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1.

Introdução

O aborto ou interrupção da gravidez é a remoção ou expulsão prematura de


um embrião ou feto do útero, tendo como resultado a morte. Este pode ser
espontâneo ou provocado. O que iramos tratar neste trabalho é justamente
este aborto provocado, classificados pelo Código Penal como um crime contra
a vida. Abordaremos os artigos 124 à 128 do Código Penal, o aborto
provocado pela gestante ou com seu consentimento, o provocado por terceiro,
sua forma qualificada, o aborto necessário e o praticado no caso de gravidez
resultante de estupro.

Diante da nota introdutória, comentaremos os artigos, a seguir:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho


provoque:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:


Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:


Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante


não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou
se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou
violência.

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Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são


aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos
meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal
de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas
causas, lhe sobrevém à morte.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de


consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.

A questão do aborto é polêmica e controvertida, pois nela se confrontam


dois direitos fundamentais, de forma antagônica: o direito à vida (do nascituro, que
é protegido desde a concepção) e o direito à autodeterminação (da mãe), de
decidir se quer ou não aquele filho. Na realidade, não há direitos e garantias
fundamentais absolutos; cada direito/garantia fundamental tem que ser
balanceado quando confrontado com outro direito/garantia fundamental, e
somente diante do caso contrário será possível dizer qual deles prevalece (por
exemplo, o direito à intimidade e o direito à informação; em certas situações se vai
pender para o direito à intimidade e, em outras, para o direito à informação).

Para o nosso Direito (assim como em outros sistemas jurídicos), prevalece


o direito à vida; em outros sistemas jurídicos, prevalece o direito da mulher de
decidir se quer ou não ter aquele filho. Mas este direito ainda não é absoluto;

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existe, por exemplo, a possibilidade de se matar alguém em estado de
necessidade (até o bem jurídico mais valioso - a vida - não é absoluto; todo direito
é relativo).

É interessante notar que, estatisticamente, o número de abortos nos países


onde ele é proibido (abortos clandestinos) é igual ao número de abortos nos
países onde ele é legal. Além disso, o número de mulheres que morrem sofre
lesões graves em conseqüência do aborto nos países onde este é criminalizado
(como no Brasil) é muito maior do que naqueles onde o aborto não é
criminalizado.

Conceito:
Interrupção criminosa da gravidez, causando a morte do produto da concepção
(do feto).

Duas modalidades de aborto constituem fato atípico:

 Aborto espontâneo ou natural


 Aborto acidental (resulta de um processo traumático)

Duas modalidades de aborto que não constituem crime, desde que praticado
pelo médico (estão no código penal):

 Gravidez resultante de estupro


 Quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante

Três situações em que o aborto constitui crime:

 Aborto honoris causa (mulher que aborta por motivos de preservação da


honra - mãe solteira, filho concebido fora do casamento, etc.).
 Aborto social (motivos econômicos)
 Aborto eugênico (quando é constatado, durante a gravidez, que o feto é
acometido de grave anomalia - por exemplo, alencefalia; há juízes que
autorizam o aborto nestes casos, considerando tratar-se de uma causa de

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exclusão da culpabilidade - inexigibilidade de conduta diversa; trata-se de
uma forma de fazer justiça, pois esta nem sempre anda pari passo com a
lei).

Bem jurídico protegido:

 Nos arts. 124 125 e 126 - o direito à vida do feto.


 Nos arts. 125 e 126 - além do direito à vida do feto, a vida e a integridade
física da gestante.

Há três modalidades de aborto:

 Art. 124 - Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento (o


denominado "auto-aborto" - denominação incorreta, visto que este artigo
prevê o aborto realizado por terceiro com o consentimento da gestante, que
não caracteriza um "auto-aborto").
 Art. 125 - Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante
(por exemplo, quando um terceiro fornece à gestante uma substância
abortiva dizendo ser um alimento ou uma medicação).
 Art. 126 - Aborto praticado com o consentimento da gestante

Sujeito passivo do crime de aborto:

A maioria da doutrina afirma que o sujeito passivo do crime de aborto é o feto.


No entanto, alguns autores entendem que o sujeito passivo do crime de aborto é a
coletividade. Este pensamento se baseia no Direito Civil, que reconhece a
personalidade jurídica apenas após o nascimento com vida, mas, porém protege
os direitos do nascituro desde a concepção.

