Voto Lewandowski Funcao Senado Controle

Supremo Tribunal Federal
19/04/2007
PLENRIO
RECLAMAO 4.335 ACRE

RELATOR
RECLTE.(S)
RECLDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
: MIN. GILMAR MENDES

: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
: JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUES
PENAIS DA COMARCA DE RIO BRANCO
(PROCESSOS NS 00102017345-9, 00105012072-8,
00105017431-3, 00104000312-5, 00105015656-2,
00105013247-5, 00102007288-1, 00106003977-0,
00105014278-0 E 00105007298-7)
: ODILON ANTONIO DA SILVA LOPES
: ANTONIO EDINEZIO DE OLIVEIRA LEO
: SILVINHO SILVA DE MIRANDA
: DORIAN ROBERTO CAVALCANTE BRAGA
: RAIMUNDO PIMENTEL SOARES
: DEIRES JHANES SARAIVA DE QUEIROZ
: ANTONIO FERREIRA DA SILVA
: GESSYFRAN MARTINS CAVALCANTE
: JOO ALVES DA SILVA
: ANDR RICHARDE NASCIMENTO DE SOUZA
VOTO
(VISTA)
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Trata-se de
reclamao ajuizada pela Defensoria Pblica da Unio contra deciso do
Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco,
Estado do Acre, que indeferiu pedido de progresso de regime a favor de
condenados a penas de recluso, em regime integralmente, fechado, pela
prtica de crimes hediondos.
Na espcie, alegou-se ofensa autoridade da deciso da Corte no
HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, que reconheceu a
inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, o qual proibia a
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3814163.

RCL 4335 / AC
progresso de regime a condenados pela prtica desses delitos.
Em 21 de agosto de 2006, o Relator Min. Gilmar Mendes concedeu
medida liminar, de ofcio, para que afastar a vedao legal progresso
de regime at o julgamento final desta reclamao.
Na Sesso Plenria de 1/2/2007, aps voto do Relator Min. Gilmar
Mendes, julgando procedente a reclamao, pediu vista o Ministro Eros
Grau.
Na continuao do julgamento, em 19/4/2007, o Min. Eros Grau
apresentou voto vista acompanhando o Relator. ocasio, o Min.
Seplveda Pertence manifestou-se pela improcedncia do pedido,
concedendo, todavia, o habeas corpus de ofcio. O Ministro Joaquim
Barbosa, por sua vez, no conheceu da reclamao, deferindo, porm, a
ordem ex officio. Pedi vista dos autos, na sequncia, para melhor exame da
matria.
Passo a votar.
A tese que se discute na presente reclamao, no fundo, diz respeito
funo desempenhada por esta Corte e pelo Senado Federal no controle
difuso de constitucionalidade das leis.
Trata-se de saber se a deciso proferida no HC 82.959, quanto ao art.
2, 1, da Lei 8.072/1990, em sua redao primitiva, dotada de eficcia
erga omnes, independente ou no do cumprimento do disposto no art. 52,
X, da Constituio da Repblica, que confere ao Senado a competncia
privativa para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.
Lembro, inicialmente, que o exame da compatibilidade entre as leis
ordinrias e as normas constitucionais pelo Judicirio, o denominado
2

RCL 4335 / AC
judicial review, tem origem na clebre deciso do Chief Justice John
Marshall da Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Marbury v.
Madison, julgado em 1803, com base nas lies de Hamilton, 1 em
precedentes jurisprudenciais, 2 e nos propsitos dos constituintes da
Filadlfia, que consagraram a supremacy clause no inc. VI, al. 2, da
Constituio americana de 17 de setembro de 1787.
Como bem observou Paulo Bonavides, o judicial review foi uma
contribuio dos Estados Unidos da Amrica para o mundo, to
importante quanto a do federalismo e do sistema presidencial de
governo. 3
Naquele pas, como se sabe, as decises proferidas pela Suprema
Corte no controle de constitucionalidade possuem eficcia erga omnes, por
fora do mecanismo conhecido como stare decisis, expresso que deriva da
locuo completa stare decisis e non quieta movere, a qual, em essncia,
significa que os precedentes judiciais devem ser obrigatoriamente
observados. Esse sistema expandiu-se primeiramente para as ex-colnias
inglesas, como a Austrlia, Canad e ndia, sendo depois adotado em
outros pases, a exemplo da Argentina, Japo e Sucia.
Durante o sculo XX, o sistema norte-americano cedeu espao para
um novo modelo de jurisdio constitucional, originrio da ustria, que
1
HAMILTON, Alexander; JAY, John; e MADISON, James. O Federalista: um

