} Fe i Siva, eR Gr 20 Monto - Teberpre late » + See) Se ed | UE TeRAbeM , 200%. INTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL E SINCRETISMO METODOLOGICO* ‘VIRGILIO AFONSO DA SILVA 1. Introdugdo. 2,0 locale o universal. 3. Os prineipios de interpretagto ‘onstiucionad: 3.1 Unidade da consttugto: 3.1.1 Auséncia de hierar- (quia 3.12 Proibido deinterpretadoisolada ~ 3.2 Concordancia pré- Fea 3.3 Conformidade funcional ~ 3.4 feito interador ~ 3.5 Maxi ima cfetividade ~ 36 Forga normativa da constitwigao ~ 37 Interpretagdo conforme a consituigdo. 4. Métodos de interpretagto sineretismo metodol6gico: 4.1 Delimitagdo ow sopesamento?. 5, Inter~ Dretagdo e interpretapto consttucional. 6. O futuro da interpretacto Consttucional um breve programa. “possibly there is no room for a truly universal theory [ofthe consti- tutional interpretation). After all, the law, including constitutional law, ean vary from country to country, and from period to period even in one country. Even the most basic understanding ofthe cons- titution and its role in the lfe and law of a country may be different in different countries. How can there be a theory of constitutional Interpretation that spans all these differences” (Joseph Raz, “On the authority and interpretation of constitutions: some preliminaries, in Larry Alexander (ed.), Consiturionalism: Philosophical Founda- tions, p. 152) * Aos etiticas primeiros letores ¢ amigos Conrado Hubner Mendes ¢ Diogo Rosenthal Coutinho fica, aqui, meu agradecimento. A Conrado Hdbner fica também fo agradecimento pea oportunidade que me ofereceu para discutir este texto com o8 Slunos da Escola de Formagdo (2003) da Sociedade Brasileira de Direito Pibico (Gbdp). A todos esses anos, que ivemente exerceram acu esprito ritco, sem se ‘itisfzer com argumentos de autoridade, édedicado este artigo. Também tive a opor- tunidade de debater as idéas aqui defendidas com meus colegas do grupo de pesqui- ta da Escola de Diteito de Sdo Paulo (FGV/EDESP). Na medida do posstvel, procurci aperfeigoar o texto com base nos comentiros feito.us INTERPRETACAO CONSTITUCIONAL 1. Introdugao ‘Uma das certezas mais difundidas no direito constitucional bra- sileiro atual esta ligada 4 forma de interpretagdo da constituigao, ‘esse campo hi uma divisio facilmente perceptivel entre 0 arcaico ¢ ‘© modemno. Arcaico€ crer que a interpretagdo da constituicao deve set feita segundo os canones sistematizados por Savigny ainda na metade do século XIX.' Moderno é condenar os métodos tradicionais e dizer que cles, por terem cardter exclusivamente ta, ndo so as ferra mentas adequadas para a interpretacio da constituigdo. Ser moderno & em suma, falar em métodos e principios de interpretagao exclusiva. mente constitucional? Uma breve olhada nos t6picos deste artigo pode, talvez, passar a falsa impressio de que farei, aqui, mais uma apologia a esses métodos e principios exclusivos do al. Nao & 0 caso. Diante s acerca desses principios e métodos de interpreta- ‘40 constitucional, e de sua fungao no discurso juridico, nao me fur- tarei a fazer, aqui, uma andlise sobre o tema. Nesse sentido, este traba- Iho € menos uma proposiczo de novos métodos, e mais uma tentativa de andlise sistematica do estdgio atual da discussto.? Nao € dificil perceber que a doutrina juridica recebe de forma ‘vezes pouco ponderada as teorias desenvolvidas no exterior. E, nesse cenério, a doutrina alema parece gozar de uma posigao privile- iada, jd que, por razdes desconhecidas, tudo 0 que é produzido na iteratura juridica germanica parece ser encarado como revestido de uma aura de cient 2Zess). 2. "Moderno” &,alifs, um adjetivo usado quase sempre como sinénimo de “argumento de autoridade’: Opiniao abalizada é aquela que segue a "doutrina mais ‘moderna’ que nada mais é do que aquela defendida por quem usa essa expressio, Falar em “direto constitucional moderno” ou em “principios da moderna interpreta. ‘fo constitucional”é assim, uma forma dese autolegitimas. 3. Cf. contudo, algumas proposicbes programiticas, no timo t6pico deste artigo. ¢ aplicados sistematicamente pelo Tribunal Consti 10 ébvia: um tal modelo nao exis : icional a que a doutrina brasileira, de forma praticamente uni- forme, faz referéncia sio aqueles referidos por Konrad Hesse em seu stitucional.! No caso dos métedos a referéncia dos de interpretacdo constitucional.’ A partir dessa constataco que seré, ainda, discutida mais adiante -, formulo algumas pergun- tas que servirdo de base para a anilise contida neste trabalho: (1) Podem ser esses métodos e principios considerados como universaist : (2) Podem ser eles ao menos considerados como métodos e prin- cipios de interpretagao da Constituigdo Alema® (3) Tém eles realmente algum significado especial para a inter- pretagao constitucional? : (4) Ha como se falar, de forma genérica, em principios de inter- pretagio constitucional ; (5) S40 os métodos compativeis entre si? Sdo eles compativeis com os principios de interpretacdo constitucional? Tendo como fio condutor essas perguntas, 0 estudo que se segue estd estruturado da seguinte forma: 0 tépico 2 é dedicado a uma inda~ ga¢do acerca da importincia e da difusdo do catélogo de principios de interpretacdo constitucional de Hesse em seu pais de origem; 0 t6pi- co 3 e seus subtépicos ocupam-se de uma breve andlise de cada um desses principios de interpretagdo; no t6pico 4 a discussdo concentra- se no problema dos métodos de interpretacdo e da compatibilidade 4.CE. Konrad Hesse, Grundzige des Vrfassungsects der Bundesrepublik Deutsch- lanes de arin 08 pp. 26 es Ct Rn Walang cane Die Mahon der esq tion: Bestandaufnahme und Krtik’ in Staat, Verassung, Demokratie: Studien zur Ver- {fassungstheorie und 2um Verfasungsrecht, pp. 56s.n INNTERPRETAGKO CONSTITUCIONAL entre eles; como conclusio (t6pico 5), sdo feitas breves consideracdes sobre algumas razoes da busca por métodos exclusivamente constitu- cionais; por fim, no ultimo t6pico (6) é sugerido um programa para a discussao vindoura acerca do tema interpretagdo constitucional. 2. O local e 0 universal Nao hé indicios de que Hesse quisesse criar uma teoria geral da interpretagao constitucional. O titulo do seu manual, por si aponta para uma confirmagao disso. Trata-se de um curso de di constitucional alemo.* Nessa obra, Hesse elenca os seguintes prin pias de interpretagio consti concordancia pratica; (3) conformidade funcional; (4) efeito integrador, (5) forga normativa da constituigao. (© constitucional alemao pode dar uma disso. Nao se pretende, aqui, fazer uma estudo baseado em manuais universitérios.” Mas, visto que normalmente tais obras pretendem fornecer uma visio global de um determinado ramo do nesse tipo de trabalho. Entretanto, procurar por esses principios nes- ses manuais pode ser considerada uma tarefa frustrante, e apenas con- tibuird para solidificar a idéia de que esses principios de interpretagao” gonstitucional, que no Brasil sto recebidos como se fossem_moeda cor- ite na Alemanha, séo apenas a sistematizacao das idéias de um unico autor: Konrad Hesse,__ Peter Badura, por exemplo, dedica dois t6picos de seu manual 4 interpretagio constitucional, e fala até mesmo em principios de inter- retacdo constitucional. Sobre os principios enumerados por Konrad Hesse hé, no entanto, apenas uma breve mengdo a unidade da consti- 6.