquer dos credores ou qualquer dos devedores. Como vemos,
pode ocorrer a solidariedade de credores (ativa) e a solidariedade de devedores
(passiva), esta ltima a mais til e mais comum. Como afirma Guillermo A. Bor
da (s.d.:241), o efeito fundamental o mesmo das obrigaes indivisveis, mas
nesse caso a possibilidade de reclamar a totalidade no deriva da natureza da
prestao, mas da vontade das partes ou da lei. De fato, a solidariedade no se
presume, resultando da lei ou da vontade das partes (art. 265): H solidariedade
quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor,
cada um com direito, ou obrigado dvida toda (art. 264).21

21 Processual civil. Recurso especial. Ao de indenizao por danos materiais e compensao


por danos morais. Embargos de declarao. Omisso, contradio ou obscuridade. No ocorrnda.
Prequestionamento. Ausncia. Smula 282/STE Reexame de fatos. Inadmissibilidade. Responsa
bilidade dvil por ato ildto. Scios administradores. Sodedade limitada. Solidariedade. Divisibilidade. Compatibilidade. 1. Ausentes os vcios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de
declarao. 2. A ausnda de deciso acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede
o conhecimento do recurso especial. 3. O reexame de fatos em recurso especial inadmissvel. 4.
As obrigaes solidrias e indivisveis tm conseqncia prtica semelhante, qual seja, a impossi
bilidade de serem pagas por partes, mas so obrigaes diferentes, porquanto a indivisibilidade
resulta da natureza da prestao (art. 258 do CPC), enquanto a solidariedade decorre de contrato
ou da lei (art. 265 do CC/02). 5. Inexiste incompatibilidade entre a divisibilidade e a solidariedade.
Nada obsta a existncia de obrigao solidria de coisa divisvel, tal como ocorre com uma con
denao em dinheiro, de modo que todos os devedores vo responder integralmente pela dvida.
A solidariedade nas coisas divisveis refora o vnculo entre devedores, servindo de garantia para
favorecer o credor, de modo a facilitar a cobrana. 6. Em regra, o administrador no tem respon
sabilidade pessoal pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em decorrncia de regulares atos de gesto. Todavia, os administradores sero obrigados pessoalmente e solidariamente
pelo ressarcimento do dano, na forma da responsabilidade dvil por ato ilcito, perante a sociedade
e terceiros prejudicados quando, dentro de suas atribuies e poderes, agirem de forma culposa.
7. Considerando-se que na hiptese dos autos ficou comprovado que todos os onze sdos eram
administradores e que realizaram uma m-gesto da sodedade autora que lhe acarretou compro

106

D ire ito C ivil V enosa

Destarte, a solidariedade modalidade especial de obrigao que possui dois


ou mais sujeitos, ativos ou passivos, e, embora possa ser divisvel, pode cada
credor demandar e cada devedor obrigado a satisfazer totalidade, com a par
ticularidade de que o pagamento feito por um devedor a um credor extingue a
obrigao quanto aos outros coobrigados.

6.6.2 Antecedentes Histricos


A noo fundamental da obrigao solidria no sentido de que o codevedor
que paga extingue a dvida, tanto em relao a si quanto em relao aos demais
devedores. Do lado ativo, cada credor tem a faculdade de exigir a totalidade da
coisa devida do devedor.
A explicao do mecanismo dessa modalidade de obrigao no apresenta
dificuldade. Difcil se tom a explicarmos o porqu do fenmeno, pois seus antece
dentes histricos no so muito claros.
A ideia da solidariedade teve origem no Direito Romano. Quando os credores
ou devedores desejavam evitar os inconvenientes da diviso da dvida, ligavam-se
por um vnculo particular, por meio do qual um dos credores podia cobrar de cada
um dos devedores. Como lembra Caio Mrio da Silva Pereira (1972, v. 2:59), nessa
matria o recurso s fontes difcil, tendo em vista a existncia de interpolaes.
Sem grande utilidade prtica, foi feita a distino entre solidariedade perfeita ou
correalidade e solidariedade propriamente dita ou imperfeita. A solidariedade perfei
ta produziria todos os efeitos atuais da solidariedade e tinha sua origem na vontade
das partes, enquanto a imperfeita (ou obrigaes in solidum) produziria apenas os
efeitos principais, e no os secundrios, tais como as situaes dos arts. 279 e 280
do Cdigo Civil a serem examinadas, tendo estas ltimas origem na lei. Isso foi
sustentado por alguns romanistas alemes.
Na verdade, o Direito Romano no conheceu essa distino. Para ns, a soli
dariedade tem uma s natureza, com idnticas conseqncias.

6.6.3 Obrigaes in Solidum


Acentuamos no tpico anterior que, de acordo com nosso ordenamento, no
havemos de fazer distino, sendo a solidariedade uma s. No entanto, inafasvados prejuzos de ordem material e que no h incompatibilidade qualquer entre a solidariedade
passiva e as obrigaes divisveis, est o credor autorizado a exigir de qualquer dos devedores o
cumprimento integral da obrigao, cuja satisfao no extingue os deveres dos coobrigados, os
quais podem ser demandados em ao regressiva. 8. Recurso especial parcialmente provido para,
reconhecendo a responsabilidade solidria dos scios administradores, determinar o cumprimento
integral por parte dos recorridos da obrigao de reparar os prejuzos materiais sofridos pela so
ciedade autora e reconhecidos por deciso judicial (STJ - Acrdo Recurso Especial 1.087.142,
18-8-2011, Rei. Min. Nancy Andrighi).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

107

tvel o fato de existirem situaes em que vrios agentes aparecem devendo a


totalidade, sem serem solidrios.
Alguns exemplos podem aclarar o que pretendemos expor.
Um motorista particular atropela e fere um pedestre, agindo com culpa.
No evento, surge dupla responsabilidade: a do condutor do veculo e a de seu
proprietrio, que responde por culpa indireta. Ambos estaro obrigados pela
totalidade da indenizao. Assim tambm no caso dos coobrigados em um ttulo
de crdito. Todos respondem pela totalidade do crdito. O credor tem o direito
de acionar qualquer obrigado indistintamente.
Bem apropriado o exemplo ministrado por Guillermo A. Borda (s.d.:242).
Suponhamos um caso de incndio de uma propriedade segurada, causada por
culpa de um terceiro. Tanto a seguradora como o autor do incndio devem v
tima a indenizao pelo prejuzo; a seguradora no limite do contrato, e o agente,
pela totalidade. A vtima pode reclamar a indenizao de qualquer um deles, in
distintamente, e o pagamento efetuado por um libera o outro devedor. Contudo,
no existe solidariedade entre os devedores porque no existe uma causa comum,
uma origem comum na obrigao.
No caso do acidente de veculo, a responsabilidade do motorista funda-se em
sua culpa; a responsabilidade do dono do automvel resulta exatamente de sua
condio de proprietrio, independentemente da perquirio de culpa.
No caso do incndio, a responsabilidade da companhia seguradora tem como
fonte um contrato, enquanto a responsabilidade do incendirio decorre dos prin
cpios do art. 186 do Cdigo Civil: o ato ilcito.
Desse modo, temos as obrigaes in solidum, nas quais os liames que unem
os devedores ao credor so totalmente independentes, embora ligados pelo mes
mo fato. Assim sendo, como conseqncia, a prescrio referente aos devedores
independente; a interpelao feita a um dos devedores no constitui em mora
os outros; a remisso da dvida feita em favor de um dos credores no beneficia
os outros.
Todavia, como acenamos anteriormente, deve ser lembrado que, enquanto
a dvida solidria suportada por igual por todos os devedores, pode ocorrer
nas obrigaes in solidum que os devedores no sejam responsveis, todos, pelo
mesmo valor. No caso da companhia seguradora, por exemplo, o valor segurado
pode ser inferior aos danos. O incendirio ser responsvel pelo valor integral do
dano, mas a seguradora responde at o limite fixado no contrato.

6.6.4 Caractersticas e Fundamento da Solidariedade


Como est atualmente estabelecido pela doutrina quase unnime, a obri
gao solidria constitui relao obrigatria unitria, compreensiva do credor e

108

D ire ito C ivil V enosa

de todos os devedores solidrios, que encerra uma pluralidade de crditos, do


credor contra cada um dos devedores solidrios (ou com maior razo, quando
a solidariedade for ativa) (cf. Larenz, 1958b, v. 1:504). Cada uma das relaes
entre o lado ativo e o lado passivo pode desenvolver-se at certo grau, com cer
ta independncia com as demais. N o entanto, todas essas relaes obrigatrias
permanecem unidas entre si por meio da unidade finalstica da prestao, cuja
realizao alcana sua finalidade de conformidade com a avena, incluindo-se,
assim, todas as relaes obrigatrias singulares.
Portanto, ressaltam-se, de plano, duas importantes caractersticas: a unidade
da prestao (qualquer que seja o nmero de credores ou devedores, o dbito
sempre nico) e a pluralidade e independncia do vnculo.22 Sobre este ltimo
aspecto, enfatize-se, mais uma vez, que a unidade de prestao no impede que
o vnculo que une credores e devedores seja distinto e independente, como j
afirmamos. Tal independncia no vnculo d margem a algumas conseqncias:
a) a obrigao pode ser pura e simples para algum dos devedores e pode
estar sujeita condio, ao prazo ou ao encargo para outros (art. 266);
b) se uma obrigao nula porque um dos credores incapaz, por exem
plo, conserva sua validade quanto aos demais;
c) um dos devedores pode ser exonerado de sua parte da dvida, perma
necendo a obrigao para com os demais. Contudo, no devemos ver
uma independncia total de vnculos, caso em que haveria somente uma
obrigao composta ou mancomunada, e nunca solidariedade.
Pontuamos tambm que a obrigao solidria tem uma unidade de causa,
pois caso contrrio encontrar-nos-amos perante uma obrigao in solidum e no
uma obrigao solidria, como examinamos anteriormente.
Como conseqncia dessas caractersticas, elementarmente, portanto, as
obrigaes solidrias tm uma pluralidade de credores ou de devedores e uma corresponsabilidade entre os interessados. Como conseqncia desta ltima caracte
rstica, por conseguinte, o que solve a dvida pode reaver dos demais a quota-parte de cada um na obrigao. Do lado da solidariedade ativa, da mesma forma, o
recebimento por parte de um dos credores extingue o direito dos demais. Toda
via, o que recebe deve entregar aos demais credores o que cada um tem direito.

22 Cambial - Cheques - Emprstimo - Ttulos emitidos em favor do corru e filho do autor


apelante, nominais a ele - Documentos que no demonstram a participao da apelada e corr
na constituio de possvel dvida - Utilizao do cheques como incio de prova - Onus da prova
- Autor que dele no se desincumbiu - Vnculo entre cheques emitidos e corr inexistente - Re
conhecimento de dvida por corru, que no obriga apelada - Art. 48 do Cdigo de Processo Civil
- Hiptese em que o litisconsorte no pode ser prejudicado por ato do outro - Parentesco entre as
partes e separao do casal ru que impede a soluo preconizada no apelo - Solidariedade no se
presume - Ao declaratria de existncia de relao jurdica cumulada com condenatria julgada
improcedente - Recurso no provido ( T J S P - Ap. Cvel 1.181.748-6, 12-3-2009, 24* Cmara de
Direito Privado - Rei. Antonio Ribeiro).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

109

O que deve ficar bem claro, desde o princpio, mormente na solidariedade


passiva, que as relaes internas do vnculo entre os vrios devedores abso
lutamente irrelevante para o credor. Aps um dos devedores ter solvido a dvida
que ele vai entender-se com os demais companheiros do lado passivo. Assim
que um dos devedores solidrios pode ter-se obrigado por mera liberalidade,
em razo de um negcio de sociedade, porque tinha direitos para com o credor
etc. Todas essas relaes so irrelevantes para o credor. Portanto, sob o aspecto
externo, todos os devedores e todos os credores solidrios esto em p de igualdade.
Do que j foi exposto, percebemos claramente que a finalidade da solida
riedade passiva, a mais comum, tem em mira assegurar a solvncia, reforar o
vnculo. O credor goza de uma situao de maior garantia, pelo simples fato de
poder exigir de qualquer devedor o cumprimento de toda a obrigao. Ainda,
facilita a cobrana por parte do credor, que no caso de inadimplemento no fica
obrigado a mover uma ao contra todos os devedores (o que no poderia ocor
rer se a obrigao fosse simplesmente mancomunada).
Do lado da solidariedade ativa, embora sua utilizao seja restrita, os cre
dores tm a vantagem de que qualquer um deles pode atuar no recebimento do
crdito, demandando o pagamento integral. H um poder recproco que facilita
o recebimento.

6.6.5 Fontes da Solidariedade


Dispe o art. 265: A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade
das partes.23
Manteve-se nosso ordenamento fiel doutrina tradicional. A obrigao soli
dria possui um verdadeiro carter de exceo dentro do sistema, no se admitindo
responsabilidade solidria fora da lei ou do contrato. Assim sendo, no havendo
expressa meno no ttulo constitutivo e no havendo previso legal, prevalece a
presuno contrria solidariedade. No estando presente o instituto, a obriga
o divide-se, cada devedor sendo obrigado apenas a uma quota-parte, ou cada
credor tendo direito a apenas uma parte. Na dvida, interpreta-se a favor dos
devedores, isto , pela inexistncia de solidariedade. No entanto, uma vez fixada
a solidariedade, no se ampliam as obrigaes.
A solidariedade, portanto, no pode decorrer da sentena, como primeira
vista em alguns casos pode parecer. fato que o Cdigo Civil argentino, no art.

23 Agravo de instrumento - Fase de cumprimento de sentena - Responsabilidade solidria


decorrente de lei - Ausncia de meno expressa na sentena ou acrdo - Desnecessidade - Ato
ilcito - Inteligncia do artigo 942 do Cdigo Civil. - A solidariedade no se presume, resultando
da lei ou da vontade das partes. - Ttatando-se de condenao decorrente de ato ilcito, impe-se o
reconhecimento da responsabilidade solidria, por decorrer a mesma de texto expresso de lei (art.
942 do CC)M(TJMG - Acrdo Agravo de Instrumento 1.0701.03.055654-5/004, 5-10-2010, Rei.
Des. Jos Antnio Braga).

110

D ire ito C ivil V enosa

700, diz expressamente que a solidariedade pode tambm ser constituda, por
deciso judicial, com fora de coisa julgada. Contudo, essa disposio sofre crti
cas pelos juristas platinos. O juiz, na verdade, no faz seno por declarar o direito
das partes e no pode condenar solidariamente os rus se a solidariedade j no
preexiste num contrato ou na lei. Contudo, no sem frequncia que surge, na
sentena, uma obrigao in solidum, j vista anteriormente. No exemplo do in
cndio, que mencionamos, se o autor move a ao contra a companhia segurado
ra e contra o autor do dano, surgir essa modalidade de condenao.
H necessidade, ento, de que a solidariedade seja expressa. No h necessi
dade, contudo, de palavras sacramentais, bastando que fique clara a vontade de
se obrigar solidariamente. Notemos que isso no ocorre em todas as obrigaes
as legislaes, pois no Cdigo alemo (art. 427), em caso de dvida, a solidarie
dade presumida. No entanto, a soluo alem no a melhor. A ideia de que a
solidariedade no se presume se fundamenta na aplicao do princpio de que na
dvida se prefere a soluo menos onerosa para o devedor. Na prtica, no entan
to, para apresentar melhores garantias para o credor, so criadas as obrigaes
solidrias, com muito maior frequncia.
Como no existe presuno, quem a alega solidariedade deve provar. Provin
do a solidariedade da lei, no h necessidade de prova.
No h dvida, no entanto, de que a solidariedade pode ser provada por
testemunhas, quando o valor do contrato o permitir (ver art. 401 do CPC e art.
227 do Cdigo Civil). Meras presunes e indcios podem reforar a prova da
solidariedade, mas no a induzem.
Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:160) apanha alguns exemplos
em pretrita jurisprudncia: no induz solidariedade parentesco prximo dos
coobrigados:24 no se pode admitir solidariedade por indcios e conjecturas,
mais ou menos verossmeis; em se tratando de obrigao assumida por scios
ou condminos, a presuno de que cada qual contrai obrigao proporcional
ao seu quinho (art. 1.317); no se infere solidariedade pelo simples fato de ter
sido a obrigao assumida na mesma oportunidade.25 Como acentua esse autor
24 Comisso - Corretagem - Cobrana - Monitria - Admissibilidade - Proposta de promessa de
venda e compra - Desistncia por um dos vendedores - Solidariedade passiva - Adoo da teoria
unitria - Orientao no sentido de que os sujeitos da obrigao se acham ligados por um s vn
culo - Unidade do vnculo concentrado em um s objeto, independentemente da pluralidade de
sujeitos - Embargos rejeitados - Recurso improvido (TJSP - Ap. Cvel 1.059.383-0/7, 14-5-2007,
35* Cmara de Direito Privado - Rei. Artur Marques).
25 Contrato - Prestao de Servios - TYansporte areo - Perda de voo - Reparao de danos
materiais e morais - Solidariedade passiva das corrs - Atraso da autora para chegar ao aeroporto
no significativo - Atraso em fila errada do balco da TAM - Circunstncia em que o consumidor
tem o direito de receber informao adequada e clara - Artigo 6, II, do CDC - Aplicao - Neces
sidade - Falha na prestao do servio - Ocorrncia - Responsabilidade objetiva do prestador de
servio - Existncia - Embargos rejeitados (T J S P - EI 7.255.645-5/01 , 15-4-2009, 21* Cmara
de Direito Privado - Rei. Virgilio de Oliveira Jnior).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

111

com a costumeira acuidade: "em todos esses casos, h meras afinidades de interes
ses, que no legitimam o reconhecimento da solidariedade.

6.6.6 Solidariedade Ativa


Como afirmado de antemo, a solidariedade ativa a que contm mais de
um credor, todos podendo cobrar a dvida por inteiro. Sua importncia prtica
escassa, pois no tem outra utilidade a no ser servir como mandato para rece
bimento de um crdito comum, efeito que se pode obter com o mandato tpico.
Nossa lei no contm em princpio exemplos claros de solidariedade ativa. O
direito italiano, em seu Cdigo Civil, possui duas hipteses, que tradicionalmente
nos servem de exemplos: a conta corrente bancria em nome de duas ou mais
pessoas, com a faculdade de operarem separadamente (art. 1.854) e o aluguel de
cofres de segurana (art. 1.839). Devemos lembrar que entre ns, portanto, esses
exemplos de solidariedade ativa devem decorrer da manifestao de vontade, do
contrato. No se confunde, tambm, a conta conjunta bancria, quando duas ou
mais pessoas podem movimentar livremente, conjunta ou separadamente, a im
portncia ou os valores depositados, com a conta conjunta que exige a presena
de duas assinaturas.26

Ilegitimidade ad causam - Legitimidade passiva - Ao de indenizao por danos materiais


e morais - Correta deciso que exclui a co-r do processo, por ausncia de legitimidade para figu
rar no polo passivo da relao jurdica processual - Inexistncia de solidariedade que, nos termos
do artigo 265 do Cdigo Civil, no se presume - Recurso no provido ( TJSP - AI 1.031.488-00/5,
30-5-2006, 27a Cmara de Direito Privado - Rei. Beatriz Braga).
Contrato - Prestao de servios - Fornecimento de gua - Corte em razo de inadimplncia
- Dbitos referentes ao inquilino do imvel - Solidariedade com o proprietrio - Inadmissibilidade
- Solidariedade passiva que no se presume, eis que qualidade que a lei atribui ou a vontade das
partes - Ausncia dessas condies - Recurso no provido (TJSP - Ap. Cvel 976.280-0/0, 9-52006, 28* Cmara de Direito Privado - Rei. Amaral Vieira).
26 Consumidor - Relao de consumo - Conta conjunta - Cheque - Responsabilidade de quem
assina - Protesto em nome da corresponsvel pela conta bancria. Indevido. Dano moral presu
mido. Dever de indenizar. A relao jurdica havida entre as partes de consumo, tendo em vista
que a r fornecedora de bens e servios e a autora consumidora, ainda que por equiparao, con
forme admite o art. 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor. O fato de a crtula estar vinculada a
uma conta solidria no tem o condo de estender a todos os titulares a solidariedade pela dvida,
responsabilizando-se apenas o emissor da crtula. Em verdade, o dbito se vincula ao ttulo e no
conta. No se aplica a Smula 385 do STJ, se na data em que foi efetuado o protesto indevido no
havia outros protestos. Comprovado o ato ilcito, qual seja o protesto indevido do nome da apelante levada a efeito pela apelada que no agiu com a cautela esperada pelos fornecedores de bens e
servios, a sua responsabilizao pelos danos causados medida que se impe. Apelao conhecida
e provida (J J D F T -Proc. 20080110243855 - (508935), 2-6-2011, Rei. Des. Esdras Neves).
Cominatria - Obrigao de fazer - Pedido de encerramento de conta-corrente e de suspen
so no fornecimento de tales - Entrega posterior ao comunicado - Emisso de cheque sem fundos
- Responsabilidade do emitente da crtula - Insero do cotitular em cadastro do Banco Central
- Inadmissibilidade - Cotitular de conta-corrente conjunta detm apenas solidariedade ativa dos

112

D ire ito C ivil V enosa

O contrato de cofres de segurana ter a solidariedade ativa desde que se


permita sua utilizao e abertura, indiferentemente, por qualquer dos titulares.
Portanto, entre ns, a origem da solidariedade ativa a vontade das partes,
seja um contrato, seja um testamento.
A matria vem regulada em nosso Cdigo Civil nos arts. 267 a 274.
Como vimos, a vantagem dessa modalidade a de que qualquer credor pode
exigir a totalidade de dvida, sem depender da aquiescncia dos demais credores
(art. 267) e cada devedor (ou o devedor, se for um s) poder liberar-se da obri
gao pagando a prestao a qualquer um dos credores (art. 269).
O grande inconveniente da solidariedade ativa, o que certamente causa de
seu desuso, o fato de que qualquer credor, recebendo a dvida toda, exonera o
devedor, tendo ento os demais credores que se entenderem com o credor que
deu quitao.

6.6.6.1 Efeitos da solidariedade ativa


1. Cada credor pode reclamar de qualquer dos devedores (ou do devedor)
a dvida por inteiro (art. 267), no podendo, assim, o devedor pretender pagar
parcialmente, sob a alegao de que h outros credores.
2. O pagamento feito a um dos credores, a compensao, a novao e a re
misso da dvida feita por um dos credores a qualquer dos devedores extingue
tambm a obrigao (art. 269). No entanto, o direito livre de pagar dos devedo
res sofre uma limitao de ordem processual: se um dos credores j acionou o de
vedor, este s poder pagar quele em juzo ou em razo dele. Complementando
o art. 269, pargrafo nico, diz o art. 272: O credor que tiver remitido a divida
ou recebido o pagamento responder aos outros pela parte que lhes caiba. Assim,
pode o credor remitir, isto , abrir mo da cobrana da dvida, perdo-la, mas no
poder, com essa atitude, prejudicar os demais credores, devendo pagar-lhes a
parte devida.
3. A constituio em mora feita por um dos cocredores favorece a todos os
demais.
4. A interrupo da prescrio por um dos credores beneficia os demais (art.
204, 1Q). J a suspenso da prescrio em favor de um dos credores solidrios s
aproveitar aos outros se o objeto da obrigao for indivisvel (art. 201). A renn
cia da prescrio em face de um dos credores aproveitar aos demais.
5. Qualquer credor poder propor ao para a cobrana de crdito. Outro
credor poder ingressar na ao na condio de assistente (art. 54 do CPC).

crditos junto instituio financeira, no se tomando, porm, responsvel pelas crtulas emiti
das pelo outro correntista - Ao procedente - Recurso conhecido e improvido (TJSP - Ap. Cvel
7.001.103-7, 2-12-2008, 22* Cmara de Direito Privado - Rei. Matheus Fontes).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

113

6. A incapacidade de um dos credores no obsta que a obrigao mantenha


seu carter solidrio a respeito dos demais. O Cdigo argentino possui regra es
pecfica nesse caso (art. 703).
7. Enquanto no for cobrada a dvida por algum credor, o devedor pode pa
gar a qualquer um dos credores (art. 268). Havendo demanda, como j vimos,
haver preveno judicial e o devedor s poder pagar em juzo.
8. A constituio em mora do credor solidrio, pela oferta de pagamento fei
ta pelo devedor comum, prejudicar a todos os demais, que passaro a responder,
todos, pelos juros, riscos e deterioraes da coisa.
9. Na forma do art. 270:
Se falecer um dos credores solidrios, deixando herdeiros, cada um des
tes s ter direito a exigir e receber a quota do crdito que corresponder ao seu
quinho hereditrio, salvo se a obrigao f o r indivisvel
Assim, nessa hiptese, desaparece a solidariedade para os herdeiros. Os de
mais credores continuaro solidrios.
10. A converso da prestao em perdas e danos no faz desaparecer a soli
dariedade, correndo em proveito de todos os credores os juros de mora (art. 271).
11. Como vimos, a relao interna, a natureza do dbito e a quota de cada
credor no dbito irrelevante para o devedor (trata-se de relao interna entre os
credores), e o credor que receber deve prestar contas aos demais, pela parte que
lhes caiba (art. 272). Os demais credores tero ao regressiva contra os accipiens,
de acordo com o ttulo de cada um. claro que, se a solidariedade ativa foi esta
belecida apenas para outorgar um poder a outros para receber, haver um nico
interessado no negcio, que ter direito totalidade do crdito.

6.6.6.2 Extino d a so lid a rie d a d e ativa


A solidariedade ativa no termina apenas pelo pagamento a qualquer dos
credores. Vimos que pode ocorrer por novao (converso de uma dvida em ou
tra, extinguindo-se a primeira; arts. 360 a 367); compensao (que um encontro
de dvidas, uma extino recproca de obrigaes - arts. 368 a 380) e remisso
(em ltima anlise, o perdo da dvida, arts. 385 a 388).
O pagamento p or consignao (arts. 334 a 345) tambm libera o devedor,
mesmo quando efetuado a apenas um dos credores. Igualmente, a confuso que
se configura por ocorrer na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor
(arts. 381 a 384); e a transao que se caracteriza pela extino do dbito me
diante concesses recprocas (arts. 840 a 850) extinguem os dbitos. Quando
h confuso, os credores que dela participam no podem prejudicar os credores
estranhos a essa forma de extino, devendo receber suas quotas-partes, assim
como na transao, por aplicao do princpio do art. 272.

114

D ire ito C ivil V enosa

6.6.7 Solidariedade Passiva


Solidariedade passiva , como acenado, aquela que obriga todos os devedo
res ao pagamento total da dvida. Sua importncia enorme na vida negociai
porque, como j acenado, se trata de meio muito eficiente de garantia, de reforo
do vnculo, facilitando o adimplemento. Para que o credor fique insatisfeito
necessrio que todos os devedores fiquem insolventes, uma vez que pode acionar
qualquer um deles pela dvida toda. Como vimos, desde que presente a solidarie
dade, fica facilitada a conduta do credor. Sua aplicao, portanto, infinitamente
maior do que a solidariedade ativa.
Lembre, mais uma vez, que externamente todos os devedores so coobriga
dos na solidariedade passiva. Internamente, cada devedor poder ser responsvel
por valores desiguais na obrigao ou, at mesmo, ter unicamente a responsabi
lidade, sem que haja dbito, como o caso da fiana com equiparao solidria.

6.6.7.1 Principais efeitos da obrigao solidria


1. Direito individual de persecuo. Cada credor (se for mais de um) tem
direito de reclamar de qualquer dos devedores a totalidade da dvida (art. 275).
No aconselhvel, no entanto, que o credor demande a mais de um devedor em
processos diversos, concomitantemente, pois processualmente inconveniente.
Podero ocorrer decises contraditrias e no isso que busca o sistema. De
vero, portanto, ser reunidas as aes para um julgamento conjunto. Com essa
tnica que devia ser visto o art. 910. Nesse mesmo diapaso, o presente Cdigo
aponta no pargrafo nico do art. 275 uma das regras fundamentais da solidarie
dade: No importar renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor
contra um ou alguns dos devedores.
O pagamento parcial tambm pode ser efetuado, assim como a remisso.
Segundo o art. 277:
O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso p or ele
obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da
quantia paga, ou relevada.
2. A morte de um dos devedores solidrios no extingue a solidariedade.
Dispe o art. 276:
Se um dos devedores solidrios falecer deixando herdeiros, nenhum des
tes ser obrigado a pagar seno a quota que corresponder ao seu quinho
hereditrio, salvo se a obrigao fo r indivisvel; mas todos reunidos sero
considerados como um devedor solidrio em relao aos demais devedores.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

115

Essa disposio sofreu melhora de redao no vigente Cdigo, sem alterao


de sentido.
Tal se deve pelo fato de que os herdeiros respondem pelos dbitos do de
cujus, desde que no ultrapassem as foras de herana (princpio do benefcio do
inventrio). Cada herdeiro fica responsvel por sua quota na parte do falecido, a
menos que a obrigao seja indivisvel, caso em que se mantm a solidariedade
por impossibilidade material. Existe uma relao ntima do art. 276, ora em estu
do, com o art. 270, que diz respeito solidariedade ativa.
3. De acordo com o art. 278:
Qualquer clusula, condio, ou obrigao adicional, estipulada entre
um dos devedores solidrios e o credor, no poder agravar a posio dos ou
tros, sem consentimento destes.
O princpio geral que ningum pode ser obrigado a mais do que desejou, a
no ser que concorde expressamente. Os atos descritos nesse artigo alteram a re
lao obrigacional, prejudicando os devedores solidrios. Podero apenas obrigar
o devedor que estipulou tais clusulas, sem aquiescncia dos demais.
4. Culpa. Se a obrigao se extinguir sem culpa dos devedores, o princpio
geral j estudado que extinguir a dvida para todos. Porm, pode ocorrer que
haja culpa de algum dos devedores.
Art. 908 (antigo). Impossibilitando-se a prestao p or culpa de um dos
devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente:
mas pelas perdas e danos s responde o culpado.}>
O art. 279 do atual Cdigo mantm a ideia inclume, modernizando a re
dao:
Tomando-se inexequvel a prestao p or culpa de um dos devedores so
lidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas
perdas e danos s responde o culpado.
Portanto, a apenao de perdas e danos s ser carreada ao culpado. Igual
soluo ocorrer se a impossibilidade da prestao se deu quando o devedor j
estava em mora. Este responder pelos riscos, mesmo que tenha havido caso for
tuito ou fora maior (ver art. 399). A tal propsito acrescenta o art. 280:
Todos os devedores respondem pelos juros de mora ainda que a ao
tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros
pela obrigao acrescida.
5. Excees pessoais e excees gerais. Esse aspecto deve ser examinado com
maior detalhe, dirigido principalmente ao iniciante da cincia do direito.

116

D ire ito C ivil V enosa

O art. 281: O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe fo
rem pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando, porm, as pessoais a outro
codevedor
Fixe-se, de plano, que o termo exceo significa forma e meio de defesa. Para
melhorar o entendimento, uma vez que se procura modernamente simplificar a
terminologia, o Projeto nQ6.960/2002 prope justamente que se utilize o termo
defesas, substituindo excees, nesse dispositivo.
Na obrigao solidria, embora exista uma nica prestao devida, h mul
tiplicidade de vnculos motivada pela existncia de mais de uma pessoa no polo
passivo ou no polo ativo. De acordo com o dispositivo estudado, tudo que disser
respeito prpria obrigao pode ser alegado por qualquer devedor demandado.
Situaes tais como inexistncia da obrigao, quitao, ilicitude da obrigao,
ausncia de forma prescrita, prescrio, extino da obrigao, tudo isso fere
diretamente a obrigao, ficando qualquer devedor intitulado para sua alegao,
pois esses fenmenos colhem a obrigao em si, e no os diversos vnculos. Essas
excees, por isso, so denominadas comuns ou reais, e que ns preferimos deno
minar gerais, porque possibilitam a qualquer coobrigado aleg-las.
Porm, como essa obrigao subjetivamente complexa, podem existir meios
de defesa, excees, particulares e prprias s a um (ou alguns) dos devedores.
A, ento, s o devedor exclusivamente atingido por tal exceo que poder
aleg-la. So as excees pessoais, que no atingem nem contaminam o vnculo
dos demais devedores. Assim, um devedor que se tenha obrigado por erro, s
poder alegar este vcio de vontade em sua defesa. Os outros devedores, que
se obrigaram sem qualquer vcio, no podem alegar em sua defesa a anulabilidade da obrigao, porque o outro coobrigado laborou em erro. Destarte, cada
devedor pode opor em sua defesa, nas obrigaes solidrias, as excees gerais
(todos coobrigados podem faz-lo), bem como as excees que lhe so prprias,
as pessoais. Assim, no pode o coobrigado, que se comprometeu livre e esponta
neamente, tentar invalidar a obrigao porque outro devedor entrou na solida
riedade sob coao.
Em apertada sntese, pode-se afirmar que as excees pessoais so meios de
defesa que podem ser opostos por um ou vrios dos codevedores; excees gerais
so os meios de defesa que podem ser opostos por todos os codevedores da obri
gao solidria. Como vemos da dico do art. 278, um devedor solidrio, indi
vidualmente, pode obter at mesmo a remisso da dvida, podendo, pois, atingir
benefcios prprios e, na forma do artigo, qualquer clusula, condio ou obriga
o adicional no poder agravar a situao dos demais, sem seu consentimento.

6.6.7.2 Aspectos processuais da solidariedade. A coisa julgada


Pelo fato de o credor poder acionar quer um, quer alguns, quer todos os
devedores, nos termos do art. 275, pargrafo nico, h reflexos no processo que
merecem ser vistos.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

117

Questo interessante vinha inserida no art. 27 da Lei de Falncias (Decreto-lei nQ7.661, de 21-6-1945), j substituda:
O credor de obrigao solidria concorrer pela totalidade do seu crdi
to s massas dos respectivos coobrigados falidos, at ser integralmente pago.
1 Q Os rateios distribudos sero anotados no respectivo ttulo pelos sn
dicos das massas e o credor comunicar s outras o que de alguma recebeu.
2 S O credor que, indevida e maliciosamente, receber alguma quantia
dos coobrigados solventes ou das massas dos coobrigados falidos, fica obriga
do a restituir em dobro, alm de pagar perdas e danos.
Com o mesmo sentido, posiciona-se a Lei n 11.101/2005: O credor de coo
brigados solidrios cujas falncias sejam decretadas tem o direito de concorrer, em
cada uma delas, pela totalidade do seu crdito, at receb-la p or inteiro quando
ento comunicar ao ju zo (art. 127, caput).
A mesma soluo das quebras, na esfera mercantil, deve ocorrer nos casos
de insolvncia civil. O princpio sempre o mesmo. Qualquer pagamento parcial
deve ser anotado no ttulo. Ningum deve receber mais do que tiver direito. Ocor
rendo recebimento a mais, havendo culpa (porque eventualmente a culpa poder
inexistir), haver possibilidade de indenizao por perdas e danos.
Quando um devedor solidrio acionado, os demais podem intervir no pro
cesso como assistentes, na figura de assistente qualificado (art. 54 do CPC). N o
temos, porm, que, se a defesa do acionado por exceo pessoal, a assistncia
ser simples.
Em relao eficcia da coisa julgada, quando da ao no participam todos
os devedores solidrios, a questo deve ser vista pelo prisma processual. Muito
discutiu a doutrina sobre o problema, mas o fato que para existirem os efeitos
da coisa julgada deve haver a trplice identidade (de objeto, de causa de pedir e
de pessoas). Assim sendo, a moderna doutrina inclina-se em ver efeitos da coisa
julgada apenas para os partcipes da ao. O julgado restringe-se s partes e s
elas so atingidas por ele.
No entanto, evidente que o Poder Judicirio, como poder estatal, uno.
Devem os julgados, sempre que possvel, evitar decises contraditrias, ou con
flitantes, que confundem os que dele se valem, causam instabilidade social e pre
judicam a figura do magistrado. Desse modo, embora no haja comunicao de
coisa julgada, os tribunais devem procurar sempre proferir decises homogneas.
Tomando conhecimento de uma deciso, ou de um processo, em que se discute
a mesma obrigao, como o caso da solidariedade, o julgador deve buscar uma
deciso nica, reunindo-se os processos, para deciso conjunta, sempre que for
vivel. Quando j existe uma deciso, deve procurar o julgador deciso que seja
homognea quela, sem violentar seu convencimento.

118

D ire ito C ivil V enosa

6.6.7.3 P agam en to p a r d a l

Diz o art. 277:


O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele
obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da
quantia paga, ou relevada.
Entenda-se a razo da regra. Se o credor j recebeu parcialmente a dvida,
no poder exigir dos demais codevedores a totalidade, mas apenas abater o que
j recebeu.
O credor pode exigir parcialmente a dvida apenas se desejar, porque a obri
gao no essa. No entanto, se j foi paga parcialmente, por iniciativa de um dos
devedores e com a concordncia do credor, os demais devedores podem pagar o
saldo, no sendo mais obrigados pela dvida toda (cf. Monteiro, 1979, v. 4:188;
Lopes, 196, v. 2:162; e Wald, 1979:41, entre outros).
Da mesma forma operamos com a remisso parcial. Ocorre o contrrio do
que sucede na solidariedade ativa (art. 269). Quando o credor perdoa a dvida
em relao a um dos devedores solidrios, isso no faz com que a dvida desapa
rea com relao aos demais devedores, que permanecem vinculados soluo
da dvida, com abatimento daquela parte que foi dispensada pelo credor. Se,
contudo, a remisso ocorrer totalmente e sem ressalvas, atinge toda a dvida e
todos os devedores.27

6.6.8 Extino da Solidariedade


A solidariedade ativa ou passiva, pode desaparecer, deixando de existir, por
tanto, a faculdade nsita a essa modalidade de obrigao, que a de o credor
27 Direito civil. Alienao de imvel. Pagamento a um dentre os vrios credores. Inexistncia de
solidariedade. Pagamento errneo que no quita a obrigao. Resoluo do negcio jurdico por
culpa e retorno ao status quo ante. - A solidariedade no se presume (art. 265, CC/2002). Ao con
trrio, havendo mais de um credor, ou devedor, em obrigao divisvel, esta se divide entre tantas
obrigaes, iguais e distintas, quanto os credores ou devedores. - O devedor de obrigao divisvel,
no havendo solidariedade, deve cuidar para que o pagamento seja feito a todos os credores. Feito
a apenas um deles, deve ser verificado se este tem poderes para dar quitao em nome dos demais.
- Se o pagamento feito a quem no credor nico nem tem poderes para representar os demais
credores, h negligncia do devedor, podendo haver resoluo do negkio jurdico com o retomo
das partes ao status quo ante. Recurso Especial no conhecido (S77 - Acrdo Recurso Especial
868.556- MS (2006/0155924-0), 5-11-2010, Rei. Min. Nancy Andrighi).
Quitao parcial da dvida - Embargos de devedor - homologao de acordo - devedores
solidrios - excluso do apelado - anulao da sentena. - O pagamento parcial feito por um dos
devedores e a remisso por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at a concor
rncia da quantia paga ou relevada (art. 906, do Cdigo Civil de 1916, art. 277 do Novo Cdigo
Civil). Recurso provido (TJMG - Acrdo Apelao Cvel 434.177-9,30-11-2008, Rei. Des. Alberto
Aluzio Pacheco de Andrade).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

119

exigir a dvida por inteiro de qualquer coobrigado ou de qualquer credor; na


solidariedade ativa, pode exigir tambm a dvida toda do devedor.
Na solidariedade ativa, os credores podero abrir mo da solidariedade, da
mesma forma que a criaram, isto , convencionalmente: a partir de ento, cada
credor s poder exigir sua quota-parte no crdito. O devedor s dever pagar a
quota respectiva a cada credor.
H uma hiptese legal, contudo, na qual o vnculo da solidariedade, embora
no desaparea, fica irregular. a hiptese do art. 270 do Cdigo Civil:
Se um dos credores solidrios falecer deixando herdeiros, cada um destes
s ter direito a exigir e receber a quota do crdito que corresponder ao seu
quinho hereditrio, salvo se a obrigao f o r indivisvel
Nesse caso, a solidariedade s desaparece para os herdeiros do falecido cre
dor, persistindo essa espcie de vnculo para os credores solidrios sobrevivos.
Notemos, no entanto, que os herdeiros em questo, em conjunto, so tratados
como o credor falecido; podem todos eles, em conjunto, exigir a dvida toda.
Como assume a lei, no caso de obrigao indivisvel, os herdeiros do credor
falecido podem, qualquer um deles, exigir a dvida por inteiro. Tal decorre da
natureza material da prestao e no do vnculo jurdico. Existe impossibilidade
do cumprimento parcelado da obrigao.
No caso de solidariedade passiva, as situaes de extino so mais fre
qentes.
Na hiptese de morte de um dos devedores solidrios, deixando herdeiros,
{inenhum destes no ser obrigado a pagar seno a quota que corresponder
ao seu quinho hereditrio, salvo se a obrigao fo r indivisvel; mas todos re
unidos sero considerados como um devedor solidrio em relao aos demais
devedores (art. 276).
Os herdeiros, portanto, sero responsveis apenas por sua quota na dvida.
Em conjunto, so considerados um nico devedor. Enquanto no houver partilha,
o crdito pode ser exigido do monte-mor. Aps a partilha, o credor s poder
pedir a quota de cada herdeiro na dvida, no podendo os co-herdeiros ser com
pelidos a saldar a dvida toda.
Nos termos do art. 282, tambm a renncia pode extinguir a solidariedade:
O credor pode renunciar solidariedade em fa vor de um, de alguns ou
de todos os devedores.
Pargrafo nico. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais de
vedores, subsistir a dos demais.

120

D ire ito C ivil V enosa

Entretanto, se houver rateio entre os codevedores, para reembolso do deve


dor que solveu a obrigao, todos contribuiro, mesmo aqueles que tiveram a
renncia solidariedade (art. 284). Isso porque, se dado ao credor abrir mo
de seu direito, tal no interfere no relacionamento entre os vrios devedores,
porque nesse caso especfico haveria agravamento da situao dos devedores em
benefcio de um (ou mais de um) deles.
Renunciar abrir mo, dispensar, despojar-se de direitos. Todos aqueles ple
namente capazes podem faz-lo. Deve a renncia ser cabal. Pode ser expressa,
quando o credor declara que no deseja mais receber o crdito, ou que, no caso,
abre mo da solidariedade. Pode ser tcita, quando na falta de declarao ex
pressa a atitude do credor incompatvel com a continuidade da solidariedade.
o caso, por exemplo, de o credor receber parcialmente de um devedor e dar-lhe quitao. A o credor demonstra desinteresse em receber a integridade da
dvida. O mesmo ocorre quando o credor demanda judicialmente apenas parte
do crdito a um devedor, ou recebe, reiteradamente, pagamentos parciais, sem
qualquer reserva.
Na prtica, so muitos os casos em que pode ocorrer extino da solidarieda
de, ainda que no descritos em lei.

6.7 Outras Modalidades de Obrigaes


6.7.1 Obrigaes Principais e Acessrias
A noo de acessrio e principal j nos foi dada pelo art. 92: Principal a
coisa que existe sobre si, abstrata ou concretamente. Acessria, aquela cuja existn
cia supe a da principal Completava ainda o art. 59 do Cdigo de 1916: Salvo
disposio especial em contrrio, a coisa acessria segue a p rin cip a l
Transporta-se o princpio para as obrigaes. H obrigaes que nascem e
existem por si mesmas, independentes. H outras que surgem unicamente para
se agregar a outras, isto , so obrigaes acessrias. Sua existncia est na razo
de ser da obrigao principal e em tom o dela gravitam.
O carter de acessrio e principal pode emanar da vontade das partes ou da
lei. Pode a obrigao acessria surgir concomitantemente com a principal ou pos
teriormente. Podem estar presentes no mesmo instrumento ou em instrumento
diverso.
Quando estabelecido convencionalmente pelas partes, os sujeitos ajustam
uma obrigao a par da obrigao principal. So comuns os direitos de garantia,
como a fiana, garantia pessoal, e o penhor e a hipoteca, garantias reais. A fian
a, o penhor e a hipoteca (e a anticrese) constituem obrigaes acessrias a uma
obrigao principal. No se deve esquecer que mesmo os direitos reais de garan
tia aqui referidos surgem originalmente como uma obrigao. E so acessrios.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

121

No tm razo de ser sem a existncia da obrigao principal. Constituem, na


verdade, um reforo para o adimplemento da obrigao principal.
Por vezes, a acessoriedade decorre da prpria lei. Como o caso da evico,
pela qual o vendedor, alm da obrigao inerente compra e venda, de entregar
a coisa vendida, obrigado a resguardar o comprador contra os riscos (art. 447).
Os juros tambm configuram uma obrigao acessria, porque sua existncia
depende da obrigao principal, como estava dito no art. 60 do Cdigo de 1916,
pois os juros so frutos civis.
A principal conseqncia da distino que a obrigao acessria segue a
sorte da principal. Desaparecendo a principal, desaparece a acessria. Porm,
a recproca no verdadeira. Destarte, pode o contrato principal ser perfeito,
sendo nula a fiana, por incapacidade do agente, por exemplo. N o entanto, nulo
o contrato principal, no havemos de falar em fiana, porque desapareceu a efi
ccia da obrigao principal, no tendo mais a fiana o que garantir.
Quando se transfere a obrigao principal, com ela seguem os acessrios.
Esta observao deve ser vista com reserva, contudo, pois na fiana, por exemplo,
o fiador garante um primitivo devedor e s com sua anuncia garantir outro,
pois a fiana no admite interpretao extensiva, sendo baseada na confiana.
Caio Mrio da Silva Pereira (1972, v. 2:83) lembra a distino de clusula
acessria de obrigao acessria. Na clusula acessria h apenas uma clusula a
mais no contrato, sem a criao de uma obrigao diversa. o caso da clusula
de irretratabilidade num compromisso de compra e venda. clusula do contra
to. Diferentemente ocorre quando as partes estipulam uma garantia extra para o
cumprimento do contrato.
Como conseqncia do princpio geral, se prescrita a obrigao principal,
estar tambm prescrita a acessria.
Pelo princpio geral, portanto, desaparece a acessoriedade com o desapa
recimento do principal. Lembre-se, no entanto, de que os juros so obrigao
acessria, mas podem ser demandados autonomamente. que, nessa hiptese,
o juro ganha foros de obrigao autnoma, mas nem por isso perde seu carter
de acessrio.

6.7.2 Obrigaes Lquidas e Ilquidas


A distino importante, tendo em vista as conseqncias de uma e de outra.
Dispunha o art. 1.533 do Cdigo de 1916: t(Considera-se lquida a obrigao
certa, quanto sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto. Assim, as obri
gaes de pagar R$ 1.000,00, 100 sacas de cereal ou de entregar um automvel
especificado so obrigaes lquidas. Nelas acham-se presentes os requisitos que
permitem a imediata identificao do objeto da obrigao, sua qualidade, quan
tidade e natureza.

122

D ire ito C ivil V enosa

A obrigao ilquida quando depende de prvia apurao para a verificao


de seu exato objeto. Se se trata de apurao em dinheiro, seu exato montante
que deve ser apurado. No entanto, a apurao poder ser de outro objeto que no
dinheiro. A obrigao ilquida tender sempre a se tomar lquida, para possibilitar,
se for o caso, a execuo forada. A converso ocorrer em juzo ( claro, contudo,
que sempre ser permitida a transao) por meio das regras do processo de liqui
dao (arts. 475-A a 475-H - redao da Lei 11.232/2005). Quando a sentena
condenar de forma ilquida, esse ser o procedimento. Nada impede, porm, te
nham as partes avenado uma obrigao ilquida e a liquidem judicialmente.
A sentena deve procurar sempre uma condenao lquida. A fase de liqui
dao de sentena poder procrastinar desnecessariamente o deslinde da causa.
Somente quando o juiz no tiver efetivamente elementos para proferir uma sen
tena lquida que dever deixar a apurao para a fase de liquidao, a qual, na
verdade, se embute no processo de execuo.
O estatuto processual erigiu tradicionalmente trs formas de liquidao de
sentena: por clculo do contador, por arbitramento e por artigos.
A liquidao mais singela aquela realizada por simples clculo aritmtico, oca
sio em que o prprio credor cuidar de fazer a memria discriminada dos valores
atualizados. Prescinde-se, inclusive, do contador, ante a simplicidade dos clculos
(art. 475-B, do CPC).
A liquidao por arbitramento aquela que depende de conhecimento tc
nico para sua apurao, referindo o CPC no art. 475-D a esse aspecto, quando
ento se nomear perito. A liquidao por arbitramento pode decorrer tambm
de determinao da sentena ou de conveno das partes. A sentena que con
dena o ru a pagar o valor de uma mquina que se perdeu, por exemplo, requer
arbitramento. O art. 475-C especifica que se far a liquidao por arbitramento
quando determinado na sentena ou assim convencionado pelas partes e quando
a natureza do objeto exigir essa modalidade.
A liquidao por artigos ocorre "quando, para determinar o valor de conde
nao, houver necessidade de alegar e provar fato novo (art. 475-E do CPC). No
possvel fugir ao pedido da petio inicial na liquidao da sentena. Em fase
de liquidao, no se pode discutir de novo a lide ou modificar a sentena que a
julgou (art. 475-G). No entanto, por vezes, no poder o autor estipular na pea
vestibular um pedido lquido. o caso, por exemplo, da fixao do prejuzo pela
produo de um produto falsificado pelo ru. A apurao do prejuzo depender
de novos fatos a serem provados, uma vez que o montante do prejuzo no foi
fixado na sentena. Pode ocorrer, tambm, a necessidade de percia na liquidao
por artigos. No se pode, porm, na liquidao, discutir de novo a lide, ou modi
fica r a sentena que a ju lgou (art. 475-G do CPC).
H procedimentos inovadores a respeito da liquidao que devem ser estu
dados no processo civil.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

123

Existe certa analogia entre as obrigaes ilquidas e as obrigaes de dar coi


sa incerta. A princpio, o objeto da prestao desconhecido. Sempre permitida
a transao ou o simples acordo entre as partes para se atingir a liquidao. Con
tudo, nas obrigaes de dar coisa incerta, a incerteza da obrigao surge com a
prpria obrigao, enquanto nas obrigaes ilquidas a impreciso no origin
ria, decorrendo, ao contrrio, da natureza da relao obrigacional (cf. Monteiro,
1979, v. 4:232).
O grande efeito da distino que o inadimplemento de obrigao positiva
e lquida, em seu termo, constitui de pleno direito o devedor em mora. a mora
da prpria coisa, do prprio objeto (ex re). Na obrigao ilquida, h necessida
de da prvia liquidao para a constituio em mora. N o tocante aos juros, diz
o art. 407:
Ainda que no se alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da
mora, que se contaro assim s dvidas em dinheiro, como s prestaes de
outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecunirio p or senten
a judicial, arbitramento ou acordo entre as partes.
Nas obrigaes ilquidas, os juros de mora so contados desde a citao ini
cial. Os juros de mora sero sempre uma decorrncia da sentena, quer a dvida
seja lquida, quer ilquida, independendo do pedido. Precisamos examinar o
aspecto dos juros sob o prisma da mora, o que veremos mais adiante.
Em matria de compensao, a questo da liquidez da dvida relevante,
para o que nos reportamos seo 6.8, assim como o a imputao de pagamen
to (seo 10.3) e a consignao em pagamento (seo 10.1).
Recorde-se, para finalizar, que quando o devedor comerciante no paga no
vencimento obrigao lquida, constante de ttulo que autorize a ao executiva,
considera-se falido, de acordo com o sistema falencial.

6.7.3 Obrigaes Condicionais


Nosso cdigo, ao contrrio de outras legislaes, com a mxima propriedade,
tratou das condies, assim como do termo e do encargo, na parte geral, porque
podem elas ser apostas, com poucas excees, em todos os negcios jurdicos, e
no apenas em obrigaes. No Direito de Famlia que vamos encontrar a maio
ria dos direitos puros, isto , aqueles que no admitem condies, como, por
exemplo, o casamento, o reconhecimento de filiao.
, portanto, no campo patrimonial que encontramos espao para as condi
es. O direito de obrigaes patrimonial por excelncia. Remetemos o leitor ao
que foi exposto a respeito de condies em Direito civil: parte geral. Aqui apenas
aviventamos algumas particularidades referentes s obrigaes. Lembremos tudo

124

D ire ito C ivil V enosa

que foi dito a respeito de condies potestativas, resolutivas, suspensivas, impos


sveis etc. e apliquemos o conceito e o contedo de obrigaes.
Note que sempre a condio subordina a obrigao a evento futuro e incerto.
No havendo futuridade, tendo j ocorrido o evento, no h condio e a obri
gao exigvel desde logo. Assim sendo, se subordinamos um pagamento a um
resultado de uma competio esportiva que ocorreu ontem, da qual apenas no
sabemos o resultado, no h futuridade, no h condio, no se trata de obriga
o condicional, embora sua aparncia o seja.
Sem dvida, a diviso mais importante nessa matria a de condies sus
pensivas e resolutivas.
A questo que se levanta sobre a situao jurdica da obrigao que est sob
condio suspensiva antes do implemento. O credor possui um direito eventual
(ver Direito civil: parte geral, Captulo 18). No existe a obrigao, no podendo
o credor exigir seu cumprimento, enquanto no ocorrer o implemento. Frustrada
a condio, por outro lado, a obrigao deixa de existir. Aqui reside a maior dis
tino com as obrigaes a termo, nas quais o direito existe desde logo.
Destarte, no tendo ocorrido o evento e tendo o devedor cumprido a obri
gao, assiste-lhe o direito de repetio, porque se trata de pagamento indevido
(art. 876).
Ainda, no corre prazo prescricional na obrigao pendente de condio sus
pensiva (art. 1 9 9 ,1).
Como est disposto no art. 126,
Se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva, e, pendente
esta, fizer quanto quela novas disposies, estas no tero valor, realizada a
condio, se com ela forem incompatveis.
O Cdigo estipula que no vale disposio posterior ao estabelecimento da
condio suspensiva, se essa disposio incompatvel com a condio.
O direito eventual tem como caracterstica principal o fato de seu titular po
der exercer os meios assecuratrios para conserv-lo (art. 130). Assim, se algum
promete entregar coisa sob condio suspensiva e, pendente ela, enquanto no
ocorre o evento, abandona a coisa, sujeitando-a deteriorao, pode o credor,
por exemplo, pedir cauo ou pleitear para si o depsito da coisa.
A morte do credor ou do devedor, antes de ocorrido o evento suspensivo, em
nada modifica a situao jurdica criada pelo negcio condicional, a menos que
se trate de fato personalssimo da parte falecida, porque o cumprimento se toma
impossvel. No se esquea, porm, de que sempre que a parte impede que o fato
se realize, a condio se tem por cumprida e se tom a exigvel a obrigao (art.
129). Da mesma forma, o mesmo artigo considera no verificada a condio ma
liciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita seu implemento.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

125

O alienante de coisa fixada sob condio suspensiva conserva a propriedade


e gozo da coisa enquanto no ocorrer o implemento. Da conclumos que a coi
sa continua consigo por sua conta e risco; se a coisa perece (res perit domino),
perece para ele, no tendo, pois, o alienante direito de exigir o cumprimento da
obrigao da outra parte, j que no h objeto. Por conseguinte, se o adquiren
te j houvera pago em parte o preo, com o perecimento da coisa pode pedir a
devoluo ao alienante, com perdas e danos caso tenha havido culpa por parte
deste ltimo.
Ocorrendo o implemento da condio, imediatamente exigvel a obrigao
(art. 332). Cabe ao credor provar que o devedor teve cincia do evento.
No tocante s condies resolutivas, como o direito se adquire de plano, tal
aquisio no se diferencia das obrigaes puras e simples. Como conseqncia,
tendo o adquirente a posse da coisa objeto da obrigao, tem ele o poder de dis
posio e o gozo, se diverso no resultar do negcio. Se a coisa perece, o possui
dor suporta a perda, nada podendo exigir da outra parte na relao obrigacional.
A condio resolutria no probe a disposio da coisa para terceiro e, tendo
isso ocorrido, e no sendo possvel ir buscar a coisa com quem se encontre, s
resta a resoluo em perdas e danos. Na verdade, na condio resolutiva, o vn
culo alcana terceiros, que adquirem uma propriedade resolvel. O implemento
da condio resolutiva, na realidade, invalida o vnculo. Se se tratar de imveis,
deve a resoluo constar de registro, para que os terceiros no possam alegar
ignorncia.
Com o implemento da condio resolutiva, deve o possuidor entregar a coisa
com seus acrscimos naturais. A questo das benfeitorias, se no constar da aven
a, rege-se por seus princpios legais (ver Direito civil: parte geral, Captulo 16).
As diminuies ocorridas com a coisa, quando da entrega, no fenmeno ora
estudado, devero ser indenizadas pelo possuidor apenas se agiu com culpa.
Aqui, na condio resolutiva, quando se frustra o implemento, a condio
que j era tratada como pura e simples assim permanecer.
No esqueamos que nos contratos bilaterais sempre existe a clusula reso
lutria implcita, para o caso de descumprimento da avena de uma das partes.

6.7.4 Obrigaes Modais


O modo ou encargo outro elemento acidental que pode ser agregado ao
negcio jurdico; dele nos ocupamos no Captulo 27 de Direito civil: parte geral.
Ali, j fizemos a distino do encargo e da condio. Basilarmente, o encargo
coercitivo, o que no ocorre com a condio, porque ningum pode ser obrigado
a cumpri-la.

126

D ire ito C ivil V enosa

distino j acenada com a condio, acrescentemos que a condio sem


pre um acontecimento futuro e incerto, do qual depende a existncia ou a extin
o do direito; o encargo uma obrigao imposta ao beneficirio de um direito.
Vezes haver em que persistir a dvida se a disposio de condio ou
encargo. A lgica manda, como faz a doutrina, concluirmos pela existncia do en
cargo, que a soluo menos severa para o beneficirio, soluo, alis, colocada
na lei argentina (art. 588, in fin e , do Cdigo Civil).
O Cdigo de 1916, na Parte Geral, s trazia a regra do art. 128. O atual esta
tuto dispe a esse respeito em dois artigos (136 e 137). Enquanto a condio, se
for suspensiva, suspende a aquisio do direito, tal no ocorre com o encargo, a
no ser que assim seja expressamente disposto pelo declarante.
O encargo fica restrito aos negcios gratuitos. A definio de Guillermo A.
Borda (s.d.:282) que o modo ou encargo uma obrigao acessria que se impe
quele que recebe uma liberalidade. fato que no se pode admitir o instituto
fora dos atos de liberalidade. Serpa Lopes (1966, v. 2:103) acrescenta que
as obrigaes modais so as que se encontram oneradas com um encargo,
que impe ao onerado o dever de empregar todos ou parte dos bens recebidos
pela maneira e com a finalidade indicada pelo instituidor, ou de dar, fazer ou
no fazer alguma coisa, de tal sorte que, se no existisse essa clusula aces
sria, o onerado no estaria vinculado a qualquer prestao, em razo da
natureza gratuita do ato.
Assim, so encargos, por exemplo, a doao de bens, com o nus de paga
mento peridico a uma instituio filantrpica; a cesso de direitos autorais, com
a obrigao de o editor reservar um nmero de exemplares gratuitos ao cedente
ou a terceiro; o pagamento de dbito, ficando o beneficirio onerado com a regu
larizao de documentao perante as reparties pblicas.
O modo, agregado a uma obrigao, pode objetivar uma ao ou omisso em
favor do prprio disponente, de um terceiro ou do prprio beneficirio. Observa
Serpa Lopes (1966, v. 2:103) que neste ltimo caso o encargo se tom a uma esp
cie de conselho, desprovido de sano, porque no podemos ter na mesma pessoa
a figura de credor e devedor.
Quanto ao inadimplemento da obrigao modal, j nos referimos na parte
geral (doao com encargo). Ali, expusemos que aos demais casos de encargo
(poucos, verdade), por analogia, h de se aplicarem os mesmos princpios.
Enfatizemos que, enquanto aos instituidores e seus herdeiros cabe ao para re
vogar liberalidade, aos terceiros beneficiados e ao Ministrio Pblico s caber
ao para fazer executar o encargo, porque seu interesse situa to s na exigncia
dessa execuo. Como ali afirmamos, o instituidor pode optar entre a revogao
e a execuo.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

127

O Cdigo de 1916 nada dizia acerca de encargos impossveis, ilcitos ou imo


rais. Por analogia, a boa razo mandava que se aplicassem os princpios legais
relativos s condies, arts. 115 e 116, a cujos comentrios remetemos o leitor.
J o vigente Cdigo traz a regra: Considera-se no escrito o encargo ilcito ou
impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que
se invalida o negcio jurdico (art. 137). A soluo da mais recente lei boa,
ao contrrio, por exemplo, da lei argentina, que considera simplesmente nulo o
negcio se o encargo imposto impossvel, ilcito ou imoral (art. 564 do Cdi
go Civil argentino). A questo maior passa a ser, no caso concreto, definir se o
encargo o motivo determinante da liberalidade. A soluo do Cdigo de 1916
remetia aplicao do art. 116: o encargo fisicamente impossvel, bem como os
de no fazer coisa impossvel, tm-se por inexistentes; os encargos juridicamente
impossveis invalidam todo o ato. O art. 137 do corrente Cdigo no distingue as
formas de impossibilidade.

6.7.5 Obrigaes a Termo


Ocupamo-nos do termo e do prazo em Direito civil: parte geral, para o qual
remetemos o leitor.
Quase todos os negcios jurdicos admitem a fixao de um lapso temporal
para o cumprimento, salvo excees principalmente sediadas no Direito de Fam
lia (casamento, reconhecimento de filiao etc.).
J observamos a diferena entre termo e condio: na condio h um evento
futuro e incerto. O evento falvel. O implemento pode no ocorrer. A condio,
da, se frustra. O termo, que depende do tempo, inexorvel. N o termo, o direito
futuro, mas deferido, j que no impede a aquisio do direito, cuja eficcia fica
apenas em suspenso.
Nas obrigaes de direito privado estamos tratando do chamado termo con
vencional, fixado pelas partes. Nas obrigaes de direito pblico h o termo legal,
fixado pela lei, como aquele para pagamento de um tributo. No processo h o
termo judicial, aquele fixado pelo juiz.
O termo, uma vez aposto obrigao, indica o momento em que sua exigi
bilidade se inicia ou se extingue. O termo inicial, portanto, indica o momento do
incio, e o termo fina l indica o momento em que deve cessar o exerccio do direito.
O art. 131 diz que "o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do
direito. Portanto, pendente o termo, pode o beneficirio usar de todos os meios
acautelatrios para a preservao de seus direitos.
Dada a semelhana entre os fenmenos, o art. 135 determina que, ao termo
inicial, apliquemos o disposto condio suspensiva, e ao termo final, o disposto
condio resolutiva.