comentrio Constituio americana. Trad. Reggy Zacconi de Moraes. Rio de Janeiro:
Editora Nacional de Direito, 1959.
Eis, pois, em sucinta nomenclatura, as decises da Suprema Corte americana anulando atos do
congresso federal: 1 Questo Hayburn. Ag. 1792. Contra a Lei de 23 de maro de 1792, que conferia
autoridade aos tribunais em matria de penses; 2 United States v. Yale Todd. Fev. 1794. Sentena
contra a lei de 23 de maro 1792, j aludida, que conferia justia poderes no judiciais;
. BARBOSA,
Ruy. Cartas de Inglaterra: o Congresso e a Justia no Regimen Federal. 2. ed. So Paulo: Livraria
Acadmica Saraiva & C., 1929, p. 418.
3
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. So Paulo: Malheiros,

2007, p. 306.
3

RCL 4335 / AC
se concentra em um nico Tribunal, ou melhor, numa Corte
Constitucional (Verfassungsgerichtshof). Tal sistema foi idealizado por
Kelsen que, a pedido do governo austraco, colaborou na elaborao da
Constituio de 1 de outubro de 1920, conhecida como Oktoberverfassung,
que abrigou tal modelo.
Esse sistema de controle concentrado foi adotado especialmente na
Europa continental, ou seja, na Alemanha, Blgica, Espanha, Itlia,
Iugoslvia, Portugal, Tchecoslovquia, bem como na Turquia, entre
outros pases.
Consoante CAPPELLETTI,4 as razes que levaram os referidos
pases a adotar o sistema concentrado de jurisdio constitucional tm a
ver com a origem romanstica de seu Direito, ou seja, com a civil law, que
no contempla o stare decisis, caracterstico da common law.
Essa particularidade faz com que se mostre recorrente, no sistema da
civil law, o problema representado pelo conflito entre normas julgadas
constitucionais por alguns juzes, e inconstitucionais por outros. Tal
dissonncia praticamente no existe no sistema da common law em razo
da fora dos precedentes, que decorre do stare decisis, no qual, como
visto, as decises da Suprema Corte vinculam todos os rgos do Poder
Judicirio.
No Brasil, o controle de constitucionalidade originou-se com a
promulgao da primeira Carta republicana, em 1891, 5 que adotou o
modelo de controle difuso norte-americano, sem, contudo, incorporar a
sistemtica do stare decisis, tendo em vista a tradio romanstica de nosso
Direito.
4
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito

comparado. Trad. Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Fabris, 1984.
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Reflexes em torno do Princpio Republicano.

Revista Justia & Cidadania, So Paulo, n. 74, set. 2006, p. 6-11.
4

RCL 4335 / AC
Tal adaptao criou um problema para a jurisdio constitucional,
uma vez que as decises do Supremo Tribunal Federal, no controle difuso
de constitucionalidade, operavam efeitos apenas entre as partes,
ensejando a possibilidade de prosperarem solues distintas para casos
semelhantes.
Visando a atenuar o problema, o constituinte de 1934 resolveu
atribuir competncia ao Senado Federal para suspender a execuo, no
todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento
declarados inconstitucionais pelo Judicirio (arts. 91, IV, e 96). Tal frmula
foi mantida pelas Constituies de 1946 (art. 64), de 1967/69 (art. 42, VII) e
a de 1988 (art. 52, X).
Explicando esse mnus constitucional, atribudo Cmara Alta, o
Relator desta Reclamao, Min. Gilmar Mendes, com base em
precedentes da Casa,6 assentou, em seu voto, que
(...) o Senado Federal no revoga o ato declarado
inconstitucional, at porque lhe falece competncia para tanto. Cuidase de ato poltico que empresta eficcia erga omnes deciso do
Supremo Tribunal proferida em caso concreto. No se obriga o Senado
Federal a expedir o ato de suspenso, no configurando eventual
omisso qualquer infringncia a princpio de ordem constitucional.
No pode a Alta Casa do Congresso, todavia, restringir ou ampliar a
extenso do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal.
Como se sabe, com o advento da Emenda Constitucional 16, de 26 de

novembro de 1965, inaugurou-se no Brasil o controle concentrado de
constitucionalidade dos atos normativos federais e estaduais moda
kelseniana -, com a criao da representao genrica de
inconstitucionalidade por iniciativa exclusiva do Procurador-Geral da
Repblica.
Voto do Min. Prado Kelly, proferido no MS 16.512, RTJ 38, n. 1, p. 16.
5