£ claro que ndo € 0 simples fato de Hesse Direito Alemao que impede que ela tenha import ‘ordenamentosjuridicos.A fundamentagdo da critica a seus principios é mais comple- x2, como se verd no correr deste artigo. 7.V,, Sobre isso, a nota de rodapé 16, infra. INTERPRETACKO CONSTITUCIONAL E SINCRETISMO METODOLOGICO 119, liggo.* Maunz e , que também dedicam um t6pico a inter- pretacdo consti wualmente ndo mencionam os principios acima elencados Em Pieroth e Schlink pode ser encontrada apenas uma referéncia & interpretacao sistemitica, que nao faz parte do rol dos “modernos” métodos de interpretasdo constitucional.” Stein Frank mencionam também apenas métodos “arcaicos”, como inter- pretagdo gramatic Mais interessante — ou mais frustrante, caso 0 objetivo s contrar alguma referéncia aos: de interpretagao cons nal aq) dos ~ € a leitura da coletanea de ensaios sobre o tema organizada por Ralf Dreier e Friedrich Schwegmann, exatamente na época em que essa discussdo estava no seu auge na Alemanha, hé mais de um quarto de século. A coletinea reiine trabalhos dos juristas que, até entao, haviam produzido relevantes trabalhos sobre o tema, incluindo os dois trabalhos de Peter Schneider e Horst Ehmke, intitu- lados exatamente “Principios da interpretagao constitucional”, apre- sentados em 1961 no congresso anual da Associagao Alema dos Profes- sores de Direito do Estado.” Entretanto, nessa coletinea podem ser encontradas apenas algumas breves referéncias 2 unidade da consti- tuigéo. © mesmo ocorre com o artigo de Gerd Roellecke sobre os principios de interpretacao constitucional na jurisprudéncia do Tribu- nal Constitucional Alemao."* E nas decisoes desse Tribunal as referén- cias 8 unidade da constitui¢do sdo quase sempre no sentido de inter- pretagao sistemética. 8.Cr, Peter Badura, Staatsrecht: Systematische Erltuterung des Grundgesetees fir die Bundesrepublik Deutschland, pp. 15 es. t6picos Ald e AIS. 9, Deutsches Staatsrechts § 71, pp. 43 € 58. 10.C£. Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte~ Statsrecht If, p.73,Rn. egmann, Probleme der Verfassu tion: Dokumentation einer Kontrovers, 1976. thoff, Alexander Hollerbach, Peter Lerche, Herbert Kruger, Christian von Pestalozza, Martin Kriele, Friedrich Mi Peter 14,"Prinzipien der Verfassungsinterpretation in der Rechtsprechung des Bun- Aesverfassungsgerichts pp. 31 es, 15. Sobre essa associagdo entre unidade da consttuigaoe interpretacdo ssteméti- ‘ac. t6pico 3.1.2 dese artigo.19 INTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL ratura brasileira, contudo, a mesma lista ou listas quase idénticas podem ser encontradas em profusao.* Quando por aqui se fala em principios de interpretacao, fala-se sempre em: unidade da constituicao, efeito integrador, méxima efetividade, conformidade funcional, concordancia pratica, forca normativa da consti interpretagao conforme a constituigio. S40 sempre 0s mesmo sete Principios — ao rol de Konrad Hesse, como se vé, a doutrina brasilei- ta acrescenta dois outros principios: 0 da maxima efetividade e 0 da interpretagao conforme a constituigao ~, sempre nos mesmos termos, Quase sempre até mesmo na mesma ordem. Por que esse rol de principios, que tem um papel tao secundério em seu pats de origem — se é que desempenha realmente algum papel -, faz tanto sucesso no Brasil? A mim me parece que se trata, no campo do direito constitucional, de uma busca por emancipagao e de um certo ‘anseio por modernidade, que conseguem ser satisfeitos quando reprodu- zimos ~ ainda que irrefletidamente — aquilo a que temos acesso, normal- ‘mente com mais de 20 anos de atraso. Nesse cenzrio, como jé dito acima, «a doutrina alema ven desempenhando um papel cada ver maior.” A propagasdo que os “princpios de interpretago constitucional” alcangaram no Brasil pode ser considerada, por isso, exacerbada."* Mas ‘Cf, por exemplo, Inocéncio Mértires Coelho, Interpretajao Const © “Constitucionalidade/ Consitugao,pp. € Principio da Propo cessual da Co io Gesta Leal, Perspecivas Herme= 10 Brasil, pp. Humanos e Fundamenta Ximenes Rocka, “Hermenéutica constitucio Francisco Meton Mar- ques de Lima, © Rergate dos Valores na Interpret Consttuional, pp. 325-329; Inerpretagdo Consttcional e Tépia Jura, pp. $8-505 ines Jr “A moderna interpretagzo constitucional Revista da Procuradoria-Geral do INSS 860-62 Esa lista € apenas exemplifativa, mas dé uma ‘dia da divulgacto do catélogo de Konrad Hesse no Brasil A mesma lst integra também currcuos de fculdades de Ditetoe até mesmo, estado abrigatéro pert «andidatos a alguns concursos pub 17. A ponto de ser quase que obrigaté Para que um trabalo sejadigno denotae 18. Uma amostra interessante da discepancia entre a recepgdo das idéias de Hesse na Alemanha eno Brasil -e também da obrgatoredade do iso de expresses 4 citagio de expressdes em Alemio EE INTERPRETAGAO CONSTITUCIONALE SINCRETISMO METODOLOGICO 121 4 pouca difusio que esse rol de pri seu proprio pais de origem ndo seria, em si, um problema, nao fosse também a pouea importincia prética que esses principios tém para a it onal.” A uma andlise mais detida de cada um que costuma ser considerado mais importante — igdo -, serio dedicados os préximos tépicos. 8 de interpretagao alcangou em 3. Os principios de interpretagdo constitucional A tese aqui defendida - a de que os difundidos “ gerais, a irrelevancia desses principios ¢ revelada quando se percebe ue alguns deles em nada se diferenciam dos canones tradicionais de interpretagdo, Mas a irrelevancia pode basear-se também na impossi- bilidade de aplicagao desses principios em conjunto corh outras pré- ticas ou métodos de interpretacio constitucional. 3.1 Unidade da consttuigao Nem sempre se quer dizer a mesma coisa quando se fala em “uni- dade da constituicao”. Normalmente se, © intérprete deve considerar as nor ladas ¢ dispersas, mas como contradigdes internas no seio da con: slemas ~ pode ser obtida via Internet. Em qualquer servico de busca, basta pesquisa, or exemplo, os termos Hesse, Einheit der Verfssung (“unidade da constituio") ¢ rmative Kraft der Verfassung (“forga normativa da consttuigio”). Mesmo consul. 10 esses “principios” apenas em Alemdo, o resultado ¢ inusitado: somente sero ‘ncontradas piginas. 