A. M. HESPANHA,LASCATEGORIAS DEL POL~TICOY DEL JUR~DICOEN LA POCA MODERNA.

La exposicin que se sigue parte del presupuesto de que e l derecho, como todas las
otras actividades simblicas del hombre, decorre de esquemas muy profundos de organizacin
de las percepciones, de los sentimientos y de las conductas. De t a l forma que seria posible
encontrar, en las manifestaciones dispersas del quehacer jurdico, logicas globales a que todas
las valorizaciones y acciones obedecerian. Desde esta perspectiva, hablaremos de "categorias"
del juridico y del politico con e l sentido de representaciones profundas, expontaneas,
impensadas, que organizan la percepcin, la evalualicin, la sensibilidad y la accin en e l
dominio del derecho y del poder.
Estas categorias son culturalmente "locales" o situados. Lo que quiere decir que,
aunque muy profundas, generales y permanientes, estn dependientes de la historia y no de
una naturaleza humana, dada una vez por todas. Por otra parte, justamente en virtud de su
profundidad, se sitan a niveles inconscientes o poco reflexionados, modelando desde alla las
representaciones explicitas o reflectidas. En este sentido, constituen los niveles arqueolgicos
de nuestras ideas juridicas explicitas o de nuestras opciones politicas razonadas.
Hacer una historia del derecho desde estes fundamentos es, al final, optar por un
historia estrutural y de larga duracin del derecho y del poder, paralela a aquella historia de las
realidade quasi imuebles de la civilizacin material propuesta, hace ms de trinta anos, por la
Escuela de los Annales. Slo que aqui, tales realidades duraderas no se situn en e l plan de una
civilizacin matrial, sino de los fundamentos antropolgicos de una cultura.

1.2.

El orden

una categora de1 poltico en Ia epoca moderna.

La idea de orden es central en la imaginacin poltica e jurdica moderna. En una

sociedad cristiana, e l mismo relato de la Criacin (Gnesis, I ) no ha podido dejar de jugar un
papel estruturante. En el, Dios aparece, fundamentalmente, dando orden a las cosas:
separando las tenieblas de la luz, distinguiendo e l dia de la noche y e l agua de las tierras,
criando las plantas y animales "segundo sus espcies" y dandoles nombres distintos, ordenando
las cosas unas para las otras (la hierba para los animales, este y los frutos para los hombres, e l
hombre y la mujer, uno para e l otro).
Esta narrativa de la Criacin inspirou seguramente e l pensamiento social, sendo
expressamente citada por textos que pretenden fundamentar las hierarquias sociales
medievales y modernas. En las Ordena~esafonsinas portuguesas (1446), la memoria de la
Criacin / Ordenacin aparece para justificar la desigualdade de la liberalidade del rei: "Quando
Nosso Senhor Deus fez las criaturas assi razoveis, como aquellas que carecem de la razo, no
quiz que duas fossem iguais, mas estabeleceu y ordenou cada uma em sua virtude y poderio
departidos, segundo e l grau em qie las ps. Bem assim los Reis, que em lugar de Deus na terra
so postos para reger y governar e l povo nas obras que ho-se fazer - assim de justiqa, como de
graqa y merc - devem seguir e l exemplo daquilo que ele fez [...I" (11, 40, pr.).
Tambin la filosofia griega y romana antigua confirmanban este carcter naturalmente
organizado del universo natural y humano.

r\art\hi\dr\2003~Categor1as de1 politico (ultima vero).DOC

4 (26-08-05)

Para Aristteles, e l mundo estaba finalisticamente organizado. Las cosas contenian en

su misma naturaleza una inscripcin (un gen, por asi decir) que "marcaba" su lugar en e l orden
del mundo y que condicionaba, non solo su estado actual sino tambin su futuro desarrollo en
vista de las finalidades del todo. En e l caso de los hombres, este gen determinaba su instinto
gregario (affectus societatis), su naturaleza esencialmente poltica, en e l seno de una
sociedade organizada en vista del bin comun. En este sentido, era legitimo hablar de um
equilbrio natural o de un justo p o r naturaleza (dikain physikon) I.A su vez, los esticos,
insistian en la existencia de un poder criador y ordenador (pneuma, logos), depositado tambin
en las cosas bajo la forma de "inclinaciones", que da movimiento al mundo y que lo transforma
en un mundo ordenado (cosmos) 2.
Pero, mas all de las concepciones reflectidas de los filosofos, la idea de un orden
objectivo y indisponible de las cosas dominaba e l sentido de la vida, las representaciones del
mundo y de la sociedade y las acciones de los hombres.
Honestidad, verdad y honor, voces centrales en e l lenguaje poltico e jurdico de la
poca - hasta e l punto que honeste vivere (vivir honestamente) pasaba por ser uno de los
preceptos bsicos del derecho (cf. D., 1,I,
10, pr.) -,remitian para esta idea corriente de que e l
comportamiento justo era aquel que observava la proporcin, e l equilbrio, e l modo
(moderacin) o la verdad del mundo, de las personas, de las cosas; que adecuaba la aparencia
a la esencia mas honda de las personas.
De aqui resulta la importncia atribuida a los dispositivos que visan tornar apariente e l
orden esencial de las cosas y de las personas. Titulos y tratamientos, trajes "estatutrios" (i.e.,
ligados a um estatuto - clrigo, caballero de orden militar, juez, notario, mujer honesta,
protistuta), hierarquia de asientos, precedencias, etiqueta cortesana. Las cortes y sociedades
ibericas eran justamente celebres por su puntillismo formalista y clasificatorio. El portugus es,
todavia hoy, un idioma barroco en su riqueza de formas de tratamiento.
Como las cosas deban parecer lo que eran, todo e l intento de mascarar o de introducir
artificialismos en e l orden del mundo era condenable. Condenable (incluso penalmente) era,
por eso, toda la forma de falso: falsificar documentos, moneda, metales o piedras preciosas,
pero tambin usar nomes o titulos ajenos, travestirse, simular la gravidez. Condenable era
tambin ese tipo de cultura de la afectacin y del simulacro conocida como la disimulacin,
que los circulos intelectuales de las cortes italianas (Baldasare Castiglione, I1 cortegiano, 1528)
proponian ahora como modelo de comportamiento aulico. Contra ela reaccionan, en Espana,
las voces casticistas, oponiendo a esta cultura cortesana de la mentira la sencilla y verdadera
cultura aldeana ("corte de aldeia", Antnio de Guevara, Menosprecio de corte y alabanza de
aldea, 1539; Francisco Rodrigues Lobo, Corte na aldei ou noites de invernoa, 1612). Y, en
Portugal, todos los que ya lamentaban las novedades sospechosas de las modas de corte
importadas de Madrid, como e l pelo largo o la profusin de randas en los trajes, ambos
contrarios a loque se designava como "el estilo severo portugus antiguo".

Sobre la idea de orden natural en Aristoteles, v. Villey, 1968,44 ss..

Sobre a doutrina moral e jurdica dos esticos v. Villey, 1968,428-80. Sobre la idea de
orden natural en 10s juristas romanos, v., con nuevas formulaciones, Yan Thomas, "Imago
maturae. Note sur l'institutionalisation de la nature la la Rome", Thologie e t droit duns lu science
politique de l l t a t moderne, Rome, cole Franaise de Rome, 1991, 202-227.

Finalmente, era an condenable de reinventar un orden para e l gobierno del mundo, a

golpe de imaginacin politica o de textos legales.
La intervencin de la imaginacin y de la voluntad en las cosas del gobierno, a que no
estuviese excluida de princpio, deberia ser mnima:
""El Supremo Senor - escribe Juan Salgado de Arajo, citando Fray Juan de Santa Maria
-,por quin reynan los Prncipes de la tierra, hizo causas principales del gobierno deste
mundo visible a los Angeles, cielos, estrellas y elementos, obrando por estas causas
segundas los efectos naturales, si no es quando quiere mostrar su omnipotencia. Y por
imitar a Dios los Principes, encargaron e l gobierno de sus Imperios, y Reynos a sabios,
y prudentes varones, dexando correr e l despacho por e l curso ordinario de la consulta
y sabias determinaciones que toman sus consejeros, aun de quando en quando e l
Principe hacia algunos milagros, obrando sin dependencias, como dueno del gobierno,
para que supiesse e l publo, que su Rey tenia caudal para todo, y que era poderoso para
hacer por si solo, lo que en su nombre hacia e l ms diestro consejero" 3.
De este texto (directamente inspirado en la teoria escolstica de las causas segundas)
resulta bin que e l gobierno ordinario - i.e., dirigido a la manutencin del orden de las cosas y
organizado segn los procedimientos estabelecidos y ordinrios - debe constituir la norma. Y
que, al revs, la inovacin, la criacin de hechos politicos inconsuetos, la eleccin de vias
singulares de gobierno, sn como que milagros que e l rey debe utilizar slo como ultima ratio.
Eran consideraciones de este tipo que condemnaba los proyectos y estilos politicos de los
arbitristas, figuras tipicas del personal politico ibrico del siglo XVII que se imaginan
pragmticas, planes y expedientes (artificios) para reformar la politica. La misma designacin
de este gnero de literatura politica ("alvitre", del latin arbitrium) denota su carcter artificial
y artificioso - i.e., no natural, ya que arbitrium se opone a ratio, razn, equilbrio, sentido del
orden.
Un otro aspecto del orden era e l estabelecervinculos tan necesarios entre las cosas que
se podia decir que los comportamientos condicentes a estes vnculos convertianse en
comportamientos debidos por una especie de derecho de la naturaleza.
Es en esta perspectiva que Santo Toms define e l dbito como "orden de exigir, o
necessidade de alguin en relacin a lo que est ordenado" (Summ. theol., Ia, q. 21, 1 ad 3).
Como existe un orden entre las criaturas que cria deudas reciprocas entre ellas, puede decirse
que la suma de los deberes de las criaturas entre si es debida a Dios, con lo que e l cumplimento
de los deberes recprocos estabelecidos por e l orden es, en cierta medida, un deber para con
Dios y, luego, obligtorio por derecho divino: "Es devido a Dios que se realize en las cosas aquello
que su sapincia y voluntad ha estabelecido y que su bondade manifesta ... Es debido a cada
cosa criada que se le atribuya aquello que le ha sido ordenado ... y asi Dios hace justicia quando
d a cada uno lo que le es debido segn la razn de su naturaleza y condicin" 4.

Juan Salgado e Araujo, Ley regia de Portugal, Madrid, 1627, n. 120 (p. 44).

Cf., tambin, Summ. theol., Ia-IIae, q. 111,lad 2.

1.3.

Orden y amor.

Tambien la teologia cristiana - que leyera los filsofos antigos y combinara con ellos la
cosmogonia bblica - cultivaba esta misma idea de una orden natural. Podemos tomar como
ejemplo a Santo Toms de Aquino, un telogo que ejercer una influencia permanente sobre
todos los ramos de la cultura europea, antes y despues del conclio de Trento, incluso en los
pases reformados.
Para Santo Toms, la fuente del orden es esa tendencia natural (amor, affectio) que
atrahe, aun que diferentemente, las cosas unas para las otras y transforma la Criacin en una
rede orgnica de simpatias. En una quaestio de la Summa theologica dedicada al amor (Segunda
de la Segunda, q. 26, a. 3, resp.), Santo Tomas lo define como e l afecto de las cosas por e l
Orden del Todo. Despues de subrayar que todas las criaturas - cada qual a su modo (i.e.,
segundo e l amor de que es capaz) - ama a Dios como Orden y Totalidade, aplica la misma idea
al mundo poltico, vendo en ese amor poltico (amor, affectus, amicitia), en ese amor por e l
bien comn, e l vnculo que une los ciudadanos en una Repblica: "Esto tambien se torna
patente en las virtudes polticas, segundo las cuales los ciudadanos sustentan e l bin comn con
e l dispendio de las proprias cosas y personas".
Tan tarde como a mediados del siglo XVIII, J. G. Heineccius sigue considerando que e l
amor es e l fundamento del derecho: "Asi, si la voluntade de Dios se dirige a la verdadera
felicidad de los homens y si e l derecho de la naturaleza ha sido institudo para ese fin (S 78), la
verdadera felicidad consiste en la fruicin de las cosas buenas y en la abstinencia de las malas.
De aqui se sigue que e l Nume Supremo, por medio del derecho de la naturaleza, tambien
pretende que disfrutemos del verdadero bien y que evitemos e l mal. Una vez que no podemos
fruir e l bien sino por e l amor, concluo que Dios nos obliga al amor y que este es tanto e l
princpio como la sntesis del derecho de la naturaleza" (loannes Gottlieb v. Heineccius,
Elementa juris naturae e t gentium, [Venetiis, 17921, S 79).
Esta relacin estrecha entre orden y amor o amistad explica la contiguidad que se
entende existir entre mecanismos disciplinares hoy tan distintos como, por una parte, e l
derecho, y, por otra, la religin o los deberes de amor o de amistad. Teniendo e l Orden, en su
origen, un acto de amor (la Criacin), estando las cosas (10s hombres) unidos entre si por
afectos, e l derecho no es sino una forma (bastante ruda y exterior) de corrigir algn dficit
ocasional de esta simpatia universal. En este sentido, quasi jundcos (antidorales) son los
deberes religiosos, los deberes de amistad, las deudas de gratitud, la recompensa de favores,
las deudas "de honor". Prestar culto a Dios y a los santos, remunerar servicios liberalmente
prestados (como los servicios feudales), pagar intereses al que hizo e l favor de prestar dinero,
dar limosna a los pobres, ayudar y proteger los amigos. Caben aqui, como luego se v, todo e l
tipo de "deberes" incluidos en las relaciones de clientela, tanto de la parte del patrono como de
la de sus clientes 6.

"O amor natural funda-se na comunicao dos bens naturais que nos foi feita por Deus.
Por meio dele, no somente o homem que, na sua integridade da natureza, ama a Deus sobre
todas as coisas e mais do que a si mesmo. Mas tambm qualquer criatura - tal como as pedras e
outras coisas que carecem de conhecimento - O ama, a seu modo, seja pelo amor intelectual, pelo
racional, pelo animal ou mesmo pelo natural. Pois qualquer parte naturalmente ama mais o bem
comum do todo do que o seu bem particular. " (Sum. theol., Secunda secundae, q. 26, a. 3, resp.).

A. M. Hespanha, "La economia de la gracia", en Hespanha, 1994; Clavero, 1991.

1.4.

Un orden diferenciado.

El amores, asi, tido como e l cimiento de las sociedades humanas.

