LEVANDO OS DIREITOS A SERIO Ronald Dworkin Taio [NELSON BOEIRA Liga Penne ares Setanepaesaromcma Martins Fontes ‘S20 Pauo 2002"a sr a lpr nat grace heer om Indice Introd. 1. Teosia do dirito 2. Omodele de regra 3. O modelo de regras I... 4. Casos dines. 5, Casos consitucionais, 6.A justga © 0s direitos. 7: Levande os direitos a séro, 5. A desobediéncia civil. ‘9. A disriminagdo compensatria. 10, Liberdade morlismo. 1H. Liberdadee liberalism... 12. Que direitos temos?. 13. Os direitos podem ser controveros Apindice: Resposa as eriicos indice de nomese asuntos vit B B Tal 205 235 233 315 38 3m 399 29 4a 565Introdugao 0 cepitulos deste Livro foram escritos em separado, d= ante un petiodo de grande controvérsia sobre o que €o dite to, quem deve obedeeé-Loe quando. Durante o mesmo periodo ‘atta politica chamada de “iberalismo”, que ateriormente orn a postura de quase todos os politicos, parecia ter perdido grande parte de seus atrativos. Aqueles de mei-idade respon Sbilizavam 0 liberalism pela permissividade, © os mais jo- ‘ens pela rgidez, pela injustigaecondmica e pela Guerra do Vietn A incerteza em relagio ao direitorefletia a incerteza a respeito de uma atitude poliia convencionl. 1s diferentes captuos deste livro definem e defendem una tara liberal do dieito. Nio obstant isso, so profunda- mente eriicos em relagio a outra teoria que &lamente con- siderada por muites como wma tora liberal. Essa teria € tio popular einfluente que a chamarei de tora dominante do di- ‘eit, A teria dominante tem duas partes insist na indepen ‘guna caasteristca metafisca especial. Portanto, a teria de~ fendida nestes ensuios distingue-se das teorias mais antgas que se apdiam em tl suposiclo, sea cori roquer um voeabulério que nos permitaeste~ belece dstngSes ene os diferentes tipos de direitos que os indviduos postuer. Tal vocaburio ser exposto no capitulo 44. Amais importante das dstingbes ali estabeecidas€ aque se refere as duas formas de direitos politicos: i) direitos preferen- ‘iais® so aquels qu, consierados abstratamente, prevalecem ‘contra as decides tomadas pela comunidade ou sociedade como ‘um todo i) dtitosinsttucionais mas especifieos, que preva~ lecem conta devises tomadas por uma instiuigi espeifia (Os direitos jurdicos podem ser idetfieados como uma espé- cie particular de um direito politico, isto €, um dirito instita- ‘ional a uma decisio de ur tribunal na su Fungo judicante. ‘De acorde com esse vocabulirio, o posiivismo juridco € teoria segundo a qual os indviduos s6 possuem direitos jurdi- ‘0s na medida em que estes tenbum sido criados por decisbes politcas ou priticassocaisexpresas. Essa tora &crtcada hos apitlos 2 e 3 como uma tora concetalinadequada do * bacground right — ward por “ioe referee senate gue test aeons ert com elo {Ss dir intionet eats, Una taco alles for “Seon debe’ comer soca serine cm grown, que sis “indameno" “hse a "ne Oa eaten sits So ‘expe ee pai" aes pce” Oe ene {ES uenas com sds arto Sects coatetes &obn do titre na teat em gel 7)xvi {LB74NDO 08 DIREITOS4 SERIO Aircito. O capitulo 4 sugere uma teora concetual aternativa ‘be mosta como os individues podem tr outos diets jurdi- ‘coe além daguelescriadoe por uma decisio ou pita express, {sto 6 que eles podem ter direitos ao reconbecimento judicial de suns prerogativas, mesmo ros casos dies, quando no exis- tem decides judiciais ou priics sci inequivocas que exi= jam uma decisfo em favor de uma ou outa pare. (© argumento do capitulo 4 estabelece uma ponte entre 2 parte normativae a parte conceitual da teoriaalternativa. Ofe- rece uma teorianormativa da decisio judicial que enftiza a Aistingo entre angumentos de principio e arguments de poli- thea” e defende a tese de que as devises judicias baseadas em srgumentos de principio slo compativels com 08 princpios democrticos.O capitulo Sapica esa teria normatva da atri> buigdo judicial de direitos as casos centraise politcamente Jmpoctantes do ajizamento consitucional de direitos. Uiliza ‘teria para eiticaro debate entre o que € chamado de atvis- ‘mo e de comedimento em dieto constitucionale defende 3 {justeza da revisdo judicial limitada a argumentos de pincpio, ‘mesmo nos casos poitcamentecontroversos. (© capitulo 6 dscute 0s fundamentos de uma toria dos irctoslegislativs. Arguments através de uma anise da po- teu, mais adante, porque aquele qu pens sobre odireto como ‘um conjunto especial de regra équaseineitavelmentelevado ‘a expicar casos dificeis em termos de um exereico de poder ‘iseriiondro por parte de lguém.) 3. Regras, princiias e poltcas Quero langar um ataquegeral contra o postviso e usa rea versio de H. L.A. Hart como alvo, quando um alvoespe- cific se fizer necessivio, Minka estratégia ser organizada em tomo do fato de que, quando os jurists raciocinam ou debate36 LEVANDO OS bRerros.a SERIO 4 respeito de iritose obrigadesjuriics,partcularmente raguees casos dies nos qua nossos problemas com esses oneeitosparecem mais agus, eles recorem a padres que $e fncionam come reqs, mas pear diferetement, arn Prinipis,plftias e oubos tips de padres. Argument ue opostvsmo€ um modelo dee para um sistema do regas que Sua nog ceal de um inio teste fundaertal pas 9 Gieto ns fog a jgnoraro pape imporantesdesempenhse dos pelos padres que ni so rer. "Acabei de menionar “principio, plitase outros tipos de pales" Com musta fegitnea utzare termo “pin- «pio de manera genérica, para indcartdo esse conjunto de res que no so repre evetualiente porém, seri mais reso esbcecere una distin ene priniiseplicas ‘Rina que presente argumento nada vi depend dessa die tingle, devo expr como chegui a el. Denoino “politica” quel ipo de pedro que esabelece um objetivo ase alan- Gado, em gerel uma methria em algum aspect econdmico, Politc ou socal da comunidad (ainda que certs objtivos Sejam negatvos pelo fato de estipuarem que algum estado atual deve ser protegido conta modangs adverse). Deno- tino “principio” um pedro que deve ser observado, io por Que vi promover ou segura uma situagloeconémica, pole tea 0 socal considerada desejvel, mas porque & uma exi- cia de jusiga ou eqidae ow alguma outa dinensio da Imoaldade. Assim, opaio que extabelece que op acidentes automobilisticos devem ser reduzidos ¢ uma politica e ‘ude segundo o qual neshum home deve beneficiarse de Seusprpriosdelitos & um principio. A distin pode ruse imerpretaros um principio como a expresso de objetivo so- ial (t,o objedv de uma sociedade na qual neu bo- ‘mem beneicase de seu proprio delito) ou interpetarmos "una politica como expressando un pieipio (sto pinch pio de que o objetivo que a contim é mertro) x, ainda, se ‘Mota a tes utara segundo a qual os pritpios de jstg so dclaragesdisrgads de objets (asegurar a ‘maior Felicidade pra o maior mero. Em alguns contextor omoDELODE REGRAST a a distingdo tem usos que se perdem, quando ela desmorona dessa maneir “Meu objetivo imei, porém, &dstngurosprinlpios, no seatidogenérco, das repras © comegareireunindo alguns exem- ‘los dos primetos. Os exemplos que oferago slo escolhidos leatoriamente,quase todos as catos meneionados em um Ivo dito de dito contim exemplos que seria igualmente ies, Em 1889, no famoso caso Riggs conra Palmer’, um tribunal de [Nova lorgueteve que decidir se um herdcro nomeado no testa ‘mento de seu avd poderiaherdaro disposto naguele testament, to embora ele tivesseassassnado seu avb cam ese objetivo, tribunal comegou seu raciocinio com a sepuinte admisso: “E bem verdade que as leis que regem a feitur, a apresentagdo de rovas, os efeitos dos testamentos ea tansferéncia de proprieda ‘e, se interpetads litealmente © se sua eficicia ¢ efeto nfo puuderem, dé modo algum e em quaisquercicunstincias, set Timitados ou modificados, concedem essa propredade 0 asas- sino." Maso tribunal prossegui,observando que “Yass leis © 0s contratos podem se imtados a sua execugoe seu efeto or miximas geras efundamentas do dirt cortumei®, A ninguém seri permiigo lucar com sua propria faude, benef- clase com Seu prpris te liitos, basear qualquer reivind- «cago na sua propia inigidade ow aduirir bens em decorténcia de seu propio crime". Oassassinonioreeebeu sua heranga, 1. Ver apie 4 Ver ube Dustin, "Waser: Te Sui Decision’, 7 Eis 4 (1968), reese "Does Law Hye» Fs ‘on? 14 Yolen dont 610196), STLASY. S22 NE 188 (18), 10K, em 803,22 189. * Commo en temo digs stem did is rien ‘chasis omleiscmmnetar eal san eng, ue ae Farr deurina open Deane pra xr fro Jam eis que deo es ene» pr a ce ons pes ses pomane rs eps lpsitv. Vr Bt + La ‘rena il Berman Win rene The Nat on aston of as p71, 167 Pal Vino Common Sere La, Ono Unies Pew, Lone, 13 eran pid VN do)38 {LEYANDO OS DIREITOS A SERIO Em 1969, um wibunal em Nova Jéseideparoy, no caso Henningsen contra Bloomfield Motors, Inc, com a impor tante qustio de saber se (ou até que ponto) um fbricane de automéveis pode limitar sua responsabilidade no caso do auto- nivel ser defetuoso, Henningsen hava comprado um caro e assinado um contrato que dizia que a esponsabilidade do fa- bricante por defeitos imitva-se ao “conser das partes de- feiruosas ~ “essa garanta substitu expressamente toda a ou- ‘as garanas,obrigagées ou responsabilidades", Henningsen rgumentou que, pele menos nas eircunstincias dese ca80, 0 fabricante ndo devia ser protegido por essa limitagio e devi ser responsabilizado pela despesas médicase de outros tipos das pessoas feridas em uma olisdo, Ele nfo conseguiuindiar ‘enhuma Tei ou regra de dteitoestabelecida que proibsse © fabricante de insist (ns termos do no contrato, Nao obstan tess, o tribunal concordou com Henningsen. Em véris pon- tos de sua argumentago, o tribunal apela aos sepuinies pa Aides: (a) "Deveros ter em mente o principio geral de que, na suséncia de fraude, aguele que nfo I8 0 contrato antes de assi- 1né-lo no pode, mas tarde, minimizar seus encargos"®(b) "Na aplieagdo desse principio, o preceto bisico da liberdade das partes competentes pata contratar€ um fator importante (c) “A liberdade de contratarnio é uma doutrna to imunvel a onto de ndo admiir nenhuma ressalva na rea que nos con- cere." (6) "Em uma sociedade como a nossa, na qual oauto- mével & um acessério comum e necessiro & vida cotidiana © 1a qual 0 seu uso ¢ tio choi de perigos para 0 motorist, os assageiros e opiblico,o fabricante tem uma obrigngoespo- ial no que diz respeito a fabricagdo, promogio e venda de ‘seus cares. Conseqientements, os tribunais dover examinar ‘minuciosamente os conratos de compra para ver se 0 interes: ‘#5 do consumidore do pubico esto sendotratads com eqii- 12.33.35, 161 4.2860 (940). ica, om 385,161 82m 8h lem, em 38,161 A246 86 (oMoDELO DE REGRAS 2° dade." (¢) “Exist algum principio que sea mais familiar ou ‘mais frmementeinseritonahistéria do diretoanglo-america- fo do que doutrna basilar de que os tribunas no se permiti- ‘Ho ser usados como instrumentos de nighdadeeinjustiga?™” ("Mais especficamente os tbunaisem ger recusam a pres- ‘arse a parantr a execugdo de uma “barganha” na qual uma parte aproveitou-seijustamente das necesidades econémicas a oura."