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A Judicialização dos Direitos Humanos - A Atividade Judicial na Garantia dos Direitos Individuais Decorrentes das Uniões Estáveis Homoafetivas

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Published by: Luiz Ribeiro da Cruz on Jan 21, 2010
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Para justificar a idéia de direitos humanos, a teoria jusnaturalista parte de

uma concepção idealista, que se alimenta de uma visão unívoca do ser humano,

reduzido a uma natureza despida de atributos históricos (BARZOTTO, 2005. p. 246),

titular de direitos que deveriam ser garantidos por cima de reduções contingentes

(MIRANDA, 2004. p. 1).

No entanto, acreditamos que a menção a direitos naturais, inalienáveis e

anistóricos, mais do que qualquer outra coisa, representa o uso de fórmulas de

linguagem persuasiva (BOBBIO, 1992. p. 6) na busca de um fundamento absoluto para

estes mesmos direitos, de uma razão irresistível para sua existência, à qual ninguém

poderá recusar sua adesão.

“O fundamento último não pode ser questionado, assim como o
poder último deve ser obedecido sem questionamentos. Quem
resiste ao primeiro se põe fora da comunidade das pessoas
racionais, assim como quem se rebela contra o segundo se põe
fora da comunidade das pessoas justas e boas.
Essa ilusão foi comum durante séculos aos jusnaturalistas, que
supunham ter colocado certos direitos (mas nem sempre os
mesmos) acima de qualquer refutação, derivando-os
diretamente da natureza do homem. Mas a natureza do homem
revelou-se muito frágil como fundamento absoluto de direitos
irresistíveis.”
(BOBBIO, 1992. p. 16)

Ainda neste sentido, gostaríamos de reforçar nosso ponto de vista

lembrando que, quando redigiu a Declaração de Independência dos Estados Unidos da

América, Thomas Jefferson insistiu na existência de verdades evidentes, pois desejava

16

colocar o consenso básico da Revolução Americana acima da discussão e do argumento.

Daí, a expressão constante da introdução do documento: “We hold these truths to be

self-evident” (LAFER, 2006. p. 124).

No entanto, ao utilizar a expressão “We hold”1

, o próprio Jefferson permite

que se conclua que nem os direitos a que ele se referia (life, liberty and the pursuit of

happinnes), nem o seu pressuposto (all men are created equal) consistiam em um

absoluto transcendente.

“Representavam uma conquista histórica e política – uma
invenção – que exigia o acordo e o consenso entre os homens
que estavam organizando uma comunidade política. A
modalidade de asserção desta conquista não resultava,
portanto, da coerção imposta ou pela natureza ou pela
evidência racional, mas sim dos fatos históricos que tornaram
politicamente viável e intelectualmente razoável a “powerful
eloquence” que anima a tutela dos direitos humanos.”
(LAFER,
2006. p. 124).
Daí aderirmos à conclusão de que os assim chamados direitos naturais

inscritos nesta declaração americana e na Declaração Universal dos Direitos do Homem

e do Cidadão são, em verdade, direitos amalgamados à história, nascidos juntamente

com a concepção individualista da sociedade (BOBBIO, 1992. p. 2), construídos e

elaborados convencionalmente pela ação conjunta dos homens, por meio da organização

da comunidade política (LAFER, 2006. p. 150).

“Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são
direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias,
caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra
velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma
vez e nem de uma vez por todas.
(...) Os direitos não nascem
todos de uma vez. Nascem quando devem ou pode nascer.

1

O

Dicionário Michaelis, encontrado no endereço eletrônico
http://michaelis.uol.com.br/moderno/ingles/index.php?lingua=ingles-portugues&palavra=hold indica as
seguintes traduções do verbo “to hold” nesta situação em que empregado no texto da Declaração de
Independência Americana: julgar, ter por, considerar, crer, afirmar, citando como exemplo a frase: I
hold him to be my friend –Eu considero-o meu amigo.
Esta é a tradução feita também pela Embaixada dos
Estados Unidos da América no Brasil, como pode ser consultado no endereço eletrônico
http://www.embaixada-americana.org.br/index.php?
action=materia&id=645&submenu=106&itemmenu=110.

17

Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem
– que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o
progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os
outros homens – ou cria novas ameaças à liberdade do
indivíduo, ou permite novos remédios para suas indigências:
ameaças que são enfrentadas através de demandas de
limitações do poder; remédios que são providenciados através
da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo
protetor.”
(BOBBIO, 1992. p. 5-6)
Não podemos desconsiderar, no entanto, que reconhecer o caráter histórico

e concreto dos direitos humanos significa reconhecer também que pode haver um

retrocesso em sua evolução (MIRANDA, 2004. p. 5), cujo resultado pode ser a

desfiguração de direitos, ou mesmo supressão, (COMPARATO, 2005. p. 58) por um

determinado Estado Nacional em uma época específica, como prova fartamente a

história do século XX e do início deste século XXI.

Como antídoto a este risco, mas sem recuarmos da crítica feita acima sob a

pretensão de haver fundamentos absolutos e anistóricos para os direitos, ínsita ao

jusnaturalismo, reconhecemos que a fé nesta idéia, em especial no que lhe é nuclear – os

direitos à liberdade, igualdade, solidariedade e à dignidade da pessoa humana

(SARLET, 2005. p. 60) “...foi a estrela polar em meio a todas as tempestades da

história, e constituiu para o homem pensante um ponto fixo na vida” (BOBBIO, 2000.

p. 481).

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