Ms exacto seria, sin embargo, hablar de amores. Porque, an que, en general, e l amor
no era considerado como un sentimiento indiferenciado. Como se fundaba en la particular
relacin (o comunicacin) de cada cosa tanto con e l orden del todo y como con cada una de las
outras partes, e l amor (o amistad, philia) no podia dejar de tener naturalezas, gradaciones y
hierarquias diferentes.
De ahi que, al hablar de los amores polticos, Santo Tomas enumere una larga srie de
afectos diferentes, cada cual con su naturaleza:
la amistad por parentesco, fundada en la comunicacin natural;
la amistad paterna y materna, fundada tambin en la comunicacin entre padre,
madre y hijos;
la amistad "conutritiva", fundada en la infncia comum;
la amistad electiva, fundada en la comunicacin que estabelecemos con companeros
de actividades o empreendimentos;
la amistad de los conciudadanos por e l prncipe, fundada en la comunicacin en vista
del bin comn;
la amistad entre conciudadanos, fundada en la comunicacin civil;
la amistad entre companeros de armas, fundada en la co-militancia.
Entre estes diversos tipos de amistad, existia, ciertamente, una hierarquia. Toda la
question 26" de la Secunda secundae de la Summa theologica estava justamente dedicada a la
exploracin de estas hierarquias.
La existencia de este orden natural de 10s sentimientos - correspondiente al orden
natural de las cosas y de las personas - hace con que los afectos sean tratados como realidades
objectivas, sujetas a modelos generales y objectivadas en comportamientos visibles, ms o
menos rigorosamente prescritos.
Tal como la f se objectiva en las obras, assi cada amor objectivase en actitudes,
rituales y dispositivos prticos. Los sentimientos (affectus) polticos tienen, asi, una lgica
objectiva, indisponible, que limita la voluntade o las passiones de cada uno y se expressa en
actos tipificados (effectus). Enfin, los sentimientos se devem y se pagam por actos externos
tpicos, segn precios objectivos inscritos en la naturaleza de las prprias cosas. Genuflectir o
estar de pie, besar las manos o la faz, quitar o poner e l sombrero, no eran meros actos
corporales. Exprimian objectivamente sentimientos y estos revellaban lugares en e l orden de la
sociedade. Al ordenar a un noble que se cubra en su presencia, e l rey de Espana est a cambiar
su rango social (a concederle la grandeza). Haciendo modificar la actitude corporal de un
cortesano le autoriza disposiciones afectivas solo accesibles a un determinado lugar social - la
suma nobleza.
Nos encontramos, pues, de nuevo con una explicacin para e l formalismo y ritualismo
tan tipicos de la sociedade moderna, en la qual los comportamientos estn codificados, como
expression de afectos tambin objectivamente exigidos por e l orden de las cosas. Amores

familiares, amores politicos, no son disposiciones afectivas dependientes del psiquismo de cada
un. Son antes geometrias del alma padronizadas y obligtorias.

1.5.

Orden y voluntad.

Este ultimo tpico del caracter objectivo tanto de las afecciones como de las
relaciones inter-personales nos introduce en otro tema fundamental de la mundivisin medival
y moderna del poder y del derecho - la cuestin de la eficacia de la voluntad.

i En que medida es la voluntad la fuente de las relaciones poltico-jurdicas ?

Desde e l siglo pasado que e l derecho es considerado como un producto de la voluntad.
Por un lado, considerase que los efectos juridicos, los contenidos de las situaciones juridicas,
son modelados por la voluntad. O por la voluntad de los sujetos, o por la voluntad del legislador.
Consequncias jurdicas objectivas, no voluntrias, hay pocas: e l nacimiento, la morte, los
efectos del puro paso del tiempo. Y todo esto porque si cr muy poco en la existncia de un
orden original, ligada la la naturaleza de las cosas, y constitutiva de derechos.
La cultura jurdica de la Europa medieval y moderna fundase justamente en la idea
contrria. Existiria un orden de las cosas, estabelecido por Dios, prvio a la voluntad humana y
sobre e l cual esta no pode dispor. Ms que esso. El homem hace parte de esse orden y participa
de su dinmica, de su equilibrio (ratio). Su voluntade, si saudvel y equilibrada (si racional),
obedecer a essa tendncia (appetitus) natural al homem para si integrar harmonicamente en
las leyes del todo.
Claro que, como los hombres no estn sujetos a uno arbtrio ciego, e l orden de las cosas
humanas tiene algo de indeterminado, sujeto la la deliberacin de los indivduos o de las
colectividades. Existe, por tanto, algun espacio para que la voluntad tenga uno cierto papel
conformador de las situaciones sociais. Pero, como si ver, ese espacio de arbtrio es
substancialmente menos dilatado de loque hoy si considera. Por todo e l lado, impera, soberano,
un orden de las cosas, que es la causa fundamental de las situaciones jurdicas, dejando a los
hombres solamente la modelacin de aspectos accidentales.
Este tema de los equilibrios entre voluntad y orden puede ser desglosado en distintos
niveles.
El primero es e l nivel de la constitucin del mismo orden. i En e l acto de Criacin (del
Orden), Dios manifestase como voluntad o como razn ?; i El bin (el justo) es bin (justo)
porque querido por Dios o es querido por Dios porque bin (justo) ? 7.
Por sus reflejos en e l pln de la problemtica estrictamente poltica, no es inutil que
nos detengamos algo en cuestiones de tamana generalidad.
En princoio, e l acto de criacin, como acto primero, es un acto incausado y, luego,
gratuito; un acto de yracia. Pero, al tratarse de un acto de Dios, la Suma Perfeccin, no es un
acto arbitrario. La Criacin no es buena (justa) porconformidad con una bondad anterior a Dios;
pero Dios tan poco podia haber querido cosa distinta del bin (justo). En suma, es un acto
gratuito y libre, pero no es un acto arbitrario.

Cf., sobre e1 tema, Domingo de Soto, De iustitia et de iure, Cuenca, 1556, 1. I, q. 1, art. 1.

Adems de por este acto primero, Dios constituye orden por otros actos extraordinarios
y no debidos que alteran e l ordinario curso de la cosas - otros actos de gracia (de que si destacan,
por su espectacularidad, los milagros).
El e l pln de la constitucin poltica, los actos incausados, no debidos, que reconstityen
o alteran e l orden estabelecidos constituyen prerrogativas exclusivas y extraordinarias de los
vigarios de Dios en la Tierra - los prncipes. Usando de este poder extraordinrio (extraordinaria
potestas), los prncipes imitan la gracia de Dios y, encuanto dispensadores de la gracia 8,
introducen nuevas reglas en e l orden (potestas legislativa), tornan pontual o definitivamente
ineficaces reglas existentes (v.g., dispenando las leyes o revocando leyes y costumbres),
modificn la naturaleza de las cosas (v.g., emancipan menores, legitiman bastardos, nobilitan
non nobles), modifican la justicia (v.g., perdonando a criminales), redifinen e l suyo de cada uno
( v . ~ . , concedendo mercedes) 9 . De alguna forma, estas son otras de las capacidades
taumaturgicas que caracterizan los reyes en la tradicin europea.
Al referirse a este
actuar "libre" de los reyes, un autor de la primera mitad del siglo XVII habla expresamente de
"milagros" O.
Como prerrogativa extraordinaria, e l uso de la gracia es una prerrogativa cuyo uso no
si presume I.Al hacer uso de ella, e l rey debe anunciar su intencin de si apartar de la esfera
de su poder ordinario (de mantener e l orden, de hacer justicia), utilizando e l extraordinario 12.
S i no lo hace, si presume que, inconsiderada o preversamente, est sencillamente violando la
justicia.
(gratuito) no es arbitraria. Su
Por otra parte, e l uso de la gracia regia, si es libre l3
invocacin tenia que justificarse por una causa justa y sublime ("salus & utilitas publica,
necessitas, aut justitiae ratio), no desobligando, porotra parte, de la observancia de la equidad,
buena f y recta razn ("aequitate, recta ratio [...I, pietate, honestitate, & fidei data"), ni del
deber de justa indemnizacin en e l caso de ofensa de derechos adquiridos 14.

Sobre la gracia regia, fundamental, Salustiano de Dios, Gracia, merced y patronazgo real.

La Camara de Castilla entue 1474-1530, Madrid, C.E.C., 1994.

Referindo-se a esta capacidade redefinidora do rei, alguns juristas dizem que "o
prncipe pode transformar quadrados em crculos" (mutare quadratos rotundis);cf. Pegas, 1669, t.
E, p. 308, n. 85..
l0 Cf. Juan Salgado

de Araujo, Ley regia de Portugal, Madrid, 1627, p. 44.

l1 Por e1 uso de clusula adecuadas: de motu proprio et potestate absoluta, non obstans, pro
expressis, de certa scientia (sobre ellas, v. Dios, 1994, 77 ss..
l2 Sobre la distinccin entre 10s dos poderes, cf. Wyduckel, Princeps a legibus solutus, ***,
81; fuentes, Portugal, 16**, p.***,1. 2, c. 2; Pegas, 1669, t. 11, ad Ord. fil., 1,3), gl. 96, c. 3, n. 9.
l3 Las fuentes jurdicas definem este poder extraordinario como "um poder pleo, ou
arbtrio, liberto de qualquer neessidade ou das limitaes de qualquer direito pblico" (plenitudo
potestatis, seu arbituio, nulli necessitate subjecta, nullisque juris publici limitata, C., 3, 34, 2).
l4 Sobre esto,

con detalles suplementares, Hespanha, 1982, 316 ss.; Dios, 1994,264 ss..

Por esto que la gracia no es arbitraria, algunos tienden a considerada como una forma
superior de justicia; y, consequentemente, a entender la potestas extraordinaria del rey, no
como una negacin de la justicia, sino como un complemento sublime, situada en un pln
superior, de su poder ordinrio de realizada. Tal es, por ejemplo, e l punto de vista de Juan
Salgado de Araujo, un doctrinario del poder luso-galaico de mediados del siglo XVII. en su Ley
regia de Portugal (Madrid, 1627), e l autor justifica las controversas "juntas" constituidas por
ministros especial y extraordinariamente nombrdos, con que la administracin habsburgica
"doblava" los consejos ordinarios, como instrumentos de asegurar, por medios de gracia, la
realizacin de la justicia, quando esta, por los medios ordinarios, adolecia 15.
"Porque - escribe - como e l Principe soberano es la mar de toda la jurisdicin temporal
de sus Reynos, que exercita por su Real Persona, y sus ministros [...I, puede y debe en
qualquier caso que toque a la Real obligacin, y consciencia secar lso canos de la
justicia ordinaria, y difundida por otros, en orden todo al mejor modo de apurar la
verdad, y administrar justicia [...I" (p. 46).
Lo mismo ocurreria, a final, tambin en los recursos extraordinrios de gracia (Ias
"revistas" portuguesas); en que los agraviados recorrian al rey, como ultima ratio, agotados los
medios ordinarios de recurso en justicia.
Pero, excludas estas ocasiones extraordinrias de intervencin libre de la voluntad,
por parte de Dios o de sus vigarios, la cuestin de la eficacia politica de la voluntad si coloca en
terminos bastante distintos, como si vera de un par de ciestiones que a seguir si exponen.
La primera: i que papel tiene la voluntad (el acordo de voluntades, e l pacto) en la
constitucin del orden poltico ?
En la repblica, poco hay de voluntrio. No lo es, desde luego, la consociacin, ya que
los hombres, por su debilidade natural teniam, tambin por naturaleza, una tendencia social
(appetitus societatis). Pero e l caracter forzoso de la sociedade no si resumia a esto. Tambin
la constituicin poltica de la sociedade, adems de exigir la distinccin entre gobernantes y
gobernados, assignaba a estos ultimos la obediencia a la finalidad natural de gobierno, la
prosecucin de la justicia y del bin comn. Justicia y bin comn tenian como exigencia
fundamental e l respecto del suyo de cada uno (ius suum cuique tribuere), o sea, del lugar (la
situacin jurdica, e l patrimnio, los derechos y los deberes) que a cada uno competian segn
e l orden natural y indisponible de la sociedad. Todo esto obligaba los gobernantes al respecto
escrupuloso de los derechos adquiridos (iura quaesita), al gobierno conforme al derecho
estabelecido, a la observancia del proceso debido en la toma de decisiones.
Poco de voluntario quedaba, en una constitucin politica asi concebida. Quizs,
solamente dos cosas. Por una parte, un acto inicial, de traslado del poder a los gobernantes (la
famosa lex regia de imperio, de que si hablaba en e l Digesto 16), pero desproveido de

l5 Arajo,

1627: v. infla.

l6 "Lo que es querido por e1 principe tiene fuerza de ley, ya que e1 pueblo le ha conferido
su imperio y poder por la ley regia que le ha sido conferida acerca de1 imperio" (D, 1,4,1, pr,).

contenido, ya que, efectuado e l traslado, e l objectivo, limites, medios y normas del poder,
provenian - como si ha visto - directamente de la naturaleza misma de la sociedade 17.
Por otra parte, la eleccin de una de las distintas formas de gobierno, ya previstas por
Aristoteles. Con la limitacin, todavia, de que esta eleccin ni era completamente libre - ya
que existiria una relacin entre forma de gobierno, temperamiento de los hombres y
condiciones geografico-naturales (era la famosa teoria aristotelica de las influencias politicas y
morales de los climas) -,ni prejudicaba (antes completaba) la constitucin fundamental. Era
aqui, en este limitado escanil, que jugaba la teoria pactista del gobierno, tan reclamada en
algunas monarquias de Europa ( v . ~ . Inglaterra,
,
Aragn). Leyes pactadas eran tan solamente
algunas leyes particulares, vinculando e l principe a pactos jurados, que complementaban otros
vinculos del poder, naturalmente existentes, an en las ms puras monarquias.
La segunda modalidad de manifestacin del problema de las relaciones entre voluntad
y orden en e l plano de la constitucin politica era la seguiente: i la ley es un acto de voluntad
un acto de razn ?
Para la respuesta comn a esta cuestin, podemos seguir al grande telogo-jurista
Domingo de Soto, en e l promio de su famoso tratado De iustitia e t de iure 18.
Procurando legitimar la intervencin de los telogos en la definiin de las reglas de la
justicia y del derecho, Soto destaca e l hecho de que e l nucleo ms fundamental del orden
jurdico est en las entranas de la teologia y de la tica y no en las fuentes de derecho positivo,
an las ms prestigiadas. Citando Ccero, afirma que "la doctrina del derecho no hade tener
como fuente ni los edictos del pretor, ni la Ley de las Doce Tablas, sino las entranas mismas de
la filosofia" (Proemio, 5). Es decir, e l saber que si dedica a investigar e l orden entranado de las
cosas divinas y humans. En este sentido, "discutir las razones de las leyes [positivas, como actos
de voluntade del poder] es ms ignorancia del derecho que su ciencia" (ibid.).
Esta devaluacin de la cincia de las leyes positivas es significativa, como reflejo de
una proposicin, de nivel ms fundamental, sobre la verdadera naturaleza del derecho o de la
ley. Estes no serian, de hecho, productos de la voluntad, sino de la razn. El razonamiento es
completamente desarollado respecto a la ley, norma comummente equiparada a un acto de
voluntad de los detentores del poder.
Para Domingo de Soto (como, antes, para Santo Toms 19),

l7 Decian 10s teoricos que e1 acto de voluntad (e1 pacto) era la materia, a que naturaleza
de la consociacin poltica dba laforma. Cf., para una formulacin de este tipo, Francisco Suarez,
Defensio jidei catholicae ***, Conimbricae, 1613; Joo Salgado de Arajo, Ley regia de Portugal,
Madrid, 1627.
l 8 Cuenca, 1556 (ed. facsimilada. a cargo de P. Venancio Diego Carro, O.P., Madrid,
Instituto de Estudios Politicos, 1968).
l9 Santo Tomas, Summa theologica, Ia.IIae, q. 17 ("Imperar es un acto de la razn
presupuesto un acto de vontade [...I, en virtude de 10 cual la razn mueve por imperio a1
ejerccio de1 acto", ad 1); Ia.IIae, q. 90 ("La ley est de forma dupla en las cosas. Por un lado,
porque mide y regula. Y porque esto es proprio de la razn, la ley est solamente en la razn.
Por otro lado, en 10 regulado y medido. Y por eso la ley est en todo 10 que se incline para algo
por alguna ley", ad 1). "La voluntad acerca de aquello que es mandado, para que tenga razn de