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1 - Exemplo de Teoria Monista:

→ Um rapaz convence a sua namorada a abortar. Encaminha-se com ela a uma


clínica clandestina, onde um médico e uma enfermeira realizam o aborto.
A gestante praticou o crime do art. 124 (que é um crime próprio)
O médico praticou o crime do art. 126

Quanto ao namorado, ele é partícipe do crime da gestante. Qualquer pessoa


(amigo, pai, namorado, etc.) que induza, instigue ou presta auxílio (convencendo,
dando dinheiro, etc.), se enquadrará como partícipe do crime da gestante (art. 124
c/c art. 29) - naturalmente com uma pena menor.

Do mesmo modo, a enfermeira (ou uma recepcionista, uma secretária, etc.) será
partícipe do crime do médico (art. 126 c/c art. 29) - naturalmente com uma pena
menor. Observe que se a enfermeira ou qualquer outra pessoa participou dos atos
executórios, ela deixará de ser partícipe e se tornará co-autora.
Por força da Teoria Monista, o partícipe da conduta do autor responde pelo
mesmo crime do autor.

Sujeito ativo do crime de aborto:

Os arts. 124 125 e 126 falam em provocar aborto (dar causa motivar, originar).
O aborto pode ser praticado a partir do momento em que ocorre a gravidez
(quando já existe o produto da concepção) até o início do parto.

Aborto por ação:

 Através de ação física


 Através de meios químicos
 Através de ação psíquica

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2 - Aborto por omissão:

O art. 13, § 2º, a, b, c, descrevem aqueles que são considerados agentes


garantidores da não produção do resultado. Apenas estes poderão responder
por um crime praticado por omissão.

Exemplo de Omissão:

→ Uma gestante vai ao médico, e este lhe faz diversas recomendações para que
ela as observe, sob o risco de ocorrer um aborto.

Ela, no entanto, se omite, e o aborto acontece.

A gestante tem o dever jurídico de impedir o aborto. (Diz inclusive o Código Civil
que os pais devem zelar pela integridade física da criança, bem como seu
sustento, educação, etc.).

3 -Exemplo:

→ Um médico, sabendo que deve recomendar determinado tratamento ou


medicamento a uma gestante, a fim de impedir que ela aborte, não o faz.
A omissão pode também ser praticada por uma enfermeira.

4 - Exemplo de aborto por Crime Impossível:

→ Uma gestante faz uma "simpatia" que lhe foi recomendada para que ocorresse
o aborto.

O aborto acontece.

Trata-se de crime impossível, pois, sob o ponto de vista jurídico, a "simpatia" é um


meio absolutamente ineficaz de produzir um aborto.

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5 - Exemplo:

→ Uma gestante vai ao médico, e este lhe recomenda que pare de fazer
exercícios físicos, pois há o risco de ocorrer um aborto.

Ela, no entanto, levianamente, não interrompe os exercícios físicos regulares, e o


aborto acontece.

A princípio, estaríamos diante de uma omissão. No entanto, para que haja um


crime, não é necessário somente avaliar se ouve ação ou omissão; é necessário
também avaliar o dolo e a culpa.

No caso em questão, não houve dolo direto, pois ela não queria o resultado.
Poderia se caracterizar o dolo eventual (havia previsão do resultado, a gestante
não queria o resultado, mas assumiu o risco de produzi-lo - tolerou que ele
acontecesse). Neste caso, ela responderá pelo aborto na modalidade dolo
eventual.
Encaixa-se também a possibilidade de culpa consciente: a gestante previu o
resultado, não o queria (não o tolerava), mas, levianamente, acreditou que ele não
fosse ocorrer. Neste caso, ela só responderia pelo aborto a título de culpa e, como
não existe aborto na modalidade culposa, ela não responderia por nada.
Neste exemplo, a maioria da doutrina entende que se trata de dolo eventual: ela
assumiu a possibilidade da ocorrência do resultado.

O crime, quando está descrito, exige, em regra, dolo direto ou dolo eventual.
Alguns poucos exigem somente o dolo direto.

O art. 124 descreve o crime de "auto-aborto". Trata-se de um crime próprio que,


no entanto, admite a modalidade participação.

