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MEIOS DE TUTELA PRIVADA

Todos os preceitos sem indicao da correspondente fonte pertencem ao Cdigo Civil

Tutela, Heterotutela e auto-tutela

I Por tutela entende-se a proteco que atribuda pela ordem jurdica s


posies jurdicas dos sujeitos. Nestes termos, pode ser necessrio disponibilizar
mecanismos para que uma pessoa faa valer situaes jurdicas que lhe so
reconhecidas (p. ex. anular um negcio) e/ou acautelar a sua violao, ou ainda
assegurar a reparao dessas mesmas situaes jurdicas, se j tiverem sido lesadas (p.
ex. o proprietrio de um bem que tenha sido danificado, pode pedir ao autor da leso, se
tiver agido com ilicitude e culpa, uma indemnizao pelos prejuzos causados a
chamada responsabilidade civil (cf. artigos 483 e seguintes do Cdigo Civil).
II Como consequncia e corolrio lgico da institucionalizao do Estado,
actualmente, apenas o Estado poder usar da fora fsica para fazer Justia e assegurar
os direitos das pessoas; e tambm s a ele legtimo reagir violao do Direito. A
regra , portanto, a de que ao Estado quem incumbe esse papel de tutela (atravs da
polcia e das foras de segurana, dos tribunais) termos em que teremos um
predomnio da Heterotutela, isto , da tutela assegurada por outrem que no o titular
das posies jurdicas defendidas.
Em certos casos porm, ainda que com carcter residual e extremamente
limitado, continuam a ser admitidas formas de defesa do Direito e das situaes
jurdicas individuais pelos prprios sujeitos fala-se ento em Auto-Tutela, Tutela
Privada ou Justia Privada.
Daremos nota, em especial, de trs situaes: i) a legtima defesa, ii) o estado de
necessidade e iii) a aco directa.

Legtima Defesa, Estado de Necessidade e Aco Directa


1 Relevncia
Qualquer actuao humana que vise assegurar e/ou defender situaes jurdicas
do prprio ou de terceiro, por princpio ilcita, independentemente dos prejuzos que
eventualmente cause. Essa ilicitude, por seu turno, pode importar diversas
consequncias que, basicamente, se prendem com a cominao de sanes.

Assim, por exemplo, se A, trabalhador, danificar com um martelo, num acesso de fria,
todos os computadores da empresa de B, onde trabalha, comprometendo o seu funcionamento,
comete um ilcito que pode gerar consequncias a vrios nveis:

No plano civil, est obrigado a indemnizar B pelos prejuzos causados, intervindo assim
o instituto da responsabilidade civil (arts. 483 ss). Essa indemnizao, em princpio,
traduz-se na reparao dos computadores ou na entrega de outros com as mesmas
caractersticas ( a restaurao natural, manifestao da sano reconstitutiva, prevista
no art. 562 CC), mas pode ser substituda pelo pagamento de uma quantia em dinheiro
nos casos previstos no art. 566 CC (manifesta-se, ento, uma sano compensatria);

No plano penal, foi cometido o crime de dano, previsto e punido no art. 212 CP.
1

Verificando-se os demais requisitos da responsabilidade criminal, poder ser decretada

a B uma pena de at 3 anos de priso, ou uma pena de mula (manifestando-se, assim,


uma sano punitiva);

No plano disciplinar, foi igualmente cometido um ilcito disciplinar, que, atendendo


sua gravidade e s demais circunstncias do caso, poder determinar, por parte do
empregador (que detm poder disciplinar sobre o trabalhador) a decretao da sano
disciplinar correspondente ao despedimento com justa causa (art. 351, n 2
especialmente a alnea e) CT). Temos, ento, uma sano punitiva.

O efeito da verificao (e do preenchimento de todos os pressupostos) de um


meio

de

auto-tutela

ser

assim

justificao

da

conduta

do

agente,

operando-se a excluso da sua ilicitude. Nestes termos, sendo a verificao da ilicitude


condio necessria para a aplicao de sanes, no lhe poder ser aplicada qualquer
sano. Isto que dizer, muito simplificadamente, que, no plano civil, no ser, em
princpio,2 obrigado a indemnizar os danos que causou (em sede de responsabilidade
civil) e, no plano penal, no poder ser responsabilizado pela prtica de crime algum.

1
2

Podendo problematizar-se a existncia de dano qualificado.


Mas j ser no caso de estado de necessidade cf. art. 339/2.