"la ley es la regla de justicia y injusticia y la medida del agir. Es asi que si le refiere la
ley Nam [D., 1, 3, 21 donde si dice que la ley es la regla de las cosas justas y injustas. Por
tanto, la ley, como medida de nuestras acciones, es razn [i.e., proporcin], una vez
que la regla de nuestros actos solo puede ser aquello que los ordene para su fin, siendo
este exclusivamente e l fin de la razn, que es una capacidad esclarecida [oculata ratio].
La qual razn dirige la voluntad, que es uma capacidad ciega, para ese fin. Y, asi, la
funccin de la razn es estabelecer la ley [...I" 20.
Del mismo modo, gobernar no es una actividade de la voluntad, sino de la razn,
"porque gobernar es una funccin de los iluminados [= esclarecidos] y de los dirigentes.
Pero la luz no existe en la voluntad, que es ciega, sino en e l entendimiento [...I. De
onde Platn afirme, com mucha sabiduria, en De legibus, 3, que no si debe pretender
ni tentar que todas las cosas obedescan a nuestra voluntad, sino que nuestra voluntad
obedesca a la prudencia [i.e., razn pratica]" (ibid., L. I, q. 1, art. 1).
Entrando en un punto caliente de la interpretacin de algunos textos jurdicos
utilizados por las corrientes polticas, entonces todavia minoritrias, de sentido
monrquico-absolutista (maquiavelismo), que tendiam a identificar e l derecho con la voluntad
del poder, nuestro autor anade
"Creo que lo que si ha dicho es suficiente para refutar la tesis de aquellos que afirman
que la ley es la voluntad de quin representa e l pueblo. Porque, como demonstrmos
antes, no hay ninguna voluntad del principe que obligue mientras no sea impuesta por
decreto. Es en este sentido si hade entender la ley antes citada De const. princ. [D, 1,
4,1]: <<L0que es querido por e l principe tiene fuerza de ley>>.Con estas palavras solo si
quiere significar que no existe ley ninguna en e l entendimiento sin que la voluntad la
preceda [en la eleccin de una de las distintas opciones racionalmente posibles]. Sin
embargo, no es la voluntad que es ley. Solo si lo que e l prncipe quizo fuere
preceptuado, primero por la mente y despues por la palabra existe una ley. El sentido
[del texto quod princeps placuit legis habet vigorem, D., 1,4, I ] es, por tanto, e l
seguiente <<L0que e l prncipe quio editar tiene fuerza de ley>>.La ley es la consequencia
de la escoja del prncipe y ensina a los sbditos a elegir entre lo justo y e l injusto [...I."
(L. I, q. I,art. I ) .
Algunas dcadas ms tarde, y ahora en una obra de caracter ya politicamente
comprometido, e l luso-galaico Joo Salgado de Araujo expresa lamisma idea:
"41. Que supuesto no puede un vassallo oponer-se con rebelin la los mandatos de su
Rey, aun que padesca injusticia; y digan algunos authores [que] es sacrilegio disputar de
los poderes del Rey, que su voluntad es la regla de la ley. Esto tiene en respuesta, que
antes al contrario es criminoso sacrilegio affirmar que no se puede inquirir y disputar de
los poderes Reales, y preceyto de la Polytica sin Dios, aqucarada con alvitre la los reyes

ley debe ser regulada por alguna razn: de onde la sola voluntade de1 prncipe sea ms
iniquidad que ley" [rplica a1 conocido princpio jurdico quod princeps placuit legis habet vigorem,
D., 1,4,1). Todos 10s comentaristas de Santo Toms abordan este tema; otro tratamiento clebre,
en la epoca e area a que nos referimos es e1 de Francisco Suarez, en su tratado De legibus ac Deo
legislatore (Coimbra, 1613).
20

Ibid., 1. I, q. 1.

de la tierra que no avia Dios [...I y que es cosa impia anadir que la voluntad Real, injusta,
absoluta, y irregular, tenga fuerqa de ley, si no es procedido del Turco [...I", (Joo
Salgado de Arajo], Carta que un cavallero biscaino escrivio en discursos politicos y
militares, la otra de1 Reyno de Navarra [. ..], Lisboa, 1643, p. 15).
De estas posturas anti-voluntaristas - o sea, que niegan a la voluntad un poder
juridicamente constitutivo - decorren, naturalmente, importantes limitaciones al poder de
legislar.
Desde luego, e l arbitrio del legislador est limitado por las finalidades naturales del
gobierno. "La ley que agrupa a todos los ciudadanos debe ordenalos al bin comum de la ciudad,
de la misma forma que estn ordenados al servicio de un organismo todos los miembros que le
componen. Con esta razn est de acuerdo Aristteles que, en la tica, 9, dice que la justicia
legal, ou sea, las leyes civiles, tienen por objecto buscar y conservar la felicidad comn y de los
particulares [...I" (ibid., L. I, q. 1, art. 2, p. 11). De aqui si sigue que quando um legislador si
afasta de este norte del bin comn. estabeleciendo, por ejemplo, leyes en su propria y
exclusiva utilidad, si entienda que las leyes no valen y que e l legislador obra tiranicamente. Una
conclusin pratica entonces de gritante actualidad sigue como ejemplo: "Si los reynos de
Ultramar no si hubieran conquistado por otra razn que la de sus riquezas servirem al rey de
Espana, si los hubieramos sujetado a la leyes dirigidas unicamente a nuestro provecho, como si
fueran nuestros esclavos, si quebraria e l decoro de la equidad. Outra cosa ser si las leyes visan
e l ayudo mutuo mediante comercio" (ibid., L. I, q. 1, art. 2, p. 11).
Despues, la voluntad legislativa deve estar iluminada por la razn del derecho. De onde
las leys que contrarien esta razn deberen ser objecto de un tratamiento restrictivo. Por
princpio, deve sospecharse de que si deban a equvoco, expontaneo o provocado, del legisldor,
estando sujetas a expedientes de anulacin (por vcio de subrepcin [o ignorancia por e l
legislador de hechos relevantes] o obrepcin [dolo ajeno tendiente a enganar e l legislador]).
Finalmente, la ley contra tenorem rationis iuris (ontra e l tenor de la razn del derecho)
es un precepto singular (ius singulare), del cual no cabe sacar consecuencias all de sus
estrictos terminos ni proceder a interpretaciones extensivas (cf. D., 1, 3, 14 a 16).
Otro nivel a que puede manifestarse la cuestin de la (in)eficacia conformadora de la
voluntad, en e l pln del derecho y de la politica, es e l nivel de la estrutura de instituciones
sociales particulares.
El dominio del derecho de la familia es una ilustracin muy clara de este imprio - a que
antes nos referamos - de las condiciones objectivas (natura, causa, ratio) sobre la voluntad de
las partes (cf. infra, Error! Reference source not found.).
En la famlia, de hecho, cuasi todo parece estar estabelecido antecipadamente. En al
acto jurdico que la constitui - e l casamento - poco hay de arbitrrio. Todo depende de las
finalidades naturales y sobrenaturales del matrimnio, t a l como son pensadas en la poca. La
procriacin, la educacin de los hijos y e l ayudo mtuo tienen incidncias en toda la estructura
institucional de la famlia. El conyuge debe ser del otro sexo; sus afectos y efectos mutuos
estn predefinidos; las relaciones sexuales son objectivamente debidas por uno cnjuge al otro,
estano su forma, tiempo y lugar estabelecidos por la naturaleza; la aposicin de qualesquier
condiciones, plazos o terminos al acto matrimonial es impossible; la su dissolucin no es
permitida; e l rgimen natural de los bienes debe reforzar la unidad de la pareja, bajo la
hegemonia de su cabeza, e l marido. Despues del casamento, la naturaleza continua a comandar
las relaciones familiares, sujetando necessariamente los hijos al patrio poder, estabeleciendo

obrigaciones de auxlio mutuo entre parientes, dandoles voce en la disposicin del patrimnio
familiar.
La famlia constitui, asi, una constelacin de estatutos, a los cuales si pertenece
forzosamente o en los cuales si entra por e l casamiento, sin que si pueda disponer grande cosa
sobre la geometria de la nueva situacin jurdica. Exagerando uno poco cuasi si podria decir que
dependente de la voluntad solamente casar o no casar y, hasta cierto punto 21, con quienes
casar.
Esta idea de la indisponibilidad de muchas de las instituiciones humanas valia, sin
embargo, muy hall de este ejemplo de la institucin familiar.
Valia para e l dominio sobre las cosas que la teoria jurdica liberal tender a considerar
como un ilimitado poder de voluntad sobre las cosas. Todo al revs en la teoria moderna. "Para
que exista dominio - ensena Lus de Molina (1535-1600.) - es suficiente la facultad de usar
cconforme a la propria voluntad, pero del modo que exige la naturaleza y no est prohibido por
las leyes divinas o humanas. Y asi, e l hombre es dueno de su esclavo, aun cuando no puedo
matarle, y de sus dems cosas, aunque no puedo reducirlas a nada" 22.
Pero valia incluso en aquel domnio que hoy es considerado paradigmatico de la
autonomia de la vontade, o sea, de la possibilidad de las partes estabelecerem arbitrariamente,
por un simple acuerdo de voluntades, e l contenido de las situaciones jurdicas - e l derecho de
los contratos 23 (cf., infra, Error! Reference source not found.).
Aqui como en al casamiento, la voluntad de las partes era, una condicin necessria
para e l estabelecimento de la relacin contratual. Pero, no era ni suficiente, ni determinaba
por si solo e l contenido de la relacin jurdica.
Todo si pasaba, tambin aqui, como si las relaciones en que las partes entraban en
virtud de la declaracin contratual (de las promissiones respectivas) exisitieran en un orden
preestabelecido y relativamente indisponible.
La idea de que e l factor constitutivo de los deberes resultantes del contrato estaba en
la voluntad de las partes seria, asi, tan rara para la mentalidad medieval y moderna quanto lo
ser, mas tarde, para otras posturas no consensualistas sobre e l tema, como la de David Hume
(1711-1776) que clasifica la teoria consensualista como "una de las ms misteriosas y
incompreensibles operaciones que pueden ser imaginadas, comparable a la de la
transubstanciacin o a los ordenes divinos, en que una cierta forma de palabras, acompanada
por una cierta intencin, cambia completamente la intera naturaleza de uno objecto externo
o mismo la naturaleza humana" 24.

21 J que a finalidade principal do casamento impede que se possa casar com pessoa do
mesmo sexo ou que no tenha atingido a idade mnima de procriao.

22 Luis de Molina,
23

De iustitia et de iure, Conchae, 1593, I, 18.

Cf. Clavero, 1991,41.

24 Treatise, 111, sec. V . (cit. por P. S. Atiyah, The rise andfall o p e e d o m ofcontract, Oxford,
Clarendon Press, 1979, 53).

El imagen del relacionamento entre este orden y la voluntad de las partes es e l

seguiente. La voluntad es, en geral, necessria para que algum si coloque en una situacin
jurdica (en uno "estado"). Pero e l contenido de esta situacin es determinado objectivamente.
Socorriendose de las categorias de la filosofia escolstica, los juristas diziam que la voluntad
era la matria (informe) de la situacin jurdica, a que e l orden objectivo de las cosas daba la
forma. Como, para ontologia escolstica la forma constitua e l elemento nobre y criativo y la
matria e l elemento rude y passivo, daqui ya resultaba la hierarquia mutua de los dos princpios:
la voluntad juega aqui, claramente, un papel subordinado.
Esta secundarizacin de la voluntad en materia de teoria contratual, a su vez, reflecte
las tensas relaciones entre voluntad y razn, en toda la filosofia y teologia medievales y
modernas. Anque con matices diversos - exigidos, designadamente, por la salvaguarda del
princpio (central en e l plan teolgico) del libre arbitrio -10s saberes fundamentales de la poca
tendian a subordinar la voluntad a la razn: la voluntad recta no dejaria de seguir naturalmente
los preceptos de la razn. "Cualquier operacin de la razo y de la voluntad - escribe Santo
Toms (Summa, la.llae, q. 91, a. 2) - derivan de loque est de acuerdo con la naturaleza, como
antes (q. 10, I) si disse. Pois todo e l raciocnio deriva de princpios conocidos por naturaleza y
todos los apetites (inclinaciones) decurre del apetite natural por e l ltimo fin [...I". En un
mundo asi concibido, en que la voluntad es, a final, como que "generada" por la razn, natural
es que, al hacer la teoria de los actos humanos criadores de deberes, si mire mas a la razn
(equilbrio, orden) objectiva de la convivencia humna que a la voluntad de cada hombre. La
teoria de los contratos del derecho comn no puede, por tanto, dejar de ser, al contrario de la
actual, una teoria no consensualista 25.
Asi, la voluntad no era sino un hecho como que externo al nucleo contratual. En dos
sentidos.
Por una parte, adems del hecho externo de la voluntad, e l derecho exigia, por una
parte, un motivo interno, substancial, objectivo para contratar (causa) y, por otra, e l
cumplimiento de ciertas certas formalidades envolventes (vestimenta contractus).
La exigencia de un motivo objectivo, inscrito en la naturaleza de las relaciones sociales,
para las prestaciones mutuas de las partes decorria de la doctrina da la causa.
La causa era aquello que dava racionalidade a la matria de la declaracin de vontade.
Su causa impulsiva, o sea, un motivo subjacente, sin lo cual cada prestacin constituiria un
enriquecimento injustificable. Todavia en e l siglo XVIII, e l jurista francs Domat sigue
afirmando que "Tout engagement doit avoir une cause honnte [i.e., conforme al orden de las
cosas]").
Al nivel de la superficie de la tradicin puramente literaria, este requisito de una causa
objectiva o substancial para los contratos fundase en e l principio de derecho romano segundo
e l qual del mero pacto, del simple acuerdo de voluntades, no surge ninguna obligacin tutelada
por e l derecho. Inicialmente, esto podria querer exprimir la necesidad de actos formales (como
la entrega de una cosa), la pronuncia de ciertas frmulas (como en al caso de la stipulatio del
derecho romano clsico). Con la desformalizacin del derecho de obligaciones a partir de la

25 Sobre la teoria contratual de1 ius commune, v. P. S. Atiyah, The rise andfall opeedom of
contuact, Oxford, Clarendon Press, 1979, caps. 6 y 7

poca posclsico 26. Con lo que la idea de causa si desformaliza tambin, pasando a referir-si
un substracto material, en e l sentido antes referido.
Una manifestacin, todavia en e l derecho romano, de esta eficcia obligatoria de las
mismas relaciones, independientemente de la voluntad de las partes, puede encontrarse en un
conocido texto (D., 2,14,7, 1-4) de Ulpianus (sc. III), en que e l jurista defende que, en e l caso
de prestaciones sinalagmticas, la prestacin de una de ellas da derecho al que ha cumplido, no
solo a pedir la resolucin del contrato con la consecuente restitucin del prestado (conditio
indebiti), sino tambin a su cumplimento positivo por prte del otro. La raiz de esta segunda
obligacin por parte del faltos0 no est en su voluntad (el, de hecho, no queria cumplir su parte)
sino en una lgica objectiva de la situacin. S i uno entrego la cosa, esta misma entrega crea una
obligacin de la parte del otro contrayente para que cumpla 27.
El derecho comun trabaja esta idea de la indispensabilidad de la causa, desvalorizando
la voluntad como apenas una de las fuentes de las obligaciones contratuales. De hecho, las
obligaciones - deciase - "celebranse por uno de cuatro modos: por actos, por palabras, por
escritos o por consenso" (re, verbo, litteris, consensu) 28. De ahi que ms exacto que derivar
los deberes jurdicos de los poderes genticos de la voluntad seria derivarlos directamente del
derecho, al atribuir a certa situacin (por ejemplo, pero no slo, e l acuerdo de voluntades) e l
efecto de generar obligaciones. Es este e l sentido de la definicin de obligacin dada por
Antnio de Nebrija: "la obligacin es un vnculo jurdico por lo cual e1 derecho de nuestra ciudad
obliga alguien a prestar algo [...I Difiere de contracto, pues este consiste en la recitacin de
palabras o en e l consenso" 29. Lo que, como luego si v, quita e l caracter categorial a
distinciones hoy fundamentales en la teoria de las obligaciones, como la distincin entre
obligaciones contratuales, cuasi-contratuales y extra-contratuales.
Que la sola voluntad - no acompanada, esto es, de algun substracto en e l orden de las
cosas - era inidonea para transformar e l orden - designadamente e l orden del mio y del tuyo nos explica la desconfianza del derecho frente a las donaciones puras, eses actos "incausados"
por los cuales uno transfiere de si a otro alguna cosa. No era que no existisse aqui una causa
suyaciente (la liberalidad era la causa donandi). Pero, al ser tan "voluntaria", e l derecho
deconfiaba de ella, exigindo para las donaciones ms imprtantes una confirmacin por parte del

26 La stipulatio formal ya habia desaparecido en e1 derecho justinianeo (cf. I, 3,19,17; C.,

8,37,10), bastando e1 consensus quibuscumque verbis.
27 Ya e1 cumplimiento de una obligacin negativa (no hacer algo), como no representa
una modificacin en e1 orden objectivo de las cosas, no genera obligacin (cf. e1 mismo texto de
Ulpiano, $j3).