128

D ire ito C ivil V enosa

J falamos que prazo o lapso de tempo que decorre da declarao de vonta


de supervenincia do termo e tambm o tempo que medeia entre o termo inicial
e o termo final (seo 27.3.1 de Direito civil: parte geral). Os termos esto, pois,
nas extremidades dos prazos. Destarte, pelo termo diferem-se direitos (termo
suspensivo), ou limitam-se em um prazo (termo resolutivo).
O art. 133 diz que os prazos, nos contratos, presumem-se em proveito do
devedor, salvo se do teor do instrumento, ou das circunstncias, resultar que se
estabeleceu a beneficio do credor, ou de ambos os contratantes. Existe a uma pre
suno juris tantum. A questo importante porque se a lei presumisse sempre
o prazo em favor do devedor (que geralmente quem est em desvantagem na
obrigao), este poderia cumprir sempre a obrigao antes do advento do ter
mo. Pode ocorrer, todavia, que o cumprimento antecipado, pelas circunstncias
da avena, seja inconveniente para o credor. Imagine, por exemplo, a situao
do credor que encomendou maquinrio pesado para sua indstria, cujo prdio
para abrig-lo s ficar pronto pouco antes da data da entrega da encomenda.
O cumprimento antecipado para o devedor ser muito gravoso para o credor.
Essa a inteno da lei. O que se pode dizer que, geralmente, o cumprimento
de obrigaes em dinheiro, antecipadamente, possvel, pois no ter o credor
interesse jurdico em recus-lo. Entretanto, a existncia de juros e correo pode
demonstrar o contrrio.
Por outro lado, no poderia o termo ser fixado, em tese, em benefcio do
credor, pois, nesse caso, poderia ele exigir a qualquer momento o cumprimento
da obrigao. O termo sempre inexorvel. O prazo que pode ser certo ou
incerto, com uma data exata ou prontamente fixvel no calendrio. O termo
certo, e somente ser incerto quando no soubermos a data em que se cumprir
a obrigao.
O termo certo (ou determinado) constitui o devedor, de pleno direito, em
mora, enquanto no termo incerto (ou indeterminado) necessria a interpelao
do devedor (art. 397), o que ser estudado em breve.28
28 Execuo de ttulo extrajudicial - Contrato particular de resciso de compromisso de com
pra e venda de frao ideal de terreno, contrato de construo e outras avenas - Clusula onde
o executado obrigou-se a devolver ao exequente a quantia ali consignada por ocasio do final do
empreendimento - ocorrncia do termo no comprovada - ttulo inexigvel - Impossibilidade de
introduzir-se discusso acerca de clusulas abusivas por parte do exequente - Inteligncia dos
artigos 586, combinado com os artigos 614, inciso III e 572, do CPC e artigos 332 e 333, do Cdi
go Civil - Nulidade da execuo - Inteligncia do artigo 618, inciso I, do CPC - Verba honorria
fixada com a ressalva do artigo 12, da Lei 1.060, no havendo que se falar em iseno, mas apenas
em suspenso da exigibilidade da cobrana. Recurso improvido ( TJSP - Acrdo Apelao Cvel
496.904.4/4-00,15-12-2010, Rei. Des. GracieUa Salzman).
'Transao judicial - Transao judicial em ao de dissoluo de sociedade geradora de di
versas obrigaes principais e acessrias, dentre as quais a de contratao de seguro contra danos
no imvel locado - Descumprimento da obrigao - Ausncia de termo para a celebrao do con
trato de seguro - Circunstncia em que h mora expersona, com necessidade de prvia interpelao

C la ssific a o d a s O b rig a e s

129

Como faz Guillermo A. Borda (s.d.:279), importante destacar a distino


entre a incerteza do termo e a incerteza que prpria da condio.
Na condio, a incerteza reside no fato de que no sabemos se o evento
ocorrer ou no. Na incerteza do termo, sabemos que este ocorrer, o que no
sabemos apenas quando ocorrer. Aquele que solveu dvida antecipadamente
no tem direito repetio. Na verdade, pagou dvida sua e existente. A regra
expressa no Cdigo argentino (art. 571, com a redao atual, j que a dico
anterior dizia exatamente o oposto).
Depois do vencimento, bvio, a obrigao converte-se em pura e simples,
tomando-se exigvel judicialmente.
A regra geral de que, antes do termo, uma obrigao no pode ser exigida
sofre algumas excees. O art. 333 diz que
ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido o prazo esti
pulado no contrato ou marcado neste Cdigo:
I - se, executado o devedor, se abrir concurso creditrio;
I I - se os bens, hipotecados, empenhados, ou dados em anticrese, forem
penhorados em execuo p o r outro credor;
III - se cessarem, ou se tomarem insuficientes as garantias do dbito,
fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las.
O dispositivo refere-se corretamente, no inciso I, falncia do devedor jun
tamente com o concurso de credores. A matria ainda voltar a ser examinada.

6.8 Obrigaes de Juros. Obrigaes Pecunirias


6.8.1 Obrigaes de Juros
O conceito de juros no se apresenta na lei. Juros so a remunerao que o
credor pode exigir do devedor por se privar de uma quantia em dinheiro. Os juros
so precipuamente em dinheiro e em retribuio de uma quantia em dinheiro,
embora nada impea a entrega de juros em espcie nas obrigaes fungveis que
tenham por objeto outras coisas que no dinheiro (cf. Von Thur, 1934, v. 1:46).
Os juros retribuem o capital paulatinamente, dependendo do prazo de durao
da obrigao.
- Situao na qual o descumprimento no gerou dano agravante nem destruiu o equilbrio do
contrato, de forma que impossvel a resoluo automtica do contrato, com conseqente imisso
da agravante na posse do imvel - Agravo no provido ( TJSP - AI 589.056-4/6, 18-12-2008, 4*
Cmara de Direito Privado - Rei. Francisco Loureiro).

130

D ire ito C ivil V enosa

Representam os chamados frutos civis do capital e so, portanto, acessrios


(art. 92). Os juros (ou interesses) so, pois, uma obrigao acessria da dvida
principal. Seguem a sorte desta. Deve ser lembrado que a relao de dependncia
dos juros surge quando do nascimento da dvida. Isso porque, excepcionalmente,
aps o surgimento da dvida os juros podem-se autonomizar. possvel acontecer
que a obrigao de juros destaque-se da obrigao principal e tenha vida aut
noma, mas seu nascimento sempre acessrio e assim ser sua natureza. Tanto
que se presumem pagos, quando na quitao de capital a eles no se faz ressalva
(art. 323).
Ordinariamente, os juros so fixados em porcentagem. da tradio. Podem,
porm, ser fixados em outra proporo.
A noo de juros remonta Antiguidade. A Igreja crist sempre, a princ
pio, tentou combater os juros, mas acabou por revitalizar o instituto que veio a
instalar-se na legislao civil (cf. Costa, 1984:508).

6.8.1.1 Espcies de juros


Podem os juros ser convencionais ou legais. Os primeiros so pactuados; os
segundos provm da lei. Podem, tambm, ser moratrios ou compensatrios.
A ideia que deu origem aos juros moratrios a de uma pena imposta ao de
vedor pelo atraso no cumprimento da obrigao. Entende-se por compensatrios
os juros que se pagam como compensao pelo fa to de o credor estar privado da
disponibilidade de um capital.
Geralmente, a noo de juros de mora vem ligada de juros legais, mas no
existe perfeita coincidncia, porque os juros de mora podem, perfeitamente, ser
fixados, contratados pelas partes. Existem, por outro lado, juros compensatrios
que derivam da lei. N o entanto, os juros compensatrios geralmente decorrem
da vontade das partes. A jurisprudncia das desapropriaes criou juros com
pensatrios devidos pelo poder expropriante desde quando este se imite na pos
se do imvel.
O que se deve ter em mira que os juros compensatrios surgem afastados
de qualquer noo de culpa ou descumprimento da obrigao. J os juros de
mora surgem pelo atraso no cumprimento.
A questo da fixao da porcentagem de juros mais moral e tica, antes de
ser jurdica. Os juros excessivos podem entravar o desenvolvimento econmico.
Os juros por demais baixos desestimulam a atividade financeira.
O fato que a taxa de juros no pode ficar ao sabor dos ventos da lei da ofer
ta e da procura, por mais que defendamos a livre iniciativa e a no interveno
na vontade das partes.

C la ssific a o d a s O b rig a e s

131

Inicialmente, nosso Cdigo Civil de 1916 permitiu o ajuste a qualquer taxa.


J em 1933, porm, o governo, sentindo os problemas advindos da liberdade
percentual, promulgou o Decreto nQ22.626/33, a chamada lei de usura. Essa lei
tentou limitar os juros a 12% ao ano, o que foi confirmado posteriormente pelo
Decreto-lei nQ182, de 5-1-1938. O art. 4o do primeiro decreto proibiu o anatocismo, a contagem de juros sobre juros, o que j fazia o art. 253 do Cdigo Comer
cial. Essa lei erigiu em crime sua infrao, substituda que foi, nessa parte, pela
Lei dos Crimes contra a Economia Popular, nQ 1.521/51.
A histria econmica recente deste pas faz com que nos abstenhamos de
tecer comentrios sobre a aplicao das leis de usura, conhecidas por ns, qui
com nosso prprio sacrifcio.
O fato que poucos pases ditos democrticos sofrem tanta interveno que
afeta diretamente a economia privada. Mormente de 1964 para c, desde a refor
ma financeira imposta pelo movimento daquele ano at o malfadado plano cru
zado e planos subsequentes, a instabilidade e a incerteza sempre pairaram sobre o
cidado comum. patente que, com a inflao desmedida, o pas tomou-se um
grande cassino financeiro, esperando-se que o perodo de relativa estabilidade
alcanada nos ltimos anos seja mantido. De qualquer modo, no uma obra de
Direito privado o local para maiores digresses de natureza econmica.
Tomou-se evidente que, com a permisso da cobrana pelas instituies ban
crias da taxa de permanncia, juros remuneratrios nas operaes financeiras,
permisso essa concedida pela Circular nQ 82, de 15-3-1967, e posteriormente
por resolues complementares para os ttulos no liquidados no vencimento,
caiu por terra o pouco de eficcia que restava da lei de usura. O prprio Supremo
Tribunal Federal passou a entender que o Decreto n 22.626/33 no se aplica
s instituies financeiras, de acordo com a Smula 596.29 Quid ju ris l Pune-se

29 Agravo regimental - Recurso especial - Bancrio - Reviso - Capitalizao mensal - MP


2.170-36/2001 - Contratao anterior - 1 - Para os contratos celebrados anteriormente edio da
MP 1.963-17/200, persiste a vedao da capitalizao dos juros em periodicidade mensal, contida
no artigo 4o do Decreto 22.626/33, pois, no caso, inexistente legislao especfica que autorize o
anatocismo, como ocorre com as cdulas de crdito rural, comercial e industrial. 2 - Agravo re
gimental desprovido (STJ - AgRg-REsp 790.380 - (2005/0175719-1), 9-6-2011, 3 TUrma - Rei.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino).
Civil - Processual civil - Ao de anulao de contrato - Devido processo legal - Contra
ditrio - Inexistncia de descumprimento de obrigao contratuaL - 1 - No se reconhece ter
havido inobservncia das garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditrio
por ter sido dada oportunidade parte para se manifestar sobre prova documental juntada aos
autos pela parte adversa e sobre o laudo de percia realizada no processo. 2 - No caso em exame
no logrou a autora demonstrar ter havido descumprimento de obrigao contratual - Atinente
liberao de parcela de financiamento - Porque no houve desbloqueio do valor remanescen
te em virtude de no ter a muturia apresentado documentao exigida pelo agente financei
ro (comprovantes de recolhimento de contribuio ao INSS, de recolhimento de averbao da
construo e de certido de averbao da construo). 3 - Os juros remuneratrios no esto
limitados taxa de 12% ao ano, nem mesmo no perodo anterior EC 40/2003, pois no era au-

132

D ire ito C ivil V enosa

o particular que cobra juros acima da taxa; autoriza-se o banco a cobr-la? Na


verdade, a matria deve ser examinada sob o prisma da correo monetria,
que trataremos a seguir. A Constituio de 1988 pretendeu dar outros rumos
matria,30 estabelecendo o limite anual de 12% para os juros (art. 192, 3Q). Essa

toaplicvel o revogado 3o, do art. 192, da CF (Smula 648 do STF). Entendimento conforme o
acrdo da 2a Seo do STJ no Recurso Especial 1.061.530-RS, relatora Ministra Nancy Andrighi,
julgado segundo o rito do art. 543-C, do CPC. A cobrana de taxa de juros efetiva em decorrncia
de aplicao de taxa nominal no caracteriza anatocismo. 4 - Nega-se provimento ao recurso de
apelao ( TRF - I a R. - Acrdo 2000.33.00.033654-5/BA, 17-8-2011, Rei. Juiz Fed. Rodrigo
Navarro de Oliveira).
Contrato - Bancrio - Abertura de crdito em conta-corrente e mtuo - Relao de consu
mo caracterizada - Legitimidade da reviso de todos os contratos - Capitalizao mensal de juros
afastada - Ilegalidade do processo legislativo que produziu a Medida Provisria n 2.170-36/2001
- Juros remuneratrios livres e lineares, desde que informado previamente a consumidora (art.
46 do Cdigo de Defesa do Consumidor), sob pena de aplicao apenas dos juros de 1% ao ms,
de forma linear - Inadmissibilidade da cobrana de comisso de permanncia - Incidncia (aps
o vencimento da dvida) apenas da correo monetria pelos ndices da Tabela Prtica do TYibunal
de Justia, juros de mora de 1% ao ms e multa de 2% - Hiptese em que eventual saldo credor
a favor da autora dever ser restitudo de forma simples, devidamente corrigido pelos ndices da
referida tabela prtica, acrescido de juros de mora de 1% ao ms, contados da data do clculo - Re
curso provido em parte para julgar parcialmente procedente a ao (TJSP - Ap. Cvel, 11-2-2009,
7.287.285-6, 1109-2009, 23a Cmara de Direito Privado - Rei. Rizzatto Nunes).
Apelao. Revisional. Contrato de mtuo. Juros remuneratrios. Capitalizao mensal. Res
salvado posicionamento anterior, caso de reconhecer que as instituies financeiras, regidas pela
Lei n 4.595/64, no so obrigadas a limitar a cobrana de juros em 12% ao ano, conforme as
Smulas n^ 596 do STF e 283 do STJ. A capitalizao mensal dos juros prtica inaplicvel ao
negcio jurdico contratado, pois o art. 4o do Decreto 22.626/33 veda expressamente o anatocismo.
Admitida apenas a capitalizao na periodicidade anual, na forma do que a lei determina. Apelao
provida, em parte (JJRS - Ap. Cvel 70015079726, 28-3-2007, 5a Cmara Cvel - Rei. Umberto
Guaspari Sudbrack).
30 Mandado de injuno - Juros reais - 3 do art. 192 da Constituio - Esta Corte, ao julgar
a ADIn. n 4, entendeu, por maioria de votos, que o disposto no 3 do art. 192 da Constituio
Federal no era autoaplicvel, razo por que necessitava de regulamentao. Passados mais de
cinco anos da promulgao da Constituio, sem que o Congresso Nacional haja regulamentado o
referido dispositivo constitucional, e sendo certo que a simples tramitao de projetos nesse sentido
no capaz de elidir a mora legislativa, no h dvida de que esta, no caso, ocorre. Mandado de
injuno deferido em parte, para que se comunique ao Poder Legislativo a mora em que se encontra,
a fim de que adote as providncias necessrias para suprir a omisso (STF - Sesso TYibunal Pleno Rei. Moreira Alves - So Paulo - DJ 4-8-1995, p. 22440).
Contrato - Revisional - Mtuo - Alienao fidudria - Bem mvel - Taxas de juros e outros
encargos nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas que integram o sistema finan
ceiro nadonal - Decreto 22.626/33 - Inaplicabilidade - Smula 596 do Supremo TYibunal Fderal
- Limitao da taxa de juros reais a 12% ao ano - Aplicabilidade condidonada edio de lei comple
mentar - Smula 648 do Supremo TYibunal Federal - Norma do 3, do artigo 192, da Constituio
Federal, revogada pela Emenda Constitudonal 40/03 - Acumulao de comisso de permannda e a
correo monetria - Inadmissibilidade - Smula 30 do Superior Tribunal de Justia - Clusula con
tratual que prev a comisso de permannda, calculada pela taxa mdia de mercado, apurada pelo
Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato - Potestatividade - Inocorrnda - Smula 294
do Superior TYibunal de Justia - Inocorrnda de anatodsmo - Recurso improvido (TJSP - Ap. Cvel
1.024.046-0/0,18-7-2006, 25a Cmara de Direito Privado - Rei. Antnio Benedito Ribeiro Pinto).

C la ssific a o d a s O b rig a e s

133

disposio polmica e o mais alto Tribunal do pas a entende no autoaplicvel.


De fato, mais do que evidente que o estabelecimento da taxa de juros no pode
depender exclusivamente da lei. Ora e vez, no entanto, pontilham no pas tenta
tivas de ser aplicado esse teto constitucional para os juros.
A experincia da ciranda financeira do pas demonstrou que qualquer prefixao de taxa de juros incoerente. S resta a soluo de deixar a norma em branco
para que os luminares da economia fixem os juros de acordo com os ventos da
conjuntura. o que faz, como princpio, o mais recente Cdigo Civil no art. 406:
Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem
taxa estipulada, ou quando provierem de determinao de lei, sero fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos
devidos Fazenda Nacional.
Como ressalta primeira vista, essa disposio legal esbarra nos interesses
econmicos do pas, e dificilmente o Poder Executivo deixar que os juros sejam
estipulados livremente. Da mesma forma, tudo no sentido de que as autorida
des monetrias no se conformaro com a flutuao dos juros entre particulares
com as mesmas taxas oficiais.
Ainda, para os impostos devidos Fazenda Nacional, as taxas de mora in
cluem fatores que no se restringem unicamente a juros. Ainda no temos uma
linha segura a ser seguida para a interpretao do art. 406. A Fazenda pratica a
denominada taxa SELIC - Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - , pre
vista no art. 39, 4Q, da Lei nQ9.250/95. Como essa taxa embute uma srie de
elementos, inclusive correo monetria, problemtica sua atuao como taxa
de juros.
Pelo art. 1.062 do Cdigo de 1916, os juros de mora foram fixados em 6% ao
ano, quer sejam moratrios quer sejam compensatrios, sendo os primeiros devi
dos independentemente da prova de prejuzo do credor. Os juros convencionados
podem ser de at 12%.
O incio da fluncia dos juros matria no pacfica e encontra discusso na
doutrina e jurisprudncia. No h clareza nas disposies do Cdigo Civil.
Realmente, havemos de concordar com aqueles que no formulam uma regra
uniforme.
Serpa Lopes (1964, v. 3:76), com a acuidade de sempre, descreve as vrias
situaes:
Para a obrigao lquida e certa, os juros sero certamente devidos desde o
advento do termo, quando tem incio a mora do devedor.
Para a obrigao lquida e certa, mas sem prazo, a mora s poder iniciar-se
a partir da interpelao ou notificao de que trata o art. 397, segunda parte.

134

D ire ito C ivil V enosa

Para a obrigao negativa, sero devidos os juros desde o momento em que o


obrigado praticou o ato do qual deveria abster-se. a partir desse momento que
o devedor encontra-se em mora (art. 390).
Para as obrigaes decorrentes de ato ilcito, o art. 398 diz: Nas obrigaes
provenientes de ato ilcito, considera-se o devedor em mora desde que o perpetrou.
Aqui, a lei quer que, mesmo em se tratando de valor ilquido, os juros fluam a
contar da perpetrao do delito. Na lei de 1916, a palavra delito era usada como
sinnimo de crime.
Para as obrigaes que originariamente no eram em dinheiro, mas que nele
se transformam, s possvel a contagem de juros quando fixado o valor, por sen
tena ou acordo. Nas obrigaes ilquidas, a contagem a partir da citao inicial.
A aplicao legal desta ltima hiptese a do art. 405, uma vez que no
possvel cobrar o nus da mora a quem ignora seu dbito.

6.8.1.2 A n atocism o

O anatocismo , na realidade, um problema dentro de outro problema que


so os juros. Constitui-se na contagem de juros sobre juros (ana = repetio,
tokos = juros).
O Decreto n 22.626/33 no permite sua cobrana. Tal lei, no entanto, no
probe o fenmeno derivado da lei, como o do citado art. 1.544. No so, porm,
todas as legislaes que probem, como acontece com o Cdigo portugus, no
art. 560, que no s regulamenta, mas tambm diz, no 3Q, que nem mesmo as
restries legais operam quando forem contrrias a regras ou usos particulares do
comrcio. H excees no ordenamento que permitem o fenmeno entre ns.31

31 Civil - Processual civil - Sistema financeiro de habitao - SFH - Legitimidade passiva - Revi
so contratual - Evoluo da prestao mensal - Cumprimento do contrato - Tabela price - Capi
talizao de juros - Anatocismo - Atualizao do saldo devedor - 1 - Ao apreciar a causa, o magis
trado analisou as questes trazidas na petio inicial, enfrentando a matria nos aspectos essenciais
para, a seu ver, sanar o desequilbrio contratual apontado pelo autor, no se devendo falar, portan
to, em julgamento ultra ou extra petita. Apelao da CEF no provida neste ponto. 2 - Nos contratos
celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, vedada a capitalizao de juros em
qualquer periodicidade (REsp n 200801474977, Rei. Min. Luis Felipe Salomo, Segunda Seo,
publicado no DJE de 18-9-2009). Verificando-se, no caso concreto, que as distores no valor das
prestaes - impostas pela aplicao do PES aos respectivos contratos - comprometem, a partir de
um dado momento, a quitao integral dos juros mensais calculados sobre o saldo devedor, restar
caracterizada a capitalizao desses juros na medida em que tais valores, remanescentes, forem
novamente agregados ao saldo devedor consolidado e, ali, sofrerem a incidncia de juros no ms
seguinte. Sendo essa a hiptese dos autos, de rigor seja corrigida a distoro, a partir do momento
em que verificada, devendo os juros mensais no adimplidos serem apurados em conta separada,
para o fim de sofrerem apenas a incidncia de correo monetria. Apelao da CEF no provida
neste ponto. 3 - Cotejando os pedidos formulados na inicial com o provimento judicial obtido, v-se que cada um dos litigantes restou vencido e vencedor, verificando-se a sucumbncia recproca

C la ssific a o d a s O b rig a e s

135

O anatocismo uma das formas de usura, certamente a mais perigosa, fican


do o devedor sujeito cupidez do credor. H mais recente orientao jurisprudencial permitindo a cobrana de juros sobre juros dentro do sistema financeiro.

6.8.2 Obrigaes Pecunirias


A obrigao pecuniria modalidade da obrigao de dar, que tem por objeto
o dinheiro, denominador comum da economia. Trata-se de uma obrigao gen
rica, de coisas fungveis, portanto. S ser pecuniria a obrigao que tenha por
objeto moeda corrente. Um pagamento a ser feito em moedas raras, ou fora de
circulao, para colecionadores, por exemplo, no tem essa caracterstica. Sero
elas obrigaes especficas ou de dar coisa certa.
Supondo que vivssemos em uma economia absolutamente estvel, sem que
houvesse qualquer alterao de preos e servios (o que no ocorre na prtica,
nem mesmo nas mais adiantadas economias), o que se levaria em conta na obri
gao aqui estudada seria to s o valor da pecnia, ou seja, do dinheiro. Ou,
ainda, o valor estampado na moeda corrente. Esse o valor nominal, impresso
nas cdulas ou moedas.
Ora, na essncia mais pura, esse o contedo da obrigao pecuniria, o nominalismo na moeda. Para efeitos jurdicos, portanto, o que importa o valor do
dinheiro. Assim, a obrigao pecuniria uma obrigao de dinheiro.
O art. 947 do Cdigo Civil de 1916 estipulava que o pagamento em dinheiro,
sem determinao da espcie, far-se- em moeda corrente no lugar do cumprimento
da obrigao. O Cdigo de 1916 no proibia a contratao em moeda estrangei
ra. Pelo Decreto nQ23.501, de 27-11-1933, estatui-se o curso forado da moeda
nacional, cominando-se de nulidade qualquer estipulao de pagamento em ouro
ou em determinada espcie de moeda. Lei posterior (n Q28, de 15-2-1935) abriu
a justificar a aplicao do art. 21 do Cdigo de Processo Civil. Apelao da CEF no provida neste
ponto. Apelao improvida (T R F -5*R . - Acrdo 2001.81.00.018338-6 - (471911/CE), 8-7-2011,
1* T\irma - Rei. Des. Fed. Jos Maria de Oliveira Lucena).
Alienao fiduciria - Bem mvel - Ao anulatria julgada parcialmente procedente para
excluir a comisso de permanncia - Provas suficientes ao deslinde da causa afastando o alegado
cerceamento de defesa - Inocorrnda de anatocismo - Artigo 192, 3, da Constituio Federal Norma revogada pela EC n 40/03 e que dependia de regulamentao por lei complementar no
editada - Comisso de permanncia pela taxa mdia de mercado - Licitude, desde que limitada
taxa contratualmente prevista - Smula 294 do STJ - Recurso provido nesse sentido ( TJSP - Ap.
Cvel 1.027.510-0/0, 6-3-2008, 32* Cmara de Direito Privado - Rei. Walter Csar Exner).
Contrato - Mtuo - Avena livremente pactuada e aceita - Inexistnda de prova de abusividade na fixao de juros - Elaborao unilateral de laudo visando configurar anatodsmo Inadmissibilidade - Cobrana da comisso de permanncia pactuada - Possibilidade - Recurso
parcialmente provido para afastar os encargos do perodo de inadimplemento, quando prevista a
cobrana da comisso de permannda ( T J S P - Ap. Cvel 1.308.986-4, 12-2-2009, 11* Cmara de
Direito Privado - Rei. Moura Ribeiro).

136

D ire ito C ivil V enosa

excees a situaes particulares, referentes a contratos de importao e s obri


gaes contradas no exterior, para serem executadas no Brasil.
A legislao econmica brasileira um verdadeiro emaranhado, recheado de
portarias e regulamentos, nestas ltimas dcadas. O aviltamento da moeda e o
chamado plano cruzado, que instituiu o cruzado, como moeda corrente, aps
seu fracasso, jogou por terra definitivamente qualquer esperana de mantena de
obrigaes puramente nominalistas no Direito brasileiro.
Assim que o valor nominal de uma dvida, hoje, em nosso pas, podemos
assegurar, meramente enunciativo. As vrias formas de reavaliao das obri
gaes, quando estas linhas so escritas, numa inflao maior ou menor, joga
por terra o conceito nominal da moeda e da obrigao em dinheiro. Existe uma
flutuao do valor do dinheiro para a extino da obrigao, sempre para mais,
claro, com base em diversos ndices, oficiais, oficiosos e todos os mais que a in
ventividade prpria das dificuldades pode imaginar. H ndices para pagamento
de salrios, de construo civil, de previdncia etc. Hoje, j h necessidade de
uma especializao em siglas neste pas.
A correo monetria captulo parte na economia brasileira e continua a
desafiar juristas e economistas.
Nesse diapaso e no atual estgio de nossa triste histria econmica, a j
clssica distino entre dvidas de valor e dvidas de dinheiro adquire tambm uma
mera conotao histrica, como vimos. A doutrina diz que a dvida de dinheiro
a autenticamente pecuniria, expressa numa quantia numrica, imutvel. J a d
vida de valor no expressa, enunciativamente, uma quantia numrica, mas uma
prestao diversa, intervindo o dinheiro apenas como meio de determinao do seu
quantitativo ou da respectiva liquidao (Costa, 1984:500). Exemplo clssico de
obrigao em dinheiro: a quantia estampada em um ttulo de crdito. Exemplo
tradicional de dvida de valor: prestao de alimentos.
Ora, no podemos mais, no presente, admitir, para fins prticos, a distino.
No podemos dizer que a dvida do credor de uma nota promissria possa sofrer
desgio. No podemos mais sustentar que as dvidas de alimentos so diversas,
por exemplo, das demais. Ou o credor de nota promissria tambm no necessita
do valor de seu crdito para a subsistncia?
O fato que a criao da teoria das dvidas de valor serviu para alterar e
minorar as iniquidades que ocorriam, entre ns, quando os preos aviltavam-se
e os tribunais mostravam-se excessivamente tmidos para generalizar, ainda que
por via pretoriana, a correo monetria. O que vimos, antes do advento da Lei nQ
6.899/81, que abrangeu com a correo monetria os dbitos ajuizados, foi uma
escandalosa transformao do Poder Judicirio em instrumento de moratria de
oportunistas e maus pagadores. Na verdade, ou se corrigem todas as dvidas, ou
no se corrige dvida alguma. Para o jurista, a situao nunca pde fugir da. No
cabe ao jurista e muito menos ao julgador corrigir os erros e desmandos do Esta
do custa, geralmente, do hipossuficiente. O que ocorreu no passado, com dvi

C la ssific a o d a s O b rig a e s

137

das ajuizadas e pagas aps anos de seu vencimento, s com juros legais, foi brutal
enriquecimento indevido. Isso porque os poderosos sempre tiveram a seu dispor,
com o beneplcito legal, meios para defender-se e locupletar-se da inflao. Se
hoje a situao diversa e os vrios ndices de correo aviltam a economia, no
cabe ao jurista resolver, mas apenas estudar o fenmeno.
No entanto, longe estamos de imaginar que o problema seja s nosso. Guillermo Borda (s.d.:204) da mesma forma analisa a situao na Argentina. Demo
rou muito para que, tambm l, se impusesse na jurisprudncia a generalizao
da correo monetria. Diz ele ao enfocar a insuficincia dos conceitos de dvida
de valor e dvida de dinheiro:
Era evidente que liberar o devedor moroso de sua obrigao com somen
te o pagamento da soma originalmente devida, estimulava a m-f do deve
dor. Quanto maior fosse a inflao e m aior a demora em cumprir a obrigao,
m aior era o benefcio que obtinha o mau pagador, como conseqncia de
seu descumprimento. Pois lanando mo de recursos de lei ruim, deixando-se
demandar e utilizando chicanas, o devedor lograr pagar ao cabo de vrios
anos, uma soma que nenhuma relao real ter com a que devia originalmen
te. E terminou p o r se im por na jurisprudncia que qualquer dvida, seja de
valor ou de dinheiro, devia ser paga atualizada. Hoje, repetimos, esta soluo
est imposta definitivamente.
De qualquer modo, sob a justificao eminentemente jurdica
entre os prejuzos no cobertos pelos juros moratrios, mas sofridos, tam
bm, pelo credor, em virtude da tardana do devedor no cumprir sua obriga
o, no podem deixar de figurar os representados pela depreciao ou pela
perda de poder aquisitivo da moeda, ocorrida entre o momento de constitui
o da obrigao e o da sua execuo pelo devedor. E se esses prejuzos no
tiverem sido levados em conta pelo primeiro, no ato de contratar, ou estipular,
ningum, ao que nos parece, poder duvidar da justia de serem eles suporta
dos pelo devedor em mora (cf. Campos Filho, 1971:14).
Recordemos ainda, que nosso Cdigo Civil de 1916 no era totalmente alheio
reviso da moeda. De fato, determinava o art. 948 que nas indenizaes p or
fato ilcito prevalecer o valor mais favorvel ao lesado, numa clara referncia ao
valor da moeda.
Fora do mbito litigioso, difundiu-se plenamente a chamada indexao da
economia, nos contratos privados e pblicos, a denominada clusula mvel.
A redao definitiva do recm-chegado Cdigo, fruto de situao econmica
diversa no pas, alterou o dispositivo originrio e preferiu excluir referncia dire
ta correo monetria. O art. 315 disps:

138

D ire ito C ivil V enosa

As dvidas em dinheiro devero ser pagas, no vencimento, em moeda


corrente e pelo valor nominal, salvo disposto nos artigos subsequentes.
No entanto, o art. 317 acrescenta:
Quando, p or motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta
entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o
ju iz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o
valor real da prestao
Introduz-se, portanto, a possibilidade real e efetiva de interveno judicial
nos contratos, aplicando-se claramente a teoria da impreviso ou da excessiva
onerosidade, sob o ponto de vista objetivo, quando do pagamento, ou propria
mente da execuo (veja o Captulo 22). Por via transversa, pela nova norma,
caber aos tribunais no caso concreto definir quando e sob quais condies de
vero ser alterados os valores nominais firmados pelas partes por motivo de in
flao, desvalorizao cambial, alteraes de condies de mercado etc. Como
nos ensina o passado, dificilmente esse dispositivo passar inclume pelo Poder
Executivo, que sempre entendeu ser inconveniente para o Judicirio imiscuir-se
em poltica econmica de forma direta. Cabe-nos no s aguardar a vigncia e
aplicao do dispositivo, mas, principalmente, os rumos da economia em um fu
turo cada vez mais complexo e imprevisvel.

Transmisso das Obrigaes

7.1 C e s s o d e C r d it o

7.1.1 Introduo. A Transmissibilidade das Obrigaes


Examinamos, nos captulos anteriores, os meios de extino de obrigaes,
o pagamento e os diferentes ou diversos do pagamento. No presente patamar de
nosso trabalho, iremos agora nos ocupar da transferncia das obrigaes.
Nosso Cdigo de 1916 tratou de uma de suas modalidades, ou seja, da ces
so de crdito, nos arts. 1.065 a 1.078, no final da parte geral das obrigaes,
antes de disciplinar os contratos. O Cdigo de 2002 cuida da matria aps as
modalidades das obrigaes, em ttulo dedicado transmisso das obrigaes,
disciplinando a cesso de crdito nos arts. 286 a 298 e a assuno de dvida nos
arts. 299 a 303.
A cesso de crdito enfoca a substituio, por ato entre vivos, da figura do
credor. O Cdigo revogado no disciplinou a substituio do devedor, a assuno
de dvida (o que j fora feito pelo projeto de 1975). A cesso de posio contra
tual no foi contemplada por qualquer dos dois diplomas civis.
A transmisso de direitos e obrigaes pode verificar-se tanto por causa de
morte, quanto por ato entre vivos. A transmisso causa mortis deve ser estudada
e disciplinada pelo direito das sucesses. O que examinaremos neste tpico so as
possibilidades de substituies subjetivas das obrigaes pela vontade das partes,
principalmente. Examinar-se- a possibilidade de o credor transferir seu crdito
a terceiro, bem como o devedor sua dvida. Na cesso de contrato (ou cesso de

140

D ire ito C ivil V enosa

posio contratual), estudaremos a possibilidade de ser transferido a um terceiro


todo um complexo contratual, o contrato como um todo.
O crdito, contido na obrigao, trata-se de um valor no patrimnio do cre
dor, um valor ativo. Se encarado pelo lado do devedor, o dbito um valor pas
sivo. Se examinado um contrato, verificar-se- que possui um valor no comrcio
jurdico. Ora, aqui no tratamos de meros valores axiolgicos (que tambm esto
presentes, verdade), mas de valores materiais, de bens, os quais, estando no
comrcio, podem ser objeto de negcios jurdicos de transmisso. o exame des
sas situaes que passamos a fazer, doravante, iniciando com a cesso de crdito.

7.1.2 Conceito de Cesso de Crdito. Afinidades


O crdito, como integrante de um patrimnio, possui um valor de comrcio.
Trata-se, sem dvida, de uma alienao. Quando, no direito, a alienao tem por
fim bens imateriais, toma o nome de cesso.
Na cesso de crdito, o cedente aquele que aliena o direito; o cessionrio, o
que adquire. O cedido o devedor, a quem incumbe cumprir a obrigao. Como
veremos, a cesso de crdito no totalmente alheia ao cedido.
A cesso de crdito , pois, um negcio jurdico pelo qual o credor transfere
a um terceiro seu direito. O negcio jurdico tem feio nitidamente contratual.
Nesse negcio, o crdito transferido ntegro, intacto, tal como contrado;
mantm-se o mesmo objeto da obrigao. H apenas uma modificao do sujeito
ativo, um outro credor assume a posio negociai.
A lei permite a cesso de crdito, de maneira geral. Por exceo, no podem
ser cedidos crditos inalienveis por natureza, por lei, ou por conveno com o
devedor (art. 286). Houve sugesto importante para acrscimo nesse dispositivo
no Projeto de Lei nQ 6.960/2002. Incluir-se-ia no texto desse artigo que tambm
o crdito compensvel fiscal ou parafiscal pode ser cedido, reportando-se ao pro
blemtico e revogado art. 374, j examinado quando do exame da compensao.
Com essa alterao, a possibilidade expressa de cesso de crdito fiscal ou parafis
cal passar a ser um elemento dinamizador importante no universo negociai, mas
sua transformao em lei dependente do beneplcito das autoridades fiscais.
O contrato pode proibir a cesso de crdito, mas, para que esse pacto im
peditivo possa ser eficaz com relao a terceiro de boa-f, deve constar do ins
trumento da obrigao. Essa regra lgica, admitida pela doutrina, doravante
enfatizada no atual diploma, na segunda parte do art. 286: a clusula proibitiva
da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instru
mento da obrigao. O terceiro poder ter tomado conhecimento da proibio de
outra forma, o que lhe suprime a boa-f, aspecto que dever ser examinado no
caso concreto. Em qualquer situao, h que se verificar se o terceiro teve cincia

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

141

da proibio de cesso. Se no o teve, mesmo perante a proibio, a cesso ser


vlida, tendo-se por ineficaz a clusula proibitiva.
Como apontamos, o importante estabelecer o conhecimento da proibio
por parte do cessionrio, o que far desaparecer sua boa-f, ainda que essa cin
cia se d por outros meios, antes de efetivada a cesso, quando ausente a clusula
proibitiva no prprio instrumento.
Os acessrios acompanham o crdito na cesso, salvo se as partes conven
cionem em contrrio (art. 287). Embora no diga a lei, nada impede que haja
cesso parcial do crdito, como permite a lei portuguesa (art. 577 do Cdigo Civil
portugus). Nesse caso, o devedor deve ser claramente informado da ciso e essa
multiplicidade de credores no mesmo crdito no lhe deve causar maiores gastos,
isto , sua situao no poder ser agravada sem sua concordncia.
A cesso pode ocorrer a ttulo gratuito ou oneroso; no h distino na lei.
Os respectivos efeitos no se alteram.
O Direito Romano, preservando o individualismo que lhe intrnseco, no
admitia a cesso. Recorriam os romanos novao subjetiva, a qual extinguia
a obrigao primitiva e criava nova, como vimos. Era indispensvel o consenti
mento do credor. Posteriormente, o direito comum criou a procurao em causa
prpria, para evitar o problema do consentimento do devedor. Nomeava-se um
mandatrio, que agia em causa prpria na cobrana da dvida, dava quitao e
agia em seu prprio interesse.
No direito moderno, prescinde-se, na cesso de crdito, do consentimento do
devedor.1 Deve ele apenas ter cincia de quem o credor, para poder efetuar o
1 Apelao cvel. Ao cominatria. Veiculao de comercial. Credora que encerrou as ativi
dades e pretende ceder os crditos a terceiro. Cesso que se ope a natureza da obrigao. Dever
de indenizar por perdas e danos. Recurso provido em parte. 1. Em regra a cesso de crdito a tercei
ro permitida, salvo quando incompatvel com a natureza da obrigao, a lei, ou por conveno do
devedor, a teor do art. 1.065 do Cdigo Civil de 1916 e art. 286 do Cdigo Civil. 2. A indenizao
por perdas e danos pode ser imposta ao devedor, quando no cumprida a obrigao, especialmente
quando incontroverso que recebeu o pagamento por servio que no prestar (TJSC - Acrdo Ape
lao Cvel 2007.029386-4, 7-6-2011, Rei. Des. Eduardo Mattos Gallo Jnior).
Processo de execuo. Cesso. 1. Os arts. 41 e 42 do CPC, que dizem respeito ao processo
de conhecimento, impuseram como regra a estabilidade da relao processual e, havendo cesso
da coisa ou do direito litigioso, o adquirente ou o cessionrio somente podero ingressar em juzo
com a anuncia da parte contrria. 2. No processo de execuo, diferentemente, o direito material
j est certificado e o cessionrio pode dar incio execuo ou nela prosseguir sem que tenha que
consentir o devedor. 3. O direito de crdito, oriundo de precatrio de natureza alimentar, no se
confunde com os alimentos, previstos no Direito de Famlia e que se submetem s restries do
art. 1.707 do CC/02. 4. O exame da CF permite diferenciar efeito liberatrio de cesso de direitos
creditrios e pagamento mediante compensao, de forma que a segunda no se apresenta incom
patvel com a sistemtica dos precatrios. 5. O efeito liberatrio reservado ao crdito cujo preca
trio foi parcelado pela moratria do art. 78 do ADCT e no teve honrado o pagamento da parcela
na poca prevista, sendo inexistente em relao aos demais crditos consolidados em precatrios,

142

D ire ito C ivil V enosa

pagamento; o devedor estranho ao negcio. Isso em linhas gerais, uma vez que
h particularidades que afetam a posio do devedor, como veremos.
A cesso tem pontos de contato com a compra e venda, tanto que o cdigo
francs cuida do instituto no mesmo captulo. No entanto, na compra e venda
existe apenas um comprador e um vendedor. Na cesso de crdito, h necessaria
mente as trs figuras j apontadas. A compra e venda objetiva sempre um bem
material, como j vimos. A cesso objetiva sempre direitos, assim entendidos bens
imateriais. Na cesso, pois, no vamos encontrar a possibilidade de a avena ser
vir de veculo para a aquisio da propriedade.
Da novao j tratamos. Vimos que, preservada a tradio romana, nela exis
te uma forma de extino de obrigaes. Na cesso, pelo oposto, o crdito pre
serva-se.
J os pontos de contato da cesso de crdito com a sub-rogao so maiores.
Tanto que o art. 349 diz que quando o credor recebe o pagamento de terceiro e
expressamente lhe transfere todos os seus direitos (art. 348), vigorar o disposto
acerca da cesso de crdito. Essa situao de equiparao de uma das hipteses
de sub-rogao cesso de crdito, mas isso no quer dizer que h identidade.
Dois institutos ou dois fenmenos jurdicos, porque equiparados, so diversos;
caso contrrio, no haveria necessidade de equipar-los. Assim que, na cesso,
seu efeito s ocorre a partir do momento em que se notifica o devedor da cesso,
o que no ocorre na sub-rogao. Existe sub-rogao por fora de lei, enquanto a
cesso ato voluntrio. O art. 350 da sub-rogao limita o direito do sub-rogado
at a soma que desembolsou para desobrigar o devedor. Na cesso, no existe
essa limitao; a cesso pode ter sempre carter especulativo.
Doutro lado, no h que se confundir a cesso de crdito com o endosso,
que peculiar forma de transferncia dos ttulos de crdito, partindo de outros
postulados, embora se refira tambm transferncia de um crdito.

7.1.3 Posio do Devedor


Como exposto, o devedor cedido no parte no negcio da cesso. claro
que ele deve tomar conhecimento do ato para efetuar o pagamento. Enquanto
inclusive os alimentares. Agravo provido em parte (TJSP - Acrdo Agravo de Instrumento 823.74
5-5/9-00,13-1-2010, Rei. Des. Laerte Sampaio).
Ao consignatria - Compromisso de compra e venda - Financiamento - Prestaes em
atraso - Contrato de gaveta - Sentena de procedncia - Preliminares de ilegitimidade de parte
e falta de legtimo interesse afastadas - Incidncia do art. 890, Cdigo de Processo Civil, c. c. o
art. 304, Cdigo Civil - Devedores que na condio de terceiros tm legitimidade e interesse na
quitao do saldo devedor - Recurso desnecessrio e prejudicial ao interesse do prprio recorrente
- Deciso mantida - Recurso improvido ( TJSP - Ap. Cvel 7.151.574-3, 27-2-2008,14* Cmara de
Direito Privado - Rei. Virgilio de Oliveira Junior).

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

143

no for notificado, pagando ao credor primitivo, estar pagando bem. Para ele, a
lei atual, repetindo noo do Cdigo de 1916, dispe no art. 290:
A cesso de crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quan
do a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito
pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita .2
Da mesma forma, e com maior razo, se o devedor anuiu no prprio ins
trumento da cesso. Essa notificao deve ser idnea. Pode ser promovida pelo
cedente ou cessionrio; indiferente. A lei no o diz, mas conveniente que
seja por escrito. Alis, no sendo por escrito, no valer com relao a terceiros,
pois, para tal, assim exige o art. 288. O vigente diploma, nesse caso, se refere,
corretamente, ineficcia em relao a terceiros. Esses terceiros, citados pela
lei, devem ter interesse no patrimnio das partes. No so quaisquer terceiros,
so os que no intervm no contrato, mas que, possuindo direitos anteriores
cesso, podem v-los prejudicados em conseqncia dela: os credores do ce
dente e do cessionrio, e os do devedor (cf. Chaves, 1973:358).
O art. 289 do presente estatuto permite que o cessionrio de crdito hipote
crio possa averbar a cesso no registro do imvel. A matria, que deve ser auto
rizada pela lei, visa gerar efeitos erga omnes com relao cesso.
No se esquea de que a cesso de crdito pode ser instrumento para tipificar
fraude contra credores ou simulao.
Se o devedor j estiver em mora, a citao supre validamente a notificao. O
art. 1.071 do Cdigo de 1916 era igualmente expresso no sentido de dar validade
ao pagamento feito pelo devedor ao credor originrio, se no tinha conhecimento
da cesso. O equivalente no mais recente diploma o art. 292, que acrescenta
ao texto: Quando o crdito constar de escritura pblica, prevalecer a prioridade
da n o t if ic a o H que se verificar em que momento a notificao foi efetuada.
2 Apelao cvel. Consignao em pagamento. Cesso de crditos realizada aps o protocolo
da petio inicial. Ausncia do procedimento constante no art. 290, do Cdigo Civil. Inexistncia
de justa causa para recusa de recebimento dos valores consignados. Exegese do art. 335, I, do
referido diploma legal. Sentena mantida. Recurso desprovido (TJSC - Acrdo Apelao Cvel
2011.012539-9, 30-9-2011, Rei. Des. Eduardo Mattos Gallo Jnior).
3 Execuo. Exceo de pr-executividade. Cesso de crdito. Falta de notificao do devedor.
Efeito. Legitimidade do cessionrio. Acordo. Pagamento um dia aps o prazo. Efeitos da mora. O
fato de o devedor no ter sido notificado da cesso de crdito, no o exonera da obrigao, pois
esta no uma condio da cesso, mas apenas um nus do prprio credor em assegurar o rece
bimento do valor a que tem direito. Isso porque, a teor do art. 292 do CC, o devedor fica desobri
gado se, antes de ter conhecimento da cesso, paga o credor primitivo. O objetivo do legislador
ordinrio foi garantir ao cessionrio o recebimento do valor, a fim de que o devedor saiba a quem
pagar, bem como lhe assegure a garantia de que est pagando ao legtimo portador do ttulo. Seria
um contrassenso exonerar o devedor da mora, caso efetuasse o pagamento em cheque, dentro do

144

D ire ito C ivil V enosa

Nesse caso, a obrigao para o devedor extingue-se. A questo passa ao m


bito entre cedente e cessionrio. A mesma disposio trata das cesses mltiplas:
no caso de mais de uma cesso notificada, deve o cedido pagar ao cessionrio
que se apresenta com o ttulo da cesso. Se tiver fundadas dvidas a quem pagar,
como j estudado, deve recorrer consignao em pagamento.
Complementa o art. 291 dizendo que, ocorrendo vrias cesses do mesmo
crdito, prevalece a que se completar com a tradio do ttulo cedido. No fica,
portanto, o devedor obrigado a pesquisar qual o ltimo cessionrio; tal seria um
nus muito grande para ele. Se houver danos aos demais cessionrios, a questo
resolve-se entre eles.
Para o devedor, no obstante, no se rompem todos os vnculos que manti
nha com o credor primitivo, sendo de capital importncia o art. 1.072 do diplo
ma de 1916:
"o devedor pode opor tanto ao cessionrio como ao cedente as excees que lhe
competirem no momento em que tiver conhecimento da cesso; mas no pode
opor ao cessionrio de boa-f a simulao do cedente.
No Cdigo de 2002, apresenta-se o art. 294:
O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem
como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha
contra o cedente.6'
Assim, se o devedor podia alegar erro ou dolo, por exemplo, contra o ceden
te, poder faz-lo contra o cessionrio. Isso porque o crdito se transfere com as
mesmas caractersticas, caso contrrio estaria aberto um grande caminho para
prazo acordado, mas que somente disponibilizaria ao credor os valores dois ou trs dias teis aps
o depsito, e conden-lo s penas contratuais, por ter efetuado o depsito no primeiro dia til se
guinte ao vencimento, em dinheiro. Aplicao dos postulados da proporcionalidade e da vedao
do enriquecimento ilcito (TJRS - Acrdo Apelao Cvel 70009419276, 19-8-2008, Rei. Des.
Umberto Guaspari Sudbrack).
4 Civil - Contrato de promessa de compra e venda - Cesso de direitos e obrigaes - Im
pugnao do devedor - Compensao - Matria oponvel - CC/1916, art. 1.072 (CC/02, art.
294). 1 O contrato de promessa de compra e venda, muito embora constitua direito real de
fruio desde a devida averbao do ttulo no registro de imveis, tm carter manifestamente
obrigacional, o que toma possvel, portanto, a transmisso a terceiro, pelo promitente vendedor,
das obrigaes e direitos dele decorrentes por intermdio de contrato de cesso. 2 A cesso pelo
promitente vendedor dos direitos e obrigaes constantes de contrato de compra e venda s ter
eficcia em relao ao devedor/promitente comprador a partir de sua cientificao (CC/02, art.
290; CC/1916, art. 1.069), momento no qual este poder opor ao cessionrio as excees que
lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha
contra o cedente (CC/02, art. 294; CC/1916, art. 1.072). A tempestiva exceo consistente no
direito de compensao prevista em contrato obriga o cessionrio perante o devedor excepiente
(TJSC - Acrdo Apelao Cvel 2004.020167-2, 19-11-2009, Rei. Des. Luiz Czar Medeiros).

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

145

a fraude. Sobre as excees j falamos ao tratar da solidariedade. Exceo a


empregada como um meio substancial de defesa, como j anotamos. O Projeto nQ
6.960/2002 propugnou pela substituio do termo no dispositivo, utilizando a pa
lavra defesas, para melhorar o entendimento, uma vez que os termos clssicos do
Direito cada vez mais caem no esquecimento das novas geraes. O devedor deve,
no entanto, to logo notificado, alertar o cessionrio que tem excees a opor, sob
pena de perder o direito. A lei no fixa prazo; o momento em que tem conhecimen
to da cesso deve ser examinado, com prudente arbtrio do juiz, em cada caso.
A lei de 1916 ressalvava, com propriedade, o cessionrio de boa-f, no tocante
simulao. O cedido no pode alegar contra ele a simulao, isto , contra o
cessionrio que no participou, no tinha conhecimento da simulao. A presente
redao suprime a referncia simulao, pois esta passa a ser causa de nulidade
do negcio jurdico no presente ordenamento e no mais de anulabilidade.

7.1.4 Natureza Jurdica


A natureza contratual do negcio patente. um contrato simplesmente
consensual, mas por vezes a necessidade obrigar o escrito particular ou a forma
pblica. H crditos incorporados a documentos, e sem eles toma-se impossvel
sua respectiva transferncia. , contudo, um contrato todo peculiar, tanto que fez
bem o cdigo em coloc-lo na parte geral das obrigaes, pois se trata de forma
genrica de alienao.
A cesso pode ser gratuita, assemelhando-se a uma doao; ou onerosa, a
qual mais comum, assemelhando-se compra e venda. Gratuita ou onerosa,
suas conseqncias admitiro a interpretao peculiar desses atos.

7.1.5 Requisitos. Objeto. Capacidade e Legitimao


Em primeiro lugar, deve estar presente a possibilidade jurdica para a trans
misso do crdito. Tal pode ser obstado pela natureza da obrigao, pela lei ou
pela conveno das partes. A regra geral no sentido de que os crditos em geral
podem ser cedidos. As excees enunciadas no art. 286 devem ser examinadas
em cada caso concreto. H crditos que por sua natureza no admitem cesso,
como ocorre com o direito de alimentos. Outros a lei probe expressamente, como
o caso dos direitos previdencirios.
Por outro lado, os crditos impenhorveis, por si s, no impedem a trans
ferncia. que geralmente o que impenhorvel inalienvel e da decorre a
impossibilidade da cesso (cf. Varella, 1977:313).
De outro modo, como transitamos no campo do direito disponvel das par
tes, podem elas avenar a intransferibilidade do crdito. Tambm, lembre-se que
as obrigaes personalssimas, por sua natureza, no admitem cesso. nula a

146

D ire ito C ivil V enosa

cesso de um crdito que contrarie as excees legais. No havendo estipulao


em contrrio, a cesso abrange os acessrios, por exemplo, direitos de garantia,
juros, taxas de correo monetria, clusula penal etc.
Como a cesso de crdito constitui ato de disposio, requer por isso plena
capacidade do cedente e poderes especficos na representao, se for o caso.
Como certas pessoas no podem adquirir certos crditos, porque a lei subjeti
vamente as impede, h questes de legitimao na cesso a serem observadas:
o tutor, por exemplo, no pode adquirir bens do pupilo; no pode, portanto,
adquirir-lhe um crdito.
evidente que, a p rio ri, s pode ceder um crdito seu titular. Todavia, os
crditos futuros tambm podem ser cedidos, desde que venham a existir. Mesmo
os direitos litigiosos podem ser cedidos, assumindo o cessionrio o risco.

7.2.6 Responsabilidade
A responsabilidade do cedido pagar a dvida. O cedente, ainda que no se
responsabilize pela solvncia do cedido, nem subsidiariamente pelo pagamento,
responsvel pela existncia do crdito ao tempo de cesso, se esta se operou a
ttulo oneroso (art. 295). Caso no houvesse objeto, haveria burla e enriqueci
mento injusto. Por outro lado, na cesso gratuita de crdito, por se tratar de uma
liberalidade, no existe tal responsabilidade. O cedente s responde pela solvn
cia do devedor se assim o fizer expressamente (art. 296). Responder somente
no caso de dolo. No silncio da avena, o risco da solvncia do cedido corre por
conta do cessionrio. O art. 297 completa a noo, limitando nesse caso a res
ponsabilidade do cedente quilo que efetivamente foi por ele recebido e juros e
despesas da cesso. J quando se tratava de transferncia de crdito por fora de
lei, o cedente no respondia pela realidade ou materialidade da dvida, nem pela
solvncia do devedor (art. 1.076 do Cdigo de 1916). A vontade do cedente no
existiu nessa situao; no poderia ele a ser responsabilizado. Esse dispositivo
estava deslocado e no mais se encontra no atual Cdigo.5

5 Processual civil. Ilegitimidade ativa. Anlise da relao jurdica material. Questo de mrito.
Alienao fiduciria em garantia. Cesso de crdito. Eficcia. Notificao devedor. Comprovao
da mora. Recurso conhecido e no provido. I - A anlise das condies da ao realizada abs
tratamente, isto , no se confunde com a pretenso deduzida em juzo, de forma que as questes
concernentes relao jurdica material dizem respeito ao mrito da causa. II - Sabe-se que o
credor detm a prerrogativa de transferir seu crdito, desde que a cesso no implique ofensa lei,
ao contrato e prpria natureza da obrigao, a teor do disposto no art. 286, do Cdigo Civil de
2002. III - No mbito dos contratos de alienao fiduciria em garantia, possvel a realizao da
cesso do crdito e do bem dado em garantia (art. 1.368, CC/02), inclusive para fins de propositura
da ao de busca e apreenso, nos termos do art. 6o, do Decreto-lei nQ911/69. IV - Verificada a
existncia de previso expressa no contrato acerca da faculdade do credor em transferir seu cr
dito a terceiros, e comprovada a notificao do devedor, no h falar-se em ineficcia da cesso
de crdito em relao a este. V - Para efeito de constituio em mora, basta a comprovao de

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

147

O crdito penhorado no pode mais ser cedido (art. 1.077), mas se o devedor
no tiver tomado conhecimento da penhora, pagar validamente ao cessionrio.
Assim repete a mesma dico o art. 298 do atual estatuto:
O crdito, uma vez penhorado, no pode mais ser transferido pelo credor
que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, no tendo
notificao dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direi
tos de terceiro.,>6

7.1.7 Espcies
J vimos que a cesso pode ocorrer a ttulo gratuito ou oneroso. Cuida-se da
forma convencional.
Distingue-se, ademais, a cesso de crdito pro soluto, quando com a transfe
rncia o cedente deixa de ter qualquer responsabilidade pelo crdito, afora sua
existncia real, e pro solvendo, quando o cedente continua responsvel pelo paga
mento do crdito, caso o cedido no o faa.
Pode ocorrer cesso de crdito judicial, operada por fora de deciso do juiz.
o que ocorre nas partilhas, quando um crdito do de cujus atribudo a um
herdeiro. Tambm quando numa execuo existe penhora de um crdito que
adjudicado ao credor exequente ou arrematado por terceiro.
H outras situaes nas quais a lei determina a cesso. O Cdigo determina
que nesses casos o cedente fica isento de qualquer responsabilidade. Seu alcance
prtico pequeno. Serpa Lopes (1966, v. 2:471) enumera os seguintes casos: os
direitos acessrios do crdito; a cesso que o reivindicante deve fazer ao possui
dor de boa-f que pagou o valor da coisa existente em poder de terceiro; a cesso
que o locador deve fazer ao locatrio em relao coisa locada quando, no
podendo restituir a coisa, lhe prestou perdas e danos; a cesso que o possuidor
de boa-f de bens hereditrios deve fazer de todas as aes ao herdeiro, quando
que a notificao se efetivou no endereo fornecido pelo devedor, por meio de Cartrio de Ttulos
e Documentos ( TJMG - Acrdo Apelao Cvel 1.0701.05.113370-3/001, l-3-2009, Rei. Des.
Bitencourt Marcondes).
Cambial - Cheque - Determinao de anulao do ttulo e sustao definitiva do protesto Admissibilidade - Cesso de crdito por operao de factoring - Ausncia de notificao do devedor
da cesso havida - Prova dos autos no sentido de que houve quitao do dbito junto ao credor
originrio - Pagamento vlido - Preliminares afastadas - Recurso improvido ( TJSP - Ap. Cvel
1.080.157-9, 1-4-2009, 23* Cmara de Direito Privado - Rei. J. B. Franco de Godi).
6 Cesso de crdito - Ato jurdico praticado com infringnda ao disposto no art. 298 do Cdigo
Civil de 2002 - Crdito em questo que era objeto de penhora para garantia de dvida - Nulidade
absoluta - Reconhetimento que pode ser feito nos prprios autos - Cdigo Civil, artigos 166, n
VII e 168 - Exduso do pedido de assistnda litisconsorcial formulado pela cessionria - Agravo
provido para esse fim ( TJSP - Acrdo Agravo de Instrumento 500 718-4/7, 8-11-2007, Rei. Des.
Jos Geraldo de Jacobina Rabello).

148

D ire ito C ivil V enosa

no estiver com todos os bens, entre outros. Os efeitos da cesso legal produzem
efeitos quase iguais aos da sub-rogao, mas dela se distinguem, uma vez que a
cesso legal s existe quando prevista em lei.
Ainda, a cesso de crdito, como todo negcio jurdico ordinrio, admite con
dio e sujeita-se s vicissitudes de nulidade e anulabilidade dos atos jurdicos
em geral.

7.1.8 Efeitos
Nos tpicos anteriores, os efeitos j foram delineados. O cessionrio recebe o
crdito, tal como se encontra, substituindo o cedente na relao obrigacional. O cr
dito transferido com todos os direitos e obrigaes, virtudes e defeitos.
Como vimos, na cesso de crdito onerosa, o cedente garante, ao menos, a
existncia do crdito. Trata-se de direito muito semelhante garantia da evico.
Nas cesses gratuitas, o cedente s responde pela existncia do crdito se agiu
com m-f. Sempre conveniente recordar que a m-f no se presume e deve
ser cabalmente provada.
J estudamos que a cesso pode ocorrer pro soluto ou pro solvendo, variando
os efeitos. Na cesso pro soluto, o cessionrio d plena quitao, exonerando o
cedente; na cesso pro solvendo, se o cedido no pagar, ainda restar direito do
cessionrio de cobrar do cedente.
Orlando Gomes (1978:257) acrescenta ainda outras obrigaes inerentes
posio do cedente: a de prestar informaes para o exerccio do direito de cr
dito, quando solicitadas pelo cessionrio, a de entregar os documentos indispen
sveis para que o cessionrio possa cobrar o crdito e a de fornecer documento
comprobatrio da cesso, se necessrio. O cedente no pode dificultar a atividade
do cessionrio, omitindo, por exemplo, a existncia de bens penhorveis do deve
dor, de que tem conhecimento, sob pena de responder por perdas e danos.
A partir do momento da cesso, independentemente de seu conhecimento
pelo devedor, como j um valor que integra o patrimnio do cessionrio, pode
ele tomar qualquer medida conservatria de seu crdito. Tal disposio, aceita
pela doutrina, vem expressa no atual Cdigo, art. 293.
No caso de cesso parcial, o crdito biparte-se, no havendo nenhuma prefe
rncia de recebimento por um ou por outro credor. O devedor deve pagar a parte
de ambos, na forma devida.
O art. 1.078 do Cdigo de 1916 determinava que se aplicassem a outras ces
ses, isto , cesses de outros direitos, as disposies da cesso de crdito, quando
no houver disciplina legal. O Cdigo de 1916 no tratou da assuno de dvida
e da cesso de posio contratual, que examinaremos a seguir. Portanto, no que
couber, mesmo hodiemamente, devem ser aplicados os princpios da cesso de
crdito, princpio bsico de analogia que se mantm, se estiverem presentes seus

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

149

pressupostos. Destarte, tambm a muito utilizada cesso de direitos hereditrios,


agora tratada expressamente no vigente Cdigo, encaixava-se no dispositivo, assim
como a cesso de direitos sobre imveis e de direitos de autor. O atual Cdigo no
repetiu a exortao do art. 1.078, talvez porque j trate de outras formas de cesso.
Contudo, a regra analgica continuar vlida, pois a novel lei no cuida, por exem
plo, da cesso de posio contratual. H outras modalidades de cesso no universo
jurdico que sero examinadas em nossas obras.

7.2 Assuno de Dvida


7.2.1 Conceito
Como acabamos de ver na seo anterior, o credor pode alienar seu crdi
to a um cessionrio, que substitui a parte ativa da obrigao. No surpreende
essa noo, pois o crdito um valor do patrimnio ativo da pessoa. No entan
to, pode haver substituio da parte passiva da obrigao, com outro devedor
assumindo-a. No um fenmeno muito comum, mas nem por isso deixa de ter
interesse prtico.
Na chamada assuno de dvida (denominada cesso de dbito por alguns,
denominao que reala uma forma de alienao, no muito clara do fenmeno),
a primeira noo a ser enfocada que ela no pode ocorrer sem a concordncia
do credor. Isso faz a diferena bsica para o incio de seu estudo. O credor possui
como garantia de adimplemento da obrigao (se no tiver privilgio, for mera
mente quirografrio) o patrimnio do devedor. Portanto, a pessoa do devedor
importante para o credor. Assim como o credor no obrigado a receber coisa
diversa do objeto da obrigao, ainda que mais valiosa, no est o credor obriga
do a aceitar outro devedor, ainda que mais abastado. A questo bsica. Basta
dizer que o devedor mais afortunado patrimonialmente que assume a dvida de
um terceiro pode no ter a mesma disponibilidade moral para pagar a dvida.
O conceito vem delineado no Cdigo de 2002, art. 299, uma vez que a mat
ria no foi tratada no Cdigo de 1916:
facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consen
timento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se
aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava.
Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para
que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como
recusa.111
7 Embargos a execuo contra devedor solvente - Cerceamento de defesa no vislumbrado
com o julgamento antecipado da lide - Desnecessria a produo de outras provas alm daquelas
j produzidas - Ausncia de ofensa ao princpio do contraditrio e ampla defesa - Preliminar re
jeitada. Embargos execuo - Instrumento particular de confisso de dvida - Ttulo que atende

150

D ire ito C ivil V enosa

A redao apresenta-se na mesma esteira do cdigo alemo.