Colocando-se um problema prtico que combine a verificao (potencial) de


vrios meios de auto-tutela, o preenchimento dos pressupostos do primeiro, excluindo a
ilicitude da conduta, levar, em princpio, a que no j se preencham os pressupostos do
segundo.
Assim, por exemplo:
i)

Se A agride B para deter uma agresso deste, agindo em legtima defesa, qualquer resposta
de B j no ser em legtima defesa, visto que no haver agresso ilcita qual reagir (pois
que, a legtima defesa teve, precisamente, o efeito de excluir a ilicitude);

ii)

Se C se preparar para danificar uma coisa de D em estado de necessidade, este no poder,


em princpio, em legtima defesa, deter esta agresso contra o seu patrimnio, posto que no
se trata de uma agresso ilcita.

2 Legtima Defesa
2.1 Caracterizao e situaes tpicas
I Considera-se legtima defesa a actuao destinada a afastar uma agresso
actual e ilcita, contra a pessoa ou o patrimnio, do defendente, ou de terceiro.
II Como exemplos de situaes tpicas de legtima defesa podemos apontar os
seguintes:
a) A prepara-se para disparar sobre B, levando a mo ao bolso onde tinha a
arma. B antecipa-se e dispara sobre a mo de A, evitando assim que este
atire sobre ele;
b) C desfere um pontap na mo de D, toxicodependente que o assaltava
empunhando uma seringa supostamente infectada;
c) F avana sobre E com uma navalha preparando-se para o esfaquear; este
antecipa-se desferindo-lhe um golpe na mo que faz a navalha voar.
III So os seguintes os requisitos da legtima defesa (art. 337/1):
a) Agresso, contra a pessoa ou o patrimnio, do agente ou, de terceiro;
b) Actual;
c) Ilcita/contrria lei;
d) Necessidade:

De defesa;

Do meio;
3

e) Proporcionalidade.

O ltimo dos requisitos actualmente bastante controvertido pela doutrina, pelo


menos na acepo que literalmente parece resultado do art. 337/1.
a) A agresso ser necessariamente uma conduta humana e consciente ou
dominvel pela vontade.
Ficam, assim, excludos, fenmenos naturais e perigos representados por objectos
e animais [i) p. ex., A destri a tiros um objecto que, desgovernado, descia uma ladeira
e acabaria por atropel-lo: no h legtima defesa; ii) B acerta um barrote que encontra
no estaleiro de uma obra sobre Tomix, um co vadio que se preparava para morder C,
sua filha: no h tambm legtima defesa] aos quais se poder, eventualmente, reagir
atravs de outro meio de auto-tutela como, p. ex., o estado de necessidade.
Ficam igualmente excludos comportamentos humanos inconscientes ou no
dominveis pela vontade (p. ex. A, completamente embriagado, prepara-se para
quebrar um vaso de propriedade de B; C, no decurso de um ataque epilptico,
estrebucha preparando-se para quebrar um objecto de D).
Entende-se que so dominveis pela vontade (sendo, consequentemente, passveis de
resposta em legtima defesa) aqueles comportamentos que, embora no resultem de uma vontade
direccionada para a realizao de uma agresso ou para a causao de um determinado prejuzo,
mas para outro fim, o fazem ou podem vir a fazer. Por exemplo, quem circule em excesso de
velocidade numa estrada dentro de uma localidade, para mostrar a sua percia ao volante, no
quer dizer que tenha vontade de atropelar um peo, mas pode faz-lo. Consequentemente, no
sendo a sua conduta inconsciente, mas dominvel pela vontade, ela passvel de legtima defesa.

Mas, para efeitos de legtima defesa, j ser possvel responder a perigos


representados por objectos e animais, desde que tenham sido usados como instrumentos
de actuaes humanas: a, verdadeiramente, de quem os manobra que resulta a
agresso (exemplos: i) A lana a B uma pedra, com o intuito de o ferir na cabea; ii) C
assola, Tomix, co de fila, para que morda D).

A agresso relevante para efeitos de legtima defesa poder incidir tanto sobre bens
pessoais, como sobre bens patrimoniais. E os pessoais incluem no s a vida, a sade ou
a integridade fsica, como outros bens relevantes e tutelados pelo Direito, como por ex.
4

a imagem, ou a honra e o bom nome: apenas, pela natureza dos bens envolvidos, as
exigncias relativas necessidade da defesa e do meio podem ser mais reforadas.