* <1 te pads especificados nessa citages no sto do tipo (qistomamce como reprsjuridicas.Parecem muito diferentes \darpuopcatgtes como “A maxima velocidade legalmente per- Aasmaan seto-enrade & noventa quilémetos por hora” ov ‘Atewsmatament 6 invlido a menos que assinado por tr es- ‘seams. Eles so diferentes porque sto princpiosjuriicos ‘endo reps jurdicas, ‘A diferenga entre principios jariicos e regras juridicas & de naturezaIogca. Os dos conjuntes de padres apontam para Tizado, Embora as nuangas sejam muita, sera iil idemifiear- mos algunas distngBestoscas. ‘Algumas vezes empregames “poder disricionério” em um sentido frac, apenas para dizer que, por alguma razio, os padres que uma abtoridade piblica deve aplcar nio podem Ser aplicados mecanicamete, mas exigem o uso da capacidade de julga, Usamos este sentido fraco quando o contexto nao & por ss eslarecedor, quando os pressupostos de nosso pbli- Co nio incluem esse fragmento de informasio. Assim, pode~ ‘nos dizer “as ordens do sargeto deixaramthe uma grande ‘margem de poder discicionério" a todos aqueles que deseo- inhecem as ordens do sargento ou algo que tornou essa ordens ‘vaga ou dificeis de ser executadas. Para fins de eslarecimen- to, faria perfeitamente sentido acescentar que o tenente ode naa ao sargento que levaste em patra seus cinco bomens mais experientes, mas fora difcl determina quaseram os mais ex- petientes. "As veres wsamos a expresso em um segundo sentido fr 0, apenas para dizer que algum funcioniriopblio tem a au toridade para tomar wa deciso em iltima instincia © que esta nlo pode ser revista e eancelada por nenhum outro fun ionirio, Falamos dessa mancira quando 0 funcionéio faz parte de uma hierarqua de servidores,estruturada de al modo {que alguns tim maior atordade, mas na qual os pares de Aautordade so diferentes para os diferentes tipos de devisto. esse modo, podemos afirmar que no beisebol certas deci-3 LEVANDO OS DIREITOS A SERIO ses, como ade saber se fi a bola ou 0 coredor que chegou antes 4 segunda base, so deixadas a cargo do poder dscricio- nirio do irbito da segunda base. Podemos fazer essa sfitma- 0, desde que queiramos sustetar que, nesta maléria, obi {to principal no tem o poder de impor a sua prpriawaliagao, se discordr daquela decisi. ‘Chamo esses dois sentides de facos para diferenci de um sentido mais forte. As vezes usamos “poder diericiond- rio” no apenas para dizer que um funcionéro pli deve usar seu discernimento na aplcagio dos padres que foram ‘estabelecdos para ele pela autoridade ou para afimar que in: ‘guém iri reveragueleexericio dejuigo, mas para dizer que, fem certos assuntos, ele ndo ests limitado pelos padres da utoidade em questo, Nesse sentido, podemos dizer que um sagen tem um poder disriionério quando The fo dito para «scolherquaisquer cinco homens para uma patrulha cu que um juiz de uma exposigio de cies tem 0 poder disercionirio de sala os airedals antes dos borers, caso a regras io estipu- em uma ordem para esses eventos. Empregamos a expressio ness sentido nfo para comentar a respeito da dificuldade ou do carter vago dos padrBes ou sobre quem tem a palava fi ‘nal na aplicardo deles, mas para comentar sobre sew smbito de aplcasdoe sobre as devises que pretendem controlar Seo sa- _gento recebe uma ordem para eseolher os cinco homens mais experintes, ee no possu o poder dscricindrio nese sentido forte, pois a ordem pretendediigea sua dcisfo. Pla mesma razio,o dito de uma lutaée boxe, que deve decidir qual Iutador foi mais agressivo, no possui poder dscicionério no sentido fore da expressio 21. Neill dese canst pica d tid iit «pode i ‘ioe ldo” pose el nape ial ued os letra late dps dst. Spann ese spot ic escola “ent os homenexpeiee! ou lee ape ‘blac em canta Poderamo a ue em per rn 4a} pa esa os compen cs prutn oo ps cero (olen) tan pa ecthr eae ox banter ui ps om (ees com ep aque maser cm one ‘oMODELO DE REGRAS 3 Se alguém dissese que 0 sargento ou o dito possum, poder disricionirio neste caso, deveriamos entend-lo, se 0 ‘ontexto permitsse, como se estiveste empregando o tcrmo ‘mum de seus sentidosfracs. Suponhamos, por exemple, ae ‘tenente tivesseomdenado ao sargento que escolhess 0s cinco homens que consderasse mais experienes e que, em seguida, tivesse arescentad que o sargento tera o poder discriconéria de escolht-los. Ou que as regrasestipulassem que o ditto de- veria, em cada round, arbuira vitria ao utador mas agress- ‘, cam poder dscriciondri para escolhé-lo. Deveiamos e- tender tas afirmagdes no segundo sentido faco, como uma ‘eferéncia ao problema da revisio da decsio. Oprimeizo sen- tidofraco 0 de que as decisSes pressupdem um juzo ~ seria ‘ocioso€oterceito, 0 seatid forte, etd exclude pelaspropias afirmagées. eves evitar uma confusio tentadora, O sentido forte e poder discricionério nio & equvalete ‘i licenciosidade © lo exclu a erties. Quase todas as situapSes mas quais uma pessoa age (inclusive aquelas nas quais no tata de decidir ‘com base em uma auterdade especial e, portant, sem poder Aisericionrio) tornam relevantes certos padrdes de raciona- lidade, eqidade e eficicia, Crticamos mutuamente nossos aos nos termos desses padres ¢ no hi razSo para fazé- To quando os atos encontram-se dentro do perimetro da rosea de autoridade especial, em vez de alm dee. Assim, podemos dizer do sargento 0 qual eatribuiu o poder disriciondro (no sentido forte) para selecionar uma parutha, que ele o sou de maneiraestipida, mal-intencionada ou neglgente. Ou que © Juiz que detnba 0 poder dscrcioniio para decidir a seqién- «ia em que seriam examinados os des cometew um err, por- ‘que deu priordade aos boxers, embora houvesse apenas ts airedales eum limero muito maior de boxers. O poder disr- ioniro de um funeioniio no significa que ele esteja livre para decidir sem recorrer @ padres de bom senso eaidade, Ins apenas que sua decsio nfo é contolada por um padrio formulado pela autoridade particular que temos em mente ‘quando colocamos a questo do poder diserciondrio, Sem diest LEVANDO OS pResTOS 4SéR10 ida, esse hime tip deliberdade & importante; é por isso que falaros de um sentido forte de poder disricionério. Alguém ‘qv possua poder disricioniro nese terceto sentido pode set eriticado, mas ndo por ser desobediente, como no caso do so- dado, Podemos dizer que ele cometew um erro, mas no que tena privado um patcipante de wma deciso que the ea dvi- da por dteit, como no caso de um debit esportivo ou de umn uit do uma exposigio. De posse dessas observagdes, podemes agora volar & dutrina positvista do poder disriciondro do juz. Essa dou- trina argumenta que se um caso no fr egido por uma regra ‘estabelevida, 0 juiz deve devidi-o exercendo seu poder diseri- rite proprio. Assim, quando se coloca a questo ~ com 0 que tle consentia ao dar seu consetimento? ~aresposa pode exa- ‘mina oempreendimento como um todo, eno apenas a5 regrs. S$. Diretos juridicos A Legislagdo Nos casos difces, a argumentaeio juridica versa sobre 10s conceitoscontestados, ja fungHo enarureza so muito se- ‘elhantes ao conceito das cractersticas de um jogo. Els in cluem muitos dos conceitos substantvos através dos quais 0 Aizeito se manifesta, como 0s conecits de contrat ¢ de xo- priedade. Tambm se inciuem ai dois conceitos de muito maior relevincia para a present argumentag30,O primeico& a idea de “intengio" ou “propésito” de uma determinada ei ou de ‘uma clausula estabeleida por lei. Este conceito faz uma ponte centre a jusiicago politica da ideiageral de que as leis exam ‘os direitos ¢ agueles casos difceis que imterrogam sobre ve direitos foram criados por uma lei especifica. O segundo € 0 conceito de principio que “subjazem” i regras postvas do casos orice: 6s ireito, ou que meas estio “inseritos”. Este conceito faz uma ponte entre a jusifeagdo politi da doutrin segundo a qual ‘08 casos semelhantes devem ser decididos da mesma mancira «© agueles casos diticeis nos quai mo fica claro o que essa outrina geral requer. Juntos, ess05 conceitosdefinem os di- ‘eitos jriicos como uma fun¢o, ainda que muito especial, dos direitos politicos. Se um juz acita as pritica estabee das de seu sistema jurdico~ isto, se aceita a autonomia pro- porcionada pelas regrasnilidas que constituem e rogem este sistema — ele entdo deve, segundo a doutrina da responsabi ade politica, aceitar uma teoria politica geral que justifique ‘essts priticas. Os concetosdeintengio legisltiva es pin pos do direto costumeiro slo arificios para a aplicago des ‘a teoria politica geal is questéescontroversas sobre os dte- {0s jurdicos. demos, portato, examinar de que modo um juz filso- {0 poderia deseavolver, nos casos apropriados, toras sobre qui que intengo legislativa eos prineipiosjuridcosreque- rem. Descobriemos que ele formula esas teorias da mesma mancira que um irbitofiloséfico construira as caactristicas ‘de um ogo, Pra esse fim, eu inventei um jurita de capacida- de, sabedoria,paciéncia e sagacidadesobre-humanas, a quem cchamarei de Hércules. Bu supontio que Héreules sea juiz de alguma jurisdigbo norte-americana represenatva. Considero {que cle aceita as prncipaisregras no contoversas que const ‘uem e regem o direto em sua jurisigio. Em outrs palavras, cle aceita que as les tém o poder gral de erareextingui di. reitos jurdico, e que 0s juizes ttm o dever gral de seguir a5, ecisdes anteriores de sed tribunal ou dos trbunaissuperores uj fandamentoracional (rationale), como dizer 0s jurists, aplica-se ao easo em juizo, 1. A Constiaiedo. Suponhamos que exists, na jristiglo de Hercules, uma Constuigdoeserita que determine que nenhu- mali ser vid se institucionaliga uma religito.O poder le- pislativo aprova uma lei que pretende assegurar o transporte escolar gratuito is eriangas das escolas paroquiais. A conces-166 LEYANDO OS DIREITOS 4 SERIO so institucionaliza uma religi#o?