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Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges に aula 00

Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal

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APRESENTAÇÃO

Fala Galerinha!

Antes de tudo, leia todo o texto antes das questões propriamente ditas, para, depois, não dizer que foi enganado(a), rsrs ...

É hora de estudarmos para a Receita Federal. Sem dúvida um excepcional concurso, uma excelente oportunidade de ingressar no Estado e desempenhar uma das funções mais importantes da Administração Pública: a de fiscalização.

O número de vagas para Auditor não é assim tão considerável.

É agora é pra valer. Edital na Praça, e sem grandes alterações na parte de Direito Administrativo. Esse curso é plenamente válido para o concurso de Analista Tributário, pois, não há tantas mudanças em relação ao cargo de Auditor Fiscal.

O nível dos candidatos está cada vez mais “pavoroso”, por isso é condição sine qua non para o sucesso uma ótima preparação por meio de cursos direcionados. Enfim, é ideal definir a estratégia, e que seja cirúrgica.

E, se você procura estratégia, não perca tempo, vem para o curso estratégia. Aqui no sítio do curso on-line estratégia você vai encontrar os melhores Professores, os melhores materiais. E mais: tudo isso com Edital atualizadíssimo, e é só confirmar o nosso cronograma, um pouco mais à frente.

Digo

que,

nas

poucas

horas

vagas,

sou

Professor

de

Direito

Administrativo, de Direito Constitucional e Administração Pública em cursos preparatórios. Prestei e reprovei em alguns concursos públicos (a

vida de concursando é assim, nem sempre se ganha!). Prestei e reprovei:

prefeitura de Araruama, Belfort Roxo, TCM-RJ e outros mais, rsrs. Prestei e aprovei em outros, como, por exemplo, TCU 2001 e 2002, CGU 2002 e 2004, Polícia Federal, MPU, ISS-SP/2007 e ICMS-RJ/2011, o que, no mundo dos concursos, atribui-me a qualidade de concursando de

“carteirinha”.

Ah! Sou autor dos livros Resposta Certa (editora Saraiva), Licitações e Contratos e Questões Discursivas de Direito Administrativo (licitações, controle externo, finanças, controle da Administração e outros

temas), porém, este último livro não é útil para o atual concurso, afinal, a

banca “arrancou” as questões discursivas de Direito Administrativo. No

entanto, se quiser comprar, depois de passar na prova, “pra” leitura de

cabeceira (dá um sono danado, rs.), seja bem vindo!

Com relação à banca organizadora, reafirmo termos a presença da ilustre ESAF, uma das melhores organizadoras de concursos públicos do país, afinal, costuma prezar pela qualidade dos certames. E, nos últimos tempos, anda “assombrando” os concursandos. As provas estão bastante criativas.

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PROGRAMA E CRONOGRAMA

O quadro abaixo sintetiza como será distribuído nosso curso, segundo o Edital da Receita, válido, como sobredito, para o cargo de Analista Tributário. O nível das provas é muito parecido na parte de Direito Administrativo:

Aula 00 - 13/03/2014 - Estado, governo e administração pública:

conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. Direito Administrativo: origem, conceito, fontes. Sistemas Administrativos. ITENS 1, 2 e 16 DO EDITAL.

Aula 01 - 15/03/2014 - Regime Jurídico Administrativo: princípios básicos da Administração Pública. ITEM 2 DO EDITAL.

Aula 02 - 20/03/2014 - Ato administrativo: conceito, validade, eficácia, elementos; atributos; ITEM 7 DO EDITAL.

Aula 03 - 20/03/2014 - Ato administrativo: extinção, desfazimento e sanatória; classificação, espécies e exteriorização; vinculação e discricionariedade. ITEM 7 DO EDITAL.

Aula

04

- 22/03/2014

- Poderes administrativos. ITEM 9 DO

EDITAL.

 

Aula 05 - 25/03/2014 - Serviços públicos. Concessões, permissões e autorizações. ITEM 11 DO EDITAL.

Aula 06 - 30/03/2014 - Responsabilidade civil do Estado. ITEM 14 DO EDITAL.

Aula 07 - 30/03/2014 - Processo Administrativo Federal e Lei de Acesso à Informação. ITENS 8 e 18 DO EDITAL.

Aula 08 - 02/04/2014 - Parcerias Público-Privadas e Consórcios Públicos. ITENS 3 e 11 DO EDITAL.

Aula

09

-

05/04/2014

-

Licitações

públicas

e

contratos

administrativos. Contratação de micro empresas e empresas de pequeno porte. Margem de preferência nas contratações públicas. ITEM 10 DO EDITAL.

Aula 10 - 10/04/2014 - Sistema de Registro de Preços. Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores. Pregão presencial e eletrônico e demais modalidades de licitação. Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008. Contratos de repasse. Convênios. Termos de cooperação. Acordos, em sentido amplo, celebrados pela administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas. Portaria Interministerial CGU/MF/MP n. 507/2011. Instrução Normativa SLTI 5 de 7 de novembro de 2013. Diretrizes da Comissão Gestora do SICONV. ITEM 10 DO EDITAL.

Aula 11 - 10/04/2014 - Administração Pública direta e indireta e Terceiro Setor. ITENS 3 e 4 DO EDITAL.

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ORIENTAÇÕES FINAIS 1

 

A seguir, gostaria de tecer breves considerações a respeito da experiência como professor de cursos preparatórios, somada à própria trajetória como concursando.

Não há um método único para a aprovação em concurso. Não existe uma

“receita de bolo” infalível que possa ser utilizada por todas as pessoas.

Também não há como pré-determinar de forma generalizada um número

de horas mínimo ou máximo por dia que o aluno deve se dedicar aos

estudos, como se fosse a “chave do sucesso”. Não se pode dizer, ainda, que está certo ou errado estudar somente uma matéria (ou mais de uma) numa semana. Em síntese, o segredo é: crie a sua própria estratégia.

Claro que, a partir de experiência própria, como estudante e, sobretudo,

como colaborador na preparação

de

alunos para concursos,

principalmente os realizados pela Esaf, Cespe e FCC, cheguei a algumas

conclusões:

  • 1. Planejamento: é preciso que se estabeleça um ciclo de estudos. No

ciclo, independentemente do número de horas de estudo que for definido para cada dia da semana, o importante é estudar TODOS os dias, ainda

que apenas meia hora. Aqui vale o ditado de que o “hábito faz o monge”.

Pode ser uma matéria de cada vez, mais de uma, ou todas numa semana. Mas é preciso, fundamentalmente, uma rotina, um método, algo padronizado. Costumo dizer aos candidatos que, independentemente do concurso, são sempre três os requisitos para a aprovação PLANEJAMENTO (a tal da rotina), DISCIPLINA (cumprir o planejado) e DISPOSIÇÃO (cumprir o planejado, com todo afinco possível);

  • 2. Seu projeto pode durar seis meses, um ano, ou mais anos. De

todo modo, o caminho será mais curto se você não perder o foco no concurso desejado. Costumo afirmar aos colegas que não esmoreçam, continuem entusiasmados, avançando sobre a matéria, pois como já diz um velho almirante fuzileiro naval, “um corpo que não vibra é um esqueleto que se arrasta”, ou seja, se você não quer ser um esqueleto se arrastando sobre a disciplina então vibre com cada tópico novo que você aprende de cada matéria que irá cair na sua prova;

  • 3. Não escolha cursinhos preparatórios por grife. Informe-se sobre

as qualidades dos professores, analisando se atendem às suas necessidades. Verifique com ex-alunos do curso que pretende fazer se as aulas estão em sintonia fina com o que há de mais recente na jurisprudência dos Tribunais Superiores;

  • 4. Tenha fé, o candidato a concurso público deve ter fé, deve crer que no

“dia D” fará a sua melhor prova, deve crer que durante a sua preparação

não

medirá

esforços

para

estudar

todos

os

itens

do

edital

e,

1 As dicas são sintéticas, fruto de minha experiência colhida no magistério, especialmente em minhas turmas de Tribunal de Contas da União, que tive o prazer de orientar nos ciclos de estudo no ano 2003 em Brasília. Para um maior aprofundamento, recomendo a excelente e criativa obra do autor Alexandre Meirelles. Simplesmente adorável.

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principalmente, deve crer que é capaz de ocupar aquele tão sonhado cargo público.

Outra coisa, jamais acredite nas “LENDAS” que são contadas nos corredores dos cursinhos de que “Fulano de tal” passou no concurso sem

estudar porque é muito inteligente. Não caia nessa. Passar em concurso exige: DISCIPLINA e DEDICAÇÃO. Não há glória sem sofrimento, mesmo

para o “Fulano de tal” (o Sr. Inteligência).

