Você está na página 1de 562

PUBLICAO OFICIAL DO

INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO


COORDENAO:

ELIAS FARAH

ISSN 1415-7683

Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo


Ano 17 / N 34 / JULHO - DEZEMBRO 2014
Edio e Distribuio da Editora IASP
Os colaboradores desta Revista gozam da mais ampla liberdade de opinio e de crtica, cabendo-lhes
a responsabilidade das ideias e conceitos emitidos em seus trabalhos.
Instituto dos Advogados de So Paulo - IASP
CNPJ: 43.198.555/0001-00
Rua Lbero Badar, 377 - 26 andar - CEP 01009-000 So Paulo - SP - Brasil
Telefone: (55 11) 3106 - 8015
Site: www.iasp.org.br
E-mail: editora@iasp.org.br
Fundado em 29 de Novembro de 1874

Reviso: Instituto dos Advogados de So Paulo


Capa e Diagramao: Kriando / Brandium
Impresso: Orgrafic
Impresso no Brasil: [11-2014]

ESTA OBRA LICENCIADA POR UMA LICENA


CREATIVE COMMONS
Atribuio 4.0 Internacional
Voc pode:
copiar, distribuir, exibir e executar a obra;
criar obras derivadas.
Sob as seguintes condies:

Atribuio. Voc deve dar crdito ao autor original

Qualquer direito de uso legtimo (ou fair use) concedido por lei
ou qualquer outro direito protegido pela legislao local no so
em nenhuma hiptese afetados pelo disposto acima.

APRESENTAO
5

APRESENTAO
O Instituto dos Advogados de So Paulo, ao completar 140 anos de existncia, apresenta
esta edio especial da tradicional Revista do IASP concretizando o lanamento da Editora
IASP.
A Revista do IASP nasceu em 15 de janeiro de 1892, quando foi publicado o primeiro
nmero da Revista de Jurisprudncia do Instituto dos Advogados de So Paulo, que
tinha como redatores trs membros do Instituto: o senador Joo Pereira Monteiro e os
deputados do Congresso Paulista Paulo Egydio de Oliveira Carvalho e Aureliano de Sousa
e Oliveira Coutinho.
O perodo era de efervecncia com a Constituio Federal promulgada em 1891,
inspirada no modelo dos Estados Unidos da Amrica do Norte, que estabelecia uma
separao entre os trs poderes (executivo, legislativo e judicirio), o que impulsionou os
advogados do IASP a participar da criao de um sistema judicirio paulista.
Estava em pauta a Lei Estadual n 18, ou Lei de Organizao Judiciria, que teve como
elaboradores os redatores da Revista do IASP, pois se bradava pela independncia do
Poder Judicirio e contra a submisso ao Poder Moderador. A Lei n 18 previu a criao
do Tribunal de Justia de So Paulo, e determinou que juzes fossem admitidos atravs de
concurso.
Porm, no houve o respeito Lei, tendo o redator da Revista do IASP Vicente Ferreira
da Silva comentado: Essa lei j havia sido regulamentada e estava em plena execuo
quando o Poder Executivo pelo posso, quero e mando a suspendeu, usando de um
poder que no lhe confere a Constituio do Estado. A magistratura nomeada foi posta na
rua e a que existe a vegeta, como se v, tendo pendente dos lbios de Csar sua vida ou
sua morte.
A Revista do IASP foi uma imensa janela para os grandes temas durante a dcada de
1890, como o federalismo. Sobre o tema, o associado Reynaldo Porchat apresentou o
artigo Posio dos Estados Federados diante do Estado Federal, publicado na Revista
do IASP, criticando os excessos do federalismo e a importao imprpria de ideais norteamericanos: No Brasil, onde poucos anos conta de vida a forma republicana federativa [...]

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

v. 34, jul./dez. 2014

mister que, pelo menos, os cultores da cincia jurdica no descansem sobre as noes
falsas que vo se acumulando.
A essncia do Instituto dos Advogados de So Paulo sempre foi o debate que ecoa e
se pereniza com as publicaes, como sempre defendeu o atual coordenador da Revista
do IASP, o Conselheiro Elias Farah, que considera o nosso IASP um grande laboratrio de
pensamentos e estudos que devem ser levados ao conhecimento da sociedade.
A Revista do IASP foi relanada pelo saudoso ex-presidente Cludio Antonio Mesquita
Pereira em correspondncia de 23 de janeiro de 1998.
Na apresentao do nmero especial de lanamento, Cludio Antonio Mesquita
Pereira destaca: Quiseram os fados e a enorme capacidade de confiar dos associados, que
novamente me fosse dada a oportunidade de dirigir esse glorioso Instituto, ao lado de
uma diretoria atuante, jovem e disposta a dedicar-se. Surgiu, ento a idia: se o Boletim a
est marcando presena e atuao, por que no reviver a Revista do Instituto dos Advogados
de So Paulo cumprindo-se, assim, o destino maior da Instituio, qual seja, o seu carter
eminentemente cultural, perseguindo o melhoramento tcnico e humanstico da classe
jurdica, com nfase advocacia?
O esforo evidentemente vingou, e agora ganha uma nova dimenso com o lanamento
da Editora IASP incentivada pelo nosso Diretor Financeiro, Jairo Saddi, que planejou os
investimentos.
A Editora IASP nasce para atender a demanda de publicao de revistas especializadas
com os trabalhos das Comisses de Estudos, de livros a partir da seleo de teses,
dissertaes, trabalhos e pesquisas de excelncia, bem como a Revista do IASP.
Este nmero contou com a colaborao especial do Coordenador da Revista, o
Conselheiro Elias Farah, juntamente com o Diretor Cultural, Diogo L. Machado de Melo, o
Diretor de Assuntos Legislativos, Mrio Luiz Delgado, o Diretor de Patrimnio, Alexandre
Sansone Pacheco, e a Presidncia, destacando-se o projeto grfico desenvolvido pela
Kriando por intermdio de Eduardo Pedro e Jos Carlos Pires Pereira.
O sumrio bem retrata a pujana e a atualidade dos debates e aes do Instituto dos
Advogados de So Paulo em benefcio da cincia jurdica e da Advocacia.

APRESENTAO
7

A reflexo e crtica so imprescindveis, bem como a lio de Norberto Bobbio para guiar
o nosso trabalho, pois: Aprendi a respeitar as idias alheias, a deter-me diante do segredo
de cada conscincia, a compreender antes de discutir, a discutir antes de condenar.
O IASP, completando 140 anos de existncia, e sendo a mais antiga instituio jurdica
do Estado de So Paulo, continua a escrever uma histria profcua e inspiradora, nunca
se esquecendo que o progresso a consolidao das conquistas, como esta Revista
instrumento para que se possa olhar para o futuro com responsabilidade, responsabilidade
essa que deve transcender mandatos e interesses particulares.
nesse contexto que o Instituto dos Advogados de So Paulo colaborar para que
polticas pblicas garantam uma perspectiva de vida digna para a sociedade, pois o nosso
pas no deve e no pode estar abaixo das expectativas dos seus cidados.
O IASP continuar sendo a janela que ilumina a reflexo, os debates, guiado pelas
premissas de servir, e no ser servido, de conduzir e no ser conduzido.
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo IASP

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

v. 34, jul./dez. 2014

8
DIRETORES 2013.2014.2015
Presidente: Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro
Vice-Presidente: Paulo Henrique dos Santos Lucon
Diretora Secretria: Raquel Elita Alves Preto
Diretor Financeiro: Jairo Sampaio Saddi
Diretor Cultural: Diogo Leonardo Machado de Melo
Diretor de Comunicao: Fernando Calza de Salles Freire

DIRETORES DOS RGOS


COMPLEMENTARES
Escola Paulista de Advocacia EPA:
Renato de Mello Jorge Silveira
Comisso dos Novos Advogados CNA:
Rodrigo Matheus
Cmara de Mediao e Arbitragem:
Marcos Rolim Fernandes Fontes

DIRETORES ADJUNTOS
Relaes Internacionais: Andr de Almeida
Revista: Elias Farah
Relaes Governamentais: Luiz Guerra
Ncleo de Pesquisa: Maria Garcia
Assuntos Legislativos: Mrio Luiz Delgado
Letrado: Allan Moraes

ASSESSORES ESPECIAIS DA PRESIDNCIA


Fabiana Lopes Pinto
Fbio Carneiro Bueno Oliveira
Flvio Maia Fernandes dos Santos
Ivo Waisberg

DIRETORES DE RELAES INSTITUCIONAIS

DIRETOR DE PATRIMNIO

Alex Costa Pereira


Alexandre Jamal Batista
Carla Rahal Benedetti
Carlos Linek Vidigal
Cassio Sabbagh Namur
Clarissa Campos Bernardo
Cludio Gomara de Oliveira
Frederico Prado Lopes
Jos Marcelo Menezes Vigliar
Leonardo Augusto Furtado Palhares
Luiz Eduardo Boaventura Pacfico
Marco Antonio Fanucchi
Mauricio Scheinman
Miguel Pereira Neto
Milton Flvio de A. Camargo Lautenschlger
Ricardo Melantonio
Ricardo Peake Braga
Rodrigo Fernandes Rebouas
Ronaldo Vasconcelos
Zaiden Geraige Neto

Alexandre Sansone Pacheco

DIRETOR DA BIBLIOTECA
Roberto Correia da Silva Caldas

DIRETOR DO PROGRAMA DE TV
Cesar Klouri

ASSESSORES DO VICE-PRESIDENTE
Carolina Barros de Carvalho
Daniel Battaglia de Nuevo Campos

ASSESSOR DA DIRETORIA CULTURAL


Joo Luis Zaratin Lotufo

CONSELHO DO IASP
9
CONSELHO 2013.2014.2015

CONSELHO 2015.2016.2017

EFETIVOS
Antonio de Souza Corra Meyer
Antonio Jos da Costa
Aparicio Dias
Celso Cintra Mori
Edson Antonio Miranda
Eduardo de Mello
Jorge Lauro Celidonio
Oscavo Cordeiro Corra Netto
Paulo Faingaus Bekin
Regina Beatriz Tavares da Silva
Ruy Pereira Camilo Junior
Wagner Balera

EFETIVOS
Antnio Cludio Mariz de Oliveira
Elias Farah
Eloy Franco de Oliveira Filho
Josefina Maria de Santana Dias
Luiz Antnio Sampaio Gouveia
Luiz Igncio Homem De Mello
Manoel Alonso
Manuel Alceu Affonso Ferreira
Marcial Barreto Casabona
Maria Garcia
Osas Davi Viana
Silmara Juny de Abreu Chinellato

COLABORADORES
Antonio Carlos Malheiros
Paulo Adib Casseb

COLABORADORES
Maria Cristina Zucchi
Ronaldo Alves de Andrade

CONSELHO 2014.2015.2016
EFETIVOS
Carlos Alberto Dabus Maluf
Dcio Policastro
Geraldo Fac Vidigal
Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto
Lionel Zaclis
Lourival Jos dos Santos
Luiz Antonio Alves de Souza
Marcos Paulo de Almeida Salles
Marilene Talarico Martins Rodrigues
Renato de Mello Jorge Silveira
Renato Ribeiro
Silvnio Covas
COLABORADORES
Alberto Camia Moreira
Marco Antonio Marques da Silva

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

10

v. 34, jul./dez. 2014

ASSOCIADOS DO IASP
ACACIO VAZ DE LIMA FILHO
ACLIBES BURGARELLI
ADA PELLEGRINI GRINOVER
ADALBERTO SIMAO FILHO
ADELIA AUGUSTO DOMINGUES
ADEMIR DE CARVALHO BENEDITO
ADIB GERALDO JABUR
ADILSON ABREU DALLARI
ADRIANA CALDAS DO REGO FREITAS DABUS MALUF
ADRIANA DE ALMEIDA ORTE NOVELLI CALDEIRA
ADRIANA LAPORTA CARDINALI STRAUBE
ADRIANO FERRIANI
AFONSO COLLA FRANCISCO JUNIOR
AFONSO GRISI NETO
AFRANIO AFFONSO FERREIRA NETO
AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO
AIRES FERNANDINO BARRETO
ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO
ALBERTO CAMINA MOREIRA
ALBERTO PIMENTA JUNIOR
ALBERTO SANTOS PINHEIRO XAVIER
ALBERTO ZACHARIAS TORON
ALCIDES JORGE COSTA
ALESSANDRA NASCIMENTO SILVA E F. MOURAO
ALESSANDRO ROSTAGNO
ALEX COSTA PEREIRA
ALEXANDRE ALVES LAZZARINI
ALEXANDRE DAIUTO LEAO NOAL
ALEXANDRE DE ALMEIDA CARDOSO
ALEXANDRE DE MENDONCA WALD
ALEXANDRE DE MORAES
ALEXANDRE H.M.THIOLLIER FILHO
ALEXANDRE JAMAL BATISTA
ALEXANDRE MAGNO DE MENDONCA GRANDESE
ALEXANDRE PALERMO SIMOES
ALEXANDRE SANSONE PACHECO
ALEXANDRE VIVEIROS PEREIRA
ALFREDO LUIZ KUGELMAS
ALLAN MORAES
ALMIR PAZZIANOTTO PINTO
ALOYSIO RAPHAEL CATTANI
ALVARO VILLACA AZEVEDO
AMERICO IZIDORO ANGELICO
AMERICO LOURENCO MASSET LACOMBE
ANA CAROLINA AGUIAR BENETI
ANA CLAUDIA AKIE UTUMI
ANA EMILIA OLIVEIRA DE ALMEIDA PRADO
ANA LUISA PORTO BORGES
ANA LUIZA BARRETO DE ANDRADE FERNANDES NERY
ANA MARIA GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI
ANA PAULA PELLEGRINA LOCKMANN
ANDRE ALMEIDA GARCIA
ANDRE DE ALMEIDA
ANDRE DE CARVALHO RAMOS
ANDRE GUSTAVO DE OLIVEIRA
ANDRE WEISZFLOG
ANDRE ZONARO GIACCHETTA
ANDREA TEIXEIRA PINHO
ANGELA MARIA DA MOTTA PACHECO
ANIS KFOURI JUNIOR

ANNA CANDIDA DA CUNHA FERRAZ


ANTENOR BATISTA
ANTONIO ARALDO FERRAZ DAL POZZO
ANTONIO AUGUSTO DE MESQUITA NETO
ANTONIO BRAGANCA RETTO
ANTONIO CANDIDO DE AZEVEDO SODRE FILHO
ANTONIO CARLOS AGUIAR
ANTONIO CARLOS DE ARAUJO CINTRA
ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA FREITAS
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO
ANTONIO CARLOS MATOS RUIZ FILHO
ANTONIO CARLOS MATTEIS DE ARRUDA
ANTONIO CARLOS MATTEIS DE ARRUDA JUNIOR
ANTONIO CARLOS MENDES
ANTONIO CARLOS MONTEIRO DA SILVA FILHO
ANTONIO CARLOS MORATO
ANTONIO CARLOS VIANNA DE BARROS
ANTONIO CELSO FONSECA PUGLIESE
ANTONIO CELSO PINHEIRO FRANCO
ANTONIO CEZAR PELUSO
ANTONIO CLAUDIO MARIZ DE OLIVEIRA
ANTONIO DE ALMEIDA E SILVA
ANTONIO DE PADUA SOUBHIE NOGUEIRA
ANTONIO DE SOUZA CORREA MEYER
ANTONIO FAKHANY JUNIOR
ANTONIO FERNANDES RUIZ FILHO
ANTONIO GALVAO PERES
ANTONIO IVO AIDAR
ANTONIO JACINTO CALEIRO PALMA
ANTONIO JORGE PEREIRA JUNIOR
ANTONIO JOSE DA COSTA
ANTONIO LUIZ CALMON TEIXEIRA
ANTONIO PENTEADO MENDONCA
ANTONIO PINTO MONTEIRO
ANTONIO RULLI NETO
ANTONIO SERGIO BAPTISTA
APARICIO DIAS
AREOBALDO ESPINOLA OLIVEIRA LIMA FILHO
ARI POSSIDONIO BELTRAN
ARMANDO CASIMIRO COSTA
ARMANDO LUIZ ROVAI
ARNALDO MALHEIROS
ARNOLDO WALD
ARNOLDO WALD FILHO
ARTHUR LUIS MENDONCA ROLLO
ARY OSWALDO MATTOS FILHO
ARYSTOBULO DE OLIVEIRA FREITAS
ASDRUBAL FRANCO NASCIMBENI
AUGUSTO NEVES DAL POZZO
AURELIA LIZETE DE BARROS CZAPSKI
BALMES VEGA GARCIA
BELISARIO DOS SANTOS JUNIOR
BENEDICTO CELSO BENICIO
BENEDICTO PEREIRA CORTEZ
BENEDICTO PEREIRA PORTO NETO
BENEDITO ANTONIO DIAS DA SILVA
BENEDITO DANTAS CHIARADIA
BENEDITO EDISON TRAMA
BENTO RICARDO CORCHS DE PINHO

ASSOCIADOS DO IASP
11
BERENICE SOUBHIE NOGUEIRA MAGRI
BERNARDO STROBEL GUIMARAES
BRASIL DO PINHAL PEREIRA SALOMAO
BRAZ MARTINS NETO
BRUNO BALDUCCINI
BRUNO DANTAS NASCIMENTO
BRUNO FREIRE E SILVA
CAESAR AUGUSTUS FERREIRA S. ROCHA SILVA
CAETANO LAGRASTA NETO
CAIO CESAR VIEIRA ROCHA
CAMILA DA MOTTA PACHECO A.ARAUJO TARZIA
CAMILA WERNECK DE SOUZA DIAS
CANDIDO RANGEL DINAMARCO
CARLA AMARAL DE ANDRADE JUNQUEIRA CANERO
CARLA DOMENICO
CARLA RAHAL BENEDETTI
CARLO BARBIERI FILHO
CARLOS ALBERTO CARMONA
CARLOS ALBERTO DABUS MALUF
CARLOS ALBERTO FERRIANI
CARLOS ALBERTO MALUF SANSEVERINO
CARLOS DAVID ALBUQUERQUE BRAGA
CARLOS EDUARDO N. CAMILLO
CARLOS ELOI ELEGIO PERRELLA
CARLOS FIGUEIREDO MOURAO
CARLOS FRANCISCO DE MAGALHAES
CARLOS FREDERICO ZIMMERMANN NETO
CARLOS JOSE SANTOS DA SILVA
CARLOS LINEK VIDIGAL
CARLOS MARCELO GOUVEIA
CARLOS MARIANO DE PAULA CAMPOS
CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO
CARLOS MIGUEL CASTEX AIDAR
CARLOS PINTO DEL MAR
CARLOS RENATO DE AZEVEDO FERREIRA
CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI
CARLOS ROBERTO GONCALVES
CARLOS ROBERTO HUSEK
CARLOS VIRGILIO LASALVIA
CASSIO DE MESQUITA BARROS JUNIOR
CASSIO SABBAGH NAMUR
CASSIO SCARPINELLA BUENO
CASSIO TELLES FERREIRA NETTO
CECILIA FRANCO MINERVINO
CELSO ALVES FEITOSA
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO
CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO
CELSO CINTRA MORI
CELSO DE SOUZA AZZI
CELSO JACOMO BARBIERI
CELSO LAFER
CELSO RENATO DAVILA
CESAR AMENDOLARA
CESAR AUGUSTO GUIMARAES PEREIRA
CESAR CIAMPOLINI NETO
CESAR MARCOS KLOURI
CHARLES D. COLE
CHRISTIANE DE CARVALHO STROPPA
CIBELE MIRIAM MALVONE TOLDO
CICERO JOSE DA SILVA
CID TOMANIK POMPEU

CID VIEIRA DE SOUZA FILHO


CLARISSA CAMPOS BERNARDO
CLAUDIA CARVALHO VALENTE
CLAUDIA ELISABETE SCHWERZ CAHALI
CLAUDIA NAHSSEN DE LACERDA FRANZE
CLAUDIO FELIPPE ZALAF
CLAUDIO GOMARA DE OLIVEIRA
CLAUDIO JOSE LANGROIVA PEREIRA
CLAUDIO MAURICIO ROBORTELLA BOSCHI PIGATTI
CLAUDIO SALVADOR LEMBO
CLEMENCIA BEATRIZ WOLTHERS
CLITO FORNACIARI JUNIOR
CLOVIS BEZNOS
CONSTANCA GONZAGA JUNQUEIRA DE MESQUITA
CORIOLANO AURELIO A.CAMARGO SANTOS
CRISTIANE MARREY MONCAU
CRISTIANO AVILA MARONNA
CRISTIANO DE SOUSA ZANETTI
CRISTOVAO COLOMBO DOS REIS MILLER
CUSTODIO DA PIEDADE UBALDINO MIRANDA
DALTON TOFFOLI TAVOLARO
DANIEL DE CAMARGO JUREMA
DANIEL MARTINS BOULOS
DANIEL PENTEADO DE CASTRO
DANIEL ZACLIS
DANIELA CAMPOS LIBORIO DI SARNO
DANTE BUSANA
DANTON DE ALMEIDA SEGURADO
DARIO ABRAHAO RABAY
DARMY MENDONCA
DAVID GUSMAO
DEBORA GOZZO
DECIO POLICASTRO
DECIO SEBASTIAO DAIDONE
DELCIO BALESTERO ALEIXO
DENISE VIANA NONAKA ALIENDE RIBEIRO
DILZIANE ENDO DA CUNHA FRANCO
DINORA ADELAIDE MUSETTI GROTTI
DIOGENES MENDES GONCALVES NETO
DIOGO LEONARDO MACHADO DE MELO
DIOGO RAIS RODRIGUES MOREIRA
DIRCEO TORRECILLAS RAMOS
DIRCEU ANTONIO PASTORELLO
DIRCEU AUGUSTO DA CAMARA VALLE
DIRCEU DE MELLO
DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI
DJALMA BITTAR
DOMINGOS SAVIO ZAINAGHI
DONALDO ARMELIN
DUDLEY DE BARROS BARRETO FILHO
DURVAL FERRO BARROS
ECIO PERIN JUNIOR
EDDA GONCALVES MAFFEI
EDEVALDO ALVES DA SILVA
EDGARD HERMELINO LEITE JUNIOR
EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO
EDISON CARLOS FERNANDES
EDMO COLNAGHI NEVES
EDMO JOAO GELA
EDSON ANTONIO MIRANDA
EDSON COSAC BORTOLAI

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

12
EDUARDO ARRUDA ALVIM
EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB
EDUARDO AUGUSTO ALVES VERA-CRUZ PINTO
EDUARDO AUGUSTO DE OLIVEIRA RAMIRES
EDUARDO AUGUSTO MUYLAERT ANTUNES
EDUARDO CARVALHO TESS
EDUARDO CARVALHO TESS FILHO
EDUARDO DAMIAO GONCALVES
EDUARDO DE ALBUQUERQUE PARENTE
EDUARDO DE MELLO
EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO
EDUARDO MOLAN GABAN
EDUARDO NELSON CANIL REPLE
EDUARDO REALE FERRARI
EDUARDO SILVEIRA MELO RODRIGUES
EDUARDO TELLES PEREIRA
EDVALDO PEREIRA DE BRITO
EID GEBARA
ELEONORA COELHO
ELIANA ALONSO MOYSES
ELIANA CALMON ALVES
ELIANA RACHED TAIAR
ELIANE CRISTINA CARVALHO TEIXEIRA
ELIANE TREVISANI MOREIRA
ELIANE YACHOUH ABRAO
ELIAS FARAH
ELIAS KATUDJIAN
ELIAS MARQUES DE MEDEIROS NETO
ELIO ANTONIO COLOMBO JUNIOR
ELISABETH V. DE GENNARI
ELIZABETH NANTES CAVALCANTE
ELIZABETH NAZAR CARRAZZA
ELOISA DE SOUSA ARRUDA
ELOY CAMARA VENTURA
ELOY FRANCO DE OLIVEIRA FILHO
EMERSON DEL RE
ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI
ERICKSON GAVAZZA MARQUES
ERNESTO ANTUNES DE CARVALHO
ERNESTO JOSE PEREIRA DOS REIS
ESTEVAO MALLET
ESTEVAO PRADO DE OLIVEIRA CARVALHO
EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA
EUCLYDES JOSE MARCHI MENDONCA
EURIPEDES SALES
EVANE BEIGUELMAN KRAMER
EVELCOR FORTES SALZANO
EVELIN SOFIA ROSENBERG KONIG
EVERALDO AUGUSTO CAMBLER
FABIANA DOMINGUES CARDOSO
FABIANA LOPES PINTO
FABIANO CARVALHO
FABIANO SCHWARTZMANN FOZ
FABIO CARNEIRO BUENO OLIVEIRA
FABIO DE SA CESNIK
FABIO DE SOUZA RAMACCIOTTI
FABIO FERREIRA DE OLIVEIRA
FABIO GUIMARAES CORREA MEYER
FABIO LOPES VILELA BERBEL
FABIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO
FABIO MESSIANO PELLEGRINI

v. 34, jul./dez. 2014


FABIO MOURAO SANDOVAL
FABIO NUSDEO
FABIO ROMEU CANTON FILHO
FABIO ROSAS
FABIO ULHOA COELHO
FABIOLA MARQUES
FABRICIO FAVERO
FATIMA CRISTINA PIRES MIRANDA
FATIMA FERNANDES RODRIGUES DE SOUZA
FATIMA NANCY ANDRIGHI
FELICE BALZANO
FELIPE EVARISTO DOS SANTOS GALEA
FELIPE LOCKE CAVALCANTI
FELIX RUIZ ALONSO
FERNANDA DE GOUVEA LEAO
FERNANDA GARCEZ LOPES DE SOUZA
FERNANDA MARQUES BAYEUX
FERNANDA TARTUCE SILVA
FERNANDO ANTONIO ALBINO DE OLIVEIRA
FERNANDO BERTAZZI VIANNA
FERNANDO BORGES VIEIRA
FERNANDO BRANDAO WHITAKER
FERNANDO CALZA DE SALLES FREIRE
FERNANDO CAMPOS SCAFF
FERNANDO CASTELO BRANCO
FERNANDO DANTAS MOTTA NEUSTEIN
FERNANDO DE OLIVEIRA MARQUES
FERNANDO FORTE
FERNANDO FRAGOSO
FERNANDO GASPAR NEISSER
FERNANDO JOSE DA COSTA
FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA
FERNANDO PEREIRA
FERNANDO SACCO NETO
FLAVIA CRISTINA MOREIRA DE CAMPOS ANDRADE
FLAVIO ALBERTO GONCALVES GALVAO
FLAVIO FRANCO
FLAVIO JAHRMANN PORTUGAL
FLAVIO JOSE DE SOUZA BRANDO
FLAVIO LUIZ YARSHELL
FLAVIO MAIA FERNANDES DOS SANTOS
FLAVIO MURILO TARTUCE SILVA
FLAVIO PEREIRA LIMA
FLAVIO YUNES ELIAS FRAIHA
FLORIANO CORREA VAZ DA SILVA
FRANCISCO ANTONIO BIANCO NETO
FRANCISCO ANTONIO FEIJO
FRANCISCO ANTUNES MACIEL MUSSNICH
FRANCISCO ARY MONTENEGRO CASTELO
FRANCISCO AUGUSTO DE J.V. FALSETTI
FRANCISCO AURELIO DENENO
FRANCISCO CESAR ASFOR ROCHA
FRANCISCO CESAR PINHEIRO RODRIGUES
FRANCISCO DE ASSIS E SILVA
FRANCISCO DE ASSIS VASCONCELOS P. DA SILVA
FRANCISCO GONCALVES NETO
FRANCISCO JOSE CAHALI
FRANCISCO JOSE F. DE SOUZA R. DA SILVA
FREDERICO PRADO LOPES
GABRIEL JORGE FERREIRA
GABRIEL MARCILIANO JUNIOR

ASSOCIADOS DO IASP
13
GABRIEL SEIJO LEAL DE FIGUEIREDO
GASTAO ALVES DE TOLEDO
GENESIO CANDIDO PEREIRA FILHO
GEORGE WASHINGTON TENORIO MARCELINO
GEORGHIO ALESSANDRO TOMELIN
GERALDO DE FIGUEIREDO FORBES
GERALDO FACO VIDIGAL
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTAO
GIL COSTA CARVALHO
GILBERTO BERCOVICI
GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR
GILBERTO HADDAD JABUR
GILBERTO ILDEFONSO FERREIRA CONTI
GILDA FIGUEIREDO FERRAZ DE ANDRADE
GILDO DOS SANTOS
GILSON HIROSHI NAGANO
GIOVANNA CARDOSO GAZOLA
GIOVANNI ETTORE NANNI
GLAUBER MORENO TALAVERA
GLAUCIA MARA COELHO
GLAUCO MARTINS GUERRA
GUILHERME ALFREDO DE MORAES NOSTRE
GUILHERME CARVALHO E SOUSA
GUILHERME MARTINS MALUFE
GUILHERME OCTAVIO BATOCHIO
GUSTAVO D ACOL CARDOSO
GUSTAVO FERRAZ DE CAMPOS MONACO
GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARO
GUSTAVO MILARE ALMEIDA
GUSTAVO NEVES FORTE
HAMILTON DIAS DE SOUZA
HAMILTON ELLIOT AKEL
HAMILTON PENNA
HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERCOSA
HELCIO HONDA
HELENA REGINA LOBO DA COSTA
HELENO TAVEIRA TORRES
HELIO PEREIRA BICUDO
HELIO RAMOS DOMINGUES
HELIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA
HERMES MARCELO HUCK
HOMERO ALVES DE SA
HORACIO BERNARDES NETO
HUGO FUNARO
IGNACIO MARIA POVEDA VELASCO
IGOR MAULER SANTIAGO
ILENE PATRICIA DE NORONHA NAJJARIAN
ISABEL DELFINO SILVA MASSAIA
ISABEL MARINANGELO
IVANA CO GALDINO CRIVELLI
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
IVETTE SENISE FERREIRA
IVO WAISBERG
JAIRO HABER
JAIRO SAMPAIO SADDI
JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA
JAQUES BUSHATSKY
JAYME PAIVA BRUNA
JERONIMO ROMANELLO NETO
JOAO ADELINO DE MORAIS ALMEIDA PRADO
JOAO ALBERTO SCHUTZER DEL NERO

JOAO ARMANDO MORETTO AMARANTE


JOAO BAPTISTA MORELLO NETTO
JOAO BIAZZO FILHO
JOAO BRASIL VITA
JOAO DANIEL RASSI
JOAO FRANCISCO RAPOSO SOARES
JOAO JOSE PEDRO FRAGETI
JOAO PAULO HECKER DA SILVA
JOAQUIM PORTES DE CERQUEIRA CESAR
JONATHAN BARROS VITA
JONES FIGUEIREDO ALVES
JORGE ELUF NETO
JORGE LAURO CELIDONIO
JORGE LUIZ DE MORAES DANTAS
JORGE SHIGUEMITSU FUJITA
JORGE TADEO FLAQUER SCARTEZZINI
JOSE ALBERTO COUTO MACIEL
JOSE ALBERTO WEISS DE ANDRADE
JOSE ALEXANDRE AMARAL CARNEIRO
JOSE ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO
JOSE ANCHIETA DA SILVA
JOSE ANTONIO DE ANDRADE MARTINS
JOSE ARNALDO VIANNA CIONE FILHO
JOSE ARTUR LIMA GONCALVES
JOSE AUGUSTO DELGADO
JOSE AUGUSTO RODRIGUES JUNIOR
JOSE CALIMERIO MUZETTI
JOSE CARLOS BAPTISTA PUOLI
JOSE CARLOS DA SILVA AROUCA
JOSE CARLOS DE CARVALHO CARNEIRO
JOSE CARLOS DE MORAES SALLES
JOSE CARLOS DIAS
JOSE CARLOS FAGONI BARROS
JOSE CARLOS MAGALHAES TEIXEIRA FILHO
JOSE CARLOS MOREIRA ALVES
JOSE CELSO DE MELLO FILHO
JOSE DE ARAUJO NOVAES NETO
JOSE DE OLIVEIRA ASCENSAO
JOSE DE OLIVEIRA MESSINA
JOSE DEL CHIARO FERREIRA DA ROSA
JOSE DIOGO BASTOS NETO
JOSE EBRAN
JOSE EDUARDO DUARTE SAAD
JOSE EDUARDO GOMES PEREIRA
JOSE EDUARDO HADDAD
JOSE EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN
JOSE EDUARDO SOARES DE MELO
JOSE EDUARDO VERGUEIRO NEVES
JOSE FERNANDO CHRISTINO NETTO
JOSE FERNANDO SIMAO
JOSE FRANCISCO LOPES DE MIRANDA LEAO
JOSE FRANCISCO REZEK
JOSE FRANCISCO VIEIRA DE FARIA
JOSE GERALDO FERREIRA DE CASTILHO NETO
JOSE GUILHERME CARNEIRO QUEIROZ
JOSE HORACIO CINTRA GONCALVES PEREIRA
JOSE HORACIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
JOSE INACIO GONZAGA FRANCESCHINI
JOSE JOAQUIM GOMES CANOTILHO
JOSE JORGE NOGUEIRA DE MELLO
JOSE JORGE TANNUS

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

14
JOSE LUIS DE SALLES FREIRE
JOSE LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA
JOSE LUIS RIBEIRO BRAZUNA
JOSE LUIZ PIRES DE OLIVEIRA DIAS
JOSE LUIZ TORO DA SILVA
JOSE MACHADO DE CAMPOS FILHO
JOSE MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETO
JOSE MANSSUR
JOSE MARCELO MENEZES VIGLIAR
JOSE MARIA DE ALMEIDA REZENDE
JOSE MARIA DE MELLO FREIRE
JOSE MARIA SIVIERO
JOSE MARIA WHITAKER NETO
JOSE MAURO MARQUES
JOSE NANTALA BADUE FREIRE
JOSE NERI DA SILVEIRA
JOSE OSORIO DE AZEVEDO JUNIOR
JOSE PAULO MOUTINHO FILHO
JOSE PAULO SEPULVEDA PERTENCE
JOSE RAIMUNDO GOMES DA CRUZ
JOSE RENATO NALINI
JOSE REYNALDO PEIXOTO DE SOUZA
JOSE RICARDO BIAZZO SIMON
JOSE ROBERTO BATOCHIO
JOSE ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE
JOSE ROBERTO OPICE BLUM
JOSE ROBERTO PEIRETTI DE GODOY
JOSE ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES
JOSE ROBERTO PINHEIRO FRANCO
JOSE ROBERTO ROCHA
JOSE RODRIGUES DE CARVALHO NETTO
JOSE ROGERIO CRUZ E TUCCI
JOSE RUBENS SALGUEIRO MACHADO DE CAMPOS
JOSE THEODORO ALVES DE ARAUJO
JOSE YUNES
JOSEFINA MARIA DE SANTANA DIAS
JULIANA ABRUSIO FLORENCIO
JULIANA FERREIRA ANTUNES DUARTE
JULIANO SARMENTO BARRA
JULIO KAHAN MANDEL
JUNIA VERNA FERREIRA DE SOUZA
JUSSARA RITA RAHAL
JUSTINO MAGNO ARAUJO
KARINA PENNA NEVES
KATIA BOULOS
KAZUO WATANABE
KIYOSHI HARADA
KLEBER LUIZ ZANCHIM
LAERCIO LAURELLI
LAERCIO MONTEIRO DIAS
LAERCIO NILTON FARINA
LAERTES DE MACEDO TORRENS
LAFAYETTE POZZOLI
LAIR DA SILVA LOUREIRO FILHO
LAIS AMARAL REZENDE DE ANDRADE
LARISSA TEIXEIRA QUATTRINI
LAURO CELIDONIO GOMES DOS REIS NETO
LAURO CESAR MAZETTO FERREIRA
LAURO MALHEIROS FILHO
LEANDRO SARCEDO
LELIA CRISTINA RAPASSI DIAS DE SALLES FREIRE

v. 34, jul./dez. 2014


LEO KRAKOWIAK
LEO MEIRELLES DO AMARAL
LEONARDO AUGUSTO FURTADO PALHARES
LEONARDO BAREM LEITE
LEONARDO LINS MORATO
LEONARDO MASSUD
LEONARDO SARTORI SIGOLLO
LEONARDO SICA
LEONEL CESARINO PESSOA
LEOPOLDO UBIRATAN CARREIRO PAGOTTO
LESLIE AMENDOLARA
LIDIA VALERIO MARZAGAO
LIONEL ZACLIS
LIVIO DE VIVO
LOURIVAL JOSE SANTOS
LUCIA MARIA BLUDENI
LUCIANA GERBOVIC AMIKY
LUCIANA NUNES FREIRE
LUCIANO ANDERSON DE SOUZA
LUCIANO DE SOUZA GODOY
LUCIANO FERREIRA LEITE
LUIGI MARIA JACOPO GHISLAIN CHIERICHETTI
LUIS ALEXANDRE BARBOSA
LUIS ANDRE NEGRELLI DE MOURA AZEVEDO
LUIS ANTONIO SEMEGHINI DE SOUZA
LUIS CAMARGO PINTO DE CARVALHO
LUIS CARLOS MORO
LUIS CESAR AMAD COSTA
LUIS EDUARDO SIMARDI FERNANDES
LUIS FELIPE SALOMAO
LUIS OTAVIO SEQUEIRA DE CERQUEIRA
LUIS PAULO ALIENDE RIBEIRO
LUIZ ANTONIO ALVES DE SOUZA
LUIZ ANTONIO GUERRA DA SILVA
LUIZ ANTONIO SAMPAIO GOUVEIA
LUIZ ARTHUR CASELLI GUIMARAES
LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN
LUIZ AUGUSTO PRADO BARRETO
LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA
LUIZ CARLOS ANDREZANI
LUIZ CARLOS DE AZEVEDO RIBEIRO
LUIZ CARLOS FONTES DE ALENCAR
LUIZ CARLOS OLIVAN
LUIZ CARLOS PACHECO E SILVA
LUIZ EDSON FACHIN
LUIZ EDUARDO BOAVENTURA PACIFICO
LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA
LUIZ FELIPE HADLICH MIGUEL
LUIZ FERNANDO ALOUCHE
LUIZ FERNANDO DE CAMARGO PRUDENTE DO AMARAL
LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME
LUIZ FERNANDO MARTINS KUYVEN
LUIZ FERNANDO MUSSOLINI JUNIOR
LUIZ FLAVIO BORGES DURSO
LUIZ FLAVIO GOMES
LUIZ FRANCISCO LIPPO
LUIZ FUX
LUIZ GONZAGA BERTELLI
LUIZ GUILHERME MOREIRA PORTO
LUIZ IGNACIO HOMEM DE MELLO
LUIZ LEMOS LEITE

ASSOCIADOS DO IASP
15
LUIZ OLAVO BAPTISTA
LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR
LUIZ RAFAEL DE VARGAS MALUF
LUIZ SERGIO MODESTO
LUIZ TZIRULNIK
MAIDA SILVESTRI
MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR
MANOEL ALONSO
MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO
MANOEL GONCALVES FERREIRA FILHO
MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA
MANUEL INACIO ARAUJO SILVA
MARCAL JUSTEN FILHO
MARCEL CORDEIRO
MARCEL LEONARDI
MARCELLO MARTINS MOTTA FILHO
MARCELO ANTONIO MOSCOGLIATO
MARCELO BOTELHO PUPO
MARCELO COSTA MASCARO NASCIMENTO
MARCELO GUEDES NUNES
MARCELO GUIMARAES DA ROCHA E SILVA
MARCELO LUCON
MARCELO MANHAES DE ALMEIDA
MARCELO ROSSI NOBRE
MARCELO TADEU ALVES BOSCO
MARCELO TERRA
MARCELO TESHEINER CAVASSANI
MARCELO THIOLLIER
MARCELO UCHOA DA VEIGA JUNIOR
MARCELO VIANA SALOMAO
MARCIA CONCEICAO ALVES DINAMARCO
MARCIA MARTINS MIGUEL
MARCIAL BARRETO CASABONA
MARCIO BELLOCCHI
MARCIO CALIL DE ASSUMPCAO
MARCIO CAMMAROSANO
MARCIO DO CARMO FREITAS
MARCIO KAYATT
MARCIO PESTANA
MARCIO THOMAZ BASTOS
MARCO ANTONIO FANUCCHI
MARCO ANTONIO INNOCENTI
MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA
MARCO AURELIO BRASIL LIMA
MARCO AURELIO GRECO
MARCO AURELIO MENDES DE FARIAS MELLO
MARCO FABIO MORSELLO
MARCO VANIN GASPARETTI
MARCOS DA COSTA
MARCOS DE AGUIAR VILLAS-BOAS
MARCOS PAULO DE ALMEIDA SALLES
MARCOS ROLIM FERNANDES FONTES
MARCOS VINICIO RAISER DA CRUZ
MARCOS VINICIUS DE CAMPOS
MARCUS VINICIUS DOS SANTOS ANDRADE
MARCUS VINICIUS FURTADO COELHO
MARCUS VINICIUS LOBREGAT
MARESKA TIVERON SALGE
MARIA AURORA CARDOSO DA SILVA OMORI
MARIA AUXILIADORA DE ALMEIDA MINAHIM
MARIA CECILIA DIAS DE ANDRADE SANTOS

MARIA CELESTE CORDEIRO LEITE SANTOS


MARIA CELESTE DE OLIVEIRA
MARIA CLARA DA SILVEIRA VILASBOAS ARRUDA
MARIA CRISTINA IRIGOIYEN PEDUZZI
MARIA CRISTINA ZUCCHI
MARIA DE LOURDES PEREIRA CAMPOS
MARIA DO CEU MARQUES ROSADO
MARIA ELIZABETH QUEIJO
MARIA EUGENIA RAPOSO DA SILVA TELLES
MARIA FERNANDA VAIANO S.CHAMMAS
MARIA GARCIA
MARIA HELENA DINIZ
MARIA LUCIA GIANGIACOMO BONILHA
MARIA ODETE DUQUE BERTASI
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
MARIANA CONTI CRAVEIRO
MARIANA NADDEO LOPES DA CRUZ CASARTELLI
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
MARILIA MURICY MACHADO PINTO
MARINA BEVILACQUA DE LA TOULOUBRE
MARINA PINHAO COELHO ARAUJO
MARIO ANTONIO FRANCISCO DI PIERRO
MARIO DE BARROS DUARTE GARCIA
MARIO FRANCO ENZO PUGLIESE
MARIO LUIZ DELGADO REGIS
MARIO LUIZ OLIVEIRA DA COSTA
MARIO SERGIO DE MELLO FERREIRA
MARIO SERGIO DUARTE GARCIA
MARIO SERGIO MILANI
MARLENE LAURO
MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER
MARTIM DE ALMEIDA SAMPAIO
MASATO NINOMIYA
MATHIAS ALEXEY WOELZ
MAUCIR FREGONESI JUNIOR
MAURICIO ASNIS
MAURICIO AVILA PRAZAK
MAURICIO BAPTISTELLA BUNAZAR
MAURICIO FERREIRA LEITE
MAURICIO GRANADEIRO GUIMARAES
MAURICIO SCHAUN JALIL
MAURICIO SCHEINMAN
MAURICIO TRALDI
MAURICIO ZANOIDE DE MORAES
MAURO AUGUSTO PONZONI FALSETTI
MAURO CARAMICO
MAURO DE MORAIS
MAURO DELPHIM DE MORAES
MAURO GRINBERG
MAURO LUCIANO HAUSCHILD
MAURO OTAVIO NACIF
MEJOUR DOUGLAS ANTONIOLI
MICHEL MIGUEL ELIAS TEMER LULIA
MIGUEL ALFREDO MALUFE NETO
MIGUEL PEREIRA NETO
MIGUEL REALE JUNIOR
MILENE CALFAT MALDAUN
MILTON FLAVIO DE A. CAMARGO LAUTENSCHLAGER
MILTON PAULO DE CARVALHO
MODESTO SOUZA BARROS CARVALHOSA
MOIRA VIRGINIA HUGGARD CAINE

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

16
MOISES AKSELRAD
MORVAN MEIRELLES COSTA JUNIOR
MURILO MAGALHAES CASTRO
NANCY TANCSIK DE OLIVEIRA
NELSON KOJRANSKI
NELSON MANNRICH
NELSON NERY JUNIOR
NELSON RENATO PALAIA RIBEIRO DE CAMPOS
NELSON TABACOW FELMANAS
NEWTON DE LUCCA
NEWTON JOSE DE OLIVEIRA NEVES
NEWTON SILVEIRA
NEY PRADO
NILSON LAUTENSCHLEGER JUNIOR
NILTON SERSON
NORMA JORGE KYRIAKOS
ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO
ORLANDO MALUF HADDAD
OSCAVO CORDEIRO CORREA NETTO
OSEAS DAVI VIANA
OSWALDO CHADE
OSWALDO SANTANNA
OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR
OVIDIO ROCHA BARROS SANDOVAL
PATRICIA ROSSET
PAULA MARCILIO TONANI DE CARVALHO
PAULA RIBEIRO MARAGNO
PAULO ADIB CASSEB
PAULO AFONSO PINTO DOS SANTOS
PAULO AMADOR THOMAZ ALVES DA CUNHA BUENO
PAULO AYRES BARRETO
PAULO CELSO BERGSTROM BONILHA
PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO
PAULO DE BARROS CARVALHO
PAULO EDUARDO DE CAMPOS LILLA
PAULO EGIDIO SEABRA SUCCAR
PAULO FAINGAUS BEKIN
PAULO FERNANDO CAMPOS SALLES DE TOLEDO
PAULO HAMILTON SIQUEIRA JUNIOR
PAULO HENRIQUE CREMONEZE PACHECO
PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON
PAULO JOSE DA COSTA JUNIOR
PAULO LUCENA DE MENEZES
PAULO MAGALHAES NASSER
PAULO MIGUEL DE CAMPOS PETRONI
PAULO NAPOLEAO N. BASILE NOGUEIRA SILVA
PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA SCHMIDT
PAULO ROBERTO JOAQUIM DOS REIS
PAULO ROBERTO SARAIVA DA COSTA LEITE
PAULO SALVADOR FRONTINI
PAULO SERGIO V. PEREIRA
PEDRO ALBERTO DO AMARAL DUTRA
PEDRO ALCANTARA SILVA L.FILHO
PEDRO AUGUSTO DE FREITAS GORDILHO
PEDRO DA SILVA DINAMARCO
PEDRO DE ABREU MARIANI
PEDRO LUCIANO MARREY JUNIOR
PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO
PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS
PERSIO THOMAZ FERREIRA ROSA
PHILIP ANTONIOLI

v. 34, jul./dez. 2014


PLINIO BOLIVAR DE ALMEIDA
PRISCILA MARIA PEREIRA CORREA DA FONSECA
PRISCILA SANTOS ARTIGAS
PRISCILA UNGARETTI DE GODOY WALDER
RACHEL FERREIRA ARAUJO TUCUNDUVA
RAFAEL MARINANGELO
RAPHAEL GARCIA FERRAZ DE SAMPAIO
RAQUEL ELITA ALVES PRETO
REGINA AFFONSO DOS SANTOS FONSECA RIBEIRO
REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA
REGINA LUCIA SMITH DE MORAES ARAUJO
REGINA SAHM
REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA
RENAN LOTUFO
RENATA ALONSO
RENATA DE ARRUDA BOTELHO DA VEIGA TURCO
RENATA SILVA FERRARA
RENATO AFONSO GONCALVES
RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA
RENATO LUIZ DE MACEDO MANGE
RENATO MACEDO BURANELLO
RENATO MULLER DA SILVA OPICE BLUM
RENATO RIBEIRO
RENATO RODRIGUES TUCUNDUVA JUNIOR
RENATO XAVIER DA SILVEIRA ROSA
RENNAN FARIA KRUGER THAMAY
RENZO LEONARDI
RICARDO ALVES BENTO
RICARDO BARRETO FERREIRA SILVA
RICARDO CHOLBI TEPEDINO
RICARDO DAGRE SCHMID
RICARDO DOS SANTOS CASTILHO
RICARDO HASSON SAYEG
RICARDO JOSE MARTINS
RICARDO LISBOA JUNQUEIRA
RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA
RICARDO MELANTONIO
RICARDO PEAKE BRAGA
RICARDO PENTEADO DE FREITAS BORGES
RICARDO PEREIRA DE FREITAS GUIMARAES
RICARDO TEIXEIRA BRANCATO
RIVADAVIA PEREIRA GOMES
ROBERTA JARDIM DE MORAIS
ROBERTO CORREA
ROBERTO CORREIA DA SILVA GOMES CALDAS
ROBERTO DE SIQUEIRA CAMPOS
ROBERTO DELMANTO JUNIOR
ROBERTO GARCIA LOPES PAGLIUSO
ROBERTO LATIF KFOURI
ROBERTO MALICHESKI FERREIRA
ROBERTO PARAHYBA DE ARRUDA PINTO
ROBERTO PODVAL
ROBERTO QUIROGA MOSQUERA
ROBERTO ROSAS
ROBERTO SENISE LISBOA
ROBERTO SOARES ARMELIN
ROBERTO TEIXEIRA
RODOLFO DA COSTA MANSO REAL AMADEO
RODRIGO BERNARDES DIAS
RODRIGO FERNANDES REBOUCAS
RODRIGO GAGO FREITAS BARBOSA

ASSOCIADOS DO IASP
17
RODRIGO JORGE MORAES
RODRIGO MATHEUS
RODRIGO OTAVIO BARIONI
RODRIGO ROCHA MONTEIRO DE CASTRO
ROGERIA PAULA BORGES GIEREMEK
ROGERIO BORGES DE CASTRO
ROGERIO IVES BRAGHITTONI
ROGERIO MOLLICA
ROGERIO VIDAL GANDRA DA SILVA MARTINS
ROMEU GIORA JUNIOR
ROMULO DE SOUZA PIRES
RONALDO ALVES DE ANDRADE
RONALDO VASCONCELOS
RONY VAINZOF
ROQUE ANTONIO CARRAZZA
ROSIMARA RAIMUNDO VUOLO
RUBENS APPROBATO MACHADO
RUBENS BECAK
RUBENS CARMO ELIAS
RUBENS CARMO ELIAS FILHO
RUBENS DECOUSSAU TILKIAN
RUBENS FERRAZ DE OLIVEIRA LIMA
RUBENS NAVES
RUBENS TARCISIO FERNANDES VELLOZA
RUBENS TAVARES AIDAR
RUDI ALBERTO LEHMANN JUNIOR
RUI CELSO REALI FRAGOSO
RUI FERREIRA PIRES SOBRINHO
RUI GERALDO CAMARGO VIANA
RUY MARTINS ALTENFELDER SILVA
RUY PEREIRA CAMILO JUNIOR
RUY ROSADO DE AGUIAR JUNIOR
SALVADOR HUMBERTO GRISI
SANDRA REGINA COMI
SANDRO DANTAS CHIARADIA JACOB
SANTO ROMEU NETTO
SEBASTIAO BARBOSA DE ALMEIDA
SERGEI COBRA ARBEX
SERGIO BERMUDES
SERGIO BUENO
SERGIO DE FREITAS COSTA
SERGIO DE MAGALHAES FILHO
SERGIO FERRAZ
SERGIO GONINI BENICIO
SERGIO MARTINS RSTON
SERGIO PINHEIRO MARCAL
SERGIO QUINTELA DE MIRANDA
SERGIO ROSENTHAL
SHIRLEY FERNANDES MARCON CHALITA
SIDNEI AGOSTINHO BENETI
SIDNEI TURCZYN
SIDNEY GRACIANO FRANZE
SILMARA JUNY DE ABREU CHINELLATO
SILVANA BUSSAB ENDRES
SILVANIO COVAS
SILVANO ANDRADE DO BOMFIM
SILVIA DA GRACA GONCALVES COSTA
SILVIO DE SALVO VENOSA
SILVIO SIMONAGGIO
SONIA MARIA GIANNINI MARQUES DOBLER
SONIA STERMAN

SUSETE GOMES
SUSY GOMES HOFFMANN
SYDNEY SANCHES
SYLVIO CESAR AFONSO
SYLVIO JOSE DO AMARAL GOMES
TAIS BORJA GASPARIAN
TALES CASTELO BRANCO
TALLULAH KOBAYASHI DE ANDRADE CARVALHO
TANIA AOKI CARNEIRO
TATIANA DRATOVSKY SISTER
TERCIO CHIAVASSA
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR
TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM WAMBIER
THEREZA CELINA DINIZ DE ARRUDA ALVIM
THIAGO RODOVALHO DOS SANTOS
THOMAS BENES FELSBERG
TIAGO ASFOR LIMA
UBIRATAN MATTOS
ULISSES BUTURA SIMOES
ULYSSES DE OLIVEIRA GONCALVES JUNIOR
UMBERTO LUIZ BORGES D URSO
VALTER EUSTAQUIO FRANCO
VANESSA VILARINO LOUZADA
VANIA MARIA RUFFINI PENTEADO BALERA
VERA LUCIA ANGRISANI
VERA LUCIA DE MELLO NAHRA
VERA MARIA CALDAS WILKINSON
VICENTE MAROTA RANGEL
VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE
VINICIUS BAIRAO ABRAO MIGUEL
VINICIUS LOBATO COUTO
VITOR RHEIN SCHIRATO
VITOR WEREBE
VITORINO FRANCISCO ANTUNES NETO
VLADMIR OLIVEIRA DA SILVEIRA
WAGNER BALERA
WALFRIDO JORGE WARDE JUNIOR
WALTER CENEVIVA
WALTER PIVA RODRIGUES
WALTER VIEIRA CENEVIVA
WANESSA DE CASSIA FRANCOLIN
WILSON LUIS DE SOUSA FOZ
WILSON RODRIGUES DE FARIA
WLADIMIR DE OLIVEIRA DURAES
WOLF GRUENBERG
YARA MARTINEZ DE CARVALHO E SILVA STROPPA
ZAIDEN GERAIGE NETO
ZELMO DENARI

SUMRIO
APRESENTAO

DIRETORIA DO IASP

CONSELHO DO IASP

ASSOCIADOS DO IASP

10

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE
CASSIO SCARPINELLA BUENO

23

DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS


ADA PELLEGRINI GRINOVER

55

INCLUSO DAS NOTIFICAES EXTRAJUDICIAIS COMO CAUSA


DE INTERRUPO DE PRESCRIO
JOS FERNANDO SIMO

91

MANIFESTAO PELA AMPLIAO DA ARBITRAGEM NA


ADMINISTRAO PBLICA

101

CONTRIBUIO DA COMISSO DE ESTUDOS DE COMRCIO


INTERNACIONAL DO IASP SOBRE A ANLISE DE INTERESSE PBLICO
NAS MEDIDAS DE DEFESA COMERCIAL

105

SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO


ANTEPROJETO APRESENTADO PELO INSTITUTO DOS
ADVOGADOS DE SO PAULO PARA A OAB

121

PARECER IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

127

PARECER FBIO ULHOA COELHO

137

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

v. 34, jul./dez. 2014

20

SOBRE O DIREITO DE DESCANSO DO ADVOGADO


REQUERIMENTO CONJUNTO DA OABSP, AASP E IASP

143

PROVIMENTO 2.216/2014

147

SOBRE O PARALEGAL
PROJETO DE LEI 5.749/2013

151

MANIFESTO CONTRA O PARALEGAL DO COLGIO DE


PRESIDENTES DE INSTITUTOS DOS ADVOGADOS DO BRASIL

155

PARECER DA COMISSO DOS NOVOS ADVOGADOS DO IASP


SOBRE O PROJETO DE LEI 5.749/2013

159

ENTREVISTA SOBRE O POLMICO PROJETO DE


LEI DO PARALEGAL

165

SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


OFCIO DO INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO
REQUERENDO PROVIDNCIAS PARA BANIR AS VIOLAES
DE DIREITOS HUMANOS

173

RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

175

A PERENE CRISE PENITENCIRIA


MIGUEL REALE JNIOR

203

DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
JOS CARLOS MOREIRA ALVES

213

TRIBUTO DO PROFESSOR MIGUEL REALE AO DIREITO CIVIL


CARLOS ALBERTO FERRIANI

229

PREMISSAS PARA INTERPRETAO DOS CONTRATOS DE ADESO


EM RELAES DE NO-CONSUMO
DIOGO L. MACHADO DE MELO

241

SUMRIO
21
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS
CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO PRAZOS DO EXERCCIO
DE PRETENSES E DIREITOS
ALEXANDRE JUNQUEIRA GOMIDE

253

HABEAS CORPUS CIVIL


PAULO ADIB CASSEB

283

O RECURSO ESPECIAL E A IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO


DE MATRIA FTICA
EDUARDO ARRUDA ALVIM

291

MANUS INJECTIO: O PROCESSO DE EXECUO NO PERODO


ARCAICO DO DIREITO ROMANO
JOO PAULO HECKER DA SILVA

305

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE VEDADO AO CNJ


ALEXANDRE DE MORAES

327

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS,


FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES
ROBERTO CORREIA DA SILVA GOMES CALDAS

335

DO REGIME JURDICO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR


WAGNER BALERA

359

O TRABALHO E A SOCIEDADE DE ADVOGADOS


FLIX RUIZ ALONSO

399

O NOVO CDIGO DEONTOLGICO ITALIANO: COMO SURGIU E O QUE O


DISTINGUE COMO MARCO EFICIENTE E EFICAZ
JAYME VITA ROSO

409

TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO: 140 ANOS DE HISTRIA


JUSTINO MAGNO ARAJO

419

DOUTRINA INTERNACIONAL
CORRUPCIN EN LOS NEGOCIOS Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
FERNANDO CARBAJO CASCN

449

PALESTRAS: REUNIO-ALMOO DO IASP


10 ANOS DA REFORMA DO JUDICIRIO: AVANO E DESAFIOS
FLVIO CROCCE CAETANO

467

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

v. 34, jul./dez. 2014

22

20 ANOS DO ESTATUTO DA ADVOCACIA: A DIMENSO DAS


PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS
MARCOS DA COSTA

481

SUPERSIMPLES E OS BENEFCIOS PARA A ADVOCACIA


GUILHERME AFIF DOMINGOS

495

REFLEXES SOBRE O EXERCCIO DA ADVOCACIA


SRGIO ROSENTHAL

507

MANIFESTAES E DISCURSOS
JUSTIA MILITAR : SINNIMO DE SEGURANA
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO

517

11 DE AGOSTO
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO

521

A MAGNITUDE DO PROCESSO ELEITORAL


JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO

525

SOLENIDADE DE POSSE DOS MAGISTRADOS APROVADOS NO 184


CONCURSO DE PROVAS E TTULOS PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA
RICARDO CHOLBI TEPEDINO

529

ORAO AOS MEUS AMIGOS DO TRIBUNAL DE JUSTIA


PAULO BOMFIM

535

AGRADECIMENTO NA HOMENAGEM PRESTADA PELA FIESP


NEWTON DE LUCCA

539

AGRADECIMENTO PELA MEDALHA RUI BARBOSA


PAULO ROBERTO DE GOUVA MEDINA

551

CARTA DA XXII CONFERNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS BRASILEIROS


MARCUS VINICIUS FURTADO COLHO E EDUARDO SEABRA FAGUNDES

555

23

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO


AMICUSCURIAE
CASSIO SCARPINEL BUENO
Professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da PUCSP
Associado Efetivo do IASP

SUMRIO
1. A Consulta; 2. Consideraes gerais sobre o amicus curiae, 2.1. Origens, 2.2. Referenciais do instituto no direito
brasileiro, 2.3. Generalizando o amicus curiae no direito processual civil brasileiro, 2.4. Confronto com paradigmas
do direito processual civil tradicional, 2.5. Concluses parciais; 3. O IASP como amicus curiae, 3.1. Especificamente as
finalidades institucionais do IASP; 4. Fechamento; 5. Bibliografia.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

24

v. 34, jul./dez. 2014

1. A CONSULTA
Trata-se de honrosa consulta formulada pelo Dr. JOS HORCIO HALFELD REZENDE
RIBEIRO, Eminente Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo, e pelo Dr. DIOGO
LEONARDO MACHADO DE MELO, Eminente Diretor Cultural daquela mesma Instituio,
sobre a legitimidade daquela Instituio para pleitear seu ingresso na qualidade de amicus
curiae em processos jurisdicionais, administrativos e legislativos.

2. CONSIDERAES GERAIS SOBRE O AMICUSCURIAE


Para enfrentar o instigante tema proposto, indispensvel fixar algumas premissas.

2.1. ORIGENS
A traduo literal da expresso amicus curiae para o portugus amigo do tribunal
absolutamente vazia de significao jurdica.
Primeiro porque a expresso amigo do tribunal no guarda nenhuma relao com
outras figuras conhecidas pelo nosso direito processual civil. A palavra amigo s aparece
no nosso Cdigo de Processo Civil (CPC) para atestar casos de suspeio do magistrado (art.
135, I, do CPC) e, por extenso, dos auxiliares da Justia (art. 138) e, ainda, de suspeio de
testemunha (art. 405, 3, III). Definitivamente, nenhuma relao h com o tema aqui em
discusso.
Segundo porque, apesar da expresso latina, muito pouco claro que o instituto
tenha efetivamente surgido e se desenvolvido no direito romano. Quem o afirma so os
historiadores e os romanistas em geral. Alguns chegam a dizer que, no mximo, no direito
romano haveria algo prximo ao amicus curiae, o consilliarius1. No h, contudo, maior
desenvolvimento a respeito do assunto na doutrina que se voltou sobre o tema, brasileira
e estrangeira.

1. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 111-113. Consultar com proveito, tambm,
as consideraes de Ricardo Carlos Khler, Amicus curiae: amigos del tribunal, p. 1-4 e de Isabel da Cunha Bisch,
O amicus curiae, as tradies jurdicas e o controle de constitucionalidade, p. 17-19.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

25

O que certo no antigo direito ingls, o amicus curiae comparecia perante as cortes em
causas que no envolviam interesses governamentais na qualidade de attorney general
ou, mais amplamente, de counsels. Nessa qualidade, o amicus tinha como funo apontar e
sistematizar, atualizando, eventuais precedentes (cases) e leis (statutes) que se supunham,
por qualquer razo, desconhecidos para os juzes. comum, a respeito, falar que uma das
primeiras funes desempenhadas pelo amicus curiae era a de shepardizing. Essa palavra,
empregada at hoje, significa a funo de identificar os precedentes de cada caso, sua ratio
decidendi e sua evoluo2.
Tendo presente, ainda, o direito ingls, a doutrina menciona a figura expressamente no
Sculo XVII, mais precisamente no ano de 1686, em caso envolvendo Sir George Treby, que
foi convocado em um processo para se manifestar sobre o que havia decidido a respeito da
aprovao de uma dada lei em que ele havia participado do processo legislativo. Um outro
caso, ainda do Direito Ingls Coxe vs. Phillips (1736), em que o amicus curiae aparece como
um verdadeiro informante de que um dado casamento era fraudulento e que por isso um
determinado legado no podia ser concedido3. O interessante deste caso para o direito
processual civil brasileiro atual que ele pouco se assemelha ao que, em geral, tratado
como amicus curiae. Para ns, uma lide fraudulenta impe para o magistrado a extino
do processo com base no art. 129 do CPC ou, se transitada em julgado, o ajuizamento de
uma ao rescisria com fundamento no art. 485, III, do mesmo Cdigo, hiptese em que
cabe a lembrana quanto a estar legitimado para tanto o Ministrio Pblico (art. 487, III, b,
do CPC). A dificuldade , contudo, como o juiz ou Ministrio Pblico sabe que esto diante
de uma lide fraudulenta. O assunto, nessa perspectiva, seria tratado como meio de prova,
ao menos para o nosso direito atual. Nunca, contudo, como interveno de terceiro.
Menos ainda como amicus curiae.
Isabel da Cunha Bisch narra, a propsito, as alteraes para reavaliar e normatizar
o amicus curiae no sistema jurdico ingls a partir de 2001, iniciativa que deu origem
ao Amicus curiae protocol working group. Por intermdio daquele ato, o amicus curiae
converteu-se em Advocate to the Court4.

2. Cf. Blacks Law Dictionary, p. 1381.


3. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 114-115.
4. O amicus curiae, as tradies jurdicas e o controle de constitucionalidade, pp. 30-31. A transcrio do texto
referido est nas pginas 169-171 do trabalho.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

26

v. 34, jul./dez. 2014

No direito norte-americano, as origens do amicus curiae podem ser divididas em dois


grupos. No primeiro grupo esto dois casos em que, a nossos olhos, o amicus curiae agiu
como advogado do Estado. Em ambos, o representante judicial do Estado ingressou no
processo para a buscar a proteo de determinadas posies jurdicas do prprio Estado. A
referncia feita aos casos The Schooner Exchange vs. McFadden (1812) e Green vs. Biddle
(1823). No segundo grupo, j no sculo XX, sobretudo a partir dos anos 1970, o amicus
curiae sofre uma importante mutao. J no se admite apenas o amicus curiae pblico
(ou governamental) mas tambm o amicus curiae privado. Privado no sentido no s de
ser pessoa de direito privado (e no um representante do Estado como nos outros casos
mencionados) mas tambm de buscar a tutela de interesses prprios. Muitos criticam
tais intervenes, dada sua parcialidade. A admisso da interveno pelos Tribunais,
contudo, d-se porque de alguma forma, entende-se que os interesses em jogo no esto
suficientemente representados em juzo ao mesmo tempo em que no se cogita de outra
modalidade de interveno de terceiros ou, ainda, a impossibilidade de o processo passar
a tramitar como class action. Os casos indicados, em geral, pela doutrina so os seguintes:
Wyatt vs. Stickney (1972), EEOC vs. Boeing Co. (1985) e United States vs. Michigan (1987)5.
Para contornar os problemas derivados da parcialidade, h diversas regras de conteno,
inclusive relativas necessidade de o interveniente declarar o financiador (ou patrocinador)
de sua interveno. Variados Estados americanos, tanto quanto no plano federal, possuem
leis prprias para disciplinar esta modalidade interventiva6.

2.2. REFERENCIAIS DO INSTITUTO NO DIREITO BRASILEIRO


O confessadamente breve histrico anterior j permite lanar algumas questes que
merecem a devida ateno: o que (ou pode ser), para o direito brasileiro, amicus curiae?
Qual (ou pode ser) a sua funo processual? O que faz (ou pode fazer) o amicus curiae?
Temos necessidade de incorporar essa figura do direito estrangeiro?
A ltima questo , para fins desta breve exposio, a mais pertinente de todas: temos
mesmo necessidade de incorporar aquele instituto para o Direito Brasileiro? A resposta s
tem sentido de extremarmos a figura do amicus curiae de outras figuras de interveno de
terceiro que conhecemos e que no so to diversas daquelas admitidas pelos Cdigos

5. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 116-128.


6. Sobre o tema, v. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 125-126.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

27

de Processo Civil que foram influenciados na sua origem pelas leis espanholas. E nesta
tarefa absolutamente insuficiente querer estudar amicus curiae traduzindo a expresso
para o vernculo sem levar em conta qual a funo que, no direito estrangeiro, por ele
desempenhado. Tambm insuficiente querer catalogar a hiptese como uma interveno
de terceiro sui generis, diferenciada das demais, uma verdadeira interveno anmala.
Tais passos so importantes na empreitada cognitiva da figura como um todo, no h por
que negar, mas no bastam para responder s questes formuladas.
Para tanto, a maior parte dos referenciais de direito brasileiro que merecem exame
mais detido sequer se encontram no CPC que, no que diz respeito s modalidades de
interveno de terceiro, bastante hermtico e, sem dvida alguma, confessadamente
privatista e individualista. Certamente, no bastante relembrar da assistncia, da
oposio, da nomeao autoria, da denunciao da lide ou do chamamento ao
processo. Ainda que queiramos alargar esse rol para outras figuras codificadas que tratam
de interveno de terceiros como o caso do recurso de terceiro prejudicado, dos
embargos de terceiro e, at mesmo, das diversas formas de interveno de terceiro na
execuo tudo isso, insisto, insatisfatrio para compreender a funo que pode ser
desempenhada pelo amicus curiae no direito brasileiro.
Assim, o que cabe destacar so as seguintes previses legislativas que se afastam, por
completo, daquelas modalidades tradicionais de interveno de terceiro:
O art. 31 da Lei n. 6.385/1976 admite a interveno da CVM (Comisso de Valores
Mobilirios) em processos relativos ao mercado de capitais7.
Os capi dos arts. 57, 118 e 175, Lei n. 9.279/1996 tratam da possibilidade de interveno
do INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) nos processos em que se questione

7. a seguinte a redao do dispositivo legal: Art. 31. Nos processos judiciais que tenham por objeto matria
includa na competncia da Comisso de Valores Mobilirios, ser esta sempre intimada para, querendo, oferecer
parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimao. 1. A intimao far-se-
logo aps a contestao, por mandado ou por carta com aviso de recebimento, conforme a Comisso tenha,
ou no, sede ou representao na comarca em que tenha sido proposta a ao. 2. Se a Comisso oferecer
parecer ou prestar esclarecimentos, ser intimada de todos os atos processuais subsequentes, pelo jornal oficial
que publica expediente forense ou por carta com aviso de recebimento, nos termos do pargrafo anterior. 3
Comisso atribuda legitimidade para interpor recursos, quando as partes no o fizerem. 4. O prazo para os
efeitos do pargrafo anterior comear a correr, independentemente de nova intimao, no dia imediato quele
em que findar o das partes.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

28

v. 34, jul./dez. 2014

nulidade de patente, de registro de desenho industrial e de marca, respectivamente8.


O art. 118 da Lei n. 12.529/2011 trata da interveno do CADE (Conselho Administrativo
de Defesa Econmica) em todos os processos relativos a preveno e represso s infraes
contra a ordem econmica9.
O art. 49 da Lei n. 8.906/1994 admite a interveno da OAB (Ordem dos Advogados do
Brasil) para questionar em juzo (e fora dele) a escorreita aplicao do Estatuto da Ordem
dos Advogados do Brasil e da Advocacia10.
O art. 5 da Lei n. 9.469/1997 disciplina a interveno de pessoas jurdicas de direito
pblico (federais) independentemente da demonstrao de interesse jurdico para
esclarecer questes de fato e de direito, juntar documentos e memoriais e, ainda, recorrer11.
No mbito do controle de constitucionalidade, h duas regras importantes. O art. 7,
2, da Lei n. 9.868/1999 segundo o qual O relator, considerando a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado
o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Os
1 a 3 do art. 482 do CPC, nele introduzidos por iniciativa da mesma Lei n. 9.868/1999,
preveem, de forma mais ou menos similar, a possibilidade daquela interveno nos casos
em que a constitucionalidade discutida incidentalmente no processo12.

8. Todos os dispositivos legais tm a seguinte redao: A ao de nulidade de patente ser ajuizada no foro da
Justia Federal e o INPI, quando no for autor, intervir no feito.
9. Art. 118. Nos processos judiciais em que se discuta a aplicao desta Lei, o CADE dever ser intimado para,
querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.
10. a seguinte a redao do dispositivo legal: Art. 49. Os Presidentes dos Conselhos e das Subsees da OAB tm
legitimidade para agir, judicial ou extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposies ou os
fins desta Lei. Pargrafo nico. As autoridades mencionadas no caput deste artigo tm, ainda, legitimidade para
intervir, inclusive como assistentes, nos inquritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos,
os inscritos na OAB.
11. Art. 5. A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autores ou rs, autarquias, fundaes
pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais. Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de
direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica,
intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito,
podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese
em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.
12. a seguinte a redao dos precitados dispositivos codificados: 1. O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

29

O art. 14, 7, da Lei n. 10.259/2001 tambm prev a interveno de terceiros na


uniformizao de jurisprudncia que tem lugar nos Juizados Especiais Federais13, regra que
vinha repetida coerentemente no art. 19, 4, da Lei n. 12.153/2009 para os Juizados
Especiais das Fazendas Pblicas, vetada, contudo, quando da promulgao daquela Lei14.
O art. 3, 2, da Lei n. 11.417/2006 admite interveno de terceiros no processo que
objetiva a edio, reviso e cancelamento de Smula perante o Supremo Tribunal Federal15.
O 7 do art. 543-A do CPC, introduzido pela Lei n. 11.418/2006, aceita a interveno de
terceiros na identificao da repercusso geral dos recursos extraordinrios16, novidade
introduzida no direito brasileiro pela Emenda Constitucional n. 45/2004.
Similarmente e, com esta informao o rol conclui-se, o 3 do art. 543-C do CPC,
novidade trazida pela Lei n. 11.672/2008, admite a interveno de terceiros nos chamados
recursos especiais repetitivos17.

de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestarse no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do
Tribunal. 2. Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se,
por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal,
no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada
de documentos. 3. O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes,
poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades..
13. Se necessrio, o relator pedir informaes ao Presidente da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de
Uniformizao e ouvir o Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que no sejam
partes no processo, podero se manifestar, no prazo de trinta dias.
14. A redao do dispositivo era a seguinte: 4. Eventuais interessados, ainda que no sejam partes no processo,
podero se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias.. A despeito do veto, o melhor entendimento que a previso
da Lei n. 10.259/2001 seja suficiente para regrar a hiptese em todo o microssistema dos Juizados Especiais. A
respeito, v. o meu Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 215-216 e nota 146.
15. Eis a redao do dispositivo: 2. No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da
smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal..
16. a seguinte a redao do dispositivo: 6. O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a
manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal..
17. a seguinte a redao do dispositivo legal: 3. O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no
prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia..

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

30

v. 34, jul./dez. 2014

possvel e necessrio distinguir dois grupos diversos nas diversas previses


normativas mencionadas.
Nos casos enumerados das letras a a e, os intervenientes l previstos podem
ingressar no processo alheio fazendo-o em nome de sua prpria razo institucional de ser.
Atuam, por assim dizer, para demonstrar as especificidades de um ramo do direito, de uma
questo jurdica, para, enfim auxiliar o juiz a proferia uma deciso que leve em considerao
as peculiaridades daquela causa. Tanto que e coerentemente o interveniente
expressamente nominado (previsto) pela prpria norma jurdica que a autoriza.
Para c, importa tecer algumas observaes acerca da previso do art. 49 da Lei n.
8.906/1994.
A OAB, nos termos daquele dispositivo legal, intervm em processos para defender
prerrogativas de advogado, demonstrar qual a sua dinmica e como elas devem ser
observadas (ou no) em cada caso concreto. No atua propriamente em prol do advogado,
mas de suas prerrogativas. O interesse que informa a interveno no (e no pode ser)
um interesse prprio do advogado. Fosse assim, e estaramos a tratar das modalidades
tradicionais de interveno de terceiro.
Em todos os casos apontados nas letras a a j, alis, cabe distinguir com preciso,
que nada impede que a CVM, o INPI, o CADE, a OAB e as pessoas de direito pblico sejam
autores ou rus nas mais variadas situaes. Contudo, em tais casos, a sua atuao como
parte afasta, por definio, a sua atuao como terceiro e, consequentemente, nada haver
para ser destacado com relao ao tema proposto. Definitivamente, as dificuldades
anunciadas a ttulo de amicus curiae no se pem naqueles casos.
Nas demais hipteses, indicados nas letras f a j, a previso legislativa no clara
sobre quem pode intervir, limitando-se a admitir a interveno genrica de terceiros.
E quem o terceiro que atuar no controle da constitucionalidade, na fixao de teses
jurdicas no mbito dos Juizados Especiais na identificao da repercusso geral ou, ainda,
nos recursos especiais repetitivos? As regras no esclarecem. E seriam estes intervenientes
amici curiae? A resposta parece ter que ser positiva. At por excluso: se no forem amici
curiae, o que seriam? Meros terceiros? A resposta , claramente, insatisfatria. Em tais casos,
a bem da verdade, o sujeito ou ente que pretender intervir far toda a diferena para
justificar a razo de ser daquela interveno. Com as devidas ressalvas e cuidados, sempre

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

31

necessrios, quando se pretende importar figuras do direito estrangeiro para o direito


nacional, so hipteses similares que a doutrina inglesa e norte-americana tratam quando
expem a fora dos precedentes. A fixao (ou definio) dos precedentes pressupe
alguns autores, a discusso exaustiva dos argumentos favorveis ou desfavorveis de uma
tese e, por isto, quanto mais desses argumentos fizerem-se representar em juzo, tanto
melhor18.
Tais casos so explicitamente mais amplos do que os anteriores at pela falta de
identificao do interveniente. constatar, alis, a quantidade de intervenes que, quele
ttulo, so diariamente pleiteadas no mbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justia. A nica ressalva que me parece fundamental de ser feita em relao
s intervenes no mbito do Supremo Tribunal Federal (em especial com relao
identificao da repercusso geral) diz respeito ao chamado Plenrio Virtual. O emprego
das mais recentes tecnologias no podem alijar os pretendentes interveno do processo
decisrio. Mesmo que em ambiente virtual, eles tm o direito de participar e participar
no sentido de influenciar a deciso que ser proferida em um sentido ou em outro.
Assim, o chamado Plenrio Virtual tem que permitir as intervenes a tempo de todos os
Ministros terem acesso a elas e, por isso, levar em considerao os argumentos favorveis e
os argumentos desfavorveis num sentido e no outro.

2.3. GENERALIZANDO O AMICUSCURIAE NO DIREITO


PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
A esta altura da exposio, novas perguntas se apresentam: possvel (ou desejvel)
generalizar a previso das regras j destacadas? So, todas elas e indistintamente, hipteses
de interveno de amicus curiae? H alguma relao entre o que descrito na Inglaterra h
quatrocentos anos e aquilo que est ocorrendo no direito brasileiro da atualidade?
Para enfrentar as novas questes, pertinente fixar duas premissas.
A primeira a constatao, que no me parece possvel de ser seriamente contestada,
de que a concepo que se passou a ter da norma jurdica e do papel da interpretao dos
dias de hoje muito diversa da que era a tradicional de outrora. que alguns setores da
doutrina vm chamando (corretamente) de crise do legalismo. De forma extremamente

18. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 528-533.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

32

v. 34, jul./dez. 2014

simplificada, esta crise deve ser entendida como a preconcepo de que o texto da
lei no corresponde norma jurdica, esta sempre dependente de necessria e prvia
interpretao. Assim, o dogma tradicional de que o juiz a boca da lei cai por terra19.
A valorao passa a ser elemento integrante (e consciente) da interpretao (criao) da
norma jurdica. E como garantir que os valores pessoais do magistrado ou da magistrada
no influenciem a interpretao a ser dada norma jurdica? Ou eles podem influenciar,
desde que o faam de maneira virtuosa?
A segunda premissa o papel que, gradativamente, os precedentes judiciais vm
ocupando no direito brasileiro. No que estejamos migrando em direo a common law,
afirmao to simplista como comum de ser feita nos dias hoje, definitivamente no me
parece ser este o fenmeno aqui identificado. O que cabe relevar, independentemente da
existncia, ou no, desta migrao ou, quando menos, de uma maior influncia do sistema
jurdico tpico dos ordenamentos de common law, que o direito constitucional e o direito
infraconstitucional brasileiro passaram a admitir, de maneira expressa, o carter vinculante
de determinadas decises emanadas do Supremo Tribunal Federal. E de forma mais
ampla e mais generalizada, o carter persuasivo das decises de todos os demais Tribunais
tm sido uma constante nas mais recentes reformas empreendidas no atual CPC20. Esta
tendncia, a meu ver, conduz ao que consta do Projeto de novo CPC que estipula como
diretriz que Os tribunais, em princpio, velaro pela uniformizao e pela estabilidade da
jurisprudncia, observando-se o seguinte: (...) III a jurisprudncia pacificada de qualquer
tribunal deve orientar as decises de todos os rgos a ele vinculados; IV a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decises de todos
os tribunais e juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os princpios da
legalidade e da isonomia;21.

19. So diversos os autores que se debruaram sobre o tema. Por todos, v. Karl Engisch, Introduo ao pensamento
jurdico, p. 235-236, e Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 379-389, 406-413 e 445-450 e, nas letras mais
recentes, Eros Roberto Grau, Por que tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do direito e dos princpios),
p. 32-33 e 61-65. De minha parte, tomo a liberdade de enviar o leitor ao que expus em meu Amicus curiae no
processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 49-73.
20. Essa distino bem desenvolvida por Jos Rogrio Cruz e Tucci, Precedente judicial como fonte do direito, p.
304-312 e, mais recentemente, em Parmetros de eficcia e critrios de interpretao do precedente judicial, p.
11, e Rodolfo de Camargo Mancuso, Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, p. 426-447.
21. O texto corresponde ao art. 882 do PLS n. 166/2010, aprovado no Senado Federal. No Projeto aprovado na
Cmara dos Deputados, ele reaparece no art. 521, com modificaes e em contexto diverso: no mais inserido
na disciplina dos Tribunais, mas ao lado da da sentena. Para o confronto entre as duas proposies, v. o meu
Projetos de novo Cdigo de Processo Civil: comparados e anotados Senado Federal (PLS n. 166/2010) e Cmara

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

33

evidente que ambas as premissas convidariam, a todos ns, a polemiz-las, questionlas e, at mesmo, a neg-las. Para c, contudo, basta destac-las e aceit-las como dado do
nosso atual sistema jurdico. Aceitao acrtica, certo, mas aceitao. Feita esta ressalva e
expostas as premissas, cabe enfrentar as questes formuladas.
O fato que o aporte de elementos valorativos ou, quando menos, informativos, e
os impactos da fixao de um precedente ou at mesmo a existncia de outros dispersos
pelo sistema funo que, bem entendidas as origens do amicus curiae na Inglaterra e nos
Estados Unidos, eram por ele desempenhadas na j mencionada funo do shepardizing.
Por incrvel que parea, esta uma funo que as previses normativas apontadas nas
letras f a j do item 3, supra, querem autorizar. certo que a tecnologia atual facilita
e muito a identificao de julgados e de precedentes. Mas o problema no s
de identificao, mas, muito mais do que isto, de aplicao; de interpretao das normas
jurdicas em geral, inclusive diante de eventuais precedentes, at para verificar se eles
se aplicam ou no ou se devem ser mantidos ou no. E esta funo, a de aplicao e de
interpretao ainda releva a importncia de ser feita por algum que no necessariamente
sejam as partes ou o prprio magistrado.
Assim, os terceiros identificados naquelas previses legislativas acabam, de alguma
forma, colaborando com a produo dos precedentes da nossa jurisprudncia, cientes
que tais precedentes, porque o so, podero ser empregados em casos futuros atingindo
um nmero sem fim de pessoas e situaes que no necessariamente tm condies de ser
avaliados no julgamento do caso concreto. como se tais pessoas ou situaes ganhassem,
com a efetiva participao de tais terceiros, uma voz no processo atual e pendente, uma voz
que permitir uma mais adequada, porque mais discutida, mais pensada, mais valorada,
interpretao das normas jurdicas diante das diversas situaes e pessoas que ela quer
disciplinar.
nesse contexto e com os olhos voltados ao direito brasileiro que cabe enfatizar o
que venho chamando de modelo constitucional do direito processual civil e a necessidade
de toda a dogmtica do direito processual civil ser reformulada, qui reconstruda, a
partir da Constituio Federal22. Neste sentido, o princpio do contraditrio ganha novos

dos Deputados (PL n. 8.046/2010), p. 441-443.


22. esta a proposta que anima a construo de meu Curso sistematizado de direito processual civil. Expresso

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

34

v. 34, jul./dez. 2014

contornos, uma verdadeira atualizao, transformando-se em colaborao, cooperao


ou participao23. E colaborao, cooperao ou participao no sentido de propiciar,
em cada processo, condies ideais de deciso a partir dos diversos elementos de fato e
de direito trazidos perante o magistrado para influenciar sua deciso. Um contraditrio
substancial, portanto; no um contraditrio como (mero) sinnimo de defesa ou de
resistncia, um contraditrio formal, como mera posio jurdica processual. Contraditrio,
o caso de enfatizar, como possibilidade de participao para influenciar na convico do
magistrado ou da magistrada. Influenciar no melhor sentido do Estado Democrtico de
Direito. No no sentido de buscar a unanimidade do pensamento mas o consenso sobre
os temas postos para discusso. Nesse sentido, o nosso amicus curiae (s pode ser) um
agente do contraditrio no sentido de colaborao. Um agente que aporta elementos de
fato e de direito para dentro do processo para viabilizar uma deciso que leve em conta tais
elementos; um agente da valorao inerente interpretao da norma jurdica; um agente
voltado construo discutida de precedentes judiciais.
Vejo o amicus curiae, por tais razes, com um ponto de contato entre a dicotomia
usualmente feita pela nossa doutrina entre o direito processual individual e o direito
processual coletivo.
Com efeito, no direito processual civil individual, entre Caio e Tcio, so previstas e
aceitas diversas modalidades de interveno de terceiro. No entanto, Trcio, quando
pretende intervir nestes processos pretende a tutela de um direito seu, ainda que os
contornos de seu direito dependam da definio de um direito alheio. So intervenes
nitidamente egosticas, voltadas tutela (sempre no sentido de proteo) de direito prprio.
No direito processual coletivo, o fenmeno ocorre de maneira diversa. E nem poderia
ser diferente pela necessria diferenciao do direito material quando existente como tal
no plano material ou, quando menos, tratado de forma coletiva. Desta forma, concebvel
modalidades de interveno diferentes sem a preocupao individualista de proteo de
direito prprio. Pode-se pensar em tutelar direito alheio que sequer pode ser subjetivado
em algum em determinado instante. esta a grande chave de compreenso do problema
da legitimao no mbito do direito processual coletivo e que afeta, evidentemente, no

no sentido do texto o que consta das p. 119-244 do vol. 1, dedicado construo da teoria geral do direito
processual civil, que venho denominando neoconcretista.
23. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 84-90.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

35

s a identificao de quem pode ser condutor do processo (no sentido tradicional de


autor) mas tambm e em idntica proporo quem pode pretender intervir naquele
processo e a que ttulo.

2.4. CONFRONTO COM PARADIGMAS DO DIREITO PROCESSUAL


CIVIL TRADICIONAL
usual, repito, a afirmao de que o amicus curiae interveno sui generis ou
anmala de terceiros. Isto, contudo, , antes de tudo, mera constatao. Pouco cientfica,
alis. S merece respeito na medida em que consegue distinguir uma ou mais figuras de
outra. necessrio, contudo, ir alm. Ser sui generis ou anmalo , neste sentido, meio do
caminho, no ponto de chegada. o caso de chegar aonde o caminho quer (ou, quando
menos, pode querer) nos levar.
To mais importante a lembrana desta meia conceituao diante do que acabei de
acentuar. A distino entre o direito processual individual e o direito processual coletivo
e o ponto de contato anteriormente destacado ficam mais evidentes quando comparamos
as informaes at aqui disponibilizadas com alguns referenciais existentes no nosso
direito processual civil, alguns paradigmas de anlise, portanto.
De todas as comparaes possveis de serem feitas no mbito do direito processual civil
brasileiro, a mais proveitosa para o tema com relao funo de fiscal da lei ou custos
legis desempenhada tradicionalmente pelo Ministrio Pblico (arts. 81 a 85 do CPC).
Particularmente, estou convencido de que no me parece coincidncia a tradio do
direito ingls e do direito norte americano no conhecerem, pelo menos com os contornos
do nosso, figura prxima ao custo legis. Lembrando de um dos casos reputados como
precedentes para as origens e desenvolvimento do amicus curiae (v. item 1, supra), o da
coluso das partes para enganar o marido, o papel por ele desempenhado tpico caso de
interveno do custos legis para ns. O nosso direito admite, at, repito, a legitimidade para
o Ministrio Pblico para ao rescisria na hiptese de haver coluso das partes (art. 487, II,
b, do CPC). A proximidade das duas figuras, pelo menos em tais casos, impressionante.
Iria alm: se coubesse doutrina norte-americana examinar a funo desempenhada
pelo nosso Ministrio Pblico no seu mister de fiscal da lei ele certamente seria classificado
como amicus curiae publico ou governamental em oposio ao que l chamado de

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

36

v. 34, jul./dez. 2014

amicus curiae privado24. E certamente chamariam a ateno as hipteses acima arroladas


nas letras a a e, levando em conta as finalidades interventivas previstas em cada um
daqueles dispositivos legais.
Quanto s variadas intervenes de terceiro que conhecemos, a sua distino com
o amicus curiae repousa mais e por mais paradoxal que possa parecer no direito
material do que no direito processual.
Sim, porque o interesse jurdico que justifica a interveno de um assistente (o simples
ou o litisconsorcial) um interesse prprio, verdadeiramente egostico. O assistente
intervm para defender interesse prprio. E se destacamos a circunstncia de ele atuar
em prol de uma das partes e em detrimento da outra, o que o move a faz-lo o seu
prprio direito, ainda que o direito dependa da existncia de outro direito perante outro
sujeito25. Ele, o assistente, no altrusta; muito pelo contrrio26. Fosse e certamente no
teria legitimidade para intervir no processo. No, ao menos, na perspectiva do direito
processual civil individual.
Idntica orientao cabe para as demais modalidades de interveno de terceiro
classificadas como tais pelo CPC. a situao de direito material prpria que justifica, em
todos os casos, a interveno. O terceiro intervm para a tutela de direito prprio ainda
que, que isso fique bem claro, a tutela de seu direito dependa da tutela do direito alheio.
Mesmo em tais casos, contudo, de direitos prprios, subjetivados, se est tratando.
A concluso igual para as modalidades de interveno de terceiro dispersas no CPC

24.
. Sobre esta classificao na doutrina norte-americana, v. o meu Amicus curiae no processo civil
brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 471-476.
25.
. Questo interessante, alis, a que distingue a assistncia simples da assistncia litisconsorcial na
intensidade do direito discutido em juzo entre as partes. Quando a influncia indireta (mediata), a hiptese
de assistncia simples. Quando a influncia direta (imediata), a hiptese de assistncia litisconsorcial.
Demorei-me nessa demonstrao em outros trabalhos, aos quais envio o interessado: Partes e terceiros no
processo civil brasileiro, p. 164-167 e, mais resumidamente, em meu Curso sistematizado de direito processual
civil, vol. 2, tomo I, p. 461-462.
26.
. Raciocnio similar desenvolvido por Ricardo Carlos Khler (Amicus curiae: amigos del tribunal,
p. 236) para o direito argentino, distinguindo o interesse do amicus curiae do interesse que justifica a
intervencin voluntaria y adhesiva daquele direito. Esa situacin en nada se asemeja a la del amicus curiae,
quien admas slo (segn la legislacin vigente) interviene en causas donde a priori existe un inters pblico,
o al menos general, y siempre ajeno, mientras que el terceiro, al incorporarse al proceso, en adelante sostendr
una posicin em defensa de un inters proprio..