19. Em sentido imente oposto vai atese de Canotilho, que afirma que {sse catilogo de principios“tornou-se um ponto de referencia obrigatério da teoria icional” (Dircito Constitucional e Teoria da Consiuigao, 3 Sted. pp. Filho, Teoria Processual da Consttuigao, 2+ ed, p. Je Konrad Hesse, Grundig des Verfessungs-m INTERPRETACAO CONSTITUCIONAL ser encontrado na formulagao de ao, conceito de“ ‘unidade da const is Roberto Barroso, que confere 3.1.1 Auséncia de hierarquia Quando se fala que nao hé hierarquia entre as normas constitu cionais, pode querer-se, com isso, dizer que nao hé hierarquia formal ou que nao hé hierarquia material. (a) Hierarquia format: intuitivamente é possivel crer que as nor- ‘mas constitucionais estejam todas no mesmo jerdrquico € que, pelo menos formalmente, nenhuma seria superior a outra. Mas nao dificil contradizer essa intuigao. Basta que nos indaguemos acerca da fundamentagio dessa hierarquia formal. Quando se diz que a consti- tuigéo € formalmente superior as leis ordindrias, essa hierarquia tem uma base clara: alterar a constituigo requer um procedimento mais dificil que o necessério para alterar as leis ordinérias. Se esse € o fun- damento da hierarquizagio da suprem: nal, fica fécil perceber que no seio da constituicao, hd, sim, normas formalmente superiores a outras. Essas normas so as que esto protegidas contra mento de emenda & constituigao.”* Somente se se parte do pressupos- Iguma forma, superiores as demais cionais é possivel entender a raz3o pela qual as emen- itucionais que pretendam alterar as chamadas “cldusulas pétreas” so inconstitucionais, enquanto as emendas que alterem os, centre essas cléusulas sio permitidas. Se “uni~ fica auséncia de hierarquia, nao é possivel, entdo, que a referé A hierarquia formal. £ claro que se poderd argumentar que, quando se aceita uma hierarquia formal no seio da constituigdo, necessdrio seria também 21. CE. Luts Roberto Barroso, Interpretagdo e Aplicagto da Consttuigdo: Funda- ‘mentos de uma Dogmética Consttucional Transformadora, p.187-No mesmo sentido: Gilberto Bercovici,“O principio da unidade da consttuigto’, Revista de Informagto Legian 5197; Wikon Senet, Clo de Dis Fandamet 34 Afonso da Silva, "Ulisss, as sereias € 0 poder cons [INTERPRETACAO CONSTITUCIONAL E SINCRETISMO METODOLOGICO aceitar a possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais. Nio hé, contudo, razio para tanto. Como ficou claro acima, essa hierarquia a que me refiro somente tem conseqiiéncias quando do processo de mudanga constitucional ~ 0 que sé autorizaria um juizo de inconstitucionalidade de normas constit endo entre as normas da cos impede, todavia, que se fale em tuigéo. (b) Hierarquia materiak™ mais complexa parece ser a discussio acerca da existéncia de normas constitucionais que, em razdo da sua matéria, sejam mais importantes que outras. Essa complexidade € inguém ignora que, com relagdo a algu- $ normas, seria muito dificil, pelo menos em abstrato, chegar a uma conclusio sobre uma relagéo de maior ou menor importancia.® Ninguém ignora, por exemplo, que qualquer proposicéo sobre a i ireito de propriedade jerarquia formal no seio da consti- -a que dificultaria qualquer consenso. Esses exemplos extremos tes, contudo, para que se possa afirmar que nao hé cionais mais importantes que outras. Ou seré que alguém contestaria a tese de que a norma contida no art. 58, I, da CF segundo a qual “ninguém & obrigado a fazer ou deixar de fazer algu- ‘em alguns casos, que algumas. ‘que outras. Nao te pretende, contudo, fazer uma classificagto hierarquizada, her- ‘imutivel de valores constitucionais, nem defender a possiblidade de uma tal. sso, obviamente, entraria em choque com a possibilidade de incipios em cada caso concreto. ‘mesmo essa difculdade pode ser bastante 2s tém uma importincia quase desprezivel na tomada to das normas constitucionais quanto 4 sua a pode ter, quando muito, um valor argamentativo quando da decsio,em, to, sobre relacdes de prevaléncia entre elas. Sobre isso, cf. Virgilio Afonso da Iv, Grundrechte und gesersgeberische Spilraume, pp. 179 es.14 INTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL, aoutras é icional Alemdo que muitos costumam usar coma fundamento da unidade da constituicao.* O trecho normalmen- i citado por quem usa essa decisio com esse fim é 0 seguinte: “Uma isposigao constitucional ndo pode ser considerada isoladamente ¢ nem interpretada somente a partir de si mesma. Ela est em uma conexdo de sentido com os demais preceitos constitucionais, que representam uma unidade interna” __Noentanto, a decisio vai mais além. A frase seguinte €: “Do con- teiido total da constituigdo depreendem-se certos principios e deci- s&es juridico-constitucionais, aos quais as demais disposigdes constitu- cionais esto subordinadas’* ___ Pouco mais adiante, a conclus sigdo constitucional deve ser interp1 vel com aqueles prin: legislador constitucional”:” toe no f 6 8 tho citada deciso do Tribunal Constitucional Ale jo que contraria a tese da inexisténcia de hierarquia constitucionais. auisenieasnormnas Parece interessante também, neste ponto, transcrever a concep- cdo de Klaus Stern, jé que ele € um dos autores mais citados, no Bra- sil, como “argumento de autoridade” contra a existéncia de hierarquia entre as normas constitucionais. Stern, contudo, pondera: “Isso [a unidade da constituigao] poderia dar a impressao de que todas as nor- ‘mas constitucionais estejam, com relagdo a grau hierdrquico, tipo e importancia, no mesmo nivel. ‘Disso resulta que cada dispo- ia de forma que seja compatt- e decisoes fundamentais do (as trdugdes de todas as citagbes deste trabalho sto BVer{GE 1, 14 (32) -sem grif ‘original. Um indicio de que hé principios oe neg nn deeb Sagem celui rer protege algumas INTERPRETAGAO CONSTITUCIONALE SINCRETISMO METODOLOGICO 125, E certo que a Lei Fundamental rompeu com a distingao, tipica da Constituiggo de Weimar, entre proposigdes programaticas ¢ normas vinculantes. Mas, mesmo que todas as normas da Constituicao atual fejam normas vinculantes, nao sio elas, todavia, do mesmo tipo, nem estio no mesmo nivel hierdrquico’® Além_ disso — ¢ talvez ainda mais.importante —, caso_se_levasse realmente sério a tese de que ndo pode haver diferenca.de.impor- tncia entre as normas constitucionais, ndo haveria como fundamen- tara prevaléncia de uma norma sobre outra nos casos de colisdo nor- mativa, Se uma norma prevalece sobre outra, s6 pode ser porque ela tenha sido considerada mais importante, ainda que somente para aquele caso concreto. Dessa forma, para aqueles que sustentam nao poder haver hierarquia material entre as normas constitucionais rejeigéo do sopesamento como alguns casos. 3.1.2 Proibigdo de interpretacio isolada ‘Uma boa definigdo do que se quer dizer com “unidade da consti- tuiggo” nesse sentido € dada por Canotilho: “O princfpio da unidade da constituicio ganha relevo aut6nomo como principio interpretativo {quando com ele se quer significar que a constituigdo deve ser interpre tada de forma a evitar contradig@es (antinomias, antagonismos) entre as suas.normas, Como ‘ponto de orientagio, ‘guia de discussdo’e‘fac- torhermenéutico de decisio’o principio da unidade obriga o intérpre- tea considerar a constituigdo na sua globalidade e a procurar harmo- nizar os espagos de tensdo existentes entre as normas constitucionais a concretizat (..). Daf que o intérprete deva sempre considerar as normas ‘constitucionais nao como normas isoladas e dispersas, mas simt como pre- ceitos integrados num sistema interno unitdrio de normas e principios’” 30, Das Staatsecht der Bundesrepublik Deutschland, vol.1,§ 4 11,2 ~ alguns gri- tados. CE. também Chistian Starck, “Rangordnung der Gesetze: Einfth- ca é também a posigio de Hesse (Grundzige des Verfassungsrechts 2 p27). CE também