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A descrição consiste em:

 A própria gestante provocar o aborto (autêntico auto-aborto) ou


 A gestante consentir que um terceiro o provoque

Ambas as opções enquadram sempre a gestante.

Se a gestante tiver menos de 14 anos ou for totalmente incapaz


mentalmente:
Se ela praticou o crime, incidirá uma causa de exclusão da culpabilidade - ela vai
responder por ato infracional perante o Juizado da Infância e Adolescência (que
é o equivalente - análogo - ao crime).

No caso do médico, considera-se que ele praticou o aborto sem o consentimento


da gestante (art. 126, parágrafo único).

Se a gestante for parcialmente incapaz mentalmente, se considerará que o médico


praticou o aborto com o consentimento da gestante.

O não consentimento configura o dissentimento.

O dissentimento pode ocorrer:

 Havendo discordância da gestante


 Havendo concordância da gestante, mas tendo ela menos de 14 anos ou
tendo total incapacidade mental.
 Mediante violência, grave ameaça ou fraude.

6 - Exemplo:

→ Um médico faz um aborto sem querer (com culpa).

O crime de aborto não prevê a modalidade culposa.

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Dependendo do que seja causado na gestante, ele poderá responder por lesão
corporal culposa, que só admite a gestante como sujeito passivo.

7 – Exemplo:

→ Um médico faz um aborto de fetos gêmeos.

É necessário investigar se eles já estavam separados.

No caso de um feto único, configura-se um crime único.

No caso de mais de um feto, configura-se uma conduta causando mais de um


crime. O médico poderia responder em concurso formal, entretanto com desígnios
autônomos.

Segundo o art. 29, todas as pessoas que concorrem para um determinado crime
são enquadradas neste mesmo crime (Teoria Monista). Exemplo: peculato /
funcionário público.

Essa regra, no entanto, tem exceções (Exceções Pluralísticas à Teoria


Monista). São casos (raros) em que o legislador prevê um crime para o autor e
outro para o partícipe. Por exemplo: corrupção ativa / corrupção ativa, aborto (um
crime para a gestante e um crime para o terceiro que o pratica). O legislador assim
estabeleceu para cominar penas diferentes.

Art. 127:

 Lesão grave ou morte (provocados na gestante) - Pena aumentada em um


terço - Em conseqüência dos meios empregados (o feto não morreu - o
aborto é tentado).
 Lesão grave ou morte (provocados na gestante) - Pena duplicada - Em
conseqüência do aborto (o feto morreu - o aborto é consumado).

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8 - Exemplo:

→ Uma gestante de menos de 14 anos comparece no médico para realizar um


aborto. Sabe-se que, devido à idade da gestante, considera-se que o aborto foi
realizado sem o seu consentimento.

Em conseqüência dos meios empregados (aborto tentado), ela vem a morrer.


A gestante cometeu o crime do art. 124. No entanto, devido à sua morte, ela não
responderá por nada - aplica-se a excludente de punibilidade do art. 107, I.
O médico cometeu aborto sem o consentimento da gestante - art. 125 c/c art. 14,
II c/c art. 127 (2x).

9 - Exemplo de Preterdolo:

→ Um rapaz leva sua namorada, que é relativamente incapaz mentalmente, para


abortar. Em conseqüência do aborto (aborto consumado), ela sofre lesões graves.
A gestante praticou o crime do art. 124.

O médico praticou o crime do art. 126 e também será responsabilizado pelas


lesões graves: art. 126 c/c art. 127 (+1/3). Caso o aborto não tivesse se
consumado (caso fosse tentado), ele responderia pelo art. 14, II.

Caso o aborto fosse tentado e a gestante tivesse sofrido apenas lesões leves, ele
não responderia por nada. O namorado praticou o crime do art. 124 c/c art. 29 (ele
é partícipe) c/c art. 129, §6º. Em relação ao feto, o namorado é partícipe do crime
de "auto-aborto"; em relação às lesões, ele não teve intenção (dolo). Mas é
previsível que a sua conduta posa lesionar bem jurídico de terceiro. Ele, portanto,
faltou com o dever objetivo de cuidado (tendo agido com imprudência), e
responderá pelo resultado a título de culpa. Se ela morresse, ele responderia por
homicídio culposo (art. 121, §3º).

Trata-se de um caso típico de preterdolo - ele queria o aborto, mas não queria a
lesão nem a morte da gestante.