®” Os termos do dspositiva ‘cnstitucinal poderiam corroborar tanto um ponto de vista ‘quanto o outro. Nio obstante, Hércules deve devi se erin ‘g-que a ele se apresena tem direito a utlizagdo do Gnibus. Ele podera comesar perguntando-se porque a Contigo tem @ ‘ieito de eriar ou de destrur direitos. Se os cidadios tim um di- ‘eto prefeencialsalvago através de uma religit inttucio- ralizada, como muitos acredtam, este drcito deve serimpor- tunte. Por que @ fat de um grupo de homens ter vod de modo diferente hé muitos séculos impede que também este ‘inte do jogo de xadrer. Deve desenvolver uma teoria da cons ttuigh ma forma de um conjunto complexe de principio epo- litcas qu jusifiquem o sistema de govero, assim como oibi-168 Levanbo os pieetros.sémo ‘code xadrez é lovado a desenvolver uma teoria sobre a natue- za de seu jogo. Hércules deve desenvolver essa teria refer dd-sealternadamente 4 filsofia politica e a0 pormenor insti tucional. Deve gear teria possves qu jstifiquem diferen- tes aspoctos do sistema, e testilas, contastando-a¢ com a sstruura institucional mais ampla. Quando o poder de diser- minagio desse teste estiverexaurido, ele deverd elaborae os ‘conceitescontestados que a tora exitosa utiliza, 2. Leis, Na jursdipio de Hércules, uma lei estabelece que & ‘rime federal transportar, com conhecimento de caus, em ‘ve inteestadual, “qualquer pessoa que tena sido ilegalmente capturads, confinada, seqiestada, enganada, arida por arti- ‘mans, raptada ou levada i forga por qusisquer meios.." Pde-se @ Hercules que decid se essa lei tornacriminoso no plano federal um homem que lvou uma jover a acreditar que ea seu deverreligioso fugit com ele, em violagdo a uma or- ‘dem judicial, para consumar aquilo que ele chamou de casa- ‘mento celestial. A lei tinha sido aprovada aps um farmoso caso de seaesto, para permitic que as autoridades federais ‘pudessem se uni persegucdo aos seqestradores, Os termes ‘essa ei, porém, sio amplos o bastante para que se poss ali cla a este caso, e no existe nada, nos autos processus ot os relatris fics das comissBes do Congresso ou de outro ‘rao legislative, que diga qu cla ndo pode se aplicada, la se aplica a este caso? Hercules pode desprezar 0 casa- ‘mento celestial, eu abominara crrupedo de menores, ou spro- ‘var sem reseras a obeéncia que os filhos devem aos pals. O nojvo tem, no entanto, um dieito& sua liberdade, a menos que ‘a interpretapo correta dale oprve de tl dirito. Aida de {que os juizes possam, retoativament, tomar uma conduta er ‘minosa¢incompativel com qualquer tora plasve da Conti tuigdo. A lei priva-o dessedieto? Hércules deve comegar por petguntar-se por que uma lei tem o pader de alterardietos Juridicos. Fle encontrar a resporta em sua tora constitucio= 21, Ver Chari, United States, 326 US. 451946), casos piricets 169 ral eta pode determina, por exemplo, que uma assembléia Tegislativa democraticament leita € 0 orgo spropriado para @ tomada de decises coletiva sobre aconduta que se pode con- ‘sietar criminosa, Mas essa mesma teoria constitucionalimpo- ri ceras responsbildades 20 poder legislativo: ir. impor no fapenas resigdes que refletem os direitos individuals, mas am ‘bem um devergeral de itr por metas coletivas que definam 0 ‘bem-estar pblico. Este fatopropicia« Hercules um bom teste neste caso dl. Ele poderia peguntar-se qual a interpretaso ‘qe vincula de modo mais satisfatéio a linguagem utilizada pelo poder legisiativo a suas responsabilidaes insttuionais ‘com juz, Em outs palavras iso os remete mais uma vez petgunta do drbito a rexpito da nstureza do jogo. Pede acons- trugio,ndo de alguma hipétese a respite do estado mental de determinados lepisladore, mas de uma teoria politica especial ‘qe justifique essa lei melhor do que qualquer teoria alterati- ‘isd iz das rexponsabiidades mais geris dos leisladores™ 22. Um eel ate dow dpi a inet seis tt on sn. hry Ror Be ws Maren Brg 34 Mase (Pik) 344 (90) a4 38-5 (01 Pet) 201837. 0 {ial eve de decir se macs pr ons wa ot abet 9 ‘oC via ser considers xc de modo qo eoceses aio ‘sob mas pase er concedes O ui Maton, do Toul Sapir Ue aplaisuseno sure conesto no devia conered chs, heme dfn dom nee. que “Se consents nope com desenvolvimento 3 prs ‘ado Eso fer da ieee ber exes as ‘Shur ible ue stn concein, even, se trans ‘Shprepiosamin pei sSaaramatnreear moss e Fitoacen ee pur i niin perl. Lumera concso come ech] equa, ssa ‘ste beer una convent emer mos ooo da ‘Boa conta ds demande an ate ipo dessa ‘moma oy es pn viens ¢ we, Se Eoetn marcato nlo nem endo com ae inden nem om ts eloais jabato om @ deemed eso, ‘em hn pneipondenosas tes es i, 0.170 LEVANDO OS DiREsTOS «SERIO ‘Que argumentos de principio de politica poderiam ter ‘comvencido © poder legislative a promulgar exatamente essa lei? O poder legisltivo no deveria te seguido uma politica parithados, ais afiemagSes ero a mesma estrutura que aque [as fitas pelos que nio pertencem ao seu cieulo.Essas ques '8es importantes podem ser assim resumidas: a moraidade da comunidadendo é, pelo menos nesesassunos, a soma, com- binapao ou a fungdo das alegages rivais de seus membros; la €, mais exatamente, aqulo que cada uma das alegacdes rivaisdeclara ser. Quando Hércules toma por base sua pr pria concepedo de dignidade, no segundo sentido de “confian- {2 que distinguimos, esté ainda fundamentando-se em sua propria percepeo geral dquilo que a moralidade da comuni- tae extabelece ica claro, portato, qu a presente objegdo deve ser refor- rmulada se pretendemos usé-la como arma contra Hércules. "Mas no pode ser reformulada para ajustar-se melhor a Hér cules, sem perder o que nea existe de arate. Vamos supor ‘que Heeulesdeva acatar nto seu proprio juiz sobre a mors Tidade institucional de sua comunidade, mas sim o juizo da ‘aicria dos membros dessa comunidade a respito do que vem ser etsa moraidade, Ha duasobjegdesevidentes contra essa recomendaglo. Nio fica claro, em primeiro lugar, como ele poderia desccbrir qual & este juizo popular. Ni fio ato do 0 homem da rua desaprovar 0 aboro od aprovar a legislagdo que ‘tora um crime, que Hércules concuiu que oconceito de dig- nidade pressuposto pela Constiugo,coerentementeaplicado, pia sun psig politica Traa-se de uma questo sofsticada ‘qe exge uma certa abilidade dalétca.Ainda que este omer ‘mum possa demonstrar essa habilidade ao defender cons- cientemeate sua posigio, no se pode presumir que sas prefe~ clas potias, expressas de manera casual ow através do ‘to, teniam sido submetidas a essa forma de exame. [No entanto, mesme que Hércules se moste convencido de que o homem comum decid que a dignidade nao exige 0 dieto ao abort, continua sem resposta questi de por que ‘iéteulesdevera considerardecisiva 8 opnido desse home,202 LevaNO 0s bRE«TOSA SéI0 ‘Suponhames que Hercules pense que tal homem estja erado; tem outaspalavas, que estjaerrado em suas opines flos6- Ficas a respeito dagulo que os concetos da comunidade re- querer, Se Herbert estvesse nessa posgo, teria bons metivas para acatar 0s julzes do homem comum. Herbert pensa que, ‘quando as regras positives do dito sio vagas ou indetermi- ‘adas, of itgantesndotém diet institucional algum, de mo- do que qualquer decisio que ele possa vir a tomar seré sempre ‘um novo elemento de legisagio. Uma vez que nada do que ele refiram os principios mas moderados, no pode ser expicada Simplesmente como uma exclusio de escolias evidentemente injusa. E, por afetaro autointeresse antocedente desses ho- ‘mens, 0 argumento de que a posigdo orignal mostra qual ¢ 0 auto-neresse antecedente dos homens atsis deve consequen- tementefracastar. Sem divide, esse mesmo dilema pode ser ormulado para cada caraceristica dos dois principos. Reconhego que, até aqui, a argumentasio parece ignorar um tragodistitvo da metodologia de Raw, que ele desereve ‘como @ tonics de buscar um “equilibrio reflexivo” entre nos- sas cengas moraiscomuns,irefletidas, e lguma estrtura eo rica que poderia unificare justifiaressas crenas comuns?. [este pont poderia ser dito que a idéia de uma posigho orig nal desempenha um papel nsse equilibro reflexiv, que pet deremos se insistirmos, como venko insistndo, em tetarex- contar um argumento mais diretoe explicit, que leve da po- sipio orignal acs dois princpios de justia ‘A téenia do equilibrio desempenha um papel importante no argumento de Rawls e vale a pena deserevé-la resumida- mente aqui. A técnica supde que os litres de Rawls possuer ‘um senso, que aplicamos em nossa vida ctidiana, de que cer- tos arranjos ou decisbespoltcas, como 0s jul coavencio- 1a, so justos, e que eutrs, como a esravidio, so injustos. Alem disso, supe que cada um de nds 6 capaz de dsporessas intuigdes ou coavicgBes intuitivas em uma ordenagio que de- signe algumas delas como mais corretas que ours. A maioria, as pessoas, por exemple, acka que € mais claamenteinjusto, para 0 Estado, exccutar seus propries cidadios inocentes do ‘que maar civs estrngeirs inocentes nas gueras. Fes pode- fam ser convencidos a abrir mio de su posigdo quanto 205. civis estrangeros em uma guerra, com base em uma certa a ‘gumentagdo, mas elotariam muito mais em abrir mao de seu onto devisia quanto a execuar seus contertincos inocentes. Deas Ausnica eos piesiros m3 De acordo com a técnica do equilbrio,éarefa da filoso- fia moral tendo em vista dois objetivos, fornecer uma etrut- ra de prinipios que sustent essas convig@es intitiva sobre {8 qutis estamos mais ou menos certs. Em primeiro lugar, essa estrutura de principios deve explicar as eoaviegBes mos- trando.os pressupostos subjacentes que elas refletem; em se- undo, deve formecer orienta naqueles casos sobre os quas. io temas convcgio alguma, ou apenas convigSes fracas ou contraditéras. Se nfo estivermos certs, po exemplo, de que as insiuiges econdmicas que permite grande disparidade de riqueza so inusts, podemos volar 80s prinepios que expl- ‘cam nossasconvigSesfirmese,em seguia,aplicar esses prin pos a ese dif problema "Mas o process no se resume a encontarprincipios que acomodem nosss juizos mais ou menos assenados. Esses Principios devem fundamentar nesses juizos, eno simples- ‘mente explicéls,e isso signifiea que 0s prnepios devem ter um apelo independente a9 nosso senso moral. Poderia ser 0 ‘a30 de que, por exemplo, um conjunto de coavepbes moras habituais se mostrasse favorecendo uma politica indigna~ tal ‘yz, 0s juizos padronizados que fazemos sem ponderasio ‘am ao propésito de manter no poder uma determinada clase. Mas esta descoberta no pesria a favor do principio do egis smo de clase; ao contro, dessereditarian0ss0s juizos habi- ‘ais, a menos que se pudesse encontrar algum auto principio mas espeitivel que também se adequasse dis nossa intuigdes. Neste eso, seria ete o principio, e noo prinepio do interes se de classe, recomendado por nossas intigbes. ode-se mostrar impossivel encontrar um conjunto coe rente de principios que tena um apel independentee susten- te todo o conjunto de nossas conviegtesinutivas de ft, se ria surpreendente se iso nd fosse frequent. Se isso acontee, deveros chegar «uma slucio concilitria,cedendo de am: bos os lados. Poderiamos atenuar, mas no sbandonar, Noss pereepsoinicial do que poderia constitur um principio ace’ tavel. Por exemplo, poderiamos via aceitar, aps uma reflex adicional algum principio que inicialmente ns ivesse pareaaa LEvANDO OS iREsTOS 4 SEIIO 4 sem stativos,talvero principio de que as vezes os homens ‘esti preparados para se tomar livres. Poderiamos aceitar este Principio se nos convencéssemns de que nenhum outto princi- io menos agressivo pudessesustentar 0 conjunto das coavic- {es poiticas que relutivamos especialmente em abandon. Por outro lado, também devemos esta dspostos a modifica, _ajustar, ou mesmo abundonar por completo as convicgSes int tivas que no se ajustam a nenhum principio que convenha a nossos padres atenuados, Pra ajusar essa convigBes int vas, uilizaremos nossa percep inci de quais ns pare- ‘em mais segurs, e de quas nos parezem menos, ainda que ‘em principio enhuma eoviegointuitiva poss ser considera ‘ds imune 8 reavaliagdo 0430 abandono, caso se moste neces Sitio, Podemos esperar por um procedimento de vaie-vem entre nssosjuiosintutivos ea estrutura dos prinepiosexpli- ‘ativos fazendo ajustesprimeiro em un os lados, em Segui da no out, até chegar ao que Rawls chamou de estado de ‘equilibria reflexivo, no ual ficamos stisfeitos ou pelo menos ‘Ho satisfitos quanto podemos racionalmente espera Pade perfeitamenteacontecer que, plo menos para amaio- Fa dens, nossosjulzos politicos hubituais