Friedrich Moller, Die Posivitt der Grundrecht ‘SE Dircto Consirucional .., 3 ed., pp. 1.096 ess. (sem grifos no origi $2,16 INTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL Nao hé o que retocar nessa definicdo. E — salvo engano ~ ponto pacifico que a interpretacio das disposigdes constitucionais deve ser feita levando-se em consideracio 0 todo con: nal, e nao dispo- sigdes isoladas. Mas, como aqui se esti tratando de principios de interpretagdo exclusivamente constitucional, que pretendem ser uma superagao dos chamados cdnones cldssicos da interpretagao juridica, nao hé como néo se deparar com a seguinte indagacao: 0 que hé de exclusivamente constitucional no chamado p tunidade da constituicéo? Ou, ainda, o que ha de realmente dor nele? Vale a pena, neste ponto, relembrar a definigdo de “interpretagao sistemstica” dada pelo combatido Savigny, em meados do século XIX: 0 elemento sistemtico (..) refere-se & conexdo interna que congre- ga todos os institutos e regras jurdicas em uma grande unidade”.” ‘Veja-se também, para continuar no campo do direito privado, a fim de que a comparacéo continue clara, a seguinte passagem de Larenz: “As normas ‘nao pairam umas ao lado das outras de forma desvinculada, mas est4o em uma miiltipla conexa0 entre si. Assim, as regras que formam o direito da compra e venda, 0 direito de locacdo ou o diteito hipotecario fazem parte de um regra~ mento coordenado, que se baseia em determinados pontos de vi diretivos. Esse regramento, por sua vez, € parte de um regrame ainda mais abrangente— por exemplo, aquele do direito obrigacio: ou do direito das garantias reais, e ambos, por sua vez, do direito pri- vyvado. Desse modo, a interpretagdo de uma norma deve (...)levar em considera¢do a conexio de sentidos, o contexto, a localizagao siste- ‘matica da norma e sua fangao no contexto geral do regramento em questao”* Em suma, néo € somente a constituigZo que compée uma unida- de que exigiria uma interpretagao coordenada. Engisch, por exemplo, a0 discorrer sobre a interpretagao sistematica, falava em “unidade de “0 nexo légico-sistemdtico nao abarca ¥s juridicos em cada contexto con- sobretudo a totalidade do pensa- juridica individual em suas miil- 33, System om 214. 34. Methodenlhre der Rechrswissenschaft, ep. 437. INTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL ESINCRETISMO METODOLOGICO 127 relagées com as outras partes constitutivas do sistema jurfdico um todo” Como se vé—¢ era esse 0 propésito dessas trés transcrigdes — 0 ado principio da unidade da constituigao parece em nada se ferenciar daquilo que hd pelo menos século e meio se vem chaman- 10 sistemitica’ Isso pode nao o invalidar como terpretacdo constitucional, mas acaba com a pre~ idade e, mais além, com a pretensdo de rompimen- 0 juridica clés inci 0 &, ao contrério, uma reafirmagao de terpretacio e a confirmagao de que ele ional. No fim, acaba valendo tam- ‘ional a antiga ligao de Celsus: com base em alguma parte da lei \¢m para a interpretaglo cor intrdrio ao direito julgar ow de ter examinado a lei por inteiro. 1.4 Concordancia pratica a de concordancia pratica esté estreitamente ligada a idéia roporcionalidade,® pois exige que, na solucio de problemas cons- jonais, deve-se procurar acomodar os dircitos fundamentais de 1a a que todos possam ter uma eficécia 6tima.” Mas ha algumas ferengas. Em primeiro lugar, ainda que os efeitos almejados sejam os mes- = a acomodagio de direitos fundamentais colidentes com a jor perda de eficdcia possivel -, ndo hd, na idéia de concordancia 35, Einfthrung in das jursische Denker, pp. 94-95. 536. Para posigio semelhante, cf. Friedrich Maller, Die Einheit der Verfassung, p. “Em seu aspecto metodolégico apresenta-s a ‘unidade da const (0 um demecessdrio nome para a argumentagao sstematica, se incpios cor is” (sem grifos no original). Um pouco mais adiante sua ito fica ainda mais incisiva, e Miller afirma que a doutrina ea pritica dominan- fm que aceitar que a constituiglo no constitu uma unidade. Cf. também, do smo autor, Juristsche Methodik,p. 215. 237. Digesto 13,24. 33. Cf ness sentido, Wills Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Const twlgao, 2 ed. p. 182. "39. CE Konrad Hesse, Grundzige des Vrfassungsrechts ny § 2,1, 72, 27.na INTERPRETAGKO CONSTITUCIONAL prética, uma estrutura previamente definida para alcangar fo contrério da repra da proporcionalidade, que, com suas és a regras, oferece uma forma racional e estruturada para a solucio de colisdes de direitos fundamentais.* ‘Mas a diferenca mais marcante entre concordancia prética e orcionalidade reside na questio da cxigibilidade do sopesimenta Hesse — no que é seguido de perto por Miller — esforga-se em deixat claro que concordancia pritica nao implica sopesamento de bens ou de valores." Aqui fica evidente um, intoma de sincretismo metodolégico, que seré discutido mais adiante neste artigo: Hesse ¢ = do Tribunal Coi al Alemio, mas também de teovias basea i na mesma idéia, principalmente a teoria dos direitos fundame Alexy. No Brasil, contudo, ndo se vern fazendo a entre ambos.os posicionamentos. Tanto os prin toa teoria estruturante de Miller como, por fim, a idéia de prin« como mandamentos de otimizacio, de Alexy, ainda que em grande parte incompativeis, vem sendo trabalhados em conjunto. 3.3 Conformidade funcional le funcional, como estrita obediénci : cionalmente estabelecida, tem or lara como um argumento funcional contra 0 chamado ati Turistsche Methodik, pp. 220-221, e Die Es 2 sopenmento bata a eu ve ‘ido do uso que o Tribunal Consttucional Alemio faz desse instramento. Cf, sobre isso, Virgilio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetgeberische Spelrdume, pp. 62. lis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Consttui- omes Canotilho, Diteito Consttucionale Teoria da Consti- INTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL ESINCRETISMO METODOLOGICO 129 © campo da politica & reservado a0 legislador. Diante da dificul- \de em se separar, no campo constitucional, o que é exclusivamente 0 do que é exclusivamente juridico, tem sido freqiente a utili- da metéfora da co 10-moldura;® que seria aquela que mnas define limites & atividade legislativa. Segundo essa teoria, a0 ‘bunal Constitucional caberia uma tarefa meramente negativa, isto se 0 legislador respeita os limites da moldura. Nao cabe- , entretanto, controlar a forma como o legislador terior da moldura. Isso seria reservado ao campo da base nesse tipo de argumento que Bockenforde ¢ Jes- por exemplo, pregam uma volta a uma concepsio liberal de tos fundamentais, que seriam simplesmente direitos de defesa do duo contra a intromissao estatal em sua cesfera privada. No Brasil, ainda que ndo explicitamente, o STF segue a risca essa jue, aliada a uma interpretagio racronica ¢ estanque da separagao de poderes, serve perfeitamente justificar a omissao do Tribunal em casos de grande ‘relevancia ‘Serve também, por exemplo, para justificar a rejeigdo de ins- ‘umentos que pudessem dar a esse Tribunal uma feigdo mais ativa, smo o mandado de injuncao,* j4 que, para o STE, 0 judicidrio pode mente ser legislador