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

37

que mencionei anteriormente: recurso de terceiro prejudicado, embargos de terceiro


e as intervenes durante a execuo (adjudicao por terceiro, concurso de credores,
intimao de credores com garantia de direito real e assim por diante).
hora de expor duas concluses.
A primeira: a comparao do custos legis e do amicus curiae a nica que viabiliza maior
reflexo. O desafio que se pe para ns, contudo, no confundirmos a funo do custos
legis com funo a ser desempenhada pelo Ministrio Pblico. Menos ainda em carter de
exclusividade. O que quero dizer com a afirmao que para a comparao renda frutos,
precisamos deixar de entender que o Ministrio Pblico o nico rgo que pode ser
custos legis. Qualquer entidade pblica pode desempenhar aquele papel para a tutela de
interesses que justifiquem a sua interveno em situaes similares, em consonncia com
suas finalidades institucionais.
A mim me parece muito claro que o mesmo papel tradicionalmente reservado para o
Ministrio Pblico para atuar na qualidade de custos legis pode (e deve) ser desempenhado
(passar a ser desempenhado) por outros entes com a mesma vocao altrusta do
Ministrio Pblico. neste contexto que a interveno da CVM, do INPI, do CADE e, o que
mais interessa para c, da OAB nos termos dos dispositivos legais destacados merece ser
reexaminada ou, atrevo-me a afirmar, reconstruda. A interveno das prprias pessoas de
direito pblico nos termos do art. 5 da Lei n. 9.469/1997 no pode ser descartada para
esse mesmo fim, ainda que seja relevante distinguir, em tais casos, os chamados interesses
pblicos primrios dos interesses pblicos secundrios27.
No se trata de tirar nada do Ministrio Pblico e, muito menos, de apequenar aquela
instituio. Longe disto. Trata-se, bem diferentemente, de reconhecer que h valores
diversos e dispersos na sociedade civil organizada e no Estado brasileiro cujo modelo
Democrtico de Direito e que h mais de um legtimo portador de tais valores, inclusive
para o ambiente jurisdicional. H, esta a verdade, outros atores sociais e governamentais
que devem atuar ao lado do Ministrio Pblico e sem prejuzo de sua prpria atuao.
a interpretao que mais se afina ao modelo constitucional do direito processual
civil. soluo que, no coincidentemente, harmoniza-se com a chamada legitimao

27. Para essa discusso, v., por todos, Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 32-33.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

38

v. 34, jul./dez. 2014

concorrente e disjuntiva, tpica do nosso direito processual coletivo28.


A segunda concluso: a qualidade do interesse que justifica a interveno do amicus
curiae totalmente diversa daquela que justifica todas e quaisquer modalidades de
interveno de terceiro que o nosso direito processual civil conhece. O amicus curiae
(tem que ser) altrusta. o que basta para extremar a razo de sua interveno com a do
assistente e demais intervenientes nos moldes tradicionais.
A diferena geralmente negligenciada pela nossa doutrina entre interesses e
direitos pode (e deve) ser mais bem examinada a este propsito29. Aceitando o que
at aqui expus, o amicus curiae aparece como portador de verdadeiros interesses e no
de direitos propriamente ditos. Justamente porque ele, o amicus curiae, no defende, por
definio, direito seu, uma situao jurdica prpria sua, que ele prprio possa usufruir
direta ou indiretamente. A afirmao mostra-se bastante acertada na anlise da doutrina
norte-americana que entende que a interveno do amicus curiae justifica-se para suprir,
de alguma maneira, um problema de sub-representao de interesses que podem ser
afetados com a deciso a ser tomada.
Nesse sentido, o interesse do amicus curiae no (e nem pode ser) um interesse jurdico
no sentido que conhecemos para as intervenes de terceiro em geral, destacadamente
nos casos de assistncia. Mas tambm no (ou pode no ser) bastante para ser um
interesse coletivo porque, fosse assim, o amicus curiae promoveria, ele prprio, uma ao
coletiva. S que, se assim fosse, ele seria autor e no terceiro que pretende intervir. esta
a razo pela qual proponho que compreendamos o interesse que autoriza a interveno
do amicus curiae de maneira diversa, como interesse institucional, que se localiza a meio
termo entre o interesse jurdico e o interesse coletivo30. Por isso a referncia que fiz h
pouco sobre o interesse do amicus curiae representar um ponto de contato entre o direito
processual individual e o direito processual coletivo. No se trata, evidentemente, de
querer inventar rtulos ou expresses para se sobrepor a outras. No h, na iniciativa,

28. Legitimao concorrente e disjuntiva porque qualquer um dos colegitimados pode tomar a iniciativa de
demandar em juzo independentemente da concordncia ou cincia dos demais. Para o assunto, v. Rodolfo de
Camargo Mancuso, Ao civil pblica, p. 117-120.
29. Para formulaes recentes dessa distino na doutrina estrangeira, v. Osvaldo A. Gozaini, La legitimacin en
el proceso civil, p. 217-255.
30. Para essa demonstrao, v. o meu Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 412467.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

39

nenhum nimo de inventar modismos ou neologismos. Trata-se, antes e muito mais


profundamente, de dar nomes novos a realidades jurdicas totalmente novas. A proposta
quer, por isso mesmo, ser a mais cientfica possvel.
Em suma, o que caracteriza a interveno do amicus curiae um interesse institucional,
qualitativamente diverso do interesse jurdico, tpico das modalidades tradicionais
de interveno de terceiro do direito processual civil brasileiro. E, confirmando o que
j acentuei, a enorme distino entre uma e outra classe de interesses reside no plano
material e no no processual31. Por isto, alis, a aproximao com o direito processual
coletivo mostra-se to relevante e to importante. O contexto de anlise dos institutos
processuais no mbito do direito processual coletivo mais adequado para o estudo do
amicus curiae. Pelo menos para a construo da figura no direito brasileiro.
Chegando a este ponto, resta uma ltima pergunta a ser respondida: possvel
generalizar o instituto para alm das previses normativas j destacadas?
A resposta s pode ser positiva. A interveno do amicus curiae, bem entendida a sua
razo de ser, deriva direta e imediatamente do princpio do contraditrio devidamente
compreendido e reconstrudo a partir do modelo constitucional do direito processual
civil, levando-se em conta, como no pode deixar de ser, os valores nsitos ao modelo de
Estado brasileiro, Democrtico e de Direito.

2.5. CONCLUSES PARCIAIS


O amicus curiae, tal qual tem sido vivenciado na prtica forense cotidiana do
direito processual civil brasileiro, em especial no mbito do controle concentrado de
constitucionalidade, tem muito pouco do que descrito em suas origens do direito ingls
ou do direito norte-americano.
Duas so e tm sido as funes que o amicus curiae tm desempenhado entre
ns: a primeira a de fornecer subsdios para a interpretao valorativa (conscientemente
valorativa) do direito. A segunda a de fomentar o debate exaustivo dos argumentos

31. At porque, do ponto de vista processual, nada h de errado, muito pelo contrrio, segundo penso, em
adotarmos, enquanto no h lei prpria para disciplinar a interveno do amicus curiae a disciplina que o prprio
CPC reserva para o assistente para aquela mesma finalidade. Para essa discusso, v. Amicus curiae no processo
civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 482-485.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

40

v. 34, jul./dez. 2014

favorveis e desfavorveis de uma dada tese jurdica naqueles casos em que, com ou sem
efeitos vinculantes, so gerados precedentes. A qualidade do precedente depende de
vrios aspectos, mas tambm e em primeiro plano , da sua adequada, necessria e
exaustiva fundamentao e de sua capacidade de eliminar problemas pretritos e futuros32.
O amicus curiae j tem se mostrado um importante agente processual no desempenho
de tais tarefas. Ele faz as vezes de um representante de toda uma massa de interesses
dispersos na sociedade civil e no prprio Estado perante o Poder Judicirio. Tpica forma
de manifestao em um Estado Democrtico de Direito, portanto.
O amicus curiae, nesse sentido, apresenta-se como verdadeiro interlocutor
hermenutico, no sentido de viabilizar o inafastvel dilogo que deve existir na construo
da norma jurdica a partir de seu texto.
Tanto mais importante a concluso anterior na medida em que se constata que
nossas leis mal so aprovadas pelo Congresso Nacional e sancionadas pelo(a) Presidente
da Repblica e so questionadas, quanto sua constitucionalidade, perante o Supremo
Tribunal Federal. O mesmo raciocnio pertinente para os diplomas legislativos anteriores
Constituio de 1988 tendo em conta a finalidade que tem sido reconhecida s arguies
de descumprimento de preceito fundamental. O Supremo Tribunal Federal, nesse contexto,
tem sido insistentemente procurado para declarar de que maneira, em que sentido ou em
que extenso o texto normativo anterior Constituio atual foi por ela recepcionado e,
sob seus ditames, deve ser interpretado para ser aplicado.
No desarrazoado, portanto, entender que h um ntido deslocamento do debate
poltico do Legislativo e do Executivo para o Judicirio. Para o que interessa para o
presente ensaio, o amicus curiae tem condies de realizar, perante o Estado-juiz, a mesma
representao que, direta e indiretamente, faz-se perante o Estado-legislador e o Estadoadministrao. O mesmo lobby no sentido corretamente contextualizado, lcito e

32. No particular, sugeri em uma das reunies de que participei na Cmara dos Deputados a respeito do Projeto
de novo Cdigo de Processo Civil que fosse inserida regra exigindo que todos os argumentos favorveis e
desfavorveis a determinada tese fossem expressamente enfrentados para fins de fixao do precedente. o
que est no art. 994, 3, do Projeto aprovado na Cmara dos Deputados, para o incidente de resoluo de
demandas repetitivas, que tem a seguinte redao: O contedo do acrdo abranger a anlise de todos os
fundamentos concernentes tese jurdica discutida.. Para uma primeira anlise daquela proposio, v. o meu
Projetos de novo Cdigo de Processo Civil: comparados e anotados Senado Federal (PLS n. 166/2010) e Cmara
dos Deputados (PL n. 8.046/2010), p. 471.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

41

tico da palavra, evidentemente , que desejvel que se faa perante o Legislador e o


Administrador Pblico feito (passa a ser feito) perante o Judicirio33. Os mesmos grupos
de presso que agem perante aqueles Poderes passam a agir e querer agir perante o
Judicirio. A interveno do amicus curiae permite e viabiliza o exerccio dessa legtima
presso poltica. Ela tem o condo de canalizar a discusso dos interesses contrapostos e
que existem dispersas na sociedade civil e no prprio Estado.
E se certo que as intervenes de amicus curiae avolumam-se no Supremo Tribunal
Federal e sua interveno encontrou lugar perfeito para bem se realizar nas audincias
pblicas, cuja designao expressamente prevista no art. 9 da Lei n. 9.868/199934,
que disciplina a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade35, suas possibilidades no se esgotam naqueles casos. Todo o
Judicirio, desde sua primeira instncia, j hoje chamado a interpretar valorativamente
a norma jurdica. lembrar dos diversos casos em que o Judicirio convocado para
controlar polticas pblicas ou para interferir em contratos de massa. Todo ele, desde a
primeira instncia, gera precedentes que querem, em alguma medida, influenciar casos
futuros. lembrar do art. 285-A do CPC e da atuao admitida do Relator no mbito dos
Tribunais, por exemplo, pelo art. 557 do CPC. Isso sem falar do controle incidental de

33. A comparao conhecida da doutrina norte-americana como evidencio em meu Amicus curiae no processo
civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 585-587. Tambm Isabel da Cunha Bisch, O amicus curiae, as tradies
jurdicas e o controle de constitucionalidade, p. 141-147, debrua-se no estudo do tema dessa perspectiva.
34. Art. 9. Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros,
e pedir dia para julgamento. 1. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de
fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes
adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para,
em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2. O relator
poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais
acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. 3. As informaes, percias e audincias
a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do
relator..
35. Os exemplos so muito variados e todos, sem exceo, pertinentssimos. Basta, para fins ilustrativos, lembrar
da questo do aborto dos fetos anencfalos, da pesquisa de clulas tronco e da importao de pneus usados.
Em todos estes casos, houve diversas intervenes de amicus curiae e em todos eles realizaram-se audincias
pblicas com representantes bem definidos dos interesses contrapostos em discusso. Das mais recentes,
merece destaque a audincia pblica designada pelo Ministro Luiz Fux nas aes diretas de inconstitucionalidade
voltadas para questionar dispositivos da Lei n. 12.485/2011 que regulamenta a comunicao audiovisual de
acesso condicionado (ADIs 4.679, 4.747 e 4.756), oportunidade em que foram ouvidos trinta especialistas sobre
o mercado de TV por assinatura.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

42

v. 34, jul./dez. 2014

constitucionalidade, da identificao de repercusso geral no recurso extraordinrio e dos


recursos especiais repetitivos. Nesse sentido, a evoluo j experimentada pelo direito
processual civil brasileiro, impe a admisso do amicus curiae como agente de legitimao
de tais decises jurisdicionais.
O Projeto de novo CPC generaliza a admisso do amicus curiae em todos os nveis de
atuao do Poder Judicirio, apresentando uma disciplina bem completa do instituto
que permitir a consecuo de seus fins, razo nica de ser de sua interveno36. Mesmo
sem qualquer inovao legislativa e, mais do que isso, antes mesmo dela para essa
demonstrao, alis, que se volta o trabalho de minha autoria referido ao longo de todo
esta Opinio , no h como perder de vista que o amicus curiae j uma realidade no
direito processual civil brasileiro37.
O amicus curiae, assim, permite um dilogo constante (e indispensvel) entre a
sociedade civil, o Estado e o Poder Judicirio. O juiz tem que ouvir a sociedade civil e os
outros setores do Estado para bem decidir a norma jurdica hoje produzida, inclusive por

36. O texto aprovado no Senado Federal o seguinte: Art. 322. O juiz ou o relator, considerando a relevncia
da matria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercusso social da controvrsia, poder, de
ofcio ou a requerimento das partes, solicitar ou admitir a manifestao de pessoa natural ou jurdica, rgo ou
entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimao. Pargrafo
nico. A interveno de que trata o caput no importa alterao de competncia, nem autoriza a interposio
de recursos.. No Projeto aprovado pela Cmara dos Deputados, a proposta tem o seguinte teor: Art. 138. O
juiz ou o relator, considerando a relevncia da matria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a
repercusso social da controvrsia, poder, por deciso irrecorrvel, de ofcio ou a requerimento das partes ou
de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestao de pessoa natural ou jurdica, rgo ou
entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimao. 1. A
interveno de que trata o caput no implica alterao de competncia, nem autoriza a interposio de recursos,
ressalvada a oposio de embargos de declarao. 2. Caber ao juiz ou relator, na deciso que solicitar ou
admitir a interveno de que trata este artigo, definir os poderes do amicus curiae. 3. O amicus curiae pode
recorrer da deciso que julgar o incidente de resoluo de demandas repetitivas.. Para o confronto entre as duas
proposies, v. o meu Projetos de novo Cdigo de Processo Civil: comparados e anotados Senado Federal (PLS
n. 166/2010) e Cmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010), p. 185-186.
37. O que positivo dos textos propostos e o mrito de sua proposio encontra-se desde o Anteprojeto
elaborado pela Comisso de Juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux e relatada pela Professora Teresa Arruda
Alvim Wambier que sua aprovao eliminar a descrena dos mais cticos quanto a ser o amicus curiae uma
realidade entre ns, mesmo fora e longe das previses normativas j existentes. Uma vez aprovado o novo CPC,
mesmo aqueles que no entendem bastante compreender que as diretrizes e estruturas fundamentais do direito
processual civil decorrem diretamente da Constituio Federal, no tero escolha seno admitir a possibilidade
da interveno do amicus curiae.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

43

causa de sua predisposio a fixar precedentes. Talvez ele precise ouvir a sociedade civil e
variadas parcelas do Estado at para ter no s maior conhecimento (no sentido tcnico da
palavra), mas tambm maior conforto (no sentido comum do termo) para decidir. Para, em
suma, interpretar devida e legitimamente a norma jurdica38.
O resultado dessas intervenes e de sua inegvel (e inadivel) generalizao o melhor
funcionamento do sistema jurdico (e no somente judicirio) como um todo. buscar
maior segurana e previsibilidade jurdicas e, consequentemente, uma maior efetividade
do direito. No se trata, cabe o destaque, de efetividade do processo. A expresso, bem
pensada, est equivocada (e sempre esteve), est fora de contexto (e sempre esteve),
apesar de consagradssima na nossa doutrina e na estrangeira. A efetividade (s pode
ser), na perspectiva que realmente interessa, do direito material. Os atributos e qualidades
do processo so de ordem diversa. O amicus curiae , indubitavelmente, instrumento da
efetividade do direito orgnica e sistematicamente pensado e, nessa medida, instrumento
da eficincia processual. O que se quer no celeridade pura e simplesmente, celeridade
como fim em si mesma considerada; mas qualidade da prestao da tutela jurisdicional;
no um tempo mnimo, qui irreal, de resoluo dos conflitos.
esta forma de entender e aplicar, no atual estgio do direito processual civil brasileiro,
o amicus curiae. No h por que negligenci-la e no h porque querer um processo mais
rpido, pura e simplesmente, mais rpido sem a necessria qualidade da deciso judicial
sempre e invariavelmente um precedente? que a participao do amicus curiae nos
mais variados processos, em todos os graus de jurisdio, pode viabilizar. esta qualidade
que tem o condo de mais adequadamente impor os ditames do direito material perante
a sociedade civil e o prprio Estado, estimulando sua previsibilidade e a segurana jurdica.

38. Se todo texto suscetvel de uma leitura ideolgica, que lhe d sentido real, se se pode atribuir intenes
semnticas a quem o criou, a tarefa interpretativa deve ir ao encontro dessas prticas histricas e reais,
recuperando o sentido ideolgico do texto, para nele revelar o que est encoberto, descobrir onde se situam
social e historicamente aqueles que falam pela lei, enfim, para descortinar a quem ela est destinada a servir
revelar o processo da vida que lhe d sentido, rompendo com a alienao. S assim se lograr a emancipao
poltica do ser humano, destinatrio de todas as leis, em seu processo de desenvolvimento e de dignificao
da vida natural, integrante de um mundo plural, diverso e biodiverso. (Luis Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho, Estado de Direito e deciso jurdica: as dimenses no jurdicas do ato de julgar, p. 119-120).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

44

v. 34, jul./dez. 2014

3. O IASP COMO AMICUSCURIAE


Aps todas as consideraes tericas que ocupam os nmeros anteriores e que
querem justificar de forma resumida mas escorreita, o atual estgio do instituto em foco
no direito brasileiro , cabe a reflexo que justifica a presente manifestao. Pode o
IASP postular seu ingresso na qualidade de amicus curiae em processos jurisdicionais e
administrativos?
A resposta, no meu sentir, positiva.
No trabalho tantas vezes referido ao longo desta exposio, tive oportunidade de
concluir que todo aquele que, de acordo com o ordenamento jurdico brasileiro, tem
legitimidade para o ajuizamento de aes coletivas tem tambm legitimidade para atuar
na qualidade de amicus curiae.
Mas no s. Todo aquele, pessoa jurdica ou natural, que demonstrar ser um adequado
portador de interesses institucionais pode pretender sua interveno na qualidade de amicus
curiae, ainda que no possa ostentar o status de legitimado para as aes coletivas.
Assim, por exemplo, um professor, em funo do respeito acadmico que possui na
academia e na sua rea de atuao; um jurista; uma Organizao No-Governamental e
uma entidade governamental no prevista nas previses normativas destacadas, inclusive
no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. O que necessrio para
admitir a interveno que aquele que pretende intervir mostre-se adequado portador de
interesses institucionais fora do plano processual e demonstre a importncia de aqueles
mesmos interesses interferirem, em alguma medida, no que est posto para discusso
perante o Estado-juiz, administrador ou legislador.
Medida importante para aquilatar o interesse institucional a imparcialidade do
amicus curiae. A hiptese de imparcialidade, vale a pena frisar, e no de neutralidade.
Neutro quem deve ser o magistrado e s ele. O amicus curiae deve ser imparcial no sentido
de que o processo no o afeta (e no deve afetar) diretamente; no sentido de que no
afeta (e no deve afetar) direito seu. evidente que o amicus curiae pretende ver tutelado
o interesse (institucional) que justifica sua interveno. No h como desconsiderar essa
realidade e, menos ainda, negar que a interveno se d justamente diante da existncia,
que pode ser mais ou menos discreta, deste interesse. O que no pode haver direito seu,
do prprio amicus curiae, no processo em curso. Se houver, a hiptese de interveno

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

45

de terceiro nas modalidades tradicionais e, a depender da intensidade do direito, de


o interveniente pretender seu ingresso em juzo como parte. A imparcialidade deve ser
compreendida, assim e sem receio de empregar um neologismo nem a tautologia
como institucionalidade.
A doutrina norte-americana bastante fecunda a respeito do tema e prope a distino
dos amici curiae pblicos (governamentais) dos amici curiae privados. Nestes, o grau de
neutralidade deve ser identificado de uma forma; naqueles, de outra. Tambm medida a
ser empregada para avaliar a existncia desta imparcialidade a circunstncia de o amicus
curiae ser convidado a intervir ou tomar a iniciativa de faz-lo39. Nada h que impea,
muito pelo contrrio, que adotemos medidas de controle de representao adequada
similar quelas.
A concluso a que cheguei naquela sede, no que diz respeito ao presente momento da
exposio, a seguinte:
Assim, no vemos como recusar que quaisquer outras pessoas jurdicas ou fsicas,
mesmo que no admitidas, pela lei brasileira, como legitimadas para a propositura de
aes coletivas, possam pretender desempenhar a funo de amicus curiae. Contudo,
falta de norma genrica para o assunto e como o art. 339 do Cdigo de Processo Civil
amplo demais ao se referir a que ningum se escusa de colaborar como Judicirio, e o
art. 341 pouco esclarecedor no que diz respeito a quem pode ser o terceiro a que ele
se refere , parece-nos que o referencial necessrio a ser observado o do art. 7, 2, da
Lei n. 9.868/99.
O que destacamos a propsito desse dispositivo de lei que ele traz, na medida certa, o
filtro indispensvel para contrastar, a um s tempo, a utilidade da manifestao do amicus
(relevncia da matria) e, o que nos interessa mais de perto para este item, a sua especfica
representatividade adequada (a representatividade dos postulantes) que deve, sempre,
presidir a interveno desse terceiro. O que escrevemos, a propsito do tema, no item 2.1.2
do Captulo 4, tem total aplicao aqui.

39. bastante til, a propsito, classificar a interveno do amicus curiae em provocada ou espontnea, a
exemplo, alis, do que parcela da doutrina prope para as modalidades tradicionais de interveno de terceiro. A
respeito do assunto, colacionando a decisiva contribuio ao tema de Athos Gusmo Carneiro, v. o meu Amicus
curiae no processo civil brasileiro, p. 476-479.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

46

v. 34, jul./dez. 2014

No h como negar, de resto, que a verificao da ocorrncia do que chamamos de


interesse institucional ser, em qualquer caso, decisivo para definir sobre quem pode e
quem no pode ser aceito como amicus curiae. O confronto ente as aptides, qualidades,
reputao, fins institucionais, tempo de existncia, atuao nos mais diversos campos da
vida e do direito em suas diversas facetas e o objeto da ao ser sempre de fundamental
importncia. Esses elementos so imprescindveis para a aferio de ser ou no o ente que
pretende atuar na qualidade de amicus curiae um adequado representante dos interesses
que j esto postos ou precisam ser bem postos em juzo para o proferimento de melhor
deciso jurisdicional, uma deciso tima.
Para constatar a ocorrncia concreta do interesse institucional, escrevemos isto no item
2.1 do Captulo 7, o juiz poder realizar diligncias para verificar que tipo de interesse move
o amicus para dentro do processo, porque ele que deve se convencer da oportunidade da
manifestao do amicus curiae. Por isso mesmo que, para o nosso direito, a concordncia
das partes (mesmo que formal) no ser fator suficiente para a admisso do amicus, ao
contrrio do que se d no direito norte-americano (v. item 3 do Captulo 3, em especial as
notas 26 e 27).
Ademais, o referencial aberto do art. 7, 2, da Lei n. 9.868/99 parece-nos bastante
adequado para, a partir de uma necessria construo doutrinria e jurisprudencial tirada
da experincia forense, discernir sobre aqueles que se sensibilizaro para intervir nessa
qualidade. Se uma das razes para discutir a figura do amicus curiae entre ns d-se pela
necessidade de transportar ao Estado-juiz valores dispersos pela sociedade e pelo prprio
Estado, no haveria sentido algum em reduzir, ab initio, a admissibilidade de seu ingresso
em juzo pela perspectiva do adequado portador daqueles direitos e interesses. O que o
nosso sistema de aes coletivas tem a oferecer sobre o assunto deve ser entendido como
um referencial importantssimo mas no suficiente e, muito menos, exaustivo.
O que fazemos questo de acentuar que no descartamos que o indivduo uti singoli
possa ser admitido na qualidade de amicus curiae. No nos esqueamos de que ele ,
desde a Constituio Federal, considerado um portador legtimo de interesses ao Estadojuiz, quando seu art. 5, LXXVII, empresta-lhe legitimidade para a ao popular. E, mais
amplamente, o direito de petio, de que trata o art. 5, XXXIV, a, expresso ao reconhecer
a todos a possibilidade de se voltar aos Poderes Pblicos em defesa de direitos.
Nesses casos, reconhecida a demonstrao do interesse institucional, que deve nortear

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

47

toda a reflexo relativa ao amicus curiae, no h por que negar a atuao, naquela qualidade,
do indivduo, mesmo que o ser cidado possa ser empregado justamente por fora da
lembrana da ao popular como referencial de representatividade dos postulantes.
Para essas situaes, ademais, fica bem evidenciado o que acentuamos no incio deste
item. No se amicus curiae, mas pode se agir como amicus curiae, demonstrando,
concretamente, a razo pela qual se tutelaro adequadamente, em juzo, determinados
interesses ou direitos.. 40.
Diante destas observaes, cabe evidenciar que o que importa fundamentalmente
verificar o que quer justificar a postulao de algum para supedanear sua interveno na
qualidade de amicus curiae.
No caso em exame, a resposta est in re ipsa: ela dada pelo exame das finalidades
institucionais do prprio IASP, e no reconhecimento de que aquela Instituio, centenria
e de participao mpar em diversos episdios da histria no s da cidade e do Estado
de So Paulo mas tambm do prprio Brasil, de utilidade pblica nos mbitos federal,
estadual e municipal desde 1968.
este o objetivo do nmero seguinte.

3.1. ESPECIFICAMENTE AS FINALIDADES INSTITUCIONAIS DO IASP


Cabe evidenciar, diante do que foi relatado no fecho do nmero anterior, as finalidades
institucionais do IASP. Elas esto no art. 2 do Estatuto daquele Instituto:
I o estudo do Direito, a difuso dos conhecimentos jurdicos e o culto Justia;
II a sustentao do primado do Direito e da Justia;
III a defesa do estado democrtico de direito, dos direitos humanos, dos direitos e
interesses dos advogados, bem assim da dignidade e do prestgio da classe dos juristas
em geral;
IV a colaborao com o Poder Pblico no aperfeioamento da ordem jurdica e
das prticas jurdico-administrativas, especialmente no tocante organizao e
administrao da Justia, direitos e interesses de seus rgos;
V o aperfeioamento do exerccio profissional das carreiras jurdicas;

40. Cassio Scarpinella Bueno, Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 581-583, com a
supresso das notas de rodap do original.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

48

v. 34, jul./dez. 2014

VI a representao judicial ou extrajudicial, de seus associados, bem como a admisso


em feitos de interesse dos associados na qualidade de amicus curiae;
VII a participao em eventos de carter nacional ou internacional, no
mbito de suas finalidades.
VIII a guarda e a estrita observncia das normas da tica profissional por seus
associados e pelos demais profissionais das carreiras jurdicas;
IX a colaborao e desenvolvimento de atividades com a Ordem dos Advogados do
Brasil e outras entidades afins, sem limite territorial;
X a promoo de cursos e conferncias sobre temas jurdicos e de interesse pblico, e
a contribuio para o aperfeioamento do ensino jurdico;
XI a outorga de prmios e honrarias a pessoas ou instituies que tenham sido
distinguidas em concursos ou atividades nas reas da Cultura, Cincias Humanas e, em
particular, no Direito;
XII a promoo dos interesses da nao, da igualdade racial, da dignidade humana, do
meio ambiente, dos consumidores e do patrimnio cultural, artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico, a defesa da Constituio e da legalidade;
XIII a prestao de servios comunidade em reas de cunho jurdico e cultural,
inclusive ligadas divulgao da legislao e da jurisprudncia;
XIV a mediao e a arbitragem, com a criao de Comisses e Cmaras de rbitros
especficas, reguladas por regimento prprios..
O art. 3, em continuao, dispe acerca do atingimento daquelas finalidades, da
seguinte maneira:
Art. 3. Para a realizao de seus fins, o Instituto dever:
I discutir assuntos jurdicos e sociais, em reunies de quaisquer naturezas, em
publicaes e por quaisquer outros meios de divulgao;
II representar os poderes pblicos quanto organizao e administrao da justia,
s prticas jurdico-administrativas e atividade legislativa;
III promover a defesa dos interesses dos advogados e dos juristas em geral;
IV promover pesquisas e emitir pareceres, referentemente a assuntos pertinentes a
seus fins;
V manter, para consulta pblica, e, especialmente, dos seus membros, centro de
documentao e de memria social, biblioteca, museu, arquivo histrico e rgos de
divulgao;
VI fazer-se representar nas reunies, assembleias e solenidades de carter cvico,

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

49

cientfico ou literrio e tambm em eventos que no contrariem seus objetivos sociais;


VII celebrar convnios e contratos com entidades pblicas e privadas..
Como se pode verificar, as finalidades institucionais do IASP so inequvoca e
expressamente vocacionadas defesa do Direito em sentido amplo, amplssimo, como se
pode verificar, em especial, dos incisos I a IV do referido art. 2. o que se deve esperar, alis,
de uma associao que agrega advogados, exercentes, todos eles, de funo essencial
administrao da justia, nos precisos termos do art. 133 da Constituio Federal41. No
por coincidncia, alis, tais finalidades so plenamente harmnicas com o disposto no
inciso I do art. 44 da Lei n. 8.906/1994 que reserva para a Ordem dos Advogados do Brasil a
finalidade de defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito,
os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida
administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas;.
O prprio inciso IX do referido art. 2 claro quanto a este ponto: a atuao colaborativa
do IASP com a OAB sem prejuzo de sua atuao ao lado de outras entidades afins, sem
limite territorial necessria na perspectiva da pluralidade de ideias e da defesa do
Estado Democrtico de Direito42.
O elo associativo que justifica o IASP no demais lembrar que se trata de instituio
que, neste ano de 2014, comemora 140 anos de existncia, declarada de utilidade pblica
nos mbitos federal, estadual e municipal desde 1968 e de fundamental importncia na
histria da cidade e do Estado de So Paulo e do prprio Pas 43 plenamente harmnico
com o que estatui o j mencionado art. 133 da Constituio Federal.

41. Para uma compreenso ampla das funes essenciais a administrao da Justia dentro do modelo
constitucional do direito processual civil, v. o meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1, p.
205-244. Com relao ao tema desenvolvido no texto e ao papel que deve-ser desempenhado pela advocacia
naquele contexto, v., em especial, p. 226-231 e p. 233-235.
42. Prova segura do acerto da concluso do texto a circunstncia de a Associao dos Advogados de So Paulo
ter sido admitida como amicus curiae em Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil voltada declarao de inconstitucionalidade do art. 19 da Lei n. 11.033, de 21
de dezembro de 2004, segundo o qual o levantamento de valores depositados a ttulo de precatrios depende
da apresentao de certides negativas por parte do credor (ADIn 3.453/DF, rel. Min. Ellen Gracie, j. 15.6.2005, DJ
23.6.2005, p. 7). No meu Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 568-569, tambm
destaco a atuao daquela prestigiosa Associao na modificao do enunciado da Smula 309 do STJ.
43. A este respeito, a consulta ao trabalho organizado pelo prprio Instituto, intitulado Memrias do IASP e da
advocacia de 1874 aos nossos dias, essencial.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

50

v. 34, jul./dez. 2014

O paralelo acima indicado e a (falta de) coincidncia entre as finalidades institucionais


do IASP e as da OAB, tais quais se verifica do art. 44, I, da Lei n. 8.906/1994, tambm
destacada linhas atrs, merecem uma reflexo mais detida.
que, com o art. 133 da Constituio Federal de 1988, impositiva a compreenso de
que a advocacia passou a ser (dever-ser) tratada como funo essencial Administrao
da Justia. Os advogados, pblicos ou privados, ao lado dos magistrados, membros do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica devem ser compreendidos como colaboradores
da edificao do Estado brasileiro44. Quando reunidos em Instituio como o IASP cujos
quadros, convm dizer, no se limitam a membros da advocacia, mas extensiva aos
exercentes das demais funes essenciais da administrao da Justia 45 irrecusvel que
sua voz merea ser ouvida, mediante os canais, jurisdicionais, administrativos e legislativos,
disponveis para os fins e pelos motivos j destacados no n. 2.5, supra, notadamente
pela importncia de pluralizao do debate jurdica. Ser amicus curiae e atuar naquela
qualidade pretender a sua oitiva e a considerao que ela merece para colaborar com a
(re)construo e o aperfeioamento da ordem jurdica.
irrecusvel que a projeo coletiva das finalidades institucionais do IASP conduza
concluso aqui defendida, de interesse institucional pleno para os fins de admisso ampla

44. este o motivo pelo qual j tive oportunidade de destacar a importncia da atuao da OAB na qualidade
de amicus curiae: por essa razo que, consoante escrevemos no item 9.5 do Captulo 4, a OAB tem tudo para
assumir, justamente por causa de suas finalidades institucionais, que no se limitam tutela das prerrogativas
do advogado (art. 44, I e II, da Lei n. 8.906/94), papel de destaque, verdadeiramente diferenciado, no exerccio
da funo de amicus curiae nas mais amplas situaes, dando voz ativa aos mais variados anseios espalhados
pela sociedade civil e no apenas aos relativos classe dos advogados , e que ela, OAB, tem condies de
capturar (de ouvir) no plano externo ao processo e faz-los representar, por isso mesmo, adequadamente em
juzo, viabilizando, com tal iniciativa, melhor deciso jurisdicional. (Amicus curiae no processo civil brasileiro: um
terceiro enigmtico, p. 576-577).
45. O art. 4 do Estado do IASP reconhece quatro classes de associados: efetivos, colaboradores, honorrios e
emritos. Somente o primeiro privativo de advogado. Todos os demais so destinados, conscientemente, a
no advogados que com renome e destaque na sua atuao no campo do Direito como um todo. ler as
seguintes previses estatutrias, todas extradas do mesmo art. 4, autoexplicativas: 2. So colaboradores os
associados regularmente graduados em direito, legalmente incompatibilizados para o exerccio da advocacia,
que preencham os requisitos acima, com exceo do inciso III, e comprovem o exerccio de atividades jurdicas h
mais de 5 (cinco) anos.; 3. So honorrios as personalidades nacionais ou estrangeiras de notvel merecimento
e elevado saber jurdico, com relevantes servios prestados ao Brasil ou Cincia Jurdica, comprovados com
trabalhos publicados em qualquer rea do conhecimento. e 4. So emritos os regularmente graduados em
Direito, que prestarem relevantes servios ao Instituto, classe jurdica, ao estudo e aprimoramento do Direito
ou melhor distribuio da Justia..

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

51

daquela instituio como amicus curiae.


Neste contexto, a previso do inciso VI do art. 2 do Estatuto do IASP deve ser
entendida amplamente para franquear quele Instituto a legitimidade de seu ingresso
na qualidade de amicus curiae em todos aquelas situaes, judiciais ou administrativas,
em que o aprimoramento das instituies jurdicas questo chave e que a colaborao
entre entidades organizadas e plurais da sociedade civil importa para fins de definio da
interpretao tima do ordenamento jurdico.

4. FECHAMENTO
O amicus curiae uma realidade no direito brasileiro. correto e seguro afirmar que a
sua prtica antecipa o que, a seu respeito, passar a ser direito positivo no novo Cdigo de
Processo Civil, ainda em trmite na Cmara dos Deputados.
O que importa para fins de admisso do amicus curiae a identificao de seu
interesse institucional, norte seguro para fins de representatividade adequada daquele
interveniente que quer colaborar com o Estado, em todos os seus nveis e funes, na fixao
das pautas de conduta normativa. Seja por colaborar na valorao das normas jurdicas e,
pois, na sua criao para os mais diversos casos concretos, seja desenvolvendo o que j foi
pertinentemente chamado de contraditrio coletivo46 e que pelas razes expostas ao
longo do trabalho, bem pode ser chamado de contraditrio institucionalizado todas as
vezes em que aquela pauta de conduta ter o condo de influenciar diretamente um sem
nmero de relaes jurdicas.
As finalidades institucionais do IASP so fonte segura, verdadeiramente paradigmtica,
que revelam o quid diferencial do interesse que justifica esta modalidade interventiva. A
circunstncia de se tratar de entidade centenria, com participao decisiva em diversos
momentos da histria do Estado de So Paulo e do pas, declarada de utilidade pblica
desde 1968 nos mbitos federal, estadual e municipal so bastantes, por si s, para revelar
a representatividade adequada.

46. A expresso de William Santos Ferreira, Smula vinculante soluo concentrada: vantagens, riscos e a
necessidade de um contraditrio de natureza coletiva (amicus curiae), p. 821.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

52

v. 34, jul./dez. 2014

Aliada esta circunstncia melhor compreenso do art. 133 da Constituio Federal


e ao papel que o advogado deve ter como funo essencial Administrao da Justia,
irrecusvel, em aliana aos elementos j destacados, a compreenso de que o IASP ator
fundamental para atuar junto ao Estado como amicus curiae. Atuando naquela qualidade
ter condies plenas de desempenhar suas funes institucionais e, assim, colaborar na
legitimao do processo decisrio do Estado.
Neste sentido, corretssima a r. deciso proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no
RE 639.856/RS admitindo, com fundamento no art. 323, 3, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, o IASP como amicus curiae para ampliar o debate acerca do
chamado fator previdencirio, permitindo, com isto, a apresentao de alentado Parecer
da lavra do Eminente Professor Titular de Direito Previdencirio da Faculdade de Direito
da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e associado daquele Instituto, Dr. Wagner
Balera, sobre o tema.
A noo, corretssima, subjacente quela admisso a de viabilizar que instituies
canalizadoras de manifestao de pensamento das funes essenciais Administrao
da Justia possam contribuir para o aperfeioamento da ordem jurdica nacional e, em
idntica proporo, para o fortalecimento das instituies pblicas e privadas brasileiras.
A ltima palavra da presente Opinio, nem poderia ser outra, no sentido de que a
admisso do IASP como amicus curiae, tal qual a noticiada, multiplique-se. No s no
sentido de reconhecer quela Instituio legitimidade para pleitear aquela modalidade
interventiva mas tambm e em exata proporo para viabilizar a efetiva oitiva, anlise
e ponderao dos elementos que o IASP, com sua experincia mais que centenria, tem
condies plenas de reunir e apresentar como fator consciente e inarredvel de legitimao
do processo decisrio em todas as suas vertentes.
esta a minha Opinio para a honrosa Consulta que me foi encaminhada.
So Paulo, 5 de fevereiro de 2014.
Cassio Scarpinella Bueno
OAB/SP 128.328

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DA LEGIMITIDADE DO IASP COMO AMICUS CURIAE

53

5. BIBLIOGRAFIA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 11 edio. So
Paulo: Malheiros, 1999.
Blacks Law Dictionary.
BISCH, Isabel da Cunha. O amicus curiae, as tradies jurdicas e o controle de
constitucionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Estado de Direito e deciso jurdica:
as dimenses no jurdicas do ato de julgar. In: Deciso judicial: a cultura brasileira na
transio para a democrtica. Madri/So Paulo: Marcial Pons, 2012.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Parmetros de eficcia e critrios de interpretao do
precedente judicial. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
_____. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8 edio. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkan, 2001. Traduo de J. Baptista Machado.
FERREIRA, William Santos. Smula vinculante soluo concentrada: vantagens, riscos
e a necessidade de um contraditrio de natureza coletiva (amicus curiae). In: WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim et alli (coord.). Reforma do Judicirio primeiras reflexes sobre a
Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
GOZAINI, Osvaldo A. La legitimacin en el proceso civil. Buenos Aires: Ediar, 1996.
GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do direito e
os principios. 6 edio do Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito.
So Paulo: Malheiros, 2013.
KHLER, Ricardo Carlos. Amicus curiae: amigos del tribunal. Buenos Aires: Astrea, 2010.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciencia do direito. 3 edio. Lisboa: Fundao Calouste

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

54

v. 34, jul./dez. 2014

Gulbenkan, 1997. Traduo de Jos Lamego.


MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica. 12 edio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
_____. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. 4 edio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
MARINO, Ana Lucia de Almeida Gonzaga; AMBROSINI, Diego Rafael; SALINAS, Natasha
Schmitt Caccia. Memrias do IASP e da advocacia de 1874 aos nossos dias. Campinas:
Millenium, 2006.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro
enigmtico. 3 edio. So Paulo: Saraiva, 2012.
_____. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual
civil, vol. 1. 8 edio. So Paulo: Saraiva, 2014.
_____. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum (ordinrio e
sumrio), vol. 2, tomo I. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2014.
_____. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2006.
_____. Projetos de novo Cdigo de Processo Civil: comparados e anotados Senado Federal
(PLS n. 166/2010) e Cmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010). So Paulo: Saraiva, 2014.

55

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

DO CONTROLE JURISDICIONAL DE
POLTICAS PBLICAS
ADA PELLEGRINI GRINOVER
Professora Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Associada Efetiva do IASP

SUMRIO
1. Introduo: Direitos fundamentais sociais, polticas pblicas e controle jurisdicional; 2. O controle jurisdicional de
polticas pblicas e o princpio da separao dos poderes; 3. Controle jurisdicional de polticas pblicas: o controle do
mrito do ato administrativo; 4. A jurisprudncia brasileira; 5. Limites interveno do Judicirio nas polticas pblicas:
A razoabilidade; 6. Anlise do caso concreto: falta de razoabilidade da deciso condenatria, 6.1. Julgamento extra
petita, 6.2. Desarrazoabilidade da condenao. Possvel modificao da situao ftica, social, econmica e jurdica
aps 9 anos, 6.3 . A desarrazoabilidade dos nmeros fixos de vagas a serem preenchidas; 7. Controle jurisdicional
de polticas pblicas. Mas que controle?; 8. Os conflitos de interesse pblico e sua tutela jurisdicional adequada.
Caractersticas de um novo processo; 9. Concluses.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

56

v. 34, jul./dez. 2014

Honra-me o Instituto dos Advogados de So Paulo IASP, por seus eminentes Presidente e Vice-Presidente, Doutores Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro e Paulo dos Santos Lucon, com consulta e pedido de parecer a respeito do AGRAVO DE INSTRUMENTO n.
854.007 - RIO DE JANEIRO, em que Agravante o Municpio do Rio de Janeiro e Agravado
o Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, sendo que a Relatora, Ministra Carmen Lcia, deu
provimento ao agravo, nos termos dos 3 e 4 do art. 544 do Cdigo de Processo Civil,
determinando sua converso em recurso extraordinrio eletrnico, nos termos do arts. 29,
1, e 30 da Resoluo n. 427/2010.
O Ministrio Pblico do Rio de Janeiro ajuizou Ao Civil Pblica, com pedido de antecipao de tutela, em face do Municpio do Rio de Janeiro, formulando os seguintes pedidos:
a) seja citado o ru para que, querendo, conteste a presente demanda;
b)seja, aps oitiva do demandado em 72h, concedida a antecipao dos efeitos da tutela
jurisdicional, nos moldes em que formulada no tpico anterior, devendo a medida ser mantida
at que se torne possvel a implementao das providncias alinhadas no pedido principal;
c) seja o ru, ao final, condenado nas seguintes obrigaes de fazer, caso no haja nmero
suficiente de mdicos aprovados em concurso pblico aguardando somente nomeao e posse;
c.1)abertura de concurso pblico de provas e ttulos para provimento dos cargos vagos
de mdico existentes na estrutura do HOSPITAL MUNICIPAL SALGADO FILHO, a fim de suprir
o dficit de pessoal mencionado no demonstrativo encaminhado pela prpria direo do
hospital;
c.2)alternativamente, em caso de inexistirem cargos vagos na estrutura do referido hospital, seja o ru condenado a promover a abertura de concurso pblico de provas e ttulos
para o provimento dos cargos vagos de mdico existentes na estrutura da Secretaria Municipal de Sade, determinando-se o seu posterior remanejamento para o HOSPITAL MUNICIPAL SALGADO FILHO, a fim de suprir o dficit de pessoal mencionado no demonstrativo
encaminhado pela prpria direo do hospital;
c.3)sejam efetivamente nomeados e empossados ou contratados os profissionais aprovados no concurso mencionado no item anterior;
d) Caso j haja mdicos, em nmero suficiente, aprovados em concurso pblico aguardan-

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

57

do somente nomeao e posse, requer o Parquet seja o Estado condenado a promover sua imediata nomeao e posse a fim de que supram, prioritariamente, as necessidades do HOSPITAL
MUNICIPAL SALGADO FILHO;
e) Sejam corrigidos os procedimentos e sanadas as irregularidades elencados pelo relatrio
do Conselho Regional de Medicina, conforme acima exposto;
f) sejam nomeados e empossados ou contratados funcionrios tcnicos em nmero suficiente para atender a necessidade revelada pela prpria direo do hospital, observadas as
cautelas alinhadas no item c do pedido principal;
g) seja a verba sucumbencial destinada ao Fundo Especial do Ministrio Pblico, regulamentado pela Lei Estadual n. 2819/97 e pela Resoluo GPGJ n. 801/98.
A demanda foi julgada improcedente em primeiro grau de jurisdio, mas o Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro deu provimento apelao do Ministrio Pblico,
constando do dispositivo do Acrdo a seguinte condenao:
Ante o exposto, D-SE PROVIMENTO AO RECURSO PARA JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS, determinando ao Municpio do Rio de Janeiro, os suprimentos do dficit de pessoal
mencionado no demonstrativo encaminhado pela prpria direo do hospital, atravs da
realizao de concurso pblico de provas e ttulos para provimento dos cargos de mdico e
funcionrios tcnicos, com a nomeao e posse dos profissionais aprovados no certame, bem
como corrigidos os procedimentos e sanadas as irregularidades expostas no Cartrio do Conselho Regional de Medicina (fls.193/352), no prazo de 6 (seis) meses, sob pena de multa diria
de R$5.000,00 (Cinco Mil Reais). Condena-se ainda, o ru ao pagamento dos honorrios advocatcios, fixados em R$2.000,00 (Dois Mil Reais), nos termos do artigo 20, 4 do CPC, a serem
revertidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (artigo 13 da Lei n 7.347/85). Sem custas, em
razo do que dispe o artigo 17 da lei n 3350/99.
Negado seguimento ao Recurso Exraordinrio interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, foi dado provimento ao agravo de instrumento, convertido em Recurso Extraordinrio
eletrnico.
Eis a consulta, em apertada sntese.
Bem examinados os documentos e argumentos da causa, passo a proferir meu Parecer.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

58

v. 34, jul./dez. 2014

PARECER
1. INTRODUO: DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS,
POLTICAS PBLICAS E CONTROLE JURISDICIONAL
Os direitos fundamentais sociais previstos na Constituio, aos quais correspondem
obrigaes prestacionais do Estado e que, segundo a Constituiao brasileira, tm eficcia
imediata - envolvem a necessidade de prestaes positivas do Estado, sendo por isso mesmo tambm chamados de direitos fundamentais prestacionais. A fruio de direitos como
sade, educao, habitao, ao trabalho, ao meio ambiente sadio dependem, assim,
da organizao do Estado, que fixa e implementa polticas pblicas, (igualitrias e universais por natureza) por intermdio da funo legislativa (leis) e da funo administrativa
(planejamento e aes de implementao). Mas os poderes polticos (e principalmente a
Administrao) frequentemente se omitem, permanecendo inertes, ou executam polticas
pblicas indequadas para satisfazer a previso constitucional (art. 6 da Constituio brasileira) ou os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 da Constituio). neste momento, ou seja sempre a posteriori, que a funo jurisdicional, desde que
provocada, pode entrar em ao, exercendo o controle da constitucionalidade da poltica
pblica e at intervindo, para implement-la ou corrigi-la.
Para tanto, o ordenamento brasileiro prev instrumentos processuais constitucionais
especficos, como a ao direta de controle da constitucionalidade, a ao declaratria de
inconstitucionalidade por omisso, a ao de cumprimento de preceito fundamental e o
mandado de injuno. No entanto, como no Brasil o controle de constitucionalidade no
se faz apenas pela forma direta, mas tambm pela forma difusa, cabe tambm Justia
ordinria, de primeiro grau, exercer o controle da constitucionalidade de polticas pblicas,
implementando-as ou corrigindo-as , por meio de aes coletivas, as quais, por sua prpria
natureza, so de carter igualitrio e universal, como as polticas pblicas, levando a uma
coisa julgada que em princpio atua erga omnes
Esta idia, que hoje pacificamente aceita pela jurisprudncia e grande parte da doutrina brasileiras, no teve adeso tranquila. Opunha-se a ela a teoria da separao dos poderes e o princpio da insindicabilidade da atividade discricionria da Administrao.
o que se passa a verificar.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

59

2. O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS E


O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES
Montesquieu condicionara a liberdade separao entre as funes judicial, legislativa e executiva, criando a teoria da separao dos poderes1 e afirmando que a reunio de
poderes permite o surgimento de leis tirnicas, igualmente exequveis de forma tirnica2.
Vale lembrar, com Dalmo Dallari3, que a teoria foi consagrada em um momento histrico o do liberalismo em que se objetivava o enfraquecimento do Estado e a restrio
de sua atuao na esfera da liberdade individual. Era o perodo da primeira gerao de
direitos fundamentais, ou seja das liberdades ditas negativas, em que o Estado s tinha o
dever de abster-se, para que o cidado fosse livre de fruir de sua liberdade. O modelo do
constitucionalismo liberal preocupou-se, com exclusividade, em proteger o indivduo da
ingerncia do Estado.
Na teoria clssica da separao dos poderes. o juiz era considerado la bouche de la
loi. Isto j representava um notvel avano, pois eliminava o arbtrio, sujeitando o juiz ao
imprio da lei, ou seja norma geral e abstrata proveniente do Poder Legislativo.
Mas j em 1891, os Estados Unidos da Amrica haviam introduzido em seu sistema a
judicial review, a partir do controle da constitucionalidade inaugurado pelo juiz Marshall no
famoso caso Madison versus Marbury, em que se afirmou a supremacia da Constituio, a
ser aferida em relao lei, que poderia assim ser fulminada. E no ser demasiado lembrar
que o sistema constitucional brasileiro tem suas razes no norte-americano.
Outro dado que mudou o enfoque do juiz como bouche de la loi foi o fenmeno
histrico da Revoluo Industrial, ocorrido no incio do sc. XX, em que as massas operrias
assumiram relevncia social, aparecendo no cenrio institucional o primeiro corpo intermedirio, porta-voz de suas reivindicaes: o sindicato.
A transio entre o Estado liberal e o Estado social promove alterao substancial na
concepo do Estado e de suas finalidades. Nesse quadro, o Estado existe para atender

1. Montesquieu, Do esprito das leis, Livro V, Cap. II.


2. Montesquieu, Do esprito das leis, Livro XI, Cap. V.
3. Dallari, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, So Paulo, Saraiva, 26 ed., 2007.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

v. 34, jul./dez. 2014

60

ao bem comum e, consequentemente, satisfazer direitos fundamentais e, em ltima anlise, garantir a igualdade material entre os componentes do corpo social. Surge a segunda
gerao de direitos fundamentais a dos direitos econmico-sociais , complementar
dos direitos de liberdade. Agora, ao dever de absteno do Estado substitui-se seu dever a
um dare, facere, praestare, por intermdio de uma atuao positiva, que realmente permita
a fruio dos direitos de liberdade da primeira gerao, assim como dos novos direitos.
E a funo de controle do Poder Judicirio se amplia.
A Constituio de 1988 configura mais uma transio: do Estado social ao Estado
democrtico de direito, ou seja na viso da cincia poltica do Estado que atua sobre a
realidade social, para modific-la. Com efeito, no art. 3 so fixados os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, da seguinte maneira:
Art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao.
E, para atingir esses objetivos fundamentais (aos quais se acresce o princpio da
prevalncia dos direitos humanos: art. 4, II, da CF), o Estado tem que se organizar no facere
e praestare, incidindo sobre a realidade social. a que o Estado social de direito transformase em Estado democrtico de direito.
Mas, como operacionalizar o atingimento dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro? Responde Oswaldo Canela Junior4:
Para o Estado social atingir esses objetivos, faz-se necessria a realizao de metas,
ou programas, que implicam o estabelecimento de funes especficas aos Poderes
Pblicos, para a consecuo dos objetivos predeterminados pelas Constituies e
pelas leis5. Desse modo, formulado o comando constitucional ou legal, impe-se ao

4. Esta idia, assim como as que se seguem, so extradas do brilhante trabalho apresentado USP para qualificao de doutorado por Oswaldo Canela Junior, A efetivao dos direitos fundamentais atravs do processo
coletivo: um novo modelo de jurisdio (orientador Kazuo Watanabe), indito, pp. 17-19.
5. Cf. Bonavides, Paulo, Do Estado liberal ao Estado social, Rio de Janeiro, Forense, 4 ed., 1980.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

61

Estado promover as aes necessrias para a implementao dos objetivos fundamentais. E o poder do Estado, embora uno, exercido segundo especializao de atividades: a estrutura normativa da Constituio dispe sobre suas trs formas de expresso:
a atividade legislativa, executiva e judiciria.
Afirma o Autor, com toda razo, que as formas de expresso do poder estatal so, por
isso mesmo, meros instrumentos para a consecuo dos fins do Estado, no podendo ser
consideradas por si s. O primeiro dogma do Estado liberal a ser quebrado foi o da atividade legislativa, como sendo a preponderante sobre os demais poderes. E, acrescente-se:
o segundo dogma, foi o da atividade jurisdicional prestada por um juiz que represente
apenas la bouche de la loi.
Continua Oswaldo Canela Junior:
E assim a teoria da separao dos poderes (art. 2 da CF brasileira) muda de feio,
passando a ser interpretada da seguinte maneira: o Estado uno e uno seu poder.
Exerce ele seu poder por meio de formas de expresso (ou Poderes). Para racionalizao da atividade estatal, cada forma de expresso do poder estatal exerce atividade
especfica, destacada pela Constituio. No exerccio de tais funes vedado s formas
de expresso do poder estatal interferncia recproca: este o sentido da independncia
dos poderes.
Mas os poderes, alm de independentes, devem tambm ser harmnicos entre
si. Logo, os trs poderes devem harmonizar-se para que os objetivos fundamentais do
Estado sejam alcanados. Por isso, ainda segundo Oswaldo Canela Junior, cabe ao Poder
Judicirio investigar o fundamento de todos os atos estatais a partir dos objetivos
fundamentais inseridos na Constituio (art. 3 da CF brasileira) grifei.
Trcio Sampaio Ferraz Junior 6 lembra que, no Estado democrtico de direito, o Judicirio, como forma de expresso do poder estatal, deve estar alinhado com os escopos do
prprio Estado, no se podendo mais falar numa neutralizao de sua atividade. Ao contrrio, o Poder Judicirio encontra-se constitucionalmente vinculado poltica estatal.
Ainda no conceito irrepreensvel de Oswaldo Canela Junior:

6. Ferraz Jr.,Trcio Sampaio, O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em decadncia, in Revista USP,
n. 21, maro/abrl/maio de 1994, p. 14.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

62

v. 34, jul./dez. 2014

Por poltica estatal ou polticas pblicas entende-se o conjunto de atividades do


Estado tendentes a seus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um
conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam realizao dos fins primordiais do Estado.
Como toda atividade poltica (polticas pblicas) exercida pelo Legislativo e pelo
Executivo deve compatibilizar-se com a Constituio, cabe ao Poder Judicirio analisar,
em qualquer situao e desde que provocado, o que se convencionou chamar de atos
de governo ou questes polticas, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado
(art. 3 da CF),
ou seja, em ltima anlise sua constitucionalidade.
O controle da constitucionalidade das polticas pblicas pelo Poder Judicirio, assim, no se
faz apenas sob o prisma da infringncia frontal Constituio pelos atos do Poder Pblico , mas
tambm por intermdio do cotejo desses atos com os fins do Estado.
E continua o Autor:
Diante dessa nova ordem, denominada de judicializao da poltica, contando com o
juiz como co-autor das polticas pblicas, fica claro que sempre que os demais poderes
comprometerem a integridade e a eficcia dos fins do Estado incluindo as dos direitos
fundamentais, individuais ou coletivos o Poder Judicirio deve atuar na sua funo de
controle.

3. CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS:


O CONTROLE DO MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
Uma das questes fundamentais no tratamento do tema do controle jurisdicional da
Administrao diz respeito extenso ou alcance da atuao do Judicirio. Em primeiro
lugar ser tratada a questo geral do controle restrito e do controle amplo, centrada especialmente nos aspectos de legalidade, mrito e discricionariedade.
Sem adentrar com profundidade nesses aspectos, por fugir aos objetivos deste trabalho, cabe ponderar que, em essncia, legalidade a conformao da atividade da adminis-

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

63

trao s normas jurdicas que a norteiam; mrito significa apreciao pertinente a convenincia e oportunidade de algum ato ou medida adotada; discricionariedade diz respeito
possibilidade de escolha de uma soluo dentre duas ou mais ou escolha entre agir e no
agir ou escolha do momento de agir.
De acordo com essa linha, no controle do ato administrativo inicialmente se entendeu
que o judicirio apreciaria somente matria relativa competncia, forma e licitude do
objeto. Tratando-se de ato de governo, este escaparia ao controle.
Mas, em face do princpio do controle de constitucionalidade das leis, a invocao do
princpio da separao de poderes para limitar a apreciao jurisdicional da conduta administrativa foi perdendo grande parte de sua fora.7
No Direito ptrio, na vigncia da Constituio de 1946, as posies marcantes de
Seabra Fagundes em voto proferido na Ap. Civel 1.422, Tribunal de Justia do Rio Grande
do Norte, (in RDA/ 14, 1948), Victor Nunes Leal (Comentrios ao citado acrdo, in RDA/14,
53 e ss., 1948) e Caio Tcito (O desvio de poder em matria administrativa, 1951) assinalaram um passo importante na ampliao do controle jurisdicional, alm da competncia
e forma do ato administrativo, para adentrar nos motivos e no fim, como integrantes da
legalidade e no da discricionariedade ou mrito.
Hely Lopes Meirelles, antes da Constituio de 1988, j afirmava que por legalidade se
entende, no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo, indissociveis de toda atividade pblica. Tanto ilegal ou
ilegtimo o que desatende a lei, como o que violenta a moral da instituio ou se desvia do
interesse pblico, para servir a interesses privados de pessoas, grupos ou partidos favoritos
da Administrao.
Linha semelhante adotava Celso Antnio Bandeira de Mello nas consideraes
seguintes: No haver indevida intromisso judicial na correo do ato administrativo, se o
critrio ou opo do administrador houverem sido insustentveis, desarrazoados, manifestamente imprprios ante o plexo de circunstncias reais envolvidas, resultando, por isso,
na eleio de providncia desencontrada com a finalidade legal a que o ato deveria servir.
Sucede que, para chegar-se a tal concluso, que deveria levar o juiz a abster-se de fulminar

7. Control Judicial de la Administracin Pblica, vol. I,p.18.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

64

v. 34, jul./dez. 2014

o ato ou, pelo contrrio, a faz-lo, indispensvel: a) que pleitos, envolvendo ampla discrio normativa, sejam admitidos; b) que perante eles o judicirio investigue amplamente os
fatos e que no titubeie em controlar a legitimidade destes atos, coibindo-se de assumir
posio demasiado cautelosa pelo receio de invadir esfera de discrio administrativa.8
No Brasil, durante muito tempo os tribunais auto-limitaram-se, entendendo no poder
adentrar o mrito do ato administrativo. Diversas manifestaes do Poder Judicirio, anteriores Constituio de 1988, assumiram essa posio9.
No entanto, a Lei da Ao Popular abriu ao Judicirio brasileiro a apreciao do mrito
do ato administrativo, ao menos nos casos dos arts. 4, II, b e V, b, da Lei n. 4717/65, elevando a leso condio de causa de nulidade do ato, sem necessidade do requisito da ilegalidade. E Jos Afonso da Silva preconizava que sempre se possibilitasse a anulabilidade do
ato por simples lesividade10.
Mas foi a Constituio de 1988 que trouxe a verdadeira guinada: em termos de ao
popular, o art. 5, inc. LXXIII introduziu a seguinte redao:
Art. 5, inc. LXXIII: Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia (grifei).
Ora, o controle, por via da ao popular, da moralidade administrativa no pode ser
feito sem o exame do mrito do ato guerreado. Trata-se, aqui, de mera lesividade, sem o
requisito da ilegalidade.

8. O controle judicial dos atos administrativos, in RDA 152/15, abr,-jun./1988.


9. Vejam-se, exemplificativamente, STJ, RMS 15.959/MT, Sexta Turma, julgado em 07.03.06, DJ 10.04.2006, p. 299;
RMS 18.151/RJ, Quinta Turma, julgado em 02.12.04, DJ 09.02.05, DJ 09.02.2005, p. 206; MS 12.629/DF, Terceira Seo,
julgado em 22.08.07, DJ 24.09.2007, p. 244. O STF, na dcada de 60, aprovou em Sesso Plenria a Smula 339, com
o seguinte enunciado: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de
servidores sob o fundamento da isonomia.
10. Apud Gonalves Filho, Manoel Ferreira, Grinover, Ada Pellegrini e Ferraz, Anna Cndida da Cunha, Liberdades
Pblicas, Parte Geral, So Paulo, Saraiva, 1978, p. 478.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

65

Cndido Dinamarco11 tambm entende que foi a ao popular que abriu o caminho
do Judicirio em relao ao controle do mrito do ato discricionrio, devendo-se a ela a
desmistificao do dogma da substancial incensurabilidade do ato administrativo,
provocando sugestiva abertura para alguma aproximao ao exame do mrito do
ato administrativo.
Assim que a atuao, mesmo que discricionria da Administrao, como a contida no
princpio da moralidade e no princpio da impessoalidade, est submetida ao controle do
Judicirio. O princpio da publicidade, por sua vez, impe transparncia na atuao administrativa, o que permite maior controle. E a ao popular, como visto, pode ter como um
dos seus fulcros a anulao de ato lesivo moralidade administrativa, independentemente de consideraes referentes estrita legalidade.
Mas, aqui cabe uma referncia, que ser retomada no inc. deste parecer: ou seja, a de
que preciso ter em mente a importante e judiciosa observao de Odete Medauar12:
Evidente que a ampliao do controle jurisdicional no h de levar substituio do administrador pelo juiz; culminar com a anulao de atos, a obrigao de
fazer, a absteno de agir, etc. (grifei).

III PARTE A POSIO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS,


NOTADAMENTE DO STF
4. A JURISPRUDNCIA BRASILEIRA
Nossos tribunais assim tm feito: O Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever do
Estado de fornecer gratuitamente medicao a portadores do vrus HIV, sob o fundamento
de que os poderes pblicos devem praticar polticas sociais e econmicas que visem aos objetivos proclamados no art. 196 da CF, invocando precedentes consolidados da Corte13.

11. Dinamarco, Cndido Rangel, Discricionariedade, devido processo legal e controle jurisdicional dos atos administrativos, in Fundamentos do processo civil moderno, So Paulo, Malheiros, 3 ed., 2000, vol. I, p. 434.
12. Medauar, Odete, Controle da Administrao Pblica, So Paulo, RT, 1991, p. 175.
13. RE 271.286 e AgRg 271.286.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

66

v. 34, jul./dez. 2014

O mesmo entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justia em diversas


oportunidades, salientando-se o direito integralidade da assistncia sade a ser prestado pelo Estado, de forma individual ou coletiva14. O Tribunal, em outra deciso, afirmou
que a Administrao Pblica se submete ao imprio da lei, at mesmo no que toca convenincia e oportunidade do ato administrativo: uma vez demonstrada a necessidade de
obras objetivando a recuperao do solo, cumpre ao Poder Judicirio proceder outorga
da tutela especfica para que a Administrao destine verba prpria do oramento para
esse fim15.
Tambm o Tribunal de Justia de So Paulo mostrou-se preparado na discusso a respeito da suposta interferncia do Poder Judicirio nos demais poderes. Em ao civil pblica ajuizada pelo MP em face da municipalidade paulistana, objetivando a restaurao do
conjunto arquitetnico do Parque da Independncia, a Corte manifestou-se no sentido de
que pode e deve o Judicirio atuar na omisso administrativa. O Tribunal paulista decidiu
que a omisso da administrao pode ser enfrentada pelo Judicirio, em decorrncia do
controle que este exerce sobre os atos administrativos, no se tratando de interferncia na
atividade do Poder Executivo16.
Mas o posicionamento mais representativo a favor da interveno do Poder Judicirio
no controle de polticas pblicas vem do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 45-9, sendo
representado pela deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello, que assim se pronunciou:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de
implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIElRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer,

14. REsp 212346 no Ag. 842866; REsp 814076; REsp 807683; AgRg no REsp 757012; REsp 684646; REsp 658323;
REsp 625329, MS 8895; REsp 509753 MS8740; REsp 430526; REsp 338373.
15. RSTJ 187/219, 2 Turma.
16. Apel. 152.329.5/4.00-SP.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

67

com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos


impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas
de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto
da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente,
sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever,
por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria
Lei do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel.Min. CELSO DE MELLO)
(...)
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao
tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The
Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos,
sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. (...)
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode
ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de
partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm
da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia.
Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estarse-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas
depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v,
associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver
produtivamente com a reserva do possvel. (grifei)
V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao
sempre onerosa - , traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a
razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico
e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade-financeira do Estado para tornar
efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.(grifei) (...)
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

68

v. 34, jul./dez. 2014

a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais,


econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia
estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a
uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder
Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja
sido injustamente recusada pelo Estado (grifei).
Mais recentemente, o Ministro Celso de Mello chegou a afirmar que, em se tratando de
mnimo existencial, no cabe sequer opr pretenso a reserva do possivel, considerando-o, assim, limite dos limites (RE n. 482.611 Santa Catarina, j. aos 23 de maro de 2010).
Transcreva-se a Ementa:
EMENTA: CRIANAS E ADOLESCENTES VTIMAS DE ABUSO E/OU EXPLORAO
SEXUAL. DEVER DE PROTEO INTEGRAL INFNCIA E A JUVENTUDE. OBRIGAO
CONSTITUCIONAL QUE SE IMPE AO PODER PBLICO. PROGRAMA SENTINELA-PROJETO ACORDE. INEXECUO, PELO MUNICPIO DE FLORIANPOLIS / SC, DE REFERIDO
PROGRAMA DE AO SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGNCIA DE ORDEM
CONSTITUCIONAL.
CONFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL
IMPUTVEL AO MUNICPIO. DESRESPEITO CONSTITUIO PROVOCADA POR INRCIA
ESTATAL (RTJ 183/818-819).
COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ
185/974-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAO, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAO, COMPROMETIMENTO DO NCLEO BSICO QUE QUALIFICA O MNIMO
EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). CARTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLTICAS PBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE
JURDICA DO CONTROLE DAS OMISSES ESTATAIS PELO PODE JUDICIRIO. A COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL
FUNDADE EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE
RESULTA UMA POSITIVA CRIAO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLI-

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

69

CAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA REPBLICA (RTJ 174/687- RTJ 175/1212/1213


RTJ 199/1219-1220). RECURSO EXTRAORDINRIO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL
CONHECIDO E PROVIDO.
A partir desses pronunciamentos, que podem ser considerados, por sua completude,
os leading cases do STF a respeito do controle jurisdicional de polticas pblicas, a mais alta
Corte do pas tem mantido a mesma posio em inmeros julgados. Mencionem-se, antes
de tudo, os arestos abaixo transcritos, que fazem referncia a vrios precendentes:
Este Tribunal tem reconhecido, em termos de polticas pblicas, que no h falar em
ingerncia do Poder Judicirio em questo que envolve o poder discricionrio do Poder
Executivo, porquanto se revela possvel ao Judicirio determinar a implementao pelo
Estado, quando inadimplente, de tais polticas pblicas constitucionalmente previstas.
Nesse sentido, o RE 463.210-AgR/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma, unnime,
DJ 03.02.2006; RE 384.201-AgR/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 1 Turma, unnime, DJe
03.8.2007; o RE 600.419/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJe 28.9.2009; e o citado RE 193.175AgR/RS. Menciono, tambm, o RE 482.741/SC, rel. Min. Eros Grau, DJe 08.02.2010, o
qual apreciou controvrsia semelhante envolvendo o Municpio de Florianpolis, cujo
trecho dessa deciso destaco: O Supremo decidiu que [e]mbora inquestionvel que
resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e
executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que
em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas
definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos
estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles
incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e
a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional [RE
n. 474.704, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 14.3.06]. 5. O Pleno deste Tribunal,
no julgamento da ADPF n. 45-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 29.4.04, fixou
o seguinte entendimento: EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA
INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS
PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL.
DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS
DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE
DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

70

v. 34, jul./dez. 2014

RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS,


DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR
DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE
DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS
(DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). Destaque-se tambm um
dos fundamentos do AI 562.561/RS, no qual se tratou do tema em relao ao direito a
sade, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14.12.2005: Ademais, a falta de prvia dotao
oramentria no serve como justificativa para inviabilizar o direito do agravado ao
recebimento de medicamentos necessrios sua sobrevivncia; o direito sade,
como est assegurado na Carta, no deve sofrer embaraos impostos por autoridades
administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. (RREE 226.835,
Ilmar Galvo, 1a T, DJ 10.03.2000; 207.970, Moreira Alves, 1a T, DJ 15.09.2000; e 255.086,
Ellen Gracie, 1a T, DJ 11.10.2001). 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso
extraordinrio, com fundamento no art. 557, 1-A, do CPC, para restabelecer a
sentena originalmente proferida. Publique-se. Braslia, 22 de outubro de 2010. Ministra
Ellen Gracie Relatora (RE 552168, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 22/10/2010,
publicado em DJe-211 DIVULG 03/11/2010 PUBLIC 04/11/2010)
E outro aresto:
Segura a orientao jurisprudencial firmada no mbito do Supremo Tribunal Federal, no
exame da matria (RTJ 171/326-327, Rel. Min. ILMAR GALVO RE 195.192/RS, Rel. Min.
MARCO AURLIO RE 198.263/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES RE 237.367/RS, Rel. Min.
MAURCIO CORRA RE 242.859/RS, Rel. Min. ILMAR GALVO RE 246.242/RS, Rel. Min.
NRI DA SILVEIRA RE 279.519/RS, Rel. Min. NELSON JOBIM, v.g.): PACIENTE COM HIV/
AIDS PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS DIREITO VIDA E SADE
FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER
PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) PRECEDENTES (STF) RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL
INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa
prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria
Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado,
por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem
incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem
a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal
e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade alm
de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

71

conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer


que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa
brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao,
sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento
inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE
TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter
programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios
todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao
federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional
inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de
seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental
ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA
DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade
jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes,
inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais
da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do
seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas,
especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua
prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. (RTJ 175/12121213, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, e pelas razes expostas, conheo do
presente recurso extraordinrio, para negar-lhe provimento. Publique-se. Braslia, 07 de
dezembro de 2012. Ministro CELSO DE MELLO Relator (RE 713231, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, julgado em 07/12/2012, publicado em DJe-022 DIVULG 31/01/2013 PUBLIC
01/02/2013) .
Finalmente, a ttulo ilustrativo, mencionem-se as seguintes Ementas:
EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGURANA PBLICA. IMPLEMENTAO
DE POLTICAS PBLICAS. PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES. OFENSA NO
CONFIGURADA. ACRDO RECORRIDO PUBLICADO EM 04.11.2004. O Poder Judicirio,
em situaes excepcionais, pode determinar que a Administrao Pblica adote
medidas assecuratrias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais,
sem que isso configure violao do princpio da separao de poderes. Precedentes.
Agravo regimental conhecido e no provido. (RE 628.159 AgR, Relator(a): Min. ROSA
WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/06/2013, DIVULG 14-08-2013 PUBLIC 15-08-2013)

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

72

v. 34, jul./dez. 2014

EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Ao civil pblica.


Ampliao da atuao da Defensoria Pblica. Relevncia institucional. Implementao
de polticas pblicas. Possibilidade. Violao do princpio da separao dos poderes.
No ocorrncia. Precedentes. 1. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode
determinar que a Administrao pblica adote medidas assecuratrias de direitos
constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violao
do princpio da separao dos poderes, inserto no art. 2 da Constituio Federal. 2.
Agravo regimental no provido. (AI 835956 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, julgado em 07/05/2013, PROCESSO ELETRNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013
PUBLIC 01-07-2013)
EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade
do Ministrio Pblico. Ao civil pblica. Implementao de polticas pblicas.
Possibilidade. Violao do princpio da separao dos poderes. No ocorrncia.
Precedentes. 1. Esta Corte j firmou a orientao de que o Ministrio Pblico detm
legitimidade para requerer, em Juzo, a implementao de polticas pblicas por parte
do Poder Executivo, de molde a assegurar a concretizao de direitos difusos, coletivos
e individuais homogneos garantidos pela Constituio Federal, como o caso do
acesso sade. 2. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar que
a Administrao Pblica adote medidas assecuratrias de direitos constitucionalmente
reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violao do princpio da
separao de poderes. 3. Agravo regimental no provido. (AI 809018 AgR, Relator(a):
Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 25/09/2012, PROCESSO ELETRNICO
DJe-199 DIVULG 09-10-2012 PUBLIC 10-10-2012)
EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Ao civil
pblica. Obrigao de fazer. Implementao de polticas pblicas. Possibilidade.
Violao do princpio da separao dos poderes. No ocorrncia. Precedentes. 1. O
Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar que a Administrao
Pblica adote medidas assecuratrias de direitos constitucionalmente reconhecidos
como essenciais, sem que isso configure violao do princpio da separao de poderes.
2. Agravo regimental no provido. (AI 708667 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, julgado em 28/02/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-069 DIVULG 0904-2012 PUBLIC 10-04-2012) No mesmo sentido: ARE 635679 AgR, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACRDO ELETRNICO DJe-025
DIVULG 03-02-2012 PUBLIC 06-02-2012; AI 750768 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

73

Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, DJe-226 DIVULG 28-11-2011 PUBLIC 29-11-2011


EMENT VOL-02635-02 PP-00212.
EMENTA: CRIANA DE AT CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRESCOLA - SENTENA QUE OBRIGA O MUNICPIO DE SO PAULO A MATRICULAR CRIANAS
EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRXIMAS DE SUA RESIDNCIA OU DO ENDEREO
DE TRABALHO DE SEUS RESPONSVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIRIA POR
CRIANA NO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURDICA DA UTILIZAO DAS ASTREINTES
CONTRA O PODER PBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDNCIA - OBRIGAO ESTATAL DE
RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANAS - EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO
PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAO DADA PELA EC
N 53/2006) - COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO
MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENO DO
PODER JUDICIRIO EM CASO DE OMISSO ESTATAL NA IMPLEMENTAO DE POLTICAS
PBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIO - INOCORRNCIA DE TRANSGRESSO AO
POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES - PROTEO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS,
ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTO DAS ESCOLHAS TRGICAS - RESERVA DO
POSSVEL, MNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAO DO
RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL
POR EFEITO DE SUPERVENINCIA DE NOVA REALIDADE FTICA - QUESTO QUE SEQUER
FOI SUSCITADA NAS RAZES DE RECURSO EXTRAORDINRIO -PRINCPIO JURA NOVIT
CURIA - INVOCAO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO
DE AGRAVO IMPROVIDO. POLTICAS PBLICAS, OMISSO ESTATAL INJUSTIFICVEL E
INTERVENO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE EDUCAO
INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC
15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125)
Mas, o que vale realar agora, que a posio do STF, manifestada por um de seus
mais sensveis Ministros, a de que so necessrios alguns requisitos, para que o Judicirio
intervenha no controle de polticas pblicas, at como imperativo tico-jurdico: (1) o
limite fixado pelo mnimo existencial a ser garantido ao cidado; (2) a razoabilidade
da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e (3) a existncia
de disponibilidade-financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas
dele reclamadas.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

74

v. 34, jul./dez. 2014

E o que nos interessa, para efeitos deste parecer e do caso concreto, o limite da
razoabilidade.

5. LIMITES INTERVENO DO JUDICIRIO NAS POLTICAS


PBLICAS: A RAZOABILIDADE
Os lindes entre o razovel ou irrazovel, em termos jurdicos, devem ser buscados no
princpio da proporcionalidade.17
A proporcionalidade, utilizada para a soluo da coliso de princpios, deve advir de
um juzo de ponderao entre os valores em jogo, mas h de ser sempre entendida como
justo equilbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcanados. Assim,
segundo a doutrina, a proporcionalidade deve levar em conta os seguintes dados:
(i) adequao, ou seja a aptido da medida para atingir os objetivos pretendidos; (ii)
necessidade, como exigncia de limitar um direito para proteger outro, igualmente relevante; (iii) proporcionalidade estrita, como ponderao da relao existente entre
os meios e os fins, ou seja, entre a restrio imposta (que no deve aniquilar o direito) e
a vantagem conseguida18, o que importa na (iv) no excessividade19.
Sobre o tema, Jos Joaquim Gomes Canotilho sustentou que o princpio da proporcionalidade em sentido amplo comporta subprincpios constitutivos: a) princpio da
conformidade ou adequao de meios (Geeignetheit), que impe que a medida seja adequada ao fim; b) princpio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit) ou princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel, que impem a idia de menor

17. Embora no se desconhea a diferena entre os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, no cabe


aqui aprofundar a distino. Basta lembrar que, para alguns, o princpio da proporcionalidade uma faceta do
da razoabilidade (cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, So Paulo, Malheiros,
1997, p. 68), enquanto para outros a razoabilidade determina a considerao das condies pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos (exame concreto), e a proporcionalidade demanda a anlise de dois bens jurdicos
protegidos pela Constituio e a medida adotada para sua proteo (exame abstrato) (cf. Humberto Bergmann
vila, A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade in Revista de Direito
Administrativo, v. 215, pp. 173/176, com jurisprudncia do STF e, ainda, Suzana de Toledo Barros, O princpio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos, Braslia, Braslia
Jurdica. Braslia, 1.996, passim).
18. Cf. Luiz Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 209.
19. Humberto Bergman vila, op. cit., p. 159.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

75

desvantagem possvel ao cidado; c) princpio da proporcionalidade em sentido restrito


(Verhltnismssigkeit) importando na justa medida entre os meios e o fim. 20
Caio Tcito lembra que, no direito alemo, fala-se do princpio da proporcionalidade
ou da proibio do excesso, ao mesmo se conferindo a natureza de norma constitucional no escrita, que permite ao intrprete aferir a compatibilidade entre meios e
fins, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas contra os direitos fundamentais21 (grifei) E, nessa linha de raciocnio, Raquel Denize Stumm ressalta a atribuio, ao princpio da proporcionalidade, da natureza constitucional de princpio jurdico
geral fundamental:
Em sendo um princpio jurdico geral fundamental, o princpio da proporcionalidade pode ser expresso ou implcito Constituio. No caso brasileiro, apesar de no
expresso, ele tem condies de ser exigido em decorrncia da sua natureza.22
(grifei)
Como lembra Paulo Bonavides, com apoio em autorizada doutrina, ocorre arbtrio toda
vez que violado esse princpio quando os meios no so apropriados ao fim:
Entende Muller que h violao do princpio da proporcionalidade, com ocorrncia de arbtrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim no so por si
mesmos apropriados e ou quando a desproporo entre meios e fim particularmente evidente, ou seja, manifesta. 23 (grifei)
Alis, sob esse aspecto, vale lembrar o pensamento de Karl Larenz, para quem, No
se trata aqui de outra coisa seno da idia de justa medida, do equilbrio, que est
indissociavelmente ligada idia de justia 24 (grifei).

20. Cf. Direito constitucional e teoria da Constituio, 3 edio, reimpresso, Livraria Almedina, Coimbra,
Portugal, pp. 264/265. Confira-se, tambm, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 5 edio, revista e ampliada, Editora Malheiros, So Paulo, 1994, p. 360.
21. Cf. A razoabilidade das leis, in Revista de Direito Administrativo 204: 1-7, abr./jun. 1996, p. 2.
22. Cf. Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, livraria do Advogado editora,
So Paulo, 1995, p. 121.
23. Cf. op. Cit., p. 357.
24. Cf. Metodologia da cincia do direito, 3 edio, Servio de Educao Fundao Calouste Gulbenkian,

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

76

v. 34, jul./dez. 2014

O princpio da proporcionalidade, ou da razoabilidade, tem sido amplamente reconhecido e aplicado pelo Supremo Tribunal Federal.
Ainda sob a gide da Constituio de 1967, com Emenda de 1969, o Supremo aplicou o
princpio da proporcionalidade, embora sem esse nome, como critrio para a limitao de
restries de direitos, deixando assentado que as medidas restritivas de direito no podem
conter limitaes inadequadas, desnecessrias e desproporcionais25. Referncia expressa
ao princpio, com a denominao de critrio de razoabilidade, ocorreu no voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alkmin, considerado o leading case em matria de aplicao do
princpio: ao manifestar-se sobre a Lei n. 4116/62, que estabelecia exigncias para o exerccio da profisso de corretor de imveis, ficou assentado que o legislador somente poderia
estabelecer condies de capacidade respeitando o critrio de razoabilidade, devendo o
Poder Judicirio aferir se as restries so adequadas e justificadas pelo interesse pblico26. E em 1984, dois outros julgados do Supremo pautaram-se pelo princpio da proporcionalidade: as Representaes n. 1077 e n. 1054, sendo relator o Ministro Moreira Alves.
Na primeira, tratava-se da elevao da Taxa Judiciria no Estado do Rio de Janeiro, sob o
prisma da razoabilidade, entendendo-se que o poder de tributar no pode ser exercido de
forma excessiva27. Na segunda, cuidava-se da constitucionalidade do art. 86 da Lei n. 5681,
de 1971, que vedava o exerccio da advocacia aos juzes, membros do Ministrio Pblico
e servidores pblicos civis e militares, durante o perodo de dois anos a contar da inatividade ou disponibilidade. Aqui tambm, a questo foi decidida com suporte no princpio
da proporcionalidade, sustentando-se que a restrio estabelecida era desarrazoada28. Em
termos mais recentes, a Suprema Corte editou relevantes julgamentos a respeito da proporcionalidade, notabilizados pela abrangncia material que outorgaram a esse princpio.
Importante marco decisrio configurou o julgamento do Habeas Corpus 76.060/SC29.
Na oportunidade, a controvrsia reportava-se investigao de paternidade e possibilidade, ou no, de submisso compulsria do demandado ao fornecimento de sangue para

Traduo de Jos Lamego, Portugal Lisboa, 1997, 684.


25. HC 45.232, Rel. Min. Themstocles Cavalcanti, 1968 (RTJ 44/322).
26. Rep.n. 930/DF, Rel. Min. Rodrigues Alkmin, DJU de 2.9.1977.
27. Rep. n. 1077, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 112/34).
28. Rep. n. 1054, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 110/967).
29. HC 76.060/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 15/5/1998.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

77

o exame de DNA. A Primeira Turma do STF decidiu que, luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, [...] se impe evitar a afronta dignidade pessoal que, nas
circunstncias, a sua participao [do demandado] na percia substantivaria.
Merece igual ateno a linha hermenutica consolidada pela Suprema Corte pela qual
estabeleceu interaes entre a proporcionalidade e outros princpios aportados nossa
ordem com a promulgao da Constituio da Repblica. Ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.425/DF30, o Tribunal Pleno decidiu a respeito da prioridade do pagamento, at certo limite, de precatrios devidos a titulares idosos ou que sejam portadores
de doena grave. De acordo com os fundamentos do aresto, a fixao da prioridade do pagamento do precatrio queles titulares promoveria, com razoabilidade, a dignidade da
pessoa humana, assim tambm a proporcionalidade, [...] situando-se dentro da margem
de conformao do legislador constituinte para a operacionalizao da novel preferncia
subjetiva criada pela Emenda Constitucional n. 62/2009.
No Direito Administrativo sancionador, a Suprema Corte no se tem afastado do critrio da proporcionalidade mesmo nas hipteses em que o exame da adequao da
medida sancionadora dependa da reavaliao probatria ou configure ofensa reflexa
Constituio. Nessa esteira, o Supremo Tribunal, exercendo o mnus constitucional que
lhe compete, no se abstm de tornar notria a sua orientao segundo a qual, no mbito
do processo administrativo disciplinar, O controle pelo Poder Judicirio de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade no viola o princpio da separao dos poderes,
podendo-se aferir a razoabilidade e a proporcionalidade da sano aplicvel conduta do
servidor31.
No campo da responsabilidade civil nomeadamente da quantificao do dano , h
mltiplos registros de que o Supremo Tribunal Federal invocou a observncia dos juzos de
proporcionalidade e razoabilidade como critrio decisrio a ser adotado pelos Tribunais
brasileiros. No acrdo proferido para o Agravo Regimental no Agravo no Recurso Extraordinrio 721.793/RS32, a Corte, apesar do enunciado da Smula 279/STF, deixou sublinhado
ser recomendvel que o valor da indenizao deve se mostrar adequado, ao propsito de
atender aos objetivos da compensao do dano e o carter pedaggico, levando-se em

30. ADI 4.425/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acrdo Min. Luiz Fux, DJe 19/12/2013.
31. RE 634.900/PI AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22/5/2013.
32. ARE 721.793/RS AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15/5/2013.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

78

v. 34, jul./dez. 2014

conta, ainda, os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. A mesma postura foi


confirmada, ainda, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo no Recurso Extraordinrio 722.179/RJ33, bem como no aresto proferido para o Agravo Regimental no Recurso
Extraordinrio 717.894/SC34.
E, em relao exatamente ao tema sub examine, as polticas pblicas tambm ensejaram a incidncia do princpio em tela. No julgamento proferido para a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 101/DF35, a Suprema Corte dedicou-se ao tema da
importao de pneus e aos reflexos verificados no mbito da sade pblica. A controvrsia
cingia-se constitucionalidade de atos normativos proibitivos da citada importao. No
decisrio, o Tribunal Pleno considerou legtima a atuao estatal preventiva, moldada, sobretudo, na razoabilidade da adoo de polticas pblicas que evitem causas do aumento
de doenas graves ou contagiosas.