permanesam nessa relagdo de equlfrio reflexivo com os das prineipis de just «2 de Rawls, ou pelo menos que asim possa sr feito através 4o processo de auste que acabei de descrever. Contudo, nio fica claro como a idéia da posigio original se austa a essa estrfura ou por que ela de fato desempenka algum papel. A posigdo original nlo esti entre as conviegSes politicas habi- tuais que pensamos ter, e que procuramos jutifiearapelando 20 equilbrio reflexive. Se ela desempenha algum pape, deve Ser no processo de justifcago, porque ela tem lugar no corpo «da toria que construimos para colocar nossa comvicges em ‘equilitrio. Contudo, se os dos prinipios de jutigaesiverem, les mesmos, em equiliri reflexvo com nossas convicgSe no fica claro por que pretisamos da posicio original para complementar 0s dis principios do lad teérico do equlbio. Que contribigdo a idéia do equllbrio reflexiv pode dar har ‘monia ja estabelecida? -Asustiga # os pikErTOS 2s PPderiamos analisar a resposta seguinte, Uma das condi- «es que impomos a um principio teérico, antes de permit ‘mos que figure como uma justificagdo de nosss conviogdes,& ‘de que as pessoas a seem governadas pelo principio teriam aceitado este principio, pelo menos sob cetas conde, se ti- vessem sido consltadas, ou de que pelo menos possa ser pro- ‘ado que o principio favorece ointeresse antecedent de cada ‘uma dessas pessoas. Se assim for, entio a posicio original de- ‘sempenha um pape essencial no processo de justificago pelo cquilibio. Costuma-se utlzi-la para demonstrar que 0s dois ‘rncipios se ajustam a esse pao estabelecido de ace ‘dade para 0s princpios politicos. Ao mesmo tempo, o fato de ue os dos principio, que realmente se ajustam a esse padi jstificam nossas convegBes habitus no equitro reflexive, reforsa nossa confianca no padro e nos esimula a aplicé-lo a ‘uta questbes de filosofia politica ou mora ‘No entanto, esta resposta nto significa que a posigio ori- ginal oferesa um argumento a favor dos dois prineipios:ape- ras reafirma as iias que analisamos e rjeitamos. Sem di Vida, no faz parte de nossas trades poiticasestabelecias, ‘ou de nossa compreensio moral corrente, que os rinipios <6 ‘sejam aceitiveis quando escolhidos por homens situados no contextoespecifico da posiglo original, Faz parte dessastadi- _8es, por certo, que os principe sejam justos quando realmen- te escohidos por aqueles quem governam, ou se pelo menos [pudermos demonstar que si de seu interesse antecedenteco- ‘mum. Ji vimos, prim, que o recurso da posigio original nto pode ser usado para sustentar nenhum desses arguments a f- vor da apicagdo dos dos prineipis politic tual. Se «pos Ho original desempenha algum papel em uma estutura de principios econviegdes em equlfrio eflexivo, deve ser devi- do a pressupostos que ainda nbo identificamos ‘Chegou o momento de reconsider uma suposigio ante- rior. Até 0 momento, analise a construgo da posgio orignal como Se esta fosse tanto © fundamento da argumentacio de Rawls como um componente do equiibrio reflexivo estabele- cid entre nossasinuiges politica e seus dos pinepios de246 LvaNo 0S DREITOS AERO justia. Na verdae, prém, Rawls do trata a posiio orginal ease modo. Vejamos como cle desereve essa construio: Enfntze que ess psig original € puramente hipotti- a € natural qu se pergunte porque, se realmente nunca se ‘hepa a ese and, deveriamos nos nteressar por estes pine Dios sejam eles moristou de otra naturza. A resposta que as ‘Sondigbesincerpornas na escio da poo orignal sto Sauelas qu, deft, acitamor, Oo, em eo com, tavez amos so onvencioe a acith- las ataves da reflex file> Sates. Pode-sefomecer res sustetando cada un do aspec- tos i stung conta. Por ouo lado, es eoncepeio € tami uma ni itv que sopere sua propria caboraci, ‘de modo qu, conduzids porela, somos levaos a defini mais ‘laramento pont de via pri do qual podemosinterprtar ‘melhor as claydes mors Preciamos deta cocepse gue, de pati, nos permit pefigurar nosso objetivo: a noo ini ‘iva da pongo oiginaldevers fazer io por nbs? Esa deserigo fi extraida da primeira afirmagio de Rawls 4a posigdo orginal. retomada erepetida no dlimo parigrafo {o livro!. Tem certamente uma importncia capital, © sugere ‘que & posio original, longe de ser a base de seu argument, ‘ou um recurso expicativo da ténica do eqilibrio, & um dos Principis resultados substantives da teoria como um odo, Sua ‘mportneia est reletida em outra passagem crucial. Rls desereve sua teria moral como um tipo de psiclogia. Quet ‘aracterizar a estrutura de nossa capacidade (ov, pelo men0s, ‘de uma pestoa) de realizar juizos moras de um certo tipo, ou ‘sei, julzos sobre ajustga. Pensa que as condiées incorpora- «das 4 posigd original so 05 “principios”bisios que “reget ‘ossascupacidades morais cu de modo mais especifico, nosso, ‘senso de justiga™. A posigdo original, portato, uma repre sentago esquematica de um processo mental particular de pelo tp Psa Pst AsUSTG4 £08 DIREITOS a7 ‘menos alguns sereshumanos, ou talvez da maori, assim como 8 estrutura profunda da gramitica, sugre ele, 6 representa- (eo esquematca de uma capacidade mental diferente “Tudo isso sugere que a posigao orginal € uma conclus3o Jneemediria, um ponto a meio caminho para uma eora mais, profurgs que fornce arguments filosicos para suas condi- ses, Na part subseqiente deste enso, entarei descrever pelo ‘menos as linhas prinipais dessa teoria mais profunda. Distin- ire’ tes tragos da argumentagao de superficie do liveo ~ a ‘6enica do equllbrio, o conrato sociale eposiio original em. sie tentare discemir quis dos vrio princpios ou das posi= (es filosicas correntes eles representam. Em primero lugar, porém, devo dizer uma palavrs mais sobre a idbia difundida por Rawls ~ instigant, ainda que imprecisa ~ de que 0 prinipios dessa teoria mais profunda so consitutvos de nossa eapacidade moral. Essa idéia pode ser entenida em diferentes niveis de profundidade. Pode sig nifiet, em seu nivel menos profundo, que 0s principios que sustntam a posigio eriginal como um recurso para racicinae Sobre a justia so to amplamente compartlhados,¢ Jo pow- ‘co questionads dentro de uma comunidad especfica,& qual se desting olivo, que a comunidade nio podera abandonar ‘esses princpios sem transforma fundamentalmente seus pe dies de raciocinio e de argumentao sobre a moralidade po- lites. Pode significar em seu nivel mais profundo que estes Principios sio catgorasinatas da moraldade comum a todos ‘0 homens, imjpressos em sua estrutura neural de modo que o hhomem no poss negaresss princpios em corer orsco de ahandonar o poder de raciocnar sobre a moralidade, Deverei suiar-me, no que se segue, pela interpretagdo menos profunda, apesar de acteitar que o que afirmarei sea compaivel com a nas profunda. Imaginari, portant, que existe um grupo de homens e mulheres que descobrem, ta leitura de Rawls, que a Pesig orignal os ange como uma “nogio intitiva”apro- Priada, a patr da qual pensam os problemas de ustiga, que a considerariam convincente se se pudesse demonstar que a8. pares colocadas na posigio original realmente aceitariam um.248 {LEvANDO OS DIREITOS A SERIO contrato com os dois principios por ele deseritos. Com base na xperiznciae na bbliografia existent pressuponbo que esse {Grupo inclu um grande nimero de pessoas que reflete sobre S stiga, € acho que perlengo a ese grupo. Quero descobric a8 fssergbes ocultas qu, dessa forma, pesam nas inclnagbes des- ‘SE erupo, Yayo isso repetindo a questdo com a qual comece: por que oargumento de Rawls sustenta sua afirmagdo de que Sus dois principios so prineipios de justia? Minha resposta Ecomplesae, por vezes irs noslevar para longe de seu texto, mas nfo, nso eu, para longe do espinito de se texto, A. Oequlirio Comes examinando a base isin da ena do quite qu abd deserve Para xan, devo alan- ep vin pis 80 € pote paras > Seer que tage sbsantvos da teria rofund de Rav sto xis por su mode, En tenia presspse, como ait tne um fo conbeid de ns vida mor. Todos ns tenes Tega sobre susie que deendemos porque nos parece eves nip prau as eames dedi ov fed parti Secures rms Dest mane, prides ated pr ee plo que a coed ¢ it © ue 0 po conencona de lament ust. De cord com alge isofe, eses eretes tps de crea so peceptes ts deal ats mors indpe ntsc objevoeo ponte de via de outos soos, no fssam de preeronas obj oe quae mada trem dos oss comuns ius qo reve a ngage da usa par incr o quanto mos parce ingots. De queue Modo, quando eno ste jou se lumen tamos som out pesseslivamoress creas bas ae chanamos de “nie” on "eovigs" = mai ou me fs da mesa mans sigsrid el tei do uli de asusrigs £ os biRsiTOS 29 Rawls. Comparamos teria gerais sobre a justiga com as no sas propiasinsiuigdes, eentamos confundit aguees que di cordam de nés, mostrando-lhes como suas propriasinuigSes ccomplicam suas prpristeoris ‘Suposhimos que tentemos jusificar esse process esta- belecendo uma posigdo filosofica sobre arelasio entre teria ‘moral inuigdo moral. A ténica do equillrio pressupse 0 «que se poderia chamar de teria da “evertacia" da moralida- de", Contudo, temas de escolher entre dois modelos gers que definem a coerénciaeexplicam as razSes de sua exigéncia, escola ente els é significativae produe consegiéncias para nossa filosofia moral. Deserevere esses dois models ¢, em seguida, argumentarei que a técnica do equilirio faz sentido segundo um deles, mas no segundo 0 out CChamarei o primeire modelo de “natural”. Esse modelo _ressupde uma psig filosfiea que pode ser resumida da se- _Binte forma, As eoria da justia, tai como os dois princpios de Rawls, desereve uma realidade moral objtiva; em outres palavias, no si cradas por homens ou sociedades, mas sim ‘escobertas por eles, assim como se descobrem as leis da fisi- 2. O principal instrumento dessa descoberia 6 uma faculdade ‘moral que pelo menos alguns homens possuer, que prod n= ‘uigBes especificas de moralidade politica em situagbes deter- ‘minadas, tal como a intigdo de que a esravidio €injusta Es ss intuigdes so indicios da natureza eda exsténcia de princ- pios moras mals fundamentas e abstratos, da mesma forma ‘que a observagdes sea so indicios da exstincia eda nt reza das lis fundamentais da fsca, O raiocino moral x fi Toséfico um processo de reconsrusdo dos principios funda- ‘mentais pela corretaordenasio des juizns particulars, assim ‘como um naturalist reconst a forma de um animal nei a pari do fragmentos dos ossos que encontos, (0 sogundo modelo € bem diferent, Tata a intuiges de justiga ndo como indicios da exsténcia de princpios indepen Var Fear “asic, Fie and Ratan" Yale 1004, rovsteat iam)250 LEVANDO OS DIREITOS SERIO lentes, mas antes como tagosestabelecidos de uma teria ge- ral ser constuids, como se um escultor se propusesse a escu- Pir o animal que melhor se ajusta& pha de ossos que por fscaso encontov. Esse modelo "eonstrutvo” no pressupde, ‘como faz 0 modelo natural, que os principios de justia t= ‘nham uma existénca fina e objetiva, de modo que as deseri- bes dssesprincipios devam ser verdaeirs ou falas de algu- ‘ma maneira padronizada Nao pressupBe que 0 animal que se mold aos ossos realmente exsta, Parte do