Assim, tenho a certeza de que imbuído desse ânimo de confiança ficará mais fácil para assimilarmos os conceitos constantes dos tópicos sobre Direito Administrativo que serão apresentados ao longo de tantas aulas.

Bom, passemos à “aula-demo”. Espero que “se deliciem” com o assunto. Abraço a todos, Cyonil Borges.

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Sumário

1. Noções Introdutórias

..................................................................................................................

8

  • 1.1. Estado: conceito, elementos e classificações

................................................................

8

 

14

  • 2.1. gerais

Considerações

14

  • 2.2. Direito: ramos e sub-ramos

18

  • 2.3. Origem do Direito Administrativo

19

Codificação

  • 2.4. ...................................................................................................................

26

  • 2.5. Conceito e Objeto do Direito Administrativo

27

  • 2.6. Fontes ou formas de expressão

43

I) Leis

44

II) Jurisprudência

..............................................................................................................

48

III)

Doutrina

51

IV) Costumes

51

V) Princípios

53

  • 2.7. Especificidades Metodológicas do Direito Administrativo

.........................................

53

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Nosso país, por
Nosso
país, por

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exemplo, é

de grande extensão territorial, sendo a

integração bastante facilitada por conta da presença de um único idioma, o português. De outro lado, há países em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Bélgica, Suíça e Canadá. Não precisa dizer que há países da África com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de ser considerados Estados.

Nesse instante, alguns dos leitores pensam, provavelmente: entendi! O Estado é formado pelos elementos POVO, TERRITÓRIO E GOVERNO SOBERANO. Mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios? Qual o sentido jurídico de tais figuras? E os Territórios, como se situam?

Antes de responder a tais quesitos, o amigo leitor deve ter em mente que diversas são as formas de Estado, a depender da época, do território, e de razões históricas.

Entre as formas de organização do poder político, destacam-se: a

Confederação, o Estado Unitário, e o

Estado Federal. Na

Confederação, há a reunião de Estados Soberanos. No Estado Unitário (puro e impuro) existe um único centro de poder, responsável por todas as atribuições políticas, como: a França. Já no Estado Federal, há diferentes polos de poder político, os quais atuam de forma

autônoma entre si, como: o Brasil.

Retornemos aos quesitos. (Qual o sentido jurídico das figuras: União, Estados, Distrito Federal e Municípios?).

Vamos à resposta.

A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são as pessoas integrantes da Federação, ou seja, são entes políticos/federados componentes da Federação Brasileira. São pessoas jurídicas de direito público INTERNO. Dica de memorização - A Federação é a FORMA DE ESTADO e é adotada aqui no Brasil.

E os Territórios?

Os territórios, caso voltassem a existir, deteriam competência exclusivamente administrativa, e, bem por isso, não são considerados entes federados pela CF/1988. Os territórios são definidos doutrinariamente como autarquias da União (seriam autarquias territoriais. A capacidade de autogoverno é inexistente, porque o Presidente da República é responsável pela nomeação do Governador do Território, depois de arguição (sabatina) a ser promovida pelo Senado Federal. Sobre o tema, vejamos o art. 84, inc. XIV, da CF/1988 (competência exclusiva do Presidente da República):

nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o

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presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei.

Voltando à conformação jurídica de nossa Federação, há quem sustente que o Brasil seria, nesse aspecto, espelho do sistema norte-americano. Essa afirmação é só metade verdadeira. Não é bem um espelho, pois a Federação Brasileira foi formada por desagregação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano (centrípeto ou agregador).

Noutras palavras, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em Confederação (desde 1776), os quais abriram mão de suas soberanias para aglutinarem-se em torno da Federação (isso em 1787). Note: movimento da periferia para o centro - agregação. Já no Brasil, tínhamos um Estado Unitário, e por desagregação (efeito segregador) foi criada a Federação (CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros mera autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da soberania. Então, para o fim de provas, sobretudo discursivas, perceba que há diferenças de formação das federações brasileira e americana, ok? Prossigamos.

O Federalismo está ligado, como visto, à distribuição interna de poder por diferentes centros políticos. Todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes. Como sobredito, a soberania é atributo da República Federativa do Estado Democrático de Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados Soberanos. Para consolidar o entendimento, vejamos o art. 18 da Constituição Federal:

A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

Do dispositivo, depura-se que todos aqueles que integram a Federação são entes políticos ou federados, com capacidade de tríplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). Para Carvalho Filho, autonomia, no sentido técnico-político, significa ter a entidade integrante da federação capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar seus próprios serviços.

Esses traços diferenciam as pessoas políticas das entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas), pois essas são pessoas jurídicas exclusivamente administrativas.

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Para ilustrar: a autarquia Federal Banco Central não edita leis (autolegislação); a empresa pública Federal Caixa Econômica não elege governador, prefeito, ou presidente (autogoverno).

Pois bem. Analisando a formação da expressão, autônomo deriva de AUTOS (próprio), mais NOMOS (regras - donde deriva, também, o termo “normas”). Assim, dizer que os entes federativos são autônomos significa dizer que podem estabelecer as próprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas próprias.

Já vimos que o Estado Brasileiro é República Federativa e Estado Democrático de Direito. Dois novos conceitos para agruparmos ao rol já existente: o que é República? O que é ser de Direito e Democrático?

Na visão de José Afonso da Silva, a República (a coisa do povo para o povo) é forma de governo, ao lado da Monarquia, mas desta distinta, referindo-se à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Responde à questão de quem deve exercer o poder e como este se exerce.

Ganha destaque o fato de que, no Regime Republicano, o exercício de tal poder não é vitalício. No caso brasileiro, por exemplo, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo, além de eletivos, não são exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios.

Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da forma de governo - República:

  • Legitimidade

popular

dos

Chefes

dos

Executivos

(Presidente,

Governadores,

e

Prefeitos)

e

das

Casas

Legislativas;

  • Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da

vitaliciedade monárquica);

  • Prestação de contas pelos gestores públicos.

Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem competência para a formalização de tratados, dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. Nesse particular, o Presidente da República não subscreve os tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado. Sobre o tema, vejamos precedente do STF 3 :

No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da CR), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O presidente da República não subscreve tratados como chefe de Governo, mas como chefe de Estado, o que descaracteriza a

3 RE 226.096

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existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, III, da Constituição.

O que é Estado de Direito?

Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz o art. 1º da Constituição Federal de 1988:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,

constitui se em Estado Democrático de Direito e tem

como fundamentos: (

...

).

O “Estado de Direito”, destacado no dispositivo, pode ser assim traduzido: O Estado cria as leis (em sentido amplo a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. O Estado não se afasta de cumprir a norma que cria, dado que, como diria um educador famoso: educar é dar exemplo 4 .

De que valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se não fosse o Estado o primeiro cumpridor?

A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposição de “freios” à atividade do próprio Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a contenção do Estado pelo povo, e não o inverso (parágrafo único do art. 1º da CF/1988 - todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”).

Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado Absolutista, cujo poder de base divina e contratualista por vezes centrava-se na figura do soberano (rei, príncipe). No Estado de Direito a contenção do poder é feita pela lei. Aplica-se a fórmula ocidentalizada do “rule of law” (o Estado é que cria as regras, mas a estas deve se sujeitar).

De se destacar que esse “primado da lei” no Estado de Direito gera presunção aplicável a todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presunção de legitimidade dos atos estatais.

De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurídica, portanto é legítimo.

Nesse instante alguns dos amigos leitores devem estar pensando: então todos os atos do Estado, não só os administrativos, possuem a característica da presunção de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, então, por serem presumidos legítimos, tornam-se inquestionáveis?

Resposta: NÃO!

A presunção de legitimidade é uma presunção relativa (ou juris tantum, para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, com a

4 Frase atribuída a Paulo Freire, importante educador brasileiro, que influenciou gerações de pedagogos.

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necessidade

de

produção

de

administrados (particulares).

provas

invertida

em

desfavor dos

Isso ocorre porque o Estado, ao fim, é composto por seres humanos, os quais, sabe-se, são falíveis. Por exemplo, o servidor da Receita Federal é o Estado quando atua, assim como boa parte dos amigos leitores também o serão, logo depois das respectivas aprovações nos concursos que prestem e do consequente ato de posse. Como qualquer ser humano, o servidor do Fisco poderá falhar. É preciso, então, que se dê oportunidade aos prejudicados por essas potenciais falhas de questionar o ato gerador. A presunção de legitimidade dos atos da Administração é, portanto, relativa, para que não impeça o eventual questionamento. Fosse absoluta, o que não é o caso, não seria possível o eventual recurso ou ação contra a decisão administrativa tomada.