6. ANLISE DO CASO CONCRETO: FALTA DE


RAZOABILIDADE DA DECISO CONDENATRIA
6.1. JULGAMENTO EXTRA PETITA
Comparando os pedidos do autor com a deciso condenatria, verifica-se, em primeiro
lugar, que esta atuou extra petita. No se limitou a atender aos pedidos formulados, que
previam a hiptese de os concursos j terem sido realizados, requerendo nesse caso apenas a nomeao dos aprovados (item c). Mas determinou categrica e exclusivamente os
suprimentos do dficit de pessoal mencionado no demonstrativo encaminhado pela prpria
direo do hospital, atravs da realizao de concurso pblico de provas e ttulos para provimento dos cargos de mdico e funcionrios tcnicos, com a nomeao e posse dos profissionais
aprovados no certame, bem como corrigidos os procedimentos e sanadas as irregularidades
expostas no Cartrio do Conselho Regional de Medicina (fls.193/352). Pela petio inicial do
Ministrio Pblico, ao contrrio, a abertura de concurso pblico de provas e ttulos para provimento dos cargos vagos de mdico existentes na estrutura do HOSPITAL MUNICIPAL SALGADO
FILHO, a fim de suprir o dficit de pessoal mencionado no demonstrativo encaminhado pela

33. ARE 722.179/RJ AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15/5/2013.
34. ARE 717.894/SC AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 1/8/2013.
35. ADPF 101/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe 4/6/2012.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

79

prpria direo do hospital, constitua apenas um pedido alternativo, caso no se pudesse


cumprir o pedido anterior.
Julgamento extra petita, portanto, e consequentemente nulo.
Veja-se a posio de nossos Tribunais.
- RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIARIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA.
- A SENTENA DEVE ATER-SE AS QUESTES POSTAS PELAS PARTES.
INDISPENSAVEL VINCULAR A CAUSA DE PEDIR AO PEDIDO, CASO CONTRARIO,
SERA CITRA, ULTRA OU EXTRA PETITA. ESTA SIGNIFICA QUE O JULGADO DECIDIU
MATERIA ESTRANHA AO PEDIDO.
- RECURSO CONHECIDO PELA LETRA A E PROVIDO.
(REsp 61.714/SP, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 22/10/1996, DJ 02/12/1996, p. 47696)
RESP - PROCESSO CIVIL - JULGAMENTO EXTRA PETITA - A SENTENA DEVE ATER-SE AS
QUESTES POSTAS PELAS PARTES. INDISPENSAVEL VINCULAR A CAUSA DE PEDIR
A AO PEDIDO. CASO CONTRARIO, SERA CITRA, ULTRA OU EXTRA PETITA. ESTA
SIGNIFICA QUE O JULGADO DECIDIU MATERIA ESTRANHA AO PEDIDO.
(REsp 75.490/MG, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado
em 14/11/1995, DJ 06/05/1996, p. 14485)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. ICMS. MULTA. APLICAO DA LEI MAIS BENFICA. INOVAO DO PEDIDO EM SEDE DE APELAO.
IMPOSSIBILIDADE.
I - o autor que fixa, na petio inicial, os limites da lide, sendo que o julgador fica adstrito ao pedido, juntamente com a causa de pedir, sendo-lhe vedado
decidir aqum (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou alm (ultra petita) do que foi
pedido, nos termos do artigo 460 do CPC.
............................................................................................................
V - Recurso especial provido.
(REsp 658.715/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
21/10/2004, DJ 06/12/2004, p. 233).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

80

v. 34, jul./dez. 2014

E nem se diga que a questo do julgamento extra petita no de ndole constitucional,


mas legal, porquanto a congruncia entre o pedido, a causa de pedir e a sentena garantia que diz respeito ao contraditrio e ampla defesa, a qual deduzida justamente em
face do pedido, circunscrito pelo autor.

6.2. DESARRAZOABILIDADE DA CONDENAO.


POSSVEL MODIFICAO DA SITUAO FTICA, SOCIAL,
ECONMICA E JURDICA APS 9 ANOS
O demonstrativo a que se refere o dispositivo da deciso condenatria remonta ao ano
de 2003, e diversos cargos podem ter sido providos no perodo de 9 anos. As circunstncias
fticas, jurdicas, econmicas e at jurdicas podem ter se alterado, sendo irrazovel que a
condenao engesse a atuao da administrao conforme se apresentava 9 anos antes,
impondo uma obrigao de fazer que pode no corresponder atual necessidade. Aqui,
mais uma vez, vem a pelo a proibio do excesso, contida no princpio da proporcionalidade.
Muito a propsito vem um aresto do STF sobre a necessria adequao da norma, em
concreto, situao real.36

36. Benefcio assistencial de prestao continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituio. A Lei de
Organizao da Assistncia Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituio da Repblica, estabeleceu os critrios para que o benefcio mensal de um salrio mnimo seja concedido aos portadores de deficincia
e aos idosos que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua
famlia. 2. Art. 20, 3, da Lei 8.742/1993 e a declarao de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal
Federal na ADI 1.232. Dispe o art. 20, 3, da Lei 8.742/93 que considera-se incapaz de prover a manuteno da
pessoa portadora de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do
salrio mnimo. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada,
ao fundamento de que permitiria que situaes de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefcio assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade
do art. 20, 3, da LOAS. 3. Decises judiciais contrrias aos critrios objetivos preestabelecidos e
Processo de inconstitucionalizao dos critrios definidos pela Lei 8.742/1993. A deciso do Supremo
Tribunal Federal, entretanto, no ps termo controvrsia quanto aplicao em concreto do critrio da renda
familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se
contornar o critrio objetivo e nico estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social
das famlias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critrios mais
elsticos para a concesso de outros benefcios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Famlia; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso Alimentao; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municpios que institurem

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

81

6.3 . A DESARRAZOABILIDADE DOS NMEROS FIXOS DE VAGAS


A SEREM PREENCHIDAS
Resulta da condenao, em ltima anlise, que a administrao estatal dever abrir
concursos pblicos, no prazo de 6 (seis) meses, para os seguintes cargos, a serem lotados
no Hospital Municipal Salgado Filho:
- 79 (setenta e nove) cargos mdicos das mais variadas especialidades;
- 03 (trs) odontlogos;
- 89 (oitenta e nove) enfermeiros;
- 112 (cento e doze) tcnicos e auxiliares de enfermagens.
Esse nmero fixo, surgido de um relatrio de 9 anos atrs, completamente fictcio
e nada indica que se trataria do nmero necessrio e sufuciente, para preencher hoje as
necessidades de atendimento do Hospital Municipal Salgado Filho;
S a administrao hospitalar e o Estado podero apresentar um planejamento do nmeros de cargos efetivamente necessrios e do prazo necessrio para preench-los.
A condenao configura, em ltima anlise, a substituio da atividade do administrador pela atividade do juiz, o que deve ser evitado a todo custo no controle jurisdicional de
polticas pblicas. Mais uma vez, recorde-se a advertncia de Odete Medauar, ao admitir o
controle jurisdicional da atividade administrativa discricionria37:
Evidente que a ampliao do controle jurisdicional no h de levar substituio do administrador pelo juiz; culminar com a anulao de atos, a obrigao de

programas de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal,
em decises monocrticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critrios objetivos. Verificou-se a ocorrncia do processo de inconstitucionalizao decorrente de notrias mudanas fticas (polticas, econmicas e sociais) e jurdicas (sucessivas modificaes
legislativas dos patamares econmicos utilizados como critrios de concesso de outros benefcios
assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declarao de inconstitucionalidade parcial, sem pronncia
de nulidade, do art. 20, 3, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinrio a que se nega provimento.
(RE 567985, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado
em 18/04/2013, ACRDO ELETRNICO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013)

37. Medauar, Odete, Controle da Administrao Pblica, So Paulo, RT, 1991, p. 175.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

82

v. 34, jul./dez. 2014

fazer, a absteno de agir, etc. (grifei).


A obrigao de fazer h de ser razovel e equilibrada, e construda de comum acordo
com a Administrao. o que se passa a verificar.

7. CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS.


MAS QUE CONTROLE?
A co-participao do juiz na arena poltica, com a possibilidade de interferir na atividade legislativa e administrativa, sobretudo em matria de polticas pblicas, no est isenta
de crticas dirigidas ao chamado ativismo judicial.
As principais consistem na alegada falta de legitimao democrtica do juiz, que no
eleito, e na ausncia de especialidade do magistrado, que no estaria preparado como o
administrador para realizar escolhas polticas.
Mas justamente o fato de o juiz no ser eleito o torna muito mais imune s presses
polticas que so exercidas sobre os poderes majoritrios e que acabam por influir sobre
suas escolhas. Num sistema majoritrio, como o nosso, a voz das minorias sufocada e
s pode se fazer ouvir por intermdio do Judicirio. inegvel que o juiz est obrigado
a ouvir reclamos e a canaliz-los por intermdio de um processo dialtico, a assumir
responsabilidades pessoais por suas decises e a justific-las com base em razes
socialmente aceitveis. A funo jurisdicional tem contedo essencialmente pblico que,
alm de resolver conflitos, consiste em conferir significado e expresso concreta aos valores
pblicos que definem uma sociedade e lhe conferem identidade e coerncia. Por outro
lado, a legitimidade democrtica do Judicirio, se no vem das urnas, vem exatamente dos
princpios e garantias que regem o exerccio da funo jurisdicional: a imparcialidade, o
contraditrio, a ampla defesa, a motivao das decises, a publicidade, o controle interno
e at o controle poltico
Quanto ao despreparo do juiz pelo desconhecimento de questes tcnicas, como as
oramentrias ou at mesmo o planejamento da administrao para as polticas pblicas
de determinada rea e de sua implementao progressiva, que devem servir de norte
para decises coerentes, equilibradas, justas e exeqveis, reconhece-se que hoje, principalmente no Brasil, o juiz est mal informado, isolado, sem assessorias especializadas, dis-

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

83

tante da administrao e at mesmo de outros juzes ou tribunais que enfrentam questes


semelhantes.
Por isso mesmo, o prximo nmero tratar da institucionalizao de um novo processo,
adequado para solucionar os chamados conflitos de interesse pblico, como tcnica adequada superao dos problemas acima apontados.

8. OS CONFLITOS DE INTERESSE PBLICO E SUA TUTELA


JURISDICIONAL ADEQUADA. CARACTERSTICAS DE UM
NOVO PROCESSO
Os conflitos de interesse pblico ou estratgicos so os que se destinam implementao de direitos fundamentais coletivos, implicando colocar em debate a atuao de grandes instituies ou servios pblicos como sistemas escolares, estabelecimentos carcerrios, instituies e organismos destinados sade pblica, acesso ao transporte, moradia,
saneamento, mobilidade urbana. Derivam da os litgios de interesse pblico, desenvolvidos a partir da dcada dos 50 do sculo passado no direito norte-americano.
Amplamente conhecido o emblemtico caso Brown vs. Board Education of Topeka,
conduzido pela Corte Warren,, juntamente com outros precedentes que permitiram o desenvolvimento da doutrina. Mauro Cappelletti, foi o grande propulsor dessas idias, em
197638. E entre ns, apontando as transformaes apontadas por Chayes 39, manifestou-se
Fbio Konder Comparato sobre as caractersticas da chamada public law litigation40

38. Cappelletti, Mauro, Vindicating the Public Interest Through the Courts: A Comparativists Contribution, 25
Buffalo L, Rev., 643, 1976

39. Chayes, Abram, The role of the judge in Public Law Litigation, Harvard Law Review, vol.89, 1975-1976, p. 1284.
40. Comparato, Fbio Konder, Novas funes judiciais no Estado Moderno, Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional, So Paulo, RT, vol 4, maio de 2011, p.720. Eis as caractersticas do novo processo, magistralmente traadas
pelo mestre: Observou-se, assim, que a sua estrutura diferia do processo tradicional em vrios pontos. Os autores no litigam por interesse prprio, mas agem sem mandato na defesa de interesses coletivos. O objetivo da
demanda no resolver um litgio composto de fatos j acontecidos, mas editar normas de conduta para guiar
o comportamento do ru no futuro. O provimento judicial no necessariamente imposto, mas com frequncia
negoviado entre as partes. O juiz no decide questes de direito sobre a interpretao de normas jurdicas, mas
soluciona problemas de natureza econmica ou social, com o auxlio dos mais diferentes expertos, para criar
normas gerais a partir dos fatos presentes e da evoluo previsvel.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

84

v. 34, jul./dez. 2014

E assim foi se afirmando o reconhecimento da existncia de uma importante categoria


de litgios de direito pblico, que deve ser diferenciado no s da tutela processual destinada a solucionar conflitos privados, mas at da maioria da tutela coletiva, pois agora o
dilogo que se estabelece no processo tem natureza institucional, envolvendo outros poderes estatais. A deciso no mais versa sobre fatos passados aos quais aplicar a lei, mas
projeta-se para o futuro, numa dimenso prospectiva. A ordem do juiz no deve ser mais
a de pague, ou faa, mas uma mera indicao dos passos a serem empreendidos para
que se chegue ao resultado pretendido pela sentena,.
E esta sentena deve ser construda pelo dilogo entre as partes e sobretudo entre os
poderes, abrindo-se o contraditrio tambm mediante audincias pblicas e a interveno de terceiros como o amicus curiae. A cognio do juiz deve ser ampliada, servindo-se
ele de assessorias especializadas e das prprias informaes da administrao para que,
se no houver acordo, o juiz se d conta dos efeitos de sua deciso e esta possa ser justa,
equilibrada e exequvel. O cumprimento da sentena, por sua vez, deve ser flexibilizado,
com a participao da administrao mediante planejamentos aprovados pelo juiz, que
deve acompanhar a execuo, podendo servir-se para tanto de um terceiro independente,
pertencente a rgos pblicos ou privados, que se ocupe do cumprimento da sentena,
sempre em comunicao estreita com o juiz e sob seu comando.
Este novo processo, que demanda grande ativismo judicial e a ampliao dos poderes
do juiz, bem como o chamado mtodo dialogal, com o dilogo entre os Poderes, maior publicidade, participao e transparncia, ainda no existe formalmente. Mas a jurisprudncia de diversos pases tem sabido cri-lo, modificando os esquemas processuais clssicos.
Um caso emblemtico e um bom exemplo a ser seguido foi o Beatriz Mendona, que
correu perante a Suprema Corte da Argentina, em que compareceram como demandantes
grupos de indivduos afetados, diversas associaes ambientalistas e o Defensor do Povo.
Demandados foram o Estado Nacional, a Provncia de Buenos Aires, a Cidade Autnoma de
Buenos Aires e um grupo de 44 empresas que supostamente vertiam substncias poluentes no rio 41. A Corte utilizou livremente seus poderes ordenatrios, flexibilizou o princpio
preclusivo, pediu aos Estados a apresentao peremptria de um planejamento integrado
e completo baseado no princpio da progressividade, para a obteno de objetivos de forma gradual segundo um cronograma. Em julho de 2008 a sentena julgou definitivamente

41. Ver Berizonce, Roberto, Los conflitos de interes pblico, pp 3/32, disponvel em www.direitoprocessual.org.br

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

85

a questo, destacando que os efeitos da deciso se projetam para o futuro e fixando os


critrios gerais para seu cumprimento, mas respeitando a maneira de cumpri-la, dentro da
discricionariedade da administrao. Na execuo, previu a participao cidad no controle do cumprimento do plano de saneamento e do programa fixado, encomendando ao
Defensor do Povo a coordenao dessa participao, mediante a formao de um colegiado integrado pelas organizaes no governamentais intervenientes na causa. A execuo
da sentena est ainda sendo cumprida de forma gradual e progressiva, observando o
cronograma apresentado.
No Brasil, os tribunais no tm tido o mesmo cuidado, e aps a sentena condenatria,
rgida e fixa, seu cumprimento tem sido muito difcil e frequentemente inexequvel. O dilogo com a administrao se mostra imprescindvel. Mais recentemete, numa ao coletiva
movida pelo Ministrio Pblico em face do Municpio de So Paulo, que versava sobre a
necessria disponibilizao de milhares de vagas em creches, houve ao menos audincias
pblicas e a condenao baseou-se no plano de metas apresentado pelo Prefeito de So
Paulo, quando candidato. Melhor fora, no entanto, que a condenao no fosse rgida mas
que implicasse a necessidade de a Prefeitura apresentar seu planejamento completo, a ser
aprovado e executado progressivamente.
Melhor ainda seria regular, legislativamente, um novo processo destinado a disciplinar
o controle jurisdicional de polticas pbicas, com as caractersticas supra indicadas, o que
daria maior equilbrio no embate entre os poderes, com o compromisso da busca de solues consensuais, propiciando mais segurana ao juiz para chegar a decises que no
dirimam o conflito olhando para o passado, mas que se projetem para o futuro 42
Mas o que fazer, de lege lata? E o que fazer, no caso concreto?
Nada mais do que fez a Corte Suprema da Argentina. Oua-se a descrio de Roberto
Berizonce43:
1. Caracteriticas tpicas.

42. Projeto de Lei nesse sentido foi preparado pelo Cebepej Centro Brasileiro de Pesquisas e Estudos Judiciais,
criado por Kazuo Watanabe e atualmente presidido por Ada Pellegrini Grinover, submetido a debates e que deve
em breve ser apresentado ao Congresso Nacional (in O controle jurisdicional de polticas pblicas, coord. Ada
Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, Rio, Gen-Forense, 2 ed., apndice).
43. Berizonce, Roberto, Los conflictos de interes pblico, in www.direitoprocessual.org.br, pp.10/13

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

86

v. 34, jul./dez. 2014

Los Conflictos de inters pbico presentan notas singulares al menos en cuanto:


a) la ordenacin e instruccin de la causa, caracterizada por el activismo procedimental
y la ampliacin de los poderes del juez, y especialmente por la posibilidad del dictado de
medidas de urgncia;
b) em consonancia todo ello con la tutela procesal diferenciada que corresponde a los derechos fundamentales en juego. En el modelo estructural, el principal instrumento de que se
valen los jueces son los mandamus o injunctions; y, por otro lado, se replantea la estructura
de las partes y de la legitimacin en los procesos colectivos, basada principalmente en los
grupos sociales.
c) El mtodo dialogal impulsado por el tribunal en un marco de mayor publicidad y transparencia del procedimiento en general, queexpone a las partes y las compromete en la
bsqueda de soluciones, consensuadas al diferendo y, por otro, reserva a aquel la funcin
arbitradora entre los intereses en conflicto. El dialogo pblico entre las partes, se alienta con
la esperanza que sea fructifero, especialmente por la participacin habitual de organismos
administrativos o grandes corporaciones pblicas o privadas; y se enriquece con la intervencin de terceros, Amicus Curiae, que expresan sus aportes con mira a la salvaguarda del
inters general de la comunidad. Se trata -como se ha sealado - de un modelo normativo
basado en la institucionalizacin de procedimientos democrticos, um verdadero paradigma cooperativo de administracin de justicia.
d) la decisin judicial no se agota en un trancher que dirima el contlicto hacia el pasado,
sino que comnmente se proyecta hacia el futuro y habitualmente tiende a incidir en las
polticas pblicas del sector involucrado. Sea para proponer nuevas o diferentes prcticas
institucionales, o modificaciones en las estructuras burocrticas, que van mucho ms all
del caso sometido a decisin. En ese sentido la jurisdiccin asume una funcin remedial,
porque la decisin est encaminada ms hacia la bsqueda de remedios para la situacin
compleja que involucra fuertes intereses encontrados, de cara al futuro, que a dirimir el conflicto de base com criterios tradicionales: ms que a la subsuncin apunta a la ponderacin
de los princpios y valores en disputa.
En la doctrina constitucional se alude corrientemente, para clasificar los diversos tipos de
intervenciones, a categorias tales como sentencias exhortativas, apelativas o com aviso, aditivas o intermedias. La sentencia exhortativa agrega a la declaracin del derecho,
una exhortacin para que se haga efectiva, dirigida a quien est obligado a cumplirla. Se

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

87

consagra una obligacin jurdica indeterminada, de valor poltico. No hay derecho a exigir
su cumplimiento y su finalidad es llamar la atencin fortaleciendo el debate pblico sobre
el tema. El pronunciamiento tambin puede contener mandatos inyuntivos (injunctions)
dirigidos a la Administracin para hacer o no hacer, de acuerdo a un modelo orientado al
dilogo, al cabo de la sentencia, pervve y se profundza para facilitar el cumplimento o la
ejecucin de lo decidido, mientras el tribunal escalona sus pronunciamentos com esse objetivo. En el litgio estructural la etapa de los remedios prcticamente no finaliza hasta que
el objetivo final sea alcanzado . Dicha etapa implica una larga y continua relacin entre el
juez y las partes durante la cual se van creando y diseando los medios para renovar las
condiciones que amenazan los valores constitucionales. El diseo del remedio determina
nada menos que el tribunal resulte involucrado en la reorganizacin de la institucin o servicio em funcionamiento, a travs de una intervencn constante y persistente. La ejecucin
pasa a constituirse em una etapa de continua relacin entre el juez y las partes, un vinculo
de supervisin a largo plazo que perdura hasta la satisfaccin efectiva de los reconocidos en
la sentencia. El juez participa, de ese modo, en un dilogo con los otros poderes del Estado
para la concrecin del programa jur:dico-politico de la Constitucin.
e) La actuacin judicial en la etapa de ejecucin de sentencia no habr de consistir en la
imposicin conpulsiva de uma condena , entendida como una orden detallada y autosuficiente, sino en el seguimiento de una instruccin fijada em trminos ms o menos generales
, cuyo contenido concreto habr de ser construido a partir del dilogo que necesariamente
se producir entre ls partes ,incluyendo a la autorid pblica, y el tribunal.
Em concecuencia, en la etapa de ejecucin correponder a la autorid pblica demandada (y
vencida) determinar el modo ms adecuado de cumplir con la sentencia de condena y, por
su parte, el tribunal actuante controlar la adecuacin de las medidas concretas a la orden
que ha impartido.
E no s a Alta Corte Argentina assim procedeu: na Colmbia, a Corte Constitucional,
que se destacou pelo ativismo na proteo de direitos fundamentais coletivos, elaborou
uma rica doutrina jurisprudencial que aplicou no problema carcerrio44 e em relao ao
direito sade45, cunhando um novo processo. Seguindo os mesmos princpios, diversos
pases hoje acolhem a possibilidade de controle jurisdicional de polticas pblicas por

44. Sentena T-183, de 1998: apud Berizonce, op. cit., p. 20.


45. Sentena SU 760, de 1998: idem, ibid. Ver tambm: Balanta Medina M.P., El juez como protagonista de las polticas pblicas, in 30 Congresso Colombiano de Derecho Procesal, Bogot, ULC, 2009, pp. 462-464.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

88

v. 34, jul./dez. 2014

intermdio do chamado processo de interesse pblico, como a. ndia e a frica do Sul.


E no por acaso que a necessidade de controle se faa mais necessrio em pases emergentes, onde Legislativo e Executivo so frequentemente omissos e os direitos fundamentais sociais menos respeitados.

9. CONCLUSES
tempo de concluir. De tudo que se disse, decorre que:
1 O controle jurisdicional de polticas pblicas, exercido a posteriori e sempre
mediante provocao, no fere o princpio da separao do Poderes, apenas assegurando ao Judicirio o poder-dever de analisar a existncia e a compatibilidade das polticas
pblicas criadas e implementadas pelo Legislativo e pelo Executivo, respectivamente,
com a Constiuio, bem como o respeito dos direitos fundamentais prestacionais que esta
assegura;
2 Nesse papel de co-protagonista de polticas pblicas, o Judicirio pode adentrar o
mrito da atividade administrativa, sobretudo na hiptese de omisso, aferindo a finalidade, a motivao, os motivos e a observncia da moralidade administrativa, num sentido
amplo de legalidade que no se resume a vcios formais;
3 Nesses casos, o ativismo do juiz plenamente justificado mas deve ser submetido
a limites capazes de no lev-lo a substituir completamente, com sua atividade, a prpria
do exerccio de outras funes;
4 Um desses limites est na observncia do critrio de razoabilidade, entendido como
justo equilbrio entre a assegurao de valores e fins e proibio do excesso;
5 A tutela jurisdicional adequada aos chamados conflitos de direito pblico, envolvendo a atuao do Poder Judicirio no controle de polticas pblicas, deve se servir de um
novo processo, de natureza dialogal, com contraditrio e cognio ampliada, servindo-se
o magistrado da assessoria dos mais diversos expertos, e que acabe fixando aos demais
Poderes ordens abertas, a serem cumpridas segundo planejamento a ser oferecido pela
administrao, aprovado pelo juiz e executado progressivamente, sob a fiscalizao deste;
6 No caso concreto, a deciso condenatria deve ser anulada, na parte em que faz

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

89

referncia aplicao rgida de uma tabela de abertura de concursos pblicos, por no ser
razovel, por invadir atribuio especfica da administrao e por configurar at mesmo
julgamento extra petita;
7 A condenao obrigao de fazer que substituir a anulada deve possibilitar
administrao municipal a apresentao, em prazo a ser fixado, do planejamento apto
a criar ou preencher vagas necessrias e suficientes para atender s necessidades de oferecimento do direito sade devido pelo Hospital Salgado Filho;
8 A execuo desse planejamento, a ser discutido em audincias pblicas e aprovado
pelo juiz, dever ser acompanhada pelo prprio Ministrio Pblico, em estreito contato
com o juiz, podendo atuar tambm como fiscal da execuo o amicus curiae, at o cumprimento final da(s) ordem(s) da sentena, que pode se desdobrar em vrias etapas.
o parecer.
So Paulo, 7 de abril de 2014
Ada Pellegrini Grinover
Professora Titular de Direito Processual da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

91

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

INCLUSO DAS NOTIFICAES


EXTRAJUDICIAIS COMO CAUSA DE
INTERRUPO DE PRESCRIO
JOS FERNANDO SIMO
Professor Associado do Departamento de Direito Civil da USP
Associado Efetivo do IASP

SUMRIO
1. Introduo; 2. O regime das prescries no Novo Cdigo Civil; 3. As causas de interrupo da prescrio; 4. Novas
causas interruptivas da prescrio: interpelao ou Notificao Extrajudicial; 5. Interpelao e Notificao Extrajudicial
como causas interruptivas da prescrio: Seu Impacto No Ordenamento Jurdico Brasileiro; 6. Bibliografia.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

92

v. 34, jul./dez. 2014

1. INTRODUO
O Instituto dos Advogados de So Paulo (IASP) solicita-nos um parecer acerca de projeto
de lei propondo alterao no inciso III do artigo 202 da Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de
2002 Cdigo Civil incluindo as notificaes extrajudiciais como causa de interrupo da
prescrio. A redao apresentada pelo projeto de lei a seguinte:
Art. 202:.......................................................................................................
III por protesto cambial, interpelao ou notificao extrajudicial
......................................................................................................................
Para fazermos essa anlise explanaremos, ento, o regime das prescries no Cdigo
Civil de 2002, a teleologia consubstanciada nas causas de interrupo da prescrio e, por
fim, um estudo sobre o impacto e a importncia que apresentam-se neste projeto de lei.

2. O REGIME DAS PRESCRIES NO NOVO CDIGO CIVIL


Seria deveras presunoso de nossa parte tentar, dentro do escopo de um parecer, estabelecer todos os traos debuxados pelo Cdigo Civil de 2002 no que concerne ao instituto
jurdido da prescrio1, o que faremos ser apenas um relevo nos assuntos essenciais
compreenso dos valores incorporados ao ordenamento jurdico, via o novo regime legal,
com a mudana do tratamento dos prazos prescricionais.
De fato, h importante modificao legislativa quando se compara a disciplina da
prescrio no Cdigo Civil de 1916 frente ao Cdigo atual. O Cdigo Civil de 1916 no
trouxe a lume a distino entre prescrio e decadncia, embora a doutrina o tenha
feito. Distino esta que o insgne redator do projeto que veio a ser o Cdigo revogado,
Clvis Bevilqua, chegou mesmo a apontar em seus comentrios ao diploma vetusto: O
Cdigo Civil no distinguiu a prescrio dos prazos extintivos, que operam a decadncia
ou caducidade dos direitos. No entanto, a doutrina estabelece diferenas entre as duas
figuras jurdicas. O prazo extintivo opera a decadncia do direito, objetivamente, porque o
direito conferido para ser usado num determinado prazo; se no for exercido, extingue-

1. Para maiores referncias de nossa interpretao acerca do tema, recomendamos uma leitura mais aprofundada:
SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


INCLUSO DAS NOTIFICAES EXTRAJUDICIAIS COMO CAUSA
DE INTERRUPO DE PRESCRIO

93

se. No se suspende nem se interrompe o prazo; corre contra todos, e fatal. Termina na
hora pr-estabelecida2.
Percebemos, ento, a grave ausncia tcnica demonstrada pelo pai do Cdigo Civil
de 19163. Se temos efeitos distintos, temos, tambm, institutos distintos. Com efeito,
a prescrio, mais adequadamente tratada pelo Cdigo atual, veio a ter sua natureza
refinada. Podemos defini-la como a ineficcia da pretenso ocasionada pela inrcia de seu
exerccio da parte do titular de seu direito. Ao passo que a decadncia fulmina o prprio
direito, potestativo que .
Um aspecto importante no se alterou com o advento do diploma de 2002, foi este o
valor subjacente aos dois diplomas. A segurana jurdica, por certo, no valor absoluto
do ordenamento jurdico, mas goza de ampla aceitao e respeito, tanto porque importa
num critrio de estabelecimento do tratamento isonmico, quanto pela previsibilidade
que propicia, facilitando, at mesmo, o estabelecimento dos riscos no mercado negocial.
Encontra-se, nela, portanto, o grande alicerce inspirador dos institutos. Pois a pretenso
do titular do direito subjetivo no pode ficar, per saecula saeculorum, sob a cabea do
devedor, como a espada de Dmocles.
No outra a ideia que est por trs da decadncia. Fulminando o prprio direito
potestativo, sem submeter-se interrupo, tem efeitos ainda mais drsticos, dado que
da caracterstica do direito potestativo a imposio de um estado de sujeio outra parte,
que, a respeito disso, nada poder fazer.
O novel Cdigo, ento, fez bem ao, ainda que percebendo as suas semelhanas,
distinguir seus efeitos com base na diferena prpria de suas naturezas jurdicas.

3. AS CAUSAS DE INTERRUPO DA PRESCRIO


A prescrio est sujeita a duas espcies de fatores alteradores de seu prazo, so eles

2. BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. vol. I Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1956, p. 351.
3. Importa notar o valor do trabalho doutrinrio feito durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916 que fez muito
ao especificar as diferenas necessrias de tratamento jurdico dos institutos. Dentre outros, o trabalho clssico
do preclaro de Agnelo Amorim Filho (AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da
decadncia e para identificar as aes imprescritveis. RT, v. 300, p. 7-37, 1960).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

94

v. 34, jul./dez. 2014

a suspenso e a interrupo. Nos dizeres de Cmara Leal, interrupo da prescrio a


cessao de seu curso em andamento, em virtude de alguma das causas a que a lei atribui
esse efeito.
Difere, como j tivemos oportunidade de dizer, a interrupo, da suspenso da
prescrio. Trs so os principais caractersticos diferenciais entre essas duas figuras
preclusivas da prescrio: a) o fundamento da suspenso a impossibilidade ou dificuldade,
reconhecida pela lei, para o exerccio da ao, de modo que a inrcia do titular no pode
ser atribuda negligncia; e o fundamento da interrupo o exerccio do direito, posto
judicialmente em atividade, cessando, assim, a inrcia do titular; b) a suspenso paralisa,
apenas, o curso da prescrio, de modo que, cessada a causa que a determinou, o seu
curso anterior prossegue; ao passo que a interrupo faz cessar o curso j iniciado e em
andamento, no o paralisando, apenas, de maneira que, cessada a causa interruptiva,
o seu curso anterior no prossegue, mas se inicia um novo curso, comeando a correr
novamente a prescrio; c) as causas suspensivas independem da vontade das partes,
so fatos objetivos que ocorrem sem que essas tenham para isso cooperado; as causas
interruptivas, pelo contrrio, dependem da vontade das partes, so fatos subjetivos,
provocados e determinados, diretamente, por essas4.
Vemos, destarte, que o fundamento da interrupo da prescrio est na demonstrao
inequvoca, pelo titular do direito, do exerccio de sua pretenso. A interrupo, dessa
forma, impede que o titular que no se queda inerte veja, ao propor ao, seu prazo
prescrito. Por isso mesmo, o prazo prescricional reinicia-se com essa demonstrao de
atividade da parte do titular da pretenso.
O artigo 202 do Cdigo Civil de 2002 arrola as causas interruptivas do prazo prescricional,
a sua redao atual:
Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado
a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condies do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;

4. CMARA LEAL, Antnio Luis da. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 172-173.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


INCLUSO DAS NOTIFICAES EXTRAJUDICIAIS COMO CAUSA
DE INTERRUPO DE PRESCRIO

95

IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de


credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento
do direito pelo devedor.
Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a
interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper.
Algumas consideraes devem, todavia, ser feitas a respeito do disposto no art. 202,
bem como do ensinamento, por ns citado, de Cmara Leal.
Primeiramente, quanto ao artigo, em seu caput, h a previso de uma das caractersticas
da interrupo, qual seja, a possibilidade de que se perfaa uma nica vez. Essa caracterstica
importa, contudo, uma ressalva. O despacho5 do juiz causa interruptiva da prescrio
que, excepcionalmente, cumula-se com qualquer uma das demais causas dispostas no
artigo sub analise. Isto porque, ao mover ao contra o devedor, o credor no pode ver,
no decorrer do processo, sua preteno extinta, dado que iniciou-o dentro do prazo, disso
decorre o pargrafo nico do mesmo artigo, ou seja, cada ato processual interrompe a
prescrio que comea a correr do ltimo ato que a interromper. Quanto s outras causas
interruptivas, estas, sim, no se cumulam, ocorrendo uma vez apenas.
Em segundo lugar, a respeito do ensinamento do ilustre Cmara Leal, grande antecessor
iuris no que concerne presente matria, que afirma ser o fundamento da interrupo
o exerccio do direito, posto judicialmente em atividade, cessando, assim, a inrcia do
titular6. Mas, diante do novo Cdigo Civil, que inclui em seu rol o protesto cambial, no
mais se verifica a necessidade de que o exerccio do direito seja feito judicialmente. O
fundamento da interrupo da prescrio , portanto, o desaparecimento de sua causa
primeira, qual era, a inao do titular do direito subjetivo, seja ela judicial ou extrajudicial.

5. Despacho este, cabe dizer, que s ter o condo de interromper a prescrio caso ocorra a citao vlida do
ru, conforme o disposto no Cdigo de Processo Civil.
6. CMARA LEAL, Antnio Luis da. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 172-173.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

96

v. 34, jul./dez. 2014

4. NOVAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO:


INTERPELAO OU NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL
O presente projeto de lei que a ns posto sob anlise prev, como causas adicionais a
interromper a prescrio, a notificao ou interpelao extrajudicial. Antes de analisarmos
a convenincia dessa incluso ao artigo 202, cumpre-nos uma apresentao breve de
ambos os institutos.
A interpelao extrajudicial pode ser definida como o ato pelo qual o credor reclama
do devedor, de modo formal e categrico, o cumprimento da obrigao, sob determinadas
cominaes, inclsuive e principalmente a de ficar constitudo em mora7.
Sem dvida, o principal efeito da interpelao a constituio do devedor em mora,
nos casos em que esta, por certo, no seja ex re, mas sim ex persona. Quando ex re, j dizia
o velho brocardo romano, dies interpellat pro homine, com isto se quer dizer que a mora
constitui-se com o simples inadimplemento ou com a ocorrncia do ato ilcito e, como
ela, a pretenso passa a ser exigvel e, por conseguinte, o prazo prescricional tambm se
inicia. Temos, ento, que, nas obrigaes com prazo, o prazo prescricional iniciar-se- com,
no dizer de Pontes de Miranda, o desencobrimento da pretenso a contar do vencimento
do prazo para o adimplemento. De outra forma, nas obrigaes sem prazo, a prescrio
comear a correr a partir da interpelao.
A notificao, em contrapartida, forma de manifestar ou participar a algum,
diretamente ou por intermdio de terceiro, alguma resoluo, (...) no direito privado a
notificao a manifestao ou a participao dirigida a uma pessoa, de qualquer forma,
no necessariamente por ato de serventurio da justia8.
A notificao extrajudicial, desse modo, tem o efeito de explicitar, ao devedor, o
interesse do credor que a obrigao seja adimplida. Pode ser realizada tanto nas obrigaes
com mora ex re, bem como nas que possui mora ex persona. Mas evidencia sua maior
aplicao naquelas, do que nestas ltimas, por no constituir em mora o devedor, papel
este da interpelao.

7. LIMONGI FRANA, Rubens (org.) et alii. Enciclopdia Saraiva do direito. vol. XLV. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 436.
8. LIMONGI FRANA, Rubens (org.) et alii. Enciclopdia Saraiva do direito. vol. LV. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 32-33.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


INCLUSO DAS NOTIFICAES EXTRAJUDICIAIS COMO CAUSA
DE INTERRUPO DE PRESCRIO

97

Retomaremos, a partir de agora, tudo o que j fora exposto, para que seja possvel
captar o impacto da mudana legislativa ora proposta.

5. INTERPELAO E NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL COMO


CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO: SEU IMPACTO
NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
J se teve a oportunidade de dizer que o valor subjacente prescrio a segurana
jurdica, bem como inrcia do titular da pretenso em exerc-la. Mas, em um momento
em que o prprio Judicirio, dado o alto volume de demandas, num fenmeno
contemporneo por alguns marcado sob a alcunha de judicializao dos conflitos,
suplica pela economia processual, por novos meios de soluo de conflitos9, submeter a
interrupo do prazo prescricional atividade jurisdicional vem na contramo de tudo o
que se verifica no contexto social, isto sem contar que o prprio Cdigo, ao introduzir novo
inciso10 no artigo 202, quando de sua promulgao, j mostrava sua tendncia a no afastar
a atividade extrajudicial do titular da pretenso como digna de ser tutelada pelo instituto
da interrupo da prescrio. No podemos nos esquecer, de qualquer modo, que um dos
valores do Cdigo Civil atual o da socialidade, na conveniente advertncia do mestre
Miguel Reale11.
Podemos citar, apenas como exemplo, os dissdios resolvidos por arbitragem. Nos
casos em que h clusula de arbitragem no contrato, como resolvemos a ausncia de
despacho judicial para a interrupo do prazo prescricional? Deve, primeiramente, o
credor mover ao para, em seguida, arguir compromisso arbitral? Por bvio que no ser
essa a soluo e uma interpretao anloga do processo judicial, feito face ao arbitral, j
resolveria o problema. Mas, sem inequvocos, a introduo do presente inciso vem por
bem para explicitar o reconhecimento, pelo ordenamento jurdico, de um interesse nos
modos de soluo de conflitos fora do mbito judicial, seja por mediao, conciliao, ou,
ainda, como no nosso exemplo, por arbitragem.

9. Exemplos j bem conhecidos que podemos, no presente estudo citar, so a arbitragem, a mediao e a
conciliao.
10. O do protesto cambial.
11. REALE, Miguel. Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 35.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

98

v. 34, jul./dez. 2014

Como pode ser visto, o presente projeto mostra-se consonante com a tendncia contempornea de desjudicializao dos conflitos. Tendncia esta que j foi fundamento
para outros novos institutos do direito privado, tais como o inventrio e a partilha extrajudiciais. Corroboramos, aqui, o entendimento de Francisco Cahali, de ser extremamente
benfica a opo trazida pela lei para os prprios jurisdicionados, pois a rotina forense na
capital paulista tem demonstrado a dificuldade e significativa demora na soluo judicial
de questes simples, meramente homologatrias de acordo12
Ademais, a segurana jurdica no valor nico do nosso ordenamento e deve
coordenar-se com outro valor to importante quanto, o valor da justia social13. De modo
que, conforme exposto em trabalho14, h evidente diferena quanto contagem dos
prazos nos casos de responsabilidade contratual e extracontratual.
Nos casos de responsabilidade contratual, a questo por ns j levantada da diviso
entre moras ex re e ex persona evidencia e esclarece a contagem do prazo prescricional.
Diferentemente ocorre quanto responsabilidade extracontratual. Nesta, h necessidade
de estabelecer distino entre dano-evento e dano-prejuzo, conforme lio de Antnio
Junqueira de Azevedo15. Como j dissemos, no trabalho ora citado, no seria justo
estabelecer como incio da contagem do prazo prescricional o dano-evento quando a
cincia do dano pode ser verificada apenas com o surgimento do dano-prejuzo, o qual
no necessariamente surge juntamento com o dano-evento.
O Cdigo Civil, todavia, deixou de disciplinar de forma clara a questo e a controvrsia
continua. Vemos, ento, mais um alcance do presente projeto, pois, ao estabelecer a
possibilidade para o credor de interromper a prescrio, ainda que tenha comeado quando
do dano-evento, consegue o reestabelecimento do prazo prescricional no momento que
exsurge o dano-prejuzo, bastando que seja feita, claro, a notificao ou interpelao
extrajudicial. D-se com isso, conciliao dos valores segurana jurdica e justia, to caros

12. CAHALI, Francisco Jos. Inventrio e partilha extrajudiciais Lei 11.441/2007. In CAHALI, Francisco Jos;
HIRONAKA, Giselda Maria F. N. Direito das sucesses. 3. ed. rev., atual. e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 425.
13. Cf. sobre o assunto a exposio feita em SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos.
So Paulo: Atlas, 2013, p. 202.
14. SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013, p. 215.
15. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 33.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


INCLUSO DAS NOTIFICAES EXTRAJUDICIAIS COMO CAUSA
DE INTERRUPO DE PRESCRIO

99

ao nosso ordenamento.
Por tudo o que fora exposto, ento, recomendamos a aprovao do presente projeto
de lei.
o nosso parecer.
So Paulo, 8 de junho de 2014.

Jos Fernando Simo

6. BIBLIOGRAFIA
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e
para identificar as aes imprescritveis. RT, v. 300, p. 7-37, 1960
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo:
Saraiva, 2004.
CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria F. N. Direito das sucesses. 3. ed. rev.,
atual. e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007
CMARA LEAL, Antnio Luis da. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense,
1982.
LIMONGI FRANA, Rubens (org.) et alii. Enciclopdia Saraiva do direito. vols. XLV e LV.
So Paulo: Saraiva, 1980.
REALE, Miguel. Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013.

101

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

MANIFESTAO PE
AMPLIAO DA ARBITRAGEM NA
ADMINISTRAO PBLICA

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

102

v. 34, jul./dez. 2014

So Paulo, 11 de agosto de 2014.


Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Luis Felipe Salomo
Dignssimo Presidente da Comisso Especial Externa criada com a finalidade de elaborar
Anteprojetos de Lei de Arbitragem e de Lei de Mediao do Senado Federal
Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Luis Felipe Salomo,
Buscando contribuir para o valioso trabalho de aprimoramento da Lei 9.307/96 (Lei de
Arbitragem), vimos externar nossa preocupao frente Emenda ao 1 do artigo
1 desse diploma legal, conforme votao ocorrida na Comisso Especial da Cmara dos
Deputados recentemente, no mbito do Projeto de Lei n 7108/14 (PLS n 406/13, no
Senado Federal). A Emenda pretende sujeitar a utilizao da arbitragem pela Administrao
Pblica previso desse mecanismo no edital ou nos contratos da administrao, nos
termos do regulamento, e est na contramo das recentes conquistas da arbitragem em
nosso pas.
A arbitragem envolvendo a Administrao Pblica j uma realidade em nosso pas.
H dcadas, ela reconhecida expressamente por diversos diplomas legais, alm da
jurisprudncia dos Tribunais Superiores. Nenhuma dessas leis requer regulamentao
adicional, e sua aplicao amplamente aceita pela jurisprudncia. Na prtica, esto em
curso diversos procedimentos arbitrais envolvendo a Administrao Pblica nos mais
diversos nveis federativos.
Na arbitragem, so sempre asseguradas as garantias processuais das partes, notadamente
os princpios da igualdade, contraditrio, imparcialidade e livre convencimento, nos termos
do artigo 21, 2, da Lei 9.307/96. A Lei tambm prev todos os mecanismos para assegurar
a legalidade do procedimento e, em particular, as partes tem disposio eventual ao
de anulao contra a sentena arbitral que viole requisitos da Lei 9.307/96. A Lei j confere,
portanto, ampla garantia aos direitos das partes que utilizam a arbitragem.
Respeitados os requisitos legais e garantias processuais, bem como a ordem pblica
e bons costumes, as partes so livres para pactuar quaisquer critrios que entendam
pertinentes no que diz respeito ao procedimento arbitral, escolha dos rbitros, local da
arbitragem, idioma, leis aplicveis etc. o princpio da autonomia das partes, favorecido
largamente pela Lei brasileira.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


MANIFESTAO PELA AMPLIAO DA ARBITRAGEM NA ADMINISTRAO PBLICA

103

No h nenhum bice ou impedimento legal para que a Administrao Pblica, direta


ou indireta, nos diversos nveis federativos, estabelea critrios prprios em relao a cada
um desses elementos para a utilizao da arbitragem nos editais ou contratos que celebra,
salvo os requisitos previstos na Constituio Federal e legislao aplicvel. A rigor, nem
h necessidade desses elementos fazerem parte dos editais. Menos ainda, dos contratos,
onde a opo pela arbitragem dever estar inserida.
Como se percebe, do ponto de vista tcnico, no h, portanto, necessidade de qualquer
exigncia de regulamentao, a ser includa na Lei 9.307/96. Mas, alm de no ser
necessria, entendemos que essa incluso tambm prejudicial para o direito brasileiro.
Preocupa-nos, em particular, a insegurana jurdica que essa emenda trar para a
realidade atual, para procedimentos arbitrais em curso envolvendo a Administrao Pblica,
em seus diferentes nveis, e tambm para contratos celebrados ou editais publicados em
que j existe a escolha da arbitragem. Certamente, haver instabilidade e incerteza que
prejudicar a todos, Estado, empresas e sociedade civil.
Ademais, a regulamentao nica prevista na emenda fere o pacto federativo. A criao
de um regulamento unificado nacional usurpa dos entes federativos sua competncia para
definir seus prprios regulamentos. Nesse sentido, eventual ato do Poder Executivo federal
no poder ser aplicado nos Estados e Municpios. Cada unidade federativa poder dispor
de regulamento prprio a partir de ato de seu Poder Executivo. Esse cenrio certamente
trar dificuldades no s para a disciplina da arbitragem, mas tambm para o Errio.
Acrescente-se que essa regulamentao pode no ser editada de imediato, impedindo
ento que a arbitragem envolvendo a Administrao Pblica direta e indireta possa ser
realizada at essa edio, num efetivo retrocesso em relao ao que j temos hoje.
Acreditamos que as alteraes feitas Lei de Arbitragem devem buscar aperfeio-la,
nos estritos pontos em que tal aperfeioamento se mostra necessrio. A nosso ver, este
no o caso dessa Emenda proposta pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados.
Por todo o exposto, esperamos contar com a colaborao de V. Exa. em nosso trabalho de
conscientizao dos Senadores da Repblica para que rejeitem a Emenda proposta na
Cmara dos Deputados.
Atenciosamente,

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

v. 34, jul./dez. 2014

104

Entidades signatrias da correspondncia de 11 de agosto de 2014 ao


Exmo. Sr. Dr. Ministro Luis Felipe Salomo para externar preocupao frente
Emenda relativa ao 1 do artigo 1 da lei 9.307/96 no Projeto de Lei n 7108/14
(PLS n 406/13)
Comit Brasileiro de Arbitragem
Lauro Gama Jr.
Presidente

Entidades signatrias da correspondncia de 11 de agosto de 2014 ao


Exmo. Sr. Dr. Ministro Luis Felipe Salomo para externar preocupao frente
Emenda relativa ao 1 do artigo 1 da lei 9.307/96 no Projeto de Lei n 7108/14
(PLS n 406/13)
Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem
Roberto Pasqualin
Presidente

Entidades signatrias da correspondncia de 11 de agosto de 2014 ao


Exmo. Sr. Dr. Ministro Luis Felipe Salomo para externar preocupao frente
Emenda relativa ao 1 do artigo 1 da lei 9.307/96 no Projeto de Lei n 7108/14
(PLS n 406/13)
Instituto dos Advogados de So Paulo IASP
Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro
Presidente

105

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP

CONTRIBUIO DA COMISSO DE
ESTUDOS DE COMRCIO INTERNACIONAL
DO IASP SOBRE A ANLISE DE INTERESSE
PBLICO NAS MEDIDAS DE
DEFESA COMERCIAL

SUMRIO
Proposta de Regimento Interno do Grupo Tcnico de Avaliao de Interesse Pblico -- GTIP, Do GTIP, Da solicitao
de avaliao de interesse pblico, Da anlise prvia quanto solicitao de avaliao de interesse pblico, Da abertura
e da durao do processo, Da habilitao dos interessados, Do acesso aos autos, Da solicitao e oferecimento de
informaes aps a instaurao, Da audincia, Da concluso do processo, Disposies gerais.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

106

v. 34, jul./dez. 2014

Instituto dos Advogados de So Paulo IASP


Comisso de Direito do Comrcio Internacional
Grupo de Trabalho sobre Procedimentos para Avaliao do Interesse Pblico na
Aplicao de Medidas de Defesa Comercial

REF.: MINUTA DE PROPOSTA DE REGIMENTO INTERNO PARA O


GRUPO TCNICO DE AVALIAO DE INTERESSE PBLICO GTIP:
Prezados(as) Senhores(as),
A minuta em anexo visa a apresentar contribuio da Comisso de Direito do Comrcio
Internacional do IASP discusso sobre os procedimentos aplicveis anlise de interesse
pblico sobre a aplicao de medidas de defesa comercial.
Avaliaes de interesse pblico tm ganhado espao entre os procedimentos afeitos
defesa comercial no Brasil. Neste contexto, o art. 12 da Resoluo CAMEX 13/12, alterado
pela Resoluo CAMEX 38/12, prev que [o] GTIP submeter proposta de Regimento
Interno a ser analisada e aprovada pelo Conselho de Ministros da CAMEX, ouvido
previamente o GECEX.
Considerando, por um lado, que o art. 12 da Resoluo CAMEX 13/12, ainda no foi
objeto de regulamentao e considerando, por outro lado, o crescente recurso ao GTIP no
contexto da defesa comercial brasileira, a Comisso de Direito do Comrcio Internacional
do IASP entendeu pertinente formar de um grupo de trabalho para estudar e sugerir
possibilidades de regulamentao dos procedimentos aplicveis ao GTIP.
O resultado das discusses no Grupo de Trabalho a minuta de proposta de regimento
interno do GTIP, que segue em anexo. importante ter em conta que a minuta em anexo
buscou ater-se aos aspectos procedimentais da anlise de interesse pblico, evitando
adentrar em questes atinentes ao mrito das solicitaes. Foram eleitos temas prioritrios
para tratamento tais como participao e habilitao para participar do processo, poder de
requisio de informaes pelo GTIP e prazos correspondentes, modalidades de acesso
informao e acesso aos autos e possibilidade de audincia. Estes so os principais temas
objeto da minuta em anexo.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


CONTRIBUIO DA COMISSO DE ESTUDOS DE COMRCIO INTERNACIONAL DO IASP
SOBRE A ANLISE DE INTERESSE PBLICO NAS MEDIDAS DE DEFESA COMERCIAL

107

De forma geral, houve consenso entre o grupo de participantes do trabalho que a


regulamentao dos procedimentos do GTIP seria, em princpio, positiva. Por outro lado,
tambm houve consenso de que seria importante evitar cristalizar os procedimentos de
forma muito especfica, considerando a variedade de interesses porventura em causa e a
falta de experincia quanto ao tema, tanto no Brasil como em outras jurisdies.
A minuta em anexo resultado de um trabalho coletivo. Reconhece-se o esforo
e contribuio para a elaborao desta minuta, em seus diversos estgios, de Ana
Carolina Estevo, Adriana Dantas, Claudia Marques, Fernando Jablonski Amaral, Ingrid
Bandeira Santos, Leonor Cordovil, Luciana Dutra Oliveira Silveira, Lus Lima, Maria Ceclia
Andrade, Milena da Fonseca Azevedo e Ricardo Inglez de Souza. Eventuais erros devem
ser atribudos exclusivamente ao relator. As contribuies refletidas nesta minuta foram
oferecidas a ttulo pessoal e no representam opinio jurdica, nem a posio de escritrios
de advocacia e tampouco de seus clientes.
Espera-se que a minuta possa contribuir para o debate acerca dos procedimentos para
avaliao de interesse pblico.
Atenciosamente,
Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro
Presidente
Carla Amaral de Andrade Junqueira Canero
Presidente da Comisso de Direito do Comrcio Internacional
Luiz Eduardo Ribeiro Salles
Coordenador do Grupo de Trabalho e Relator da Minuta

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

108

v. 34, jul./dez. 2014

PROPOSTA DE REGIMENTO INTERNO DO GRUPO TCNICO


DE AVALIAO DE INTERESSE PBLICO -- GTIP1
CAPTULO I. DO GTIP:
Artigo 1. O Grupo Tcnico de Avaliao de Interesse Pblico GTIP analisa a pertinncia
da suspenso ou alterao de medidas antidumping e compensatrias definitivas, bem
como da no aplicao de medidas antidumping e compensatrias provisrias, por razes
de interesse pblico.
Artigo 2. Compem o GTIP representantes dos Ministrios que integram a CAMEX.
1 . Os Ministrios que integram a CAMEX indicaro representantes titulares e
suplentes, para participao no GTIP.
2. No caso do Ministrio do Desenvolvimento Indstria e Comrcio Exterior
MDIC, alm dos representantes indicados, um representante do Departamento de
Defesa Comercial da Secretaria de Comrcio Exterior DECOM/SECEX participar como
convidado das reunies, com vistas a fornecer os antecedentes no confidenciais que
forem necessrios anlise.
Artigo 3. A presidncia do GTIP incumbe Secretaria Executiva da CAMEX e a Secretaria
do GTIP incumbe Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda
SEAE/MF.
1. Compete Presidncia do GTIP, por meio de sua secretaria:
I. convocar as reunies do GTIP, bem como representantes de outros rgos e entidades
do Governo Federal quando a pauta incluir matria de suas respectivas esferas de
atuao;
II. convocar as audincias com a participao dos interessados, nos termos do disposto
no artigo 26.

1. Relator: Luiz Eduardo Salles. Contriburam durante a elaborao desta minuta, a ttulo pessoal, Ana Carolina
Estevo, Adriana Dantas, Claudia Marques, Fernando Jablonski Amaral, Ingrid Bandeira Santos, Leonor Cordovil,
Luciana Dutra Oliveira Silveira, Lus Lima, Maria Ceclia Andrade, Milena da Fonseca Azevedo e Ricardo Inglez de
Souza. Eventuais erros devem ser atribudos exclusivamente ao relator.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


CONTRIBUIO DA COMISSO DE ESTUDOS DE COMRCIO INTERNACIONAL DO IASP
SOBRE A ANLISE DE INTERESSE PBLICO NAS MEDIDAS DE DEFESA COMERCIAL

109

2. A SEAE prover os meios necessrios ao funcionamento do GTIP e, para tanto:


I. receber solicitaes de avaliao do interesse pblico na aplicao de direitos
antidumping e medidas compensatrias, ou informaes para que tal avaliao possa
ser realizada, autuando-as e analisando as manifestaes recebidas, se for o caso,
solicitando informaes e esclarecimentos complementares;
II. rejeitar sumariamente as solicitaes, na hiptese do artigo 11;
III. apresentar suas consideraes ao GTIP para fins de abertura do processo, por meio
de nota tcnica e esclarecimentos orais nas reunies do GTIP;
IV. promover a conduo do processo de avaliao;
V. conduzir as audincias pblicas com a participao dos interessados;
VI. apresentar suas consideraes ao GTIP para fins de concluso do processo, por
meio de nota tcnica e esclarecimentos orais nas reunies do GTIP.
Artigo 4. As concluses do GTIP tero como base os aportes apresentados pelos seus
membros.
Artigo 5. Previamente sua submisso ao Conselho de Ministros, o resultado da anlise
do GTIP dever ser avaliado pelo Comit Executivo de Gesto da Cmara de Comrcio
Exterior GECEX.
Pargrafo nico. As concluses do GTIP podero ser submetidas diretamente ao
Conselho de Ministros nos casos em que, aps a reunio do Grupo Tcnico de Defesa
Comercial GTDC, houver uma reunio do Conselho antes de uma reunio do GECEX.
Artigo 6. A Secretaria Executiva da CAMEX dar conhecimento aos membros do
GTIP dos pedidos de alteraes da Tarifa Externa Comum, temporrias ou definitivas, de
produtos sob investigao, ou sujeitos a medidas antidumping ou compensatrias.
Artigo 7. O GTIP poder receber outras atribuies definidas pela CAMEX.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

110

v. 34, jul./dez. 2014

CAPTULO II. DA SOLICITAO DE AVALIAO DE INTERESSE


PBLICO:
Artigo 8. Qualquer pessoa, qualquer membro do GTIP, ou de outro rgo da
Administrao Pblica Federal poder solicitar, a qualquer tempo, por meio de documento
contendo informaes e justificativas, avaliao do GTIP acerca de qualquer medida de
defesa comercial definitiva vigente, ou investigao em curso.
1. No caso de solicitao por particular, a solicitao ser instruda com os elementos
de fato e de direito que a fundamentem, de acordo com roteiro de solicitao disponibilizado no stio eletrnico da CAMEX ou SEAE, sempre que possvel, acompanhada dos
documentos comprobatrios, fontes e bases de dados utilizadas e sempre em duas vias,
uma impressa e outra registrada em meio magntico.
2. No caso de solicitao realizada por membro do GTIP, ou rgo da Administrao
Pblica Federal, a solicitao orientar-se-, no que couber, pelo roteiro de solicitao
disponibilizado no stio eletrnico da CAMEX ou SEAE.

CAPTULO III. DA ANLISE PRVIA QUANTO SOLICITAO DE


AVALIAO DE INTERESSE PBLICO:
Artigo 9. Recebida a solicitao, a SEAE a analisar e apresentar suas consideraes
ao GTIP.
1. A SEAE poder requerer informaes complementares solicitante, que devero
ser fornecidas sempre que lhe estiverem razoavelmente disponveis.
2. Recebidas informaes consideradas suficientes para a identificao dos interesses
em questo, a SEAE elaborar Nota Tcnica e a Presidncia convocar, por meio da SEAE,
reunio do GTIP.
Artigo 10. Recebidas as consideraes da SEAE, o GTIP deliberar em reunio acerca
da pertinncia da abertura de processo de anlise de interesse pblico [e recomendar,
ou no, ao GECEX ou ao Conselho de Ministros, conforme o caso, a abertura de processo
de avaliao de interesse pblico. Nota: a incluso do excerto entre colchetes depende da
definio sobre quem instaura a anlise, vide artigo 12.]

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


CONTRIBUIO DA COMISSO DE ESTUDOS DE COMRCIO INTERNACIONAL DO IASP
SOBRE A ANLISE DE INTERESSE PBLICO NAS MEDIDAS DE DEFESA COMERCIAL

111

Artigo 11. No ensejar instaurao de avaliao de interesse pblico a solicitao


que no apresente informaes de natureza qualitativa e quantitativa que estejam
razoavelmente disponveis solicitante e sejam minimamente necessrias adequada
identificao do interesse alegado pela solicitante.
1. A SEAE poder rejeitar sumariamente a solicitao que no contenha elementos
suficientes para a identificao dos interesses em questo.
2. O no oferecimento de informaes requeridas no roteiro de solicitao de
avaliao de interesse pblico disponibilizado no stio eletrnico da CAMEX ou SEAE,
quando tais informaes estiverem razoavelmente disponveis solicitante no formato
requerido e forem consideradas indispensveis para a identificao dos interesses em
questo, poder ensejar rejeio sumria nos termos do pargrafo 1.
3. No ser imposto nus desproporcional solicitante de avaliao de interesse
pblico e as limitaes quanto s informaes disponveis solicitante sero levadas
devidamente em considerao, em ateno a este princpio.
Artigo 12. A definio quanto instaurao da anlise de interesse pblico do
Conselho de Ministros da CAMEX.
[Redao alternativa: A definio quanto instaurao da anlise de interesse pblico
do GTIP. Nota: Neste caso, devero ser alterados o captulo I e II, para prever essa
possibilidade.].
[Redao alternativa: A definio quanto instaurao da anlise de interesse pblico
da SEAE. Nota: Neste caso, devero ser alterados o captulo I e II, para prever essa
possibilidade.]

CAPTULO IV. DA ABERTURA E DA DURAO DO PROCESSO:


Artigo 13. Aceita a solicitao, a CAMEX far publicar Resoluo iniciando o processo de
avaliao do interesse pblico.
[Redao alternativa: Aceita a solicitao, a SEAE far publicar Circular iniciando o
processo de avaliao do interesse pblico.].

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

112

v. 34, jul./dez. 2014

Artigo 14. O GTIP ter prazo de 4 (quatro) meses, a partir da instaurao da anlise,
para submeter ao Conselho de Ministros suas concluses quanto convenincia de se
suspender ou alterar medidas antidumping ou compensatrias definitivas, bem como de
no se aplicar medidas antidumping e compensatrias provisrias, por razes de interesse
pblico.
1. O prazo de que trata o caput poder ser prorrogado pelo GTIP com base em
deciso fundamentada.
Artigo 15. O processo de anlise do GTIP no poder prejudicar os prazos da investigao
do DECOM/SECEX, nem a aplicao de medidas antidumping ou compensatrias pela
CAMEX.
Artigo 16. Na hiptese de o GTIP iniciar sua anlise ainda durante a fase de investigao
conduzida pelo DECOM/SECEX, as concluses do Grupo no sero levadas apreciao
do GECEX ou do Conselho de Ministros da CAMEX antes que a recomendao final de
aplicao de medidas antidumping ou compensatrias, provisrias ou definitivas, esteja
considerao do Comit ou do Conselho.

CAPTULO V. DA HABILITAO DOS INTERESSADOS:


Artigo 17. facultado a qualquer pessoa habilitar-se junto SEAE para acompanhar o
procedimento de anlise de interesse pblico na aplicao de medidas de defesa comercial.
1. Com exceo da(s) solicitante(s), daqueles que forem convocados para fornecer
informaes e das partes listadas nos incisos (a) a (g) do artigo 20, as partes tero 20 dias,
contados da publicao da Resoluo da CAMEX [redao alternativa: Circular SEAE]
correspondente, para habilitar seus representantes nos termos do caput.
2. O descumprimento do prazo de habilitao estabelecido no pargrafo 1
implica inadmissibilidade das informaes fornecidas espontaneamente pela parte
correspondente.

CAPTULO VI. DO ACESSO AOS AUTOS:


Artigo 18. Vistas verso pblica dos autos sero concedidas exclusivamente por
agendamento, em resposta solicitao de interessado dirigida SEAE.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


CONTRIBUIO DA COMISSO DE ESTUDOS DE COMRCIO INTERNACIONAL DO IASP
SOBRE A ANLISE DE INTERESSE PBLICO NAS MEDIDAS DE DEFESA COMERCIAL

113

1. A solicitao ser feita por escrito ou correio eletrnico e ser respondida por este
ou aquele meio, sendo desnecessria a apresentao de original por escrito, no caso de
solicitao por correio eletrnico dos habilitados, ou dos representantes das partes listadas
nos incisos(a) a (g) do artigo 20.
2. A SEAE poder dispor sobre o acesso eletrnico verso pblica dos autos do
processo.

CAPTULO VII. DA SOLICITAO E OFERECIMENTO DE


INFORMAES APS A INSTAURAO:
Seo I. Da solicitao de informaes pelo GTIP:
Artigo 19. Para o cumprimento de suas atribuies, o GTIP poder requisitar informaes
e documentos de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades, pblicas ou privadas.

1. Ser concedido prazo razovel para a apresentao das informaes e documentos


requisitados pelo GTIP, dependendo da natureza e complexidade da requisio.
2. O prazo para cumprimento de requisio do GTIP no ser superior a 20 (vinte)
dias, prorrogveis, no mximo, uma vez, por at 10 (dez) dias, desde que justificado.
I. Os pedidos de prorrogao, quando admitidos, s podero ser conhecidos se
apresentados antes do vencimento do prazo original e o primeiro dia do prazo
prorrogado ser o dia subsequente ao do vencimento do prazo original.
II. O prazo de prorrogao acresce ao original, sendo o prazo total resultante contado
ininterruptamente do incio do prazo original.
III. facultado s partes realizar o pedido de prorrogao de prazo exclusivamente por
meio eletrnico.
[ 3. A recusa, omisso ou retardamento injustificado no fornecimento das informaes
ou documentos requeridos pela SEAE a qualquer pessoa constituir infrao punvel com
multa diria de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em at 20 (vinte)
vezes, se necessrio para garantir a eficcia da requisio.]

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

114

v. 34, jul./dez. 2014

4. A recusa, omisso ou retardamento injustificado no fornecimento das informaes


ou documentos requeridos pela SEAE solicitante do processo de avaliao de interesse
pblico poder ensejar o arquivamento do processo sem anlise de mrito.
5. A recusa, omisso ou retardamento injustificado no fornecimento das informaes
ou documentos requeridos pela SEAE peticionria da medida de defesa comercial poder
ensejar concluso, pelo GTIP, quanto falta de interesse da peticionria na aplicao da
medida de defesa comercial em questo.
6. No ser imposto nus desproporcional parte a quem se solicitam informaes
e as limitaes quanto s informaes disponveis parte sero levadas devidamente em
considerao em ateno a este princpio.
Seo II. Do oferecimento espontneo de informaes:
Artigo 20. Sem prejuzo da convocao, de ofcio, pelo GTIP, para o oferecimento de
informaes, as seguintes partes faro jus a participar do procedimento de anlise de
interesse pblico, sendo legitimadas a apresentar informaes por escrito no prazo
disposto no artigo 21, independentemente da habilitao requerida no artigo 17:
a. A peticionria na investigao de defesa comercial correspondente ao produto objeto da anlise de interesse pblico;
b. Os produtores, em territrio brasileiro, do produto objeto da anlise e entidade de
classe que os represente;
c. Os produtores, em territrio brasileiro, de matrias-primas para o produto objeto da
anlise e entidade de classe que os represente;
d. Compradores do produto objeto de anlise e entidade de classe que os represente;
e. Os produtores, em territrio brasileiro, de produto afetado pela aplicao, ou possvel aplicao, de medida de defesa comercial e entidade que os represente;
f. Compradores de produto afetado pela aplicao, ou possvel aplicao, de medida de
defesa comercial e entidade de classe que os represente;

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


CONTRIBUIO DA COMISSO DE ESTUDOS DE COMRCIO INTERNACIONAL DO IASP
SOBRE A ANLISE DE INTERESSE PBLICO NAS MEDIDAS DE DEFESA COMERCIAL

115

g. As representaes oficiais do governo do pas ou grupo de pases cujas exportaes


forem afetadas pela aplicao, ou possvel aplicao, da medida de defesa comercial
objeto de anlise;
h. Outras partes que comprovem, a critrio do GTIP, serem afetadas pela aplicao, ou
possvel aplicao, de medida de defesa comercial, desde que devidamente habilitadas
nos termos do artigo 17.
Artigo 21. Sero consideradas pelo GTIP no mbito do correspondente processo de
avaliao de interesse pblico as informaes oferecidas espontaneamente e recebidas
em at 60 (sessenta) dias da publicao da instaurao da avaliao no Dirio Oficial da
Unio.
Seo III. Da confidencialidade:
Artigo 22. Informaes confidenciais sero juntadas aos autos confidenciais do
processo.
1. Sero tratadas como informaes confidenciais aquelas devidamente identificadas
como tais pelas partes, desde que o pedido seja devidamente justificado, no podendo,
nesse caso, serem reveladas as informaes sem autorizao expressa da parte que a
forneceu.
I. No sero consideradas adequadas justificativas de confidencialidade para documentos, dados e informaes, entre outros:
a. quando tenham notria natureza pblica no Brasil, ou sejam de domnio pblico, no
Brasil ou no exterior; ou
b. quaisquer contratos celebrados por escritura pblica ou arquivados perante notrio
pblico ou em junta comercial, no Brasil ou no exterior; e
c. demonstraes patrimoniais, financeiras e empresariais de companhia aberta;
companhia equiparada companhia aberta; ou de empresas controladas por
companhias abertas, inclusive as estrangeiras, e suas subsidirias integrais, que devam
ser publicadas ou divulgadas em virtude da legislao societria ou do mercado de
valores mobilirios.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

116

v. 34, jul./dez. 2014

2. Informaes e documentos protocolados sem indicao confidencial podero ser


tratados como pblicos. A indicao de confidencialidade dos documentos apresentados
de responsabilidade da parte interessada e dever constar de todas as suas pginas,
centralizada no alto e no p de cada pgina, em cor vermelha.
3.As partes que apresentem informaes confidenciais apresentaro simultaneamente
uma verso confidencial e uma verso no confidencial da pea correspondente.
I. As justificativas ao pedido de tratamento confidencial de informaono constituiro
informao confidencial.
II. Informaes e documentos confidenciais omitidos da verso pblica apresentaro
resumos pblicos que permitam adequada compreenso dos mesmos e dos argumentos
deles derivados, sob pena de ser tratada como pblica a informao confidencial. Nos
casos em que no seja possvel a apresentao do resumo, as partes justificaro por
escrito tal circunstncia.
III. O resumo restrito relativo a informaes numricas confidenciais passveis de
sumarizao dever ser apresentado em formato numrico, na forma de nmerosndice, entre outros.
4.As informaes e documentos, em todas as suas verses, devem ser apresentados
simultaneamente para o cumprimento dos prazos e das obrigaes estabelecidos neste
instrumento.
I. No caso de informao confidencial requerida pelo GTIP, a no apresentao de verso
pblica simultaneamente verso confidencial constitui infrao punvel nos termos
dos pargrafos [3,] 4 e 5 do artigo 19, sem prejuzo de intimao para apresentao
de verso pblica, no prazo mximo de 5 (cinco) dias.
II. No caso de informao confidencial oferecida espontaneamente, a no apresentao
de verso pblica simultaneamente verso confidencial enseja a nulidade da
manifestao, que ser juntada aos autos confidenciais em apartado, apenas para fins
de preservao do protocolo, e no ser avaliada pelo GTIP.
Seo IV. Dos meios de transmisso de informaes e intimaes:

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


CONTRIBUIO DA COMISSO DE ESTUDOS DE COMRCIO INTERNACIONAL DO IASP
SOBRE A ANLISE DE INTERESSE PBLICO NAS MEDIDAS DE DEFESA COMERCIAL

117

Artigo 23. permitido s partes a utilizao de correio eletrnico para o fornecimento


de informaes ao GTIP.
1. A no ser quando este instrumento disponha de forma diversa, a utilizao da
faculdade descrita no caput objetiva assegurar o cumprimento dos prazos, devendo os
originais serem entregues no setor de protocolo da SEAE, necessariamente, at cinco
dias aps a entrega da verso eletrnica, sob pena de ser considerado intempestivo o
protocolo, inclusive eletrnico.
2. No caso de transmisso de peas ou documentos por correio eletrnico,
a parte responsvel pela informao se responsabilizar pela qualidade e fidelidade do
material transmitido, bem como pela confirmao do seu efetivo recebimento pela SEAE.
3. Sempre que possvel, a Resoluo CAMEX [redao alternativa: Circular SEAE] que
instaurar a anlise fornecer o endereo eletrnico especfico para o exerccio da faculdade
disposta neste artigo.
Artigo 24. Respeitados os requisitos dispostos no artigo 26 da Lei 9.784/1999, a
intimao dos atos processuais ser feita por qualquer meio que assegure a certeza da
cincia do interessado, inclusive por correio eletrnico.
Pargrafo nico. Para os fins do disposto neste artigo, as intimaes podero ser
realizadas no endereo eletrnico indicado expressamente pela parte em manifestao
por escrito, ou no endereo eletrnico utilizado pela parte para a realizao do protocolo
eletrnico de documentos, nos termos dispostos no artigo 23.
Artigo 25. A SEAE poder requerer o envio, em meio eletrnico, de informaes escritas
que constem dos autos, com o objetivo de facilitar a anlise e o processamento das
informaes para o trabalho do GTIP.

CAPTULO VIII. DA AUDINCIA:


Artigo 26. Mediante pedido justificado de um ou mais interessados, aprovado pelo
GTIP, ou por iniciativa do GTIP pode ser realizada uma audincia, a fim de permitir ao GTIP
a obteno de esclarecimentos de fato e de direito em relao s informaes constantes
do processo.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

118

v. 34, jul./dez. 2014

1.As partes devero solicitar a audincia dentro do prazo estipulado no artigo 21 e


somente poder ser deferido o pedido de parte que tenha contribudo com informaes
dentro deste prazo.
2.As partes habilitadas e que tenham fornecido informaes durante o processo sero
notificadas da realizao da audincia e dos temas a serem tratados com antecedncia
mnima de quinze dias.
3 Faculta-se a qualquer membro do GTIP a elaborao e a realizao de perguntas
aos participantes da audincia.
4. A audincia ser gravada e o GTIP poder utilizar as manifestaes orais feitas
pelas partes interessadas na elaborao de suas concluses.
5. As gravaes ou as respectivas transcries sero anexadas aos autos.
Artigo 27. O nmero de representantes por parte na audincia poder ser limitado,
quando esta medida for necessria para viabilizar a realizao de audincia.
Artigo 28. A realizao de audincia no prejudicar os prazos estabelecidos neste
instrumento.

CAPTULO IX. DA CONCLUSO DO PROCESSO:


Artigo 29. Decorrido o prazo para o fornecimento espontneo de informaes e
concludos os prazos para cumprimento das intimaes para o recebimento de informaes
pelo GTIP, poder ser encerrada a fase de instruo do processo da avaliao de interesse
pblico.
Artigo 30. Aps o encerramento da fase de instruo, a SEAE elaborar Nota Tcnica
contendo suas consideraes aos membros do GTIP e a Presidncia convocar, por meio
da Secretaria, reunio do GTIP para deliberar sobre o resultado do processo.
1. Ser respeitado o prazo mnimo de 15 (quinze) dias entre a transmisso das
consideraes da SEAE aos membros do GTIP e a reunio disposta no caput.
Artigo 31. Concluda a reunio objeto do artigo 30, a SEAE ter 10 (dez) dias para

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


CONTRIBUIO DA COMISSO DE ESTUDOS DE COMRCIO INTERNACIONAL DO IASP
SOBRE A ANLISE DE INTERESSE PBLICO NAS MEDIDAS DE DEFESA COMERCIAL

119

submeter Presidncia do GTIP Nota Tcnica contendo os aportes apresentados pelos


demais membros do GTIP.
Artigo 32. O resultado da anlise ser avaliado nos termos do disposto nos artigos 30
e 31.
Artigo 33. Nos casos em que o Conselho de Ministros decidir:
I. suspender a aplicao de medidas antidumping e compensatrias definitivas
recomendadas pelo DECOM/SECEX, a CAMEX publicar ato determinando a aplicao
das referidas medidas, com sua imediata suspenso.
II. aplicar medidas antidumping e compensatrias definitivas, mas alterando o valor
da medida recomendado pelo DECOM/SECEX, a CAMEX publicar ato determinando a
aplicao da medida j com o valor alterado.
II. no aplicar medidas provisrias recomendadas pelo DECOM/SECEX, a CAMEX
publicar ato correspondente.
Pargrafo nico. As publicaes objeto dos incisos I, II e III acima contero a motivao
das respectivas decises.

CAPTULO X. DISPOSIES GERAIS


Artigo 34.Os prazos previstos neste instrumento sero contabilizados de forma corrida,
excluindo-se o dia do incio e incluindo-se o dia do vencimento.
1. A contagem de prazos comea no primeiro dia til subsequente publicao do
ato ou expedio da correspondncia, quando houver.
2. Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til seguinte, se o vencimento
cair em dia em que no houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.
Artigo 35. Os prazos fixados em meses contam-se de data a data.
Pargrafo nico. Se no ms do vencimento no houver o dia equivalente quele do
incio do prazo, tem-se como termo o ltimo dia do ms.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

120

v. 34, jul./dez. 2014

Artigo 36. As disposies deste Regimento Interno entram em vigor em 180 dias.
Antes do termo inicial de vigncia das disposies deste Regimento, as partes e o GTIP se
orientaro, no que couber, pelas disposies deste Regimento.

121

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO

ANTEPROJETO APRESENTADO PELO


INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SO
PAULO PARA A OAB
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo - IASP

SUMRIO
1. A Sociedade Individual do Advogado; 2. Anteprojeto de Lei.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

122

v. 34, jul./dez. 2014

1. A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO


Em 2012, por iniciativa do associado Fabio Carneiro Bueno Oliveira, o Instituto dos
Advogados de So Paulo elaborou um primeiro anteprojeto concebendo a figura da
sociedade individual para o advogado.
Aps os necessrios debates internos, o IASP teve a oportunidade de debater o anteprojeto com a Associao dos Advogados de So Paulo, com expressivo aprimoramento
da redao, contando tambm com o apoio da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de
So Paulo.
Em 2013, o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinicius Furtado
Colho, cria a Coordenao da Sociedade Individual do Advogado, nomeando o Presidente
do Instituto dos Advogados de So Paulo para presidi-la, coordenao essa que tambm
composta por Luiz Carlos Levenzon (Vice-Presidente), Fabio Carneiro Bueno Oliveira
(Secretrio), Marcelo Rossi Nobre, Mario Luiz Delgado Rgis, Miguel Pereira Neto, Milton
Flvio de Almeida C. Lautenschlager e Roberta Maria Rangel.
de se ressaltar que Luiz Carlos Levenzon, j em 2009, pretendia a equiparao
tributria da pessoa jurdica para o advogado que exercia sua profisso individualmente,
sendo de grandia valia essa iniciativa, poca tambm aprovada pelo Conselho Federal da
OAB, para que o projeto atual tivesse sua evoluo.
Com a fundamental participao do Vice-Presidente Cludio Lamachia, aps intensos
trabalhos da Comisso Nacional de Legislao, presidida por Francisco Esgaib, da Comisso
Especial de Acompanhamento Legislativo, presidida por Carlos Eduardo Gomes Pugliesi, e
da Comisso Nacional de Sociedades de Advogados, presidida por Andr Godinho, em
reunio mensal realizada em 15 de setembro de 2014, o Conselho Federal da OAB aprovou
os subsdios apresentados pela Coordenao da Sociedade Individual do Advogado,
objetivando aprimorar a redao dos artigos 15, 16 e 17 da lei n 8.096/94 (Estatuto da
Advocacia) que versam sobre a sociedade de advogados para permitir a constituio
da sociedade individual do advogado, pessoa jurdica com os mesmos benefcios e
tratamento jurdico da sociedade de advogados.
A Lei n 12.441 de 11 de julho de 2011 j havia alterado a Lei n 10.406/2002 (Cdigo
Civil) para permitir a constituio de empresa individual de responsabilidade limitada

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO
ANTEPROJETO APRESENTADO PELO IASP PARA A OAB

123

(EIRELI). Entretanto, os advogados no puderam beneficiar-se dessa alterao, porquanto


regidos pela Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) que somente contempla a hiptese
de sociedade de advogados, no havendo previso expressa que permita a constituio e
o registro de uma sociedade individual do advogado.
Tal situao gerou uma discriminao indevida, pois todos podem constituir sociedades
unipessoais, menos os advogados que so regidos por lei especial, razo pela qual se
faz justo e necessrio a incluso formal da sociedade individual do advogado na Lei n
8.906/94 (Estatuto da Advocacia).
A redao sugerida no anteprojeto no modifica o regime de responsabilidade ilimitada
do advogado no exerccio da sua profisso estabelecido no art. 17 da Lei n 8.906/94
que prev: alm da sociedade, o scio e o titular da sociedade indivdual do advogado
respondem subsidiria e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ao ou
omisso no exerccio da advocacia, sem prejuzo da responsabilidade disciplinar em que
possa incorrer.
Em concluso, ao eliminar a discriminao indevida para permitir que a sociedade individual do advogado possa ser utilizada pelos advogados, a alterao legislativa dar plena
eficcia ao comando constitucional de que o advogado indispensvel administrao da
Justia (CF art. 133).
Assim sendo, a sociedade individual do advogado poder ser adotada por milhares de
advogados que exercem individualmente sua profisso e, assim, fomentar a organizao e
o desenvolvimento da classe profissional, alm de permitir a diminuio da informalidade
com todos os benefcios decorrentes do empreendedorismo.
Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro
Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo
Presidente da Coordenao da Sociedade Individual do Avogado da OAB

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

124

v. 34, jul./dez. 2014

2. ANTEPROJETO DE LEI
D nova redao ao ttulo do captulo IV e aos artigos 15, 16 e 17 da Lei n. 8.906/94 de
4 de julho de 1994, para permitir a constituio da sociedade individual do advogado.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 Esta Lei altera a redao do caput e dos pargrafos 1, 2, 4 e 5 e acrescenta o
pargrafo 7 ao artigo 15; altera a redao do caput e acrescenta o pargrafo 4 ao artigo
16; altera o artigo 17 e o ttulo do captulo IV, todos da Lei n 8.906/94 de 4 de julho de 1994
(Estatuto da Advocacia), de modo a permitir a constituio da pessoa jurdica sociedade
individual do advogado, nas condies que especifica.
Art. 2 A Lei n 8.906/94, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), passa a vigorar
com as seguintes alteraes:
CAPTULO IV
Da Sociedade de Advogados e da Sociedade Individual do Advogado
Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestao de servios de
advocacia ou constituir sociedade individual do advogado, na forma disciplinada nesta
lei e no regulamento geral.
1 A sociedade de advogados e a sociedade individual do advogado adquirem
personalidade jurdica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho
Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.
2 Aplica-se sociedade de advogados e sociedade individual do advogado o
Cdigo de tica e Disciplina, no que couber.
3 .......................................................................................................................
4 Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, constituir
mais de uma sociedade individual do advogado, ou integrar, simultaneamente, uma
sociedade de advogados e uma sociedade individual do advogado, com sede ou filial
na mesma rea territorial do respectivo Conselho Seccional.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO
ANTEPROJETO APRESENTADO PELO IASP PARA A OAB

125

5 O ato de constituio de filial deve ser averbado no registro da sociedade e


arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os scios, inclusive o
titular da sociedade individual do advogado, obrigados inscrio suplementar.
6 ......................................................................................................................
7 A sociedade individual do advogado pode resultar da concentrao por um
advogado das quotas de uma sociedade de advogados, independentemente das
razes que motivaram tal concentrao. (NR)
Art. 16. No so admitidas a registro, nem podem funcionar, todas as espcies de
sociedades de advogados que apresentem forma ou caractersticas mercantis, que
adotem denominao de fantasia, que realizem atividades estranhas advocacia,
que incluam scio ou titular da sociedade individual do advogado no inscrito como
advogado ou totalmente proibido de advogar.
1 ....................................................................................................................
2 ....................................................................................................................
3 ....................................................................................................................
4 A denominao da sociedade individual do advogado deve ser obrigatoriamente
formada pelo nome do seu titular, completo ou parcial, com a expresso Sociedade
Individual do Advogado.(NR)
Art. 17. Alm da sociedade, o scio e o titular da sociedade individual do advogado
respondem subsidiria e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ao
ou omisso no exerccio da advocacia, sem prejuzo da responsabilidade disciplinar em
que possam incorrer.
Art. 3 Esta lei entra em vigor na data da sua publicao.

127

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO

PARECER IVES GANDRA DA SILVA MARTINS


IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
Professor Emrito de Direito Econmico da Universidade Mackenzie, Presidente da Academia
Internacional de Direito e Economia, Presidente do Conselho de Estudos Jurdicos
da Federao do Comrcio do Estado de So Paulo
Conselheiro Nato do IASP

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

128

v. 34, jul./dez. 2014

So Paulo, 15 de Agosto de 2014.