prestuposto dife- rente ~ , sob certs aspects, bem mais complexo ~ de que homens ¢ mulheres tém a responssbildade de adequar os jut- 20s particulares que lhesservem de base para a ago a um pro rama coerente de agio ou, pelo menos, que a8 autoridades {ue exercem o poder Sabre outros homens tenham esse tipo de esponsablidade, ste segundo modelo, o construtvo, no & estranho 20s jurists. &andlogo a um modelo de decisio judicial no direto costumeiro. Suponkamos que um juiz se veja diante de uma exigéncia nova, por exemplo, uma exigéncia de indenicagdes com base no dirito juridico & privacidade,dieto ainda nio reconhecido pelos tibunas”. Ele deve analisat os precedentes que parecam, de algum modo, relevantes para verse alum prin- ejpio que este, digamos, “embutido” em tai precedentes diz respeit ao pretendido ditto & prvacidade, Poderiames con- ceber esse juiz como na situago de um homem que, partir de suas intigdes mors, pretenda formular uma tora geal da rmoraldade, Os precedentes especificos sto andlogos is intu- .6es;o juz tenta obter um juste entre esses precedentese um, onjunto de principios que poss justifcé-ose também just ficardecisbes posteriores que os extrapolem, Contudo, ele no ‘ressupde que os precedente sejam vislambres de uma reli= ‘ade moral , portant indicios de principios obetivos que ele 7. Teo em men, a moro dette ete Bader ¢ Wan, Vertiandene Waren" igh ot Pavey 4 Har Le. 1931990), {ue um pragma dr runes do modelo consrava Ver capi AJUSTICA EOS DIREITOS 251 termina afirmando, Nio screita que os principio estejam “embutidos” nos precedentesnesse sentido, Em vez disso, no espirto do modelo construtivo, aceta esses precedentes como especiticagdes de um principio que ele deve construirtomando porbaseo senso deresponsabildade relativamente&coeréncia ‘om 9s precedentes Quero sublnhar as diterengas importantes etre os dois modelos. Suponhamos que um funcionério piblico sutente, ‘com razovel conviepio,alguma intuigdo que no posse ser conciiada com suas outrasintuigdes por nenhum conjunto de _rineipis que ele possa agora conceber, Pode pens, por exem- plo, que & injusto punir uma tentatva de assassnato com a ‘mesma severidade com que se pune um assassinato consuma- do, e anda assim ser incapaz de concilia ssa posigdo com a igia de que a culpa de um homem ¢ lgitimamente avalada considerando-se apenas o que ele pretend fazer, no 0 que realmente fez. Ou ele pode pensar que uma determinada raga rinortiia tem, enquant tal, dirito & proteglo especial, € ‘mostrar ineapaz de conciliar essa idéia com sea ponto de vista de que as distingBes baseadas na raja siointrinsecamen- {einjustas com os individuos. Quando um funcioniri piblico estiver nessa situagdo, 0 dois models he oferecem diretrizes diferentes. ‘© modelo natural sustenta a politi de que se deve seguir 4 intuigio problemsticae ignorar a contradicio aparente,con- fiando que um conjunto mais sofisticado de principio, que r= concili essa inuiéo, realmente exist, embora nfo tea sido ainda descobert. Segundo esse modelo, 0 funcionsrio piblico encontrase na situa do asténomo que dispde de dades de cbservagdo muito clares, mas que ainda asim &incapaz de con- cilélos de modo a formula, por exemplo, uma expicago coe- rente do sistema sola. Ele continua aceitar ea utilizar seus dados,confiantena ida de que exit alguma explicaso con- ciliata, mor no tena sido anda descoberta pelos homens «, eonsiderando tudo que sabe, talvez nunca vena a so ‘Assim, © modelo natural sustenta essa poltice porque se baseia em uma hipétsefilosOtica que apoia a analogia entrea2 {LEvANDO OS bRerTOSA SERIO Inuigdes moras e dados da observaglo, Nos termos dessa hipétese, fz sentido pressupor que as observagdes diets, ear lizadas através de uma fauldade moral, extapolaram a cape- cidade de explicagio dos observadores. Também faz sentido pressupor que, apesar dessefracaso, exist de fata alguma ex- plicagio correta na forma de prinipios de moralidade. Se as observagdesdiretas forem corretas, deve exist alguma expli- caglo corrta de por que a coisas sfo do modo como foram observadas no univeso moral; assim como deve exit algu- ma explicasao de por que as coisas io, no universofsico, do ‘modo como foram observades Contudo, 0 modo construtive nfo sustenta 2 idkia de ‘ignoraraincoeréncia sparen, na expectatva de que os princi- ios conciliadores devem exist. Ao contiio, exige que as tenho alia pala sobre ees seo efetvament imple tenfaas. Quando os homens dacordam sobre os dies mo- tn neahurn cas artes tem como prover su ont Vista € Sigua dei deve prvsleer, somo guises qc aa uae instal Mas ese exe de sabedora ord deve ero iii eno o fm, de une sofia da legisla e de Anlcaio ds ei, Se no poemot ene quo govern che- ea esposas cones sche odes de Sts iaon, Povemos ao menos xg qo tne Pens eng ue leve raetos ase, que sigs uma tera coerent Sore ature {2 dese ito, © qe ai J ant consent com 5 ‘roma conviegcs.Tentarel demonstra queso signa e oof o tes poco ais. 2.Os drsitos eo direto de infingi a lei Comecarei pela questio mais ealorosamente discutida. Exist alguma cteunstincia na qual um nortemericano tena 6 dleito moral de volar uma Te? Suponhamos que alguém !admita que uma lei seja valida; ele tera, por isso, o dever de ‘bedeoéla? Os que tentam responder a esta questto parecem dividirse em dois eampos. Os eonservadores, como iel cha mi-los, parecem desaprovar qualquer ato de desobediénca; parecem stisfeits quando ais aos sto processadose decep- tionados quando as condenagdes sio revogadas.O outro grt 0,0 dos liberi, € muito mas flexivel com certos casos de ‘desobeditncia; em alguns casos eles desaprovam os processos te celebram as absolvigbes. Contudo, se olbarmos além dessas eagbes emocionais ealentamos para os argumentos LEVANDO OS biRExTOS SERIO 287 dos pela partes, descobriremos um fatoestarrecedor. Os dois trupes oferecem,essencalmente, a mesma respesta questo Indo os drstos. Como disse Learned Hand, deveros descon- tara gravidade do mal que nos ameaga da probebilidade de sua coneretizagao. Nio congo nenhuma prova genuina de que a tolerincia de uma certa desobediénei civil, por respeito 4 posigdo moral de seus praticantes, contibua para aumentar essa desobediénia,e muito menos o crime em geral, © angu= ‘mento de que conrbui para aumenti-laestébaseado cm vagos ressuposto reltivos o contigo dos crimes comuns,pressu- postos que earecem de comprovagdo e que, de qualquer modo, Sio em grande parte irelevantes Parece igualmenteplaasvel afirmar que a toleincia aumentard o respeitopelasautorida- dese pelo conjunto das leis que eas promulgam ou que pelo ‘menos retardal a taxa de crescentedesrespeito Se a questo fose simplesmente saber sea comunidade ficaria marginalmente melhor com a aplicagio esrita da lei, cntio 0 governo teria que decidir isso com base nas evidencias ‘isponives; poderia ser razoével decidir que sim, pesados os iganhos eas perdas, Ma, uma Vez que os direitos esto em jo (Bo, questio que se coloca & muito diferente: diz respeit a si- berse a tolerinciadestruiia a comunidade ou a ameagaria com * Leama Han Mio Sibi) espetadn ju Unie Ses Co of Apes acre gue Dern tbo eh to a0 ‘SR fap pb aur ae dito Sobre afraid {Lean vet Roald Dos, Preedom' Low Hard vert Fre 1986 pp. 8247. doT) LLEVANDO OS DREITOS A SERIO 301 _randes dunos. A mim parece simplesmenteinsensato pressu por que as evidéncias disponiveis tomem iso provivel, ou ‘mesmo concsbivel (0 argumento da emergéncia também se revela confuso sob outro pont de vista. Ele pressupde que o governo deve assu- ‘mir oya posgio de que um homem nunca tem o dreito de viol lei, ova de que sempre tem esse direito, Disse anteiormente ‘que qualquer sociedade que afirme reconhecer os direitos de- ‘ve abandonar a iéia de um dever geal de obedecer lei, com Vigne em todos 0s casos. sso ¢ important, pois mostra que existem formula simplificadas para atender as revindicagdes de direitos por parte de um eidadio. Se um eidadio argumenta ‘qe fem o diretto moral de nio presarsevigo militar, ou de protestar de um modo que considera eficiente, uma auoridade ‘que qucta Ihe responder e no simplesmente obrigs-lo com ameagas a obedecer, deve responder ao argumento particular aque ele apresenta,e no pode apoiar-se na lei de reerutamento fou em uma decisio da Suprema Corte como se esas fosscm dotadas de peso especial, para ndo dizer drimente, As vezes, ‘uma autoridade qu, de Bos, examina os argumentos moras do cidadao se persuadiré de qu areivindicasao€plausivel, ou ‘mesmo corret. Dando se segue, porém, que essa autoridade ser sempre persuadida ou que deva sempre persuade Devo enfaizar que todas essas proposes remetem 20 sentido forte da palavra“direito”e que por isso deixam em bert importantes questes a respite do que & certo fazer Se tum homem aeredita que fem o dieto de violar a tei, deve ‘entio perguntarse faz a coisa cera a exeroer este ditto, Ele deve lembrarse de que invidus sensatos podem divergr sobre 6 fato de ee ter ou nio um direto contra 0 governo e, conse ‘ientemente, dteito que imagina ter de volar ali. Em esu- mo, nfo deve perder de visto fata de que inividuos sensatos podem opor-se a ele de boat. Ele deve leva em conta as d- ‘versa consealénciss que seus atos tro, se envolverem vio- lencia,e cura consideraées similares que © contexto pode tornar relevantes. Nao deve i além dos dretos que, de bos-f, le pode revindiare no deve inclu aos que violem os di- reitos alos302 LEvANDO OS IREITOS «SERIO Por outro lado, se alguma autordade, como ur promotor pilblic, acredita que o cidadio ndo tem o direto de infingir a Tei eno ela deve perguntarses faz a coisa certa a alicia, [No capitulo 8, argumento que certascarateristicas de nosso sistema juridico, em particular a fasio de problemas morse jurdicos em nossa Consttuigio,significam que os cidadios Freqientemente fazem o que € certo ao exercer 0 que conside- ram ser dietos moras de intingir aI, e que os promotores Freqientemente fazem 0 que & certo a deixar de processitos por isso, Niopretndo antecipar esses arzumentos aquizem vez ‘isso, quero pergunar sea exigéncia de que 0 governo leve os direitos de seus cidadios a serio tem alguma relacio com a ‘questo crucial a respeito de quis slo esses dicts. 