A assuno de dvida tambm um negcio jurdico na acepo por ns
exposta em Direito civil: parte geral. Essa noo nunca foi admitida no Direito Ro
mano, salvo os casos incontomveis de transmisso global de patrimnio, como
a sucesso causa mortis e a venda ou cesso de todos os bens ( bonorum venditio
e bonorum cessio). Conseguiam os romanos atingir a finalidade da cesso, com a
novao subjetiva passiva. No entanto, como exposto, na novao existe a extin
o da dvida primitiva, o que no acontece nem na cesso, nem na assuno de
dbito. A transferncia de dvidas pelo lado passivo colocao dos cdigos mais
modernos, como o alemo, o suo e o italiano atual. Como se trata de transfern
cia de valor patrimonial negativo, ao contrrio da cesso de crdito, h necessida
de de manifestao de concordncia expressa pelo credor. Os interessados podem
obter de plano ou concomitantemente com o negcio essa concordncia, ou assi
nar prazo para que o credor se manifeste. Nessa hiptese, como adverte o texto
legal no pargrafo, para evitar outra interpretao, seu silncio representar pura
e simplesmente sua negativa em admitir um novo devedor para sua obrigao.
Nunca se deve esquecer que o patrimnio e a pessoa do devedor interessam dire
tamente ao credor e no lhe pode ser imposto novo devedor.

aos requisitos do art. 585, II, do CPC - Vcio de consentimento na formao do instrumento no
demonstrado - Embargante assumiu a obrigao do devedor originrio devendo responder
pelo seu pagamento - Inteligncia do art. 299 do Cdigo Civil - Recurso negado (TJSP - Acrdo
Apelao Cvel 0035574 - 46.2010.8.26.0451, 28-9-2011, Rei. Des. Francisco Giaquinto).
Apelao cvel. Ao de cobrana. Ilegitimidade passiva. Inocorrncia. Assuno de dvida.
No comprovado o consentimento expresso do credor. Inteligncia do art. 299 do Cdigo Civil. Sen
tena mantida. Recurso desprovido (TJPR - Acrdo Apelao Cvel 658.582-6, Rei. Des. Joatan
Marcos de Carvalho).
Apelao cvel. Ao anulatria. Cerceamento de defesa inocorrente. Energia eltrica. Fatu
ramento suplementar. Dvida assumida por locatrio. Inadimplemento. Obrigao inexigvel do
proprietrio. Recurso no provido. 1. O cerceamento de defesa ocorre se o rgo judicial impede
a realizao de prova necessria. No comprovada a utilidade da prova requerida ou o prejuzo
decorrente de sua negativa, est ausente o suposto cerceamento. 2. O art. 299 do Cdigo Civil de
2002 permite ao terceiro assumir dvida alheia, ficando exonerado o devedor primitivo, se houver
expressa anuncia do credor. 3. Comprovado que o locatrio do imvel assinou termo de confisso,
ou seja, assumiu dvida decorrente de fraude no medidor e desvio de energia eltrica, a dvida
inexigvel perante o proprietrio do imvel. 4. Apelao cvel conhecida e no provida, mantida
a sentena que acolheu a pretenso inicial, rejeitada uma preliminar (TJMG - Acrdo Apelao
Cvel 1.0701.08.247904-2/001, l-3-2011, Rei. Des. Caetano Levi Lopes).
Contrato - Cesso de direitos e transferncia de financiamento com assuno de dvida,
garantia hipotecria e confisso de dvida - Bem imvel - Inadimplncia do comprador - Resciso
contratual com reintegrao de posse procedente - Devoluo das quantias pagas - Possibilidade
- Reteno, em favor da vendedora, de 40% a ttulo de gastos prprios e em razo do tempo de
ocupao do imvel, apurvel em liquidao - Admissibilidade - Reconhecimento do direito do
comprador indenizao pelas benfeitorias e/ou acesses feitas no imvel - Correo monetria
cabvel a partir do respectivo desembolso - Juros de mora contados da citao - Recurso parcial
mente provido (TJSP - Ap. Cvel 605.993-4/6-00, 2-12-2008, 3* Cmara de Direito Privado - Rei.
Beretta da Silveira).

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

151

Entre ns, embora a assuno conste apenas no atual diploma, nada impedia
sua aplicao antes de sua vigncia, pois o campo obrigacional o campo dis
positivo por excelncia do direito privado. Ademais, lembramos que o art. 1.078
do Cdigo de 1916 determinava que se aplicassem os dispositivos da cesso de
crdito cesso de outros direitos; no que couber, evidente. H sempre regras
gerais de lgica jurdica das quais no se pode fugir. Se o credor e o devedor esto
de acordo com a substituio, nada obsta a substituio do devedor primitivo. E
mais, pode at mesmo to s o devedor conseguir um novo credor para sua dvi
da, embora esta seja uma afirmao que requerer meditaes.
A assuno pode liberar o devedor primitivo, ou mant-lo atado ainda obri
gao; trata-se de opo das partes, uma escolha do credor. Tambm, e pelas
mesmas razes, o contrato pode proibir a assuno de dvida, hiptese em que o
interessado poder opor-se a ela.
As necessidades do comrcio mostram a utilidade da assuno: algum, por
exemplo, adquire um estabelecimento comercial, mas deseja-o isento de dvidas.
O devedor apresenta um terceiro, estranho ao negcio, que assume as dvidas do
estabelecimento. Em todo o caso, o que peculiar a esse negcio o fato de um
terceiro assumir uma dvida que originalmente no foi contrada por ele. O ter
ceiro ( assuntor) obriga-se pela dvida. A obrigao, como na cesso, mantm-se
inalterada. No entanto, o atual Cdigo, no art. 300, diz: Salvo assentimento ex
presso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assuno da dvida,
as garantias especiais p or ele originariamente dadas ao credor.118O aspecto diverso
da cesso. A razo visvel. Se no for feita a ressalva, a hipoteca dada por tercei
ro deve desaparecer. No mesmo diapaso, o fiador no obrigado a garantir um
devedor que no conhece, no confia. Ademais, a fiana no admite interpretao
extensiva (art. 819). Cuida-se de contrato acessrio. Deve o fiador concordar ex
pressamente com a substituio. A ideia, portanto, no sentido de que as garan
tias ditas especiais no subsistiro com a assuno se no houver meno expressa
a esse respeito. N o entanto, devem permanecer as garantias dadas pelo devedor
primitivo e ligadas a sua pessoa. Como esse artigo no foi suficientemente claro a
esse respeito, o Projeto n 6.960 sugere nova redao:
Com a assuno da dvida transmitem-se ao novo credor todas as ga
rantias e acessrios do dbito, com exceo das garantias especiais origina
riamente dadas ao credor pelo prim itivo devedor e inseparveis da pessoa

8 Cvel. Processual Civil. Cobrana de quotas condominiais. Acordo extrajudicial realizado pelo
condomnio e terceira pessoa versando sobre o mesmo dbito objeto da ao. Extino do processo
sem julgamento do mrito. Apelao. Assuno da dvida perseguida na presente ao por terceiro
com a anuncia do credor. Extino do dbito em face do devedor originrio. Inteligncia dos arts.
299 e 300 do Cdigo Civil. Manifesta ausncia de interesse no prosseguimento da demanda e ilegi
timidade do ru. Sentena que se prestigia. Recurso manifestamente improcedente. Inteligncia do
art. 557, caput, do CPC (TJRJ - Apelao Cvel 0007800-25.2006.8.19.0209, 5-9-2011, Rei. Des.
Pedro Raguenet).

152

D ire ito C ivil V enosa

deste. Pargrafo nico. As garantias do crdito que tiverem sido prestadas por
terceiro s subsistiro com o assentimento deste.
Desse modo, transferida a dvida, salvo manifestao expressa dos garantidores primitivos, exoneram-se o fiador e o terceiro hipotecante.
Lembre-se de que a legislao portuguesa, por exemplo, permite a assuno
sem declarao expressa do credor. Todavia, nesse caso, o novo devedor passa a
responder solidariamente com o novo obrigado (art. 595 do Cdigo portugus).
No se pode falar aqui em uma assuno tpica de dvida, mas em um reforo, ou
garantia da obrigao existente. No direito brasileiro, na ausncia dessa dispo
sio nos dispositivos respectivos, a relao do novo devedor seria de garantia.
Trata-se de uma adeso dvida, de um reforo (cf. Gomes, 1978:264). No se
trata de fiana, porque esta uma garantia de dvida alheia, o que no ocorre
neste fenmeno.

7.2.2 Caractersticas
Tambm a assuno possui natureza contratual; negcio bilateral, quer se
faa somente entre credor e terceiro, quer se faa com a interveno expressa do
devedor primitivo.
No tocante forma, vale o que dissemos a respeito da cesso: se o negcio
exigir forma especial, assim dever ser feito, caso contrrio a forma livre. Como
na cesso, podem dela ser objeto dvidas presentes e futuras. Admitem tambm
condio. Os vcios possveis so os dos negcios jurdicos em geral. Como qual
quer negcio jurdico de disposio, h que se examinar a capacidade das partes
e a legitimao, no caso concreto. Trata-se, ao mesmo tempo, de ato de aquisio
e disposio.

7.2.3 Espcies
Por dois modos pode ocorrer a assuno: por acordo entre o terceiro e o
credor, e por acordo entre o terceiro e o devedor. Na falta de uma disposio
legal, tomamos emprestado a nomenclatura da doutrina estrangeira. A chamada
expromisso do Cdigo italiano a forma tpica de assuno de dvida. Por ela um
terceiro (expromitente) contrai perante o credor a obrigao de liquidar o dbito.
A ideia de o terceiro assumir espontaneamente o dbito de outra. A avena
entre o terceiro e o credor. No entanto, h que se dizer que o devedor pode ter
interesse moral em pagar a dvida. J dissemos isso na remisso. Pode, da mesma
forma, valer-se da consignao em pagamento.9
9 Civil e processual civil. Ao de obrigao de fazer. Contrato de permuta de cotas de empresa
por terreno. Assuno de dvida. Falta de prova da anuncia dos credores (CC, art. 299). Apelo

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

153

Essa expromisso pode ocorrer com a liberao do devedor (caso tpico de


assuno), ou mantendo-se o devedor cumulativamente responsvel pela obriga
o. a situao de reforo assinalada anteriormente, que ns poderamos deno
minar assuno de d b ito im p e rfe ita , em contrapartida assuno perfeita que ex
clui totalmente o primitivo devedor. A solidariedade, entre ns, s vai existir pela
lei ou vontade das partes (art. 265), porque a solidariedade no se presume. Em
face do interesse moral do devedor em desejar pagar a dvida e no havendo dis
posio legal, cremos poder ele validamente se opor assuno com terceiro, em
relao da qual no participou. Apenas que, como se trata de um benefcio para
ele, no h necessidade de seu consentimento expresso, o qual pode ser tcito.
o que se infere, inclusive, da dico do art. 299 do mais recente estatuto, j trans
crito. Parece que nossos doutrinadores, que cuidaram da matria, entusiasmados
com o instituto no direito estrangeiro, no se aperceberam dessa particularidade.
Na hiptese de contrato entre o terceiro e o devedor, h uma espcie de dele
g a o. No h que se confundir com a forma de delegao que ocorre na novao,
na qual a primitiva dvida extinta. No h que se confundir com a delegao
regulada no cdigo italiano (arts. 1.269 a 1.271), que no possumos em nosso
direito. Na falta de disposio expressa, as regras a serem seguidas so as das
obrigaes em geral.
De qualquer modo, entendamos a a delega o que ocorre quando o deve
dor transfere a terceiro sua posio de devedor, com a concordncia do cre
dor. Mesmo aqui pode, se desejarem as partes, continuar o devedor primitivo
responsvel pela dvida, ocorrendo tambm uma assuno imperfeita ou de
re fo r o . Trata-se, como vimos, da figura de um garante. A solidariedade s se
existir, tambm, na manifestao expressa. Sempre, contudo, h um elemento
inafastvel na assuno, sob qualquer modalidade: a concordncia do credor.
Na ausncia de sua aquiescncia, o negcio jurdico ser outro, res in te r a lio s ,
irrelevante para o credor.
O Projeto nQ6.960/2002, que muito prematuramente j pretendera alterar o
atual Cdigo Civil, tentou reformular o conceito de assuno de dvida expresso
no art. 299, para deixar mais claras as situaes de expromisso e delegao,
aproximando nossa assuno do estatuto italiano, bem como definindo as possi
bilidades de exonerao do credor primitivo:
desprovido. A assuno de dvida depende, inescusavelmente, da anuncia do credor, conforme
prev o artigo 299 do Cdigo Civil ( TJSC - Acrdo Apelao Cvel 2010.053298-6, 30-3-2011,
Rei. Des. Luiz Carlos Freyesleben).
Execuo por ttulo extrajudicial - Condomnio - Despesas condominiais - Dvida assumida
por inquilino - Expromisso - Prosseguimento da execuo atingindo bens do primitivo devedor
que no prescinde de nova intimao deste, a despeito da clusula resolutria constante do acordo
celebrado com terceiro - Agravo provido (TJSP - AI 1.091.073-0/4, 28-2-2007, 341 Cmara de
Direito Privado - Rei. Des. Nestor Duarte).

154

D ire ito C ivil V enosa

facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, podendo a assun


o verificar-se:
I - Por contrato com o credor, independentemente do assentimento do
devedor;
I I - Por contrato com o devedor, com consentimento expresso do credor;
1 Q Em qualquer das hipteses referidas neste artigo, a assuno s exo
nera o devedor prim itivo se houver declarao expressa do credor. Do contr
rio, o novo devedor responder solidariamente com o antigo;
2 6 Mesmo havendo declarao expressa do credor, tem-se como insubsistente a exonerao do prim itivo devedor sempre que o novo devedor, ao
tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava, salvo previso em
contrrio no instrumento contratual;
3 S Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta
na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa;
4 2 Enquanto no f o r ratificado pelo credor, podem as partes livremente
distratar o contrato a que se refere o inciso II deste artigo.
A razo dessa proposio reside no fato de o artigo ora vigente no ter dis
posto sobre as modalidades de assuno, parecendo, primeira vista, referir-se to s forma delegatria. Na forma expromissria, como se exps, no h
necessidade de consentimento do devedor, pois o credor que realiza o negcio
com terceiro que vai assumir a posio do antigo devedor. Com esse negcio, o
devedor excludo da relao obrigacional.

7.2.4 Efeitos
A assuno pressupe, bvio, a existncia de uma dvida, uma relao obri
gacional j existente. Na falta de estipulao expressa, as excees oponveis pelo
primitivo devedor transferem-se ao assuntor, salvo as excees pessoais (cf. Perei
ra, 1972, v. 2:260). o que dispe o vigente art. 302: O novo devedor no pode
oporo credor as excees pessoais que competiam ao devedor primitivo. no No pode
alegar compensao do devedor pretrito, por exemplo. A lei prope ainda que,
10 Apelao cvel - Embargos execuo - Termo de confisso e assuno de dvida - Senten
a rejeitando o pedido. Insurgncia do devedor - pretenso almejando discutir a causa debendi e
a formao do saldo devedor - terceiro que se responsabilizou ante dbito e encargos oriundos de
cheques inadimplidos por sua irm - ajuste que corresponde ao instituto da assuno de dvidas,
regrado nos arts. 299 e seguintes do CC/2002 - inviabilidade de oposio de excees pessoais
relativas devedora primitiva (art. 302 do CC/2002) - sentena mantida - recurso conhecido e
desprovido. Art. 299 do CC/2002. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o
consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, saldo se aquele, ao tem
po da assuno, era insolvente e o credor o ignorava. [...] Art. 302 do CC/2002. O novo devedor

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

155

se a substituio do devedor vier a ser anulada, restaura-se o dbito, com


todas as suas garantias. No se restauram, porm, as garantias prestadas
p o r terceiros, exceto se este conhecia o vcio que inquinava a obrigao
(art. 3 0 1 ).11
No estgio de vigncia do Cdigo de 1916, perante a ausncia de disposio
nesse sentido, no podamos falar, em princpio, em renascimento ou ressurgi
mento da obrigao do devedor originrio com as respectivas garantias, salvo
disposio expressa nesse sentido.
O saudoso Antnio Chaves (1973:368) aponta como os casos mais freqentes
de assuno de dvida os de venda de estabelecimento comercial ou de fuso de
duas ou mais pessoas jurdicas, bem como os de dissoluo de sociedades, quando
um ou alguns dos scios assumem dvidas da pessoa jurdica no prprio nome.
Ademais, no nos esqueamos de que o negcio s pode gerar efeitos entre
as partes, no podendo prejudicar terceiros.
Na verdade, o grande efeito da assuno a substituio do devedor na mes
ma relao obrigacional. A liberao do devedor originrio pode ou no ocorrer,
como examinamos.
Por fim, o art. 303 apresenta sensvel importncia:
O adquirente de imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento
do crdito garantido; se o credor notificado no impugnar em trinta dias a
transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento.>n2
no pode opor ao credor as excees pessoais que competiam ao devedor primitivo (TJSC
-Acrdo Apelao Cvel 2007.050705-5, 24-7-2008, Rei. Des. Marco Aurlio Gastaldi Buzzi).
11 Apelao cvel - Ao ordinria tendo por objeto a anulao de contrato de assuno de
dvida em face de coao. Esclarecido por testemunhas os meios utilizados pelo banco apelante
para assinatura do contrato de confisso de dvida, outra soluo no h de ser tomada a no ser
declarar nulo de pleno direito o supracitado contrato. Caracterizada e comprovada a alegada coa
o. Sentena que se mantm por seus prprios fundamentos. Recurso improvido. Unnime ( TJCE
- Ap 1135-74.2001.8.06.0000/0, 28-1-2011, Rei. Des. Francisco Suenon Bastos Mota).
12 Ao revisional - SFH - Sistema financeiro de habitao - Aplicabilidade do Cdigo de De
fesa do Consumidor - Plano de equivalncia salarial - Tabela price - Amortizao precedente
atualizao do saldo devedor - Substituio da TR - Assuno particular de dvida - Notificao
extrajudicial do banco - Admissibilidade - Art. 303 do CC. Em face do princpio da supremacia
da ordem pblica, possvel alterar as clusulas que foram pactuadas livremente pelas partes. Na
utilizao da tabela price, primeiro se amortiza a prestao paga e somente aps se atualiza o valor
do saldo devedor, com ndices que retratem a perda do valor aquisitivo da moeda, o que no ocor
re com a TR. A capitalizao deve ser anual. A TR no serve como ndice de correo monetria,
devendo, quando contratada, ser substituda. vlida a assuno particular de dvida quando a
empresa credora for notificada extrajudicialmente e deixar de opor impugnao em 30 dias, nos
termos do art. 303 do CC (TJMS - Acrdo Apelao Cvel 2006.001157-5/0000-00, 14-8-2007,
Rei. Des. Atapo da Costa Feliz).

156

D ire ito C ivil V enosa

O texto est bem colocado e traduz algo que ocorre com muita frequncia.
Como regra quase geral, quem adquire im vel hipotecado absorve no preo o
valor da hipoteca e se compromete a liquidar o dbito junto ao credor. Se este
notificado da aquisio e da assuno da dvida e no impugnar em 30 dias,
seu silncio, nesse caso particular, implicar concordncia com a modificao
subjetiva. A situao bem diversa daquela descrita no art. 299, porque aqui a
obrigao est garantida por bem hipotecado e assim permanecer at a extino
da obrigao. N o entanto, h que se lembrar que ao credor pode no interessar a
substituio do devedor se, por exemplo, o valor do bem hipotecado for inferior
dvida. Nesse caso, quanto ao crdito que sobejar garantia real, o devedor
continuar respondendo com seu patrimnio geral, como credor quirografrio.
Nessa premissa, poder no agradar ao credor o patrimnio do adquirente do
bem hipotecado por ser insuficiente, situao em que dever impugnar a trans
ferncia de crdito nos 30 dias de sua cincia, para manuteno de seu devedor
primitivo na relao obrigacional. Contudo, como bvio, se a alienao do bem
hipotecado no for comunicada ao credor, nem a possibilidade de assuno, a
posio do devedor primitivo no se altera.

7.3 Cesso de Posio Contratual (Cesso de Contrato)


7.3.1 Introduo
O contrato, como instituto pleno de direitos e obrigaes, constitui um bem
jurdico. Como tal, assim como o crdito isoladamente, possui um valor, tanto na
acepo filosfica quanto na acepo material do termo.
Os contratos, mormente aqueles nos quais as partes tm plena autonomia de
vontade em suas tratativas, so frutos, na maioria das vezes, de ingentes esfor
os, de tratativas longas, de minutas, viagens, estudos preliminares, marchas e
contramarchas, desgaste psicolgico das partes, contratao de terceiros especia
listas que opinam sobre a matria. Enfim, o contrato, o acordo de vontades para
gerar efeitos jurdicos, como ora se enfoca, adquire um valor que extravasa pura
e simplesmente seu objeto. Exemplifica-se: se vou adquirir um imvel, forma-se
primeiramente em meu psiquismo a necessidade dessa compra, um impulso que
me leva a contrair a obrigao; cogito sobre minha possibilidade financeira de pa
g-lo, bem como o prazo de pagamento a que estarei adstrito. Passada essa fase,
passo a preocupar-me com a outra parte, o vendedor; sua posio financeira; seu
conceito no comrcio; sua vida financeira pregressa, da por que necessito saber
se no insolvente; se o negcio a ser realizado, em tese, no pode vir a preju
dicar terceiros; enfim, se h idoneidade na proposta de venda. Ilid o isso aliado a
um desgaste psicolgico de ambas as partes que, no mundo atual, se veem mais e
mais premidas pela presso social de serem proprietrios de algo, como forma de
estabilidade de vida, por meio de um bem obtido por um contrato.

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

157

Realizado o negcio, muito mais do objeto em si do contrato idealizado,


conseguiram as partes uma posio de privilgio em relao s outras pessoas da
sociedade: lograram a posio de contratantes. E isso, na vida moderna, muito
mais que em tempos pretritos, passa a outorgar uma posio de preeminncia.
Afinal, dependendo da profundidade do negcio, no a qualquer pessoa que
dado figurar como contratante; as fichas cadastrais bancrias e os famigerados
servios de proteo ao crdito que o digam.
Desse modo, a posio de parte em um contrato de execuo continuada
ou diferida, em princpio, passa a ter um valor de mercado. No se trata pura
e simplesmente de conceituar uma dvida, ou um conjunto de dvidas, ou um
crdito, ou um conjunto de crditos; a posio contratual tudo isso e muito
mais. No contrato, h uma complexidade de direitos, da por que os institutos
da cesso de crdito e assuno de dvida no so suficientes e satisfatrios para
escalar a conceituao da transferncia de uma posio contratual. O Cdigo
Civil portugus trata da matria sob o ttulo de cesso de posio contratual (art.
424). Alguns autores italianos tambm assim se referem. A expresso cesso de
contratos figura no cdigo italiano (art. 1.406). No de grande importncia a
pequena diferena de compreenso entre os dois vocbulos. Nada impede que se
utilizem indiferentemente as duas expresses. Preferimos falar em cesso de p o
sio contratual, porque no o contrato que cedido, mas os direitos e deveres
emergentes da posio de contratante (cf. Antnio da Silva Cabral, 1987:66 ss).
Quem transfere sua posio contratual a um terceiro no transfere unicamente
o bem de vida almejado em referido contrato, mas transfere tambm (e talvez o
que mais valioso que o prprio objeto imediato do contrato) toda aquela gama
de esforos iniciais, as marchas e contramarchas das primeiras tratativas e, por
vezes, um verdadeiro know-how que aquele contrato custou. Por isso, vemos na
transferncia da posio contratual um plus em relao ao prprio objeto do con
trato, um valor agregado; qui, certo privilgio pelo acesso a determinado bem,
que s a posio de contratante, em determinada situao, pode conferir.
Destarte, sem adentrar na celeuma da possibilidade de um direito sobre ou
tro direito, o que de plano queremos enfatizar o conjunto de relaes jurdicas
que no se esgotam unicamente em crditos e dbitos existentes no contrato.
Assim, aqui se examinar a mudana ou substituio de titularidade jurdica
contratual, sem alterao do contedo jurdico da avena, do pacto; ou seja, a
substituio subjetiva no contrato. A matria no vem tratada por nosso direito
positivo, tendo sido olvidada tambm pelo Cdigo de 2002. Tratando-se, porm,
de direito eminentemente dispositivo, no se diga que, como regra geral, exista
qualquer proibio, mesmo porque existia a previso legal do j citado art. 1.078
do Cdigo anterior, aplicando-se, no que couber, os princpios da cesso de crdi
to, para outros direitos para os quais no haja modo especial de transferncia. No
mais, ainda que assim no fosse, aplica-se o art. 4Qda atual Lei de Introduo s

158

D ire ito C ivil V enosa

Normas do Direito Brasileiro, Lei n 12.376 de 30-12-2010, com a aplicao da


analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito.

7.3.2 Transmisso das Obrigaes em Geral


No Direito Romano, como j visto, a princpio havia verdadeira escravido do
devedor obrigao. O vnculo obrigacional era estritamente pessoal; portanto,
no havia noo de transmissibilidade de obrigaes. Expusemos que o subter
fgio era o recurso ao meio indireto da novao, fazendo-se com que o devedor
prometesse a outrem o pagamento da dvida, por intermdio da stipulatio. No
entanto, a stipulatio era por demais trabalhosa e formal. Ao analisarmos a cesso
de crdito, expusemos que os romanos encetaram um meio mais fcil de transfe
rncia de obrigao, chegando ao mandato em causa prpria (procuratio in rem
suam). Por esse meio, o credor continuava vinculado, mas o procurador agia em
seu prprio nome; cobrava a dvida, sem ter que prestar contas ao mandante. A
transferncia de obrigao seguia, ento, caminho tortuoso.
Apenas com o surgimento das relaes mercantis das repblicas do Mediter
rneo, na Idade Mdia, foi que se firmou a ideia da transmisso do crdito (cf.
Varella, 1977:302).
Nosso Cdigo Civil de 1916 abordou de maneira dispersa a matria referente
transmisso das obrigaes, tratando da sub-rogao no captulo referente aos
efeitos das obrigaes (arts. 346 ss) e com o captulo autnomo para a cesso de
crdito (arts. 286 ss). No devemos nos ocupar das formas cambiais de transfe
rncias de crditos, por meio do endosso, forma dinmica, que pertence a outro
compartimento do direito.
A transmisso das obrigaes no campo do Direito Civil, embora tenha um
carter prtico menor que no direito cambirio e mercantil, no deixa de ser im
portante, principalmente levando-se em considerao a multiplicidade ftica que
nos cerca a vida moderna. No bastasse isso, cumpre lembrar que os arts. 121 e
428 do Cdigo Comercial colocavam o Cdigo Civil como aplicvel subsidiariamente nas transmisses das obrigaes. Assim, o conhecimento das formas civis
de transmisso de obrigaes extrapola o campo do Direito Civil, sendo aplicvel
tambm no campo do contrato administrativo, naquilo que no impedirem as
normas de direito pblico.
Como destacamos de incio, o direito de crdito no se esgota no poder que
tem o credor de exigir o cumprimento da obrigao pelo devedor. Temos de enfo
car o aspecto do crdito em si, como objeto do direito, como um bem, como um
valor, ele mesmo podendo servir de causa para uma obrigao.
A disponibilidade do crdito quer de seu lado ativo quer de seu lado passivo,
integra o patrimnio. Entre os bens do devedor incluem-se seus crditos, tanto

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

159

que podem eles ser objeto de penhora (art. 671 do CPC). Como vimos, pois, o
crdito pode ser objeto de um negcio jurdico.

7.3.3 Cesso de Posio Contratual. Conceito


indiscutvel que a cesso de posio contratual negcio jurdico e tem
tambm caractersticas de contrato. Nesse negcio, vamos encontrar que uma
das partes (cedente), com o consentimento do outro contratante (cedido), trans
fere sua posio no contrato a um terceiro (cessionrio). Para que no ocorra
dubiedade de terminologia, devemos denominar o contrato cuja posio cedida
de contrato-base. Por conseguinte, por intermdio desse negcio jurdico, h o
ingresso de um terceiro no contrato-base, em toda titularidade do complexo de
relaes que envolvia a posio do cedente no citado contrato. imprescindvel
para a atuao desse negcio o consentimento do outro contratante, ou seja, do
cedido. Isso porque quem contrata tem em mira no apenas a pessoa do contra
to, mas tambm outros fatores, sendo o principal deles a situao patrimonial da
parte. Assim, a exemplo do que ocorre na assuno de dvida, o consentimento
do cedido inafastvel. Vemos, ento, que para o instituto h necessariamente o
concurso de trs vontades, salvo excees expressamente autorizadas no contrato
ou na lei. O contrato pode aprioristicamente autorizar de plano a substituio das
partes, transformando-se em contrato ordem, o que perfeitamente vlido.
As legislaes que primeiramente abordaram o tema, a italiana e a portu
guesa, devem servir de parmetro. O primeiro estatuto a tratar do assunto foi o
Cdigo Civil italiano de 1942, no art. 1.406, dizendo que qualquer parte pode
substituir-se por um terceiro nas relaes derivadas de um contrato com presta
es correspectivas, se elas no foram ainda executadas, desde que a outra parte
o consinta. O Cdigo portugus atual diz:
N o contrato com prestaes recprocas, qualquer das partes tem a fa
culdade de transmitir a terceiro a sua posio contratual, desde que o outro
contratante, antes ou depois da celebrao do contrato, consinta na trans
misso.
Tais dispositivos devem servir-nos de base de estudo desse negcio atpico, en
tre ns. Acentua Messineo (1948:419) que a cesso de contrato, antes que tivesse
sua consagrao prtica, j existia no antigo cdigo italiano, na cesso de locao.
Num e noutro estatuto estudados fica patente a noo, com nuanas que
mencionaremos, de que a cesso da posio contratual tom a possvel a circulao
do contrato em sua inteireza complexa, com a substituio de uma das partes da
relao jurdica e a permanncia do contedo objetivo dessa mesma relao.
A cesso de crdito substitui uma das partes na obrigao apenas do lado
ativo e em um nico aspecto da relao jurdica, o mesmo ocorrendo pelo lado

160

D ire ito C ivil V enosa

passivo na assuno de dvida. Todavia, ao transferir uma posio contratual,


h um com plexo de relaes que se transfere: dbitos, crditos, acessrios,
prestaes em favor de terceiros, deveres de absteno etc. Na transferncia da
posio contratual, portanto, h cesses de crdito (ou pode haver) e assunes
de dvida, no como parte fulcral do negcio, mas como elemento integrante
do prprio negcio.
A transferncia da posio contratual possui, pois, a precpua finalidade de
servir a uma funo prtica, anloga a um contrato de promessa de compra e
venda de imvel, obviando o longo caminho a ser percorrido por uma sucesso
de contratos.
Importante tambm fixar que as citadas leis estrangeiras falam em cesso de
contratos e cesso de posio contratual, ambas para fixar um instituto que mais
amplo do que o rtulo faz imaginar, razo pela qual preferimos caracteriz-lo
como transferncia de posio contratual, embora, por amor simplicidade, use
mos, neste texto, indiferentemente, a nomenclatura dos legisladores aliengenas.
O contrato, como objeto do trfico jurdico, assume carter especfico por no
prescindir do consentimento do cedido, aquele afetado diretamente pelo pacto.
Exige-se, portanto, a exemplo da assuno de dvida, uma operao triangular,
na qual o consentimento do cedido, ainda que a p rio ri, imprescindvel, com as
excees j referidas.
O campo de ao vasto, difcil de ser delimitado. H transferncia de po
sio contratual com frequncia no campo da venda em geral, no contrato de
fornecimento, locao, transporte, empreitada, seguro, sociedade, financiamento
para construo (alis, as disposies do sistema financeiro habitacional, entre
ns, preveem especificamente tal transferncia).

7.3.4 Natureza Jurdica


O fato de no terem as legislaes em geral disciplinado o instituto criou, na
doutrina, a obrigao de que a transferncia da posio contratual era nada mais
nada menos do que um conjunto de cesses de crditos e assunes de dvidas.
Configurava-se, ento, a chamada teoria atomstica, ou da decomposio, defen
dida originalmente por escritores tedescos, pois seu ordenamento tambm no
descreve o instituto. Consoante essa corrente, haveria negcios translativos que
exauririam o contedo da transferncia da posio contratual.
Como lembra Mota Pinto (1980:198 ss), os seguidores da chamada teoria
atomstica apresentam matizes prprios, mas todos eles, de um modo ou de ou
tro, decompondo o instituto em vrios negcios autnomos, com maior ou menor
profundidade. A teoria atomstica toda aquela que decompe a cesso do con
trato em tantas relaes jurdicas quantas forem quelas constantes do negcio
(cf. Cabral, 1987:173).

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

161

Alguns autores encontram ainda, dentro da posio atomstica, explicao


do fenmeno, com certa mitigao ao entendimento extremo, colocando-se em
posio intermediria, na teoria da complexidade negociai. Por essa corrente, tida
como intermediria, h uma interligao negociai entre as vrias cesses e assun
es, mas no chegam a dar autonomia unitria ao instituto (cf. Miranda, 1971,
v. 28:405; e Pinto, 1980:206).
Essas teorias tm, no entanto, o ponto comum de ver a figura sob enfoque
como uma coligao ou combinao de cesses e assunes. Tal no de ser acei
to, tanto que as legislaes portuguesa e italiana em vigor notaram a autonomia
do instituto.
Com seu linguajar peculiar, bem critica Pontes de Miranda (1971, v. 28:405)
essa posio dogmtica, dizendo que utal teoria debulha a espiga de milho, mas
no se adverte que no pode debulh-la toda.
Destarte, deve ser entendido o instituto dentro da teoria unitria, na qual apa
rece com seus caracteres definitivos. Os limites da cesso de crdito e assuno de
dvida so bastante restritos. A transferncia de posio contratual, que eventual
mente pode conter esses institutos em seu bojo, extravasa os lindes acanhados de
um negcio jurdico singelo ou um simples conjunto de negcios.
A cesso de posio contratual, de fato, possui como objeto (e no objeto
que devemos procurar a distino) a substituio de uma das partes no contrato,
o qual objetivamente permanecer o mesmo. H uma posio jurdica global que
transferida. Isso nos faz lembrar o que pode conter uma relao contratual:
complexo de direitos, de deveres, dbitos, crditos, bem como outras situaes
progressivamente desenvolvidas que form am um todo unitrio. Pode ser dito, sem
a inteno de confundir, que a transferncia de posio contratual insere o ces
sionrio na confuso ordenada do contedo contratual, nem sempre perceptvel
no primeiro impacto da cesso, de vez que, por vezes, emergiro direitos e obri
gaes para a nova posio assumida, nem sequer imaginados no objeto original
da cesso. Nenhum intrprete, por mais arguto que seja, pode predeterminar
at onde iro as conseqncias de um contrato, ainda no exaurido. Os direitos
potestativos, emergentes do contrato-base, por conseqncia, tambm se trans
ferem. Assim, a cesso de todos os crditos e de todas as pretenses presentes
e futuras e a assuno de todas as dvidas no esgotam o contedo jurdico do
tema em estudo. Ou seja, o negcio jurdico bsico (uma compra e venda, uma
locao, por exemplo) ultrapassa o somatrio dos direitos transferidos. O que se
transfere uma relao jurdica fundamental, e no a soma de crditos e dbitos.
Modernamente, portanto, os autores propendem com clamorosa maioria
para a teoria unitria, como Pontes de Miranda, Mota Pinto, Messineo, Barbero,
Antunes Varella, Slvio Rodrigues e Antnio da Silva Cabral.
Quando, por exemplo, se transfere a posio na locao, no se transfere
apenas o direito de uso e gozo perante o locador, enquanto o cessionrio assume
a obrigao, concomitante, de pagar o aluguel. Para este acorrem tambm todos

162

D ire ito C ivil V enosa

os direitos emergentes do contrato cedido, ainda que direitos laterais, que no


digam respeito, especificamente, locao, mas tambm os direitos e deveres
potestativos, como at as meras expectativas. Neste exemplo, o novo locatrio
assume totalmente essa posio de possuidor direto e, como tal, parte legtima
para as aes de defesa da posse. Ainda importante lembrar que a decompo
sio da cesso de posio contratual em operaes distintas no corresponde
real inteno das partes, cedente e cessionrio. A o efetuar a transmisso, eles
visam obter uma transmisso global, unitria, da posio jurdica do primeiro
para o segundo. Da que a legislao italiana, ao definir o negcio como cesso
de contrato, disse menos do que pretendeu, conforme os princpios definidos no
art. 1.046, o que foi corrigido pelo cdigo portugus, ao denominar corretamente
a cesso da posio contratual (arts. 424 ss).

7.3.5 Figuras Afins


Em nosso direito positivo, como reiterado, no temos a disciplina da ces
so de posio contratual como figura tpica. Vimos que a doutrina, a princpio,
definia a cesso de posio contratual como decomposio de vrias cesses de
crdito e assunes de dvida.
1. Na verdade, a cesso de crdito e sua disciplina jurdica so importantes
para a interpretao de uma transferncia de posio contratual, pois dela faz
parte integrante. J a estudamos anteriormente. o negcio jurdico pelo qual
o credor transfere a terceiro sua posio no tocante a determinada relao obri
gacional. Sua natureza , sem dvida, contratual, e vem disciplinada em nossos
Cdigo Civis. Deve ser tratada como um fragmento da cesso de posio contra
tual. De qualquer modo, suas disposies servem para a interpretao subsidiria
da cesso de posio contratual, nos termos do art. 1.078 do antigo diploma civil.
importante notar que a proibio de cesso de certos crditos estende-se
tambm e atinge a cesso de posio contratual, porm, com a mitigao neces
sria que requer um instituto diferente.
2. Na cesso de posio contratual, geralmente vai ser encontrada uma su
cesso passiva nas dvidas, denominada na doutrina, na falta de melhor nomen
clatura, assuno de divida. Trata-se de negcio jurdico por meio do qual um
terceiro assume a dvida contrada por um devedor originrio, com liberao ou
no do antigo devedor. J estudamos que no dispomos de disciplina jurdica do
fenmeno. Como dissemos na seo 7.2.1, a figura do devedor importante para
o credor, sendo imprescindvel sua concordncia na assuno. O negcio tem
tambm natureza contratual.
3. A cesso de contrato poderia desavisadamente ser confundida com a no
vao subjetiva. Entretanto, na cesso de posio contratual no haver novao.
da essncia desse instituto, forma de extino de obrigao, a constituio de

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

163

uma nova obrigao e o animus novandi. Na novao subjetiva, o novo devedor


sucede o antigo (ou o novo credor), criando-se uma nova relao obrigacional.
Aqui, tambm h as figuras da expromisso e da delegao, mencionadas nos ca
ptulos da novao e da assuno de dvida. Na expromisso, o devedor contrai
espontaneamente a obrigao que substitui a anterior. Na delegao, a nova obri
gao contrada por ordem do devedor. Deve ser observado que tais espcies
se referem especificamente novao, constituio de nova dvida, e no aos
fenmenos de igual nome na assuno de dvida.
4.
Tambm no se confunde a cesso de posio contratual com o chamado
contrato derivado ou subcontrato. Aqui, nesta hiptese, existe outro contrato que
deriva de um contrato anterior, que Messineo (1948:427) denomina contrato-pai
ou contrato-base. Trata-se de contrato que algum celebra com terceiro, utilizan
do-se da posio que lhe foi conferida no contrato-base. Exemplo tpico e corri
queiro o contrato de sublocao de imveis, como tambm a subempreitada, o
subcomodato, o refinanciamento etc.
H distines fundamentais com a cesso de posio contratual. Nesta, o
contrato bsico persiste em sua integridade, mas com um novo titular, o cession
rio. No contrato derivado, surge uma segunda relao contratual, sem alterao
da primeira, havendo apenas um dos sujeitos que titular de ambos os contratos.
A atual Lei do Inquilinato (Lei n 8.245/91) colocou em termos categricos a
diferena entre os dois fenmenos, dizendo, no art. 13, que tanto a cesso da lo
cao, como a sublocao dependem de consentimento prvio, por escrito do locador, como fazia a lei anterior. Importa ressaltar que, quanto maior for o mbito
do contrato derivado, menor ser a possibilidade de participao do subcontratante duplo no contrato-base; e quanto maior for o mbito da sublocao, menor
ser o gozo do sublocador na coisa locada com relao ao contrato com o locador.
No mbito processual, o subcontratante final poder ser parte legtima para
defender o direito do subcontratante duplo, na inrcia ou ineficincia deste, utili
zando-se do instituto da assistncia (arts. 50 ss), podendo, inclusive, agir autonomamente, quando ento ser considerado gestor de negcios (art. 52, pargrafo
nico do CPC).
Em que pese ser fcil a diferena em tese dos dois institutos, aponta Messineo
(1948:430-431) que, na prtica, nem sempre a exata caracterizao do negcio
ser indene de dvidas, e sugere que, ocorrendo problema, devem ser examina
dos o caso concreto e a vontade das partes, concluindo que, na dvida do intr
prete, deve-se propender pelo subcontrato, porque pode este ser livremente em
regra estipulado, sem a interveno triangular do cedido, e porque sua estrutura
mais simples e mais fcil de ser examinada. Incumbe a quem alega a cesso de
posio contratual prov-la. De qualquer modo, no subcontrato h um negcio
jurdico separado, em que se prescinde da figura do terceiro, salvo estipulao
em contrrio.

164

D ire ito C ivil V enosa

5. Antunes Varella (1977:381) lembra tambm a proximidade da cesso de


posio contratual com a sub-rogao legal no contrato. Figura ele a hiptese do
locador-proprietrio, que no curso do contrato de locao por prazo determinado
aliena o imvel. O novo adquirente obrigado a respeitar o contrato de locao.
A atual Lei do Inquilinato subordina essa situao aos requisitos de o contrato ser
por prazo determinado, existir clusula especial de vigncia no caso de alienao
e estar o contrato registrado no Cartrio do Registro de Imveis (art. 8Q). O novo
proprietrio, nessas condies, adquire os direitos e as obrigaes emergentes do
contrato de locao em curso. Tal sub-rogao nasce da lei e tem fonte diversa da
cesso de posio contratual. Aqui, no h necessidade de o contratante-cedido
manifestar sua anuncia, como h na cesso do contrato.
6. No se confunde, do mesmo modo, cesso de posio contratual com a
chamada adeso ao contrato. Aqui, h um terceiro que assume a mesma posio
jurdica de um contratante, mas no o substituindo e sim coadjuvando-o. Ocor
rendo isso, com a anuncia do contratante originrio do contrato-base, o aderen
te toma-se corresponsvel perante esse contratante. Forma-se uma solidariedade.
A figura no se confunde com a cesso de contrato, porm, a distino sutil e
depender tambm de exame da vontade das partes. Entendemos que, na dvi
da, deve ser tida a relao jurdica como cesso de contrato, pois a solidariedade,
entre ns, no se presume (art. 265).

7.3.6 Campo de Atuao do Instituto


O decantado art. 1.406 do Cdigo Civil italiano subordina o que chama de
cesso de contrato ao acordo de vontades que possua prestaes correspectivas
que no tenham sido ainda executadas, alm do consentimento do cedido. Se
gundo a letra dessa lei, parece restrita a aplicao da transferncia de posio
contratual. Parte da doutrina italiana concorda com a restrio, tendo como pos
svel a cesso to s nos contratos de execuo continuada ou diferida, desde que
a natureza do contrato, a lei ou as partes no vedem a transferncia.
Barbero (1967:301) entende arbitrria a restrio do alcance do instituto
imposta pela lei. Entende o autor no ser devida a exigncia de prestaes cor
respectivas, pois no haveria razo de permitir-se a cesso de posio no contrato
de compra e venda, fornecimento ou locao e proibir-se a mesma cesso em um
mandato, depsito ou mtuo. A questo seria apenas referente aos meios prticos
a serem utilizados e ao interesse prtico da cesso.
Desse modo, no temos de limitar a cesso dos contratos com prestaes
ainda no executadas. Um contrato pode ter sido executado, mas no totalmente
exaurido, e haver, em tese, interesse de terceiro assumir a posio no contrato
de que ainda defluam conseqncias jurdicas.
Assim, temos que o campo do instituto se situa basicamente nas relaes a
prazo, duradouras, mas no se limita apenas a elas. No podemos dizer que no

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

165

possa existir necessidade econmica na transferncia de um contrato de trato no


duradouro. Nada impede que em compra e venda uma das partes pretenda subs
tituir outra, mesmo que a coisa j tenha sido entregue, no querendo optar por
nova operao de compra e venda. As relaes contratuais de cunho instantneo
no se exaurem, obrigatoriamente, no momento da concluso do contrato, como
bem lembra Mota Pinto (1980:436). Podem permanecer na relao jurdica, por
cumprir, ou por suceder, efeitos secundrios e direitos potestativos. Nem por isso
se estar fugindo natureza unitria do instituto.
Mota Pinto (1980:440) refuta tambm que o contrato passvel de cesso
deva ser com prestaes recprocas, como inclusive fala do art. 424 do Cdigo
portugus. Nos contratos bilaterais imperfeitos, como no mandato, no h dvida
quanto possibilidade de cesso. Todavia, mesmo nos contratos unilaterais e nos
tomados unilaterais pelo cumprimento de obrigaes de uma das partes, pode
existir a cesso, pois no resta neles apenas um direito de crdito, mas subsistem
direitos potestativos ligados relao contratual.
Destarte, h que se concluir que, enquanto um contrato no estiver comple
tamente exaurido, o que no se confunde com contrato cumprido, haver pos
sibilidade de cesso de posio contratual, dependendo sempre da necessidade
econmica das partes. O caso concreto que mostrar tal necessidade. Na mesma
posio coloca-se Rodrigues Bastos (1977, v. 1:89).

7.3.7 Modos de Formao


Como temos visto, a concordncia do terceiro-cedido, como regra geral,
imprescindvel para a formao da cesso de posio contratual. Tal requisito
decorre alis da letra da lei lusitana (art. 424) e da lei italiana (art. 407). Essa
concordncia pode ser contempornea ao negcio jurdico, prvia ou posterior. O
importante que no falte.
Haver concordncia contempornea ou simultnea quando uma das par
tes enderea a proposta de cesso diretamente s outras duas. Existir a uma
trilateralidade, entre cedente, cessionrio e cedido. Se, porm, a aquiescncia
do cedido ocorrer aps o acerto da cesso entre cedente e cessionrio, haver
concordncia posterior. Como tambm j possvel no contrato-base estipular a
possibilidade de cesso, com maior ou menor limitao, tomando o contrato por
assim dizer previamente transfervel. Quando j o contrato estipula preventiva
mente a possibilidade de cesso, prescinde-se do concurso de vontade do cedido
quando da transferncia, porm ter ele de ser notificado, pois deve saber a quem
deve cumprir obrigaes.
A falta de consentimento do cedido impede o aperfeioamento da cesso e
o relacionamento entre cedente e cessionrio fica no campo da responsabilidade
pr-contratual.

166

D ire ito C ivil V enosa

Se for um contrato inominado, sua forma obedecer, geralmente, do con


trato cedido.

7.3.8 Efeitos
Como todo contrato, a cesso de posio contratual, na forma de um trato trilateral, desencadeia entre os participantes uma srie de conseqncias jurdicas,
constituindo o contedo do prprio contrato. Muito depender da vontade das
partes, bem como das disposies legais. Como no temos disposies legais, so
importantes as manifestaes dos interessados.
O efeito caracterstico da cesso, caracterizador da funo econmica do con
trato, a substituio de uma das partes do contrato-base, permanecendo este
ntegro em suas disposies.
Todo complexo contratual, direitos e obrigaes provenientes do contrato
transferem-se ao cessionrio. Surgem relaes jurdicas entre os partcipes, va
riando conforme haja exonerao do cedente ou no.

7.3.8.1 Efeitos entre cedente e cessionrio


da essncia do negcio o subingresso do cessionrio na posio contratual
do cedente, isto , no complexo negociai que gira em tom o do antigo contratante.
Surgem interessantes questes a esse respeito. Por exemplo, se referida po
sio contratual presumivelmente cedida no existe, invlido o contrato ou foi
efetivado com pessoa diversa que no o cedente. Vigora o princpio segundo o
qual ningum pode transferir mais direitos que possui. Alis, como no direito
brasileiro, por fora analgica e ainda com base no art. 1.078 do Cdigo Civil de
1916, podamos aplicar, no que coubesse, para esse negcio, as disposies da
cesso de crdito. E o art. 295 diz que o cedente, na cesso de crdito onerosa,
mesmo no se responsabilizando pelo crdito, fica responsvel ao cessionrio
pela existncia do crdito poca da cesso. Mutatis mutandis, na cesso de
posio contratual, o cedente responsvel pela existncia do contrato, por sua
validade e pela posio que est cedendo. Caso no ocorram tais circunstn
cias, a soluo ser uma indenizao por perdas e danos, com ressarcimento
da quantia acordada para a transferncia da posio contratual. Deve, pois, o
cedente garantir ao cessionrio a existncia da posio contratual. Ainda que
o negcio seja gratuito, poder gerar direito indenizao, sob determinadas
situaes, como, por exemplo, no caso de dolo por parte do cedente. Essa, alis,
a disposio do art. 426 do Cdigo portugus. A garantia decorrente da cesso
onerosa independe de conveno, podendo, evidentemente, as partes ampli-la,
restringi-la ou extingui-la. Nos mesmos moldes a disposio do art. 1.410 do

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

167

Cdigo italiano, se bem que este fala apenas em garantia da validade do contrato,
que disposio genrica.
Na hiptese de inexistir o contrato cedido, ou de no existir, de forma que
no permita a eficcia da cesso, h, na verdade, uma impossibilidade do neg
cio por inexistncia de objeto. Entramos, a, ento, como j acenamos, no campo
da responsabilidade civil. Em se tratando de cesso onerosa, em face dos termos
do citado art. 295 de nossa lei, entendemos que a responsabilizao independe
de culpa. A culpa funcionar, a, talvez, como um reforo para o quantum indenizatrio, embora a lei isto no autorize. A responsabilidade do cedente ser
ento pr-contratual, pois no existe o objeto do contrato ou esse objeto de tal
modo viciado que eqivale inexistncia. Nada impede, contudo, que as partes,
cedente e cessionrio, expressamente, abram mo da garantia de existncia do
objeto do contrato, mesma do contrato-base, podendo inclusive fazer um negcio
aleatrio. O princpio o mesmo da evico. Mesmo assim, porm, no podemos
permitir abuso de direito.
Doutro lado, em geral, o cedente no se responsabiliza pelo adimplemento
do contrato. Como h substituio absoluta na posio contratual, as questes
sobre o adimplemento passam a reger-se entre cessionrio e cedido. Pode ocorrer,
no entanto, que o cedente assuma perante o cessionrio uma garantia, maior ou
menor, dependendo das clusulas do negcio, pelo adimplemento das obrigaes
contratuais do cedido. Diz o art. 1.410 do Cdigo italiano que, nesse caso, o ce
dente um garante das obrigaes do contratante cedido. J o Cdigo portugus
redige na segunda parte do art. 426 que a garantia do cumprimento das obriga
es s existe se fo r convencionada nos termos gerais,f.
Pelo estatuto italiano, a lei expressamente tom a o cedente solidariamente
responsvel pelo adimplemento juntamente com o cedido, quando se assume a
garantia. O direito portugus no especifica o tipo de garantia. Entende Mota
Pinto (1980:471) que no caso existe uma fiana, se no tiverem as partes o cui
dado de descrever detalhadamente o tipo de garantia. De outro modo, no pode
mos entender que assumir a garantia pela execuo do contrato-base eqivalha
a responder pela solvncia do devedor (art. 296) porque o sentido diverso e
a cesso de posio contratual tem diferente campo de atuao. Portanto, para
o direito brasileiro, como estamos no campo do contrato atpico, havemos de
entender que, se no houver expressa meno do tipo de garantia, existir uma
cauo fidejussria, nada impedindo, no entanto, que as partes coloquem a res
ponsabilidade solidria total ou parcial, restrita a determinado valor, ou mesmo
restrita a uma s assuno de dvida do contrato-base.
Na transferncia de posio contratual, devem as partes identificar clara
mente o objeto do negcio, sempre que possvel fazendo dar cincia o cedente ao
cessionrio de todas as clusulas do contrato cedido. de suma convenincia que
no mesmo instrumento, ou instrumento parte, por cpia fiel, conste o contrato-base. Assim, estar o cessionrio plenamente ciente da situao contratual que

168

D ire ito C ivil V enosa

est assumindo. Deve, outrossim, o cedente dar todas as informaes necessrias


ao cessionrio, para que tenha ele condies de cumprir sua nova avena, pois a
falta delas, por vezes, dificultar sua movimentao como contratante; por exem
plo: informar sobre a existncia de determinado documento em certo local, dar
esclarecimentos acerca de terceiros eventualmente interessados em interferir no
negcio, informar acerca da freguesia, fornecedores etc. Alis, o dever de infor
mao essencial na esfera de direitos do consumidor e no refoge ao que ocorre
nos contratos em geral. A questo a mesma da cesso de crdito por ns ex
planada. O acordo preparatrio entre cedente e cessionrio no produz qualquer
efeito quanto ao cedido, sem sua anuncia, ainda que posterior.

7.3.8.2 Efeitos entre cedente e cedido


Com a transferncia de sua posio contratual, ausenta-se o cedente da re
lao jurdica. Todavia, a legislao italiana (art. 1.408) prev a cesso de posi
o contratual, sem liberao do cedente. N o negcio trilateral podem, ento,
as partes estipular que h uma cesso de posio contratual, mas que o cedido
pode agir contra o cedente em caso de inadimplemento do cessionrio. inelu
tvel que essa possibilidade tambm existe entre ns, como tambm no direito
portugus, no qual no h preceito expresso nesse tpico. No entanto, as partes
devem manifestar-se expressamente nesse sentido, caso contrrio haver total
liberao do cedente. O caso a ser tambm, segundo nosso entendimento, de
responsabilidade subsidiria do cedente, pois solidariedade no se presume. Impe-se clareza entre os contratantes. Nesse caso, quando o cedente no se deso
nera completamente do adimplemento contratual, nem por isso deixa de existir
a cesso de posio contratual. H um negcio jurdico todo singular, assumindo
o cedente uma nova posio jurdica. H contrato trilateral. Sendo subsidiria a
responsabilidade do cedente, devem ser aplicados os princpios da fiana.

7.3.8.3 Efeitos entre cessionrio e cedido


Ambos passam a ser as partes no contrato-base. O cessionrio toma o lugar
do cedente nos direitos e obrigaes. O cedido s se liberar de suas obrigaes
contratuais com pagamento ao cessionrio aps tomar conhecimento e anuir na
cesso. O contrato pode ser cedido em trnsito, isto , parcialmente cumprido. S
se transferem as relaes jurdicas ainda existentes. J vimos que, desde que no
exaurida, a posio contratual pode ser cedida. Transfere-se a posio contratual
no estado em que se encontra para o cedente. Salvo ressalva expressa, portanto,
no se transferem as obrigaes j vencidas, como lgico e de justia. H que
se entender assim no tocante aos contratos de durao. J nos contratos de exe
cuo instantnea, temos de verificar a inteno das partes, pois esta poder ser
precipuamente de transmitir uma obrigao j vencida, pois no h expectativa
de surgimento de novas obrigaes, se j houve cumprimento. Todos os acess

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

169

rios dos direitos conferidos pelo contrato tambm se transmitem ao cessionrio,


inclusive sua posio subjetiva de parte processual. As garantias para o contrato,
fiana, hipoteca, penhor, prestadas por terceiro, necessitam do consentimento
deste para permanecerem ntegras.
As relaes do contrato em si podem ser opostas pelo cedido ao cessionrio.
No pode, no entanto, o cedido valer-se da contingncia desse negcio, para
opor ao cessionrio excees derivadas de outras relaes jurdicas, estranhas ao
contrato-base, salvo consentimento expresso. Essa a regra do direito portugus,
no art. 427 de seu Cdigo, igualmente no art. 1.409, com redao idntica, no
Cdigo italiano.
A doutrina divide-se acerca da transmissibilidade do cessionrio dos poderes
de anulao do contrato-base. Mota Pinto (1980:496), confessando ser minori
trio, entende que a resposta deve ser negativa, porque o cessionrio j recebe
o contrato em sua fase executria, ou funcionria, para usar sua prpria termi
nologia. Como os poderes de anulao esto ligados fase do nascedouro do
contrato, o cessionrio, ao se inserir na relao, abre mo, por assim dizer, de
apontar qualquer vcio inquinador do contrato. As partes poderiam convencionar
uma clusula que abrisse vlvula nesse sentido, o que seria possvel, mas pouco
provvel. Assim, para exemplificar, se o cessionrio recebesse sua posio con
tratual de um cedente menor, incapaz, no poderia alegar tal vcio para anular
o contrato-base. Haveria como que uma ratificao da relao jurdica anulvel.
Nesse sentido entendemos que deva ser compreendida a posio do monografista portugus. De outro modo, o cedente pode anular o negcio jurdico de
transmisso de posio contratual para com o cessionrio, surgindo a eventual
responsabilidade sua. Todavia, a situao de suma complexidade e abrange a
problemtica das anulabilidades. indubitvel tambm que o cedido pode opor
ao cessionrio a invalidade do contrato de cesso, se houver algum vcio. Tal anu
lao ter o condo de repor as partes no estado anterior. No se pode negar ao
cedido tal direito, nem tal legitimidade. Contudo, devemos ter sempre em mente
o fato de que s poder alegar anulabilidade se tirar proveito dela, ou, proces
sualmente falando, se tiver legtimo interesse para a anulao.
O Cdigo italiano admite a cesso com assentimento prvio do cedido, por
meio da clusula a ordem ou equivalente (art. 1.407), estipulando que o mero
endosso do documento eqivale transmisso. O cedente no tem nem mesmo o
dever de comunicar o ato ao cedido, bastando a transferncia do documento. No
entender de Pontes de Miranda (1971, v. 28:417),
tal confuso com a figura do endosso tem inconvenientes graves. Quem fala
de endosso alude transferncia p o r simples assinatura, formalmente, e
obrigao do endossante pelo inadimplemento da prestao da parte do res
ponsvel originrio, ou de quem o endossante houve o que endossou,f.

170

D ire ito C ivil V enosa

Tal regra seria inaplicvel em nosso direito. No podemos confundir, portan


to, o consentimento prvio do cedido, apriorstico, com o endosso, figura permi
tida canhestramente no direito italiano.

7.3.9 Cesso de Posio Contratual no Direito Brasileiro


A falta de texto expresso no inibe o negcio de cesso de posio contra
tual entre ns. Assim como o Cdigo de 1916, nossa atual lei civil no probe a
assuno de dvida e ambos nossos diplomas civis disciplinam a cesso de cr
dito. A cesso de posio contratual entra para o campo dos contratos atpicos
e situa-se no direito dispositivo das partes. Lembre-se de que o vigente estatuto
faz referncia expressa a essa possibilidade: licito s partes estipular contra
tos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo (art. 425). Devem
servir de orientao ao intrprete os princpios da cesso de crdito e os direitos
estrangeiros apontados.
Na prtica, entre ns, muito grande a aplicao da cesso de posio con
tratual: nos contratos de cesso de locao, residencial e no residencial. Como
entre os contratos de durao que encontramos maior possibilidade de cesso de
posio, tambm freqente o negcio nos contratos de fornecimento, empreita
da e financiamento, entre outros. Afaste-se, no entanto, como dissemos, qualquer
confuso com o contrato derivado e os outros negcios afins, j estudados.
A o contrrio do que aponta Slvio Rodrigues (1981a, v. 2:324), calcado na
monografia pioneira de Dimas de Oliveira Csar, na transferncia do compromis
so de compra e venda de imveis, colocada no Decreto-lei n 58/37, tal no se
constitui uma verdadeira cesso de posio contratual. Isto porque a lei permite
o trespasse do compromisso, independentemente do consentimento do cedido, o
compromissrio-vendedor. o que deflui do art. 13 dessa lei. At mesmo contra
a vontade do cedido pode ocorrer a transferncia. H, a, sub-rogao legal na
relao contratual, terminologia mais adequada do que denominar a hiptese
cesso imprpria de contrato (cf. Azevedo Jr., 1979:121 ss). E tal situao se aplica
tanto aos compromissos relativos aos imveis loteados, como aos no loteados.
No havendo necessidade de anuncia do contratante cedido, no h cesso de
posio contratual, na pureza do instituto. Note, ainda, no que toca ao Decreto-lei n 58/37, art. 13, na hiptese de falta de consentimento do cedido, no h
impedimento transferncia contratual, mas tom a os adquirentes e os alienantes
solidrios nos direitos e obrigaes contratuais ( I o). Existir a uma adeso ao
contrato e no uma cesso do contrato.
No obstante, mesmo nos casos em que no existe a figura em estudo, na
forma pura, temos de perceber que nosso legislador conhece o negcio jurdico
e, em determinadas situaes, previu-o expressamente, tamanha sua utilidade e
necessidade prtica.

T ra n sm iss o d a s O b rig a e s

171

Quando se transfere um estabelecimento comercial, em geral, efetua-se um


contrato nico, tendo como conseqncia o trespasse da universidade toda de
que se compe o estabelecimento. Nesse caso, no existe cesso de posio con
tratual tpica. Ocorre, porm, que por vezes h contratos em curso com o esta
belecimento que obrigam a anuncia do cedido. Nessas hipteses, margem da
transferncia do estabelecimento comercial em sua totalidade, devem as partes
valer-se do negcio de cesso de posio contratual para que haja uma total ex
cluso do cedente das relaes jurdicas referentes ao estabelecimento cedido (cf.
Barreto Filho, 1969:207 ss).
O presente Cdigo, como vimos, no trata da matria, embora devesse fa
z-lo, como faz com a assuno de dvida. A questo da cesso de posio con
tratual estava a merecer soluo legislativa.

Pagamento

8.1 Extino Normal das Obrigaes


Dissemos com nfase que a obrigao j nasce com a finalidade de se extinguir. Essa uma das diferenas das obrigaes e do direito pessoal em relao aos
direitos reais. Estes ltimos possuem carter de permanncia. A obrigao tem
carter de efemeridade. A obrigao cumpre seu papel de fazer circular a riqueza
e, uma vez cumprida, exaure-se, ainda que outra obrigao idntica venha a sur
gir posteriormente, entre as mesmas partes.
Quando nada existe de anormal, de patolgico, no cumprimento da obriga
o, extingue-se pelo pagamento. O pagamento , pois, o meio normal ou ordin
rio de extino das obrigaes.
Vulgarmente, quando nos assoma a noo de pagamento, logo temos em
mente o cumprimento de uma obrigao em dinheiro. Isto , corriqueiramente,
at entre ns mesmos, tcnicos do direito. Imperceptivelmente ligamos o paga
mento a uma transferncia em dinheiro. Nada impede que continuemos a racio
cinar assim. Contudo, o termo pagamento, no sentido estritamente tcnico e tal
como est nos arts. 304 ss do Cdigo, toda forma de cumprimento da obriga
o. Trata-se das solutio, soluo do velho direito. A obrigao, a dvida, solve-se,
resolve-se, paga-se. Tendemos a ver o termo soluo da obrigao como o gnero,
do qual o pagamento (em dinheiro, portanto) seria a espcie. O sentido comum,
vulgar, tem grande importncia.
Destarte, embora o pagamento tenha sentido de cumprimento normal ou or
dinrio da obrigao, contrapondo-se ao pagamento coativo, no deve ser consi

174

D ire ito C ivil V enosa

derada impropriedade tcnica restringi-lo to s aos cumprimentos de obrigaes


em dinheiro. O termo soluo fica reservado para qualquer outra modalidade de
cumprimento da obrigao. No se estranhe, contudo, se utilizarmos as expres
ses uma p or outra, ora e vez para acostumar o leitor.
Enfocamos aqui, outrossim, o <fpagamento como form a de liberao do devedor,
mediante a prestao do obrigado, conceito que rene as preferncias dos escritores
mais modernos, segundo ensina Caio Mrio da Silva Pereira (1972, v. 2:111).
Assim, o pagamento deve ser visto nas obrigaes de dar, fazer e no fazer.
Paga-se, na compra e venda, quando se entrega a coisa vendida. Paga-se, na obri
gao de fazer, quando se termina a obra ou atividade encomendada. Paga-se, na
obrigao de no fazer, quando o devedor se abstm de praticar o fato ou ato a
que se comprometeu negativamente, por um tempo mais ou menos longo. O cre
dor pode ou no concorrer para o pagamento. Nos contratos bilaterais, h obri
gaes recprocas. Portanto, h pagamento, no sentido ora tratado, para ambas
as partes: na compra e venda, o comprador deve pagar dinheiro, o vendedor
deve pagar a coisa, entregando-a ou colocando-a disposio do comprador.
Quando a obrigao se extingue com a interveno judicial, a forma de extin
o ser anormal. H tambm formas especiais de pagamento, tratadas especifi
camente pelas legislaes, nas quais o pagamento sofre perturbaes, o que no
lhe tira, no entanto, sua caracterstica bsica, como o caso da consignao em
pagamento, dao em pagamento, novao etc.
Pode ocorrer, tambm, que, na impossibilidade de cumprimento da obriga
o, no haja possibilidade de pagamento. Quando essa impossibilidade se der
sem culpa do devedor, a obrigao extingue-se. Quando houver culpa, abre-se
parte lesada a possibilidade de pedir perdas e danos. A indenizao pela inexecuo culposa no pagamento. Substitui o pagamento, mas com ele no se
confunde.
Mantenhamos, tambm, a ideia de que o termo adimplemento substitui a
expresso cumprimento da obrigao. Devedor inadimplente o que deixou de
cumprir a obrigao no tempo, na forma e no lugar devido.