Prezado Presidente Dr. JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO:
Recebi a consulta do IASP, formulada pelo eminente amigo, que transcrevo e passo a
responder:
Ref. Sociedade de Advocacia Individual
Na qualidade de Presidente da Coordenao de Sociedade Individual dos Advogados,
nomeado pelo Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Dr. Marcus Vinicius
Furtado Colho, submeto vossa apreciao a presente consulta com base no anexo
anteprojeto de alterao do Estatuto da Advocacia para criao da sociedade de
advocacia individual.
O anteprojeto, que segue anexo, fruto de profundos estudos e intenso debate no
seio do Instituto dos Advogados de So Paulo, sendo certo que o grupo formado pela
Coordenao nomeada, tambm ofereceu suas sugestes, para o encaminhamento do
assunto na forma em que propomos.
No h dvida sobre a imperiosa necessidade de criao do tipo societrio que permita
ao Advogado exercer individualmente sua profisso, permitindo-lhe utilizar-se dos
benefcios tributrios decorrentes da constituio de uma pessoa jurdica, bem como
proporcionando um desenvolvimento no exerccio da Advocacia.
Assim sendo, pede-se a opinio de Vossa Excelncia acerca dos seguintes quesitos:
1 - necessria a alterao do Estatuto da Advocacia, que se apresenta com o anexo
anteprojeto, pelo fato dos Advogados serem regidos por lei especial? Existiria outro
encaminhamento da matria que pudesse atender, com segurana jurdica, os
requisitos legais para a Receita Federal aceitar a inscrio no Cadastro Nacional da
Pessoa Jurdica?
2 - O Cdigo Civil (Art. 980-A) foi alterado criando a empresa individual de
responsabilidade limitada (EIRELI). Tal fato consolida o entendimento da possibilidade
da constituio de uma sociedade unipessoal, com apenas um scio? H diferena no

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO
PARECER IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

129

tratamento tributrio se comparada a sociedade unipessoal com as sociedades com


mais de um scio?
3 - constitucional e legal a pretenso de constituio de uma sociedade de advocacia
individual, ou seja, uma sociedade unipessoal com apenas um scio?
4 - A sociedade de advocacia individual pode ser considerada uma espcie de pessoa
jurdica?
5 - Definida a forma correta de previso legal da sociedade de advocacia individual,
h algum bice para que a Receita Federal aceite a inscrio no Cadastro Nacional da
Pessoa Jurdica?
6 - Sendo a sociedade de advocacia individual uma espcie de pessoa jurdica, ela estaria
sujeita a todos os regimes tributrios existentes, ou que vierem a serem institudos? A
sociedade de advocacia individual teria o mesmo tratamento jurdico tributrio prprio
das sociedades de advogados?
7 - A sociedade de advocacia individual poderia ser enquadrada na Lei Complementar
147/2014 que instituiu o Supersimples?
8 - H necessidade de estipular um capital social mnimo a ser integralizado para a
constituio da sociedade de advocacia individual?
9 - A nomenclatura utilizada (sociedade de advocacia individual) apresenta-se
consentnea com o conceito tcnico que indica o exerccio individual da advocacia?
Quais outras expresses poderiam indicar sem equvoco tal espcie de sociedade?.
Li o anteprojeto de lei que altera o Estatuto do Advogado, no vendo, do ponto de vista
formal, qualquer inconstitucionalidade, antes verificando uma adaptao necessria s
formas de exerccio profissional ou empresarial, jurisdicizadas em decorrncia do prprio
dinamismo das relaes da sociedade atualmente.
O fato de utilizar-se o vocbulo sociedade quanto a entidade de uma nica pessoa
no afeta o anteprojeto, pois, no mundo do direito, as fices jurdicas so comuns. Assim,
por exemplo, embora no haja operao de circulao de mercadorias, na denominada
substituio tributria para a frente - quando o tributo recolhido, mesmo sem que haja

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

130

v. 34, jul./dez. 2014

qualquer transferncia de posse ou propriedade, que poder, inclusive, nunca ocorrer,


recaindo, pois, o tributo sobre operao futura e incerta - de rigor, o tributo incide sobre
uma no circulao. E apesar de no haver circulao, a fico legal ( 7 do artigo 150 da
C.Federal) que ela ocorreu, admitindo a Constituio apenas, que se nunca vier a ocorrer,
poder haver a devoluo do tributo. Est o dispositivo assim redigido:
7. A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de
responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer
posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso
no se realize o fato gerador presumido.(Includo pela Emenda Constitucional n 3, de
1993).
As fices jurdicas so, portanto, admitidas amplamente no direito, inclusive, no direito
tributrio.
Uma outra rpida observao que as EIRELIs esto no captulo das empresas, no
sendo a sociedade de advogados uma empresa, mas uma sociedade de prestao
de servios profissionais. No pratica o advogado atos de mercancia, mas de atuao
profissional. Como o anteprojeto de lei ordinria, assim como o o Cdigo Civil (art. 980A), pode uma nova lei estabelecer o mesmo critrio adotado pela legislao vigente para
as EIRELIs.
Passo, agora, a responder, rapidamente, as questes formuladas:
1) necessria a alterao do Estatuto da Advocacia, que se apresenta com o
anexo anteprojeto, pelo fato dos Advogados serem regidos por lei especial?
Existiria outro encaminhamento da matria que pudesse atender, com segurana
jurdica, os requisitos legais para a Receita Federal aceitar a inscrio no Cadastro
Nacional da Pessoa Jurdica?
Considero o anteprojeto constitucional, atendendo a necessidade de adaptao da
estrutura legal do exerccio advocatcio, com a formao de sociedades individuais. A
terminologia adotada uma fico jurdica possvel, nos moldes das EIRELIs do Cdigo
Civil. No poder a Receita Federal impedir que gozem as sociedades de advogados, de
tais caractersticas e condies, se a proposta for transformada em lei, pois, pelos artigos
109 e 110 do CTN, assim redigidos:

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO
PARECER IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

131

Art. 109. Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definio,
do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para definio
dos respectivos efeitos tributrios.
Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do
Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias,
no tem competncia, o legislador tributrio, para alterar conformaes jurdicas de direito
privado.
2) O Cdigo Civil (Art. 980-A) foi alterado criando a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI). Tal fato consolida o entendimento da possibilidade da constituio de uma sociedade unipessoal, com apenas um scio? H
diferena no tratamento tributrio se comparada a sociedade unipessoal com as
sociedades com mais de um scio?
Entendo que sim. Trata-se de uma empresa profissional nos moldes das EIRELIs. O
vocbulo sociedade pode ser usado, como fico jurdica, para empresa profissional
de um s scio. E, evidncia, se for tida por uma sociedade individual, o tratamento
tributrio dever ser o mesmo das sociedades com mais de um scio.
3) constitucional e legal a pretenso de constituio de uma sociedade
de
advocacia individual, ou seja, uma sociedade unipessoal com apenas um scio?
Da mesma forma que a legislao civil criou as EIRELIs, com a incorporao de mais um
artigo ao Cdigo Civil, poder criar o tipo de entidade proposto no anteprojeto. O artigo
980-A est assim redigido:
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada ser constituda por uma
nica pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que no
ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas.(Includo pela Lei
n 12.441, de 2011)(Vigncia)
1 O nome empresarial dever ser formado pela incluso da expresso EIRELI

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

132

v. 34, jul./dez. 2014

aps a firma ou a denominao social da empresa individual de responsabilidade


limitada.(Includo pela Lei n 12.441, de 2011)(Vigncia)
2 A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada
somente poder figurar em uma nica empresa dessa modalidade.(Includo pela Lei n
12.441, de 2011)(Vigncia)
3 A empresa individual de responsabilidade limitada tambm poder resultar
da concentrao das quotas de outra modalidade societria num nico scio,
independentemente das razes que motivaram tal concentrao.(Includo pela Lei n
12.441, de 2011)(Vigncia)
4( VETADO).(Includo pela Lei n 12.441, de 2011)(Vigncia)
5 Poder ser atribuda empresa individual de responsabilidade limitada constituda
para a prestao de servios de qualquer natureza a remunerao decorrente da cesso
de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja
detentor o titular da pessoa jurdica, vinculados atividade profissional.(Includo pela
Lei n 12.441, de 2011)(Vigncia)
6 Aplicam-se empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber,
as regras previstas para as sociedades limitadas. (Includo pela Lei n 12.441, de
2011)(Vigncia).
Ora, o anteprojeto, se transformado em projeto de lei e por fim em lei, estar criando,
sem nenhuma maculao Carta Magna, uma sociedade advocatcia de um s scio, nos
moldes do artigo 980-A do C.C.
4) A sociedade de advocacia individual pode ser considerada uma espcie de
pessoa jurdica?
Pelos argumentos atrs apresentados a sociedade de advocacia individual, ser, tal qual
ocorreu com as EIRELIs, considerada, por lei, pessoa jurdica e ter o mesmo tratamento
jurdico voltado advocacia, que as EIRELIs ostentam.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO
PARECER IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

133

5) Definida a forma correta de previso legal da sociedade de advocacia individual,


h algum bice para que a Receita Federal aceite a inscrio no Cadastro Nacional
da Pessoa Jurdica?
A questo no de haver bice. A Receita est proibida de criar bice. No pode
desconhecer que os artigos 109 e 110 do CTN impedem qualquer alterao do direito
civil pela lei tributria, muito embora possa dar a seus institutos, efeitos tributrios. Por
efeitos tributrios, todavia, no se pode pretender, por exemplo, dar tratamento desigual
a situaes equivalentes, por fora do que estabelece o artigo 150, inc. II da lei suprema,
estando o dispositivo assim redigido:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
.....
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao
equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo
por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos,
ttulos ou direitos;.....
6) Sendo a sociedade de advocacia individual uma espcie de pessoa jurdica, ela
estaria sujeita a todos os regimes tributrios existentes, ou que vierem a serem
institudos? A sociedade de advocacia individual teria o mesmo tratamento
jurdico tributrio prprio das sociedades de advogados?
Sim, estaria sujeita a todos os regimes jurdicos tributrios a que as sociedades de
advogados existentes esto, visto que, para efeitos da lei, a sociedade individual de
advogados ser idntica sociedade de vrios advogados, por fico jurdica legalmente
criada. De rigor, na minha pessoal viso, poderia ser chamada empresa profissional,
linguagem do Cdigo Civil, j que entendo no ser a empresa profissional uma empresa
mercantil nem ter objeto assemelhado, mas uma empresa prestadora de servios com
caractersticas pertinentes s peculiaridades da advocacia. Por esta razo, seu tratamento
jurdico teria que ser rigorosamente igual ao das sociedades de advogados.
7) A sociedade de advocacia individual poderia ser enquadrada na Lei Complementar 147/2014 que instituiu o Supersimples?

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

134

v. 34, jul./dez. 2014

Poderia, por fora do 5-I do artigo 18, inciso XII, da LC 147/2014, cuja redao a
seguinte:
5o-I. Sem prejuzo do disposto no 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
seguintes atividades de prestao de servios sero tributadas na forma do Anexo VI
desta Lei Complementar:(Produo de efeito)
..............
XII - outras atividades do setor de servios que tenham por finalidade a prestao
de servios decorrentes do exerccio de atividade intelectual, de natureza tcnica,
cientfica, desportiva, artstica ou cultural, que constitua profisso regulamentada ou
no, desde que no sujeitas tributao na forma dos Anexos III, IV ou V desta Lei
Complementar,
visto que se trata de atividade de natureza profissional tcnica.
8) H necessidade de estipular um capital social mnimo a ser integralizado para
a constituio da sociedade de advocacia individual?
O capital social j est determinado no anteprojeto, que, se transformado em lei, ter
que ser respeitado pela Receita Federal.
9) A nomenclatura utilizada (sociedade de advocacia individual) apresentase consentnea com o conceito tcnico que indica o exerccio individual da
advocacia? Quais outras expresses poderiam indicar sem equvoco tal espcie
de sociedade?.
Como disse na introduo, uma sociedade individual uma fico jurdica, pois as
sociedades deveriam ter mais de uma pessoa participante. Em direito tributrio, todavia, as
fices so possveis. Coordenei, neste sentido, Simpsio de Direito Tributrio no Centro de
Extenso Universitria CEU, em que a matria foi tratada como possvel. No caso do IPI, por
exemplo, temos estabelecimentos interdependentes, que so varejistas ou distribuidores,
equiparados a indstrias, para efeitos de incidncia do imposto, verdadeira fico jurdica
para um tributo que tem natureza de industrializao e no de comrcio.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO
PARECER IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

135

Poder-se-ia utilizar o termo empresa profissional ou empresa advocatcia, dada a


ausncia da caracterstica de atividade mercantil, denotada pela prpria adjetivao de
advocacia. No sou, todavia, contrrio ao termo sociedade individual de advocacia. O
Simpsio a que me referi assim concluiu a questo n 1:
1. questo: Em que as presunes se distinguem das fices jurdicas e dos indcios?
Compatibilizam-se presunes com os princpios da legalidade e da tipicidade da
tributao?
........
Na fico a lei atribui a determinado fato, coisa, pessoa ou situao caracterstica ou
natureza que, no mundo real, no existem nem podem existir 1.
10) Ao criar a figura da sociedade unipessoal para uma profisso no
empresria mas regulamentada (Advogados) estaria o legislador ferindo o
artigo 150, II da Constituio Federal? Em caso positivo, no seria o caso desta
sociedade unipessoal tambm se estender a todos aqueles que exercem profisso
intelectual de natureza cientfica, literria e artstica?
Entendo que no, pois o artigo destinado aos efeitos da lei tributria, e no
conformao da lei civil, que ampla, no que concerne conformao de seus princpios,
institutos e normas. Nada impediria, todavia, que se criassem sociedades da mesma
conformao nas outras reas. O que a lei tributria, todavia, tem que respeitar, pelo
princpio da equivalncia do inciso II do artigo 150, a igualdade entre a sociedade que se
criou e as EIRELIs.
S.M.J.
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

1. Caderno de Pesquisas Tributrias n 10 Taxa e preo pblico, Co-edio CEEU/Resenha Tributria, 1985, p.
353/4.

137

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO

PARECER FBIO ULHOA COELHO


FBIO ULHOA COELHO
Professor Titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da PUCSP
Associado Efetivo do IASP

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

138

v. 34, jul./dez. 2014

So Paulo, 25 de agosto de 2014


Excelentssimo Senhor Doutor Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro
DD Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo
Senhor Presidente,
Honrou-me V.Exa. ao solicitar opinio acerca do Anteprojeto de alterao do Estatuto
da Advocacia, destinada a introduzir no direito brasileiro e disciplinar a sociedade
unipessoal de advocacia. Referido Anteprojeto foi elaborado no mbito da Coordenao
de Sociedade Individual dos Advogados do Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil, presidido por V.Exa., a partir de contribuio inicial do Instituto dos Advogados
de So Paulo.
Desde logo, cumprimento V.Exa., bem como o Excelentssimo Senhor Presidente do
Conselho Federal da OAB, Dr. Marcus Vinicius Furtado Colho, pela oportuna iniciativa de
dotar o advogado de mais este instrumento para o exerccio profissional: a sociedade de
advocacia individual (S.A.I.).
Est j assentada, na doutrina comercialista, h vrios anos, a plena juridicidade da
sociedade unipessoal. A partir da formulao original de Tulio Ascarelli, identificando o
contrato de sociedade como plurilateral (Problemas das sociedades annimas e direito
comparado. So Paulo: Saraiva, 1945, pgs. 273/332), a doutrina evoluiu consistentemente
para a teoria do contrato-organizao, desenvolvida, entre ns, percucientemente por
Calixto Salomo Filho (O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros, 1998, pgs.33/40). A
constituio de uma sociedade por meio de declarao unilateral de vontade do seu nico
scio decorrncia lgica inafastvel desta evoluo doutrinria, que logo foi abraada
pelo legislador.
A sociedade unipessoal existe em vrios direitos, como no dos Estados Unidos e de
todos os pases da Comunidade Europeia. A rigor, o brasileiro, ao admitir, a partir de julho
de 2011, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI (Cdigo Civil, art.
980-A) filiou-se tardiamente ao movimento de reforma legislativa, iniciada em 1926 em
Liechtenstein, de superao do pluralismo de scios como exigncia para a formao
de sociedade (meu Curso de direito comercial. 18 edio. So Paulo: Saraiva, 2014, vol. II,
pgs.45/46).

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO
PARECER FBIO ULHOA COELHO

139

Mesmo antes da EIRELI, o direito brasileiro j conhecia a figura da sociedade unipessoal.


Desde 1976, a Lei n. 6.404 disciplina a subsidiria integral (art. 251); e, em 2003, o Cdigo
Civil autorizou a sociedade de um nico scio, desde que incidental e transitria a
unipessoalidade (art.1.033, IV). Da aceitao plena da sociedade unipessoal foi um passo:
se no h empecilho a que ela exista regularmente durante certo tempo, por que haveria
em ela existir, desde o incio, com um scio apenas?
Por certo, o advogado no pode constituir uma EIRELI. O exerccio da nossa profisso
cercado de especificidades, que afastam a incidncia da regra geral do Cdigo Civil. Em
suma, a advocacia no uma empresa, embora possa circunstancialmente aproximar-se,
em certos casos, da atividade empresarial. Deste modo, apenas o Estatuto da Advocacia
pode disciplinar a sociedade unipessoal de advogados.
A oportunidade do Anteprojeto, portanto, patente. Assim como as EIRELIs visavam,
entre outros objetivos, desestimular a admisso de scios com mnima participao no
capital social, apenas para composio da dualidade, tambm a S.A.I. contribuir para o
fim daqueles acertos ocasionais, em que advogados se associam no porque pretendam
realmente constituir uma sociedade, mas apenas para poderem usufruir de regime
tributrio mais condizente com a realidade econmica do pas.
E no h dvidas de que a S.A.I., sendo pessoa jurdica classificada como sociedade
unipessoal, no poderia ser submetida a qualquer regime tributrio diverso do vigente para
as demais pessoas jurdicas classificadas como sociedades (entre as quais as sociedades de
advogados, disciplinada no nosso Estatuto). Submet-la a regime diferente importaria em
flagrante desrespeito ao princpio da igualdade tributria.
Senhor Presidente, examinei o Anteprojeto e o considero interia, perfeita e plenamente
adequado ao propsito de criao da sociedade unipessoal de advocacia no direito
brasileiro.
Permitir-me-ia apenas duas observaes, a ttulo de contribuio para o seu eventual
aprimoramento.
Proponho a supresso do capital social mnimo. Mesmo no caso da EIRELI, trata-se de
exigncia desnecessria. O alegado objetivo do legislador teria sido o de impedir fraudes.
Mas para os especialistas em direito societrio, no se vislumbra como a exigncia formal

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

140

v. 34, jul./dez. 2014

de capital mnimo poderia ter tal efeito.


Mas ainda que tal exigncia contribua (de algum modo no perceptvel aos olhos dos
especialistas) para a coibio de fraudes, diante da inexistncia de qualquer mecanismo de
controle da realidade do capital social, os rgos registrrios simplesmente no tm como
impedir a regular constituio de EIRELI com capital simulado.
Como a OAB poderia controlar a realidade do capital social declarado no ato constitutivo
da S.A.I.? Apenas mediante a ulterior exibio, pelo requerente, da conta bancria aberta
em nome da pessoa jurdica, com o primeiro lanamento correspondendo ao depsito do
capital integralizado.
Ora, como para a abertura da conta bancria, a S.A.I. deve antes estar registrada na OAB
e inscrita no CNPJ, a realidade do capital social somente poderia ser controlada a posteriori.
Em suma, a exigncia legal resultaria apenas na contingncia de cada Seccional criar novos
procedimentos de controle burocrtico, de modo a verificar se o responsvel pela S.A.I.
providenciou o depsito do capital social como primeiro movimento financeiro da nova
pessoa jurdica.
Isto sem falar que a prova da realidade do capital social, no caso de constituio da
S.A.I. por concentrao de quotas (art. 15, 8) exigiria do requerente que exibisse OAB o
primeiro extrato da primeira conta bancria da pessoa jurdica, logo aps sua constituio,
para conferir se o primeiro lanamento coincide com o capital social declarado no ato
constitutivo. Submeter os colegas a esta providncia, sem que disto resulte qualquer
proveito real, desaconselhvel.
At mesmo porque este nico meio de controle da realidade do capital social (primeiro
lanamento na conta bancria) totalmente incuo. Nada impede que o titular da EIRELI
ou da S.A.I. reembolse, no dia seguinte, a quase totalidade do montante depositado.
Minha primeira sugesto, assim, a eliminao da exigncia de capital mnimo.
A segunda contribuio a que me permito diz respeito denominao da S.A.I..
Sugiro que o 5 do art. 16 do Estatuto da Advocacia passe a ter a seguinte redao: A
denominao da sociedade de advocacia individual deve ser obrigatoriamente formada
pelo nome de seu titular, completo ou parcial, seguido da expresso sociedade de advocacia

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A SOCIEDADE INDIVIDUAL DO ADVOGADO
PARECER FBIO ULHOA COELHO

141

individual ou advocacia individual, ou, ainda, da sigla S.A.I.. Nos papis, cartes, sites e
em qualquer outro instrumento de apresentao do profissional, pode ser proveitoso ele
poder contar com outras alternativas mais simples de identificao.
Ponho-me inteira disposio de V.Exa. para o que puder ser til, relativamente ao
Anteprojeto.
Saudaes
Fbio Ulhoa Coelho

143

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE O DIREITO DE DESCANSO DO ADVOGADO

REQUERIMENTO CONJUNTO DA
OABSP, AASP E IASP

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

144

v. 34, jul./dez. 2014

EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE


JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
A Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de So Paulo, a Associao dos Advogados
de So Paulo e o Instituto dos Advogados de So Paulo vm, perante Vossas Excelncias,
reiterar o pedido que seja estabelecido a suspenso de prazos e audncias, que no
forem urgentes, de 7 a 20 de janeiro de 2015, requerendo que a questo seja analisada na
sesso de 07 de outubro de 2014, do E. Conselho Superior da Magistratura, com direito
sustentao oral, aduzindo os seguintes argumentos:
O pedido deve ser acolhido, pois:
1) constitucional;
2) obedece a Declarao Universal dos Direitos do Homem;
3) da competncia do E. Conselho Superior da Magistratura, sem nenhuma restrio
imposta pelo Conselho Nacional de Justia;
4) diversos outros Tribunais acataram esse pedido, tais como, exemplificativamente, os
Tribunais de Justia do Distrito Federal, Mato Grosso, Santa Catarina, Piau, Rio Grande
do Sul, o Tribunal Regional do Trabalho da 15. Regio e o Tribunal de Justia Militar do
Estado de So Paulo;
5) se coaduna com a legislao em perspectiva com o advento do novo Cdigo de
Processo Civil;
6) no sero mais duas semanas que ocasionaro lentido ou denegao de Justia aos
cidados que so representados pelos Advogados;
7) representa a sensibilidade e o respeito desse E. Tribunal com os Advogados para que
possam ter o seu merecido perodo de descanso, invariavelmente com a famlia e os
filhos em perodo de recesso escolar.
A primeira anlise deve ser ocorrer no mbito da constitucionalidade.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE O DIREITO DE DESCANSO DO ADVOGADO
REQUERIMENTO CONJUNTO DA OABSP, AASP E IASP

145

Nesse sentido, o direito pleiteado para os Advogados tem seu fundamento no direito
social constitucional sade, previsto no caput do art. 6 da Constituio Federal, cuja
proteo deve ocorrer no mbito fsico e mental. A partir de tal premissa, o inciso XVII
garante o gozo de frias anuais para os trabalhadores.
Ainda, o direito ao descanso anual coroado pelo art. 24 da Declarao Universal dos
Direitos do Homem ao estabelecer que Toda a pessoa tem direito ao repouso e aos lazeres
e, especialmente, a uma limitao razovel da durao do trabalho e a frias peridicas
pagas.
O merecido descanso, que direito de todo trabalhador, garantido pela Constituio
Federal e pela Declarao Universal dos Direitos do Homem uma realidade distante para
a maioria dos 350 mil Advogados do Estado de So Paulo que trabalham sozinhos, sem
nenhuma estrutura societria, bastando verificar que h cerca de 19 mil sociedades de
advogados registradas na OAB.
Diante da ausncia de disposio legal uniforme sobre o assunto, alguns tribunais
brasileiros, mesmo que no integrantes da Justia Federal, adotam o comando do art. 62, I,
da lei 5.010/66, como parmetro para a fixao do recesso de final de ano, que estabelece:
Alm dos fixados em lei, sero feriados na Justia Federal, inclusive nos Tribunais
Superiores: os dias compreendidos entre 20 de dezembro e 6 de janeiro, inclusive.
Pelo texto do novo CPC, PL 8.046/10, cujo substitutivo j foi aprovado no plenrio da
Cmara e encontra-se para anlise no Senado, em vias de aprovao, os prazos ficaro
suspensos de 20/12 a 20/01, o que garantir, por consequncia, um perodo de frias para
os Advogados verbis:
Art. 220. Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20
de dezembro e 20 de janeiro, inclusive.
1 Ressalvadas as frias individuais e os feriados institudos por lei, os juzes, os
membros do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica, da Advocacia Pblica e os
auxiliares da Justia exercero suas atribuies durante o perodo a que se refere o
caput.
2 Durante o prazo a que se refere o caput, no sero realizadas audincias nem

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

146

v. 34, jul./dez. 2014

julgamentos por rgo colegiado.


Sendo de inegvel competncia desse Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, e considerando o exemplo de inmeros outros Tribunais, como: os Tribunais de
Justia do Distrito Federal, Mato Grosso, Santa Catarina, Piau, Rio Grande do Sul, o Tribunal
Regional do Trabalho da 15. Regio e o Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo
(documentos anexos); o perodo solicitado coincide com a poca de menor demanda no
Judicirio.
Nesse contexto, dentre todas as carreiras jurdicas e pessoas que integram a
administrao da Justia, somente os Advogados no tm perodo de frias, pois a macia
maioria tem seu calendrio de trabalho vinculado s intimaes judiciais dos mais de 20
milhes de processos que tramitam na Justia Bandeirante.
Tal ocorre pela evidente vinculao que o Advogado tem com a causa, decorrente
do mandato que recebe do seu cliente, cuja durao longa e imprevisvel, havendo
intimaes de decises judiciais que demandam cumprimento de prazos peremptrios.
Assim sendo, os Advogados, por via oblqua dependem desse E. Conselho Superior
da Magistratura, para dentro da competncia de regulamentar o expediente forense,
estabelecer o adequado funcionamento que lhes garanta um perodo de descanso das
atividades laborais, como qualquer outro trabalhador, seja do setor pblico, seja da
iniciativa privada.
Isso posto, pelos argumentos supra expostos, cujo fundamento jurdico salta aos olhos,
e para o desempenho satisfatrio das atividades do Advogado que exerce funo social
e considerado indispensvel administrao da Justia, nada mais justo estabelecer a
suspenso de prazos e audncias, que no forem urgentes, de 7 a 20 de janeiro de 2015.
ITA SPERATUR.
MARCOS DA COSTA Presidente da OABSP
SRGIO ROSENTHAL Presidente da AASP
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO Presidente do IASP

147

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE O DIREITO DE DESCANSO DO ADVOGADO

PROVIMENTO 2.216/2014

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

148

v. 34, jul./dez. 2014

Dispe sobre a suspenso de prazos processuais do Foro Judicial de Primeira e Segunda


Instncias do Estado de So Paulo, no perodo de 7 a 18 de janeiro de 2015.
O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no uso de suas atribuies legais,
CONSIDERANDO pedido conjunto e expresso formulado pela ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL, Seco de So Paulo, pela ASSOCIAO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO e
pelo INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO, no sentido da suspenso dos prazos
processuais em perodo certo do ms de janeiro de 2015;
CONSIDERANDO que o pedido est assentado nos artigos 6. e 7., inciso XVII, da
Constituio Federal, que estabelecem o direito sade e ao gozo de frias anuais aos
trabalhadores;
CONSIDERANDO que a suspenso dos prazos processuais em perodo curto no
ensejar prejuzos aos jurisdicionados, notadamente porque o Poder Judicirio do Estado
de So Paulo estar em atividade plena, em Primeiro e Segundo graus, e noatuar nos
dias teis em sistema de planto;

RESOLVE:
Artigo 1. - No perodo de 7 de janeiro a 18 de janeiro de 2015, consistente em 8 dias
teis, ficam suspensos os prazos processuais de qualquer natureza e a realizao de
audincias e sesses de julgamento, em Primeiro e Segundo graus.
Pargrafo 1. - O expediente das Unidades do Tribunal de Justia, em Primeiro e
Segundo graus, ser normal.
Artigo 2. - O disposto no artigo 1. deste Provimento no se aplica s aes envolvendo
rus presos, s aes envolvendo o interesse de menores e as aes cautelares de qualquer
natureza, tampouco a prtica de ato processual de natureza urgenteem ao de qualquer
natureza.
Artigo 3. - Este Provimento entra em vigor na data de sua publicao.
REGISTRE-SE. PUBLIQUE-SE. CUMPRA-SE.
So Paulo, 13 de outubro de 2014.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE O DIREITO DE DESCANSO DO ADVOGADO
PROVIMENTO 2.216/2014

149

JOS RENATO NALINI, Presidente do Tribunal de Justia, EROS PICELI, Vice-Presidente


do Tribunal de Justia, HAMILTON ELLIOT AKEL, Corregedor Geral da Justia, SRGIO
JACINTHO GUERRIERI REZENDE, Decano, ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO, Presidente da
Seo de Direito Privado, GERALDO FRANCISCO PINHEIRO, Presidente da Seo de Direito
Criminal, RICARDO MAIR ANAFE, Presidente da Seo de Direito Pblico.

151

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE O PARALEGAL

PROJETO DE LEI 5.749/2013

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

152

v. 34, jul./dez. 2014

PROJETO DE LEI N 5.749, DE 2013


Altera a Lei 8.906, de 04 de julho de 1994, dispondo sobre a criao da figura do
paralegal.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1. Esta Lei institui a figura do paralegal e estabelece os requisitos necessrios
inscrio na OAB sob essa designao.
Art. 2. O Art. 3, 2, da Lei 8.906/94, passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 3 ..................................................................
1........................................................................
2 O estagirio de advocacia e o paralegal, regularmente inscritos, podem praticar os
atos previstos no art. 1, na forma do regimento geral, em conjunto com advogado e
sob responsabilidade deste. (NR)
Art. 3. Fica acrescido o art. 9-B Lei 8.906/94, com a seguinte redao:
Art. 9-B: Para a inscrio como paralegal necessrio:
I capacidade civil;
II diploma ou certido de graduao em Direito, obtido em instituio de ensino
oficialmente autorizada e credenciada;
III ttulo de eleitor e quitao do servio militar, se brasileiro;
IV no exercer atividade incompatvel com a advocacia;
V idoneidade moral;
VI prestar compromisso perante o Conselho.
1 A inscrio do paralegal deve ser feita no Conselho Seccional em cujo territrio
pretende o interessado estabelecer o seu domiclio profissional.
2. A inscrio como paralegal ser deferida por tempo indeterminado, sendo
automaticamente cancelada em caso de obteno de inscrio como advogado.
3 Alm da hiptese de cancelamento prevista no artigo anterior, cancela-se a inscrio
do paralegal que:
I assim o requerer;
II falecer;

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE O PARALEGAL


PROJETO DE LEI 5.749/2013

153

III passar a exercer, em carter definitivo, atividade incompatvel com a advocacia;


IV perder qualquer um dos requisitos para a inscrio.
4. Ocorrendo uma das hipteses dos incisos II e III, o
cancelamento deve ser promovido, de ofcio, pelo Conselho competente ou em virtude
de comunicao por qualquer pessoa.
5. Na hiptese de novo pedido de inscrio, que no restaura o nmero de inscrio
anterior, deve o interessado fazer prova dos requisitos dos incisos I, IV, V
e VI do art. 2. (NR)
Art. 4. Esta Lei entra em vigor na data da sua publicao.

JUSTIFICATIVA
As estatsticas apontam a existncia de cerca de 5 (cinco) milhes de bacharis em
Direito no Brasil, potenciais candidatos inscrio dos quadros da OAB. Os atuais 750
(setecentos e cinquenta) mil advogados j colocam o Brasil no ranking dos trs pases com
maior nmero desses profissionais, tanto em nmeros absolutos quanto per capita, ao
lado de Estados Unidos e ndia.
Esse verdadeiro exrcito de bacharis que, sobretudo por no lograrem xito no Exame
da Ordem dos Advogados do Brasil, ficam fora do mercado de trabalho, vive um legtimo
drama social. Aps dedicarem cinco anos de suas vidas, com grande investimento pessoal
e financeiro, descobrem-se vtimas de verdadeiro estelionato educacional. A reprovao
do Exame de Ordem mostra que, mesmo aps tanto esforo, a faculdade no lhes forneceu
o necessrio conhecimento para o exerccio da advocacia.
Assim, com a inscrio de estagirio j expirada (o prazo de 2 (dois) anos a partir do
terceiro ano do curso de Direito), e sem a inscrio como advogado, esse bacharel se v
em um verdadeiro limbo profissional, sem poder exercer legitimamente a atividade para a
qual buscou se preparar.
A soluo para esse problema, no entanto, no pode ser a extino desse Exame, como
por vezes se aventa.
Ainda que sejam vtimas do sistema educacional, a reprovao no exame de ordem

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

154

v. 34, jul./dez. 2014

mostra que o candidato ainda no est preparado para assumir a responsabilidade perante
a sociedade exigida do advogado. O Advogado lida com vidas, patrimnio, sade, e deve
estar bem preparado para no acabar prejudicando a tutela dos direitos daqueles que
representa.
A soluo que ora se aventa parece mais razovel: conferir status jurdico, perante
a OAB, ao bacharel que ainda carece desse requisito fundamental sua inscrio como
advogado: a aprovao no Exame de Ordem.
Para tanto, confere-se a ele a possibilidade de se inscrever como paralegal, com direitos,
prerrogativas e deveres, semelhantes ao do estagirio de direito, exceto que tal inscrio
no seria limitada no tempo. A criao dessa funo, que j convive de forma profcua
com as demais profisses jurdicas nos Estados Unidos da Amrica, parece ser a soluo
intermediria ideal para, de um lado, resguardar o interesse da sociedade e, de outro, retirar
do limbo profissional esses milhes de bacharis que hoje carecem de status jurdico.
Diante da relevncia da matria, peo aos nobres Pares o apoio e aprovao da
proposio.
Sala da Comisso,
Deputado SERGIO ZVEITER
PSD/RJ

155

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE O PARALEGAL

MANIFESTO CONTRA O PARALEGAL DO


COLGIO DE PRESIDENTES DE INSTITUTOS
DOS ADVOGADOS DO BRASIL

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

156

v. 34, jul./dez. 2014

Manifestao de repdio ao Projeto 5.479/2013, que prope a criao da categoria


profissional de paralegais, apresentado ao Colgio de Presidentes dos Institutos dos
Advogados do Brasil, proposta pelo Dr. Jos Anchieta da Silva, Ex-Presidente do Colgio de
Presidentes e Membro Nato do Conselho Superior do Instituto dos Advogados de Minas
Gerais, na sesso realizada em Porto Alegre, no dia 04 de setembro de 2014.
O Colgio de Presidentes acolheu, unanimidade, a proposio abaixo, redigida pelo
proponente, com acrscimos apresentados pelos presentes, que entenderam que o projeto
tambm prejudica a atuao dos estagirios que ficaria limitada. Estiveram presentes na
referida reunio do Colgio de Presidentes os Doutores: Sulamita Santos Cabral, Presidente
do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul e Presidente do Colgio de Presidentes;
Jos Anchieta da Silva, Membro Nato e representante do Instituto dos Advogados de Minas
Gerais e Ex-Presidente do Colgio de Presidentes; Tcio Lins e Silva, Presidente do Instituto
dos Advogados Brasileiros; Fernando Fragoso, Membro Nato do IAB e Ex-Presidente do
Colgio de Presidentes; Jos Horcio H. Rezende Ribeiro, Presidente do Instituto dos
Advogados de So Paulo; Evandro F. de Viana Bandeira, Presidente do Instituto dos
Advogados do Mato Grosso do Sul; Ricardo Jos da Rosa, Vice-Presidente do Instituto dos
Advogados de Santa Catarina; Carlos Mrio da Silva Velloso Filho, Presidente do Instituto dos
Advogados do Distrito Federal; Antnio Mrio de Abreu Pinto, Conselheiro Representante
do Instituto dos Advogados de Pernambuco; Silvino Joaquim Lopes Neto, Membro Nato e
Presidente do Conselho Superior do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul; Maria
Isabel Pereira da Costa, 2 Diretora Financeira, designada como Secretria da Sesso.

BACHAREL EM DIREITO NO PARALEGAL


Tramita no Congresso Nacional, em Braslia, o equivocado projeto de lei n 5.479/2013
que, a pretexto de criar a categoria profissional dos paralegais, atribui esse rtulo aos
bacharis em direito malsucedidos no Exame da Ordem. Assim, aqueles que reprovados
pela Ordem dos Advogados do Brasil estariam, automaticamente, acomodados dentro
dessa nova profisso: dos paralegais.
O Brasil no conhece, por tradio, a profisso dos paralegais. Poder, todavia, vir a
conhec-la. Mas esta no a questo. Ocorre que bacharel em Direito no um paralegal.
Os cursos de direito no conferem a seus bacharis essa qualificao. Com a pssima
formao que o ensino jurdico dedica aos estudantes em geral e ressalvemos, h ilhas de
excelncia de ensino jurdico no Brasil j so mais de um milho de pessoas reprovadas

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE O PARALEGAL


MANIFESTO CONTRA O PARALEGAL DO COLGIO DE PRESIDENTES DE
INSTITUTOS DOS ADVOGADOS DO BRASIL

157

no exame da OAB. Este nmero cresce, geometricamente, a cada nova edio desse exame
de habilitao, indispensvel, no Brasil, admisso como advogado.
A soluo simplista e equivocada de abrigar esses bacharis como paralegais leva
a questo situao do inusitado. Nas provas e nos concursos em geral, de aferio de
conhecimento, premia-se o saber dos vencedores. Com esses paralegais, seria, o Brasil, o
nico lugar no mundo onde a pessoa, promovida, ganhando uma profisso. Na maioria
dos casos, esses pobres bacharis j foram enganados por uma vez, ao frequentarem
cursos desprovidos de condies mnimas de ensino. No podem, com rtulo novo, ser
enganados mais uma vez.
Na medida em que tal projeto se convole em lei vade retro os prximos passos, j se
antev: esses mais de um milho diplomados nos cursos de direito, reprovados no Exame
de Ordem (exatamente os que demonstraram inaptido para o exerccio da advocacia)
formariam um sindicato ou algo do gnero. Em seguida, viria uma presso sobre a OAB e
assim, de novo, se reabre a demanda sobre a manuteno do Exame de Ordem. O risco de
se comprometer a advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil maior do que parece.
falsa a argumentao de que esse contingente de bacharis estaria nos escritrios
de advocacia. Ao contrrio, a esses escritrios s interessa o profissional capaz, habilitado
na Ordem dos Advogados do Brasil. De outro modo, a qualidade de seus servios estaria
posta em cheque, j que realizado por mos inabilitadas.
preciso trazer a texto que a funo dos paralegais no pode se confundir com a
funo do advogado. O radical para, de origem grega, corresponde a estar ao lado, no
no mesmo lugar. Para o exerccio de suas funes, necessariamente auxiliares, presume-se,
a pessoa deve deter habilidades variadas, como a organizao da agenda, o manuseio de
computadores e sistemas de comunicao, a confeco de relatrios; so trabalhos que
reclamam outro tipo de formao. Dessa equivocadamente pretendida acomodao do
exercito de bacharis frustrados como paralegais, resultaria, na verdade, uma humilhao
desse contingente, a todos ludibriando, inclusive a si prprio.
O Brasil detm, hoje, aproximadamente 1.260 Faculdades de Direito, e o resto do mundo,
somado, possui 1.100 (dados da OAB/SP). Est a, certamente, a origem do problema.
preciso impedir que esse projeto, que j venceu a etapa da Comisso de Constituio e
Justia da Cmara dos Deputados, em Braslia, se transforme em lei.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

158

v. 34, jul./dez. 2014

A proposta compromete e conspira contra a lei que rege o estgio profissional. Tambm
como proteo cidadania, urge a rejeio esse projeto, tendo em vista os prejuzos que
a atuao desses bacharis reprovados no Exame da OAB, poderiam causar Sociedade.

159

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE O PARALEGAL

PARECER DA COMISSO DOS NOVOS


ADVOGADOS DO IASP SOBRE O PROJETO
DE LEI 5.749/2013

SUMRIO
1. Relatrio; 2. Fundamentao; 3. Concluso.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

160

v. 34, jul./dez. 2014

PARECER SOBRE O PROJETO DE LEI N 5.749/2013


PL. N 5.749/2013. INCLUSO DA FIGURA DO PARALEGAL
NO ESTATUTO DA OAB (LEI N 8.096/94). DESNECESSIDADE.
DESESTMULO MELHORA DO ENSINO JURDICO.

1. RELATRIO
Aos 27 de Agosto de 2014, em reunio ordinria da Comisso de Novos Advogados, foi
trazido discusso o Projeto de Lei n 5.749/2013, de autoria do deputado Sergio Zveiter,
que altera o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n 8.096/94,
para instituir a figura jurdica do paralegal e estabelecer os requisitos e procedimentos
necessrios inscrio nos quadros da OAB sob tal designao.
Pela proposta, todo bacharel em Direito sem registro como advogado poder inscreverse como paralegal para exercer as mesmas atividades do estagirio de Direito, que pode
trabalhar na rea desde que esteja em conjunto com advogado e sob responsabilidade
deste.
Como justificativa, o autor do projeto sustenta que existem no Brasil cerca de cinco
milhes de bacharis em Direito que ainda no lograram aprovao no Exame da OAB,
os quais se encontram em um limbo profissional, pois perderam sua inscrio como
estagirio e ainda no podem atuar como advogados, ficando, portanto, fora do mercado
de trabalho. O autor acrescenta que a funo seria criada sem limitao no tempo, como
j ocorre nos Estados Unidos da Amrica, sendo, em seu entendimento, a melhor forma de
incluir os referidos bacharis no mercado de trabalho.
No entanto, em negociaes na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania,
prevaleceu o entendimento pela limitao da atuao do paralegal por um prazo de at
trs anos, perodo aps o qual o bacharel em Direito precisar ser aprovado no exame da
OAB para poder continuar praticando os atos descritos no art. 1 do Estatuto da Advocacia
e da Ordem dos Advogados do Brasil.
Nesta trilha, a coordenao da CNA solicitou a elaborao do presente, com uma
anlise crtica da matria ora relatada, sobre a qual passo a opinar.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE O PARALEGAL


PARECER DA COMISSO DOS NOVOS ADVOGADOS DO IASP SOBRE O
PROJETO DE LEI 5.749/2013

161

2. FUNDAMENTAO
De incio, observa-se que a estimativa do nmero de bacharis em Direito sem registro
na OAB carece de qualquer pesquisa ou indicador capaz de comprovar a existncia de
contingente to expressivo, na ordem de cinco milhes de bacharis, o que coloca em
dvida a verossimilhana deste dado.
Outrossim, mesmo se admitido tal nmero, foroso de se reconhecer que a estatstica
precria na medida em que se baseia em nmero absoluto, sem desconsiderar quem optou
por exercer as demais atividades ligadas rea jurdica que vo alm da advocacia,
menos ainda quem decidiu por mudar de carreira ou at mesmo em empreender em um
novo negcio.
No obstante estas incorrees, h de se reconhecer que existe de fato uma
preocupao na sociedade brasileira com relao aos bacharis que no logram xito
no Exame da Ordem, sendo esta uma questo frequentemente em pauta na mdia e nos
meios acadmicos.
Contudo, inegvel que a raiz deste problema foi a banalizao do ensino jurdico no
pas, onde os cursos nesta rea se proliferaram de forma descontrolada, passando de, aproximadamente, 200 na dcada de 1990, para os mais de 1300 existentes segundo os ltimos
levantamentos. Neste ponto, vale lembrar que h no Brasil mais faculdades de Direito do
que a soma de todas as presentes nos demais pases do mundo1.
Feita esta constatao, resta analisar se o projeto idealizado atingir a sua finalidade
de regular nova carreira jurdica ou se ser mera medida com efeito paliativo para tirar os
bacharis do mencionado limbo profissional. Para tanto, faz-se necessrio o estudo da
realidade americana na qual o projeto foi inspirado.
Consta do site da American Bar Association, equivalente OAB nos Estados Unidos,
que um paralegal uma pessoa qualificada por formao, treinamento ou experincia de
trabalho, empregada por um advogado, escritrio jurdico, corporao, agncia governamental ou outra entidade, que desempenha especificamente trabalho legal delegado, pelo qual

1. Disponvel em < http://www.oab.org.br/noticia/20734/brasil-sozinho-tem-mais-faculdades-de-direito- quetodos-os-paises>. Acesso em 15/09/2014.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

162

v. 34, jul./dez. 2014

o advogado responsvel.
De mais a mais, verifica-se que geralmente, paralegais no podem representar os clientes
nos tribunais, tomar depoimentos, ou assinar peties2.
Ou seja, o paralegal nos Estados Unidos da Amrica no pode exercer atividades privativas dos advogados, como postular em juzo e prestar consultoria, ainda que esteja sob a
superviso de um advogado. V-se, portanto, que o projeto em anlise fugiu do modelo
americano e atribuiu aos paralegais poderes que vo alm daqueles que seriam necessrios para o exerccio de uma funo de assessoramento.
Note-se ainda que nos EUA a funo de paralegal foi regulamentada como uma carreira
profissional, sem exclusividade aos bacharis em Direito, tampouco limite no tempo, de
modo que no se trata de categoria intermediria ou provisria para quem ainda no
tenha logrado xito no Exame da Ordem.
Esta questo de extrema relevncia ao passo que o projeto em anlise foi modificado
para limitar por at trs anos a atuao do paralegal no Brasil, o que faz cair por terra a justificativa de que estaria sendo criada mais uma opo para os profissionais da rea jurdica.
Deste modo, o modelo proposto desvirtuou a figura original do paralegal, pois
se pretende criar situao jurdica temporria e no uma carreira profissional, que sequer
resolver a situao dos bacharis, os quais permanecero no limbo profissional se no
conseguirem xito no Exame da Ordem ao final do terceiro ano como paralegal.
Acrescente-se ainda que a figura tambm foi desvirtuada pelo seu exerccio ter sido
restringido aos bacharis em Direito, que ainda tero poder de postular em juzo, em total
contradio com a carreira que inspirou o projeto. Isto, pois nos EUA qualquer pessoa
devidamente capacitada como paralegal pode exercer a funo para auxiliar o advogado
nas atividades que no lhe so privativas.
Em outras palavras, aps uma anlise da realidade americana em conjunto do modelo
proposto no referido projeto, denota-se claramente a finalidade do projeto para o

2. Disponvel em <http://www.americanbar.org/groups/paralegals/resources/information_for_lawyers_how_
paralegals_ can_improve_your_practice.html> . Acesso em 15/09/2014.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE O PARALEGAL


PARECER DA COMISSO DOS NOVOS ADVOGADOS DO IASP SOBRE O
PROJETO DE LEI 5.749/2013

163

bacharel em Direito exercer, no a funo de paralegal ou de assistncia jurdica, mas a


prpria de advogado (ainda que supervisionada).
E, neste tocante, vale frisar que o limbo profissional em que se encontram os referidos
bacharis resultado da precarizao do ensino jurdico brasileiro, tendo em vista que
as faculdades no fornecem o mnimo de contedo para a formao tcnica; todavia, em
que pese a negligncia do sistema educacional, o resultado do exame demonstra que
no esto preparados para assumir a responsabilidade de lidar com a vida, a sade e o
patrimnio dos jurisdicionados.
Finalmente, ressalta-se que a negativa ao projeto no significa, em nenhuma hiptese,
excluir os bacharis em Direito do mercado de trabalho, pois se tornam cada vez mais
populares as vagas para assistentes jurdicos, que nada mais so do que vagas para
profissionais com conhecimento tcnico-jurdico, geralmente decorrente de graduao em
direito, com a finalidade de auxiliar os advogados nas atividades acessrias que envolvem
o exerccio da advocacia, contudo, sem a possibilidade de postular em juzo nem os demais
direitos dispostos no art. 1 da Lei n 8.096/94.

3. CONCLUSO
Pelo exposto, opino no sentido de que o Projeto de Lei n 5.749/2013 no trar
melhorias, muito menos solues, para o limbo profissional no qual se encontram os
bacharis de Direito, sem registro na OAB, o qual ser extinto ou reduzido apenas quando
forem adotadas medidas com foco no aprimoramento da qualidade do ensino jurdico no
Brasil, eis que pela atual redao do projeto haver to somente a postergao por
mais trs anos do referido limbo profissional.
Alm disso, a proposta de criao da figura do paralegal contraditria na medida em
que a ideia concebida criar, na prtica, um advogado e no um assistente nos moldes do
paralegal americano, que servira como inspirao ao Autor do projeto, cuja proposta se
demonstra ainda mais desnecessria quando se tem em mente que j existe figura anloga
na realidade brasileira sob a denominao mais comum de assistente jurdico, pela qual
os bacharis brasileiros podem prestar assistncia aos advogados tal como ocorre com os
paralegais nos EUA, excetuando-se os atos privativos dos advogados.
o parecer.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

164

v. 34, jul./dez. 2014

So Paulo, 16 de setembro de 2014.


Vctor Alexandre Esteves de Castro
Ciente e de acordo. Coordenao da Comisso de Novos Advogados do IASP

165

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE O PARALEGAL

ENTREVISTA SOBRE O POLMICO


PROJETO DE LEI DO PARALEGAL

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

166

v. 34, jul./dez. 2014

O POLMICO PROJETO DE LEI 5.479/2013

ENTREVISTADOR:CATIA SANTANA DATA:07-10-2014


ENTREVISTADO:JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO

O Projeto de Lei 5.479/2013, aprovado na Comisso de Constituio e Justia da Cmara


dos Deputados, este ano, gerou polmica ao propor a criao da carreira de paralegal sob
o argumento de que seria necessrio solucionar um problema social ao dar alternativa de
colocao profissional a cerca de cinco milhes de bacharis em direito reprovados no
Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Em entrevista aoJus Econmico, o presidente
do Instituto dos Advogados de So Paulo (IASP), especialista em responsabilidade civil,
contratos e processo civil, professor da FGV Online, Jos Horcio Halfeld Rezende
Ribeirocriticou os argumentos que fundamentam o Projeto de Lei ao dizer que o projeto
visa simplesmente acomodar os bacharis no aprovados na OAB como paralegais como
um prmio de consolao. No temos, nem por experincia e nem por cultura, no Brasil,
e a preocupao que notamos que a justificativa do Projeto de Lei a de que existem
mais de cinco milhes de bacharis que foram reprovados no exame de ordem e isso tem
um clamor social e por essa razo deveriam ter algum tipo de espao no mercado. Isso s
mostra como se est acomodando pessoas que foram reprovadas no exame de ordem
e dando um prmio de consolao sem nenhum tipo de estruturao para isso. Jos
Horciofalou, ainda, sobre a importncia do estgio, que sofre riscos de ser desprestigiado
caso o PL seja aprovado, criticou a baixa qualidade do ensino jurdico no Brasil e ressaltou
que a aprovao no exame da OAB a garantia que se d ao cidado de uma qualificao
mnima para que o direito dele possa ser bem atendido.
Jus Econmico- O manifesto do Colgio de Presidentes dos Institutos de Advogados
do Brasil cita: como proteo cidadania, urge a rejeio a esse projeto, tendo em vista os
prejuzos que a atuao desses bacharis reprovados no Exame da OAB, poderiam causar
Sociedade. Quais seriam esses prejuzos?

Jos Horcio Em primeiro lugar preciso estabelecer a premissa correta: na verdade,


o Projeto de Lei no cria a profisso do paralegal. Ele acomoda as pessoas que no foram
aprovadas no exame de Ordem como paralegais. O que uma diferena abissal entre uma
coisa e a outra. O modelo norte-americano que o mais conhecido em que realmente existe
a figura do paralegal h um treinamento especfico, existe uma tcnica, inclusive, de tarefas
comuns que os paralegais exercem nos escritrios de advocacia e assim so reconhecidos.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE O PARALEGAL


ENTREVISTA SOBRE O POLMICO PROJETO DE LEI DO PARALEGAL

167

A fica muito clara uma distino entre quem o advogado, o consultor e o paralegal. No
temos isso, nem por experincia e nem por cultura no Brasil e a preocupao que notamos
que a justificativa do Projeto de Lei que existem mais de cinco milhes de bacharis
que foram reprovados no exame de ordem e isso tem um clamor social e por essa razo
deveriam ter algum tipo de espao no mercado. Isso s mostra como se est acomodando
pessoas que foram reprovadas no exame de ordem e dando um prmio de consolao
sem nenhum tipo de estruturao para isso. Os prejuzos em relao a isso que como no
existe essa estruturao da profisso do paralegal o que vai acontecer que essa pessoa
vai acabar atuando em muitas circunstncias atendendo clientes como um advogado
porque na prtica, e isso se sabe muito bem, que quando um cliente vai a um escritrio de
advocacia e ele apresentado se no se faz uma distino e, normalmente, em reunies s
so colocados advogados para atender ele receber orientao, consultoria de uma pessoa
que no est habilitada para isso. O que no deve ser feito, provavelmente, vai ser feito
porque se vai depender muito da postura de cada estrutura de no colocar o paralegal em
contato com o cliente porque ele uma figura que trabalha noback office,que subsidia
com trabalhos especficos, como trabalhos de diligncias, digamos, menos intelectuais, do
que o trabalho intelectual que o trabalho primordial do advogado. Nossa preocupao
a seguinte: se o que se pretende fazer uma evoluo em termos de estruturao da
advocacia, muito bem. Mas no dessa maneira, como um prmio de consolao para quem
no teve sucesso no exame de ordem. Alm disso, h dois problemas graves, um, mais de
estrutura. Hoje h 850 mil advogados inscritos no Brasil inteiro e se imaginarmos que vamos
pegar esse contingente agora o Projeto de Lei tem uma vedao de trs anos- ao fazermos
uma conta, grosso modo, estamos falando de um contingente de no aprovados de cerca
um milho de pessoas. Imagine dobrar a estrutura de atendimento em termos de registro
e organizao dessas pessoas. um inchao do ponto de vista estrutural que preocupa at
as estruturas de cada seccional do Brasil mas a, um ponto mais interno do que externo.
O outro ponto que em termos de cidadania um prejuzo muito grande que se vai, e
isso muito fcil de observar, desprestigiar o estgio porque se possvel ter pelo mesmo
valor, sem restries de horrio - hoje a lei do estgio estabelece seis horas - essas pessoas
vo acabar ocupando o lugar de grande parte daqueles que fazem estgio. O estgio, esse
sim, regulamentado pela Ordem [dos Advogados do Brasil] em que o estagirio tem uma
carteira que lhe confere algumas das atividades especficas do advogado, reconhecida
pela ordem, nos 4 e 5 anos. Nesse momento que ele define como vai se encaminhar
profissionalmente num escritrio de advocacia, num departamento jurdico, isso no mbito
privado, se vai prestar concurso pblico porque no gostou da advocacia, se vai ficar num
escritrio, se vai abrir o prprio escritrio, se vai trabalhar num departamento jurdico de

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

168

v. 34, jul./dez. 2014

empresa, ou no direito penal ou com consultoria com contratos. um dos ambientes mais
importantes para a formao dos advogados das novas geraes, a realizao do estgio.
Nesse aspecto, o fato de se colocar esse contingente enorme, como eu disse, numa conta
a grosso modo, em trs anos estamos falando em um milho de pessoas, mais do que se
tem de advogados inscritos. No consigo enxergar nenhum tipo de benefcio. As pessoas
que realmente queiram exercer a profisso devem se qualificar para tanto e prestarem o
exame de ordem e obterem sucesso.

Jus Econmico- A diferenciao entre o paralegal e o estagirio seria mnima?

Jos Horcio- Eu diria que a diferena grande porque o estagirio reconhecido


pelos quadros da Ordem dos Advogados e que pode, por exemplo, fazer carga de processo
e praticar alguns atos dentro do processo que o paralegal no vai poder praticar, j comea
da uma diferena muito grande. O que acontece que para essa figura faz expedientes
mais braais e no to intelectuais, o paralegal vai acabar ocupando esse espao que do
estgio. O estgio no s se presta para quem vai tomar p da situao desde conhecer
onde fica o frum fisicamente, se habituar s estruturas, como um atendimento, como se
participa de uma audincia. Vai desde essas coisas formais mais elementares at mesmo de
que forma ele procede os estudos e as pesquisas para a defesa do interesse de um cliente e
o estabelecimento de uma estratgia. Ento diferena entre o estgio e o paralegal muito
grande, mas como existem restries legais ao estgio pela lei do estgio, em tese, a figura
do paralegal que estaria fora do espectro dessa lei do estgio, do ponto de vista financeiro,
seria mais vantajoso para os escritrios e acabaria ocupando o espao do estgio.

Jus Econmico - Do ponto de vista do exerccio das funes existe uma grande
diferena entre o estagirio e o paralegal?

Jos Horcio- Sim, se fizer uma consulta vai observar que h muitos escritrios que
tem trabalhado com a figura do paralegal, mas so escritrios muito bem estruturados
que segmentam muito bem essa funo. Esse paralegal tem os estagirios dedicados a
trabalhos de pesquisa, de estudo internamente, no escritrio, e deixam para o paralegal
essa funo mais externa como ir a fruns. Mas vai haver tambm, uma grande mudana,
no a curto prazo, mas com o Processo Judicial Eletrnico vai acontecer uma mudana de
funes porque no ser mais necessrio ir fisicamente a lugares, mas vai precisar coletar
essas informaes. O paralegal faz um trabalho de secretariado, mas com uma noo das
implicaes que aquilo temnum contexto jurdico, ele conhece melhor do que um auxiliar

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE O PARALEGAL


ENTREVISTA SOBRE O POLMICO PROJETO DE LEI DO PARALEGAL

169

administrativo como funciona a parte jurdica para poder trazer as informaes. Tambm
bom destacar que a experincia, principalmente, a americana tem um sistema de coleta
de provas feito para um processo judicial que o chamado Discovery e, nesse processo,
essa figura do paralegal muito importante porque uma pessoa que faz intermediao
e contato, um trabalho muito especfico nesse sentido, coisa que no nossa experincia
aqui. Nosso sistema totalmente diferente que demanda muito menos desse tipo de
atividade.

Jus Econmico- J existe em alguns pases a figura do paralegal, no Brasil, tenta-se


criar a carreira. A profisso funcionaria no Brasil?

Jos Horcio Pela nossa cultura, a funo do paralegal acaba sendo muito mais
limitada hoje, o trabalho o mesmo que um auxiliar administrativo poderia fazer. Ao invs
do paralegal, usa-se um portador para devolver um processo num frum fisicamente. Na
verdade, se precisa de uma pessoa que tenha a capacidade nica e exclusiva de levar um
documento de um lugar para o outro, nada alm disso. Ele no precisa de nenhum tipo
de ao, interferncia ou conhecimento especfico para realizar aquilo. Ento colocar isso
dentro de um guarda-chuva, porque essa nossa maior preocupao, dentro da estrutura
da Ordem dos Advogados algo que realmente depende de um amadurecimento e no
me parece que tem que ser de cima para baixo, principalmente, com essa justificativa do
projeto que ela equivocada, como j disse. O ponto central da discordncia no sentido de
que tem que se acomodar as pessoas que no tiveram sucesso no exame de ordem.

Jus Econmico- Estima-se que haja cinco milhes de bacharis em direito no Brasil
que ainda no foram aprovados no exame da OAB. A que o senhor atribui o nmero to
alto?

Jos Horcio- No tenho a menor dvida de que isso decorre do pssimo nvel de
ensino jurdico que temos no pas. Temos no Brasil mais faculdades do que o mundo inteiro
tem somado, o que j mostra a um verdadeiro absurdo do ponto de vista comparativo. E
especialmente, em razo dessa proliferao de faculdades o que ocorre, de uma maneira
indiscriminada se vendeu para o mercado uma possibilidade de melhoria de condies
salariais, muito mais do que o exerccio da prpria profisso, ento as pessoas procuravam
fazer uma faculdade de direito para ter o diploma para melhorar o seu currculo e no
necessariamente para exercer a profisso ou ainda para poder estar habilitado para fazer
um concurso pblico. Evidentemente a pessoa termina a faculdade e faz o exame de

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

170

v. 34, jul./dez. 2014

ordem, mesmo que ela no v advogar, ter a carteira do advogado d uma perspectiva
de cenrio inclusive de possvel ganho ou trabalho no futuro. Ento essa m qualidade
do ensino jurdico, as faculdades abertas sem nenhum tipo de estrutura, sem professores
qualificados, sem especialmente um vestibular adequado que faa o filtro inicial e a joga
no mercado essas pessoas que no tem a menor qualificao para tanto.

Jus Econmico- Em 2013, foi rejeitada definitivamente, na Cmara dos Deputados, a


proposta do fim do Exame da OAB. Fale sobre a importncia do bacharel ser aprovado no
exame da Ordem.

Jos Horcio Essa tentativa na verdade de acabar com exame da ordem acontece
j h algum tempo. Algumas foram essas tentativas, mas o conselho federal da Ordem
dos Advogados tem sido muito diligente em evitar que isso tudo ocorra. O exame de
ordem foi criado nos anos 1970 e a importncia dele decorre exatamente do fato de como
o advogado representa o cidado, o advogado o instrumento que o cidado tem para
ingressar no poder judicirio muito importante que aja pela Ordem dos Advogados que
a entidade, do ponto de vista legal, que representa essa profisso que possa atestar
quele que procura o advogado que ele tenha as condies mnimas para exercer aquela
profisso. A importncia do exame de ordem a garantia que se d ao cidado de uma
qualificao mnima para que o direito dele possa ser bem atendido tanto que quando
ele vai discutir desde as questes menores do ponto de vista econmico, mas que so as
maiores em termos de importncia da vida das pessoas como quando elas vo discutir
sua situao pessoal, familiar, numa separao, no estabelecimento de alimentos, numa
locao esse profissional o que vai estar habilitado para poder defender o interesse dela
perante o poder judicirio e a dar toda a orientao necessria. A Ordem d essa chancela
reconhecendo que aquele profissional.

Jus Econmico- H possibilidade de inconstitucionalidade no PL que cria a carreira de


paralegal?

Jos Horcio A partir do momento que se considera que o artigo 133 da Constituio
Federal que a advocacia indispensvel administrao da justia prerrogativa, na
verdade da advocacia estabelecer essa organizao de trabalho. Eu no diria que talvez
haja alguma inconstitucionalidade no projeto mas haveria a, de fato, uma ilegalidade
porque cabe Ordem propor e organizar a profisso.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE O PARALEGAL


ENTREVISTA SOBRE O POLMICO PROJETO DE LEI DO PARALEGAL

171

Jus Econmico- H argumentos de que a aprovao da carreira de paralegal poderia


criar desestmulo para a obteno da OAB e que exercer essa funo poderia prejudicar o
futuro profissional desses bacharis. Comente esses argumentos.

Jos Horcio- Como falamos anteriormente, por que existe esse nmero enorme de
pessoas que no passam no exame de ordem? Por conta de uma m qualificao jurdica.
Se a pessoa tem esse problema de base e ela no vai recuperar isso, e s consegue
recuperar isso como estudo, ela no vai conseguir passar no exame de ordem que o
mnimo que se exige para ela poder exercer a profisso, se ela comea a trabalhar numa
funo de paralegal que diferentemente do estgio, que tem o conceito de aprendizado,
e, inclusive, uma limitao de horrios ento a pessoa s pode fazer seis horas, exatamente
para que ela possa fazer a faculdade e se prestigiar da faculdade, ela, como paralegal no
vai ter nenhum tipo de limitao de horrio, com isso, que tempo iria sobrar para ela poder
estudar? Quase que nenhum. Ento ela vai se afundando cada vez mais e diminuindo a
perspectiva dela, nesse caso. Realmente s com muito esforo ela conseguiria fazer as duas
coisas ao mesmo tempo.

http://www.juseconomico.com.br/entrevistas-ler/id/31

173

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A CRISE PENITENCIRIA

OFCIO DO INSTITUTO DOS ADVOGADOS


DE SO PAULO REQUERENDO
PROVIDNCIAS PARA BANIR AS
VIOES DE DIREITOS HUMANOS

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

174

v. 34, jul./dez. 2014

So Paulo, 07 de janeiro de 2014


Excelentssima Senhora Presidente da Repblica
O INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO IASP, declarado de utilidade pblica
pelo Decreto Federal n 62.480/68, Decreto Estadual n 49.222/68 e Decreto Municipal n
7.362/68, associao civil de fins no econmicos, a instituio jurdica mais antiga do
Estado de So Paulo, fundado em 29 de novembro de 1874.
A histria do Brasil e de So Paulo confunde-se com a histria do IASP, cujo quadro
associativo congrega atualmente 905 associados, dentre os principais juristas, professores,
advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico do pas, dedicando-se ao estudo
do Direito, a difuso dos conhecimentos jurdicos, a sustentao do Estado Democrtico
de Direito, bem como a colaborao com o Poder Pblico no aperfeioamento da ordem
jurdica.
A partir dessas premissas histricas de atividade, o Instituto dos Advogados de
So Paulo manifesta sua indignao com a segurana pblica noticiada no Estado
do Maranho. As notcias relatam uma situao de caos, muito alm dos problemas de
infraestrutura dos presdios.
A despeito do relatrio do CNJ (Conselho Nacional de Justia) haver concludo que o
governo estadual tem sido incapaz de coibir a violncia, a situao obriga que as autoridades
competentes tomem as providncias para banir as violaes de direitos humanos
absolutamente incompatveis com a democracia e o atual estgio de desenvolvimento
econmico e social nacional, representando um efetivo prejuzo para a sociedade e para o
pas internacionalmente.
Renovamos nossos mais sinceros e respeitosos cumprimentos.
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
Presidente
Excelentssima Senhora
DILMA ROUSSEFF
Presidente da Repblica Federativa do Brasil
Braslia DF

175

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A CRISE PENITENCIRIA

RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

176

v. 34, jul./dez. 2014

OFCIO N 171 2014 GM


Braslia, 20 de maio de 2014.
Ao Senhor Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo
Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro
R. Lbero Badar, 377 26 andar Centro
CEP: 01009-906 So Paulo SP

ASSUNTO: RESPOSTA S CONSIDERAES SOBRE A SEGURANA


PBLICA NO ESTADO DO MARANHO
Senhor Presidente,
Em considerao s preocupaes manifestadas na correspondncia enviada pelo
Instituto, afirmamos que o Governo Federal tem acompanhado a execuo de um Plano
de Ao para Pacificao das Prises em So Lus, elaborado em Janeiro de 2014.
2. Nesse sentido, enviamos, em anexo, o balano de sua execuo at Abril de 2014
3. Agradecemos o contato e reiteramos o intento do Ministrio da Justia de manter
permanente dilogo com a sociedade civil e suas lideranas.
Atenciosamente,
JOS EDUARDO CARDOZO
Ministro de Estado da Justia

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

177

ANEXO
PLANO DE AO PARA PACIFICAO DAS PRISES EM SO LUIS
Balano - 09/01 a 10/04
Linha do tempo:
09/01 - Reunio do Ministro da Justia com a Governadora, a Presidenta do TJ-MA, a Procuradoria-Geral de
Justia e o Defensor-Geral do MA, com anncio de 11 medidas de pacificao das prises (Anexo I)
10/01 - Instalao do Comit de Gesto da Crise, denominado Comit de Gesto
Integrada do Plano de Pacificao das Prises em So Luis, formalizado em Decreto
- Elaborao do Plano de Pacificao, desdobrando as 11 medidas em aes/responsveis/prazos e inserindo
algumas medidas adicionais
- Elaborao de metodologia de monitoramento da crise pela Governadora, para acompanhamento dirio do
status de cada ao
13/01 a 16/01 - Realizao de reunies de elaborao de medidas estruturantes e implementao de aes
emergenciais, conforme previsto no Plano
13/01 Envio de reforo da PRF para operao especial de controle nos principais acessos capital
14/01 Edio de Resoluo Conjunta do Sistema de Justia do Maranho para organizar mutiro de
defensores, promotores e juzes para processos de execuo penal (TJ, MP-MA, DPE)
16/01 e 17/01 Visita do Ministerio da Sade e Depen-MJ para apoio e implementao da Politica nacional de
Ateno Integral a Saude da pessoa privada de liberdade no sistema prisional (PNAISP)
16/01 - Reunio da Governadora com Presidenta do CONSEJ, Maria Tereza Uille, com pauta sobre relevncia
de integrao de sistemas de tecnologia da informao que se relacionam populao carcerria (SEJAP,
SSP, sistema de justia)
17/01 - 2a Reunio do Comit de Gesto Integrada (Anexo II)
18/01 Envio de reforo da Fora Nacional
18/01 Primeira transferncia de presos para o sistema penitencirio federal
18/01 a 22/01 - Realizao de reunies de elaborao de medidas estruturantes e implementao de aes
emergenciais, conforme previsto no Plano
23/01 - 3a Reunio do Comit de Gesto Integrada (Anexo III)
24/01 a 28/01 - Realizao de reunies de elaborao de medidas estruturantes e implementao de aes
emergenciais, conforme previsto no Plano

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

178

v. 34, jul./dez. 2014

27/01 Incio da Fora Nacional da Defensoria Pblica


29/01 a 31/01 - Inspees das unidades do Complexo de Pedrinhas pela Ouvidora-Geral do DEPEN, Valdirene
Daufemback, por conselheiro do CNPCP, Luiz Lanfredi, e representantes da Fora Nacional da Defensoria
Pblica
30/01 - Reunio da Governadora com a Ouvidora-Geral do DEPEN e com o Coordenador da Fora Nacional da
Defensoria, Andr Girotto, para que o Governo Estadual ouvisse recomendaes emergenciais
30/01 - 4a Reunio do Comit de Gesto Integrada (Anexo IV) Assinatura de diversos atos normativos de
formalizao das medidas estruturantes
03/02 Fim da primeira etapa do plano (realizao de aes das medidas emergenciais e elaborao de medidas
estruturantes) e incio de segunda etapa do Plano (execuo das medidas estruturantes e finalizao das
medidas emergenciais)
05/02 Reunio do Conselho Estadual dos Direitos Humanos, para discutir Plano de Assistncia Humanitria
para o sistema prisional maranhense, reformulao do Conselho Penitencirio Estadual e aes do Comit de
Gesto Integrada
11/02 Reunio com entidades da sociedade civil sobre as aes do Plano de Assistncia Humanitria
12/02 Segunda transferncia de presos para o sistema penitencirio federal
13/02 Terceira transferncia de presos para o sistema penitencirio federal
13/02 - 5a Reunio do Comit de Gesto Integrada (Anexo X)
14/02 - Instituio do Grupo condutor estadual da Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Pessoa
Privada de Liberdade no Sistema Prisional
21/02 Edio de Medida Provisria criando onze novos cargos de Defensores Pblicos Estaduais
24/02 Convocao de 113 novos agentes penitencirios concursados (104 atenderam convocao e iniciaram
imediatamente curso de formao)
26/02 Reunio com entidades de direitos humanos peticionrias no caso Pedrinhas, com representantes do
Governo Federal e Estadual
10/03 Inaugurao do Ncleo de Atendimento aos Familiares dos Presos
10/03 Reunio com entidades de direitos humanos peticionrias no Caso Pedrinhas, com proposta de agenda
de monitoramento mensal das aes relacionadas crise do sistema penitencirio
13 e 14/03 Realizao da I Conferncia de Polticas Penitencirias da Escola de Gesto Penitenciria do Maranho

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

179

18/03 6 Reunio do Comit de Gesto Integrada (Anexo XII)


24/03 Inaugurao de sala de aula na Unidade Prisional de Rosrio, com 15 vagas vinculadas ao Programa Brasil
Alfabetizado e que atendero presos provisrios
24 a 28/03 Realizao de semana de documentao no Complexo Penitencirio de Pedrinhas
25/03 Publicao que regulamenta o acesso de integrantes da Sociedade Maranhense de Direitos Humanos
SMDH s Unidades Prisionais do Estado do Maranho sob coordenao da SEJAP
07/04 Incio do Curso Avanado de Gesto Prisional para os diretores das Unidades Prisionais de So Lus,
promovido pela Escola de Gesto Penitenciria, com durao de 180 hora, abordando disciplinas como
Gerenciamento de Crise, Gesto de Recursos Humanos, Inteligncia Prisional, Mediao de Conflitos, entre outras
08 e 09/04 Realizao de capacitao para 100 tcnicos que atuam no Sistema Penitencirio do
Maranho, abordando temas como a Lei de Execues Penais, Direitos Humanos, entre outros
10/04 7 Reunio do Comit de Gesto Integrada (Anexo XIII)
Plano de Pacificao das Prises em So Luis
O Plano de Pacificao foi elaborado na concepo de que a gesto da crise depende de:
Eixo de DIREITOS HUMANOS (medidas emergenciais e estruturantes)
Eixo de SEGURANA (medidas emergenciais e estruturantes)
Pimeira etapa (09/01 a 31/01):
- execuo das aes das medidas emergenciais
- elaborao das aes das medidas estruturantes e formalizao em atos normativos
Monitoramento: Secretaria-Geral do Comit, exercida por Clarice Calixto, Assessora Especial do Ministro da
Justia e Helena Haickel, Procuradora-Geral do Estado do MA
Segunda etapa (a partir de 03/02):
- finalizao de algumas medidas emergenciais ainda em curso
- execuo das aes das medidas estruturantes
Monitoramento: Secretaria-Geral do Comit, exercida por Assessor Direto da Governadora, com reunies
peridicas com entidades da sociedade civil, inclusive peticionrios da CIDH.
Balano das medidas do Eixo de Direitos Humanos
1- EMERGENCIAL: Realizao da Fora Nacional da Defensoria Pblica
Aes: Avaliao dos processos e atendimento presencial dos presos provisrios e definitivos de todas as
unidades do Complexo de Pedrinhas.
Observaes: A ao ocorreu de 27/01 a 10/02. A articulao foi realizada por SRJ-MJ, CONDEGE (Colgio
Nacional de Defensores Gerais) e DPE-MA. Participaram 55 defensores: 3 da DPU, 21 da DPE-MA e 31 das DPEs

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

180

v. 34, jul./dez. 2014

de 7 outros Estados brasileiros. Houve suporte logstico do TJ e do MP Estadual, alm do compromisso desses
rgos de tornar o mais gil possvel a anlise e deciso desses processos. Os resultados foram: 3240 processos
analisados e 1309 atendimentos presenciais (detalhamento no Anexo XI). O relatrio final da Fora Nacional
da Defensoria Pblica foi apresentado em 10/04 ao Comit de Gesto Integrada, em sua 7 Reunio, com uma
lista de recomendaes para melhoria do sistema prisional.
2 - EMERGENCIAL: Apoio Psicolgico para policiais e agentes penitencirios
Aes: A SENASP-MJ est coordenando uma ao de atendimento psicolgico aos profissionais que esto
trabalhando diretamente com o sistema prisional maranhense: policiais (primeira etapa da ao, de 10/02 a 10/03)
e aos agentes penitencirios (segunda etapa da ao, prevista para julho de 2014, aps nomeao dos novos
agentes). Os atendimentos so realizados por psiclogos de outros Estados brasileiros, com financiamento
pela SENASP-MJ. Na primeira semana, de 10/02 a 14/02, foram atendidos 123 policiais da PM. Na segunda
semana, foram atendidos 175 policiais da PM e 10 policiais da Fora Nacional. Alm disso, foi realizado grupo de
reflexo com 55 policiais da Fora Nacional.
Observaes: O objetivo dessa ao fornecer suporte psicolgico para profissionais submetidos a
elevada presso em ambiente de crise, evitando transtornos fsicos e mentais, bem como situaes de abusos
decorrentes de excesso de violncia.
3 - ESTRUTURANTE: Adeso Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Pessoa Privada de Liberdade no
Sistema Prisional e criao da Poltica Estadual de Ateno Integral Sade da Pessoa Privada de Liberdade no
Sistema Prisional
Aes: Depois de reunies com DEPEN-MJ e Ministrio da Sade e de visitas tcnicas, decidiu-se pela adeso
do Maranho Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Pessoa Presa (primeiro Estado a fazer essa
adeso), includa a adeso ao servio de avaliao e acompanhamento das medidas teraputicas aplicveis
pessoa com transtorno mental em conflito com a lei. A partir dessa adeso, foi assinado pela Governadora um
Decreto com Poltica Estadual de Ateno Integral Sade da Pessoa Privada de Liberdade no Sistema Prisional
(Anexo V). Alm disso, foi formalizada em 14/02 a criao do Grupo Condutor Estadual para a implementao
das aes.
Observaes: H relatos de pessoas que trabalham nas unidades prisionais que indicam que algumas mortes no
sistema prisional em 2013 e 2014 podem estar relacionadas a presos que fazem uso abusivo de drogas e a presos
com quadro de transtorno mental. Nesse contexto, alguns atos de violncia brbaros, como as decapitaes,
podem de alguma forma ter relao com problemas de sade mental.
4 - ESTRUTURANTE: Regramento pelo Poder Judicirio da aplicao e acompanhamento de medidas teraputicas cautelares
Aes: O TJ-MA est elaborando provimento que disciplina o procedimento para a execuo, a avaliao e o
acompanhamento das medidas teraputicas cautelares, aplicveis pessoa com transtorno mental em conflito
com a lei, considerando as diretrizes do SUS, da Poltica Antimanicomial, da Resoluo CNPCP 04/2010 e da
Poltica Nacional de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional. A
previso de que o provimento seja editado no ms de abril de 2014.
5- ESTRUTURANTE: Criao de Poltica Estadual de Alternativas Penais e Monitoramento Eletrnico, com
suporte da Poltica Nacional de Alternativas Penais
Aes: Depois de vrias reunies com o DEPEN, foi elaborado Pacto Estadual com uma Poltica Estadual de
Alternativas Penais e Monitoramento Eletrnico, assinado pela governadora, TJ-MA, MP-MA e DPE-MA em
30/01 (Anexo VI). O objetivo incentivar a aplicao e o acompanhamento das alternativas penais.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

181

Observaes: Uma das aes da poltica o monitoramento eletrnico, sendo 200 tornozeleiras financiadas por
convnio com o DEPEN, com assinatura prevista para o ms de abril de 2014. Pelos termos do Pacto, a execuo
da poltica de co-responsabilidade do Executivo e do Judicirio.
6 - ESTRUTURANTE: Implementao da Escola de Gesto Penitenciria do Estado do Maranho
Aes: Depois de vrias reunies com o DEPEN, foram elaborados Medida Provisria e Decreto que estruturam
a Escola e criam cargos comissionados, assinados em 30/01 (Anexo VII). Essa Escola j tem espao fsico
devidamente organizado (conforme vistoria feita pelo DEPEN), com equipamentos que foram adquiridos em
2013 com recursos do DEPEN (R$ 155 mil).
Observaes: A nova Escola visa aumentar e qualificar a capacitao dos servidores penitencirios,
inserida num contexto de mudanas para a valorizao dos servidores penitencirios como profissionais que
devem estar aptos a trabalhar para uma adequada custdia e ressocializao das pessoas presas.
7 - ESTRUTURANTE: Reformulao do Conselho Penitencirio Estadual
Aes: A partir de sugesto apresentada em visita realizada no Maranho pela Presidenta do Colegiado de
Secretrios de Justia - CONSEJ, Maria Tereza Uile, o Ministrio Pblico Federal - MPF props novo formato para
estrutura e atividades do Conselho Penitencirio. Os debates a esse respeito esto em curso, envolvendo todos
os setores governamentais e da sociedade civil envolvidos. O novo regimento do Conselho, em que constar
sua reformulao, ser editado provavelmente no ms de abril de 2014.
8 - ESTRUTURANTE: Plano de Assistncia Humanitria nas Prises
Aes: Foi assinado em 30/01 Decreto que institui o Plano de Assistncia Humanitria nas Prises (Anexo
VIII), com a criao de ncleos de assistncia religiosa, educao, ateno mulher, assistncia social,
capacitao profissional e insero no mercado de trabalho. Est prevista tambm, a partir de marco de 2014,
a potencializao do programa Comear de Novo, com a realizao de semanas de documentao em todas
as unidades prisionais existentes no Estado do Maranho, por meio de aes do TJ-MA e das unidades moveis
do Viva cidado com parceiros.
Observaes: O pblico-alvo do Plano no apenas os presos, mas tambm suas famlias e as vtimas de
crimes ocorridos na capital decorrentes de distrbios nas prises, com as respectivas famlias. A Semana de
Documentao ocorreu nas Unidades CDP, PSL 1, PSL 2, CADET, CCPJ Pedrinhas, Penitenciria de Pedrinhas (PP)
e no Presdio Feminino durante o ms de fevereiro, com a emisso de 127 carteiras de identidade, entre outros
documentos. No ms de maro, foram realizadas emisses de carteira de identidade nas unidades prisionais dos
bairros Olho Dgua e Anil, e no municpio de Rosrio.
9 - ESTRUTURANTE: Ampliao do acompanhamento das pessoas que esto em regime semi- aberto e dos
egressos do sistema prisional
Aes: Ampliao do nmero de equipes do Ncleo de Monitoramento dos Egressos em Geral (NUMEG), de
seis para dez equipes. As equipes so compostas por assistentes sociais e agentes prisionais, responsveis por
acompanhar o cumprimento das condies de priso domiciliar, de penas restritivas de direito, livramento
condicional e das condies de medidas cautelares.
10 - ESTRUTURANTE: Nomeao de novos defensores pblicos estaduais
Aes: Em fevereiro e maro foram editados atos de criao de vinte novos cargos de defensores pblicos,
para fortalecer a assistncia jurdica da populao carcerria. Todos os novos defensores atuaro diretamente
no Complexo de Pedrinhas ou nas comarcas do interior do Estado, nas quais tramitam processos de grande parte
dos presos que esto no Complexo de Pedrinhas.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

182

v. 34, jul./dez. 2014

Observaes: Como decorrncia de solicitao do Comit de Gesto Integrada de 13/02, a Defensoria


divulgou calendrio de atendimento regular nas unidades do Complexo de Pedrinhas.
11 - ESTRUTURANTE: Combate superlotao carcerria por meio da construo e ampliao de unidades
prisionais
Aes: O detalhamento das obras encontra-se no Anexo IX.
12 - ESTRUTURANTE: Termo de compromisso do Governo do Estado do Maranho com o Conselho Nacional
de Justia
Aes: Est prevista assinatura para abril de 2014, abrangendo um amplo conjunto de aes contidas neste
Plano de Pacificao. O contedo do termo est em anlise do CNJ.
13 - ESTRUTURANTE: Criao de Ncleo Educacional para referncia e capacitao de mulheres em Situao de
Priso: Projeto Juntando os Pedaos
Aes: Foi criado um Ncleo Educacional para capacitao das mulheres presas, com investimento de
R$ 519 mil (com apoio de recursos da Secretaria de Polticas para Mulheres da Presidncia da Repblica). Esse
Ncleo realizar aes de capacitao profissionalizante: cabeleireira, informtica, manicure, depilao e corte/
costura, alm de palestras sobre diversos assuntos. Sero capacitadas 150 mulheres e as palestras tero 400
vagas, distribudas entre assuntos motivacionais, gesto do tempo, qualidade de vida e gesto de negcios,
entre outros.
14 ESTRUTURANTE: Ampliao das estruturas de educao nas unidades prisionais
Ao: Foi inaugurada em maro de 2014 uma sala de aula na Unidade Prisional de Rosrio, com
15 vagas vinculadas ao Programa Brasil Alfabetizado, que atendero presos provisrios.
15 - ESTRUTURANTE: Criao de Ncleo Atendimento aos Familiares de pessoas presas
Ao: A secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria inaugurou na manh de segunda-feira
(10/03), o Ncleo de Assistncia Famlia das Pessoas Privadas de Liberdade e Egressos (NAF). Em parceria com
a secretaria de Estado de Trabalho e Economia Solidria (Setres) tambm foi inaugurado um posto avanado
do Sine.
Observao: O NAF visa garantir assistncia social, psicolgica, jurdica e religiosa contnua Famlia dos internos,
fortalecendo o seio familiar e dando apoio ao ente custodiado pelo estado, garantindo assim mais conforto
no atendimento aos parentes dos internos. J o Sine ser voltado ao encaminhamento para o mercado de
trabalho e capacitao profissional das famlias, internos e egressos.
Balano das Medidas do Eixo de Segurana
1 - EMERGENCIAL: Reforo da Fora Nacional de Segurana Pblica
Aes: O reforo da Fora Nacional de Segurana Pblica ocorreu por meio do envio de novo contingente,
de 16/01 a 18/01, tendo sido enviados apenas policiais com capacitao intensa em direitos humanos.
2 - EMERGENCIAL: Operao especial da Polcia Rodoviria Federal nas estradas de acesso a So Luis
Aes: Aps o envio de reforo de contingente em janeiro de 2014 (35 policiais, 15 viaturas e 20 motocicletas),
aumentaram em todos os acessos capital as vistorias de veculos e as revistas.
Observaes: Resultados da operao: 861 veculos fiscalizados, 18 veculos retidos, 1 veculo recuperado, 892
pessoas fiscalizadas, 5 pessoas detidas, 183 autos de infrao, 19 documentos (CRLV/CNH) recolhidos.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

183

3 - EMERGENCIAL: Transferncias de Presos para o sistema penitencirio federal


Aes: Foram realizadas trs transferncias. A primeira ocorreu em 20/01, com 9 presos, a segunda
ocorreu em 12/02, com 8 presos, e a terceira em 13/02, com 9 presos.
4 - ESTRUTURANTE: Convocao de 113 novos agentes penitencirios estaduais concursados
Aes: Iniciou-se em 24/02 o curso de formao dos 104 novos agentes penitencirios que atenderam
convocao do concurso. Ministrado pela nova Escola de Gesto Penitenciria, o curso ter carga horria de
575 horas, com matriz curricular que contempla disciplinas sobre segurana e disciplinas especificamente
voltadas para direitos humanos.
5 - ESTRUTURANTE: Fortalecimento da Inteligncia Prisional, com criao de equipe especializada para trabalhar
com inteligncia dentro das prises
Aes: O DEPEN-MJ ofereceu curso de inteligncia prisional em So Lus a uma turma de agentes
penitencirios e policiais, de 27 a 31 de janeiro de 2014. Alm disso, foi apresentada pelo Ministrio da Justia ao
Comit de Gesto Integrada em 13/02 uma proposta de estruturao de um ncleo de inteligncia prisional
dentro da SEJAP-MA, com criao de cargos em comisso e com definio clara de atribuies de inteligncia,
contra-inteligncia e monitoramento, por meio de ferramentas de tecnologia da informao e da realizao
de operaes. H previso de criao do ncleo at o fim de abril de 2014.
6 - ESTRUTURANTE: Integrao da Inteligncia Prisional com a Inteligncia Policial, com criao de Agncia
Integrada de Inteligncia e Segurana Pblica
Aes: Foi apresentada ao Comit de Gesto Integrada em 13/02 pelo Ministrio da Justia uma proposta de
criao de agncia especfica, com reunies mensais: MP-MA, SSP-MA (PM e PC), SEJAP-MA, PF, PRF. Sua criao
visa integrar as aes de inteligncia policial (federal e estadual) e prisional de modo que a troca de informaes
facilite a preveno de atos de violncia dentro das prises (entre presos ou mesmo praticados por agentes
pblicos) e evitar que seja orquestrada de dentro das prises a realizao de crimes na cidade de So Luis.
Foi realizada em maro/14 uma visita tcnica Superintendncia da PF em So Paulo, juntamente com os
Superintendentes da PRF-MA e PF-MA. O objetivo da visita foi conhecer a experincia da agncia integrada
ali em funcionamento. J se encontra em anlise, para formalizao, um ato de criao dessa agncia, previsto
para abril de 2014.
7 - ESTRUTURANTE: Implementao de um ambiente prisional MODELO, na nova unidade Penitenciria So
Luis
Aes: Foi apresentada ao Comit de Gesto Integrada em 13/02 uma proposta de suporte tcnico do DEPENMJ na implementao desse novo ambiente modelo, com capacitao especfica de agentes penitencirios
e com a criao e implementao de protocolos e manuais de procedimento. A previso de que essa
implementao ocorra no segundo semestre de
2014, aps o fim do curso de formao dos novos agentes penitencirios.
8 EMERGENCIAL: Acompanhamento das investigaes dos homicdios ocorridos dentro das prises e das
denuncias de abusos cometidos por agentes pblicos
Aes: Foi designada equipe especial no Estado responsvel por realizar as investigaes composta por 1
delegado, 2 escrives e 3 investigadores de polcia para atuarem na investigao de todos os crimes ocorridos
dentro do sistema prisional. Alm disso, no mbito da Senasp-MJ, h determinao de investigar denncias
relacionadas atuao da Forca Nacional de Segurana Pblica.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

184

v. 34, jul./dez. 2014

ANEXO I
11 MEDIDAS ANUNCIADAS
09/01
1. Criao de um Comit de Gesto Integrada da Crise
2. Transferncia de presos para o sistema penitencirio federal
3. Reforo do contingente da Fora Nacional
4. Reforo da atuao da Polcia Rodoviria Federal nos acessos capital
5. Apoio psicolgico aos agentes penitencirios e policiais que atuam no Complexo de
Pedrinhas
6. Realizao de Fora Nacional da Defensoria Pblica
7. Fortalecimento da inteligncia prisional
8. Estmulos aplicao de alternativas penais e criao de um programa de monitoramento
eletrnico dos presos
9. Fortalecimento da assistncia humanitria aos presos e suas famlias, envolvendo educao, assistncia,
liberdade religiosa, trabalho e questes de gnero
10. Fortalecimento da ateno sade dos presos
11. Construo e reforma de unidades prisionais
ANEXO II
PAUTA DA 2 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
17/01
- TJ (Nelma Sarney): Relato da Corregedora-Geral sobre elaborao da Resoluo Conjunta TJ-MP-DPE
- ASSESSORIA DE COMUNICAO (Carla Georgina): Relato sobre a definio de estratgia de comunicao
conjunta e orientaes sobre relao com a mdia na gesto da crise
- SEDIC (Luiza Oliveira): Relato das reunies de elaborao do Plano de Assistncia Humanitria nas Prises,
com criao de ncleos de educao, assistncia religiosa, ateno mulher, assistncia social, capacitao
profissional e insero no mercado de trabalho
- SSP (Alusio Mendes): Apresentao do planejamento das aes de Apoio Psicolgico para policiais e agentes
penitencirios
ANEXO III
PAUTA DA 3 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
23/01
DEFENSORIA: Apresentao ao Comit de Gesto Integrada de planejamento do mutiro de defensores,
com estratgia de priorizao de processos e estabelecimento de metas
MP-MA: Apresentao ao Comit de Gesto Integrada de planejamento do mutiro de promotores, com
estratgia de priorizao de processos e estabelecimento de metas
TJ-MA: Apresentao ao Comit de Gesto Integrada de planejamento do mutiro de juzes, com estratgia de
priorizao de processos e estabelecimento de metas
TJ-MA: Apresentao de proposta de Politica de Aplicao de Alternativas Penais e Monitoramento Eletrnico
SES-MA: Apresentao da proposta de Poltica Estadual de Ateno Integral Sade da

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

185

Pessoa Presa e adeso Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Pessoa Presa
SEJAP-MA: Relato sobre o estgio das construes de novas unidades prisionais
ANEXO IV
PAUTA DA 4 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
30/01
- Proposta de assinatura do Pacto Estadual para Instituio de Poltica de Alternativas Penais e criao de Cmara
de Apoio Aplicao de Alternativas Penais
- Assinatura do Decreto com instituio de uma Poltica Integral de Assistncia Humanitria nas Prises
- Assinatura do Decreto com instituio de um Programa Estadual de Ateno Sade nas Prises
- Assinatura da Medida Provisria e do Decreto relacionado organizao de Escola de Gesto Penitenciria
- Segunda etapa do Plano de Ao de Pacificao das Prises:
- Reunies mensais do Comit de Gesto Integrada do Plano
- Criao de Assessoria de Monitoramento do Sistema Prisional no Gabinete da Governadora (indicadores,
monitoramento e avaliao das aes do plano de assistncia humanitria nas prises; da inteligncia
prisional; da poltica estadual de sade no mbito prisional; de valorizao/capacitao dos agentes
penitencirios; da aplicao de alternativas penais e construes e reformas de unidades prisionais)
- Reestruturao da SEJAP
- Execuo das medidas estruturantes e finalizao das medidas emergenciais
ANEXO V
POLTICA DE SADE NAS PRISES
DECRETO N 29.777, DE 31 DE JANEIRO DE 2014
Institui o Programa Estadual de Ateno Sade nas Prises e d providncias correlatas
A GOVERNADORA DO ESTADO DO MARANHO, no uso de suas atribuies legais, Decreta:
Art. 1 Fica institudo o Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no
Sistema Prisional.
Art. 2 Entende-se por pessoas privadas de liberdade no sistema prisional aquelas com idade superior a 18
(dezoito) anos e que estejam sob a custdia do Estado em carter provisrio ou sentenciados para
cumprimento de pena privativa de liberdade ou medida de segurana.
Art. 3 O Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no
Sistema Prisional ser regido pelos seguintes princpios: I - respeito aos direitos humanos e justia social; II
- integralidade da ateno sade da populao privada de liberdade no conjunto de aes de promoo,
proteo, preveno, assistncia, recuperao e vigilncia em sade, executadas nos diferentes nveis de ateno;
III - equidade, em virtude de reconhecer as diferenas e singularidades dos sujeitos de direitos; IV - promoo de
iniciativas de ambincia humanizada e saudvel com vistas garantia da proteo dos direitos dessas pessoas; V
- corresponsabilidade interfederativa quanto organizao dos servios segundo a complexidade das aes
desenvolvidas, assegurada por meio da Rede de Ateno Sade no territrio; e VI - valorizao de mecanismos
de participao popular e controle social nos processos de formulao e gesto de polticas para ateno
sade das pessoas privadas de liberdade.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