28 La leccin es comn (cf. Amaral, 1610, S.V. "Contractus",n. 2; todavia mas expressivo,
"Obligatio contrahitur re, & verbis, aut in litteris [...I aliquando tamen obligatur quis solo
consensu",la obligacin contrahe-se por la naturaleza de las cosas, por palabas o por escritos [...I
y, a veces, tambin por e1 solo consenso"n. 6)..

29

Vocabularium utuiusque iuris, Lugduni, 1601, S.V. "Contractus".

principe ("insinuacin") 30. Como si e l titular de la guardia del orden tuviese que asegurar que
aquel acto raro de donar puramente era ms que una broma o un engano.
Claro que la voluntad tenia un papel cuasi siempre imprescindible, e l de "disparar" la
situacin objectiva a que e l derecho conferia efectos de generar la obligacin. En este sentido,
la teoria de los contractos no podia prescindir de una voluntad existente y sana (en que termos
ya veremos) para la gestacin del vnculo obligacional. Pero esta nuda voluntad (el pacto nudo)
no llegaba ni para desencadenar la relacin ni para darle contenido.
Para desencadenala si requenan, adems, circunstncias objectivas suplementares
("vestidos", vestimenta, de la voluntad), que tanto podan ser ciertas formalidades exteriores
como motivos o causas interiores. Por otra parte, podia darse e l caso de que, existiendo los
vestimenta (declaracin formalizada, causa subyaciente) si pudiese prescindir de una voluntad
sana, derivando entonces la obligacin directamente de la produccin o existencia de estos
"vestidos". Por eso, a veces, e l error o mismo e l dlo - o sea, la inexistencia de una real o sana
voluntad - no eran suficientemente relevantes para invalidar la obligacin 31. Finalmente, e l
poder de la voluntad no era tal que pudiese contradecir la justicia inmanente de la situacin.
Mucho menos podia la voluntad determinar e l contenido de la relacin jurdica criada
por e l contrato. A este propsito, hablaban los juristas de essentia (essentialia) o natura
(naturalia) contractus 32, con esto querendo significar las clusulas forzosas (o, por e l menos,
habituales) existientes en todos los tipos de contrato 33, sobre las cuales la voluntad de los
contrayentes tenia poder ms limitado de disposicin y en relacin a las cuales la posibilidad de
exhimirse era, por tanto, problemtica. De hecho, las clusulas esenciales de un contrato no
podan ser afastadas; al revs. las clusulas naturales presumianse queridas, solo podiendo ser
afastadas por declaracin expresa. Segn una leccin comn, "el contrato debe ser observado
segn su forma y substncia, no podiendo ninguno de los caontrayentes actuar contra la forma
del contrato [...I, pues las clusulas essenciales del contrato son siempre de atender [...I. Sin
embargo, aquello que proviene de la naturaleza del contrato considerase como incluido en el,
an que no si declare, teniendose por omiso aquelo de no natural que no si especifica" (Amaral,
1610,

C.V.

"Contractus", n. 17) 34.

30 Cf. Ord. fil., IV, 62. No necesitaban insinuacin las donaciones "con causa"
(remuneratrias, propter nuptias, mortis causa, dotalis); cf. Amaral, 1610, S.V."Donatio", n. 9 ss.
31 Por ejemplo, en 10s contractos de derecho estricto (stuicti iuris) e1 dolo o la coaccin no
relevaban plenamente (Amaral, 1610, S.V."Contractus", ns. 18/21). Cf. tambin A. Nebrija sobre
la irrelevncia, en ciertos casos, de la coaccin: "Voluntas coacta etiam est voluntas"
(Vocabularium ..., S.V."Contractus", n. 15).

32 Sobre isto, v. P. Grossi, "Sulla 'natura' de1 contratto (qualche note sul 'mestiere' di
storico de1 diritto, a proposito di un recente 'corso' di lezioni)", Quadernifiorentini per la st. de1
pensiero giuridico moderno, 15(1986)593-619.
33 "A todos 10s contratos est inherente una naturaleza", natura ergo inest omnibus
contuactibus), escribe Mantica, Vaticanae locubrationes... (cit. por Grossi, 1986, p. 109).

34 Sobre essentialia, naturalia et accidentalia contuactus, v. Bento Gil, Tractatus de iure et

privilegiis honestatis, art. proem., n 10 ss.; literatura secundaria en Grossi, ***; Coing, 1985, 410.

Claro que, adems de estas virtualidades "constitutivas", e l orden contratual objectivo

inclua tambin prohibiciones, contra las cuales la voluntad no vala. Era e l caso, por ejemplo,
de las obligationes imposibles, turpes o inmorales 35.
Muy caractersticos de esta concepcin no consensualista de las relaciones contratuales
son las teorias del justo precio y de la alteracin de las circunstncias.
El precio de las cosas era un dato objectivo, resultante "de una justa estimacin, sin
afeccin singular [i.e., en que no entren intereses o afecciones particulares de una persona]"
(Amaral, 1610,

S.V.

"Pretium", n. 1) 36. Las partes no podan convencionar precios que se

afastasen em ms de mitad del precio justo 37. Negocios (no slo de compra y venta) en que
este equilibrio natural fuese violado, independientemente de la existencia de dolo de una
parte sobre otras, estaben heridos de lesin, podiendo ser rescindido por la parte lesada 38. En
los casos ms graves, donde la disproporcin era "enormsima" esta posibilidad verificase
incluso en e l caso en que las partes hubiesen renunciado, en general, a cualqier causa de
rescisin 39. Ya se ve que, no estando la lesin dependiente de un vcio de voluntad, su
relevncia explicase por la violacin objectiva del orden del mundo que d valor a las cosas,
orden expresso en las estimaciones comunes de eses valores. An que algunas fuentes hablen
en "engano" 40, e l fundamento de la rescisin del contrato no es la inexistencia de un real
consenso de las voluntades (como en e l caso de los vicios de voluntad) sino la inconformidad de
ese consenso con un padrn objectivo.

35 Aqui se incluye la prohibicin de la usura, pues, en funccin de una visin de la

economia en que la moneda no tena (a1 revs de la tierra, las semillas o 10s animales, que
produzen, "crecen" y se reproducen) una funccin reprodutiva, la naturaleza de1 prstamo de
dinero no podia incluir la restitucin de ms que e1 capital mutuado, o sea, no podia explicar e1
pago de "crecimientos" de1 capital. Cf. sntesis, Coing, 1985,414 ss..
36 "E1precio de las cosas inmuebles regulase segn 10s fructos y rentas que se perciben
de la cosa, deducidas las despesas, en veinte anos" [corresponde a la capitalizacin de la renda a
la tasa entonces legal de 5 %I,
Amaral, 1610, S.V."Pretium", n. 4; "E1precio de la cosa enfiteutica
debe estimarse en menos un tercio", ad 9; e1 precio de las cosas muebles (designadamente, de 10s
cereales, vino y aceite) cambia frequentemente a1 largo de1 ano, n. 5. Fuentes: C., 4, 44, 2;
Decretales, 3,17, 3-6. Doctrina: por todos, v. Molina,.
11, d. 348/349.
37

O sea, una cosa que valga diez no puede ser vendida por menos de cinco o por ms de

38

Amaral, 1610, S.V."Emptio", n. 56 ss..

quince.

39 "Etiem si juraret non venire contra venditionem [... quia ...I censetur inesse dolus [...
et ...I qui per dolum contrahit, nunquam videtur contrahere, nunquam videtur consentire",
Amaral, 1610, S.V."Emptio", n. 57.
40 "Posto que o contrato de compra e venda de qualquer cousa movel, ou de raiz, seja de
todo perfeito, e a cousa entregue ao comprador, e o preo pago, se for achado que o vendedor
foi enganado alem da metade do preo justo, pode desfazer a venda por bem do dito engano,
ainda que o engano no procedesse do comprdor, mas somente se causasse da simpleza do
vendedor [...I" (Ord. fi'l., IV, 13, pr.).

Tambin en e l caso de alteracin de las circunstancias, las obligaciones cambian con e l

cambio de las condiciones objectivas en que la relacin si desarolla, tomando un contenido
distinto de aquel que habia sido querido en e l momento del contrato. "Las promesas no deben
cumplirse, si es ilcito lo prometido, o si han cambiado las coditiones de las personas o de los
negocios - ensena Santo Tomas (Summa theologica, Ila.llae, 110, a. 3, ad 5) -,pues para que e l
hombre tenga que cumplir lo que haya prometido es necesario que eso sea licito y que tudo
permanesca inmutato".
Esta concepcin no consensualista de los contratos sufre algunas limitaciones por
influencia del derecho cannico, a partir de la condemnacin de la mentira como pecado, pues
afirmar algo que no corresponde a la intencin real (de cumplir) es condemnable (como
contrario a la verdad, (cf supra, 2) - y, luego, a la honestidad y al derecho natural - y debe ser
cstigado 41. Es esta la doctrina de las Decretales ( I , 35,1), reproducida en las Partidas (5,16,2):
"Paresciendo que alguno si quiso obligar a la otro por promission, por algun contrato,
en otra manera, sea tenudo de cumplir aquello que si oblig, i no pueda poner
excepcion de que no fue hecha estipulacion, que quiere decir prometimiento con cierta
solemnidad de derecho, que fue hecho e l contrato, obligacion entre ausentes, que
no fue hecha a la otra persona privada en nombre de otros entre ausentes, que si
oblig alguno que daria otro, haria alguna cosa; mandamos que todavia valga la dicha
obligacion, i contrato, que fuere hecho, en qualquier manera que parezca que uno si
quiso obligar a la otro.").
Una fuente romanista conveniente era e l paso de las Institutiones lustitniani sobre la
eficacia de la voluntad en e l plano del derecho natural: "Por derecho natural, adquirimos
tambin las cosas por la tradicin [i.e., por la entrega]; de hecho, nada es tan conforme a la
equidad natural que ratificar la voluntade del dueno que quiere transmitir la cosa a otro [...I"
(1, 2,1,40). Solo que, para la doctrina ms tradicional de los contratos, esta plena eficacia de la
voluntad era propria del derecho natural, pero no del derecho civil, como ensena todavia Santo
Tomas 42. Ahora, tiendese a encarada como um principio general de todas las convenciones,
naturales o civiles, de derecho estricto o de equidad.
La consecuncia de esta postura es una mayor valorizacin de las circunstancias
contratuales ligadas a la voluntad.
Por una parte, procedese a un anlisis ms fino del substracto psicolgico de los actos
jurdicos, distinguiendo entre cinco categorias de relaciones entre la voluntad y e l resultado 43:

41 Deut., 23,23: "Cumprirs 10 que te salio de 10s lbios". "La f de 10s hombres pertenece
que cumplan e1 que prometeran, de onde Santo Agustino haya dicho que confiama (fides)
decorre de que si haga 10 que ha sido dicho (Santo Tomas, Summ. theol., IIa.IIae, q. 88,3, resp.)
[...I Segn la honestidade, e1 hombre obligase a1 hombre por una cualquier promessa y esta
obligacin es de derecho natural. Pero para que alguien si obligue a otro por e1 derecho civil son
precisas otras cosas" (ibid., ad 1). En la epoca moderna, sobre la eficacia de la promesa, Soto,
1593, lib. 7, q. 1,vol. IV, p. 612 ss..
42 "Ex qualibet promissione fit obligatio iuris naturalis secundum honestatem, non
autem iuris civilis", Summ. theol., IIa.IIae, q. 88, 3 ad 1.
43

Definiciones seguientes: Nebrija, 1601, S.V."Dolus", p. 230.

e l dolo 44, la culpa grosera (lata) 45, la culpa leviana (levis) 46, la culpa levissima 47 y e l caso
fortuito 48.
Por otra parte, valorizando la voluntad "sana", no viciada, como requisito substancial
de los negocios. Asi, defiendese - en la linea del derecho justinianeo - que la voluntad (el
consenso) que d origen a la relacin contratual debe ser sana y que, por tanto, e l error (o la
ignorancia) excluye e1 consenso (cf. D., 50, 116, 2; "Non videtur, qui errant, consentire). Por lo
menos: (i) errores relativo a representaciones esenciales en cada tipo de contrato (el objecto,
la persona del otro contahente, e l precio); y (ii) errores desculpables ("error justo es e l que
carece de culpa") 49. Todavia mas decisiva es la circunstancia de uno de los contrayente haber
sido intencionalemnte enganado por e l otro (dolus: omnem deceptionem quae alium i n
errorem inducendi gratia fit, todo e l engano que uno hace en orden a inducir otro en error) 50.
O la circunstancia de uno haber exercido violencias o amenazas sobre e l otro (coaccin, vis,
metus). En cualquier de los casos, en los contratos de derecho estricto, e l vicio de voluntad no
rescindiria e l contracto, pero otorgaria al enganado o coaccionado un remedio jurdico
(exceptio, restitutio i n integrum) para contraarrestar las consecuncias del contrato5I.
Finalmente, la progresiva valorizacin de la voluntad lleva a la interpretacin de los
contratos segn la equidad. La doctrina comn es ahora que, segn la "equidad canonica", todos
los contratos son de buena f e 52, en e l sentido de que deben valer, no segn las frmulas
ritualizadas prescritas por e l rigor del derecho (iure sricto), sino segn los contenidos
realmente queridos o correspondientes a la intencin normal de las partes en ese tipo de
contracto. Esto es, segn una "aequa, utilis e t benigna interpretatio actuum e t conventionum
humanarum, non conventionibus adhaerens, sed ex bono e t aequo illas expendens".

44

"Maquinao insidiosa ou estudada para enganar alguin"

45

"No entender 10 que todos entienden o desonocer 10 que todos saben"

46

"Indolencia o negligencia".

47

"Algo que se podia evitar de a l p n modo".

48"Unevento inopinado que nadie, an que diligente, podia evitar"

49

Sobre e1 regimen de 10s vicios de voluntad, cf. Coing, 1985, 416 ss.