8.2 Natureza Jurdica do Pagamento


A doutrina expressa a dificuldade de se fixar a natureza jurdica do paga
mento. Tal fato reside na particularidade de que, como vimos, o pagamento pode
constituir-se na transferncia de um numerrio, na entrega de uma coisa, na
elaborao de uma obra, na apresentao de uma atividade e at mesmo numa
absteno.
Desse modo, impossvel compreender o pagamento como sendo de natureza
una. Desnecessrio, pois, perscrutar as vrias doutrinas que tentaram unificar sua
teoria.

P a g a m e n to

175

Ora o pagamento um fato jurdico: o pintor conclui o retrato encomenda


do. Esse fato jurdico se transforma em ato jurdico quando o pintor comunica o
trmino do trabalho ao encomendante e o coloca a sua disposio. Ora o paga
mento por vezes negcio jurdico, uma vez que as partes fazem dele um meio
de verdadeiramente extinguir a obrigao, inserindo-se no conceito do art. 81 do
Cdigo de 1916, como um recibo de sinal ou arras, por exemplo.
Como, s vezes e apenas por vezes, o pagamento toma a forma de um ne
gcio jurdico, pode-se assemelhar a um contrato, se bilateral. O pagamento,
porm, em geral, nem sempre bilateral. Pode ocorrer sem o concurso da von
tade do accipiens (o que recebe o pagamento), na atividade de cumprimento da
obrigao por parte do solvens (o que efetua o pagamento).
De tudo isso, nesse diapaso, como faz o sempre lembrado Antunes Varella
(1977, v. 2:24), o que importa no pagamento a realizao real da prestao. Isso
deve ser visto em cada caso concreto.
Fato, ou negcio jurdico, a questo que, embora em muitas oportunidades
o pagamento seja bilateral, isto , dependa do concurso do accipiens, ocorre que
nem sempre tal concurso ser necessrio, como visto. O pagamento poder ser
um ato unilateral do solvens, at mesmo sem o conhecimento do credor. Veja-se,
ad exemplum, apenas a situao mais gritante das obrigaes negativas.
Em sentido amplo, todavia, o pagamento ser sempre um fa to jurdico, que
gnero do ato e do negcio jurdico (cf. Direito civil: parte geral, Cap. 17).
A questo no meramente doutrinria. Na prtica, se o pagamento consti
tui negcio jurdico, seus requisitos de validade e eficcia devem ser observados.
Ser, portanto, nulo se efetuado por agente incapaz; anulvel se ocorrerem vcios
de consentimento. Contudo, se o pagamento se constituir em simples fa to, a co
notao no ser essa, o rigor no ser esse (cf. Gomes, 1978:115). A efetivao
do pagamento deve ser causai, isto , deve ter relao com a obrigao avenada.1 Desviando-se da obrigao, o pagamento estar malfeito, ou descumprir
1 Execuo - Penhora de imvel alienado a terceiros - Pagamento da dvida visando liberar o
bem da constrio - Possibilidade. No havendo matria apta a ilidir a ao de execuo ajuizada,
de modo a afastar o dbito nela cobrado, no se justifica o inconformismo do devedor contra sua
extino, em razo da quitao feita por terceiro interessado que buscava a liberao do imvel
penhorado, em decorrncia de ter adquirido o bem atravs de compromisso de compra e venda rea
lizado antes da constrio ( TJMG - Acrdo Apelao Cvel 1.0016.98.005539-2/001, 5-4-2011,
Rei. Des. Duarte de Paula).
Apelao cvel - Ao de cobrana - Pagamento a terceiro estranho ao negcio - Ausncia de
quitao - Crdito remanescente - Pagamento devido - Recurso improvido. A prova de quitao da
dvida cabe ao devedor, causa impeditiva da pretenso do autor. A prova de pagamento a terceiro
estranho ao negcio no o quita da dvida existente, permanecendo o crdito do credor ( TJMS
- Acrdo Apelao Cvel 2005.005255-4/0000-00, 20-6-2011, Rei. Des. Paulo Alfeu Puccinelli).
Compra e venda - Bem imvel - Unidade imobiliria - Ao de cobrana - Cesso de
crdito - Prestaes mensais caucionadas instituio financeira em razo de dvida hipotecria
contrada por construtora - Adquirentes do imvel cientes da cauo - Obrigao de pagamento

176

D ire ito C ivil V enosa

a obrigao, pura e simplesmente, total ou parcialmente; um pagamento sem


causa dar direito repetio do indbito (art. 964).

8.3 De Quem Deve Pagar. O Solvens


Normalmente ser o prprio devedor obrigado a pagar ou quem efetivamen
te paga. Pode ocorrer, no entanto, que terceiros o faam.
O pagamento feito pelo devedor no constitui apenas uma manifestao de
obrigao, trata-se de um direito seu. No do interesse do devedor que a dvida
se prolongue alm do estipulado. evidente que isso lhe trar maiores encargos,
juros, correo monetria, multa. Assim, o bom pagador desejar pagar na for
ma contratada. Tanto que a lei lhe confere meios coercitivos para jungir o credor
a receber.
No deve ser deixada de lado, tambm, a ideia do nncio e da representao,
pois, afora os casos de obrigao personalssima, o pagamento pode ser feito no
s pelo devedor, mas tambm por terceiros que o representem. O representante
ou o nncio efetuam to s o ato material de pagar.
Como o pagamento efetuado em benefcio do credor, deve ele aceit-lo.
Exceo ocorre quando se trata de obrigao em que a figura do devedor im
portante no desempenho da obrigao e assim foi convencionado (art. 878 do
Cdigo de 1916), como nas obrigaes personalssimas em geral, por exemplo, a
apresentao de um artista. Ou naquelas em que a confiana desempenha papel
primordial, como no caso de mandato.
No entanto, tais exemplos so excees para confirmar a regra. O credor
deve aceitar o pagamento, ainda que proveniente de terceiro. O pagamento, mor
mente aquele feito em dinheiro, no tem cor nem bandeira.
Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o
credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor (art. 304).
O interessado na extino da dvida de que a lei fala aquele que tem inte
resse jurdico, o que lhe legitima a ao de consignao. Assim, sob esse prisma,
o fiador tem interesse em quitar a dvida do afianado.2

das parcelas diretamente ao banco - Previso contratual - Quitao indevida dada pela constru
tora - Responsabilidade solidria dos compradores por perdas e danos relativos s prestaes
que se obrigaram a pagar - Arts. 794 e 795, do CC/1916 - Sentena mantida - Recurso no
provido (TJSP - Ap. Cvel 986.387-8, 18-2-2009, 17* Cmara de Direito Privado - Rei. Carlos
Luiz Bianco).
2 Resciso contratual. Arrendamento mercantil. Valorao das provas. Convencimento racio
nal do juiz. Reconveno. 1. O princpio da persuaso racional do juiz, o autoriza a valorar os
elementos probatrios do processo de acordo com seu convencimento, considerando a lei e as cir-

P a g a m e n to

177

Temos assim trs categorias de pessoas aptas a figurar como solvens, isto ,
aquele que paga. Em primeiro lugar, como j visto, o prprio devedor, por si ou
por representante.
Pode tambm pagar o terceiro, interessado ou no interessado, distino que
a lei faz nos arts. 304 e 305 para distinguir os efeitos.
O terceiro interessado na dvida, como o citado fiador, utiliza-se do art. 304,
caput, e o credor no poder recusar o pagamento.
O pargrafo nico do art. 304 acrescenta que o terceiro no interessado tem
o mesmo direito de pagar, se o fizer em nome e p or conta do devedory\ Citemos,
por exemplo, o caso de um pai que paga a dvida de um filho. Seu interesse no
jurdico. Faz o pagamento com interesse altrustico, moral ou familiar. Contudo,
f-lo em nome e por conta do filho devedor. No h representao, nem mesmo
autorizao ou qui cincia do devedor. O pagamento, porm, deve ser aceito.
E o solvens, aqui, tem a mesma legitimidade de consignar, se houver resistncia.3

cunstncias constantes dos autos. Inteligncia do art. 131 do CPC. 2. No se sub-roga no direito
do credor o terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio nome, embora tenha o
direito de reembolso, luz do que dita o art. 305 do Cdigo Civil. Nessa qualidade, no lhe acode
o pleito reconvencionar (TJGO - Acrdo Apelao Cvel 101.821-7/188 (200602379584), 26-62007, Rei. Des. Alfredo Abinagem).
Civil. Pagamento. Ao terceiro que paga dvida de outrem, com fundado interesse econmico,
agindo dessa forma para excluir o seu patrimnio de execuo contra aqueles que lhes transmiti
ram o domnio, assegura-se o direito ao reembolso do caput do art. 305, do CC, de 2002, at para
evitar o enriquecimento indevido do devedor - No provimento ( TJSP - Acrdo Apelao Cvel
400.793-4/9, 30-9-2011, Rei. Des. nio Santarelli Zuliani).
Dano moral - Banco de dados - Fiador que tem seu nome negativado em decorrncia do no
pagamento do dbito pelo afianado - Indenizao tambm por danos morais pretendida - Sen
tena de procedncia - Reforma - Fiador que tem direito de sub-rogar-se no dbito pago, todavia,
no faz jus indenizao a ttulo de danos morais, visto que concordou com a condio de devedor
solidrio, assumindo todos os riscos do contrato inadimplido - Deciso nesse sentido reformada
(TJSP - Ap. Cvel 7.135.113-0, 26-11-2008, 20* Cmara de Direito Privado - Rei. Rodrigo de Castro
Carvalho).
Fiana - Fiador judicial - Sentena condenatria - Execuo - Possibilidade de ser executado
- Expressa previso legal contida no artigo 568, inciso iy do Cdigo de Processo Civil - Irrelevante
o fato de no ter sido parte no processo de cognio que culminou com a condenao da afianada
a pagamento - Necessidade, contudo, de intimao - Determinada a incluso do fiador judicial no
plo passivo da relao processual, antes que se cogite de sua intimao para pagamento volun
trio - Recurso provido ( TJSP - AI 7.143.377-9,19-6-2007, 22* Cmara de Direito Privado - Rei.
Campos Mello).
3 Tttela antecipada - Consignatria - Prestao de servios de telecomunicaes - Ajuste es
vaziado em seu contedo, por exclusiva responsabilidade da agravada, via comunicaes unilate
rais, a reclamar o conhecimento de questes de alta indagao e refletido exame do alcance das
clusulas contratuais pertinentes ao tema - Situaes que afastam a verossimilhana da alegao
inaugural da agravada, na exordial da consignatria ajuizada, que obstem a outorga da antecipao
da tutela no alvorecer da demanda e sem instalao do contraditrio - Ausncia dos requisitos do
art. 273 e I do CPC - Antecipao de tutela inconcessvel, pena de supresso a prerrogativas consti-

178

D ire ito C ivil V enosa

Se o terceiro no interessado pagar em seu prprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar, mas no se sub-roga nos direitos do credor. H direito a
uma ao de cobrana singela do que foi pago.
Quando o interessado que paga, sub-roga-se em todos os direitos do crdito
(art. 346).
Por outro lado, se o terceiro no interessado que paga em nome do devedor,
como o caso do pai que paga dvida do filho:
o fa z p or simples liberalidade, ou p o r mero esprito de filantropia, nada pode
reaver; se o faz, contudo, como gestor de negcios, ter ento ao contra o
devedor para reembolsar-se do que pagou (cf. Monteiro, 1979, v. 4:249).
A questo de saber se o pagamento ocorreu por mera filantropia ou no
desloca-se para as circunstncias do caso. Entendemos que sempre haver pos
sibilidade de ao de enriquecimento sem causa, no caso de pagamento desinte
ressado, a no ser que o terceiro expressamente abra mo deste ltimo remdio.
A ao de enriquecimento sem causa, como veremos no Captulo 9, uma apli
cao de regra de equidade.

tucionais - Recurso provido (TJSP - Acrdo Agravo de Instrumento 7.128.070-9,26-6-2010, Rei.


Des. Thiers Fernando Lobo).
Prestao de contas - Sociedade - Contador que prestava servios e recebia numerrio
de pessoa jurdica para pagar tributos - Verificao posterior de que os tributos no foram pagos
- Ex-scio que honra a obrigao tributria e paga os tributos devidos pela pessoa jurdica com
recursos prprios - Pagamento feito por terceiro interessado, que se sub-roga nos direitos que
tinha a pessoa jurdica contra o contador que, em tese, deixou de pagar os impostos, para os quais
tinha recebido recursos - Legitimidade do ex-scio para exigir contas do contador - Afastamento
da carncia de ao, por ilegitimidade ativa - Julgamento desde logo da primeira fase da ao de
prestao de contas, com fundamento no artigo 515 do CPC - Recurso provido ( TJSP Ap. Cvel
491.696.4/7-00, 19-3-2009, 41 Cmara de Direito Privado - Rei. Francisco Loureiro).

Cambial - Duplicata - Saque - Operao efetuada em face de pessoa jurdica que no foi
parte da relao negociai de compra e venda mercantil - Impossibilidade - Inviabilidade da sub
sistncia do ato cambial em face de algum que no foi parte no negcio jurdico - Pagamento
por terceiro, interessado ou no, que no o torna parte da avena contratual - Inexistncia de
prova de confuso de personalidade jurdica entre as pessoas intervenientes no negcio - Neces
sidade de prestgio boa-f nas relaes sociais - Protesto cancelado - Ao procedente - Re
curso provido ( TJSP - Ap. Cvel 7.049.056-7, 25-4-2007, 21* Cmara de Direito Privado - Rei.
Maurcio Ferreira Leite).
Apelao cvel - Ao de cobrana - Parceria pecuria - Pagamento de dvida ao credor hi
potecria - Terceiro interessado - Sub-rogao - Correo monetria e juros de mora - Incidncia a
partir da data do vencimento do contrato de parceria - Recurso provido em parte. O adquirente de
imvel hipotecado terceiro interessado no pagamento da dvida do devedor com o credor hipo
tecrio, sub-rogando-se nos direitos deste. A correo monetria e os juros de mora devem incidir
a partir da data do vencimento da dvida, estipulado em escritura pblica de parceria pecuria,
independentemente da data do pagamento efetuado pelo terceiro interessado (TJMS - Ap. Cvel
2006.011811-6/0000-00, 22-8-2006, 4* T\irma Cvel - Rei. Des. Rmolo Letteriello).

P a g a m e n to

179

Contudo, no caso do terceiro no interessado que paga em seu prprio nome,


a ao de reembolso ser singela e no de sub-rogao, porque tal pagamento
pode ter sido efetuado com intuito especulativo, e inclusive agravar a situao do
devedor, ou at mesmo para coloc-lo numa posio moralmente vexatria. Ima
ginemos o exemplo de um devedor conhecido na comunidade que tem sua dvida
paga pelo inimigo. Aps o fato, o solvens alardeia que Fulano no consegue nem
mesmo pagar suas dvidas e mostra sociedade a prova do pagamento efetuado.
A situao poder at mesmo se deslocar para a esfera criminal. Desse modo, a
lei no defere a esse terceiro a sub-rogao. O mesmo se diga quanto inteno
da lei, no tocante a pagamento antecipado da dvida: se pagar antes de vencida
a divida, s ter direito ao reembolso no vencimento (art. 305, pargrafo nico).
Pode ocorrer, no entanto, que o devedor tenha justo motivo para no pagar
a dvida e se surpreende ao ver que terceiro se adiantou no pagamento. o caso,
por exemplo, de a dvida no ser exigvel por inteiro, de estar no todo ou em
parte prescrita, de promanar de negcio anulvel, de existir a possibilidade de
exceptio non adimpleti contractus (exceo de contrato no cumprido) etc. Para
tal situao, estatua o art. 932 do Cdigo de 1916:
opondo-se o devedor, com justo motivo, ao pagamento de sua dvida p or
outrem, se ele, no obstante, se efetuar, no ser o devedor obrigado a reem
bols-lo, seno at a importncia em que lhe aproveite.
O atual Cdigo nos concede uma redao diversa a respeito do fenmeno,
no art. 306:
O pagamento feito p or terceiro, com desconhecimento ou oposio do
devedor, no obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios
para ilidir a ao.*
O motivo da oposio deve ser justo. O terceiro solvens deve ter, evidente
mente, conhecimento da oposio pelo devedor, antes de pagar. Pagar, nessa
hiptese, assumindo um risco. Questo importante pode ocorrer no caso de o
terceiro pagar sem que o devedor tome conhecimento, e este tinha motivo justo
para no faz-lo, isto , para se opor ao pagamento. Essa hiptese enfocada
pelo atual dispositivo. Se o terceiro pagou mal, s poder reembolsar-se at o

4 Agravo retido. Inexistncia. Ao de cobrana. Pagamento de dvidas por terceiro. Direito ao


reembolso. Anuncia do devedor. Recurso conhecido e no provido. I - Deve ser indeferido o pedi
do de apreciao de agravo retido ante a inexistncia de recurso. II - Terceiro que paga dvidas em
seu prprio nome, faz jus ao reembolso das quantias pagas. III - A oposio ou desconhecimento
do devedor acerca do pagamento por terceiro, somente tem o condo de afastar a responsabilidade
pelo reembolso quando o devedor comprova que possua meios para ilidir o pagamento. IV - Au
sente a comprovao da existncia de excees obrigatoriedade de ressarcimento, a condenao
do devedor restituio das quantias pagas pelo terceiro medida que se impe ( TJMG - Acrdo
Apelao Cvel 1.0024.06.199829-0/003, Rei. Des. Bitencourt Marcondes).

180

D ire ito C ivil V enosa

total que aproveitou ao devedor. Aquele que pagou mal dever repetir do credor
que, em tese, recebeu mais do que lhe competia. Complete-se que, como afirma
Caio Mrio da Silva Pereira (1972, v. 2:115),
em qualquer caso, o pagamento feito por terceiro, invito vel prohibente
debitore, no pode piorar a situao do devedor. um limite que no h de
ser transposto nunca.
O texto do art. 306 do Cdigo de 2002 procurou ser mais claro: o dispositi
vo, contudo, no muito compreensvel, dando margem a dvidas, e mereceria
melhor redao. O que se deve entender que, se o devedor tinha meios para
se opor ao pagamento, esse pagamento feito contra sua vontade ou sem o seu
conhecimento no o obriga a reembolsar, pois no lhe ter sido til. Da mesma
forma na hiptese de desconhecimento por parte do devedor: impe-se que o
solvens informe o devedor que vai pagar, sob pena de pagar mal. Em qualquer
situao, o montante do pagamento que tenha sido til para o devedor deve ser
reembolsado, em que pese a nova redao, sob pena de ocorrer injusto enriqueci
mento. A ptica se transplanta, no caso concreto, para o mbito da prova.
O Projeto n 6.960, atendendo a nossa crtica, complementa a redao do art.
306, estatuindo: "... se o devedor tinha meios para ilidir a ao do credor na co
brana do dbito. Aqui a ideia j fica mais clara, todavia, h que se entender que
mesmo antes da propositura da ao, dependendo da situao, j pode o devedor
antecipar-se e comunicar sua resistncia em pagar ao terceiro.
Questo no erigida na lei aquela na qual tanto o devedor como o credor
se opem ao pagamento por terceiro. Suponhamos a hiptese em que h dvida
se a obrigao personalssima ou no. O credor diz que no aceita a solutio por
terceiro. O devedor informa ao terceiro que no deve pagar. A no se pode negar
a impossibilidade do pagamento, pois o terceiro passa a ser absolutamente incon
veniente numa relao jurdica que no lhe pertence.
O art. 307 trata de pagamento que importe em transmisso de domnio.
Obrigao de dar, portanto. Aplica-se o princpio fundamental segundo o qual
ningum pode transferir mais direitos do que tem.5 Para a transmisso do dom
nio devero estar presentes todos os requisitos do negcio jurdico. A alienao a
non domino, por quem no seja o dono da coisa, ineficaz. Um pagamento nessa
situao abre vtima a possibilidade de indenizao. Se, porm, se tratar de coi
sa fungvel (pargrafo nico), j consumida, de boa-f, pelo credor, no se pode
5 Apelao cvel - Processual civil - Anulatria de negcio jurdico e manuteno de posse - Se
gundo o art. 927 do CPC nus do autor de manuteno de posse comprov-la e a efetiva turbao
e ao no se desincumbir deste mister deve ser julgado seu pedido improcedente. A compra e venda
gera a obrigao ao comprador de efetuar o pagamento do preo efetuado e ao vendedor a
transmisso de domnio. No comprovado o pagamento tal como determinado no contrato no h
que se falar em validade do negcio jurdico. Recurso conhecido e no provido - Unnime ( TJPA
- AC 20093009870-9 - (91412), 29-9-2010, Rei* Des* Diracy Nunes Alves).

P a g a m e n to

181

mais reclamar a coisa deste. No havendo mais a coisa a ser reivindicada, a situa
o do substitutivo indenizatrio. Do credor, contudo, no se pode reclamar. A
questo resolver-se- entre o terceiro que pagou e o devedor. Para a exceo do
pargrafo tratado, h necessidade de trs condies: que o pagamento seja de
coisa fungvel, que tenha havido boa-f por parte do accipiens e que tenha sido
consumida a coisa. Enquanto no consumida, haver direito repetio, no todo
ou em parte, da coisa.

8.4 A Quem se Deve Pagar. O Accipiens


A regra geral em matria da pessoa que recebe, o accipiens, a do art. 308,
em sua parte inicial. O pagamento deve ser feito ao credor. No entanto, podem
ocorrer excees. Tanto o credor poder estar inibido de receber, como o devedor
poder, em certas situaes especiais, pagar validamente a quem no seja credor.
Assim, o preo deve ser entregue ao vendedor; a coisa, ao comprador.
Pode suceder que, no momento de ser efetuado o pagamento, o credor ori
ginrio j tenha sido substitudo. Tal substituio pode ter sido tanto efetivada
por ato entre vivos, como a cesso de crdito, como por ato de morte, quando o
herdeiro ou legatrio estar na posio de accipiens. Se forem vrios os credores,
como na obrigao solidria, qualquer um deles pode receber o pagamento.
Tambm, na hiptese de obrigao indivisvel, o pagamento a um s dos cre
dores ser vlido, com as regras prprias do instituto (art. 259). Se a obrigao
for divisvel e no solidria, cada credor deve receber sua parte no crdito.
O mesmo art. 308 d como vlido o pagamento feito ao representante do
credor.6 Quanto representao, reportamo-nos ao explanado anteriormente (cf.

6 Civil - Pagamento - Depsito que no observou o contrato - Ausncia de prova de reverso em


proveito daquele que deveria reverter - Sentena confirmada - Recurso improvido. O pagamento
deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de s valer depois de por
ele ratificado ou quando reverter em seu proveito (TJSP - Acrdo Apelao Cvel 1142145-0/1,
10-12-2007, Rei. Des. Artur Marques).
Cobrana. Compra de uniformes. Alegado pagamento efetuado a preposto da autora.
Ausncia de prova capaz de infirmar a verso inicial. nus probatrio desatendido. Dever de pagar
reconhecido. 1. Cabe ao devedor, no momento do pagamento, cercar-se das cautelas necessrias
validade da quitao, efetuando a entrega da prestao devida ao legtimo credor, para que no se
veja obrigado a pagar novamente a mesma dvida, nos termos do disposto no art. 308 do Cdigo
Civil. 2. Ausncia de prova acerca de eventual ajuste com a legtima credora, ou de erro justificvel,
que autorizasse a realizao do pagamento ao terceiro. 3. A insurgncia do recorrente, em relao
ao valor cobrado, no encontra amparo, pois somente aponta um suposto equvoco na atualizao,
sem demonstrar como encontrou tal disparidade, ao contrrio da autora, que convenceu acerca do
dbito que pretende receber, devendo este ser reputado correto, diante da ausncia da necessria
contraprova. Recurso improvido (TJRS - Acrdo Recurso Inominado 71002833309, 28-1-2011,
Rei. Fernanda Carravetta Vilande).

182

D ire ito C ivil V enosa

Direito civil: parte geral). L dissemos que o representante atua em nome do


representado, no lugar do representado. Acrescente-se, por vezes, que a repre
sentao pode decorrer de via judicial, isto , de nomeao pelo juiz. o caso
do sndico da falncia, de um administrador judicial de bens penhorados etc.
Denomina-se o fenmeno, impropriamente, representao judicial. Tais pessoas
estaro, tambm, autorizadas a receber.
Quando do nascimento da obrigao, os contraentes podem estipular que
o accipiens seja um terceiro. Assim, esse terceiro pode no ter nenhuma relao
material com a dvida, mas estar intitulado a receb-la.
Portanto, se o pagamento no for efetuado ao credor ou seu representante,
ser ineficaz. Vale lembrar o brocardo genuno, disseminado pelo povo, quem
paga mal paga duas vezes.
O pagamento, porm, pode ser feito a pessoa no intitulada e mesmo assim
valer, se houver ratificao do credor ou do representante. a regra do mesmo
art. 308.
Notemos que nem sempre a pessoa intitulada ou qualificada a receber apresen
ta-se com um mandato formalmente completo. No se pode esquecer que a autori
zao singela para receber, fornecida e concedida pelo credor, eqivale situao
do representante mencionado na lei. Assim a situao, por exemplo, de quem se
apresenta munido da quitao emitida pelo credor (art. 311).7
Para a estabilidade das relaes negociais, o direito gravita em tom o de apa
rncias. As circunstncias externas, no denotando que o portador da quitao
seja um impostor, tomam o pagamento vlido: considera-se autorizado a receber
o pagamento o portador da quitao, exceto se as circunstncias contrariarem a
presuno dai resultante (art. 311). As circunstncias ditadas pela lei dependero
de exame pelo juiz, em cada caso concreto. A regra geral ter em vista o padro
do homem mdio. De qualquer modo, a presuno a de que quem se apresenta
com um recibo firmado por terceiro possui mandato especfico para receber.
portador da quitao, enfim.

8.4.1 Credor Putativo


J dissemos que o direito no pode prescindir da aparncia. Quando chega
mos ao caixa de um banco e efetuamos um pagamento, no temos necessidade
7 Agravo interno interposto contra deciso que negou seguimento apelao cvel da au
tora e deu provimento ao recurso da r. Rito sumrio. Ao de cobrana c/c indenizatria. Re
cebimento de importncias por pessoa no reconhecida como representante da autora. Pagamento
efetuado de boa-f a credor putativo. Aplicao da teoria da aparncia para considerar eficaz o
pagamento efetuado a pessoa que se apresenta como representante da sociedade, mormente quan
do celebra contrato inicial de prestao de servio, efetivamente cumprido. Inteligncia dos arts.
309 e 311 do Cdigo Civil Brasileiro. Provas constantes dos autos que corroboram a tese da defesa.
Correta a deciso. Agravo interno ao qual se nega provimento.

P a g a m e n to

183

de averiguar se a pessoa que recebe funcionria da instituio financeira. Na


verdade, a aparncia uma forma de equilbrio de toda vida social.
Pode ocorrer o pagamento a pessoa que tenha a mera aparncia de credor ou
de pessoa autorizada. Trata-se do credor putativo. O exemplo mais marcante
a situao do credor aparente. Contudo, muitas hipteses podem ocorrer. Supo
nhamos o caso de algum que, ao chegar a um estabelecimento comercial, paga a
um assaltante, que naquele momento se instalou no guich de recebimentos, ou
a situao de um administrador de negcio que no tenha poderes para receber,
mas aparece aos olhos de todos como um efetivo gerente. No se trata apenas de
situaes em que o credor se apresenta falsamente com o ttulo ou com a situao,
mas de todas aquelas situaes em que se reputa o accipiens como credor. Dispe o
Cdigo: "o pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provando-se
depois que no era credor (art. 309).8 O Projeto n 6.960/2002 substitui o termo
vlido por eficaz, que melhor se amolda ao efeito desse negcio jurdico.
8 Civil - Processual civil - Seguro obrigatrio DPVAT - Sujeio a regras e princpios de ordem
pblica emanados de lei - Pagamento a credor putativo - Invalidade - Resoluo do CNSP - Efic
cia - Valor segurado estipulado a mltiplos do salrio-mnimo - Inconstitudonalidade inexistente 1 - 0 pagamento a credor putativo pe em plano de igual relevante valorao, de um lado, o princ
pio da pacta sunt servanda e o correspondente direito do credor prestao devida e, de outro lado,
o respeito boa-f como regra de ouro da autonomia da vontade, que prestigia o nimo sincero do
devedor, de, movido pelo legtimo interesse em exonerar-se da obrigao, pagar, por erro escusvel, dvida a quem, sob aparncia de ser o efetivo credor, se apresenta para o recebimento; 2 - Em
matria de seguro obrigatrio, cujas regras e princpios so de ordem pblica, porque derivados de
lei, inaceitvel , contra o escopo da norma legal, a realizao, por boa-f, a credor putativo, de pa
gamento total ou parcial do valor segurado, pois o essencial, para validade do pagamento, e ser
sempre o preenchimento da condio legal de beneficirio; 3 - A previso legal de pagamento do
valor segurado por mltiplos do salrio-mnimo, no encerrando indexao econmica que possa
atuar como fator de realimentao inflacionria, no encontra proibio na regra do art. 7C, IV da
vigente Magna Carta Federativa, conforme inmeros precedentes do Colendo STF; 4 - Constituindo
o mltiplo do salrio-mnimo referencial de valor utilizado apenas para expressar o montante da
condenao, suscetvel, conforme o caso, de atualizao pelos ndices oficiais da correo monet
ria, obvio que o valor da indenizao, apurado por mltiplos do salrio-mnimo contemporneo
ao evento danoso, ser corrigido monetariamente a partir da data da sentena condenatria; 5 No prevalecem, contra a lei, as regras das resolues editadas pelo Conselho Nadonal de Seguros
Privados; 6 - Apelao conhecida e desprovida (T JA P - Ap 0003227-93.2007.8.03.0001, 12-12011, Rei. Constantino Brahuna).
Agravo interno interposto contra deciso que negou seguimento apelao cvel da
autora e deu provimento ao recurso da r. Rito sumrio. Ao de cobrana c/c indenizatria. Re
cebimento de importncias por pessoa no reconhecida como representante da autora. Pagamento
efetuado de boa-f a credor putativo. Aplicao da teoria da aparncia para considerar eficaz o pa
gamento efetuado a pessoa que se apresenta como representante da sociedade, mormente quando
celebra contrato inicial de prestao de servio, efetivamente cumprido. Inteligncia dos artigos
309 e 311 do Cdigo Civil Brasileiro. Provas constantes dos autos que corroboram a tese da defesa.
Correta a deciso. Agravo interno ao qual se nega provimento ( TJRJ - Acrdo Agravo Interno
na Apelao Cvel 0013312-84.2009.8.19.0208, l-6-2011, Rei. Des. Patrcia Ribeiro Serra Vieira).
Dano moral - Responsabilidade Civil - Cambial - Duplicatas Mercantis - Anterior compra e
venda representada por notas promissrias - Saque das duplicatas sem conhecimento do compra

184

D ire ito C ivil V enosa

A lei condiciona a validade do pagamento ao fato de o accipiens ter a apa


rncia de credor e estar o solvens de boa-f. Restar ao verdadeiro credor haver o
pagamento do falso accipiens.

8.4.2 Quando o Pagamento Feito a Terceiro Desqualificado Ser


Vlido
O devedor pode se exonerar mesmo pagando a terceiro no intitulado, em
trs situaes:
1. na hiptese de ratificao, pelo credor, do pagamento recebido, como
j visto (art. 308). Tal ratificao eqivale a um mandato. Pago ao filho
de credor e este posteriormente confirma o recebimento, por exemplo;
2. na hiptese em que o pagamento reverte em benefcio do credor (art.
308), a prova ser nus do solvens. Por exemplo, pago mulher do
credor, provo que o pagamento reverteu em seu benefcio. Tlido, aqui,
tambm depender das circunstncias. Lembre-se, porm, de que o pa
gamento s valer at o montante do benefcio: a dvida de 1.000.
Paguei o total mulher do credor; aquela, no entanto, s entregou 500
a ele. S at esse montante valer o pagamento, doutro modo, ocor
reria locupletamento indevido (cf. Diniz, 1983, v. 2:193). O mesmo se
diga a respeito do pagamento feito ao inibido de receber, por incapaci

dor com base no mesmo negcio jurdico - Transferncia destas ao Banco, ora apelado, mediante
endosso translativo - Falta de notificao da autora acerca da cesso do crdito operada entre o pri
meiro ru (cedente) e a instituio financeira cessionria - Alegao, por parte desta ltima, de que
se tratava de simples mandatria, ou seja, terceira de boa-f - Descabimento - Ausncia de prova
a respeito - Autora que regularmente pagou as parcelas em aberto ao credor primitivo (sacador e
primeiro ru) - Legitimidade e eficcia do pagamento feito de boa-f ao credor putativo em face do
cessionrio - Protesto das duplicatas considerado ilcito, bem como o envio do nome da autora para
o cadastro de maus pagadores, devendo o banco endossatrio ser condenado solidariamente - Art.
931 do Novo Cdigo Civil - Quantum relativo a verba indenizatria mantido, julgada procedente
a ao declaratria de inexigibilidade frente autora, mantendo-se inalterada a relao cedente
(sacador endossante) e cessionrio (endossatrio) - Condenao do banco ao pagamento da verba
honorria e das custas processuais de modo solidrio - Correo de ofcio do percentual dos juros
da mora, adaptando-os ao Novo Cdigo Civil - Recurso parcialmente provido (TJSP - Ap. Cvel
7.325.175-1, 26-3-2009, 11a Cmara de Direito Privado - Rei. Moura Ribeiro).
Embargos monitria. Compra e venda de gado. Pagamento realizado pelo demandado ao
representante do autor. Aplicao do artigo 309 do Cdigo Civil. Circunstncias do caso concreto
que evidenciam a boa-f no pagamento pela aquisio de reses, efetuado diretamente pessoa tida
como representante do autor. Pagamento que de ser tido como vlido e regular. Credor putativo.
Mesmo se provasse aps, que este no era o real credor, no seria possvel a condenao ao paga
mento. Embargos procedentes. Apelo provido (TJRS - Ap. Cvel 70019145838, 25-4-2007, 20a
Cmara Cvel - Rei. Jos Aquino Flores).

P a g a m e n to

185

dade. O devedor deve provar que o pagamento reverteu em benefcio


do incapaz (art. 310);
3. o ltimo situao refere-se ao credor putativo descrito no tpico anterior.

8.4.3 Pagamento Feito ao Inibido de Receber


Certas pessoas, embora figurem na posio de credoras, esto inibidas de
receber, e quem paga a elas arrisca-se a pagar mal.
O j citado art. 310 refere-se ao pagamento efetuado ao incapaz de quitar.
Ora, a incapacidade inibe o agente para os atos da vida civil. N o entanto, h uma
aplicao especial dessa incapacidade quanto ao pagamento. Dispe o artigo:
no vale, porm, o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar,
se o devedor no provar que em benefcio dele efetivamente reverteu.9
Note que a lei usa do termo cientemente, isto , so situaes nas quais o sol
vens tem pleno conhecimento da incapacidade do accipiens. O representante legal
do credor ter legitimidade para impugnar o pagamento. Cabe ao solvens provar
que o resultado do pagamento reverteu no benefcio do incapaz. Nem sempre
ser prova fcil. Imaginemos, por exemplo, o caso de pagamento efetuado a um
prdigo. A lei tambm no distingue a incapacidade relativa ou absoluta. Valer o
pagamento, todavia, se o que paga no tinha conhecimento dessa incapacidade.
Lembre-se do art. 180, que refora essa ideia. a situao do menor, relativamen
te incapaz, que dolosamente oculta sua condio em um negcio jurdico.
Outra situao que inibe o credor de receber a do art. 312:
se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o
crdito, ou da impugnao a ele oposta p or terceiros, o pagamento no valer
contra estes, que podero constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe,
entretanto, salvo o regresso contra o credor.10
9 Apelao cvel. Responsabilidade civil. Ao ordinria de indenizao por dano moral cumu
lada com anulatria de ttulos. Quem paga mal, paga duas vezes. Pagamento da dvida. nus da
prova por parte do devedor. Ausncia de comprovante de quitao. Persistncia do dever de pagar.
Protesto devido. Quem paga mal, paga duas vezes. Inteligncia dos arts. 308 e 310 do Cdigo
Civil. Cabe ao devedor, no momento do pagamento de seu dbito, acercar-se das cautelas neces
srias validade da quitao, diligenciando para que efetue a entrega da prestao devida quele
que o verdadeiro credor. Sentena mantida. Apelo desprovido (TJRS - Acrdo Apelao Cvel
70011251055, 23-11-2010, Rei. Des. Ney Wiedemann Neto).
10 Apelao cvel. Contrato administrativo. Obra civil. Subcontratao. Dvida da subcontratante ao subcontratado. Cobrana do subcontratado contra o contratante. Alegao de impug
nao mediante notificao judicial. 1. O contrato administrativo personalssimo. Portanto,
a subcontratao, sem anuncia da Administrao Pblica, pode inclusive ensejar a resciso. No
caso, porm, considera-se que a ela foi tolerada. De qualquer sorte, mesmo quando h anuncia,

186

D ire ito C ivil V enosa

Essa situao tambm de ineficcia do pagamento e no propriamente de


validade. requisito, porm, que o solvens tenha tomado cincia da penhora ou
da oposio de terceiro. Se pagar ao credor, assumir o risco. Trata-se de moda
lidade de aplicao das garantias dos direitos de crdito. A lei equipara, para os
efeitos, tanto a cincia da penhora, quanto a cincia por notificao ou interpe
lao feita por terceiro. Ao terceiro, nesse caso, cabe depositar em juzo, ou nos
autos em que foi efetivada a penhora, ou consignar em pagamento, se tiver dvi
das quanto validade do pagamento que efetuaria a terceiro. Na hiptese desse
terceiro ter agido de forma abusiva, impedindo ou retardando o recebimento do
crdito pelo credor, responder pelo abuso ou m-f.
Tambm estar inibido de receber e quitar o devedor falido, desde o momen
to da abertura da falncia, dentro do mbito de seus atos de comrcio. Na forma
do art. 75 da Lei nQ 11.101/2005, o falido fica afastado de suas atividades. Tal
incapacidade conferida em benefcio dos credores e da par conditio creditorum,
isto , do tratamento igual que merecem todos os credores.

8.5 Objeto do Pagamento e sua Prova


O pagamento deve compreender, como objeto, aquilo que foi acordado. Nem
mais, nem menos. Recebendo o credor o objeto da prestao, seu pagamento,
estar a obrigao extinta. J vimos que o credor no pode ser obrigado a rece
ber outra coisa, ainda que mais valiosa (art. 3 1 3 ).11 E ainda que a prestao seja
divisvel, no pode ser o credor obrigado a receber por partes ou em parcelas, se
assim no foi convencionado.
no se estabelece vnculo jurdico entre o contratante e o subcontratado. Exegese do art. 72 da
Lei nfi 8.666/93. 2. possvel, mediante notificao judicial, o subcontratado impugnar o paga
mento do contratante-devedor ao subcontratante-credor, por dvida deste quele, caso em que
a inobservncia pode constrang-lo a pagar de novo. Assim dispunha o art. 938 do CC/1916, e
dispe o art. 312 do CC/2002. Todavia, para que a Notificao seja eficaz, o crdito do subcontra
tado face ao subcontratante deve estar devidamente certificado em ttulo executivo. imprescin
dvel certa parcimnia nessa forma de impugnao, a fim de evitar prticas abusivas. Tal no se
configurando poca da Notificao, e sim apenas trs anos e meio aps, quando houve sentena
judicial reconhecendo o crdito do subcontratado face ao subcontratante, o pagamento feito a
este pelo contratante foi bom. Por conseguinte, desmerece acolhida pedido de condenao do
contratante, articulado pelo subcontratado, por descumprimento do art. 938 do CC/1916, ento
vigente. 3. Apelao desprovida, confirmando-se a sentena pela concluso ( TJRS - Acrdo
Apelao Cvel 70013652813, 25-4-2007, Rei. Des. Fbio Maia Viani).
11 Locao de imveis (finalidade residencial) - O locatrio no ostenta legitimidade ad cau
sam para requerer a extino do contrato de fiana do qual no faz parte - O credor no obriga
do a receber prestao diversa da qual lhe devida, ainda que mais valiosa, de mais a mais, ain
da que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber,
nem o devedor a pagar, por partes, de assim no se ajustou - Recurso no conhecido em parte. Na
parte conhecida, no provido ( TJSP - Acrdo Apelao Cvel 1080981-0/7. 6-3-2009, Rei. Des.
Antnio Benedito Ribeiro Pinto).

P a g a m e n to

187

A nova dico da lei processual, trazida pela Lei nQ11.382/2006, acrescenta


o art. 745-A ao CPC, dispondo,
Art. 745-A N o prazo para embargos, reconhecendo o crdito do exequente e comprovando o depsito de 30% (trinta por cento) do valor em execuo,
inclusive custas e honorrios de advogado, poder o executado requerer seja
admitido a pagar o restante em at 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de
correo monetria e juros de 1% (u m p o rce n to ) ao ms.
1 6Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exequente levantar a quantia
depositada e sero suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-o
os atos executivos, mantido o depsito.
2 * O no pagamento de qualquer das prestaes implicar, de pleno
direito, o vencimento das subsequentes e o prosseguimento do processo, com
o imediato incio dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10%
(dez p or cento) sobre o valor das prestaes no pagas e vedada a oposio
de embargos.
J h quem defenda que com esse texto, deixa de ser aplicado o paradigma
do art. 313, permitindo-se, assim, que o valor do dbito seja pago parceladamente. No pensamos assim. O juiz pode deferir pedido nesse sentido, com a con
cordncia do credor. A norma de processo e h de se atender ao contraditrio. O
credor deve necessariamente se manifestar e aquiescer. O credor teria, ademais,
outros meios mais eficazes de obter seu crdito, como a penhora on line.
Como se nota, a novidade processual foi emitida em benefcio exclusivo do
devedor e, a nosso ver, no toca nos princpios basilares obrigacionais do Cdi
go Civil. H que se dar homogeneidade e interpretao lgica, portanto, a essa
antinomia entre o art. 745-A do CPC e arts. 313 e 314 do Cdigo Civil. H que
se dispensar, para isso, o critrio cronolgico, pois esse art. 745-A , sem dvi
da, posterior ao Cdigo Civil. A preponderncia deve ser segundo o critrio da
especialidade, pois os arts. 313 e 314 regulam as obrigaes em geral, enquanto
a norma inserida no CPC procedimental, sediada na fase de execuo.12As nor

12 Apelao cvel. Financiamento veculo. Furto. Autonomia da vontade. 1. Inocorrncia de jul


gamento extra petita, uma vez que a determinao do magistrado de primeiro grau - reduo dos
juros remuneratrios - encontra-se inserido no pedido de reviso contido na inicial. 2. No microssistema jurdico do Cdigo de Defesa do Consumidor esto inseridas medidas tendentes ao resta
belecimento da isonomia substancial entre aquele que necessita obter produtos e servios e quem
os fornece, dando ensejo declarao de nulidade e reviso de clusulas contratuais em favor do
consumidor. 3. In casu, pode-se afirmar que no h um desequilbrio nsito ao contrato que promo
va um aumento de prestao em favor de um e em prejuzo de outro, tendo em vista que o valor das
prestaes a serem pagas ao recorrente no foi majorado. 4. O art. 478 do Cdigo Civil, que adotou
a Teoria da Impreviso, tambm no incide sobre a hiptese dos autos: a uma, porque o furto do
veculo no pode ser enquadrado como acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, porquanto
pblico e notrio a ocorrncia diutuma de furtos e roubos de carros nesta cidade; e, a duas, a des-

188

D ire ito C ivil V enosa

mas de direito das obrigaes do Cdigo Civil devem ser entendidas como nor
mas especiais de direito material em relao ao CPC, mero instrumento. Fora da
execuo e das condies do art. 745-A, o parcelamento no pode ser concedido,
isso isento de dvida de qualquer modo. A questo ainda est em aberto, mas
nossa concluso no sentido que sem manifestao favorvel do credor, no se
aplica a faculdade do art. 745-A.
S existir soluo da dvida, como regra geral, com a entrega do objeto da
prestao. Se a prestao complexa, constante de vrios itens, no se cumprir
a obrigao enquanto no atendidos todos.
A nova dico do diploma consumerista, trazida pela Lei n 12.039, de 1 de
outubro de 2009, acresce o art. 42-A a fim de determinar que constem em todos
os documentos de cobrana de dvidas a serem apresentados ao consumidor, o
nome, o endereo e o nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas ou no
Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica do fornecedor do produto ou servio corres
pondente, visando com isso maior transparncia nas relaes comerciais.
As perdas e os danos, no caso de inadimplemento, so substituio de paga
mento, e no pagamento. Tambm no so pagamento os outros meios vlidos de
extinguir a obrigao, como a transao, dao, sub-rogao etc.
Nessa questo deve ser lembrado o que foi dito acerca das obrigaes de dar
coisa certa e de dar coisa incerta. Nas obrigaes de dar coisa certa, uma vez
deteriorada ou perdida a coisa, as regras so aquelas dos j estudados arts. 235
e 236, distinguindo-se se houve ou no culpa do devedor. Nas obrigaes genri
cas, reportemo-nos ao art. 246, antes da escolha, e ao art. 245, para as situaes
de perda aps a escolha.
O art. 947 do Cdigo de 1916 reportava-se do pagamento em dinheiro. V i
mos que atualmente tal pagamento, como regra geral, s pode ser feito em m oe
da corrente no pas, proibida a moeda estrangeira. A Lei nQ 10.192/2001, na
mesma senda da legislao anterior, estabeleceu expressamente no art. l que
todas as estipulaes pecunirias devem ser em Real, moeda corrente no Pas. Os
negcios em moeda estrangeira somente so permitidos, por exceo, nos con
tratos de importao e exportao; nos contratos de compra e venda de cmbio
e nos contratos celebrados com pessoa residente e domiciliada no exterior. O
art. 318 do Cdigo expressa-se no mesmo sentido, proibindo as convenes de
pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, excetuados os casos da legislao
especial, ora mencionada.

ventura sofrida pela recorrida no acarretou qualquer vantagem extra instituio financeira. 5.
Nesse diapaso, em que pese a funo social do contrato, deve prevalecer o princpio da autonomia
da vontade, no cabendo ao Judicirio determinar a reviso das avenas livremente firma das ante
a inocorrnda de desequilbrio contratual. Precedentes. 6. Nos termos do artigo 314 do Cdigo
Civil, incabvel impor ao credor o parcelamento pretendido. Doutrina e precedentes. 7. Recurso
provido (T J R J - Apelao Cvel 0017528-37.2008.8.19.0204, 17-3-2011, Rei. Jos Carlos Paes).

P a g a m e n to

189

importante lembrar tambm do citado art. 317, que, como acentuado, per
mite que o juiz corrija o valor do pagamento, a pedido da parte, quando ocor
rerem fatos imprevisveis que proporcionem defasagem manifesta entre o valor
original da prestao devida e o valor do momento da execuo da prestao.
Cuida-se de aplicao especfica da teoria da impreviso, matria estudada neste
volume e que traz exceo ao tema quanto ao objeto do pagamento.
Nas obrigaes de fazer o pagamento se d pela atividade exatamente con
tratada. Assim tambm na obrigao de no fazer. A absteno a do fato pro
metido. Vimos, no entanto, que na obrigao de fazer pode o credor ser satisfeito
pela atividade de terceiro, quando o carter da obrigao assim o permitir, de
acordo com o art. 249 havendo recusa ou mora do devedor, custa deste. Ou
pode o credor optar diretamente pelo pedido de indenizao.
Nos captulos anteriores, vimos que a obrigao pode ter mais de um objeto,
como o caso das obrigaes alternativas e facultativas.
Os pagamentos contratados em medida ou peso devem obedecer aos costu
mes do lugar. Os termos arrobas, braas, alqueires podem variar de acordo com as
regies em que as obrigaes houverem de ser cumpridas (art. 326).
O art. 948 do Cdigo de 1916 estatua que nas indenizaes p or fa to ilcito
prevalecer o valor mais favorvel ao lesado. Como j mencionamos no captulo
anterior, tratava-se de disposio que buscava dar a indenizao mais completa
possvel no caso de culpa. Inclua-se a noo da correo monetria, hoje gene
ralizada em sua aplicao. No entanto, suponhamos o exemplo de um furto de
aes com cotao em bolsa. Quando a vtima vem a recuperar o direito s aes,
deve ser indenizada pelo valor mais alto da cotao, no perodo em que se viu
privada de alienar os valores mobilirios.
oportuno lembrar que o corrente Cdigo procurou atualizar o conceito de
pagamento em dinheiro. Assim, no art. 315, estatui que as dvidas em dinhei
ro devero ser pagas no vencimento em moeda corrente e pelo valor nominal,
como regra geral.13 Afastam-se, em princpio, as modalidades de clusula mvel
e correo monetria, que eram expressamente admitidas na redao anterior.
Por outro lado, nesse mesmo captulo, como j mencionamos, a lei mais recente
admite a interveno judicial com correo do valor no pagamento do preo,
quando, p o r motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor

13 Ao declaratria de nulidade contratual c.c. repetio do indbito - Alienao de Quo


tas Sociais - Pagamento a ser amortizado em parcelas mensais e sucessivas, reajustadas de
acordo com a variao cambial do dlar norte-americano - Admissibilidade - Trata-se de avena
celebrada entre particulares, na qual as partes livremente pactuaram, em igualdade de condies,
seus direitos e obrigaes, entre as quais a atualizao da obrigao com base na variao do dlar
norte-americano, o que nada tem de ilegal - Recurso improvido ( TJSP - Acrdo Apelao Cvel
1188105-9,10-12-2008, Rei. Des. Pedro Ablas).

190

D ire ito C ivil V enosa

da prestao devida e o do momento de sua execuo (art. 3 1 7 ).14 Nessa situao,


como exposto, poder o juiz corrigir o preo a pedido da parte interessada para
assegurar, quanto possvel, o valor real da prestao. difcil prever o alcance
dessa norma, que sempre balouar aos ventos da economia. De qualquer forma,
atribui-se ao Judicirio, de forma expressa, o poder de reviso dos preos, dentro
da teoria da impreviso ou excessiva onerosidade. No h que se falar, contudo,
nesta e em outras disposies do mesmo alcance, em discricionariedade exclusiva
do Judicirio, pois os advogados e a sociedade desempenham papel importante
nessas chamadas clusulas abertas do atual cdigo.
O citado art. 318 do presente estatuto civil estipula que sero nulas as con
venes de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como de eventual
diferena cambial, salvo as excees da legislao.15 A proibio da chamada
clusula-ouro vem de longa data em nossa legislao.
Discutvel, porm, a convenincia da presena dessa norma de natureza eco
nmica em um Cdigo Civil, pois todas as excees a essa regra, e no so pou
cas, pertencem legislao especial de natureza financeira.
Sobre esse tema, acrescente-se ainda que o art. 316 permitiu que lcito
convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas, algo que diz respeito
a ndices de correo monetria, portanto clusula mvel das prestaes, alm de
abrir vlvula incluso de juros compostos nas prestaes, algo que, sem dvida,
14 Agravo regimental - Contrato de compra e venda de soja - Recurso especial - Violao do art.
535 do CPC - No ocorrncia - Aplicao da teoria da impreviso - Smula 5/STJ - Correo
monetria atrelada ao dlar - Onerosidade excessiva - Juros remuneratrios - Interesse processual
- Smula 83/STF - Deciso agravada - Manuteno - 1 - Embora rejeitando os embargos de de
clarao, o acrdo recorrido examinou, motivadamente, todas as questes pertinentes, logo, no
h que se falar em ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. 2 - A convico a que chegou o
Acrdo quanto aplicao da teoria da impreviso decorreu da anlise do contrato, a atrair o bi
ce previsto na Smula STJ/5. 3 - Com o advento da Lei n 8.880/94, que criou a URV como padro
de valor monetrio, a vinculao de correo monetria ao dlar americano ficou expressamente
vedada, salvo em hipteses legalmente autorizadas. 4 - Por no integrar a credora o Sistema Finan
ceiro Nacional, os juros remuneratrios devem ser estabelecidos no patamar de 12% ao ano. 5 -
inadmissvel o recurso especial, quando a deciso recorrida que examinou o tema do interesse pro
cessual assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles (Smula
83/STF). 6 - Agravo Regimental improvido (STJ - AgRg-REsp 1.149.993 - (2009/0139886-9),
6-12-2011, Rei. Min. Sidnei Beneti).
Embargos execuo - Duplicatas - Reviso contratual - Teoria da impreviso - Onerosida
de - CDC. No pode o devedor pretender rever contrato de compra de insumos para lavoura sob a
alegao de quebra na safra, causando desequilbrio financeiro. Causa previsvel ao homem mdio.
Presentes os elementos da compra e venda (res, pretium et consensus), no se pode rever o contrato
sob este fundamento, mesmo que se entenda tratar de relao de consumo. Recurso improvido
(T J S P - Acrdo Apelao Cvel 7134970-1, 29-10-2007, Rei. Des. Rodrigo de Castro Carvalho).
15 Direito civil - Ao de cobrana prestao de servios - Inadimplemento - Indenizao em
desfavor do contratado - Indevida - Pagamento em moeda estrangeira. - Necessidade de converso
para a moeda nacional - Cabimento - Recurso conhecido e no provido - Deciso unnime (T JA L
- A C 2011.001221-2 - (6-1802/2011), 1-12-2011, Rei. Jos Ccero Alves da Sva).

P a g a m e n to

191

converte-se em terreno pedregoso para os interessados e depender dos ventos


da jurisprudncia. H, portanto, todo um embasamento peculiar no pagamento
quando este estabelecido em dinheiro. Tlido se deve, sem dvida, s experin
cias inflacionrias que tivemos em passado no muito distante.

8.5.1 Prova do Pagamento


Prova a demonstrao material, palpvel de um fato, ato ou negcio jurdi
co. manifestao externa de um acontecimento. uma evidncia, como fala o
Direito anglo-saxo.
Quem paga tem direito a se munir de prova desse pagamento, da quitao.
O devedor, que paga, tem direito a quitao regular, e pode reter o paga
mento, enquanto lhe no fo r dada (art. 319). A quitao, que sempre pode
r ser dada p or instrumento particular, designar o valor e a espcie da dvida
quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do
pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante (art. 320).
A esto os requisitos do recibo, instrumento da quitao. Trata-se de prova
cabal de pagamento, porque em juzo no se aceitar prova exclusivamente tes
temunhai para provar o pagamento, se o valor exceder ao teto legal (art. 227 do
Cdigo Civil, 401 e 402, do CPC). No entanto, os dispositivos do estatuto proces
sual admitem prova testemunhai, quando houver comeo de prova por escrito,
em documento emanado da parte contra quem se quer fazer valer o documento e
nos casos em que o credor, moral ou materialmente, no tinha condies de obter
a quitao, exemplificando a prpria lei (art. 402 do CPC) com o parentesco, de
psito necessrio ou hospedagem em hotel. Contudo, o texto da lei meramente
enunciativo.
Recibo o documento idneo para comprovar o pagamento das obrigaes
de dar e fazer. Nas obrigaes de no fazer, o nus da prova do credor, que deve
evidenciar se foi praticado o ato ou os atos.
A quitao, contendo os requisitos do art. 320, no necessita ter a mesma
forma do contrato. Um escrito particular pode, por exemplo, valer como quitao
para uma obrigao contrada por instrumento pblico. O art. 1.093 do Cdigo
de 1916, ao tratar do distrato, dizia que a quitao vale, qualquer que seja sua
forma.16 Nesse diapaso, o atual Cdigo acrescentou no art. 320 que a quitao
16 Recurso de embargos infringentes - Acrdo no unnime que reformou sentena de pri
meiro grau - Ao monitria - Contrato de cesso de capital de empresa - Pagamento da primeira
parcela vista mediante a entrega de notas de clientes em atraso - Ausncia de prova da entrega
das notas - Necessidade de comprovao mediante recibo ou meno expressa no contrato - Re
curso conhecido e provido. O fato de constar no instrumento contratual de cesso de capital de
empresa que o pagamento da primeira parcela se daria vista, no isenta o devedor de apresentar

192

D ire ito C ivil V enosa

pode ser dada sempre por instrumento particular. Nada impede, porm, que seja
dada por instrumento pblico e, se fornecida por instrumento particular, no exi
gir palavras sacramentais, basta que se refira claramente ao pagamento da obri
gao, o qual, alis, pode ser parcial. Se ressalva alguma for feita no instrumento,
entende-se que a quitao se refere a todo dbito. Nesse diapaso, o pargrafo
nico do atual art. 320 acrescenta:
Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo, valer a quitao, se
de seus termos ou circunstncias resultar haver sido paga a dvida.
O termo quitao vem do latim quietare, que significa acalmar, aquietar.
uma forma de deixar tranqilo o devedor. um direito dele. dever do cre
dor dar a quitao, uma vez recebido o pagamento. A Lei do Inquilinato, Lei n
8.245/91, erige como crime (art. 44, I) a recusa do fornecimento de recibo de
aluguel nas habitaes coletivas multifamiliares.
Dispe o art. 319 do atual Cdigo, repetindo a dico do velho art. 939,
que o devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode reter o pagamento,
enquanto no lhe seja dada. Esse direito de negar o pagamento, como se v,
aplicao especfica da exceptio non adimpleti contractus.

a prova do redbo de pagamento, pois de acordo com o art. 319 do Cdigo Civil, aquele que paga
tem direito a quitao regular, cuja forma de prov-la prevista na norma nsita no artigo 320 do
mesmo Diploma Legal. Deve prevalecer o voto vencido que, contrariamente douta maioria, en
tendeu no ter ficado provado o pagamento do dbito no valor de R$ 5.000,00 (dnco mil reais),
por no haver nos autos qualquer indcio de prova da sua quitao ( T J M S - Acrdo Embargos
Infiringentes 90261/2010, 6-10-2011, Rei. Des. Clarice Claudino da Silva).
Pagamento - Quitao. O recibo de pagamento a nica prova de que pode se valer o de
vedor para demonstrar que adimpliu a obrigao. o que soa o art. 319 do vigente Cdigo Civil
(T J S P - Acrdo Apelao Cvel c/ Reviso 1116175-0/9,13-8-2011, Rei. Des. Mendes Gomes).
Cdigo Civil - Prova Pagamento - Coisa comum - Cobrana de impostos sobre o imvel e pe
dido contraposto de arbitramento de aluguel - Incontroverso o condomnio havido entre as partes
com relao ao imvel descrito na inidal - Prova do pagamento dos impostos que se faz mediante
instrumento escrito (art. 320 do Cdigo Civil), apenas admitindo prova testemunhai quando se
tenha um indcio desse pagamento, o que no se tem no caso em discusso - Utilizao exclusiva
pelo autor do bem comum - Correto o arbitramento de aluguel em favor dos requeridos na propor
o de 50% - Imvel que no comporta diviso cmoda - Laudo pericial neste sentido, assim como
Acrdo proferido nos autos da ao de alienao judicial envolvendo o mesmo bem - Termo inicial
da obrigao - Data da cincia do autor do pedido contraposto formulado na resposta - Sentena
mantida - Recursos desprovidos (T J S P - Acrdo Apelao Cvel 227.773-4/7-00, 27-5-2009, Rei.
Des. Sanes Rossi).
Cambial - Cheque - Determinao de anulao do ttulo e sustao definitiva do protesto Admissibilidade - Cesso de crdito por operao defactoring - Ausncia de notificao do devedor
da cesso havida - Prova dos autos no sentido de que houve quitao do dbito junto ao credor
originrio - Pagamento vlido - Preliminares afastadas - Recurso improvido (T J S P - Ap. Cvel
1.080.157-9, l c-4-2009, 23* Cmara de Direito Privado - Rei. J. B. Franco de Godi).

P a g a m e n to

193

Se o credor se recusar a conceder a quitao ou no a der na devida forma,


pode o devedor acion-lo, e a sentena substituir a regular quitao (art. 941).
Trata-se de ao para obrigar o ru a uma manifestao de vontade. A sentena
substituir essa vontade renitente.
H dbitos literais, isto , representados por um ttulo. Em tais casos, diz o
art. 321:
nos dbitos, cuja quitao consista na devoluo do ttulo, perdido este, p o
der o devedor exigir, retendo o pagamento, declarao do credor, que inuti
lize o ttulo desaparecido.
A posse do ttulo pelo credor presuno de que o ttulo no foi pago. Da a
necessidade da declarao.17
A partir do art. 322, o Cdigo passa a tratar de presunes de pagamento.
So presunes relativas, as quais, portanto, admitem prova em contrrio.
Esse artigo diz que
quando o pagamento fo r em quotas peridicas, a quitao da ltima estabe
lece, at prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as anteriores.18

17 Apelao - Embargos do devedor - Agravo retido - Improvido - Testemunha contraditada


- Prova desnecessria e imprestvel para comprovar pagamento de ttulo de crdito - Recibo ou
entrega do ttulo - Recurso improvido. Inexiste cerceamento de defesa no indeferimento de prova
testemunhai que objetiva comprovar o pagamento de dvida representada por ttulo de crdito. A
prova testemunhai a mais frgil de todas e, em se tratando de notas promissrias, o pagamento
deve ser provado pelo recibo (art. 320, do Cdigo Civil de 2002) ou pela entrega do ttulo ao de
vedor (art. 324, do mesmo diploma legal). lcito ao devedor reter o pagamento enquanto no lhe
for dada a quitao regular (art. 319, do Cdigo Civil de 2002). Se no existe prova do pagamento,
a dvida persiste (T JM G - Acrdo Apelao Cvel 1.0024.10.015599-3/001,16-2-2011, Rei. Des.
Marcelo Rodrigues).
Cambial - Cheque - Ao declaratria de inexigibilidade de ttulo de crdito, cumulada com
indenizao por danos morais - Cheque que ordem de pagamento vista - Inoponibilidade das
excees pessoais ao novo portador, por fora de endosso - Posse do quirgrafo pelo credor que
prova o inadimplemento - Conduta legal do oficial do tabelionato, regida por lei especfica - Falta
de prova de dolo e culpa - Responsabilidade objetiva apenas da Administrao Pblica - Esgota
mento de diligncias na intimao do autor anterior ao protesto - Honorrios advocatcios, porm,
desproporcionais ao valor de emisso do cheque - Recurso parcialmente provido (T J S P - Ap. Cvel
1.261.516-0, 19-11-2008, 12a Cmara de Direito Privado - Rei. Cerqueira Leite).
Cambial - Cheque - Hiptese em que os documentos juntados no comprovam o emprstimo
ou a quitao da dvida - Posse do ttulo pelo apelado - Presuno de que o ttulo no foi pago Demonstrao, pelo devedor, de indcios veementes da ocorrncia do ilcito para a inverso do nus
da prova no caso de alegao de agiotagem - Necessidade - Recurso no provido (T J S P - Ap. Cvel
7.070.852-2, 29-11-2006, 17a Cmara de Direito Privado - Rei. Tersio Jos Negrato).
18 Coisa comum - Cobrana de impostos sobre o imvel e pedido contraposto de arbitramento
de aluguel - Incontroverso o condomnio havido entre as partes com relao ao imvel descrito na
inicial - Prova do pagamento dos impostos que se faz mediante instrumento escrito (art. 320 do

194

D ire ito C ivil V enosa

O mais lgico entender que o credor no receberia a ltima prestao, se


a anterior no tivesse sido paga. Admite-se, no entanto, prova em contrrio. Da
costume, por exemplo, nas contas de fornecimento de energia eltrica ou de
outros servios essenciais ou semelhantes, peridicos, inserir a declarao de que
a quitao da ltima conta no faz presumir a quitao de dbitos anteriores. No
cabe, contudo, ao credor, segundo alguns, em se tratando de prestaes sucessi
vas recusar-se ao recebimento da ltima, se no recebeu alguma anterior: deve
receber com ressalva, a fim de evitar a presuno legal (cf. Lopes, 1966, v. 2:206).
defensvel tambm a posio de que o credor pode opor-se ao recebimento
nessa situao, tendo em vista que o devedor j est em mora.
O art. 323 presume que na quitao dada ao capital, sem reservas de juros,
estes se presumem pagos.19 Esse artigo deve ser examinado em consonncia com
o art. 354 da imputao do pagamento, o que ser tratado a seguir.
Quando o ttulo representa a obrigao, a entrega do ttulo ao devedor firm a
a presuno do pagamento (art. 324). A presuno relativa porque o ttulo pode
ter sido obtido com violncia; a remessa do ttulo pode ter sido efetuada por en

Cdigo Civil), apenas admitindo prova testemunhai quando se tenha um indcio desse pagamento,
o que no se tem no caso em discusso - Utilizao exclusiva pelo autor do bem comum - Correto o
arbitramento de aluguel em favor dos requeridos na proporo de 50% - Imvel que no comporta
diviso cmoda - Laudo pericial neste sentido, assim como Acrdo proferido nos autos da ao
de alienao judicial envolvendo o mesmo bem - Termo inicial da obrigao - Data da cincia do
autor do pedido contraposto formulado na resposta - Sentena mantida - Recursos desprovidos
(T J S P - Acrdo Apelao Cvel 227.773-4/7-00, 27-5-2009, Rei. Des. Salles Rossi).
Apelao cvel. Ao de execuo de ttulo extrajudicial. Nota promissria. Alegao de qui
tao do dbito no demostrada. Comprovao do pagamento atravs de recibo ou documento
equivalente. Ausncia. 1. luz do princpio da cartularidade, presume-se credor aquele que se
encontra na posse do ttulo, desta forma, efetuado o pagamento, cabe ao devedor a exigncia da
devoluo da respectiva nota promissria. 2. Nos termos do art. 320, do Cdigo Civil, a quitao,
que sempre poder ser dada por instrumento particular, designar o valor e a espcie da dvida
quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assi
natura do credor, ou do seu representante. Inexistindo prova do pagamento do dbito no h falar
em quitao ou desobrigao expressa do ttulo cambirio. Apelo conhecido e desprovido. Senten
a mantida (TJGO - Acrdo: Apelao Cvel 336314-22.2000.8.09.0105 (200093363141),15-32011, Rei. Des. Camargo Neto).
19 Agravo regimental - Agravo de instrumento - Execuo de alimentos - Quitao do principal
sem meno ao juros - Reexame do quadro probatrio - Smula 7 do STJ - Impossibilidade de
apreciao - Deciso agravada mantida - Improvimento - 1 - A quitao do capital sem reserva
dos juros gera presuno de pagamento art. 323, do Cdigo Civil. Por conseqncia, extino da
obrigao de conceder alimentos ao filho, alcanando, naturalmente, o acessrio. Rever esse enten
dimento quanto inteno das partes no momento do adimplemento depende do revolvimento do
conjunto ftico-probatrio dos autos, procedimento que encontra bice na Smula n9 7 do STJ. II
- O Agravante no trouxe qualquer argumento capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se
mantm por seus prprios fundamentos. Agravo Regimental improvido (S T J - AgRg-AI 1.320.491
- (2010/0103869-0), 21-2-2011, Rei. Min. Sidnei Beneti).