186

v. 34, jul./dez. 2014

Art. 4 Constituem-se diretrizes do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das


Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional:
I - promoo da cidadania e incluso das pessoas privadas de liberdade por meio da articulao com os diversos
setores de desenvolvimento social, como educao, trabalho e segurana; II - ateno integral resolutiva,
contnua e de qualidade s necessidades de sade da populao privada de liberdade no sistema prisional,
com nfase em atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - controle e/ou reduo
dos agravos mais frequentes que acometem a populao privada de liberdade no sistema prisional; IV
- respeito diversidade tnico-racial, s limitaes e s necessidades fsicas e mentais especiais, s condies
econmicosociais, s prticas e concepes culturais e religiosas, ao gnero, orientao sexual e identidade
de gnero; V - intersetorialidade para a gesto integrada e racional e para a garantia do direito sade.
Art. 5 objetivo geral do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no
Sistema Prisional garantir o acesso das pessoas privadas de liberdade no sistema prisional ao cuidado integral
no SUS.
Art. 6 So objetivos especficos do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das
Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional:
I - promover o acesso das pessoas privadas de liberdade Rede de Ateno Sade, visando ao cuidado integral;
II - garantir a autonomia dos profissionais de sade para a realizao do cuidado integral das pessoas privadas
de liberdade; III - qualificar e humanizar a ateno sade no sistema prisional por meio de aes conjuntas
das reas da sade e da justia; IV - promover as relaes intersetoriais com as polticas de direitos humanos,
afirmativas e sociais bsicas, bem como com as da Justia Criminal; e V - fomentar e fortalecer a participao e
o controle social.
Art. 7 Os beneficirios do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no
Sistema Prisional so as pessoas que se encontram sob custdia do Estado inseridas no sistema prisional ou em
cumprimento de medida de segurana.
1 As pessoas custodiadas nos regimes semiaberto e aberto sero preferencialmente assistidas nos servios da
rede de ateno sade.
2 As pessoas submetidas medida de segurana, na modalidade tratamento ambulatorial, sero
assistidas nos servios da rede de ateno sade.
Art. 8 Os trabalhadores em servios penais, os familiares e demais pessoas que se relacionam com as pessoas
privadas de liberdade sero envolvidos em aes de promoo da sade e de preveno de agravos no mbito
do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional,
conforme plano de ao.
Art. 9 As aes de sade sero ofertadas por servios e equipes interdisciplinares, assim definidas:
I - a ateno bsica ser ofertada por meio das equipes de ateno bsica das Unidades Bsicas de Sade
definidas no territrio ou por meio das Equipes de Sade no Sistema Prisional (ESP), observada a pactuao
estabelecida; e II - a oferta das demais aes e servios de sade ser prevista e pactuada na Rede de Ateno
Sade.
Art. 10. Compete ao Estado do Maranho:
I - por intermdio da Secretaria de Estado da Sade:
a) executar, no mbito da ateno bsica, as aes de promoo, proteo e recuperao da sade em todas

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

187

as unidades prisionais, referenciadas em sua pactuao;


b) coordenar e implementar o Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de
Liberdade no Sistema Prisional, no mbito do seu territrio, respeitando suas diretrizes e promovendo as
adequaes necessrias, de acordo com o perfil epidemiolgico e as especificidades regionais e locais;
c) elaborar o plano de ao para implementao do Programa Estadual de Ateno Integral Sade
das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional junto com a Secretaria de Estado de Justia e a
Administrao Penitenciria, considerando as questes prioritrias e as especificidades regionais, de forma
contnua;
d) implantar e implementar protocolos de acesso e acolhimento como instrumento de deteco precoce
e seguimento de agravos, viabilizando a resolutividade no acompanhamento dos agravos diagnosticados;
e) participar do financiamento para o desenvolvimento das aes e servios em sade de que tratam este
Decreto;
f) prestar assessoria tcnica e apoio institucional aos Municpios e s regies de sade no processo de gesto,
planejamento, execuo, monitoramento e avaliao do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das
Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional;
g) desenvolver mecanismos tcnicos e estratgias organizacionais de capacitao e educao permanente
dos trabalhadores da sade para a gesto, planejamento, execuo, monitoramento e avaliao de programas
e aes no mbito estadual, consoante o Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas
de Liberdade no Sistema Prisional, respeitando as especificidades locais; e
h) promover, no mbito de sua competncia, as articulaes intersetorial e interinstitucional
necessrias implementao das diretrizes do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas
Privadas de Liberdade no Sistema Prisional;
II - por intermdio da Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria:
a) executar, no mbito da ateno bsica, as aes de promoo, proteo e recuperao da sade em todas
as unidades prisionais sob sua gesto;
b) assessorar os Municpios, de forma tcnica, junto Secretaria Estadual de Sade, no processo de discusso e
implantao do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema
Prisional;
c) considerar estratgias de humanizao que atendam aos determinantes da sade na construo e na
adequao dos espaos das unidades prisionais;
d) garantir espaos adequados nas unidades prisionais a fim de viabilizar a implantao e implementao do
Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional e a
salubridade dos ambientes onde esto as pessoas privadas de liberdade;
e) adaptar as unidades prisionais para atender s pessoas com deficincia, idosas e com doenas crnicas;
f) apoiar, tcnica e financeiramente, a aquisio de equipamentos e a adequao do espao fsico para
implantar a ambincia necessria ao funcionamento dos servios de sade no sistema prisional, seguindo
as normas, regulamentos e recomendaes do SUS, do Conselho Penitencirio e do CNPCP;
g) atualizar e compartilhar os dados sobre a populao privada de liberdade com a
Secretaria de Estado da Sade e com a Secretaria Municipal de Sade;
h) participar do financiamento das aes e servios previstos na Poltica;
i) garantir o acesso, a segurana e a conduta tica das equipes de sade nos servios de sade do sistema
prisional;
j) apoiar intersetorialmente a realizao das aes de sade desenvolvidas pelas equipes de sade no sistema
prisional;
k) garantir o transporte sanitrio e a escolta para que o acesso dos presos aos servios de sade internos e
externos se realize em tempo oportuno, conforme a gravidade;

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

188

v. 34, jul./dez. 2014

l) participar do planejamento e da realizao das aes de capacitao de profissionais que atuam no sistema
prisional; e
m) viabilizar o acesso de profissionais e agentes pblicos responsveis pela realizao de auditorias, pesquisas
e outras formas de verificao s unidades prisionais, bem como aos ambientes de sade prisional,
especialmente os que tratam do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de
Liberdade no Sistema Prisional.
Art. 11. O monitoramento e a avaliao do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas
de Liberdade no Sistema Prisional, dos servios, das equipes e das aes de sade sero realizados pela Secretaria
de Estado da Sade e pela Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria.
Art. 12. Ser institudo Grupo Condutor do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas
de Liberdade no Sistema Prisional formado pela Secretaria de Sade e pela Secretaria de Estado de Justia e
Administrao Penitenciria, pelo Conselho Penitencirio e pelo Conselho Estadual de Sade, que ter como
atribuies:
I - mobilizar os dirigentes do SUS e dos sistemas prisionais em cada fase de implantao e implementao do
Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional; II - apoiar
a organizao dos processos de trabalho voltados para a implantao e implementao do Programa Estadual
de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional; III identificar, apoiar e
apontar a soluo de possveis pontos crticos em cada fase de implantao e implementao do Programa
Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional; e IV - monitorar e
avaliar o processo de implantao e implementao do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das
Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional.
Art. 13. As pessoas privadas de liberdade podero trabalhar nos servios de sade implantados dentro das
unidades prisionais, nos programas de educao e promoo da sade e nos programas de apoio aos servios
de sade.
1 A deciso de trabalhar nos programas de educao e promoo da sade do SUS e nos programas de apoio
aos servios de sade ser da pessoa sob custdia, com anuncia e superviso do servio de sade no sistema
prisional.
2 Ser proposta ao Juzo da Execuo Penal a concesso do benefcio da remio de pena para as pessoas
custodiadas que trabalharem nos programas de educao e promoo da sade do SUS e nos programas de
apoio aos servios de sade.
Art. 14 - Este decreto entra em vigor na data de sua publicao.
ANEXO VI
POLTICA DE ALTERNATIVAS PENAIS E MONIT. ELETRNICO
PACTO ESTADUAL PARA INSTITUIO DE POLTICA DE ALTERNATIVAS PENAIS E CRIAO DE CMARA DE APOIO
APLICAO DE ALTERNATIVAS PENAIS
Considerando a necessidade de criar estruturas adequadas ao monitoramento das penas e medidas
alternativas,
Considerando a evidncia de mecanismos diversificados de resoluo de conflitos como mediao e justia
restaurativa;

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

189

Considerando a introduo na legislao brasileira de novos mecanismos de interveno no privativa de


liberdade, como as medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha e as medidas cautelares da Lei
12.403/2011;
Considerando a percepo de que o modo de atuao das polcias e o modelo procedimental processual
adotado pelo sistema de justia interferem diretamente nos resultados alcanados no desenvolvimento do
programa, apontando caminhos para o aperfeioamento da poltica alternativa priso;
Considerando que a poltica de alternativas penais uma poltica de Segurana Pblica e de Justia que
busca promover a qualidade de vida de todos os cidados e que, alm de ser dever do Estado, tambm
responsabilidade de todos e deve ser pensada e consolidada em conjunto com a sociedade civil;
A Governadora do Estado do Maranho, a Presidente do Tribunal de Justia, a Procuradora Geral de Justia e
o Defensor Pblico Geral do Estado, no uso de suas atribuies legais, definem o presente PACTO, segundo as
clusulas seguintes, instituidoras da POLTICA ESTADUAL DE ALTERNATIVAS PENAIS E CRIAO DE CMARA
DE APOIO APLICAO DE ALTERNATIVAS PENAIS:
CLUSULA PRIMEIRA. O objeto do presente PACTO a instituio da Poltica Estadual de Alternativas Penais
no mbito do Estado do Maranho.
CLUSULA SEGUNDA. A Poltica de Alternativas Penais uma poltica de segurana pblica e de justia,
que busca incentivar e promover meios alternativos de punio, assim como construir formas de pacificao e
mitigao de conflitos.
CLUSULA TERCEIRA. Para os fins deste Pacto, as Alternativas Penais abrangem:
I- transao penal; II- suspenso condicional do processo; III- suspenso condicional da pena privativa de
liberdade; IV- condenaes criminais em que a pena suspensa ou substituda por restritivas de direitos,
incluindo as previstas na Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Lei de Entorpecentes); V- conciliao, mediao,
programas de justia restaurativa, realizados por meio dos rgos do sistema de justia e por outros mecanismos
extrajudiciais de interveno; VI- medidas cautelares diversas da priso; VII-medidas protetivas e cautelares da Lei
Federal n 11.340, de 7 de agosto de 2006 ( Lei Maria da Penha);
CLUSULA QUARTA: Os partcipes desenvolvero aes alternativas anlogas quelas previstas neste Pacto,
direcionadas s crianas e adolescentes em conflito com a lei, respeitada a especificidade da Lei 8.069, de 13 de
julho de 1990 ( Estatuto da Criana e do Adolescente).
CLUSULA QUINTA: Os princpios e valores almejados pelas Alternativas Penais devem estar em consonncia
com as normas constitucionais e a legislao aplicvel a todo o sistema de proteo aos direitos da pessoa
humana.
CLUSULA SEXTA: So objetivos da Poltica Estadual de Alternativas Penais:
I- Articular com rgos responsveis pela conduo da poltica de justia e cidadania, segurana pblica,
direitos humanos e execuo penal, incluindo o Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica,
Poder Executivo da Unio, Estados e Municpios; II- Propor alteraes legislativas voltadas para a garantia da
sustentabilidade e efetividade da poltica de alternativas penais; III- Estabelecer mecanismos de participao
da sociedade na formulao e execuo das polticas de alternativas penais; IV Fomentar a capacitao e
a participao de todos os rgos da Execuo Penal previstos na Lei de Execuo Penal e da Rede Social de
Apoio na conduo da Poltica de Alternativas Penais; V Desenvolver projetos multidisciplinares, que permitam
a adoo de mecanismos especficos de alternativas penais para os diferentes tipos de infrao penal; VIEstabelecer uma coexistncia entre os servios do Poder Executivo e do Sistema de Justia Criminal, de modo
a evitar a ocorrncia de sobreposio e o conflito de atribuies; VII Estimular a criao de mecanismos de
mediao de conflitos e de justia restaurativa, incentivando solues participativas e ajustadas s realidades
das partes envolvidas; VIII Pactuar com os Municpios a implantao de polticas municipais de alternativas
penais para viabilizar o acesso s polticas municipais de assistncia social, sade, educao, cultura, direitos

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

190

v. 34, jul./dez. 2014

humanos e gerao de trabalho e renda aos cumpridores de alternativas penais; IX incentivar a realizao de
pesquisas cientficas voltadas Poltica Estadual de Alternativas Penais; X - Promover fruns de debates polticos e
cientficos para divulgao das boas prticas e experincias adquiridas; XI Promover o tratamento igualitrio
das dimenses de gnero, orientao sexual, deficincia, origem social, raa e faixa etria na aplicao,
execuo e acompanhamento das alternativas penais.
CLUSULA STIMA: So caractersticas da Poltica Estadual de Alternativas Penais: I- Reconstruo das relaes
sociais e preveno da prtica de novos crimes, com respeito dignidade humana e s garantias individuais; IIIncentivo participao do Conselho da Comunidade na execuo penal na administrao do sistema de justia
criminal, como forma de fortalecer os vnculos entre cumpridores, famlia e sociedade; III - O fortalecimento
intersetorial do trabalho em rede.
CLUSULA OITAVA: O Tribunal de Justia do Maranho, juntamente com as Varas de Execues Penais e a
Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria so os responsveis pela gesto da Poltica de
Alternativas Penais do Estado do Maranho.
CLUSULA NONA: Fica instituda Cmara de Apoio Aplicao de Alternativas Penais, com funes consultiva,
propositiva e de monitoramento, composta pelo Tribunal de Justia, pelo Ministrio Pblico Estadual, pela
Defensoria Pblica Estadual, pela Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria, pela Secretaria
de Estado de Direitos Humanos, Assistncia Social e Cidadania e pela sociedade civil organizada, permitindo
o auxlio no acompanhamento da Poltica Estadual de Alternativas Penais.
1. Os rgos pblicos mencionados no caput deste artigo indicaro um representante cada, com notrio saber
jurdico na rea criminal.
2. O representante da sociedade civil organizada ser escolhido pelo Conselho Estadual de Direitos Humanos.
CLUSULA DEZ: So atribuies do Tribunal de Justia do Estado do Maranho:
I. Promover a articulao entre os diversos entes pblicos para a integrao de programas, projetos e aes
visando fortalecer as unidades executoras de alternativas penais; II. Criar parcerias com as universidades e centros
de estudos especializados em polticas pblicas, cidadania, segurana pblica e justia para a produo
de saber cientfico e estatsticas que contribuam com as polticas pblicas; III. Implantar Ncleos Regionais
de Alternativas Penais, vinculadas s unidades executoras, bem como servios de responsabilizao e medidas
educativas, especialmente para os casos de violncia domstica, drogas e trnsito; IV. Incentivar junto aos
municpios a implantao de polticas municipais de alternativas penais para viabilizar o acesso s polticas
pblicas de assistncia social, sade e educao, cultura, direitos humanos, gerao de trabalho e renda aos
cumpridores; V. Incentivar a criao e a implantao de uma rede estadual de apoio s alternativas penais,
vinculada s unidades executoras, estabelecendo parcerias para a efetivao de suas aes; VI. Implementar
programas de capacitao da rede social de apoio, que recebe os cumpridores das alternativas penais;
VII. Fomentar projetos de justia restaurativa e de mediao de conflitos; VIII. Incentivar a adoo de
metodologias e procedimentos processuais que visem a celeridade, autodisciplina e responsabilizao, bem
como favorecendo o cumprimento das intervenes adotadas; IX. Elaborar e encaminhar programas e projetos
aos Municpios e ao Estado para a obteno de financiamento por meio de parceria ou cooperao;
CLUSULA ONZE: So atribuies da Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria:
I. Promover em consonncia com o Tribunal de Justia a articulao entre os diversos entes pblicos para a
integrao de programas, projetos e aes visando fortalecer as unidades executoras e alternativas penais; II.
Criar parcerias para a produo de saber cientfico e estatsticas que contribuam com as polticas voltadas s
alternativas penais; III. Implantar centros de monitoramento eletrnico de presos e cumpridores de medidas
cautelares diversas da Priso e Medidas Protetivas previstas na Lei Maria da Penha para o acompanhamento,
a fiscalizao, o monitoramento e a execuo de atividades voltadas ao cumprimento de determinaes
judiciais neste sentido; IV. Articular em parceria com o Tribunal de Justia o acesso s polticas estaduais
e federais de assistncia social, sade e educao, cultura, direitos humanos, gerao de trabalho e renda aos

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

191

cumpridores das Alternativas Penais.


CLUSULA DOZE DO NO REPASSE DE RECURSOS FINANCEIROS.
O presente pacto no prev a transferncia de recursos financeiros entre os partcipes. O desempenho de
atividades que requeiram transferncia de recursos financeiros pblicos entre as partes implicar na elaborao
de instrumentos especficos.
PRAGRAFO NICO. A Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria disponibilizar estrutura
administrativa para funcionamento da Cmara.
CLUSULA TREZE DA UTILIZAO DE PESSOAL.
O pessoal utilizado pelos Partcipes na execuo deste Pacto, na condio de servidores, empregados,
autnomos, empreiteiros ou outros, nenhuma vinculao ou direito tero em relao outra Parte, ficando a
cargo exclusivo da respectiva Parte que os contratou a integral responsabilidade concernente aos seus direitos,
mormente os trabalhistas e previdencirios, inexistindo qualquer solidariedade ou subsidiariedade dentre os
Partcipes.
CLUSULA QUATORZE - DA LOGSTICA DOS RESULTADOS.
Os resultados sero analisados atravs de relatrios semestrais contendo avaliao de resultados e seus reflexos,
vistorias de campo e reunio de informaes tcnicas geradas, os quais sero devidamente aprovados pelas
partes.
CLUSULA QUINZE - DA EXCLUSO DE RESPONSABILIDADE.
Os vnculos jurdicos, financeiros ou de qualquer natureza assumidos singularmente por uma das partes so
de sua exclusiva responsabilidade, no se comunicando a ttulo de solidariedade ou subsidiariamente ao outro
partcipe.
CLUSULA DEZESSEIS - DA VIGNCIA.
O presente Pacto ter vigncia por 05 (cinco) anos, a contar da data de sua publicao, podendo ser prorrogado
se as partes assim o desejarem, mediante termo aditivo com, no mnimo, 30(trinta) dias antes do trmino
da vigncia.
CLUSULA DEZESSETE- DO ADITAMENTO.
O presente Pacto poder, mediante concordncia das partes e quando necessrio, ser alterado atravs de Termo
Aditivo respectivo, excetuando-se o seu objeto.
CLUSULA DEZOITO - DA PUBLICAO.
O presente Pacto ser publicado no Dirio Oficial do Estado.
CLUSULA DEZENOVE DOS CASOS OMISSOS
Os casos omissos sero resolvidos por mtuo acordo entre as partes, obedecendo-se legislao vigente,
com o nico objetivo de implementar aes conjuntas, convergindo esforos, com vistas consecuo do
objeto do presente instrumento. E, por estarem de acordo, as partes firmam o presente Pacto em 03 (trs) vias de
igual teor e valor jurdico, na presena das testemunhas que o subscreveram para todos os efeitos legais.
So Lus, 24 de janeiro de 2014
ROSEANA SARNEY
Governadora do Maranho
CLEONICE SILVA FREIRE
Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Maranho
ALDY MELLO DE ARAJO FILHO
Defensor Pblico Geral do Estado

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

192

v. 34, jul./dez. 2014

REGINA LCIA DE ALMEIDA ROCHA


Procuradora Geral de Justia
ANEXO VII
CRIAO DE ESCOLA DE GESTO PENITENCIRIA
MEDIDA PROVISRIA N 163, DE 31 DE JANEIRO DE 2014
Dispe sobre a organizao da Escola de Gesto Penitenciria no Estado do Maranho.
A GOVERNADORA DO ESTADO DO MARANHO, no uso da atribuio que lhe confere o 1 do art. 42 da
Constituio Estadual, adota a seguinte Medida Provisria, com fora de lei:
Art. 1. A Escola de Gesto Penitenciria do Estado do Maranho - EGESP/MA rgo da estrutura organizacional
da Secretaria de Estado de Justia e Administrao Penitenciria fica reorganizada nos termos desta Medida
Provisria.
Art. 2. Escola de Gesto Penitenciria do Estado do Maranho, rgo diretamente subordinado ao
Secretrio de Estado de Justia e Administrao Penitenciaria, tem por finalidade promover, preparar e
executar aes de formao, capacitao, aperfeioamento e valorizao de servidores que exeram atividades
no Sistema de Segurana Prisional ou na rea de servios penitencirios.
Art. 3 Escola de Gesto Penitenciria do Estado do Maranho compete:
I - implementar uma poltica de formao, capacitao e de valorizao permanente de recursos humanos,
mediante realizao de cursos e eventos; II - formar, capacitar e integrar os servidores, nos vrios nveis de
habilitao profissional e formao educacional; III - qualificar os servidores para o exerccio de funes especficas
de administrao penitenciria; IV - concorrer para a melhoria de mtodos e tcnicas de gesto administrativa
e operacional, aplicveis formao, capacitao e integrao de pessoal, com vistas ao aperfeioamento dos
servidores; V - desenvolver formas de cooperao tcnica e/ou intercmbio cultural e educativo, com a Unio e/
ou com as demais Unidades da Federao, com o objetivo de enriquecer as atividades curriculares, mediante a
celebrao de convnios ou contratos; VI - elaborar projetos de desenvolvimento e de capacitao, bem como
de outras atividades de ensino, definindo os seus objetivos, programas e mtodos, recursos didticos,
sistemas de avaliao e pr-requisitos para treinamento; VII - realizar cursos, treinamentos e outras atividades de
ensino; VIII - promover atividades ou eventos visando integrao dos servidores; IX - desenvolver programas
educacionais preventivos na rea de sade, destinados aos servidores; X - desenvolver campanhas educativas
e programas sobre segurana do trabalho; XI - promover aes de atendimento psicossocial aos servidores; XII promover atividades que visem a valorizao e a dignificao da funo pblica e de pessoal para os respectivos
servios; XIII - promover o fortalecimento do instituto do mrito na funo pblica; XIV - promover atividades que
visem a definio de perfis profissionais exigveis para determinadas funes e de currculos necessrios para os
que ministrarem e/ou conduzirem eventos a serem realizados; XV - promover e realizar outras atividades ou
atribuies correlatas, ou inerentes sua finalidade, e as que forem regularmente conferidas ou determinadas.
Art. 4. As competncias estabelecidas nesta Medida Provisria no excluem o exerccio de outras que legalmente
se constituam necessrias ao alcance da finalidade da Escola de Gesto Penitenciria do Estado do Maranho.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

193

Art. 5. Para atender as necessidades do funcionamento da Escola de Gesto Penitenciria do Estado do


Maranho, o Secretrio de Estado de Justia e de Administrao Penitenciria pode proceder a remoo de
servidores indispensveis aos servios dos rgos ou unidades integrantes da estrutura da mesma Escola, e
solicitar a cesso de servidores de outros rgos estaduais, observadas a qualificao do servidor, a convenincia
da Administrao e as normas legais e regulamentares pertinentes.
Art. 6 Ficam criados os cargos em comisso de Diretor de Escola - Smbolo DGA, Assessor Especial I - Smbolo
DANS-1, Supervisor Smbolo DANS-3 e Assessor I Smbolo DAS-1, nos quantitativos definidos no Anexo desta
Medida Provisria.
Art. 7. A estrutura organizacional da Escola de Gesto Penitenciria do Estado do Maranho fica constituda na
forma do Anexo desta Medida Provisria.
Art. 9. O Poder Executivo definir em regimento, a organizao, as atribuies, as normas quanto ao corpo
docente, e as demais normas, instrues e orientaes regulares que se fizerem necessrias para o funcionamento
das unidades que compem a estrutura da Escola de Gesto Penitenciria do Estado do Maranho.
Art. 10. Ao Poder Executivo cabe promover as medidas necessrias para efetivao dos procedimentos
oramentrios e financeiros decorrentes da execuo ou aplicao desta Medida Provisria, correndo, as
respectivas despesas, conta das dotaes prprias consignadas no Oramento do Estado para o mesmo Poder
Executivo.
Art. 11. Esta Medida Provisria entra em vigor na data de sua publicao.
ANEXO MEDIDA PROVISRIA
ESCOLA DE GESTO PENITENCIRIA DO ESTADO DO MARANHO QUADRO DE CARGOS EM COMISSO
DENOMINAO

SMBOLO

QTD.

Diretor da Escola

DGA

Assessor Especial I

DANS-1

Supervisor

DANS-3

Assessor I

DAS-1

Supervisor

DANS-3

Assessor I

DAS-1

Supervisor

DANS-3

Assessor I

DAS-1

DIRETORIA

SUPERVISO DE GESTO INTERNA

SUPERVISO DE GESTO PEDAGGICA

SUPERVISO DE GESTO ADMINISTRATIVA

DECRETO N 29779, DE 31 DE JANEIRO DE 2014


Regulamenta as atribuies da Escola de Gesto Penitenciria do Estado do Maranho e d providncias
correlatas.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

194

v. 34, jul./dez. 2014

A GOVERNADORA DO ESTADO DO MARANHO, no uso de suas atribuies legais, Decreta:


SEO I Disposio Preliminar
Art. 1 - A Escola de Gesto Penitenciria, rgo na estrutura da Secretaria de Estado da Justia e da
Administrao Penitenciria, tem por finalidade promover, preparar e executar aes de formao, capacitao,
aperfeioamento e valorizao de servidores que exeram atividades no Sistema de Segurana Prisional ou na
rea de servios penitencirios.
Art. 2 - A Escola de Gesto Penitenciria tem a seguinte estrutura: I - Diretoria da Escola; II Superviso de Gesto
Interna; III - Superviso Pedaggica e IV - Superviso Administrativa.
Art. 3. A Diretoria da Escola tem as seguintes atribuies: I - dirigir, orientar e acompanhar as atividades da Escola;
II - fazer executar as diretrizes definidas pela Administrao Superior da Secretaria; III - gerir tcnica e
administrativamente a Escola; IV - expedir certides, declaraes ou atestados oficiais; V - garantir o cumprimento
das competncias especficas definidas por legislao prpria; VI - encaminhar papis e processos aos rgos
competentes, para manifestao; VII - expedir normas internas de organizao;
Art. 4. A Superviso de Gesto Interna tem por objetivo prestar servios Escola, nas reas de material e
patrimnio, pessoal, transportes, comunicaes administrativas e conservao e limpeza.
Art. 5. A Superviso Pedaggica tem as seguintes atribuies: I - subsidiar a poltica de desenvolvimento e
capacitao de recursos humanos, realizando pesquisas sobre mtodos e tcnicas de programas em sua rea
de atuao e promovendo a sua divulgao; II - divulgar as atividades, eventos e cursos que tenham carter de
extenso para entidades afins rea penitenciria; III - manter intercmbio tcnico, cultural e cientfico com
instituies de ensino e entidades congneres de mbito nacional e internacional, por meio de convnios e
contratos; IV - realizar anlises peridicas de resultados dos programas implementados, desenvolvendo
projetos para o seu aperfeioamento.
V - garantir a adequao:
a) do contedo de cada programa de treinamento s reais necessidades da organizao e ao nvel da clientela
de cada regio;
b) dos recursos humanos e materiais utilizados em cada programa;
VI - promover a execuo de programas de treinamento e desenvolvimento, visando s reais necessidades da
organizao e ao nvel da clientela de cada regio; VII - divulgar as condies que permitam a participao nos
programas de treinamento e capacitao; VIII - realizar estudos e projetos com vistas adequao
dos programas de desenvolvimento e capacitao poltica penitenciria; IX - realizar levantamento de
necessidades de cursos e treinamentos, indicando as prioridades do sistema penitencirio; X - realizar estudos e
pesquisas sobre mtodos e tcnicas de treinamento, promovendo sua divulgao; XI - realizar anlises peridicas
de resultados e dos custos dos programas implementados, desenvolvendo projetos para o seu aperfeioamento;
XII - promover a realizao de eventos destinados discusso de polticas e estratgias de desenvolvimento e
capacitao; XIII - desenvolver programas de apoio pedaggico, por meio de tcnicas aplicadas realidade
penitenciria e criminolgica; XIV - formar instrutores de treinamento de pessoal para atuarem como agentes
multiplicadores de atividades de aprimoramento profissional; XV - realizar programas de desenvolvimento e
capacitao, por meio de cursos, treinamentos e demais atividades de aprimoramento do pessoal penitencirio.
Art. 6. Compete Superviso Administrativa: I - receber, registrar, distribuir e expedir papis e processos; II - preparar

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

195

o expediente da unidade; III - manter registros sobre a freqncia e as frias dos servidores; IV - prever, registrar e
guardar o material de consumo; V - manter registro do material permanente e comunicar unidade competente
a sua movimentao; VI - receber, registrar, classificar e catalogar peridicos, documentos tcnicos, legislao,
artigos e mapas, incluindo obras raras, microfilmes e materiais similares; VII - organizar e manter atualizados os
registros bibliogrficos e de legislao, os atos oficiais normativos e de jurisprudncia e o seu acervo; VIII - reunir,
classificar e preservar a documentao de trabalhos realizados pela Escola e outros relacionados com sua rea de
atuao; IX - manter servios de consultas e emprstimos; X - orientar os interessados nas consultas e pesquisas
legislativas e bibliogrficas; XI - manter intercmbio com bibliotecas e/ou rgos tcnicos de documentao;
XII - divulgar, periodicamente, bibliografias existentes na unidade; XIII - elaborar quadros demonstrativos
da movimentao de documentos tcnicos da unidade; XIV - encaminhar para publicao os trabalhos
elaborados pela Escola, tais como, resenhas, peridicos, boletins informativos, separatas, apostilas, revistas,
sumrios, resumos, compndios, jornais, coletneas e outros; XV - elaborar programas culturais, motivando a
utilizao do Ncleo de Documentao e Informao; XVI - propor e acompanhar a aquisio de obras culturais
e cientficas, peridicos e folhetos de interesse da Escola; XVII - zelar pela guarda e conservao do acervo da
instituio; XVIII - utilizar, para controle e disseminao de informaes, processos eletromecnicos, eletrnicos
e foto-eletrnicos. XIX - desenvolver outras atividades caractersticas de apoio administrativo, relativas atuao
da unidade.
Art. 7 - Este decreto entra em vigor na data de sua publicao.
ANEXO VIII
POLTICA DE ASSISTNCIA HUMANITRIA NAS PRISES
DECRETO N 29778, DE 31 DE JANEIRO DE 2014
Institui a Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense
CAPTULO I
Da Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense
Art. 1 - Esta Lei institui a Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense.
Art. 2 - A Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense criada e
implementada em conformidade com o princpio da dignidade da pessoa humana e com os princpios e
objetivos da Poltica Nacional do Sistema Prisional, da Lei de Execuo Penal e do Sistema Internacional de
Direitos Humanos vinculado Organizao das Naes Unidas e Organizao dos Estados Americanos.
CAPTULO: II
Linhas conceituais da Polcia Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense
Art. 3 - Entende-se por Assistncia Humanitria o conjunto de aes governamentais voltadas para os agentes
penitencirios e demais servidores no mbito do sistema penitencirio, bem como para as pessoas custodiadas,
vtimas e seus familiares, nas dimenses emergencial e estrutural.
1 Por meio da vertente emergencial, o Estado realizar imediatamente:
a) Atendimento e assistncia biopsicossocial aos servidores penitencirios e policiais militares;
b) Capacitao, a curto prazo, dos agentes e demais servidores no mbito penitencirio;

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

196

v. 34, jul./dez. 2014

c) Atendimento aos presos e vtimas dos atentados, bem como a suas famlias;
d) Atendimento integral sade.
2. Por meio da vertente estrutural a Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional
Maranhense consistir em aes continuadas de atendimento e assistncia psicossocial aos servidores
penitencirios e suas famlias; capacitao dos agentes e demais servidores no mbito penitencirio,
atendimento aos presos, vtimas e suas famlias; sade integral e educao.
3. As aes dispostas neste artigo devem observar a Poltica Nacional de Ateno s Mulheres
Encarceradas, o Plano Nacional de Polticas para as Mulheres e o Plano Estadual de Polticas para as Mulheres.
CAPTULO III
Dos princpios, aes programticas e objetivos da Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema
Prisional Maranhense
Art. 4o A assistncia humanitria prevista na Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional
Maranhense social tem por objetivos:
I - a proteo social, que visa garantia da vida, reduo de danos e preveno da incidncia de riscos,
especialmente:
a) a proteo aos custodiados do sistema e s vtimas, s suas famlias, mulher e maternidade;
b) a promoo da integrao ao mercado de trabalho em obedincia, especialmente, Lei
Estadual n 9116, de 11 de janeiro de 2010;
d) a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provises socioassistenciais.
Pargrafo nico. Esta Poltica ser realizada integrada s polticas setoriais, garantindo mnimos sociais e
provimento de condies para atender contingncias sociais e promovendo a universalizao dos direitos.
Dos Princpios e das Diretrizes
SEO I Dos Princpios
Art. 5 A assistncia humanitria rege-se pelos seguintes princpios:
I - respeito dignidade do custodiado e aos seus direitos assegurados na Lei de Execuo Penal; II - universalizao
dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatrio da ao alcanvel pelas demais polticas pblicas; III garantia
no-discriminao em razo de sexo, raa e etnia, origem, orientao sexual, credo, ou qualquer outra forma
de discriminao; IV o enfoque humanstico, sistmico, crtico, democrtico e participativo; V a concepo do
ambiente prisional em sua totalidade e complexidade, considerando a interdependncia com os sistemas de
Justia, Segurana Pblica e de Direitos Humanos; VI o pluralismo de idias e concepes, na perspectiva da
multidisciplinaridade, interdisciplinaridade e transdisciplinaridade; VII a garantia de continuidade, permanncia
e a busca por articulao de diferentes setores da sociedade, grupos, coletivos, comisses e organizaes da
sociedade, para maior capilaridade e coresponsabilidade social nos processos de reintegrao social; VIII a
participao, o controle social e o desenvolvimento da cidadania;
SEO II Das Aes Programticas
Art. 6 A Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense consiste nas
seguintes aes programticas:
I no campo do atendimento e assistncia biopsicossocial aos servidores penitencirios e policiais militares:
a) Disponibilizar atendimentos psicolgicos, sociais e teraputicos ocupacionais para os servidores penitencirios
e policias militares;

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

197

b) Promover encontros de grupo para observao das necessidades e favorecimento das relaes
interpessoais entre as equipes/setores;
c) Planejamento teraputico individualizado a curto, mdio e longo prazo contendo todas as aes psicolgicas,
sociais e de terapia ocupacional a ser realizada.
II no campo da capacitao:
a) cursos de relacionamento interpessoal, trabalho em equipe e motivao, liderana participativa, noes
de armamento e escolta, noes de armamento e tiro, defesa pessoal e contra-emboscada, treinamento para
situaes de crise no sistema, treinamento para situaes de crise a atendimento aos servidores penitencirios,
noes de direitos humanos e mediao de conflitos, rotinas trabalhistas e redao de documentos oficiais,
prticas ressocializadoras;
III no campo do atendimento s famlias dos presos e vtimas dos atentados:
a) Levantamento de dados dos Familiares dos presos mortos dentro dos presdios bem como dos Familiares das
vtimas dos atentados aos nibus;
b) Mapeamento socioeconmico das famlias dos presos do Sistema penitencirio e vtimas dos atentados;
c) Acompanhamento s famlias e vtimas em articulao com as redes local e regional, dentro e fora do Estado;
d) visitas domiciliares;
e) implantao e implementao do Ncleo Permanente de Assistncia Psicossocial e Jurdica aos familiares dos
custodiados do Sistema Penitencirio do Maranho
IV no campo da ressocializao dos apenados e de suas famlias:
a) Campanha pela Paz em todas as Unidades do Complexo de Pedrinhas;
b) Mutiro Jurdico;
c) Realizao de ao para emisso de documentao bsica civil;
d) Recadastramento Biomtrico dos apenados e seus familiares;
e) Discusses sobre temas culturais, tnicos e religiosos em aluso s datas comemorativas mais relevantes para
toda a sociedade;
f) Plano Estadual de Educao formal nas prises;
g) Mutiro de Remio de pena;
h) Formao continuada das equipes envolvidas com a educao em prises, atendendo 150 profissionais e 13
unidades prisionais;
i) Acompanhamento de turmas do EJA em unidades do interior do Estado;
j) Exame Nacional de Certificao de Educao de Jovens e Adultos;
k) Frum de Educao nas prises.
V no campo da sade integral:
a) Medicao dos presos;
b) Levantamento da estrutura fsica e recursos materiais/tcnicos das Unidades Prisionais
c) Capacitao em Sade Mental na Ateno Bsica;
d) Monitoramento dos casos de internao em Sade Mental;
e) Padronizao de Rotinas de atendimento nos Ncleos de Sade das Unidades Prisionais.
CAPTULO IV Das competncias e da Execuo da Poltica
Art. 7 - No mbito estadual compete: I ao Poder Pblico Estadual:

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

198

v. 34, jul./dez. 2014

a) definir a Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense, e implementar
as aes e os projetos de assistncia humanitria nas reas de segurana pblica, assistncia social, direitos
humanos, mulher, sade, educao e cidadania, no mbito das respectivas competncias das Secretarias de
Estado e conforme as especificidades de suas polticas setoriais;
b) incentivar, apoiar e capacitar a estruturao e a gesto das polticas penitencirias;
II Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria:
a) construir participativamente e coordenar a implementao da Poltica Estadual de Assistncia
Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense, garantindo a sua reviso peridica de forma democrtica
e participativa;
b) coordenar, articular e supervisionar polticas, programas, planos e projetos no campo das polticas pblicas
especficas de assistncia humanitria no sistema prisional, verificando se esto em consonncia com os ditames
da presente Poltica;
c) garantir a execuo da Lei de Execuo Penal no que tange s aes programticas da
Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense
III Secretaria de Estado de Direitos Humanos, Assistncia Social e Cidadania:
a) Monitorar, avaliar e apoiar as prticas inerentes s polticas garantidoras de promoo e de defesa direitos dos
presos, egressos, vtimas e de seus familiares referentes ao sistema prisional;
b) Articular e apoiar as polticas intersetoriais e transversais referentes ao sistema prisional visando a sua
implementao;
c) Garantir a documentao cvica bsica de identificao dos custodiados do sistema prisional;
d) Articular com os equipamentos da assistncia social federais, estaduais e municipais ligados proteo bsica
e especial;
e) Articular com as organizaes da sociedade civil organizada para acompanhamento da
Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense;
f) Monitorar o exerccio do direito assistncia religiosa no mbito prisional.
IV Secretaria de Estado da Mulher:
a) Promover e monitorar a garantia dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres em situao de priso;
b) Articular as polticas de sade e de educao especificamente ligadas s reas de gnero visando
implantao da Poltica Nacional de Ateno s Mulheres em Situao de Privao de Liberdade e Egressas do
Sistema Prisional;
c) Monitorar os protocolos de execuo da poltica prisional no que diz respeito a visitas ntimas e revistas dos
familiares do sexo feminino;
V Secretaria de Estado da Sade:
a) Apoiar e articular as polticas referentes sade integral de acordo com a Lei de Execuo
Penal;
b) Executar as aes da Poltica Nacional de Sade s pessoas Privadas de Liberdade
VI Secretaria de Estado da Educao:
a) Apoiar e articular as polticas referentes educao formal e informal de acordo com a Lei de Execuo Penal;
b) Articular a implantao do Frum de Educao nas prises promovendo a reintegrao social do custodiado;
c) viabilizar a execuo das aes do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Tcnico e
Emprego (Pronatec).
Art. 8. Cada Secretaria de Estado mencionada neste Decreto publicar ato que definir metas e indicadores para
as aes de sua competncia na execuo desta poltica.
Art. 9. Este Decreto entra em vigor na data de sua Publicao.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

199

ANEXO IX
GOV. ESTADUAL
VAGAS

PORTE/

OBJETO

MUNCIPIO

Construo
de Presdio

Pinheiro/MA

R$ 11.325.771,00

306

Mdio

obra em mudana de local


em funo de comoo social no
municipio.

Construo de
Presdio

Santa Ins/
MA

R$ 11.325.366,00

306

Mdio

obra em mudana de local


em funo de comoo social no
municipio.

Construo de
Presdio

Timon/MA

R$ 12.132.823,00

306

Mdio

20,67% concluda

Construo
do Presdio
Modular

So Luis/MA

R$ 14.130.259,36

235

Mdio

53,25% concluda

Construo
do Presdio
Modular

Coroat/MA

R$ 13.886.003,00

221

Mdio

51,80% concluda

R$ 62.800.222,36

1374

TOTAL

VALOR

ABERTAS

SEGURANA

OBSERVAES

DEPEN

OBJETO

MUNCIPIO

VALOR

VAGAS

STATUS

CONCEDENTE

PROPONENTE

Construo de
Presdio

Imperatriz/MA

R$ 6.911.078,81

210

72%
Executado

R$ 7.232.000,00

R$ 723.200,00

Construo de
Presdio

So Luiz
Gonzaga/Bacabal/M A

R$ 8.521.777,83

312

Processo
Administrativo em
Licitao

R$ 7.024.199,51

R$ 1.647.651,74

R$ 15.432.856,64

522

Total

ANEXO X
PAUTA DA 5 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
13/02
PROPOSTA DE FORTALECIMENTO DA INTELIGNCIA PRISIONAL - SUGESTO DO MINISTRIO DA JUSTIA;
PRESTAO DE INFORMAES PROCURADORIA GERAL DA REPBLICA;
NOVO REGIMENTO DO CONSELHO PENITENCIRIO;

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

v. 34, jul./dez. 2014

200

FIM DA FORA NACIONAL DA DEFENSORIA PBLICA E PLANEJAMENTO 2014 DA ATUAO DA DPE-MA NO


COMPLEXO DE PEDRINHAS;
IMPLEMENTAO DO DECRETO DA POLTICA DE ASSISTNCIA HUMANITRIA;
STATUS ATUALIZADO DAS OBRAS E REFORMAS DE UNIDADES PRISIONAIS;
SUGESTES DA OUVIDORIA NACIONAL DO SISTEMA PENITENCIRIO QUANTO A CADA UMA DAS UNIDADES DO
COMPLEXO DE PEDRINHAS;
INFORME SOBRE A SEGUNDA FASE DE TRANSFERNCIAS DE PRESOS PARA PRESDIOS FEDERAIS;
INFORME SOBRE O STATUS DO CONVNIO JUNTO AO DEPEN PARA A IMPLANTAO DA CENTRAL DE
MONITORAO ELETRNICA DE PRESOS.
ANEXO XI
Resultados das atividades
da Fora Nacional da Defensoria Pblica

Objeto

Nmero

Processos Analisados

3240

Retorno Escrito Preparado

1782

Retificao de Pena

07

Cincias de Andamento Processual

131

Progresso de Regime

41

Priso Domiciliar

07

Livramento Condicional

12

Unificao de Penas

22

Remio de Pena

08

Indulto

11

Comutao

23

Outras Peties*

347

Extino de Pena

01

Habeas Corpus

165

Providncias Adotadas

4341

*Esto contabilizados nos pedidos de outras peties: (a) expedio de Guias de Recolhimento; (b)
pedidos de revogao de priso; (c) liberdade provisria; (d) relaxamento de priso; (e) projeo de benefcios; (f)
readequao de regime prisional; (g) justificao de falta disciplinar, (h) servio externo; (i) alegaes finais, bem
como (j) aplicao de medida cautelar diversa priso.

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


RESPOSTA DO MINISTRIO DA JUSTIA

201

ANEXO XII
PAUTA DA 6 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
17/03
- Informaes gerais: apresentao de informaes atualizadas sobre as obras e reformas, lista de equipamentos
que sero adquiridos para as unidade, status do convnio com o DEPEN para implantao da Central de
Monitorao;
- Regimento Interno do Conselho Penitencirio;
- Piloto do SISDEPEN no Maranho.
ANEXO XIII
PAUTA DA 7 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
10/04
- Divulgao do Balano do Plano de Pacificao das Prises de So Lus/MA;
- Apresentao do relatrio final da Fora Nacional de Segurana Pblica;
- Apresentao do Cronograma de atuao da Defensoria Pblica do Estado no
Complexo de Pedrinhas;
- Lei 9116/2010, que institui a Poltica Estadual de insero de egressos do sistema prisional no mercado de
trabalho, e d outras providncias;
- Audincia Pblica na Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados, com o objetivo de
debater denncias de estupros coletivos no Complexo de Pedrinhas.
- Projeto de implantao de Unidade Modelo no Presdio So Lus III, com auxlio do
DEPEN/MJ.

203

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP


SOBRE A CRISE PENITENCIRIA

A PERENE CRISE PENITENCIRIA


MIGUEL REALE JNIOR
Presidente da Comisso de Estudos de Direito Penal do Instituto dos Advogados de So Paulo

SUMRIO
1. A Lei de Execuo Penal; 2. Poltica penitenciria e fiscalizao das prises; 3. Populao carcerria; 4. O trabalho
prisional; 5. Assistncia Judiciria; 6. Assistncia ao egresso; 7. Concluses.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

204

v. 34, jul./dez. 2014

1. A LEI DE EXECUO PENAL


Em 1.977, instalou-se Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) na Cmara dos
Deputados, tendo por objeto a anlise do sistema penitencirio brasileiro. As concluses,
demonstrativas do caos de nossa realidade prisional, levaram modernizao da legislao
penal, com a criao das penas alternativas, do regime aberto (priso albergue) e com a
instituio de um sistema progressivo no cumprimento de penas privativas de liberdade
que permitiam passagem mais rpida do regime fechado para o semiaberto e aberto.
Destarte, h trinta anos entrava em vigor a Lei de Execuo Penal. Este diploma, o
primeiro a disciplinar de forma sistemtica o campo da execuo penal, constitua um
ponto de partida e no um ponto de chegada.
Com efeito, estabeleciam-se metas a serem alcanadas visando a minimizar os malefcios
naturais do cumprimento de penas, em especial das penas privativas de liberdade.
Assim, visando a que o condenado aps a recuperao da liberdade pudesse enfrentar
os conflitos naturais da vida social, sem recorrer ao caminho do delito, ainda mais com o
peso da marca de uma condenao, vrias medidas foram preconizadas a serem aplicadas
durante e aps o cumprimento da sano.
Estas medidas dizem respeito s caractersticas dos estabelecimentos prisionais, ao
trabalho prisional, aos deveres e direitos dos presos, disciplina prisional, s diversas
assistncias a serem prestadas aos encarcerados, inclusive depois de sair da priso,
auxiliando sua volta liberdade.
A Lei de Execuo Penal define os rgos encarregados de fixar a poltica penitenciria,
com metas a serem alcanadas, e de propor a aplicao das medidas adequadas a estes
propsitos, alm de fiscalizar as condies vigentes no meio carcerrio.
Os rgos da Execuo Penal, em suas atribuies definidas na lei, deixam, no entanto,
de cumprir com o seu papel orientador, fiscalizador e ativo na imposio de medidas de
humanizao do cumprimento das penas, sendo imprescindvel que haja cobrana por
meio da OAB acerca da efetividade no cumprimento de suas tarefas.
Todavia, as medidas preconizadas na Lei de Execuo Penal foram pouco aplicadas

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


A PERENE CRISE PENITENCIRIA

205

e com o crescimento da criminalidade, em especial o trfico de drogas, a populao


carcerria cresceu, malgrado a ineficincia policial na apurao da autoria nos crimes de
roubo. A crise, na verdade, deixa de ser crise, pois constitui a realidade de sempre, ou seja,
a desumanidade da maioria de nossas prises que tornam a perda da liberdade a perda da
dignidade e da esperana de integrao futura do preso vida social, fato demonstrado
pelos ndices elevados de reincidncia.

2. POLTICA PENITENCIRIA E FISCALIZAO DAS PRISES


preciso iniciar este exame pelo rgo central da Execuo Penal, o Conselho Nacional
de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP).
Cumpre ao Conselho, integrado por nomes de proa, ser prestigiado e fortalecido como
definidor da poltica penitenciria e fiscalizador da execuo penal em todo o Brasil, o que
de tempos para c tem sido descurado integralmente.
De acordo com o art. 64 da Lei de Execuo Penal, cumpre ao Conselho, por exemplo:
I - propor diretrizes da poltica criminal quanto preveno do delito, administrao da
Justia Criminal e execuo das penas e das medidas de segurana;
II - contribuir na elaborao de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo as
metas e prioridades da poltica criminal e penitenciria;
..
VIII - inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais, bem assim informar-se,
mediante relatrios do Conselho Penitencirio, requisies, visitas ou outros meios,
acerca do desenvolvimento da execuo penal nos Estados, Territrios e Distrito
Federal, propondo s autoridades dela incumbida as medidas necessrias ao seu
aprimoramento;
IX - representar ao Juiz da execuo ou autoridade administrativa para instaurao
de sindicncia ou procedimento administrativo, em caso de violao das normas
referentes execuo penal;

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

206

v. 34, jul./dez. 2014

X - representar autoridade competente para a interdio, no todo ou em parte, de


estabelecimento penal.
O CNPCP, malgrado seja rgo do Ministrio da Justia, deve agir independentemente
de qualquer influncia poltica, com vistas ao cumprimento de suas atribuies sem ver
cor de partido que governa os Estados cujo sistema penitencirio merea apurao ou
medidas sancionatrias em face da violao das normas da Execuo Penal.
Sente-se, claramente, falta de uma poltica penitenciria, da fixao de diretrizes
gerais a presidir a ao da administrao no campo da Execuo Penal, bem como o
estabelecimento de uma Poltica Criminal que oriente a produo legislativa nos campos
penal, processual penal e de execuo penal, permanecendo a produo legislativa ao
sabor de propostas isoladas, sem sistematizao, muitas vezes ditada por convenincia e
interesses subalternos. O CNPCP deve, portanto, ser prestigiado, ouvido, fortalecido como
rgo independente da estrutura burocrtica, para poder realizar com liberdade os fins
primordiais a que se destina.
De outra parte, h de se fortalecer igualmente os Conselhos Penitencirios Estaduais
aos quais cumpre tambm inspecionar os estabelecimentos e muito especialmente a
superviso de patronatos e de assistncia ao egresso, atividades que na maioria dos
Estados sequer existem.
No mbito da fiscalizao h atribuio importante outorgada ao Juzo da Execuo
e ao Ministrio Pblico, como dispem os artigos 66 e 67 da Lei de Execuo Penal. Cabe
ao Juiz inspecionar, mensalmente os estabelecimentos penais, tomando providncias para
o adequado funcionamento, determinando se for o caso interdio do estabelecimento. O
juiz da execuo deve compor o Conselho de Comunidade, rgo fundamental para arejar
e controlar a execuo penal, composto por representante da OAB, mas cuja atividade tem
sido descurada no pas.
Ao Ministrio Pblico cumpre igualmente visitar mensalmente aos estabelecimentos
penais, fazendo registro de sua presena, fato este que no se v ocorrer ao longo de nosso
territrio.
Inspeo dos estabelecimentos cabe tambm ao Departamento Penitencirio Nacional
(DEPEN).

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


A PERENE CRISE PENITENCIRIA

207

Deve-se, tambm, dar eficcia atuao dos Conselhos de Comunidade que desde a
promulgao da Lei de Execuo Penal so institutos fundamentais negligenciados pelo
Judicirio e pela prpria sociedade, quando seguro que a participao da comunidade
constitui fator estabilizador dos conflitos naturais do mundo prisional, a se ver os resultados
obtidos em So Paulo, junto aos estabelecimentos nos quais atua a comunidade.
O Conselho de Comunidade a ser criado pelo juiz de execuo, composto por membros
indicados pela Ordem dos Advogados e pelo Conselho Regional de Servio Social, constitui
uma janela por via da qual se areja o sistema, estabelecendo-se o contato do meio prisional
e do preso com a sociedade, pois cumpre ao Conselho, que representa a comunidade, visitar
pelo menos mensalmente os estabelecimentos prisionais, entrevistando presos, para
depois apresentar relatrios mensais ao Juiz da Execuo, tomando inclusive providncias
para a obteno de recursos materiais e humanos que melhorem a assistncia ao preso.
Mesmo com tantos rgos encarregados de fiscalizao de todo o sistema prisional,
perdura o desmazelo e a violao grave dos direitos dos presos, com omisso grave da
maioria dos envolvidos na Execuo Penal.
H quatro pontos essenciais a serem vistos: a superpopulao carcerria, a falta de
trabalho prisional e a ausncia de assistncia judiciria e a no assistncia ao egresso.

3. POPULAO CARCERRIA
As cenas de Pedrinhas no Maranho, revestidas de grande contundncia, com
decapitaes e festejos da barbrie, chegaram imprensa e denunciaram Nao a
situao calamitosa dos presdios que deveria j ter sido objeto de reao rigorosa dos
rgos acima mencionados.
Foi graas ao celular irregularmente introduzido que se filmaram as cenas terrveis,
no se constrangendo em documentar e perenizar o horror praticado, enviando-as
para o mundo exterior at mesmo para afrontar o Estado e a sociedade que os jogaram
esquecidos como feras em cubculos imundos.
Uma das principais causas da desumanidade da recluso no pas reside na
superpopulao carcerria, que no s importa em se viver exprimido em celas insalubres,

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

208

v. 34, jul./dez. 2014

pestilentas, como se inviabiliza a realizao de qualquer outro fim pena que no a


imposio de aflio.
A Lei de Execuo Penal estabelece que o preso no sistema fechado seja alojado em cela
individual, sendo requisito bsico a salubridade e a rea mnima de seis metros quadrados.
evidente que se tratava de um objetivo ideal a ser ao longo do tempo alcanado, para
que perda da liberdade no se acresa a pena da perda da dignidade como pessoa
humana, por estar o preso entregue ociosidade e destinado ao embrutecimento em celas
minsculas nas quais impera a promiscuidade.
Conforme o censo penitencirio de 2.012 havia no Brasil 520 mil pessoas encarceradas,
descontados o que cumpriam pena em sistema aberto, para um total de cerca de 310 mil
vagas. Eram 195 mil presos provisrios e 218 mil condenados, no sistema das secretarias
de justia, mais 34 mil presos em cadeias pblicas totalizando 447 mil presos em sistema
fechado e 74 mil no sistema semiaberto. Os nmeros revelavam que para estes 447 mil
presos, em sistema fechado, havia apenas 260 mil vagas. As vagas do sistema semiaberto
eram to s 51 mil.
O nmero de presos cresce por conta no s da criminalidade violenta, mas em vista do
trfico de drogas, responsvel por mais de 100 mil encarcerados. Deve-se ademais ponderar
que o nmero de presos aumenta mesmo diante da grave deficincia policial, pois dos
crimes de roubo, de autoria desconhecida, apenas 2% tm seus autores identificados,
havendo, tambm, uma imensa cifra negra de fatos no comunicados autoridade
policial. Se houvesse eficincia policial o nmero de presos mais que multiplicaria. Devese, portanto, olhar a populao carcerria futura em face da possibilidade de incremento
do nmero de processos em vista de melhor persecuo penal.
Se h um grande dficit no sistema fechado, todavia, a grande falha est na no
construo de presdios semiabertos. Para uma populao carcerria de 447 mil presos
no sistema fechado, que deveriam com o cumprimento de parcela da pena passar para o
sistema semiaberto, h to s 51 mil vagas prprias desse sistema, produzindo-se, como
no poderia deixar de ser, a impossibilidade de passagem a um regime menos gravoso,
com alvio do nmero de reclusos no sistema fechado e benefcio ao condenado por vir a
estar recolhido a estabelecimento agroindustrial ou agrcola de menor rigor.
Os estabelecimentos semiabertos podem ter alojamentos coletivos, com exigncias

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


A PERENE CRISE PENITENCIRIA

209

menores de segurana e dispensa da existncia de muralhas, que demandam tempo


de construo e elevado preo. O menor custo e a facilidade de construo de presdios
semiabertos contrastam com a deciso das administraes estaduais em privilegiar os
estabelecimentos de segurana do sistema fechado.
O mutiro penitencirio promovido pelo CNJ bem demonstrou o elevado nmero de
presos que poderiam progredir para o sistema semiaberto sem, contudo, ser possvel por
falta de vagas. Na ausncia de vaga no sistema semiaberto a determinao judicial de
passagem direta para o sistema aberto, que tambm no existe, constitui uma medida
justa, mas que enfraquece o sistema penal.
A falta de estabelecimentos semiabertos e a falncia do regime aberto, com no
aplicao da priso albergue, mostram a crise do sistema penal, salvo, to s, pela maior
aplicao hoje das penas alternativas, em especial a pena de prestao de servios
comunidade, ora efetivada aps uma insistncia de trs dcadas desde seu surgimento na
legislao penal.

4. O TRABALHO PRISIONAL
Mas no basta haver vagas. O cerne, a espinha dorsal do cumprimento da pena est
no trabalho a ser desenvolvido pelo recluso de acordo com suas aptides em servios
economicamente teis para habilit-lo vida social na sada da priso. O trabalho mantem
a higidez mental, ocupa o tempo e d ordem e disciplina vida carcerria, alm de
remunerao e desconto de dias de pena.
A maioria dos estabelecimentos penitencirios no tem oficinas de trabalho e quando
as tem dedicam-se a servios de artesanato pouco teis no futuro. O trabalho essencial
para minorar o malefcio do aprisionamento, para fortalecer a administrao em face do
poder real dos lderes dos presos no presdio, para salvar da sensao total do tempo
perdido por parte do recluso.
Esta deve ser uma exigncia a ser feita pelos Conselhos de Comunidade, integrados por
representantes da OAB e por nossos rgos de classe, como o Instituto dos Advogados de
So Paulo, pois se h pena no deixa de ser um gravame para o condenado, sentido como
um castigo, no entanto, deve-se minimizar estes malefcios naturais do encarceramento
por via do trabalho que ajuda a manter a dignidade e a sade mental.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

210

v. 34, jul./dez. 2014

5. ASSISTNCIA JUDICIRIA
O preso precisa de assistncia judiciria para manter a esperana de caminhos que
viabilizem a presteza na volta liberdade. Muitos presos esto com pena vencida, com
possibilidade de progresso de regime, com direito liberdade provisria se presos
preventivamente, com questes disciplinares decorrentes de perseguio de funcionrios
da priso, com problemas junto a seus familiares. A ateno do advogado constitui,
portanto, alm de uma necessidade de justia, um alvio no sofrimento prprio da vida
carcerria.
Este atendimento ao preso tem sido deficiente, com poucos advogados designados
para prestao de servios junto aos presdios pelas Defensorias Pblicas em vista
mesmo do pequeno nmero de defensores. Os convnios com a OAB no compreendem
esta assistncia ao preso nos incidentes da execuo penal. Assim, este um campo
importantssimo ao qual a OAB deve voltar sua primordial ateno.

6. ASSISTNCIA AO EGRESSO
O egresso da priso, ao retornar ao meio livre, no sabe andar por suas prprias pernas,
condicionado que fora a ter a vida decidida pela administrao prisional, esgarando-se
sua capacidade de iniciativa. Acresce-se a rejeio da sociedade, a comear pelos seus
prximos, precisando, ento, de fisioterapia de alma e de intermediaes que facilitem sua
reinsero social, promovendo-se sua apresentao sociedade da qual fora expulso pela
condenao. O caminho natural, em face das dificuldades encontradas na obteno da
liberdade, tem sido infelizmente a prtica de um novo delito e o retorno priso.
vital, portanto, para no se ter os elevados nmeros de reincidncia que beiram os
60%, dar-se nfase assistncia ao egresso, pois ao lado do choque da prisionizao,
quando da entrada do condenado na priso, ao perder os papis que representava no
mundo social, h, depois, o choque da liberdade, no momento de seu retorno ao meio
livre. Para tanto fundamental a implementao de consistente assistncia ao egresso,
tarefa que se outorga tanto aos patronatos como ao prprio Conselho de Comunidade.
Assim, caber ao Conselho de Comunidade colaborar na assistncia ao egresso,
facilitando a sua reinsero na comunidade, bem como na obteno de recursos com o

PARECERES E CONTRIBUIES DO IASP - SOBRE A CRISE PENITENCIRIA


A PERENE CRISE PENITENCIRIA

211

objetivo de proporcionar ao egresso necessitado alojamento e alimentao na sua volta


liberdade.
A promoo de alimentao e de alojamento ao egresso necessitado deve ser tambm
tarefa dos patronatos, pblicos ou privados, aos quais incumbe, igualmente, auxiliar o
egresso no retorno ao convvio com seus familiares e na oportunidade de emprego.
Aos patronatos d-se igualmente a misso de colaborar na fiscalizao do cumprimento
do livramento condicional, promovendo-se ademais palestras e reunies com os liberados.
Ou se envolve a comunidade no auxlio ao egresso, ou teremos a manuteno dos elevados
ndices de reincidncia, em prejuzo de todos, pois por melhor que seja a assistncia
proporcionada no meio prisional essa se desfaz se no houver auxlio no momento do
egresso do meio prisional ser recepcionado pelo grupo social no qual antes vivia: famlia,
amigos, colegas de trabalho.

7. CONCLUSES
Dispe o art. 44 do Estatuto da Advocacia que
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil OAB, servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade:
I defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os
direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida
administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas;
A iniciativa, portanto, do presidente do Conselho Federal, Marcos Vinicius de constituir
a Coordenao de Acompanhamento do Sistema Carcerrio insere-se no mbito das
finalidades da OAB ao ter como atribuio legal e histrica a defesa dos direitos humanos e
da Constituio, diploma que elege como valor principal e fundamento de nossa Repblica,
no art. 1, a dignidade humana.
Por outro lado, incumbe Ordem dos Advogados tambm pugnar pela boa aplicao
das leis, exigindo dar-se correta eficcia ao disposto na Lei de Execuo Penal, olvidada
inteiramente pelos diversos rgos encarregados de implementar suas diretrizes e de

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

212

v. 34, jul./dez. 2014

realizar o controle legalmente imposto relativamente situao dos presdios.


Quando se viola a dignidade humana de quem quer que seja, todos somos atingidos.
Maior, todavia, mostra-se esta afronta ao se atingir a dignidade de quem se acha submisso
inteiramente administrao estatal, que o tem em custdia. Mais grave quando este
desrespeito s condies mnimas de sobrevivncia como ser humano dotado de
dignidade revela-se institucionalizado no sistema penal, no dependendo a modificao
da realidade apenas de verbas, mas de forte vontade poltica que se mostra inexistente,
vicejando a indiferena e a soberba de governantes e de operadores do sistema criminal.
Assim, de se louvar a iniciativa do Conselho Federal que alm da criao da
Coordenao de Acompanhamento do Sistema Carcerrio, orientou as Seccionais a
analisarem a situao em cada Estado e ajuizarem aes civis pblicas cobrando dos
governos melhorias nas condies dos presdios.
Tendo em vista o relato acima realizado, h uma imensa tarefa a ser cumprida pela
Coordenao agora criada, composta por ilustres conselheiros de cada um dos Estados
da Federao, no sentido de pugnar pela exata aplicao da Lei de Execuo Penal, a
comear pela constituio imediata de Conselhos de Comunidade nas comarcas em
que haja estabelecimento prisional, bem como exigindo que magistrados e promotores
compaream mensalmente a estes presdios para fiscalizar suas condies com vistas
proteo da pessoa humana de seus custodiados.
Ser, sem dvida, uma grande cruzada a que se dispe a OAB, corroborada neste
esforo por outras entidades da advocacia, tal como o Instituto dos Advogados de So
Paulo.
Cumpre ressaltar, por fim, a urgncia na constituio de assistncia ao egresso,
em esforo conjunto do Estado e da sociedade, pois esta que sofrer os gravames da
reincidncia se no se auxiliar o retorno do recluso ao convvio social, com o sofrimento da
futura vtima e o custo do crime para a justia e para a execuo penal.

213

DOUTRINA NACIONAL

A UNIFICAO DO DIREITO
PRIVADO BRASILEIRO
JOS CARLOS MOREIRA ALVES
Associado Honorrio e Prmio Baro de Ramalho do Instituto dos Advogados de So Paulo

SUMRIO
1. Os dois diferentes aspectos a unificao do direito privado; 2. A questo da unificao do direito privado brasileiro
no Imprio. A dicotomia, nesse perodo, do processo; 3. As vozes que, da proclamao da repblica ao Cdigo Civil
de 1916, se manifestaram favoravelmente unificao do direito processual; 4. As tentativas da unificao parcial do
direito privado at o Projeto, de 1975, de reforma do Cdigo Civil de 1916; 5. A unificao a que procedeu o Cdigo
Civil Brasileiro de 2002; 6. O panorama atual.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

214

v. 34, jul./dez. 2014

1. OS DOIS DIFERENTES ASPECTOS DA UNIFICAO DO


DIREITO PRIVADO
Como sobejamente sabido, o problema da unificao do direito privado pode ser
analisado sob dois diferentes aspectos: o da unificao formal ou meramente legislativa e
o da unificao substancial ou jurdica.
Nesta exposio, examinar-se- a orientao adotada, no direito brasileiro, desde os
primrdios de nossa independncia poltica at os dez anos de aplicao no nosso Cdigo
Civil de 2002, no tocante questo da unificao do direito privado.

2. A QUESTO DA UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO


BRASILEIRO NO IMPRIO. A DICOTOMIA, NESSE PERODO,
DO PROCESSO
A Constituio imperial brasileira de 1824, no ttulo concernente s Disposies Gerais
e Garantias dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Brasileiros, determinou em seu
artigo 179, XVIII, que deveriam organizar-se quanto antes um Cdigo Civil, e Criminal,
fundado nas slidas bases da Justia e Equidade.
Essa determinao, sem grande demora, foi cumprida parcialmente no tocante ao
Cdigo Criminal, portanto, em 16 de dezembro de 1.830, foi ele sancionado pelo imperador
D. Pedro I, ficando, assim, revogado o livro V das Ordenaes Filipinas que depois da
independncia do Brasil continuavam a vigorar nele em virtude da Lei de 20 de outubro de
1.823 que estabelecera que permanecesses vigentes no novo Imprio as ordenaes, Leis,
Regimentos, Alvars, decretos e resolues promulgados pelos reis de Portugal, e pelos
quais se regera o Brasil at 15 de abril de 1.821.
O mesmo, porm, no ocorreu, nem viria a ocorrer, com o Cdigo Civil. E embora no
contivesse a referida Lei igual determinao quanto a um Cdigo de Direito Comercial,
j em 1832, por presso dos comerciantes do Rio de Janeiro, que pleiteavam um Tribunal
especial para julgar as causas comerciais, o Ministro JOS LINO COUTINHO nomeou uma
comisso para a elaborao de Projeto de Cdigo Comercial, que, concludo em 1834,
foi entregue ao Governo que o remeteu Cmara dos Deputados, e, depois de tramitar
tambm pelo Senado, foi sancionado em 2 de maio de 1.850, e promulgado, no mesmo

DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO

215

ano, pela Lei n 556 de 25 de junho, para entrar em vigor em 1 de janeiro de 1.851. pouco
depois da promulgao do Cdigo Comercial do imprio do Brasil, foi baixado em 25
de novembro de 1.850 o Regulamento n 737 que disciplinou a processo nas causas de
natureza mercantil.
Como faltava o cumprimento do dever constitucional de se elaborar um Cdigo
Civil, o Governo Imperial contratou, em 15 de fevereiro de 1.855, TEIXEIRA DE FREITAS
para a elaborao de um trabalho preparatrio do futuro Cdigo Civil, o qual visava
sistematizao das leis civis ento em vigor e que veio a ser a Consolidao das Leis Civis,
concluda em 1857.
Pela excelncia dessa Consolidao, foi o mesmo TEIXEIRA DE FREITAS contratado pelo
Governo Imperial, em janeiro de 1.859, para elaborar o Projeto de Cdigo Civil Brasileiro.
J nessa poca circulava a obra de PIMENTA BUENO Direito Pblico Brasileiro e
Anlise da Constituio do Imprio publicada em 1857, e em cuja Introduo se l no
tocante ao Direito Comercial:
O Direito Comercial o mesmo Direito Civil, somente modificado em algumas relaes
para melhor apropri-lo indstria mercantil, convenincia da riqueza pblica,
ndole dos interesses, e riscos das negociaes, sua celeridade, e conveniente expanso.
So-lhe pois aplicveis as observaes que acabamos de expressar em relao ordem
civil, de que este direito faz parte.
Essa observao, que dava ensejo ideia de unificao do direito privado, pelo menos
parcialmente, para o mesmo tratamento do direito civil e do direito comercial na maior
parte das relaes jurdicas privadas, no teve qualquer repercusso no intento esses que,
segundo as palavras do mesmo jurisconsulto, era o da feiura de um Projeto de Cdigo
Civil para reger como subsdio ao complemento de um Cdigo do Comrcio.
Pelo contrato firmado com o Governo Imperial, TEIXEIRA DE FREITAS se obrigou
a apresentar o Projeto de Cdigo Civil at 31de dezembro de 1.861, prazo que, no
cumprido, foi dilatado para 30 de junho de 1.864. apesar da grande dedicao de FREITAS
elaborao do Esboo que ele entendia dever preceder feiura do Projeto definitivo,
tambm esse segundo prazo foi ultrapassado, e j estavam impressos 4.908 artigos quando
ele, em ofcio de 20 de setembro de 1.867 ao ento Ministro e Secretrio dos Negcios da
Justia, o Conselheiro MARTIN FRANCISCO RIBEIRO DE ANDRADA, props que, ao invs de

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

216

v. 34, jul./dez. 2014

se elaborar um Cdigo Civil a par do Cdigo Comercial de 1.850, se fizessem dois Cdigos:
o Geral que contivesse, quanto s causas e os efeitos jurdicos, as noes das leis; e o Civil,
em que se unificaria o direito provado com a unificao das normas de direito civil e de
direito comercial.
Essa proposta concreta de unificao do direito provado, por estar seu autor convencido
da inexistncia de diferena substancial que justificasse a dicotomia direito civil direito
comercial, se fazia vinte e um anos antes da aula com que CESARE VIVANTE, em 15 de
dezembro de 1.888, inaugurou seu custo de direito comercial na universidade de Bolonha.
Antes do civilista brasileiro s se encontravam crticas a essa dicotomia feitas por dois
juristas italianos. Eram eles MONTANELLI, professor da Universidade de Pisa, que, em 1847,
em livro de contedo acentuadamente metafsico Introduzione Filosfico allo Stucdio
Del Diritto Commerciale positivo havia combatido a diviso do direito privado em dois
cdigos, e PISANELLI que, mais tarde, assim tambm procedera em seu Commentario del
Codice di Procedura Civile, A obra de ambos, sem dvida, no era conhecida por TEIXEIRA
DE FREITAS que mesma posio chegara por fora de meditao prpria, e, deixando o
terreno da pura abstrao, se propunha a efetiva-la em projeto de cdigo unificador.
O Governo Imperial, porm, no aprovou a proposta de elaborao do Cdigo Geral e
do Cdigo Especial, e, em 1872, aps a recusa formal de TEIXEIRA DE FREITAS de ultimar o
Esboo, foi rescindido o contrato celebrado entre ambos.
Foi ento que NABUCO DE ARAUJO contratado em dezembro de 1.872, para redigir um
Projeto de Cdigo Civil, tendo ele iniciado sua elaborao em 1873. Ao falecer em 1.878,
no o conclura, tendo sido encontrado em seus papeis um fragmento, que foi publicado,
contendo 118 artigos do ttulo preliminar e 182 da Parte geral. Alm disso, deixou ele
tambm vrios cadernos de anotaes que no foram publicadas. Do que se conhece no
h indicativo algum de que, embora num projeto de cdigo nico, se faria a unificao do
direito privado.
Alguns anos mais tarde, em 8 de novembro de 1.888 (ainda anteriormente aula de
VIVANTE), o comercialista SILVA COSTA, numa exposio de motivos sobre codificao que
apresentou ao Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, fez a seguinte sugesto:
Tendo de se organizar um cdigo, pareceu-nos ocasio azada para sugerir uma ideia,
que se nos afigura digna de estudo. As relaes civis e comerciais constituem duas vastas

DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO

217

especialidades, tendo entretanto pontos de contato, que chegam a identificar-se. Com


efeito, certos contratos existem que participam dos mesmos caracteres, obedecem as
mesmas causas geradoras, dando lugar a iguais efeitos, s diferenciando-os o fim que
os pactuantes tm em vista.
A compra e venda, por exemplo, o mtuo, a locao, o depsito e outros contratos tm a
mesma conformao, devem por isso estar sujeitos aos mesmos preceitos dominantes.
Essa sugesto de SILVA COSTA no foi avante, at porque SILVA COSTA foi nomeado
pelo Governo Imperial para integrar comisso que, presidida por CNDIDO DE OLIVEIRA,
ento Ministro da Justia, foi incumbida de redigir projeto de Cdigo Civil. Essa comisso,
porm, com a proclamao da repblica, em 15 de novembro de 1.889, foi dissolvida.
No terreno do processo civil e do processo comercial durante o imprio, sequer surgiram
tentativas de unific-los.
Em virtude da j referida lei de 20 de outubro de 1.823, continuou em vigor, no tocante
ao direito processual, o livro III das ordenaes Filipinas, alterado, aqui e ali, por leis
extravagantes.
Em 25 de junho de 1.850, a Lei 556 que resulta de Projeto apresentado em 1.834
instituiu o Cdigo Comercial do Imprio do Brasil. Nele constava um ttulo nico relativo
administrao da Justia nas causas comerciais, estabelecendo o artigo 27 desse ttulo
nico que o processo das causas comerciais seria objeto de um regulamento a ser editado
pelo Poder Executivo. Esse regulamento foi aprovado pelo Decreto n 737, de 25 de
novembro de 1.850.
O processo civil, no entanto, continuou a ser regulado pela legislao portuguesa
vigente at 25 de abril de 1.821, a qual veio a ser alterada sucessivamente, o que determinou
que o Governo Imperial incumbisse ANTONIO JOAQUIM RIBAS de elaborar a consolidao
das leis do processo civil que foi aprovada pela Resoluo Imperial de 28 de setembro de
1.876. assim, at o trmino do perodo imperial com a proclamao da repblica, tambm
no terreno processual continuou a existir a dicotomia processo civil-processo comercial.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

218

v. 34, jul./dez. 2014

3. AS VOZES QUE, DA PROCLAMAO DA REPBLICA


AO CDIGO CIVIL DE 1916, SE MANIFESTARAM
FAVORAVELMENTE UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO,
UNIFICAO REALIZADA NO MBITO DO DIREITO
PROCESSUAL
A repblica proclamada em 15 de novembro de 1.889.
A primeira Constituio republicana, promulgada em 24 de fevereiro de 1.891, colocou,
no artigo 34, entre as atribuies privativas do Congresso Nacional, a de n 23, com este
teor:
Legislar sobre o direito civil, comercial e criminal da Repblica e o processual da justia
federal.
Pouco antes, em junho de 1.890, o Governo Republicano contratara COELHO RODRIGUES
para a elaborao de novo Projeto de Cdigo Civil. Era ele favorvel unificao legislativa
do direito privado, como declarou na exposio de motivos, datada de 21 de julho de 1.893,
que escreveu para seu Projeto, e onde, inclusive, d as razes por que no a concretizo.
O Projeto de COELHO RODRIGUES no prosperou por ter sido rejeitado pela Comisso
que foi incumbida de rev-lo, o que levou o Governo a no aceit-lo.
Foi ento contratado, em 1.899, para elaborar novo Projeto CLOVIS BEVILAQUA, que, de
abril e outubro do mesmo ano, o concluiu, tendo sido, depois de revisto por uma Comisso
de cinco juristas, encaminhado, em 17 de novembro de 1900, ao Congresso Nacional
Tambm esse Projeto no enveredara para unificao do direito privado. Na Comisso
que o revira, BULHES DE CARVALHO chegou a levantar essa questo como preliminar do
exame dele, salientando, em sntese, que no via dificuldade na unificao, tanto mais
quanto ele (CLOVIS BEVILAQUA) tinha traslado para o Cdigo Civil a parte das obrigaes
e da falncia (sob o nome de insolvncia), os ttulos ao portador, as sociedades e outras
instituies, cujas regras tanto se aplicam ao direito comercial como ao civil. Essa
proposta, porm, foi rejeitada pelos demais membros da Comisso, que, em ltima anlise,
entendiam que ainda era prematura essa unificao.
CLVIS BEVILAQUA, alis, era decididamente contra a unificao. Assim, j em 10 de

DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO

219

junho de 1.901, rebatendo crtica, publicada na imprensa, de COELHO RODRIGUES em favor


da unificao, se manifestava candentemente contrrio a ela, dando os vrios argumentos
que, no seu entender, se alinhavam a favor da autonomia do direito comercial em face do
civil.
certo, porm, que, quando da elaborao desse Projeto, a unificao contava com
ilustres jurisconsultos a ela favorveis.
Em 1897, BRASLIO MACHADO, na aula inaugural do curso de direito comercial na
Faculdade de Direito de So Paulo, se posicionara em favor da unificao do direito
provado.
No ano seguinte, em 1899, CARLOS DE CARVALHO, na introduo da Nova Consolidao
das Leis Civis, chegava a afirmar que a necessidade de um cdigo geral, realizao
prtica da unificao do direito privado, no mais questionvel. E ainda nesse ano, dois
comercialistas de renome INGLS DE SOUZA no artigo Convm fazer um cdigo civil?
publicado na Revista Brasileira, e CARVALHO DE MENDONA no livro Das Falncias e dos
Meios Preventivos de sua Declarao defendem a unificao do direito privado.
Durante a tramitao do Projeto de CLOVIS BEVILAQUA no Congresso nacional, o
Primeiro Congresso Jurdico Brasileiro, realizado em 1908, aprovou, em sesso de 31 de
agosto, as duas concluses que, a propsito, lhe submetera ALFREDO VALLADO, e que
eram estas: 1. No subsiste a distino corrente entre o direito civil e o comercial; 2. Em
consequncia, impe-se a obra legislativa da unificao destes direitos. E, em 1911, o ento
Ministro da Justia, RIVADAVIA CORRA, incumbiu INGLS DE SOUZA da elaborao de
projeto de Cdigo Comercial para substituir o em vigor desde 1851, como lhe autorizara a
Lei n 2.479, de 4 de janeiro de 1911, e tambm de redigir um projeto de unificao do direito
privado, uma vez que a unificao hoje uma doutrina quase vitoriosa pela evoluo
dos esprito e pelo intenso desenvolvimento das necessidades sociais. Em cumprimento
dessa incumbncia, INGLS DE SOUZA, em 1912, apresentou dois projetos: um, de Cdigo
Comercial; outro, de emendas transformando o Cdigo Comercial em Cdigo de Direito
Provado. S o primeiro foi encaminhado, em 1914, ao Congresso, no tendo a vingado,
at porque este, no final de 1915, aprova o projeto de Cdigo Civil de CLVIS BEVILAQUA.
Ao lado do Cdigo Civil que entraria em vigor em 1. De janeiro de 1917, persistia,
embora com vrias derrogaes, o Cdigo Comercial de 1.850.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

220

v. 34, jul./dez. 2014

Ao ser proclamada a repblica em 15 de novembro de 1889, o processo relativo s


causas comerciai era disciplinado pelo regulamento n 737, de 1850, e o referente s causas
cveis o era pela Consolidao que RIBAS fizera com base nas Ordenaes Filipinas e na
legislao posterior a elas.
Um dos primeiros atos do Governo republicano provisrio foi o Decreto n 763, de 19 de
setembro de 1890, que estendeu a aplicao do Regulamento n 737 s causas cveis com
algumas ressalvas, como se v de seu artigo primeiro.
A Constituio de 24 de fevereiro de 1891, que introduziu o sistema federativo, estabeleceu, porm, no artigo 34, ns. 23 e 26, a dualidade de justias e de processos, ficando,
assim, a Unio e os Estados-membros com a competncia para legislarem sobre sua organizao judiciria e seu processo. Em virtude disso, os Estados-membros, alm de organizarem suas justias, determinaram que se aplicassem em seus territrios, at que promulgados seus Cdigo de Processo, o Regulamento n 737 de 1.850 e a Consolidao das Leis
do Processo Civil de RIBAS, retornando-se, portanto, dicotomia processo civil-processo
comercial.
A partir de 1915, com a promulgao do Cdigo de Processo da Bahia, at 1930, vrios
Estados-membros promulgaram seus Cdigos de Processo, unificando-se, em todos eles,
os processos civil e comercial.
Com o advento da Constituio de 1934, que restabeleceu a unidade do processo para
todo o territrio nacional, a competncia para legislar sobre ele passou Unio, e, em
setembro de 1939, foi promulgado o Cdigo de Processo Civil brasileiro que entrou em
vigor em 1 de maro de 1940, sendo revogado pelo institudo pela Lei n 5.869, de 11
de janeiro de 1973, o qual, mantendo a unificao processual, entrou em vigor em 1 de
janeiro de 1974, e o que est vigente com as diversas modificaes que foram feitas por
leisposteriores.

4. AS TENTATIVAS DE UNIFICAO PARCIAL DO DIREITO


PRIVADO AT O PROJETO, DE 1975, DE REFORMA DO
CDIGO CIVIL DE 1916
A primeira tentativa de reforma do Cdigo Civil de 1916 ocorreu no incio da dcada de

DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO

221

1930, quando o Governo da poca pretendida reformar toda a legislao.


Para a reformulao do Cdigo Civil, foi nomeada uma comisso que no cegou, porm,
a apresentar um Projeto de Cdigo Civil, sendo que dela s se conhecem um estudo de
EDUARDO ESPNOLA sobre a Lei de Introduo e a Parte Geral, e as observaes sobre elas
feitas por CLOVIS BEVILAQUA. Do teor desse estudo verifica-se que nada indica que, ento,
se pretendesse enfrentar a questo da unificao total ou parcial do direito privado.
Em 1940, trs ilustres civilistas OROZIMBO NONATO, PHILADELPHO AZEVEDO e
HAHNEMANN GUIMARES foram designados para constituir Comisso destinada a rever,
em profundidade, o Cdigo Civil. Essa incumbncia tinha em mira, inclusive, reduzir a
dualidade de princpios aplicveis aos negcios civis e mercantis, em prol da unificao de
preceitos que devem reger todas as relaes de ordem privada.
vista disso, e entendendo a Comisso que, ao invs de um s Cdigo de Direito Privado,
seria possvel haver codificaes separadas para as obrigaes, a propriedade e a famlia
(nesta se compreendendo as sucesses), pareceu-lhe que deveria ter como mais urgente
a elaborao de projeto do Cdigo de Obrigaes, at porque a parte mais necessitada de
modificaes era a relativa a ele, sendo de notar que a unificao dos princpios gerais
sobre as obrigaes e a disciplina dos contratos em espcie apresenta, ainda, a vantagem
de resolver o problema da reforma do direito mercantil, que ficar, assim. Reduzido a um
restrito ncleo de preceitos reguladores da atividade profissional dos comerciantes; a
matria relativa s sociedades e ao transporte comportar, ainda, codificaes autnomas.
Como se v, essa tentativa de reformulao do direito privado, se houvesse chegado a
bom termo, teria realizado a unificao parcial do direito obrigacional, cuja convenincia
sustentaram em conferncias PHILADELPHO AZEVEDO e HAHNEMANN GUIMARES, aquele
falando sobre a unidade do direito obrigacional, e este fazendo um Estudo Comparativo
do Anteprojeto do Cdigo das Obrigaes e do Direito Vigente.
A elaborao desse Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes no foi concluda,
conhecendo-se dele, apenas a sua Parte Geral e dois fragmentos da Parte Especial. Dele
disse TULIO ASCARELLI, no artigo A Evoluo no Direito Comercial A Unificao do Direito das Obrigaes publicado em 1953: O anteprojeto brasileiro do Cd. Das Obrigaes
verdadeiro monumento da sabedoria jurdica converge explicitamente para a unificao
do direito das obrigaes.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

222

v. 34, jul./dez. 2014

Frustrada essa tentativa de unificao parcial, no final da dcada de 1940 h uma


mudana de orientao por parte do Governo brasileiro. Sob a presidncia do ento
Ministro da Justia, ADROALDO MESQUITA DA COSTA, constituda uma comisso para
elaborar Projeto de reforma do Cdigo Comercial de 1850. De seus trabalhos resultou,
em 1949, o Esboo do Anteprojeto de Cdigo Comercial do desembargador FLORNCIO
DE ABREU, esboo esse que, como Projeto, foi apresentado Cmara dos Deputados
por ADROALDO MESQUITA DA COSTA, que nessa ocasio era deputado. Esse projeto, no
entanto, no teve andamento no Legislativo.
No mesmo sentido contrrio unificao, logo depois da elaborao do Esboo de
FLORNCIO DE ABREU, o Presidente GETLIO VARGAS, no incio de seu quinqunio
presidencial, em 1952, encarregou FRANCISCO CAMPOS da feitura de um anteprojeto
de Cdigo Comercial em que se deveria levar em considerao os trabalhos realizados
anteriormente, inclusive o Projeto da lavra de INGLS DE SOUZA. FRANCISCO CAMPOS, se
iniciou essa elaborao, nada publicou a respeito.
No campo doutrinrio, o ilustre comercialista PHILOMENO J. DA COSTA, em 1956, no livro
Autonomia do Direito Comercial, defendia a unidade do direito privado. Tambm outro
eminente comercialista, EUNPIO BORGES, SE MANIFESTAVA FAVORVEL UNIFICAO
NO Brasil, argumentando que o processo j estava unificado, que o Cdigo Civil por ser
setenta anos mais novo do que o Comercial estava mais comercializado do que este por ter
acolhido princpios do direito comercial moderno que no havia em pases com liderana
na economia e no comrcio mundiais como a Inglaterra e os Estados Unidos e em outros,
como na Sua e na Itlia, fora ela suprimida sem maiores inconvenientes.
Ademais nesse terreno, entre os civilistas, converses houve como a de LACERDA DE
ALMEIDA que defendera a dualidade como membro da Comisso que revira o projeto de
CLVIS BEVILAQUA, e que, posteriormente, aderiu corrente defensora da unificao. O
mesmo ocorreu com EDUARDO ESPNOLA, que pouco antes da dcada de 1940 se havia
manifestado pelo dualismo no Tratado de Direito Civil Brasil, e que, posteriormente,
em conferncia que proferiu sobre a Unificacin del Derecho Privado em congresso de
juristas quando do quarto centenrio da Universidade Nacional Mayor de San Marcos
de Lima, e que foi publicada em 1952, concluiu no sentido de que deveria ser unificado
o direito provado por meio de um Cdigo que deveria ser unificado o direito privado
por meio de um Cdigo das Obrigaes, seguido de cdigos especiais de acordo com
uma classificao a ser elaborada, em correspondncia com as ideias dominantes e um

DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO

223

critrio de especializao ditado pela doutrina, tendo em vista os problemas sociais e


as necessidade prticas. E de destacar-se a posio de PONTES DE MIRANDA, que no
prefcio de seu monumental Tratado de Direito Privado em sessenta volumes, iniciada em
1954 e concluda em 1969, justificou a unificao do direito privado que consagraria nessa
obra.
Frustradas as tentativas da elaborao de um novo Cdigo Comercial, voltou o Governo,
em 1961, a pretender que se fizesse a unificao do direito privado, mas nos moldes do
direito suo, ou seja, com a elaborao de um cdigo civil e outro das obrigaes, sendo
que neste se unificaria o direito obrigacional. Foram, ento, contratados para a feitura do
Anteprojeto de Cdigo Civil ORLANDO GOMES, e trs juristas para a do Anteprojeto do
Cdigo das Obrigaes: CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA (Parte Geral e Contratos), SYLVIO
MARCONDES (Sociedades e Exerccio da Atividade Mercantil) e THEFILO DE AZEREDO
SANTOS (Ttulos de Crdito).
No tocante ao direito obrigacional, tendo sido apresentados aos trs referidos
Anteprojetos, foram eles, aps terem sido examinados por uma Comisso Revisora,
transformados no Projeto de Cdigo de Obrigaes, dividido em trs partes: a primeira,
referente obrigao e suas fontes; a segunda, relativa os ttulos de crdito; e a terceira,
referente aos empresrios e s sociedades.
E, no relatrio que precede a esse Projeto e que foi elaborado por CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA, se l quanto unificao:
Este Projeto, com tais caractersticas, se convertido em lei por o Brasil na linha dos
sistemas contemporneos que repelem a dicotomia incongruente do Direito Privado,
e consagrar uma ideia, que antes de ser posta em prtica na codificao de sistemas
jurdicos de povos do mais elevado conceito, j era nossa, preconizada que fora, antes
de todos, pelo mais genial de nossos civilistas, TEIXEIRA DE FREITAS.
Tambm essa tentativa de reformulao da codificao civil no prosperou. Embora
ambos os Projetos tenham sido enviados ao Congresso em 12 de outubro de 1965, o do
cdigo Civil, principalmente no tocante ao direito de famlia, deu margem a inmeras
crticas, o que levou o Governo a retir-los para que se fizesse um estudo mais acurado
com relao a eles. Posteriormente, o Senador Nelson Carneiro voltou a apresent-los, mas
no teve andamento o seu exame pelo Congresso.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

224

v. 34, jul./dez. 2014

Em maio de 1969, o Ministro da Justia LUIZ ANTONIO DA GAMA E SILVA designou outra
Comisso para a elaborao de novo projeto de Cdigo Civil. Integraram-na, como seu
supervisor, o professor MIGUEL REALE, e, como encarregados da feitura dos anteprojetos
preliminares das diferentes partes, os professores JOS CARLOS MOREIRA ALVES (Parte Geral), CLOVIS DO COUTO E SILVA (Direito de Famlia), AGOSTINHO DE ARRUDA ALVIM (Direito
das Obrigaes), EBERT VIANNA CHAMOUN (Direito das Coisas), TORQUATO CASTRO (Direito das Sucesses) e SYLVIO MARCONDES (Direito das Sociedades).
Se a reforma do Cdigo Civil que se pretendera fazer na dcada de 1960 visava
reformulao do direito privado com a elaborao de dois Cdigos o Civil e o de Obrigaes
-, outro foi o pensamento do Governo em 1969. Por diretriz por ele determinada, a nova
Comisso deveria elaborar anteprojeto em que se preservasse tudo o que, no Cdigo
Civil de 1916, continuasse compatvel com a evoluo social brasileira, modificando-o
somente no que com essa evoluo ou com o aprimoramento da cincia jurdica estivesse
descompassado. Conservou-se, no entanto, a orientao anterior no sentido de que o
anteprojeto deveria manter um cdigo civil unitrio, mas em cujo bojo se procedesse
unificao do direito privado, por meio de uma disciplina nica das obrigaes no livro a
elas concernente na Parte especial, e com a incluso, nessa mesma Parte Especial, de um
livro novo que seria o referente ao direito das sociedades a ser inicialmente redigido pelo
eminente comercialista SYLVIO MARCONDES.
Depois de mais de cinco anos de trabalho, em que sucessivas verses do anteprojeto
foram feitas vista das crticas e das sugestes recebidas em face dessas verses, foi a
verso final do Anteprojeto de Cdigo Civil entregue ao Governo em 16 de janeiro de
1975. Nela, na Parte especial, se unificaram as normas relativas s obrigaes no livros a
elas concernente (em que se incluam os contratos tidos como comerciais, inclusive os
bancrios, e os princpios gerais referentes aos ttulos de crdito) e no novo livro ento
intitulado Da Atividade Negocial se disciplinam a figura do empresrio, as sociedades
no-personificadas e personificadas (nestas as no-empresarias e as empresrias) e
institutos complementares (o registro do comrcio, o nome comercial, a proposio e
a escriturao a que esto sujeitos os empresrios e as sociedades comerciais). MIGUEL
REALE, na exposio de motivos dirigida ao Ministrio da Justia ARMANDO FALCO, assim
justificou a colocao desse novo livro imediatamente depois do relativo ao direito das
obrigaes:
Como j foi ponderado, do corpo do Direito das Obrigaes se desdobra, sem soluo
de continuidade, a disciplina da Atividade Negocial. Naquele se regram os negcios

DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO

225

jurdicos; nesta se ordena a atividade enquanto se estrutura para exerccio habitual de


negcios. Uma das formas dessa organizao representada pela empresa, quando
tem por escopo a produo ou a circulao de bens e de servios.
Fora desse Anteprojeto ficaram matrias (assim, os ttulos de crdito em espcie e a
falncia), que se entenderam, em virtude de sua natureza, como devendo ser objeto de
disciplina por legislao complementar. Quanto sociedade annima, dela o Anteprojeto
s se ocupou num captulo com seo nica, relativa caracterizao desse tipo societrio,
a qual integrada por dois artigos, o 1122 (Na sociedade annima ou companhia, o capital
se divide em aes, obrigando-se cada scio ou acionista somente pelo valor nominal
das que subscrever ou adquirir) e o 1123 (A sociedade annima rege-se por lei especial,
aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposies deste Cdigo), e isso para que sua
disciplina fosse objeto de legislao especial.