E você, agora, se pergunta: em que o conceito de Estado de Direito importa para o Direito Administrativo? A resposta é: em tudo! Isso porque o Direito Administrativo nasceu com o Estado de Direito. Como sinaliza Dirley Cunha, é o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as relações entre a Administração Pública e os administrados, assegurando a correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos administrados.

Por fim, o que vem a ser Estado Democrático? A Constituição, ao mencionar Estado Democrático de Direito, deixa evidente que não se trata de reunião meramente formal de elementos, e que os termos Democrático e Direito, portanto, têm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito.

Por exemplo: o Estado da Venezuela é de Direito? Pode se ter em conta que sim. O problema é saber como são feitas tais leis: será que com a real participação dos cidadãos ou meramente semântica ou formal?

Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expressamente o termo Democrático. Foi para afastar, de vez, a ideia de que a Constituição é meramente garantia (negativa ou liberdade, como é o caso da Norte-americana), assumindo o compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente (leia-se: preocupada com os direitos sociais de 2ª geração e não tão-somente os de 1ª geração civis e políticos).

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2. Origens históricas do Direito Administrativo; conceito; objeto; e fontes do Direito Administrativo.

2.1. Considerações gerais

No tópico anterior, vimos que o Estado Brasileiro adota como FOrma de GOverno a REPÚBLICA e Forma de Estado a FEderação.

Vamos agora, distinguir as três principais funções do Estado: legislar, administrar, e julgar, as quais, inclusive, dão origem aos “Poderes” constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º):

São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristóteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurídica.

Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles- Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu.

No seu clássico “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado, de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes.

Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa “tripartição” de poderes no art. 2º da CF/1988.

Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de “Poderes”, mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional de seu exercício aquilo que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização.

De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita a estes efetuarem um controle recíproco, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de “Freios e Contrapesos” (ou checks and balances, para os mais chegados à língua inglesa).

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sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo.” 5

Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é exercida, essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ou atípica. Entendamos isso melhor.

A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo.

Da mesma forma, o Judiciário faz licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas), no que o Judiciário está, de maneira atípica, exercendo funções administrativas.

Essa mesma função administrativa pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo, quando abre procedimentos administrativos e realiza concursos públicos para acesso aos cargos públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional, em sentido amplo, quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal).

O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce, atipicamente, a missão legislativa. Exemplo disso é a de edição de medidas provisórias por parte do Presidente da República, medidas estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988). Havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis Orgânicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias.

Contudo, como bem informado por Carvalho Filho, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade jurisdicional (estrito senso), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo decida os processos administrativos de sua competência, as decisões que daí decorram não constituirão coisa julgada material ou definitiva, em sentido estrito, como a decisão proveniente do Judiciário.

Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário competente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Transcreva-se: a

  • 5 A discussão sobre a possibilidade de ser exercida função jurisdicional pelo Executivo, através do sistema do contencioso

administrativo, foi superada pelo advento da nova Constituição. A Carta anterior ainda abria certa fenda para essa possibilidade no art. 205, que, na verdade, nunca chegou a ser aplicado com efetividade. A nova, todavia, ao contrário da anterior, sequer alude àquela expressão. Enfatizo, ainda, que nossa afirmação é feita à luz do ordenamento jurídico pátrio. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exerça jurisdição, contudo, sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre professor. Para nós, o fato de existirem contendas na via administrativa suscetíveis de decisão não implica o exercício da função jurisdicional típica, esta sim, a única que produz a res

iudicata (por José dos Santos Carvalho Filho).

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lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada, conforme se verá no devido momento.

Contudo se adiante

que

limites

para

administrativos pelo Poder Judiciário, como o

apreciação

de

atos

“mérito” da decisão

administrativa, que não pode ser “invadido” pelos órgãos judiciais.

A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova. Há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porém sem definitividade, como é o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, é claro, de concursos públicos, porque, como sobredito, o Executivo não exerce atividade jurisdicional em sentido formal.

Não há duvida que a questão ora discutida é tormentosa. No mundo dos concursos, não há verdades absolutas. E, nesse ponto, há forte divergência doutrinária, de modo que as bancas não deveriam formular quesitos dessa natureza. Entretanto, a organizadora Cespe, por exemplo, já formulou diversos itens sobre a atividade judicante a ser levada a efeito pelo Poder Executivo. Normalmente, estes itens se referem às funções exercidas pelas Comissões de Processo Administrativo Disciplinar. A banca considera, nesses casos, o conceito material de jurisdição,

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fundamentado pela

resolução das

lides (conflitos)

e

não

o conceito

formal de jurisdição, em que se exige a formação da coisa julgada material (traço da definitividade).

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Quanto à tripartição de Poderes, mais uma vez, são encontradas fundas divergências doutrinárias. Para uma parte, não haveria distinção entre atividade administrativa e jurisdicional. Haveria, de um lado, a função de estabelecer normas gerais e abstratas (a função legislativa); de outro, a aplicação da lei (abstrata e geral) aos casos concretos (funções judicante e administrativa). Para outra parte, seriam funções absolutamente diversas, com definições claras de papéis a serem desempenhados.

Por fim, valem os ensinamentos de Alexandre Santos Aragão, para agregarmos novos conceitos. Analisemos.

Para o autor, atipicamente os Poderes Legislativo e Judiciário exercem competências administrativas em duas situações básicas:

>> Atividades administrativas-meio: administração interna do seu pessoal, bens e serviços, realizando concursos públicos, licitações e concedendo férias, por exemplo. Salvo disposição em sentido contrário na CF, cada Poder é competente para editar seus próprios atos administrativos;

>> Atividades administrativas-fim: algumas atividades-fim dos Poderes Legislativo e Judiciário têm natureza administrativa. Por exemplo,

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quando o Legislativo aprova a nomeação de autoridades indicadas pelo Executivo e edita leis de efeitos concretos (leis-medida, exemplo da criação de autarquias); quando o Judiciário, em matéria de administração orçamentária, expede precatórios. Salvo disposição expressa na CF, as atividades-fim são, em princípio, do Poder Executivo.

  • 2.2. Direito: ramos e sub-ramos

No tópico anterior, vimos que o Direito é uma ciência UNA. A ciência jurídica, entretanto, é bastante complexa e difusa. Para que o estudo seja facilitado, como em qualquer ciência, o Direito foi dividido em ramos, logicamente, por questão meramente didática, sendo encontrados os ramos: público, privado e social.

O autor Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o Direito Privado é governado pela autonomia de vontade, isto é, as partes elegem as finalidades que desejam alcançar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou meios não esbarrem no Direito.

De modo distinto, o Direito Público se ocupa de interesses da sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever ou encargo público inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever de atendimento do interesse público.

O ramo da ordem social é sui generis, sendo citado por literatura especializada. É um ramo responsável pelos Direitos concernentes aos hipossuficientes, como é o caso do Direito Acidentário e Assistencial. A citação ao referido ramo é apenas demonstrativa, isso porque, até hoje, constitui tema raro em concursos públicos.

Como sub-ramos do Direito Privado, há o Direito Civil e o Comercial, sendo este, parcialmente, positivado no próprio Código Civil. São sub- ramos em que o predomínio é o interesse individual. Resgatando Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial).

Já o Direito Público se encarrega da disciplina dos interesses da coletividade, do interesse público e social, competindo-lhe a organização do Estado (como: o Direito Constitucional); a atividade financeira (arrecadatória) do Estado (como: o Direito Tributário); a disciplina da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus servidores (como é o caso do Direito Administrativo).

Nessa passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo é sub-ramo do direito público interno, uma vez que regula as relações em que predominam os interesses do Estado, em posição de verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos da relação disciplinada por ele está a Administração Pública.

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- Inserção do princípio da moralidade administrativa de forma expressa no texto da Constituição;

- Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera

federal): com a finalidade

de

se evitar

o

sistema de despojos

(“spoil system”), que, com a entrada de novo Governante, todo o corpo de servidores era despojado para a colocação de novos agraciados.

É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo em conta o objetivo deste curso (concursos públicos), penso ser suficiente essa apresentação. E mais: nas provas, as ilustres bancas organizadoras insistem em cobrar a contribuição advinda de fora da França!

Vejamos. No administrativos.

Edital

de

vocês,

a

banca

nomina

de

sistemas

Na França, as decisões administrativas são definitivas, ou seja, não cabe a reapreciação pelo Poder Judiciário. É o que a doutrina denomina contencioso administrativo. Portanto, na França, não temos apenas uma jurisdição, mas sim duas: a administrativa (sistema de contencioso administrativo) e a judiciária (comum). Nesse contexto, as decisões geradas pelo Estado-administrador são definitivas e, assim, não sindicáveis pelo Poder Judiciário.