P a g a m e n to

195

gano, por exemplo.20 O pargrafo nico do art. 324 do vigente Cdigo, repetindo
a mesma regra anterior, reza que essa quitao ficar sem efeito se o credor pro
var, em 60 dias, a falta do pagamento. Como se nota, esse prazo decadencial.
O mais recente Cdigo suprimiu regra que constava do dispositivo e vedava essa
prova se a quitao fora dada por escritura pblica.
Qualquer que seja o meio, o instrumento de quitao, nesse prazo decaden
cial, pode o credor provar a falta de pagamento.
As despesas com o pagamento e a quitao correm por conta do devedor, sal
vo estipulao em contrrio (art. 325). Se, porm, o credor mudar de domiclio ou
morrer, deixando herdeiros em lugares diferentes, correr p o r conta do credor a des
pesa acrescida. O atual Cdigo moderniza esta regra, estabelecendo uma forma
geral mais justa: Se ocorrer aumento p or fa to do credor, suportar este a despesa
acrescida. Portanto, qualquer fato imputvel ao credor que gere acrscimo de
despesas dever ser a ele imputado. A regra geral, agora desprendida dos fatos
tpicos narrados no dispositivo anterior, que no justo que o devedor arque
com despesas por fatos supervenientes para os quais no concorreu.
O art. 326 do Cdigo repete regra anterior: Se o pagamento se houver de
fazer p or medida, ou peso, entender-se-, no silncio das partes, que aceitaram os
do lugar da execuo. Assim, se as partes pactuaram o pagamento de terra em
alqueires em Gois, entende-se que a medida a daquela regio, se no houver
ressalva expressa.

8.6 Lugar do Pagamento. Dvidas Qurables e Portables


No silncio da avena, o pagamento ser efetuado no domiclio do devedor.
a regra geral do art. 327. Em geral, portanto, a dvida qurable. Cabe ao credor
procurar o devedor para a cobrana.
20 Apelao - Embargos do devedor - Agravo retido - Improvido - Testemunha contradita - Pro
va desnecessria e imprestvel para comprovar pagamento de ttulo de crdito - Recibo ou
entrega do ttulo - Recurso improvido. Inexiste cerceamento de defesa no indeferimento de prova
testemunhai que objetiva comprovar o pagamento de dvida representada por ttulo de crdito. A
prova testemunhai a mais frgil de todas e, em se tratando de notas promissrias, o pagamento
deve ser provado pelo recibo (art. 320, do Cdigo Civil de 2002) ou pela entrega do ttulo ao de
vedor (art. 324, do mesmo diploma legal). lcito ao devedor reter o pagamento enquanto no lhe
for dada a quitao regular (art. 319, do Cdigo Civil de 2002). Se no existe prova do pagamento,
a dvida persiste (T JM G - Acrdo Apelao Cvel 1.0024.10.015599-3/001,16-2-2011, Rei. Des.
Marcelo Rodrigues).
Locao - Cobrana - Notas promissrias representativas do dbito e em poder do cre
dor - Presuno de no pagamento (art. 324 do CC) - Litigncia de m f - Sentena mantida - O
detentor de ttulo executivo extrajudicial tem interesse para cobr-lo pela via ordinria, o que
enseja at situao menos gravosa para o devedor, pois dispensada a penhora, alm de sua defesa
poder ser exercida com maior amplitude - Apelao no provida ( T J S P - Acrdo Apelao Cvel
c/ Reviso 1019859 - 0/3, 14-12-2007, Rei. Des. Romeu Ricupero).

196

D ire ito C ivil V enosa

Em caso de disposio contratual em contrrio, muito comum alis, quando


o devedor deve procurar o credor em seu domiclio, ou no local por ele indicado,
a dvida portable.21

21 Processual civil. Recurso especial. Ao de arbitramento de honorrios advocatcios. Com


petncia. Ao de cunho eminentemente condenatrio. Prevalncia do foro em que a obrigao
deve ou deveria ser satisfeita. Art. 100, iy d do CPC. 1. O CPC estabeleceu que, como regra b
sica, a competncia territorial determinada pelo domiclio do demandado, nos termos do art. 94,
trazendo, contudo, uma srie de normas especficas, as quais, em razo da especialidade, devem
prevalecer sobre a regra geral. 2. O art. 100, iy d, do CPC dispe ser competente o foro do lugar
onde a obrigao deve ser satisfeita para a ao em que se lhe exigir o cumprimento. 3. A ao de
arbitramento de honorrios possui cunho eminentemente condenatrio, no obstante a ausncia
de certeza acerca da existncia da relao contratual tambm conferir-lhe carga declaratria. 4.
Ante a ausncia de eleio de foro pelas partes, competente para processar e julgar a ao de ar
bitramento de honorrios, em processo de conhecimento, o foro do lugar em que a obrigao deve,
ou devesse, ser satisfeita. 5. Recurso especial provido a fim de restabelecer a deciso interlocutria
que reconheceu a competncia do juzo do Foro Regional de Santo Amaro da Comarca de So Pau
lo - SP para processar e julgar a causa sub judice ( S T J - Acrdo Recurso Especial 1.072.318 - SR
7-4-2011, Rei. Min. Nancy Andrighi).
Responsabilidade civil. Negativao indevida. Dvida quesvel. Mora do credor. Sentena de
improcednda. Inconformidade recursal, que se acolhe. Segundo a norma do artigo 327 do Cdigo
Civil, o pagamento em regra quesvel, a ser feito no domiclio do devedor, de modo que inexiste
obrigatoriedade de se valer da via consignatria, com efeito liberatrio da dvida. De tal sorte, ain
da que vencida a dvida no respectivo termo, se no efetuada as diligncias necessrias para consti
tuir o devedor em mora, a exemplo do envio de boleto de cobrana, segue-se que a inrcia do cre
dor afasta a mora debitoris. Indevida inscrio em cadastro de inadimplentes caracterizada. Dano
moral in re ipsa, independentemente da comprovao da dor, sofrimento e humilhao pertinente
indevida negativao. Quantum indenizatrio, que se arbitra em R$ 8.000,00, porquanto consentneo com a razoabilidade e proporcionalidade. Encargos moratrios do parcelamento, que se
afastam. Sentena em confronto com jurisprudncia dominante do STJ e do TJRJ. Aplicao do art.
557, 1-A, do CPC. Provimento do recurso (T JR J - Apelao Cvel 0000928-28.2010.8.19.0023,
26-8-2011, Rei. Des. Clia Maria Vidal Meliga Pessoa).
Responsabilidade dvil. Negativao indevida. Dvida quesvel. Mora do credor. Sentena de
improcednda. Inconformidade recursal, que se acolhe. Segundo a norma do artigo 327 do Cdigo
Civil, o pagamento em regra quesvel, a ser feito no domiclio do devedor, de modo que inexiste
obrigatoriedade de se valer da via consignatria, com efeito liberatrio da dvida. De tal sorte, ainda
que vendda a dvida no respectivo termo, se no efetuada as diligndas necessrias para constituir o
devedor em mora, a exemplo do envio de boleto de cobrana, segue-se que a inrda do credor afasta
a mora debitoris. Indevida inscrio em cadastro de inadimplentes caracterizada. Dano moral in re
ipsa, independentemente da comprovao da dor, sofrimento e humilhao pertinente indevida
negativao. Quantum indenizatrio, que se arbitra em R$ 8.000,00, porquanto consentneo com a
razoabilidade e propordonalidade. Encargos moratrios do parcelamento, que se afastam. Sentena
em confronto com jurisprudnda dominante do STJ e do TJRJ. Aplicao do art. 557, 1-A, do
CPC. Provimento do recurso (T JR J - Apelao Cvel 0000928-28.2010.8.19.0023, 26-8-2011, Rei.
Clia Maria Vidal Meliga Pessoa).
Condomnio - Despesas condominiais - Dvida de natureza portable - Boletos bancrios insti
tudos como fadlidade ao pagamento - Afastamento da obrigao do devedor de quitar dvida certa,
junto ao credor, em eventual caso de extravio ou no emisso - Impossibilidade - Percentual de multa
cobrado de acordo com a nova previso legal - Ausncia de irregularidade - Recurso improvido
(T J S P - Ap. Cvel 924.812-0/0, 2-6-2007,26* Cmara de Direito Privado - Rei. Vianna Cotrim).

P a g a m e n to

197

Sempre ser o acordo das partes que prevalecer. A matria dispositiva, de


acordo com o art. 78. H obrigaes que, por fora de circunstncias ou de sua
natureza, mormente de costumes, devem ser executadas ora no domiclio do cre
dor, ora no domiclio do devedor. A lei tambm pode fixar o lugar do pagamento.
T\ido isso est no art. 327. Suas regras, como foi dito, so supletivas da vontade
das partes.
O pargrafo nico do art. 327 acresce que, se forem designados dois ou mais
lugares, caber ao credor a escolha. O credor deve, no entanto, manifestar sua
escolha ao devedor, em tempo hbil, para que este possa efetuar o pagamento.
Problema surge quando o devedor muda de domiclio. O credor no pode
ficar preso ao capricho do devedor. Embora haja divergncia na doutrina, e sendo
a lei omissa, o mais lgico que o credor opte por manter o mesmo local origi
nalmente fixado. Se isso no for possvel e o pagamento tiver que ser necessa
riamente feito em outro local, no novo domiclio do devedor, arcar este com as
despesas acarretadas ao credor, tais como taxas de remessa bancria, viagens etc.
Embora o contrato possa fixar a dvida como qurable, se continuamente o
devedor procura o credor para pagar, h animus de mudana de local de paga
mento. Ou vice-versa. A habitualidade h de ser vista como inteno de mudar
o lugar de pagamento, salvo se as partes fizerem ressalva que a inverso do que
consta no contrato mera liberalidade. A grande importncia na exata fixao do
lugar do pagamento reside na ocorrncia da mora. Quem paga em lugar errado,
paga mal, na grande maioria das vezes.
O art. 328 trata de pagamento consistente na tradio de um imvel, dizendo
que far-se- no lugar onde este se acha. O corrente Cdigo melhora a redao e
se refere ao <(lugar onde situado o bem. Washington de Barros Monteiro (1979,
v. 4:259) criticava, com razo, essa redao mais antiga, pois dava ideia de que
o imvel pode movimentar-se. Esse artigo no guarda interesse prtico de monta.
As prestaes relativas a imveis, ditas na lei, no significam aluguis, mas so
referentes a servios s realizveis no local do imvel, como reparaes de cerca,
retificaes de curso de crregos, mudana de servido etc. No entanto, sempre
que a natureza da obrigao o permitir, as partes podero dispor diferentemente.
Em matria referente ao lugar do pagamento, o vigente Cdigo traz duas
disposies novas. O art. 329 dispe:

Dano moral - Banco de dados - Inscrio do nome do consumidor em cadastro restritivo de


rgo de proteo ao crdito - Dvida portable, representada por um boleto bancrio, que deixou
de ser paga no dia, local e forma convencionados - Autor que, ao seu risco, remeteu dinheiro para
outra conta-corrente da r, sem as oneraes da mora e sem providenciar qualquer aviso sobre o
pagamento feito em local diverso do ajustado, quedando-se inerte, ademais, quando do recebimen
to de notificao de Cartrio de Protesto - Apontamento que se mostra legtimo e justo - Gravame
moral no evidenciado - Sentena de procedncia reformada, invertidos os nus sucumbenciais
- Recurso da r provido, improvido o do autor (TJSP - Ap. Cvel 1.112.235-7, 27-9-2006, 11* C
mara de Direito Privado - Rei. Des. Paulo Dias de Moura Ribeiro).

198

D ire ito C ivil V enosa

Ocorrendo motivo grave para que se no efetue o pagamento no lugar


determinado, poder o devedor faz-lo em outro, sem prejuzo para o credor,:
A regra ratifica o brocardo segundo o qual nada se pode fazer perante uma
impossibilidade. Imagine-se que o local do pagamento esteja isolado ou em esta
do de calamidade pblica: o devedor poder efetuar o pagamento em outro local,
o mais cmodo possvel para o credor. A expresso sem prejuzo para o credor
dever ser entendida com reservas. O simples fato de o pagamento efetuar-se em
outro local j acena com o descumprimento de uma obrigao. Se o credor deve
ou no ser ressarcido dos incmodos de receber em local diverso do combinado
matria para ser examinada no caso concreto. Lembre-se de que, como regra, o
caso fortuito e a fora maior no autorizam indenizao.
Outra regra importante trazida pelo contemporneo estatuto no art. 330:
O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia
do credor relativamente ao previsto no contrato.
Essa presuno relativa, pois pode o contrato ter assinalado que o recebi
mento do pagamento em local diverso do indicado, ainda que reiterado, feito
por mera liberalidade, sem prejuzo de o credor exigi-lo no local apontado. No
se deve esquecer que neste caso, como em qualquer situao contratual, o juiz
deve examinar a conduta dos contratantes sob o prisma da boa-f objetiva e dos
costumes do local.

8.7 Tempo do Pagamento


A poca, o momento em que a obrigao deve ser cumprida, de suma im
portncia, principalmente para estabelecer o inadimplemento total e a mora (ina
dimplemento parcial). Quando existe uma data para o pagamento, um termo,
o simples advento dessa data j constitui em mora o devedor (art. 397), regra
clssica que desenvolveremos mais adiante (dies interpellat pro homine, o simples
dia do vencimento uma interpelao).22 Quando no existe data para o cumpri
22 Embargos execuo - Exceptio non adimpleti contractus - Pagamento parcelado conforme
acordo judicial - Obrigao de fazer descumprida - Inoponibilidade da exceo. Inexistindo clu
sula no acordo que preveja condio ou prazo para o incio da prestao de fazer nele prevista, a
obrigao exigvel imediatamente, nos termos do art. 331 do Cdigo Civil. A exceo do contrato
no cumprido no pode ser alegada contra a parte que iniciou o adimplemento das suas obrigaes
exatamente como previsto no acordo ( TJMG - Acrdo Apelao Cvel 1.0518.06.101987-4/001,
14-8-2007, Rei. Des. Nilo Lacerda).
Apelao cvel - Embargos execuo - Confisso de dvida para saldo futuro - Inexistncia
de termo certo - Dvida lquida, certa e no exigvel - Notificao do devedor para constituio em
mora - Necessidade - Pargrafo nico do art. 397 do Cdigo Civil - Recurso conhecido e improvido.
Ao executiva fundada em confisso de dvida que no prev prazo certo para pagamento, conten-

P a g a m e n to

199

mento da obrigao, deve ser notificado o devedor para ser constitudo em mora.
Voltaremos a esse tema.
Diz o Cdigo, no art. 331, que, 'Vido tendo sido ajustada poca para o paga
mento, o credor pode exigi-lo imediatamente. Tal assertiva deve ser vista com a
reserva necessria. H obrigaes que, por sua prpria natureza, no podem ser
exigidas de plano, como no caso do emprstimo, da locao, do depsito.
Quando as partes ou a lei no estipulam um prazo para o pagamento, a pres
tao pode ser exigida a qualquer momento: so as obrigaes puras. As obriga
es com prazo fixado so as obrigaes a termo.
Quando existe um prazo, a obrigao s pode ser exigida pelo credor com
o advento do termo desse prazo. Entre ns o prazo presume-se estipulado em
benefcio do devedor (art. 133). Sendo um favor seu, nada impede que cumpra
antecipadamente a obrigao. O credor no pode exigir seu cumprimento, mas a
obrigao, nesses moldes, cumprvel pelo devedor desde sua constituio.
No muito comum, mas a obrigao pode ter um prazo fixado em benefcio
do credor. Nesse caso, no pode ser o credor obrigado a receber antecipadamente.
Suponhamos, por exemplo, o comprador de uma mercadoria que fixa um prazo
de 90 dias para receb-la, porque nesse perodo estar construindo um armazm
para guard-la. O prazo foi institudo a seu favor, porque o recebimento antecipa
do lhe seria sumamente gravoso.
Se a obrigao consistir em obrigaes peridicas, cada pagamento deve ser
examinado de per si. Cada prestao peridica deve ser estudada isoladamente.
A obrigao, se por um lado pode ser cumprida antecipadamente, salvo os
casos examinados, no pode ser cumprida alm do prazo marcado. Isto , se ain
da for til para o credor, a obrigao em retardo pode ser cumprida, mas j com
os encargos de mora. Se, de um lado, o devedor pode antecipar o cumprimento,
inclusive com medida judicial, no pode pedir dilao de prazo ao juiz, ressalva
das as situaes de caso fortuito ou de fora maior.
O credor no pode exigir o pagamento antes do vencimento, sob pena de
ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os

do a clusula a saldar futuramente, necessita de prvia notificao do devedor para sua constitui
o em mora, sendo at ento o dbito lquido, certo e inexigvel ( T J M S - Acrdo Apelao Cvel
2007.029451-2/0000-00,12-1-2010, Rei. Des. Joenildo de Sousa Chaves).
Juros - Moratrios - Condomnio - Despesas condominiais - Cobrana - Obrigao lquida e
com prefixao do dia de vencimento - Mora e x r e - Aplicao da regra dies interpellat pro homine Incidncia a partir do vendmento das parcelas e no da citao - Recurso no provido ( T J S P - Ap.
Cvel 1.123.174-0/3, 10-9-2007, 26a Cmara de Direito Privado - Rei. Renato Sartorelli).
Juros moratrios - Condomnio - Despesas condominiais - Cobrana - Incidncia a partir
dos respectivos vencimentos, prevalecendo a regra dies interpellat pro homine, visto decorrer da
prpria Conveno Condominial e em observncia aos artigos 397 do atual Cdigo Civil e 12 da Lei
4.591/64 - Recurso improvido ( T J S P - Ap. Cvel 1.070.887-0/6, 29-1-2007, 35a Cmara de Direito
Privado - Rei. Mendes Gomes).

200

D ire ito C ivil V enosa

juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro (art.


939). A jurisprudncia tem entendido que essa pena do final do artigo s im
pingida nos casos de dolo do agente.
O devedor que se antecipa e paga antes do termo, o faz por sua conta e risco.
Destarte, no pode repetir a prestao, no lhe trazendo qualquer vantagem a
soluo antes do tempo, tais como reduo de juros ou de taxas, a no ser que
convencionado. O direito argentino tem princpio expresso a respeito (art. 7 9 1 ,1,
do Cdigo Civil argentino).
Quando a obrigao no possui termo certo, o credor pode interpelar o de
vedor para que cumpra a obrigao num prazo razovel, que poder ser fixado
pelo juiz.
No dia, na data do pagamento, termo final, portanto, h que se entender que
ele pode ser feito at a expirao das 24 horas do dia. No assim, no entanto,
quando se trata de pagamento que dependa de horrio de atividade do comr
cio, horrio bancrio ou forense. Terminado o expediente, cujo horrio fixado
por norma administrativa, frustra-se a possibilidade de se efetuar o pagamento
naquela data. Lembremos que modernamente possvel o pagamento por via
informatizada, permitindo que o acesso s contas bancrias seja feito nas 24 ho
ras. H, sem dvida, que se estabelecer regras mais flexveis que possibilitem o
pagamento a qualquer tempo at o decurso do ltimo dia da data de vencimento.
O tempo na obrigao pode ser estipulado concomitantemente, em benefcio
tanto do credor, quanto do devedor. A no se admite, tambm, antecipao do
cumprimento.
As obrigaes condicionais so tratadas pela regra do art. 332. Para seu cum
primento, dependem do implemento da condio. O credor deve provar a cincia
desse implemento pelo devedor.
O credor, como vimos, no pode exigir o pagamento antes do vencimento,
sob as penas do art. 939, j citado. N o entanto, o art. 333 faculta ao credor cobrar
a dvida antes de vencido o prazo, em trs situaes:
I - no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores;
I I - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execu
o p or outro credor;
III - se cessarem, ou se se tomarem insuficientes, as garantias do dbito,
fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las.
Pargrafo nico. Nos casos deste artigo, se houver, no dbito, solidarie
dade passiva, no se reputar vencido quanto aos outros devedores solventes.
O atual Cdigo manteve a redao anterior, acrescentando, porm, no inciso
I, a hiptese de falncia.

P a g a m e n to

201

Nas trs situaes, a do devedor executado permite um prognstico de no


cumprimento da obrigao. O concurso creditrio caracterizado pela insolvncia civil, o equivalente falncia do devedor comerciante. Ocorre a insolvncia
quando o passivo do devedor supera o ativo e ele no tem condies de alterar
a situao.
No segundo caso, quando h garantia real, representada por hipoteca e pe
nhor (a anticrese no mais existe na prtica), os bens dados em garantia sofrem
penhora por outro credor. A presuno de que, se esse outro credor no encon
trou outros bens livres e desembaraados, porque a situao do devedor ruim.
Na terceira hiptese desse artigo, h uma diminuio na garantia pessoal ou
real, ou mesmo sua perda. o caso, por exemplo, da morte do fiador, ou desa
parecimento da coisa caucionada. O devedor deve ser intimado para reforar a
garantia, em prazo razovel. Se no o fizer, aqui, como nos demais casos, como
passa a periclitar o adimplemento da obrigao, a lei autoriza a cobrana antes
do vencimento da dvida. Os casos so taxativos. No h outros dentro do orde
namento civil codificado.

Enriquecimento sem Causa e


Pagamento Indevido

9.1 Introduo
Contrape-se a dualidade de matrias no ttulo deste captulo por serem, o
enriquecimento sem causa e o pagamento indevido, troncos da mesma cepa, ou
melhor, o pagamento indevido pertence ao grande manancial de obrigaes que
surge sob a gide do enriquecimento ilcito. O pagamento indevido constitui mo
dalidade de enriquecimento sem causa.
A maior dificuldade no trato conjunto dos temas que, entre ns, ao contr
rio de outras legislaes, no existia norma genrica para albergar a teoria do en
riquecimento indevido, ilcito ou injustificado, no sistema de 1916. O pagamento
indevido, inelutavelmente uma das formas de enriquecimento sem causa, vinha
entre ns disciplinado nos arts. 964 a 971 do Cdigo Civil de 1916, tratado no
ttulo Dos Efeitos das Obrigaes, juntamente com as vrias espcies e formas de
pagamento, que acabamos de examinar.
O Cdigo de 2002 disciplina o pagamento indevido (arts. 876 a 883) e o en
riquecimento sem causa (arts. 884 a 886) entre os atos obrigacionais unilaterais,
aps disciplinar a promessa de recompensa e gesto de negcios. A novel legislao
reconhece, portanto, ambos os fenmenos como fontes unilaterais de obrigaes.
Mantemos o seu estudo nesta posio de nossa obra, para facilitao didtica.
A melhor doutrina, porm, encara os dois institutos como fonte autnoma de
obrigaes e, dado seu relacionamento, temos por oportuno seu estudo conjunto
e contraposto.

204

D ire ito C ivil V enosa

Pelo fato de o assunto no vir sistematizado no Direito Romano e em razo


de se divisar a causa nas obrigaes de maneira diversa, as codificaes mais an
tigas foram levadas a tratar os institutos de forma diferente. Da por que encon
tramos legislaes, no caudal do BGB, cdigo alemo, regulando especificamente
o enriquecimento ilcito, se bem que na forma genrica que permite o instituto;
enquanto outras legislaes, como a nossa, preocupam-se to s com o pagamen
to indevido.
Fixemos, de plano, que mesmo nas legislaes como a nossa, nunca foram
negados os princpios do enriquecimento injustificado, quer pelo que se denota
em artigos e disposies esparsas, quer pelo trabalho jurisprudencial.

9.2 Enriquecimento sem Causa. Contedo


freqente que uma parte se enriquea, isto , sofra um aumento patrimo
nial, em detrimento de outra. Alis, no campo dos contratos unilaterais isso que
precisamente ocorre.
Contudo, na maioria das vezes, esse aumento patrimonial, esse enriqueci
mento, provm de uma justa causa, de um ato ou negcio jurdico vlido, tal
como uma doao, um legado.
Todavia, pode ocorrer que esse enriquecimento, ora decantado, opere-se sem
fundamento, sem causa jurdica, desprovido de contedo jurgeno, ou, para se
aplicar a terminologia do direito tributrio, sem fato gerador. Algum efetua um
pagamento de dvida inexistente, ou paga dvida a quem no seu credor, ou
constri sobre o terreno de outrem.1Tais situaes (e como vemos, englobando o
pagamento indevido) configuram um enriquecimento sem causa, injusto, imoral

1 Consumidor e processual civil. Recurso especial. Atendimento mdico emergencial. Relao


de consumo. Necessidade de harmonizao dos interesses resguardando o equilbrio e a boa-f.
Inverso do nus da prova. Incompatibilidade com o enriquecimento sem causa. Princpios
contratuais que se extraem do CDC. Instrumentrio hbil a solucionar a lide. 1. O Cdigo de Defesa
do Consumidor contempla a reciprocidade, equidade e moderao, devendo sempre ser buscada
a harmonizao dos interesses em conflito, mantendo a higidez das relaes de consumo. 2. A
inverso do nus da prova instrumento para a obteno do equilbrio processual entre as partes,
no tendo por fim causar indevida vantagem, a ponto de conduzir o consumidor ao enriquecimento
sem causa, vedado pelo artigo 884 do Cdigo Civil. 3. No h dvida de que houve a prestao
de servio mdico-hospitalar e que o caso guarda peculiaridades importantes, suficientes ao afas
tamento, para o prprio interesse do consumidor, da necessidade de prvia elaborao de instru
mento contratual e apresentao de oramento pelo fornecedor de servio, prevista no artigo 40 do
CDC, dado ser incompatvel com a situao mdica emergencial experimentada pela filha do ru.
4. Os princpios da funo social do contrato, boa-f objetiva, equivalncia material e moderao
impem, por um lado, seja reconhecido o direito retribuio pecuniria pelos servios prestados
e, por outro lado, constituem instrumentrio que proporcionar ao julgador o adequado arbitra
mento do valor a que faz jus o recorrente. 5. Recurso especial parcialmente provido (STJ - Acrdo
Recurso Especial 1.256.703 - SP, 6-9-2011, Rei. Min. Luis Felipe Salomo).

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

205

e, invariavelmente, contrrio ao direito, ainda que somente sob aspecto da equi


dade ou dos princpios gerais de direito.
Nas situaes sob enfoque, curial que ocorra um desequilbrio patrimonial.
Um patrimnio aumentou em detrimento de outro, sem base jurdica. A funo
primordial do direito justamente manter o equilbrio social, como fenmeno de
adequao social.

9.3 Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido como Fonte


de Obrigaes
Para a existncia da obrigao, h um mnimo necessrio: um devedor, um
credor, um vnculo adstringindo o primeiro ao segundo, por meio de um liame
psicolgico e jurdico. O objeto da obrigao a prestao, que se transmuta em
variadas formas.
Para o nascimento desse liame, de cunho especfico da matria tratada (pois
obrigaes existiro em outros campos do Direito Civil), entre duas partes, h
necessidade da existncia de um fato, ato ou negcio jurdico. nesse sentido,
pois, que devemos entender as fontes das obrigaes.
A classificao das fontes j foi por ns estudada. Vamos encontrar a classi
ficao clssica de Justiniano, adotada pelo Cdigo Civil francs: as obrigaes

Apelao cvel - Ao de repetio de indbito - Pretendida devoluo de quantia depositada


em conta-corrente - Adimplemento voluntrio e espontneo - Ausncia de comprovao quanto ao
erro do solvens - Exegese do art. 333,1, do CPC - Pagamento devido - Sentena mantida - Recurso
desprovido. Para configurar o pagamento indevido, com a posterior restituio do indbito, pre
ciso a comprovao do erro do solvens, no termos do art. 333,1, do Cdigo de Processo Civil e art.
877 do Cdigo Civil de 1916 (art. 965 do Cdigo Civil de 2002) (T J S C - Acrdo Apelao Cvel
2005.003913-0, P-7-2011, Rei. Des. Edson Ubaldo).
Alienao fiduciria - Bem mvel - Busca e apreenso - Se a prova carreada aos autos no
sentido de que os acessrios no integram o veculo e a eles no h qualquer meno no contrato
de alienao fiduciria, a indevida apreenso pelo proprietrio fidutirio, importa em apropriao
indbita e enriquecimento sem causa, repudiados pelo direito - Recurso improvido (T J S P - Ap.
Cvel 1.215.841-0/0, l 9-4-2009, 26* Cmara de Direito Privado - Rei. Felipe Ferreira).
Compra e venda - Bem mvel - Aquisio de veculo com chassi adulterado - Indenizao
por danos materiais e morais - Cabimento - Vcio que sequer est sendo questionado, posto que
reconhecido atravs de percia tcnica - Deve ser assegurado ao autor o direito devoluo do
valor da compra, porquanto viciada a relao comercial - Hiptese em que restou configurada
situao de constrangimento capaz de gerar dor ou desconforto passvel de indenizao, ensejando
reflexos negativos imagem do autor - Indenizao por danos morais devida - Tendo em vista a
natureza do fato e a capacidade das partes, a estipulao do ressarcimento por dano moral deve ser
acomodada no patamar de 10 salrios mnimos, atendendo ao princpio da razoabilidade, evitando
a insignificncia da indenizao, assim como o enriquecimento sem causa do ofendido - Recurso
parcialmente provido (T J S P - Ap. Cvel 973.216-0/1, 4-2-2009, 26* Cmara de Direito Privado Rei. Renato Sartorelli).

206

D ire ito C ivil V enosa

nascem dos contratos, quase-contratos, delitos e quase-delitos, tendo Pothier


acrescentado a lei como outra fonte de obrigaes.
Por outro lado Gaio, vendo a dificuldade de uma classificao abrangedora,
dizia que as obrigaes provinham dos contratos, dos delitos e ex variis causarum
figuris ( Digesto 44, 7, 1).
Para nosso Cdigo de 1916, havia trs fontes das obrigaes: o contrato, a
declarao unilateral de vontade e o ato ilcito.
No nos incumbe aqui repisar o j exposto, nem tentar uma classificao de
finitiva, tantos foram os mestres que o fizeram, sem chegar concluso comum.
Apliquemos, no entanto, a crtica de que a lei, em qualquer hiptese, ser
sempre fonte imediata das obrigaes, pois no haver obrigao que no seja
albergada pela lei.
O que se pretende enfatizar que h obrigaes que nascem de fatos ou atos
que no se amoldam s fontes clssicas dos vrios sistemas jurdicos. Entre tais
obrigaes incluem-se o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa, o
primeiro como parte integrante do segundo.
O Cdigo Civil alemo inclui o enriquecimento sem causa e o pagamento
indevido como fonte das obrigaes, assim como o cdigo suo das obrigaes,
o projeto do cdigo talo-francs e o cdigo mexicano.
Essa tambm a concluso a que podemos chegar em nossa lei, porque, ape
sar de o pagamento ser forma de extino de obrigaes, o pagamento indevido
produz exatamente o inverso, isto , titulariza o solvens para a ao de repetio,
criando uma nova obrigao. Da mesma forma, como vemos pelo direito compa
rado, e pelas noes introdutrias expostas, o enriquecimento indevido frmula
mais genrica.
Interessante a maneira como posicionou o problema Julio Cesar Bonazzola
(1955:55), que v no propriamente no enriquecimento, mas no empobrecimento
sem causa, a nova fonte de obrigaes. Esse autor constri a teoria sob enfoque,
exclusivamente sob a mira da parte empobrecida, chegando a afirmar que pode
haver empobrecimento de uma parte, sem o equivalente enriquecimento da outra.
O nosso Cdigo Civil, derivado do Projeto de 1975, como vimos, coloca o
pagamento indevido e as disposies gerais do enriquecimento sem causa entre
os atos unilaterais geradores de obrigaes.
O vigente Cdigo portugus, do sculo passado, incluiu no art. 473 o enri
quecimento sem causa como fonte autnoma de obrigaes, o que mereceu encmios de Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos (1972, v. 2:13):
Parece incontestvel a justia desta consagrao. A obrigao de restituir
aquilo que se adquiriu sem causa, apresenta-se no s como uma necessidade
moral, cujo reconhecimento valoriza o direito, como uma necessidade social

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

207

no que significa de restabelecimento do equilbrio injustamente quebrado en


tre patrimnios e que de outro modo no poderia obter-se.

9.4 Tratamento da Matria no Direito Romano


Em Roma, como conseqncia lgica de seu sistema obrigacional, e do ri
gor dos princpios de aplicao no tocante aos atos patrimoniais, sentiu-se logo
necessidade de se encontrar solues de equidade, para corrigir desequilbrios
patrimoniais imprevistos e injustos.
Contudo, no lograram os romanos erigir uma teoria para o enriquecimento
sem causa. Sentiram efetivamente o problema. Tanto que seu sistema de aes
concedia o remdio necessrio. Eram as denominadas condictiones, dirigidas a
cada caso particular, que proviam as necessidades prticas, sem criar uma posi
o dogmtica do instituto.
A finalidade, porm, nas condictiones, era combater situaes injustas, no
amparadas por lei, entre elas o enriquecimento indevido. Dessas vrias aes,
infere-se, sem dvida, o pensamento dominante no direito da poca.
De regra, o contrato romano era abstrato. Para exigir seu cumprimento, o
credor estava apenas jungido a provar que o contrato obedecera s inmeras
formalidades. Para a transferncia da propriedade, bastava verificar se a inteno
das partes fora realmente aquela.
Para diminuir os rigores desse abstratismo geral dos contratos, por neces
sidades prticas, das quais os romanos nunca se descuraram, aparecem formas
tcnicas para evitar o enriquecimento sem causa. Vinha o direito pretoriano em
socorro parte menos favorecida: quando o caso particular merecia proteo, o
pretor concedia a condictio, a forma adequada.
Da deduzir-se nos textos do Digesto vrias passagens com a aplicao das
denominadas condictiones, que tinham em mira evitar o enriquecimento ilcito
( Digesto 30,13, 5, 6).
Ren Foignet (1934:116) destaca que a obrigao de restituir o indevido,
para se evitar o enriquecimento ilcito, , no Direito Romano, a mais antiga apli
cao de uma teoria geral definitivamente estabelecida na poca clssica, ou seja,
a teoria do enriquecimento injusto.
As Institutos de Justiniano (III, 27, 6) enquadravam entre os quase-contratos
a indebiti solutio, o pagamento indevido, uma das formas de enriquecimento sob
estudo. Outras situaes, no entanto, de enriquecimento sem causa foram reco
nhecidas em Roma, basicamente, na obrigao de restituir o que foi recebido sem
justa causa, ou sem causa jurdica.
Tais situaes eram amparadas, sem sistema, sob a forma das condictiones,
aes abstratas e de direito estrito.

208

D ire ito C ivil V enosa

Moreira Alves (1972, v. 2:226), ao analisar a evoluo do enriquecimento


sem causa no Direito Romano, destaca duas correntes de opinio. A primeira,
defendida por Pemice e Girard, segundo a qual os contratos reais sempre foram
garantidos por uma dessas aes. Pela segunda corrente, defendida por Perozzi,
M onier e Iglesias, houve longa evoluo no instituto, que a princpio inexistia,
no sendo atacado por qualquer ao no perodo pr-clssico; em somente algu
mas hipteses na poca clssica e somente no tempo de Justiniano que teriam
surgido diversas condictiones, podendo-se ento falar em um princpio genrico.
Segundo a exposio de Alexandre Correia e Gaetano Sciascia (1953, v. 1:282283), conforme a descrio de Gaio, a princpio a condictio pressupunha unica
mente a existncia de um pagamento e que proviesse de um indebitum. Defendem
ento que, segundo as fontes, pode-se perceber que no direito justinianeu surgem
possibilidades de se proporem aes fundadas no princpio geral do enriqueci
mento indevido ( Digesto 50,17, 206); e, por influncia da moral crist, passam a
ser admitidas outras condictiones sine causa.

9.4.1 A Condictio Indebiti


Era a principal e mais antiga condio. A indebiti solutio era colocada na lista
dos quase-contratos , motivando crtica de Gaio (Inst., 91) sobre a velha classi
ficao quadripartida das obrigaes.
Tal condictio sancionava a obrigao do pagamento indevido, como hoje o co
nhecemos. Ocorria quando algum pagava por erro, sempre, contudo, no intuito
de liberar-se de uma obrigao.
Para que se configurasse a condictio indebiti, era preciso que houvesse uma
solutio, ou seja, o cumprimento de uma suposta obrigao, e que essa solutio
fosse indevida (quer porque o credor fosse outro, quer porque a obrigao na
realidade no existisse). E mais, o elemento erro escusvel deveria estar presente
na solutio (ver, a respeito, nosso Cdigo Civil, art. 877, que exige a prova de erro
por parte do solvens).
Apontamos, ainda, para o fato de que o credor deveria estar de boa-f, pois,
se estivesse de m-f, a ao seria outra (condictio furtiva).
Como decorrncia da exigncia de boa-f por parte do accipiens, s respon
de ele pelo que efetivamente se enriqueceu com o pagamento indevido. Nem
sempre o empobrecimento do solvens igual ao enriquecimento do accipiens. O
enriquecimento por parte do accipiens pode ser superior ao empobrecimento; por
exemplo, quando a coisa produz frutos, o accipiens dever restituir no apenas
a coisa, mas tambm seus frutos. Por outro lado, o enriquecimento pode ser in
ferior ao empobrecimento, como, por exemplo, o accipiens vende a coisa obtida
por preo inferior a seu valor. Nesse caso, o accipiens no ter de devolver mais
do que o verdadeiro enriquecimento. Essa noo absolutamente vlida para a

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

209

doutrina hodiema, na qual, afora uma forma diversa de tratamento legislativo,


muito pouco se criou.

9.4.2 Outras Condictiones


A par da condictio indebiti destacamos:
1. A condictio causa data non secuta que tinha por objeto a restituio de
coisa dada em troca de outra que no o foi ou em troca de servio no
executado (a esse respeito h uma disposio no cdigo portugus, art.
473, segunda parte).
Seu campo de ao era o dos contratos inominados, mas podia
tambm ser utilizada em situaes que resultassem mero enriqueci
mento sem causa, como no caso de recebimento de dote, quando o
casamento no se realiza (cf. Moreira Alves, 1972, v. 2:228). Arangio-Ruiz (1973:403) cita o exemplo de algum que entrega a outrem ob
jetos preciosos, ante o temor de uma morte iminente (doatio mortis
causa) e, posteriormente, sobrevive ao donatrio.
2. A condictio ob injustam causam, que visava restituio daquilo conce
dido por causa contrria ao direito, como, por exemplo, juros alm da
taxa legal, ou a restituio de uma soma recebida com violncia.
3. A condictio ob turpem causam, existente quando algum tivesse obtido
uma prestao com final imoral, como, por exemplo, uma pessoa que
recebe quantia em dinheiro para cometer um sacrilgio (cf. Foignet,
1934:120). Tal condictio era concedida mesmo que o accipiens tivesse
executado a prestao imoral (em nosso direito atual no existe essa
possibilidade de repetio: art. 883; antigo, art. 971 do Cdigo Civil).

9.4.3 Sntese do Pensamento Romano


Do estudo da matria histrica, com os escassos pormenores que o mbito
dessa exposio permite, importa sintetizar o tratamento do instituto em Roma.
Valle Ferreira (s.d.:21) resume com felicidade o que tentamos esclarecer:
(1 Q) O preceito que condena o enriquecimento sem causa encontra-se disperso
nos textos romanos. O fato de a jurisprudncia ter de invocar diferentes regras
para condenar o enriquecimento dificultou os desenvolvimentos doutrinrios, de
tal modo que no foi devidamente fixada a estrutura daquele instituto, no se
firmando a teoria geral.
As solues jurisprudenciais sempre se apresentaram como corretivos de
equidade, para resolver casos no previstos pela legislao vigente; (2 Q) A datio

210

D ire ito C ivil V enosa

que importasse em transferncia da propriedade constitua requisito comum das


condictiones, de tal sorte que, por direito romano, exclua-se a condictio quando
coubesse a vindicatio (reivindicao da coisa).
De qualquer modo, inafastvel que o princpio do injusto enriquecimento
sempre foi de noo romana, pelo que se infere de duas passagens do Digesto,
que em traduo livre tinham em mira a ningum permitir que se locupletasse
custa alheia, em detrimento alheio.
inegvel, tambm, que muitas das ideias romanas expressas nos textos so
hoje direito positivo em vrias legislaes, como, por exemplo, a irrepetibilidade
das obrigaes naturais, ou daquelas constitudas para fins imorais.
Todavia, os direitos positivos atuais divergiram no tratamento legislativo da
matria referente ao enriquecimento sem causa e ao pagamento indevido, ora
disciplinando normas gerais e esparsas no tocante ao enriquecimento, ora espe
cificando tal direito, mas sempre reconhecendo seus princpios norteadores, com
respaldo da jurisprudncia.

9.5 Direito Moderno, Sistema Alemo e Sistema Francs


O problema do enriquecimento sem causa, se bem que tenha sempre sensi
bilizado os aplicadores da lei, encontrou tratamento dicotmico nas legislaes
que nos so prximas.
Tal diferena de enfoque, colocando a regra geral do injusto enriquecimento
na lei ou no, deve-se primordialmente forma como encarada a natureza dos
contratos.
Nas legislaes do tipo causalista, cujo paradigma o direito francs, no h
princpio expresso de enriquecimento, afora as situaes de pagamento indevido,
ao contrrio do que ocorre nas legislaes nas quais o contrato abstrato, cujo
paradigma o direito germnico.
A tcnica das condictiones que viemos expor teve maior influncia na Alem a
nha, mais do que na Frana e na prpria Itlia.
Se, por um lado, a chamada teoria do enriquecimento sem causa esteve
bem viva antes da codificao, na Frana, a evoluo histrica foi diversa, jus
tamente pela integrao do elemento causa nos contratos, sendo a causa ele
mento essencial ao negcio jurdico (cf. Lopes, 1966, v. 2:73). Essa a razo pela
qual a noo de enriquecimento sem causa, no direito francs, teve sempre um
carter geral, nunca negado pelos tribunais, com embasamento na equidade e
nos princpios gerais.
Destarte, o BGB lidera as legislaes que do contorno legislativo ao enrique
cimento sem causa.

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

211

O direito alemo criou, na matria, uma teoria de conjunto, substituindo a


enumerao das vrias condictiones romanas. Objetivou-se um princpio geral,
o que no impede que o outro sistema (o nosso) alcance os mesmos resultados,
a saber:
Tod o aquele que, p or uma prestao feita a outra pessoa, ou de qualquer
outro modo, fizer, custa alheia, uma aquisio, conseguir um aumento pa
trimonial, sem causa jurdica, ficar obrigado restituio.
a noo dada pelo art. 812 do Cdigo Civil alemo. Tal disposio , de
fato, corolrio do sistema abstrato obrigacional alemo, cujos atos produzem
efeito automaticamente, independente da perquirio da causa.
Assim, sendo o contrato alemo desalentador do princpio da causa, deveria
o direito positivo engendrar uma forma pela qual os resultados de aquisies,
embora permitidos pelo direito, no propiciassem o desequilbrio nas relaes
jurdicas proporcionado pelo enriquecimento sem causa.
uNa impossibilidade de anular o ato p or defeito de causa, procura o sis
tema alemo suprimir-lhe os resultados, conforme ensina Valle Ferreira
(s.d.:74).
Tal princpio foi sempre imanente no pensamento jurdico germnico, nunca
negado no perodo anterior codificao moderna, tanto que o primeiro projeto
do cdigo civil alemo procurou reproduzir integralmente as condictiones roma
nas, sofrendo crticas pelo evidente casusmo. Como o contrato alemo, alm de
gerar obrigaes, tem o condo de alienar a propriedade, o princpio que comba
te o enriquecimento sem causa sofre um alargamento maior que, primeira vista
e desavisadamente, possa parecer ao jurista brasileiro.
O contrato, no direito alemo, , por essncia, um ato abstrato. Da por que a
ao de enriquecimento ilcito no tem, no sistema germnico puro, o carter de
subsidiariedade, que vamos encontrar nas outras legislaes (em nosso vigente
Cdigo Civil, art. 886; no Cdigo italiano, art. 2.042; no Cdigo Civil portugus,
art. 474). Isso significa que, entre ns, s sobrevir a ao de enriquecimento ilci
to no havendo outro remdio no ordenamento processual, como, por exemplo, a
ao de nulidade do negcio jurdico.
O BGB anuncia, portanto, no art. 812, o princpio geral do enriquecimento
sem causa, e nos artigos subsequentes (813 a 822), trata de alguns casos particu
lares, inclusive o pagamento indevido. Contudo, no esto ali todas as hipteses
de enriquecimento sem causa, outras havendo espalhadas pelo estatuto. No en
tanto, as regras gerais sero sempre, ou quase sempre, aplicveis.
Do princpio geral do art. 812 citado defluem trs elementos: um enriqueci
mento feito por algum, causa de outrem, e, portanto, um empobrecimento deste
ltimo, fenmeno esse produzido sem causa jurdica.

212

D ire ito C ivil V enosa

A ausncia de causa jurdica, ou, mais modernamente, de fato jurgeno ou


gerador, o elemento mais importante a ser analisado.
Na esteira do cdigo alemo est o cdigo suo das obrigaes. O cdigo
suo circunscreve o campo de ao do injusto enriquecimento quele que, sem
causa legtima, se enriquece custa de outrem e, pois, deve restituir. A restituio
devida, particularmente, tanto do que recebeu sem causa jurdica como daquele
que recebeu em razo de uma causa que no se realizou ou de uma causa que
deixou de existir (art. 62). Por exemplo, um pai paga penso alimentcia a um
filho, que j faleceu, mas quem recebeu foi a me, ento representante legal e
administradora dos bens do filho. Essa regra est consagrada em nosso vigente
estatuto civil:
U
A restituio devida, no s quando tenha havido causa que justifique
o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir (art. 885).
So aplicaes das condictiones. O tratamento recebido pelo enriquecimento
sem causa no direito suo autnomo, como fonte de obrigaes. A noo de
causa, todavia, nesse sistema obrigacional, importante para a compreenso da
posio legislativa.
Na Frana, sempre se admitiu o princpio do injusto enriquecimento, como
fonte no contratual de obrigaes. Apesar de no possuir o direito positivo uma
regra geral, Colin e Capitant (1934, v. 2:228) consideram em vigor a ao in rem
verso, em razo de a jurisprudncia sempre a ter admitido. E, como no Cdigo
brasileiro, se no h texto expresso, h importantes aplicaes do princpio, a par
do especfico pagamento indevido (arts. 1.376 a 1.381 do Cdigo de Napoleo).
Sempre houve, portanto, na Frana, a noo de que se deve restituir o que se
recebeu indevidamente, seja em razo de nulidade do ato, seja em razo de ben
feitorias executadas de boa-f ou de despesas necessrias feitas em coisa alheia.
A doutrina francesa tentou explicar o princpio do enriquecimento sem causa
nos fundamentos da gesto de negcios imperfeita ou na teoria da responsabili
dade civil fundada no risco. So teorias do sculo passado.
Colin e Capitant (1934, v. 2:229) concluem por enquadrar a regra do enri
quecimento ilcito como forma de aplicao da equidade de origem costumeira.
E, ao mencionar os costumes, dizem referir-se jurisprudncia.
Alex W eill e Franois Terr (1975:882), aps rebaterem as vetustas teorias
referentes gesto de negcios e da responsabilidade civil, dizem que o princpio
do enriquecimento sem causa deve possuir uma teoria prpria, uma construo
jurdica autnoma, e concluem:
trata-se de uma criao jurisprudencial elaborada graas generalizao de
solues legais particulares, e repousando sobre o poder do ju iz de preencher
as lacunas do direito.

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

213

A simples noo de equidade para a aplicao do princpio j se mostra insu


ficiente para a doutrina e jurisprudncia francesas. A formulao de uma teoria
prpria, portanto, agiganta-se.
O atual Cdigo Civil italiano coloca o pagamento indevido e o enriqueci
mento sem causa como fontes de obrigaes. O cdigo anterior, de 1865, seguia
o modelo do vigente cdigo francs. No direito italiano, hodiemamente, o en
riquecimento sem causa tido como forma subsidiria de fonte de obrigaes
(arts. 2.041 e 2.042), enquanto o pagamento indevido (arts. 2.033 a 2.040)
tem quase os mesmos princpios de nosso direito. No dizer de Pietro Rescigno
(1957:1:224), a aplicao dos princpios do pagamento indevido pela jurispru
dncia, no Cdigo revogado, abriu caminho para seu regulamento legislativo no
Cdigo atual. O mesmo se pode dizer de nosso legislador do corrente Cdigo,
que definiu o instituto: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de ou
trem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos
valores monetrios (art. 884).
O Cdigo portugus de 1867 no continha regulamentao geral e sistem
tica do enriquecimento sem causa, a exemplo de nosso atual. Tratava-se do pa
gamento indevido e, esparsamente, havia aplicaes do princpio geral, como
focaliza Cunha Gonalves (1951, v. 2:560). A jurisprudncia, porm, l, como
aqui, manifestou-se no sentido de ser reconhecida uma ao geral para coibir o
enriquecimento sem causa, seguindo as legislaes mais modernas.
O atual Cdigo portugus, de 1966, consagra, no art. 473, o princpio geral
do enriquecimento sem causa, como fonte autnoma de obrigaes. Rodrigues
Bastos (1972, v. 2:13) aplaude a inovao, mas, ao mesmo tempo, faz um alerta
para que
os tribunais tenham presentes os verdadeiros fins do instituto e os limites em
que ele se contm, seria bem perigosa a sua aplicao fora dos casos para que
fo i admitido, o que poderia traduzir-se em leso efetiva do direito, que todos
tm, de procurar vantagens econmicas, custa de outros, com a celebrao
de negcios vlidos e o normal exerccio de atividades lcitas.
Na verdade, tambm em Portugal a ao de enriquecimento subsidiria
(art. 474), o que consagra o princpio j exposto de que s operar na ausncia de
outro remdio jurdico, no havendo por que a jurisprudncia dar alargamento
demasiado ao princpio geral, como veremos.

9.6 Aplicao da Teoria do Enriquecimento sem Causa no Direito


Brasileiro
Clvis Bevilqua (1977:111), quando da elaborao de seu projeto, tinha
diante de si o modelo alemo e o francs. A o tratar do pagamento indevido,

214

D ireito Civil Venosa

discorre sobre as condictiones, concluindo que os romanos no conseguiram uma


classificao satisfatria da matria, embora tivessem noo genrica do insti
tuto. Entendeu que o Cdigo francs adotara a soluo romana do pagamento
indevido, colocando-o entre os quase-contratos, expresso que hoje quase nada
significa. Prossegue afirmando que o Cdigo francs serviu de modelo para mui
tas legislaes, tanto que a matria em questo foi reproduzida no cdigo italiano
revogado, no cdigo espanhol, chileno e boliviano, entre outros.
Outras legislaes que no aceitaram a classificao dos quase-contratos co
locaram o pagamento indevido como forma de solver uma obrigao, um paga
mento que se efetuou por erro, citando o mesmo autor, o Cdigo argentino, o
portugus (antigo) e o austraco.
Analisando o tratamento dado matria pelos cdigos da Frana e da Alem a
nha, ao elaborar nosso ordenamento, Clvis (1977:116) se pergunta: qual seria
a melhor opo a ser seguida? Aduz que a sistematizao do enriquecimento sem
causa difcil, pois uma frmula geral no conseguiria reunir todos os fenm e
nos. E conclui, como fazem os franceses, que a equidade sempre ditar o prin
cpio geral melhor deixando doutrina que elocubre os princpios do instituto.
Como se nota, mesmo o autor do Projeto do Cdigo de 1916 j admitia o prin
cpio geral, que poca j era seguido, se bem que com fundamentao diversa,
pela jurisprudncia francesa. E o prprio Clvis (1977:116) argumentava que a
ao de enriquecimento deveria ser subsidiria, emergindo apenas na ausncia
de outra tutela jurisdicional. Assim, foi plenamente intencional a omisso de um
princpio geral em nosso cdigo. Omisso essa, alis, suprida no atual Cdigo.
Conclumos, portanto, que nosso sistema no se afasta do direito francs,
hoje admitido o enriquecimento sem causa como fonte autnoma de obrigao,
como ato unilateral.
A causa, por outro lado, em nosso sistema, se no francamente um elemen
to essencial dos negcios jurdicos, substituda pela noo de objeto, da por que
no sentirmos falta de sua presena.
A concluso que o legislador ptrio desejou eliminar a causa como elemen
to dos contratos, sem porm faz-lo, porque a causa integra a prpria noo de
negcio jurdico. O direito brasileiro , portanto, causalista, no cabendo aqui
entrar na disputa atinente aos que defendem posio diversa.
Nosso ordenamento vinha regulando situaes francamente de enriqueci
mento sem causa, como, por exemplo: a posio dos possuidores de boa ou m-f
com relao s benfeitorias (arts. 1.214 ss), a indenizao devida ao marido pelas
benfeitorias necessrias e teis, segundo seu valor ao tempo da restituio do
dote (art. 307 do Cdigo de 1916), o direito do locatrio em compelir o locador
a indenizar as benfeitorias (art. 578), a restaurao da obrigao extinta, se o
credor for evicto da coisa recebida em pagamento, ficando sem efeito a quitao
dada (art. 359) (tpica condictio romana), a situao do herdeiro excludo ou do

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

215

herdeiro aparente que deve ser indenizado das despesas na conservao da coisa
(art. 1.817, pargrafo nico).
Cada uma dessas hipteses, que certamente no so as nicas, vem imbuda
do propsito de impedir o locupletamento sem causa. Donde resulta que, segun
do o princpio geral, sempre que houver prejuzo econmico sem causa jurdica,
haver direito ao de enriquecimento. Observemos, de plano, que o princpio
no se confunde com indenizao por perdas e danos. No se est no campo da
responsabilidade civil. A noo de culpa irrelevante para o princpio geral.

9.6.1 Requisitos do Enriquecimento sem Causa


Das noes j expostas, conclumos que existe enriquecimento injusto sempre
que houver uma vantagem de cunho econmico, sem justa causa, em detrimento
de outrem.2 Esse o sentido do art. 884 do atual Cdigo: Aquele que, sem justa
causa, se enriquecer causa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente
auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.
2 Bem m vel - Ao de resciso contratual - Ao que tem por objeto a resciso contratual c.c.
restituio de valor pago - Alegao de que o bem adquirido junto r no foi entregue dentro
do prazo previsto, no obstante o sinal pago, o que ensejou o pedido de desfazimento do negcio
- Ausncia de prova do cumprimento do avenado, por parte da r, qual seja, a entrega do bem
em prazo razovel, ainda que o contrato previsse a possibilidade de eventuais atrasos - Resciso
contratual que se faz necessria, com a restituio das partes ao estado anterior, bem como a
devoluo do valor pago, de forma simples, devidamente corrigido - Aplicao do art. 884, do
Cdigo Civil - Recurso provido, com inverso dos nus sucumbenciais (TJSP - Acrdo Apelao
Cvel 9079379-56.2008.8.26.0000, 7-11-2011, Rei. Des. Carlos Nunes).
Apelao cvel - Ao de cobrana de alugueres - Imvel em condomnio - Comodato de fra
o ideal no pertencente ao comodante - Impossibilidade - Condmino que faz jus ao recebimen
to de aluguel desde a data da notificao - Recurso no provido. No caso de utilizao exclusiva da
coisa por parte de um dos condminos (no caso o coproprietrio que deu a parte que no lhe cabia
em comodato), faz o outro jus ao recebimento de aluguel, evitando assim o enriquecimento sem
causa da apelante que est em posse do imvel, este previsto no artigo 884 do Cdigo Civil (TJMS
- Acrdo Apelao Cvel 2009.030969-9/0000-00, 21-1-2010, Rei. Des. Luiz Carlos Santini).
Embargos de declarao - Omisso no julgado - Termo inicial da correo monetria - Re
curso provido. O dispositivo foi omisso quanto ao termo inicial da atualizao monetria do valor
a que o apelado, ora embargado, ficou obrigado a restituir, conforme artigo 884 do Cdigo Civil,
que preceitua o enriquecimento sem causa ou enriquecimento ilcito. Com efeito, a atualizao
monetria devida a partir da condenao, momento em que surgiu a obrigao de restituir o valor
retirado indevidamente (TJDF - Acrdo EDcl na Apelao Cvel 2003.01.1.036638-3, P-9-2010,
Rei. Des. Ledr Manoel da Luz).
Condomnio - Loteamento fechado - Ao de cobrana - Taxa de manuteno - Pagamento
regular pelo ru - Eventual m administrao da apelada que deve observar as disposies estatu
trias, no servindo de bice para a cobrana da dvida - Ru proprietrio do imvel beneficirio
do servio oferecido, que, inclusive valoriza a propriedade - Enriquecimento sem causa - Descabimento - Prevalncia do princpio da solidariedade - Devido processo legal observado - Recurso no
provido (T J S P - Ap. Cvel 531.939-4/7-00, 22-4-2009, 7* Cmara de Direito Privado - Rei. Natan
Zelinschi de Arruda).

216

D ire ito C ivil V enosa

O enriquecimento pode ter como objeto coisas corpreas ou incorpreas.


Assim, dispe o pargrafo nico desse dispositivo: Se o enriquecimento tiver
p o r objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa
no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que fo i exigi
do. A lei se refere ao valor da poca em que o negcio foi formalizado e o bem
saiu do patrimnio do interessado.
Independe, tambm, o enriquecimento, de um ato positivo do accipiens, ou
at do solvens. Pode promanar de uma omisso.
A ao de in rem verso objetiva to s reequilibrar dois patrimnios, desequi
librados sem fundamento jurdico. No diz respeito noo de perdas e danos,
de indenizao de ato ilcito e, nem sempre, de contratos.
noo de enriquecimento antepe-se a noo de empobrecimento da outra
parte. So termos que se usam em sentido eminentemente tcnico e no vulgar,
bvio.
A relao de imediatidade, o liame entre o enriquecimento e o empobreci
mento, fechar o crculo dos requisitos para a ao especfica.
Da vantagem de um patrimnio dever resultar a desvantagem de outro.
Deve ser entendido como sem causa o ato jurdico desprovido de razo al
bergada pela ordem jurdica. A causa poder existir, mas, sendo injusta, estar
configurado o locupletamento indevido.
O enriquecimento pode emanar tanto de ato jurdico, como de negcio jur
dico, e tambm como de ato de terceiro.
Como exemplo esclarecedor do enriquecimento injusto, lembramos mais
uma vez a situao do herdeiro aparente: conduzindo-se como herdeiro, com
boa-f, seus atos devero ser tidos como vlidos at o momento em que se tom e
conhecido o verdadeiro herdeiro. Este no pode deixar de indenizar o herdeiro
aparente das benfeitorias feitas no patrimnio.

9.6.2 Aplicao do Instituto. A Jurisprudncia Brasileira


No so muitas as situaes de enriquecimento indevido levadas a nossos
tribunais, o que mostra e confirma o j exposto: o sistema de nulidade dos atos
jurdicos preenche as necessidades, confluindo para a noo de causa em nosso
direito. Com a presena de dispositivo expresso no vigente Cdigo Civil, a situa
o dever alterar-se.
no campo dos ttulos de crdito, em maior escala, que surgiu entre ns a
aplicao da ao in rem verso.
Sempre foi admitida a ao de locupletamento indevido quando da obriga
toriedade do registro de ttulos de crdito, de acordo com o revogado Decreto-lei

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

217

n 427, de 22-1-69. Tal norma cominava pena de nulidade s notas promissrias


e letras de cmbio no registradas na repartio competente, no prazo de 15
dias da emisso. O Decreto-lei n 64.156, que regulamentou a lei absurda, que
afrontava a doutrina tradicional do direito cambirio, estendeu a necessidade do
registro a qualquer endosso aposto nos ttulos. Pois bem, levado ao p da letra
do citado decreto-lei, o ttulo de crdito que no fosse registrado seria nulo, ex
lege, no podendo ser cobrado de forma nenhuma.
Em que pesem alguns julgados em contrrio em nossa jurisprudncia, na qual
se sentiu a falta de um dispositivo genrico sobre o enriquecimento indevido, a
corrente majoritria, mormente em So Paulo, passou a admitir a ao de rito
ordinrio de enriquecimento, entre os principais coobrigados do ttulo nessa si
tuao (R T 443/214,446/265, 441/134, 440/164,442/265,452/129, 468/223,
474/198, 475/197). Evidente que, sob tal premissa, vedar a ao in rem verso
contrariar o princpio de equidade que rege o enriquecimento sem causa. curial
que a ao se desvincule dos princpios cambirios, regendo-se pelos requisitos
do enriquecimento sem causa. H que se provar os requisitos expostos.
Alis, em matria cambial, existe referncia expressa, no direito positivo,
ao de enriquecimento indevido no art. 48 da Lei nQ 2.044, de 1908. Nele
permite-se a ao de rito ordinrio contra o sacador ou aceitante de ttulo de
crdito que se tenha enriquecido indevidamente. Trata-se de ao subsidiria e
tem como requisitos: a existncia prvia de uma letra de cmbio (ou outro ttulo
de crdito), a desonerao da responsabilidade cambial por qualquer razo (falta
de protesto obrigatrio, falta de apresentao para aceite, prescrio) e que o
prejuzo sofrido pelo portador do ttulo corresponda a um efetivo enriquecimento
por parte do aceitante ou sacador. Tpica situao de enriquecimento indevido.
Importante salientar que essa ao de locupletamento, como denomina a lei
cambial, sempre subsidiria, e, como afirma Joo Eunpio Borges (1971:132),
no se confunde com a ao causai baseada nas relaes fundamentais que
deram origem ao ttulo: compra e venda, mtuo etc., relaes que desapare
ceram com a criao do ttulo, e que podem fundamentar a ao que lhes
prpria. E, enquanto, embora perdida, p or qualquer motivo, a ao cambial
contra todos os coobrigados, ainda dispuser o portador daquela ao causai,
no poder (nem lhe interessar) propor a ao de locupletamento. Este o
recurso extremo que a lei lhe concede, falta da ao cambial para ressarcirs e do prejuzo que sofreu e com o qual se houver locupletado o sacador ou o
aceitante.3
3 Recurso especial - Duplicatas prescritas - Ao de locupletamento ilcito - Juros de mora
- Termo inicial - Citao vlida - Recurso improvido - 1 - duplicatas prescritas - ao de locupleta
mento - Objeto: o dano sofrido pelo portador do ttulo e o ganho injustificado do devedor. Quantum
devido a ser apurado no bojo da ao. 2 - Ttulo de crdito desprovido de executividade. Mero es
crito a ser utilizado neste procedimento ordinrio como prova indiciria da existncia do prejuzo.

