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2011
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*Mestrando em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran; Especialista em Direito Ambiental pela Universidade de Lisboa; Bacharel em Direito na rea de Cincias Histrico-Jurdicas pela
Universidade de Lisboa; Pesquisador da CAPES.
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In: BOBBIO, Norberto, Teoria da norma jurdica, So Paulo, EDIPRO, 2001, Pg. 23.
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INTRODUO
O Direito carece de uma Teoria Geral. Norberto Bobbio, autor considerado clssico ainda em vida, feito de notvel apreo, resume na obra em
anlise: Teoria da Norma Jurdica, no apenas um exaltar de uma concepo jurdica, mas um verdadeiro contributo para uma Teoria Geral do Direito. A Teoria da Norma Jurdica afirmou-se como o paradigma e todas as
consideraes e anlises crticas s teorias jurdicas suas contemporneas
so o seu bastante alicerce que cimentam o fortalecimento de uma doutrina que ainda hoje se releva como fundamental e necessria para fazer face aos problemas do Direito atual.
Abordamos aqui primeiramente a colocao da Teoria face ao estado
de coisas pretrito no momento da sua construo. Seguidamente relacionamos as questes jus-filosficas imanentes que fomentam a base de todo
o jurdico. Por ltimo tratamos da diferenciao a ser feita de entre a norma
jurdica e demais tipos de norma, concluindo pelo critrio eleito de Bobbio
referente sano como critrio unificador e caraterizador da norma jurdica que, por contraposio social e moral por suas pretensas caratersticas vem a suprir inconvenincias que teria no caso das duas antereferidas.
2.
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2.1.
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TEORIA INSTITUCIONALISTA
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tado. Entendendo o poder como a capacidade para ditar regras que vinculam a totalidade de um grupo ao qual se dirigem, usando inclusivamente
da coao para faz-las cumprir, facilmente identificamos o Estado Moderno como entidade congregadora desse expediente, com carter de exclusividade.
neste estado de coisas que surge a teoria institucionalista, frente
a um Estado monopolizador do poder que se revela no meio de produo
de normas e de as fazer cumprir atravs de um outro poder que lhe advoga o meio de coagir pela fora ao cumprimento das referidas.
Bobbio cumpre uma prvia observao metodolgica que nos surge
como de extrema relevncia para a questo. Da anlise de uma teoria restam consideraes de cariz ideolgico e de cariz cientfico, constituindo a
segunda vertente aquela que esta em causa na sua anlise, o saber se a
doutrina em questo oferece resposta para a o seu escopo, que , no caso, uma melhor compreenso do fenmeno jurdico. Dessa anlise, resultam duas crticas: A teoria da instituio no se configura como oposta
teoria da normativa aqui referida, os seus antpodas situam-se conforme
referido na teoria estatalista que com a segunda no se identifica. A amplitude da teoria estatal no ser inferior teoria nomativa sendo esta tambm compatvel com um pluralismo jurdico. A segunda crtica diz respeito
ao surgimento do direito na sociedade, Santi Romano advoga que na organizao que se funda a gnese, no entanto, Bobbio demonstra que a regra tem uma significao prvia ao elemento caraterizador em questo,
pois uma sociedade organizada, para o ser, carece de normas, que a vo
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caraterizar enquanto tal, dessa forma, no tem sentido afirmar a primordialidade da organizao, na medida em que esta mesma vai buscar a sua
essncia prpria normatividade que emana e que a vai consagrar. Conclui o autor pela incluso na teoria da instituio, da teoria da normatividade do direito e saudando a primeira pelo seu contributo na mediao entre
uma teoria das normas juridicas para uma teoria do ordenamento jurdico.
2.2.
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complementariedade
das
trs, com
prevalncia
do
aspecto
normativista.
3.
A NORMA JURDICA
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Normas de direito natural podem ser justas, mas s sero vlidas quando incorporadas num sistema
de direito positivo.
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A escravido era injusta , mas era vlida.
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A lei seca nos E.U.A..
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As regras de boa educao, so eficazes no sentido que aceites e aplicadas por todos mas para serem vlidas tm de ser incorporadas num sistema de direito objectivo
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Se a norma pode ser justa sem ser vlida, tambm podemos dizer , a fortiore, que pode ser justa
sem ser eficaz
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O mesmo acerca da escravido.