Então responda: no Brasil, será que existe a separação das autoridades administrativa e judiciária? Será que as decisões adotadas por um Ministério ou por Tribunais de Contas não poderão ser sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário?

A resposta é simples. No entanto, primeiro passemos à leitura do art. 5º, XXXV, da CF/1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a existência de duas jurisdições (como na França) o sistema contencioso; houve para a formação do nosso sistema de jurisdição a contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é traço formal do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA).

Em conclusão, as decisões adotadas pelas instâncias administrativas (ressalvado o mérito administrativo) podem ser sindicadas (princípio da sindicabilidade) pelo Poder Judiciário.

Mas e o tal contencioso administrativo? Não existe no Brasil, afinal já ouvi Professor de Direito Tributário mencionando, expressamente, sobre contencioso administrativo Tributário?

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considerações

sobre

os

institutos

da

preclusão e coisa julgada

administrativa. Como registra Marçal Justen

Filho,

os institutos

da

coisa julgada

e

preclusão, apesar de deterem pontos em comum, não se identificam de

modo perfeito. A preclusão

administrativa consiste na restrição a uma faculdade

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processual originariamente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventos verificados ao longo do processo administrativo. Há três formas de preclusão: temporal, consumativa e lógica.

A temporal

, como o nome já denuncia, é a perda da faculdade em face

do decurso do prazo, como, por exemplo, deixar de interpor o recurso no prazo legal.

A consumativa, por sua vez, dá-se pela exaustão da prerrogativa uma vez exercida, como, por exemplo, a impossibilidade de um particular rever o conteúdo da proposta que já foi apresentada por ele em procedimento de licitação.

Por fim, a preclusão lógica dá-se quando o administrado, por ato omissivo ou comissivo, adota posição incompatível com outra dentro do procedimento, como, por exemplo, deixa de impugnar o edital de uma licitação, participando desta sem qualquer insurgência durante a realização do procedimento.

Para o autor, a coisa julgada formal administrativa é o efeito jurídico acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, em virtude do qual se torna vedado rever a decisão nele adotada sem a instauração de um procedimento específico e distinto.

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Antes de avançarmos, é oportuna a distinção entre a coisa julgada material e formal.

A coisa julgada

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material acarreta a impossibilidade (imutabilidade)

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de as decisões serem revistas no próprio processo objeto da decisão, bem assim, em outros processos em que haja identidade de partes, causa de pedir e pedido. E, bem por isso, conclui-se que não há, como regra, no Brasil, a formação de coisa julgada administrativa em sua acepção material, afinal as decisões administrativas podem ser sindicáveis pelo Poder Judiciário.

A coisa julgada

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formal, por

sua

vez,

é

a

impossibilidade de a

sentença ser alterada dentro do próprio processo. E é

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nesse

contexto que podemos concluir pela existência de coisa julgada administrativa. A coisa julgada formal, portanto, seria um primeiro

passo rumo à coisa julgada material, amplo.

que

esta teria conteúdo mais

Para

Dirley

Cunha, a

coisa

julgada administrativa torna os atos ou

decisões da Administração Pública definitivos e imutáveis, mas apenas

internamente, ou seja, tão-somente para a Administração Pública,

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Então, há ou não necessidade de exaurimento das vias administrativas

para “batermos às portas” do Judiciário? Será a instância administrativa

de curso forçado regra ou exceção? Vejamos.

O Brasil adota o sistema inglês, de jurisdição una, para controle judicial de atos jurídicos. No entanto, a adoção da jurisdição una não impede que a Administração Pública instaure processos administrativos visando tomar as decisões dessa natureza. Com o detalhe de que tais decisões não serão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em razão da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário.

No máximo, como pré-falado, a formação de coisa julgada é administrativa (formal, não definitiva), entenda: a matéria torna- se irrecorrível para a própria Administração, que fica proibida de rever o ato administrativo, porém, não o Judiciário.

Pergunta instigante diz

respeito

ao momento

em

que

um eventual

interessado pode socorrer-se do Judiciário, já tendo sido instaurado um processo administrativo.

A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à

apreciação judicial, ainda que já

instaurado ou já decidido

processo administrativo. Isso se dá em razão da unicidade

o

de

jurisdição, própria temperamentos ...

do

Poder

Judiciário.

Mas

a

questão merece

Por exceção, há situações em que só depois de esgotada a instância administrativa, um assunto poderia ser levado à apreciação de um juiz. Os casos “clássicos” para fins de concurso público são:

I) Processos

administrativos

referentes

Desportiva. Com relação

a

essa, o Judiciário

à

Justiça

aceitará ações

judiciais referentes a competições desportivas depois de

esgotarem as instâncias desportivas (§1º do art. 217

da

CF,

se

de

1988);

II) Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do descumprimento do teor da Súmula Vinculante. Vejamos o §1º do art. 7º da Lei 11.417/2006:

Art. 7 o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

§

1 o

Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da

reclamação só será admitido após esgotamento das vias

administrativas.

III)

Art. 5º, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de

Segurança - MS),

dispôs-se

que

o

MS

não

é

cabível

se houver

recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente

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inexistência de qualquer código ou a existência de um código totalizante. São exemplos de codificações parciais: Código de Águas; Código Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.745/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos).

  • 2.5. Conceito e Objeto do Direito Administrativo

A definição de Direito Administrativo não é das tarefas a mais fácil, isso porque, a cada livro consultado, temos um leque considerável de opções, o que demonstra certa imprecisão em torno do conceito e objeto do Direito Administrativo.

Ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critério para a definição do Direito Administrativo do início do séc. XIX é igual ao do início do séc. XX ou do séc. XXI? Com outras palavras, os critérios utilizados em distintos países e datas podem ser aplicados indistintamente nos dias atuais? Em razão do próprio dinamismo e evolução do Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não.

De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes, para a definição do Direito Administrativo:

Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês

Com a revolução francesa, e império da burguesia, houve grande preocupação de se codificar o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades.

Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia- se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.

Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência e dos costumes.

Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz – “proibido entrada com cães”; outro na entrada de um Parque que diz “proibido entrada com veículos automotores”. De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais, isso não seria possível, tendo, por exemplo, o princípio da razoabilidade.

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A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Vejamos:

 

Sentido

Administração Pública

ubjetivo, Orgânico e Formal

Objetivo,

Material

ou Funcional

Perceba que o termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo, além dos órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. Que tal separarmos, desde logo, as funções políticas (de Governo) das funções administrativas?

As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas basicamente de forma vinculada, visando ao atendimento concreto e direto do interesse da coletividade. O “concreto” é ponto distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O “direto” tem como contraponto

a função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular

(princípio da inércia ou demanda).

Já as funções do Governo são as realizadas pela alta cúpula da Administração. São de extração constitucional, como o ato de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. São chamadas também de funções políticas, em que os traços marcantes são: a coordenação, a direção e o planejamento. São os núcleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas.

Acrescente-se que as funções políticas ou de governo concentram-se, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo,

“primariamente”. Afinal, no Brasil, segundo o STF, o Judiciário, ainda que

indiretamente, pode contribuir para a implementação de políticas públicas. Sobre o tema, fiquem de olho no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45/DF (reserva do possível), do qual se extrai que o Poder Judiciário também tem missão política, embora indireta. Breve trecho do voto, a seguir:

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administrativa, é correto afirmar que estão relacionadas(os) à função política, exceto:

  • a) comando

  • b) coordenação

  • c) execução

  • d) direção

  • e) planejamento 19

Retomando o nosso quadro-resumo, perceba que a Administração Pública pode assumir o sentido subjetivo e o objetivo.

Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade?

Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave, para identificação do sentido: qual a atividade (função) exercida?

No Brasil, se levássemos em consideração apenas o critério subjetivo, incidiríamos no critério do Poder Executivo ou Italiano, ou seja, na corrente que defende que apenas o Executivo é quem administra. Com o critério objetivo ou funcional, supera-se o aspecto meramente formal, levando-se em conta o conteúdo do ato, de tal sorte a abranger, inclusive, os atos praticados por particulares que façam as vezes do Estado, como as concessionárias de serviços públicos.

Apesar de ser óbvio para os(as) amigos(as), vale reforçar: não é tão-só o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou concedem férias.

A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem

atividades administrativas, encontram-se no atribuições atípicas.

desempenho de

Registre-se, ainda, que o Poder Executivo exerce, além da sua típica função administrativa, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo.