RCL 4335 / AC
Interessantemente, apenas em 1977 esta Suprema Corte firmou
entendimento no sentido da dispensabilidade da interveno do Senado
Federal nas hipteses de declarao de inconstitucionalidade de lei
proferida em sede de controle abstrato, tendo em conta a ocorrncia, nas
palavras do Min. Moreira Alves, de reduo teleolgica quanto ao inc. VII
do art. 42 da Constituio de 1967/69.
Em parecer administrativo elaborado sobre o tema, o referido
Ministro assinalou o seguinte:
Sou dos que entendem que a comunicao do Senado s se faz
em se tratando de declarao de inconstitucionalidade incidente e, no,
quando decorrente de ao direta, caso em que, se relativa a
interveno federal, a suspenso do ato da competncia do Presidente
da Repblica, e, se referente a declarao de inconstitucionalidade em
tese, no h que se falar em suspenso, pois, passando em julgado o
acrdo desta Corte, tem ele eficcia erga omnes e no h que se
suspender lei ou ato normativo nulo com relao a todos. 7
Estudando o assunto em sede acadmica, Gilmar Mendes e Ives

Gandra Martins ressaltam que o sistema de controle concentrado de
constitucionalidade foi alargado e aperfeioado pela Carta de 1988,
assentando que ela:
(...) reduziu o significado do controle de constitucionalidade
incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimao
para propositura da ao direta de inconstitucionalidade (CF, art.
103), permitindo que, praticamente, todas as controvrsias
constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal
Federal mediante processo de controle abstrato de normas.8
Cf. Parecer do Min. Moreira Alves no Processo Administrativo 4.477-72, DJ de

16/5/1977, p. 3.123-3.124.
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de

constitucionalidade: Comentrios Lei n 9.868, de 10-11-1999. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 62.
6

RCL 4335 / AC
Entre as principais inovaes trazidas pela Constituio de 1988,
destacam-se a extenso do rol de legitimados para a propositura da ao
direta de inconstitucionalidade (art. 103), a exigncia de citao do
Advogado-Geral da Unio (art. 103, 3), a instituio da ao de
inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2) e o julgamento, pelo
STF, do mandado de injuno (art. 102, I, q), alm da possibilidade de os
Estados-membros institurem a ao direta de inconstitucionalidade para
o controle da higidez das leis e atos normativos municipais e estaduais
em face das Constituies locais (art. 125, 2).
Analisando a evoluo histrica do instituto, o Ministro Relator
construiu as seguintes premissas: [i] no mais possvel atualmente
cogitar da diviso clssica de poderes, retratada na Constituio de 1934,
que ensejou a criao do instituto da suspenso pelo Senado da eficcia
de dispositivo normativo declarado inconstitucional pelo STF; [ii] a
Constituio vigente, ao ampliar o rol de legitimados, no controle
concentrado, acabou por reduzir o significado do controle difuso; e [iii] o
Supremo Tribunal Federal, no obstante essa competncia da Cmara
Alta, vem conferindo carter geral a diversas decises prolatadas no
mbito do controle difuso.
A partir dessas premissas, formulou a seguinte questo:
Se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de
inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficcia de uma lei,
at mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a
declarao de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental,
valer to somente para as partes?
O Relator, ento, salvo melhor juzo, concluiu que o instituto da

suspenso de normas inconstitucionais, pelo Senado, assenta-se hoje em
razo de ndole exclusivamente histrica, o que permitiria cogitar-se de uma
mutao constitucional no tocante ao art. 52, X, da Constituio de 1988.
7