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10 - Exemplo de Concurso Formal:

→ Um homem dá um tiro na barriga de uma mulher grávida, matando a mulher e o


feto.
Ele responderá por dois crimes:

 Aborto provocado sem o consentimento da gestante


 Homicídio doloso

Trata-se de concurso formal: uma conduta e dois resultados com desígnios


autônomos (penas somadas).

Art. 128 - Aborto praticado por médico:

Há duas situações em que o aborto intencional provocado por terceiro não é


crime; em ambas o aborto tem que ser praticado por um médico,

1. Se não há outro meio de salvar a vida da gestante

Neste caso, não há necessidade de autorização judicial, nem do


consentimento da gestante; no entanto, o médico precisará comprovar
depois que não havia outro meio de salvar a vida da gestante. Nesta
situação o legislador ponderou os dois direitos fundamentais: o direito à
vida do feto e o direito à vida da gestante, tendo optado pelo último.
Trata-se da segunda causa de exclusão da antijuridicidade do crime de
aborto, e este só poderá ser executado pelo médico.
Quando o dispositivo diz "não se pune", trata-se de algo lícito e não
antijurídico. É uma exclusão da antijuridicidade da parte geral (só se aplica
a este crime).

Se a situação é tal que caso não seja realizado o aborto, a mulher sofrerá
lesões, o médico não poderá realizá-lo. Neste caso, prevalece a vida do
feto.
O médico poderá realizar o aborto em qualquer situação, sendo o perigo

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atual (está acontecendo), iminente (está prestes a acontecer) ou futuro
(vai acontecer). Não há restrições para esta prática.
No entanto, uma enfermeira ou um terceiro qualquer, por exemplo, só
poderá realizar um aborto caso o perigo de vida da gestante seja atual.
Neste caso, aplica-se o estado de necessidade. Será, no entanto, um
crime, se, no caso em questão, o perigo for iminente ou futuro.

2. Se a gravidez é resultante de estupro

Neste caso, é necessário comprovar o estupro através de documentos


(inquérito policial, Registro de Ocorrência, auto de conjunção carnal, etc.),
do depoimento da gestante, etc.

Nesta situação o legislador ponderou dois direitos fundamentais: o direito à


vida do feto e o direito à dignidade da pessoa humana da gestante, tendo
optado pelo último.

Também não há necessidade de autorização judicial, mas há necessidade


do consentimento da gestante.

Quanto ao consentimento, aplica-se o Código Civil: no caso de


absolutamente incapaz, é necessário o consentimento do responsável
legal; no caso do relativamente incapaz, é necessário o consentimento da
gestante e do representante legal; no caso do plenamente capaz, basta o
consentimento da gestante.

Este aborto terá que ser realizado com o consentimento da gestante ou do


seu representante legal.

Trata-se da segunda causa de exclusão da antijuridicidade do crime de


aborto, e este também só poderá ser executado pelo médico.

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Gravidez resultante de atentado violento ao pudor:

Atentado violento ao pudor é todo ato que satisfaça a lascívia, exceto o estupro
(conjunção carnal normal).

As normas penais incriminadoras definem crimes e cominam sanções. As


normas penais não incriminadoras podem ser complementares ou
explicativas (art. 327) ou permissivas (excluem a culpabilidade ou a
antijuridicidade - exemplo: legítima defesa, estado de necessidade,
inimputabilidade por doença mental, etc.).

O ar. 1o. do Código Penal expressa o Princípio da Legalidade (ou Princípio da


Anterioridade). Segundo ele, não se pode, por analogia in malam partem ou por
interpretação extensiva definir um crime que não existe.

Por exemplo: um indivíduo pega o carro de uma pessoa para dar uma volta, e o
devolve; não se configura o furto (art. 155), pois faltou a elementar para si ou para
outrem; trata-se do furto de uso, que não configura crime; não se pode aplicar a
analogia com o art. 155 (norma incriminadora).

O art. 128, II é uma norma penal permissiva (excludente de antijuridicidade).


Admite-se a analogia in bonam partem e a interpretação extensiva nos casos
análogos (por exemplo, estupro e atentado violento ao pudor).
Portanto, em se tratando de norma penal não incriminadora, sendo análogos o
crime de estupro e o de atentado violento ao pudor, por analogia se estenderia
esta excludente, e não existiria crime.

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