50

Cf. Nebrija, 1601, S. v. "Dolus".

51 iiContractus celebratus ex metu justo, & probabili [i.e., in homine constantem et

animosum, non auten in pusilanimun et formidolosum], est ipso iure nullus, quando contractus
requirit liberum consensum ex substantia ipsius contractus; si ver0 non requirit liber consensus,
non est contractus nullus ipso facto, sed est annullandus per actionem quod metus causa",
Amaral, 1610, S.V."Metus", n.5; tambien, Nebrija, 1601, sub. eod. voc.. E1 miedo es objecto de una
valorizacin segn la psicologia de la poca, que distingue cuidadosamente las situaciones:
miedo de1 juez, miedo de la persona a quin se debe reverencia, medo de penas espirituales (cf.
ibid.).
52 Baldus, Comm. a Decretales, 2,11,1: "Ego puto quod de aequitate canonica omnes
contractus mundi sunt bonae fidei" (penso que, segn la equidad canonica, todos 10s contratos
de1 mundo son de buena fe)..

Es todavia de notar que esta interpretacin de los contratos de acuerdo con la buene f e
no corresponde siempre (ni quizas predominantemente) a una sua interpretacin estrictamente
voluntarista, ya que la buena f e compreende tambin las clausulas no realmente queridas pero
conformes a los usos y expectativas comunes en aquel tipo denegocios. Como escribe e l jurista
setecentista francs Domat: "Las convenciones obligan non solamente a lo que fue exprimido,
sino tambin a todo lo que es exigido por la naturaleza de la convencin y a todas las
consecuencias que la equidad y los usos confieren a la convencin en que se ha entrado" (Jean
Domat, Les loix civiles duns leur ordre naturel, Paris, 1777, 1, 1,3,1).

1.6.

Graciayderecho.

Significativo de la fundamental unidade, a que antes nos referimos (cf., supra, Error!
Reference source not found.), entre religin, derecho y deberes sociales no tutelados por e l
derecho es e l tratamiento que Santo Tomas hace de las virtudes que, respectivamente, se
relacionan con cada uno de estes ambitos normativos.
El nucleo duro de las virtudes morales seria constitudo por la justicia (Summa theol.,
Ila.llae, q. q. 57-122). Pero esta tendria como virtudes anexas las disposiciones de cumplir, sea
los deberes religiosos, sea los deberes exigidos por las buenas costumbres (ibid, q. 80) 53.
Justicia, religin y honestidad (de nuevo, en e l sentido de acomodacin al orden de las cosas)
constituyen entonces una unidad moral de lmites trabajosos de definir.
"Como la justicia es relativa a otro - explica Santo Toms (en la q. 58 a.2) -,todas las
virtudes que se relacionan com otro son conexas com ella, pues con ella tienen algo en
comn. Sin embargo, la justicia consiste en dar a otro lo que se le debe segn la
igualdad (cf. ib., a.1 I) y en algunas virtudes les hace falta algo en relacin a la justicia:
sea en lo que toca a la igualdade (del debido respecto a lo recibido), sea en lo que toca
a la razn de dbito" (q. 80, a. un.).
As, los deberes de religin slo no serian de justicia, porque entre la "prestacin" divina
y la humana (por muy grande que esta fuera) nunca podria existir igualdad.
Lo mismo ocurriria en los deberes para con los padres (deberes depiedad) o para con los
hombres importantes (deberes de observancia), a quin nunca se podria pagar lo equivalente a
nuestros dbitos (o sea, para con quienes se estaria em deuda permanente). Con e l que los
"obsequios" de los hijos y los "servicios" de los vasallos no siendo deberes estrictamnte de
justicia, serian sin embargo deberes quasi jurdicos, tan obligatorios como los deberes
impuestos por la religin.
Ya en otros casos - los casos de "dbito moral" -, e l carcter no jurdico del deber
decorreria solamente del hecho de que la ley no previa una accin para exigir e l dbito. Por
ejemplo, una accin con la cual se pudiera exigir que "uno se presente a los otros, en las
palabras y en los hechos, tal como es" (ibid., q. 80, a. un., resp.). Exigible por las virtudes de la
verdad o de la honestidad, este no seria sin embargo un deber de justicia, por falta de um
adecuado medio "legal". No deja de ser significativo que e l telogo use la palabra "legal" (i.e.,
establecido en la ley) e no "jurdico" (i.e., establecido en e l derecho). Con esto parece querer

53 Anexas a la justicia son las virtudes: religin, piedad, reverencia, gratitud, vindicta,
verdad, amistad, liberalidad, equidad.

significar que lo que hace falta a estes deberes para seren estrictamente jurdicos es tan
solamente e l hecho de careceren de coaccin de la ley positiva (pero no del derecho o ley no
escrita). Por otras palabras, no seran deberes de justicia por una deficiencia externa o
acciden tal.
Un otro ejemblo del mismo tipo seria e l de los deberes de gratitud. Tanbin aqui, no
existiria una accin por la cual se demandara a uno "que recompense a otro por lo que este le
hizo" (ibid., q. 80, a. un., resp.). Ni por esto seria menor la exigencia, pues e l no
reconocimiento de la obrigatoriedad (necesidad) de este dbito no tutelado legalmente
subverteria la honestidad de las costumbres. Es esto que explica la firmeza que tinen las
expectativas a retribuciones (o remuneraciones) por parte de aquellos que prestan favores
(benefactores ou benemerentes).
El caso tpico en la sociedad de Antiguo Rgimen es e l de las mercedes rgias,
remuneratrias de los servicios de los vasallos. Como hemos visto, estes servicios no eran
estrictamente debidos, importando alguna compenente graciosa, algun favor, que constitua e l
beneficiario en gratitud. La merced era, entonces, e l pago del deber de gratitud, un deber no
estrictamente legal, pero quasi-jurdico (antidoral, para utilizar la palabra griega que exprime
esta fortisima obligacin). Esta extrema proximidad con la justicia autorizaba a que se utilizara
la palabra accin para describir e l quasi-derecho de los clientes (designadamente, los vasallos
del rey que le hubieran prestado servicios) a las mercedes. Y mesmo que, en la generalidad de
los juristas, estes deberes de donacin (pero de donacin remuneratoria) de mercedes sean
considerados como estrictos deberes de justicia conmutativa (o sea, de la justicia que exige
que a una prestacin le corresponda otra equivalente y inversa).
Un otro caso tpico de deber de gratitud es e l deber, para e l mutuante, de pagar los
intereses de la cuantia mutuada, en e l caso de mtuo oneroso (o usura).
Como
dice
Santo Toms (Sum. theol., la.llae, q. 78, 2 ad 2), e l pago de intereses de dinero prestado - que
no se puede fundar en trminos estritamente jurdicos - corresponde al deber de recompensar
la gracia que es e l emprstimo, por obligacin natural54 de gratitud. Y, por esto, la recompensa
(10s intereses) debe ser proporcional al afecto y no a la quantidade prestada.
El juego conjunto de estes fortisimos deberes explica bin la estructura quasi-juridica
de las relaciones hierarquizadas en la sociedad de Antiguo Rgimen. Al superior (praestans),
como e l padre o e l senor, se le debe continuamente (an que no legalmente), veneracin,
expresa en piedad y obsequios (de los hijos en relacin a los padres), auxlio y consejo (de los
clientes en relacin a los patronos). Como la satisfaccin de estes deberes no legales importa
alguna gratuidad (algun favor), a los inferiores que los hayan cumplido se les debe gratitud
(expresa en mercedes).
Menos astringente eran los deberes que, no merecendo tan poco una tutela legal o
judiciaria, ni siquier comprometem radicalmente las buenas costumbres (e.g., los deberes que
decorren de la liberalidad, de la afabilidad o de la amistad). Su carcter menos debido haria que,
aqui, se pudiera hablar de naturaleza gratuita de la prestacin y afirmar, por lo tanto, que
"poco eran debidos" (parum habent de rationem debiti, Santo Toms, Sum. theol., ibid.) 55.

54 De

ahi que no pueda ser exigida judicialmente.

5 5 "Lo que no es dado por e1 mrito de1 precedente, es dado grtis. La gracia excluye la
razn de dbito" (Santo Toms, Sum. theol., Ia.IIae, q. 111,lad 2).

Estn compreendidos en esta clase los deberes de liberalidad, de amistad, de caridad o de

magnanimidad. O sea, en trminos mas generales, la gracia. Dependiente ms de una
disposicin liberal que de una necesidad de cumplir un deber estricto, la gracia constitua, sin
embargo, un deber, por ser exigido, en unos casos ms, en otros menos, por situaciones (o
relaciones) objectivas en que las personas se encontran (v. infra, 5). Los amigos se deben
gracias (liberalidades, favores) mtuos; los poderosos deben proteccin a los humildes (amistad,
liberalidad). Los ricos deben limosna a los pobres (caridad). Y algunos - como e l rey -,por e l
especial rango (magnanimo) en que estn colocados, deben todo esto en una forma superlativa
(magnanimidad).
Aun que no se trate de deberes jurdicos ni de deberes tn astringentes como los de la
religin, de la piedad familiar o de la gratitud, no se trata menos de deberes, de vnculos
decorrientes de la naturaleza del hombre y de las relaciones sociales. En este sentido, algunos
autores aproximan los deberes de gracia de la justicia distributiva ("La qual es galardonar e
remunerar a cada uno, segund que meresce, de la qual justicia es muy propria de los reyes usar",
Privilegio de Juan II de Castilla [1444]) 56.
An que, ni merced ni gracia institun deberes estrictamente jurdicos, e l derecho
trataba diferentemente un caso y otro. Mientras da donacin purammente liberal (o gratuita,
graciosa o distributiva) podia ser revocada (antes de la tradicin de la cosa), la donacin
remuneratoria de servicios (conmutativa) no lo podia ser, por revestir una naturaleza
quasi-contratual, sinalagmatica, derivada precisamente del hecho de constituir la
contra-prestacin rgia de un favor inicial del vasallo. Esto es lo que de corre de las definiciones
jurdicas de la poca. "La donacin simples y absoluta - escribe Antnio Cardoso do Amaral, un
jurista portugus del siglo XVII, recogiendo un lugar comn - es aquella que es hecha con la
intencim por parte del donador de que la cosa donada se haga del donatrio sin otra causa que
no sea la liberalidad y la magnificencia del mismo donador [...I Tambin se dice donacin, an
que de modo lato, la remuneratoria, purque la acin remuneratoria non es propriamente
donacin, al ser recompnsa, pues remuneracin de una merced o servicio no s donacin en
sentido prprio" 57.
Pero e l derecho reconocia e l carcter debido (quasi-contratual, sinalagmatico) de las
ddivas remuneratorias an de otra forma, al permitir la revocacin de una donacin ya
perfecta poringratitud del donatario. O sea, si e l beneficiado no se mostraba grato, dejando de
prestar los afectos o los efectos adecuados, e l donador podia retirar so prestacin, pues, al
ahcerla, habia "obligado naturalemente e l donatario [...I donde, por esta optima razn, la
donacin puede ser revocada por lo donador, si e l donatario fuere ingrato" 58.
Esta contiguidad y continuidada entre los ordenes normativos de la religin, de la
verdad, de la gratitud, de la piedad, del respecto por los superiores, de la amistad y del derecho

56 Cit. por Salustiano de Dios, Gracia, merced y patuonazgo real. La Camara de Castilla entue
1474-1530, Madrid, C.E.Constitucionales, 1993,103.
57 Antnio Cardoso do Amaral, Liber utilissimus
"Donatio", ns. 4/5.
58

Antnio Cardoso do Amaral, Liber utilissimus

..., ed.cons. Conimbricae, 1740, S.V.

..., ibid., n. 40.

explica 59, por un lado, que la normacin social y e l sistema insitucional de Antiguo Rgimen
descanse igual y inextricablemente sobre todos estos complexos normativos, imposibilitando
que se conduzca e l anlisis de uno de ellos sin continuas referencias a los restantes. Y explica,
por otro, tanto la facilidad con que se tiende a considerar todos los deberes en la perspectiva
de la justicia como la tendencia a configurar todos los deberes como jurdicos, configurando
paralelamente como cuasi derechos las multiplas pretensiones sociales (derecho a mercedes,
derecho al respecto, derecho a la limosna, etc.). Un trazo - comn a la cultura medieval
tardomedieval y moderna - que justifica la afirmacin de A. Gurevitch de que se trata de
sociedades "construdas sobre e l derecho".

1.7.

Orden y estado

La idea de orden en esta sociedade tradicional hace del mundo e l reyno de la diversidad,
un enorme conjunto de cosas infinitamente diferentes entre si y, en virtude de estas diferenqas,
hierarquizadas (ordo autem i n disparitate consistit, [de hecho, e l orden consiste en la
desigualdad de las cosas]). La perfeccin de la Criacin residia justamente en la
heterogeneidade de las cosas y en e l modo como esta heterogeneidad las enlazaba, unas y otras,
en vista de una participacin conyugada en e l fin comn, criando una polifonia harmonica que
abrangia todo e l universo. Este imagem de polifonia, de uno canto coral a muchas voces, o de
orquestras de angeles que celebran la harmonia (otro termo musical) del universo, constitui,
por esto, un tpico corriente para referir la diversidade y harmonia del mundo.
En este orden hierarquizado, la diferencia no significa imperfeccin de una parte en
relacin a las otras. Significa antes una diferente insercin funcional, una cooperacin, a su
modo especfico, en e l destino escatolgico del mundo. Asi, en rigor, subordinacin no
representa menor dignidad, sino solamente uno especfico lugar en e l orden del mundo, que
importa la submissin funcional a unas cosas.
Los mismos angeles, seres perfectos, no escapaban al orden, estando organizados en
nueve grados distintos.
En e l plan de la teologia poltica, esta idea de la idntica dignidade de todos los
hombres llevaba a una explicacin optimista de los lazos de submissin. Estos no decorrerian
del pecado original (como queria la teologia politica alto-medieval) sino de la misma naturaleza
ordenada del mundo.
Esta compatibilizacin entre la perfeccin del hombre y la existencia de desigualdades
y de hierarquias politicas no dejava de crear una apariente paradoja. De hecho, como se
explicaria que Dioa, e l Ser Perfecto, criando e l hombre a Su imagen y semejanza, haya
introducido diferencias entre los hombres ? Por otras palabras, como explicar que los hombres,
que antes de la caida eran e l imagen de la perfeccin, hayan conocido entre si la desigualdad.
Francisco Suarez trata este tema en su tratado De Deo uno e t trino, Suarez iniciando
una discusso sobre e l modo de vivir de los hombres en e l estado de inocncia, esto es, se no

59 Cf. Santo Toms, Summ. theol., IIa. IIae, q. 106, 1 ad 2 (si la gratitud pertenece a la
justicia: no porque la gatritud es menos grata se for coacta); q. 114,2c (amistad y justicia y seus
dbitos; e1 dbito de amistad decorre de la honestidade natural); q. 117,5 ad 1(si la liberalidade
es parte de la justicia: que no, pero tiene mucha proximidad).