Por ltimo, a agresso pode revestir tanto a forma de uma aco, como de uma
omisso (p. ex., legtima defesa a atitude de quem coaja o motorista de um carro que
se recusava a faz-lo, a levar um ferido para o hospital: contanto que estejam
preenchidos os demais requisitos).
b) Entende-se por actual a agresso que esteja no momento a ocorrer (p. ex., A,
assaltante, est a pegar num colar de B, que vai furtar) e a aquela que seja iminente (p.
ex. A prepara-se para disparar sobre B, levando a mo ao bolso onde tinha a arma. B
antecipa-se e dispara sobre a mo de A, evitando assim que este atire sobre ele).
O requisito da actualidade permite excluir a legtima defesa contra agresses j
concretizadas e consumadas onde qualquer reaco no passaria de vingana ou
desforo, intolerveis para o Direito e contra agresses futuras, mesmo que
planeadas e que o agente delas tenha conhecimento (suponha-se p. ex., que B e C
planeiam matar A e este escuta). A ideia a reter a seguinte: a legtima defesa visa
repelir agresses, situaes em que bens jurdicos tutelados pelo Direito so postos em
perigo e no h forma de os acautelar com recurso aos meios jurisdicionais normais (ou,
havendo, tal poderia agravar o perigo de leso desses mesmos bens jurdicos): perante
agresses perpetradas, j no se verifica qualquer perigo a afastar, cabendo aos
mecanismos de heterotutela responder violao do Direito realizada (p. ex.
condenando o seu autor a reparar a situao do lesado atravs de uma indemnizao, ou
punindo-o pelo facto praticado); tratando-se de uma agresso futura/planeada, ainda
no h perigo, pelo que sempre possvel recorrer s autoridades competentes para
evitar que ele se verifique (p. ex. avisar a polcia).
c) Haver ilicitude sempre que a agresso que coloca em perigo bens jurdicos
seja praticada violando normas e princpios jurdicos ie., em sentido lato, violando o
Direito.
A ilicitude no tem que redundar necessariamente na prtica de um crime, mas tem
que consistir na violao de normas jurdicas destinadas a proteger o bem jurdico em
jogo.

Deste requisito decorre que ningum poder reagir contra agresses lcitas em
legtima defesa, nomeadamente, contra diligncias de poderes pblicos ablativas de
direitos fundamentais mas legalmente legitimadas e, por, isso, lcitas (p. ex., no se
pode agir em legtima defesa contra os agentes da polcia que executam um mandato de
deteno ou que efectuem buscas e revistas judicialmente ordenadas) e contra condutas
j justificadas por outras de justificao/por outros meios de auto-tutela (p. ex. ningum
poder agir em legtima defesa contra outra pessoa que j esteja a actuar em legtima
defesa ou em aco directa).

Tendo presente que objectivo da legtima defesa, mais do que a defesa de posies
jurdicas individuais, a defesa da integridade da ordem jurdica, a defesa do Direito,
naquele momento colocado em causa na pessoa do agredido,3 havendo ilicitude,
possvel reagir em legtima defesa contra a violao de liberdades (p. ex. a liberdade de
imprensa [art. 38 CRP] e a liberdade de expresso e informao [art. 37 CRP]) ou de
quaisquer valores juridicamente relevantes (p. ex. contra a actuao de algum que se
prepare para praticar um acto de poluio ou contra quem ameaar ou matar ilicitamente
animais).
d) O requisito da necessidade desdobra-se em dois vectores que cumpre analisar:

A necessidade da defesa onde cumprir analisar se, perante uma situao


concretamente considerada, ou no possvel reagir-se em legtima defesa.

A necessidade da defesa exprime, desde logo, a subsidiariedade subjacente a


todos os meios de auto-tutela: neste sentido, a defesa no ser necessria se for possvel
recorrer aos meios normais para deter a agresso. Por seu turno, esses meios normais
tanto

podero

ser

i)

pblicos

(onde

avultam

os

mecanismos

de

heterotutela como a polcia e os tribunais) como ii) privados (v.g. pedir auxlio a outra
pessoa, fechar uma porta para deter a agresso, etc).
Cabe considerar, tambm, neste domnio as situaes em que se discute se pode
ou no haver lugar a defesa nomeadamente aquelas em que poder ser exigvel ao

33

a ideia de preservao do Direito na pessoa do agredido avanada por STRATENWERTH e


KUHLEN. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, Parte Geral Questes Fundamentais do Crime,
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 405.