4. Diretoscontroversos Atéesteponto, a argumentago tm sido hipottica: se um hhomem tem um diteito moral especifico contra o govern, esse ‘gum crime foi cometido e a sociedade deve puni. Esse angu mento ocula ofato crucial de que a validade da lei pode sex flo da prudéncta do que &spropriado que el faga enquanto ‘bom cidadio. Estamos investgando como a sociedade deve trati-o, quando os tribunas entenderem que ele tomou a deci- slo erada, Por isso, devernos perguntar 0 que el est jusifi- ‘ado a fazer quando seu julgamento difere do de outros. Nio ‘enffentaremos a questo, se supusermos que © que éapropria- ‘do que ele faa depende de seus plpites quanto ao modo como 1 sociedade ir ratte. DDevemos também rejitr 0 segundo modelo, segundo 0 qual, sea Ie for ambigus, um cidado pode muito bem seguir eu proprio discerimento até que a mais alta crt estabelega aque ele esti errado. Este acicinio deixa de levar em conta 0 fato de que qualquer tribunal, inclusive a Suprema Corte, pode rever suas decisdes. Em 1940, a Suprema Corte decid pela constincionalidade de uma lei do Estado da West Virgin {ue exigia que os estudantes saudassem a bandeirs. Em 194; ‘mudou de opinioe decidiv que uma tale era afinalinconst. ‘ucional. Enquantocidadios, qual seria o deverdaqoelas pes soas que, em 1941 e 1942, se recusaram a saudar a bandeira por azies de consiénea, por acharem que a decisio tomada pela Suprema Corte em 1940 estava erada?E dificil afirmar {que seu dever era ode obedecer& primeira decisio. Ela pen- savam que a saudacio a bandeira era desarzoadae acredita- ‘vam, com razio, que nenhuma lei vélida exgiathes que af assem. Mais tarde, a Suprema Corte deciiu que estavam cer- ADESOREDIENCIA CIVIL 307 tos quanta isso. A Suprema Corte no sustentousimplesmen- te que, depois da segunda decisdo, deixar de sauda a bandeira no configureva um crime: tampouco sustentou (como quase sempre fara em caso semethantes) que, aps a primeira deci- so, fora crime deixar de saudar a bande. Algans dirdo que os opositores 4 saudagio & bandeira ‘deveriam ter acetado a primeira deisio da Suprema Corte, 20 mesmo tempo que trabalhavar, junto a Poder Legislative, para derrubara lee tentavam, not ribunsis, encontrar alguma forma de contestar novarente ali, sem chegaratransgredi-la Essa talvez fosse uma recomendado plausivel se no envol- -yesse consciénea, porque nest caso & dscutivl seo ganho de proceder dentro da ordem vale 0 sacrifcio pessoal envolvido ‘a atitude resignada, Mas tratava-se de uma questéo de cons- inci; se os dissidents tvessem acatado lei enquanto agua <éwvam 0 momento oportuno, teria sftio a irepavel ini ria de teem feito aquilo que sua conseiéncia Ines proibia, Uma, coisa €afirmar que um individu deve, de vee em quando, vio- Jar sua conscienci quando sabe que ali oobriga a age asim, Coise basante diferente €afirmar que ele deve viola sua cons- ‘iéncia, mesmo quando acredita sensstamente que a lei nlo ‘exige que o fara, somente porque ele causa incomodo a seus concidados se ulizar o mas direo, e talvez 0 nico méiodo isponivel, para tentar demonstar que est cero e que 0s outos sto errads, Uma vez que um tribunal pode reve suas decises, as mes ‘mas razbes qu arolamos para rejitaroprimeiro modelo tam- ‘bém se aplicam ao segundo. Se no contssemos com a pres so exereida pelo dissenso, no teramos as declaragbes dra miticaseintensas que ocorrem quando pereebemos como err0 ‘uma deeiso de um tribunal contra um dissident, que cert ‘mente si pertinents para saber se se tratava da decisfo cor- ‘eta. Aumentriamos a probabilidade de sermos governados Por regras que ofendem os prnciios aos quaispretendemos Servi Creio que estas consderapbes nos obrigam a descartar © segundo modelo, mas alguns desejardo substitui-lo por uma328 LEVANDO OS DIREITOS A SERIO ‘varia. Els alogam que, uma vez que a Suprema Corte te- ‘nha decid que uma lei penal ¢ valida, os cidadios tim o de ‘er de sujeitrse a esa decisio até que tenham uma base r= ‘2odvel para acreditar, no apenas que a deisio & ms enquanto ej, masque existe uma grande probablidade de que @ Supreme Corte venha a evogi-la, Sob este ponto d= vista, os dssidentes, ‘mente prever que a Suprema Corte mudaria de pono de vista. Mas, uma vez que a Supreme Corte declaroa coasttucionais leis como a8 do recrutmento,nio seria adequado continua & ‘question-ls, pois nio existia grande probabilidade de que a Suprema Corte forse em sepuida mudar de ida. Esta suges- to, porém, deve se iguslmentereeitada, pois se afirmarmos ‘que um eidadio pode seguir sua propria interpreta da lei, mesmo julgando que os tibunais vio provavelmente se posi ‘ionar conta el, nio hd nenhuma razo plausivel para que ele aja de modo diferente, apenas porgue uma decisio contri ‘consta dos textos legs. ‘Assim, oterceiro modelo, ou alg aproximadb, pareve ser 4 formlagéo mais eqitativa do dever social de um membro ‘de nossa comunidade. A lealdade do cidadio & para com aleie no para com nenhum ponto de vista particular que alguém tenha sobre a natureza do dirito, Ele nio se comporainjus- tamente enguanto se deixar guar per sua prépria concepsio, ponderade e razoivel, sobre o que a lei requer. Permitamme repetir (porque & crucial) que is80 nfo € a mesma coisa que dizer que um individuo pode ignorar 0 que foi estabelecido pelos ribundis. A doutrina do precedente est proxima a cen- tro de nosso sistema juridico. Contudo,nlo & possvel fazer 1m esforgo sensto para obedecer is leis, a menos que se con- ceda as trbunaiso poder genérico de modificélas através de ‘as decisdes, Enietanto, sea matéria em diseusio afetar os direitos individuais ou politicos fandamentsis, ese for possivel argumentar que Suprema Corte cometeu um ero, um indiv- duo mio extrapolard os limites de seus direitos sociais ao se recusar a aceitar esta deisio como defiitva, A DESOREDIENCU CHL 329 Fica por responder uma questo importante antes que pos: samos aplicaressas observagSes aos problemas relatives 8 e- sisténcia ao recrutament. Tenho examinado 0 caso de alguém {que acredita que ali no &0 que as outas pessoas pensam ov ‘© que fo estabelecido pelos tribunas. Essa descrcfo pode ser adequada a caso daqueles que desobedecem as les de reeru- tamento por razdes de conscifncia, mas no € adequada para a ‘maioriadeles. A maiora dos dissidents nfo ¢formada por ju ristas ou fl6sofos politicos. Els areditam que as leis co «as nos livros so imoraiseincompaiveis com os ideas jurid- cos de seu pais, mas no se perguntam se ea também pode ser invélida. Qual ento a relevinca, para a stuacdo dos dissiden- tes, da proposigdo de que & correo seguir nossa propria inter retagto da lei? Para responder a esta questio, devo retomar 0 argumento ‘ue jd apresenteianteriomente, A Consigdo através da cli sla do processo legal regular, da clisula de igual protegio perant ale, da Primeira Emenda e das outas disposes que ‘mencionei, njta uma extraordidriaquantdade de elementos ‘de nossa moraidade politica na questo da validade de uma ei, Por isso, a afirmagio de que a maioria ds que se opdem & lei de recrutamento ignora que ess ei no & vlid, necessita ser formulada com maior previsto. Essa maioria adotaerengas ‘ue, se verdadeiras, apoiam firmemente 0 ponto de vista de {ue e direito esta seu lado fato de amaiora no ter chega- doa uma conclusio mais complex, pode ser atribuido, pelo ‘menos na maior parte dos casos, sua fla de sofisticagio ju ridica. Se, quando a interpreta dali for passvel de divide, acreditarmos que as pessoas que Seguem seu proprio discern ‘mento podem estar agindo coretamente,entio parecer era- ddo ni estender essa concusio aos dissidentes que pensam essa manera, Nada no meu argumento em favor do tereciro modelo nos autriza a diferencaros dissidents de seus cle- 28 mais bem informados. demos esbocar varias conclusdes preliminres a partir da argumentacio feta até aqui: quando a lei for incerta, no330 LEvANDO OS iREsTOS 4ER10 sentido de permitir uma defesaplausivel de dois pontos de ‘ita contréros, um cidadlo que sga seu proprio discernimen- to nio std deixando de se comportar de manera eqitativa [Nossis priticas permite que ele aja assim em tais casos ~€ até 0 encorajam a fazt-lo. Por esse motivo, nosso govero tem ‘uma responsabilidad especial de tentarproteé-loe amenizar ‘sue condigdo desfavorivel, sempre que puder fazi-o sem cau sar grandes danos a ouaspoliticas. Dano se segue que © ‘govern possa garantctbe imunidade; ele nlo pode adotar a regra de que noir processr ninguém que agi por razbes de onseigneia ou ndo condenar ninguém que discorde, de modo fazodve, dos tribunas, sso paralisaria a capacidade do gover- no de coneretza suas politcas além diss, desearariaa mais ‘importante vantagem de valr-se do terceto modelo. Se 0 Es- tado nunca processasse, os tribunals no poderiam agir com base na expernciae nos argumentos gerados pela disidén- cia, Disso decorre, porém, que quando as raztespriticas para processarsio relaivamente fracas em um determinado caso, fou podem ser enfentedas por outros meios, 0 caminho da ‘eqhidade est na tolerincia.O ponto de vista popular segundo ‘qual a lei € a lei e deve ser sempre aplicada,nio distingue entre ohomem que age abedecendo a seu proprio julgamentoa respeito de ma lei cuj interpretago € passvel de divida ~e Dor isso comporta-se de acordo cam o que estipulam nossas Driticas ~« ocriminoso comum. Desconhego qualquer razio, exceto a cogueira moral, para ndo se estabelecer uma distingio Ae principio entre os dos casos. Antecipo uma objesofiloshica a esas conclusBes: a de que estou trata 0 direito como uma" onipresenga ameaga> versidade (college) em exames de aptio,fieava abaixo de ‘um determinado nivel. Os candidat provenientes dos grupos ‘majoitros ue sobrevviam a ess corte nical eram ent co- locados em categorias que recebiam wma consderagio cada ‘vez mas uidadosa, Por outo lado, os candidates provenientes, de grupos minorities nao passavam por esse tipo de riage; eur casot cram tratados Com meticulosa consderasio por tuna comissio especial formada por um professor de dirito negro.e um professor branco que haviam ensinado em prog ras destinados a ajudatestudantos de dreitonegros. A maior parte dos candidatos de grupos minoriiros aceita no ano em ‘que DeFunis foi recusado tinha médias estimadas inferiores Aguelasexigidas pela triagem inicial. Ea Faculdade de Dirito ‘admit que qualquer candidato de um grupo minortrio, com ‘mesma média que DeFunis,certamente tra sido aeeto, (0 caso DeFunisdividiv os grupos de aio politica que tra- dliconalmente defendiam causa liberis. A Liga Antidifams- ‘Ho B'nai Brith ea AFL-CIO*, por exemplo,juntaram seu pa- Fecer aos autos do processo na condicdo de amici curiae (am ‘208 da corte), em apoio reivindvagio de DeFunis, en- ‘quanto 0 American Hebrew Woman's Council, a UAW*** © a UMWA*** adotaram uma posi conti, * Americ Fern abr and Congress of trial Orgone. tim 307) “mice carie: tern, amigo dco. nds agua psn ie, so sooo arte s,m ents us Ieee ptt Stnriaem dpe pean bral Oumar om a tra 00 {Mtr ov ocosetimeni eco as at, ona so parser tna ocean alm sete, Seve se eb (NOT) Unie uo Workers (W601) ted Metal Wakes of Ame NT) A DISCRIMINACHO COMPENSATORIA 34s sas dvisdes entre antigosaliados demonstra tanto 3 Jimportncia pita como a importinciaflosdfica do caso, No passado, os liberi sustenaram, como parte de um conjunto de attades,tés proposigdesdistnts: (a) que a clasificasdora- ‘al & um mal em si mesma; (b) que todos tim dteito @ uma ‘oportunklade educacional proporconal i sua habilidades; (c) que # acio afirmativa estatal & 0 remédio adequado para a8 raves desigualdades existentes na Sociedade nort-americana. Nata dada, conto, ganhou corpo & opinizo de que es- ss tr proposgSesliberas no so eompativeis, pois os pro- sramas mais eficazes de ago estatal slo agueles quedo uma ‘antagem compettva aos grupos racias minortros E claro que ssa opin tem sido contestada. Alguns ed adores argumentam que quota favorecidas so inefcazese, até mesmo, contraproducentes, ji que o tratameno prefeten- «ial reforg osentimento de inferioridade que muitos negros jé ‘tm, Outros