5. A UNIFICAO A QUE PROCEDEU O CDIGO CIVIL


BRASILEIRO DE 2002
Em 06 de junho de 1975, o Ministro da Justia ARMANDO FALCO submeteu ao
Presidente da Repblica, o Projeto de Cdigo Civil cujo Anteprojeto fora elaborado pela
Comisso atrs referida.
Submetido o Projeto ao Congresso Nacional em 10 de junho de 1975, foi, mais adiante,
constituda, na Cmara dos Deputados, uma Comisso Especial para examinar as inmeras
emendas apresentadas pelo Plenrio. Essa Comisso era constituda por cinco relatores
parciais, a quem incumbia a anlise das emendas apresentadas Parte Geral e aos cinco
livros da Parte especial, e por um relator geral.
No tocante unificao do direito privado, tal Comisso deu origem a suas importantes
modificaes no texto do Projeto.
Foi o relator parcial do livro Direito das Obrigaes Deputado RAYMUNDO DINIZ
quem props fosse retirada do Projeto a disciplina dos contratos bancrios, assim
justificando sua proposta:
A legislao bancria, nos tempos velozes de hoje sofre uma mutao permanente;

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

226

v. 34, jul./dez. 2014

assunto bsico de segurana nacional e suas normas so competncia e alada do


Banco Central e Conselho Monetrio, que exercem esse papel atravs de instrues e
portarias. Acho mais prudente, no caso em foco, continuar usando a legislao especial.
E foi o relator geral o deputado ERNANI STIRO que havia substitudo nessa funo
o Deputado DJALMA MARINHO que, em seu relatrio apresentado em 1 de setembro
e 1981, acolhendo sugesto verbal de MIGUEL REALE, props que o livro Da Atividade
negocial passasse a denominar-se Direito de Empresa, com a seguinte fundamentao:
... a palavra empresa no Projeto no significa a entidade empresarial, mas, como resulta
do Art. 1.003, a atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de
bens ou de servios. Desse modo, empresa corresponde, tudo somado, a atividade
negocial, mas dando-se ao Livro II o ttulo de Direito de Empresa, tem-se alm de
outras, a vantagem de alcanar uniformidade em relao aos demais ttulos, Direito das
Obrigaes, Direito de Famlia, e outros.
Em 1984, com as modificaes resultantes das emendas aprovadas e entre elas estava
a da denominao Direito de Empresa foi o Projeto aprovado pela Cmara dos deputados
e remetido ao Senado como Projeto de Lei da cmara n 118, de 1984.
No Senado, nesse mesmo ano de 1984, foram apresentadas 360 emendas ao Projeto
aprovado pela Cmara dos Deputados. No ano seguinte, foi reaberto o prazo para a
apresentao de emendas, sendo apresentadas mais seis. Por falta de tramitao chegou
o Projeto a ser arquivado, mas, na nova legislatura instalada em 1991, foi ele desarquivado
graas ao empenho do Senador CID SABOIA DE CARVALHO, sendo, ento, constituda uma
Comisso especial para apreciar as emendas apresentadas, e designado como relator-geral
o Senador JOSAFAT MARINHO. Apresentado, em 1997, o parecer do relator-geral, foi ele
aprovado em 13 de novembro do mesmo ano, pela Comisso Especial.
Aprovado o Projeto no Senado com as emendas nele introduzidas, mas que no
tiveram significado mais expressivo quanto unificao do direito privado, retornou ele
para a Cmara dos Deputados para a apreciao das emendas do Senado. Nela, afinal,
aprovado em 20 de novembro de 2000 pela Comisso Especial a isso destinada o parecer
do relator-geral, o Deputado RICARDO FIZA, foi o Projeto do novo Cdigo Civil aprovado
pelo Plenrio da Cmara dos Deputados em 15 de agosto de 2001.

DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO

227

Promulgada a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que o instituiu, entrou o Cdigo


Civil em vigor um ano aps a sua publicao em 11 dedos mesmos ms e ano.
Nele, deu-se, no ordenamento jurdico brasileiro, parcialmente a unificao formal
ou legislativa do direito privado, nos termos, que continuam vlidos, com os quais as
caracterizou MIGUEL REALE na exposio de motivos que dirigiu ao Ministro da justia
quando a ele foi encaminhado o Anteprojeto elaborado pela Comisso de que o referido
jurista foi seu supervisor:
No h, pois, que falar em unificao do Direito Privado a no se em suas matrizes,
isto , com referncia aos institutos bsicos, pois nada impede que do tronco comum
se alonguem e se desdobrem, sem se desprenderem, ramos normativos especficos,
que, com aquelas matrizes, constituam a compor o sistema cientfico do Direito Civil ou
Comercial. Como foi dito com relao ao Cdigo Civil italiano de 1942, a unificao do
Direito Civil e do Direito Comercial, no campo das obrigaes, de alcance legislativo, e
no doutrinrio, sem afetar a autonomia daquelas disciplinas. No caso do Anteprojeto
ora apresentado, tal autonomia ainda se preserva, pela adoo da tcnica da legislao
aditiva, onde e quando julgada conveniente.
Por isso, o artigo 2.045 do novo Cdigo Civil, alm revogar o de 1916, revogou a
Parte Primeira do Cdigo Comercial de 1850 que tratava dos comerciantes, das praas
do comrcio, dos agentes auxiliares do comrcio, dos contratos e obrigaes mercantis,
da hipoteca e do penhor mercantil, das companhias e sociedades comerciais, das letras,
notas promissrias e crditos mercantis, do modo por que se dissolvem e extinguem as
obrigaes comerciais, e da prescrio.

6. O PANORAMA ATUAL
Em 13.06.2011, o deputado VICENTE CNDIDO do partido dos Trabalhadores apresentou
o Projeto de lei n 1572/2011 que visa a constituir um novo Cdigo Comercial dividido
em cinco livros com o total de 670 artigos, cerca de quatrocentos a menos que os 1076
da minuta de Cdigo Comercial, em que se baseou, feita pelo Professor FBIO ULHA
COELHO e inserida no livro por este publicado em 2011 sob o ttulo O Futuro do Direito
Comercial.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

228

v. 34, jul./dez. 2014

Por esse Projeto, se convertido em lei, desconstitui-se a unificao parcial do direito


privado instituda no cdigo Civil brasileiro de 2002, sob a alegao de que ela, alm de
ser anacrnica, pois adotada apenas pela Itlia no perodo do fascismo, enfraquece os
valores e princpios como o da livre concorrncia, e sua disciplina no atende ao princpio
da segurana jurdica.
A essa argumentao se tem respondido que o Cdigo Civil brasileiro no seguiu o
modelo italiano que incorporou s relaes civis as comerciais e as trabalhistas, mas
to somente regulou a atividade negocial, salientando a Professora JUDITH MARTINS
COSTA que o modelo por ele observado foi o diretamente derivado das proposies
sistemticas desenvolvidas por TEIXEIRA DE FREITAS. No Cdigo Civil se colocaram as
normas gerais relativas atividade empresarial, e se deixou, para o que REALE denominou
leis aditivas, a adoo de aspectos dessa atividade ainda no devidamente sedimentados
e mais facilmente modificveis em face das mudanas econmicas e sociais, preservando,
assim, largo setor de atividade empresarial. Ademais, a insegurana jurdica alegada quanto
disciplina da atividade negocial do Cdigo Civil advir, sim, das solues apressadas ou
tecnicamente imperfeitas que determinaram a reduo de mais de quatrocentos artigos
da transposio da minuta de Cdigo Comercial para o atual Projeto dessa codificao,
sendo ainda de espantar-se que, em nome da segurana jurdica, que tanto depende
da estabilidade das normas legais, se pretenda revogar parte substancial do cdifo Civil
promulgado h cerca de dez anos.
Aos que assim sustentam e dentre eles me incluo parece mais apropriado que se
proceda nessa parte do Cdigo Civil a alteraes pontuais do que na prtica no tem sido
aprovado.

229

DOUTRINA NACIONAL

TRIBUTO DO PROFESSOR
MIGUEL REALE AO DIREITO CIVIL
CARLOS ALBERTO FERRIANI
Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da PUCSP
Associado Efetivo do IASP

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

230

v. 34, jul./dez. 2014

PALESTRA PROFERIDA PELO PROFESSOR


CARLOS ALBERTO FERRIANI, DA FACULDADE DE DIREITO DA
PUC/SP POR OCASIO DA REALIZAO DO XXII
CONFERNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS
Agradecendo ao honroso convite feito pela XXII Conferncia Nacional dos Advogados,
quero observar aos ilustres participantes deste painel de trabalhos, constitudo de
personalidades exponenciais de nosso acervo cultural, eminentes ministros de tribunais
superiores e professores emritos, bem como desse extraordinrio e qualificado auditrio,
cujo lavor constante qualifica e dignifica nossa democracia, que me sinto muito pequeno
para o desempenho de misso de to grande nobreza e importncia. No momento em que
recebi o convite, assaltou-me uma espcie de incredulidade e de medo, porque homenagear
o legendrio Professor Miguel Reale ventura a que poucos esto credenciados. De um
lado, custou-me crer que pudesse eu falar do tributo devido pelo direito civil a to eminente
figura do direito brasileiro, e de outro, a certeza de que jamais conseguiria, por maiores que
fossem os esforos, transmitir gloriosa classe dos advogados toda a contribuio e toda
a riqueza que o ilustre homenageado agregou nossa sociedade. Personalidades como
estas surgem poucas vezes na histria da humanidade.
Permitam-me grosseira comparao metafrica. O tema proposto o do legado deixado ao direito civil brasileiro. Fossem j as grandes fortunas objeto de tributao, a sociedade brasileira teria de desembolsar valores incalculveis para pagar o tributo incidente
sobre esse patrimnio cultural que no se mede apenas pela enorme quantidade de obras
escritas, mas pelo exemplo do carter que durante sua vida permearam todas as atividades
a que foi chamado.
Todos ns, qualquer que seja a posio que ocupemos hoje em nossos variados
misteres, tivemos, em nossa iniciao com os estudos jurdicos, nossos primeiros contatos
com a teoria da tridimensionalidade do direito, concebida e genialmente desenvolvida
pelo Professor Miguel Reale. Sabemos da enorme quantidade de obras , dentre as quais nos
so muito familiares os Fundamentos do Direito, com primeira edio em 1940, a Filosofia
do Direito, editada pela primeira vez no ano de 1953, a Teoria Tridimensional do Direito, e
o Direito como Experincia, ambas de 1968, as Lies Preliminares de Direito, cinco anos
depois. Em todas elas, a nota marcante do inigualvel cultor do direito era a linguagem
simples, clara, direta e extraordinariamente profunda, carregada de contedo inesgotvel.
Dotado de uma imensurvel capacidade introspectiva, o Professor Reale escreveu muito. E

DOUTRINA NACIONAL
TRIBUTO DO PROFESSOR MIGUEL REALE AO DIREITO CIVIL

231

tudo que escreveu sempre foi cultuado como relquia. Muitas obras foram traduzidas para
outros idiomas e publicadas por editores italianos, espanhis, argentinos, espraiando suas
lies pelo mundo afora. Juristas mais antigos, jovens juristas, em nossa terra como em
outras tantas, abeberam-se constantemente dos conhecimentos hauridos em seus diversos
e multifacetados trabalhos da cincia jurdica, da poltica, da sociologia, da filosofia, das
artes, da literatura. A presena do grande jusfilsofo marcante e constante. Dizer dos
seus feitos e dos reflexos que eles deixaram humanidade tarefa que no se exaure
em algumas linhas e em tempo to diminuto. O exame de suas doutrinas consumiria com
certeza diversas obras.
Para me desincumbir de tamanho desafio, que reconheo no estar credenciado para
tanto, invoco primeiramente algumas de tantas observaes feitas por um outro jovem e
brilhante estudioso da filosofia do direito, em que analisa parte da contribuio que Miguel
Reale deu cincia do direito. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, em captulo escrito em livro
intitulado Histria do Direito Brasileiro, coordenado por Eduardo C. B. Bittar, disse que foi
num cenrio fortemente positivista, evolucionista e naturalista que o Professor Miguel Reale
publicou o seu Fundamentos do Direito, provocando uma grande mudana no panorama
jusfilosfico brasileiro que se faria sentir sobretudo aps a Segunda Guerra Mundial. Esta
mudana disse ter sido ntida na passagem da obra de 1940 para a primeira edio, treze
anos mais tarde, de sua Filosofia do Direito, cujas sucessivas edies comearam a esboar,
talvez pela primeira vez no Brasil, um imenso esforo de sntese e superao, na direo de
um sistema jusfilosfico elaborado a partir de premissas universais, das quais se extraem
conseqncias prprias. Na relao entre o normativo e o ftico, o fato no mais tomado
como um pretenso fato puro originrio, como um dado bruto recebido ab extra, mas
significa aquilo que j existe num dado contexto histrico; o fato, de um modo geral,
uma poro do real qual se refere um conjunto de qualificaes, ou, expresso numa
linguagem fenomenolgica, a base de um complexo convergente de significaes, que
pressupem um eidos, isto , uma essncia, inconfundvel com o fato, como tal. Essa
concepo de fato permitiu, assim, a Miguel Reale, uma reinterpretao da estrutura da
norma em sua referncia realidade. A norma deixa de ser a um a priori, dado antes do
caso concreto, um esquema ou medida de validez da realidade, para ser um modelo
funcional que contm em si mesmo o fato, em outras palavras, que envolve em si, como
componente integrante, intrnseco e necessrio, o momento situacional.
Conjecturas de jaez eminentemente filosficas conduziram o ilustre cultor da cincia
jurdica, situando o direito na regio ntica dos objetos culturais, a criar a concepo de que

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

232

v. 34, jul./dez. 2014

a estrutura do direito tridimensional, visto como o elemento normativo, que disciplina


os comportamentos individuais e coletivos, que pressupe sempre uma dada situao de
fato, referida a determinados valores. Se direito a integrao normativa de fatos e valores,
ante a triplicidade dos aspectos do jurdico fato, valor e norma, no h como separar o
fato da conduta, nem o valor ou finalidade a que a conduta est relacionada, com a norma
que incide sobre ela.
Com isso assume ele um tridimensionalismo concreto, dinmico e dialtico, pois fato,
valor e norma, como elementos integrantes do direito, esto em permanente atrao
polar, j que fato tende a realizar o valor, mediante a norma. Os trs plos entram em
conexo mediante uma peculiar dialtica cultural, denominada, por Reale, dialtica da
implicao e da polaridade. Deveras, essa dialeticidade conduz polaridade, visto que d
igual importncia ao fato, ao valor e norma na implicao das trs dimenses. Com isso
ficavam superadas as interminveis disputas de jusnaturalistas, historicistas, sociologistas
e normativistas, surgidas devido considerao monstica e unilateral do direito.
Assim, o jusfilsofo, o socilogo e o jurista devem estudar o direito na totalidade de
seus elementos constitutivos, visto ser logicamente inadmissvel qualquer pesquisa sobre
o direito, que no implique a considerao concomitante desses trs fatores.
Esta doutrina que requer a integrao das trs perspectivas numa unidade funcional e
de processo, designada por Miguel Reale, como tridimensionalidade especfica do direito,
reclama sempre a integrao desses trs elementos em correspondncia com os problemas
complementares da validade social, da validade tica e da validade tcnico-jurdica. Com
sua teoria integrativa rejeita todas as concepes setorizadas do direito. Para ele, a cincia
do direito uma cincia histrico-cultural e compreensivo-normativa, por ter por objeto a
experincia social na medida, enquanto esta normativamente se desenvolve em funo de
fatos e valores, para a realizao ordenada da convivncia humana.
Essa concepo de visos eminentemente filosficos, Senhores, presidiu a reforma do
Cdigo Civil brasileiro, e do Direito Civil ptrio, eis que o Professor Miguel Reale, imbudo
dos ideais que o animavam, impregnou os trabalhos de coordenao, como todos sabem,
de reforma do estatuto bsico da pessoa humana atribudos a uma comisso constituda
por civilistas do mais alto coturno, a saber, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho Neves de
Arruda Alvim, Silvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clvis Couto e Silva e Torquato Castro.

DOUTRINA NACIONAL
TRIBUTO DO PROFESSOR MIGUEL REALE AO DIREITO CIVIL

233

Recordo-me com saudades de uma feliz oportunidade que tive de participar de um


encontro que a OAB/SP juntamente com a Fundao Getlio Vargas realizaram assim que
o novo Cdigo Civil comeou a viger. Dirigindo-se aos jovens acadmicos e advogados ali
presentes, Sua Excelncia, com inescondvel vigor e alegria, falou do entusiasmo com que
empreendera a importante misso que lhe fora confiada de coordenar os trabalhos de
reviso do Cdigo Civil.
Lembrou ele, naquela oportunidade, que o Cdigo Civil de 1916 era uma obra
monumental, inigualvel e resultado de trabalhos que se iniciaram com a Proclamao
da Independncia poltica em 1822, tendo seu marco inicial com a preocupao primeira
de, antes da codificao, organizar uma consolidao das leis civis que se encontravam
esparsas, passando em seguida por trabalhos memorveis, como o Esboo de Teixeira de
Freitas, os projetos de Nabuco de Arajo, Felcio dos Santos, Coelho Rodrigues e Clvis
Bevilaqua. Aquele cdigo era um diploma de seu tempo, atualizado para a poca, porm
seu tempo foi o da transio do direito individualista para o social. Era obra de primeira
grandeza, ressaltou: alterar seu texto seria a destruio de um patrimnio cultural, mas
a realidade social se imps, de modo imperioso, pois os fatos no podiam ficar adstritos
a esquemas legais que a eles no mais correspondiam. Como a sociedade sofreu muitas
mudanas, alguns artigos do Cdigo no mais atendiam aos anseios da coletividade
brasileira.
Como tudo na vida, o Cdigo Civil de 1916 sentiu os efeitos do tempo. Atendendo aos
reclamos sociais, vrias leis, que importaram em derrogao daquele foram publicadas,
dentre elas: a do estatuto da mulher casada, a do divrcio, a da unio estvel, a dos direitos
autorais, a dos registros pblicos, a do compromisso de compra e venda, a do inquilinato,
a do reconhecimento de filhos, a do condomnio, a do Estatuto da Terra, a do Estatuto
da Criana e do Adolescente, a do Estatuto do Idoso, a do parcelamento do solo e tantas
outras. Assim, proliferaram leis especiais, formando microssistemas refratrios unidade
sistemtica do Cdigo, o que fez com o Direito Civil se inclinasse s contingncias sociais,
acolhendo as transformaes ocorridas.
At que veio a deciso de rever o Cdigo Civil, em 1967, apos duas tentativas de reforma,
ambas frustradas, uma em 1941, outra em 1961.
O trabalho foi apresentado em 1972, por meio de um Anteprojeto que procurou manter
a estrutura bsica do Cdigo Civil, reformulando os modelos normativos luz dos valores

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

234

v. 34, jul./dez. 2014

ticos e sociais da experincia legislativa e jurisprudencial, substituindo na Parte Geral a


disciplina dos atos jurdicos pela dos negcios jurdicos e alterando a Parte Especial em
sua ordem, a saber: obrigaes, direito empresarial, coisas, famlia e sucesses. Em 1984
foi publicada no Dirio do Congresso nacional a redao final do Projeto de lei n 634-B/75
que, constituindo o Projeto de lei Complementar n 118/84, recebeu inmeras emendas
em razo da promulgao da Nova Carta Magna, introduzindo muitas novidades, oriundas
da evoluo social, chegando, aps 26 anos de tramitao no Senado e na Cmara dos
Deputados, a sua redao definitiva, contanto com subsdios de entidades jurdicas e
de juristas e dando maior nfase ao social. Aprovada por ela e pelo Senado em 2001, e
publicada em 2002, revogou o Cdigo Civil de 1916, a primeira parte do Cdigo Comercial
de 1850, bem como toda a legislao civil e comercial que fosse incompatvel.
O novo Cdigo, anotou uma das mais insignes estudiosas do Direito Civil brasileiro,
MARIA HELENA DINIZ, passou a ter um aspecto mais paritrio e socialista, atendendo aos
reclamos da nova realidade social, abolindo instituies moldadas em matrizes obsoletas
e albergando institutos dotados de certa estabilidade, com deliberado desapego a formas
jurdicas superadas, mostrando um sentido operacional luz do princpio da realizabilidade,
ao conceber normas gerais definidoras de instituies e de suas finalidades, com o escopo
de garantir sua eficcia, reservando os pormenores s leis especiais, mais expostas s
variaes dos fatos da existncia cotidiana e das exigncias scio contemporneas, e
eliminando, ainda, normas processuais ao admitir apenas as intimamente ligadas ao direito
material. De outra banda, aquele novo estatuto procurou exprimir, genericamente, os
impulsos vitais, formados na era contempornea, tendo por parmetro a justia social e o
respeito dignidade da pessoa humana. Deixou, acertadamente, para a legislao especial
a disciplina de questes polmicas ou dependentes de pronunciamentos jurisprudenciais
e doutrinrios. Por isso, nada dispe sobre contratos eletrnicos, direitos difusos, relaes
de consumo, parceria entre homossexuais, preservao do meio ambiente sadio e
ecologicamente equilibrado, experincia cientfica em seres humanos, pesquisa com
genoma humano, clonagem humana, efeitos jurdicos decorrentes das novas tcnicas
de reproduo humana assistida, medidas socioeducativas aplicadas criana e ao
adolescente, etc. Tais matrias no se encontram nos marcos do direito civil, por serem
objeto de outros ramos jurdicos, em razo de suas peculiaridades, devendo ser regidas
por normas especiais.
Ele prprio, o Professor Miguel Reale, em mais de uma oportunidade, em exposies
promovidas pelas diversas entidades profissionais e acadmicas, apresentou sociedade

DOUTRINA NACIONAL
TRIBUTO DO PROFESSOR MIGUEL REALE AO DIREITO CIVIL

235

as principais modificaes introduzidas no diploma at ento em vigor, dando especial


nfase ao esprito que norteou os trabalhos da comisso que ele coordenara. Numa delas,
rendendo incondicionais homenagens ao cdigo que acabara de ser revogado, pelos seus
elevados mritos, especialmente em razo das qualidades de seu autor, Clvis Bevilaqua,
e da valiosssima e inestimvel contribuio lingstica de Rui Barbosa, disse tratar-se de
uma obra que dignifica o pensamento nacional e que, sem dvida nenhuma, em seus 86
anos, foi um instrumento de aproximao dos brasileiros na sociedade civil e da realizao
de grandes sentenas e decises no plano da atividade profissional entre os chamados
operadores.
Mas, o tempo inexorvel, observara. O sculo passado foi de profundas transformaes
no plano histrico, com a ocorrncia de duas grandes guerras mundiais, que alteraram a face
do Mundo. Dois conflitos de sacrifcios imensos que acabaram transformando as naes e
anunciando aquilo que seria hoje o incio de uma realidade que no se pode vencer: a
da globalizao. Alm disso, no se deslembrou de afirmar que aquele cdigo sofrera o
impacto das transformaes cientficas e tecnolgicas, das cincias fsicas e naturais que
transformaram o mundo e deram incio era da informtica e ciberntica. Diante dessas
transformaes fundamentais, havia a necessidade de uma nova codificao, que tem a
distingui-la fatos que considerava fundamentais.
Um deles, disse, que se trata de um Cdigo elaborado luz de paradigmas e de
princpios fundamentais do chamado culturalismo. Com essa orientao, observou, que
as grandes transformaes das cincias ocorrem. Com a mudana dos paradigmas, das
diretrizes centrais, dos princpios bsicos e diretores.
Entre esses princpios, destacou como fundamental o da eticidade.
Quem conhece o Cdigo Civil de 1916, como os velhos e novos advogados aqui
presentes, sabe que Clvis Bevilaqua realizou o grande sonho de conceber um Direito e de
resolver as questes da matria to somente luz de categorias jurdicas. No que Miguel
Reale fosse contrrio s categorias jurdicas. Quem conhece suas lies de filosofia tambm
sabe muito bem o valor que elas tm para o eminente mestre. Naquela oportunidade,
porm, afirmou no compreender como que um Cdigo que estava em ao em uma
sociedade civil, pudesse desprezar outros valores que no o jurdico. E o valor fundamental
que o jurista deve cultivar o da tica e da moral, que tem, como princpio fundamental, o
da boa f ao qual foi dedicado, no um artigo apenas, mas mencionado como baliza para a

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

236

v. 34, jul./dez. 2014

interpretao dos negcios jurdicos em geral, para a caracterizao de uma nova espcie
de ato ilcito, e para a conduta antes, durante e depois da celebrao dos contratos.
Esta idia da boa f bsica, dizia ele, e se entranha na codificao nova, no sentido
de estabelecer a responsabilidade no apenas daqueles que realizam um contrato, mas no
exerccio objetivo do contrato, da sua destinao avenada
O segundo princpio informador o da socialidade. Porque no se pode considerar
como principal personagem do cdigo o sujeito de direito em abstrato, mas, ao contrrio, a
pessoa humana na sua compreenso. Razo esta pela qual o cdigo comea na parte geral,
com a enunciao do Direito da personalidade. Custa entender como um Cdigo pudesse
silenciar sobre essa matria, dizia. Os direitos da pessoa humana, os direitos pessoais e
fundamentais em razo dos quais o Cdigo existe, no figuram no Cdigo revogado. E essa
uma diferena bsica e fundamental.
Quanto ao princpio da operabilidade, comentou que deixaria para o cuidado daqueles
que vo tratar dos assuntos em particular a respeito dos contratos e diferentes formas de
sociedades que foram compostas. Ou seja, deixou a misso de bem aplicar as normas aos
operadores que vm demonstrando, em casos paradigmticos, a extenso e a virtude
daquele princpio.
A par da importncia daqueles princpios, hoje to lembrados nas produes cientficas, desde as que so fruto de trabalhos dos mais nefitos dos estudos jurdicos at as que
decorrem das reflexes dos mais experientes, e to invocadas nos emblemticos julgamentos de nossas diversas Cortes, o Professor Miguel Reale tributou particular relevncia
empresa, que mereceu um livro prprio, autnomo, dentro da Parte Especial.
Ele dizia que dentre as grandes transformaes havidas no mundo todo, uma se
destacava. Falava do alargamento do Direito comercial, um Direito corporativo, que surgiu
no fim da Idade Mdia e incio da Idade Contempornea, atravs das corporaes de
ofcio na Itlia e pases que seguiram o exemplo do direito comercial italiano. um direito
corporativo dos comerciantes, j que era a grande vanguarda da atividade econmica
daquela poca. Mas, com o advento sobretudo da idade moderna, a partir do sculo XVIII
at o XX, deu-se a revoluo industrial. E projetou-se a atividade econmica no plano da
indstria especialmente com o vapor primeiro, seguido pela eletricidade e, mais tarde,
todas as formas de atividade eletrnica que transformam a fisionomia de nosso planeta.

DOUTRINA NACIONAL
TRIBUTO DO PROFESSOR MIGUEL REALE AO DIREITO CIVIL

237

O direito comercial continuar a existir, observou, e ser preservado o nome histrico. O


direito comercial de ontem ser, em sua substncia, o direito empresarial de hoje.
No se muda de Cdigo como se muda de roupa, disse ele numa outra de suas manifestaes a que tive o prazer e felicidade de ouvir. Mas muda-se quando as circunstncias
histricas, sociais e tecnolgicas assim impem, pela necessidade de realizao dos ideais
humanos. Foi o que se deu com a empresa e para tratar do Direito de empresa, foi convidado o professor Silvio Marcondes, que acabara de publicar vrios ensaios sobre o direito
da empresa, reunidos em uma obra fundamental, chamada de Princpios de Direito Mercantil de 1960.
Foi por isso que se percebeu a necessidade de inserir-se, no Cdigo, o direito das
empresas. As empresas vm dar uma nova colorao ao Cdigo Civil, dizia ele. E por
empresas, h de entender duas coisas distintas e complementares. Fazia, por isso, questo
de assinalar que a empresa designa uma atividade negocial organizada, no sentido
da produo e circulao de bens e servios. Seu primeiro e mais significativo sentido
, portanto, o da atividade que d lugar criao de novos valores econmicos. Mas a
empresa tambm a organizao objetiva desta atividade. a estruturao da atividade
negocial, lembrava sempre. Por isso, a empresa vem como que dominar o mundo
econmico, porque ela pode ser comercial, industrial e de servios, quer seja mantida
pelo poder pblico ou pelos particulares. Da a necessidade de sua insero no corpo vivo
do Direito Civil, pois o direito das obrigaes que estabelece as relaes de encontro
de vontades, no sentido de se agruparem duas ou mais pessoas para a realizao de um
empreendimento de natureza econmica.
O legado deixado pelo Professor Miguel Reale ao Direito Civil no est contudo calcado
somente em virtude da insero ao Cdigo da disciplina do direito de empresa. Muitas
alteraes foram introduzidas no cdigo revogado, a despeito de alguns crticos, assim
que foi publicado, afirmarem que no era o caso de se falar de um novo Cdigo Civil. O
tempo, porm, vem mostrando o contrrio. Apenas para se ter uma idia da influncia
que a reformo acarretou, pedimos vnia para fazer uma referncia breve das novidades
introduzidas.
Na Parte Geral, destacam-se: um captulo regulando os direitos da personalidade,
uma nova e mais atualizada disciplina da ausncia, da sucesso provisria e definitiva; no
captulo referente s pessoas jurdicas de direito privado, uma mais adequada disciplina

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

238

v. 34, jul./dez. 2014

das associaes, o deslocamento do bem de famlia, para o Livro prprio, a subtrao da


categoria dos bens fora do comrcio, a definio e o regime das pertenas, a disciplina do
negcio jurdico, segundo as mais avanadas concepes da doutrina, a contemplao da
categoria dos atos jurdicos lcitos, a aluso sobre a reserva mental, um captulo dedicado
representao, a insero da leso e do estado de perigo, o novo regime da simulao,
mais rigor cientfico na disciplina do nulo e do anulvel, ampliao do conceito de ato ilcito
e de abuso do direito; e no final, a distino entre prescrio e decadncia.
Na Parte das Obrigaes, melhor localizao dos ttulos, novo ttulo sobre transmisso
das obrigaes, com a disciplina da assuno de dvidas, deslocamento da transao e do
compromisso, melhor disciplina do inadimplemento das obrigaes, regulao da clusula
penal, das arras, dos juros, da correo monetria, no captulo destinado aos danos e
sua reparao; uma parte geral sobre os contratos, em que foram tratados institutos como
a estipulao em favor de terceiro, promessa por fato de terceiro, contratos preliminares,
contrato com pessoa a declarar, extino dos contratos, com referncia exceo de
contrato no cumprido, resolutiva expressa e tcita, distrato e onerosidade excessiva;
novos contratos foram contemplados, como a venda com reserva de domnio, o contrato
estimatrio, a prestao de servios, a comisso, a agncia e distribuio, a corretagem e o
transporte; para melhor expressar a realidade dos fatos, subtraiu-se o contrato de parceria
e foram deslocados os institutos da sociedade e da gesto de negcios; mais adequada
disciplina dos atos unilaterais, especialmente o captulo alusivo ao enriquecimento sem
causa. No Livro das Obrigaes, o assunto que talvez tenha sido o de maior alterao,
foi o da responsabilidade civil, com a introduo do pargrafo nico do artigo 927, que
estabeleceu em clusula geral a responsabilidade decorrente do exerccio normal de
qualquer atividade que, por sua natureza, acarrete riscos para os direitos de outrem.
Na parte dos direitos reais, foi mantida a disciplina da posse, com omisso de alguns
artigos; subtrado o instituto da enfiteuse e includo o da superfcie, bem como o direito do
promitente comprador de imvel; dentre os direitos de vizinhana, incluso da passagem
de cabos e tubulaes; insero da disciplina do condomnio edilcio e da propriedade
fiduciria; novas modalidades de usucapio foram referidas; disciplinado o penhor de
veculos.
Na parte do direito de famlia, no casamento, foram separados os impedimentos das
causas suspensivas; aperfeioou-se a disciplina dos casamentos nulos e dos anulveis; ressaltou-se a reciprocidade de direitos e de obrigaes entre os cnjuges; reduziu-se o prazo

DOUTRINA NACIONAL
TRIBUTO DO PROFESSOR MIGUEL REALE AO DIREITO CIVIL

239

para a separao consensual; permitiu-se o divrcio direto, aps separao de fato; referiuse tcnica de reproduo assistida para fins de presuno de paternidade; manteve-se o
instituto da adoo; substituiu-se a expresso ptrio poder pela poder familiar; concebeuse mais um regime de bens, o da participao final nos aquestos; permitiu-se a alterao
do regime de bens; admitiu-se a venda de imveis sem outorga no regime da separao e
no da participao final; estendeu-se o espectro da pretenso de alimentos; disciplinou-se
o instituto do bem de famlia e o da unio estvel.
Na parte das sucesses, o cnjuge foi includo como herdeiro necessrio e concorrente
com os descendentes e ascendentes do sucedido; contemplou-se o companheiro dentre
os sucessores concorrentes; proibiu-se qualquer distino na filiao; estabeleceu-se a necessidade de preferncia na cesso de herana; instituiu-se um captulo sobre a petio de
herana, cogitando da boa f e da m f do herdeiro na posse da herana; proibiu-se a aposio dos odiosos gravames de inalienabilidade e de impenhorabilidade em bens da legtima; esclareceu-se antiga dvida sobre se a inalienabilidade implicava impenhorabilidade e
incomunicabilidade; aludiu-se ao testamento aeronutico; disciplinou-se com autonomia
a substituio vulgar e a fideicomissria; alterou-se o momento que deve ser considerado
para fins de atribuir o valor do bem que deve ser colacionado.
Como percebvel desta sucinta resenha, o Cdigo de 1916 passou por criteriosa anlise,
merecendo cuidados especiais em cada um dos pontos indicados. Todos os institutos foram
revistos, uns com mais, outros com menos alteraes. Mas o que importante ressaltar
que em cada uma daquelas proposies nota-se a presena do esprito inovador, seno em
sua literalidade, indubitavelmente em sua contextualizao.
A mais forte presena, contudo, da reforma, no est nesse ou naquele dispositivo,
nesse ou naquele instituto. O maior legado est nos princpios que serviram de base a todas
as modificaes imprimidas. O princpio da socialidade, pelo qual se fez sentir a diferena
entre o homem urbano e o rural, a prevalncia do interesse coletivo sobre o individual e
a substancial reduo dos prazos. O princpio da eticidade, com que se deu enorme valor
pessoa, valorizou o trabalho do juiz e estimulou o recurso analogia e aos princpios
gerais de direito, alm de se ter destacado a preponderncia do esprito da lei sobre a
sua literalidade, bem como a conduta que deve ser adotada pelos titulares de direitos. E
o princpio da operabilidade, que orienta no sentido de que o direito um conjunto de
preceitos que devem ser utilizados de forma clara e fcil, demonstrando a concretude dele,
ou seja, que no se deve legislar em abstrato, mas legislar para o indivduo situado.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

240

v. 34, jul./dez. 2014

O Cdigo Civil publicado h pouco mais de doze anos parecia, poca, uma simples
atualizao, ainda assim incompleta, do diploma anterior, razo por que recebeu algumas
crticas por ter nascido velho. No entanto, esse decnio transcorrido demonstrou o engano
em que laboraram aqueles que assim haviam se manifestado. Sua interpretao na
conformidade com a Constituio Federal est provando o enorme avano que o Direito
Civil experimentou, a ponto de estar despertando, num crescendo, trabalhos doutrinrios
de elevado valor e dos mais variados campos do direito privado
Esse o maior legado que nos deixou Miguel Reale. Sua contribuio sociedade civil
inestimvel. Seu nome jamais ser deslembrado. Os estudiosos do direito civil de tempos
vindouros tero um guia seguro e perene, pois sua concepo refratria a mudanas
ocasionais.

241

DOUTRINA NACIONAL

PREMISSAS PARA INTERPRETAO DOS


CONTRATOS DE ADESO EM
REES DE NO-CONSUMO
DIOGO L. MACHADO DE MELO
Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP. Professor de Direito Civil convidado da Escola Paulista da Magistratura,
Programa de Educao Continuada e Especializao em Direito GVLaw, PUC-COGEAE. Professor de Direito Civil da
FMU. Professor assistente de Direito Civil nos Cursos de Mestrado e Doutorado da PUC-SP. Diretor Cultural do IASP.

SUMRIO
1. Texto e contexto; 2. Contrato de Adeso: distino pela formao (e tambm pelo) contedo; 3. Caracteristicas
das clusulas contratuais gerais que compem os contratos de adeso. 4. Interpretao dos contratos de adeso
formados por clusulas contratuais gerais: balizas para ao ativismo judicial; 5. Bibliografia.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

242

v. 34, jul./dez. 2014

1. TEXTO E CONTEXTO
Contrato de adeso uma das locues mais difundidas da moderna teoria geral dos
contratos. Apesar da amplitude da difuso, sua nomenclatura est associada a outros
termos (abusividade, protecionismo,vulnerabilidade), tornando-a plurissignificativa, transmitindo a falsa impresso, inclusive, de que tal fenmeno contratual contemporneo seria
exclusivo a relaes de consumo, exigindo a proteo do aderente em indistintas situaes,
incluindo at mesmo a interferncia judicial de ofcio em muitas de suas pr-estipulaes.
Passados mais de 20 anos de promulgao do CDC (e 10 anos de novo Cdigo Civil), esse
tem sido o discurso recorrente: contrato de adeso como sinnimo de situao jurdica de
consumo, a merecer, a partir dessas falsas premissas, a proteo do suposto vulnervel
aderente, homogeneizando situaes jurdicas distintas.
Vale lembrar que o Cdigo Civil, ainda que timidamente, regulou-os nos artigos 423 e
424, dispositivos que comprovam a fragmentao da liberdade contratual contempornea
(ZANETTI, 2008, p. 230).
Por isso, equivocada a ilao de que todo contrato de adeso tem uma subjacente
relao de consumo: h contratos de adeso tipicamente civis, em que no esto reguladas
relaes de consumo (regulam relaes de no-consumo), como acontecem nos contratos
de locao envolvendo shoppings centers, contratos de distribuio, franquia, concesses,
de fornecimento de energia, dentre outros, e que por isso mesmo possuem uma lgica
econmica prpria, no necessariamente envolvendo, a priori, questes de ordem pblica
ou pressuposta vulnerabilidade.
Contrato de adeso no patologia, algo a ser necessariamente coibido pelo julgador.
Representa uma realidade de mercado, fruto de indispensvel coordenao geral de
esforos frente a acentuada circulao de bens e servios. Servem as necessidades de
rapidez da sociedade tcnica: afinal, hoje no h que perder tempo em negociaes
relativas a atos correntes, enquanto as entidades que atuam com recurso s clusulas
devem, por razes que se prendem com o seu funcionamento, conhecer de antemo o
tipo de vinculaes a que vo ficar adstritas.
Assim, a predeterminao do contedo contratual permite, por ex., a racionalizao e
a consequente reduo dos custos de transao, uniformizao de procedimentos, com

DOUTRINA NACIONAL
PREMISSAS PARA INTERPRETAO DOS CONTRATOS DE ADESO EM
RELAES DE NO-CONSUMO

243

reflexo sobre o preo cobrado do adquirente final (consumidor ou no). Permitem,


portanto, a racionalizao das atividades empresariais, evitando a repetio de atos idnticos, propiciando a reduo dos custos e dos preos de bens e servios disponibilizados ao
pblico. Simplificam e aceleram a concluso dos negcios.
Todavia, no af de se tutelar o aderente, os conceitos entorno do contrato de adeso
so ignorados, especialmente nas relaes de no-consumo. Da a necessidade da busca
de balizas e retomada de conceitos.
Exemplo recente dessa necessria e indispensvel distino a proposta de alterao
da Lei de Arbitragem (LArb - Lei 9307/96), contida no Projeto de Lei do Senado n 406/2013,
especialmente no tocante as clusulas compromissrias nos contratos de adeso, a partir de
uma indispensvel diferenciao entre contratos de adeso em relaes de consumo e de
no consumo.
Segundo a atual redao do artigo 4, 2 da LArb, Nos contratos de adeso, a clusula
compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou
concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo
ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.
Segundo a proposta de Anteprojeto de LArb do Senado (PLS 406/2013), o atual 2
ser desmembrado para abarcar trs situaes: (i) clusula compromissria em contratos
de adeso em geral; (ii) clusula compromissria em contratos de adeso em relaes de
consumo; (iii) clusula compromissria para relaes societrias e em relaes de emprego,
situao que no ser objeto de nossa anlise.
Nota-se, portanto, que a proposta objetiva colocar uma p-de-cal na discusso sobre
a possibilidade (ou no) de arbitragem em relaes de consumo. Todavia, vale o destaque
para outro passo importante: dar destaque e tornar expressa a admissibilidade da clusula
compromissria nos contratos de adeso de no consumo, restringindo sua validade e
eficcia a requisitos formais, ou, especialmente, redao em negrito ou em documento
apartado, perfeitamente adequado com a atual proposta de interpretao.
O que preciso ficar claro que existem contratos de adeso que possuem como
objeto uma situao tpica do ser humano e outros orientados por outra lgica patrimonial,
econmica. Alis, a vulnerabilidade do consumidor deixa a entender que sua proteo est

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

244

v. 34, jul./dez. 2014

ligada a sua proteo como pessoa e no, diretamente, por ser um agente econmico.
So esses ltimos que merecero a nossa reflexo mais detalhada, pois por estarem
orientados em grande parte pelo Cdigo Civil, merecero nossas maiores reflexes,
especialmente pela necessria e indispensvel baliza para interpretao.

2. CONTRATO DE ADESO: DISTINO PELA FORMAO


(E TAMBM PELO) CONTEDO
Entendemos que para se conceituar o contrato de adeso no se deve considerar apenas
a peculiaridade do seu consenso. Deve se levar em conta um duplo aspecto. Considerada na
perspectiva da formulao das clusulas por uma das partes, de modo uniforme e abstrato,
temos as condies gerais dos contratos (ou clausulas contratuais gerais). Encarada no plano
da efetividade, quando toma corpo no mundo da eficcia jurdica, temos o contrato de
adeso.
H, assim, que se considerar duas fases, dois aspectos: a da elaborao das clusulas,
que antecede e abstrai dos contratos que venham futuramente a celebrar-se, a fase esttica,
e a da celebrao de cada contrato singular, isto , a fase em que se celebra efetivamente
o contrato com algum, a fase dinmica em que se constitui a relao contratual, em que
se conclui o contrato dito de adeso e que integra aquelas clusulas. (PINTO MONTEIRO,
2001, p. 7-8).
Logo, o que nos interessa coerente com o que se difunde o contrato de adeso
formado por clusulas contratuais gerais, esses realmente de massa, standards, voltados
para inmeras contrataes, a merecer a tutela do aderente.
Em regra, o contrato de adeso concludo atravs de clusulas contratuais gerais,
mas pode acontecer que falte s clusulas pr-formuladas o requisito da generalidade
(ou da indeterminao) caso em que haver contrato de adeso (estando presentes as
caractersticas da pr-disposio, unilateralidade) sem ser um efetivo contrato standard, de
massa, sem clusulas contratuais gerais. Estas ltimas so previamente elaboradas, tendo
em vista a celebrao, no futuro, de mltiplos contratos, que sero de adeso, mas tais
contratos no deixaro de o ser se faltarem s clusulas pr-formuladas os requisitos da
generalidade e indeterminao. Da a importncia do contedo.

DOUTRINA NACIONAL
PREMISSAS PARA INTERPRETAO DOS CONTRATOS DE ADESO EM
RELAES DE NO-CONSUMO

245

Por influncia francesa, fruto da obra de Raymond Saleilles (SALEILLES, 1901, p. 229)
ainda se fala em contrato de adeso, mas, a nosso sentir, a locuo imprpria, por ser
tambm relevante o contedo dos contratos que esto a ser analisados e no o modo em
que se d o seu consenso. O prprio Saleilles percebera a diferena em sua obra, declarando
expressamente que o contrato de adeso seria aquele que aderisse a condies gerais (que
adhre aux conditions gnrales) (LBO, 1991, p. 30).
A relao existente entre as clusulas contratuais gerais e o contrato de adeso ,
respectivamente, de contedo e continente, ou seja, o contrato de adeso o instrumento
que concretiza os efeitos das clusulas contratuais gerais.
Destaque-se que nem todo contrato de adeso padronizado ou standardizado.
S ser se estiver contido por clusulas abstratas, uniformes, gerais e por isso rgidas.
Um contrato no de adeso porque possui termos padronizados, mas sim porque mostra
maior averso discusso em torno de seu contedo.
Os contratos de adeso compostos por clusulas contratuais gerais, portanto, so
queles em que mereceram a preocupao do legislador no mundo todo, motivando-o
fixar controles de contedo, controles de incluso, mtodos de controle judicial, etc.
Esses contratos detm estipulaes redigidas, prvia e unilateralmente, pelo proponente,
para utilizao reiterada em uma srie indeterminada de futuros contratos singulares,
cujos destinatrios limitar-se-o a aceit-las em bloco, sem possibilidade de alterar o seu
contedo.
Situaes existenciais e situaes tpicas do ser humano ***

3. CARACTERSTICAS DAS CLUSULAS CONTRATUAIS


GERAIS QUE COMPEM OS CONTRATOS DE ADESO
Uma primeira caracterstica dos contratos de adeso e das clusulas contratuais
gerais que os compe a unilateralidade. As clusulas so elaboradas pelo prprio
predisponente, por uma empresa, grupo de empresas ou at mesmo por terceiros, as quais
viro a constituir o contedo de uma srie indeterminada de futuros contratos de adeso
de direito privado. Essa predisposio ser ato unilateral do predisponente.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

246

v. 34, jul./dez. 2014

Quando falamos em unilateralidade no estamos afirmando que s haver clusulas


contratuais gerais se estas forem produzidas materialmente pelo proponente.
A autoria intelectual e material dessas clusulas no corresponde ao critrio distintivo.
Seja quem for o mentor intelectual de tais clusulas, o fato que estas so escolhidas,
utilizadas e impostas pelo proponente sem participao ou negociao do aderente no
seu contedo. A predisposio posta e imposta, ou apenas imposta pelo predisponente,
no sendo objeto de acordo, tratativa ou negociao prvia, da falar-se em unilateralidade.
Como afirmado anteriormente, a predisposio no se confunde com a redao das
clusulas contratuais gerais (que podem ser elaboradas pelo predisponente e por terceiros).
Ocorre a predisposio quando estas ingressam na atividade do predisponente, tornando
aplicveis a todos os futuros contratos individuais. A predisposio significa o ato de fazer
existir juridicamente as clusulas contratuais gerais e se revela de formas variadas (avisos,
documentos, prospectos, regulamentos, instrues etc.).
Quando se fala que as clusulas contratuais gerais so predispostas, significa dizer
que estas so organizadas ou redigidas previamente pelo proponente, a ser oferecido ao
aderente que, em momento posterior, aceitar ou no o futuro contrato. So pr-redigidas
antes do consenso, fixadas com anterioridade ao comeo da fase contratual. Como se ver,
as clusulas contratuais gerais se formam e existem juridicamente em momento anterior ao
futuro contrato, e sua formao no se confunde com a formao do contrato de adeso.
S possvel compreender as clusulas contratuais gerais se entendermos sua dimenso
coletiva. S merecem qualificao de clusulas contratuais gerais as clusulas que no
tm como destinao uma contraparte determinada, no podendo se apresentar com
conformao moldada para uma concreta relao contratual, revestindo-se, por isso, de
carter geral e abstrato. A elaborao sem prvia negociao individual s um dado
qualificante do fenmeno se houver a inteno de utilizao reiterada das clusulas numa
srie de contratos que se projeta a concluir. Quando h a generalidade, a unilateralidade e
a predisposio tambm ganham relevo diferenciador.
As peculiaridades das clusulas contratuais gerais impem solues que ultrapassam o
mbito de interesses individuais diretamente envolvidos. preciso, portanto, tomarmos
cincia da dimenso coletiva das clusulas contratuais gerais, sob pena de entendermos
parcialmente o fenmeno.

DOUTRINA NACIONAL
PREMISSAS PARA INTERPRETAO DOS CONTRATOS DE ADESO EM
RELAES DE NO-CONSUMO

247

So destinadas a um nmero mltiplo de contratos, a uma infinidade de operaes


de fornecimento de mercadorias e servios e a uma generalidade de pessoas, para serem
aceitas em bloco, tornando-se eficazes na medida em que so integradas, de modo uniforme (da uniformidade), em um dado contrato de adeso.
Preferimos a nomenclatura abstrao porque as clusulas contratuais gerais, ao serem
editadas, no regulam relaes jurdicas concretas. A sua redao no visa casos concretos,
concebida para uma srie indeterminada de utilizaes.
Todavia, em alguns casos, as clusulas contratuais gerais podem ser destinadas a uma
pluralidade determinada de situaes ou destinatrios. Nem por isso a caracterstica de
abstrao estar de fora.
Considerando os dois planos do fenmeno, destaca-se que o carter geral, abstrato
e uniforme no alterado quando as clusulas contratuais gerais so incorporadas aos
contratos individuais. A relao originria continua sendo entre o predisponente e a
comunidade indeterminada de destinatrios.
As clusulas contratuais gerais so elaboradas sem prvia negociao individual, de tal
modo que sejam recebidas em bloco por quem as subscreva ou as aceite. Os intervenientes
no tm possibilidade de modelar o seu contedo, introduzindo, nelas, alteraes. Por isso
se fala em sua rigidez: Devem ser uniformes, sendo certo que qualquer alterao afeta sua
fattispecie, a lgica econmica pensada.

4. INTERPRETAO DOS CONTRATOS DE ADESO


FORMADOS POR CLUSULAS CONTRATUAIS GERAIS:
BALIZAS PARA O ATIVISMO JUDICIAL
Hoje o contrato so os contratos (MARTINS-COSTA, 2008, p. 476), empregando-se o
mesmo signo lingustico como frmula para designar: i) esquemas de ao exclusivamente
interindividual, numa lgica econmica individualizadora (tais quais os contratos paritrios, fundados no poder de auto-regulamentao e no dever de colaborao); ii) esquemas de ao interindividual e explicveis, do ponto de vista econmico, numa lgica de
massa (contratos formados por adeso e em escala massiva, mas admitindo, ainda, certa
ateno subjetividade dos contratantes, como os contratos de fornecimento de certos

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

248

v. 34, jul./dez. 2014

bens de consumo); iii) esquemas de ao metaindividual, compreensveis, economicamente, numa lgica de massa ou grande escala (formado por adeso a condies gerais
de negcios, sem consideraes relevantes individualidade dos contratantes, como os
contratos bancrios); iv) esquemas de ao metaindividual e cuja racionalidade ultrapassa
a esfera do indivduo, s se explicando numa dimenso comunitria (como os contratos de
fornecimento de energia eltrica ou os de seguro) ou global (como os contratos firmados
no mbito de grupos, redes, cadeias ou conglomerados empresariais que ultrapassam as
fronteiras nacionais).
Por isso que ao se avaliar um contrato de adeso de no consumo, no se deve ignorar
sua dimenso coletiva, o contexto econmico e atuarial de sua formao. Merecem,
por isso, uma interpretao tpica, objetiva, buscando a obedincia a critrios uniformes,
comuns ou generalizantes, consagrando, em vez de uma orientao que atende
diversidade de circunstncias e momentos do caso singular, a abstrao e a rigidez do
fenmeno. Importa neste mtodo interpretar as clusulas contratuais gerais em si mesmas,
a fim de obter solues uniformes para todos os contratos concludos ou a concluir com
base nessas clusulas.
Dessa forma, as clusulas contratuais gerais (contidas nos contratos de adeso) devem
ser interpretadas considerando tambm as razes de sua formao geral abstrata, bem
como o momento anterior ao nascimento das relaes contratuais singulares, assegurando
a uniformidade de sua interpretao. Deve se buscar dirimir conflitos de interesses que se
reproduzem na srie de contratos em que esto inseridas.
Aqui, parte-se do critrio de classificar por tipos ou classes as declaraes ou
comportamentos (BETTI, 1971, p. 406), levando em considerao o gnero de circunstncias
em que se desenvolvem e a que correspondem, atribuindo a cada um de tais tipos um
significado constante, sem ter conta daquela que no caso concreto passa ser a efetiva
e diversa opinio das partes, buscando um sentido da clusula que venha a constituir
como soluo geral para a tpica e sempre repetida oposio de interesses que nela se
manifestam.
Lembramos, uma vez mais, que as clusulas contratuais gerais se formam em momento
anterior, antes mesmo da formao do contrato de adeso. O ato de predispor as
clusulas contratuais gerais no pode ser considerado um ato destitudo de juridicidade.
No momento em que so editadas pelo predisponente e eventualmente registradas (ex.:

DOUTRINA NACIONAL
PREMISSAS PARA INTERPRETAO DOS CONTRATOS DE ADESO EM
RELAES DE NO-CONSUMO

249

escritura declaratria de normas gerais de um shopping center para os futuros lojistas)


para integrarem os contratos de adeso que eventualmente sero concludos, foi dada
publicidade a um ato cuja existncia jurdica inquestionvel, embora dependente de
eficcia concreta.
Enquanto disposies contidas em um contrato (ainda que referidas), a interpretao
das clusulas contratuais gerais dever observar as regras gerais de interpretao dos
contratos, sem olvidar, todavia, as caractersticas peculiares deste fenmeno, todo o
contexto jurdico, social e econmico pela qual foram predispostas, mesmo antes de
fazerem parte do contrato.
Alm do carter de generalidade, so abstratas e prosseguem sendo abstratas quando
integrados seus efeitos aos contratos. Sua interpretao uniforme, idntica, a todos
os contratos, no se particulariza. A pesquisa da inteno comum, nas condies gerais,
conduziria a ressaltar a vontade nica do predisponente, sobretudo quando a simples
interpretao literal fosse considerada suficiente para resolver o conflito de interesses.
O Juiz no pode, em princpio, revisar o contedo do contrato. Se a clusula clara, precisa,
sem ambiguidade, no contrria ordem pblica nem aos bons costumes, coerente com
o sinalagma, at que se demonstre o contrrio, dever aplic-la sem que possa intervir a
pretexto de justia ou equidade.
O sentido a ser atribudo s clusulas contratuais no pode ser individualizado para cada
contrato singular, divergente em cada caso, mas geral e constante para todos os contratos
e a todos os aderentes da categoria contemplada. Ao se avaliar um foro de eleio ou os
limites de uma clusula penal (por ex.), tal contexto deve ser respeitado pelo julgador.
Prevalecem as circunstncias externas vontade, partindo-se de um tipo a que se
atribui um resultado uniforme, sem ter em contata aquela que, no caso concreto, possa
ser a efetiva e diversa opinio das partes. O que importa so os pontos de vista objetivos,
julgando-se o conjunto dos casos tpicos afetados. Mesmo diante de uma relao jurdica
concreta, deve-se partir da abstrao e generalidade, caractersticas marcantes das
clusulas contratuais gerais.
Em se tratando de relaes de no-consumo --- envolvendo contratos de lucro,
na opinio de Antonio Junqueira de Azevedo e muito bem explicado por um dos seus
discpulos Marco Fabio Morsello (MORSELO, p. 296) --- ou, mais especificadamente, de

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

250

v. 34, jul./dez. 2014

relaes empresariais, deve ser observada a praxis e a racionalidade prpria que envolve
esses tipos de contratos.
Cumpre lembrar que classificar contratos em existenciais (rectius: tpicos do ser humano)
e de lucro no exclui outras classificaes, mas possibilita, em carter operacional, conciliar
o funcionamento estvel economia e um desenvolvimento econmico cego ao valor da
pessoa humano. Os trs nveis do contrato (econmico, jurdico e o social) devem ser
conciliados.
Nesse contexto, ainda que seja dever de todo intrprete conhecer a fundo a realidade
do seu plano de anlise, este se acentua quando estamos dentro de um ramo em que
a fluncia das relaes de mercado so, eminentemente, ditadas por normas originadas
pelos prprios comerciantes (lex mercatoria). A racionalidade do agente econmico
e a busca da eficincia do sistema (FORGIONI, 2005, p. 513) so fatores de que o direito
empresarial necessita (e sempre necessitou) para assegurar o funcionamento adequado
do mercado e a sua preservao.
Ainda que a teoria geral dos contratos se expanda para todo tipo de relao jurdica
contratual, no podemos olvidar que os contratos empresariais tem fundamento prprio
(COMPARATO, 1981, p. 246) obedecem uma lgica diversa daqueles civis ou consumeristas,
o que influenciar, inevitavelmente, sua interpretao. Se j estava claro que, quem ingressa
em um contrato, no o faz por amor ou por filantropia, mas visando a realizaes de negcios
(bons negcios), que permitam lucro e circulao de bens e servios, esta realidade deve
ser acentuada nestes tipos de contrato, em que todo um contexto econmico-financeiro
foi levado em conta para predisposio e oferecimento das clusulas ao pblico.
Essas peculiaridades, que decorrem das prticas e causas empresariais, merecem
especial considerao quando da interpretao das clusulas contratuais gerais e dos
contratos de adeso. Nesta seara, no h presuno de vulnerabilidade e, todas as tcnicas
protetivas a serem utilizadas no podem abortar a lgica de funcionamento do mercado.
Em regra, na sociedade de direito privado, no cabe ao julgador interferir na fluncia do
mercado para atender expectativas subjetivas das partes envolvidas. Como lembra Canaris,
o mercado tem sua prpria lgica, sua prpria democracia, fortalecendo bons fornecedores
e predisponentes e favorecendo bons consumidores e aderentes, sendo submetido a um
constante plebiscito, no necessitando de interferncias indevidas (CANARIS, 1997, p. 56).

DOUTRINA NACIONAL
PREMISSAS PARA INTERPRETAO DOS CONTRATOS DE ADESO EM
RELAES DE NO-CONSUMO

251

No cabe, portanto, a reviso discricionria dos contratos de forma particularizada,


individual, desconsiderando suas causas atuariais, sem a devida ateno ao equilbrioeconmico financeiro (e aos prprios clculos atuariais que permitiram a concepo)
das clusulas contratuais gerais, desconsiderando toda a rede de contratos a que estejam
interligados. No h que se buscar a resoluo de conflitos de interesses entre dois sujeitos
de uma relao jurdica particularizada, mas entre o estipulante das clusulas contratuais
gerais e todos os outros sujeitos com quem, por fora da declarao de aceitao destes,
formam (e formaro) os mesmos contratos.
Neste tipo de contratos, deve-se compor interesses no apenas entre dois sujeitos de
uma relao jurdico determinada, mas entre o estipulante (de um lado) e uma pluralidade
de sujeitos (por outro lado) de relaes jurdicas que se vo determinando medida em
que eles aderem ao contedo contratual.
Dada essa dimenso coletiva defendemos, em outra oportunidade, que o controle
judicial de tais clusulas dever obedecer, em algumas circunstncias, regras de um
verdadeiro processo coletivo, franqueando amplo acesso aos amici curiae, como forma de
subsidiar o Juzo quando do julgamento (MELO, 2008, p. 127). Pela repercusso da deciso,
um processo puramente individual insuficiente para reviso de tais contratos.
No se nega a influncia da boa-f, da funo social dos contratos e do prprio princpio
do equilbrio contratual nesses contratos. O que se prega, contudo, o amoldamento de
tais princpios a esse contexto geral, uniforme e rgido dos contratos de adeso formados
por clusulas contratuais gerais, e que no legitimam a aodada atuao ex officio,
desconectada com a realidade do mercado e do universo de contratos interligados, sob o
apriorstico fundamento genrico de defesa de quem seria supostamente mais fraco. Tal
ponto de vista, data venia, no representa a tutela de um bom direito.

5. BIBLIOGRAFIA
BETTI, Emilio. Interpretazione Della Legge e Degli Atti Giuridici: Teoria Generale e
Dogmtica. Milo: Giuffr, 1971.
CANARIS, Claus-Wilhelm. A liberdade e a justia contratual na sociedade de direito
privado. In: PINTO MONTEIRO, Antnio (Coord.). Contratos: actualidade e evoluo.
Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1997, p. 52-58.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

252

v. 34, jul./dez. 2014

COMPARATO, Fbio Konder. Novos ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de


janeiro: Forense, 1981.
FORGIONI, Paula. Contrato de distribuio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
LBO, Paulo Luiz Netto. Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas. So Paulo:
Saraiva, 1991.
MARTINS-COSTA, Judith. O mtodo de concreo e a interpretao dos contratos.
In: NANNI, Giovanni Ettore (Coord.). Temas relevantes do direito civil contemporneo
estudos em homenagem ao Professor Renan Lotufo. So Paulo: Atlas, 2008, p.475-506.
MELO, Diogo L. Machado de. Clusulas contratuais gerais. So Paulo: Saraiva, 2008.
MORSELLO, Marco Fabio. Contratos existenciais e de lucro. Anlise sob a tica dos
princpios contratuais contemporneos. In: LOTUFO, Renan. NANNI, Giovanni Ettore,
MARTINS, Fernando Rodrigues. Temas relevantes do direito civil contemporneo. So
Paulo: Atlas, 2012, p. 292-307.
PINTO MONTEIRO, Antnio. Contratos de adeso e clusulas contratuais gerais:
problemas e solues. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, ano 2, v.
7, p. 6-18, 2001.
SALEILLES, Raymond. De la dclation de volont. Paris: F. Pchon-Successeur, 1901.
ZANETTI, Cristiano de Sousa. Direito contratual contemporneo. A liberdade contratual e
sua fragmentao. So Paulo: Editora Mtodo, 2008.

253

DOUTRINA NACIONAL

CONTRATO DE EMPREITADA
E INEXECUO: ASPECTOS
CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE
PRETENSES E DIREITOS
ALEXANDRE JUNQUEIRA GOMIDE
Especialista e Mestre em Cincias Jurdicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal.
Mestrando em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de So Francisco. Advogado.
Coordenador da Comisso dos Novos Advogados do IASP.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

254

v. 34, jul./dez. 2014

1. INTRODUO
Segundo Orlando Gomes1, no contrato de empreitada, uma das partes obriga-se a
executar, por si s, ou com o auxlio de outros, determinada obra, ou a prestar certo servio,
e a outra, a pagar o preo respectivo2.
Diferentemente, por exemplo, da compra e venda de um produto no durvel, onde os
valores envolvidos so menores e onde o comprador pode analisar e obter informaes de
um bem j existente antes de adquiri-lo, no contrato de empreitada, as partes objetivam
a construo de um bem que se encontra delineado em projetos e desenhos, mas cujo
resultado ainda desconhecido.
Na maioria dos casos, os valores envolvidos decorrentes do contrato de empreitada so
significativos, por resultarem na construo de casas residenciais, edifcios (comerciais ou
residenciais), pontes, shoppings, usinas e assim por diante.
Ressalte-se, ainda, que as obras so realizadas para perdurarem no tempo e, aps
finalizadas, podem servir de habitao para famlias que passaro boa parte de suas
vidas dentro daquela construo. Da mesma maneira, a obra tambm poder servir
como edificao de uma indstria, onde sero produzidos os bens que movimentam sua
atividade fabril.
Fato que a maioria de ns (especialmente a populao urbana) passa a maior parte
do tempo de nossas vidas no interior de construes, que nada mais do que o objeto e
resultado final do contrato de empreitada.

1. GOMES, Orlando. Contratos. Atualizadores: Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo
Marino. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 362.
2. O Cdigo Civil portugus, por seu turno, define o conceito de empreitada no art. 1.207 como o contrato
pelo qual uma das partes se obriga em relao outra a realizar certa obra, mediante um preo. Para o Cdigo
Civil Italiano (art. 1655), a empreitada (appalto) corresponde a um contrato pelo qual uma das partes se obriga
para com a outra realizao de uma obra ou de um servio, mediante uma retribuio em dinheiro. Segundo
o Cdigo Civil Alemo ( 631.I), atravs da empreitada (Werkvertrag) o empreiteiro obriga-se a realizar a obra
prometida e o comitente a pagar-lhe a retribuio convencionada. Assim como no direito brasileiro, a doutrina
portuguesa destaca que no h vnculo de subordinao do empreiteiro em relao ao dono da obra, ao invs
do que sucede no contrato de trabalho (...) o empreiteiro age sob sua prpria direo, com autonomia, no sob
as ordens ou instrues do comitente, estando apenas sujeito fiscalizao do dono da obra (art. 1209). (LIMA,
Pires de e VARELA, Antunes. Cdigo Civil anotado. v. II, 4a ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 864).

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

255

Mesmo diante da relevncia deste contrato, algumas questes jurdicas que, num
primeiro olhar aparentam simplicidade, ainda geram controvrsias. Certamente o maior
debate do contrato de empreitada decorre da natureza jurdica e contagem dos prazos
para exerccio das pretenses decorrentes dos vcios construtivos presentes nas obras.
A respeito dessa problemtica, analisemos o artigo 618, do Cdigo Civil, que estabelece3:
Art. 618: Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes considerveis,
o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo irredutvel de 5
(cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como
do solo.
Pargrafo nico: Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra que no
propuser a ao contra o empreiteiro, nos 180 (cento e oitenta) dias seguintes ao
aparecimento do vcio ou defeito.
Veremos que a partir do presente texto, muitos pontos ainda restam controvertidos.
Vejamos.

2. MBITO DE APLICAO DO ART. 618:


Segundo o dispositivo acima, tratando de edifcios4 ou outras consideraes
considerveis5 h responsabilidade do empreiteiro pela solidez e segurana do trabalho,

3. O dispositivo correspondente no Cdigo Civil de 1916 era o art. 1.245: Nos contratos de empreitada de edifcios
ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante 5 (cinco) anos,
pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, no
o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra. A nica alterao do dispositivo do CC/16 para o CC/2002
foi a incluso do vocbulo irredutvel que, segundo Jones Figueirdo Alves, teve por objetivo assegurar a defesa
do dono da obra, contra as manobras de algum empreiteiro malicioso. (ALVES, Jones Figueirdo, Novo Cdigo
Civil Comentado. Coord.: Ricardo Fiuza. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 564).
4. Segundo Nancy Andrighi, edifcio toda construo que d guarida ao homem em sua atividade profissional
ou para fins de habitao. So edifcios as casas de um pavimento ou mais, os prdios residenciais, os templos
religiosos, as lojas comerciais e os galpes. O edifcio, em sua acepo jurdica, pode ser construdo em madeira,
alvenaria ou em qualquer outra tcnica de construo civil. (ANDRIGHI, Nancy. Comentrios ao Novo Cdigo
Civil. Coordenador: Slvio de Figueiredo Teixeira. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 212.
5. Para Clvis Bevilcqua, construes considerveis podem ser exemplificadas como pontes, estradas,

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

256

v. 34, jul./dez. 2014

assim em razo dos materiais e solo.


Mas apenas aos vcios de solidez e segurana, que ameacem, por exemplo, a estabilidade
da obra, so aplicveis as disposies do art. 618, do Cdigo Civil?
A jurisprudncia ainda no se mostra unssona. No obstante alguns julgados
afirmarem que a aplicao seria apenas com relao aos defeitos que representem riscos
de desabamento ou runa6, fato que a maioria dos julgados afirma que a expresso
solidez e segurana no deve ser interpretada restritivamente, aplicando-se tambm aos
defeitos que impedem a boa habitabilidade do prdio, tais como infiltraes, vazamentos,
dentre outros7.

reservatrios de gua dentre outras construes. (BEVILACQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil
Commentado. 6 ed. v. IV. So Paulo: Livraria Francisco Alves, 1943. p. 432). Por sua vez, Alfredo de Almeida Paiva
sustenta que para definir construes considerveis deve-se levar em conta os seguintes elementos: seu preo
geralmente elevado, o tempo gasto na construo, a quantidade de material ou de mo-de-obra despendido; a
importncia e o fim a que se destinam e, por ltimo, a sua durabilidade (PAIVA, Alfredo de Almeida. Aspectos do
contrato de empreitada. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 71).
6. A garantia devida pelo empreiteiro diz com os defeitos que representem riscos de desabamento ou runa,
no se entendendo como tais apontadas diferenas no tamanho das vagas de estacionamento ou vazamento,
defeitos nos revestimentos e trincais superficiais. (STJ, 4 T., AgRgAg 37056-7-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, j. 12.9.1994, DJU 24.10.1994, p. 28761). Na mesma senda, a remoo do poste de luz que se encontrava
nas proximidades da garagem, supostamente dificultando a entrada e sada dos carros, no problema que
representa risco solidez e segurana da construo, no se aplicando, pois, o prazo de 5 anos previsto no artigo
618 do Cdigo Civil. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n 0213808-07.2008.8.26.0100, rel. Silvrio da
Silva, j. 26 de maro de 2014).
7. A expresso solidez e segurana utilizada no art. 1.245 do Cdigo Civil no deve ser interpretada restritivamente;
os defeitos que impedem a boa habitabilidade do prdio, tais como infiltraes de gua e vazamentos, tambm
esto por ela abrangidos. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp 46.568-SP, Rel. Carlos Alberto Menezes
Direito, j. 25 de Maio de 1999). Na mesma senda: a solidez e a segurana a que se refere o art. 1.245 do Cdigo
Civil no retratam simplesmente o perigo de desmoronamento do prdio, respondendo, tambm, a construtora,
por defeitos que possam comprometer, futuramente, o empreendimento, tais como rachaduras e infiltraes.
Precedentes. (STJ, AgRg no REsp 399.701 PR, Min. Humberto Gomes de Barros, j. 12 de abril de 2005). A citada
norma legal efetivamente faz referncia a solidez e segurana do trabalho e a doutrina mais conservadora
empresta-lhe interpretao estrita, por t-la como carter excepcional. Observa-se hoje, entretanto, tendncia a
ampliar-lhe a abrangncia, para compreender os defeitos graves em geral e no apenas aqueles que pudessem
traduzir risco de runa. (STJ, REsp 32.239, Rel. Eduardo Ribeiro, j. 19 de abril de 1994). Quando a lei fala em solidez
e segurana est a alargar a aplicao da norma jurdica tanto aos casos em que a falta de solidez de uma pea ou
parte ameace a segurana global da edificao, como aos em que a falta de solidez parcial repercuta apenas na
segurana daquela parte, como, por exemplo, a falta de solidez da caixa dgua ou das placas componentes da
fachada do edifcio, embora no ameaando arruinar o edifcio inteiro, esteja a ameaar de runa a caixa dgua

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

257

Para Srgio Cavalieri Filho8 a norma em exame no mais comporta uma interpretao
puramente gramatical. Quando a lei fala em solidez e segurana, est a se referir no apenas
solidez e segurana globais, mas tambm parciais. Segundo o jurista, esses vocbulos
devem ser interpretados com elasticidade, abrangendo danos causados por infiltraes,
vazamentos, quedas e blocos de revestimentos, etc.
Na mesma senda, Carlos Pinto Del Mar9 entende que se ampliou o conceito de segurana
para estend-lo tambm aos moradores, criando, dentro dessa classe de vcios de solidez e
segurana previstos no art. 618 do Cdigo Civil, uma categoria especial, de vcios referentes
habitabilidade dos moradores, como so os casos de infiltraes generalizadas, umidade
grave, questes de salubridade, perigos de incndio, de gases, anti-higiene, por exemplo,
que no dizem respeito necessariamente runa ou ao comprometimento da estabilidade
da edificao. Ainda segundo o autor, tais vcios de habitabilidade comprometem a
finalidade e aquilo que se espera de uma edificao e, por isso, integram a classe dos vcios
previstos no art. 618 do Cdigo Civil.
Carlos Roberto Gonalves10 afirma que essa medida se justifica perfeitamente pelo
progresso e desenvolvimento da indstria da construo e pela necessidade de se
preservar a incolumidade fsica e patrimonial das pessoas que possam ser afetadas pelos
mencionados vcios e defeitos.
Assim, temos aqui a primeira concluso do presente trabalho: seja na doutrina ou
na jurisprudncia dominante11, vence a corrente que entende que o conceito de solidez e

inteira ou a fachada inteira. (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Apelao Cvel 39.780, Rel. Paulo Roberto
Freitas, j. 25 de fevereiro de 1987).
8. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2014. p. 415.
9. DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas, responsabilidades e garantias na construo civil. So Paulo: Mtodo, 2008. p.
247.
10. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. v. III. 7 ed. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 376.
11. Nesse sentido: A expresso solidez e segurana utilizada no art. 1.245 do Cdigo Civil no deve ser
interpretada restritivamente; os defeitos que impedem a boa habitabilidade do prdio, tais como infiltraes de
gua e vazamentos, tambm esto por ela abrangidos. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp 46.568- SP,
Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25 de maio de 1999) e A solidez e a segurana a que se refere o art. 1.245
do Cdigo Civil no retratam simplesmente o perigo de desmoronamento do prdio, respondendo, tambm,
a construtora, por defeitos que possam comprometer, futuramente, o empreendimento, tais como rachaduras

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

258

v. 34, jul./dez. 2014

segurana da obra deve ser interpretado de forma extensiva, aplicando-se, portanto, o art.
618 do Cdigo Civil no somente aos defeitos e vcios12 que comprometem a segurana
e estabilidade da obra, mas a todos aqueles que possam comprometer a habitabilidade
da edificao. Assim, sejam (i) infiltraes; (ii) vazamentos; (iii) problemas decorrentes de
irregularidade de projeto; (iii) mau funcionamento de equipamentos; (iv) ou mesmo o no
atendimento, pela construo, do quanto determinam as normas tcnicas, todas essas
situaes devem ser entendidas como suscetveis da aplicao do art. 618, do Cdigo Civil.

3. NATUREZA JURDICA E CONTAGEM DOS PRAZOS


ESTABELECIDOS NO ART. 618
Desde o CC/1916 a questo dos prazos prescricionais e decadenciais decorrentes do art.
1.245 (correspondente ao art. 618 do atual CC/2002) era palco de controvrsias.
Nos termos do caput do art. 618, do Cdigo Civil, o empreiteiro responder, durante
o prazo irredutvel de 5 (cinco) anos. Pela leitura do dispositivo, poderamos imaginar,
numa primeira anlise, que o legislador determinou que o empreiteiro responderia pela
perfeio da obra pelo exguo prazo de cinco anos.
Ocorre que ainda na vigncia do CC/1916, a jurisprudncia firmou o entendimento
de que o aludido prazo de cinco anos no se tratava nem de prazo decadencial, nem
de prazo prescricional. Em verdade, o prazo aludido no caput do art. 618 refere-se a um
prazo de garantia legal em que o construtor responde pela perfeio da obra. A edio
do novo Cdigo Civil manteve esse posicionamento jurisprudencial13. A doutrina tambm

e infiltraes. Precedentes. (STJ, AgRg no REsp 399.701 PR, Min. Humberto Gomes de Barros, j. 12 de abril
de 2005). Aparentemente, j no prosperam os julgados mais antigos, que entendiam em sentido diverso: A
garantia devida pelo empreiteiro diz com os defeitos que representem riscos de desabamento ou runa, no se
entendendo como tais apontadas diferenas no tamanho das vagas de estacionamento ou vazamento, defeitos
nos revestimentos e trincais superficiais. (STJ, 4 T., AgRgAg 37056-7-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j.
12.9.1994, DJU 24.10.1994, p. 28761).
12. Jos Fernando Simo, valendo-se da lio de Alberto do Amaral Jnior, sustenta que no Cdigo de Defesa
do Consumidor, o defeito do produto ou servio aquele capaz de causar danos integridade fsica e psquica
do consumidor e o vcio do produto ou servio inerente prpria coisa, afetando sua prestabilidade ou
diminuindo-lhe o valor. (SIMO, Jos Fernando. Vcios do produto no novo cdigo civil e no cdigo de defesa do
consumidor. So Paulo: Atlas, 2003, p. 60).
13. O prazo de cinco (5) anos do art. 1.245 do Cdigo Civil, relativo responsabilidade do construtor pela solidez e

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

259

acompanhou esse entendimento, citando-se Jos Fernando Simo14, Flvio Tartuce15,


Carlos Del Mar16, Carlos Roberto Gonalves17 e Hamid Charaf Bdine Jnior18.
Na mesma senda, o Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal CEJ
editou o Enunciado 181: O prazo referido no art. 618, pargrafo nico, do CC refere-se
unicamente garantia prevista no caput, sem prejuzo de poder o dono da obra, com base
no mau cumprimento do contrato de empreitada, demandar perdas e danos.
Mas o que representa a garantia legal? Segundo Caio Mrio da Silva Pereira19, ao
transferir ao adquirente coisa de qualquer espcie, seja mvel, seja imvel, por contrato
comutativo, o alienante tem o dever de assegurar-lhe a sua posse til e a sua finalidade
natural. Ainda segundo o autor, o prazo de garantia constitui, alm de reforo contra o
vcio oculto, proteo que abrange a segurana de bom funcionamento da coisa.
Na mesma senda e no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor, segundo nos
ensina Cludia Lima Marques20, a garantia de adequao do produto um verdadeiro nus
natural para toda a cadeia de produtores, a adequao do produto nasce com a atividade

segurana da obra efetuada, de garantia e no de prescrio ou decadncia. (STJ - 4a T. - REsp 215.832/PR - Rel.
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - j . 06.03.2003 - DJU 07.04.2003, p. 289). O prazo previsto no art. 618, pargrafo
nico, do Cdigo Civil, refere-se unicamente garantia prevista no caput do mesmo dispositivo legal. 2. O dono
da obra pode acionar o empreiteiro com base no mau cumprimento do contrato no prazo prescricional de
dez anos (art. 205, CC). (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n 9153059-79.2005.8.26.0000, Rel. Francisco
Bianco, j. 1 de agosto de 2011).
14. SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013. p. 267.
15. TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie. 9 ed. So Paulo: Mtodo,
2014. p. 488.
16. DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas, responsabilidades e garantias na construo civil. So Paulo: Mtodo, 2008.
p. 251.
17. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. v. III. 7 ed. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 370.
18. BDINE JNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v. VI, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 154.
19. SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. v. III. 3 ed. So Paulo: Forense, 1975. p. 109.
20. MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 1009-1110.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

260

v. 34, jul./dez. 2014

de produzir, de fabricar, de criar, de distribuir, de vender o produto21. Ainda segundo a


autora, no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, a garantia de adequao
mais do que a garantia de vcios redibitrios, garantia implcita ao produto, garantia de
funcionalidade, de sua adequao.
Caso o produto no se mostre adequado porque, por exemplo, possui vcio oculto
que o torne imprprio ao uso, o adquirente possui duas alternativas: (i) rejeitar a coisa,
resolvendo o contrato e pleiteando a devoluo do preo pago, mediante ao redibitria
ou, (ii) conserv-la, malgrado o defeito, reclamando, porm, o abatimento no preo, pela
ao quanti minoris ou estimatria. So as aes edilcias22.
Mas essa garantia no devida apenas no contrato de compra e venda. Tambm
ao dono da obra deve ser garantida a boa execuo dos servios da empreitada e,
consequentemente, adequao da obra realizada consoante as regras da engenharia.
Caso a obra no se mostre adequada ao uso a que se destina e sejam verificados vcios
ocultos, surgem algumas alternativas ao dono da obra. Poder, em primeiro lugar, redibir
o contrato ou pleitear o abatimento do preo.
Mas em qual prazo?
A melhor doutrina firmou o entendimento de que esse prazo estabelecido no
pargrafo nico, do art. 618, do Cdigo Civil, ou seja, nos cento e oitenta dias seguintes
ao aparecimento do vcio ou defeito, desde que o exerccio desse direito seja realizado
durante o prazo de garantia legal, qual seja, at cinco anos da entrega da obra. Esse

21. J para Jos Geraldo Brito Filomeno, a garantia de produtos e servios deriva do dever de todo e qualquer
fornecedor de entregar produtos e executar servios, tal como o espera o consumidor. Ainda segundo o autor,
garantia basicamente a promessa implcita, da parte do fornecedor, quanto adequao do produto ou do
servio, ao fim a que se destinam. (FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 8 ed. So
Paulo: Atlas, 2005, p. 185).
22. Segundo Carlos Roberto Gonalves, as aes edilcias recebem esse nome em aluso aos edis curules,
que atuavam junto aos grandes mercados, na poca do direito romano, em questes referentes resoluo
do contrato ou ao abatimento do preo. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos
Unilaterais. v. III. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 133).

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

261

entendimento tambm manifestado por Jos Fernando Simo23, Hamid Bdine Jnior24 e
Jones Figueirdo Alves25.
Veja-se, portanto, que o prazo estabelecido no pargrafo nico do art. 618, do Cdigo
Civil, tem fundamento apenas para o exerccio dos direitos potestativos conferidos ao
dono da obra para redibir o contrato ou pleitear o abatimento do preo. , por isso, prazo
decadencial. Assim, no prospera o entendimento de Carlos Roberto Gonalves26 que
afirma que o prazo estabelecido no pargrafo nico, do art. 618, refere-se ao prazo para
deduzir em juzo a sua pretenso reparao civil, sob pena de decaimento.
Firme na lio histrica de Agnelo Amorim Filho27, os prazos decadenciais no se
prestam para as aes condenatrias, mas apenas s aes constitutivas, tais como as aes
edilcias. O exerccio dos direitos potestativos28 est sujeito exclusivamente decadncia
e no prescrio.
Temos aqui, portanto, a segunda concluso desse trabalho. O prazo de cinco anos
estabelecido no caput do art. 618, do Cdigo Civil, refere-se, exclusivamente, garantia
legal dos materiais e servios executados no contrato de empreitada. Caso, durante esse
nterim, a obra no se mostre adequada sua finalidade em virtude de vcios ocultos,
poder o proprietrio intentar as aes edilcias no prazo de at 180 dias seguintes ao
aparecimento do vcio ou defeito, sob pena de decadncia. Em nosso entendimento esse

23. SIMO, Jos Fernando. Aspectos controvertidos da prescrio e decadncia na teoria geral dos contratos e
contratos em espcie. Questes Controvertidas no Direito das Obrigaes e dos Contratos. v. IV. Coord. Mrio Luiz
Delgado e Jones Figueirdo Alves. So Paulo: Mtodo, p. 378.
24. BDINE JNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v. VI, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 153.
25. ALVES, Jones Figueirdo, Novo Cdigo Civil Comentado. Coord.: Ricardo Fiuza. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2005,
p. 564.
26. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. v. III. 7 ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 376.
27. AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio Cientfico para Distinguir a Prescrio da Decadncia e para Identificar as
Aes Imprescritveis. Revista dos Tribunais, Ano 94, v. 836, junho de 2005, p. 743.
28. Os direitos potestativos so definidos por Agnelo Amorim Filho como aqueles poderes que a lei confere
a determinadas pessoas de influrem, com uma declarao de vontade, sobre situaes jurdicas de outras,
sem o concurso de vontade destas. (AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio Cientfico para Distinguir a Prescrio da
Decadncia e para Identificar as Aes Imprescritveis. Revista dos Tribunais, Ano 94, v. 836, junho de 2005, p. 737).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

262

v. 34, jul./dez. 2014

o sentido da expresso direito assegurado neste artigo, contida no pargrafo nico do


art. 618, do Cdigo Civil.
Mas e se for ultrapassado o prazo da garantia legal? Quais as pretenses que o dono da
obra ter em face do empreiteiro por vcios construtivos surgidos, por exemplo, dez anos
depois da entrega da obra?
At porque difcil imaginarmos qualquer pessoa que pretenda contratar a construo
de um imvel para sua moradia, para que o mesmo tenha uma vida til de apenas cinco
anos. Da mesma forma, nenhum empresrio investe milhes de reais na construo de sua
fbrica, imaginando que, aparecendo vcios na obra aps cinco anos, pelo emprego de
materiais de m-qualidade, o construtor estar isento de qualquer obrigao.
Diante disso, a jurisprudncia e doutrina passaram a entender que, no obstante o prazo
de garantia legal disposto no caput do art. 618, do Cdigo Civil, ainda assim o construtor
poderia ser demandado por indenizao decorrente dos vcios ou defeitos da obra.
Mas em que prazo?
Quando ainda era vigente o Cdigo Civil de 1916, a jurisprudncia firmou o entendimento de que, nesses casos, prescreveria em vinte anos a ao para que se pudesse
demandar o construtor, pela reparao de danos. Nesse sentido, no ano de 1997, foi editada a Smula 194, do STJ:
Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por defeitos da obra.
A Smula 194 acompanhava o art. 177, do Cdigo Civil de 1916, que estabelecia que as
aes pessoais prescreviam, ordinariamente, em vinte anos. Importante, ainda, ressaltar
que o revogado Cdigo Civil no possua regra especfica de prazo prescricional para a
pretenso da reparao civil, ao contrrio do Cdigo Civil de 2002, que determina a
prescrio da pretenso de reparao civil no prazo de trs anos (art. 206, pargrafo 3,
inciso V).
Assim, quando editado o Cdigo Civil de 2002, a jurisprudncia viu-se diante de um
dilema: em virtude da vigncia do novo Cdigo, a Smula 194 perdeu a sua eficcia? Duas
hipteses seriam possveis.