agente que opte pela fuga para evitar a agresso: hoje ponto pacfico na doutrina que,
por princpio, ningum dever ser obrigado a fugir para evitar uma agresso, i) seja
porque isso redundaria em algo de desprimoroso ou desonroso para o agente
(MENEZES LEITO), ii) seja porque, deste modo, deixaria de se afirmar a legalidade
contra a agresso no havendo legtima defesa e perdendo-se o efeito dissuasivo que ela
representa, iii) seja ainda porque tal equivaleria a que o agente abdicasse previamente de
um direito que lhe assiste: o direito de ficar (MENEZES CORDEIRO). Parece, no
entanto, que a fuga j se pode impor, relativamente a ameaas representadas por
inimputveis v.g. uma criana de 5 anos encontra-se a empunhar uma arma). 4

Em qualquer caso, deve entender-se, ainda, que no pode haver legtima defesa
nas seguintes hipteses:
i)

Se o defendente tiver provocado a agresso (ex. com injrias,


comportamentos agressivos ou desafio MENEZES CORDEIRO); ou
quando a agresso for pr-ordenadamente provocada com o intuito de
permitir ao provocador responder-lhe (ex. C, agente policial treinado para
atirar a matar, provoca B, suspeito de um crime gravssimo, para que este,
acossado, saque de uma arma para se defender; C, atirador mais rpido e
mais preciso, nessa circunstncia, saca ento da arma, atira primeiro, de
forma fulminante FIGUEIREDO DIAS) 5.

No campo criminal, poder, no entanto, restar ao provocador a hiptese do


estado de necessidade defensivo.

ii)

Quando a defesa no vise directamente afastar a agresso, mas qualquer


outro objectivo.

A necessidade do meio que obriga, dentro da panplia de meios


disponveis para conter a agresso, a escolher o mais adequado.

Cf. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, I, Introduo. Da Constituio das Obrigaes, 6
edio, Coimbra: Almedina, 2007, p. 309, referindo que, nessa hiptese, qualquer resposta seria sempre
desproporcional. Cf. ainda MENEZES CORDEIRO (Tratado de Direito Civil, I, Parte Geral, IV,
Coimbra: Almedina, 2005, pp. 420-421) referindo que contra inimputveis profundos ou crianas com
idade inferior a 7 anos (cf. art. 488/2) no cabe legtima defesa pois que, no cometem, em princpio,
actos ilcitos, podendo haver, quando muito, estado de necessidade.
5
A ideia que aqui j no haveria a defesa do lcito contra o lcito e excederia e se defraudaria os
objectivos do instituto da legtima defesa.

Dir-se- que, em princpio, o mais adequado o meio menos agressivo e menos


contundente e que no se poder avanar para meios mais agressivos sem passar
primeiro por meios menos agressivos ou sem que estes se revelem ineficazes. Mas, tudo
depender das circunstncias do caso concreto: o meio adequado h-de ser aquele que
faculte ao defendente uma satisfatria segurana, aquele que lhe permita repelir
efectivamente a agresso sem correr riscos. Ningum obrigado a pecar por defeito
tentando primeiro um meio menos agressivo que se venha a revelar ineficaz, sobretudo
porque, se ele falhar e no conseguir repelir a agresso, pode no ter segunda hiptese
de defesa ou pode aumentar muito mais o risco que corria (p. ex. se A ameaado de
morte por B, que empunha uma pistola e procurar primeiro deferir-lhe um soco na mo
para a arma cair, caso seja mal sucedido, o risco de que a ameaa representada por B se
concretize aumenta; se C, ameaado por D que pretende sov-lo se limita a empurr-lo,
e tal se revelar incuo, provvel que a ira do agressor aumente).
Neste sentido, para seleccionar o meio que no caso, venha a revelar-se adequado
tero que necessariamente avaliar-se particularidades como a condio fsica dos
envolvidos, os propsitos subjacentes agresso (p. ex., uma pessoa determinada a
dolosamente, matar outra, se no for detida, acabar por lograr os seus objectivos), o
risco de reiterao ou repetio da ameaa se no for detida por um meio
suficientemente eficaz, o grau de perigosidade dos agressores, entre outros.

A necessidade do meio nada tem que ver com a proporcionalidade onde o que se
mede a utilizao feita desse mesmo meio.

e)- Resulta da parte final do disposto no art. 337/1 que o prejuzo causado pelo
acto de legtima defesa no pode ser manifestamente superior ao que pode resultar da
agresso, sendo de tal trecho que se costuma retirar um pretenso requisito de
proporcionalidade da legtima defesa. Importa, desde logo, notar a inexistncia de
exigncia de paralela na legtima defesa prevista no art. 32 CP.
Esta proporcionalidade representa uma mera comparao de prejuzos, interesses
ou bens jurdicos que, embora no seja matemtica, lida letra, impediria que se
utilizassem meios muito contundentes (como p. ex. uma faca ou uma arma de fogo) para
reagir a agresses que apenas podem pr em causa valores como a propriedade, ou a
auto-determinao sexual, porquanto, desses meios poderia sempre resultar prejuzo
para a vida ou a integridade fsica, bens sempre superiores aos ameaados por aquelas
8

agresses (assim, v.g., ningum poderia defender-se a tiro de um assalto, porquanto do


tiro poder sempre resultar a morte do agressor).