218

D ire ito C ivil V enosa

Como vemos, grande a nfase que se d subsidiariedade da ao in rem


verso, cotejando-a sempre com a causa do negcio jurdico.
No se restringe, porm, a ao de enriquecimento a limites to estreitos.
Seu campo de ao amplo, imiscuindo-se inclusive no direito pblico.
Apesar da pobreza numrica de decises sobre a matria, conseqncia dire
ta da decantada subsidiariedade, nossos tribunais, seguindo a doutrina, sempre
admitiram o remdio jurdico.

3 - Citao vlida. Termo a quo para os juros moratrios. 4 - Para a demonstrao do dissdio pretoriano, na forma exigida pelos arts. 541, pargrafo nico, do CPC e 255, 1 e 2, do RISTJ, so
necessrios a similitude ftica e o cotejo analtico entre os acrdos confrontados, circunstncias
no aferidas na espcie. 5 - In casu, impe-se reconhecer a inexistncia de similaridade, indispens
vel na configurao do dissdio jurisprudential, entre o acrdo recorrido e o acrdo tomado pela
recorrente como paradigma, que no trata das particularidades do caso sub examine. 6 - Deveras,
a indicao do dispositivo tido como objeto da divergncia jurisprudential imprescindvel para a
correta configurao do dissdio, nos termos do art. 105, III, c, da Constituio Federal. Contudo,
esta circunstncia no se verifica na espcie, motivo pelo qual vislumbra-se a incidncia da Smula
n 284 do STF. 7 - Recurso improvido (S T J - REsp 299.827 - (2001/0004147-7), 16-3-2011, 3#
T\irma - Rei. Min. Vasco Delia Giustina).
Apelao cvel - Direito processual civil - Monitria - Cheque prescrito alm do prazo bienal
da ao de locupletamento Utito. Perda de abstrao da crtula. Causa debendi. Necessidade.
Ausncia que desconstitui a prova escrita. Inadequao da via eleita. Falta de interesse de agir.
Extino do processo sem resoluo do mrito. Precedentes deste egrgio TJDFT. 1 - 0 cheque
prescrito alm do prazo bienal da ao de locupletamento ilcito previsto em legislao especial
perde a sua abstrao, sendo imprescindvel, para embasar o procedimento monitrio, declinar a
causa debendi da emisso das crtulas. A ausncia de tal informao faz com que as crtulas con
figurem, to somente, incio de prova, incapaz de atender ao pressuposto da prova escrita, apta a
embasar a monitria. Precedentes deste egrgio TJDFT. 2 - Ausente a prova escrita, deve o proce
dimento monitrio, embasado em cheque prescrito, e aps decorrido o prazo de dois anos para o
ajuizamento da ao de locupletamento ilcito, ser extinto sem resoluo do mrito, por carncia de
ao (art. 267, VI do CPC), ausente o interesse de agir, por inadequao da via eleita. Precedentes
deste egrgio TJDFT. 3 - Apelo provido. Sentena reformada (T J D F T - Acrdo 20080111319199
- (493339), 5-4-2011, Rei. Des. Amoldo Camanho de Assis).
Cambial - Cheque - Protesto por falta de pagamento - Ao de locupletamento Ilcito Demonstrao da causa subjacente - Desnecessidade - Natureza cambial da demanda - Ao,
ademais, proposta dentro do binio legal - Art. 61 da Lei n 7.357/85 - Adequao da via eleita Ao procedente - Recurso desprovido (T J S P - Apelao 1.22.9.477-8, 29-4-2008,19* Cmara de
Direito Privado - Rei. Ricardo Negro).
Monitria - Cheque prescrito - Ttulo que, embora sem fora executiva, subsiste para o ma
nejo da ao monitria com base no locupletamento indevido do emitente somente at dois anos do
prazo de apresentao - Ao causai - Necessidade de investigao da causa debendi evidenciada,
valendo a crtula apenas como incio de prova do negcio subjacente - Mensalidade escolar - Pres
crio anual - Possibilidade de reconhecimento em 2 grau, consoante dico do art. 162 do Cdigo
Civil de 1.916 (atual art. 193 do Cdigo Civil de 2002) - Recurso provido, invertendo-se os nus
sucumbenciais, com exceo dos honorrios advocattios, cujo perdimento ao direito de recebimen
to aplicado nos termos do art. 22, in fine, do CPC (T J S P - Ap. Cvel 1.268.108-6, 7-4-2006, 14*
Cmara B de Direito Privado - Rei. Clio de Almeida Mello).

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

219

Exemplifica o exposto a interpretao do art. 619 do Cdigo Civil. Trata o dis


positivo de matria atinente ao reajuste do preo, nos contratos de empreitada.
O justo entendimento o de se permitir o reajuste por via judicial, com o tempe
ramento necessrio para que no haja injusto enriquecimento de uma das partes:
O entendimento do art. 1.246 do Cdigo Civil h de ser temperado pelo bom-senso,
a fim de que ele no se transforme em fonte de enriquecimento ilcito (TACS ap.
124.839). E o que o bom-senso mencionado no acrdo, seno a aplicao da
equidade, da qual est embebida a teoria do enriquecimento sem causa?
Mesmo no perodo de exceo constitucional por ns suportado, vozes se
levantaram no Supremo Tribunal Federal para, agindo com o bom-senso essen
cial ao jurista, tolher pretenses fundadas em leis excepcionais. Quando se tra
tou do confisco de bens obtidos ilegitimamente, firmou-se corrente no Pretrio
Excelso de que
o confisco de bens, como sano que do enriquecimento ilcito, no deve
exced-lo, pelo que de se devolverem os bens confiscados em valor superior
ao do locupletamento (Rev. Forense, 236/84, voto vencido).
de se observar que, nesse julgado, a maioria concluiu ser insuscetvel de
reviso judicial o ato que determina o confisco de bens com fundamento na
legislao excepcional. Tempos negros, similares poca da teoria abandonada
h mais de um sculo no tocante responsabilidade do Estado: T h e King can
do no wrong!
No campo do direito administrativo, particularmente em sede de contratos
administrativos, o privilgio da Administrao e o princpio da prevalncia do
interesse pblico tambm no podem servir de bice aplicao da teoria de en
riquecimento indevido. Mesmo o ato administrativo nulo, provados os requisitos,
pode obrigar o Estado a reembolsar o particular. Mesmo nulo, o contrato pode
gerar efeitos patrimoniais (assim tambm no direito privado), e o reembolso
uma exigncia da equidade, do contrrio seria imoral e injurdico (nesse sentido,
Ap. n* 174.384 do TJSP).
Como vemos, a aplicao da teoria do enriquecimento injustificado pertence
teoria geral do Direito, extravasando os limites do campo civilstico ou privatstico, devendo ser observada como um critrio de equidade e de princpios gerais
de direito, nas mais diferentes fronteiras de nossa cincia.

9.6.3 Objeto da Restituio


A restituio deve ficar entre dois parmetros. De um lado, no pode ultra
passar o enriquecimento efetivo recebido pelo agente em detrimento do devedor.
De outro, no pode ultrapassar o empobrecimento do outro agente, isto , o mon
tante em que o patrimnio sofreu diminuio.

220

D ireito Civil Venosa

Outro aspecto importante a recordar que o montante ser calculado na data


em que a restituio efetivada. Se a coisa obtida mediante enriquecimento valia
10.000, mas por qualquer circunstncia enriqueceu o patrimnio do beneficiado
em apenas 5.000, ser neste valor o montante objeto da restituio.
Como vimos ressaltando, o efeito do enriquecimento sem causa difere do
efeito de nulidade ou de resoluo do negcio jurdico.
A nulidade implica o desfazimento ex tunc das relaes jurdicas derivadas.
As partes devem devolver reciprocamente tudo que receberam, em espcie ou em
valor. o princpio do art. 182 de nosso cdigo. J a situao do enriquecimento
sem causa diverge.
Gerota (1923:228) traz colao o art. 818 do cdigo alemo, concluindo
que a ao de enriquecimento sem causa no uma ao de indenizao. Sua fi
nalidade restabelecer um equilbrio de patrimnios por uma justa compensao
( Rechter Ausgeleich).
No se trata, pois, de se fixar indenizao, mas de uma reparao na medida
do enriquecimento alcanado contra algum. Importante lembrar que, uma vez
constitudo em mora, o devedor do ilcito passa a responder pelas conseqncias
dela e a ser tratado como devedor moroso.
A obrigao de restituir estende-se aos benefcios alcanados, inclusive os
frutos. Gerota (1923:228) lembra que a situao anloga do possuidor de
boa-f, de uma herana, exemplo j por ns lembrado.

9.7 Ao de In Rem Verso


A jurisprudncia francesa sintetiza as seguintes condies para a ao de in
rem verso (W eill e Terr, 1975:883):
1. Enriquecim ento

o elemento fundamental, pela prpria definio. O enriquecimento pode


resultar da aquisio ou do implemento de um direito. A vantagem poder tam
bm ser imaterial, ou seja, intelectual e moral. Aquele que pagou para custear
os estudos de outrem; se tal fato no ocorreu, poder haver enriquecimento por
parte do accipiens.
necessrio, tambm, que o enriquecimento exista quando a ao exercita
da. Se, nesse momento, o enriquecimento j se esvaiu, o autor dela ser carecedor.
A questo, contudo, matria de arguto exame pelo julgador em cada caso con
creto, j que nos posicionamos no campo da equidade ao encarar tal problema.
Como observa Agostinho Alvim (RT 259/19), o enriquecimento tem o mais
amplo sentido, compreendendo qualquer aumento do patrimnio, ou diminuio

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

221

evitada, at vantagens no patrimoniais, desde que estimveis em d i n h e ir o Poder


consistir, como ocorre geralmente, na deslocao de um valor de um patrimnio
para outro,4 numa remisso de dvida no desejada ou no procurada, na trans
misso errnea da posse, enfim, na incorporao ao patrimnio de um elemento
material ou imaterial.5

4 Apelao cvel - Ao de reviso de contrato de compra e venda com pacto de reserva de


domnio. Parcial procedncia do pedido. Irresignao do agente financeiro ru. Preliminar de ilegi
timidade passiva ad causam refutada. Demanda aforada contra banco integrante do mesmo conglo
merado financeiro. Tpica aplicao da teoria da aparncia. Precedentes desta cmara e tribunal.
Correo monetria. Emprego da variao cambial como vetor monetrio. Impossibilidade. Veda
o legal. Contrato de compra e venda que no est inserido nas excees previstas no art. 6 da lei
nc 8.880/1994. Repetio do indbito. Possibilidade na forma simples, diante da aplicabilidade do
princpio que veda o enriquecimento sem causa do credor. Recurso conhecido e desprovido (TJSC
-Acrdo 2010.037961-4, 14-6-2012, Rei. Des. Subst. Altamiro de Oliveira).
Agravo regimental no agravo de instrumento - Repetio de indbito - Restituio de
valores cobrados em excesso por escritrio de advocacia por fora de pacto verbal firmado com a
sociedade civil Colgio Dante Alighieri. Mandato. Ausncia de prequestionamento de dispositivo.
Admissibilidade do prequestionamento implcito. Incidncia da Smula 211/STJ. Ntido o interesse
processual da autora em obter a tutela jurisdicional do estado para fazer com que o mandatrio
promova a restituio de valores pagos a maior, sem a devida contraprestao. A compensao de
valores e a repetio de indbito so cabveis sempre que verificado o pagamento indevido, em
repdio ao enriquecimento ilcito de quem o receber, independentemente da comprovao do erro.
Precedentes. Julgamento ultra petita. No ocorrncia. O princpio da adstrio pode ser mitigado
nas aes de repetio de indbito, em razo da impossibilidade de se aferir o valor exato dos da
nos suportados no momento da propositura da ao, sendo que a quantia requerida pelo autor
meramente estimativa, a depender de elaborao de laudos e verificao de outras provas. Impos
sibilidade de revolvimento de matria ftico-probatria. Incidncia da Smula 7/STJ . Honorrios
advocatrios. Razoabilidade e proporcionalidade. Verificao do excesso. Smula 7/STJ. Agravo
regimental desprovido (STJ - AgRg-AI 899.246 - (2007/0091958-5), P-2-2011, Rei. Min. Luis
Felipe Salomo).
Repetio de indbito - Pagamento voluntrio - Ao de desapropriao - Prefeitura do
Municpio que paga ao expropriado valor maior do que o devido - Pretendida continuidade da ao
para que houvesse a repetio do valor pago a maior - Indeferimento - Mantena - Inviabilidade
repetir Municipalidade na mesma demanda - A despeito da parte adversa no ter impugnado
no cabe o pleito da Administrao, cuida-se de uma nova pretenso, que ter uma nova causa de
pedir e um novo pedido - Trata-se de novo direito que surge a favor do Municpio que dever ser
discutido em ao prpria - Recurso improvido (TJSP - Ap. Cvel 772.180-5/4-00, 9-3-2009, 7*
Cmara de Direito Pblico - Rei. Nogueira Diefenthler).
Contrato - Prestao de servios - Ensino - Ao de repetio de indbito - Pagamento
apenas das aulas efetivamente ministradas - Recebimento do contrato cheio - Inadmissibilidade Contraprestao pelo servio prestado - Sentena de procedncia parcial mantida - Recurso no
provido (TJSP - Ap. Cvel 928.080-0/3, 26-6-2007, 25* Cmara de Direito Privado - Rei. Marcon
des DAngelo).
5 Civil - Consumidor - Responsabilidade civil - Ao de repetio de indbito c/c reparao por
danos morais. Cobranas irregulares constatadas pela consumidora que, em conseqncia, deixa de
promover o pagamento de dbitos legtimos. Repetio do indbito. Improcedncia. Sentena que
julga improcedentes os pedidos, frente ao exerccio regular de direito da credora. Ausncia de dano
efetivo honra ou imagem da recorrida. Reparao indevida. Recurso improvido. Sentena manti

222

D ireito Civil Venosa

2. Empobrecimento correlativo
necessrio que exista uma pessoa que sofra o empobrecimento, o autor da
demanda. A natureza do empobrecimento no importa, apenas se exige que a
perda seja aprecivel economicamente.
H, evidentemente, necessidade de um nexo de causalidade entre o enrique
cimento e o empobrecimento, isto , uma correlao na passagem de um valor
de uma pessoa a outra. Tambm no necessrio que o enriquecimento tenha
sido direto, isto , proveniente de uma relao jurdica direta entre enriquecido
e empobrecido. A transmisso de valores de um agente a outro pode ser feita por
intermdio de um terceiro. Basta que o nexo causai, o liame (no confundir com
a causa que pertence ao ttulo do instituto), entre o enriquecimento e o empo
brecimento, exista. Nexo causai o fato originrio do direito de reembolso: fato
jurgeno ou fato gerador.
H empobrecimento para quem pagou indevidamente (caso de pagamento
indevido, que espcie de enriquecimento sem causa), assim como por servios
prestados e no pagos (aqui no existe propriamente uma diminuio patrimo
nial). Podemos ver que o empobrecimento, estritamente, pode at vir a faltar, por
que o termo foge ao conceito exclusivamente patrimonial. Nem sempre a questo
do empobrecimento ser ntida. A noo que sobreleva a do enriquecimento.

3. Ausnda de causa jurdica


Tambm da essncia e da prpria denominao a ausncia de causa. Quan
to noo de causa nos negcios jurdicos, j a ela nos reportamos. Esse requisito
d margem a infindveis discusses.
H que se entender que a palavra causa, aqui, tomada em seu sentido tra
dicional, ou seja, como o ato jurdico que explica, que justifica a aquisio de um
direito.
Tal noo de fcil apreenso quando o enriquecimento ocorre diretamente
entre enriquecido e empobrecido. Um caso tpico o do pagamento indevido, no
qual o accipiens deve devolver, porque o pagamento que recebe no pode subsistir
pela inexistncia de causa.
da por seus prprios e jurdicos fundamentos, com smula de julgamento servindo de acrdo, na
forma do artigo 46 da Lei n 9.099/95. Honorrios advocatcios fixados em 10% do valor da causa,
mais custas processuais, a cargo da recorrente, ficando suspensa sua exigibilidade nos termos do
artigo 12 da Lei 1.060/50 (TJDFT - Proc. 20090710305029 - (492659), 4-4-2011, Rei. Juiz Jos
Guilherme de Souza).
Repetio do indbito - Contrato - Financiamento com clusula de alienao fiduciria para
aquisio de veculo - Capitalizao de juros - Inocorrncia - Elaborao de percia contbil sem a
alegada constatao - Inexistncia de irregularidade no contrato - Improcedncia da ao mantida
- Recurso no provido (T J S P - Ap. Cvel 1.020.747-5, 24-11-2008, 17a Cmara de Direito Privado
- Rei. Erson Teodoro de Oliveira).

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

223

Todavia, quando o enriquecimento ocorre por meio de um terceiro, nem sem


pre ser simples identificar a causa injusta. A dvida repousa em saber em que
medida um ato praticado entre o empobrecido e um terceiro pode afetar o enri
quecido. A tendncia inevitvel da jurisprudncia de considerar o ato res inter
alios actdy isto , irrelevante para as partes envolvidas. Figure-se o exemplo de
um empreiteiro que executa, por conta do locatrio, um melhoramento no prdio
locado. Posteriormente, sem receber o pagamento, com o servio efetuado, o lo
catrio abandona o prdio e desaparece. No sobra dvida de que houve um enri
quecimento por parte do proprietrio do im vel e um empobrecimento por parte
do empreiteiro. Pergunta-se: haveria aqui possibilidade da ao in rem verso? No
temos dvida da resposta afirmativa. No se est em sede de responsabilidade
contratual, mas no campo de uma diversa fonte de obrigaes. No podendo se
voltar contra o contratante, o empreiteiro se volta contra aquele que obteve o
enriquecimento, devendo ser considerado parte legtima para a ao.

4. Ausncia de interesse pessoal do empobrecido


O empobrecimento no pode derivar de um relacionamento contratual com
o enriquecido, ou de alguma regra legal que os unisse. No pode haver noo de
interesse pessoal, ainda que potencial, referente pessoa do empobrecido.
As obrigaes decorrentes do enriquecimento sem causa nascem indepen
dentemente da vontade dos agentes. No se discute tambm a capacidade do
credor e do devedor, pois as regras que dizem respeito incapacidade tm por
finalidade proteger a vontade, que no elemento necessrio para que ocorra o
enriquecimento. Contudo, a avaliao do enriquecimento poder variar, se algu
ma das partes for incapaz.

9.7.2 A Subsidiariedade da Ao
Em vrias passagens deste captulo temos apontado o carter subsidirio da
ao de in rem verso. Pouco nos resta acrescentar agora quanto noo, que acre
ditamos, j est clara, mormente porque doravante temos princpio legal expres
so: No caber a restituio p o r enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros
meios para se ressarcir do prejuzo sofrido (art. 886 do atual C digo).6
6 Ao de cobrana. Contrato de arrendamento mercantil rescindido por inadimplemento do ar
rendatrio. Pretenso de restituio do montante pago a ttulo de valor residual garantido. Clusula
contratual que prev que tal montante deve permanecer com a arrendadora. Pretenso de cobrana
que encontra fundamento no prprio contrato entabulado entre as partes o qual originou o alegado
enriquecimento ilcito. Inaplicabilidade da regra de prescrio prevista para a hiptese da preten
so subsidiria de ressarcimento por enriquecimento sem causa. Incidncia do artigo 205 do cdigo
civil/2002. Regra de direito intertemporal. Artigo 2.028 do cdigo civil/2002. Necessidade de res
tituio do vrg diante do no exerccio da opo de compra. Recurso provido. - A ao de in rem
verso por expressa previso legal (artigo 886 do Cdigo Civil) possui carter subsidirio, ou seja,

224

D ire ito C ivil V enosa

A ao a ltima ratio de que se pode valer a parte, na inexistncia de qual


quer outra no sistema jurdico, isto , na impossibilidade de uma ao derivada
de um contrato, ou de um ato ilcito, ou simplesmente da ao de anulao ou
nulidade de um negcio jurdico.
Como deflui do que j vimos, os efeitos da ao de enriquecimento sero
sempre menores do que os da ao derivada de um contrato ou da responsabi
lidade aquiliana. Na primeira, apenas o efetivo enriquecimento poder ser con
cedido; nas outras, pode-se falar em indenizao equivalente a prestaes no
cumpridas, clusula penal e perdas e danos.
A preocupao, tanto na doutrina, quanto na jurisprudncia, como na legis
lao, evitar tom ar a ao de enriquecimento uma panaceia para todos os ma
les, ou, no dizer de Ferreira (1950:166), uma espcie de a ction passe-partout,
atropelando as regras do direito positivo. E lembra ainda, com propriedade, que o
carter subsidirio da ao resulta de circunstncias de fato, pois, enquanto no
esgota o prejudicado todos os meios normais de ressarcimento, no h que se
falar em empobrecimento. Da concluir-se que a inexistncia de qualquer outro
remdio para o agente um fator a mais a concluir pela existncia de um injusto
enriquecimento, numa verdadeira condio de procedibilidade.
Assim, ao contrrio de diminuir-lhe a importncia, a subsidiariedade ressalta
ainda mais a validade desse remdio, como a ltima possibilidade, e definitiva,
de o prejudicado se ver ressarcido de seu empobrecimento. Contudo, segundo
Ferreira (1950:169),
a ao de enriquecimento no deve ser concedida para atender aos casos de
impossibilidade de execuo de contratos por falta de prova, ou por motivo
de prescrio (afora, entre ns, a situao dos ttulos de crdito, permitida
pela lei), nem para remediar certos enriquecimentos devidos inrcia do em
pobrecido.
No direito alemo, a ao in rem verso no subsidiria, apesar de, na Alem a
nha, tambm existir divergncia doutrinria; no s porque no existe dispositivo
especfico na lei a respeito da subsidiariedade, mas tambm como decorrncia
abstrata do negcio jurdico. Mesmo assim, observa Gerota (1923:220), os tribu
nais so inclinados a negar subsidiariedade em duas situaes: quando houver
possibilidade de ao reivindicatria, a justo ttulo, pois, nesse caso, o autor s
perdeu a posse, restando-lhe ainda o domnio, e quando houver possibilidade de
uma ao contratual.
Na verdade, os novos cdigos resolveram expressamente a controvrsia: o
italiano, no art. 2.042, o portugus, no art. 474, nosso atual diploma no art. 886.
somente pode ser utilizada quando inexistir outra pretenso para o ressarcimento. - In casu, ao
analisar a matria de fundo que fundamenta o pedido do requerente, identifica-se que a pretenso
na verdade nasce do contrato firmado entre os litigantes, no qual exsurgiu o enriquecimento injus
tificado TJPR - Acrdo Apelao Cvel 537.222-3,14-1-2010, Rei. Des. Roberto Mansur Arida).

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

225

Nossa doutrina sempre foi mais favorvel ao subsidiarismo, e como conclui


Lopes (1966, v. 2:89),
para ns, a ao de enriquecimento sem causa no pode, de um modo ge
ral, ser franqueada a todos os casos concomitantemente com aes prprias
ao direito disputado. Deve-se evitar que to alto remdio se converta em
panaceia. Mas seu carter subsidirio, longe de lhe dim inuir o valor, ao con
trrio, aumenta-o. A despeito do carter autnomo do conceito moderno de
actio, ainda continua princpio verdadeiro o constante no art. 75 do Cdigo
Civil (antigo), consoante o qual a todo direito corresponde uma ao que
o assegura.

9.8 Sntese Conclusiva do Enriquecimento sem Causa. Prescrio


Antes de adentrarmos no estudo do pagamento indevido em nosso Cdigo
Civil, impem-se algumas ilaes.
Sempre estivemos em torno da noo de que a ningum lcito aumentar
seu patrimnio sem causa jurdica, custa de outrem. O pagamento indevido
nada mais do que a aplicao desse princpio. Como exaustivamente exami
nado, porm, tal noo transcende a medida acanhada do pagamento indevido
posta em nossa legislao e nas que nos so assemelhadas, para se espraiar por
todo o sistema.
Pouco importando, agora, quais tenham sido as cogitaes de Clvis, ao
elaborar o projeto do Cdigo de 1916, sobre o alcance do instituto, nossa dou
trina e o direito comparado j o solidificaram, colocando sua aplicao nas
fronteiras devidas, como forma de integrao do sistema legal (cf. Rodrigues,
1981a, v. 2:163).
A prpria lei, como vimos, regula situaes particulares tpicas do enriqueci
mento indevido.
Claro restou que no se confunde o que se concede a ttulo de ressarcimento
injustificado, com a indenizao decorrente de responsabilidade contratual ou
aquiliana.
O enriquecimento pode ter origem tanto de um negcio, como de um ato
jurdico. Da a concluso de Antunes Varella (1977:194), de que a noo de au
mento patrimonial e diminuio patrimonial abrange
todas as situaes p or virtude das quais uma pessoa obtm certa vantagem
de natureza patrimonial a expensas de outra, independentemente da nature
za do ato donde elas procedem.

226

D ire ito C ivil V enosa

A verdadeira medida do enriquecimento e do empobrecimento nos dar o


caso concreto. O equilbrio das situaes, para que, por intermdio de uma ao
in rem verso, no se produza um novo enriquecimento, ser dado pelos tribunais.
Avulta a a importncia do trabalho pretoriano. O novo estatuto procurou traar
contornos medida, estipulando a atualizao dos valores monetrios, na resti
tuio (art. 884), e dispondo que, em caso de restituio de coisa determinada,
quem a recebeu indevidamente, na falta dela, deve restituir o valor atualizado
(pargrafo nico, art. 884), na poca em que f o i exigido. Essa deve ser, tambm
hoje, a tendncia de nossos tribunais.7
A o finalizar, cumpre lembrar que o atual Cdigo estabeleceu o prazo prescricional de trs anos para a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem
causa (art. 206, 3, IV). Trata-se, como se nota, de prazo exguo, demonstrando
que o legislador no desejou ampliar em demasia a utilizao dessa ao.

7 Cobrana - Loteamento fechado - Rateio das despesas de manuteno dos servios de interes
se comum dos associados - Ao de cobrana movida pela associao de moradores contra proprie
trio no associado - Admissibilidade - Desnecessidade de constituio de condomnio - Existncia
de relao de comunho, a caracterizar a copropriedade de reas comuns, conforme se estabelece
do conceito jurdico de condomnio - Efetiva fruio pelos moradores dos servios prestados - Ob
servao do princpio da vedao ao enriquecimento sem causa (artigo 884 do Cdigo Civil) - Sucumbncia - Inverso do nus diante do provimento do recurso - Sentena reformada - Recurso
provido ( TJSP - Acrdo Apelao Cvel 9049191-27.2001.8.26.0000, 6-9-2011, Rei. Des. Jos
Joaquim dos Santos).
Apelao Cvel - Ao de cobrana de alugueres - Imvel em condomnio - Comodato de fra
o ideal no pertencente ao comodante - Impossibilidade - Condmino que faz jus ao recebimen
to de aluguel desde a data da notificao - Recurso no provido. No caso de utilizao exclusiva da
coisa por parte de um dos condminos (no caso o coproprietrio que deu a parte que no lhe cabia
em comodato), faz o outro jus ao recebimento de aluguel, evitando assim o enriquecimento sem
causa da apelante que est em posse do imvel, este previsto no art. 884 do Cdigo Civil ( TJMS Acrdo Apelao Cvel 2009.030969-9/0000-00, 21-1-2010, Rei. Des. Luiz Carlos Santini).
Civil. Compra e venda de automvel. Impossibilidade de transferncia. Constrio judicial.
Penhora. Indenizao. 1. obrigao do alienante entregar o bem ao adquirente livre e desemba
raado de quaisquer nus ou constrio judicial, desde que no haja acordo em sentido diverso.
Por outro lado, se houve transferncia de propriedade, cabe adquirente regularizar a documen
tao, independente de existir ato administrativo que a obrigue.* (20040110581062APC, Relator
Sandra de Santis, 6* T\irma Cvel, julgado em 27-9-2006, DJ 9-11-2006, p. 159) 2. A adquirente
do veculo deve ser ressarcida pelo valor que pagou referente s dvidas trabalhistas, pendentes
em nome dos requeridos, visando desconstituio da penhora sobre o bem ento adquirido dos
devedores 3. Concomitantemente aplicao do instituto da evico, incide na espcie o art. 186
combinado com o art. 927, ambos do CC, que determinam ao causador do dano, por ato ilcito,
a reparao do dano, devendo, contudo, ser considerada tambm a conduta negligente da adqui
rente, razo pela qual a indenizao deve ser minorada. 4 . Recurso parcialmente provido (TJDF
- Acrdo Apelao Cvel 20060510079678, 18-2-2009, Rei. Des. Cruz Macedo).
Contrato - Financiamento imobilirio - Ao in rem verso - Adjudicao do bem financiado
- Pretenso devoluo das parcelas pagas - Inviabilidade, na espcie, diante da inexistncia de
resciso contratual - Retomada do imvel que decorreu de previso legal, exonerando os devedores
da obrigao de pagar o saldo remanescente (Lei n 5741/71) - Recurso improvido (TJSP - Ap.
Cvel 1.054.341-8,13-6-2007,14a Cmara de Direito Privado - Rei. Melo Colombi).

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

227

9.9 Pagamento Indevido


Por ser o pagamento indevido uma modalidade de enriquecimento ilcito, op
tamos para o estudo conjunto de ambos os fenmenos. No pagamento indevido,
a ideia tambm de reequilbrio patrimonial.8
Ao lado do silncio de nosso Cdigo de 1916, no que tange ao princpio geral
do enriquecimento, o pagamento indevido era disciplinado nos arts. 964 a 971
dentro do captulo pagamento geral, no ttulo Efeitos das Obrigaes. Como apon
tamos, o atual diploma rege a matria entre os atos unilaterais.
Em que pesem serem aplicveis ao instituto muitos dos princpios do enrique
cimento, h disposies especficas e de carter prprio.

9.9.1 Pagamento em Geral. Contedo


De plano deve ser dito que, enquanto no pagamento indevido pressupe-se
sempre um pagamento, isto , por fas ou ne/as, a extino de uma obrigao que
poderia no existir, no enriquecimento ilcito, que pode englobar a maioria das
situaes de pagamento indevido, a situao geral e no h que se ter em mente
a extino pura e simples de uma obrigao.
8 Civil e processo civil. Ao de repetio de indbito. Pedido de declarao de confisso ficta.
Impossibilidade. Intimao da parte em audincia. Falta de advertncia expressa da penalidade.
Pagamento feito a credor diverso. Erro demonstrado. Ausncia de prova de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito da autora. nus do ru (CPC, art. 333, II). Sentena mantida. Recurso
desprovido. pressuposto para a aplicao da pena de confisso que a parte seja previamente
intimada para prestar depoimento pessoal e advertida do risco de aplicao da pena. do man
dado de intimao que deve constar que se presumiro confessados os fatos contra ele alegados,
caso no comparea ou, comparecendo, se recuse a depor (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery). O nus de provar fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor
do ru, nos termos do artigo 333, II, do Cdigo de Processo Civil (TJSC - Acrdo Apelao Cvel
2007.051594-2, 16-10-2010, Rei. Des. Luis Carlos Freyesleben).
Dano moral - Responsabilidade civil - Cobranas indevidas - Inexistncia do contrato probante de que a apelada era scia do clube e que teria assinado instrumento hbil no sentido de sua
titularidade junto entidade - Incomprovada tal obrigao estatutria, incabvel a cobrana em
discusso sequer devidamente esclarecida no curso da instruo processual - Autora atualmente
com oitenta e cinco anos, diante da sua simplicidade e singularidade do caso, no iria conformar
e confortar-se com a situao incmoda em que se encontrou aps o momento desencadeador do
processo que se viu obrigada indevidamente - Qual a pessoa idosa que no se veria sobressaltada,
desprestigiada e desonrada com tal aparato de cobrana, desconhecendo a dvida e a imposio
de seu indevido pagamento - Evidentemente nenhuma de boa-f - O principal objetivo da autora
apelada foi solucionar a pendncia atravs daquilo que julgou correto, ou seja, a reparao de sua
moralidade e credibilidade como pessoa humana - Dano configurado - Indenizao inalterada Sucumbncia sem modificao - Recurso improvido (T J S P - Ap. Cvel 451.259-4/0, l-4-2009, 5a
Cmara de Direito Privado - Rei. Oldemar Azevedo).

228

D ire ito C ivil V enosa

Como j estudamos, o pagamento o fm natural e normal de uma obriga


o; o fm mais normal, diramos. Nada mais do que a execuo voluntria da
prestao. J vimos que o termo no se prende exclusivamente expresso mais
corriqueira de se ligar o pagamento execuo de uma obrigao, em dinheiro.
Pagamento , na realidade, o adimplemento voluntrio de qualquer obrigao,
por meio do cumprimento do objeto da prestao, seja a obrigao de dar, seja a
de fazer e no fazer, com todas as nuanas.
Para a existncia de um pagamento, pressupe-se a existncia de uma obri
gao, a inteno de pagar, a possibilidade do cumprimento dessa obrigao, a
existncia de quem paga (o solvens) e a existncia de quem recebe (o accipiens).
O art. 876 estabelece a obrigao de restituir a todo aquele que recebeu o
que lhe no era devido e quele que recebe dvida condicional antes de cumprida
a condio.9
A origem do dispositivo est nas condictiones do Direito Romano, j por ns
referidas.
O direito de repetir o que se pagou emerge do fato de no existir dbito a ser
pago, ou, havendo dbito a ser pago, deveria o pagamento ser dirigido a outra
pessoa, o que, em sntese, vem a dar na primeira hiptese. No pagamento inde
vido nsita a noo de inteno de cumprir uma obrigao que no existe, em
conseqncia de erro. Desse modo, se o solvens paga, sabendo que no deve, mas,
conscientemente, porque quer faz-lo, no tem direito repetio:
improcede o pedido de repetio de pagamento efetuado voluntariamente,
embora convencida, a parte, de sua inexigibilidade ao tempo em que, por
peculiar motivo de convenincia, consentiu em pagar (Rec. extraordinrio
nQ 100.733, RTJ 112/373).10
9 Civil e processo civil. Ao de repetio de indbito. Pedido de declarao de confisso ficta.
Impossibilidade. Intimao da parte em audincia. Falta de advertncia expressa da penalidade.
Pagamento feito a credor diverso. Erro demonstrado. Ausncia de prova de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito da autora. nus do ru (CPC, art. 333, II). Sentena mantida. Recurso
desprovido. pressuposto para a aplicao da pena de confisso que a parte seja previamente
intimada para prestar depoimento pessoal e advertida do risco de aplicao da pena. do man
dado de intimao que deve constar que se presumiro confessados os fatos contra ele alegados,
caso no comparea ou, comparecendo, se recuse a depor* (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery). O nus de provar fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor
do ru, nos termos do artigo 333, II, do Cdigo de Processo Civil ( TJSC - Acrdo Apelao Cvel
2007.051594-2, 16-10-2010, Rei. Des. Luis Carlos Freyesleben).
10 Civil e processo civil. Julgamento extra petita. No ocorrncia. Pagamento indevido. Arti
go 876 do Cdigo Civil. Erro demonstrado. Restituio obrigatria. Enriquecimento ilcito repeli
do. 1. O decisum configura corolrio da exordial; a correlao entre pedido e sentena medida
que se impe, mostrando-se vedado ao julgador decidir aqum ^citra ou infra petita), fora (extra
petita), ou alm ( ultra petita) do requerido na inicial. Eis o porqu de a deciso vincular-se
causa de pedir e ao pedido. 2. Como ocorreu no presente caso, a prestao jurisdicional deve-se,

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

229

Assim define Lopes (1966, v. 2:102): o pagamento efetuado com a inteno


de cumprir ( animo solvendi) uma obrigao inexistente ( indebitum), em conseqn
cia de erro. Surge, portanto, uma obrigao imposta ao accipiens por lei e que
se extingue com a restituio do indevido. Da sua peculiaridade, pois a causa
geradora de tal obrigao um pagamento, justamente um fenmeno que deve
ocorrer para extinguir uma dvida e no para criar outra.

9.9.2 Posio da Matria na Lei. Fonte Autnoma de Obrigaes


Como vimos, o Cdigo de 1916 preferiu apenas disciplinar sistematicamente
o pagamento indevido, tendo aplicado a teoria geral do enriquecimento em re
gras esparsas.
Sendo o pagamento indevido uma espcie de enriquecimento sem causa,
foroso concluir que tambm esse instituto fonte autnoma de obrigaes, a
despeito de sua localizao no direito positivo do Cdigo de 1916. A localizao
feita pelo Cdigo de 2002 a mais tcnica.
Orlando Gomes (1978:45) classifica o pagamento indevido como uma das
situaes de fa to a que a lei atribui o efeito de suscitarem obrigaes, ao lado da
gesto de negcios, uma vez que de se repelir a classificao dos quase-contra
tos. E acrescenta que, por sua crescente importncia no direito moderno, a teoria
do enriquecimento sem causa merece uma exposio parte.
A maioria da doutrina atual considera o pagamento indevido como moda
lidade do enriquecimento sem causa, apesar de sua individualidade prpria. A
nova lei atende aos reclamos mais atuais ao considerar o pagamento indevido
e o enriquecimento sem causa como fontes de obrigaes derivadas de atos
unilaterais.
pois, ater ao pedido, conforme prescreve o princpio da congruncia, disposto nos arts. 128 e
460 do Cdigo de Processo Civil, sob pena de ofender o princpio do contraditrio, da impar
cialidade do juiz e da igualdade processual entre as partes. 3. Na situao em testilha, cabe o
ressarcimento da quantia relativa s taxas condominiais, pagas pela Autora a Condomnio dis
tinto daquele, cuja unidade administra; sobretudo, porque se provou que o pagamento indevido,
previsto no artigo 876 do Cdigo Civil, ocorreu por erro, nos moldes da disciplina do artigo 877
do Diploma Civilista. 4. Repele-se o enriquecimento ilcito, devendo aquele que recebeu quantia
que no lhe era devida restituir o auferido. 5. Apelo no provido (T J D F - Acrdo Apelao Cvel
2008.01.1.085860-6, 2-3-2011, Rei. Des. Flavio Rostirola).
Contrato - Franquia - Taxa inicial - Empresa r que se negou a restitu-las - Autoras que, por
motivos alheios sua vontade, foram impossibilitadas de cumprirem a obrigao que lhes cabia Aplicao da primeira parte do artigo 879, do CC/1916 - Impossibilidade de prevalecer o princpio
pacta sunt servanda - Empresa r, ademais, que no sofreu prejuzo, tendo em vista que sua marca
no foi utilizada pelas autoras, tampouco lhes prestou os servios de organizao empresarial Taxa inicial de franquia que deve ser restituda s autoras, sob pena de enriquecimento sem causa
da empresa r - Recurso provido (TJSP - Ap. Cvel 983.375-6, 6-12-2006, 23a Cmara de Direito
Privado - Rei. Jos Marcos Marrone).

230

D ire ito C ivil V enosa

9.9.3 Pressupostos do Pagamento Indevido


Entendendo-se o pagamento indevido como modalidade do enriquecimento
sem causa, desnecessria a repetio dos pressupostos gerais j expostos.
O art. 876 d os contornos gerais do instituto: todo aquele que recebeu o que
no era devido fica obrigado a restituir.
Trata-se de aplicao da condictio indebiti, a aplicao da mais ampla condic
tio sine causa, como afirma Lacerda de Almeida (1934:180).
O pagamento indevido pode ser encarado sob dois aspectos: objetivo e sub
jetivo.
Pelo critrio objetivo, haver pagamento indevido pelo simples fato de um
pagamento sem causa. Pelo critrio subjetivo, exige-se como requisito o erro do
solvens (art. 877 do atual Cdigo; no mesmo sentido do Cdigo de 1916, art.
965). No Direito Romano, prevalecia o critrio subjetivo.
O vigente cdigo italiano menciona ambas as formas nos arts. 2.033 e 2.036,
relativos ao indbito objetivo e subjetivo, respectivamente. Adotou, pois, o es
tatuto peninsular uma atitude ecltica: para certas situaes, toma por base o
carter meramente objetivo, enquanto, para outras, exige o elemento subjetivo.
Comumente se denomina o indbito subjetivo de ex persona e o indbito
objetivo de ex re.
No critrio subjetivo, o erro do solvens essencial para a repetio. Essa a
soluo de nosso direito positivo, no art. 877, como veremos.
Destarte, para que ocorra o pagamento indevido necessrio, primeiramen
te, o pagamento, o animus solvendi; em segundo lugar, a inexistncia do dbito
ou o pagamento dirigido a pessoa que no o credor.
H inexistncia de dbito tanto quando h uma dvida real, mas carente de
requisitos indispensveis para justificar o pagamento; como quando uma pessoa
paga dvida que existia efetivamente, mas da qual deixou de ser devedora, ou
apenas devedora em parte; como tambm quando o devedor d em pagamento
coisa diversa daquela que constitua o objeto da obrigao. Nesses trs casos,
estamos diante de indbito ex re. Haver tambm pagamento indevido quando
uma pessoa recebe o que era devido a outra (indbito ex persona) (cf. Lopes,
1966, v. 2:108).
Quando a obrigao condicional (art. 876), antes do implemento da condi
o, o vnculo no se estabelece, no havendo que se falar de obrigao completa.
Como a condio pode no se realizar, o pagamento seria indevido.
J no pagamento feito antes do termo, trata-se apenas de adimplemento
antecipado. A obrigao existe, da por que o pagamento no pode ser repetido.

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

231

9.9.4 Erro do Solvens


Dispe o art. 877 que ao que voluntariamente pagou o indevido incumbe a
prova de t-lo feito p or erro .
Aduz Clvis (1977) que o Cdigo, aqui, manteve-se fiel doutrina romana,
subjetiva, mas adverte que a ausncia desse fator no significa que no possa
haver enriquecimento injusto. O que o Cdigo adota a teoria subjetiva apenas
no tocante ao pagamento indevido e no quanto ao enriquecimento sem causa,
em geral. Esse ressalte importante, pois, do contrrio, estender-se-ia a teoria do
erro a toda a teoria do enriquecimento sem causa, o que traria solues inquas.
No dizer de Lopes (1966, v. 2:111),
a funo do erro, nesse setor, considerada, modernamente, como espordi
ca e subsidiria, de modo a espancar o particularismo da repetio do indevi
do em face do enriquecimento sem causa.
De qualquer modo, o erro elemento do pagamento voluntrio. Quem pagou
fora, coativamente, no deve provar erro, evidente. No s quando houver
coao, no sentido estrito, mas tambm quando o solvens for colocado em uma
situao na qual no tinha outra sada, como o caso de pagamento de tributos
no devidos. Neste caso, o no pagamento acarretaria uma srie de conseqn
cias nefastas para o contribuinte, e no seria justo, do mesmo modo, recusar a
repetio do indbito ao solvens.
Entende-se, outrossim, que, por vezes, a prova do erro do solvens lhe ser ex
tremamente gravosa. O princpio deve ser entendido com a mitigao necessria.
O erro no uma condio sine qua non para a ao de repetio, ao contrrio do
que pensa parte da doutrina. O que o autor deve provar na ao de repetio
o pagamento no devido. A prova do erro, a, excluiria qualquer outro elemento
probatrio.
Importa notar que no se fala em pagamento voluntrio. J vimos no acr
do do Supremo Tribunal Federal citado que quem paga voluntariamente, por
mera liberalidade, mesmo sabendo no dever, ou tendo dvidas acerca da dvida,
no pode repetir.
Da redao do art. 877 defluem os dois requisitos para que haja a repetio:
a no existncia da dvida e o erro de quem voluntariamente pagou.11 Ou, em
11 Responsabilidade civil - Pleito de devoluo em dobro de pagamento indevido, alm de da
nos morais e materiais cumulados com declarao de inexistncia de relao jurdica - Sustentao
da autora de falsidade de sua assinatura em contrato de emprstimo bancrio como fiadora da obri
gao - Pagamento a que se viu compelida de efetuar a fim de excluir seu nome do cadastro de ina
dimplentes para no ser demitida de seu emprego em instituio bancria - Julgamento procedente
da ao em 1 Grau - Recurso exclusivo do correu Banco do Brasil - Provimento para julgar im
procedente a ao - Inteligncia do art. 877 do Cdigo Civil - Pagamento voluntrio de obrigao
creditcia idnea - Apelo provido ( TJSP - Acrdo Apelao Cvel 0226081-18.2008.8.26.0100,
2-6-2011, Rei. Des. Sebastio Carlos Garcia).

232

D ire ito C ivil V enosa

outras palavras, a involuntariedade do adimplemento. O direito brasileiro no


presume o erro e cabe ao solvens o nus da prova. Se no provar, em tese, no
pode repetir.
Por outro lado, o conceito de voluntariedade do Cdigo restrito. Cinge-se a
todo adimplemento que poderia, sem prejuzo para o devedor, deixar de ser feito.
Da por que, sempre que o devedor, em no pagando, sujeita-se a penalidades ou
constrio de seu patrimnio, no ser o caso de se afirmar tenha sido volunt
rio o pagamento, para a vontade da lei.
Como bem observa Pontes de Miranda (1971, v. 26:172), no se aplica o
artigo em tela quando o pagamento ocorreu por constrio na pessoa ou no pa
trimnio do solvens, por exemplo, quem paga prestao alimentcia que no deve,
para no ser preso, ou quem paga dvida inexistente para no ver sua falncia
decretada, em determinados casos em que no pde defender-se. No caso, o erro
irrelevante, bastando que o Estado tenha fixado uma imposio de pagamento,
por um tributo, por uma multa, por exemplo, alm das situaes mencionadas.
Quando tais imposies resultam ilegais, deve ser admitida a condictio, sem se
exigir o erro, nem mesmo a dvida em pagar, pois h um pagamento constran
gido. No se trata, em resumo, de pagamento voluntrio, pois voluntrio no o
pagamento determinado pelo Poder Judicirio.
J, em sede de direito privado, o elemento erro indispensvel, pois, se h
pagamento consciente da inexistncia de causa jurdica, de se divisar um animus donandi e no um animus solvendi especfico e direto.
No se distingue tambm entre erro grosseiro e erro leve, ainda que haja di
vergncia a respeito. Tambm no se trata de se estreitar a dicotomia entre erro
escusvel e no escusvel, conforme expusemos no primeiro volume. A matria
eminentemente ftica. Existindo, porm, simples dvida, no adere a conduta
do solvens ao princpio do antigo art. 965: quem duvida se deve, ou a quem deve,
tem que se utilizar da ao de consignao em pagamento, sob pena de, pagando,
assumir o risco de pagar mal.
O atual Cdigo Civil portugus, no art. 476, terceira alnea, assim como no
art. 477, primeira alnea, fala em erro desculpvel, como condio para a repeti
o do indevido, da mesma forma que o art. 2.036 do Cdigo italiano. Nossa mais
recente lei civil repete a dico no art. 877. Dessa forma, possvel concluir que
a legislao ptria no distingue a natureza do erro para possibilitar a repetio.
Os legisladores tinham outros exemplos se desejassem segui-los.
A noo de erro sob enfoque, portanto, afasta-se do contedo desse vcio de
vontade na teoria geral dos negcios jurdicos. Nos negcios, em geral, e nos con
tratos, em particular, o erro necessita de requisitos mais estritos. Sua liquidao,
uma vez apurada, em perdas e danos. No pagamento indevido, o erro situa-se
no plano da execuo de uma prestao, em que, ao lado do erro do solvens, deve

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

233

ser examinada a posio do accipiens, que, beneficiado pelo erro do primeiro,


toma-se responsvel por uma repetio com perdas e danos, se for o caso.
Ainda, como j discorremos, como o contrato, entre ns, fundamentalmen
te causai, o erro nele d margem ao de anulao, prescritvel em quatro anos,
a contar da data da realizao do contrato, de acordo com o art. 178, 9, M b, do
Cdigo Civil de 1916, enquanto a ao de repetio prescrevia no prazo geral do
art. 177, em 20 anos, pois se trata de ao pessoal. O presente Cdigo expresso
em limitar o exerccio da ao de enriquecimento sem causa a trs anos (art. 206,
3, IV). No tendo a nova lei se referido expressamente ao pagamento indevido,
entende-se que o prazo extintivo para a ao dele derivada seja o geral, de 10
anos (art. 205).
de se admitir, tambm, que o erro de que fala o dispositivo em tela pode
ser tanto de fato, como de direito. Isso , em parte, verdadeiro para a teoria do
erro em geral (veja o captulo a respeito do erro, em nosso primeiro volume).
Aqui, contudo, nunca devemos esquecer que o pagamento pertence teoria mais
ampla e geral do enriquecimento sem causa, na qual tal diferena irrelevante.
O erro pode ser atinente existncia da prpria obrigao, isto , quele
que paga dvida inexistente, no chamado indbito absoluto (cf. Pereira, 1972,
v. 2:249). a situao do indbito objetivo. tambm indbito objetivo aquele
que se engana no tocante prestao, solvendo-a erroneamente, dando uma
coisa por outra. O direito repetio tambm aqui surgir, s que, com a devo
luo do objeto da prestao, no se extingue o vnculo, cuja obrigao no foi
solvida. A restituio mantm, neste ltimo caso, ntegro o vnculo da obrigao.
Logicamente, tambm cabvel a restituio quando se paga mais do que
se deve. A restituio restringe-se ao excesso, com os requisitos da situao ora
estudada. Trata-se de erro quantitativo.

9.9.5 Pagamento de Dvida Condicional


O pagamento de dvida condicional, antes do implemento do evento incerto,
caso especial de pagamento indevido, de acordo com o art. 876, segunda parte.
Subordinando-se o ato condio suspensiva, enquanto esta no se realiza, no
se adquire o direito visado. Enquanto meramente condicional, o credor de dvida
tal no tem mais do que direito eventual. Aquele que paga dvida antes de reali
zada a condio posiciona-se de forma idntica de quem paga por erro, pois o
dbito poder vir a concretizar-se ou no. Donde ento a mesma conseqncia,
pois quem recebe dvida condicional, nessa premissa, fica obrigado a restituir.
Tal enquadramento , como acentua Lacerda de Almeida (1934:182), nada
mais do que aplicao da condictio sine causa. E acrescenta que essa alnea do art.
876 deixa bem clara a existncia de uma causa em todas as relaes jurdicas.

234

D ire ito C ivil V enosa

J a soluo no a mesma no tocante ao prazo, pois aquele que paga dvida


antes do prazo solve obrigao existente e supe-se que renunciou ao benefcio do
prazo (cf. Bevilqua, 1934, v. 4:127).

9.10 Casos em que Aquele que Recebeu no Obrigado a Restituir


A o tratar do pagamento indevido, em trs situaes, no obstante a existn
cia de um pagamento sem substrato jurdico, a lei exclui o direito repetio:
no tocante ao pagamento de dvida j prescrita (art. 882), ao pagamento de
obrigao natural. Nesse artigo, o vigente Cdigo, fiel nomenclatura que adota,
menciona dvida judicialmente inexigvel e na situao em que se deu alguma
coisa para obter fim ilcito, imoral ou proibido por lei (art. 883; antigo, art. 971).
Alm dos casos enumerados nesse tpico, h outras situaes no Cdigo em
que no se repete o que se pagou indevidamente, como o emprstimo para jo go
ou aposta, feito no ato de apostar (art. 815), o mtuo, feito a pessoa menor (art.
588), e o pagamento de juros no estipulados (1.263 do Cdigo de 1916). No
vigente Cdigo, os juros no mtuo com fins econmicos presumem-se devidos
(art. 591).

9.10.1 Dvida Prescrita e Obrigao Natural


A dvida prescrita pertence mesma classe das obrigaes naturais. Apenas
o Cdigo teve de mencion-las expressamente, podendo, em certos casos, ser
reconhecida de ofcio pelo juiz (quando no se tratar de direitos patrimoniais,
embora isso seja raro na prtica, art. 219, 5Q, do CPC). O pagamento de dvida
prescrita verdadeira renncia do favor da prescrio. No h direito de repeti
o. Ademais, quem recebe dvida prescrita no se locupleta indevidamente, pois,
conforme a distino tradicional na doutrina, a prescrio extingue a ao, mas
no o direito. Mesmo prescrita, a obrigao existe.
Mesmo prescrita a dvida, de qualquer modo, persiste a obrigao moral do
devedor.
Do mesmo modo que as dvidas prescritas, as denominadas obrigaes natu
rais, judicialmente inexigveis (j estudadas neste volum e), da mesma natureza,
no conferem ao, direito de exigir seu cumprimento. Como observamos, a obri
gao natural entre ns tomada na concepo mais ampla, abrangendo tanto
aquelas obrigaes de causa tolerada (como, por exemplo, a que resulta de ato
nulo por inobservncia de formalidades externas), como as de causa reprovada,
cujo mais saliente exemplo o da dvida de jo go (arts. 814 a 817). Nas primeiras,
h possibilidade de ratificao e retificao do ato, convertendo-se a obrigao
em civil, por novao, reconhecimento de dvida pelo devedor etc. Quanto s
segundas, seu nico efeito impedir a repetio do que foi pago, nada mais.

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

235

Nestas, o vnculo quase que exclusivamente moral e, juridicamente, s se reco


nhece o dbito, e no a responsabilidade.

9.10.2 Pagamento para Fim Ilcito, Imoral ou Proibido por Lei


Diz o art. 883 que no ter direito repetio aquele que deu alguma coisa
para obter fim ilcito, imoral, ou proibido p or lei.
Aqui, o direito de repetio impedido pela aplicao do adgio in pari turpitudinis causa cessat repetitio, juntamente com outro, nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Em sntese, no h direito repetio quando as duas partes se
associam em causa torpe e a ningum dado alegar a prpria torpeza.
de se notar que tolhido estar o direito de repetir se a torpeza, segundo se
depreende do dispositivo legal, foi do solvens. Assim, ser irrelevante a torpeza
do enriquecido. Como encara Lopes (1966, v. 2:94):
o que se nos afigura indubitvel a necessidade de se no cercear a ao de
in rem verso p or uma aplicao desmedida da mxima nemo auditur pro
priam turpitudinem allegans, cuja interferncia deve ser limitada ao caso em
que o autor haja participado cientemente da concluso de um contrato imoral
e tenha pretendido enriquecer-se p or tal meio. Ao contrrio, o afastamento da
regra se impe todas as vezes em que da parte do interessado no houver exis
tido essa inteno de se enriquecer custa de um contrato daquela espcie.
Portanto, havendo torpeza do solvens, no haver direito repetio, sendo
despiciendo indagar da torpeza do accipiens. Assim, no era na aplicao das
condictiones ob turpem vel injustan causam do Direito Romano, quando havendo
a imoralidade de parte a parte, surgia a possibilidade de repetio. Essa tambm
a posio do cdigo alemo. J o nosso estatuto no socorre o empobrecido,
no lhe sendo concedido o direito de repetir, mesmo havendo torpeza bilateral.
Prefere, portanto, punir o solvens, embora, primeira vista, possa haver vanta
gem para o accipiens. discutvel tal soluo, sendo de perguntar, na hiptese,
se seria de se considerar uma compensao de culpas. O atual Cdigo manda
que se reverta em favor de estabelecimento de beneficncia (art. 883, pargrafo
nico), em dispositivo de difcil aplicao, pois h necessidade de que se atribua
ao Ministrio Pblico a legitimidade para a ao. O atual Cdigo, como vimos,
substitui a referncia obrigao natural por obrigao judicialmente inexigvel.

9.10.3 Outra Hiptese de No repetio. O art. 880


Como a situao estatuda nesse dispositivo no se amolda teleologicamente
s mesmas razes de impedimento de repetio dos casos vistos, merece um tra
tamento parte.

236

D ire ito C ivil V enosa

Quem recebe de boa-f, referentemente a uma dvida verdadeira, no tem


razo alguma para manter em seu poder o ttulo ou as garantias de seu crdito.
Para o accipiens, a, trata-se de dvida extinta.12 Plenamente justo, portanto, que a
lei o proteja, por sua atitude natural e compreensvel aps o pagamento.
Assim, quem recebe pagamento por conta de dvida verdadeira, ou inutiliza o
ttulo, ou deixa prescrever a ao cabvel, ou abre mo das garantias do crdito,
para ele resolvido, no obrigado a restituir.
No entanto, o solvens no perde de todo sua possibilidade de ressarcimento,
ficando-lhe resguardada a via regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fia
dor, na forma do art. 880, in fine.
A impossibilidade de repetio em questo, alcanando as trs hipteses,
mais ampla do que no direito comparado. O cdigo francs s se refere supres
so do ttulo em conseqncia do pagamento (art. 1.377, segunda parte).
No preceito, h que se atentar aos requisitos para sua aplicao: a inutilizao do ttulo ou a perda das garantias ou a prescrio da ao e a boa-f do credor
accipiens.
Se o credor no inutilizar o ttulo, persiste o direito ao de in rem verso,
pois a representao do crdito mantm-se ntegra, do mesmo modo se persisti
rem as garantias ou a possibilidade da ao, sem t-la alcanado a prescrio. Na
verdade, as trs situaes que entre ns esto equiparadas no mesmo dispositivo
o esto bem apropriadas, pois se eqivalem.
A finalidade do artigo no refoge ao princpio geral de garantia e segurana
das relaes sociais, pois o credor que recebe dvida, crendo-a verdadeira, no
tem nenhuma razo para manter o ttulo e suas garantias. Nem se poderia exigir
tal conduta do mais diligente dos homens.

9.11 Pagamento Indevido que Teve por Objeto um Imvel


O fato de o pagamento indevido referir-se a um imvel no altera a incidn
cia dos arts. 876 e 877. Desta sorte, aquele que transferiu um imvel em paga
mento indevido pode t-lo de retom o, provando que incidiu em erro; volta-se ao
estado anterior.
Quando, no negcio, ambas as partes procederam sem m-f, o accipiens
tratado como possuidor de boa-f, com direito aos frutos percebidos e indeniza
12 Ao de repetio de indbito - Prescrio afastada - Pagamento indevido - Restituio Iseno - Art. 880 do Cdigo Civil - Requisitos no comprovados - Recurso no provido. No trans
corrido mais da metade do tempo fixado no Cdigo Civil de 1916, e para que sejam evitadas grandes
injustias e insuportvel ofensa segurana jurdica, o prazo prescridonal, quando reduzido pelo
Cdigo Civil de 2002, deve ser contado a partir da entrada em vigor da nova codificao. Incumbe ao
ru a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor ( TJMG - Acrdo
Apelao Cvel 1.0205.05.000624-1/001, 2-5-2009, Rei. Des. Sebastio Pereira de Souza).

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

237

o por benfeitorias teis e necessrias, podendo levantar as volupturias, asse


gurado o direito de reteno (art. 878).
O antigo art. 968, no obstante, configura a hiptese de alienao do bem
imvel, desdobrando as vrias hipteses de boa ou m-f das partes e do ter
ceiro adquirente, em redao confusa, j criticada pela doutrina (cf. Almeida,
1934:189). O Cdigo contemporneo, no art. 879, reformula a redao anterior
mantendo idntica orientao:
Se, aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver alienado em
boa-f, p or ttulo oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas se
agiu de m-f, alm do valor do imvel, responde p o r perdas e danos.13
Pargrafo nico. Se o imvel fo i alienado por ttulo gratuito, ou se, alie
nado p or ttulo oneroso, o terceiro adquirente agiu de m-f, cabe ao que
pagou p o r erro o direito de reivindicao.
So quatro as hipteses a serem consideradas quando da alienao do imvel
indevidamente recebido em pagamento.

9.11.1 Accipiens Aliena de Boa-f por Ttulo Oneroso


Nesse caso, verificando-se que o pagamento foi indevido, fica o accipiens
obrigado a entregar ao proprietrio, isto , o solvens, o preo que recebeu do
adquirente.
Na verdade, o accipiens alienou coisa que no era sua, a non domino. Por con
seqncia, ao obedecer-se regra geral do direito de seqela, o solvens teria direito
de reivindicar o bem do terceiro adquirente. Agindo tambm o terceiro com boa-f,
resguarda a lei, mais uma vez, a aparncia no direito, considerando vlida a aliena
o, j que o terceiro em nada colaborou para o erro do solvens, no tendo ocorrido,
igualmente, m-f do accipiens. Trata-se de mais um dispositivo em que o legislador
visa proteger e dar estabilidade s relaes jurdicas, dando valor aparncia.

9.11.2 Accipiens Aliena de Boa-f por Ttulo Gratuito


A hiptese diversa, bem como o tratamento. Sendo a alienao gratuita, o
solvens procura evitar um prejuzo, enquanto ao terceiro s resta a perspectiva
13 Julgamento antecipado - Prova eminentemente documental - Cerceamento inocorrente Garante de empreendimento falimentar contra um dos acionistas da mesma - Teoria da penetrao
- Inexistncia de fundamento para tanto - Recurso adesivo - Verba honorria fixada no patamar
mnimo do artigo 20 do CPC - Valor da causa no impugnado no momento, oportuno, e valor da
verba honorria dele resultante - Acerto - Deciso mantida - Recursos improvidos ( TJSP - Acr
do Apelao Cvel 414.419-4/0-00, 17-12-2010, Rei. Des. Antonio Marcelo Cunzolo Rimola).

238

D ire ito C ivil V enosa

de um lucro. Nessa circunstncia, como em vrios outros casos semelhantes do


Cdigo, em se tratando de liberalidade, de mero negcio unilateral, a lei protege
o que teve empobrecimento indevido de seu patrimnio, permitindo-lhe reivindi
car o bem imvel, ainda que o adquirente a ttulo gratuito esteja de boa-f.

9.11.3 Accipiens Aliena a Terceiro de M-f


Nessa conjectura, tambm a reivindicao autorizada. Se o terceiro adqui
rente sabedor do pagamento indevido, tem cincia de que adquire a non domi
no. indiferente, a, se a alienao foi gratuita ou onerosa, conforme o pargrafo
nico do art. 879. No tem validade aqui o princpio da boa-f, tendo plena apli
cabilidade os princpios do domnio.

9.11.4 M-f do Accipiens


Nessa situao, a soluo depender do nimo do terceiro. Se o terceiro es
tiver de m-f, a soluo a do tpico anterior, uma vez que no h razo para
proteger-se a m-f. Porm, se o accipiens estava de m-f e o terceiro de boa-f,
em respeito, ainda, aparncia, mantm-se o negcio e, incontestavelmente, ter
o accipiens que reembolsar o solvens, com indenizao por perdas e danos, em
razo de sua malcia.