negativo, nunca po: ‘O conceito de conformidade funcional ea idéia de contraposigao cntre legislagao negativa e positiva fariam talvez algum sentido Constituigao Brasileira tivesse consagrado apenas os chamados direi- 43, Para uma defesa da consituigdo como moldura, cf. Matthias Jestaedt, Grund- rechsenifaltung im Geset pp. 72 ¢ 583 Karl-Ebethard Hain, Die Grundsatee des st- Wolfgang Bickenforde, “Die Methoden 3p. 53 ess.,€ “Grandrechte als Grundsatznormen: Zur Verfassung, Demokratic: Recht" § 162,543 € 54 Verfassung, Demokratc egenncrtigen Lage der Grundrechtsdogmatik\ in St josef Isensee,“Verfassungsrecht als * Christian Starck, ‘Die Verfasungsauslegang’ § 164, ns. 4€ 8. pp. 192 * Wahl, "Dee Vorrang, der Verfassung’ Der Staat 20/486 es. no STF. CE, por exemplo, RT] 126/48 (68 ¢ 165 (768); 161/739 (745); 1750 i £29 es). Hi, contudo, vores dissonantes. O Min. Marco encara com muita reserva essa premissa segundo a qual o postura que acabe por implicar a normatividade posiiva” 171657 (662)).INTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL tos fundamentais cldssicos, também chamados de “direitos negativos”, como faz a Constituigao Alema. Como esse nao € 0 caso, fica dificil STF como mero limite negativo & atividade legis- lativa, Se a Constituigdo impoe prestagées positivas a0 © STF € 0 guardido da Constituigdo por exceléncia, como j Femonta & época da Revolugdo Francesa, mas que do hé muito tempo. A idéia de conformidade funci Segundo Hesse, 0 critério do efeitointegrador exige que, na reso- co-constitucionais,seja dada preferéncia aos pontos de vista que favoregam e mantenham a unidade politico-cons- titucional:® Como a aplicagio desse critério esta - como 0 préprio a pontos de vista que nio sejam estranhos & ide 6tima” (forga normativa) a unidade pc nal (unidade da constituigio). 46.8 por isso que a discussto faz algum sentido na Alemanhs, mas pouco no 47. Defender uma postura diferente do STF nos casos de Positivas ndo significa, contudo, exigit que o STF substituao legi iplicariatransformé-lo em definidor de politicas poblicas, 0 ontudo, seria uma posigdoativa do Tribunal no sen- tido de cobrar ~ ou de iniciar~ um didlogo construcionalentze os poderes, 48. CE Konrad Hesse, Grundzige des Verfassungs 49. Cf, em sentido contririo, Rudolf Smend, “Verfssung unt Abhandungen und andere Aut, 3.190, INTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL E SINCRETISMO METODOLOGICO 131, 3.5 Maxima efetividade © topos da maxima efetividade nao figura no catilogo de Hesse ¢ parece ter chegado a literatura brasileira pela obra de Canotilho.* Segundo ele, ainda que a idéia de maxima efetividade estivesse ligada, na origem, is normas constitucionais programaticas, é esse um princi- pio operativo em relagio a todas e quaisquer normas constitucionais. A mim me parece, em primeiro lugar, que a idéia de maxima efeti- vidade j esté contida tanto na idéia de concordancia prética quanto ~e principalmente — na idéia de forga normativa da constituigdo, como se verd abaixo, Essa é alias, uma constante nesse catélogo de principios de interpretacio constitucional aqui analisado: muitos dos principio se assemelham de tal forma que fica de cada um deles ~ isto €, principios e qu: ia sua existéncia como principios auténo- Além disso, no caso da “méxima efetividade” pode-se dizer que setia dificil, nos dias de hoje, preferir uma interpretacio de algum dis- positivo constitucional que lhe confira uma efetividade minima. Pode- se, claro, afirmar que a idéia de “méxima efetividade” faz sentido como idéia regulativa, isto € que aponta para uma determinada diresdo a ser seguida, mesmo que esse méximo nem sempre possa ser alcancado. Nesse caso, enti, seria mais aconselhével que se falasse em “efetividade 6tima’, pois esse seria um conceito que ja inclui a possibilidade toentre normas e areal idéia-guia para sua solugdo, isto é,a otimizacio.* 3.6 Forga normativa da constituigaio E dificil separar o significado desse topos do significado de alguns dos topo’ anteriores. Com “forga normativa da constituigio” costuma- 52. Direito Consttucionale Teoria da Constituigae, $e. 1.097. exemplo, o caso do efit integradar(tépico 34, supra). , a prop6sito aidéia de Hesse quando propde 0 conceto de “concor- "esse, quando da exposigdo desse ropes, fala nao somente em otimi- ‘apo: che ut a expresso fetid ima” (Grande des Veasungs ia de otimizagdo também est na base da teoria dos Alexy (ef. Theorie der Grundrecht,p. 75), mas hé tes ,talver, ireconciliéveis entre ambos os enfoques, como jd Se viv acim e ainda serd visto mais odlante( 55. isto € reconhecido pelo proprio He rad Hesse, Grundig des Vrfassungsrechts2 [INTERPRETAGKO CONSTITUCIONAL se querer dizer que “na solugio de problemas juridico-constitucionais deve-se dar preferéncia aqueles pontos de vista que (.. constitucionais a ter uma efetividade étima’* Pouco precisa ser acres- centado, pois essa definigéo parece um resumo do que jé se disse sobre “concordancia pratica” e “maxima efetividade”” A tinica diferenca, ao ‘mesmo terapo significaiva e contraditoria, éa preferéncia por uma “efi- cacia étima” em vez de uma “eficicia ig is correta e compativel com a idéia de col tais.** E contraditéria pelo mesmo motivo, pois se 0 con dade étima” é compativel com a idéia de colisdo de direitos, é,a0 mesmo tempo, incompativel com uma das interpretagdes que se faz da idéia de unidade da constituicio, caso a colisio de direitos seja solucionada dando preferéncia a um dos direitos em detrimento de outros.” 3.7 Interpretagao conforme a constituiglo Sobrea interpretagio conforme a constituigao hd pouco que falar, pelo menes aqui neste artigo, dedicado a interpretagao constitucional, E-um fato curioso que essa forma de interpretacio seja incluida entre 08 chamados principios de interpretagao constitucional, visto que € ficil perceber que quando se fala em interpretagao conforme a consti- tuigdo nao se estd falando de interpretagao constitucional, pois nao € a 56. Konrad Hesse, Grundatige des Verfassungsrects..§ 2, Ill, 75, p- 28. Costurna- se traduzir exa“ficcia6tima” como a solugto hermenéutica que, “compreendendo a tindo, do mesmo pé,a su efciia permanénci tirucional e Teoria da Consttugao, Sed. p. 1.099). Essa ¢ uma idéia antiga também no Brasil. Como exemplo, cf Olvera Vianna, “Novos métodos de exegese consttucional’, RE72/5:*O que intérprete tem em vista € uma adaptagdo dest ou daquele texto, desta ‘ou daquela instituiglo consttucional, a realidade social ow a exigéncia do momento, no sentido de uma mais peretaeficiéncia do regime instituido" (sem grifos no original). 57. dificuldade em se diferenciar maxima eetvidade da iia de forga norma- tiva da constiuicio pode ser percebida em recentes julgados do STF. Na decisio do RE (AgRg) 135.794, o Min, Gilmar Ferreira Mendes julgou ser a Sémula 343 do STF “afrontosa & forga normativa da Constituigio e a0 principio da maxima efetividade dda norma constitucional’.Efécil peceber que nio se trata de uma afronta a um ¢a ‘outro principio de interpretagio constitucional itantemente, mas @ uma tinica idéia, expressada, sem distingdo, por ambos os principios. IRVTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL E SINCRETISMO METODOLOGICO 139, constituigo que deve ser interpretada em conformidade com ela mes- ‘ma, mas as leis infraconstitucionais. A interpretacdo conforme a consti- tuigdo pode ter algum significado, entéo, como um critério para a interpretasdo das leis, mas nao para a interpretagao constitucional. 