19 A resposta é letra C. A função de execução é realizada pelas camadas mais técnicas da Administração Pública. Os órgãos políticos traçam as diretrizes, mas a execução fica por conta dos órgãos administrativos.

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O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Isso porque o ato administrativo não se desnatura pelo fato só de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário, desde que seus órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus bens ou de seu pessoal.

Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado.

Em reforço: para

encontrarmos o sentido subjetivo de

Administração Pública, basta perguntar: quem exerce a função? Já para o sentido material, vale a pergunta: quais são as atividades exercidas?

formal, a

QF-16 AUFC - CESPE 2011 - O direito administrativo tem como objeto atividades de administração pública em sentido formal e material, englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, não integrantes da administração pública, no exercício de delegação de serviços públicos (Certo/Errado). 22

QF-17

CESPE

-

PPF

-

1997

Em

um sentido

QF-15 ABIN - CESPE 2010 - A administração pública é caracterizada, do ponto de vista objetivo, pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos (Certo/Errado). 21

expressão administração pública pode ser entendida como o conjunto dos órgãos e entidades voltados à realização dos objetivos

governamentais: de um ponto de vista material, pode ser compreendida como o conjunto das funções que constituem os serviços públicos (Certo/Errado). 23

a intervenção do Estado nas atividades privadas. 20

e)

  • d) o serviço público.

  • c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas.

  • b) o poder de polícia administrativa.

  • a) a atividade administrativa.

QF-14 AFRFB ESAF 2005 - Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública abrange:

  • 20 C. Subjetivo é sujeito. Sujeito é aquele que pratica. No caso, os órgãos, agentes e as

A resposta é letra

pessoas administrativas.

  • 21 O item está CERTO.

  • 22 O item está CERTO.

  • 23 O item está CERTO.

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de atividade política

  • c) de atividade administrativa

  • b) objetivo

  • a) subjetivo

QF-18 DP-AM - INSTITUTO CIDADES 2011 - De acordo com a doutrina nacional, os órgãos e agentes públicos estão compreendidos no sentido de Administração Publica:

d)

  • e) de atividade política e administrativa 24

Analisemos o sentido assumido pela expressão Administração Pública, quando vista de maneira objetiva (ou material ou funcional).

Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse contexto, a expressão deve ser grafada com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado.

Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A seguir, breves explicações:

I fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade.

II polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública, mas no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa).

III serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou

indiretamente pela Administração Pública e

em

regime

predominantemente de direito público, em atendimento às necessidades

coletivas.

IV intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado.

24 A resposta é letra A.

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Quanto à intervenção, há crítica doutrinária acerca do alcance da função administrativa. Como sobredito, a intervenção pode ser indireta ou direta.

A forma indireta de intervenção é a realizada, por exemplo, pelo Banco Central (pessoa jurídica de Direito Público), em atividade tipicamente regulatória, marcada predominantemente por normas de Direito Público. É o que prevê o art. 174 da CF, de 1988 (atividades de regulamentação e fiscalização do setor econômico, como tendente ao combate da formação de cartéis e trustes).

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A direta, por sua vez, efetua-se por entidades empresariais do Estado, em concorrência com outras empresas do setor, regidas, portanto, predominantemente por normas de Direito Privado. Para Maria Sylvia Di Pietro, por exemplo, a atividade que o Estado exerce a título de intervenção direta na ordem econômica não é assumida pelo Estado como atividade pública, e, bem por isso, não deveria ser considerada função administrativa.

(Certo/Errado). 25

econômicas privadas

atividades

das

Estado

como o

pública, do

ponto de vista subjetivo, abrange a maneira

QF-19 TRE-RJ - CESPE 2012 - O estudo da administração

participa

As atividades, acima listadas, são atividades finalísticas (vistas de dentro para fora - Administração Extroversa). No entanto não podemos esquecer que nem todo o Direito Administrativo é o que enxergamos ou sentimos, já que há também outras atividades, sobremaneira importantes, que, no entanto, ocorrem no interior do Estado, como as atividades meio (Administração Introversa ou instrumental). Exemplos de função instrumental, meio, interna à Administração, são as finanças públicas e a nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.

Por outro lado, se as relações administrativas são firmadas entre o Estado e os particulares, a Administração é Extroversa, exemplo do Poder de Polícia. Agora, se os atos são praticados no interior da estrutura administrativa, a Administração é Instrumental, é Introversa, como, por exemplo, a criação de novos órgãos ou pessoas jurídicas.

Para Diogo de Figueiredo, enquanto a Administração Pública Extroversa é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a uma partilha constitucional de competências, a Administração Pública Introversa é instrumental, visto que é atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos.

25 O item está ERRADO. A intervenção no domínio econômico é atividade. Atividade é critério objetivo e não subjetivo.

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desempenhados por particulares (concessionários, permissionários e autorizatários, por exemplo), que fazem às vezes do Estado, uma vez que, ao fim, seria incumbência do Poder Público a prestação de tais serviços, em razão do disposto no art. 175 da CF/88;

II) Há toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa. De fato, há chefes e subordinados responsáveis pelo desempenho da atividade administrativa. A presença da hierarquia é traço inerente à Administração. Sem hierarquia, não teríamos administração, mas desorganização.

Antecipe-se que não há hierarquia

(no sentido de subordinação) no

exercício de atividades tipicamente legislativas (produzir as leis) ou judiciais (julgar). Na visão da doutrina majoritária, só há hierarquia, em

sentido

estrito,

administrativas;

III)

A

no

desempenho

de

atividades

tipicamente

atividade

administrativa

pública

é

infralegal/infraconstitucional (excepcionalmente, no último caso). Tem razão o examinador, quando diz que, EM REGRA, a atividade de administração pública é infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei.

Com efeito, a Administração Pública deve dar cumprimento à intenção contida na lei (mens legis), a qual é o instrumento estabelecedor do interesse público. Se tivéssemos que posicionar a atividade administrativa dentro da clássica “Pirâmide de Kelsen”, seria no terceiro patamar, ou seja, dos atos secundários, tão-somente complementares à lei, no sentido de que não criam direitos e obrigações, mas apenas destrincham, esmiúçam, detalham, o comando das normas primárias.

Por exceção, a Administração

Pública

cumprimento

direto

à

Constituição. É que, em nossa ordem normativa, temos as LEIS, que

“materializam” a vontade contida na Constituição.

Todavia, por vezes, a própria Constituição estabelece, de forma expressa, a conduta a ser adotada pela Administração. Embora seja fato raro, pode ocorrer, como é o caso dos chamados Decretos Autônomos, editados com base no inc. VI do art. 84 da Constituição Federal.

Esse assunto, a conduta a ser observada pela Administração, merece um cuidado maior. Por conta disso, em várias passagens deste livro falaremos das características principais inerentes a tais condutas, que podem ser resumidas a duas palavras: vinculação ou discricionariedade,

que indicarão maior ou menor grau de liberdade no que será feito pela Administração. Para parte da doutrina, a vinculação significa completa ausência de liberdade da Administração, a qual deve agir em estrita conformidade com a Lei. Já discricionariedade importaria relativa liberdade, com limites da Lei, dada à Administração.

IV) Os atos da Administração Pública estão sujeitos a controle judicial. Isso é decorrência do princípio da inafastabilidade de jurisdição

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QF-26 AUFC-TCU - CESPE - 2009 - No tocante ao conceito e ao objeto do direito administrativo, julgue o próximo item. A CF, as leis complementares e ordinárias, os tratados internacionais e os regulamentos são exemplos de fontes do direito administrativo (Certo/Errado) 32 .

É oportuno separarmos os conceitos inconfundíveis de princípio da legalidade e reserva legal. Para tanto, vamos nos socorrer dos ensinamentos do constitucionalista Alexandre de Moraes.

O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal.

Conforme a legalidade, qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas consoante as regras de processo legislativo constitucional.

Por outro lado, o princípio da reserva legal opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Incide tão somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição.

Assim, se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo.

Sobre o tema, o autor José Afonso da Silva registra que a doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva legal. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal.

A partir de tal raciocínio, é possível concluir que o princípio da reserva legal está presente quando a Constituição exige lei formal para que trate de certas matérias. Por outro lado, encontramos o princípio da legalidade quando a Constituição outorga poder amplo e geral para que o Estado cuide de qualquer espécie de relação por meio de normas.