Tendo presente o que acaba de referir-se a doutrina divide-se, entre:

Os autores que consideram aplicvel o requisito da proporcionalidade


resultante do art. 337/1 (p. ex. OLIVEIRA ASCENSO, TEIXEIRA DE
SOUSA e MENEZES LEITO);

Os autores que rejeitam a proporcionalidade conforme enunciada nessa


disposio

legal

(p.

ex.

MENEZES

CORDEIRO,

CONCEIO

VALDGUA e FIGUEIREDO DIAS).

De entre os primeiros autores, h muitos, no entanto, que, ainda que considerem


a proporcionalidade aplicvel, no parecem entend-la exactamente como um juzo de
comparao entre valores e bens jurdicos que resulta literalmente da lei, fazendo antes
apelo ideia de que no poder tratar-se de uma equivalncia material absoluta entre o
acto pretendido pelo agressor e o praticado pelo defendente, podendo convocar-se uma
ideia de racionalidade (OLIVEIRA ASCENSO).

De entre os segundos, haver que distinguir: i) os argumentos no sentido da


inconvenincia (injustia) da soluo resultante do art. 337/1 (que tm que ver,
basicamente, com as disfuncionalidades valorativas resultantes da existncia de
diferentes regimes, em sede civil e em sede penal), do ii) expediente proposto que
fundamentar o desaparecimento de tal soluo: que a revogao de tal trecho pelo art.
32 do CP, por se tratar de diploma sobre a mesma matria, que omite tal requisito e
cronologicamente posterior ao preceito do CC.
De notar que, para estes autores, o facto de no se considerar aplicvel o referido
segmento do art. 337/1 no quer dizer que no existam exigncias de
proporcionalidade: s que no esta proporcionalidade (a do art. 337/1). Ser uma
proporcionalidade ligada com a ideia de necessidade6 proporcional o que for
necessrio para deter a agresso, no mais do que isso.

Como melhor se estudar em Direito pblico, o princpio da proporcionalidade


(cf. p. ex. uma importante manifestao no art. 18 CRP) que uma trave-mestra de
6

Que pode retirar-se, p. ex., do princpio da boa f, com referncia ao art. 334 CC.

sector do ordenamento jurdico, costuma dividir-se em trs vectores: i) necessidade, ii)


adequao e iii) proporcionalidade em sentido estrito ou proibio do excesso.

2.2 Outras possibilidades de justificao.


I O preenchimento dos pressupostos da legtima defesa importar a justificao
da conduta do defendente pela via da excluso da sua ilicitude. Mas no estando
preenchidos esses pressupostos, quedam ainda duas hipteses que podero facultar uma
justificao a tal conduta:
i)

A legtima defesa putativa;

ii)

O excesso de legtima defesa.

II A legtima defesa putativa caracteriza-se pelo facto de algum actuar dentro dos
figurinos que materialmente corresponderiam a uma situao de legtima defesa, em
virtude de ter representado que os pressupostos de tal figura se encontravam
preenchidos, apesar de no estarem.
O erro (isto , a falsa representao da realidade) tipicamente incide sobre a
existncia de uma agresso (p. ex., A pensa que est a ser assaltado, quando B lhe
apontava um pistola de carnaval, por brincadeira), mas pode igualmente recair sobre
outros pressupostos, como a ilicitude (p. ex. C pretende defender a integridade de um
objecto de sua propriedade contra uma agresso de D, que reputa ilcita; no entanto, no
, porque D age ao abrigo do estado de necessidade).
Tal situao encontra-se prevista no art. 338 que faculta, em certos casos, a
justificao da conduta. Este preceito poder ser objecto de duas interpretaes:

De acordo com o que literalmente resulta do preceito (neste sentido, p. ex.