RCL 4335 / AC
Aps bem refletir sobre tal proposio, ouso divergir de Sua
Excelncia quanto ocorrncia da aludida mutao constitucional, por
no entender tratar-se o instituto de mera reminiscncia histrica.
que, primeiro, constato que a Cmara Alta, no tem descuidado do
cumprimento dessa relevante competncia que os constituintes
brasileiros lhe tem atribudo, de forma reiterada, desde o advento da
Carta de 1934.
Nesse sentido, assinalo que, entre 7 de fevereiro de 2007 e 16 de
junho de 2010, a Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal
pautou, para deliberao dos Senadores, nada menos que 53 ofcios
encaminhados por esta Corte, solicitando a promulgao de projeto de
resoluo para suspender a execuo de dispositivos declarados
inconstitucionais em sede de controle difuso.
Constatando o mesmo fato, o Min. Joaquim Barbosa, assinalou em
seu voto que:
(...) mesmo que se aceitasse a tese da mutao, entendo que
seriam necessrios dois fatores adicionais: o decurso de um espao de
tempo maior, para a constatao dessa mutao, e a consequente e
definitiva dsuetude do dispositivo. Ora, em relao a este ltimo
fator, impede, a meu juzo, esse reconhecimento um dado emprico
altamente revelador: pesquisa rpida na base de dados do Senado
Federal indica que desde 1998 aquela Alta Casa do Congresso
suspendeu a execuo de dispositivos de quase 100 normas
declaradas inconstitucionais (sendo sete em 2006, Resolues do
SF de n 10,11,12,13,14,15 e 16; e uma j, neste ano, em 2007,
resoluo n 2) (grifos no original).
J segundo o voto do Min. Eros Grau, que comunga com o

entendimento do Ministro Relator, a meno competncia do Senado
Federal para
8

RCL 4335 / AC
suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada

inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal,
haveria de ser entendida como dar publicidade suspenso
da execuo, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei
declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por deciso definitiva
do Supremo (grifos meus).
Tal interpretao, contudo, a meu ver, levaria a um significativo

aviltamento da tradicional competncia daquela Casa Legislativa no
tocante ao controle de constitucionalidade, reduzindo o seu papel a mero
rgo de divulgao das decises do Supremo Tribunal Federal nesse
campo. Com efeito, a prevalecer tal entendimento, a Cmara Alta sofreria
verdadeira capitis diminutio no tocante a uma competncia que os
constituintes de 1988 lhe outorgaram de forma expressa.
A exegese proposta, segundo entendo, vulneraria o prprio sistema
de separao de poderes, concebido em meados do sculo XVIII na
Frana pr-revolucionria pelo Baro de la Brde e Montesquieu,
exatamente para impedir que todas as funes governamentais ou a
maioria delas - se concentrem em determinado rgo estatal, colocando
em xeque a liberdade poltica dos cidados. O referido terico, para tanto,
concebeu a famosa frmula segundo a qual le pouvoir arrete le pouvoir,
de modo a evitar que algum ou alguma assembleia de pessoas possa
enfeixar todo o poder em suas mos, ensejando, assim, o surgimento de
um regime autocrtico.
No se desconhece que alguns crticos asseveram que a teoria da
separao de poderes jamais foi aplicada tal como originalmente
concebida, consubstanciando mera prescrio de natureza formal. 9 Em
9
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 20 ed. So Paulo:

Saraiva, 1998, p. 220. Assim afirma o autor: A primeira crtica feita ao sistema de separao de
poderes no sentido de que ele meramente formalista, jamais tendo sido praticado. A anlise do
comportamento dos rgos de estedo, mesmo onde a Constituio consagra enfaticamente a separao
9