Eis que, para alguns leitores, certamente deve ter surgido a

indagação: o que são sentido material? É entendimento. Vejamos.

as

leis em

sentido formal? E as leis em

um

assunto

relativamente

simples

de

32 Gabarito: CERTO.

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As leis em sentido formal são os atos normativos editados de acordo com o devido processo legislativo constitucional, ou seja, são os atos editados pelas Casas Legislativas, tenham ou não generalidade ou de abstração. Por exemplo: uma lei de concessão de pensão aos pais de determinado militar falecido, por exemplo, não possui os atributos da generalidade e da abstração. Com outras palavras, tem a forma de lei, mas o conteúdo não é necessariamente de lei, constituindo no que a doutrina reconhece como leis com efeitos concretos.

Para compreender o que quer significar “conteúdo de lei”, analisemos dois conceitos fundamentais: generalidade e abstração.

A generalidade implica atingir todas as pessoas situadas em uma mesma situação jurídica, tanto em relação a um grupo amplo (por exemplo: Código Penal - os maiores de 18 anos), como um grupo mais restrito (por exemplo: a Lei Federal 8.112/1990 - servidores públicos civis federais das Pessoas Jurídicas de Direito Público).

Já a abstração

significa

que

a

lei

não

se

esgota com uma única

aplicação. Por exemplo: o Código Civil é dotado de generalidade, pois,

como regra, atinge

todas as pessoas. No entanto, o fato de a pessoa

celebrar um contrato de compra-e-venda não impede que possa, futuramente, promover outro contrato da idêntica espécie, a norma não se exaure com uma única aplicação. Outro exemplo: em 2012, TÍCIO pagou R$15.000,00 de Imposto de Renda, relativo ao ano calendário 2011, logo, no ano de 2013, não haverá necessidade de novo pagamento de imposto? É isso mesmo? NÃO! Como a Lei é abstrata, a cada novo fato gerador, haverá nova incidência, e, com ele, a obrigação tributária correspondente.

Diante disso, pergunta-se: o edital de concurso público é genérico e abstrato? Dotado de generalidade sim, mas, pelo fato de se esgotar com uma única aplicação, não é dotado de abstração.

Já as leis em sentido material são todas aquelas editadas pelo Estado, contando com os atributos típicos das Leis, ou seja, com generalidade, abstração e obrigatoriedade (imperatividade), não importando se editadas ou não pelo Poder Legislativo. Nesse caso, o que importa é o conteúdo (a matéria).

Enquanto as leis formais são necessariamente editadas pelo Poder Legislativo dentro do processo próprio de elaboração legislativa, as leis materiais podem prescindir desse processo. Enquanto as leis formais possuem ou não conteúdo de lei, oportunidade que também poderão acumular o sentido material (leis formais e materiais), as leis materiais necessariamente detêm os qualificativos de uma lei, podendo ser exclusivamente materiais, sem sequer ter passado pelo órgão legislativo.

Vamos tornar o aprendizado um pouco mais prático, exemplo.

passando a um

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Com o advento da EC 32/2001, houve a reinserção no ordenamento jurídico do Decreto Autônomo (Reserva da Administração), ato de competência do chefe do Executivo, como estabelece o inc. VI do art. 84 da CF/1988.

Conforme doutrina majoritária, o referido ato normativo inovará no ordenamento jurídico, sem que, no entanto, tenha percorrido o devido processo legislativo, isto é, sem a participação do Congresso Nacional. Isso mesmo. É Decreto, expedido pelo chefe do Executivo, e com caráter inovador!

Por advir unicamente do Executivo, conclui-se que o Decreto Autônomo não é lei em sentido formal, tendo em vista não ter passado pelo crivo do Poder Legislativo. Porém, quanto à organização da Administração Pública, é lei em sentido material, por conter os atributos da generalidade, abstração, normatividade, no que diz respeito à hipótese

constitucional de “organização da Administração Pública”.

Entretanto, há outra hipótese de Decreto Autônomo, também em conformidade com a CF/1988: a extinção de cargos públicos vagos. Nesse caso, o ato não será de natureza regulamentar, pois lhe faltará generalidade e abstração. Esse é outro assunto que será retomado no tópico de atos e poderes da Administração. Requer-se, então, um tanto de paciência, para que a abordagem seja feita oportunamente.

Essa distinção entre normas materiais e formais é válida para todo ato normativo produzido por órgão público de quaisquer dos Poderes do Estado, que tenha generalidade e abstração e não esteja sujeito ao devido processo legislativo, como, por exemplo, o Regimento Interno dos Tribunais e as Resoluções do CNJ (leis em sentido material, contudo, não em seu aspecto formal).

Acrescente-se que os Regimentos dos Tribunais e as Resoluções do CNJ são atos normativos que extraem o fundamento de validade diretamente da Constituição Federal. Portanto, são atos com carga normativa suficiente para, inclusive, o controle concentrado de constitucionalidade pelos Tribunais do Judiciário (STF e TJs, conforme o caso). São classificados como atos materialmente legais, haja vista a presença dos atributos próprios das leis (generalidade, abstração e normatividade), porém não formais, pois tais atos não “nasceram” das Casas Legislativas (as Donas “da forma”).

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Dica de prova!

Dica de prova!
Dica de prova!
Dica de prova!
Dica de prova!
Dica de prova!
Dica de prova!
Dica de prova!
Dica de prova!
 

Se a competência para a edição do ato é típica do órgão, o ato será FORMAL; se a competência for atípica, teremos um ato MATERIAL. Por exemplo:

- a lei ordinária é competência típica ou atípica do Poder Legislativo? Típica, logo temos uma lei em sentido formal;

-

a

medida

provisória é competência típica ou atípica

do Poder

Executivo?

Atípica,

logo,

estamos

diante

de

lei

em

sentido

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material;

- o ato administrativo editado pelo Poder Executivo decorre de competência típica ou atípica? Típica, logo, ato administrativo formal;

- o ato administrativo editado pelo Poder Legislativo, competência típica ou atípica? Atípica, logo, ato administrativo em sentido material;

- a sentença editada pelo Senado

Federal,

nos

crimes de

responsabilidade, é função típica ou atípica? Atípica, logo, estamos diante de uma sentença em sentido material.

Por fim, concernentemente às leis, cabe um ‘alerta’ prático. Alguns editais estão fazendo referência expressa a tratados internacionais, regulamentos, resoluções, instruções e outros veículos normativos. Nesse instante, sinceramente, não há motivo para aprofundarmos os conceitos de todos os instrumentos normativos editáveis pelo Estado-legislador ou Estado-administrador, isso porque muitos deles são atos administrativos, e, por conseguinte, devem ser trabalhados quando do estudo dos atos da Administração.

e – QF-27 AUFC-TCU (Certo/Errado). 33 regulamentos são exemplos de fontes do direito administrativo e internacionais
e
QF-27
AUFC-TCU
(Certo/Errado). 33
regulamentos são exemplos de fontes do direito administrativo
e
internacionais
tratados
-
ordinárias,
os
complementares
os
A
CF,
leis
as
-
2009
-
CESPE

II) Jurisprudência

A jurisprudência é um conjunto de decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matéria. Dessa forma, não se pode considerar “jurisprudência” uma decisão judicial isolada, a qual, no máximo, constitui um caso paradigmático, referencial, indicativo de uma situação concreta submetida à apreciação de um juiz ou Tribunal. Por exemplo: é reiterado o entendimento do STF de que o candidato aprovado, dentro do número de vagas previsto no Edital, tem direito adquirido à nomeação. É nesse contexto, portanto, a jurisprudência daquela Corte.

Apesar da menção à jurisprudência como sendo resultante de decisões judiciais, órgãos administrativos também podem produzir sua própria jurisprudência. Por exemplo: o inc. II do art. 71 da CF/1988 garante ao Tribunal de Contas da União - TCU o poder de julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Nesse quadro, o

33 O item está CERTO.

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TCU forma sua própria jurisprudência e produz uma série de decisões,

com

a

emissão, inclusive, de

administrativa.

Súmulas, a despeito

de

sua natureza

Importante detalhe para as provas é que a jurisprudência no Brasil não possui, de regra, força vinculante, mas sim força moral. Difere, então, do sistema norte-americano, em que as decisões proferidas

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pelas instâncias superiores

vinculam

as

inferiores,

para

os

casos

idênticos (sistema do stare decisis). No Brasil, a atividade jurisprudencial está apta a criação de normas para os casos concretos levados à sua apreciação, sem a pretensão de vincular as futuras decisões dos juízes ou Tribunais.