MENEZES LEITO) a conduta praticada em legtima defesa putativa, seria
ilcita (pois j no seria legtima defesa) mas poderia ser desculpvel (ou seja,
no se excluindo a ilicitude, poderia excluir-se a culpa).
Uma vez que, a par da ilicitude, a culpa um pressuposto indispensvel
da responsabilidade civil, mas tambm da responsabilidade criminal 7, embora

E at da responsabilidade contra-ordenacional (cf. art. 8 do Regime Geral das Contra-Ordenaes) e da


disciplinar.

10

tivesse agido ilicitamente, o agente no seria, em princpio, objecto da aplicao


de qualquer sano ou seja, no indemnizaria os danos que tivesse causado,
nem seria punvel pela prtica de crime algum.
Para que a justificao opere ser, no entanto, necessrio que se
preencham dois requisitos que resultam do art. 338:
i)

que o agente esteja em erro;

ii)

que esta erro seja desculpvel. Tal desculpabilidade aferir-se- por confronto
com o padro de diligncia que resulta do art. 487/2: o erro desculpvel
(ou seja, no censurvel, no exigvel ao agente que tivesse agido de
outra maneira) se o bom pai de famlia, colocado na sua situao, tivesse
sido levado a pensar o mesmo (tambm tivesse sido levado a pensar estarem
reunidos os requisitos para agir em legtima defesa).

Neste caso, a verdadeira causa de justificao, no a legtima defesa mas o erro


desculpvel (cf. o art. 16 CP no campo penal).

Outro caminho possvel considerar-se que a legtima defesa putativa ainda se


inscreve nas malhas da legtima defesa, pelo que excluiria a ilicitude. Neste
sentido, defende MENEZES CORDEIRO que quem crie uma aparncia
(credvel) deve suportar os inerentes riscos. Refere o autor que a legtima defesa
justificante quando a aparncia justificante no seja imputvel ao agente
(defendente). 8
III H excesso de legtima defesa quando a actuao defensiva se situa j fora

das malhas da legtima defesa. A delimitao desta situao depende da


interpretao que se fizer sobre quais so exactamente os pressupostos da legtima
defesa:

Assim, para quem defenda que se aplica a medida de proporcionalidade que


resulta literalmente do art. 337/1 (alm de outras situaes) h logo excesso de
legtima defesa quando a conduta defensiva importar prejuzos que excedam
manifestamente os que visou acautelar;

Cf. MENEZES CORDEIRO, Tratado I/IV cit., p. 434.

11

Para quem considerar que tal requisito no se aplica (ou, em rigor, no se aplica
nessa acepo) s haver legtima defesa quando a resposta exceda o que for
necessrio para deter a agresso: i) prolongando-se depois de esta j estar
neutralizada (excesso extensivo: ex. A continua a esmurrar B que o ia agredir,
mesmo depois de este j estar prostrado no cho), ou ii) respondendo a esta de
forma mais intensa do que o que seria necessrio (excesso intensivo: ex. D atira
logo a matar sobre algum que lhe assaltava a casa).

A conduta praticada em excesso de legtima defesa poder ser justificada i) se o


defendente se encontrar numa situao de medo ou perturbao ii) que sejam
desculpveis (isto , numa situao em que o bom pai de famlia tambm se encontraria
se colocado na mesma situao). Fala-se ento num excesso astnico e justifica-se a
conduta, no excluindo a ilicitude, mas a culpa (ponto mais pacfico na doutrina).
Por isso, alguns autores (MENEZES LEITO) referem que a causa de
justificao ser verdadeiramente, no a legtima defesa, mas o medo invencvel (isto ,
o medo que no se consegue dominar e que no censurvel que no se consiga).
A culpa do defendente pode advir do facto de ser censurvel que no consiga
dominar a sua perturbao ou medo (em face do padro do bom pai de famlia), mas
tambm de quaisquer condutas censurveis que, no contexto, se lhe possam apontar.
3 Estado de Necessidade
3.1 Caracterizao e situaes tpicas
I Considera-se feita em estado de necessidade a actuao de quem destrua ou
danifique coisa alheia com o propsito de afastar perigo de um dano manifestamente
superior para si ou terceiro.
II Como exemplos de situaes tpicas de estado de necessidade podemos
apontar os seguintes:
a) Bombeiros que para fazer um quebra-fogo pegam fogo a um pinhal para evitar
que o incndio atinja uma povoao;

12

b) Capito de navio que, em caso de tempestade, lana carga ao mar (com previso
especfica). 9;
c) D mata a tiro o tigre que se escapa da sua jaula no jardim zoolgico e se prepara
para devorar a filha de E.
III So os seguintes os requisitos do estado de necessidade (art. 339/1):
a) Perigo actual de ocorrncia de um dano para o agente ou para
terceiro;
b) Dano que seja manifestamente superior ao causado pelo agente;
c) Comportamento danoso necessrio e destinado a remover esse dano.
IV Da legtima defesa, mantm-se a possibilidade de agir tambm em
benefcio de terceiro e a necessidade de actualidade do perigo: compreensivelmente pois
que, o objectivo do estado de necessidade remover ou neutralizar um perigo ou risco;
se esse perigo j se materializou em resultados danosos concretos ou se ainda no se
manifesta, ento haver que recorrer aos meios normais, para obter uma resposta para os
danos, ou para evitar que venha a surgir uma situao de perigo.