9.11.5 Sntese
Clvis Bevilqua (1934, v. 4:130) resume esse dispositivo de maneira lapidar:
o solvente s tem direito de reivindicar o imvel, se ainda se acha em poder
do accipiens; se este o alienou gratuitamente; ou se, o tendo alienado a ttulo
oneroso, o terceiro adquirente estava de m-f.
Finalmente, Washington de Barros Monteiro lembra que a doutrina diverge
se o art. 879 aplica-se exclusivamente ao pagamento indevido, ou se deve ser
estendido a todas as aquisies a non domino, concluindo pela primeira hip
tese. Conclumos que, apesar de a matria refugir ao tema, sempre que houver
aparncia de direito, os terceiros de boa-f devem ser respeitados, no ficando o
problema exclusivamente restrito situao desse dispositivo legal.
Merece ser recordado, ademais, o art. 967 do Cdigo de 1916, que determi
nava que aquele que recebeu o imvel indevidamente e o alienou deve assistir o
proprietrio na retificao do registro. O artigo estava mal colocado, antes do art.
968, pois o completava. A hiptese da retificao mencionada na lei restringe-se

E n riq u e c im e n to se m C a u sa e P a g a m e n to In d e v id o

239

aos casos em que possvel a reivindicao pelo solvens, uma vez que s assim o
domnio da coisa indevidamente alienada poder voltar a suas mos.

9.12 Concluso
na equidade e nos princpios gerais de direito que encontramos o nasce
douro dos princpios do enriquecimento sem causa e do pagamento indevido.
na aplicao do direito natural que encontramos o fundamento do dar a cada um
aquilo que seu; a ningum prejudicar e viver honestamente.
O pagamento indevido, tal como posto em nossa lei, , sem dvida, espcie
do enriquecimento sem causa, porm com disposies prprias.
A teoria do enriquecimento vasta. Abrange todos os campos do direito. No
deve, no entanto, ser aplicada sem cuidados, de molde que riscasse do ordena
mento os outros institutos jurdicos, fontes de obrigaes, modos de pagamento,
extino de obrigaes etc.
O cuidado na aplicao da teoria do enriquecimento injusto, no entanto, no
pode ser tal a tom-lo inoperante ou at inexistente. Talvez por falta de norma
especfica, ou qui por falta de intrepidez daqueles que vo a nossos tribunais,
h poucos exemplos de enriquecimento em nossa jurisprudncia.
Outrossim, inegvel que a cada momento nos defrontamos com situaes
de injusto enriquecimento, merecedoras de um reparo jurdico. A prpria corre
o monetria, sua lenta evoluo no campo doutrinrio e legislativo, aplicao
do princpio.
E se nos posicionarmos no direito pblico, veremos que o poder estatal hoje
adotou vrias filigranas jurdicas que causam evidente empobrecimento sem cau
sa aos administrados. A interveno do Estado brasileiro na vida do cidado tem
sido desastrosa.
Os exemplos podem multiplicar-se. Enfim, situaes de desequilbrio patri
monial evidente, sem causa jurdica, provenientes de leis que no resistem aos
mais comezinhos princpios de direito. Importa conscientizar os aplicadores da
lei que no so eles escravos do ordenamento positivo. Sempre que os valores
mais altos da justia forem esquecidos, cumpre ao jurista coloc-los no devido
lugar, com temperana, mas com destemor. Talvez resida a a verdadeira crise de
nosso direito.

Formas Especiais de Pagamento e


Extino de Obrigaes
10.1 Pagamento por Consignao
10.1.1 Interesse do Devedor em Extinguir a Obrigao
O devedor, e no apenas o credor, tambm possui interesse no sentido de que
a obrigao seja extinta. No pagando o devedor no tempo, local e forma devi
dos, sujeitar-se- aos nus da mora.
Ainda, se sua obrigao consistir na entrega de coisa, enquanto no houver
a tradio, o devedor responsvel pela guarda, respondendo por sua perda ou
deteriorao.
Se o credor no tomar a iniciativa de receber, ou pretender receber de forma
diversa do contratado, ou quando no for conhecido o paradeiro do credor, como
exemplos, o devedor possui meio coativo de extinguir sua obrigao: a consigna
o em pagamento.
A consignao, tendo muito de procedimento, instituto pertinente tanto ao
direito material quanto ao direito processual. Trata-se do depsito judicial em
regra de uma coisa. A deciso judicial que vai dizer se o pagamento feito desse
modo em juzo ter o condo de extinguir a obrigao. O objeto da consignao
um pagamento, mas, com frequncia, tais processos inserem questes prejudi
ciais mais profundas: quando algum pretende consignar um aluguel porque o
ru recusa-se a receber, por negar a relao locatcia, embora a finalidade da ao
seja a extino de uma dvida, na procedncia estar-se- reconhecendo a existn
cia de uma locao. A nova sistemtica, introduzida no CPC pela Lei nc 8.951/94,
o art. 890, 1, permite que, em se tratando de obrigao em dinheiro, o devedor

242

D ire ito C ivil V enosa

ou terceiro possa optar pelo depsito em estabelecimento bancrio, cientificando


o credor por carta com AR (Aviso de Recebimento), assinado o prazo de 10 dias
para eventual recusa.
A consignao em pagamento tem a ver com a imputao da mora ao credor.
N o entanto, no obrigatrio ao devedor recorrer ao de consignao para
conseguir esse efeito. A mora do credor pode ser reconhecida na ao que este
move contra o devedor: se o devedor cobrado judicialmente e alega que no
paga porque o credor no cumpriu sua parte na avena, aplicao da exceptio non
adimpleti contractus (art. 476), reconhecida essa situao, reconhecida estar a
mora do credor.
Destarte, nota-se que a consignao constitui uma faculdade s mos do de
vedor. No tem ele a obrigao de consignar; sua obrigao de cumprir a obri
gao. A consignao apenas uma forma de cumprimento colocada sua dispo
sio. Na maioria das vezes, razes de ordem prtica e de absoluta convenincia
instam o devedor a mover a ao consignatria. Quando, por exemplo, o locador
procura frustrar o recebimento do aluguel, a fim de propiciar fundamento para
a propositura de ao de despejo, deve o locatrio consignar, para que impute a
mora creditoris. Portanto, a consignao considerada uma forma de pagamento,
extinguindo a obrigao com o depsito judicial da coisa devida, nos casos e form a
legais (art. 334).

10.1.2 Objeto da Consignao


No s dinheiro, como primeira vista possa parecer, o objeto da consigna
o. Qualquer coisa que seja objeto da obrigao pode ser consignada. Se a coisa
for corpo certo, dispe o art. 341 que deve ser entregue no mesmo lugar onde
est, poder o devedor citar o credor para vir ou mandar receb-la, sob pena de ser
depositada. Com as modificaes processuais introduzidas pela Lei nQ8.951/94,
foi suprimida a audincia prvia de oblao no processo de consignao, que na
grande maioria das vezes era infrutfera. De acordo com o art. 891 do CPC, o
autor requerer a consignao imediata, cessando a partir do depsito os riscos e
os juros para o devedor, salvo se julgado improcedente o pedido.
Quando a obrigao for de coisas fungveis, ou em sendo a obrigao alterna
tiva, cabendo ao devedor a escolha, ele ofertar a coisa. No entanto, se a escolha
competir ao credor, como podem dispor as partes,
ser ele citado para este fim , sob cominao de perder o direito e de ser depo
sitada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se- como no artigo antecedente (art. 342).
Esse dispositivo tem que ser visto em consonncia com o que examinamos
a respeito das obrigaes alternativas (arts. 252 a 256) e com as obrigaes de
dar coisa incerta (arts. 243 a 246). O estatuto processual traa outras normas a
respeito, como veremos.

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

243

A consignao constitui uma modalidade de pagamento. Como tal, seu ob


jeto deve ser certo. Obrigaes ilquidas no podem ser objeto de consignao,
enquanto no se tornarem lquidas. H forte tendncia das partes em tentar alar
gar o mbito da ao de consignao, tentando substituir a ao cabvel pela
consignao. No pode pretender o consignante, por exemplo, tentar depositar o
valor de um sinal de um contrato, se no houver qualquer contrato entre as par
tes. Um exemplo: um corretor plantonista de imveis recebe um sinal, mediante
um recibo de proposta de compra de um bem. Geralmente, existe uma proposta
impressa; o interessado d um sinal, prope a forma de pagamento e a empresa
corretora reserva-se o direito de aprovar ou no a proposta (h uma srie de re
quisitos, como se sabe, para a figura do comprador, mormente se h financiamen
to). Se a corretora se recusa a firmar o contrato e coloca o sinal disposio do
comprador, no pode este consignar o valor estampado no recibo-proposta, por
que o sinal foi dado sob condio suspensiva. No pode o interessado comprador
obrigar o ru a firmar o contrato, pelo qual no se comprometeu (R T 522/215).
Da mesma forma, uma vez acolhido o pedido de consignao, automatica
mente no estar validado um contrato. O que validado o pagamento. Cada
caso concreto merece exame acurado. O que no se pode fazer utilizar a con
signao com a finalidade de antecipar ou desviar ao prpria, a deciso sobre
dvida ou divergncia entre as partes (R T 480/126).
Por seu lado, as obrigaes puramente d e fazer ou no fazer, por sua natureza,
no permitem a consignao. A obrigao de no fazer ser sempre incompatvel
com a medida. Na obrigao de fazer, se esta estiver aderida a uma obrigao de
entregar, em princpio pode haver consignao da coisa.
Ainda, o imvel pode ser consignado. O depsito das chaves simboliza o de
psito da coisa consignada. N o entanto, tambm o im vel no edificado pode ser
objeto da consignao. Alis, o Decreto-lei nQ58, de 1937, que trata dos compro
missos de compra e venda, em seu art. 17, admite-a expressamente, em favor do
compromitente vendedor, que j recebeu todo o preo.

10.1.3 Hipteses de Consignao


O art. 973 de 1916 descrevia seis incisos sobre hipteses de consignao. O
vigente Cdigo reduz as hipteses para cinco no art. 335:
I - se o credor, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar
quitao na devida form a (redao de 1916).
O Cdigo menciona:
Se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamen
to, ou dar quitao na devida form a.

244

D ire ito C ivil V enosa

Trata-se da situao mais corriqueira. As motivaes do credor em no re


ceber podem ser vrias. S era considerada, contudo, no antigo diploma, a falta
de justa causa. Acrescente-se, como j admitia a jurisprudncia, as situaes nas
quais, por qualquer motivo, o credor no pode ou no tem condies de receber.
Se o credor no recebe, por exemplo, porque quer mais do que devido, ou sim
plesmente porque quer forar uma resciso contratual, h ausncia de justa cau
sa. A quitao um direito do devedor. No est o devedor obrigado a pagar sem
a devida quitao, como j vimos. A recusa do credor, sem justa causa, coloca-o
em mora. Como lembra Serpa Lopes (1966, v. 2:216), a expresso recusar receber
deve ser entendida em sentido lato, abrangendo a simples falta de aceitao do
pagamento, como j consta do presente Cdigo. Pode o accipiens recusar o rece
bimento por entender que no credor. Se no processo se entender que est na
posio de receber, a situao se insere no dispositivo em exame.1 Como enfoca

1 Consignao em pagamento - Recusa injustificada - Art. 335,1, Cdigo Civil - Relao con
tratual configurada - Pagamento feito na forma acordada e corrigido monetariamente - Recurso
provido - 1 - A ao de consignao em pagamento consiste numa forma indireta de o devedor se
livrar do vnculo obrigacional independentemente da aquiescncia do credor, nas hipteses previs
tas em lei, quais sejam, aquelas estabelecidas no art. 335 do Cdigo Civil. 2 - No caso sob julga
mento, o apelante ajuizou esta ao com objetivo de consignar o pagamento referente a compra de
vales-transportes feito atravs de cheque, o qual fora devolvido pelo Banco sacado, por vcio for
mal, qual seja a falta de assinatura. 3 - Apelante e apelada mantinham relao mercantil reiterada,
na qual a apelada recebia os pagamentos em cheque. 4 - A relao estabelecida entre as partes tem
natureza contratual e, conforme acordado, o pagamento seria feito mediante cheque. Entretanto, o
cheque no foi compensado, por vido formal (falta de assinatura) e a parte apelada, diante desse
fato novo, imps o recebimento em dinheiro, no aceitando novo ttulo de crdito, agora regular e
com o valor corrigido. Analisando a questo em todos os seus detalhes, vemos que a parte apelada
passou a agir de forma arbitrria, recusando sem justa causa o recebimento do ttulo de crdito,
ento regular. 5 - Temos que a boa-f contratual e o cumprimento dos contratos, ainda que no ins
critos, medida que se impe. Desta feita, ao no receber o cheque, meio de pagamento acordado
entre as partes, a apelada malferiu o contrato estabelecido entre estas, e incorreu em recusa injusti
ficada, merecendo, assim, provimento o apelo. 6 - Recurso conhecido e provido (TJCE - Apelao
Cvel 736812-58.2000.8.06.0001/1, 8-3-2012, Rei. Des. Jucid Peixoto do Amaral).
Apelao cvel. Promessa de compra e venda. Ao de consignao em pagamento. Requi
sitos do art. 335 do Cdigo Civil no presentes. Extino do feito sem resoluo de mrito. No
amparando, o autor, sua pretenso consignatria em nenhuma das hipteses do art. 335 do Cdigo
Civil, em especial porque sequer alega a existncia de recusa injustificada no recebimento do
crdito, a ao deve ser extinta sem resoluo de mrito. Hiptese em que o autor pretende apenas
consignar o valor faltante do preo do imvel negociado, descontado o valor da multa que, segundo
alega, seria devido em razo do descumprimento de obrigao contratual por parte dos demanda
dos. Pretenso no estribada em quaisquer das situaes do art. 335 do Cdigo Civil. Recurso de
apelao desprovido. Unnime ( T J R S - Acrdo Apelao Cvel 70043292978, 30-6-2011, Rei.
Des. Pedro Celso Dal Pr).
Apelao cvel. Condomnio. Consignatria. Nos termos do art. 335, do Cdigo Civil, a con
signao tem lugar se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou
dar quitao na forma devida. No caso, o ru apresentou recusa quanto ao recebimento de valores,
porquanto a autora ofertou valor inferior dvida, no logrando comprovar que o vazamento real
mente no ocorreu em sua unidade condominial. Manuteno da sentena que se impe. Negaram

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

245

a redao do mais recente Cdigo, abre-se a possibilidade da consignao no


somente quando o credor se recusar sem justa causa a receber ou dar quitao,
como tambm quando, por qualquer razo, no puder faz-lo.
I I - se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e
condies devidos (art. 335, II).
A hiptese trata da situao em que cabe ao credor receber a coisa, caso de
dvida qurable. A primeira situao j vista caso de dvida portable. Aqui, a ini
ciativa deve ser do credor. Se este se mantm inerte, abre a possibilidade da con
signao ao devedor. Como j vimos, porm, no tem o devedor de ingressar com
a consignao para caracterizar a mora creditoris. O contedo da consignao,
contudo, como sempre, deve ser o de toda a obrigao. Essa situao pressupe
a hiptese em que a obrigao deve ser cumprida fora do domiclio do credor e
este se mantm inerte.
III - se o credor fo r desconhecido, estiver declarado ausente, ou residir
em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difcil (redao de 1916).

provimento ao recurso. Unnime (T J R S - Acrdo Apelao Cvel 70037110301, 8-9-2010, Rei.


Des. Walda Maria Melo Pierro).
Civil e processual civil - Apelao - Ao de consignao em pagamento - Preliminar de nu
lidade da sentena - Rejeio - Suficiente fundamentao - Prescrio da dvida - Ajuizamento da
ao antes do prazo de vencimento previsto na cdula de crdito rural hipotecria - Inocorrncia Recusa de recebimento de crdito - No comprovao - Recurso conhecido e no provido. - No h
se falar em nulidade da sentena, se o magistrado, ao prolatar sua deciso, aponta quais foram as
razes que o convenceram a decidir daquela forma. - Se a ao de consignao em pagamento foi
ajuizada antes do vencimento da cdula de crdito rural hipotecria, no h se falar na ocorrncia
da prescrio da dvida. - Em no havendo comprovao nos autos da recusa ao recebimento do
crdito pela parte credora, no h se falar em ajuizamento da ao de consignao em pagamento,
nos termos do art. 335,1, do CC/2002. Recurso conhecido e no provido (T JM G - Acrdo Apela
o Cvel 1.0487.05.016553-8/001, 29-1-2009, Rei. Des. Mrcia de Paoli Balbino).
Ao de consignao em pagamento. Carter dplice. A ao de consignao em pagamen
to, no obstante ajuizada no interesse do autor, aproveita imediatamente ao ru, que pode, desde
logo, levantar a quantia depositada, ainda que insuficiente, servindo-lhe tambm de modo mediato porque a sentena proporcionar um ttulo executivo para a cobrana do saldo remanescente
(CPC, art. 899, 1 e 2). Recurso especial conhecido e provido (S T J - Acrdo REsp 886823/DF
(200602006267) RE 754821, 17-5-2007, 3a T\irma - Rei. Min. Ari Pargendler).
Consignao em pagamento - Extino da obrigao - Admissibilidade - Instituio fi
nanceira que no comprovou a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor (artigo 333, II, do CPC), pois no trouxe aos autos o contrato de emprstimo - Hiptese
em que admitida a contratao nos moldes do documento apcrifo trazido aos autos, at porque
h coincidncia dos valores do emprstimo total e das parcelas que vinham sendo pagas pela
autora - Mora do devedor que no o impede de saldar seu dbito - Assim, com o pagamento
antecipado, inadmissvel a pretenso de cobrana de juros - Sentena de procedncia mantida Recurso no provido (T J S P - Ap. Cvel 7.125.383-9, 25-7-2007, 14a Cmara de Direito Privado
- Rei. Pedro Ablas).

246

D ireito Civil Venosa

No Cdigo de 2002:
Se o credor fo r incapaz de receber, fo r desconhecido, declarado ausente,
ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil (art. 335, III).
No existe, em princpio, credor desconhecido. Todavia, situaes vrias po
dem tom-lo tal. o caso, por exemplo, de credor falecido, quando no se co
nhecem os herdeiros.2 No processo, h sempre que constar a parte passiva. Ao
menos o esplio deve figurar no polo passivo do processo. Aqui, a citao ser, fa
talmente, editalcia, para cincia de todos os interessados. A ausncia situao
jurdica definida: ausente quem declarado tal judicialmente. Para a consigna
o, no entanto, o ausente equipara-se quele que est em local ignorado, ou de
acesso perigoso ou difcil. No ser obrigado, por exemplo, o devedor, a dirigir-se
ao domiclio do credor para entregar a res devida se o local foi declarado em ca
lamidade pblica, em face de uma epidemia ou de uma inundao. claro que,
nessas situaes, nem mesmo a ao poder ser proposta no domiclio do credor.
A questo do foro para a ao deve ser vista com o necessrio temperamento.
Nessas situaes, o devedor no est obrigado a aguardar indefinidamente para
liberar-se da obrigao, muitas vezes consubstanciada na entrega de uma coisa
que est sob sua guarda e risco. Na situao da ausncia, juridicamente falando,
deve haver um curador nomeado para o ausente. Nesse caso, o curador poder
receber validamente. No h necessidade da consignao. A questo fica restrita
ao ausente que deixou procurador, mas sem poderes de dar quitao (ver art. 22)
(cf. Lopes, 1966, v. 2:217).
O diploma civil inseriu a hiptese de incapacidade de receber nesse inciso,
suprimindo o inciso VI do Cdigo antigo. Como o incapaz no pode dar quitao,
no havendo quem por ele o faa, caber a consignao.

2
Direito processual civil - Consignao em pagamento - Credor desconhecido - Admissi
bilidade do processo - 1 - possvel o ajuizamento de ao de consignao em pagamento para a
devedora, ora autora, liberar-se da obrigao representada pela crtula em exame, uma vez que o
ru encontra-se em lugar incerto, dificultando de sobremaneira o pagamento do ttulo de crdito
(art. 335, III, do Cdigo Civil c/c art. 890 do CPC). 2 - Recurso conhecido. Preliminar de nulidade
da citao editalcia rejeitada por maioria. Negou-se provimento ao recurso unnime {TJDFT Proc. 20100110544118 - (597022), 29-6-2012, Rei Des Leila Arlanch).
Direito civil e direito processual civil. Consignao em pagamento. Credor desconhecido.
Admissibilidade do processo. 1. A consignao em pagamento consiste em modalidade de extino
da obrigao, por meio da qual o devedor que no conseguir efetuar o pagamento, ou no lograr
efetu-lo com segurana jurdica de plena eficcia, opta por depositar o valor devido. 2. O art. 335,
inciso III, do Cdigo Civil dispe que o devedor poder valer-se da consignao em pagamento,
como forma de livrar-se da dvida, quando o credor for desconhecido. 3. Sabedor de que a citao
por edital poder ser realizada em face de ru desconhecido e incerto, como preleciona o art. 231,
I, do CPC, pode tal medida ser efetivada. 4. Precedentes da casa mencionados no voto. 5. Apelo
provido (JJDF - Acrdo Apelao Cvel 2010.01.1.037616-9, 5-8-2010, Rei. Des. Joo Egmont).

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

247

N - se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto


do pagamento.
J dissemos, e repete o povo, que quem paga mal pagar duas vezes. So
muitas as situaes em que, na prtica, veremos o devedor em dvida quanto a
quem pagar. O credor originrio faleceu e apresentam-se vrios sucessores para
receber, por exemplo. Tal no pode servir de empecilho a que o devedor obtenha
a quitao por via do pagamento. O art. 898 do CPC contempla o procedimento
da hiptese, para o caso em que no comparea nenhum dos demandados (quan
do ento o processo converte-se em arrecadao de bens de ausentes); quando
comparece apenas um (ento o juiz julgar de plano e no necessariamente ser
quitada a dvida com relao ao ru que compareceu); e quando comparece mais
de um pretendente (o juiz julgar efetuado o depsito, extinta a dvida e o pro
cesso; pelo rito ordinrio, prosseguir entre os postulantes, declarando afinal a
quem pertence o depsito. Contudo, o consignante fica, ento, fora do procedi
mento). A dvida do consignante deve fundar-se em motivos relevantes. Deve o
ju iz ter a cautela de obstar o devedor que se serve da ao apenas com finalidade
emulatria, isto , para retardar o pagamento, forjando situao de dvida que
no existe. A questo fica para o caso concreto.3

3 Mediao - Consignao em pagamento fundada em dvida a quem pagar - Credor originrio


falecido - Dvida justificada - Ao julgada procedente - Reconhecimento da legitimidade da filha
do de cujus para receber o valor depositado nos autos. Viva casada em regime de separao de
bens. Condenao da credora, filha do falecido, ao pagamento dos nus sucumbenciais. Apelao.
Credora que pretende a condenao da corr vencida ao pagamento dos nus sucumbenciais. Inconformismo acolhido em parte. Ao de consignao em pagamento que se divide em duas fases.
Acolhida a pretenso da autora, as rs devem ser condenadas ao pagamento dos nus sucumben
ciais em favor da devedora. Em um segundo momento, verificado a quem cabe o crdito, de rigor a
condenao do ru-vencido ao pagamento dos honorrios do legtimo credor, bem como ao reem
bolso do valor por ele pago ao autor da ao. Recurso parcialmente provido. Sentena reformada
em parte (TJSP - Ap. Cvel 992.09.073605-1, 28-3-2012, Rei. Francisco Occhiuto Jnior).
Ao de consignao em pagamento. Contrato de promessa de compra e venda de imvel.
Realizado na sede da empresa imobiliria. Assinado pelo respresentante legal da empresa, com
procurao da vendedora. Entrada paga no ato, ao referido procurador. Dvida infundada so
bre onde ou a quem pagar o restante das parcelas. Obrigao com termo certo. Consignao
ajuizada aps a data do vencimento. Improcedncia do pedido. Arts. 335 e 336 do Cdigo Civil.
Impossvel acolher o pleito de consignao em pagamento quando no contrato e pela maneira
como realizado o negcio est claro onde e a quem se deve pagar. No mais, na forma do art. 336
do Cdigo Civil, rejeita-se a consignao em pagamento se o devedor no observa o tempo do
pagamento, ajuizando a ao aps o vencimento da obrigao (TJMG - Acrdo Apelao Cvel
1.0194.08.094440-9/001, 21-9-2010, Rei. Des. Generoso Filho).
Apelao d v e l - Ao de consignao em pagamento julgada procedente. Ao de cobrana
julgada improcedente. Disputa a respeito de direito de recebimento de benefcio securitrio. Ocor
rncia da hiptese disciplinada pelo art. 335, iy do Cdigo Civil. Necessidade de prosseguimento
do feito, com observncia do rito previsto pelo art. 898 do Cdigo de Processo Civil. Assistncia
judiciria gratuita. Benefcio concedido apelante e que deve permanecer, seguindo-se os termos
da Lei n 1.060/50. Sentena parcialmente reformada. Apelao parcialmente provida ( TJSP Acrdo Apelao Cvel 1244946-0/0, 9-3-2009, Rei. Des. Mario A. Silveira).

248

D ireito Civil Venosa

V - se pender litgio sobre o objeto do pagamento.


O litgio a mencionado entre o credor e terceiro. O devedor deve entregar
coisa ao credor, coisa essa que est sendo reivindicada por terceiro. Deve o deve
dor exonerar-se com a consignao. O credor e o terceiro que resolvero, entre
eles, a pendncia. A questo estava, inclusive, melhor especificada no antigo art.
983, do Cdigo revogado:
O devedor de obrigao litigiosa exonerar-se- mediante consignao,
mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do
litgio, assumir o risco do pagamento.
Esse inciso sob exame tem ntima ligao com o inciso anterior, pois s vezes
se confundiro as dvidas objetiva e subjetiva acerca da dvida.4

Consignao em pagamento - Compra e venda - Veculo - Encerramento das atividades da


pessoa jurdica (vendedora) e fechamento de seu estabelecimento - Impossibilidade de pagamen
to das prestaes pelo autor - Hiptese possibilitadora da consignatria - Artigo 973, inc. III, do
Cdigo Civil/916 - Ao procedente - Recurso no provido ( TJSP - Ap. Cvel 949.400-0/2,12-122008,25* Cmara de Direito Privado - Rei. Antnio Benedito Ribeiro Pinto).
Ao de consignao em pagamento. Contrato de locao comercial. Caso concreto. Mat
ria de fato. Distribuio da sucumbncia. Princpio da causalidade. Na espcie, o comportamento
da empresa r, ora apelante, provocou dvida fundada sobre quem deveria legitimamente receber
o pagamento, dando causa ao ajuizamento da lide. Vencida, a ela cumpre arcar com os nus da
sucumbncia. Apelo desprovido ('TJRS - Ap. Cvel 70019032655, 11-4-2007, 15* Cmara Cvel Rei. Vicente Barrco de Vasconcellos).
4 Agravo de instrumento - Ao revisional - Consignao em pagamento - Depsito integral
da parcela devida - Efeito liberatrio da mora - Proibio - Registro - Cadastros de inadimplentes
- 1 - Dentre outras hipteses legais, a consignao em pagamento admissvel quando pender
litgio sobre o objeto do pagamento, sendo, em razo disso, possvel o depsito integral do valor
devido. 2 - 0 depsito integral das parcelas devidas hbil a afastar a mora contratual, nos termos
do art. 344, do CC/02, o que impe, presentes os demais pressupostos estabelecidos pela consagra
da jurisprudncia firmada sobre o tema no egrgio STJ, seja impossibilitado ao credor inscrever o
nome do devedor em cadastros de inadimplentes. 3 - Agravo de instrumento provido ( TJDFT-A1
20110020127005 - (573761), 28-3-2012, Rei. Des. Amoldo Camanho de Assis).
Apelao cvel - Ao de consignao em pagamento julgada procedente. Ao de cobrana julga
da improcedente. Disputa a respeito de direito de recebimento de benefcio securitrio. Ocorrncia
da hiptese disciplinada pelo artigo 335, IV, do Cdigo Civil. Necessidade de prosseguimento do
feito, com observncia do rito previsto pelo artigo 898 do Cdigo de Processo Civil. Assistncia judi
ciria gratuita. Benefcio concedido apelante e que deve permanecer, seguindo-se os termos da Lei
n 1.060/50. Sentena parcialmente reformada. Apelao parcialmente provida ( TJSP - Acrdo
Apelao Cvel 1244946 - 0/0, 9-3-2009, Rei. Des. Mario A. Silveira).
Agravo regimental em agravo de instrumento - Ao revisional de contrato c/c consigna
o em pagamento - Depsito dos valores incontroversos - Art. 335, V CC - Possibilidade - Manu
teno de posse deferida - Dbito em discusso - Impossibilidade - Deciso mantida - Regimental
improvido. Nos termos do art. 335, V do Cdigo Civil, enquanto se discute judicialmente as clu
sulas do contrato, plenamente possvel ao devedor depositar mensalmente em juzo os valores
incontroversos. Em face do depsito judicial das parcelas do contrato de alienao e consequen-

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

249

O Cdigo de 1916 ainda trazia o inciso VI:


Se houver concurso de preferncia aberto contra o credor, ou se este fo r
incapaz de receber o pagamento.
A referncia ao concurso de credores foi suprimida no Cdigo deste sculo. A
meno incapacidade do credor est no inciso III do art. 335.
O credor pode sofrer um processo de interdio. Pode existir fundada dvida
sobre sua capacidade de praticar o negcio jurdico da quitao. Se j h interdi
o decretada, o curador est legitimado a receber. No concurso de preferncia,
haver vrios credores do credor intitulados ao crdito. O devedor consignante
no pode arriscar-se a pagar mal. Na verdade, a, o crdito j um bem que per
tence a terceiros e no mais ao credor da dvida. O crdito integra o patrimnio
do devedor.
A enumerao ora vista no esgota todas as possibilidades de consignao.
O prprio cdigo traz outras situaes (art. 535, pargrafo nico). Leis extrava
gantes tambm trazem a consignao, como o caso do Decreto-lei n 58/37, art.
17, pargrafo nico.

10.1.4 Procedimento da Consignao


No obrigatrio ao devedor, como vimos, recorrer consignao. No en
tanto, se optar pelo procedimento, seguir os ditames do estatuto processual. Por
essa razo, as questes materiais da consignao esto intimamente ligadas a seu
processo (arts. 890 a 900 do CPC).
O art. 336 do Cdigo Civil j aponta que a consignao nada mais que
modalidade de pagamento, com todos os seus requisitos efetuados por via do
processo.5 Excepcionalmente, o legislador permitiu que o valor de obrigao em
te descaracterizao provisria da mora, deve o devedor ser mantido na posse do bem. Recurso
improvido ( TJMS - Acrdo Apelao Cvel 2009.000265-4/0001-00, 9-2-2009, Rei. Des. Paulo
Alfeu Puccinelli).
5 Apelao cvel. Ao de cobrana de cotas condominiais. Tratam os autos de ao de cobrana
de cotas condominiais, pelo rito sumrio, proposta pelo apelado, objetivando a condenao da
r ao pagamento do dbito relativo s cotas condominiais vencidas de junho de 2005 a janeiro
de 2006, maio de 2006 a setembro de 2006, assim como as vincendas. O ru efetuou depsito
extrajudicial dos valores que entendia devidos, antes de sua citao nos presentes autos, pelo que
pretende ver reconhecida a quitao da obrigao diante da ausncia de recusa formal pelo credor.
A consignao extrajudicial uma modalidade de pagamento, sendo imperiosa a observncia dos
requisitos contidos no art. 336 do Cdigo Civil para produzir efeito liberatrio do devedor. No caso,
o ru no logrou xito demonstrar a regularidade do depsito extrajudicial efetivado, qual seja,
planilha demonstrativa da evoluo do dbito, como dispe o art. 333, II do CPC. Inexistindo com
provao de que o valor depositado corresponde ao quantum devido ao credor, merece ser mantida
a sentena de procedncia do pedido. Recurso manifestamente improcedente ( TJRJ - Apelao
Cvel 0012962-98.2006.8.19.0209, 5-11-2010, Rei. Des. Elisabete Fizzola).

250

D ireito Civil Venosa

dinheiro seja depositado inicialmente em estabelecimento bancrio oficial situa


do no local do pagamento (art. 890, 1Q, do CPC). Trata-se de inovao mais
recente da lei processual que teve em mira aliviar a pletora de feitos do judicirio.
O art. 890 do CPC admite a consignao nos casos previstos em lef\ isto ,
todos os do Cdigo Civil e os demais previstos em outras leis.
A pretenso de consignar nasce no momento do vencimento da obrigao.
Na maioria dos casos, ocorre o vencimento e a ulterior recusa de recebimento
por parte do credor. Em outras situaes, como as examinadas anteriormente,
no existir o momento ulterior da recusa, como ocorre na dvida a quem pagar.
Antes de vencida a dvida, no existia a pretenso de consignar. No pode
o credor ser obrigado a receber antes do vencimento, se assim no se estipulou.
Nem sempre a caracterizao do vencimento ser fcil, principalmente em se tra
tando de mora ex persona. A lei no estabelece at quando, aps o vencimento,
pode ser utilizada a consignao. O fato que se ainda no est caracterizada
a mora do devedor, no pode ser proposta substancialmente a consignao. A
sentena decidir se a consignao foi oportuna e, consequentemente, eficaz o
depsito, ou no.
A questo muito versada a da consignatria de aluguis. Mesmo a propositura da ao de despejo no inibe a consignatria. de toda cautela, no entanto,
que noticiem as partes ao juiz a existncia das duas aes, para que obtenham
julgamento conjunto, evitando-se decises conflitantes. Pela preveno, as duas
aes devem correr pelo juzo que recebeu o primeiro processo. Evidentemente,
o acolhimento da pretenso de consignao, imputando mora ao credor, far desacolher o despejo por falta de pagamento, e vice-versa. A vigente Lei do Inquili
nato (nQ8.245/91) disciplinou a ao de consignao em pagamento decorrente
da relao locatcia em seu art. 67. Nessa lei, j era suprimida a audincia de
oblao antes que a modificao constasse do CPC. (Ver, a respeito, nosso livro
Lei do inquilinato comentada.)
Vemos, portanto, que a mora debitoris por si s no inibe a consignao. Com
a contestao, a ao segue o rito ordinrio, o que permite o ajuizamento de
reconveno quando seu fundamento for conexo com o que se discute na consig
nao (RT 548/161, 597/155, 605/139).
Ademais, o dbito consignado deve sofrer correo monetria, sob pena de
ocorrer injusto enriquecimento. Deve ser tido como insuficiente o depsito efe
tuado sem a devida correo (RT 613/119). Trata-se de mera aplicao, a con
trario sensu, da Lei nQ 6.899/81. Se o depsito for insuficiente, permite-se ao
autor que o complemente em 10 dias (art. 899 do CPC). O pargrafo primeiro
desse dispositivo foi acrescido para permitir que, uma vez alegada a insuficincia
do depsito, o ru possa levantar desde logo a quantia ou coisa incontroversa,
prosseguindo-se o processo quanto parte controvertida. A sentena que concluir
pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante de

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

251

vido e valer, nesse caso, como ttulo executivo, podendo a execuo ocorrer nos
mesmos autos (art. 899, 2o).
Como se apontou, nos depsitos em dinheiro, somente nestes, o consignante
pode, se assim entender oportuno e conveniente, optar por depositar a quantia
devida em banco oficial no lugar do pagamento, em conta com correo monet
ria, cientificando o credor por carta com aviso de recepo, assinado o prazo de
10 dias para manifestao de recusa (art. 890, I o, do CPC). Se no houver ban
co oficial no local, nada impede que o depsito seja efetivado em estabelecimento
privado (Gagliano e Pamplona Filho, 2003:160). Se, nesse prazo, no houver
manifestao do credor, reputar-se- liberado o devedor da obrigao, ficando
disposio do credor a quantia depositada (art. 890, 2o). Entende-se, nesse
caso, que o pagamento perfeito e eficaz. Ocorre presuno de quitao. claro
que se trata de presuno relativa, pois pode no ter ocorrido a devida cincia ao
credor ou pode esta ter-se processado de forma irregular.
Se houver recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio, o
devedor ou o terceiro poder propor, dentro de 30 dias, a ao de consignao
em pagamento, instruindo a inicial com a prova do depsito e da recusa (art.
890, 3o). Note-se que a recusa formulada ao estabelecimento bancrio e no
ao consignante. Se no for proposta a consignao nesse trintdio, o depsito
ficar sem efeito, podendo levant-lo o depositante (art. 890, 4o). Seguindo
o exemplo de outras legislaes, o estatuto processual institui uma modalidade
de consignao extrajudicial que substitui com vantagens a extinta audincia
prvia de oblao em juzo. A referncia da lei conta com correo monetria
deve ser entendida no sentido de no sofrer o depsito a correo da inflao,
ainda que a conta seja remunerada nominalmente de outra forma.
O art. 891 do CPC denso embora compacto:
(trequerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando para o deve
dor, tanto que se efetue o depsito, os juros e os riscos, salvo se fo r julgado
improcedente.
Pargrafo nico. Quando a coisa devida fo r corpo que deve ser entregue
no lugar em que est, poder o devedor requerer a consignao no fo ro em
que ela se encontra
Em menor escala, a matria est tratada no art. 337 do Cdigo Civil.6
6 Agravo de instrumento - Reviso contratual - Consignao de valores inferiores ao pac
tuado - Pedido de antecipao de tutela - Possibilidade de inscrio do nome do devedor em
cadastros de restrio ao crdito - Orientao do Superior Tribunal de Justia. 1. A ao de
reviso de clusulas pode ser cumulada com o pedido de consignao, conforme a regra do art.
292 do CPC. 2. possvel o pedido consignatrio quando pender litgio sobre o objeto do paga
mento (CC, art. 335, V), cabendo tal requerimento, portanto, nas aes em que so discutidas
clusulas contratuais. 3. A possibilidade de o devedor consignar o valor que entende devido no

252

D ireito Civil Venosa

Feito o depsito, a sentena procedente retroage seus efeitos a ele. A partir


de ento, isto , ex tunc, o depsito subsistente. A responsabilidade do devedor
termina nesse momento. A mora do credor, contudo, retroage data da citao.
Se a ao for julgada improcedente, ou se o processo for extinto sem julgamento
do mrito, o depsito ser ineficaz, como se no tivesse ocorrido.
O artigo em questo versa tambm sobre questes do foro. A consignao
deve ser proposta no foro do lugar do pagamento. Importa verificar se a dvida
qurable ou portable. O estatuto processual, neste tpico, traz uma regra de com
petncia, em simetria ao art. 100, N, d. Destarte, o ajuizamento da ao em foro
diverso enseja a oposio de exceo de incompetncia, porque se trata de incom
petncia relativa. Prorrogar-se- competncia, se a medida no for oportunamen
te proposta. No haver reflexos de ordem material (Fabrcio, 1980, v. 8:93).
Tambm o pargrafo nico do art. 891 do CPC retrata regra de foro que
ultrapassa os limites estabelecidos no art. 341 do Cdigo Civil. Quando se trata
de consignar coisa, corpo certo, a ao ser proposta no foro em que ela se en
contra. O foro de eleio poder dispor diversamente, no entanto. Nem sempre
a coisa poder ser depositada materialmente, nem sempre bem deslocvel. O
depsito poder ser simblico, com nomeao de depositrio. O importante
que se estabelea data e local, no foro competente, para o depsito, a fim de que
seja possvel s partes comparecer, por si ou por seus representantes. O pargrafo
nico estatui uma faculdade ao devedor. Ele poder optar pelo foro onde a coisa
se encontra. Se assim no preferir, sero seguidas as regras gerais de foro.
Pela dico do art. 891 do CPC, com o depsito cessam as obrigaes de juros
e riscos com a coisa. Como os depsitos bancrios judiciais devem ser sempre
feitos com correo monetria, a partir de ento a responsabilidade pelos acrs
cimos de juros e correo ser da instituio financeira autorizada a receber tais
valores. As despesas com a guarda e a conservao da coisa, a partir do depsito,
levando-se em conta a procedncia do pedido, correm por conta do credor. Por
vezes, a recusa do credor em receber justamente no tocante a esses acrscimos.
No interregno entre a citao e o depsito, contudo, as responsabilidades
persistem com o devedor. Da por que insustentvel no dever ele pagar cor
reo monetria at o depsito. Em se tratando de prestaes peridicas, nos
termos do art. 892 do CPC, o devedor
pode continuar a consignar, no mesmo processo, as que se forem vencendo,
desde que os depsitos sejam efetuados at cinco dias, contados da data do
vencimento.
afasta automaticamente os efeitos da mora, considerando que a integralidade do depsito fica
pendente de reconhecimento judicial, na forma dos artigos 337 do Cdigo Civil e 891 do Cdi
go de Processo Civil. 4. O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de no
bastam o ajuizamento da ao revisional e o depsito para que a inscrio do nome do devedor
seja automaticamente obstada. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido ( TJMS - Acrdo
Agravo de Instrumento 46543/2011, 19-10-2011, Rei. Marcelo Souza de Barros).

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

253

Como notamos, no obrigatrio que o devedor deposite as parcelas suces


sivas no processo; trata-se de uma faculdade. A regra de economia processual,
pois se no houvesse a permisso, haveria necessidade de um processo para cada
parcela, com possibilidade de decises conflitantes ou contraditrias. N o entan
to, as prestaes devem ser da mesma natureza e pertencer ao mesmo ttulo, do
contrrio fugir-se-ia causa petendi, que no caso uma s. Presentes os pressu
postos para a continuidade dos depsitos, mister que pelo menos a primeira
consignao tenha ocorrido. No h necessidade de meno ou requerimento
especfico na inicial.
A lei discorre que os depsitos sucessivos devem ocorrer at cinco dias aps
o vencimento. prazo estatudo para superar os entraves burocrticos. No ocor
rendo o depsito nesse prazo, tal no inibe que em outra ao venha a ocorrer.
Depsito feito a destempo nessa hiptese no inibe a procedncia da ao de
consignao (R T 546/147, 560/142, 563/149). O que est em julgamento, nessa
situao, o depsito inicial. Aps a sentena de primeiro grau, no deve mais
ser admitido qualquer depsito, em virtude das dificuldades procedimentais que
adviriam. No entanto, se aps o trnsito em julgado persistirem as recusas pelo
mesmo motivo, a questo de ser examinada em execuo de sentena ou em
novo processo.
No existindo mais a audincia prvia de oblao do passado, o autor, na
petio inicial, requerer o depsito da quantia ou da coisa a ser efetivado em
cinco dias contados do deferimento e a citao do ru para levantar o depsito ou
oferecer resposta (art. 893 do CPC). Se o ru receber e der quitao, a obrigao
ser julgada extinta, ficando ele condenado em custas e honorrios de advogado.
Trata-se da mesma situao para a revelia (art. 897 do CPC). Sempre que o pe
dido consignatrio for procedente, conveniente que o depsito, ou parte dele,
permanea nos autos para atender aos consectrios da sucumbncia. Permitindo-se que o ru levante o depsito integral antes de liquidar custas e honorrios,
dificultar a execuo, com todos os entraves da penhora.
O art. 896 do CPC procura limitar o mbito da discusso na ao consignatria, atendendo a sua natureza no direito material. O ru poder alegar que:
I - no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
I I - f o i justa a recusa;
III - o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV - o depsito no integral
Nesta ltima hiptese, acertadamente, a Lei nQ8.951/94 acrescentou em pa
rgrafo nico que a alegao de depsito insuficiente somente ser admissvel se
o ru indicar o montante que entende devido. De nada adiantar alegao vazia,
com cunho procrastinatrio ou que visa confundir o juiz e a parte adversa.

254

D ireito Civil Venosa

Convm no esquecermos que a resposta do ru, alm da contestao, englo


ba tambm a reconveno e a exceo, que no esto obstadas na consignao.
A inteno do legislador sempre foi delimitar o alcance da discusso no mbi
to da consignatria. Mesmo assim, na prtica, muito difcil, por vezes, cercear a
discusso do mbito de direito material. Notemos, porm, que as situaes do art.
896 referem-se basicamente discusso sobre recusa no recebimento e qualidade
ou quantidade da coisa depositada. O art. 335, j examinado, contempla outras
hipteses que certamente ampliam a matria da contestao, como, por exemplo,
se se trata de depsito de coisa litigiosa. A contestao pode aduzir que no h
litgio (inciso V ), assim tambm com base nos incisos II, IV e VI desse dispositivo.
O art. 894 do CPC explicita o art. 342 do Cdigo Civil e diz respeito s obriga
es genricas ou alternativas. Em cinco dias, quando a escolha couber ao credor,
aps a citao, se outro prazo no constar de lei ou contrato, dever exercer o
direito de escolha, sob pena de, no o fazendo, a escolha passar ao devedor. O
ju iz deve fixar lugar, dia e hora para o depsito. Aplica-se tudo que foi dito acerca
das obrigaes para dar coisa incerta e das obrigaes alternativas. A citao do
ru nica: para que escolha e para que se submeta ao processo de acordo com
o captulo da consignao. A questo no tem aplicao, evidente, nas obriga
es facultativas, porque, nessa situao, a escolha, pela natureza da obrigao,
sempre do devedor.
O art. 898 do CPC cuida da consignao na hiptese de dvida sobre quem
deva legitimamente receber, conforme j examinamos.
Do que foi dito conclumos que, acolhido o pedido na ao de consignao,
feito estar o pagamento e extinta a obrigao. Na maioria das hipteses, se hou
ver compatibilidade com as situaes do art. 335, estar caracterizada a mora
creditoris. Em razo da mora do credor, por conseguinte, cessa para o depositante
a obrigao de pagar juros; a obrigao pelos riscos com a guarda da coisa, riscos
esses transferidos para o credor. Liberam-se tambm os fiadores da obrigao,
naquilo que se extinguiu. Caber ao ru pagar custas e honorrios de advogado,
bem como despesas atinentes entrega da coisa em juzo (art. 343).
Na hiptese de se frustrar a consignao pela improcedncia ou pela carn
cia, permanece o devedor na mesma posio anterior e, por fora das regras de
processo, arcar com o nus da sucumbncia.

10.2 Pagamento com Sub-rogao


10.2.1 Conceito
O termo sub-rogao significa, mormente em nossa cincia, substituio. A
sub-rogao no extingue propriamente a obrigao. O instituto contemplado
nos arts. 346 ss do Cdigo faz substituir o sujeito da obrigao. O termo pode

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

255

tambm ser empregado para a sub-rogao real, quando uma coisa de um patri
mnio substituda por outra. o que ocorre se substituem os vnculos restritivos
de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade de um imvel a
outro (art. 1.848, 2C).
No pagamento com sub-rogao, um terceiro, e no o primitivo devedor,
efetua o pagamento. Esse terceiro substitui o credor originrio da obrigao, de
forma que passa a dispor de todos os direitos, aes e garantias que tinha o pri
meiro. Ressalta evidente que, quando algum paga o dbito de outrem, fique com
o direito de reclamar do verdadeiro devedor o que foi pago e que esse crdito
goze das mesmas garantias originrias. No h prejuzo algum para o devedor,
que em vez de pagar o que deve a um, deve pagar o devido a outro.7
O fato que a dvida conserva-se, no se extinguindo. Trata-se de um ins
trumento jurdico muito utilizado na prtica. Permite que, muitas vezes, um de

7 Apelao cvel - Embargos execuo. Embargada que se sub-rogou em crdito existente


contra o executado. Demonstrao da existncia de sub-rogao, mediante acordo homologado
judicialmente entre credor original e embargada. Excesso de execuo caracterizado. Embargada
pretende executar valor no qual foram embutidos juros de mora e honorrios advocatcios, postulan
do nova incidncia de juros e honorrios nos autos da ao de execuo. Recurso provido em parte,
para o fim de reconhecer o excesso de execuo, determinando-se o retomo dos autos origem para
apurao, pelo contador judicial, do saldo devido. D-se parcial provimento ao recurso de apelao,
com determinao (T J S P - Apelao Cvel 994.08.123639-0, 21-6-2012, Rei. Christine Santini).
Contribuio e taxa de associado - Declaratria c.c. cobrana - Ao regressiva proposta
pelo atual proprietrio do imvel em face da vendedora, no que toca as despesas do loteamento
(vencidas at a data da compra e venda) - Procedncia - Natureza propter rem da obrigao - Sub-rogao legal - Inteligncia do art. 346, inciso II, do Cdigo Civil - Ressarcimento devido - Dvi
da referente a perodo em que a requerida era a proprietria do bem - Ademais, esta ltima, por
ocasio da aludida transao, comprometeu-se expressamente ao pagamento de todos os dbitos
incidentes sobre o imvel anteriores quela data - Procedncia mantida - Recurso improvido
(T J S P - Acrdo Apelao Cvel 0102738 - 24.2009.8.26.0011, 8-9-2011, Rei. Des. Salles Rossi).
Contrato - Locao - Inadimplncia - Ao de reparao de danos - Adiantamento dos valo
res da locao pela administradora locadora - Sub-rogao - Ocorrncia - Reembolso - Admis
sibilidade - Pedido contraposto de pagamento do imposto predial inoportuno - Pagamento espon
tneo por parte da administradora no condiciona o pagamento dos demais encargos do contrato
de locao - Recurso improvido ( T J S P - Ap. Cvel 986.216-0/8, 9-12-2008, 27* Cmara de Direito
Privado - Rei. Erickson Gavazza Marques).
Contrato - TYansporte rodovirio - Danos a mercadoria transportada, em razo de acidente
de trnsito - Seguro - Sub-rogao - Presuno de culpa da transportadora no elidida - Ao
regressiva procedente - Acolhimento da lide regressiva circunscrita ao limite da aplice da de
nunciante - Recurso provido (T J S P - Ap. Cvel 7.199.227-3, 18-11-2008, 22a Cmara de Direito
Privado - Rei. Matheus Fontes).
Execuo Hipotecria - Substituio, no polo ativo, do credor original por outrem, que qui
tou a dvida com sub-rogao expressa dos respectivos direitos, que inclui os da hipoteca - Ad
missibilidade - Registro do instrumento no cartrio de registro de imveis, satisfazendo exigncia
constante de acrdo anterior - Natureza da execuo que no arreda o direito do agravante - Anti
go credor e executados, ademais, que no veiculam objeo - Inteligncia do disposto no artigo 293
do Cdigo Civil - Deciso de indeferimento reformada - Recurso provido (T J S P - AI 7.084.988-6,
24-1-2007,12a Cmara de Direito Privado - Rei. Jos Tarciso Beraldo).

256

D ireito Civil Venosa

vedor pressionado por credor mais poderoso tenha sua dvida paga por outrem,
que passa a ser seu credor, de forma mais acessvel e com melhores condies
de pagamento.

10.2.2 Origem Histrica


Apontam-se dois institutos romanos como as formas embrionrias da moder
na sub-rogao (cf. W eill e Terr, 1975:1.045): o beneficium cedentarum actionum
(benefcio de cesso de aes) e a sucessio in locum creditoris (sucesso no lugar
do credor).
Na primeira hiptese, protegia-se aquele que pagava dvida do terceiro,
impedindo o enriquecimento injusto. Transferiam-se-lhe o direito das aes do
primitivo credor; mantendo-se ao novo credor tambm as hipotecas do crdito
primitivo, operando-se, destarte, a sucesso in colum creditoris. Trs catego
rias de pessoas poderiam usufruir dessa vantagem: os credores hipotecrios
posteriores que pagavam o primeiro credor, a pessoa que emprestava uma im
portncia em dinheiro para liberar o devedor de credores hipotecrios e, por
ltimo, o comprador de um bem hipotecado que liquidava o dbito hipotecrio.
Localiza-se a o embrio de nossa sub-rogao legal, nas hipteses do art. 346.
O Direito Intermdio fundiu ambos os institutos para criar a sub-rogao atual,
por influncia do Direito Cannico. O Direito Romano no chegou a empregar
o vocbulo sub rogar e.

10.2.3 Natureza Jurdica e Institutos Afins


A sub-rogao possui muitos pontos de contato com a cesso de crdito,
muitos encontrando a sua natureza jurdica. No se confunde, porm, o insti
tuto em exame com a cesso de crdito. Sustentam alguns juristas que a sub-rogao uma cesso de crdito operada por lei. A opinio no deixa de ter
algum apoio, uma vez que a prpria lei (art. 348) remete aos dispositivos da
cesso de crdito uma das situaes de sub-rogao convencional (quando o
credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os
seus direitos) (art. 3 4 7 ,1).8
8 Apelao cvel - Civil e processual civil - Revisional de contrato - Agravo retido prejudicado Prejudicial de mrito - Sub-rogao do crdito - Nulidade da sentena - Necessidade de citao
de litisconsrcio passivo necessrio - Art. 47 CPC - 1 - A sub-rogao uma forma de pagamento.
Ocorre quando terceiro interessado paga a dvida do devedor, colocando-se no lugar do mesmo e
expressamente sendo detentor de todos os seus direitos. 2 - 0 litisconsrcio necessrio est ligado
mais diretamente indispensabilidade da integrao do polo passivo por todos os sujeitos, seja por
conta da prpria natureza desta relao jurdica, seja por imperativo legal. A falta de citao im
porta em nulidade do processo. Ausncia de citao comprovada nos autos. 3 - Quando a eficcia
da deciso depender da citao de todos os sujeitos, cujas relaes jurdicas so atingidas pela sen

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

257

Contudo, ambas as figuras no coincidem. A sub-rogao contm como es


sncia o pagamento de uma dvida por terceiro e fica adstrita aos termos dessa
mesma dvida. Por outro lado, a cesso de crdito pode ter efeito especulativo,
podendo ser efetivada por valor diverso da dvida originria. Na cesso de crdi
to, h necessidade de que o devedor seja notificado para ser eficaz com relao a
ele (art. 290), o que no ocorre na sub-rogao. A cesso de crdito uma alie
nao de um direito, aproximando-se compra e venda. No existe esse carter
de alienao na sub-rogao. Na cesso, a operao sempre do credor, enquanto
a sub-rogao pode operar mesmo sem anuncia do credor e at mesmo contra
sua vontade.
Para alguns, com a sub-rogao, haveria extino do crdito primitivo, com o
nascimento de outra obrigao.

tena, a ausncia de convocao transforma a deciso em inutiliter data, por isso que se o terceiro
no for convocado para o processo restar configurada a nulidade do mesmo. 4 - 0 ingresso do
sub-rogado no feito, de forma qualificada, como um verdadeiro litisconsorte, no vedado, cuja
atividade no se subordina do assistido, porquanto a sentena interfere na relao jurdica que
envolve o assistente e o adversrio do assistido, uma vez titular de direitos relativos quela lide, por
ter se sub-rogado no crdito. 5 - Apelao conhecida e provida. Sentena anulada ( TJCE - Acrdo
0726820-73.2000.8.06.0001, 9-5-2012, Rei. Francisco Bezerra Cavalcante).
Locao de Imvel. Embargos execuo. Legitimidade ativa da credora. Sub-rogao.
Instrumento particular de administrao de imvel em que a imobiliria se obriga a efetuar o pa
gamento dos locativos ao locador, havendo ou no inadimplncia do locatrio. Credor originrio
que declara haver recebido os valores da imobiliria e transmite a ela seus direitos. Sub-rogao,
na modalidade convencional (artigo 347, inciso I, do Cdigo de Processo Civil). Desnecessidade
da notificao a que alude o artigo 290 do Cdigo Civil, para que o sub-rogado tenha direito de
ao perante o devedor. A notificao do devedor acerca da sub-rogao se presta apenas a deli
mitar o conhecimento do devedor a quem, doravante, dever realizar o pagamento com eficcia
liberatria. Se o sub-rogado exige o pagamento e se o devedor no prova haver pago ao credor
originrio, no lhe aproveita a alegao de falta de notificao. Falta de notificao que no im
plica ilegitimidade ativa do sub-rogado. Locao de Imvel. Embargos execuo. Sub-rogao
convencional. Excesso de execuo. Limitao ao valor desembolsado. Nem todas as normas sobre
a cesso de crdito so aplicveis sub-rogao convencional. Direitos do sub-rogado que derivam
do prprio pagamento e apenas a este montante se limita. O credor sub-rogado sucede ao credor
originrio em todos os direitos, aes, privilgios e garantias do devedor satisfeito, relativamente
ao valor do desembolso efetivamente efetuado. Fenmeno que ocorre tanto na sub-rogao legal
como na convencional, embora esta, por traduzir a vontade livre das partes, admita restrio dos
direitos do sub-rogado, mas no estender sua amplitude, desprovida que de carter especulativo.
Recurso parcialmente provido para reconhecer o excesso de execuo e limitar o valor exequendo
quantia efetivamente desembolsada, acrescida de correo monetria e juros de mora a contar
dos respectivos vencimentos ( TJSP - Acrdo Apelao Cvel 992.07.010575-7, 14-9-2010, Rei.
Des. Jlio Vidal.ata da deciso).
Agravo de instrumento. Direito previdendrio. Cesso de direitos creditrios. Precatrio j
expedido. Perda da natureza do carter alimentar. TVatando-se de cesso de crdito alimentar, a sub-rogao se efetiva apenas sobre seu valor, perdendo o crdito, contudo, a sua natureza alimentar,
porque essa qualidade somente inerente pensionista (cedente), no se estendendo a terceiros
(cessionrio). Recurso desprovido. Por maioria ( TJRS - AI 70020512406, 12-9-2007, 2* Cmara
Cvel - Rei. Roque Joaquim Volkweiss).

258

D ireito Civil Venosa

Na verdade, a sub-rogao instituto autnomo. No pode ser tratada sim


plesmente como um meio de extino de obrigaes. Se quem cumpre a obriga
o um terceiro, como vimos, a obrigao subsiste na pessoa desse terceiro.
Uma razo de equidade apoia a existncia da sub-rogao. Em vez de se extinguir
o crdito, este se transfere ao terceiro por vontade das partes ou por fora de lei.
A prpria relao jurdica sobrevive com a mudana do sujeito ativo. Tratando-se
de uma forma de facilitar o adimplemento, incentivada pela lei.

10.2.4 Sub-rogao Legal


O art. 346 traz trs situaes em que a sub-rogao opera de pleno direito,
em favor:
*I - do credor que paga a dvida do devedor comum;
A situao pressupe a existncia de mais de um credor do mesmo devedor.
Pode ocorrer que esse credor tenha interesse em afastar o outro que tenha prio
ridade no crdito, preferindo ficar sozinho na posio de credor, aguardando
momento mais oportuno para cobrar a dvida. Algum, por exemplo, credor
quirografrio juntamente com um credor trabalhista, o qual tem, portanto, prefe
rncia. Afastando o dbito trabalhista, pode aguardar com maior tranqilidade o
momento oportuno de, por exemplo, levar bem penhorado praa e se ressarcir
de toda a dvida, a sua e a dvida trabalhista que pagou e nela se sub-rogou.
I I - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio,
bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito
sobre o imvel;
O imvel, mesmo hipotecado, pode ser alienado. O adquirente desse bem
tem o maior interesse em extinguir a hipoteca. Na prtica, muito raro que a
hiptese ocorra. Geralmente, o adquirente deseja que o bem alcance-lhe as mos
j livre e desembaraado, excluindo-se a hipoteca, a priori. Em determinadas si
tuaes fticas, porm, algum poderia ser levado a adquirir o bem hipotecado.
No ocorre a hiptese da lei se o prprio vendedor quem recebe o dinheiro do
adquirente e paga a hipoteca. A hiptese vale, tambm, no entanto, quando inci
de mais de uma hipoteca sobre o bem. O adquirente pode ter maior interesse em
livrar-se ao menos da primeira hipoteca.
O Cdigo em vigor introduziu importante acrscimo nesse dispositivo decla
rando a sub-rogao de pleno direito tambm para o terceiro que efetiva o paga
mento para no ser privado de direito sobre imvel. A situao trazida de justia.
A hiptese se aplica, por exemplo, ao promissrio adquirente de imvel que paga
dvida sobre o imvel contrada e no paga pelo transmitente do direito, para que
no se veja privado dos direitos sobre o bem.

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

259

III - d o terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser
obrigado, no todo ou em parte.
Trata-se da questo mais comum e til na prtica. O fiador paga a dvida do
afianado e sub-roga-se nos direitos do credor. Da mesma forma, o que ocorre
quando um dos devedores solidrios paga toda a dvida. Reportamo-nos ao que
foi dito acerca da solidariedade. Sua sub-rogao, de acordo com a forma pela
qual foi contrada a solidariedade, parcial ou total da dvida. A finalidade pri
mordial do inciso colocar o devedor que paga a cobro de uma situao difcil
e embaraosa. O fiador pode ter, por exemplo, o mximo interesse em no ver o
afianado acionado. Notemos que a lei reporta-se a terceiro interessado que paga.
Se for terceiro no interessado, no haver sub-rogao, como j estudamos no
captulo reservado ao pagamento. O terceiro no interessado que paga a dvida
em seu prprio nome no se sub-roga nos direitos do credor (art. 305). S ter
este direito ao reembolso, por uma questo de equidade, para evitar-se o enri
quecimento sem causa.9
Em todos esses casos, a obrigao continua a existir para o devedor, mas ter
ocorrido substituio de credor.
A lei pode descrever outros casos de sub-rogao, mas o fenmeno s existir
se o ordenamento autorizar, quando for expressa a norma, no comportando apli
cao analgica, como ensina Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:282).
Esse autor lembra de duas outras situaes do Direito Mercantil: a do interveniente voluntrio que paga a letra de cmbio (art. 40, pargrafo nico, do Decreto nQ

9 Agravo de instrumento - Execuo - Contrato bancrio - Sub-rogao convencional - Inexis


tncia - No configurada nenhuma das hipteses de sub-rogao convencional do art. 347,1e II, do
Cdigo Civil - TYatando-se caso onde terceiro paga a dvida em nome do devedor, incide a previso
do art. 305 do Cdigo Civil, que reconhece seu direito ao reembolso do que foi pago, mas no
sub-rogao nos direitos do credor (TRF - 4a R. - AI 0012819-34.2011.404.0000/RS, 29-2-2012,
Rei. Juiz Fed. Joo Pedro Gebran Neto).
Resciso contratual. Arrendamento mercantil. Valorao das provas. Convencimento racio
nal do juiz. Reconveno. 1. O princpio da persuaso racional do juiz, o autoriza a valorar os
elementos probatrios do processo de acordo com seu convencimento, considerando a lei e as
circunstncias constantes dos autos. Inteligncia do artigo 131 do CPC. 2. No se sub-roga no di
reito do credor o terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio nome, embora tenha o
direito de reembolso, luz do que dita o art. 305 do Cdigo Civil. Nessa qualidade, no lhe acode
o pleito reconvencional. Apelo conhecido e desprovido, unanimidade de votos ( TJGO - Acrdo
Apelao Cvel 101.821-7/188 (200602379584), 26-7-2010, Rei. Des. Alfredo Abinagem).
Apelao d vel - Ao monitria - Ttulo de crdito - Inocorrncia do cerceamento de defesa
- Pagamento do dbito pelos avalistas aps a prescrio dos ttulos - Inocorrncia de sub-rogao
em virtude do no conhecimento, pelo devedor, do pagamento realizado - Pagamento efetuado
por terceiro no interessado - Cabimento da propositura de ao monitria - Suficinda de prova
escrita sem fora executiva - Arguio de juros abusivos rejeitada - Ausncia de provas mnimas a
corroborar a alegao - Impossibilidade de produo de prova testemunhai para comprovao do
alegado - Disposio do art. 401 do CPC - Sentena mantida - Negado provimento ao apelo (TJPR
- Ap. Cvel 0439710-4, 26-2-2008, 6a Cmara Cvel - Rei. Kruger Pereira).

260

D ireito Civil Venosa

2.044) e a do segurador, que paga o dano ocorrido coisa segurada (art. 720 do
Cdigo Comercial, j revogado).