4, Métodos de interpretagao e sincretismo metodolégico ‘Ainda que menos propagadas do que os chamados principios de interpretagao constitucional, as listas de métodos de interpretagio da constituigo também sio moeda corrente na literatura jurfdica nacio- nal. Se no caso dos “prinefpios” o grande problema reside no fato de que alguns deles em nada se diferenciam dos cinones tradicionais da interpretagéo juridica, de que alguns deles se assemelham de tal ‘maneira que nao hé como descobrir a especificidade de cada um deles para justficar sua existéncia como principios auténomos e de que, por fim, um dos princ{pios nem ao menos se refere & interpretagdo da constituigao, jé no caso dos métodas de interpretagao constitucional 0 problema é outro. Nao a in ia de alguns deles ou a falta de diferenciagéo entre cles que limita a importincia da discussio. O grande problema, nesse ambito, € 0 sincretismo metodolégico. Salvo engano, ndo hé quem opte por esse ou aquele método. Ao contrério: eles sio quase sempre apresentados como complementares, falando-se freqientemente em “con comoa dis- cussio dos métodos costuma ser feita em conjunto com a discussio sobre os principios acima analisados, o problema do sincretismo somente se agrava, ‘Antes de entrar de fato na discussio acerca do que chamo de sin- cretismo metodolégico, vale a pena anali i sobre os métodos. Nesse ponto, o deser muito se assemelha ao debate sobre os “princfpios’. No caso desses Ultimos, o que era a lista de um autor ~ Konrad Hesse ~ passou a ser ‘encarado como principios universais imprescindiveis. No caso dos 60.C£, por exemplo, Inocéncio Mértices Coelho (Interpretagao Con 107), que fala em métodos reiprocamentecomplementares A mesa te Imente exposta por Canatiho (cf. Dirto Consttucional e Teoria da fd. 1,08), €defendida também por George Salomado Let (Interpretapto Cont ‘ucional e Topica Juric, p52)1 INTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL métodos, a lista propagada € a seu artigo sobre métodos d que Béckenforde'elaborou pat pretagao constitucional." O que ‘apenas fazer uma sintese do estde Publicacao de seu artigo, e ndo propor Sprio titulo do artigo {étodos de interpretacio conse inventdrio e critica”, Béckenfirde analisa os seguintes métodos de interpretaca i | 10 consti- tucional: smétodo hermenéutico cldssico, método tipico problemen método fierce realist,_método hermenéutico-concretizador.© Da mesma forma que ocorre com a lista de principios de He ta de métodos de Bockenforde também passou a ser muito divulgada no Brasil, principalmente na variante ‘apresentada por Canotilho.® Assim, no Brasil fala-se em método hermenéutico classico, método t6pi Problemético, método hermenéutico-concretizador, método cientifi. co-espiritual" e método normativo-estruturante:® A esses costumam 61. "Die Methoden NW 1976, pp 2089-2058, republicado na cole ‘tudes do autor, Stat, Verfasung Denkraie’ pp. 8-9 ha cage eas ‘seguem a paginacio dessa coletinea. Pe a “ear parece soar um tanto quanto inusitada, A ta & querels entre as posigées de Forsthotf e Smend sobre a io. Forsthoff, em seu famoso artigo em defesa do método as tees de Smend, que Forsthoff chamava de geisteswisiens. ‘haflche Methode (cf. Ernst Fosthof, Die Umbildung des Verfastunggeseres p ), inda que Wissenschaft signiique “cidncia”e Geist signifique “espiito no x pode {raduziraexpressto por “metodo centfco-epritua” ~ endo s pela extranhera que 0 fermo eertamente causa, mas também porque a expressio Geisteswisenschaft tern RE sentido préprc: ela denomina aquilo que no Brasil é chamado de "céncias tumanas”. Ocorre que na Alemanha o Direito nio costuma ser eonsiderado como parte das ciéncias humanas, e¢ justamente esa contraposiqao que Forsthoff queria eet ts cate mere nancy voce "aslo Arminia aes Both, © Pinapo ie Peporoahaa ree 8 INTERPRETAGKO CONSTITUCIONAL ESINCRETISMO METODOLOGICO 135, nar muitas vezes acrescidas as teses de Haberle sobre a chamada “socie- nde aberta dos intérpretes da constituigdo” ea teoria dos direitos fun- «lamentais de Alexy, baseada na distingao entre principios e regras. Nao ne pretende, aqui, fazer uma andlise de cada um desses métodos. Isso ilo é possivel nem necessério, jé que, no caso dos métodos de inter- iyretagdo, o grande problema nao &a pouca importancia de cada méto- lo, mas, como jé foi dito, a idéia de que esses métodos so complemen- tares entre si, com os ios de interpretagdo acima analisados ¢ om outras praticas de interpretagao constitucional. sincretismo metodolégico** caracteristico do atual estigio da iscussio sobre interpretagdo constitucional, impede que se avance na sso acerca da tarefa da interpretacdo constitucional. Comum as ses sobre o tema 6 0 fato de que esses métodos sejam apenas resu- idamente explicados nao raro com base apenas na obra de Cano- 9, sem que se cheguea qualquer conclusdo sobre a relacio entre todos, sua aplicabilidade e, principalmente, sobre a idade entre eles. : , ndo é de se estranhar que em trabalhos sobre métodos e principios de interpretagao constitucional nao costumam ser usados exemplos concretos de sua possivel aplicagao prética. Nao se costuma examinar, por exemplo, quando se fala desse ou daquele método, como no-Americana de Estudos Consttucionais 1 (2003): p. 625. ‘67.4 obra de Canotilho (Direto Consttucionale Teoria da Constitugdo, Sed), apesar da abrangéncia e profundidade, tem cardtr diditico, pois é, precipuamente, ‘uma obra universtéria,na melhor acepao da palavra. Nas palaveas do préprio Cano- tho, intuito de sua obra é *fornecersugestes e rsinuagoe incentvadoras de um. melhor e mais profundo conhecimento dos problemas” (p. 16. Ainda que sea ivzo além do mero fornecimento de sugestOe,paree certo que o aprofunda- 2 que cle se referecabe ts monogratiase aos artigos dedicados a temas mas restitos. Tendo isso em ment, fill pecceber que.no.Brasl vivenciamos muitas tos artiga ¢ monografias que, entre outa costs, urios aabam, se linitando meramente 26 INTERPRETAGAO CONSTTTUCIONAL seria uma aplicagdo pritica de cada um del ‘ > pratica d es. As andlises co: Jimitar-se a expor a idéiatedrica central de cada método. Iso ‘obvi menses pt modo no sou fem mesmo, mas a serem aplicados. Por que, entio, nio se encontram andl em e ent, nak m anali- Sara ieee one ee isto porque nto so ulados exemple conrets da juriprudéncia de STE ou de outros tribunais para que ea exposto como tas cats i idos se tivesse sido usado esse, aquele ou um cor 0 eee lez porque esa demonstraglo se impossivel emplos de que isso € assim existem em grande niimero. Li rT le nis i- tar-me-ei, contudo, a alguns poueos deles: mee Him existéncia de colisdo entre direitos fundamentais?