Subjacente a todos os requisitos continua a estar a exigncia de subsidiariedade:


se for possvel recorrer aos meios normais (ex. chamar a polcia, os bombeiros) no
se agir em estado de necessidade. De resto, deve dizer-se que a verificao dos
requisitos desta figura relativamente difcil e ser ainda mais difcil quando se vise
acautelar riscos de terceiros: em princpio, ningum pode interferir na esfera alheia,
cabendo a cada um determinar os riscos que quer ou no correr; a conduta mais
adequada poder, em princpio, passar por fazer intervir os meios de tutela normais (se
for possvel) que melhor podero avaliar se esses riscos so ou no legtimos (p. ex.
perante o incndio de uma propriedade de terceiros, a resposta mais adequada , em
princpio, chamar os bombeiros). A no ser que da resulte tambm risco intolervel
para o agente ou para outros (p. ex. num incndio num apartamento inserido num
prdio, que j atinja sensveis propores ou ameace alastrar rapidamente, esto
colocados em perigo os outros moradores: possvel que um deles possa intervir antes
de chamar os bombeiros ou enquanto espera pela sua chegada).

Cf. ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigaes. Apontamentos, Lisboa: AAFDL, p. 107.

13

A proporcionalidade, enquanto comparao entre valores e bens jurdicos, aqui


requisito mais pacfico na doutrina. O que tem que ver com o prprio fundamento da
figura: no est em causa repelir uma agresso ilcita, apenas, numa lgica de
solidariedade entre as pessoas, a distribuio de danos (ou riscos).
Essa avaliao far-se- comparando um dano potencial (risco) o que se evita
com um dano real que efectivamente se causa. A avaliao ser feita pelo prprio
agente de acordo com os elementos de que disponha no momento, mas atendendo s
bitolas gerais de valor (p. ex. no se pode considerar inferior um bem de muito maior
valor comercial face a outro de valor comercial nfimo, apenas porque, para o agente,
tem valor sentimental).

O estado de necessidade poder ser defensivo ou agressivo, consoante se


destrua ou danifique a prpria coisa fonte do perigo ou outra. No h estado de
necessidade na destruio de coisas prprias (naturalmente: a no se comete ilcito
algum).
V Ao contrrio do que acontece no mbito de outros meios de auto-tutela, o
preenchimento dos pressupostos de aplicao do estado de necessidade importa a
justificao da conduta (pela via da excluso da sua ilicitude), mas no exclui
necessariamente o dever de indemnizar pelos prejuzos causados, que resulta do
disposto no art. 339/2. Precisamente devido ao fundamento da figura: operar uma
distribuio solidria de riscos.
Este estabelecido nos seguintes termos:

num primeiro plano, se houver culpa exclusiva da pessoa que age em estado de
necessidade, ela que responde sozinha por todos os danos (p. ex., A queima
uma carta da amante para que a mulher no a leia, mas perde o controlo das
chamas e acaba por incendiar a casa, arrombando a porta da casa de B para de l
retirar um extintor);

num segundo plano, no havendo culpa exclusiva do agente, a indemnizao


pode ser repartida, equitativamente, e por deciso do tribunal pelas seguintes
pessoas ou alguma(s) dela(s): i) o agente (quem agiu estado de necessidade), ii)
quem tirou proveito do acto, iii) quem contribuiu para o estado de necessidade.

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De entre estes, se houver culpa de algum ou alguns, parece que s ele(s) dever
responder. De resto, de acordo com CANARIS, poder atender-se ao risco que
cada um deles representa.
Atendendo referncia que feita equidade, parece que poder impor-se que o
prprio titular dos bens sacrificados suporte uma parte dos prejuzos (no
obrigando os restantes onerados com o dever de indemnizar a uma indemnizao
que cubra totalmente os danos) se tal for adequado face s circunstncias do
caso concreto.
3.2 Outras possibilidades de justificao.