10.2.5 Sub-rogao Convencional


O art. 347 admite duas formas de sub-rogao convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe
transfere todos os seus direitos;
I I - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para
solver a dvida, sob a condio expressa de fica r o mutuante sub-rogado nos
direitos do credor satisfeito.
Nessas hipteses, h um acordo de vontades entre o credor e o terceiro. No
se exigem palavras sacramentais.
No primeiro caso, ocorre iniciativa do credor, que recebe a importncia de
terceiro. O devedor no necessita aquiescer; o fenmeno pode ocorrer com ou
sem seu conhecimento.10
No segundo caso, h iniciativa do devedor, que consegue algum que lhe
empreste o numerrio para pagar a dvida e passa a dever, com todos os direitos
originrios, ao mutuante.
Ambas as figuras so teis. Na primeira, o credor v-se satisfeito, numa situa
o de adimplemento duvidoso. No segundo caso, o devedor consegue talvez se
afastar de um credor poderoso, mais insistente, e poder pagar, depois, a quem
10 Locao de Imvel. Embargos execuo. Legitimidade ativa da credora. Sub-rogao. Ins
trumento particular de administrao de imvel em que a imobiliria se obriga a efetuar o paga
mento dos locativos ao locador, havendo ou no inadimplncia do locatrio. Credor originrio que
declara haver recebido os valores da imobiliria e transmite a ela seus direitos. Sub-rogao, na
modalidade convencional (artigo 347, inciso I, do Cdigo de Processo Civil). Desnecessidade da
notificao a que alude o artigo 290 do Cdigo Civil, para que o sub-rogado tenha direito de ao
perante o devedor. A notificao do devedor acerca da sub-rogao se presta apenas a delimitar o
conhecimento do devedor a quem, doravante, dever realizar o pagamento com eficcia liberatria.
Se o sub-rogado exige o pagamento e se o devedor no prova haver pago ao credor originrio, no
lhe aproveita a alegao de falta de notificao. Falta de notificao que no implica ilegitimidade
ativa do sub-rogado. Locao de Imvel. Embargos execuo. Sub-rogao convencional. Excesso
de execuo. Limitao ao valor desembolsado. Nem todas as normas sobre a cesso de crdito so
aplicveis sub-rogao convencional. Direitos do sub-rogado que derivam do prprio pagamento
e apenas a este montante se limita. O credor sub-rogado sucede ao credor originrio em todos os
direitos, aes, privilgios e garantias do devedor satisfeito, relativamente ao valor do desembolso
efetivamente efetuado. Fenmeno que ocorre tanto na sub-rogao legal como na convencional,
embora esta, por traduzir a vontade livre das partes, admita restrio dos direitos do sub-rogado,
mas no estender sua amplitude, desprovida que de carter especulativo. Recurso parcialmente
provido para reconhecer o excesso de execuo e limitar o valor exequendo quantia efetivamente
desembolsada, acrescida de correo monetria e juros de mora a contar dos respectivos vencimen
tos (TJSP - Acrdo Apelao Cvel 992.07.010575-7, 14-9-2010, Rei. Des. Jlio Vidal).

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

261

lhe emprestou, qui em situao mais favorvel. Ambas as situaes favorecem


o adimplemento da dvida.
Difere da cesso de crdito, como vimos, pois nesta h necessidade de cincia
do devedor (art. 290).
A segunda hiptese ocorre com muita frequncia nos financiamentos dos
bancos ditos sociais. As Caixas Econmicas, por exemplo, costumam liquidar os
dbitos de devedores com instituies privadas, fornecendo financiamentos em
condies mais favorveis.

10.2.6 Efeitos da Sub-rogao


No pagamento com sub-rogao, fica satisfeito o primitivo credor. No entan
to, a obrigao persiste:
a sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e
garantias do primitivo, em relao divida, contra o devedor principal e os
fiadores (art. 349).11
Esse artigo descreve a essncia do instituto. Tais princpios aplicam-se tanto
sub-rogao legal, quanto sub-rogao convencional. O sub-rogado no recebe
mais do que receberia o credor originrio. No pode haver, em princpio, finali
dade especulativa na sub-rogao.
Da mesma forma, o sub-rogado no tem ao contra o sub-rogante no caso
de o devedor ser insolvente. Agora, se a obrigao for nula ou no existir, pelo
princpio do enriquecimento sem causa, o que pagou tem direito ao reembolso.
11 Direito dvil. Seguro. Furto ou roubo de veculo em estacionamento. Caso fortuito. No configu
rao. Evento previsvel. Direito de regresso da seguradora do proprietrio do veculo. Smula
288/STF. Incidncia. - No h como considerar o furto ou roubo de veculo causa excludente da
responsabilidade das empresas que exploram o estadonamento de automveis, na medida em que
a obrigao de garantir a integridade do bem inerente prpria atividade por elas desenvolvida.
Hodiemamente, o furto e o roubo de veculos constituem episdios corriqueiros, sendo este, inclu
sive, um dos prindpais fatores a motivar a utilizao dos estacionamentos, tomando inconcebvel
que uma empresa que se proponha a depositar automveis em segurana enquadre tais modalidades
criminosas como caso fortuito. - Fixada a premissa de que o furto e o roubo de veculos so eventos
absolutamente previsveis no exerccio da atividade garagista, conclui-se que, na linha de desdobra
mento dos fatos que redundam na subtrao do carro, encontra-se a prestao deficiente do servio
pelo estacionamento, que, no mnimo, no agiu com a diligncia necessria para impedir a atuao
criminosa. Nesse contexto, na perspectiva da seguradora sub-rogada nos direitos do segurado nos
termos do art. 988 do CC/16 - cuja redao foi integralmente mantida pelo art. 349 do CC/02 - o
estacionamento deve ser visto como causador, ainda que indireto, do dano, inclusive para efeitos
de interpretao da Smula 288/STF. - Os arts. 988 do CC/16 e 349 do CC/02 no agasalham
restrio alguma ao direito da seguradora, sub-rogada, a ingressar com ao de regresso contra o
estabelecimento garagista. Recurso especial provido (STJ - Acrdo Recurso Especial 976.531 - SP
(2007/0188741-5), 23-2-2010, Rei. Min. Nancy Andrighi).

262

D ireito Civil Venosa

Nada impede, porm, que as partes expressem sua vontade no sentido de


alterar os valores da sub-rogao, o que no ocorre na sub-rogao legal:
Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as
aes do credor, seno at soma, que tiver desembolsado para desobrigar o
devedor (art. 350).12
Portanto, na sub-rogao convencional as partes podem dispor diferente
mente. Mas, se no houver pacto expresso, tem plena aplicao o disposto no
art. 350.
O art. 351 refere-se ao pagamento parcial ao credor originrio:
O credor originrio, s em parte reembolsado, ter preferncia ao sub-rogado, na cobrana da dvida restante, se os bens do devedor no chegarem
para saldar inteiramente o que a u m e outro dever.
Suponhamos que a dvida seja de 1.000. Um terceiro paga 500 e sub-roga-se
nos direitos dessa importncia. O devedor fica ento a dever 500 ao credor origi
nrio e 500 ao sub-rogado. Quando da cobrana de seus 500, o credor originrio
no encontra bens suficientes para seu crdito de 500. Ter ele preferncia, re
cebendo, no que tiver, antes do sub-rogado, que ficar irressarcido. Alguns veem
injustia na soluo, acreditando melhor na soluo italiana que manda fazer um
rateio entre sub-rogante e sub-rogado, que suportariam igualmente a insolvncia
do devedor. No entanto, quem se sub-roga na forma atualmente prescrita assume
o risco da insolvncia do devedor. Disso j tem cincia pelos termos expressos no
artigo mencionado.13

12 Apelao - Ao ordinria de cobrana - Negcio jurdico de compra e venda de imvel Posterior constrio judicial sobre o bem - Dbito de responsabilidade do anterior proprietrio Quitao do dbito pelo comprador - Pagamento por sub-rogao - Responsabilidade do devedor
primitivo limitada ao montante do dbito - CC/2002, art. 350 - Recurso parcialmente provido.
O terceiro interessado que quita dvida para fim de liberar constrio pendente sobre imvel sub-roga-se no direito de demandar em face do alienante imediato do bem, o qual assumiu os riscos
da evico. A adoo de outro entendimento, no permitindo que o comprador fosse ressarcido
dos prejuzos advindos da penhora sobre o bem que adquiriu regularmente e de boa-f, ensejaria
ofensa ao princpio universal que veda o enriquecimento sem causa, expressamente acolhido no
direito ptrio nos artigos 884 a 886 do NCC. Ao sub-rogado, ou seja, quele que pagou a obriga
o de responsabilidade do devedor, no dado receber mais do que receberia o credor primitivo,
estando a operao limitada ao valor efetivamente desembolsado para quitar o dbito, nos termos
do art. 350 do CCB/2002 ( TJMG - Acrdo Apelao Cvel 1.0024.04.512291-8/001, 10-8-2006,
Rei. Des. Lucas Pereira).
13 Condomnio - Despesas - Ao de cobrana - Pagamento por terceiro (administradora de
condomnios) sub-rogao pessoal convencional - Interpretao do contrato (CCB, art. 85) - Cre
dor primitivo ilegitimidade ativa ad causam - Interesse - Ausncia carncia de ao - Extino
do processo. Satisfeito o crdito pelo pagamento efetuado por terceiro, que se sub-roga em todos
os direitos e aes do credor primitivo, no dado a este postular em juzo, em nome prprio, o

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

263

10.3 Imputao de Pagamento


10.3.1 Conceito
Imaginemos uma situao esquemtica na qual um devedor contraiu vrias
obrigaes com um mesmo credor. Deve parcela vencida de um emprstimo; deve
aluguel referente locao mensal de um imvel e deve valor representado por
nota promissria. Para que o exemplo fique de fcil compreenso, tomemos em
conta que as trs dvidas, vencidas, so, cada uma, no valor de 1.000. O devedor,
nesse nosso exemplo, remete ao credor a importncia de 1.000. Perguntamos, na
falta de especificao do devedor, qual das trs obrigaes estar ele adimplindo,
com o pagamento da importncia de 1.000? A resposta implicar saber a qual
obrigao estar o devedor atribuindo seu numerrio, imputando seu pagamento.
A imputao de pagamento tem esse sentido no direito obrigacional. forma
de se quitar um ou mais dbitos, quando h vrios, do mesmo devedor, em re
lao ao mesmo credor. Trata-se da aplicao de um pagamento a determinada
dvida (ou mais de uma), entre outras que se tm com o mesmo credor, desde que
sejam todas da mesma natureza, lquidas e vencidas (art. 352).
Geralmente, a doutrina no d muita importncia ao tema. Entretanto, no
ele destitudo de aplicao prtica. Basta recordarmos os vrios dbitos auto
rizados pelo correntista de um banco, em sua conta corrente. Modernamente,
costume que uma infinidade de obrigaes seja debitada automaticamente, em
conta, mediante singela autorizao do cliente. Se o correntista no tiver nume
rrio depositado em volume suficiente para dbitos que venam na mesma data,
por exemplo, devem ser aplicados os princpios da imputao de pagamento.
freqente o abuso das instituies financeiras a esse respeito.14

mesmo crdito, por falecer-lhe interesse e legitimidade. Independentemente do nome que deem
as partes a um contrato, e da anlise de seus elementos essenciais e do comportamento dos contraentes, para aferir suas reais vontades, que se define a verdadeiro esprito do contrato e se o
enquadra em determinada categoria, ao fim de que dele se possa extrair os seus efeitos especficos
e prprios. Hiptese em que, tendo o condomnio satisfeito seu crdito em face de pagamento
com sub-rogao (CCB, art. 988), consoante se depreende de clusulas contratuais, nada mais pode
reclamar, cabendo, em tese, ao atual detentor dos direitos faz-los valer em nome prprio. Recurso
a que se nega provimento para confirmar a sentena apelada (T A P R - Apelao Cvel - 115284100
- Curitiba - 3* Cmara Cvel - Juiz Conv. Renato Lopes de Paiva - 28-4-1998).
Cambial - Nota promissria - Promessa de pagamento com sub-rogao onde o credor con
tratualmente consentiu no pagamento parcial - Hiptese em que o terceiro est desobrigado de pa
gar mais do que j pagou, mantida a preferncia do credor ao devedor em receber o restante - Au
tonomia dos ttulos carreados afastada, reconhecida a sua inexigibilidade em razo do negcio jurdico
a que se vinculam - Novao invocada desconfigurada - Relao cambial inexistente - Declaratria e
medida cautelar procedentes - Recurso improvido (J * T A C S P - Processo 703400-0/00 - Apelao
Cvel - So Paulo - 7* Cmara - Rei. Ariovaldo Santini Teodoro - 10-12-1996 - Deciso: Unnime).
14 Declaratria de inexistncia de dbito - Protesto de cheque Depsito de seu valor admitido
pelo ru - Alegao de que a quantia se destinou a pagamento doutros cheques - Envio de mensa-

264

D ireito Civil Venosa

A preferncia na escolha da dvida a ser adimplida do devedor. O art. 352


claro a esse respeito: cabe pessoa obrigada, ou quem lhe faz as vezes, fazer
a imputao. Se for cabal a escolha pelo devedor, no pode ser recusada pelo

gem eletrnica com comprovante da transferncia bancria e imputao do pagamento (art. 352
do Cdigo Civil) - Anotao de que o valor se destinava a quitao do cheque protestado - Existncia
de mais dum dbito, lquido e vencido - Mesma natureza e credor idntico - Impossibilidade deste
atribuir a quantia a outras crtulas - Protesto indevido - Montante transferido que se revela muito
superior soma das quantias consignadas nos outros cheques - Descabida repetio dobrada de
indbito - Inaplicabilidade do art. 940 do CC - Ausncia de prova de abuso de direito - M-f no
caracterizada - Condenao que representaria prmio ao devedor - Inexistncia do dbito declarada
- Parcial procedncia reconhecida - Total procedncia da cautelar de sustao de protesto, tomada
definitiva liminar nesse sentido - Sucumbncia recproca - Recurso parcialmente provido ( T J S P Acrdo Apelao Cvel 0034186-47.2009.8.26.0224, 8-11-2011, Rei. Des. Vicentini Barroso).
Ordinria declaratria de inexigibilidade de obrigao c/c anulao de ttulo de crdito
e cautelar de sustao de protesto - Agravo retido - Realizao de percia - Indeferimento - Cer
ceamento de defesa - No caracterizao - Ttulo formalmente perfeito - Obrigao cambial devida
- Protesto - Direito de efetivao - Pagamento - Artigos 352 e seguintes do Cdigo Civil - Mercado
ria fora das especificaes - Ausncia de demonstrao. - A produo da prova deve ser pertinente
ao deslinde da causa, de modo que se mostra correta a deciso que indeferiu a produo de prova
pericial, mormente porque a parte, no momento oportuno, no declinou o objeto da pretendida pe
rcia, no justificando validamente a sua realizao. - No tendo o devedor declarado em qual das
dvidas lquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma delas, no ter
direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia
ou dolo. - Demonstrado nos autos de que as duplicatas foram emitidas de forma regular, aliado ao
fato de inexistir comprovada falta de entrega ou vido de qualidade da mercadoria, no h como se
declarar a nulidade dos ttulos ou determinar o cancelamento do respectivo protesto (T JM G - Acr
do Apelao Cvel 1.0024.05.729565-1/002, 27-2-2010, Rei. Des. Osmando Almeida).
Contrato - Prestao de servios - Ensino - Ao de cobrana referente a dbitos de mensali
dades escolares de dois filhos dos rus - Emisso de recibo sem ressalvas quanto parcialidade do
pagamento - Presuno de quitao integral do dbito em relao a um dos alunos matriculados
- Cabimento - Omisso do devedor e do credor quanto imputao do pagamento relativamente
s dvidas vencidas na mesma data - Quitao da dvida de maior valor - Necessidade - Inteligncia
dos arts. 320 e 355 do Cdigo Civil - Inaplicabilidade da sano prevista no art. 940 desse diploma
legal, por no restar comprovada a m-f da autora apelada - Recurso parcialmente provido para
reconhecer a quitao quanto aos dbitos relativos filha dos apelantes, sendo mantida a conde
nao em relao aos dbitos relativos ao filho dos requeridos, alm dos nus de sucumbncia
(T J S P - Ap. Cvel 966.210-0/1, 13-4-2009, 35a Cmara de Direito Privado - Rei. Manoel Justino
Bezerra Filho).
Alimentos - Provisrios - Pagamento realizado mediante depsito bancrio e judicial - Exis
tncia, todavia, de contrato de locao celebrado entre as partes - Atraso no pagamento de alugue
res verificado - Inexistncia de qualquer estipulao da destinao do depsito bancrio realizado Notificao extrajudicial enviada ao executado informando-a da imputao do pagamento (parte
do aluguel devido) - Validade - Art. 353 do Novo Cdigo Civil - Recurso desprovido (T J S P - AI
454.313-4/0-00, 15-8-2006, I a Cmara de Direito Privado - Rei. Des. Luiz Antonio do Godoy).
Cambial - Cheque especial - Uso de limite - Ingresso de dinheiro na conta-corrente - Desti
nao para a cobertura do saldo devedor - Necessidade - Aplicao, ao caso, da imputao do pa
gamento, prevista nos arts. 991 e ss. do CC/1916 - Recurso do Banco improvido, dando-se parcial
provimento ao recurso adesivo (T J S P - Ap. Cvel 7.057.597-8, 5-4-2006, 21a Cmara de Direito
Privado - Rei. Silveira Paulilo).

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

265

credor. Se o devedor se mantiver silente e no se manifestar oportunamente, o


direito de escolha passa ao credor (art. 353), a menos que ele aja com violncia
ou dolo. Se nenhuma das partes se manifestar oportunamente, a lei d os par
metros para fixar qual dos dbitos foi pago (art. 355). Trata-se, no ltimo caso,
da imputao legal.

10.3.2 Requisitos
Vamos encontrar os requisitos dessa forma de pagamento no prprio art. 352:
A pessoa obrigada, p or dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um
s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos
forem lquidos e vencidos.
Portanto, somente surgir o fenmeno se houver pluralidade de dbitos: mais
de um dbito, porm independentes entre si. No se constituem dbitos diversos,
por exemplo, os pagamentos mensais da mesma obrigao, contrada para paga
mentos a prazo. Em um s dbito, como j vimos, no pode o credor ser obrigado
a receber parcialmente.
Para a imputao devem concorrer tambm as pessoas de um s credor e um
s devedor. Ou, melhor dizendo, uma parte ativa e uma parte passiva da obriga
o. Tal situao da essncia do instituto. No se confunda com o fenmeno da
solidariedade, que pode, no entanto, integrar a problemtica da imputao.
Os dbitos devem ser da mesma natureza, isto , deve existir compatibilidade
no objeto do pagamento. Pagamentos de dvidas em dinheiro so sempre com
patveis. No so compatveis obrigaes de dar com obrigaes de fazer e no
fazer. Se um dbito refere-se a um pagamento em dinheiro e outro feitura de
uma obra, no h compatibilidade. Se uma obrigao deve ser paga em dinheiro
e outra em cereais, tambm no h compatibilidade.
As dvidas tambm devem ser lquidas. De acordo com o art. 1.533 do Cdigo
de 1916, (tconsidera-se lquida a obrigao certa, quanto sua existncia, e deter
minada, quanto ao seu objeto. A definio definitiva. Uma dvida que dependa
de apurao, quer judicial, quer extrajudicial, no lquida. No s no lquida,
como tambm no certa.
O pagamento ofertado pelo devedor deve ser suficiente para quitar ao menos
uma das dvidas. Uma vez que o credor no est obrigado a receber parcialmente,
este princpio conseqncia da regra geral. O pagamento pode ser suficiente
para uma (no mnimo) ou mais de uma dvida. E se a quantia ofertada for supe
rior ao dbito de menor valor, mas no atingir o dbito de maior valor? Entende-se sem dvida, afora acordo entre as partes, que o pagamento refere-se dvida
de menor valor. O excedente no dever necessariamente ser aceito pelo credor
para amortizar a dvida de maior valor, porque se trataria de pagamento parcial.

266

D ireito Civil Venosa

Por fim, a dvida deve ser vencida. Presume-se que o credor no queira rece
ber, nem o devedor pagar, antes de a dvida vencer e tomar-se exigvel. Contudo,
no caso, afirmava o Cdigo de 1916, s se faria a imputao a uma dvida ilqui
da ou no vencida com o consentimento do credor (art. 991, segunda parte). A
ausncia desse dispositivo no Cdigo, que no tinha maior alcance, no altera a
regra, que deriva dos princpios gerais do pagamento. No dado ao devedor im
por o pagamento nessas condies. O credor recebe dvida no vencida; qualquer
que seja, se desejar.
Por igual modo, se o devedor oferece regularmente o pagamento a uma das
dvidas, no pode o credor recus-lo, sob pena de incidir em mora creditoris.
Pode, nesse caso, o devedor valer-se da consignao.

10.3.3 Imputao de Pagamento Feita pelo Devedor


Se no houver avena em contrrio, porque o campo de direito dispositivo,
a escolha na imputao do devedor. Este, sempre que possvel, tratado de
forma mais benigna pelo Cdigo. Facilita a lei sua posio de onerado. A tradio
dessa posio j vem das fontes romanas (cf. Lopes, 1966, v. 2:243).
Deve o devedor declarar oportunamente qual dbito deseja quitar.
Tal direito, porm, sofre mitigao; no absoluto. Se houver capital e juros,
o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos (art. 354).15 Pode haver,
15 Exame de contratos bancrios quitados - Possibilidade (STJ, smula 286) - 2 - Anatocismo
- No caracterizao - Imputao de pagamento aos juros (CCivil de 1916, 993; atual art. 354)
- Saldo devedor incorporado naturalmente ao capital, sem composio usurria. 3 - Leso enor
me. No configurao. Taxa de juros praticadas pelo mercado financeiro incidente no perodo de
prorrogao contratual. Possibilidade diante da previso na avena em discusso. Apelo provido
( T J S P - Ap 991.07.014134-8, 24-2-2011, Rei. Soares Levada).
Apelao cvel - Ao revisional de contrato bancrio cumulada com repetio de indbito.
Cheque especial. Parcial procedncia. Adequao da imputao do pagamento nos termos do art.
354 do CC. Sucumbncia recproca bem aplicada, assim como a fixao de honorrios, conforme
art. 20, 3 do CPC. Capitalizao de juros permitida somente aps a Medida Provisria 196317/2000. No h valores a repetir, vez que o autor possui saldo devedor com a instituio finan
ceira. Clculo bem definido no laudo pericial, no que se refere aos perodos anterior e posterior
medida provisria. Ratificados os fundamentos da deciso recorrida, nos termos do art. 252 do
RITJSR Recursos desprovidos ( T J S P - Ap 991.06.038023-4,12-9-2011, Rei. Eduardo Gouva).
Ao de cobrana. Contrato de abertura de crdito em conta-corrente (lis portflio). Cdigo
de defesa do consumidor. Capitalizao dos juros em periodicidade inferior a um ano. Juros remu
neratrios. Tarifas bancrias. Cerceamento de defesa - 1 - No h cerceamento de defesa quando
o julgamento da lide independe de dilao probatria. 2 - Os contratos bancrios, regra geral, so
regidos pelo CDC, o que no afasta a incidncia de princpios de direito e de outras leis pertinentes.
3 - A capitalizao dos juros em periodicidade inferior a um ano vedada em contratos firmados
antes da Medida Provisria n 1963-17/2000, de 31 de maro de 2000, sendo possvel, porm, a
imputao do pagamento primeiramente aos juros (artigo 354 do Cdigo Civil de 2002). 4 - Se
gundo a Orientao n 1 do Superior Tribunal de Justia, decorrente de julgamento de processo
repetitivo, as instituies financeiras no esto sujeitas a limitao de juros remuneratrios. 5 - A

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

267

no entanto, estipulao em contrrio e pode o credor, se desejar, concordar em


quitar parte do capital. Todavia, no tem o devedor direito de imputar por sua
exclusiva vontade o pagamento no capital.
Ademais, como j vimos, no pode haver pagamento parcial de uma das dvi
das, salvo concordncia do credor. Tambm, tal no pode ocorrer caso o devedor
deseje pagar dvida ainda no vencida.
Afora isso, o devedor escolhe a dvida que paga e no pode o credor opor-se. claro que, se puder pagar a dvida mais onerosa, assim o far. Entre uma
dvida com juros superiores e multa, e outra com juros menores e sem multa,
claro que, a p rio ri, o devedor escolher por pagar a primeira. E no pode o credor
esquivar-se.

10.3.4 Imputao de Pagamento Feita pelo Credor


Se ofertar o pagamento a uma ou mais dvidas e o devedor no disser qual
sua imputao, o credor dar quitao naquela que lhe aprouver. Se aceitar tal

cobrana de tarifas bancrias autorizada pelo Banco Central do Brasil, podendo ser exigida se
gundo tabela afixada na agncia. Ao parcialmente procedente. Recurso parcialmente provido
(T J S P - Ap 991.06.060644-0, 29-9-2011, Rei. Itamar Gaino).
Civil - Administrativo - Recurso especial - Desapropriao - Execuo de sentena - Precat
rio complementar - Imputao do pagamento - Art. 354 do Cdigo Civil - Aplicabilidade em si
tuaes excepcionais. 1. Em circunstncias normais, o montante a ser corrigido para a expedio do
precatrio complementar nico, abrangendo todas as parcelas que integraram a condenao (prin
cipal, juros, honorrios etc.). 2. Com a atualizao do valor do precatrio, observando-se apenas as
diferenas apuradas no perodo em que o montante do crdito permanecia sem qualquer atualizao
monetria, em razo da sistemtica anterior edio da EC 30/2000, estaro, por conseqncia,
atualizadas todas as parcelas que o integravam, no havendo sentido falar em aplicao da regra
de imputao do pagamento (art. 354 do CC). 3. Ademais, sobre o valor obtido no clculo do valor
complementar, no incidiro novas parcelas de juros, sejam moratrios ou compensatrios, confor
me a macia jurisprudncia deste Tribunal e da Corte Suprema, no havendo motivo para separar o
principal dos juros. 4. Por outro lado, se o valor depositado pela Fazenda Pblica no for suficiente
sequer para cobrir o valor requisitado, ou quando houver erro material no clculo originrio, a ju
risprudncia desta Corte tem admitido a incidncia da regra de imputao do pagamento, prevista
no art. 354 do Cdigo Civil, a qual dispe que, havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-
primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, pois nessas hipteses a requisio complementar
no ficar adstrita simples diferena de atualizao monetria. 5. Hiptese em que as instncias or
dinrias no deixaram bem delineada qual a situao dos autos, a atrair o bice da Smula 7/STJ,
diante da necessidade de anlise das planilhas elaboradas pela Contadoria Judicial. 6. Recurso espe
cial no conhecido (S T J - Acrdo Recurso Especial 986.041,24-8-2010, Rei. Min. Eliana Calmon).
Juros - Contratuais - Capitalizao - Alegao de que no se aplica ao caso o mtodo de
imputao do pagamento primeiro aos juros e depois ao capital - Cabimento - Hiptese em que
a dvida em questo ilquida, uma vez que decorre de contrato de abertura de crdito em conta
corrente, o que exclui a aplicao da mencionada regra - Artigos 352 e 354 do novo cdigo civil Ao procedente, condenando-se o recorrido a efetivar a repetio do indbito - Recurso provido
para esse fim (T J S P - Ap. Cvel 7.050.086-2, 30-11-2006, 18* Cmara de Direito Privado - Rei.
Rubens Cury).

268

D ireito Civil Venosa

quitao, no poder mais o devedor reclamar dessa imputao feita pelo credor
(art. 353).16 Assim, no exemplo que demos na abertura deste captulo, se h os
chamados dbitos automticos em conta de um cliente de banco e o correntista,
no tendo saldo para quitar todos os dbitos, no notifica a instituio financeira
acerca de qual ou quais dbitos deseja o pagamento, cabe ao banco escolher as
dvidas a serem quitadas. Destarte, fato que optar o credor, nesse caso, pela
soluo que lhe mais favorvel. Dar, por exemplo, quitao de um dbito
quirografrio, mantendo inadimplente um dbito garantido por hipoteca. nus
decorrente da desdia do devedor.
O art. 353 diz que tal imputao pelo credor s no ter valor se cometida
por violncia (coao) ou dolo. A prova incumbe ao devedor. A lei no menciona
o erro, que no elemento para anular a imputao. Como a lei menciona dois
vcios de vontade (violncia e dolo), evidentemente no desejou que se aplicas
sem os trs vcios de vontade da parte geral (erro, dolo e coao).
Feio que vemos da dico do art. 353, a imputao pelo credor deve ocorrer
no momento do pagamento, quando da quitao. Isso porque, se as duas partes
forem omissas, os princpios sero da imputao legal. O devedor perde seu di
reito quando aceita a quitao.

10.3.5 Imputao de Pagamento Feita pela Lei


Se restarem inertes ambas as partes da obrigao e surgir posteriormente a
problemtica, a lei diz como se far a imputao:
se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao fo r omissa quan
to imputao, esta sefar nas dvidas lquidas e vencidas em prim eiro lugar.
Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao
far-se- na mais onerosa (art. 355).
A lei procura facilitar a situao do devedor.
Preferir-se-o as dvidas vencidas em primeiro lugar porque parece lgico
o fator temporal. O devedor, em tese, pagaria primeiramente a dvida com ven
cimento mais antigo. Presume-se, embora no de forma absoluta, que a dvida
vencida em primeiro lugar possua maiores acrscimos de juros, clusula penal e
correo monetria. Mesmo que assim no fosse, no silncio das partes, essa a
vontade da lei.
16 Alimentos - Provisrios - Pagamento realizado mediante depsito bancrio e judicial - Exis
tncia, todavia, de contrato de locao celebrado entre as partes - Atraso no pagamento de alugue
res verificado - Inexistncia de qualquer estipulao da destinao do depsito bancrio realizado Notificao extrajudicial enviada ao executado informando-a da imputao do pagamento (parte
do aluguel devido) - Validade - Art. 353 do Novo Cdigo Civil - Recurso desprovido ( TJSP - AI
454.313-4/0-00, 15-8-2006, 1* Cmara de Direito Privado - Rei. Des. Luiz Antonio de Godoy).

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

269

claro que no surgir o problema de imputao se houver dvidas ilquidas


e no vencidas. Estas no entram na imputao legal. J se todas forem lquidas
e vencidas ao mesmo tempo, a lei diz que a imputao far-se- na mais onerosa.
Cabe ao juiz o exame da dvida mais onerosa, embora a doutrina possa traar os
pilares da vontade da lei. Como a questo de privilegiar, no caso, o devedor,
haver preferncia de imputao na dvida com garantia real ou fiana dvida
exclusivamente quirografria. Preferir-se- a dvida com juros de 12% ao ano
quela com juros de 6%; preferir-se- o dbito com multa maior etc.
Se as dvidas forem iguais, costuma a doutrina dizer que se preferir a mais
antiga. Dvida surge se a obrigao contrada em primeiro lugar mais antiga ou
se aquela que primeiro se venceu. A melhor soluo de se imputar quela que
primeiro se venceu porque tomou-se exigvel em primeiro lugar.
Se os dbitos so rigorosamente iguais, mesmo valor, mesma data de nasci
mento e mesma data de vencimento, Serpa Lopes (1966, v. 2:244) entende, com
base em fontes romanas, que a imputao se deve fazer proporcionalmente, em
relao a todos os dbitos iguais. Na verdade, difcil seria qualquer outra soluo.
o que manda fazer o Cdigo francs (art. 223).
Como vemos, no existe nada de muito especial ou excepcional nas regras
de imputao de pagamento. Seu efeito de extinguir uma ou mais dvidas; seus
efeitos so os do pagamento em geral.
Na compensao (art. 379), aplicar-se-o as regras da imputao de paga
mento, quando a mesma pessoa for obrigada por vrias dvidas compensveis. A
compensao, como se ver, forma especial de pagamento.

10.4 Dao em Pagamento


10.4.1 Conceito
Se o credor consentir, a obrigao pode ser resolvida substituindo-se seu ob
jeto. D-se algo em pagamento, que no estava originalmente na obrigao. Esse
o sentido da datio in solutum. S pode ocorrer com o consentimento do credor,
pois ele no est obrigado a receber nem mesmo coisa mais valiosa (art. 313).
O art. 356 fala da substituio da prestao: o credor pode consentir em rece
ber prestao diversa da que lhe devida. A dao em pagamento, como se nota,
no se restringe, como a princpio demonstrava a lei de 1916, substituio de
dinheiro por coisa. Basta que se substitua, quando do cumprimento da obrigao,
o objeto original dela. Trata-se de um acordo liberatrio que s pode ocorrer aps
o nascimento da obrigao. Pode consistir na substituio de dinheiro por coisa
(rem pro pecuni), como tambm de uma coisa por outra (rem pro re), assim como
a substituio de uma coisa por uma obrigao de fazer.17

17 Embargos de declarao em apelao cvel - Ao de dao em pagamento - Alegao


de omisso - Inexistncia - Pretenso de reexame da matria - Impossibilidade - Smula n 18

270

D ireito Civil Venosa

Quando existir entrega de uma coisa, em substituio, haver alienao, da


porque sua analogia com a compra e venda, decantada pelo art. 357. O vigente
Cdigo atualiza a compreenso da definio de dao em pagamento, conforme
nossa observao. Assim, quando se substitui, com aquiescncia do credor, o ob
jeto da prestao, ocorre a dao.
de se notar que se a obrigao for alternativa, ou mesmo facultativa, s
haver a datio in solutum se nenhuma das prestaes originalmente avenadas
for cumprida, e sim uma prestao totalmente estranha ao pacto original. Sua
utilidade grande no comrcio jurdico, mormente quando h falta de numer
rio por parte do devedor ou escassez de mercadoria originalmente prometida.
mais conveniente para o credor, em princpio, receber coisa diversa do que nada
receber ou receber com atraso.
do TJCE - 1 - Os embargos declaratrios no tm o condo de instaurao de novo debate sobre
o thema decidendum, mas, somente, o esclarecimento de ponto omisso, obscuro ou contraditrio.
2 - Inteligncia da Smula 18 TJ/CE: So indevidos embargos de declarao que tm por nica fi
nalidade o reexame da controvrsia jurdica j apreciada. 3 - Os embargos de declarao somente
so cabveis quando presente, ao menos, uma das hipteses previstas no artigo 535 do Cdigo de
Processo Civil. A jurisprudncia desta Corte firme no sentido de que os embargos de declarao,
ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento visando interposio do apelo extraor
dinrio, no podem ser acolhidos quando inexistentes omisso, contradio ou obscuridade na
deciso recorrida. (EDcl no AgRg no REsp n 1.077.723/RS, Ministro Paulo Gallotti, Sexta Tlirma,
DJe 5/3/2009). 4 - Embargos declaratrios conhecidos, porm, rejeitados (T JC E - EDcl 74466436.2000.8.06.0001/2, 9-1-2012, Rei. Manoel Cefas Fonteles Tomaz).
Civil. Ao ordinria com pedido de tutela antecipada. Apelao dvel. Alegado direito de
compensao. No comprovado. Dao em pagamento. Direito do credor de receber ou no pres
tao diversa da devida. Inteligncia do art. 356 do CC. Honorrios advocatcios excessivos. Re
duo. Possibilidade. Apelo conherido e provido parcialmente. Reforma do decisum a quo (T J R N
- Acrdo Apelao Cvel 2008.005511-9,18-8-2010, Rei. Des. Vivaldo Pinheiro).
Embargos execuo - Cheques - Prescrio - Emisso sem data - Preenchimento poste
rior - Possibilidade - M-f - nus da prova - Dao em pagamento - Consentimento do credor.
Prescreve em seis meses, contados da expirao do prazo de apresentao do cheque, a ao que
o art. 47 da Lei 7.357/85 assegura ao portador. Caso o devedor emita o ttulo com omisses ou
em branco, pode o credor de boa-f completar seus termos, at o ajuizamento da cobrana ou do
protesto, cabendo ao devedor o nus de provar a m-f no preenchimento. A dao em pagamento,
que constitui entrega de bem em pagamento de dvida por forma diversa da ajustada, depende do
consentimento do credor, conforme art. 356, Cdigo Civil. Prejudicial rejeitada. Recurso no pro
vido (T JM G - Acrdo Apelao Cvel 1.0103.08.006639-4/001, 2-4-2009, Rei. Des. Evangelina
Castilho Duarte).
Cambial - Duplicatas - Ttulos transmitidos a terceiro por endosso translativo - Alegao
de que os ttulos foram pagos em razo de dao em pagamento em favor da r sacadoras e que
em razo desta circunstncia os protestos devem ser baixados - Dao, todavia, realizada aps a
cesso de crdito - Hiptese em que o pagamento feito ao credor primitivo aps a cincia inequ
voca da cesso do crdito, caracterizada pela notificao de protesto, no exonera o devedor da
obrigao perante o cessionrio credor dos ttulos - Reconhecimento da dao em pagamento em
favor da sacadora cedente considerado incuo, pois no tem qualquer eficcia liberatria perante o
cessionrio, que o nico legitimado a providenciar a baixa do protesto dos ttulos - Declaratria
de existncia de relao jurdica julgada improcedente - Recurso desprovido (T J S P - Ap. Cvel
7.030.114-5, 9-3-2009, 20a Cmara de Direito Privado - Rei. Francisco Giaquinto).

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

271

10.4.2 Requisitos e Natureza Jurdica


Para que ocorra a dao, h necessidade de (a ) uma obrigao previamente
criada, (b ) um acordo posterior, em que o credor concorda em aceitar coisa diver
sa e, por fm, (c) a entrega da coisa diversa com a finalidade de extinguir a obri
gao. Trata-se, pois, de negcio jurdico bilateral, oneroso e real, pois implica a
entrega de uma coisa (salvo se a prestao substituda seja de fazer ou no fazer,
pura e simples). Sua finalidade extinguir a dvida. Se a coisa entregue for im
vel, seguir-se-o todas as regras aplicadas s alienaes de imveis: necessidade
de escritura pblica se superior ao valor legal, outorga conjugal etc.
Na dao em pagamento, no h necessidade de equivalncia de valor na
substituio. No h nem mesmo necessidade de que as partes expressem um
valor. To s que manifestem sua inteno de extinguir a dvida com a entrega.
Pode a dao ser parcial: apenas parte do contedo da obrigao substitudo.
O devedor, por exemplo, no tendo dinheiro suficiente, d parte em dinheiro e
parte em espcie. Pode tambm o credor concordar em receber parcialmente in
solutum remanescendo parte da dvida na obrigao originria. Nesta hiptese,
h necessidade de se explicitar o valor que fica em aberto.
No existe dao no pagamento com ttulos de crdito, porque, no caso, ha
ver cesso de crdito (art. 358) (cf. Pereira, 1972, v. 2:151). O pagamento com
cheque pagamento e no dao; assim tambm o pagamento feito por carto de
crdito. Se houver substituio de ttulo de crdito, o problema transfere-se para
o instituto da novao, como veremos.18
18 Declaratria - Nulidade de ato jurdico - Julgamento antecipado da lide que no implicou em
cerceamento de defesa. Sentena que preenche os requisitos do artigo 458 do Cdigo de Processo
Civil. Propriedade de bem imvel transferida por meio de dao em pagamento de dbito relativo
a um ttulo de crdito avalizado pelo autor. Negcio jurdico realizado atravs de procurao com
poderes especiais. Admissibilidade. Procurador que no excedeu os limites do mandato. Ao julga
da improcedente. Sentena mantida. Litigncia de m-f no caracterizada. Recurso no provido
(TJSP - Ap. Cvel 994.02.062737-3, 19-4-2011, 5* Cmara - Rei. Erickson Gavazza Marques).
Ao cominatria - Dao em pagamento - Entrega de bem imvel - Documentos necess
rios para escritura pblica - Legitimidade ativa - Atraso na entrega do bem - Ausncia de compro
vao - Honorrios de sucumbncia - Art. 20, CPC - Voto vencido. Sendo incontroversa a respon
sabilidade da parte pelo pagamento de despesas incidentes sobre imvel desde a data em que lhe
cabia tomar posse do bem, tem a mesma parte obrigao de apresentar comprovantes de quitao
das despesas incidentes sobre o imvel, indispensveis para que se lavre a escritura de transfern
cia. Tem legitimidade ativa a parte que figura em contrato de dao em pagamento de bem imvel
em construo, parte do pagamento ajustado. Aquele que concorda em receber bem imvel em
dao em pagamento deve comprovar os motivos em que se funda sua recusa ao recebimento,
sendo pertinente a cominao de multa pecuniria. Os honorrios advocatdos devem atender ao
princpio da sucumbncia, sendo adequada quela fixao que atende o disposto no art. 20, CPC.
Primeira apelao parcialmente provida e segunda apelao no provida. W : Ao cominatria
no via adequada para satisfazer a pretenso dos apelantes, no sentido de obrigar o apelado a
vir receber as chaves do imvel de sua propriedade, bem como de prolao da sentena com efeito
de escritura pblica. Da leitura do Termo de Acerto de Dvidas Mediante Dao em Pagamento,

272

D ireito Civil Venosa

A aceitao da dao em pagamento depende de plena capacidade do credor.


Se o credor for incapaz, sem autorizao judicial no poder faz-lo, pois possibi
litar acarretar prejuzo. O representante necessita de poderes especiais para dar
esse tipo de quitao, que foge ao exato cumprimento da obrigao. O mandat
rio com poderes gerais no poder aceit-la (cf. Borda, s.d.:356).

10.4.3 Equiparao da Datio in Solutum Compra e Venda


Dispe o art. 357: Determinado o preo da coisa dada em pagamento, as re
laes entre as partes regular-se-o pelas normas do contrato de compra e venda.19
A contrario sensu, portanto, se no fo i determinado o preo da coisa que subs
titui a obrigao, no havemos de chamar baila os dispositivos da compra e
venda. A questo tem importncia na dao de imvel porque deve constar um
valor, ao menos para fins fiscais. Da por que a equiparao ora tratada tem maior
aplicao quando da entrega de imvel, em que as partes estipulam valor no ne
gcio. Lembre-se de que equiparao no identidade. O que equiparado no
igual. Tratando-se de negcio jurdico oneroso, aplicam-se todas as regras atinentes ao negcio, suas questes de nulidade e anulabilidade. Com frequncia, pode
ocorrer fraude contra credores e simulao na dao em pagamento. H que se
analisar os pressupostos desses institutos, da parte geral do Cdigo.
O art. 357 incide tanto se o bem objeto da dao for mvel quanto se for
imvel. No caso de perda da coisa pela evico, repristina-se a obrigao origin
ria. Essa a opo de nosso legislador: se o credor f o r evicto da coisa recebida em
pagamento, restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao
dada. O art. 359 do vigente diploma, que repete a redao do antigo art. 998,
acrescenta, porm, ao final: ressalvados os direitos de terceiros. Remetemos o
leitor para o estudo da evico que fazemos nesta obra. A evico aflige a dao
em pagamento tal qual na compra e venda.
Trata-se de efeito semelhante condio resolutiva. Os terceiros, no caso
concreto, no podem ser prejudicados pela ineficcia da dao em pagamento,
sob pena de instabilidade nas relaes negociais. O terceiro protegido, no caso,
o de boa-f.
verifica-se que o Apelado no assumiu a obrigao cobrada, qual seja, de apresentar a quitao de
todo o dbito de IPTU e taxas de condomnio do imvel dado em pagamento (TJMG - Ap. Cvel
1.0024.02.869776-1/001, 20-6-2006, 10* Cmara Cvel - Rei. Des. Roberto Borges de Oliveira).
19 Acidente de veculo. Ao indenizatria - Execuo - Penhora de bem imvel da executada
em pagamento dado, aps o reconhecimento da ineficcia da dao, por fraude execuo. Embar
gos de terceiro adquirente do bem. Sentena de improcedncia. Apelao do embargante. Dao
em pagamento sucedida por duas vendas. Perfis das transaes que no convencem acerca da
sua efetividade, levando firme crena, isto sim, de que a fraude inicial foi sendo (TJSP - Ap.
992.08.005942-1, 8-8-2011, Rei. Palma Bisson).

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

273

O mesmo no deve ocorrer no tocante a vcio redibitrio na coisa entregue. O


legislador a ele no se referiu. Vigoram a os princpios dos vcios redibitrios. J
no caso de perda pela evico, total ou parcial, a situao como se no tivesse
havido quitao; a obrigao mantm-se tal como contrada originalmente. No
so todas as legislaes que adotam essa soluo. Notemos, contudo, que a fiana
no se restabelece por disposio expressa de lei: o fiador ficar desobrigado,
se o credor, em pagamento da dvida, aceitar amigavelmente do devedor
objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a
perd-lo p or evico (art. 838, III).
As garantias reais, no entanto, permanecem. Contudo, como expresso o
atual estatuto civil de 2002, em benefcio da aparncia no Direito, devem ser
protegidos os terceiros de boa-f, adquirentes, por exemplo, de imvel que j se
liberara da hipoteca pela dao em pagamento da dvida. Se a evico ocorre
quando j estava liberado o imvel no registro de imveis, no podem ser preju
dicados os terceiros de boa-f.
Se o objeto no for pecunirio e houver substituio por outra coisa, a analo
gia ser com a troca (art. 533) e no com a compra e venda.20
Na aplicao dos princpios da compra e venda, a jurisprudncia vinha mais
recentemente entendendo que nula a dao de todos os bens do devedor quan
do no houver consentimento de todos os descendentes; tambm ser nula quan
do feita pelo ascendente ao descendente (art. 1.132 do Cdigo de 1916), bem
como a dao realizada no perodo suspeito da falncia e em fraude contra cre
dores. O art. 496 do Cdigo, que substitui o antigo art. 1.132, determina que
essa venda descendente anulvel, finalizando polmica, conforme veremos ao
estudar o contrato de compra e venda.

10.5 Novao
10.5.1 Conceito e Espcies
A novao constitui na operao jurdica por meio da qual uma obrigao
nova substitui a obrigao originria. O credor e o devedor, ou apenas o credor,
do por extinta a obrigao e criam outra. A existncia dessa nova obrigao
condio de extino da anterior.
20 Correo monetria - Contrato administrativo - Renegociao da dvida - Dao em pa
gamento, onde a contratante deu geral, plena e rasa quitao em relao correo monetria
- Novao - Artigo 999 do Cdigo Civil de 1916 e artigo 360 do atual - A renegociao da dvida
implica a extino e a substituio da dvida anterior, como tambm de seus efeitos, dentre os quais
a mora - Recurso provido (T J S P - Ap. Cvel 667.255-5/6,9-3-2009,11* Cmara de Direito Pblico
- Rei. Pires de Arajo).

274

D ireito Civil Venosa

Algum deve um valor representado por cheque; o devedor entrega duplicata


de seu comrcio e extingue-se o dbito representado pelo cheque. Passa a existir
apenas a obrigao representada pela duplicata. Um fornecedor deveria entregar
1.000 pes a um mercado; na falta dos pes, convencionam as partes que entre
gar o fornecedor 100 sacas de caf. Extingue-se a obrigao representada pelos
pes; nasce outra.
A novao pode referir-se ao objeto da prestao, como nos exemplos cita
dos. Trata-se da novao objetiva. Vem ela descrita no art. 3 6 0 ,1, do Cdigo Civil:
d-se a novao quando o devedor contrai com o credor nova dvida, para extinguir
e substituir a anterior. Os incisos II e III desse artigo tratam da novao subjetiva,
quando se substituem o devedor (exonerando-se o devedor primitivo) ou o cre
dor (liberando-se o devedor em face do antigo credor). Ocuparemo-nos dessas
modalidades a seguir.
Modernamente, no tem a novao a importncia que lhe atribua o direito
romano. Como no velho direito as obrigaes no podiam ser transmitidas, a
novao preencheu essa necessidade. O Direito Romano servia-se da novao
para substituir a figura do credor e do devedor, pela assuno de um novo dbito.
Modernamente, com a possibilidade da cesso de crdito, cesso de posio con
tratual, assuno de dvida e sub-rogao, a importncia da novao diminuiu
consideravelmente. Seu declnio tanto notado, que o cdigo alemo dela no
mais se ocupa.
Interessante notar que na novao no existe a satisfao do crdito. Dbito
e crdito persistem, mas sob as vestes de uma nova obrigao, da a terminologia.
Inova-se a obrigao. meio extintivo, porque a obrigao pretrita desaparece.
Como o animus, a vontade dos interessados essencial ao instituto; no existe
novao automtica, por fora de lei.21

21 Embargos execuo de ttulo extrajudicial contrato de locao de imvel comercial


- Novao. Inocorrnda de qualquer das hipteses previstas no artigo 360 do Cdigo Civil. Paga
mento de parte do dbito com cheques desprovidos de fundos, como se pagamento no houvesse.
Sentena mantida. Artigo 252 do regimento interno desta corte recurso improvido ( TJSP - Acr
do Apelao Cvel 0062009-57.2007.8.26.0000, 31-5-2011, Rei. Des. Frandsco Casconi).
Cambial - Duplicatas mercantis - Pretenso de inexigibilidade fundamentada em alegao de
novao - Inadmissibilidade - Eventual redefinio da forma e condies de pagamento que serve
apenas para confirmar a obrigao anterior - Novao da dvida que no se presume - Inteno de
novar no comprovada - arts. 360 e 361 do Cdigo Civil - nus da prova que compete autora,
por fora do artigo 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Recurso desprovido (TJSP - Acrdo
Apelao Cvel 9136698-84.2005.8.26.0000, 23-3-2011, Rei. Des. Srgio Shimura).
Responsabilidade dvil. Ao indenizatria. Novao de dvida. Cobrana efetuada na pes
soa do antigo devedor. Art. 360, II, do Cdigo Civil. Inscrio nos rgos de proteo ao crdito.
Dano moral. Cabimento. Quantum. Honorrios. Caso em que h novao da dvida perante a em
presa demandada, sendo a responsabilidade pelo dbito repassada a terceiro, com a anuncia da
r. Cobrana efetuada em nome da antiga devedora. Ausncia de responsabilidade pela dvida (art.
360, II, do Cdigo Civil). Cadastro nos rgos de proteo ao crdito que se mostrou indevido.
Dano moral in re ipsa. TYatando-se de firma individual, em que, de regra, ocorre confuso no s

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

275

Enquanto o Direito Romano utilizava-se da novao para fugir problem


tica da intransmissibilidade das obrigaes, fazendo com que, em sntese, per
sistisse a mesma obrigao, a moderna novao permite que uma obrigao ab
solutamente nova surja: algum deve 1.000 em razo de um aluguel; as partes
resolvem extinguir a dvida e essa mesma pessoa passa a dever 1.000 em razo de
emprstimo. Como bem lembra Orlando Gomes (1978:166), no direito moderno,
admite-se a novao causai, isto , a que se realiza pela mudana da causa deben
di, no permitida no direito romano. Vale aqui falar da novao objetiva, aquela
referida no inciso I do art. 360. No apenas o objeto da obrigao pode ser outro,
como tambm a prpria causa do dbito, conforme o exemplo ora citado: o de
vedor deveria um aluguel; passou a dever um emprstimo. Mera substituio do
objeto da obrigao o caso do exemplo da substituio do fornecimento de pes
por caf, citado na abertura desta exposio. Na novao objetiva, pode ser alte
rada tambm a natureza do dbito: acrescenta-se, por exemplo, uma condio ou
um termo na obrigao nova, quando esses elementos acidentais primitivamente
no existiam.22
de maior importncia ressaltar, contudo, que alterao de prazo ou condi
o no importam em novao. muito comum aos devedores alegar novao
do nome, mas tambm do patrimnio da pessoa fsica com a pessoa jurdica, vivel a possibilidade
de pleitear danos morais. Ausente sistema de tarifamento, a fixao do montante indenizatrio ao
dano extrapatrimonial est adstrita ao prudente arbtrio do juiz. Valor majorado. Verba honorria
fixada em percentual sobre a condenao. Negaram provimento ao recurso da r. Proveram em
parte o apelo da autora. Unnime ( T J R S - Acrdo Apelao Cvel 70043941095, 27-10-2011,
Rei. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana).
Apelao cvel. Embargos execuo. Novao. Ausncia dos requisitos. No configurao.
1. O instituto da novao tem por escopo criar nova obrigao, destinada a extinguir a precedente,
substituindo-a, conforme se extrai do art. 360 e seguintes do Cdigo Civil. 2. Para que se caracterize
o instituto, necessrio o preenchimento dos seguintes requisitos: capacidade das partes, existn
cia de obrigao anterior e surgimento de obrigao nova, concomitncia entre ambas as obriga
es e o anim us novandi , caracterizado este ltimo pela manifestao de vontade das partes em
substituir a dvida. 3. A emisso de cheques pr-datados para antecipar o pagamento da dvida, por
si s, no caracteriza o instituto da novao (T JM G - Acrdo Apelao Cvel 1.0439.08.0910862/001,6-7-2011, Rei. Des. Wagner Wilson).
22 Civil - Processo civil - Moratria - Novao - Ausncia de anuncia do fiador - Desobrigao
da responsabilidade - Recurso provido parcialmente. 1. O fiador fica exonerado da responsabilida
de assumida no contrato de fiana, se o credor concede ao devedor principal moratria, em virtude
de novao subjetiva sem a prvia anuncia daquele (CC, artigos 114, 366 e 819). 2. Recurso
provido parcialmente ( T J D F - Ap. Cvel 20070410116186, 21-1-2009, 3* Tlirma Cvel - Rei. Joo
Mariosi).
Addente de veculo. Ao indenizatria - Execuo - Penhora de bem imvel da executada
em pagamento dado, aps o reconhecimento da ineficda da dao, por fraude execuo. Embar
gos de terceiro adquirente do bem. Sentena de improcedncia. Apelao do embargante. Dao
em pagamento sucedida por duas vendas. Perfis das transaes que no convencem acerca da sua
efetividade, levando firme crena, isto sim, de que a fraude inicial foi sendo (TJSP - Ap. Cvel
992.08.005942-1, 8-8-2011, Rei. Palma Bisson).

276

D ireito Civil Venosa

em embargos execuo de ttulo extrajudicial. Dificilmente a provam, porm. O


fato de o credor, por exemplo, receber parcelas com atraso no implica novao.
Isso pode to s modificar a obrigao, mas no nov-la. Da mesma forma, no
implicam novao a mudana de lugar do cumprimento; a modificao pura e
simples do valor da dvida; o aumento ou a diminuio de garantias; a substitui
o de um ttulo representativo da dvida (o que vulgarmente ocorre com a subs
tituio de cheques que mascara emprstimos), mesmo que o novo ttulo passe
a ter fora executiva, quando antes no tinha, e vice-versa (cf. Borda, s.d.:360).
Ademais, nunca se pode esquecer que, embora no se exijam palavras sacramen
tais, a vontade de novar das partes deve ser expressa, clara e indubitvel.
H alguma aproximao da novao objetiva com a dao em pagamento.
Todavia, da essncia da dao em pagamento que se extinga a dvida, com a
entrega de outro objeto. Na novao, cria-se uma nova obrigao.
A novao subjetiva pode ocorrer por mudana do credor ou do devedor. A
novao subjetiva passiva pode ocorrer de dois modos. O devedor pode ser subs
titudo pela delegao e pela expromisso.23

23 Civil - Ao monitria - Requisitos - Cdula de produto rural - Novao - Ocorrncia Obrigao primitiva extinta - Clusula contratual estipulando 20% de honorrios advocatcios
- Abusiva - Recursos conhecidos e no providos - 1 - A novao subjetiva passiva disciplinada pelo
inciso II do art. 360 do novel estatuto civil pode ocorrer por delegao ou por expromisso. 2 - Na
delegao h o consentimento do devedor ao indicar uma terceira pessoa para assumir o seu dbi
to. Na expromisso, um terceiro se dirige ao credor e se responsabiliza pela dvida, dando aquele
quitao ao devedor primitivo. 3 - Restando comprovado que o devedor indicou terceira pessoa
para assumir o seu dbito e que o credor, expressamente, aceitou a substituio, conclui-se pela
ocorrncia de novao subjetiva passiva por delegao, extinguindo-se, consequentemente, a obri
gao primitiva, pois, em sendo o novo devedor insolvente, no tem o credor, que o aceitou, ao
regressiva contra o primeiro (C.C., ARTS. 360, II E 363). 4 - abusiva a clusula contratual que
estipula o pagamento de 20% de honorrios advocatcios, no caso de cobrana judicial ou extraju
dicial, uma vez que cabe ao julgador, determinar a quantia dos honorrios advocatcios, consoante
sua apreciao equitativa, segundo os parmetros fixados nas alneas do 3 do art. 20 do cdigo
de processo dvil (CPC, 4 do art. 20). 5 - Recursos conhecidos e no providos ( TJDFT - Proc.
20100110129447- (578030), 12-4-2012, Rei* Des* Leila Arlanch).
Apelao cvel - Ao monitria - Pedido de justia gratuita cassada em sentena - Requisi
tos presentes - Benefdo deferido - Preliminar de desero prejudicada - Cerceamento de defesa
- Afastado - Rol de testemunha juntado na vspera da audincia - Inadmissibilidade - Mrito Compensao de dvidas - nus de terceiro - Pagamento por interesse prprio - Valores que no se
identificam - Expromisso - Inaplicabilidade - Ausncia de animus novandi - Sentena reformada
- Recurso conhecido e provido - 1- O benefcio da gratuidade judiciria tem por objetivo isentar a
parte para qual concedido das despesas decorrentes do processo. No a livra, contudo, de even
tual sano imposta em face de litigncia de m-f, porque o benefcio da gratuidade no pode re
presentar um bilhete de iseno ao cumprimento dos deveres ticos no processo. II - A necessidade
do depsito em cartrio ou secretaria do rol de testemunha atende dupla finalidade. A primeira
de ordem operacional, a fim de dar cumprimento s providncias prvias para o comparecimento
das testemunhas ao ato processual. A segunda, e mais importante, tendente ao respeito ao direito
fundamental ao contraditrio, assegurando parte contrria a cincia prvia acerca das testemu
nhas que sero ouvidas em juzo. III - No direito obrigacional compensar significa um acerto de

F o rm as E sp ecia is d e P a g a m e n to e E x tin o d e O b rig a e s

277

Na delegao, existe consentimento do devedor originrio (art. 360, II).24 O


devedor indica um novo sujeito passivo. A legislao francesa e outras regulam o
instituto da delegao autnoma juntamente com a novao. No entanto, pode
haver delegao com novao e sem ela. Existe novao por delegao quando
um terceiro (delegado) consente em tomar-se devedor perante o credor (delegatrio), extinguindo-se a dvida primitiva. Existe apenas delegao quando o cre
dor aceita o novo devedor, sem renunciar, sem abrir mo de seus direitos contra
o primitivo devedor. No se inova. No h aqui novao. o que se chama de
delegao imperfeita (cf. Diniz, 1983, v. 2:250).
S haver novao na delegao quando o primitivo devedor excludo. H
liberao do devedor primeiramente constitudo. No basta que o credor concor
de com a assuno do novo devedor. Deve expressamente excluir o outro. H que
se investigar se houve animus novandi.
A expromisso a outra modalidade de novao subjetiva passiva. uma for
ma que se pode dizer de expulso do devedor originrio. essa mesma a noo da
origem latina do vocbulo. Um terceiro assume a dvida do devedor originrio,
com o que concorda o credor. No h necessidade de concordncia do primeiro
devedor: a novao, p o r substituio do devedor, pode ser efetuada independente
de consentimento deste (art. 362). A situao vem, evidentemente, em benefcio
do credor, que aceitar um devedor em melhores condies de adimplir. As re
laes entre o primitivo devedor e o novo so irrelevantes para o credor e para
o instituto da novao. Da mesma forma que ocorre na delegao, deve existir
liberao de responsabilidade do primeiro devedor. Deve existir, em sntese, a
inteno de novar. O novo devedor, um amigo do primitivo, chega at o credor
e diz que deseja, desde aquela oportunidade, ser o responsvel pelo dbito; o

dbito e crdito entre duas pessoas que tm, ao mesmo tempo, a condio recproca de credor e
devedor, uma conta de chegada, em sentido mais vulgar. Os dbitos extinguem-se at onde se com
pensam. IV - Inaplicvel ao caso o instituto da expromisso - Expulso do devedor originrio, em
que um terceiro assume a dvida do devedor originrio, quando no evidenciado o animus novandi
(TJMS - Acrdo 2011.015772-9/0000-00, l-7-2011, Rei. Des. Marco Andr Nogueira Hanson).
24 Apelao cvel - Ao ordinria de cancelamento de protestos - Assuno de dvida - Con
sentimento do credor que deve ser expresso - Provas dos autos que no demonstram a aquies
cncia do credor - Pedido improcedente - Apelao adesiva - Honorrios advocatcios fixados
em patamar razovel - Recursos principal e adesivo desprovidos - 1 - O consentimento do credor
na novao subjetiva passiva por delegao obrigatrio, j que a delegao, em ltima anlise,
no seno um novo contrato, em que todos os interessados precisam dar o seu consentimen
to (J. M. Carvalho de Santos. Cdigo Civil interpretado. Apud Novo Cdigo Civil comentado.
Coordenador Ricardo Fiza. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 330). 2 - No havendo prova de que
a credora apelada aquiesceu com a cesso de dbitos representados por duplicatas mercantis
sacadas em face da devedora, revelam-se legtimos os protestos de tais duplicatas. 3 - A verba
honorria deve ser arbitrada mediante apreciao equitativa do juiz (art. 20, 4, do CPC) e com
observncia ao disposto nas alneas do 3 do mesmo artigo 20, do Cdigo de Processo Civil nas
causas em que no houver condenao (T J E S - Acrdo 48010004173, 14-10-2011, Rei. Dair
Jos Bregunce de Oliveira).

278

D ireito Civil Venosa

credor d quitao ao devedor primitivo e contrai nova obrigao ao amigo que


se apresentou.25
Do lado ativo, pode haver mudana do credor. o que dispe o art. 360, III.
Um novo credor substitui o antigo; exclui-se o credor primitivo, mediante acordo,
com animus de extinguir a primeira obrigao contrada.26 Por exemplo: tenho

* Apelao cvel - Embargos execuo - Instrumento particular de confisso de dvida - Apelo


da embargante - Pretenso de produo de prova testemunhai - Julgamento antecipado da lide Alegao de cerceamento de defesa - Nulidade inocorrente - Preliminar afastada - Para autorizar a
instruo do processo com depoimentos pessoal e testemunhai, requisito essencial que o deman
dado acoste aos autos, ao menos, incio de prova escrita acerca do que alega, conforme preceituam
os arts. 401 e 402, I, do Cdigo de Processo Civil. Caso contrrio, no constitui cerceamento de
defesa o julgamento antecipado da lide, nos moldes do art. 330, I, do mencionado estatuto, po
dendo o juiz faz-lo, desde que os elementos trazidos pelas partes sejam suficientes para formar o
seu convencimento no sentido de pr fim demanda. Preliminar de ilegitimidade passiva - Afas
tamento - Assuno pela embargante de dbitos de terceiro - Configurao de novao subjetiva
passiva por expromisso - Exegese do disposto nos arts. 360, II e 362 do Cdigo Civil (arts. 999, II
e 1.001 do Cdigo Civil de 1916) - Insurgncia inacolhida - (...) No limite de cognio que um exa
me preambular de admissibilidade da tutela executiva admite, serve execuo o ajuste contratual
subscrito pelo devedor e duas testemunhas, no qual o executado assume dbitos primitivamente
atribudos a terceiros, representando o instrumento de confisso uma novao subjetiva passiva por
expromisso, prescindindo sua validade, precedente anuncia daqueles originalmente obrigados
com o credor, em razo das obrigaes renegociadas ( TJSC - Acrdo 2007.014027-1, 2-9-2010,
Rei. Roberto Camargo Costa).
Execuo por ttulo extrajudicial - Condomnio - Despesas condominiais - Dvida assumida
por inquilino - Expromisso - Prosseguimento da execuo atingindo bens do primitivo devedor
que no prescinde de nova intimao deste, a despeito da clusula resolutria constante do acordo
celebrado com terceiro - Agravo provido ( T J S P - AI 1.091.073-0/4, 28-2-2007, 34* Cmara de
Direito Privado - Rei. Des. Nestor Duarte).
Apelao cvel. Ao revisional de contrato e acertamento de dbito. Escritura pblica de
confisso e assuno de dvidas com garantia pignoratcia e hipotecria. Ilegitimidade ativa ad cau
sam. Novao. No parte legtima para promover ao revisional de contratos, renegociados em
confisso de dvida, aquele que cedeu seus direitos, passando a terceiros a responsabilidade pelo
dbito. Substituio d