* (2) Como con: men © método estruturante e a idéia de sopesa- (3) Como compatibilizar 0 método d A Polis ence carstameen oan ae raise turante, explicitamente pés-p. (4) Como articular, por fim, um catélogo t6pi : fim, logo tépico de principios de errcacto ‘com métodos que nao tratam princfpios como topor las essas perguntas sio meramente retéricas, clara pelo simples fat de elas trem silo formulades Muito oattag implicas no decorer dese artigo seri posts Dada imitagao espago, vou me restringir& mais importante manifestagio daguilo que tenho chamado de sincretismo metodoldgico: a utilizacio conjun- ta ona dia de que esa possbidaeexste~ da erin cotraturante lo direito e do sopesamento de direitos fundamentais. Como exem- plo de teor ° ilizarei a teori Blo Fanart osopesamentoy tlizare a teora dos die- 4.1 Delimitagao ou sopesamento? Nao séo necessérias grandes digress i Cm igressdes tedricas e metodoldgicas para fundamentar atese, aqui defendida, de que as teorias de Maller 68. Sobre isso, 6pico 3.1.1, supra INTERPRETACKO CONSTITUCIONAL ESINCRETISMO METODOLOGICO 1 ¢ Alexy sio incompativeis. Seria quase que suficiente retomar, aqui, a citagio de Friedrich Miller sobre o sopesamento que jé fiz em outro trabalho.” Segundo Maller ~ 0 principal teérico da teoria estrutu- rante do diteito -, 0 sopesamento & um método irracional, uma mis- tura de “sugestionamento lingiifstico’, “pré-compreensoes mal-escla- recidas” e “envolvimento afetivo em problemas juridicos concretos’, ‘cujo resultado ndo passa de mera suposigdo.” Parece improvavel crer ue a teoria desenvolvida por Miller seja assim to facilmente con ‘lidvel com a idéia de sopesamento, que ele tanto despreza. Mas a razdo dessa incompatibilidade nao é simplesmente a opinido desse ‘ou daquele autor sobre “sopesar direitos”, mas a base teérico-norma- tiva de cada uma das teorias. E explicitar essas diferengas inconcilia- vels no € tarefa dificil. Algumas perguntas e respostas podem servir como introdugao: Por que é necessério sopesar direitos? Porque muitos deles entram em colisdo. ~ Por que existe colisao entre direitos? Porque muitas vezes 0 dever- ser expresso por um principio é incompativel com o dever-ser expres- so por outro. E qual €0 motivo dessa incompatibilidade? A amplitude do conted- do desse dever-ser. ‘Mesmo sem precisar entrar em detalhes acerca da teoria estrutu- rante de Miller, é posstvel identificar uma de suas principais caracte- Tisticas, pelo menos no que diz. respeito a extensio do dever-ser de cada direito fundamental. Segundo Miller, a racionalidade e a possi- bilidade de controle intersubjetivo na interpretagao e na aplicagao do eito s6 é possivel por intermédio de uma concretizagao da norma juridica apés drdua andlise e delimitagao do Ambito de cada norma.” Depois dessa drdua tarefa ndo hé espago para colisbes, porque @ norma simplesmente se revela como ndo-aplicével ao caso concreto ¢ indo se vé envolvida, portanto, em nenhuma colisio juridica relevan- Afonso da Silva,"Principioseregras: mitos e equivocos acerca de 626. ‘CE Eredrich Moller, Sirukturierende Rechtslehre, 203. tur der Grundrechte,p. 25. Miller faz aqui uma clara contrapost- do cetérica entre uma drdua tarefa ~a anlise do ambito da norma, caractristica de tha teoria~e0 fl sopesamento ~ caracteristico de outras36 IINTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL te." Logo, sem colisdo nio ha razio para sopesamento. A concret $40 da norma, seguindo os procedimentos da teoria estrutura alguém e, por essa razio, o livro € pi haveria que se falar em colisdo entre honra e privacidade, de u ¢ liberdade de expressio, do outro. Isso porque a publicacao de livro ofensivo & honra e a privacidade nao faz parte do supotte fético da liberdade de expressio. © suporte fatico de cada direito funda mental é bastante restrito. J4.a idéia subjacente a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy funda-se em premissa bastante diversa. Alexy defende a tese de s fundamentais tém um suporte fético amplo. 1ss0 almente, que toda situagdo que possui alguma cara ladamente considerada, poderia ser subsumida & hip se de incidéncia de um determinado direito fundamental deve ser considerada como abrangida por seu suporte fitico, independent mente da considerasio de outras varidveis.” No exemplo acima, isso significaria que o simples ato de escrever um livro, isoladamente con- siderado, pode ser subsumido a hipotese de incidéncia da ode, de antemio, ser excluido de seu ambito de pro- tego.” Uma limitacio a essa liberdade de expresso s6 poder ocor ret apés um sopesamento de argumentos e contra-argumentos com base nas variveis de cada caso concreto. Como se vé, apés essas breves e simplificadas’* ~ explicages, ndo parece ser ficil defender, a0 mesmo tempo, as teorias de Miller ¢ 72. Cf. Friedrich Miller, Strukturirende Rechslehre,p. 212; € Die Positvitat der Grundrechte,pp. 26,47 €51. ‘95, Todas els, ainda que prima facie, estio protegidas Um dever definitivo $6 € possivel apés os sopesamento conereto. INTERPRETACAO CONSTITUCIONALE SINCRETISMO METODOLOGICO 139, \esdo de cada direito fundamental ¢ feito de antemao,” por inter- dos procedimentos e métodos de sua teoria estruturante ¢, rincipalmente, sem a necessidade de sopesamento; en: lofende que nao hé decisdes corretas no ambito do: mentais que nao sejam produto de um sopesamento.” ‘No Brasil, contudo, ambas as teorias vém sendo defendidas como se fossem compativeis entre si; e, mais ainda, como se fossem com- iveis com todos os outros métodos e principi isados no decorrer deste artigo. Diante disso, nao vejo como nio firmar que ~ pelo menos no caso em discussio — 0 apego a uma lista métodos e principios de interpretagao constituci ente, j6 que pretende misturar o imisturdvel, apenas emperra qual- uer possibilidade de discussao real sobre o assunto ea claboragéo de étodos ou critérios que sejam adequados e, mais importante, real- lente aplicdveis & interpretacao constitucional em geral, e da Consti- icdo Brasileira em particular. No quadro atual, ainda que eu nao seja lepto da anarquia metodolégica ao estilo de Feyerabend, prefito ficar lado do anything goes, como, ironicamente, ele defendia.” ra Ay 6 norm Mule &apens 0 qu de cuna de propane d ra Nao como seoptanar ns dna us ase el nour gece cna sa de Mls tbo ast alo tee cps ose “ se iplesmente que nao ha necessidade de sope- nbc neureistne Seon eto isso, Virgilio Afonso daSilva, “Prinfpios e rgras: pp. 625 €. Feyerabend, Wider den Methoderzwang, pp. 32 e passim (hé versao esa: Against Method, Londzes ‘extremamente recomendavel, provocante¢ instigante, principalmente como forma desmistficar um pouco o papel da metodologia no progresso da ciénca, Apesar de como dizer que ndo hi diferenca alguma entre mitose teoria cientif- suas provocagbes servem, pelo menos, para evitar que 0 apego #0 méte- sudo para que ndo sejam discutidos problemas de conteido,Mo INTERPRETACAO CONSTITUCIONAL 5. Interpretasdo e interpretagiio constitucional As chamadas “modernas” teorias acerca da interpretacio consti tucional pecam nao s6 por um sincretismo metodolégico, mas tam- bém por uma certa unilateralidade — ainda que isso, & primeira vista ossa