fazem uma objegio mais eral Argumentam que qualquer disriminacio racial - mesmo aquelas com 0 propé- site de beneficiarminorias— termina na verdade por pejudici- las, pois preconcetoé fomentado, sempre que as ditingSes racias so foleradas, sea com que objetivo fo. Contudo, esses uios so empircos compleros e controvertios, e anda & mi fo cedo, como admitem os critics mais sensaos, para decidir seo trtamento preferencial resulta em mais mal do que bem. Também nio & da atribuigdo dos juizes, sobretudo nos casos constituconas,anular as devises tomadas por outas ator- ‘dace, dado que os prprios juzesdvergem sobre a eficiénci de politcassocais. Essa critica empirca vé-se, portanto re- forgada pelo argumento mora, de acordo com o qual, mesmo se a dscriminagio compensatria realmente benefici as mi- ‘ori e diminui opreconesto a longo prazo, ela ¢equivocade, ‘fo obstante isso, porque as dsingSes com base em raga sio ‘nerenterenteinjustas. Sao injusas porque violam os direitos de membros individuas de grupos no igualmentefavorei- os, os quis podem, portanto, vr a sofrer © mesmo processo ‘de exclusio aque DeFunis foi submetido“6 Levaxo os piResros 4 séRIO DDeFunisapresentou esse argumento moral 20s tribunals, na forma de uma revindicacdo consttucional No final, a Su- prema Corte terminou nio decidindo seo argumento era bom ‘ou mau, DeFuns fora admitido na Faculdade de Dirsto depois ‘que um tbunal inferior decidiu em seu favor, ea faculdade fafirmou que ele seria autorizado a formar-se, qualquer que fos- $2 decisto final do caso Por iso, a Suprema Corte sustentou ‘que Sua deciso sobre a matria no teria nenhuma conseqlén- ‘fo, e se nfo for possvel encontrar neshuma outrarazio pela ‘ual a segregaco é,apesar de tudo, injustificdve,entio 0 in ‘suto que 0s negros Senter, emibora compreenivel, deve estar baseado em uma percepsio equivocada Wit Anglo Soxon rests. (No) | BISCRIMINACZO.COMPENSaTORLA 357 De qualquer modo, seria errdo supor que homens na si- twagio de DeFunis deixario de considera sua exclusio como tum insite. E extremamente provivel que cles se vejam no como membros de alguma outra minora, como os judeus, 0s poloneses ou os italianos, pelos quai os liberais bem euidados « bem-sueeidos estio dispostos ase sacificar com o objetivo 4e retardar uma transformagdo social mais violent, Se quete ‘mos dstinguir os casos DeFunise Sweatt com base em algum argumento que recora a0 conceito de insula, devemos mos- ‘rar que o tratamento dspensado @ um, mas nl0 a0 outro, & realmente justo 4 Assim, esses arguments familiares que poderiam distin ui os dois easos no slo convincents, Isto parcce confirmar © ponto de vista de que Sweatt e DeFunis devem ser tratados ‘do mesmo modo e que a clasifcasdo racial deve, portant er banda por completo. Felizmente, porém, &possivl encontrar um fundamento adequado para a distin, Trata-se da nosse ‘sia ical de que os dois casos so, na verdade, muito dife- rentes. Essa distingdo ndo se fundamenta, como fazem esses arguments ndo convincentes, em carctristicas poculares de ‘questdes de raya ou de segregag, ou mesmo em caractei as peculares de questdes de oportuidade educacional. Ao contro, fundamenta-se em uma anise adicionl da ids, ‘que era central para o meu argumento contra DeFunis, de que em determinadas cireunstincias uma politica que coloca mui- tos individuos em situasio de desvantagem pode, mesmo as- sim, ser jusifeads, porgue di melhores eondiges& comuni- dade con um too, Qualquerinsttuigdo que recorra a ess iia para jusifi- «ar uma politica disriminatéia vse dante de uma serie de lifculdades erica epréticas.Em primeiro lugar, hi dois n= tidos distntos em que se pode afirmar que uma comunidad «std melhor como um todo, anda que alguns de seus membros no estajam ber, € qualquer justifiagio deve especificar a358 {LEYANDO OS DIREITOS 4 SERIO ‘qual desses sents faz referéncia, Pode estar melhor em um Sentido wiltarista, ou sea, porque 0 nivel médio ou coletivo to bern-estar comunitirie numentou, apesar deo bem-esta de alguns individu ter diminuido. Por outro lad, pode estar me ‘hor em um sentido idea, ou sea, porque & mais justo ou, de algum outro modo, mais primo de uma socedade ideal, quer ‘ ber-estar médio seja ou no aumentado. A Universidade de ‘Washington podera usar tanto os arguments ulitaritas quan- to 08 de ideais para justificar sua classificagdo racial. Poderia, argumentar, po exemplo, que © aumento do aimero de advo- ‘gadosnegrosdiminui as tenses socials, que melhora o bem- star de quase todos of membros da comunidade. Este & um frgumento uitarista, Ou poderia argument que, sea qual for o feito que apreferéncia minortiria vena a exereer sobre ‘o bem-estar mééio, orard a comunidade mais igualitria e, portant, mais just, Este é um argument de ideal e no um [rpamento ultras Por ou lado, a Universidade do Texas ndo pode recorrer ‘sum argumento de ideal para defender a segrepasio. Nio pode ‘logar que a segrogagio tora a comunidade mais just, a des- peito de aumentar ou ndo 0 ber-estar geral,Portano, os argue Tentos que utiliza para defender a segrepacio devem ser to- ‘dos de naturezauiltarista. Os argumentos que invente, como aquele em que os advogados brancos poderiam fazer mais do ‘que os advogados ngros para aumentar a eficiéncia comercial do Texas, sioargumentos utiltarstas, uma vez qu aeficiéa- ‘ia comercial soment toma a sociedade melhor 3 aumentar 0 bem-estar gral. (0s argumentosutliaristas deparam com uma dificulda- 4e especial que nfo atinge os arguments de ideal. O que quer dizer bem-estar médio ou coletvo? Como se pode avaliar 0 bbem-estar de um indviduo, mesmo em principio, ¢ como os ‘aumentos do bem-estar de diferentes individuos podem ser so- ‘mados c, em seguda, comparados ds pedas, de mode a just cara alegagdo de que, no tod, os ganhos superam as perdas? (© argumento utltarista de qu a segrepasdo aumenta o bem estar geral pressupde que tas cdleuls possam ser feito. Mas ‘como fazé-los? A ISCRIMINAGHO COMPENSATORLA 399 Jeremy Bentham, que acreditava que somente 0s ang ‘mentos utlitarisas podiam jusifiearas devises polities, deu 2 seguint rexposta, Dsse que oefeito de uma politica sobre 0 bem-estar de um individuo poderia ser determinado mediante ‘a descoberta da quantidade de prazer ou dor que tal politica The ‘aust € que 0 efeto da politica sobre o bem-estareoltive po- seria Ser calulado somando-se todo o prazer e subtrandose todo a dor eausada a todos. Mas como insstiram os erticos de Bentham, &duvidoso que exsta um estado psicolpico simples de prazer que se comum a todas os que se benefciam de ‘uma politica, ou de dor, comum a todos os que com ela tm a perder; de qualquer maneia, seria impossivel identificar, me- dire somar os diferentes prazeres esofrimentosexperimenta- dos por grandes contingents de pessoas, (0s fildsofos economistas que consideram os argumentos utlitaristas aaentes, mas ejetam o utitarismo psicoloico de Bentham, propem um conceto diferente de bem-estarindivi- dual e ger Eessupdem que toda vez que uma institvigdo 04 lama sufordade deve tomar uma deisio acerca de uma politica, cada membro da comunidade irtpreferir as conseqnéncas de uma decisio is conseqincas de outras. DeFunis, por exemple, prefete as conseqincias de politica paride amissdes a poli- tica de preferncia peas minorias uiizada pela Faculdade de Direito da Universidade de Washington, enquanto cada um dos nogros de algum gueto ubano talvezprefira as consoqisncas ‘desta segunda politic is a primeira. Se for possvel deseobriro ‘que cada indvidvo prefere, ¢ com que intensidade prefere, ppdera ser mostado que uma politica especifica sais. em termos gers, mas preforéncias,lvando-se em coata sua inten- sidade, do que ours poiticasaltenatvas. Nos terms dese ‘conceito de ben-esar, ua politica toma a comunidade melhor, em seatidouiltars, se satisfazoconjuno de prefertneias me Thor do que o faram as politica alterativas, ainda qu ela nio satisfaga as preferéncias de alguns “Matos ecoomias fs camtesim ila tm 9 leans de preci ut do altars poles. Aa— 360 Levaxo 0s oiReiros.sénio ‘Sem divida, uma faculdade de dreito no dispse de quais- ‘quer mes para fazer juzos precios sobre as preferéncis de todos aqueles qu serio afetados por sta politica de admisso, ‘Anda assim, pode fazer ponderagBes que, apesar de especula- tivas,ndo podem ser reeitadas como implausives.E plaus vel, por exemplo, peasar que no Texas do pés-guerraas pref eocias das pessoas ram, em geal faorives ds consequéncias «a Segregago nas faculdades de diceito, mesmo que levers ‘em conta aintensdade da preferénciaconcortente, fvorivel ‘ntegragio, endo apenas onimero dagucles que defendiam tal prefertncia. Para chegar a essa devisto, a5 autoridades da Faculdade de Direto da Universidade do. Texas poderiam bhasear-se no comportamentoelitoral, nos editriisjrnalist cose simplesmente em sua propria petepsBo a respeito da co ‘munidade. Embora eles pudessem estar errados, nJo podemnos dizeroje, mesmo com o beneficio do dstanciament, que real mente estavam errs ‘Assim, mesmo que o uilitarimo psiclogico de Bentham sejarejetado, as faculdades de direito podem rcorrer ao tli tansmo de preferénias para oferecer pelo menos uma justifi- «ago expecultiva das politica de admissio que colocam algu- mas catgoras de candidatos em desvartagem. Mas, uma Vez ‘que se eslaresa que esses arzumentos utlitaristas esto besea- 4s em juizos a respeito das preferénias reais de membros da ‘comunidade, surge uma nova dificuldade, muito mais sri, argumento uilitarsta de que uma politica se justifiea ‘quando stisfaz mais preferéncias em rermos gerais parece ser, 4 primeira vista, um argumento igualitiro. Paece observat uma estita imparcaldade. Se a comunidade tiver remédios ‘suficientes apenas para tatar alguns de seus doentes, @srgu- mento parece recomendar que os que estio mas doenes sean «esto em ipo, hk mans decal compre a nes (das referencia ndvidsi Como dee denn era fb iene cone pues wars, espn eno em rao ie 208 ‘ule pope este apt, gar 0 mente min el onan ee ‘sve ¢ pose calabro pefereca grt coma “A DSCRIMINAGHO.COMPENSATORIA 361 trtados primeira. Se @ comunidade tive condigdes de cons: truiruma piscina ou um novo taro, mas no ambos, ese mas pessoas querem a piscina, o arpumento recomenda que a com hidede constr a piscina, a menos que os que preferem o tea tro possam demonstar que suas preferéncias slo tio mais in tensas qu, a despeito de eu nimero inferior, eles tim mais peso. Um docnte no deve ser preferid a outro por ser mais merece- doe de atencdo oficial as preferEncas do publico que aprecia 0 teatro no devem ser preferdas por serom dignas de maior amirago. Nas palvras de Bentham, cada homem deve con- tar como um e neahum deve contar como mais de um. Estes exemplos simples sugerem que o argumento wilt rista no apenas respeits, como também encarna, 0 dircito de Cada cidadio de ser trtado como igual a qualquer auto. A probablidade de que as preferéncias de cada individu tém de Ser bem-sucedidas, na competcio plas plitiassociis, de penderd de qulo importante for sua preferéncia para ele pré- rio, e de quantos outros individuos a partitham, comparados oma intensdade