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De fato, os magistrados brasileiros podem interpretar as informações que constam dos processos judiciais que lhes são submetidos com maior amplitude que os americanos, em razão do que se chama no Brasil de princípio do livre convencimento por parte do magistrado. Contudo, duas observações são feitas quanto à atividade jurisdicional, apesar de não ser objeto de estudo de nossa matéria:

a) o livre convencimento do Juiz encontra limites, visto que deve se ater aos fins pretendidos pela norma. Nesse sentido, assim determina a

Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem

comum. Assim, a liberdade de interpretar por parte do magistrado não se converte em arbítrio, dado os limites que lhe são impostos;

b) há algumas decisões advindas do Judiciário que vincularão tanto a atuação Poder Judiciário, quanto a própria Administração

Pública. Nesse contexto, destacam-se, dentre outras, às Súmulas Vinculantes, constantes do sistema jurídico nacional a partir da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como a Reforma do Judiciário (ver art. 103-A, CF, de 1988), e as ações abstratas a cargo do STF, como, por exemplo, ADI, ADC e ADPF.

Abra-se um parêntese para esclarecer que nem toda decisão é formalizada por meio de Súmula. É muito comum o estudante indagar ao Professor, em sala de aula: essa decisão citada está em que Súmula? As Súmulas são, em verdade, uma síntese formalizada da jurisprudência já pacificada. Algo do tipo: “quanto ao assunto em análise, o Tribunal não tem mais dúvida!”

Por fim, esclareça-se que a jurisprudência é fonte não escrita do Direito Administrativo, impondo-se pela força moral que possui junto à sociedade. E, como esclarece a literatura, a doutrina tende a globalizar-se e ver o mundo jurídico de forma generalizada (universalizar-se), e a jurisprudência particularizar-se, uma vez que sempre estará diante de um determinado caso. Segundo Hely Lopes, enquanto a doutrina tende a

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a) 1, 2, 3, 1, 2, 3 b) 1, 3, 2, 3, 1, 2 c) 3,
  • a) 1, 2, 3, 1, 2, 3

  • b) 1, 3, 2, 3, 1, 2

  • c) 3, 1, 2, 1, 2, 3

  • d) 2, 3, 1, 2, 3, 1

  • e) 3, 2, 1, 2, 1, 3

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4) (2010/ESAF CVM Analista outras áreas) Partindo-se do pressuposto de que a função política ou de governo difere da função administrativa, é correto afirmar que estão relacionadas(os) à função política, exceto:

  • a) comando

  • b) coordenação

  • c) execução

  • d) direção

  • e) planejamento

5) (1999/Esaf Assistente Jurídico/AGU) A influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro.

  • a) Regime jurídico

direito público.

de natureza legal para os servidores dos entes de

  • b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público.

  • c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo.

  • d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.

  • e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública.

6) (2002/Esaf AFRF) “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Este direito, previsto na norma constitucional, impede que, no Brasil, o seguinte instituto de Administração Pública, típico para a solução de conflitos, possa expressar caráter de definitividade em suas decisões:

  • a) Arbitragem

  • b) Contencioso administrativo

  • c) Juizados especiais

  • d) Mediação

  • e) Sindicância administrativa

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7) (2004/Esaf MRE Oficial de Chancelaria) O dispositivo da Constituição Federal pelo qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” impede a adoção plena, no Brasil, do seguinte instituto de Direito Administrativo:

  • a) controle administrativo

  • b) contencioso administrativo

  • c) jurisdição graciosa

  • d) recursos administrativos com efeito suspensivo

  • e) preclusão administrativa

8) (2006/Esaf - SUSEP - Ana Téc-Tecnologia da Informação) O sistema adotado, no ordenamento jurídico brasileiro, de controle judicial de legalidade, dos atos da Administração Pública, é

  • a) o da chamada jurisdição única.

  • b) o do chamado contencioso administrativo.

  • c) o de que os atos de gestão estão excluídos da apreciação judicial.

  • d) o do necessário exaurimento das instâncias administrativas, para o

exercício do controle jurisdicional.

  • e) o da justiça administrativa, excludente da judicial.

9) (2005/Esaf AFRFB) Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública abrange:

  • a) a atividade administrativa.

  • b) o poder de polícia administrativa.

  • c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas.

  • d) o serviço público.

  • e) a intervenção do Estado nas atividades privadas.

10)

(1999/Esaf Assistente Jurídico/AGU) A Administração

Pública, em sentido objetivo, no exercício da função administrativa, engloba as seguintes atividades, exceto:

  • (a) Polícia administrativa

  • (b) Serviço público

  • (c) Elaboração legislativa, com caráter inovador

  • (d) Fomento a atividades privadas de interesse público

  • (e) Intervenção no domínio público

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11) (1998/Esaf
11)
(1998/Esaf

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Procurador)

Sobre

os

conceitos de

Administração Pública, é correto afirmar:

a)

Em

seu

sentido

material,

a

Administração

exclusivamente no Poder Executivo.

Pública manifesta-se

  • b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é

compreendido no conceito funcional de Administração Pública.

  • c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no

Poder Legislativo.

d)

No

sentido

orgânico,

Administração

atividade administrativa.

Pública

confunde-se

com

a

  • e) A Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções

tripartites do Estado.

12) (2007/Esaf PGFN-adaptada) A expressão Administração Pública, em sentido formal, designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes, sendo a própria função administrativa; e, no sentido material, designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreendendo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. (Certo/Errado)

13) (2006/Esaf

AFC/CGU)

O

Direito Administrativo é

considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e

princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e

  • a) os órgãos inferiores, que as desempenham.

  • b) os órgãos dos Poderes Públicos.

  • c) os poderes dos órgãos públicos.

  • d) as competências dos órgãos públicos.

  • e) as garantias individuais.

14) (2007/Esaf DF/PROCURADOR) Em relação ao conceito e evolução histórica do Direito Administrativo e ao conceito e abrangência da Administração Pública, selecione a opção correta.

  • a) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do

Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime

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exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da coletividade.

  • b) O

conceito estrito de

Administração Pública abarca os Poderes

estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo.

  • c) A Administração Pública, em sentido objetivo, deve ser compreendida

como o conjunto das pessoas jurídicas e dos órgãos incumbidos do

exercício da função administrativa do Estado.

  • d) Na busca de conceituação do Direito Administrativo encontra-se o

critério da Administração Pública, segundo o qual, sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como o conjunto de princípios que regem a Administração Pública.

  • e) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola

Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública.

15)

(2004/Esaf MRE Oficial de Chancelaria) A expressão

administração pública admite diversos significados. De acordo

com a doutrina, em seu sentido material ou funcional,

Administração Pública, enquanto finalidade do abrange:

  • a) polícia administrativa.

  • b) serviços públicos.

  • c) fomento.

  • d) finanças públicas.

  • e) intervenção na atividade econômica.

Estado,

não

16) (2003/Esaf Procurador da Fazenda Nacional) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material.

  • a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo

urbano.

  • b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar.

  • c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a

normas de posturas municipais.

  • d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso

público.

  • e) Concessão de

benefício

fiscal para

a implantação

de

uma nova

indústria em determinado Estado-federado.

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17) (2006/Esaf
17)
(2006/Esaf

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TRF)

A

primordial fonte formal do Direito

Administrativo no Brasil é:

a) a lei. b) a doutrina. c) a jurisprudência. d) os costumes. e) o vade-mécum. 18)
a)
a lei.
b)
a doutrina.
c)
a jurisprudência.
d)
os costumes.
e)
o vade-mécum.
18)
(2000/Esaf
TRF)
A
fonte
formal
e
primordial
do
Direito
Administrativo é a (o)
a)
Motivação que a fundamenta
b)
Povo
c)
Parlamento
d)
Diário Oficial
e)
Lei
19)
(2003/Esaf – Procurador da Fazenda Nacional) A distinção
entre a
lei
formal
e
a
lei
material está na presença ou não
do
seguinte elemento:
a)
Generalidade
b)
Novidade
c)
Imperatividade
d)
Abstração
e)
Normatividade
20) (1999/Esaf – AGU) O decreto, com função normativa, não
tem o seguinte atributo:
a)
Novidade
b)
Privativo do Chefe do Poder Executivo
c)
Generalidade
d)
Abstração
e)
Obrigatoriedade

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21) ESAF - AnaTA MF/MF/2013 - Considerando o conceito de administração pública e seus princípios, bem como as fontes do Direito Administrativo, assinale a opção correta.

a) Pelo princípio da Tutela, a Administração Pública exerce o controle sobre seus próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. b) De acordo com o critério funcional, o conceito de Administração Pública é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas. c) As decisões meramente administrativas que promanem dos Tribunais comuns ou especiais são relevantes fontes jurisprudenciais do Direito Administrativo, aplicando-se a situações já ocorridas, desde que benéficas à Administração Pública. d) Do princípio da eficiência decorre a necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas. e) O sentido subjetivo da expressão Administração Pública está relacionado à natureza da atividade exercida por seus próprios entes.