A lei no contempla expressamente a possibilidade de justificao das condutas


de quem aja representando estarem preenchidos os pressupostos do estado de
necessidade (seria um estado de necessidade putativo) ou em excesso de estado de
necessidade (que decorreria, tanto da leso de interesses e valores de ordem superior aos
que se procuram salvaguardar, como numa leso que exceda o necessrio para afastar
um perigo).
Assim sendo, poder seguir-se um de dois caminhos:

Ou se nega tal possibilidade, com o argumento de que, se o legislador desejasse


prev-la, t-lo ia feito (cf. art. 9/3 CC).;

Ou se admite a mesma, por interpretao extensiva ou analogia aplicando


analogicamente as regras relativas ao excesso de legtima defesa (art. 337/2) e o
disposto no art. 338 relativo legtima defesa e aco directa putativas (neste
sentido, MENEZES CORDEIRO). Nesta hiptese, os raciocnios a fazer quanto
excluso da ilicitude ou da culpa, so os explanados a propsito da legtima
defesa.

4 Aco Directa
4.1 Caracterizao
I Considera-se justificado em aco directa a conduta de quem recorrer fora
para assegurar ou realizar direito prprio, revelando-se tal indispensvel.

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II O gnero de condutas que constitui aco directa explanado no art. 336/2.


Fora isso, existem previses especficas de situaes de aco directa dispersas pelo
Cdigo Civil, designadamente nos artigos 1314, 1315, 1277, 1039/2, 1125/2,
1133/2 e 1188/2.
III So os seguintes os requisitos da aco directa (art. 336/1/3):
a) Estar em causa a realizao ou proteco de um direito do prprio
agente;
b) Impossibilidade de recorrer, em tempo til, aos meios normais;
c) Indispensabilidade da actuao para evitar a inutilizao do direito;
d) Actuao estritamente necessria: no se exceder o necessrio para
evitar o prejuzo [336/1 at aqui];
e) No sacrificar interesses superiores aos que o agente vise assegurar
[336/3].
IV Do estado de necessidade vem a ideia de proporcionalidade enquanto
comparao de valores ou bens jurdicos; diferentemente do que acontece no domnio
deste ou da legtima defesa, s se podem assegurar interesses prprios (no mais de
terceiros) e cai o requisito da actualidade. De resto, poder dizer-se que este o aspecto
que permite uma distino mais clara entre esta figura e a da legtima defesa: de algum
modo, a aco directa pode comear onde j no houver uma agresso actual e,
portanto, j no for possvel agir em legtima defesa.
A aco directa uma espcie de figura-fonte de onde decorrem as outras. Da
que os seus pressupostos sejam mais apertados, mas as suas possibilidades de actuao
mais amplas: por isso, s deve ponderar a eventualidade de aplicao da aco directa,
se no se puder aplicar nenhum outro dos outros dois meios de auto-tutela.
A referncia a prprio direito no pode ser encarada como uma referncia
apenas a direitos subjectivos (MENEZES CORDEIRO): preenchidos os demais
pressupostos poder-se-o assegurar em aco directa outras posies jurdicas activas do
prprio agente, desde que suficientemente precisas. Contudo, a posio a defender, deve
ser susceptvel de coero jurdica.

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O segundo e o terceiro requisitos ho-de interpretar-se conjuntamente: poder


ser possvel recorrer aos meios normais, mas o tempo de espera pela interveno destes
comprometer a situao do direito: pode intervir, ento, a aco directa!

A verificao dos pressupostos da aco directa ao excluir a ilicitude da conduta


exclui, tambm, o dever de indemnizar os danos causados.
4.2 Outras possibilidades de justificao.
I Neste caso, a lei prev expressamente a ocorrncia putativa (art. 338) mas
no o excesso de aco directa.
Quanto ao primeiro caso, ele pode reportar-se, a qualquer requisito ( existncia
do direito, impossibilidade de recorrer aos meios normais). As vias de soluo so
anlogas s da legtima defesa putativa: no entanto, nesta hiptese, MENEZES
CORDEIRO j parece inclinar-se para a verificao de uma verdadeira e prpria causa
de excluso da culpa (porque aqui no existe necessariamente uma agresso).
II Quanto ao excesso de aco directa, no estando previsto, poder
racionar-se em termos semelhantes ao que se faz para o excesso de estado de
necessidade. MENEZES CORDEIRO considera-o admissvel, mas refere a necessidade
de se providenciar quanto distribuio dos danos (o que sugere a hiptese de, mesmo
assim, se poderem imputar alguns danos ao agente).

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