RCL 4335 / AC
que pesem, contudo, as imperfeies do sistema, que os norte-americanos
denominam de checks and balances, aps terem-no inserido pioneiramente
em sua Constituio de 1787, 10 entendo que elas no tm o condo de
legitimar a ablao de uma competncia constitucional expressamente
atribuda a determinado Poder.
Suprimir competncias de um Poder de Estado, por via de exegese
constitucional, a meu sentir, colocaria em risco a prpria lgica do
sistema de freios e contrapesos, como ressalta Jellinek. 11
No se ignora que a Constituio de 1988 redesenhou a relao entre
os poderes, fortalecendo o papel do Supremo Tribunal Federal, ao dotar,
por exemplo, as suas decises de efeito vinculante e eficcia erga omnes
nas aes diretas de constitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade (art. 102, 2). O fortalecimento do STF, no entanto,
no se deu em detrimento das competncias dos demais poderes, em
especial daquela conferida ao Senado Federal no art. 52, inc. X, da Carta
em vigor.
No h, penso eu, com o devido respeito pelas opinies divergentes,
como cogitar-se de mutao constitucional na espcie, diante dos limites
formais e materiais que a prpria Lei Maior estabelece quanto ao tema, a
comear pelo que se contm no art. 60, 4, III, o qual erige a separao
dos poderes dignidade de clusula ptrea, que sequer pode ser
alterada por meio de emenda constitucional.
A nova interpretao que se pretende dar ao dispositivo em
comento, a meu ver, difere - e muito - da mutao reconhecida quanto ao
dos poderes, demonstra que sempre houve um intensa interpenetrao. Ou o rgo de um dos poderes
pratica atos que, a rigor, seriam de outro, ou se verifica a influncia de fetores extralegais, fazendo com
que algum dos poderes predomine sobre os demais, guardando-se apenas a aparncia da separao.
10
MACDONAL, Forrest. Novus Ordo Seclorum: The intellectual origins of the Constitution.
Lawrence: University Press of Kansas, 1985, p. 84 e segs.
11
JELLINEK, Georg. Teoria General del Estado. Buenos Aires: ed. IB de F, 2005. p. 747.
10

RCL 4335 / AC
art. 97 da Constituio. Nesse caso, a transformao operou-se a partir de
uma prxis processual adotada pela Suprema Corte, que, sem
desrespeitar qualquer princpio ou norma fundamental de nosso
ordenamento jurdico, acabou por dispensar a rgida observncia do que
nele se contm quando se trata da apreciao de casos cujas teses j
tenham sido julgadas pelo Plenrio.
Mas o que se prope aqui algo inteiramente diferente. Almeja-se,
na verdade, deslocar uma competncia atribuda pelos constituintes a
determinado Poder para outro. No me parece, contudo, seja possvel
materializar-se tal desiderato, mesmo porque os prprios tericos da
mutao constitucional reconhecem que esse fenmeno possui limites.
Nesse sentido, Uadi Lammego Bulos observa que
A interpretao constitucional, em todas as suas formas de
expresso, constitui um meio importante e eficiente para adaptar os
dispositivos supremos do Estado s necessidades emergentes do
cotidiano.
Todavia, se o ato interpretativo desvirtuar a letra das normas
que embasam a Constituio, quebrando a juridicidade dos princpios
informadores da ordem constituda, estaremos diante de mutaes
inconstitucionais.
Esse tambm o entendimento de Anna Cndida da Cunha Ferraz,

especialista no tema, para a qual a exegese ensejadora da mutao
constitucional apresenta limites, sendo vedada caso contrarie o sentido da
norma constitucional. 12
No se est a afastar, por evidente, a via da interpretao enquanto
forma corriqueira e at mesmo salutar de modificao do alcance de uma
norma constitucional, a fim de amold-la evoluo social. O que se est
12
FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Processos informais de mudana na Constituio. So

Paulo: Ed. Max Limonad, 1986, p. 9-10.
11

RCL 4335 / AC
a repudiar a alterao de seu contedo essencial pela via da exegese.
Em outras palavras, a hermenutica constitucional desborda dos lindes
nos quais lhe lcito atuar quando afronta o prprio mago da norma,
como parece ser a hiptese sob exame.
O festejado Konrad Hesse, em primorosa obra sobre o tema, tambm
faz aluso aos limites da interpretao constitucional, ao consignar que
(...) uma mudana das relaes fticas pode ou deve
provocar mudanas na interpretao da Constituio. Ao mesmo
tempo, o sentido da proposio jurdica estabelece o limite da
interpretao e, por conseguinte, o limite de qualquer mutao
normativa. A finalidade (Telos) de uma proposio constitucional e
sua ntida vontade normativa no devem ser sacrificadas em virtude
de uma mudana da situao. Se o sentido de uma proposio
normativa no pode mais ser realizado, a reviso
constitucional afigura-se inevitvel. Do contrrio, ter-se-ia a
supresso da tenso entre norma e realidade com a supresso do
prprio direito 13 (grifos nossos).
Para o autor alemo, duas so, portanto, as formas de mutao

constitucional: a primeira consiste na reviso do texto magno, quando a
reforma constitucional expressa a ideia de que, efetiva ou aparentemente,
atribui-se maior valor s exigncias de ndole ftica do que ordem normativa
vigente; a segunda corresponde interpretao que encontra limites na
teleologia da norma. 14 Em outras palavras, na impossibilidade de
conciliao das exigncias de ordem ftica com o sentido ntimo da
norma, devem os impasses ser resolvidos por meio de emendas
Constituio, por absoluta inadequao das tcnicas puramente
hermenuticas.
evidente que a aplicao da Constituio realidade ftica
13
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.

Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 22-23.
14
HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 22.
12

RCL 4335 / AC
pressupe o processo de interpretao, at para que suas normas possam
acompanhar a natural e permanente evoluo dos cnones sociais. Mas
existem parmetros rgidos para tal. O primeiro deles, , inegavelmente, o
prprio sentido literal do texto. Segundo Heidegger, a palavra essencial
para conferir-se o ser s coisas. Nenhuma coisa onde a palavra, isto , o
nome, faltar, diz ele. E a interpretao, por bvio, h de encontrar limites
tambm - e qui em primeiro lugar - na literalidade da norma, ou seja,
em sua estrutura semntica. 15
No me filio, por bvio, corrente dos legalistas extremados, que a
partir da leitura francesa de Hans Kelsen - divulgador por excelncia do
positivismo jurdico - acabou por transformar o Estado de Direito em
Estado Legal, substituindo a supremacia da Constituio pela primazia
da lei. A doutrina e a jurisprudncia, em um tal contexto, desempenham o
papel de meros coadjuvantes relativamente aos preceitos legais.
Claro est que essa tica, levada s ltimas consequncias, reduz o
papel do Estado-julgador simples bouche de la loi, traduzida na
mxima da Escola da Exegese francesa, do sculo XIX, in claris cessat
interpretatio, com a qual se buscava entronizar a norma legal em um
sacrrio inacessvel.
Ocorre que, inconformada, a sociedade reclamou uma renovao do
Estado de Direito, exigindo que a lei seja necessariamente expresso da justia,16
levando ao fortalecimento do Judicirio, rgo governamental incumbido
da magna tarefa de temperar, com a tica de Themis, as normas
15
PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os limites interpretao das normas tributrias. So

Paulo: Ed. Quartier Latin, 2007, p. 52. Assim afirma a autora: A partir da mudana de
paradigma na filosofia, que passou a enxergar o mundo como manifestao da linguagem, verifica-se a
tendncia propagada por alguns juristas, no sentido de aplicar as teorias da filosofia da linguagem ao
direito. Esses autores defendem a necessidade de se interpretar o direito como fenmeno lingustico,
abandonando-se a mxima da 'busca da vontade do legislador' e salientando que o sentido das normas
jurdicas deve ser construdo mediante a interpretao.
16
DA SILVA, Enio Moraes, Op. Cit., p. 222.
13

RCL 4335 / AC
eventualmente distanciadas do ideal de equidade.
Observo, ademais, que no se est, no caso, a falar de uma norma de
natureza principiolgica, qual falece o atributo da auto aplicabilidade.
Ao revs, a estrutura semntica do inc. X do art. 52 sugere tratar-se de um
dispositivo constitucional de eficcia plena e aplicabilidade imediata, que
no comporta grandes manobras exegticas por parte de seus intrpretes.
Com efeito, se o dispositivo em questo assinala, com todas as letras,
que compete ao Senado Federal a suspenso de norma declarada
inconstitucional por esta Corte, assim o , literalmente. Ainda que se
possa, no mrito, discordar do que nele se contm, o preceito em tela
constitui o Direito posto, e que no admite, dada a taxatividade com que
est vazado, maiores questionamentos.
O renomado mestre Jos Afonso da Silva, emitindo juzo de valor
sobre referido preceito constitucional, assim se manifesta:
Seria mais prtico e expedito que se desse deciso definitiva
do STF o efeito erga omnes a contar de sua publicao, tambm nos
casos de recurso extraordinrio (art. 102, III), que o ponto final do
controle de constitucionalidade incidenter tantum. Assim, porm,
no quis o constituinte, de sorte que a interferncia do Senado
de rigor.
(...)
A suspenso ato poltico; por isso cabe ao Senado o juzo de
convenincia e a oportunidade para faz-lo 17 (grifos nossos).
Reconheo que, na prtica cotidiana dos tribunais, as questes

decididas pelo STF, no controle difuso de constitucionalidade, tm
considervel impacto tanto nas decises da prpria Corte como naquelas
proferidas nas demais instncias jurisdicionais. No extraio, porm, desse
17
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 3. ed. So Paulo:

Malheiros, 2007, p. 415-416.
14

RCL 4335 / AC
fato, a fora necessria para atribuir novos contornos ao art. 52, X, da
Constituio Federal.
Isso porque se est diante de dois fenmenos jurdicos que, embora
acarretem resultados semelhantes, no podem ser confundidos entre si. O
primeiro corresponde s decises que produzem o denominado efeito
erga omnes, que as tornam oponveis a todos; o outro se refere s decises
que, pela autoridade do rgo jurisdicional que as prolatou, constituem
fonte de Direito, como, de resto, ocorre com a jurisprudncia em geral.
Esclareo melhor. Se, por um lado, o Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal confere a seus Ministros a competncia para julgar
monocraticamente determinado recurso extraordinrio quando a deciso
est em consonncia com a jurisprudncia predominante, no esto eles,
de outro, obrigados a se curvar ao entendimento predominante na Casa,
salvo em se tratando de posio estabelecida em controle concentrado de
constitucionalidade ou por meio de smula vinculante. No primeiro caso,
tem-se a manifestao da fora dos precedentes da Casa, como fonte de
Direito; no segundo, um exemplo da fora cogente do efeito erga omnes.
Prossigo, ainda, trazendo baila uma exceo regra que, como de
praxe, contribui para confirm-la. Com o advento da EC 45/2004, a
nenhum Ministro dado contrariar posio firmada pelo Supremo
Tribunal Federal quanto existncia ou no de repercusso geral de
matria veiculada em determinado recurso extraordinrio quando assim
decidido pelo Plenrio da Casa. Com isso, passou-se a conferir efeito erga
omnes a decises originadas em sede de controle difuso de
constitucionalidade. Acontece que, nesses casos, o referido efeito conta
com o beneplcito parlamentar, porquanto deriva de emenda
constitucional, regulamentada por lei ordinria.
Sem embargo dos muitos julgados zelosamente colacionados pelo
eminente Ministro Relator, os quais ilustram a coerncia buscada pelos
15

RCL 4335 / AC
integrantes da Corte na compatibilizao de seus pronunciamentos com a
jurisprudncia dominante, em homenagem ao princpio da segurana
jurdica, penso que tal cuidado no autoriza a concluso de que as
decises tomadas no controle difuso de constitucionalidade acabem
produzindo efeito erga omnes, independentemente do cumprimento do
que se contm no art. 52, X, da Carta de 1988.
Permito-me lembrar que propus exatamente em nome da segurana
jurdica, em questo de ordem, ao egrgio Plenrio, que conferisse efeito
ex nunc s decises proferidas nos REs 370.682/PR e 353.657/PR, que
diziam respeito ao creditamento do IPI na utilizao de insumos
tributados alquota zero.
Ressalto que, naquela ocasio, no defendi a tese de que um
precedente do Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, tivesse fora
vinculante. Apenas sugeri a adoo da tcnica de modulao dos efeitos
daquelas decises, as quais representaram abrupta alterao do
entendimento da Corte acerca da matria. Lembro, por oportuno, que o
Tribunal, em peso, rechaou a tese por mim ventilada.
De qualquer sorte, entendo que a questo aqui outra, pois o que se
pretende, como visto, conferir efeito erga omnes s decises tomadas
pela Corte no controle difuso de constitucionalidade, independentemente
do pronunciamento do Senado Federal.
Ora, conforme sublinhou o Min. Seplveda Pertence, ao proferir seu
voto, se se deseja emprestar maior alcance s decises do Supremo nessa
sede, basta lanar mo das smulas vinculantes. Eis o trecho que
interessa de sua manifestao:
A Emenda constitucional 45 dotou o Supremo Tribunal de um
poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um rgo de mera
publicidade de nossas decises, dispensa essa interveno. Refiro-me,
claro, ao instituto da smula vinculante, que a Emenda
16