137
Esta tripartio referida, foi desenvolvida por Del Vecchio no sc. XX e adotada at hoje, numa
abordagem atual, mas baseada na mesma metodologia V. Rescoe Pound e os conceitos de Jurisprudncia analtica, jurisprudncia crtica ou tica e jurisprudncia sociolgica.
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Bobbio entende que foi Hobbes quem melhor representou o ideal positivista, destacando a indiferenciao entre entre validade e justia da norma, nas suas palavras: no estado de natureza no existe direito vlido, tampouco h justia, e onde h justia significa que h um sistema constitudo de direito positivo
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A doutrina que representa esta corente, encontramos em Kantorowicz o expoente mximo do Movimento do direito livre, cujo apangio considerava a exaltao da livre criao normativa pelo juiz. Franois Gny, que advogava uma preterio da tcnica jurdica no sentido desta representar uma subordinao do direito tcnico e um maior apego cincia jurdica que tenha em considerao a realidade
social, tomando em linha de considerao o plano histrico e material. Eugen Erlich numa linha mais
relativa ao empirismo social, tomado em linha de conta pela anlise da sociedade. Phillipp Heck, com a
defesa de uma jurisprudncia dos interesses pela via de um melhor dirimir dos conflitos entre as partes, por oposio claro de um direito estatal rgido.
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Em resumo, a doutrina realista, assume a crtica no plano das fontes, na medida em que deseja incrementar outras para alm do tradicional
monoplio estatal-legal. Por ltimo, o autor relaciona o plano da validade e
eficcia no panorama das novas fontes introduzidas pela corrente em
questo (direito consuetudinrio e direito judicirio). Conclui pela incluso
dos dois elementos, validade e eficcia, no seio das sub-referidas em situao anloga da prpria lei.
Para efetuar uma diferenciao entre a norma jurdica de outros tipos de norma necessrio tomar uma apriorstica baseada numa vertente
material, abandonando uma perspetiva formal, tal como foi ante-refutado
por Bobbio quando tratou das questes atinentes :
- Imperatividade
- Heteronomia
- Autonomia
Referentes diferenciao entre Direito e Moral, nos primeiros captulos obra.
1.
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Contedo
permanece a confuso entre norma jurdica e norma social pelo fato desta
ltima partilhar da caraterstica apontada da bilateralidade e do contedo
como relao intersubjetiva.
2.
Fim
Crtica de Bobbio:
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e mutvel por natureza. Certas sociedades atribuem relevncia a disposies que lhe conferem cariz jurdico.
3.
Assume este critrio que a entidade que emite a norma que lhe
confere a juridicidade. Neste caso, quem detm o poder soberano, na medida em que estabelece a norma, lhe confere essa caraterstica fundamental. Parte-se do pressuposto que uma norma sempre uma expresso do
poder, nos termos do positivismo jurdico no qual no releva o escopo finalstico material mas apenas uma confisso de f no poder soberano que
inclusivamente decidir sobre o que a norma essencial para a conservao da sociedade.
Crtica de Bobbio:
4.
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5.
Natureza da obrigao
gens que dela se possam tirar. Satisfaz-se com uma mera adeso exterior.
No pune motivaes.
2.
moral e social caraterizada em traos de confuso com cada uma das re-
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feridas. Para traar a diferenciao da norma jurdica com a moral, agregase caratersticas da norma social e o mesmo face norma moral.
Sano Moral
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2.
Sano Social
3.
Sano Jurdica
Interioridade
No institucionalizao
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Externa
Institucionalizada
Certeza da reposta
Proporcionalidade
Imparcialidade
Que por sua vez vai gerar um aumento da eficcia das regras institucionais.
Querela doutrinria
O autor adverte para o fato do critrio introduzido poder no ser aceite por parte da doutrina que no considera a sano como elemento
constitutivo do direito, relegando-lhe relevncia secundria. Temos aqui a
contraposio doutrinria entre sancionistas e no-sancionistas.
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Adeso espontnea
todo e qualquer momento, mas somente para quando uma norma violada.
poder sancionatrio.
2.
A existncia de normas sem sano obstariam a que se considerasse a sano como critrio caraterizador da norma jurdica.
Crtica de Bobbio:
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denamento normativo tomado no seu conjunto, razo pela qual, dizer que
a sano organizada distingue o ordenamento jurdico de outro tipo de ordenamento no implica que todas as normas desse sistema sejam sancionadas.
pe o poder.
o
der supremo
3.
polticos
como
sano
no
ordenamento
jurdico-
4.
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Processo ao infinito
4.
CONCLUSO
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BIBLIOGRAFIA