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QUESTÕES COMENTADAS

1) (2008/Esaf EPPG) Assinale a opção que contempla todos os entes da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, nos termos da Constituição.

  • a) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos soberanos.

  • b) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios,

todos soberanos.

  • c) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios,

todos independentes.

  • d) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios,

todos autônomos.

  • e) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos.

Comentário:

Vamos direto às análises. Essa é daquelas questões que o candidato não pode mais sonhar em errar.

Item A ERRADO. Os entes políticos ou federados são dotados de autonomia, e não de soberania.

Item B ERRADO. São dois os erros. Primeiro, os territórios, a partir da Carta de 1988, passaram à qualidade de autarquia da União, logo, não mais integrantes da Federação. Segundo, os entes federados são autônomos, e não soberanos.

Item C ERRADO. Idem item “B”.

Item D ERRADO. O candidato mais cansado (menos concentrado) poderia ser levado a marcar esse item, no entanto, os territórios não compõem a Federação.

Item E CORRETO. Não há mais o que acrescentar. Gabarito: item E.

2) (2006/Esaf - ENAP Administrador) São entidades políticas, com personalidade jurídica de direito público interno, integrantes da República Federativa do Brasil:

  • a) as autarquias da União e dos Estados.

  • b) as autarquias e empresas públicas da União.

  • c) os Estados brasileiros.

  • d) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário da União.

  • e) os Três Poderes da União, dos Estados e dos Municípios.

Comentários:

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função administrativa, Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges

função

administrativa,

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é

correto

afirmar

que

estão

relacionadas(os) à função política, exceto:

  • a) comando

  • b) coordenação

  • c) execução

  • d) direção

  • e) planejamento

Comentários:

A Administração Pública, em sentido amplo, sob o aspecto subjetivo ou orgânico, envolve tanto as funções governamentais, como, as administrativas. Com um pouco de humor, é fácil encontrarmos a resposta da questão. Responda rápido: os políticos (Presidente da República, Senadores, Deputados, por exemplo) suam ou sujam a mão de tinta? Suar, fala sério! Nem pensar, eles desenham o destino da nação

(comandar, coordenar, dirigir e planejar). E o Fiscal da Receita Federal? Transpira ou suja a mão de tinta? Eita, esse é transpiração pura, é suor, é

execução. Daí a correção da alternativa “C”.

A Administração, em sentido estrito, de fato, não se confunde com o Governo. O Governo é produtor de atividades colegislativas e de direção, com atribuições extraídas diretamente do texto constitucional (p. ex:

declaração de guerra).

Gabarito: item C.

5) (1999/Esaf Assistente Jurídico/AGU) A influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro.

  • a) Regime jurídico

direito público.

de natureza legal para os servidores dos entes de

  • b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público.

  • c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo.

  • d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.

  • e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública.

Comentários:

A origem do Direito Administrativo Brasileiro é essencialmente Francesa. São contribuições do sistema francês:

-

Inserção

da

Administração;

moralidade

como

princípio

expresso da

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Esse quadro-resumo será muito útil, inclusive em outras disciplinas, como Direito Constitucional e Administração Financeira e Orçamentária. Por exemplo.

A medida provisória

que verse sobre

Imposto de

Renda é

lei,

ato

administrativo ou sentença? Bom, de cara, o aluno pode afastar ser lei em sentido formal, isso porque apenas atos provenientes do Legislativo são considerados em sentido formal. No caso, como é dotada de generalidade e abstração, tem conteúdo de lei, por isso será considerada lei em sentido material.

A decisão do Senado Federal que

julga

procedente

o

crime

de

responsabilidade do Presidente da República é ato administrativo, lei ou sentença? Perceba que houve solução de litígio, mas não é proveniente do

Judiciário, logo se está diante de sentença em sentido material.

E a Lei Orçamentária? É lei ou ato administrativo? A LOA é produzida pelo Legislativo, logo, sem dúvida, é lei em sentido formal. Porém, não é dotada de generalidade e abstração, isso porque a LOA tem destinações certas, efeitos concretos. Exatamente por isso a doutrina afirma que mais parece com atos administrativos em sentido material.

Então, os poderes Legislativo e Judiciário produzem atos administrativos? Claro que sim! No entanto, apenas materialmente, porque os atos administrativos formais (em complemento às leis) advêm do Poder Executivo.

E o Poder Executivo, julga? Em prova de concurso, pode falar que não. Porém, de acordo com o quadro acima, podemos pensar em julgamento em sentido material, quando, por exemplo, o Poder Executivo decide um litígio surgido em eventual processo administrativo disciplinar. No entanto, só pensem em julgamento pelo Executivo se a ilustre organizadora for enfática quanto ao critério objetivo material, afinal as decisões do Executivo não são definitivas.

Gabarito: item C.

11)

(1998/Esaf

Procurador)

Sobre

os

conceitos

de

Administração Pública, é correto afirmar:

a) Em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se exclusivamente no Poder Executivo.

b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido no conceito funcional de Administração Pública.

c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder Legislativo.

d)

No

sentido

orgânico,

atividade administrativa.

Administração

Pública

confunde-se

com

a

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interesse de toda coletividade. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa).

II Serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e sob regime de direito público, com o fim de atender necessidades públicas.

III Fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento sob condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade etc.

IV Intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/88), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica, conforme o art. 173 da CF/88. Esta atuação, em regra, deve-se dar por intermédio das empresas públicas e sociedades de economia mista a serem instituídas pelo Estado.

Agora, retomemos os quesitos:

Item A INCORRETO. Em sentido material, objetivo, ou funcional, o Direito Administrativo é compreendido como de produção de todos os Poderes e não apenas o Executivo, daí a incorreção do quesito.

Item B INCORRETO. Os órgãos são os produtores dos atos, logo, se encaixam no conceito subjetivo e não funcional, daí a incorreção do quesito.

Item C INCORRETO. Idem item “A”.

Item D INCORRETO. No sentido subjetivo, Administração Pública confunde-se com as pessoas, com os órgãos, com os agentes. É o sentido objetivo ou funcional que se confunde com a matéria desempenhada, daí a incorreção do quesito.

Item E CORRETO. Materialmente, objetivamente, temos três funções do Estado, sendo a função administrativa uma delas, daí a correção do quesito.

Gabarito: item E.

12) (2007/Esaf PGFN-adaptada) A expressão Administração Pública, em sentido formal, designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes, sendo a própria função administrativa; e, no sentido material, designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreendendo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma

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18)

(2000/Esaf TRF) A fonte formal e primordial do Direito

Administrativo é a (o)

a)

Motivação que a fundamenta

 

b)

Povo

c)

Parlamento

 

d)

Diário Oficial

 

e)

Lei

Comentários:

 

De novo?! Fala sério. A fonte primordial do Direito Administrativo é a lei, daí a correção da alternativa E.

Gabarito: item E.

 

19)

(2003/Esaf Procurador da Fazenda Nacional) A distinção

entre a

lei

formal

e

a

lei

material está na presença ou não

do

seguinte elemento:

 

a)

Generalidade

b)

Novidade

 

c)

Imperatividade

 

d)

Abstração

 

e)

Normatividade

 

Comentários:

Nessa questão, a banca examinadora solicita do candidato distinguir entre leis formais e materiais. Vamos por partes.

As leis em sentido formal são os atos normativos editados de acordo com o devido processo legislativo constitucional, ou seja, são os atos editados pelas Casas Legislativas, tenham ou não caráter de generalidade ou de abstração. Por exemplo: uma lei de concessão de pensão aos pais de determinado militar falecido, por exemplo, não possui os atributos da generalidade e da abstração. Com outras palavras, tem a forma de lei, mas o conteúdo não é necessariamente de lei, é o que a doutrina reconhece como leis com efeitos concretos.

Uma breve pausa para a explicação do que significa generalidade e abstração. A generalidade implica atingir todas as pessoas situadas em uma mesma situação jurídica, tanto em relação a um grupo amplo (por exemplo: Código Penal - os maiores de 18 anos), como um grupo mais restrito (por exemplo: a Lei 8.112/1990 servidores públicos federais).

Já a abstração

significa que a

lei

não se esgota com uma única

aplicação. Por exemplo: o Código Civil é dotado de generalidade, pois,

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leis formais, como nas materiais. Exemplo: Decreto Regulamentar editado de acordo com competência privativa do Chefe do Executivo (inc. IV do art. 84 da CF/1988). Tem generalidade