tuviera habido pecado original 60. Hay mucho de curioso en este ensayo de imaginacin
antropolgica. Como se reproduzirian, que comerian, como se vestirian, como consumirian e l
tempo, los hombres en estado de naturaleza perfecta. Por otras palavras, que seria la
perfeccin humana. En este momento, nos interessa sondear brevemente e l ideal de
perfeccin poltica en la pristina utopia imaginada por Suarez.
Mismo en este orden perfecto, Suarez imaginaba que habria desigualdad de estados, asi
como gobierno poltico. Pero la desigualdad de estados no podria derivar de alguna
imperfeccin intrnseca, pues los hombres seriam todos perfectos. Sino "de la circunstncia de
los elementos, de la influncia de los cielos, de la diversidad de los alimentos y de los humores"
(n. 3). El gobierno y sujeccin polticos (dominium iurisdictionis) - que tambin implica
desigualdad (desde luego, entre governantes y governados) -, por su vez, decorreria de los
ventages de la asociacin (entre personas diferentes y complementares) y de la necessidad
natural de gobierno que la asociacin supone (n. 11, p. 238).
Esta idea de que todos los seres se integram, con igual dignidad, en e l orden divino, sin
embargo de las hierarquias ahi existentes, explica la especialssima relacin entre humildade y
dignidade que domina e l pensamiento social y poltico de la Europa medieval y moderna. El
humilde debe ser mantenido en la posicin subordinada y de tutela que le corresponde,
designadamente en e l orden y gobierno polticos. Pero la apariente insignificncia del humilde
esconde una dignidade igual a la del poderoso. Y, por eso, e l duro tratamientor discriminatorio
en e l plan social (en e l orden de la naturaleza, del derecho) es acompanado de una profunda
solicitude no plano espiritual (en e l plan de la gracia, de la caridad, de la misericordia). Este
pensamiento - que se exprime en la parbola evangelicade los lrios del campo y se ritualiza en
las cerimnias de los lavapis - explica, al lado de las drsticas medidas de discriminacin social,
jurdica y poltica de los ms humildes (miserabiles personae, pobres, mujeres, viudas,
hurfanos, rsticos, indgenas americanos), la proteccin jurdica y la solicitude paternalista de
los poderes para con ellos, proteccin que incluye una especial tutela del prncipe sobre sus
intereses, fuero especial, tratamiento juridico ms favorable (favor, por ejemplo en materia
de excusabilidad penal, de prueba, de presncin de inocncia o de buena fe).
Una avaliacin ms matizada exige que se diga que la idea de orden ha sugerido
tambin perspectivas ms hierarquizadoras. Asi, la idea de que la Criacin era como que un
cuerpo, en que a cada organo competia una funcin, y que estas funciones estabam
hierarquizadas segn su importncia para la subsistncia del todo.
Esta idea ya levava a una distincin de las cosas y de las personas en terminos de
hierarquia y de dignidade. Las criaturas no eram solamente diferentes. Eran tambin ms o
menos dignas, en funcin de la dignidade del ofcio que naturalmente les competia. O an la
idea de que, en la Criacin, existe un modelo de perfeccin que es e l prprio Dios y que esta
perfeccin no se reflecte igualmente en todas las criaturas. El hombre, por ejemplo, fora
criado "al imagen y semejanza de Dios"; ya la mujer no teria esa naturaleza de espejo divino. Su
dignidade seria menor; su cabeqa podia (y devia) andar cubierta, mientras la faz del homem imagen de Dios - no suportaba ser velada. Y entre los hombres, algunos - los nobles y ilustres -

60 Cf. 1. V, "De statu quem habuissent in hoc mundo viatores, si primi parentes non
peccassent". Trata-se de uma questo j tratada por S. Toms de Aquino en la Summa theol..

tendrian una especial dignidade, constituyendo la parte mas sana de la sociedad a que debia
pertenecer e l gobierno (respublica a saniore [meliore, digniore] est gubernanda) 61.
En e l plano del derecho, las diferencias entre personas eram traduzidas por las nociones
de "estado" y de privilgio, o direito particular.
"El estado es la condicin del hombre que es comn a varios" ensena Antonio de Nebrija.
En principio, un estado corresponde a un lugar en e l orden o, mirando las cosas desde un punto
de vista "fisiologico", a una tarea o deber (offciium) social.
Tradicionalmente, identificabanse tres oficios sociales: la milicia, la religin y la
labranza. "Defensores som huns dos tres estados, que Deus quis, per que se mantivesse o mundo,
ca bem assy como os que rogam pelo povo se chamam oradores, e aos que lavran a terra, per
que os homes ham de viver, e se manteem, som ditos mantenedores, e os que ham de defender
som chamados defensores", puede leerse en las Ordena~esafonsinas portuguesas (1446),
inspiradas en las Partidas (11, 2, 25, pr.).
Pero esta clasificacin de las personas podia ser ms diversificada y, sobretodo, menos
rigida. De hecho, ella representa apenas una frmula, translatcia en la cultura occidental, de
representar la diversidad de los estatutos juridicos y politicos das pessoas. S i estes, en e l
dominio de la representacin en cortes, mantuvieran la clasificacin tripartida hasta los finales
del Antiguo Rgimen, ya en otros planes de la realidad juridica (derecho penal, fiscal, procesal,
capacidad juridica y politica) eran muy ms facetados. En los distintos planos del derecho, se
constituan asi estatutos personales, correspondientes a los priivilgios de cada grupo.
La concepcin del universo de los titulares de derechos como un universo de "estados"
(status) lleva a la "personalizacin" de estados diferentes mismo que coincidan en la misma
persona. Da ahi que sea considerado como un hecho natural que a un hombre le correspondan,
del punto de vista del derecho, varias personificaciones, varios cuerpos, vrios "estados". Como
escreibe e l jurista portugus Manuel Alvares Pegas 62, "ni es nuevo, ni contrario alo terminos de
la razn, que uno y e l mismo hombre, bajo diferentes aspectos, use de derechos diferentes". El
exemplo teolgico de este desdoblamiento de la personalidade era e l del mistrio de la
Santsima Trinidad, en que trs personas distintas coexistiam en una solo verdadera. Lo mismo
pasaba en e l exemplo, bem conocido, de los "cuerpos del rey". En la misma persona fsica del
rey coexistian su "persona privada" y su "persona pblica". O todavia ms personas, como, v.g.,
se e l rey fuese, como era en Portugal, gran-mestre de los ordenes militares; o Duque de
Braganqa; en este caso, ya era posible distinguir en l cuatro personas, "cada cual reteniendo
y conservando su naturaleza y qualidades, debendo ser consideradas como independentes unas
de las otras" 63.
Frente a esta multiplicidad de estados, la materialidade fsica y psicolgica de los
hombres desaparece. La persona deja de corresponder a un substracto fsico, pasando a
constituir e l ente que e l derecho cria para cada faceta, situacin o estado en que uno indivduo
se le presenta. La veste tornse cuerpo; e l hbito tornse monge. "Persona - escribe todavia e l

61

Sobre e1 tema de1 gobierno por la mejor parte v. Pegas, 1669, V, ad O.F., I, 67..

62 Pegas,
63

1669, XI, ad 2, 35, cap. 265, n. 21.

Cf. Pegas, 1669, ibid..

tradicionalista Lobo en e l siglo pasado 64 - es e l hombre considerado como en cierto estado",

e l sea, considerado bajo e l punto de vista de cierta qualidad "conforme a la cual [...I goza de
derechos diversos de los que gozan otros hombres" (ibid.).
Entonces, si son las qualidades, y no sus suportes corporales-biolgicos, que contan
como sujetos de derechos y obligaciones, estes pueden multiplicarse, encarnando y dando vida
jurdica autnoma a cada situacin o veste en que los hombres se relacionen unos con los otros.
La sociedad, para e l derecho, llenase de una pltora infinita de personas, en la cual se espeja
y reverbera, al ritmo de sus multiformes relaciones mtuas, e l mundo, ese finito, de los
hombres. La mobilidade de los estados en relacin a los suportes fsicos es t a l que se admite la
continuidad o identidad de una persona, aun que que cambie la identidad del indivduo fsico
que la suporta. Es, como hemos visto, e l caso de la persona del defunto que, despues de la
muerte, incarna en e l heredero; pero es tambin e l caso del padre, que incarna en los hijos,
manteniendo su identidad personal 65.
En estes casos, la realidad jurdica decisiva, la verdadera persona jurdica, es ese
estado, permanente, y no los indivduos, transitrios, que le confieren momentaneamente una
faz 66. Tal es la sociedad de estados (Stndesgesellschaft), caracterstica de Antiguo Rgimen,
que antecede la actual sociedad de indivduos.
Sin embargo, ni una tal abundncia de personas garantiza - por eso mismo que la
relacin entre persona jurdica y indivduo emprico no es necessria - que todos los hombres
sean dotados de la capacidad de goce de derechos. Y, en la verdade, hay personas que, por
seren desproveidas de qualidades juridicamente atendibles, no tienen qualquer status y, luego,
carecen de personalidad. Tal es e l caso de los esclavos 67.
Enre los juristas, la designacin "estado" (status) fue recuentemente substituda por la
de privilegio (o privilegio general).
El privilgio, o derecho particular 68 era e l medio por e l cual e l prncipe - cual vigrio
de Dios en la manutencin del orden poltico - alejaba la regla general, adaptando la norma a
las diferentes personas (privilegia personalia) o cosas (privilegia realia), "pueis - como escribia
e l jurista italiano Camilo Medico - (luris responsa, Npoles, 1623, IV, 33, no 1) - en la

64

Lobo, Notas a Melo, 1828,II, tit. 1, 1.

65 "E1padre y e1 hijo son una y la mismo persona en 10 que toca a1 derecho civil", Valasco,
1588, cons. 126, n. 12.
66

Cf., en este sentido, Clavero, 1986, maxime, 36.

67 "Quienes no tenga ninguno de estes estados [civil, de cidadania o familiar, status

civilis, civitatis,familiae] es habido, segn e1 derecho romano, no como persona, sino como cosa",
escreve Vulteius, 1727 (cit. por Coing, 1985, I, 170).

"Derecho particular (singulare) es aquel que fue introducido por la autoridad de1 que
ha estabelecido e1 derecho contra la fuerza de la razn [de1 derecho geral] por causa de alguna
utilidad [particular]" (D., 1, 3, 16); "privilegium est principis beneficium contra ius commune
indultum [...I generale est quod cum mode corpori vel colegio conceditur" (Nebrija, 1601, S.V.
"Privilegium": o privilgio es um benefcio de1 prncipe concedido contra e1 derecho comn [...I
generale qaundo se concede a un corpo o colegio).

especialidad siempre ocurre algo [de especial]". Hoy, asociamos la idea de privilgio a un
ventage. Los privilegios tanto podian aplicarse a personas (personales) como a cosas (redes).

1.8.

Un orden universal.

Acabamos de ver que situaciones de privilgio existen tanto en relacin a personas

como en relacin a cosas. Esto remetinos para una otra caracterstica deste orden universal en
que funda e l derecho.
La Criacin es como que una comunidad inter-relacionada, en que mismo las cosas
brutas pueden, en ciertas circunstncias, substituir los hombres. Cristo, en su ltimo regresso
la Jerusalm, no deja de recordarlo: "[ ...IUnos fariseos Le han dicho, del medio de la
muchedumbre, <<Mestre,reprehende tus discpulos>>.Jesus contesto: <<Osdigo que, se ellos se
callaren, gritarn las pedras>>(Luc., 19)".
El Cdigo civil portugus de 1867 abre con la enftica declaracin de que "Solo e l
homem es susceptvel de derechos y obligaciones. En esto consiste su capacidade jurdica, o su
personalidad" (art0 1"). Este artigo resume e l imagen que, hoy dia, tenemos del universo de los
sujetos de derechos. Para nuestro imaginrio jurdico (y poltico), todos los hombres, pero
exclusivamente ellos, pueden ser titulares de derechos y de obligaciones. An que, vistas ms
en detalle, las cosas, incluso hoy, no sean asi tan lineales, puede decirse que e l universo de los
actores en e l palco del derecho y de la poltica corresponde fundamentalmente al universo de
los actores en e l palco de la vida quotidiana, tal como ella se nos d segn e l senso comum. Los
suportes de los derechos y de las oligaciones son aquellos mismos con que nos cruzamos en la
calle y que consideramos como personas.
Por otro lado, todas las personas jurdicas son iguales y cada una de ellas es una y una
solo. La antropologia jurdica, poltica (y moral) de los dias de hoy assenta fortemente en esta
idea de la igualdade y de la unidade de las personas, reaccionando contra todas las formas de
discriminacin entre ellas e l de desagregacin de su identidade personal 69.
Al revs, para e l derecho romano, y tambin para la tradicin del derecho comn, en
contrapartida, e l universo de los titulares de derecho no era un universo de personas, en e l
sentido comn de la palavra, sino - como ya vimos - un universo de "estados" (status).
Al criar e l mundo, Dios criara e l orden. y e l orden consiste justamente en una unidade
simbitica; en una trama articulada de relaciones mtuas entre entidades, por las cuales unas
dependen, de diversos modos y reciprocamente, de otras. En este sentido, todas ellas, sin
distinccin de inteligentes o brutos, de seres animados o inanimados, disponiblizan "utilidades"
y exercen las "faculdades" de goce inerentes a su situacin, a su "estado". Por otras palavras,
todos las entidades que integran e l oren de la Criacin tienen derechos y deberes unas en
relacin a las otras. La naturaleza de eses deberes y obligaciones depende de la posicin de
cada entidade (status) en e l orden del mundo, sendo ajena a la circunstncia de disponeren o
no de entendimiento, de seren personas, en e l sentido ms corriente de la palabra.
Lo que queda dicho ya permite entender que, al tratar de los sujetos de la poltica o del
derecho, e l punto de partida no hade ser constitudo por los indivduos (i.e., los seres dotados

69 La esquizofrenia es una enfermedad; la duplicidad, um defecto moral; e1 uso de

varias identidades persoanles, un crimen.

de identidad fsica y racional), sino por las condiciones (status "estados"). O sea, por las
posiciones relativas que las criaturas ocupan en e l orden de la Criacin de que hacen parte.
Esta diferente concepcin del universo de los titulares de derechos tiene una doble
consequncia.
Por un lado, no permite una rigorosa distinccin entre sujetos y objectos del derecho;
distinccin decalcada en la contraposicin entre "hombres" - dotadas del uso de la razn, a
quienes cabriam, en exclusivo, los derechos y las obligaciones - y "cosas" - privadas de
capacidad racional y que ocuparian, tambin exclusivamente, la posicin de objectos de eses
derechos y de esas obligaciones. Al revs. Derechos y obligaciones podrian competir,
indistintamente, a hombres y a otras entidades que no tienen (o ya no tienen) esa qualidad.
Las fuentes romanas hablaban, de hecho, de derecho a propsito de relaciones entre
animales y hasta entre las fieras 70. Domingo de Soto, una de las figuras delanteras de la
teologia moral y jurdica de la Segunda Escolstica ibrica, aborda expressamente esta questin
del mbito del derecho. O sea, si solo los hombres son titulares de derecho, o si, al revs,
tambin los animales y mismo las cosas se pueden reclamar de pretensiones jurdicas.
"Puede efectivamente afirmarse - escribe en su Tractatus de iustitia e t de iure - que,
a su manera, tambin los animales brutos tienen domnio (i.e., propriedad) sobre la
hierba [...I y hasta parece que la reina de las abejas tiene tambin domnio [i.e., poder
poltico] sobre su enjambre [...I. y entre las fieras, parece que es e l ferocsimo len que
domina sobre los restantes animales, como e l gabiln parece que exerce domnio sobre
las infelices aves. Otro tanto se puede de los cus inanimados, los cuales tienen
domnio sobre este mundo sublunar, derramando sobre l calor y la fuerza con que se
sustenta y desarrolla" (IV,1,2, p. 284 col. 1).
Soto acaba por rechazar, an que respectuosamente (bona venia dixerim), la opinion
de juristas y telogos insignes que habian ampliado a animales y cosas e l campo del domnio
poltico y del domnio jurdico (o propriedad).
Insistir en este carcter universal del orden y en esta idea de que todo puede tener
derechos sobre todo, de que todo puede estar obligado a todo, parece una pieza importante de
la comprehensin mas profunda de la manera moderna de ver y evaluar e l mundo y de se
comportar en l. A partir de este modelo mental - absolutamente opuesto al de hoy -,muchas
instituiciones, normas y comportamientos tornanse esperados y obvios. Y, con eso, la
sociedade moderna deja de oferecer muchas surpresas.
De hecho, esta idea de un orden universal, en e l cual las cosas tambin tienen
pretenses unas en relacin as otras, e l mismo en relacin as personas, acabava por legitimar
una srie enorme de situaciones frecuentes en la sociedad de Antiguo Rgimen, en que
derechos y obligaciones acaban por caber a entidades que no eran hombres.
Puedem caber, desde luego, a seres sobrenaturales, como Dios, que, en esta medida, es
titular de derechos juridicamente protegidos 71, tanto en e l domnio civil como en e l penal,

70 "E1derecho natural es aquel que la naturaleza enseno a todos 10s animales. De hecho,
este derecho no es proprio de1 genero humano, sino comn a todos 10s animales que nacen en la
tierra y en 10s mares, incluso a las aves" (Ulpiano, D, 1,1,1,3).