eo nimero das referncias rivais. Sua pro- bubilidade no ser afetada pela estima ou pelo desprezo das autridades ou de seus concidadios, ele nosed nem subser- Viete nem devedor a eles ‘Se examinarmes, pom, a vasa gama de preferéacis que 0 individos tm na realidad, veremos que o eater aparen- temente iualitrio de um argumento usitaristarevela-se fe- ‘qéentementeenganoso, O utilitarismo de preferncias pede ds stuoridades que tentem satisfazer as prefertcias dos indiv- ‘40s na medida do posivel. Mas as preferéncias dos individuos pelasconseqigncias de uma politica especifcs,submetidas a ‘uma andlise adicional, podem ser vistas como refletindo tan ‘o uma preferéncia pessoal pela sua prpiafruigao de certos ‘bens ou certas oportunidades, quanto uma preferéncia externa pela atbuigio de bens e oportunidades a outros, ou ambas as coisas, Um candidato @ uma escola de dieito para brancos po- 4e ter umn preferéncia pessoal polas conseqUencas da segre- ‘ga, por excmplo, porque essa politica aumenta as probabil clades de seu prOprio sucesso ou uma preferéaca externa pot362 LLEVANDO 0S DIREITOS A SERIO cessasconseqléncas porque ele despreza os negros edesapro- ‘720 contetos sociais em que as rags se misturam 'A isting entre proferéncias pessoas e externas 6 de sande importncapelasegunte azo. Se um argument util tarsta conta as preferéncas externas junto com as peferéncias pessoas, o carter igulitirio desse rgumentoficard corr ido, pois a probabilidade de que as preferéncias de qualquer pessoa venham a ser bem-sucedidas dependers mio apenas dat exigincias que as preferncias pessoas de outros impuserem 08 recursos escassos, mas do respeito ou d afeigdo que outros iverem por ele ou por seuestlo de vid. Se as referencias ex- temas predominarem, 0 fto de que uma politica tome a comu- nidade melhor em um sentido ulitarisa nao oferece uma jus- tificaiva que sea compativel com o dieito daqueles que ela coloea em desvantagem, isto 6 com odisto de serem tratador com igus. [Ess corrup do utilitarismo fica clara quando algumas pessoas tm peferéciasextemas porque defendem teoras que So, em si mesmas, contririas 20 utlitarismo. Suponhamos ‘que muitos cidadios que nfo estio doentes defendam uma to tia politica racsta€ que prefiram, portato, que um medica- ‘mento escasso sea ministrado a um branco que dele precisa do ‘que um negro que precisa dele ainda mais. Seo utilitarismo conta essas preferéncas poliias pelo que elas parecer se, rovocario stu proprio fracasso do ponto de vst das preferén: cias pessois porque, dese ingulo, a distribuio do medic mento ndo ser de modo algum utlitarist, De qualquer modo, contrbuindo ou no para o proprio fracasso, a dstbuigdo no ‘Ser igualitra no sentido definigo. Os negos sofrerio, em um rau que dependerd da forga da preferénia racist, devido 20 fato de serem vistos pelos outros como menos dighos de res- peito consieraso. ‘Uma corrupgo similar ocore quando as peferénciasex- ‘temas contailizadas so altrulstas ou moralsts. upoahartos ue, apesar de no nadarem, muitos cidadios preferem a cons- ‘tugio da piscina & do teatro porque valorizam os esportes © admiram os atletas, ou porque acham que o teatro deve se = 4 piscRianacdo COMPENSATOR 363 primido por se imoral. Seas preferéaciasaltruistasforem le- "ads em cona, de modo areorearem as preferéncas pessoais tos nadadores 0 resultado seré uma eepécie de contagem dh pla: cada nadador tri o beneficio no apenas de sua propria preferéncia, mas também o da preferéncia de outa pessoa que reir praer de seu sucesso. Se as preferéacias moralistas fo- rem levadas em conta, 0 efeto sero mesmo: 0s ators e opi= ‘ico sofrerio porque suas preferéncias so menos respitadas pelos eidads cujas prefetncias pessais no esto er jogo [esses exemplos, as proferéncias externas so indepen- entes das preferénciaspessois. No entanto, com fregiéaca, as preferéncispoltics, altruista e morals no sioindepen- ‘dente; na verdad, esti enxertadas nas preferéncas pessoais que elas reforgam. Se sou branco e doente,tambsim posso de- fender uma teria politica racsta, Se quero uma piscina para meu prprio delete, poss ser altruistaem favor de meu amigo atleta ou possoachar que o teatro & imoral. Neste e350, a con- Seqincias de levrmos em conta tas preferéncas externas serdo to tris para aigualdade como seriam se elas fossem independentes da preferécia pessoal, pois aqueles contra os ‘quis se volum as preferénias externas podem ser incapazes «de ou no estar dispostos a ~desenvolver preferéncias exter rs ecprocas que restabelegam o equiliri, ‘Aspreferdnciasexterasepresentam, porta, uma grande Aifculdade para o ulitarismo. Essa teria deve muito de sua opularidade &suposigio de que encarao dirito dos cidadios 4e serem tatados como iguais. Contudo, se as preferénciasex- ‘ermasforem contadas ene as preerénias geri, ess suposi- ‘hose verdcomprometida. Este €, em si, um ponto importante € egligenciado da teoria politica: ém relevincia, por exemplo, para tse liberal, ressalada pela primeira vez por Mill, de acor™ do com a qual o govern nfo tem odireito de impor a moralida- de popular através dali. Freqdentements se dz. que esa tese Tiberal inconsstente com o uilitarsme, porque se as preferén- ‘as da maioria em favor darepesso i homossexuaidade, por exemple, forem fortes o bastante, o utlitarismo deve submete- se 205 seus desejs. Mas a preferéncia contra shomossexualida-364 Levano 0s bigeiTos 4 séRI0 ‘de 6 uma preferéncia externa, e o presente angumentooferece uma razbo geral de por que os utlitaristas no devem contab liza quaisquer modalidades de preferénciasexteras. Se oui litarisme for adequadamentereconsituido de modo a somente ‘contabilizar as preferéncias pessoas, atese liberal ser entio ‘uma conseqiénca, eno umainimiga, dessa teora, ‘Nem sempre & possive, porém, reconsttuir um argumen- to uilitarista de modo a levar em conta apenas as preferéncias pessoas. As veacs ak preferincias pessoas eas preferéncias ex temas encontran-se to inextrincavelmenteligadss,¢ to mi ‘uamente dependentes, que nenhum teste pritco para medias. ‘referencias seri capaz de distinguros elementos pessoais dos ‘externos na preferénca global de um determinado individuo Isso & especialmente verdadeiro quando as preferéncias io _afetadas pelo preconceito, Consideremos, por exemplo,aprefe- rEncia de um estudante de diretobranco por assocarse a co- legas de classe igualmente brancos. E possivel afirmar que se trata de uma preferéncia pestel por uma associagHo com um tipo de colega,e no com outro. Mas tratase de uma preferén- ‘ia pessoal qu éparsitiia de preferéncias externas: ano ser ‘em casos mito raros, um estudate branco prefere @ compa nhia de outros brancos porque tem convicgBes socials e polit ‘as racistas, ou porque despreza 0s negros enquanto grupo. Se ‘essaspreferéncasassocatvasforem levadas em conta em un argumento usado para justficar a segregagio, o caster igual trio do argumento seri destruid exatamente como seria caso as preferéncias externas subjacentesfossem diretamente con- sideradas, Nese aso, os negos veriam negado seu direto de Serem tatados como igus, uma vez que a probabilidade de ‘que suas preferénias prevalocessem no desenho das poltcas de admissio seria frusrada pela baixa estima que outros tém por eles. Em qualquer comunidade na qual opreconceito con- trauma determinada minoria ¢ forts, as preferéncias pessoais sobre as quai um argumento utilitarsa deve fixar sua tengo estarBosaturadas desse preconceito; dai se segue que, em tal comunidade, nenhum argumento uslitarista que pretends justi- A DISCRIMINAGO COMPENSATORLA 365 ficar uma desvantagem dessa minoria pode ser considerado quinine’, Esta diiculdade final ¢, portant, fatal para os argumen- ‘os uitaritas do Texas em favor da segrepacio. As preferén- clas que poderiam dar sustentagHo a um argumento dese tipo so ou clarmente externas, como as prefeéncias da comuii- dade em geral pela separagio mii, ou inextiavelmente com binadas com as preferéncasexteas, dels dependetes, como as preferéncias dos estudantese dos advogados brancos por se associarem com estudanteseadvogadosbrancos. Ess pre ferdacias externas so to disseminadas que dever, necesse riamente, corromper qualquer argumento desse tipo, A alegs ‘i da Universidade do Texas de que a segregacio aumenta ‘em-estar da comunidade em um sentido utilitarista &portanto incompaivel com o direito de Sweatt de ser tratado como ‘ual, grantda pela Cliusola de igual Protegéo, Para esta conlusio,ndo importa se as referncias exter= nas figura na justifeagdo de uma politica fundamental ou na justfiagio de pliticas derivadas, concebidas para promover uma police mais fundamental. Suponhamos que a Universi 7.0 argmeso dest argo mo fre, mas em ses io & sate pa degree o pment iss ge pode Sesvstgns aban pana itor gue ova do pero. Sipehanos quo goveme dest, cm be em pune tas, Perigo eemgrego cess pro rel, ox ur Sar sn "aula, not compenae peo ub ages esd ato mod soe "am by infiois,O dns dea olin mci Seapets ‘eo qe se os pees ust dest argue co es gle se ino econo, Coxe, ans co prescott sconce polis de derepression meas ‘eament a guns wna qs sens poles Fpw ua. oui, co pune altars ene) No per a por ‘ate on ee pent or eg po an pea de een ego input pla rues escarole pe io bem se Ina pr oars ess Jen Rais eer cen, peg, kr ‘iio pr es poten meta coisa mari tc ages ‘usagi compartments po366 LerANDO OS IREITOS ASE dade do Texas justfique esegrgasio spontando a politica cco- némica aparentemente newt, dstnada aaumentar a riqueza da ‘Comunidade, o que satisfaz as preferéncias pessoas de todos por melhores habtagdes, alimentacio e eereago. Se 0 argu ‘mento de que a segregasio iri aumentarariqueza da comuni- dade depende do fato da peferéncia externa, e seo argumento destaca, por exemplo, que em decorrécia do preconceit at vidade industrial se desenvolveri de maneita mais eficente se 8 fabricasforem segregadas,ento, neste cas, © argumento teri como conseqiéncia que as preferéncas pessoal de um cgro seri frustradas por aquilo que os outros pensam dele (0s argumentos utitarstas que justficam uma desvantagem para os membros de uma raga conta a qual exist preconceito sero Sempre argumentos no equanimes (unfair, a menos que se possa mostrar que a mesma desvantagem teria sido justifi~ cada na auséacia do preconceito. Se este for muito difindido, ‘como de fatoacontece no caso dos negros, sso nunca poder ‘ser mostrado. As preferéncias as quais deve se basear qual ‘quer argumentoecondmico que justifiqu a sepregao estado to enrelagadas com o preconceito que srt impossvel desen- redi-las no grav necessrio para tornar pausivel qualquer uma essa hipoteses contra a0 fatos. "Temos agora uma explicagio que mostra por que qualquer forma de segregagio que coloque 0s negros em sitagao de crndio do ue ofensivo oa njusoso «peop salvaguse Aas sicieces conta a exploragso e »corupeo dos outos (C) Em moso posto de vista, lo fungdo do dicitoineeert 1 vida privada ds cidadios, nem procure impor quer p> do particular de comporamentoalem do necessiri pare re lina o»objetvos que dlineamos.(.) Dveros reser um

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