parecer contradit6rio. Hé intimeras outras formas de se encarar a interpretasdo constitucional, e hd intimeras outras teorias acerca do Papel do intérprete e sobre os limites ¢ possibilidades da interpretacdo constitucional. Basta tomar contato com a pritica interpretativa de outros paises ou com teorias de outros autores para perceber que aquilo que costuma ser encaraido como as modernas principiologia e metodologia de interpretagao constitucional nao passa de uma insig- nificante parte de um problema muito mais amplo. A doutrina peca pela unilateralidade quando ignora discussées muito mais férteis Sobre interpretagio constitucional, como a que é levada a cabo nos Estados Unidos ~ para ficar em apenas um exemplo, © apego aos prin Bockenforde parece ser mais o produto de um simples movimento emancipatério, disposto a romper com cinones de interpretacao sur- sgidos no campo do direito privado, que da real necessidade de novos métodos que se apliquem somente a interpretagio constit Ninguém ignora que a constituigao nao ¢ igual as leis ordindrias. nao é novidade alguma, Na Suprema Corte Norte-Americana isso 6 lugar-comum ha quase dois séculos.” Até mesmo Forsthoff, um Acido critico de métodos di ional, nao deixava de reconhecer que uma constitui¢ao “contém cle- mentos que a diferenciam dos outros tipos de leis”*” No entanto, quando se analisam os principios e métodos que sdo propostos, per. cebe-se que muitos néo passam dos métodos civilistas rebatizados, ou de meras reacdes a situagdes hist6ricas passadas ou, por fim, de méximas sem maiores significados além daqueles que o simples bom senso do intérprete j requereria. No caso dos métodos, domina uma discussdo meramente te6rica, sem qualquer preocupagao com a apli- bou gerando o sincr 80. CE, por exemplo, “McCulloch vs. Maryland’, 17 U.S. 316 (1819), p. 407. 1. Die Umbildung des Verfasungogeserzes p. 36 INTERPRETAGKO CONSTITUCIONAL E SINCRETISMO METODOLOGICO 41 Se é verdade que a interpretacdo constitucional nao é igual a in- pretagio juridica geral - ¢ eu estou convencido de que, pelo menos n parte, nao & -, entdo, & tarefa da doutrina constitucional discutir forma concreta nao somente o método ou conjunto de métodos — sde que compativeis— que ache aplicavel & Constituigao Brasileira, \s também iniciar uma discussio de base, isto é, uma discussio de contetdo, que va além da discussdo metodol6gica. Ficar repetind de métodos e princ{pios elaborados para uma realidade e uma 0a diferentes pouco acrescenta a discussio. Nao se pode querer lo por uma volta aos métodos classicos de interpretagao jurfdica. O que se quis foi mostrar que a ansia em os mais prejudica do que fomenta a discussio sobre as esp des da interpretagdo icional. Essa ansia por emancipacao fez com que a doutrina se Imente, as primeiras teorias a que dlo-as a condigao de dogma, sem perceber que, com isso, (a) colocava “em um mesmo saco” teorias incompativeis; (b) apegava-se a férmu- Jas muitas vezes vazias ¢ sem contato com a realidade ¢ o direito constitucional brasileiros; ¢, por fim, (c) congelava a discussio, pas- sando a impressio de que jé haviamos alcangado a emancipacio tio desejada, com a importagao da “doutrina mais moderna” — ou seja,a doutrina alema. 6. 0 futuro da interpretagao constitucional: um breve programa Estou ciente de que, com o exposto neste trabalho, nio ofereci solugdes a0s problemas apresentados. Nao acho, contudo, que isso seja um problema. Jéficarei satisfeito se tiver conseguido demonstrar que é preciso que saiamos do estado de torpor em que nos encontra- mos ¢ do estado de deslumbramento diante daquilo que vem de fora também diante do novo, que desde h4 muito nao é mais novo.” 82. referencia a“deslumbramento” ndo ignora a fungio retsricae dele ‘0 do uso das teorias mencionadas a0 longo deste texto. O deshumbramenio & nt verdade, usado como parte desse processo, Como ji mencionado na nota de rodapé12 INTERPRETACAO CONSTITUCIONAL imentos futuros no ambito da interpretagdo consttucional. Agu dds tépicos desse programa poderiam ser algumas das teses defend das neste artigo: i gatlogo tpico dos forma passa a ndo haver problemas em se aceitar que os canones de interpretacao sistematizados por Savigny valem t odirei- imterpretaco site Por Savigny valem também para o direi fone) Oke, 98 quatro ou cinco métodos de interpretacdo constitu cional que sto normalmente apresentados," deve-se ter em mente Que cles ndo sao necessariamente complementares e que, ao contraio, costumam ser conflitantes. : 4 Além disso, quem se decidir por um desses métodos arcard com o nus da demonstracdo de sua aplicabilidade e de sua i Nao hd mais como se satisfacer com a mera exposigao tebriea de sug idéia basica, Se se trata de um método, é de se presumir que ele exista Para ser aplicado, e ndo para ser meramente exposto." Nio faz senti- lo que a apresentacao de meraslstas de métodos —tanto quanto a de eras listas de principios ~ seja considerada como um objetivo no campo da interpretacio constitucional, 86. Também Feyerabend se eforsva em demonstar a isusentb Se contundea dal pens ees absratade un argument que deve se leas deere grandes demonszaco por meio de exemple pests (Wher rr INTERPRETAGAO CONSTITUCIONAL ESINCRETISMO METODOLOGICO 143 5. Mais que isso, a discussio nao pode se limitar 4 mera andlise de da interagdo da realidade constitucional com a re lo Brasil e, ainda, acerca da contextualizagio e da evolugio hi 6. Mas talvez a discussio mais urgente acerca da interpretagdo constitucional ~ que nao guarda qualquer relagao com uma discussio sca de meros métodos diga respeito ao papel do STF na interpre- 40 constitucional. Cabe a esse Tribunal fazer valer determinados lores constitucionais? Se sim, como decidir quais prevalecem em ida caso concreto? Ou ao STF cabe apen: rento procedimental do regime democratico, deixandospara o legis- lador a tarefa de decidir sobte os valores constitucionais a serem con- cretizados? Importante é ter em mente que a tarefa da interpretacao itucional iré variar de acordo com o enfoque acerca da funcao da Constituigao e de seu guardiao na vida politica do pats. E nio ha dis- cussio metodolégica que prescinda dessa discussao de base. 7. Desenvolver uma teoria da constituigdo aplicével (pelo menos também) & Constitui¢do Brasileira nao significa que métodos ou pon- (os de vista desenvolvidos alhures nao possam ser aplicados na inter- pretacio da Constituigao Brasileira. Significa apenas que 0 método adotado nao pode existir independentemente de uma teoria constitu- cional. Significa, além disso, que cabe ao teérico constitucional funda- mentar a compatibilidade de uma determinada concepgao de nossa Constituigao com um determinado método. Significa, em resumo, que nao hé mais espago para 0 otimismo metodol6gico, isto é para a crenga de que o resultado da interpretagdo constitucional depende pura e simplesmente do método utilizado."* 87, Essa teoria pode ~ ¢ deve ~ aproveitar-se da discustio internacional, Essa Aiscussio s6 nto pode ser encarada como ponto de che 88. Cf, nesse sentido, Reinhold Schlothauer, Zur eit pp. 165 €8. er Verfassungsgerichts-