71 Sobre e1 domnio

de Dios sobre las cosas, Soto, 1556,l. IV, q. 2, art. 2.

an que su exerccio y defesa quepan a sus vigarios en la tierra (el Papa, la Igreja, los reyes).
Tambin los santos y los angeles pueden ser titulares de situaciones jurdicas, como la
propriedad de bienes o la titularidade de cargos. Conocido es e l ejemplo de San Antonio, titular,
en Portugal, de un puesto de oficial en un regimento de Algarve, con los correspondientes
derechos, designadamente e l de receber su sueldo. Titular de derechos podia ser, tambin, e l
alma (de persona muerta), a quin se hacian frecuentemente dejas testamentarias 72. Quando
Alvaro Valasco 73 considero "incivilis e t ridicula" la decisin de algunos tribunales de aceptar e l
nombramiento de la propria alma para las segunda y tercera vida de un "plazo de vidas"
(enfitusis transmisible a los herederos por x vidas), lo que le repugnaba no era que e l alma
pudiese ser enfiteuta, sino que, siendo ella inmortal, se prejudicase e l senorio, que nunca
podria recuperar e l bien emplazado. Solo en este sentido e l alma era, en este caso, una
"persona minus idonea" (ibid., n. 6).
Personificados eram, tambin, aun que solo para los sujetar a penas, los animales. Son
conocidas muchas histrias de punicin de animales 74. Dias Ferreira, que escribia en la dcada
de 60 del siglo pasado, recordaba todavia que, siendo juez en Alfndega da F (en e l Norte de
Portugal), habia piesto fin a un proceso intentado porsu antecesor contra un buey que quebrara
un brazo a un hombre.
Mismo las cosas inanimadas podiam ser titulares de derechos. Asi, un predio podia ser
titular de derechos de servidumbre, a prestar o por otros predios (servidumbres reales) o por
personas (servidumbres personales, como la adcscricin, vinculacin de ciertas personas la
trabajar cierta heredad). Claro que e l exerccio o la reivindicacin de estes derechos competia
a una persona. Pero esta era indirectamente designada por la especial situacin (status, de
propriedad, de administracin) que tenia con la cosa. Solo la identificacin del derecho con la
libertad y razn, obra del racionalismo moderno 75, excluir que seres desproveidos de
inteligncia y voluntad puedan ser titulares de derechos 76.
Desproveidos, tambin, de cualquier substracto fsico, en e l sentido de lo que e l senso
comn exige para que se pueda habllar de persona, estaban los otros titulares de derechos,
como e l nascituro o e l defunto. El nascituro, adems de tener derechos personales protegidos
(por la punicin del aborto), era tambin titular de derechos patrimoniales, como e l derecho a
alimentos y a la proteccin de sus expectativas sucessorias, situacin a que se reportava e l
brocardo "nasciturus pro jam natus habetur, quoties de commodo ejus agitur" (el nascituro
tienese por ya nacido en todo lo que respecte a sus intereses). Quanto al defunto, adems de
ser pasible de punicin, era titular de derechos protegidos penalmente, como e l derecho al
honor, e l derecho a sepultura y a la integridade del cadavere; pero tambin derechos
patrimoniales. Unos y otros eran actuados o por e l prncipe (en Portugal por medio del curador

72 Por ejemplo, de rentas con las cuales se pagasen misas por su salvacin. La institucin
de1 alma comoheredero es proibida en Portugal en 1769.
73 Valasco,

74 V.
75

1588, cons. 193, n. 1ss..

. Coing, 1965,117; Pascoal de Melo, 1789 [Inst. iur. crim.],t. 7, 8.

Cf. infla, Error! Referente source not found..

76Cf.Soto, 1556, IV, q. 1, sect. 2, pg. 283.

de los defuntos y ausentes), o por la punicin penal pblica de las ofensas hechas sus restos
mortales) o por los herederos.
En cualquier de los casos, e l verdadero titular de los derechos era e l defunto, de que e l
heredero, ms que representante, era la misma persona 77, assumindo las prprias
caractersticas y qualidades, incluso psquicas, del fallecido. Asi, por ejemplo, l respondia por
disposiciones psquicas personalssimas del de cuius, como su ignorncia, su dolo e l su mala
f 78. Esta subrogacin en la persona del defunto abrangia incluso e l sexo; y, por eso, una
heredera podia exercer, en esa qualidade, derechos exclusivos de hombres.
Finalmente, son tambin "personificados" (personae vice fungitur, D., 49, 1, 22)
conjuntos de personas,"personas colectivas", "corporaciones", como las universitates, collegia
e l corpora 79, e l conjuntos de bienes, como la herencia, e l fisco, las piae causae (hospitales,
montes de piedad), las capillas y los mayorazgos 80.

1.10.

Orden y tiempo.

El transcurso del tiempo tiene, e l mundo de la poltica y del derecho de la sociedad de

Antiguo Rgimen, un poderconstitutivo hoy desconocido. El tiempo constitua (como en e l caso
de la costumbre) e l reforzaba (como en e l caso e la firmatio legis) e l derecho; arraigaba
situaciones juridicas tanto como la sentencia y seguramente ms que e l documento; hacia con
que se ganasen bienes, por medio de su uso diuturno; e l que se perdiesen por no protestar
contra t a l uso; inutilizaba derechos la prestaciones e l la medios de defensa jurdica. Y todo esto
con una eficacia y una amplitud que nos resultan hoy sorprendentes.
Esta eficacia juridica del tiempo tiene qeu ver con la representacin de entonces sobre
la forma por la qual se manifiesta la naturaleza. De nuevo, recurrimos la Santo Toms para una
explicitacin de imagenes comunes y translatcias en estos siglos. Al hablar de la naturaleza de
las criaturas libres, e l telogo, amparado en Aristoteles, distingue las disposiciones temporrias
de las qualidades, la que llama hbitos, "que no se modifican facilmente, por tenerem causas
imbiles" (Sum. theol., la.llae, q. 49, la. 2 ad 3). Estes hbitos, "que importan alguna
diutrnidad" (ibid.), relacionanse directamente con la naturaleza, e l porque se adecuan la su
estado actual, e l porque manifestan la tendencia del ser para buscar sus fines naturales (ibid.,
la.llae, q. 49, la.3, resp.). Se algunos hbitos hn sido infundidos directamente por Dios (infusi:
ibid., la.llae, q. 51, la.4), otros, al reves, sn adquiridos. De hecho, por la prtica de actos
mltiplos y diuturnos, los seres libres pueden ganar qualidades suplementares que, an que non
puedan contradecir su naturaleza primera, la desarollan (ibid., Ia-llae, q. 51, la.2).
Es esta idea de que los seres libres tienen una naturaleza mutable que, la un tiempo, se
manifesta (naturaleza actual) y se desarolla (naturaleza potencial) por actos contnuos en e l
tiempo que explica la importancia que e l tiempo tiene en la constitucin del orden jurdico y

77

"Haeres reputantur eadem persona defuncti", Amaral, 1610, v. "Haeres", n. 22 e 23.

78

Cf. Amaral, 1610, ns. 24 ss..

79 Cf.
80

Coing, 1985, I, 167-168.

Sobre isto, v. Coing, 1985, I, 266-268.

poltico. De hecho, si una pratica se repite al longo de los anos, esto no solamente manifiesta
una voluntad tcita de los actores en este sentido, sino manifiesta y institue en ellos
disposiciones naturales (habitus) condicentes. E, dado e l optimismo ontologico que caracteriza
esta mundividencia, es asumido que estas disposiciones sociales e l individuales se adecuan la
los equilibrios ms racionales, mas justos, de la sociedade.
La creencia en e l papel politicamente constitutivo del translatcio y habitual explica,
por un lado y en general, e l papel heuristico de la histria la la hora de sondear la constitucin
de la sociedade. Explica, esto es, la importancia del argumento historico en e l seno del saber
politico. Y, por ahi, la insistencia con que en declaraciones, peticiones y reclamaciones e
derechos polticos, se insiste en e l carcter antiguo, provecto e l prescrito, de los derechos,
fueros e l exenciones pretendidas. Lo que es viejo y tradicional es, en princpio, bueno y
valedero.
Pero explica tambin, designadamente, la eficacia de la costumbre, incluso contra ley,
y la eficacia de la prescripcin.
Cuanto al primer punto, e l es discutido por los grandes telogos y juristas de la poca.
La tradicin del derecho comn definia la costumbre como "el derecho institudo por
costumbres del pueblo, e l cual es tido por ley, cuando falta la ley" 81.
Uno de los puntos de partida de la ms elaborada discussin sobre e l tema es
constituido por la quaestio 97 de da la.llae de la Summa theologica (Ia. 3: "Utrum consuetudo
possit obtinere vim legis"). Ahi, Santo Toms considera que, si la ley representa la voluntad
(iluminada por la razn) del legislador (que, como veremos, es, directa e l indirectamente, e l
pueblo) "[ ...ILos actos repetidos son una forma eficacsima de manifestar e l movimento
interior de la voluntad y e l concepto de la razo [...I De onde la costumbre tambin tiene
fuerza de ley, abolindo la ley y siendo su interprete" (ibid., resp.).
Cuasi cuatrocientos

anos despues,

Francisco Suarez,

en su famoso tratado

conimbricense sobre la ley (De legibus ac Deo legislator 82) explica de una doble forma esta
fortisima eficacia de la costumbre. Por una parte, ella constituiria, tanto como las palabras
expresas y escritas, una manifestacin de voluntade ("las obras mismas [que constituen la
costumbre] pueden llamarse palabras no escritas con las que tal derecho se escribe en la
memoria de los hombres [...I", c. 9, n. 1). Pero, adems y sobretodo, se poderia decir que la
costumbre exprimem no menos e l orden de las cosas (el honestum): "Y an que, cuanto a la
forma intrnseca, la costumbre consista en una voluntad, la cual [...I es la causa eficiente de la
obligacin creada por la costumbre [...I, su cuasiforma es la honestidad y la utilidad que se

Cf. Dec. Grat., d. 1, c. 5. La definicin provenia de Santo Isidoro de Sevilla (sc. VII).
Cf. D., 1,1,32-35. Requisitos de la costumbre: justa, rationabilis, e praescripta, cf. Dec. Grat., d. 4, c.
2. Tiempo de prescripcin de la costumbre: segn e1 derecho civil y cannico, diez anos, se
racional y non contrario a1 derecho; se contrrio, se contrario, cuarenta anos; se contra regalia,
inmemorial, Amaral, 1610, S.V."Consuetudo", ns. 8-9 (cf. tambin, Suarez, 1612,l. 7, c. 8, ns. 7-18.
82 Conimbricae, 1612 (ed. anasttica con traduccin a1 castellano, Madrid, Centro de
Estudios Polticos, 1968).

halle en cada uno de los actos y en su frecuencia [...I" (ibid.). Con lo que "la utilidad publica e l
la razn" cohonestan la costumbre" (ibid.) 83.
Claro que, t a l como e l hbito (que constitue una naturaleza, pero "segunda
naturaleza" ...) no puede derogar las qualidades infusas e l contrariar la naturaleza, asi la
costumbre no puede ni abrogar la ley divina e l natural 84 (ibid., la.llae, q. 97) ni ser irracional.
Pero, resalvados estos lmites, la costumbre puede inovar, perfeccionando la sociedade en su
contnuo desarollo. De hecho, "como las cosas humanas mudan, multiplicanse los casos en que
la ley humana apresenta deficincias [inadaptaciones]. Ahi, inova la costumbre, no siendo malo
[el irracional] e l derogar de la ley" (ibid., la.lle, q, 97, 3 ad 2).
Dada la funccin reveladora que los hbitos tienen en relacin a la naturaleza, si se
genera una costumbre general y fuerte contra la ley, eso es senal de que la naturaleza de la
sociedad est cambiando y que la ley, otrora justa, se torn imposible (y luego injusta, "pues
una de las condiciones de la ley es que sea posible segn la costumbre da la patria", cf. la.,llae.
q. 95 la. 3, y q, 97, 3 ad 2) 85. Es cierto que la ley puede revocar costumbres contrarias
anteriores, proibir costumbres contrarias futuras e l declarar como irracionales (y luego
invalidas) ciertas costumbres, con efectos tanto para e l pasado como para e l futuro 86. Con
esto, sobretodo con las dos ultimas hiptesis, se concede la la ley la extraordinaria virtualidad
de "congelar" la mobilidad de la naturaleza de la sociedad. Slo que ni mismo esta disposicin
de la ley escapa al requisito de racionalidad. De onde la declaracin de que tal costumbre es
irracional tiene que ser ... racional (el sea, no puede ser arbitraria).
Pero, adems de legitimar la revocacin de la ley, la diuturnidad tiene tambin e l
efecto positivo contrario de, coincidindo con ella, firmar la ley, garantiando estas contra la
misma voluntad de aquel que las ha editado, pues - como ensena Francisco Suarez - no se ha de
admitir eso [que e l Principe quisiera de un plumazo y como distrado revocar una ley que se
obervaba] si la necesidad no es extrema" (De legibus L...], L. 6, cap. 27, n. 4).
La misma eficacia constitutiva del tiempo (el mejor, de los actos e l omissiones
repetidas en e l tiempo) se verifica con la aquisicin e l prdida de derechos.
El uso diuturno, pacfico y publico de una cosa, durante un cierto tempo estabelecido
por e l derecho, es suficiente para conferir su propriedad al usuario. En e l caso de cosas muebles
e l semovientes (que se mueven por si, como los animales), esta propriedad es tan fuerte como
para conferir al nuevo titular una accin para reivindicar la cosa de cualquier (reivindicatio).

83 Especial eficcia, en las cuestiones mercantiles ("la costumbre entre mercaderes hay
fuerza de ley", Amaral, 1610, S.V. "Consuetudo"infine, citando Ord. fil., 4,2,2).