RCL 4335 / AC
Constitucional 45 de 2005, veio a adotar depois de mais de uma
dcada de tormentosa discusso.
A corroborar essa afirmao, lembro que em 23/12/2009 foi publicada

a Smula Vinculante 26 desta Corte, que incluiu em sua redao o tema
discutido no julgado paradigma desta reclamao, cujo teor transcrevo:
PARA EFEITO DE PROGRESSO DE REGIME NO
CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME HEDIONDO, OU
EQUIPARADO, O JUZO DA EXECUO OBSERVAR A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2 DA LEI N. 8.072,
DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUZO DE AVALIAR SE O
CONDENADO PREENCHE, OU NO, OS REQUISITOS
OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFCIO, PODENDO
DETERMINAR,
PARA
TAL
FIM,
DE
MODO
FUNDAMENTADO,
A
REALIZAO
DE
EXAME
CRIMINOLGICO (grifos meus).
Como se v, sem necessidade de se proceder nova interpretao do

disposto no inciso X do art. 52 da Carta Maior, atingiu-se idntica
finalidade, qual seja, a de se conferir eficcia contra todos e efeito
vinculante a um entendimento sufragado por este Tribunal no julgamento
de um processo de ndole subjetiva.
De fato, grande o poder conferido a esta Corte pelos constituintes
derivados, pois, como registrei em palestra que proferi na Associao dos
Advogados de So Paulo, em evento organizado pelo Instituto Victor
Nunes Leal, que ao Supremo, no s dado, agora, conferir efeito
vinculante s suas decises, tomadas reiteradamente em sede de controle
difuso de constitucionalidade, por meio de smulas, como
(...) poder modular os seus efeitos temporais ou restringir o
seu mbito material de incidncia, delimitando o alcance subjetivo do
enunciado, de maneira a torn-lo de observncia obrigatria apenas a
determinados rgos ou entes da administrao pblica federal,
17

RCL 4335 / AC
estadual, distrital ou municipal, casuisticamente, tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico,
assim como o faz nas ADIs (art. 4 da Lei). 18
Desse modo, tambm entendo que possvel e conveniente utilizar o

referido instituto para ampliar o alcance das decises da Corte no
controle difuso de constitucionalidade, sem que se vulnere a competncia
do Senado Federal para manifestar-se sobre o tema, no exerccio de uma
competncia que, como bem acentuou o ilustre Relator, tem um carter
eminentemente poltico.
Isso posto, pelo meu voto, no conheo da presente reclamao,
concedendo o habeas de ofcio, com as consideraes supra.
18
Palestra sobre a Reforma do Judicirio e as smulas vinculantes, no ciclo de debates

Dilogos sobre a jurisprudncia constitucional brasileira, promovido pelo Instituto Victor
Nunes Leal e a Associao dos Advogados de So Paulo, em 4/12/2009.
18

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RECLAMAO 4.335 ACRE

: MIN. GILMAR MENDES

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HAMILTON, Alexander; JAY, John; e MADISON, James. O Federalista: um

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. So Paulo: Malheiros,

Supremo Tribunal Federal

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Reflexes em torno do Princpio Republicano.

Supremo Tribunal Federal

Como se sabe, com o advento da Emenda Constitucional 16, de 26 de

Voto do Min. Prado Kelly, proferido no MS 16.512, RTJ 38, n. 1, p. 16.

Supremo Tribunal Federal

Estudando o assunto em sede acadmica, Gilmar Mendes e Ives

Cf. Parecer do Min. Moreira Alves no Processo Administrativo 4.477-72, DJ de

MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de

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O Relator, ento, salvo melhor juzo, concluiu que o instituto da

Supremo Tribunal Federal

J segundo o voto do Min. Eros Grau, que comunga com o

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suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada

Tal interpretao, contudo, a meu ver, levaria a um significativo

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 20 ed. So Paulo:

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Esse tambm o entendimento de Anna Cndida da Cunha Ferraz,

FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Processos informais de mudana na Constituio. So

Supremo Tribunal Federal

Para o autor alemo, duas so, portanto, as formas de mutao

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.

HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 22.

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PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os limites interpretao das normas tributrias. So

DA SILVA, Enio Moraes, Op. Cit., p. 222.

Supremo Tribunal Federal

Reconheo que, na prtica cotidiana dos tribunais, as questes

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 3. ed. So Paulo:

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A corroborar essa afirmao, lembro que em 23/12/2009 foi publicada

Como se v, sem necessidade de se proceder nova interpretao do

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Desse modo, tambm entendo que possvel e conveniente utilizar o

Palestra sobre a Reforma do Judicirio e as smulas vinculantes, no ciclo de debates

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