84 Ya la ley eclesistica es revocable por costumbre contraria de cuarenta anos

(Francisco Suarez, De legibus [...I, L. 7, c. 18, ns. 11 e 12). En todo caso, existian tpicos
contraditrios: "consuetudo quae ledit Ecclesiam, & illi infert gravamen, non potest persistere,
sed radicitus est extirpanda"(c. 1, de consuet.)
8 5 Sobre la posibilidad de la costumbre revocar la ley humana, en sentido afirmativo,
Francisco Suarez, De legibus [...I,L. 7 (que constituye un tratado sobre la costumbre), c. 18.

86

Cf. F. Suarez, De legibus [...I, L. 7, c. 6, n. 6-8).

De ahi que se trate de una verdadera aquisico por uso (usucapio 87), semejante la otras formas
de aquisicin. En las cosas inmuebles, al revs, la eficacia del tiempo no llega la tanto: e l nuevo
titular puede defenderse de la reivindicatio del antiguo titular con una exceptio, pero no puede,
la su vez, reivindicar propriamente la cosa de un tercero 88.
La justificacin dada por los juristas para este instituto era e l la punicin de la
negligentia del primitivo titular del derecho e l e l premio de la industria del segundo 89. Sin
embargo, parece que e l anlisis del rgimen de la prescripcin apunta en un sentido distinto. De
hecho, la negligencia seria ms de punir cuanto ms importante fuese la cosa, con lo que los
plazos de prescricin debrian ser menores en las cosas ms importantes (jurisdiciones, regalia,
derechos del fisco, derechos sobre inmuebles) que en las cosas negligenciables (muebles).
Razonando sobre e l prmio del adquierente, la conclusin seria la misma. Donde, una
interpretacin ms honda del instituto parece confirmar que, por detrs de su normativo, juega
la idea, ya expresada, de las relaciones entre constitucin (orden) y tiempo: an que e l tiempo
pueda introducir una segunda naturaleza, esto tardar tanto ms cuanto ms arraigada fuere la
naturaleza primera. Y la naturaleza de las cosas ms importantes (mas centrales en e l orden de
la sociedade) resiste naturalemente ms que la de las cosas menos relevantes. La distinccin
entre usucapio de cosas muebles e praescriptio 90 de inmuebles provenia del derecho romano
clsico, tiendendo la perder importncia en e l derecho justinianeo y comn. De cualquier modo,
por mucho formal que haya quedado en e l derecho comn clsico (siglos XIII-XVII), parecia
confirmar e l carcter mas mutable de la condicin jurdica de las cosas muebles, en
contraposicin la la naturaleza "arraigada" del estatuto jurdico de los bienes "de raiz", cuya
condicin resistia ms a los cambios de usuario, aunque diuturnos y largos. Todavia ms
resistente (ms arraigada en la naturaleza de las cosas) era la constitucin jurdica de cosas con
especial dignidade - como los derechos de la Iglesia, del imperador, del rey e l del fisco - que,

87 "A usucapio (que, lato modo, uma prescrio) diz-se a aquisio da propriedade
pela continuao do tempopelo espao de tempo prescrito na lei" (a definio comum; colhida
em Amaral, 1610, S.V."praescriptio", n. 2). Sobre usucapin y prescripcin en e1 derecho romano
y comn, v. Coing, 1985,183 ss..
88 Solo puede defenderse de ellos con interdictos posesorios, 10 que quiere decir que,
mientras pierda la posesin deja de estar protegido, quedando la reivindicatio solamente ao
primero propietrio.
89

Citacin de Amaral, 1610, S.V."Praescriptio".

90 "La prescripcin es la aquisicin de un cierto derecho [la Glosa define la presipcin

como una excepcin] por autoridade de las leys, transcurrido un plazo adecuado, que incluye
una pena para 10s negligentes y que ponefin a una accin [i.e., que funcciona como excepcin]"
(es la definicin de 10s juristas de1 us commune clasico - Abad Panormitano, Johannes Andreae -,
cogida en repositorio de lugares comunes de1 siglo XVII, Amaral, 1610, S.V."praescriptio", n. 1).
Sus requisitos (comunes a la usucapio) son: buena f (i.e., desconocimiento de la cualidade de
proprietario; exigida solamente por e1 derecho canonico [cf. Decretales, 11, 26, 51, pero no por e1
civil, por 10 menos la buena f subsequente, cf. C., 7, 31, 2; 7, 33; 7, 39), justo ttulo (o sea, capaz
de producir, en general, 10s efectos juridicos pretendids, aunque, en concreto, no 10s produzca
por algun vicio particular), possessin contnua, pacfica, non viciosa y publica (ibid., n. 3).

e l no admitan prescripcin (el caso de la suprema jurisdicin del rey e l del Papa), e l requenan
plazos muy largos 9'.
En su eficacia negativa, e l tiempo extingue derechos por no uso. Es la llamada
prescripcin extintiva, cuyo imaginario subyaciente es lo mismo. De subrayar, la eficcia con
que est dotada en e l derecho comn, donde vence derechos de todo tipo y del mayor rango,
como los derechos del principe 92; derechos que, la final, son los mismos derechos de la
repblica respecto la cada particular. EL sea, e l tiempo no slo cria y cancela derechos entre
particulares, sino tambin entre estes y la comunidade poltica, reconstituyendo
continuamente, tambin en este plan (adems del pln de las relaciones entre costumbre y ley),
la constitucin poltica.
Y, asi, son prescritibles cuasi todos los derechos jurisdicionales del prncipe, sus regalia,
sus derechos fiscales y sus derechos patrimoniales, aunque con plazos ms e l menos dilatados.
La excepcin son los derchos de supremo poder - del Imperador, del rey e l del Papa -,inerentes

la magestad 93, los derechos que decorren del derecho divino y natural, los derechos sobre
cosas naturalemente comunes (el aire,el mar) y los derechos civilmente comunes (pastos
comunes, carreteras, etc.), por lo menos, en este ultimo caso, mientras e l particular no
ejercera un uso distinto del aquel que configuraba e l uso comn (v.g., mientras no excluya los
usos de los otros).
Tambin en e l dominio de los contratos e l uso diuturno institua un segundo orden all
del orden juridico preexistente. Asi, la repeticin contnua y habitual de ciertas clausulas en un
tipo de contrato modifica su pristina naturaleza (el su esncia), en e l sentido de que tales
clausulas pasan la estar inscritas en la naturaleza del contrato y la vincular automaticamente
las partes que expresamente no las excluyan. "Estas clusulas naturales del acto (naturalia
actus) - enseha Baldo en sus Consilia 94-son aquellas qualidades inatas, por fuerza de las cuales

91 Lo plazos de la prescripcin (lato sensu) son, segn e1 derecho comn: tres anos para la
aquisicin de muebles (usucapio), diez anos (o veinte, entre ausentes) para la prescricin
aquisitiva de inmuebles de buena fe y con justo titulo (praesciptio ordinaria); treinta (o cuarente,
idem) no existindo justo titulo o buena fe, o e1 caso de derechos especialmente protegidos, como
10s derechos meramente patrimoniales de1 prncipe o de la Iglesia (praesciptio longi temporis); cin
anos (praescriptio centenaria), en e1 caso de derechos de1 prncipe de naturaleza fiscal, cap. super
quibus, D. 50,12,13, infi'ne);tiempo inmemorial (praesciptioimmemorialis, cuius memoria non exstat),
en cualquier caso, suprindo e1 ttulo y extendiendose a 10s derechos reservados a1 prncipe
(designadamente, restantes regalia o jurisdictionalia) o a 10s derechos de la Iglesia, salvo sus
derechos de supremo poder o disciplina) (v. Amaral, 1610, S.V."Praescriptio", ns. 5 ss., maxime,
para estes ltimos casos, ns. 19-30, 39). Todos estos plazos podian ser modificados por normas
de derecho local (legislativas o consuetudinarias, cf. Coing, 1985, I, 189).

92 Con excepcin de1 supremo poder. LKa cuestin es discutida, por ejemplo, por
Portugal, 1673, p. ***, 2, 45).
93 Amaral, 1610, S.V. "Praescriptio", 23-25 (en este ultimo numero, se protegen
especialmente 10s derechos jurisdicionales en 10s confines de1 Imprio).

94 Cit. por P. Grossi, P. Grossi, "Sulla 'natural de1 contratto (qualche note sul 'mestiere' di
storico de1 diritto, a proposito di un recente 'corso' di lezioni)", Quadernifi'orentini per la st. de1
pensiero giuridico moderno, 15(1986),p. 611.

e l contrato tiene su fuerza [alcance, efectos] y que siempre parecen estar nele includas la no
ser que por pacto se excluyan [...I tales clausulas naturales no existen por otra razn que no sea
porque, por costumbre tan frequente y asidua que adquiere e l nombre de naturaleza, se han
anadido al contrato [...I. De hecho, la costumbre es una otra naturaleza del contrato". Lo
mismo pasaba con la repeticin continua de exigencias formales e l substanciales no previstas
en la ley. Aqui, como resulta lgica frente al antes dicho sobre la revocacin de la ley por la
costumbre, estas exigencias imponianse la los contrayentes, anulando contratos en no fueses
(el hubiesen sido) respectadas 95

1.1 1.

El conocimiento de1 orden.

En su tratado "De la justiqa y del derecho" (1556), Domingo de Soto entiende deber
justificar en e l proemio e l hecho de, siendo telogo, se ocupar de temas jurdicos: "Nadie debe
censurar que los telogos se encarguen de esta tarea, que parece ser mas propria de los
jurisconsultos, ya que e l derecho cannico brot de las entranas de la teologia, como e l
derecho civil brot de la tica. Por tanto, al telogo le pertenece ajustar las determinaciones
del derecho cannico a las normas del Evangelio y al filosofo acomodar e l derecho civil a los
princpios de la filosofia. Por lo cual Ccero afirma que la doctrina del derecho no hade ter como
fuente ni los edictos del pretor, ni las Doce Tablas, sino las entranas mismas de la filosofia. Ms
todavia: discutir la razn de las leyes es ms ignorncia del derecho que su cincia" ((Domingo
de Soto, De iustitia e t de iure, Salmanticae, 1556, 1, q. 1, la. 1).
De hecho, esta justificacin decorre de su opinin de que e l derecho es un orden
racional que se aprehende sondeando la naturaleza intima de las cosas, siendo por tanto,
estutlto querer reducir e l saber poltico a una descripcin de la vontad de los gobernantes.
Siendo estes los orculos del orden, e l saber poltico (y juridico) tiene que visar e l conomento
global de este, coincidindo, como dice Soto, "con las entranas mesmas de la filosofia".
Este conocimiento global, esta hermenutica del orden, podia ser alcanzado por trs
mtodos: la revelacin, la gnosis y la observacin. Todos ellos estn de algun modo presentes
en e l pensamiento poltico moderno.
La revelacin era una de estas fuentes. En ella se habia apoyado la doctrina del derecho
desde San Agustin. Pero la revelacin ni era exhaustiva, ni pretendera quitar a los hombres la
autonomia y la libertad de organizacin. Adems, la voluntad de Dios, revellada por los Libros
inspirados, tenia aspectos desconcertantes, manifestandose en sentidos contraditorios 96. Sin
embargo, estas contradiciones de la vontade conyuntural de Dios eran resolubles, inseriendo
esta voluntad episdica, conyuntural, libre, absoluta, de Dios en su voluntade permanente,
estrutural, ordenada, racional. Pero esto correspondia, al fianl, a sujetar la Revelacin a la
averiguacin racional de la Razn de Dios, inscrita objectivamente en e l orden del mundo. Esto
95 Cf. Francisco Suarez, De legibus [...I, L. 7, c. 16, n. 4 (con especial referencia a 10s
impedimientos matrimoniales estabelecidos por costumbres locales).
96 . Contrariando 10s princpios de1 Declogo, Dios mandara matar - v.g., quando
orden a Abraham e1 sacrifcio de su filho; mandara robar - quando mand a 10s israelies robar
10s egpcios, en su partida de1 Egipto (Ex., 111, 22; XI, 2/3; XII, 35); mandara cometer adulterio quando ordeno a Oseias que se unira a una prostituta (Oseias, cap. 3); cf. M. Villey, La
formation .. ., 182.

es, "la lei de Dios no est en su voluntad, sino en su entendimento, que es e l que manda o
probe" (Domingo de Soto, De iustitia e t de iure, Salmanticae, 1556, 1, q. 1, la. 1. L. I, q. 1, art.
1).
El mundo intelectual de la poca moderna, si es dominado por esta idea de un orden
inscrito en las cosas, no lo es menos por la idea de que esta inscricin no es explcita, debendo
ser laboriosamente decifrada. Las cosas, justamente porque estn inscritas en un orden, estn
cargadas de sentidos. El mundo es uno grande espejo en que cada elemento reflecte e l todo. Es
uno grande texto, en que cada cosa es una senal de todas las otras y del orden que las regula.
La aritmtica, la geometria y la msica, los trs saberes que se ocupaban de la
harmonia, constituiriam, asi, una via de acesso, no discursiva, al sentido del orden, y tambin
de e l orden poltico 97.
Juan IV de Braganza, un msico que la revolucin de 1640 vendr a poner en e l trono
portugus, se tornar en un buen rey, porque ya antes estudiaba la poltica en las notas
musicales. Antnio de Sousa de Macedo, doctrinador politico y su partidario, coloca
significativamente la palabra "harmonia" en e l ttulo de una obra poltica suya (Armonia politica
de 10s documentos divinos con las conveniencias de1 Estado, 1737). Y, alguns anos ms tarde,
Sebastio Pacheco Varela escribe una obra en que se adivina e l futuro poltico del reyno y se
dn dictamenes de poltica al prncipe por medio de nmeros y notas musicales 98.
Pero hay otra via ms comn de acceder al conocimineto del orden poltico. Es ella la
cincia del justo y del injusto, fundada en la observacin de las cosas divinas y humanas, tal
como habia sido definida por los juristas romanos en un clebre paso del Digesto
("lurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia", D.,
I,I,10, 2).
Capacidad de observacin (studio), capacidad de memorizacin (memoria) del
observado, capacidad de aplicacin prtica del aprendido (prudentia) son, asi, las cualidades
que caracterizn e l quehacer intelectual del jurista (y e l politico), al lado de la cualidades
morales de adhsion al orden sobrenatural y natural de las cosas (religio, iustitia, bonitas).

97 Bocio, filsofo de1 sc. V muy ledo durante toda la Idade Mdia, teorizara esta
simpatia entre la harmonia de la msica y la harmonia de la poltica en su pequeno tratado
"Sobre la msica" (De musica). Ya en nuestra poca, la apromixacin entre msica y poltica
aparece, por ejemplo, en e1 texto seguiente: "[...I temos de considerar que, como la viola en las
mos de1 destro tangedor, asi es la Repblica en las mos de1 su Rei, Prncipe e1 Magistrado que
la governa. e1 cual deve primeiro concertar las vontades de 10s menores [...I, con tanto tempo y
cuidado que 10s sbditos faam una bem concertada polcia, vivendo con paz, unio y concrdia
y con la perfeita caridade que e1 ttulo y nome de cristo promete, y se entende que algum deles
desconcerta y se desvia disto, v-lhe logo la la mo, antes que desconcerte 10s demais y seja
causa que perturbe la pblica quietude y paz (Marco Antonio de Camos, Microscomia y govierno

universal de1 hombue cristiano [...I, Barcelona, 1592 97. Citado por Fernando Bouza Alvarez,
"Dissonance dans la monarchie. Une fiction musicale de la politique baroque autour du
mouvement portugais de 1640", J.-F. Schaub (dir.), Recherche sur l'histoire d4e 1'tat dans le monde
ibrique, Paris, E.N.S., 1993, 92.
98

Sebastio Pacheco Varela, Numero metuico, 1702.

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