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

263

Na primeira hiptese, considerando que o prazo vintenrio do CC/16 (art. 177)


foi reduzido para dez anos do CC/2002 (art. 205), a Smula deveria ser readaptada,
determinando que a pretenso dos casos de indenizao por defeitos de obra prescreveria
em dez anos.
Na segunda hiptese, a jurisprudncia poderia afirmar que em virtude da modificao
do sistema prescricional no novo Cdigo, a Smula perderia integralmente a sua eficcia
e a pretenso em casos de reparao civil, inclusive em virtude de defeitos de obra,
prescreveria em trs anos, consoante a determinao do art. 206, 3, V, do Cdigo Civil.
Os anos passaram e a jurisprudncia, ainda majoritria, sustenta a primeira hiptese, ou
seja, ultrapassado o prazo de garantia legal do art. 618, o dono da obra possui o prazo de
dez anos para intentar a ao de reparao dos danos surgidos na obra. Nessa senda, h
inmeros julgados29.

29. Contrato de empreitada. Reforma nas dependncias comuns de condomnio edilcio. Ao de indenizao
por danos materiais e morais. Procedncia parcial. Prazo prescricional. Aplicao do prazo geral de dez anos.
Smula 194 do STJ interpretada sob a luz do CC/2002. Prescrio afastada. Defeitos na obra comprovados em
percia. Requerida que assumiu contratualmente o dever de solucionar estes problemas, ainda que remontem
ao projeto original do edifcio. Ressarcimento dos valores despendidos para o conserto. Obrigao reconhecida.
Multa por descumprimento contratual. Penalidade versada para atraso na entrega da obra, que no est no centro
da controvrsia. Penalidade no devida. Dano moral no caracterizado. Condomnio que se notabiliza por ser
um ente despersonalizado. Impossibilidade de ofensa a direitos personalssimos. Ilegitimidade do condomnio,
ademais, para pleitear indenizao pelos danos morais em nome dos condminos. Litigncia de m-f da r
no configurada. Recurso do autor provido em parte, no provido o da r. Sucumbncia preponderante da r.
(Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n 0149836-63.2008.8.26.0100, Rel. Hlio Nogueira, j. 27 de janeiro de
2014).
Apelao Cvel. Ao de indenizao por danos materiais e compensao moral decorrente de m prestao de
servio. Contrato de empreitada. Prescrio. Inocorrncia. Exegese da Smula 194 do C. STJ. Prazo prescricional
decenal para obter do construtor indenizao por defeitos na obra. Necessidade de produo de prova pericial.
Laudo pericial sem o resguardo do procedimento judicirio inidneo para comprovar os danos e sua relao
com a prestao dos servios. Sentena anulada. Recurso provido. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n
9149700-19.2008.8.26.0000, Rel. Hlio Nogueira, j. 13 de fevereiro de 2014).
O STJ, por sua vez, possui o mesmo entendimento: Na linha da jurisprudncia sumulada desta Corte (Enunciado
194), prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por defeitos na obra. Com a reduo
do prazo prescricional realizada pelo novo Cdigo Civil, referido prazo passou a ser de 10 (dez) anos. Assim,
ocorrendo o evento danoso no prazo previsto no art. 618 do Cdigo Civil, o construtor poder ser acionado no
prazo prescricional acima referido. Precedentes. (AgRg no Ag 1208663/DF, E. 3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j.
18.11.2010). E mais: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR. CONTRATO DE EMPREITADA
INTEGRAL. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAO DO CONSTRUTOR PELA SOLIDEZ E SEGURANA DA OBRA
COM BASE NO ART. 1.056 DO CCB/16 (ART. 389 CCB/02). AO INDENIZATRIA. PRESCRIO. INOCORRNCIA.
1. Controvrsia em torno do prazo para o exerccio da pretenso indenizatria contra o construtor por danos

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

264

v. 34, jul./dez. 2014

Ainda que a jurisprudncia majoritria atual esteja firme nesse entendimento, esse no
nos parece o caminho mais acertado.
A Smula 194, editada em 1997, fazia todo sentido na vigncia do Cdigo Civil de 1916.
Isso porque, reitere-se, o Cdigo Civil anterior no possua nenhuma previso sobre prazos
prescricionais para a pretenso da reparao de danos. Assim, aplicando-se o art. 177 do
diploma revogado, as aes pessoais prescreviam em 20 anos. A Smula 194, portanto,
considerando a ausncia de prazos especiais para a reparao civil, estava em total
consonncia com o revogado art. 177.
De todo modo, como visto, o CC/2002 alterou profundamente o sistema da prescrio e
da decadncia. Uma das maiores inovaes foi exatamente estabelecer prazo especial para
a prescrio da pretenso de reparao civil (art. 206, 3, inciso V, do CC/2002).
Qual a justificativa para que, nos casos envolvendo defeitos de obra, a pretenso
da reparao civil prescreva em dez anos e, nos casos, por exemplo, de reparao civil
decorrente de falecimento de pedestre atropelado por motorista embriagado, a prescrio
da pretenso seja de apenas trs anos? Em nossa opinio, no faz sentido.
At porque o art. 205, do Cdigo Civil, estabelece que o prazo decenal quando a lei
no lhe haja fixado prazo menor. Ocorre que o prprio Cdigo Civil fixou prazo inferior no
caso de prescrio da pretenso de reparao civil, qual seja, trs anos, nos termos do art.
206, 3, inciso V.

relativos solidez e segurana da obra. 2. Possibilidade de responsabilizao do construtor pela fragilidade


da obra, com fundamento tanto no art. 1.245 do CCB/16 (art. 618 CCB/02), em que a sua responsabilidade
presumida, ou com fundamento no art. 1.056 do CCB/16 (art. 389 CCB/02), em que se faz necessria a comprovao
do ilcito contratual, consistente na m-execuo da obra. Enunciado 181 da III Jornada de Direito Civil. 3. Na
primeira hiptese, a prescrio era vintenria na vigncia do CCB/16 (cf. Sumula 194/STJ), passando o prazo a
ser decadencial de 180 dias por fora do disposto no pargrafo nico do art. 618 do CC/2002. 4. Na segunda
hiptese, a prescrio, que era vintenria na vigncia do CCB/16, passou a ser decenal na vigncia do CCB/02.
Precedente desta Turma. 5. O termo inicial da prescrio a data do conhecimento das falhas construtivas, sendo
que a ao fundada no art. 1.245 do CCB/16 (art. 618 CCB/02) somente cabvel se o vcio surgir no prazo de cinco
anos da entrega da obra. 6. Inocorrncia de prescrio ou decadncia no caso concreto. 7. Recurso especial da
r prejudicado (pedido de majorao de honorrios advocatcios). 8. RECURSO ESPECIAL DA AUTORA PROVIDO,
PREJUDICADO O RECURSO ESPECIAL DA R. (REsp 1290383/SE, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 24/02/2014) .

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

265

Desta feita, no nos parece correto o entendimento da jurisprudncia majoritria,


considerando que a sistemtica da prescrio foi alterada pelo CC/2002.
Vozes respeitveis da doutrina compartilham desse entendimento. Nesses termos
Jos Fernando Simo30, Flvio Tartuce31, Marco Aurlio Bezerra de Melo32, nio Zuliani33,
Hamid Bdine Jnior34. Da mesma maneira, alguns julgados tambm possuem o mesmo
entendimento35. Mas o fato que tais julgados ainda so minoritrios.
Importante ressaltar, ainda, que sendo caracterizada relao de consumo, dever ser
aplicado o prazo de cinco anos, nos termos do art. 27, do Cdigo de Defesa do Consumidor.

30. SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013. p. 268.
31. TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie. 9 ed. So Paulo: Mtodo,
2014. p. 488.
32. MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Novo Cdigo Civil anotado. v. III: Contratos, Tomo I. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004. p. 270.
33. ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitada e incorporaes. In:
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. (coord.) Responsabilidade civil e sua repercusso nos tribunais. So Paulo: Saraiva
(Srie GVLaw), 2008. p. 231
34. BDINE JNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v. VI, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 161.
35. Possibilidade do ajuizamento de ao indenizatria aps o prazo de garantia, demonstrando o adquirente
a culpa do construtor, nos termos do art. 177, do CC 1916 e Smula 194 do C. STJ. Prazo prescricional que, aps
a revogao do Cdigo Civil de 1.196, passou a ser quinquenal, nos termos do art. 27 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, com termo inicial em 11 de janeiro de 2003. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n
0039602-20.2007.8.26.0562, Rel. Francisco Loureiro, j. 26 de julho de 2012). REPARAO DE DANOS - Defeitos de
construo - Ao dirigida em face dos alienantes, que tambm foram os responsveis pela construo da obra
- Prescrio - inocorrncia - Ao de cunho pessoal - Prazo vintenrio que, reduzido pelo atual Cdigo Civil para
trs anos, (art. 206, 3, V), flui a partir da entrada em vigor do novo diploma - Ao ajuizada em julho de 2.004
quando ainda no decorrido o lapso prescricional - Apelao que no oferece qualquer outra insurgncia - Prova
pericial e oral que confirmam os defeitos na obra - Procedncia corretamente decretada - Recurso improvido.
(Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 994.08.118157-0, Rel. Salles Rossi, j. 10 de novembro de 2010).
PRESCRIO E DECADNCIA - Inteligncia do artigo 618 e seu pargrafo nico do Cdigo Civil de 2.002 - O novo
cdigo continua a prever o prazo qinqenal de garantia de solidez e segurana da obra - Ocorrido o defeito
nesse perodo tem o dono da obra o prazo de trs anos para propor ao indenizatria, permanecendo vlido
em essncia o entendimento da smula 194 do STJ - O prazo de decadncia do pargrafo nico desse dispositivo
legal diz respeito unicamente s aes de natureza constitutiva ou desconstitutiva - No ocorrncia no caso quer
de prescrio, quer de decadncia - Agravo improvido. (Tribunal de Justia de So Paulo, AI n 432.146-4/6-00,
Rel. Eduardo S Pinto Sandeville, j. 08 de novembro de 2006). Na mesma senda: Tribunal de Justia de So Paulo,
Apelao n 0363061-10.2010.8.26.0000, 14 Cmara de Direito Privado, Rel. Pedro Ablas, j. 18 de janeiro de 2012.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

266

v. 34, jul./dez. 2014

Esse entendimento tambm defendido por nio Zuliani36 e Hamid Bdine Jnior37 e foi
sustentado em julgado do Tribunal de Justia de So Paulo38.
Mas a partir de quando se d incio o prazo prescricional da pretenso pela reparao
de danos decorrente dos vcios construtivos? Segundo Jos Fernando Simo39, h uma
forte tendncia doutrinria a definir o incio do prazo prescricional com a noo de actio
nata, desenvolvida por Savigny a partir do direito romano. Nas palavras daquele jurista, a
prescrio coincide com a determinao de seu ponto de partida. Enquanto um direito de
ao no existir, no se pode deixar de exerc-lo, nem se perder por negligncia. Para que
uma prescrio se inicie, necessria, ento, uma actio nata.
O Cdigo Civil de 2002 (art. 189), valendo-se da lio de Agnelo Amorim Filho, determina
que a prescrio extingue a pretenso (e no a ao, como dizia parte da doutrina na
vigncia do CC/16). Ocorre que parte da doutrina pondera que no basta surgir a pretenso,
mas necessrio o conhecimento do fato por aquele que pretende ser reparado.
No sistema do Direito do Consumidor, no existe tal controvrsia: o art. 27 do CDC
dispe expressamente que o prazo prescricional da pretenso reparao de danos iniciase a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. E no sistema do Cdigo Civil?
Segundo Jos Fernando Simo40, sendo a obrigao positiva (dar ou fazer), lquida (certa
quanto existncia de determinada quanto ao valor) e com data de vencimento, ocorrendo
a mora ou inadimplemento absoluto, inicia-se a pretenso e, com ela, a prescrio. Com

36. ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitada e incorporaes. In:
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. (coord.) Responsabilidade civil e sua repercusso nos tribunais. So Paulo: Saraiva
(Srie GVLaw), 2008. p. 231. Partilha da mesma opinio Jos Fernando Simo. (SIMO, Jos Fernando. Aspectos
controvertidos da prescrio e decadncia na teoria geral dos contratos e contratos em espcie. Questes
Controvertidas no Direito das Obrigaes e dos Contratos. v. IV. Coord. Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo
Alves. So Paulo: Mtodo. p. 380).
37. BDINE JNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v. VI, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 155.
38. Possibilidade do ajuizamento de ao indenizatria aps o prazo de garantia, demonstrando o adquirente
a culpa do construtor, nos termos do art. 177, do CC 1916 e Smula 194 do C. STJ. Prazo prescricional que, aps
a revogao do Cdigo Civil de 1.196, passou a ser quinquenal, nos termos do art. 27 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, com termo inicial em 11 de janeiro de 2.003. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n
0039602-20.2007.8.26.0562, Rel. Francisco Loureiro, j. 26 de julho de 2012).
39. SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013. p. 204.
40. SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013. p. 210.

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

267

acerto, Jos Fernando Simo adverte que a concluso a que se chega a de que para o
ordenamento brasileiro, no relevante o fato de o credor desconhecer o inadimplemento
contratual do devedor.
Ocorre que na maioria dos casos envolvendo defeitos construtivos, aludidos vcios so
ocultos e, naturalmente, o titular do direito no tem conhecimento do descumprimento da
obrigao. Assim, a ideia a ser aplicada deve ser a mesma do quanto dispe o art. 445, 1,
do Cdigo Civil, o qual determina que o momento da fluidez do prazo deve ser contado a
partir do instante em que o dono da obra tiver cincia dos vcios.
Segundo o Des. Guilherme Santini Teodoro41, do Tribunal de Justia de So Paulo,
cuidando-se de danos em obras e construes, quando os vcios que os ocasionaram so
contnuos, progressivos e permanentes, difcil ou at mesmo impossvel fixar o termo
inicial da prescrio. Nessas situaes, em regra a configurao do dano, a sua cincia
pelo segurado e o conhecimento inequvoco da sua origem dependem de percia. No h
dvida de que a prescrio contada da data em que o interessado tiver conhecimento do
fato e seus efeitos.
Com razo. O dono da obra pode no conhecer o vcio da construo no momento em
que recebe a obra, porque aquele era oculto e somente com o passar dos meses ou anos
que a irregularidade despontada. Caso o dono da obra tenha contratado especialista
para realizar trabalho pericial, poderamos concluir que o momento da constatao d-se
quando for finalizado o laudo pericial, confirmando que a eventual anomalia da construo
decorre de vcio oculto42.
Ademais, essa mesma metodologia de contagem de prazo tambm deve ser utilizada
na propositura das aes edilcias, enquanto perdurar o prazo de garantia legal, do art.
618, do Cdigo Civil. Assim, a partir do conhecimento dos vcios, possui o dono da obra a
faculdade de intentar as aes edilcias, desde que vigente o prazo da garantia legal.
Ressalte-se, contudo, que se o vcio no for oculto, mas de fcil constatao, sendo
relao de consumo, o prazo que o consumidor ter para reclamar a sua correo ou

41. Trecho extrado do acrdo da Apelao n 9132014-48.2007.8.26.0000, cujo voto foi proferido em 15 de maio
de 2012.
42. Nessa senda, vide EmbDecl na Apelao Cvel n 2007.035931-3/0001-00, Tribunal de Justia de Santa Catarina,
Rel. Mazoni Ferreira, j. 14 de dezembro de 2007.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

268

v. 34, jul./dez. 2014

remoo deve ser de 90 dias, nos termos do art. 26, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
H julgados nesse sentido43.
Mas se a relao for civil, o dono da obra no poder reclamar pelos vcios aparentes.
Como nos ensina Jos Fernando Simo44, na compra e venda, o adquirente que recebe o
bem com vcio aparente, presumivelmente o aceitou por fora do acordo havido entre as
partes, nada podendo reclamar ou requerer. O vcio aparente do bem, portanto, no gera
direitos ao adquirente, que no pode redibir o negcio, nem pleitear perdas e danos.
A ideia a mesma na empreitada. Segundo o art. 615, do Cdigo Civil, concluda a obra
de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono obrigado a receb-la. De todo
modo, poder rejeit-la se o empreiteiro se afastou das regras tcnicas e projetos. E mais.
Consoante o art. 616, quem encomendou a obra pode, em vez de enjeit-la, receb-la com
abatimento. O sistema da empreitada, no Cdigo Civil, portanto, autoriza que o dono da
obra faa a inspeo final dos servios executados e, havendo vcios aparentes, rejeitar
ou receber a obra com abatimento45. Mas se recebe a obra que possui vcios aparentes,
presume-se que aceitou daquela forma, por mera liberalidade, nada podendo reclamar.
A situao, veja-se, diferente dos vcios ocultos, na qual o dono da obra recebe uma obra
que, aparentemente, encontra-se perfeita, mas na qual as anomalias afloraro futuramente.
Assim, temos aqui a terceira concluso do presente trabalho. Tratando-se de vcios
ocultos, verificados aps o prazo de garantia legal disposto no art. 618, caput, dispe o
dono da obra do prazo de trs anos para promover ao de reparao de danos em face do
construtor, nos termos do art. 206, 3, inciso V, do Cdigo Civil. Tratando-se de relao de
consumo, o prazo ampliado para cinco anos, nos termos do art. 27, do Cdigo de Defesa

43. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AQUISIO DE IMVEL. APARTAMENTO. DEFEITOS NA CONSTRUO.


REPARAO. PRAZO PARA RECLAMAR. VCIOS APARENTES. NO COMPROMETIMENTO DA ESTRUTURA DA
EDIFICAO. DECADNCIA. APLICAO DO CDC. 1. de 90 (noventa) dias o prazo para a parte reclamar a
remoo de vcios aparentes ou de fcil constatao decorrentes da construo civil (art. 26, II, do CDC). (STJ,
REsp 1.172.331- RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 24 de setembro de 2013).
44. SIMO, Jos Fernado. Vcios do Produto no Novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. So
Paulo: Atlas, 2003, p. 90.
45. O sistema o mesmo pelo Cdigo Civil portugus. Nos termos do art. 1.218 daquele diploma, o dono da obra
deve verificar, antes de aceit-la, se ela se encontra nas condies convencionadas e sem vcios. A verificao
deve ser feita dentro do prazo usual ou, na falta de uso, dentro do perodo em que se julgue razovel depois de
o empreiteiro colocar o dono da obra em condies de a poder fazer. As partes ainda podero se valer de peritos
para que a verificao seja realizada.

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

269

do Consumidor. A fluncia do prazo deve ter incio no momento em que o dono da obra
tem conhecimento dos defeitos. Caso os vcios sejam aparentes, independentemente de
estar na vigncia da garantia legal, sendo relao de consumo, o consumidor dispe do
prazo de 90 dias para reclamao (art. 26, inciso II, do CDC), j na relao civil, caso o dono
da obra no realize a reclamao no momento de recebimento da construo, presume-se
que aceitou os vcios aparentes e deles no poder reclamar.

4. CRITRIO DE VIDA TIL E A RECM-CRIADA NORMA DE


DESEMPENHO (NBR 15575, DA ABNT)
Mesmo que a questo da contagem dos prazos decadenciais e prescricionais esteja
resolvida, ainda nos resta uma dvida. Por quanto tempo o construtor pode ficar
responsvel pela construo? Vale dizer, mesmo aps longos anos da entrega do edifcio,
por quanto tempo o construtor pode ser demandado pelo dono da obra pela reparao
de danos decorrente dos vcios ocultos? J sabemos que, constatado o vcio, a ao de
reparao de danos deve ser proposta em trs anos (relao civil) ou cinco anos (relao
de consumo). Mas at qual limite? Mesmo aps quarenta anos da entrega do imvel, ainda
assim o construtor pode ser demandado, caso a ao seja proposta, por exemplo, sessenta
dias do aparecimento do vcio?
Para tanto, faz-se necessrio a anlise do REsp 984.106-SC, de relatoria do Ministro Luis
Felipe Salomo, cujo julgamento deu-se em outubro de 2012. Segundo aquele julgado,
no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda que a garantia seja ultrapassada, o
fornecedor deve ficar responsvel pelo vcio da coisa durante o prazo de vida til46 daquele
produto.

46. Segundo Claudia Lima Marques, na relao consumerista, os bens de consumo possuem uma durabilidade
determinada. Se se trata de videocassete, por exemplo, sua vida til seria de oito anos aproximadamente;
se o vcio oculto se revela nos primeiros anos do uso h descumprimento do dever legal de qualidade, h
responsabilidade dos fornecedores para sanar o vcio. Somente se o fornecedor conseguir provar que no
h vcio, ou que sua causa foi alheia atividade de produo como um todo, pois o produto no tinha vcio
quando foi entregue (ocorreu mau uso desmesurado ou caso fortuito posterior), verdadeira prova diablica,
conseguir excepcionalmente se exonerar. Se o vcio aparece no fim da vida til do produto a garantia ainda
existe, mas comea a esmorecer, porque se aproxima o fim natural da utilizao deste, porque o produto atingiu
j durabilidade normal, porque o uso e o desgaste como que escondem a anterioridade ou no do vcio, so
causas alheias relao de consumo que como se confundem com a agora revelada inadequao do produto
para seu uso normal. a morte prevista dos bens de consumo. (MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo
de Defesa do Consumidor. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 1022-1023).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

270

v. 34, jul./dez. 2014

Nos termos daquele julgado, restou asseverado que em se tratando de vcio oculto no
decorrente do desgaste natural gerado pela fruio ordinria do produto, mas da prpria
fabricao, e relativo a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros,
o prazo para reclamar pela reparao se inicia no momento em que ficar evidenciado
o defeito, no obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de
garantia, devendo ter-se sempre em vista o critrio da vida til do bem.
Caso esse mesmo critrio fosse utilizado nos casos de responsabilidade civil por vcios
construtivos, no mbito da relao de consumo, o prazo em que os construtores ficariam
responsveis pela construo seria o de vida til da obra. No nos parece que poderia
haver bice de utilizarmos esse mesmo raciocnio na relao civil47. A questo realmente
delicada porque o critrio de vida til tem sido cada vez mais utilizado na jurisprudncia
dos Tribunais48.
Mas qual o prazo de vida til de uma obra? A vida til de uma obra civil mostra-se
bastante diferente, por exemplo, da vida til de uma lmpada fluorescente. Uma lmpada
fluorescente pode ter vida til de at 90.000 horas49. O clculo nos parece ser muito mais
simples do que estimar a vida til de uma construo. Isso porque uma construo pode
ter alguns prazos de vida til. O prazo de vida til, por exemplo, da estrutura, certamente
ser muito superior ao prazo de vida til da pintura da fachada do edifcio. No nos parece
possvel calcular o prazo de vida til de uma construo como um todo.
Para resolver tal celeuma, a recm-criada Norma de Desempenho (NBR 15575 - ABNT50)

47. At porque o critrio de vida til dos bens mveis j foi utilizado para fins de indenizao por desapropriao
de bens, em ao promovida pela Unio, nos termos do REsp 1.175.301, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 15 de abril
de 2010.
48. [...] I- A responsabilidade do fabricante por vcio ou defeito de adequao oculto de produto durvel, no
se restringe ao prazo de garantia que concede, mas sim pela vida til do mesmo; II- Constatada a existncia
de vcio oculto, tem o consumidor o prazo de 90 dias, a contar da cincia do mesmo, para reclamar os direitos
potestativos previstos no art. 18, 1, do CDC, prazo este que se interrompe uma vez realizada reclamao, nos
termos do art. 26, 2, I, do CDC.III- Comprovado o vcio oculto no produto e a inexistncia de reparos no prazo
de 30 dias, nos termos do art. 18, 1, do CDC, tem o consumidor o direito a restituio imediata da quantia paga,
devidamente corrigida. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n 9102137-92.2009.8.26.0000, 31 Cmara de
Direito Privado, Rel. Paulo Ayrosa, j. 28 de junho de 2011).
49. Disponvel em: http://www.osram.com.br/osram_br/noticias-e-conhecimento/lampadas-fluorescentes/
index.jsp. Acesso em 2 de junho de 2014.
50. Para maiores detalhes a respeito da NBR 15575, acesse o debate com dois idealizadores da norma: Disponvel

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

271

pode auxiliar. A norma de desempenho elaborada pela Associao Brasileira de Normas


Tcnicas tem por um de seus objetivos a preservao do desempenho da edificao
ao longo de sua vida til. A norma entrar em vigor a partir de julho de 2014, quando
os projetos de edificaes habitacionais aprovados a partir daquela data devero ser
construdos atendendo o desempenho mnimo estabelecido na norma. Ressalte-se
que, sendo norma tcnica expedida pela ABNT, os construtores devero atend-la, seja
tratando-se de relao civil51, seja relao consumerista52.
A norma determina obrigaes aos construtores para que atinjam valores mnimos
de desempenho das construes. Por outro lado, obrigam os usurios a utilizarem
corretamente a edificao, realizando as manutenes necessrias de acordo com o manual
de uso, operao e manuteno, efetuando a gesto e registro de toda documentao.
No tocante ao desempenho, a norma estabelece valores mnimos de desempenho
para os mais diversos sistemas de uma edificao (estrutura, de segurana contra incndio,
funcionalidade e acessibilidade, conforto ttil e antropodinmico, conforto trmico,
acstico, lumnico e desempenho de estanqueidade).
O quadro a seguir mostra alguns exemplos de desempenho mnimo que as construes
devero atender, nos termos da NBR 15575:

em: http://civileimobiliario.web971.uni5.net/debate-sobre-a-norma-de-desempenho-nbr-15-575/. Alm disso, a


CBIC tambm elaborou interessante material de consulta. Disponvel em:
http://www.cbic.org.br/arquivos/guia_livro/Guia_CBIC_Norma_Desempenho_2_edicao.pdf. Acesso em 2 de
junho de 2014.
51. Artigo 615 do Cdigo Civil: Concluda a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono
obrigado a receb-la. Poder, porm, rejeit-la, se o empreiteiro se afastou das instrues recebidas e dos planos
dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza.
52. Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: [...] VIII - colocar,
no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos rgos
oficiais competentes ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas
ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial
(Conmetro).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

v. 34, jul./dez. 2014

272

VUP anos

Parte da
edificao

Exemplos
Mnimo

Intermedirio

Superior

Estrutura
principal

Fundaes, elementos estruturais (pilares, vigas,


lajes e outros), paredes estruturais, estruturas
perifricas, contenes e arrimos

>_50

>_63

>_75

Estruturas
auxiliares

Muros divisrios, estrutura de escadas externas

>_20

>_25

>_30

Vedao externa

Paredes de vedao externas, painis de fachada,


fachadas-cortina

>_ 40

>_ 50

>_ 60

Vedao interna

Paredes e divisrias leves internas, escadas


internas, guarda-corpos

>_ 20

>_ 25

>_ 30

Estrutura da cobertura e coletores de gua pluvial


embutidos.

>_ 20

>_ 25

>_ 30

Telhamento

>_ 13

>_ 17

>_ 20

Calhas de beiral e coletores de guas pluviais


aparentes, subcoberturas facilmente substituveis

>_ 4

>_ 5

>_ 6

Rufos, calhas internas e demais complementos (de


ventilao, iluminao, vedao)

>_ 8

>_10

>_12

Revestimento
interno aderido

Revestimentos de piso, parede e teto: de


argamassa, de gesso, cermicos, ptreos, de tacos
e assoalhos

13

17

20

Revestimento
interno no
aderido

Revestimentos de pisos: txteis, laminados ou


elevados; lambris; forros falsos

10

12

Revestimento de
fachada aderido e
no aderido

Revestimento, molduras, componentes


decorativos e cobre-muros

20

25

30

Piso externo

Ptreo, cimentados de concreto e cermico

13

17

20

Pinturas internas e papel de parede

Pinturas de fachada, pinturas e revestimentos


sintticos texturizados

10

12

Cobertura

Pintura

Impermeabilizao
manutenvel
sem quebra de
revestimentos

Componentes de juntas e rejuntamentos; matajuntas

Veja-se, por exemplo, que a estrutura de um edifcio deve ter o seu desempenho
mnimo igual ou superior a cinquenta anos. Por outro lado, a pintura da fachada deve ter o
seu desempenho mnimo igual ou superior a oito anos.

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

273

Ao que nos parece, portanto, a jurisprudncia poder utilizar-se dos parmetros fixados
na norma de desempenho para estabelecer o critrio de vida til dos sistemas construtivos.
Assim, voltando ao exemplo trazido h pouco, ocorrendo anomalias na estrutura de um
edifcio residencial no seu 41 ano, considerando-se que a vida til da estrutura de 50
anos, no mnimo, teria o condomnio prazo para promover a ao de reparao de danos
em at trs anos do aparecimento dos vcios. Atente-se que, nesse caso, o Condomnio no
poder intentar a ao edilcia, porque ultrapassado o prazo da garantia legal, mas apenas
indenizatria. No seria razovel imaginar que, mesmo aps muito anos, poderia o dono
da obra resolver o contrato que vigeu por tantos anos. A questo deve, obrigatoriamente,
ser resolvida mediante perdas e danos.
Frise-se, ainda, que certamente concorrer para a vida til da construo a regular
manuteno por parte do dono da obra. Assim, para que os nveis estabelecidos na norma
de desempenho sejam atingidos, dever o dono da obra demonstrar que atendeu s
determinaes do Manual do Proprietrio, bem como o quanto determina a NBR 5674 da
ABNT, que traz obrigaes a respeito da manuteno das edificaes, como, por exemplo,
inspees regulares na edificao e apresentao de laudos a esse respeito.
Da mesma forma, se o prazo de vida til de determinado sistema for ultrapassado,
naturalmente o construtor no poder ser demandado, uma vez que h um limite de sua
responsabilidade, que no poder ultrapassar a vida til estabelecida aos diversos sistemas
construtivos. Nesses casos, caber ao dono da obra, seja consumidor ou no, atentar-se
para as medidas necessrias de substituio ou reforo dos materiais empregados na
construo, para que a obra possa continuar tendo a sua funcionalidade e segurana
esperada.
Assim, chegamos quarta concluso do presente trabalho. Valendo-nos do critrio
da vida til, o prazo em que o dono da obra poder intentar ao de reparao de danos
pelos vcios construtivos est limitado vida til dos sistemas que compem a construo.
Ultrapassada a vida til de determinado sistema construtivo, o construtor no pode ser
demandado por perdas e danos decorrente daquele sistema, vez que a partir daquele
momento, surge uma obrigao ao dono da obra de recompor a coisa, seja por meio de
substituio ou reparo dos materiais empregados na construo.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

274

v. 34, jul./dez. 2014

5. DIREITO COMPARADO: O DIREITO PORTUGUS


Ocorrendo defeitos na obra, determina o art. 1.220, do Cdigo Civil Portugus, que o
dono deve, sob pena de caducidade, denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra dentro
dos trinta dias seguintes ao seu descobrimento.
Nesses termos, Menezes Leito53 nos ensina que relativamente aos defeitos aparentes ou
conhecidos do dono da obra, estes devem ser denunciados na comunicao do resultado
da verificao (art. 1.218, n 4, do Cdigo Civil Portugus). Nessa comunicao, o dono da
obra deve recusar a obra ou aceit-la com reserva, a qual implica a denncia dos defeitos e
exprime a inteno de exercer os direitos que a lei lhe confere perante os defeitos da obra.
Se o dono da obra aceit-la sem reservas, o empreiteiro deixa de responder em relao a
esses defeitos.
Ainda segundo este autor, a aceitao sem reserva no elimina, porm, a responsabilidade
do empreiteiro em relao a defeitos ocultos, consoante o quanto determina o art. 1.220,
desde que a denncia seja realizada no prazo estabelecido no aludido prazo de 30 (trinta)
dias.
Efetuada a denncia, se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o
direito de exigir do empreiteiro a sua eliminao; se no puderem ser eliminados, o dono
pode exigir nova construo (art. 1.221).
No sendo eliminados os defeitos ou construda de novo a obra, o dono pode exigir a
reduo do preo ou a resoluo do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada
ao fim que se destina (art. 1222).
Mesmo que seja determinada reduo do preo ou mesmo a resoluo do contrato, o
exerccio de tais direitos no exclui o direito de indenizao, conferido no art. 1.223.
Veja-se, portanto, que o sistema completamente diverso do direito brasileiro.
Conforme nos ensina Joo Cura Mariano54, o legislador portugus estabeleceu prazos de

53. MENEZES LEITO, Lus Manuel Teles de. Direito das obrigaes. 9 ed. Coimbra: Almedina, 2014, p. 499.
54. MARIANO, Joo Cura. Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2013, p. 146.

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

275

caducidade para o exerccio dos direitos do dono da obra. Seja o prazo para as aes
edilcias, seja o prazo para indenizao, o dono da obra dever faz-lo dentro de um ano
da recusa da obra ou aceitao com reservas, sob pena de caducidade ou, entre ns,
decadncia.
De todo modo, importante ressaltar que o legislador portugus determina que em
nenhum caso, porm, aqueles direitos podem ser exercidos depois de ocorrerem dois anos
sobre a entrega da obra. Ainda segundo Joo Cura Mariano55, a justificativa dessa medida
se d pela opo do legislador que, na segunda reviso ministerial, visou salvaguardar a
segurana e estabilidade do trfico jurdico, mesmo sacrificando os casos em que o defeito
descoberto num tempo que no permite o exerccio daqueles direitos.
De todo modo, o art. 1.225 estabelece que se a empreitada tiver por objeto a construo,
modificao ou reparao de edifcios ou outros imveis destinados por sua natureza a
longa durao e, no decorrer de cinco anos a contar da entrega, ou no decurso do prazo
de garantia convencionado, a obra, por vcio do solo ou da construo, modificao ou
reparao, ou por erros na execuo dos trabalhos, ruir total ou parcialmente, ou apresentar
defeito, o empreiteiro responsvel pelo prejuzo causado ao dono da obra ou a terceiro
adquirente. A denncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano
e a indenizao deve ser pedida no ano seguinte denncia (art. 1.225, n 2).
Fica mantido, portanto, o prazo para as aes edilcias, nos termos do art. 1.224. Todavia,
tratando-se de construes de longa durao, a responsabilidade do empreiteiro pelos
prejuzos decorrentes dos vcios da obra ampliada56 para cinco anos57. Referido prazo,

55. MARIANO, Joo Cura. Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2013, p. 147.

56. A ampliao, segundo Pedro de Albuquerque e Miguel Assis Raimundo justifica-se uma vez que os bens
imveis tm necessariamente uma durabilidade e uma inteno de permanncia que tornam inapropriada a
previso de prazos to breves como os, em geral, vigentes para as de bens mveis. O tempo durante o qual
os materiais utilizados vo revelando defeitos de construo substancialmente mais longo. (ALBUQUERQUE,
Pedro e RAIMUNDO, Miguel Assis. Direito das Obrigaes: Contratos em espcie. v. II, 2 ed. Coimbra: Almedina,
2013, p. 450).
57. A respeito dessa reparao, a doutrina portuguesa no unnime em estabelecer se caso de responsabilidade
subjetiva ou objetiva. Para Romano Martinez, a responsabilidade prevista no art. 1225 subjetiva, pelo que o
empreiteiro no deve responder pela runa do edifcio resultante de qualquer vcio do solo, mas apenas do solo
de que se deveria ter apercebido (ROMANO MARTINEZ, Pedro. Direito das Obrigaes: Contratos. 2 ed. Coimbra:

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

276

v. 34, jul./dez. 2014

segundo Menezes Leito, apenas poder ser derrogado atravs do estabelecimento de um


prazo de garantia superior. Ainda segundo esse autor, mesmo tratando-se de prazos de
indenizao, a doutrina entende que o art. 1.225 refere-se a prazos de caducidade e no
de prescrio, contrariamente do quanto estabelece o sistema brasileiro.
Segundo a doutrina portuguesa, consideram-se imveis de longa durao edifcios,
pontes, tneis, minas, estacionamentos, etc.58. E mais. Para alguns autores portugueses59,
no todo e qualquer defeito que desencadeia a aplicao do art. 1.225, tendo-se que
considerar que s defeitos graves da obra justificaro a aplicao desta garantia.
No mbito da relao consumerista, os prazos so diferentes. Determina o art. 5, do
Decreto-Lei 67/2003, que o comprador tem direito de substituio, reparao, reduo do
preo ou resoluo quando a falta de conformidade se manifestar dentro de cinco anos
a contar da entrega do bem imvel. A garantia legal da lei consumerista, portanto, a
mesma do art. 618, do Cdigo Civil brasileiro.
Pois bem.
Realizada essa introduo a respeito dos prazos decorrentes da empreitada no
ordenamento portugus, fcil notar a enorme diferena perante o ordenamento brasileiro.
No direito brasileiro, o prazo de garantia legal das construes , segundo o art. 618 do
Cdigo Civil, cinco anos a contar da entrega da obra. Nesse perodo, a responsabilidade

Almedina, 2005. p. 463). Em idntico sentido entendem Pedro de Albuquerque e Miguel Assis Raimundo
(ALBUQUERQUE, Pedro e RAIMUNDO, Miguel Assis. Direito das Obrigaes: Contratos em espcie. v. II, 2 ed.
Coimbra: Almedina, 2013. p. 467). Por outro lado, Menezes Leito entende estar em causa uma responsabilidade
objetiva, resultante de uma garantia legalmente concebida ao dono da obra neste tipo de empreitada, que lhe
permite responsabilizar o empreiteiro pela runa da obra ou pelos defeitos que ela apresenta. (MENEZES LEITO,
Luz Manuel Teles de. Direito das Obrigaes. v. III. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2014. p. 501).
58. MENEZES LEITO, Luz Manuel Teles de. Direito das Obrigaes. v. III. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2014. p. 501.
59. Nessa senda: Pedro Romano Martinez (ROMANO MARTINEZ, Pedro. Direito das Obrigaes: Contratos.
2 ed. Coimbra: Almedina, 2005. p. 463) e Menezes Leito (MENEZES LEITO, Luz Manuel Teles de. Direito das
Obrigaes. v. III. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2014. p. 501). Em sentido contrrio, Pedro de Albuquerque e Miguel
Assis Raimundo asseveram que no ano de 1994 a legislao sofreu alterao e o adjetivo graves foi retirado
do texto da norma e, atualmente, o art. 1.225 refere-se apenas a defeitos e, portanto, no h necessidade de
serem verificados graves danos, mas apenas danos. Assim, segundo esse autor, a fechadura da porta e o degrau
da escada devem ter, tambm eles, seguramente, uma tendencial durabilidade. (ALBUQUERQUE, Pedro e
RAIMUNDO, Miguel Assis. Direito das Obrigaes: Contratos em espcie. v. II, 2 ed. Coimbra: Almedina, 2013. p.
454).

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

277

objetiva e poder o dono da obra se valer das aes edilcias. Ultrapassado esse perodo,
o dono da obra poder se valer da ao indenizatria que, segundo a jurisprudncia
majoritria, prescreve em dez anos contados a partir do aparecimento dos vcios (no
sendo esses, necessariamente, graves).
J no sistema do direito portugus, as aes edilcias e de indenizao devero ser
propostas no prazo limtrofe de dois anos. No caso de construes de longa durao, o
prazo para a ao indenizatria ampliado para cinco anos, desde que sejam constatados
defeitos graves na construo.
Como se verifica, o sistema brasileiro apresenta-se muito mais amplo e benfico ao
consumidor ou dono da obra do que o direito portugus. Assim, reiteramos, mais uma vez,
o nosso posicionamento contrrio jurisprudncia majoritria brasileira, que estabelece
que, ultrapassado o prazo da garantia legal, conferido no art. 618, do Cdigo Civil, o dono
da obra possui o prazo de dez anos para promover a competente ao indenizatria, a
partir do aparecimento dos vcios. Parece-nos, excessivo.

6. CONCLUSES
Primeira concluso: seja na doutrina ou na jurisprudncia dominante, venceu a
corrente que entende que o conceito de solidez e segurana da obra deve ser interpretado
de forma extensiva, aplicando-se, portanto, o art. 618 do Cdigo Civil no somente aos
defeitos e vcios que comprometem a segurana e estabilidade da obra, mas todos
aqueles que possam comprometer a habitabilidade da edificao. Assim, sejam (i)
infiltraes; (ii) vazamentos; (iii) problemas decorrentes de irregularidade de projeto; (iii)
mau funcionamento de equipamentos; (iv) ou mesmo a verificao de que a construo
no atendeu o quanto determinam as normas tcnicas, todas essas situaes devem ser
entendidas como suscetveis da aplicao do art. 618, do Cdigo Civil.
Segunda concluso: o prazo de cinco anos estabelecido no caput do art. 618, do
Cdigo Civil, refere-se, exclusivamente, garantia legal dos materiais e servios executados
no contrato de empreitada. Caso, durante esse nterim, a obra no se mostrar adequada
sua finalidade em virtude de vcios ocultos, poder o proprietrio intentar as aes
edilcias no prazo de at 180 dias seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito, sob pena
de decadncia. Em nosso entendimento esse o sentido da expresso direito assegurado

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

278

v. 34, jul./dez. 2014

neste artigo, contida no pargrafo nico do art. 618, do Cdigo Civil.


Terceira concluso: tratando-se de vcios ocultos, verificados aps o prazo de garantia
legal disposto no art. 618, caput, dispe o dono da obra do prazo de trs anos para promover
ao de reparao de danos em face do construtor, nos termos do art. 206, 3, inciso V,
do Cdigo Civil. Tratando-se de relao de consumo, o prazo ampliado para cinco anos,
nos termos do art. 27, do Cdigo de Defesa do Consumidor. A fluncia do prazo deve ter
incio no momento em que o dono da obra tem conhecimento dos defeitos. Caso os vcios
sejam aparentes, independentemente de estar na vigncia da garantia legal, sendo relao
de consumo, o consumidor dispe do prazo de 90 dias para reclamao (art. 26, inciso II,
do CDC), j na relao civil, caso o dono da obra no realize a reclamao no momento de
recebimento da construo, presume-se que aceitou os vcios aparentes e por eles no
poder reclamar.
Quarta concluso: valendo-nos do critrio da vida til, o prazo em que o dono da obra
poder intentar ao de reparao de danos pelos vcios construtivos est limitado vida
til dos sistemas que compem a construo. Ultrapassada a vida til de determinado
sistema construtivo, o construtor no pode ser demandado por perdas e danos decorrente
daquele sistema, vez que a partir daquele momento, surge uma obrigao ao dono da obra
de recompor a coisa, seja por meio de substituio ou reparo dos materiais empregados
na construo.

7. BIBLIOGRAFIA
ALBUQUERQUE, Pedro de; RAIMUNDO, Miguel Assis. Direito das Obrigaes: Contrato de
Empreitada. v. II, 2 ed. Coimbra: Almedina, 2014.
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio Cientfico para Distinguir a Prescrio da Decadncia
e para Identificar as Aes Imprescritveis. Revista dos Tribunais, Ano 94, v. 836, junho de
2005, p. 733-763.
ALPA, Guido. Errore di Proggettazione e Responsabilit del Costruttore. Giurisprudenza
Italiana, 1973, I, pp. 1205-1212.
__________. Responbilit Decennal del Costruttore e Garanzia Assicurativa, Rischio

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

279

Contrattuale e Autonomia Privata. Org.: Guido Alpa, Mario Bessone e Enzo Roppo.
Npoles: Jovene, 1982.
ALVES, Jones Figueirdo. Novo Cdigo Civil Comentado. Coord.: Ricardo Fiuza. 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2005.
AMARAL JR. Adalberto. A responsabilidade pelos vcios dos produtos no Cdigo de
Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n.2, p. 100-123. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1992.
ANDRIGHI, Nancy. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Coordenador: Slvio de Figueiredo
Teixeira. v. IX. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2004.
___________. Responsabilidade Civil do Empreiteiro. Natureza normativa do Artigo
1245 do Cdigo Civil (de 1916). Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 14, de julho de 1992,
3/7292, p. 324.
BDINE JNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e
Contratos. v. VI, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 135-164.
BEVILACQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Commentado. 6 ed. v. IV.
So Paulo: Livraria Francisco Alves, 1943.
CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporao imobiliria: ensaio de uma teoria. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Malheiros, 2002.
CHALHUB, Melhim. Da incorporao imobiliria. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas, responsabilidades e garantias na construo civil. So
Paulo: Mtodo, 2008.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

280

v. 34, jul./dez. 2014

FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 8 ed. So Paulo: Atlas,
2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO; Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2006.
GHEZZI, Leandro Leal. A incorporao imobiliria luz do Cdigo de Defesa do Consumidor
e do Cdigo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
GOMES, Orlando. Contratos. Atualizadores: Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco
Paulo de Crescenzo Marino. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. v. III. 7
ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
LIMA, Pires de e VARELA, Antunes. Cdigo Civil anotado. v. II, 4a ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1997.
MARIANO, Joo Cura. Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da obra.
5 ed. Coimbra: Almedina, 2013.
MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Novo Cdigo Civil anotado. v. III: Contratos, Tomo I. 2
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
MENEZES LEITO, Lus Manuel. Direito das obrigaes. v. III. 9 ed. Coimbra: Almedina,
2014.
MIRANDA DE CARVALHO, E.V. de. A responsabilidade quinquenal do empreiteiro e a
exceo do art. 1.245 do Cdigo Civil. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v. VI,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 135-164.
PAIVA, Alfredo de Almeida. Aspectos do contrato de empreitada. Rio de Janeiro: Forense,
1997.

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS

281

PITO, Jos Antnio de Frana. Contrato de empreitada. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2011.
ROMANO MARTINEZ, Pedro. Cumprimento defeituoso: em especial na compra e venda e
na empreitada. Coleo teses. Coimbra: Almedina, 1994.
___________. Direito das Obrigaes: Contratos. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2005.
__________. A Garantia contra os Vcios da Coisa na Compra e Venda e na Empreitada.
Comentrio ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 23 de Fevereiro de 1988. P. 173
a 192.
RUBINO, Domenico. Lappalto. Torino, Unione tipografico-editrice torinese, 1946.
SILVA, Joo Calvo da. Compra e venda de coisas defeituosas: conformidade e segurana.
4 ed. Coimbra: Almedina, 2006.
SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v.
VI, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 45-50.
____________. Instituies de Direito Civil. v. III. 3 ed. So Paulo: Forense, 1975.
SIMO, Jos Fernando. Aspectos controvertidos da prescrio e decadncia na teoria
geral dos contratos e contratos em espcie. Questes Controvertidas no Direito das
Obrigaes e dos Contratos. v. IV. Coord. Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves.
So Paulo: Mtodo. p. 343-384.
___________. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013.
___________. Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do
Consumidor. So Paulo: Atlas, 2003.
TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie. 9 ed. So
Paulo: Mtodo, 2014.
VIANA, Marco Aurlio S. Contrato de construo e responsabilidade civil. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 1981.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

282

v. 34, jul./dez. 2014

ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitada


e incorporaes. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da. (coord.). Responsabilidade civil e
sua repercusso nos tribunais. So Paulo: Saraiva (Srie GVLaw), 2008.
ZICCARDI, Fabio Emilio. Lappalto Internazionale: Questioni di pratica e di disciplina.
Disponvel em:
https://www.google.com.br/search?q=appalto+risponsabilit%C3%A1&oq=appalto+risponsabilit%C3%A1&aqs=chrome..69i57.7464j0j7&sourceid=chrome&es_
sm=93&ie=UTF-8#q=appalto+rovina+dotrina&safe=off

283

DOUTRINA NACIONAL

HABEASCORPUSCIVIL
PAULO ADIB CASSEB
Doutor e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Professor titular de Direito Constitucional dos Cursos
de Mestrado e Graduao da Faculdade de Direito da FMU. Presidente do Tribunal de Justia Militar do Estado de
So Paulo para o binio 2014/2015.
Conselheiro do IASP.

SUMRIO
1. Introduo; 2. Contextualizao da manus injectio, 2.1 O sentido etiolgico da manus injectio, 2.2 O procedimento na
actio legis per manus injectionem; 3. Concluso; 4. Bibliografia.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

284

v. 34, jul./dez. 2014

1. INTRODUO
A expresso habeas corpus civil foi erigida jurisprudencialmente na Justia Militar
paulista para designar a ao de habeas corpus que questiona punies disciplinares
aplicadas a militares.
Assim, este artigo procura lanar discusso esta figura processual, a partir da apreciao da disciplina constitucional sobre a matria, seguindo para a forma como o Tribunal de
Justia Militar do Estado de So Paulo tem se posicionado sobre o emprego, as caractersticas e a natureza deste autntico writ constitucional.

2. DISCIPLINA CONSTITUCIONAL
O art. 142, 2, da Constituio da Repblica, afasta o cabimento de habeas corpus em
relao a punies disciplinares militares. Contudo, referida vedao no absoluta, vez
que o Supremo Tribunal Federal admite o writ no mbito do controle de legalidade. o que
se verifica do seguinte acrdo:
Recurso Extraordinrio 338.840-1 Rio Grande do Sul
Relatora: Ministra Ellen Gracie
Segunda Turma
Recorrente: Comandante do 7 Batalho de Infantaria Blindado
Recorrido: Flvio Braga Pires
Deciso proferida em 19/08/2003 Publicada D.J. 12/09/2003 Ementrio n 2123-3
Ementa: No h que se falar em violao ao art. 142, 2, da CF, se a concesso de
habeas corpus, impetrado contra punio disciplinar militar, volta-se to somente para os
pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciao de questes referentes ao mrito.
Concesso de ordem que se pautou pela apreciao dos aspectos fticos da medida punitiva militar, invadindo o seu mrito. A punio disciplinar militar atendeu os pressupostos
de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado funo e a pena
susceptvel de ser aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabvel a apreciao de
habeas corpus. Recurso conhecido e provido.
A vedao constitucional reflete o maior rigor com o qual a Lei Suprema disciplinou a

DOUTRINA NACIONAL

HABEAS CORPUS CIVIL

285

liberdade de locomoo dos militares. Sendo as Instituies militares corporaes armadas,


o Texto Constitucional agasalhou a tradicional noo de que a liberdade a garantia bsica
dos civis, enquanto que a vida dos militares pautada pela disciplina, como forma de
preservao do bom funcionamento da organizao militar. O rigor da disciplina imposta
na caserna repercute, ento, na previso constitucional mais restritiva da liberdade de
locomoo dos militares federais e estaduais.

3. NATUREZA
Diante do reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de impetrao de habeas
corpus com o propsito de questionar matria disciplinar, estritamente quanto ao controle
de legalidade, evidencia-se assim uma modalidade de ao nitidamente no penal, que
mereceu a denominao oriunda da praxe forense militar de habeas corpus civil.
Essa peculiaridade processual desperta a ateno para a anlise da identificao da
natureza desse tipo de habeas corpus. Como o objeto desse habeas corpus constitui matria
no penal, mas sim disciplinar, trata-se, inequivocamente, de ao no penal e, portanto,
de ao civil.
Embora possua o mesmo propsito de seu similar na esfera penal, qual seja, a
preservao da liberdade de locomoo, invivel a aplicao da legislao processual
penal para a disciplina do procedimento de uma ao civil.
Configurada a natureza cvel desta ao, resta patente que com ela no se coaduna
o regramento procedimental do habeas corpus emanado da legislao processual penal.
Impe-se, para tanto, a aplicao de disciplina procedimental contemplada por legislao
processual civil.

4. PROCEDIMENTO
Por constituir modalidade de habeas corpus, esta ao civil encontra amparo
constitucional no mesmo dispositivo do habeas corpus penal. Trata-se, consequentemente,
de writ constitucional a tutelar direito fundamental (liberdade de locomoo).
Inexistindo normatizao especfica do procedimento do aqui denominado habeas
corpus civil, mas admitida sua condio de writ constitucional, possvel a aplicao

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

286

v. 34, jul./dez. 2014

analgica do que dispe a Lei n 8.038/90, segundo a qual enquanto no surgir lei especfica,
aplica-se ao habeas data (j regulamentado) e ao mandado de injuno o procedimento do
mandado de segurana.
Como todos so writs constitucionais, em razo dos objetos protetivos e do status de
aes constitucionais, merecem, assim como o habeas corpus civil, tratamento normativoprocedimental similar, o que enseja o emprego analgico da legislao do mandado de
segurana ao em comento, at que seja editada lei especfica.
Assim, deve-se utilizar como baliza legislativa para o habeas corpus civil, os preceitos
da novel legislao do mandado de segurana, qual seja, a Lei n 12.016, de 07 de agosto
de 2009, sempre que cabvel, como por exemplo, em relao ao efeito do recebimento de
apelao (efeito devolutivo), sendo que, neste aspecto, a lei vigente repete a previso da
anterior.
Prevalece na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que a apelao interposta
da sentena em mandado de segurana possui apenas efeito devolutivo:
Ensina Hely Lopes Meirelles que
o efeito dos recursos em mandado de segurana somente o devolutivo, porque o
suspensivo seria contrrio ao carter urgente e auto-executrio da deciso mandamental
(cf. Mandado de Segurana. 31 ed. So Paulo: Malheiros, p. 111).
A esses comentrios adere Lcia Valle Figueiredo, que, ancorada em Seabra Fagundes,
afirma
haver trs caractersticas especiais a distinguir o mandado de segurana como remdio
extraordinrio, tais sejam: a) natureza das situaes jurdicas a cujo amparo ele se destina; b)
a maneira porque atua no sentido de realizar essa proteo; c) a rapidez do rito processual
(cf. Mandado de Segurana. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, pp. 221/223).
A mesma autora ainda acrescenta que
so da prpria ratio do mandado de segurana a agilidade e presteza a amparar o cidado
contra atos praticados por autoridades que possam vir a se mostrar atentatrias do direito.

DOUTRINA NACIONAL

HABEAS CORPUS CIVIL

287

Se assim no fosse, suprimida estaria a garantia do art. 5, XXV, da Constituio Federal,


possibilitadora de o Judicirio acautelar, desde logo, o direito ameaado ou lesado. Demais
disso, da essncia da ao de mandado de segurana sua execuo imediata (op. cit. p.
224).
Na mesma linha segue deciso do Superior Tribunal de Justia:
RMS 351 / SP
RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA 1990/0002825-6
Relator Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO (280)
rgo Julgador - T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento - 17/10/1994
Data da Publicao/Fonte - DJ 14/11/1994 p. 30941
RSTJ vol. 96 p. 175
Ementa
MANDADO DE SEGURANA. APELAO. EFEITO DEVOLUTIVO. SUSPENSO DA MEDIDA
ACOIMADA DE ILEGAL.
I - A APELAO DA SENTENA DENEGATORIA DE SEGURANA TEM EFEITO
DEVOLUTIVO. S EM CASOS EXCEPCIONAIS DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU
ABUSIVIDADE, OU DE DANO IRREPARAVEL OU DE DIFICIL REPARAO, E POSSIVEL
SUSTAREM-SE OS EFEITOS DA MEDIDA ATACADA NO MANDAMUS ATE O JULGAMENTO
DA APELAO.
II - RECURSO DESPROVIDO.
Acrdo
POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
(Grifos nossos)
Referida deciso destaca que o efeito meramente devolutivo da sentena prolatada em
mandado de segurana alcana tambm a deciso denegatria do writ. o que enfatiza
o saudoso Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Alberto Direito, ao ponderar que
se a sentena denegatria, no h como deferir a tutela cautelar de conferir efeito
suspensivo, diante do contedo declarativo da sentena... (cf. Manual do Mandado de
Segurana. 3 ed. Renovar: Rio de Janeiro, 1999, p. 154).
Em suma, o efeito devolutivo inerente sentena proferida em mandado de

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

288

v. 34, jul./dez. 2014

segurana, seja ela concessiva ou denegatria da ordem, o que impe o recebimento dos
apelos eventualmente interpostos somente com efeito devolutivo, vez que tal sistemtica
extensvel ao habeas corpus civil.
Outro ponto que merece breves consideraes diz respeito representao processual
do paciente por parte de advogado, seja para a impetrao do writ, seja para a interposio
de recurso.
Ante a natureza de ao constitucional civil, h que se reconhecer a imprescindibilidade
da atuao de advogado. Poder-se-ia alegar contracenso nessa posio, uma vez que para
a impetrao de habeas corpus penal no se exige a representao por advogado.
bem verdade que a razo da dispensa de advogado para o ingresso em Juzo do
habeas corpus penal decorre do fato de que esta ao visa a proteo da liberdade de
locomoo, liberdade esta que tambm foco protetivo de seu correspondente na rea
no penal. Haveria, ento, que se questionar a razo do tratamento diferenciado no que
tange imprescindibilidade de advogado.
Ao considerar o advogado essencial administrao da Justia, a Constituio (art. 133)
contemplou a essencialidade da atuao desse profissional nos processos judiciais (e at
nos administrativos, a meu ver). Com isso, a dispensa da representao tcnica advocatcia
tolerada em situaes estritamente excepcionais, como no caso de impetrao de habeas
corpus penal.
Ora, por que no se pode ampliar essa excepcionalidade para o habeas corpus civil?
Embora esta ao seja instrumento garantidor do direito de ir e vir, refere-se apenas aos
militares e, nessa seara, o foco constitucional distinto, pois a liberdade de locomoo de
militar mereceu tratamento peculiar, sujeitando-se aos pilares das Instituies Militares,
quais sejam, a hierarquia e a disciplina.
Consequentemente, a lgica constitucional que permitiu a consagrao da posio
que dispensa a essencialidade de advogado para a impetrao de habeas corpus penal no
se estende ao civil.
Desse modo, a inexistncia de representao por advogado, em habeas corpus civil,
indicaria ntida falta de pressuposto processual de validade, mais especificamente, ausncia

DOUTRINA NACIONAL
HABEAS CORPUS CIVIL

289

de capacidade postulatria o que, nos julgamentos dessas aes, impe a extino do


processo sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, IV, do Cdigo de Processo Civil.
Essas so algumas das questes que cercam essa figura processual curiosa, interessante
e peculiar do processo civil militar, que certamente merece ateno mais profunda da
doutrina especializada.

291

DOUTRINA NACIONAL

O RECURSO ESPECIAL E A
IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO
DE MATRIA FTICA
EDUARDO ARRUDA ALVIM
Presidente da Comisso Permanente de Estudos de Processo Constitucional do IASP.
Doutor e Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. Professor da PUC/SP
(doutorado, mestrado, especializao e graduao) e da FADISP Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo
(doutorado e mestrado). Acadmico titular da Cadeira n. 20 da Academia Paulista de Direito. Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual. Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Advogado em So Paulo,
Rio de Janeiro, Braslia e Porto Alegre.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

292

v. 34, jul./dez. 2014

O recurso especial se insere no mbito da chamada jurisdio extraordinria. Por isso


mesmo, o STJ, quando julga o recurso especial, no pode ser visto como um tribunal de
terceiro grau de jurisdio. Entre outras limitaes, o STJ, em sede de recurso especial, no
pode reapreciar questes de ordem ftica, mas apenas matria de direito. Ditas limitaes
encontram sua razo de ser na prpria funo do recurso especial, que recurso de estrito
direito, no vocacionado, a fazer justia, tal como a faria um Tribunal local.
Na verdade, no so propriamente limitaes, seno que caractersticas do recurso
especial. Como corretamente observa Teresa Arruda Alvim Wambier, representa uma
distoro de perspectiva caracterizar a impossibilidade de o Superior Tribunal de Justia
reexaminar questes de ordem puramente ftica como sendo uma limitao. Em
realidade, a impossibilidade de reapreciao de questes de ordem puramente ftica em
sede de recurso especial decorre da prpria natureza do recurso especial, tal como esta
vem delineada pelo Texto Constitucional.1
Trata-se de modalidade recursal por intermdio da qual se devolve ao Superior Tribunal
de Justia o exame de ofensa legislao federal infraconstitucional por parte do acrdo
recorrido, sendo, por isso mesmo, invivel cogitar-se de rediscusso, em seu bojo, de
matria ftica. , pois, uma caracterstica do recurso especial, tal como moldado pela Carta
Maior.
A Constituio Federal de 1988 concebeu o recurso especial (assim tambm o recurso
extraordinrio) como sendo um recurso de estrito direito. Serve, o recurso especial, de
instrumento de resguardo da unidade da lei federal.
So recursos (o especial e o extraordinrio) diz Teresa Arruda Alvim Wambier
cujo objetivo resguardar o sistema jurdico e no a situao individual das partes, a no ser
mediatamente ou de modo indireto2. O recurso especial, pois, liga-se defesa da ordem
jurdica federal, ainda que, verdade, o interesse privado do litigante sirva de veculo para
guindar a questo federal ao STJ.
Da a mencionada impossibilidade de reapreciao de questes puramente fticas

1. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, artigo intitulado Questo de fato, conceito vago e discricionariedade, in
obra coletiva Aspectos Polmicos e atuais do recurso especial e extraordinrio, p. 448, nota de rodap 54.
2. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, artigo intitulado Questo de fato, conceito vago e discricionariedade, in
obra coletiva Aspectos Polmicos e atuais do recurso especial e extraordinrio, p. 460.

DOUTRINA NACIONAL
O RECURSO ESPECIAL E A IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO DE MATRIA FTICA

293

em sede de recurso especial, o que antes uma caracterstica do perfil que a Constituio
Federal deu ao recurso especial (como desdobramento do antigo recurso extraordinrio)
do que propriamente uma limitao.
Enquanto o erro de fato tem pouca ou nenhuma repercusso fora do processo, tal
no sucede com o erro de direito, que, sob essa tica, muito mais grave. Por isso, repitase, trata-se de uma caracterstica do recurso especial, por intermdio da qual se objetiva
resguardar o ordenamento jurdico federal infraconstitucional, e no, apenas, satisfazer
ao interesse subjetivo do recorrente, embora, mediatamente, essa consequncia seja,
tambm, atingida, desde que conhecido e provido o recurso especial.
Os erros de direito, como bem explica Vicente C. Guzman Fluja, encerram el riesgo de
transcender el mbito del concreto proceso en que se hubieran cometido y precisamente ese
componente de afectacin a la coletividad, de reproducibilidad en casos futuros.3
Jos Joo Baptista autor portugus afirma, em raciocnio que em tudo e por tudo
se aplica ao recurso especial que o legislador deu maior importncia ao aspecto jurdico
das questes, ao considerar mais grave o erro de direito (ou error juris judicando). Alis, este
o erro que se considera mais danoso do ponto de vista social, dado que tende certamente a
repetir-se (se entretanto no se proporcionar a possibilidade de correco conferida por mais
de um recurso).4
Extremamente lcidas as palavras do Min. Pdua Ribeiro, em trabalho de cunho doutrinrio: (...) ao apreciar o recurso especial, o Superior Tribunal de Justia, mais que o exame do
direito das partes, estar a exercer o controle da legalidade do julgado proferido pelo Tribunal
a quo5- 6.
evidente que no possvel falar em questes exclusivamente de direito, porque,

3. Cf. Vicente C. Guzman Fluja, El recurso de casacin civil, p.157.


4. Cf. Jos Joo Baptista, Dos recursos em processo civil, p.110.
5. Cf. Antnio de Pdua Ribeiro, artigo intitulado Do recurso especial para o Superior Tribunal de Justia in
Recursos no Superior Tribunal de Justia, p.52.
6. Da a impossibilidade de reapreciao da deciso recorrida, simplesmente por se tratar de deciso injusta,
observao feita por Augusto Morello, para o direito argentino, relativamente Corte Suprema e inteiramente
aplicvel ao nosso recurso especial (Cf. Actualidad del Recurso Extraordinario, p.17).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

294

v. 34, jul./dez. 2014

salvo rarssimas excees, no se admite a discusso da lei em tese.7 Portanto, as questes


jurdicas devero estar atreladas, via de regra, a situaes fticas especficas, que sero,
evidentemente, levadas em considerao pelo STJ. Exatamente por isso, alis, o art. 541, I do
CPC estatui que as peties de interposio do recurso especial e do recurso extraordinrio
devero conter a exposio do fato e do direito, o que representa, na verdade, um
desdobramento da adoo entre ns da teoria da substanciao, como pertinentemente
observa Rodolfo de Camargo Mancuso.8
o que ensina Jos Afonso da Silva, em trecho bastante feliz: Na verdade, no se pode
separar fato e Direito, pois este , como vimos, objeto tridimensional, porque integrado de fato,
valor e norma. S por abstrao podem ser separados.9
Prossegue esse mesmo jurista, procurando distinguir as duas idias, de questo de
fato e questo de direito: Pode ocorrer, no entanto, que ele [no caso, o juiz], por incultura,
insensibilidade, ou m-f, cometa erros. Se se engana na apreciao dos fatos, condutas,
provas, erra na questo de fato; se na valorao das normas jurdicas positivas, aplicveis aos
fatos provados, seja na escolha delas, chamando a reger os fatos uma disposio legal, que
absolutamente no os qualifica, seja negando a existncia de uma lei existente, ou admitindo a
existncia de um preceito legal inexistente, comete erro na questo de direito.10
So oportunas, a propsito da dificuldade existente na distino entre questes de fato
e questes de direito, tendo em vista o recurso de revista do direito portugus, as palavras
de Jos Joo Baptista, que diz: (...) se no puro domnio dos conceitos no parecem existir dificuldades, j no domnio da habitualmente complexa vida real estas esto presentes em grande
nmero. E, prossegue mencionado autor portugus: Cite-se, a propsito, o caso do erro
sobre as regras de experincia (que presidem valorao da prova) as quais, por vezes, esto na

7. Lcidas as consideraes de Teresa Arruda Alvim Wambier que, a propsito diz: Tem-se dito, com acerto, que,
rigorosamente, seria impossvel fazer-se esta distino, pelo menos no plano ontolgico, j que o fenmeno
direito ocorre, de fato, no momento de incidncia da norma, no mundo real, no universo emprico (Cf. Teresa
Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos e estrito direito e ao rescisria,
p.154 destaques no original).
8. Cf. Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso extraordinrio e recurso especial, 11. ed., p. 153.
9. Cf. Jos Afonso da Silva, Do Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro, p. 125.
10. Cf. Jos Afonso da Silva, Do Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro, pp. 132-133.

DOUTRINA NACIONAL
O RECURSO ESPECIAL E A IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO DE MATRIA FTICA

295

base tanto de questes de facto como de direito (v.g., presunes de experincia).11


O que devemos ter presente que, ainda que se trate de uma questo federal de
estrito direito (suscetvel, portanto, de reapreciao pela via do recurso especial), havermos
de fazer a lei incidir corretamente sobre fatos. Sobre esses fatos, todavia, no deve pairar
qualquer controvrsia. Como j decidiu o STF: Os parmetros fticos a serem observados
quando da apreciao de todo e qualquer recurso de natureza extraordinria so aqueles
retratados no acrdo impugnado.12
Teresa Arruda Alvim Wambier procura explicar o problema sob o argumento de que o
foco de ateno do julgador que h de definir se, no caso concreto, se est diante de uma
questo suscetvel de ser apreciada no bojo de recurso especial.13-14
A propsito, o enunciado da Smula 7 do STJ: A pretenso de reexame de prova no
enseja recurso especial. De teor equivalente a Smula 279 do STF: Para simples reexame de
prova no cabe recurso extraordinrio. O reexame da prova, puro e simples, todavia, no
se confunde com a hiptese de revalorao da prova. Enquanto o recurso especial no
se presta ao reexame, puro e simples, das provas, perfeitamente possvel, como se ver
abaixo, em determinadas hipteses, revalorar-se a prova produzida nos autos.15-16

11. Cf. Jos Joo Baptista, Dos Recursos em processo civil, p.111.
12. STF, 2Turma, rel. Min. Marco Aurlio, Ag. Reg. Em Rec. Ext. 208.965-6-SP, j. 25.05.98.
13. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, artigo intitulado Questo de fato, conceito vago e discricionariedade, in
obra coletiva Aspectos Polmicos e atuais do recurso especial e extraordinrio, p. 451.
14. o que afirma, ainda, a mesma autora, em outro trabalho, em que aborda o assunto com maior profundidade,
ponderando que h questes preponderantemente de fato, e h questes preponderantemente de direito, tudo
dependendo de onde est centrado o foco de ateno do intrprete (Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle
das decises judiciais por meio de recursos e estrito direito e ao rescisria, p. 154).
15. H um trabalho, de autoria de Cludio Lacombe, a propsito do assunto, que merece ser lido (Cf. Cludio
Lacombe, artigo intitulado O recurso especial as questes de fato e o prequestionamento, in RDR 10/21 e
ss.). Esse autor, partindo da anlise da jurisprudncia das Cortes de Cassao francesa e italiana, bem como da
Suprema Corte norte-americana, e tambm de uma anlise histrica da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, propugna por uma interpretao menos restrita no que diz respeito impossibilidade de, em sede de
jurisdio extraordinria, serem reexaminados os fatos que tiverem levado prolao da deciso local.
16. Distinguindo com particular acuidade o que valorao de prova e o que puro e simples reexame de
prova, v. acrdo relatado pela Ministra Eliana Calmon, Resp. 255.639-SP, j. 08.08.2000, DJ 09.10.2000. De serem
transcritos os seguintes trechos do aresto: A valorao da prova refere-se ao valor jurdico desta, sua admisso
ou no em face da lei que a disciplina, podendo ser ainda a contrariedade a princpio ou regra jurdica no campo

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

296

v. 34, jul./dez. 2014

Figuremos determinada hiptese em que o presidente do tribunal local tenha


suspendido os efeitos de deciso liminar em mandado de segurana, uma vez instado a
faz-lo nos termos do art. 15 da Lei 12.016/09. Contra essa deciso, cabe recurso de agravo,
no prazo de cinco dias.
Todavia, recurso especial que pudesse vir a ser interposto desse julgado, dificilmente
viria a ser conhecido, ao menos se atravs do recurso se colimasse que o STJ redecidisse
sobre os pressupostos polticos que podem conduzir suspenso da liminar ou da
sentena, nos termos do art. 15 da Lei 12.016/09.
Deveras, os pressupostos polticos que podem conduzir o presidente do tribunal a
suspender os efeitos de deciso liminar em mandado de segurana, elencados no precitado
art. 15, so de ndole eminentemente ftica: grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas. Segundo a orientao absolutamente majoritria, seja na doutrina, seja
na jurisprudncia, no se discute, no seio de referido pedido de suspenso, a legalidade da
deciso impugnada.17 Da que um possvel recurso especial teria que se voltar contra tais
fundamentos fticos, o que colidiria de frente com a Smula 7 do STJ.18

probatrio, questo unicamente de direito, passvel de exame nesta Corte. Diversamente, o reexame de prova
implica a reapreciao dos elementos probatrios para concluir-se se eles foram ou no bem interpretados,
matria de fato, soberanamente decidida pelas instncias ordinrias de jurisdio e insuscetvel de reviso no
recurso especial (negritos no original).
17. J tivemos oportunidade de expressar nosso posicionamento contrrio corrente majoritria, quanto
suficincia dos motivos de ndole meramente poltica para a suspenso da liminar ou da sentena em mandado
de segurana (concluso que se nos afigura perfeitamente aplicvel, outrossim, s hipteses albergadas na Lei
9.437/92). Isto porque se nos afigura verdadeiramente absurdo admitir que se possa proteger qualquer espcie
de interesse que no esteja ao abrigo da lei, o que vale tanto para o particular, como para o Estado (lato sensu).
Afigura-se-nos absolutamente desarrazoado supor pudesse existir interesse pblico margem da lei (v., a
propsito, com mais detalhes, nosso Mandado de segurana, 2. ed., pp. 210 e seguintes.
18. Nesse sentido, o STJ j decidiu, antes da entrada em vigor da Lei 12.016/09: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE SEGURANA. ART. 4 DA LEI 4.348/64. 1. A competncia
outorgada ao Presidente do Tribunal para suspender a execuo de medidas liminares e de sentenas no
exercvel discricionariamente. Ao contrrio, supe a ocorrncia de pressupostos especficos alinhados em lei
(Lei 8.437/92, art. 4; Lei 7.347/85, art. 12, 1; Lei 4.348/64, art. 4) e nesse aspecto o juzo que ento se faz tem
natureza eminentemente jurisdicional. inegvel, todavia, que os referidos pressupostos so normativamente
formulados por clusulas abertas, de contedo conceitual com elevado grau de indeterminao (grave leso
ordem, sade, segurana, economia pblicas e manifesto interesse pblico, flagrante ilegitimidade).
Isso exige que a interpretao e a aplicao da norma se faam mediante preenchimento valorativo moldado
s circunstncias de cada caso. nesse sentido que deve ser entendido o juzo poltico a que s vezes se alude
no mbito de pedidos de suspenso. 2. Sendo assim, indispensvel que a averiguao das circunstncias de

DOUTRINA NACIONAL
O RECURSO ESPECIAL E A IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO DE MATRIA FTICA

297

Evidentemente, no se descarta a possibilidade de recurso especial versando outros


pontos, tais como a impossibilidade do ente que pleiteou a suspenso perante o tribunal
local t-lo feito, pois no se encartaria no art. 15 da Lei 12.016/09. Nesta ltima hiptese,
o recurso especial veicularia a discusso acerca da ilegitimidade do ente que pleiteara a
suspenso perante o tribunal a quo, o que perfeitamente possvel.
Por outro lado, como j frisamos, tambm possvel colimar, atravs do recurso especial, obter a correta qualificao jurdica dos fatos.
Teresa Arruda Alvim Wambier, em artigo j referido neste trabalho, em que estudou
com percucincia o assunto, refere interessante julgado do Supremo Tribunal Federal,
relatado pelo Min. Moreira Alves, em que se admitiu o recurso extraordinrio para o fim de
se reconhecer que determinado documento, indevidamente tido como confisso pela
instncia local, na verdade no poderia ser tido como confisso, desde que nela no havia
a admisso de fatos contrrios ao interesse do confitente.19
Parece, em princpio, que no se estava, na hiptese referida, reexaminando provas,
seno que qualificando um determinado documento de acordo com a lei, isto , atribuindolhe sua correta qualificao jurdica, o que vivel de ser feito por meio de recurso especial.
O exemplo mencionado, na verdade, muito se assemelha a hiptese vislumbrada
por Pedro Batista Martins, em trecho que, pela sua extrema pertinncia, permitimonos transcrever: Uma coisa, porm, apurar os fatos e outra bem diversa inseri-los numa
determinada noo legal. Se, examinando o contrato de compra e venda, a deciso recorrida o
qualifica como de locao e, em conseqncia, se abstm de lhe aplicar os princpios jurdicos
que regem a compra e venda, a errnea qualificao dos fatos determina, sem dvida, a
violao da lei aplicvel espcie.20
Corretssimo julgado do STF, do qual se extrai o seguinte trecho: Sendo certos os fatos, a

fato do caso concreto, a deciso que defere o pedido de suspenso fica sujeita a reviso pelo rgo colegiado
no tribunal de origem (art. 4, parte final, da Lei 4.348/64), mas no se mostra amoldada reviso por recurso
especial, nomeadamente em face do enunciado da Smula 07/STJ. 3. Recurso especial no conhecido (REsp
831.495/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1. Turma, julgado em 20/06/2006, DJ 30/06/2006, p. 192).
19. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, artigo intitulado Questo de fato, conceito vago e discricionariedade, in
obra coletiva Aspectos Polmicos e atuais do recurso especial e extraordinrio, p. 455, nota de rodap 63.
20. Cf. Pedro Batista Martins, Recursos e Processos da Competncia Originria dos Tribunais, p. 378.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

298

v. 34, jul./dez. 2014

qualificao jurdica da obrigao est dentro da esfera do recurso extraordinrio 21-22.


A idia de questo, na acepo de Carnelutti, corresponde a um ponto que tenha sido
objeto de controvrsia. A questo, para poder render ensejo ao recurso especial, deve ser
de direito federal infraconstitucional, nos termos do art. 105, III, da Constituio Federal.
Fomos peremptrios ao asseverar que no possvel reexaminarem-se questes
de fato em sede de recurso especial, que remdio de estrito direito. O critrio que
deve pautar o intrprete, em nosso sentir, reside em que, no recurso especial, no ser
possvel reavaliarem-se os fatos, como eles ocorreram. Trata-se de uma caracterstica
e no propriamente de uma limitao do recurso especial, que instrumento voltado a
resguardar a incolumidade do direito federal infraconstitucional.
Isso no quer, evidentemente significar voltamos a insistir que a questo de
direito, no recurso especial, no haja de ser resolvida luz dos mesmos fatos que serviram
para que o tribunal de origem aplicasse o direito. O que no possvel revolver as provas
dos autos para chegar concluso de que os fatos ocorreram de forma distinta daquela
descrita no relatrio do acrdo recorrido. A base emprica do acrdo local h, pois, de
ser preservada.
Por exemplo, figuremos determinada hiptese em que se discute se o servidor, que
completou tempo necessrio para sua aposentadoria, por ter sido demitido a bem do
servio pblico (aps ter completado o tempo de servio), perde ou no o direito mesma.
Se o tribunal local entender que no h mais direito aposentadoria, porque o servidor
foi demitido, possvel cogitar-se de recurso extraordinrio por ofensa ao preceito
constitucional que garante o respeito ao direito adquirido. H fatos que devero ser levados
em considerao pelo STF, mas no h controvrsia sobre esses mesmos fatos, mas apenas
quanto s consequncias jurdicas possveis de serem extradas desses mesmos fatos. O

21. AO RESCISRIA. NO A AUTORIZA A INVOCAO DE OFENSA A SMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.


Sendo certos os fatos, a qualificao jurdica da obrigao est dentro da esfera do recurso extraordinrio.
Inocorrente a violao dos textos legais invocados, julga-se improcedente a ao rescisria (STF, AR 1197/SP, rel
Min. Cordeiro Guerra, Tribunal Pleno, j. 19.02.1986, DJ 14.03.1986).
22. Observao esta que j constava da obra de Pedro Batista Martins: A apreciao dos fatos e o exame das
provas de cada espcie escapa ao controle do Supremo Tribunal. Mas a qualificao legal destes questo de
direito. Qualificar um fato identific-lo com uma determinada noo legal (Cf. Pedro Batista Martins, Recursos
e Processos da Competncia Originria dos Tribunais, p. 377).

DOUTRINA NACIONAL
O RECURSO ESPECIAL E A IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO DE MATRIA FTICA

299

problema redutvel correta qualificao jurdica dos fatos, sendo discutvel, pois, em
recursos de estrito direito, como o caso do extraordinrio ou do especial.
Teresa Arruda Alvim Wambier faz importante distino que julgamos oportuno referir.
Diz a autora ser necessria a distino de questo de fato no sentido ontolgico e no
sentido tcnico-processual, para efeito de cabimento de recursos especial e extraordinrio,
tendo como critrio a necessidade de compulsar os autos para fins de obter os dados
relativos idade da adotada [no exemplo por ela ventilado, cuida-se de indagar se a
me adotiva tem direito a licena-maternidade].23 Da conclui a autora que embora a
subsuno seja em si mesma uma questo de direito, quando, para reavaliar o seu erro ou
o seu acerto, precisa o tribunal obter dados que no constam expressamente da deciso
proferida pelo rgo a quo, mas dos autos, diz-se que, tecnicamente, se est diante de
uma questo de fato.24
A jurisprudncia dos tribunais superiores, assim, sedimentou-se no sentido de que, em
se tratando de recursos de estrito direito, no possvel o reexame de provas (Smula 07
do STJ; Smula 279 do STF). No , por isso, o recurso especial meio processual apto para
que se solicite, por exemplo, que o testemunho de A ou de B seja melhor sopesado ante o
quadro probatrio que tenha sido produzido, para, em razo disso, pretender-se alterar o
acrdo local. Mas, possvel rediscutir no recurso especial se houve ofensa a preceito que
estabelece caso de prova legal, se a prova foi produzida de forma vlida ou no, bem como
vivel, no recurso especial, discutir a valorao da prova pelo julgado local.
Nesta ltima hiptese valorao da prova a ateno deve voltar-se para o foco do
problema veiculado no especial: se o foco colocar-se sobre os fatos, tende-se a dizer que
descabe o recurso especial; j se o foco pautar-se no direito, o contrrio verdadeiro. Utilizamos, deliberadamente, de expresses vagas, em face de no ser possvel estabelecer um
critrio exato que permita identificar quando um problema de valorao de prova ou no
suscetvel de ser veiculado em recurso especial.

23. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de
ao rescisria Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei?,
p. 190 (destaques no original).
24. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de
ao rescisria Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei?,
p. 190.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

300

v. 34, jul./dez. 2014

O efeito devolutivo dos recursos varia conforme a espcie recursal de que se trate.
O efeito devolutivo, por exemplo, no recurso de apelao, amplssimo, conforme se
depreende da leitura do caput do art. 515 do CPC: A apelao devolver ao tribunal o
conhecimento da matria impugnada. o princpio do tantum devolutum quantum
appellatum, que significa que a extenso do efeito devolutivo da apelao delimitada
pela vontade do autor, que pode pretender o reexame integral do decidido em primeira
instncia sem limitaes.
Com efeito, pelo recurso de apelao pode-se impugnar tudo aquilo que tiver sido
objeto de deciso pelo juiz de primeira instncia. Em hipteses excepcionais, possvel at
mesmo pleitear ao tribunal que julgue diretamente o pedido, ainda que o juiz de primeiro
grau no o tenha feito, porque tenha extinguido o processo sem resoluo de mrito. Essa
possibilidade vem hoje prevista no 3. do art. 515. De outro lado, uma vez interposta
a apelao, por fora da profundidade do efeito devolutivo, determinadas matrias so
automaticamente guindadas apreciao do tribunal ( 1. e 2. do art. 515). Ademais, no
plano da jurisdio ordinria, ampla a possibilidade do agir oficioso do tribunal, como
se nota do 3. do art. 267 ou do 4. do art. 301. Como essas matrias so elevadas
apreciao do tribunal independentemente da vontade daquele que recorrer, parte da
doutrina se utiliza da expresso efeito translativo para explicar esse fenmeno.
Por outro lado, por meio do recurso especial possvel devolver ao STJ apenas matria
de direito federal devidamente prequestionada. A correo de vcios decorrentes, por
exemplo, de m apreciao da prova insuscetvel de ser feita por intermdio do recurso
especial. J vimos, por exemplo, que o reexame da matria ftica proibido em sede
de recurso especial, o que significa que a profundidade do efeito devolutivo deste recurso
, qualitativamente, menor do que o de apelao. J se disse anteriormente: o recurso
especial recurso de estrito direito. Repise-se, todavia, que a proibio de que na instncia
extraordinria se reexaminem fatos no impede que o STJ atribua aos fatos, tais como
ocorridos, sua correta qualificao jurdica, o que configura problema de estrito direito.25
Barbosa Moreira figura alguns exemplos interessantes de problemas que podem ser
ventilados em sede de recurso especial, sem necessidade de reexame de matria ftica,
como, por exemplo, [verificar] se a entrega dos ttulos pelo devedor ao credor configurava
ou no novao ou dao em pagamento, [ou] para caracterizar determinado escrito

25. Nesse sentido, ver o que foi decidido no STJ no j mencionado REsp 475220/GO, 6. T., j. 24.06.2003, rel. Min.
Paulo Medina, DJ 15.09.2003.

DOUTRINA NACIONAL
O RECURSO ESPECIAL E A IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO DE MATRIA FTICA

301

como simples minuta ou como verdadeiro instrumento de contrato preliminar.26 O que


est subjacente, como denominador comum a essas hipteses, que requalificar fatos
matria de direito, no caso, luz do direito federal. Aqui os fatos subsistem luz da verso
que a eles emprestou o acrdo; ou seja, deve subsistir a descrio emprica dos fatos, mas
essa verso ou essa verdade pode ser corrigida, tendo em vista o seu enquadramento na
lei federal, pelo STJ, que pode ser outro, diferente daquele constante do acrdo recorrido.
Por outro lado, importante frisar que o recurso especial (e tambm o extraordinrio)
no recurso de cassao. J vimos anteriormente, quando falamos do juzo de
admissibilidade, que, superado o plano da admissibilidade, presentes os requisitos de
admissibilidade do especial, o STJ aplicar (a norma impositiva) o direito causa, conforme
estatui, claramente, o art. 25727 do RISTJ. Naturalmente assim como sucede (ao menos
como regra, salvo se presentes os requisitos do 3. do art. 515) em relao ao prprio
recurso de apelao , se for atribudo error in procedendo deciso recorrida, haver-se-
de pleitear sua anulao, para que outra, sem o vcio apontado, seja proferida. Isso, porm,
no transforma o recurso especial em recurso de cassao, pois, como regra, conhecido o
recurso, o acrdo do recurso especial substitui o acrdo recorrido, incidindo o art. 512 do
CPC, mesmo se alegado apenas error in procedendo, desde que conhecido mas improvido
o recurso. Da dispor a Smula 456 do STF, vlida para o STJ, que, conhecido o recurso,
aplica-se o direito causa, ou seja, ser o STJ que o aplica, substituindo o acrdo recorrido.
Isso no quer significar, todavia, que uma vez superado o juzo de admissibilidade,
pode o STJ reapreciar os fatos, como se de recurso ordinrio se tratasse.
Diferentemente, ao fazer distino entre aquilo que denomina de juzo de cassao
e juzo de reviso dos recursos excepcionais, diz Nelson Nery Junior que no de todo
correto, portanto, afirmar que vedado o exame de prova no RE e no REsp. verdade
que somente as quaestiones iuris que podem ser objeto dos RE e REsp, ou seja, podem
se constituir no mrito desses recursos. Da o acerto do STF 279 e do STJ 7, que probem a
interposio do RE e do REsp para simples reexame de prova. Essa matria exame de prova
no pode ser objeto do juzo de cassao dos recursos excepcionais. O juzo de cassao
o juzo de censura que sofre a deciso ou acrdo impugnado quando, por exemplo, negar

26. Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 17. ed., vol. 5, item 324, p. 599.
27. Art. 257. No julgamento do recurso especial, verificar-se-, preliminarmente, se o recurso cabvel. Decidida
a preliminar pela negativa, a Turma no conhecer do recurso; se pela afirmativa, julgar a causa, aplicando o
direito espcie.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

302

v. 34, jul./dez. 2014

vigncia a dispositivo constitucional ou de lei federal. O provimento do RE ou REsp, no que


tange a esse juzo de cassao, implica a resciso da deciso infraconstitucional ou ilegal.
No entanto, esses recursos tm, tambm, o juzo de reviso, que se constitui no segundo
momento do julgamento do RE e do REsp, ou seja, na consequncia do provimento
dos recursos excepcionais. Provido o recurso com a cassao da deciso ou acrdo,
necessrio que o STF ou STJ passem a julgar a lide em toda a sua inteireza (reviso). (...).
O reexame de provas, portanto, no vivel no juzo de cassao dos RE e REsp, mas
absolutamente normal e corriqueiro no juzo de reviso.28

BIBLIOGRAFIA
ALVIM. Eduardo Arruda. Mandado de segurana. 2. ed. Rio de Janeiro: GZ, 2010.
BAPTISTA, Jos Joo. Dos recursos em processo civil. SPB Editores. 2004.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 17. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2013. Vol. V.
FLUJA, Vicente Guzmn. El recurso de casacin civil. Valencia, 1996.
LACOMBE, Cludio. O recurso especial as questes de fato e o prequestionamento.
In: RDR 10/21.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 11. ed. So
Paulo: RT, 2010.
MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competncia originria dos Tribunais.
Atualizado por Alfredo Buzaid. Rio de Janeiro: Forense, 1957.
MORELLO, Augusto M. Actualidad del recurso extraordinrio. La Plata: Platense, 1995.
NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 7. ed. So Paulo: RT, 2014.

28. Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, 7. ed. So Paulo: RT, 2014, pp. 422-423.

DOUTRINA NACIONAL
O RECURSO ESPECIAL E A IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO DE MATRIA FTICA

303

RIBEIRO, Antnio de Pdua. Do recurso especial para o Superior Tribunal de Justia.


In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justia. So
Paulo: Saraiva, 1991.
SILVA, Jos Afonso da. Do recurso extraordinrio no direito processual brasileiro. So
Paulo: RT, 1963.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decises judiciais por meio de recursos de
estrito direito e de ao rescisria Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria:
o que uma deciso contrria lei? So Paulo: RT, 2001.
_____. Questo de fato, conceito vago e discricionariedade. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Coord.). Aspectos Polmicos e atuais do recurso especial e extraordinrio.
So Paulo: RT, 1997.

305

DOUTRINA NACIONAL

MANUSINJECTIO: O PROCESSO DE
EXECUO NO PERODO ARCAICO DO
DIREITO ROMANO
JOO PAULO HECKER DA SILVA
Mestre e Doutor em Direito Processual pela USP.
Associado Efetivo do IASP.

SUMRIO
1. Introduo; 2. Contextualizao da manus injectio, 2.1 O sentido etiolgico da manus injectio, 2.2 O procedimento na
actio legis per manus injectionem; 3. Concluso; 4. Bibliografia.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

306

v. 34, jul./dez. 2014

1. INTRODUO
A tradio jurdica romana est intimamente ligada sua histria ou mesmo aos quatro
perodos em que os historiadores usualmente dividem o Imprio Romano.1
O primeiro deles a Monarquia, surgida com o nascimento de Roma em 753 a.C. e que
se desdobrou at 509 a.C.. Esse perodo caracterizou-se pelo carter eletivo2 da figura do
Monarca e da presena na participao da vida pblica de instituies eminentemente
aristocrticas como o Senado e outras democrticas tais como os comcios.
O perodo da Monarquia foi seguido pelo da Repblica (509-27 a.C.) que no auge
adquiriu um sistema poltico oriundo de um pacto havido entre a aristocracia e o povo, no
qual era exercido ora por prncipes, ora por colegiados, sempre eleitos por uma assemblia
que lhes conferia tal legitimidade poltica.
O terceiro perodo o do Principado. Com incio em 27 a.C. e trmino em 235 d.C.,
caracterizado pela enorme concentrao de poderes polticos, militares e jurisdicionais
(imperium) em torno do Prncipe, com os quais se buscou melhor administrar a extenso
territorial e os problemas da oriundos como a diversidade de culturas, a distncia de Roma
das provncias e as guerras.
O Dominado, quarto e ltimo perodo histrico romano iniciou-se em 235 d.C. e seu
termo foi a derrubada de Roma em 476 d.C.. Caracterizou-se pelo exerccio de poder
autocrtico, eliminando-se por completo a tradio republicana, no qual a burocracia
imperou.
Nesse contexto podemos inserir a atividade jurisdicional romana e dividi-la em trs fases:
o da legis actiones, em vigor desde a fundao de Roma (Monarquia) at fins da Repblica;
o da performulas, com incio no declnio da Repblica; e o da extraordinriacognitio, de
incio no Principado at a queda de Roma.3

1. Javier Patrcio e A. Fernandez Barreiro, Historia Del Derecho Domano y su recepcin Europea, 5a ed., Paideia
Ediciones, Madrid, 2000, pp. 27-29
2. Jnatas Luiz Moreira de Paula, Histria do direito processual brasileiro, Manole, S. Paulo, 2002, item 2.2.3, p. 32.
3. A deposio de Romulo Augstulo, no ano 476, com a conseqente queda de Roma, apontada pela maioria
dos historiadores como o mao final do Imprio Romano do Ocidente e da chamada civilizao antiga ou greco-

DOUTRINA NACIONAL

MANUS INJECTIO: O PROCESSO DE EXECUO NO PERODO


ARCAICO DO DIREITO ROMANO

307

Assim como afirma a macia doutrina, no possvel dividir tais sistemas em trs fases
estanques e com incio e termos determinados, tendo ocorrido at mesmo a coexistncia
desses trs sistemas durante a determinado perodo do Imprio Romano.
Como ilustrao, a execuo no perodo da cognitio extra ordiem, cuja caracterstica
era voltar-se somente contra o patrimnio da pessoa, na provncia lusitana, at por conta

romana. , tambm, o termo inicial de to mal denominada Idade Mdia. Contudo, a derrocada da civilizao
romana no foi obra do acaso ou fato que irrompeu de modo imprevisto ou instantneo. Pelo contrrio, deuse em decorrncia de todo um processo de desagregao social e poltica, que lana suas razes na prpria
estrutura do principado, desde seus primrdios poca de Augusto. So diversos os fatores apontados pelos
historiadores, em sua anlise, ao tentar explicar a desintegrao do Imprio, ao menos no que diz respeito
sua parte ocidental. No plano poltico, aps a fase urea dos Antoninos, Roma mergulhou num perodo de
anarquia militar, que se estendeu por boa parte do sculo III. Em decorrncia disso, o Estado mal pde conter a
ameaa de inimigos externos que foravam constantemente suas fronteiras. Foi apenas com Diocleciano (284305) e depois com Constantino (306-337) que a situao alcanou uma relativa normalizao, pela introduo
de um sistema, o dominato, caracterizado por um despotismo militar calcado nos moldes dos antigos senhores
feudais. No aspecto social, os crescentes gastos pblicos em decorrncia das campanhas militares e, mais tarde,
da reorganizao administrativa do imprio, recaram invariavelmente sobre os ombros do povo, que teve
que suportar constantes aumentos de impostos. Alm das taxas comuns sobre a terra e os lucros obtidos pelos
que exerciam qualquer comrcio ou profisso, diversas taxas especiais foram criadas, como aquela in natura
denominada annona, para o sustento dos soldados e oficiais do exrcito, ento j integrado fundamentalmente
por mercenrios. A delicada situao social, de empobrecimento e corrupo generalizada, que j vinha dos
anos problemticos do incio do Sculo III, no melhorou muito nem mesmo depois que Dioclesiano restaurou
a integridade poltico-administrativa do imprio e conseguiu impor uma aparncia de ordem. De acordo com
Rostovtzeff, o mundo fra cenrio de uma violncia generalizada, fra pilhado e estava exausto. Esperava-se
que Dioclesiano fizesse voltar as condies, quando o pas estava reduzido mendicidade, e quando o Estado
reformado por ele descarregava um peso excessivo sobre a capacidade do povo em suportar os impostos ?.
Dioclesiano e, mais tarde, Constantino, construram um sistema poltico que colocou a sociedade e a economia
do imprio a servio do Estado. O sistema de impostos que, em virtude da guerra, tivera nas primeiras dcadas do
Sculo III carter excepcional, passou a ter existncia legal e definitiva. Camponeses, trabalhadores da indstria
e do transporte, a classe mdia dos territrios urbanos ou os pequenos proprietrios dos distritos imperiais ou
senatoriais, todos, de uma forma ou de outra, transformam-se em servidores do Estado. Ainda na descrio
primorosa de Rostovtzeff, a organizao estatal se fez inteiramente dentro dos princpios do despotismo
oriental: um governante autocrata controlava uma burocracia onipotente, que impedia qualquer manifestao
de autogoverno, embora professando conserv-lo, e uma populao de servos, vivendo e trabalhando
principalmente para os objetivos do governo. Estamos conclui o clebre historiador muito longe dos ideais
greco-romanos de liberdade e autogorverno! As disputas polticas entre os augustos e os csares estabelecidos
por Dioclesiano em sua reforma, culminaram com a vitria de Constantino, ao qual deve o imprio a definio da
autoridade central que se conservou durante sculos. Tornando o trono hereditrio, Constantino consolidou um
sistema poltico centralizador, com reflexos no mundo do direito e em todos os demais aspectos da vida social,
que transformou os antigos cidados das cidades-Estado da Grcia e da Itlia em sditos da monarquia (Igncio
M. Poveda Velasco, A execuo do devedor no direito intermdio (Beneficium competentiae), Livraria Paulista, S.
Paulo, 2002, p. 19-21).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

308

v. 34, jul./dez. 2014

da existncia de um direito romano provincial ou vulgar, Paulo Henrique dos Santos Lucon
afirma que ainda era possvel a execuo pessoal contra a pessoa do devedor (caracterstica
da manus injectio actio judicati). Esse estado de fato perdurou ainda muito tempo aps
o fim do domnio romano, segundo o relato dos povos que ulteriormente ocuparam a
regio.4
Apesar disso, possvel reunir algumas caractersticas comuns de cada uma dessas
fases e distingui-la das demais como a contraposio da justia privada das legis actiones
com a estatal da extraordinria cognitio, ou mesmo o sistema formalista das aes da lei
com a mais acessvel do perodo formular.
No presente trabalho ser abordada a execuo civil nos perodo do ordo iudiciorum
privatorum (ordem dos juzos privados)5, mais especificamente, no perodo das aes da lei.
O perodo caracterizado pelo processo formular e do extra ordinem (cognitio
extraordinaria) no ser objeto do estudo.
No perodo das aes da lei, existiam duas formas de processo executivo: a manus
injectio e a pignoris capio.6 Em razo da relevncia e importncia histrica daquela primeira
e tambm porque amanus iniectio a ao executria, por excelncia, no sistema das aes
da lei,7 o presente breve estudo ficar restrito a esse instituto.

4. Embargos execuo, 2 ed., Saraiva, S. Paulo, 2001, p. 40.


5. A esse respeito, v. Emilio Betti, Novssimo Digesto Italiano, Vol. XIII, Processo Civile (Diritto Romano), esp. pp.
1.104 e ss.
6. Vicente Greco Filho assevera: o primeiro processo referido de execuo foi da pignoris capio, apreenso de bens
como pena, podendo o credor, se desejasse, at destruir a coisa. Era aplicvel, primitivamente, a certos crditos
especiais, como o dos publicanos, por impostos, ou dbitos militares. O devedor podia livrar-se da execuo pelo
pagamento ou pela nomeao de um vindex que aceitasse o dbito. Esta forma de execuo j era considerada
um privilgio de certas categorias sociais em contraste com a execuo geral, comum e pessoal, que acarretava a
perda da liberdade. Aps a condenao ou confisso da dvida perante o magistrado, o devedor tinha trinta dias
para pagar. Passado esse tempo (tempus iudicati) sem o pagamento ou sem que se alegasse razo de direito em
favor do devedor, era ele levado presena do magistrado, que liberava a execuo pessoal, j que a idia era da
incindibilidade entre o patrimnio e a pessoa, a qual era acompanhada da infmia. A execuo era, portanto,
sempre universal (Direito processual civil brasileiro, 3o vol., 9a ed., Saraiva, 1995, p. 10).
7. Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, 7a ed., 1990, Forense, R. Janeiro, p. 249.

DOUTRINA NACIONAL

MANUS INJECTIO: O PROCESSO DE EXECUO NO PERODO


ARCAICO DO DIREITO ROMANO

309

2. CONTEXTUALIZAO DA MANUSINJECTIO
A primeira referncia importante a ser feita contextualizar novamente essa fase
processual com seu momento histrico rudimentar e de incio de criao do Estado
Romano.
A legis actio per manus injectionem (ao da lei por meio da apreenso) posta pela
quase generalidade dos comentadores como a mais antiga das aes da lei, a rigor, a mais
antiga das leis de processo.8 Esse posicionamento tambm adotado por Cogliolo,9 Emilio
Betti10 e Giovanni Pugliese11, questionado por Jos Carlos Moreira Alves ao afirmar que
em verdade, no h qualquer elemento certo que nos permita determinar qual era a mais
antiga das aes da lei.12
Muito embora haja realmente essa controvrsia, o importante ressaltar o carter
arcaico e rudimentar desse meio processual de execuo, o qual possua algumas
caractersticas peculiares.
A primeira delas a de que, como bem anotado por Jos Carlos Moreira Alves, o
processo nas aes da lei todo oral. Contudo, isso no desonerava o processo de um
formalismo radical, a ponto de conter em passagem de Gaio (IV, 11)13 a narrativa de um
litigante haver perdido a demanda somente em razo da pronncia de uma palavra errada
no processo, como lembra Giovanni Pugliese.14 Ou seja, mesmo que parea contraditrio,

8. Joo Baptista da Silva, Processo Romano, Lder, 2004, B. Horizonte, p. 101.


9. Storia Del Diritto Privato Romano, vol. I, pp. 224 e ss.
10. Novssimo Digesto Italiano, Vol. XIII, Processo Civile (Diritto Romano), pp. 1.106-1.107.
11. Novssimo Digesto Italiano, Vol. II, Azione (Diritto Romano), p. 25.
12. Direito Romano, 7a ed., 1990, Forense, R. Janeiro, p. 249.
13. Gaio IV, 21: as aes empregadas pelos antigos denominavam-se aes da lei, ou pelo fato de se originarem
das leis (pois, na poca, no existiam ainda os editos do pretor, que mais tarde introduziram vrias aes), ou
por se adaptarem s palavras das prprias leis, conservando-se , por isso, imutveis, como os termos das leis. Da
ter-se respondido que perdia a ao quem, agindo por causa de videiras cortadas, empregava o termo videiras
(vides); pois a Lei das XII Tbuas, na qual se fundamentava a ao por videiras cortadas, empregava a expresso
rvores cortadas (arboribus succis) em geral.
14. Novssimo Digesto Italiano, Vol. II, Azione (Diritto Romano), p. 25-26.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

310

v. 34, jul./dez. 2014

utilizava-se de uma forma verbal solene.15


A segunda das caractersticas refere-se ao carter privado da justia. Todos os atos
executivos eram efetivados pela parte, atuando o magistrado como um mero regulador
de tais atitudes.16
Como bem pondera Giovanni Pugliese,17 nesse momento histrico a justia privada se
fazia presente muito embora no se possa mais falar em autotutela incontrolada18, uma
vez que, com a consolidao das instituies estatais, o particular foi sendo substitudo
aos poucos pelo prprio Estado nas relaes institucionais jurisdicionais. Emilio Betti bem
assevera que: essenzialmente atti di autodifesa privata preesistenti che la civitas si limitata
a legalizzare elevandoli a legis actiones, sai col disciplinarne la forma, sai col sottoporli ad na
controllo da parte del magistrato giusdicente: controllo rivolto a verificarne la legitimit, il
difetto della quale porta alla denegatio legis actiones.19
De qualquer forma, em razo da constante manifestao de fora fsica pelo credor, a
fim de haver seu crdito, sempre autorizada e legitima, constitua, por certo, um vestgio
caracterstico da vingana privada que desaparecera h no muito tempo.20
Nesse contexto importante ressaltar tambm que o magistrado no constitua
a representao estatal na soluo dos litgios, mas um jurisconsulto a que as partes

15. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos Azevedo, Lies de histria do processo civil romano, 1a ed., RT, 2001,
p. 69.
16. A esse respeito Cndido Rangel Dinamarco assevera que nos primrdios, principalmente o perodo
romano arcaico, a execuo ainda era realizada por autoridade privada e apenas controlada ligeiramente
pelo magistrado, por meio do exerccio da actio iudicati pelo credor. importante ressaltar que, muito embora
a funo do Estado era apenas controlar as execues, elas ainda eram efetivadas pelo prprio credor, quem
prendia o devedor, mantinha preso, exibia-o em comitium, vendia-o no trans Tiberim (Execuo civil, 7 ed.,
Malheiros, 2000, p. 33-34).
17. Novssimo Digesto Italiano, Vol. II, Azione (Diritto Romano), p. 25.
18. Contudo nesse momento histrico no mais possvel falarmos em autotutela incontrolada, posto que aos
poucos o Estado foi intervindo nessas relaes, substituindo o particular na efetivao da tutela jurisdicional,
impondo seu poder de coero (Cndido Rangel Dinamarco, Execuo civil, 7 ed., Malheiros, 2000, p. 33-34).
19. Novssimo Digesto Italiano, Vol. XIII, Processo Civile (Diritto Romano), p. 1.117.
20. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos Azevedo, Lies de histria do processo civil romano, 1a ed., RT, 2001,
p. 69.

DOUTRINA NACIONAL

MANUS INJECTIO: O PROCESSO DE EXECUO NO PERODO


ARCAICO DO DIREITO ROMANO

311

concordavam em submeter a controvrsia. Da uma boa justificativa dessa atitude


meramente passiva do magistrado, consistente em apenas autorizar determinados atos
a serem praticados pessoalmente pelo credor, como bem ressalta Vicente Greco Filho.21
Ou seja, ainda que mnima e consistente na mera aferio da legitimidade dos atos do
particular, estava presente uma rudimentar atividade institucional.
Outra peculiaridade desse perodo era a incapacidade de separar a responsabilidade
patrimonial da pessoal, de modo que as execues sempre recaam sobre a pessoa
do devedor. Os romanos ao tempo da manus injectio no tinham a noo de que a
responsabilidade patrimonial diferenciava-se da pessoal e era corrente a transposio de
uma obrigao patrimonial para a pessoa do devedor, como se pena fosse.
A grande realidade que, para os padres atuais, havia um relativo carter penal na
execuo romana desse perodo, na medida em que se verificava um estreitssimo vnculo
entre o patrimnio e o corpo do devedor.22
Esse vnculo, segundo a melhor doutrina, encerrou-se com a edio da Lex Poetelia
Papiria em 326 a.C., pela qual admitiu-se a substituio da execuo sobre a pessoa do
iudicatus (bem como do confessus), quando este afirmasse, sob juramento (bonam copiam
iurare), possuir patrimnio suficiente liquidao do dbito.23
Essa lei tambm desautorizou o uso de correntes ou grilhes para aprisionar o devedor,

21. No direito romano antigo, a execuo tinha contedo de atividade privatstica, porque a atuao do
magistrado consistia no em tomar medidas executivas mas em liberar a atividade do credor. Alis, como j
se repetiu no estudo dos institutos do processo de conhecimento, o magistrado no pertencia a um organismo
pblico; era um jurisconsulto ao qual as partes concordavam em submeter suas questes (Direito processual civil
brasileiro, 3o vol., 9a ed., Saraiva, 1995, p. 9).
22. Cndido Rangel Dinamarco afirma que os romanos, ao menos no perodo arcaico de seu direito processual
(perodo da legis actiones, que perdurou at o sculo II a.C.), no haviam aprendido a distinguir entre o corpo e o
patrimnio das pessoas, de modo que, por exemplo, aquele que se obrigara mediante o nexum ficava ligado ao
credor por um estreitssimo vnculo pessoal; no caso de quebra da palavra empenhada, deveria responder pela
infidelidade. Da o carter penal da execuo romana, exercida sobre o corpo do devedor e que trazia ainda a
marca da infmia. Os rigores da execuo romana, excessivos aos olhos do observador moderno, correspondiam
promiscuidade de conceitos daquele direito rudimentar (Execuo civil, 7 ed., Malheiros, 2000, p. 32).
23. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos Azevedo, Lies de histria do processo civil romano, 1a ed., RT, 2001,
p. 66.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

312

v. 34, jul./dez. 2014

alm da pena de morte ou da denda do devedor como escravo. Por essa razo, constitui o
termo da execuo de carter estritamente pessoal no direito romano.
A severidade da execuo romana pela manus injectio tinha origem origem na
importncia que os romanos davam a dois institutos: o do patrimnio e do cumprimento
das obrigaes assumidas. Tanto que a pena de infmia era dada ao devedor inadimplente,
o que na sociedade da poca era uma pena terrvel, muito embora constitusse eficiente
instrumento de coero para o adimplemento por terceiros (amigos ou parentes).
Alm disso, o devedor inadimplente perdia tambm sua condio de cidado romano
(status civitatis) e era alijado da comunidade (status familiae). E por perder tais condies,
poderia ser at vendido como escravo.24
interessante, e ao mesmo tempo paradoxal, constatar que os romanos arcaicos tiveram
um respeito grande pelo patrimnio das pessoas, s vezes at maior que a considerao
sobre elas prprias. Exemplo disso era a possibilidade de o credor acorrentar, prender,
matar e at vender o devedor como escravo, sem contudo poder lanar mo sobre seu
patrimnio. Os romanos utilizavam uma forma rudimentar do que hoje chamamos de
execuo indireta.25
Nem sempre houve direito de defesa, principalmente no processo executivo. Segundo
Dinamarco, as formas mais rudimentares de defesa do devedor nesse perodo foram a
possibilidade dele apresentar um fiador (vindex) ou ele mesmo, sem o auxlio do devedor
e em determinados casos, repelir a execuo.26 Enrico Tullio Liebman tambm faz aluso a

24. Vicente Greco Filho confirma essa passagem para afirmar que: a execuo mais antiga se fazia na pessoa
do devedor, per manum injectionem, podendo o devedor ser vendido pelo credor fora da cidade, trans Tiberim.
Consta, at, que o devedor poderia ser esquartejado, partes secanto, no se sabendo se tal ato seria real ou
simblico. O devedor, que chegasse a tal situao perdia a condio de cidado romano, status civitatis, de
membro de uma famlia, o status familiae, e a condio de liberdade, status libertatis, transformando-se em
coisa, res (Direito processual civil brasileiro, 3o vol., 9a ed., Saraiva, 1995, p. 9).
25. S depois da morte do devedor seriam possvel (provavelmente) apoderar-se de seu patrimnio. Durante
os sessenta dias de cativeiro e tambm atravs dos preges realizados no comitium em trs dias de mercado
(nundiniae), ficava o devedor, bem como o grupo familiar a que pertencia, sob a presso psicolgica representada
por essa prpria situao ou pelo risco da morte ou da venda trans Tiberim (Cndido Rangel Dinamarco,
Execuo civil, 7 ed., Malheiros, 2000, p. 39).
26. Cndido Rangel Dinamarco, Execuo civil, 7 ed., Malheiros, 2000, p. 39.

DOUTRINA NACIONAL

MANUS INJECTIO: O PROCESSO DE EXECUO NO PERODO


ARCAICO DO DIREITO ROMANO

313

essa possibilidade de defesa na execuo.27


No que se refere ao direito de defesa dos bens de terceiro, sua origem remota pela lio
de Zanzucchi encontrada no procedimento executivo romano do pinus in causa iudicati
captum, introduzido por Antonino Pio, em poca ulterior da manus injectio portanto, cuja
grande alterao foi a autorizao do que hoje conhecemos por penhora dos bens do
devedor.28

2.1. O SENTIDO ETIOLGICO DA MANUSINJECTIO


Como afirmado por Edoardo Volterra, o termo manus significava o poder do
paterfamilias sobre seus bens, pessoas ou mesmo seus escravos.29 Nesse mesmo sentido,
Joo Baptista da Silva afirma que manus , antes e acima de tudo, representao de poder e,
por isso, dissemina essa idia em todos os termos dela derivados, em todas as situaes, onde
comparece, em todas as circunstncias, onde sempre parte ativa, jamais submissa.30
Dessa forma, resta claro que o termo manus, sempre usado nas fontes, sempre exprime
a idia de exerccio do poder ou de submisso a uma fora alheia (Gaio 1, 109; Gaio 1, 136;

27. A respeito da actio iudicati, veja lio de E. T. Liebman: a verdade que a actio iudicati no constitue
expediente de processo congeminado pelo pretor para atingir determinado objetivo prtico. Corresponde, pelo
contrrio, e adere, intimamente, estrutura orgnica do processo civil romano e sua caracterstica distribuio
de poderes entre as pessoas que dele participavam. Os poucos elementos acima explanados demonstram que,
efetivamente, quem era credor em virtude de uma sentena proferida a seu favor, devia proceder por meio de
actio iudicati, pois esse, e no outro, era o direito que da sentena mesma lhe advinha. Esta no conferia ao
vendedor o poder de se satisfazer direta ou indiretamente, sobre a pessoa ou sobre o patrimnio do devedor,
numa palavra: de praticar atos executrios; to somente lhe proporcionava nova ao, isto , novo direito de
reivindicar judicialmente seu crdito, chamando o devedor perante o magistrado. A este (ou por ele a um vindex)
ainda se garantia a possibilidade de negar ou contestar a pretenso do credor e s por falta dessa contestao,
declarada pelo magistrado, se dava autorizao ao credor para praticar os atos que, segundo as vrias pocas,
serviam para satisfaz-lo (Embargos do Executado, Saraiva, 1952, p. 18, trad. J. Guimares Menegale).
28. Le domande in separazione nellesecuzione forzata e la rivendicazione fallimentare, Societ Editrice Libraria,
Milano, 1916, p. 42, nota de rodap n. 2.
29. Novssimo Digesto Italiano, Vol. X, Manus, p. 198.
30. Joo Baptista da Silva, Processo Romano, Lder, 2004, B. Horizonte, pp. 102-103. O autor faz ainda a essa assertiva
para concluir que os exemplos afloram: Manus=poder do marido sobre a mulher no casamento cum manu;
manumisso=alforria dada ao escravo; emancipatio=liberao dada ao filho; manipium=propriedade segundo
o direito dos Quirites; mancipatio=forma ritual de aquisio da propriedade sobre pessoa; mandatum=outorga
de poderes, etc., etc..

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

314

v. 34, jul./dez. 2014

Gaio 1, 118; Gaio 1, 136; Gaio 2, 139; Gaio 2, 159; Institutas I, 12, 6; D 1, 2, 3, 1; C 7, 40, 1, 2; C
6, 2, 21, 1).
Como a expresso injectio exprime o ato de o ato de lanar, de agarrar e de reter
, a expresso manus injectio significa pr a mo sobre uma pessoa, ou alguma coisa,
arrebatando-a, com nimo de assenhoramento e com o esprito desprovido de qualquer
preocupao de autorizao prvia; o esplendor da fora, a quintessncia do domnio, domnio
arbitrrio e desabusado. Figura , j se v, de prepotncia e de arreganho, em que a lei da fora
que decide e sobrepuja.32

31

Valdemar Csar da Silveira, em assertiva pertinente discusso, assevera que as


diversas partes do corpo se prestaram a muitos smbolos, escreve von Ihering. Se a lngua
anuncia a resoluo, a mo a executa. Quem estende a mo ao inimigo, perdoa-lhe. As mos
dos dois esposos so unidas nas npcias. Implora-se aos deuses, estendendo-se as mos aos
cus. Na devotio (promessa, voto), comprimem-se as mos contra o peito ou queixo. Quando
uma interpelao dirigida multido, o consentimento se exprime, levantando-se a mo e os
dedos: notadamente em Roma, nas licitaes pblicas, por parte do arrematante, que por isso
se chamava manceps (Boasson). 33
Por fim, Edoardo Volterra afirma que con il termine di manus injectio si designa latto del
creditore che, nella procedura della legis actiones, dietro autorizzazione Del magistrato (data,
sembra, com la pronunzia delladdictio), afferra um individuo....34

2.2 O PROCEDIMENTO NA ACTIOLEGISPERMANUSINJECTIONEM


Em sntese, a actio legis per manus injectionem era a ao por meio da qual o credor
se dirigia diante de um magistrado e lhe solicitada autorizao para deter o devedor e
promover os atos necessrios para proceder pessoalmente execuo de sua pretenso.
Como bem anota Jos Carlos Moreira Alves em arrimo na lio de Monier35, a manus

31. Joo Baptista da Silva, Processo Romano, Lder, 2004, B. Horizonte, p. 104.
32. Joo Baptista da Silva, Processo Romano, Lder, 2004, B. Horizonte, p. 104.
33. Valdemar Csar da Silveira, Dicionrio de Direito Romano, 2o vol., Bushatsky, S. Paulo, 1957, p. 424.
34. Novssimo Digesto Italiano, Vol. X, Manus, p. 198.
35. Manuel lementaire de Droit Romain, Vol. I, 6a ed., n. 112, p. 148.

DOUTRINA NACIONAL

MANUS INJECTIO: O PROCESSO DE EXECUO NO PERODO


ARCAICO DO DIREITO ROMANO

315

injectio tinha como requisito especfico uma condenao lqida. Assim, quando algum
era condenado a restituir alguma coisa, ou a fazer algo, ou a pagar importncia incerta, era
preciso que se reduzisse a condenao a quantia certa para que fosse possvel a execuo pela
manus iniectio. Para isso, parece, utilizava-se de um processo sobre o qual, em verdade, nada
sabemos: o arbitrium liti aestimandae.36
A esse respeito, vale a transcrio de Emilio Betti: tale loro variet importa anzi delle
differenze nella disciplina della manus iniectio determinandone tre diversi tipi. In et storica il
tipo per eccellenzza, sul quale anche gli altri appaiono modellati, la manus iniectio iudicati,
che ha cio a suo fondamento iu jiudicatum di somma determinata. Consapevole imitazione di
questo primo tipo la manus iniectio pro iudicato (Gaio, IV, 22) che spetta al creditore in virt
di uma confessio in iure di somma determinata ritenuta equivalente al iudicatum e che viene
concessa da singole leggi in base a taluni negozi giuridici in considerazione della particolare
certezza dei crediti da essi dipendenti: per es. Gaio, IV, 22, in forza di una lex Publilia in eum,
pro quo sponsor dependisset, si in sex mensibus proximis, quan pro eo depensum esset, non
solvisset sponsori pecuniam.37
Num primeiro perodo, sob a gide da Lei das XII Tbuas, a ao manus injectio era dada
em duas hipteses:
a) ao credor contra aquele que tinha contra si uma sentena definitiva (iudicatus),
proferida em algum processo de conhecimento.38
b) contra aquele que havia aceitado ou confessado as razes do autor em outra
demanda (confessus).
Na actio manus injectio judicati o devedor recebia o nome de judicatus. Tinha-se res
judicata quando a sentena era dada em ao de conhecimento. Embora no caso de
devedor confesso (confessus), era ele tratado como judicatus, porque assim o equiparava a
Lei das XII Tbuas por meio de uma fico jurdica.

36. Direito Romano, 7a ed., 1990, Forense, R. Janeiro, p. 250.


37. Novssimo Digesto Italiano, Vol. XIII, Processo Civile (Diritto Romano), p. 1.117.
38. Giovanni Elio Longo alude em seu estudo um paralelo sobre esse tema e a origem romana dos ttulos
executivos na Lei das XII Tbuas (Novssimo Digesto Italiano, Vol. VI, Esecuzione Forzata (Diritto Romano), p. 714).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

316

v. 34, jul./dez. 2014

Posteriormente Lei das XII Taboas, so observadas duas tendncias, a de aumento


do rol de casos onde podia se valer da ao e o abrandamento de seus efeitos. No que se
refere ao aumento das hipteses de cabimento da manus injectio, destacamos as seguintes:
a)ao credor contra o devedor principal de cuja dvida ele honrou (actio manus injectio
depensi).
b)ao devedor, no caso de serem vrios os fiadores contra o credor que cobrou de um
mais do que ele deveria pagar (Lex Pinaria de Sponsu).
c)ao responsvel por coisa pblica ou sagrada, contra o causador de dano a elas.
d)ao credor contra o devedor em decorrncia de um negcio de emprstimo solene
(nexum). Esse termo possui significado controverso, podendo ser entendido como um
contrato de mtuo pelo qual o devedor se obriga a pagar a dvida na data do vencimento
sob pena de submeter-se a essa ao, ou tambm apenas um compromisso daquele que
recebeu o emprstimo. Em qualquer dos casos, a tomada desse emprstimo tornava o
devedor um refm do credor, podendo vir at ser vendido como escravo pelo credor no
trans Tiberim.
e)ao legatrio contra o herdeiro que no cumpriu a obrigao estipulada, em legado,
de entregar coisa certa a determinada pessoa.
Havia ainda determinada situaes nas quais o devedor era considerado um judicatus,
ou seja, j condenado, sem ainda te-lo sido ou participado de um processo. Trata-se de
uma fico jurdica na qual concedia-se privilgios a determinados crditos tais como:
- quando o sponsor, o fideijussor ou fidepromissor pagava a dvida que havia garantido,
situao que podia cobrar do devedor at o dobro da dvida paga se ocorresse negativa de
pagamento (Lex Publilia).
- quando o sponsor, hevendo mais de um fiador, pagava sozinho a dvida, caso em que
a actio era proposta contra o credor, para devolver ao sponsor os valores que fora por ele
obrigado a pagar-lhe.
- quando algum causava dano a bem pblico ou sagrado, quando podia ser obrigado

DOUTRINA NACIONAL

MANUS INJECTIO: O PROCESSO DE EXECUO NO PERODO


ARCAICO DO DIREITO ROMANO

317

a pagar multas, cobradas em ao popular.


Pois bem.
Proferida sentena no processo de conhecimento, desde que fosse lquida, o devedor
tinha 30 dias para cumpri-la. Esse lapso temporal que tinha tambm a funo de preparar
o perdedor para o cumprimento da sentena, era chamado de dies justi segundo a Lei das
XII Tbuas (III, 1). Nesse perodo, era justa a inadimplncia do devedor.
Vencido o prazo, caso o devedor no cumprisse a sentena ou a obrigao, o credor
deveria leva-lo diante de um magistrado, fora ou no, at amarrado se fosse necessrio
e pronunciar algumas palavras rituais e solenes.39
Relato das Institutas de Gaio (IV, 21) de todo modo imprescindvel para a compreenso
do procedimento: entre-se, tambm, em Juzo, pela manus iniectio, se alguma lei assim o
determinar, como na ao de coisa julgda, de acordo com a lei das XII Tbuas. Nessa ao,
procedia-se assim. O autor dizia: por no me haveres pago dez mil sestrcios, a que foste
condenado a pagar-me, eu lano a mo sobre ti, por causa dos dez mil sestrcios. Ao mesmo
tempo agarrava em uma parte do corpo do devedor. Ao condenado no lhe era permitido
repelir a mo que o prendia, agindo pessoalmente, mas nomeava um representante (vindex),
para agir em lugar dele. Quem no tivesse representante era levado para casa pela mo do
autor e amarrado (ducebatur domum ab actore et vinciebatur).
Como o devedor no podia defender-se nem livrar-se por si (salvo excees como a
liberao por ato do devedor manum sibi depeller), deveria apresentar um terceiro para
assumir a responsabilidade pela dvida ou apresentar defesa, chamado vindex.
O vindex, como bem aponta Jos Carlos Moreira Alves, poderia opor-se execuo
salientando, por exemplo, que a sentena condenatria era nula, ou, ento, que a dvida j
fora paga.40 Nessa hiptese, instaurava-se um novo processo de cognio, agora perante
esse verdadeiro representante, mediante a legis actio sacramento in personam.41

39. Gaio (4, 21): quod tu mihi iudicatus sive damnatus es sestertium X milia. Quandoc non solvisti, ob eam rem ego
tibi sextertium x mili iudicati manum inicio.
40. Direito Romano, 7a ed., 1990, Forense, R. Janeiro, p. 251.
41. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos Azevedo, Lies de histria do processo civil romano, 1a ed., RT, 2001,

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

318

v. 34, jul./dez. 2014

Porm, a aceitao do vindex estava condicionada a alguns requisitos, sendo certo que
deveria ele ser solvente, de modo a impedir que um devedor solvente fosse substitudo
por um vindex insolvente e assim frustrar o cumprimento da obrigao.
Essa interveno prontamente liberava o devedor do cumprimento e da constrio
fsica mas caso o vindex sasse perdedor na objeo feita execuo, era ele obrigado
a pagar o dobro da dvida (Lex Coloniae Genetiuae Iuliae, LXI),42 sob pena de ele prprio
sofrer a manus injectio, sem direito a ser socorrido por outro vindex, como afirma Ursicino
Alvarez.43
Mas havia tambm a possibilidade de o devedor no pagar nem apresentar um vindex.
Nesse caso, no qual no dava ensejo nova abertura da fase apud iudicem, o magistrado
autorizava a manus injectio por meio da palavra ritual addico, a qual tinha o significado de
entregar, adjudicar o devedor nas mos do credor.44
O credor ento poderia deter por at 60 dias o devedor na sua casa atado com correntes
de at 15 libras, devendo ser devidamente alimentado com no mnimo uma libra de farinha,
como ressalta Giovanni Elio Longo.45 Nesse interregno, nada obstante a possibilidade de
haver acordo entre ambos, o credor deveria levar o devedor (adictus) ao mercado em
trs dias consecutivos, a fim de apregoar a dvida em pblico e assim aguardar algum,
normalmente algum parente, vir pagar a dvida em nome do devedor.
E esse procedimento, assim como todos os demais, se dava sempre na presena do
magistrado, apesar de operacionalizado pessoalmente pelo credor.
Se novamente no houvesse o pagamento da dvida, dizia a Lei das XII Tbuas (III, 6) que

pp. 63-65 e 69.


42. Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, 7a ed., 1990, Forense, R. Janeiro, p. 251. Nesse mesmo sentido,
Giovanni Elio Longo, Novssimo Digesto Italiano, Vol. VI, Esecuzione Forzata (Diritto Romano), p. 714.
43. Curso de Derecho Romano, T. 1, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 257.
44. Essa questo controversa, principalmente pela dvida levantada por Jos Carlos Moreira Alves a respeito
da vigncia da addico judicati na poca da Lei das XII Tbuas (Direito Romano, 7a ed., 1990, Forense, R. Janeiro,
p. 251).
45. Novssimo Digesto Italiano, Vol. VI, Esecuzione Forzata (Diritto Romano), p. 714.

DOUTRINA NACIONAL

MANUS INJECTIO: O PROCESSO DE EXECUO NO PERODO


ARCAICO DO DIREITO ROMANO

319

o credor poderia matar o devedor ou vende-lo como escravo fora das fronteiras de Roma,
no trans Tiberim.
No que alude venda do devedor como escravo, a necessidade de isso ocorrer fora dos
limites de Roma (alm do rio Tibre) porque, no se permitia escravizar cidados romanos
em Roma como ressalta Giovanni Elio Longo.46
A venda ocorria geralmente em mercados de escravos, tendo sido relatado ainda que
do outro lado do Rio Tibre j havia mercadores aguardando romanos trazerem os adictus
para venda.
Apesar de para o direito comum o escravo ser considerado res, para efeitos de sua
venda no era ele considerado mercadoria, tanto que o Digesto (1.50, t.16, Lei 201) quem
os vendia no era chamado de negociante.
A esse respeito, Valdemar Csar da Silveira relata que os romanos escravos eram vendidos
ao preo que variava de 10.000 a 100.000 asses, equivalentes hoje a aproximadamente 775
e 25.000 francos, sendo grande a procura por eunucos.47
No que se refere pena de morte, a doutrina no unnime am aceitar como certa
a possibilidade de sua efetiva aplicao ao devedor, muito embora relato de Gellius seja
incisivo: capite poenas dabant aut trans Tiberim peregre venum ibant (20, 1, 48), ou seja, o
matavam ou o vendiam alm do Tibre em pas distante.
Nada obstante ser enorme a repulsa do povo romano para com aqueles que no pagam
suas dvidas, a Lei das XII Tbuas era efetivamente dura e seus termos ainda mais. Isso
gerou dvida na sua interpretao literal, de modo que h quem afirme que as referncias
morte e esquartejamento do devedor sejam meramente metafricas.
Nesse sentido, a aplicao da pena partes secando, ou seja, o esquartejamento do
devedor inadimplente na hiptese de vrios serem os credores, recebendo cada um
dele um pedao do corpo do devedor, tambm gerou dvidas sobre sua real ocorrncia,

46. Novssimo Digesto Italiano, Vol. VI, Esecuzione Forzata (Diritto Romano), p. 715. O direito de vender o cidado
romano como escravo derivava da transformao do tratamento dado ao devedor, que a partir de ento era
considerado res (coisa). Em oposio a essa mxima, Giovanni Elio Longo faz referncia existncia do estudo
de Volterra datado de 1956.
47. Valdemar Csar da Silveira, Dicionrio de Direito Romano, 2o vol., Bushatsky, S. Paulo, 1957, p. 452.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

320

v. 34, jul./dez. 2014

apesar de a Lei das XII Tbuas ser expressa: tertiis numundinis partis secanto. Si plus minusue
secuerunt, se fraude esto (III, 6).
Em estudo de flego de Giuseppe Luzzato48, sustentado que a redao da Tbua III, 6
no poderia ser levada ao p da letra, sendo tal referncia apenas de cunho intimidatrio,
cujos fundamentos so os relatos de Quintiliano49, Gellio50 e Tertuliano,51 tambm utilizados
por Giovanni Elio Longo.52 Na verdade, prossegue o autor, o termo secare deveria exprimir
o significado de partilha dos bens do devedor.
Em contrapartida a essa argumentao o enraizado sentimento entre os romanos de
que os mortos tinham direito sagrado a uma sepultura, em razo de sua crena de vida
futura ou alm-tmulo. Tal era a importncia do sepultamento que se tornava grande
preocupao do romano em vida, de modo que os ricos garantiam-se construindo grandes
mausolus e os pobres associando-se para esse fim em collegia cultorum, collegia funeraticia
ou tenuiorum, para o qual contribuam.53
Jos Carlos Moreira Alves54 afirma que esse preceito se explica ainda por idias religiosas
primitivas e seguido no mesmo sentido por Jobb-Duval55 e Max Kaser.56

48. Procedura civile romana, parte II, Le Legis Actiones, Bologna, 1948, p. 26.
49. Inst. Or. III, 6, 84: sunt enim quaedam non laudabilia, non natura sed iura concessa ut in XII Tabulis debitoris
corpus iter creditores diviti licuit; quam legem mos publicus repudiavit (pois h coisas que no so louvveis,
admitidas no pela natureza, mas pelo direito, como o que nas XXI Tbuas fosse lcito dividir o corpo do devedor
entre os credores; lei que o costume pblico repudiou).
50. 20, 1, 52: dissectum esse antiquitus neminem equidem legi neque audivi (no li nem ouvi que, no passado,
algum tenha sido, em verdade dissecado).
51. Apol. 4: sed in judicatos retro in partes secari a creditoribus leges erant. Consensu tamen publico crudelitas
opostea erasa este et in pudoris notam capitis poena conversa est, bonorum adhibita prospripciones (mas, no
passado, havia leis para os sentenciados serem partilhados pelos credores. Todavia, essa crueldade foi eliminada
pelo consenso pblico e foi convertida pela pena conhecida como perda capital).
52. Novssimo Digesto Italiano, Vol. VI, Esecuzione Forzata (Diritto Romano), p. 715.
53. Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, 7a ed., 1990, Forense, R. Janeiro, p. 249.
54. Tertiis numundinis partis secanto, R. Janeiro, 1958.
55. Les morts malfaisants Larvae, Lemures daprs l droit et ls croyances populaires des Romains, Paris, 1924.
56. Das Rmische Zivilprozessrecht, VIII, 1.

DOUTRINA NACIONAL

MANUS INJECTIO: O PROCESSO DE EXECUO NO PERODO


ARCAICO DO DIREITO ROMANO

321

Em manifestao mais recente, Franciosi levanta a argumentao de que o


esquartejamento do corpo do devedor se prestava fertilizao dos campos dos credores,
na medida em que, enterrando-se as partes, sangue ou mesmo cinzas da vtima, seria
emprestada a fora mgica de seus corpos terra.57
Independentemente de crena, magia ou mera execuo da vetusta Lei de Talio,58
parece que o esquartejamento do devedor pelo instituto do partes secando vinha para
garantir que o devedor infame no tivesse direito a uma sepultura, atitude essa na inteno
de puni-lo ainda mais.
A razo de ser da severidade da pena residia no conceito romano de obrigao, o qual
no conseguia distinguir a pessoa de seu patrimnio.
Foi somente com o advento, muito tempo depois, de outras leis como a Lex Fria
testamentaria e a Lex Mrcia que se modificou o procedimento da manus injectio. Nesses
casos denominados manus injectio pura, como no havia condenao ulterior (iudicati) mas
mera fico de condenao (pro iudicatio), o devedor poderia defender-se afastando a mo
do credor (Gaio IV, 24 e 25), sendo que deveria pagar o dobro se improcedentes as razes
de defesa.59
Como j dito, tal crueldade, se realmente existente, foi abrandada no transcorrer dos
tempos at ser extinta pela Lex Poetelia em 326 a.C., sob a influncia do Cristianismo,
oportunidade na qual restou definitivamente reconhecida a impossibilidade de o devedor
pagar por dvidas pecunirias com o prprio corpo.

3. CONCLUSO
Como visto no transcorrer do trabalho, a manus injectio uma forma processual

57. Partes secanto tra magia e diritto, in Labeo, vol. 24, 1978.
58. Cannata, Tertiis numundinis partis secanto, in Studi in Onore di Arnaldo Biscardi, vol. IV, pp. 59-71.
59. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos Azevedo fazem aluso hiptese da manus injectio pura, na qual a
manus injectio no era precedida de uma outra ao, oportunidade na qual o devedor poderia afastar a mo do
credor (Gaio, IV, 24 e 25). Caso fosse derrotado, o valor executado era duplicado segundo a regra do lis infitinado
crescit in duplum (Lies de histria do processo civil romano, 1a ed., RT, 2001, p. 69).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

322

v. 34, jul./dez. 2014

executiva muito antiga e rudimentar, tendo sido segundo a melhor doutrina, a primeira das
expresses de interveno da autoridade estatal aps o perodo da autotutela desenfreada.
Por essa razo essa legge actione guarda ainda muitos resqucios da atividade privada
na administrao da justia, portando-se o magistrado apenas como mero observador.
A esse respeito necessrio frisar que essa pessoa nem de poder estatal estava imbuda,
dado o carter particular da justia. Com efeito, as partes em comum acordo submetiam
seu litgio a um jurisconsulto, o qual, em uma aproximao ao atual procedimento arbitral,
decidia a causa, sem cabimento de recurso. No processo executivo sua atuao ficava
restrita verificao da legitimidade das aes do credor sobre um devedor passivo e com
mnimas chances de defesa se considerarmos os padres processuais modernos.
Assim, todos os atos de efetivao na execuo (atos satisfativos, tais como citao,
apreenso de bens, etc.) eram operacionalizados pelo prprio credor, que os cumpria
sempre que possvel na presena do magistrado.
Condizente com o perodo arcaico poltico social em que se encontrava Roma nessa
poca, a execuo no tinha capacidade de distinguir a execuo por quantia da pessoa do
devedor. Vale dizer, no havia a noo de que a responsabilidade patrimonial fica adstrita
ao patrimnio do devedor, constituindo o inadimplemento de uma obrigao pecuniria
em uma pena pessoal aplicada fisicamente sobre ela.
A pena (veja aqui um carter penal mesmo) pelo inadimplemento era cruel, podendo
chegar morte ou venda do devedor como escravo. Muito embora haja doutrina de
peso questionando a real existncia de alguns dos requintes de crueldade comumente
retratados e s quais geralmente se identifica o processo da manus injectio (p.ex. partes
secanto), a verdade que realmente deveriam existir, dado o seu momento histrico.
Por fim, a importncia de se estudar o tema da manus injectio salutar. Se por um lado
representa tudo quanto aquilo que hoje se repugna e se considera como o inverso do
processo executivo moderno (tal como a responsabilidade patrimonial intimamente ligada
pessoal), hoje vemos que paradoxalmente, como se soluo fosse para o problema da
ineficcia do processo executivo, chega a constituir a base da soluo de problemas atuais,
como o da ineficcia do processo executivo por quantia certa ou entrega de coisa.

DOUTRINA NACIONAL

MANUS INJECTIO: O PROCESSO DE EXECUO NO PERODO


ARCAICO DO DIREITO ROMANO

323

Sustenta-se at a necessidade de aplicao de penas (veja que o termo aqui aplicado


quase que em seu carter penal) para o devedor inadimplente, impingindo natureza
mandamental ordem de pagamento ou entrega de coisa, para justificar a possibilidade
da priso do devedor. Guardadas as devidas propores, trata-se do revvio da odiosa
incapacidade de desvincular a responsabilidade patrimonial da pessoal.
Ou seja, o estudo da histria do processo civil importante porque, como bem lembrado
por Luiz Carlos Azevedo, sem ter a ousadia de encontrar a soluo ideal para tamanha
ordem de problemas, certo que alguns caminhos podem ser determinados, como diretriz no
empreendimento; e significativo observar que, sob a viso geral no qual se colocam, acabam
por retomar, em grande parte, o mesmo traado j escolhido em outras pocas e em outras
situaes ento ocorrentes.60

4. BIBLIOGRAFIA
Alvarez, Ursicin. Curso de Derecho Romano, T. 1, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955.
Alves, Jos Carlos Moreira. Direito Romano, 7a ed., 1990, Forense, R. Janeiro.
Azevedo, Luis Carlos de. Introduo histria do direito, 1 ed., RT, 2005.
Betti, Emilio. Novssimo Digesto Italiano, Vol. XIII, Processo Civile (Diritto Romano).
Cannata, Tertiis numundinis partis secanto, in Studi in Onore di Arnaldo Biscardi, vol. IV,
pp. 59-71.
Cogliolo, Storia Del Diritto Privato Romano, vol. I.
Digesto de Justiniano.
Dinamarco. Cndido Rangel. Execuo civil, 7 ed., Malheiros, 2000.

60. Introduo histria do direito, 1 ed., RT, 2005, p. 319.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

324

v. 34, jul./dez. 2014

Filho, Vicente Greco. Direito processual civil brasileiro, 3o vol., 9a ed., Saraiva, 1995.
Franciosi, Partes secanto tra magia e diritto, in Labeo, vol. 24, 1978.
Gaio, Institutas do Jurisconsulto Gaio, RT, 2004, trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella.
Jobb-Duval, Les morts malfaisants Larvae, Lemures daprs l droit et ls croyances
populaires des Romains, Paris, 1924.
Kaser, Max. Das Rmische Zivilprozessrecht, VIII, 1.
Liebman, Enrico Tullio. Embargos do Executado, Saraiva, 1952, trad. J. Guimares
Menegale).
Longo, Giovanni Elio. Novssimo Digesto Italiano, Vol. VI, Esecuzione Forzata (Diritto
Romano).
Lucon, Paulo Henrique dos Santos. Embargos execuo, 2 ed., Saraiva, S. Paulo, 2001.
Luzzato, Giuseppe. Procedura civile romana, parte II, Le Legis Actiones, Bologna, 1948.
Monier, Manuel lementaire de Droit Romain, Vol. I, 6a ed..
Paula, Jnatas Luiz Moreira de. Histria do direito processual brasileiro, Manole, S.
Paulo, 2002.
________________________, Tertiis numundinis partis secanto, R. Janeiro, 1958.
Patrcio, Javier e Barreiro, A. Fernandez. Historia Del Derecho Domano y su recepcin
Europea, 5a ed., Paideia Ediciones, Madrid, 2000.
Pugliese, Giovanni. Novssimo Digesto Italiano, Vol. II, Azione (Diritto Romano).
Silva, Joo Baptista da. Processo Romano, Lder, 2004, B. Horizonte.
Silveira, Valdemar Csar da. Dicionrio de Direito Romano, 2o vol., Bushatsky, S. Paulo,

DOUTRINA NACIONAL

MANUS INJECTIO: O PROCESSO DE EXECUO NO PERODO


ARCAICO DO DIREITO ROMANO

325

1957.
Tucci, Jos Rogrio Cruz e e Azevedo, Luiz Carlos. Lies de histria do processo civil
romano, 1a ed., RT, 2001.
Volterra, Edoardo. Novssimo Digesto Italiano, Vol. X, Manus.
Velasco, Igncio M. Poveda. A execuo do devedor no direito intermdio (Beneficium
competentiae), Livraria Paulista, S. Paulo, 2002.
Zanzucchi. Le domande in separazione nellesecuzione forzata e la rivendicazione
fallimentare, Societ Editrice Libraria, Milano, 1916.

327

DOUTRINA NACIONAL

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
VEDADO AO CNJ
ALEXANDRE DE MORAES
Presidente da Comisso de Estudos de Direito Constitucional do IASP.
Doutor e Livre-docente em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, onde
professor associado e Chefe do Departamento de Direito do Estado. Professor titular da Universidade Presbiteriana
Mackenzie, Escola Paulista da Magistratura e Escola Superior do Ministrio Pblico. Foi Promotor de Justia/SP
(1991-2002), Secretario Estadual de Justia e Defesa da Cidadania (2002-2005), Membro da 1 Composio do
Conselho Nacional de Justia (binio 2005-2007) e Secretrio Municipal de Transportes e Servios da Capital/SP
(2007-20010). Autor de diversos livros jurdicos. Membro da Comisso de Altos Estudos Constitucionais do
Conselho Federal da OAB.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

328

v. 34, jul./dez. 2014

A EC 45/04 concedeu ao Conselho Nacional de Justia a elevada funo de realizar o


controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento
dos deveres funcionais dos juzes, estabelecendo constitucionalmente suas atribuies
administrativas, em especial competindo-lhe zelar pela autonomia do Poder Judicirio
e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, pela observncia dos princpios da
administrao pblica e pela legalidade dos atos administrativos praticados pelos rgos
do Poder Judicirio e realizar a fiscalizao tico-disciplinar de seus membros.
A atuao constitucional do CNJ, portanto, direciona-se para duas importantes misses,
quais sejam o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e o
controle do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, tendo a EC 45/04 estabelecido
instrumentos de efetivo controle centralizado da legalidade sobre a atuao dos diversos
juzos e tribunais, sem prejuzo, obviamente, dos controles administrativos de cada tribunal
e do controle jurisdicional.
Em quase uma dcada, a boa atuao do CNJ vem demonstrando o acerto de sua
criao pelo Congresso Nacional, porm no excluiu em diversas oportunidades a
necessidade de manifestao do Supremo Tribunal Federal sobre os limites constitucionais
de suas importantes competncias como rgo de cpula administrativa e disciplinar
do Poder Judicirio, pois sua criao reforou a necessidade democrtica de constante
aprimoramento entre os poderes e instituies de Estado na prtica da harmonia exigida
textualmente pelo artigo 2 da Constituio, sob pena de deflagrao de embates to
nocivos Repblica.
A definio dos limites constitucionais das importantes competncias administrativas
do CNJ imprescindvel para o bom funcionamento do rgo e para manuteno de sua
legitimidade constitucional, salientando-se que suas competncias originrias, assim como
ocorre h mais de 210 anos em relao Corte Suprema Americana e h mais de 120 anos
em relao s competncias originrias do Supremo Tribunal Federal, so taxativamente
previstas pelo texto constitucional, pois as competncias originrias dos rgos de cpula
do Poder Judicirio exigem previso expressa e taxativa, conforme princpio tradicional
nascido com o prprio constitucionalismo norte americano em 1787 e reconhecido no
clebre caso Marbury v. Madison (1 Cranch 137 1803) e entre ns, desde o incio da
Repblica (RTJ 43/129, 44/563, 50/72).
Esse foi o princpio adotado pelo Congresso Nacional ao editar a EC n 45/04, e

DOUTRINA NACIONAL
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE VEDADO AO CNJ

329

estabelecer as competncias originrias do Conselho Nacional de Justia, somente no


mbito de atuao administrativa, e tornando-as excepcionais, inclusive em relao
autonomia dos Tribunais, permitindo o controle jurisdicional a ser exercido pelo Supremo
Tribunal Federal e no as confundindo com o exerccio da funo jurisdicional pelos juzes e
tribunais, nem tampouco autorizando qualquer tipo de invaso nas competncias fixadas
aos demais rgos e Instituies do Estado, mantendo-se, dessa maneira, a independncia
e harmonia entre os Poderes como princpio basilar da Repblica protegido por diversos
mecanismos de controles recprocos que precisam, efetivamente, ser utilizados evitando
dessa forma, a tentativa de criao inconstitucional de mecanismos que induzam a
possibilidade de guerrilha institucional.
Dentro dessa perspectiva constitucional de sua criao e organizao, inconcebvel
a hiptese do Conselho Nacional de Justia, rgo administrativo sem qualquer funo
jurisdicional, passar a exercer controle difuso de constitucionalidade nos julgamentos
de seus procedimentos, sob o pretenso argumento de que lhe seja defeso em virtude
de sua compete administrativa para zelar pela observncia dos princpios e regras da
Administrao Pblica previstos no artigo 37 (CF, art. 103-B, 4, II).
Assim como outros importantes rgos administrativos previstos na Constituio
Federal com atribuies expressas para defender princpios e normas constitucionais
(Ministrio Pblico CF, art. 129, II compete ao Ministrio Pblico zelar pelo efetivo
respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia aos direitos assegurados nesta
Constituio, promovendo as medidas necessrias as suas garantias e Conselho Nacional
do Ministrio Pblico, cuja previso constitucional de atribuio idntica ao CNJ CF, art.
130-A, 2, II Compete ao CNMP zelar pela observncia do artigo 37), no exerccio de sua
misso e finalidades previstas no texto maior, compete ao CNJ exercer na plenitude todas
suas competncias administrativas, sem obviamente poder usurpar o exerccio da funo
de outros rgos, inclusive a funo jurisdicional de controle de constitucionalidade.
O exerccio dessa competncia jurisdicional pelo CNJ acarretaria triplo desrespeito
ao texto maior, atentando tanto contra o Poder Legislativo, quanto contra as prprias
competncias jurisdicionais do Judicirio e as competncias privativas de nossa Corte
Suprema.
O desrespeito do CNJ em relao ao Poder Judicirio se consubstanciaria no
alargamento de suas competncias administrativas originrias, pois estaria usurpando

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

330

v. 34, jul./dez. 2014

funo constitucional atribuda aos juzes e tribunais (funo jurisdicional) e ignorando


expressa competncia do prprio Supremo Tribunal Federal (guardio da Constituio).
A declarao incidental de inconstitucionalidade ou, conforme denominao do Chief
Justice Marshall (1 Chanch 137 1803 Marbury v. Madison) a ampla reviso judicial,
somente permitida de maneira excepcional aos juzes e tribunais para o pleno exerccio
de suas funes jurisdicionais, devendo o magistrado garantir a supremacia da normas
constitucionais ao solucionar de forma definitiva o caso concreto posto em juzo.
Trata-se, portanto de excepcionalidade concedida somente aos rgos exercentes
de funo jurisdicional, aceita pelos mecanismos de freios e contrapesos existentes na
separao de poderes e no extensvel a qualquer outro rgo administrativo (cf. Henry
Abraham, Thomas Cooley, Lawrence Baum, Bernard Shawartz, Carl Brent Swisher, Kermit L.
Hall, Jethro Lieberman, Herman Pritchett, Robert Goldwin, entre outros).
Porm, a possibilidade de exerccio do controle difuso pelo CNJ mais grave do que
somente a configurao de usurpao de funo jurisdicional por rgo administrativo,
em virtude da extenso dos efeitos de suas decises em procedimentos administrativos
relativos aos diversos tribunais.
O controle difuso exercido administrativamente pelo Conselho Nacional de Justia
traria consigo a transcendncia dos efeitos, pois na maioria das vezes, ao declarar a
inconstitucionalidade ou, eufemisticamente, afastar incidentalmente a aplicao de
uma lei federal ou estadual de organizao judiciria, de regulamentao dos servios
judicirios ou regramento funcional da magistratura, o CNJ no s estaria julgando o caso
concreto, mas tambm acabaria determinando aos rgos de administrao dos referidos
Tribunais que deixassem de aplicar essa mesma lei para todos os demais casos idnticos,
extrapolando os efeitos concretos e intrapartes e tornando-os erga omnes e vinculantes no
mbito daquele tribunal.
A deciso do CNJ configuraria, portanto, alm de exerccio no permitido de funo
jurisdicional, clara hiptese de transcendncia dos efeitos do controle difuso, com
usurpao cumulativa das competncias constitucionais exclusivas tanto do Supremo
Tribunal Federal (controle abstrato de constitucionalidade, CF, art. 102, I, a), quanto
do Senado Federal (mecanismo de ampliao dos efeitos da declarao incidental de
inconstitucionalidade, CF, art. 52, X).

DOUTRINA NACIONAL
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE VEDADO AO CNJ

331

Tome-se como exemplo, eventual procedimento de controle administrativo onde


determinado candidato a cargo de servidor do Poder Judicirio requer ao CNJ a nulidade
do concurso em virtude da presena de suposta inconstitucionalidade da lei estadual, vigente e eficaz, que o regulamenta. Ao declarar incidentalmente essa inconstitucionalidade
e decretar a nulidade do concurso, o CNJ estar impedindo a aplicao da lei estadual
pelos rgos de administrao do Judicirio local, no somente para o referido candidato
que impugnou o concurso, mas tambm para o concurso atual e os posteriores, ou seja, a
deciso ter efeitos erga omnes e vinculantes no mbito daquele rgo do Poder Judicirio,
a quem se aplica a lei.
Trata-se da denominada transcendncia dos efeitos do controle difuso que o prprio
Supremo Tribunal Federal no permitiu a si mesmo, se autolimitando no julgamento da
Reclamao 4.335/AC, julgada em 16 de maio de 2013, por entender que a Corte Suprema
no poderia invadir competncia constitucional do Senado Federal, prevista no artigo 52, X,
do texto atual, pois a Constituio Federal previu um mecanismo especfico de ampliao
dos efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade pelo STF, autorizando que a
Cmara Alta do Congresso Nacional edite resoluo para suspender a execuo, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional incidentalmente por deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal.
Em verdade, nas hipteses de afastamento incidental da aplicao de lei especfica
no mbito de determinado rgo do Judicirio, o Conselho Nacional de Justia, por via
reflexa, estaria automaticamente aplicando a transcendncia dos efeitos do controle difuso
e desrespeitando frontalmente a competncia para o exerccio do controle concentrado
reservada com exclusividade ao Supremo Tribunal Federal pelo texto constitucional, pois
estaria obrigando, a partir de um caso concreto, aquele rgo Judicirio a deixar de aplicar
uma lei em todas as situaes idnticas (efeitos vinculantes).
A transformao do controle difuso em concentrado em virtude da transmutao
de seus efeitos, com patente usurpao da competncia exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, no admitida em nosso ordenamento jurdico constitucional nem mesmo em
mbito jurisdicional, quanto mais em mbito administrativo.
Em hipteses semelhantes, no mbito do exerccio de funo jurisdicional, o Supremo
Tribunal Federal no entende possvel que, a deciso jurisdicional e incidental de
inconstitucionalidade de juiz ou tribunal em um caso concreto extrapole seus efeitos entre

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

332

v. 34, jul./dez. 2014

as partes e passe a gerar reflexos erga omnes.


Veda-se, portanto, a utilizao de instrumentos processuais que visem a obteno
de feitos gerais nas declaraes de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no
importando se tal declarao consta como pedido principal ou como pedido incidental,
pois mesmo nessa ltima hiptese, a declarao de inconstitucionalidade poder no se
restringir somente s partes daquele processo. o que se probe, por exemplo, em alguns
casos onde se pretende a declarao incidental de inconstitucionalidade em sede de ao
civil pblica como sucedneo de ao direta de inconstitucionalidade, a fim de exercer
controle concentrado de constitucionalidade (STF/Rcls. 633, 554, 2224).
No bastasse a configurao do desrespeito funo jurisdicional e a competncia
exclusiva do STF, essa hiptese fere as funes do Legislativo, pois a possibilidade do CNJ
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico incidentalmente
em seus procedimentos administrativos atentaria frontalmente contra os mecanismos
recprocos de freios e contrapesos (check and balances) estabelecidos no texto constitucional
como pilares Separao de Poderes, e que se consubstancia em clusula ptrea em nosso
sistema normativo, nos termos do artigo 60, 4, III, da Constituio Federal, pois ausente a
necessria legitimidade constitucional a que esse, ou qualquer outro rgo administrativo,
possa afastar leis devidamente emanadas pelo Poder Legislativo.
No restam dvidas, portanto, que permitir ao Conselho Nacional de Justia, inclusive
de ofcio, o exerccio do controle difuso de constitucionalidade em relao s leis federais
e estaduais de regncia do Poder Judicirio, com consequente transcendncia dos efeitos
de suas decises vinculando todos os rgos de administrao judiciria daquele determinado rgo, seria o reconhecimento de novas e perigosas competncias originrias de
carter jurisdicionais no previstas no texto constitucional, em usurpao s competncias
do Supremo Tribunal Federal.
Aceitar a possibilidade de exerccio de controle difuso pelo Conselho Nacional de Justia
seria reconhecer substancial e inconstitucional acrscimo sua competncia de controle
da atividade administrativa e financeira do Judicirio e controle tico-disciplinar de seus
membros (ADI 3367), apesar da inexistncia dessa previso na EC 45/04, transformando-o
de rgo de cpula administrativa em verdadeiro Tribunal Constitucional no mbito do
Poder Judicirio e concedendo-lhe a possibilidade de analisar de ofcio ou por provocao
de qualquer pessoa (legitimidade popular), todas as leis estaduais ou federais de incidncia

DOUTRINA NACIONAL
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE VEDADO AO CNJ

333

na atividade administrativa, financeira ou tico-disciplinar do Judicirio, com efeitos


vinculantes de suas decises em relao aos rgos administrativos dos demais Tribunais,
que no poderiam negar aplicao quela deciso.
Mesmo que a deciso do Conselho Nacional de Justia fosse restrita ao mbito da
legislao do Poder Judicirio, a Constituio Federal no admite qualquer hiptese de
controvrsia sobre a exclusividade do Supremo Tribunal Federal como o rgo detentor
da grave misso constitucional de Guardio da Constituio, com ampla possibilidade
de utilizao das tcnicas de interpretao constitucional como instrumento de mutao
informal de seu texto, mediante compatibilizao de seus princpios com as exigncias
e transformaes histricas, sociais e culturais da sociedade, principalmente para
concretizao e defesa integral e efetividade mxima dos direitos fundamentais e dos
princpios da administrao pblica.
Trata-se da efetivao da ideia de Hans Kelsen, exposta por esse em artigo publicado em
1930 (Quem deve ser o guardio da Constituio?), onde defendeu a existncia de uma Justia
constitucional como meio adequado de garantia da essncia da Democracia, efetivando a
proteo de todos os grupos sociais proteo contra majoritria e contribuindo com
a paz scia, pois a Assembleia Nacional Constituinte consagrou nosso Poder Judicirio, no
exerccio da funo jurisdicional, como guardio final do texto constitucional, e o Supremo
Tribunal Federal como seu maior intrprete, protegendo essa escolha com o manto da
clusula ptrea da separao de Poderes (CF, artigo 60, pargrafo 4, III).
Haveria nessa hiptese inaceitvel subverso constitucional,pois o texto constitucional
no prev essa competncia jurisdicional ao Conselho Nacional de Justia, que, igualmente,
no se submete as regras de freios e contrapesos previstas pela Constituio Federal ao
Supremo Tribunal Federal para interpretar seu texto (legitimidade taxativa, pertinncia
temtica, clusula de reserva de plenrio, qurum qualificado para modulao dos efeitos,
qurum qualificado para edio de smulas vinculantes etc.), e que acabam por ponderar,
balancear e limitar esse poder.
No nos parece possvel, que
A Constituio Federal no permite, sob pena de desrespeito aos artigos 52, inciso
X, 102, I, a e 103-B, ao Conselho Nacional de Justia o exerccio do controle difuso de
constitucionalidade, mesmo que, repita-se, seja eufemisticamente denominado de

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

334

v. 34, jul./dez. 2014

competncia administrativa de deixar de aplicar a lei vigente e eficaz no caso concreto


com reflexos para os rgos da Magistratura submetidos ao procedimento administrativo,
sob o argumento de zelar pela observncia dos princpios da administrao pblica e pela
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio,
pois representaria usurpao de funo jurisdicional, invaso competncia exclusiva do
Supremo Tribunal Federal e desrespeito ao Poder Legislativo.

335

DOUTRINA NACIONAL

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS
E INVALIDADES
ROBERTO CORREIA DA SILVA GOMES CALDAS
Diretor da Biblioteca do IASP.
Mestre e Doutor em Direito Pblico pela PUC/SP.
Professor do curso de Mestrado e Bacharelado da UNINOVE.
Advogado no Brasil e em Portugal.

SUMRIO
1. Contexto e desenvolvimento da anlise pretendida noes gerais; 2. Conceituao de contrato administrativo e
suas fases; 3. Requisitos do contrato administrativo, 3.1. Contedo, motivao e seus respectivos objetos no contrato
administrativo, 3.2. Forma, formalizao e processo no contrato administrativo, 3.3. Relaes lgicas causais e
teleolgicas no contrato administrativo, 3.4. Sujeitos pactuais e a pertinncia ao exerccio da funo administrativa;
4. Concluses; 5.Referncias.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

336

v. 34, jul./dez. 2014

1. CONTEXTO E DESENVOLVIMENTO DA ANLISE


PRETENDIDA NOES GERAIS
No presente estudo o que se busca uma exposio concisa, porm transparente e
precisa, dos requisitos, ou melhor, dos elementos e pressupostos do ato administrativo
lato sensu em que se consubstancia o contrato administrativo, segundo uma viso esttica,
monoltica, sem se perder, no entanto, sua concomitante e indissocivel perspectiva
dinmica, processual, tanto de criao como de desenvolvimento.
Nesse contexto, introjetam-se as mais recentes tendncias doutrinrias, ptrias e internacionais, de se encarar o contrato administrativo como imanente nas acepes da
dita relao jurdico-administrativa ou relao jurdica de Administrao Pblica,
atualizando-o para as necessidades hodiernas de um Estado Social cada vez mais prestador de
novos servios.
Em sua dimenso esttica, ou seja, visto enquanto ato administrativo lato sensu,
o contrato administrativo ter seus elementos e pressupostos estudados tambm
em conjunto com o da vontade pblica, dentro do processo e procedimentos de sua
conformao, a exemplo do que ocorre com o ato administrativo stricto sensu, valendose, para tanto, da doutrina administrativa ptria de escol sobre o tema, com acrscimos
advindos da lgica jurdica em atualizao e soluo de algumas inquietaes em torno de
algumas invalidades, seus efeitos e vias de superao.
A seu turno, quanto sua dimenso dinmica, e mais especificamente quanto s fases
procedimentais contratuais administrativas, tem-se constatadas as duas mais genricas
acima referidas (pr-negocial e de desenvolvimento), sendo, cada qual, precipuamente
decomponveis em outras duas, quais sejam, licitatria interna (ou, simplesmente,
planejamento) e licitatria externa (denominada licitatria propriamente dita ou
de formao), ambas separadas pela publicao do edital e, a partir da vigncia pactual,
de desenvolvimento contratual propriamente dita, acoimada ainda de executria,
at o exaurimento do seu objeto ou extino antecipada, passando-se, da, ltima
subfase, a dita de ps-exaurimento para cumprimento de alguns deveres instrumentais,
secundrios ou acessrios, dependentes ou independentes da relao jurdica contratual
principal, inspirados primordialmente pelo primado da boa-f objetiva administrativa, no
Direito ptrio inserto como subprincpio da moralidade administrativa.

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES

337

O contrato administrativo, com isso, observado como um instituto jurdico capaz de


viabilizar o prprio Estado hodierno, cada vez mais prestador de servios por excelncia,
cuja qualidade exigida sempre a melhor em busca de uma eficincia mxima, segundo
valores de governana corporativa, desenvolvidos pelas Cincias da Administrao e
Economia, e importados para o Direito Administrativo dentro das acepes mais atuais do
princpio da boa administrao pblica e da global governance.
Torna-se, assim, um concretizador de polticas pblicas estatais, mediante um enfatizar
cada vez mais crescente do seu cunho consensual, cooperador, dialgico, concertado,
enfim, de colaborao entre os quatro plos atuantes em suas relaes-componentes de
clara parceria e em evidente trilateralidade funcional.
luz dessa realidade acima narrada, a anlise c pretendida identifica o contrato
administrativo em suas concomitantes acepes de relao jurdica complexa
(inclusive luz da teoria da relao jurdico-administrativa) e de norma jurdica
individual e concreta (ante a teoria do ato administrativo, aqui lato sensu), vinculado ao
conceito de processo, inclusive de invalidao, mediante a identificao das respectivas
realidades procedimentais (e processuais) em que se verifica inserido1, a fim de permitir um
eficiente e eficaz controle de seus planejamento, confeco e execuo2.

1. A respeito da aplicao da teoria da relao jurdica de Administrao Pblica, tambm dita relao
jurdico-administrativa, em contrapartida conexa e instrumental teoria do ato administrativo, Alexandre
Mazza tece importante observao, haurida de sua Tese de Doutorado em Direito Administrativo defendida na
PUC/SP - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, sobre as vantagens auferveis com esse emprego, inclusive
luz da noo de processo administrativo. Com efeito, ensina que Tradicionalmente, o Direito Administrativo
sempre foi estudado a partir da noo fundamental de ato administrativo. A teoria do ato administrativo, no
entanto, til para compreender as manifestaes unilaterais e impositivas do Poder Pblico, mas no se mostra
suficiente para explicar grande parte das diversificadas atuaes da Administrao Pblica moderna, tais
como atividades de fomento, contratos multilaterais, acordos de cooperao e outros instrumentos da gesto
consensual do interesse pblico. Assim, a construo de uma teoria da relao jurdica de Administrao Pblica
oferece diversas vantagens ao estudioso, entre as quais merecem destaque: (...) e) compreender a importncia
da instaurao de uma relao jurdica (processo administrativo) como condio de validade da tomada de
decises pela Administrao Pblica, assim como entender o papel de parte imparcial cumprido pelo ente pblico
nos referidos processos (Manual de Direito Administrativo. So Paulo : Saraiva, 2 ed., 2012, p. 517-518). Calha
lembrar que nessa relao jurdica de cunho processual administrativa, vista como condio de validade para
a tomada de deciso administrativa, que se inserem a participao popular e o controle social, importantes
e poderosos instrumentos de eficincia e eficcia, inclusive regulamentadora e regulatria, do atuar da
Administrao Pblica, da atividade administrativa ou, simplesmente, da administrao pblica.
2. A vontade da Administrao a vontade da lei concretizada. Mas ocorre que, entre a lei e o ato administrativo
existe um longo percurso. Aquela no se transforma automaticamente neste: um trmite lgico e real se interpe.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

338

v. 34, jul./dez. 2014

Da, tem-se a da plena utilizao do conceito de processo administrativo para se


estabelecer a correta acepo da relao jurdico-administrativa pactual pblica, com
a respectiva sistematizao das suas vrias definies sendo aplicada aos contratos
administrativos, enquanto um verdadeiro instrumental de anlise que incrementa a
viso das suas invalidades (inclusive circunscritas s omisses do Estado-contratante),
permitindo com maior facilidade a identificao de seus efeitos jurdicos tambm quanto
s possibilidades de sua superao.

2. CONCEITUAO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E


SUAS FASES
Esclarece-se que, quanto aos ajustes pblicos, ora adotam-se as posturas doutrinrias
de Diogo de Figueiredo Moreira Neto3 e Jos Manuel Srvulo Correia4 ao distinguirem
contratos (conveno-contrato) cujas prestaes so recprocas, voltando-se ao
atendimento de interesses distintos dos pactuantes de acordos (conveno-unio) cujas
prestaes so integrativas, porquanto se destinam satisfao de interesses comuns
(subdivididos no Direito Administrativo, basicamente, em convnios e consrcios), sendo
ambos espcies englobadas pelo gnero pacto (ou tambm dito negcio jurdico5).

justamente este concretizar-se que precisamos conhecer, regular e controlar. Para essa misso, o estudo do ato
administrativo parece impotente, porque este uma categoria esttica, pouco ampla para captar uma realidade
dinmica, feita puro movimento (SUNDFELD, Carlos Ari. A importncia do procedimento administrativo. Revista
de direito pblico. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, n 84, out./dez. de 1987, p. 65). No mesmo diapaso,
tem-se a antiga lio de Marco Aurlio Greco ao estipular que Em tema de controle o procedimento exerce grande
importncia, pois na medida em que so fixadas seqncias comportamentais obrigatrias, o interessado
poder constatar a exatido das inmeras etapas e diagnosticar o momento e o alcance de qualquer desvio
(Dinmica da tributao e procedimento. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1979, p. 98).
3. Novos institutos consensuais da ao administrativa. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro :
Fundao Getlio Vargas, n 231, p. 145; Polticas pblicas e parcerias: juridicidade, flexibilidade negocial e
tipicidade na administrao negocial. BLC - Boletim de licitao e contratos. So Paulo : NDJ Nova Dimenso
Jurdica, ano 21, n 1, janeiro de 2008, p. 39.
4. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Braga (Portugal) : Livraria Almedina, 2003
(reimpr. da ed. de 1987), p. 343-344 e nota de rodap n 4.
5. Na lio de Edmir Netto de Arajo, Negcio Jurdico, portanto, entendido como declarao de vontade
preordenada produo de conseqncias jurdicas agasalhadas pelo ordenamento, mas precisamente aqueles
efeitos que com a declarao transitivada se desejou alcanar, e esse resultado se transforma e se concretiza em
uma relao jurdica nova, inexistente antes das declaraes (Do negcio jurdico administrativo. So Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 153). Esse autor esclarece, ainda, que o negcio jurdico no apenas visto

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES

339

No mesmo sentido, Edmir Netto de Arajo, ao estabelecer a relao de antecedente


para conseqente no negcio jurdico administrativo, descreve a existncia de efeitos
jurdicos voluntrios entre a Administrao e o particular, em desprezo aos efeitos
involuntrios (advindos tanto das manifestaes como de primitivas operaes materiais,
as quais, assim, passam a ter conseqncias, tornando-se fatos jurdicos da Administrao6),
que caracterizam o dito contrato administrativo como uma de suas espcies7.
Posta tal relevante distino, define-se contrato administrativo como sendo relao
jurdica composta por atos jurdicos em que, sob a influncia legal ou de clusulas
(chamadas exorbitantes), ou, ainda, em virtude do objeto versado pela avena, pelo ajuste,
a Administrao assume postura prpria para atendimento de um interesse administrativo
em jogo8. Suas fases so a pr-negocial ou pr-contratual, apresentando uma faceta
interna, quanto ao seu planejamento (cada vez mais participativo, a envolver a realizao
de audincia pblica, quando o caso, inclusive em precedncia elaborao do edital de
licitao), e outra externa, voltada para a formao do contrato ao longo da licitao at

como um fato jurdico em sentido estrito, como tambm uma espcie de ato jurdico em sentido amplo (Ibidem,
p. 21), dentro do qual se tem os atos administrativos lato sensu (Ibidem, p. 154).
6. Cumpre observar que ato material, em si, no se confunde com fato jurdico porquanto: a) no constitui,
modifica ou extingue uma relao ou norma jurdica; b) no substitui uma relao jurdica por outra; e c) nem
qualifica coisas, pessoas ou outros fatos.
7. Finalmente, chegamos quela classe de efeitos jurdicos que so produzidos ex voluntate, e no s em razo
do que o ordenamento determina: as declaraes de vontade se orientam no sentido da produo dos efeitos
com elas desejados, criando uma relao jurdica nova, inexistente antes das declaraes, na forma que o
ordenamento prescreve, por agente pblico competente no exerccio de suas funes, e na medida em que o
mesmo ordenamento admite ou atribui conseqncias s mesmas declaraes. Essa situao caracteriza o que
a doutrina denomina negcio jurdico, que no direito privado tambm leva o criticvel epteto (criticvel no
mbito do direito administrativo como veremos adiante) de ato negocial, e que geralmente constitui-se de mais
de uma declarao unitria de vontade, conjugadas, resultando em um terceiro tipo, podendo tais vontades ser
opostas, gerando obrigaes recprocas, quando estaremos diante da figura do contrato, da administrao ou
administrativo conforme se coloque ou no o Estado em posio de supremacia frente ao particular; ou ento
paralelas, com o mesmo objetivo, geralmente entre rgos estatais diferentes, quando teremos os convnios
(que no obstante, podem travar-se entre Administrao e particulares) e consrcios administrativos, tambm
admissveis em forma plurilateral (Do negcio jurdico administrativo. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais,
1992, p. 167).
8. Celso Antnio Bandeira de Mello define, com entendimento que se compartilha, que o contrato administrativo
deve ser conceituado como ...um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros na qual, por fora
de lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do vnculo e as condies preestabelecidas
assujeitam-se a cambiveis imposies de interesse pblico, ressalvados os interesses do contratante privado
(Curso..., 20 ed., p. 583-584).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

340

v. 34, jul./dez. 2014

a sua constituio em si9, e a de desenvolvimento, execuo, pertinente a todo o seu


desdobramento at o adimplemento completo e as eventuais relaes ps-exaurimento10.
A importncia do reconhecimento e diviso do contrato administrativo em fases
reside no apenas no fato de se poder verificar os cunhos abstrato e causal de seus atoscomponentes ao longo do processo, ou distinguir seu planejamento, da sua formao,
constituio e do seu exaurimento, mas tambm pela utilidade de permitir se estabelecer
os requisitos dos seus diversos atos-componentes nas diferentes etapas em que se
encontrarem11
E quanto aos seus atos jurdicos componentes, considera-se que os contratos administrativos, hodiernamente, so dotados de quatro plos distintos de atuao, consistentes na Administrao Pblica contratante, no particular contratado, nos usurios e
nos reguladores autnomos, ressaindo clara, da, a trilateralidade funcional (atividade
regulatria, atividade prestadora e atividade de fruio das prestaes, com os deveres e
direitos delas efluentes) da relao jurdica complexa em que consubstanciadas as avenas
com o Estado e os particulares1213.

9. Cumpre observar-se que a faceta externa da fase pr-negocial do contrato administrativo tem seu incio,
luz do exposto pelo art. 38, da Lei n 8.666/93, com a deflagrao da licitao, ou seja, com a abertura de tal
processo administrativo mediante a autuao do protocolado e aposio de numerao, contendo a autorizao
respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, alm dos demais documentos
elencados nos incisos I a XII do supra-referido dispositivo legal.
10. Nesse caso, a relao jurdica pactual pblica principal adimplida subsistir apenas para dar substrato de
validade, de origem da relao jurdica exsurgida a partir do seu exaurimento, a impor deveres ditos adicionais,
anexos, secundrios ou instrumentais, consistentes em indicaes, atos protecionistas (como, e. g., o dever de se
afastarem danos) e os atos de vigilncia, de guarda, de cooperao e de assistncia, consoante dico expressa
de ensinamento advindo de Clvis V. do Couto e Silva (A obrigao como processo. Rio de Janeiro : Editora FGV,
1 ed., 2006, 5 reimpr., 2011, p. 91-93).
11. A diviso em planos no tem por finalidade apenas determinar se o ato abstrato ou causal, ou diferenar
nascimento de obrigao de seu adimplemento, mas til, sobretudo, ao estabelecimento de um discrime entre
os principais requisitos dos atos que se inserem num ou noutro setor. Esse discrime bsico, e tem sua maior
importncia quando se trata de adimplemento que consista na transferncia de propriedade (Ibidem, p. 54).
12. CALDAS, Roberto Correia da Silva Gomes. O contexto sinrgico das atividades de regulao administrativa
concertada luz dos denominados contratos administrativos. Interesse Pblico. Belo Horizonte : Editora Frum,
ano 12, n 61, maio/junho de 2010, p. 69-82.
13. Embora a omisso por parte de algum destes atores possa implicar invalidade no contrato administrativo,
de modo que seus efeitos, ao serem especificados, possam ou no ser superados, a leitura aqui empreendida,
repita-se, ser vocacionada s condutas do plo contratante.

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES

341

3. REQUISITOS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO


De outro lado, quanto aos seus requisitos14, tem-se que no mbito dos contratos
administrativos, em uma ptica monoltica que os isola como um todo nico (ou seja,
enquanto um ato-norma administrativo lato sensu), seus elementos e pressupostos so os
mesmos que os adotados para os atos-norma administrativos stricto sensu.
Nesse aspecto, diverge-se parcialmente de Celso Antnio Bandeira de Mello para no
considerar como pressupostos as relaes de cunho teleolgico e causais, pois constantes
lgicas. Tambm se faz tal divergncia ao se ter a motivao (antecedente do ato-norma
administrativo) como um elemento, juntamente com o contedo (conseqente do atonorma administrativo), e no como mero componente, integrante da formalizao15.

3.1. CONTEDO, MOTIVAO E SEUS RESPECTIVOS OBJETOS NO


CONTRATO ADMINISTRATIVO
Em tal direcionamento, deve-se pensar no apenas em um objeto relacionado
ao contedo16 (conseqente normativo), mas tambm em um objeto vinculado
motivao (descrio ftico-jurdica em que fundado o ato-norma administrativo, ou seja,
motivo), consistente naquilo sobre o que ela descreve.

14. Sobre o sentido da expresso requisito abarcar os elementos e pressupostos, ver: MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso..., 28 ed., 2011, item 24, p. 390.
15. Alberto Ramon Real, em sua doutrina sobre a motivao do ato administrativo, chegou mesma concluso
ao asseverar que La omisin o defecto grave de la fundamentacin produce nulidad por vicio de un elemento
esencial del acto, que excede su formalidad y toca su contenido y racionalidad (Fundamentacin del acto
administrativo. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro : Fundao Getlio Vargas, n 62, abr./jun. de
1982, p. 17).
16. Alis, esse posicionamento do autor - que antes considerava o objeto absorvido no contedo - se funda nas
lies de Weida Zancaner sobre o assunto, para quem necessrio distinguir o objeto do contedo, j que h
objetos que no podem ser suportes para a emanao de uma declarao jurdica, quais sejam, aqueles ftica
e juridicamente impossveis. O objeto dos contratos administrativos consiste na relao jurdica obrigacional.
So as prestaes (de dar, fazer ou no- fazer) que a Administrao e a outra parte se obrigaram a cumprir. O
objeto mediato do contrato o bem jurdico sobre o qual versa a prestao. O objeto contratual deve ser - alm
de lcito, pois o que impe o princpio da legalidade -, determinado. Vale lembrar que, no mbito da licitao,
necessrio que o objeto da futura contratao seja descrito de forma precisa e suficiente no ato convocatrio
da licitao (art. 40, I, e 2, da Lei 8.666/1993), a fim de propiciar uma competio adequada (FREIRE, Andr
Luiz. Manuteno e retirada dos contratos administrativos invlidos. So Paulo : Malheiros Editores, 2008, p. 57).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

342

v. 34, jul./dez. 2014

Por tal razo, dentre os elementos, o contedo representado, no que tange aos
deveres obrigacionais principais, pelas prescries que impem, ao contratado, cumprir
a prestao de determinado modo e, Administrao, realizar o pagamento no lapso e
valor pr-fixados17. O contedo, assim, configura-se enquanto as clusulas contratuais
que regem as condutas de ambos os coadjuvantes, Administrao contratante e particular
contratado18.
Da mesma maneira, as clusulas contratuais que encerram obrigaes19 acessrias

17. No mbito dos contratos administrativos, o contedo basicamente representado pelas normas que obrigam
o contratado a cumprir a prestao de determinado modo e pela norma que impe Administrao o dever
de, uma vez executado objeto pelo contratado, efetuar o pagamento num prazo especfico. Pode-se dizer que
essas so as normas que tratam da obrigao principal, sendo certo que tambm existem normas que dispem
sobre as obrigaes acessrias. Em suma, o contedo do contrato administrativo se identifica com as normas
(individuais e concretas) que disciplinam a relao jurdica obrigacional que liga a Administrao e o terceiro
(Ibidem, p. 56).
18. Segundo Hely Lopes Meirelles, O contedo do contrato a vontade das partes expressa no momento de
sua formalizao. Da a necessidade de clusulas que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e definam com
preciso os direitos, obrigaes, encargos e responsabilidades dos contratantes, em conformidade com o edital
e a proposta vencedora. No caso de dispensa ou inexigibilidade de licitao, o contedo do contrato deve aterse ao despacho que autorizou sua realizao e proposta escolhida, devendo, ainda, mencionar o nmero do
processo que a autorizou (art. 61) (Direito administrativo brasileiro. So Paulo : Malheiros Editores, 32 ed., 2006,
p. 221). Quanto s clusulas legal-contratuais de contedo necessrio, tem-se as estipuladas no art. 55, da Lei
n 8.666/93 (para os contratos administrativos em geral), as do art. 23, da Lei n 8.987/95 (para as concesses
pblicas) e as do art. 52, da Lei n 11.079/04 (para as parcerias pblico-privadas) vale a ressalva de que a doutrina
tem verificado que apenas uma parcela dessas clusulas legais previstas no incisos normativos so estritamente
obrigatrias. Com isso, tem-se no contrato administrativo as ditas clusulas essenciais, cuja omisso ou
imprestabilidade impede ou dificulta a sua execuo, mediante a introduo de uma invalidade, como ainda as
clusulas implcitas, as quais, por serem da compostura jurdica do ajuste pblico, consideram-se existentes
mesmo que no escritas. Dentre elas, podem-se citar as que: a) permitem a resciso unilateral por interesse
pblico, mediante indenizao; b) as que autorizam a alterao unilateral por convenincia do servio, desde que
mantida a equao, o equilbrio econmico-financeiro; c) as que viabilizam a reduo ou ampliao do objeto;
e d) as que permitem a assumpo dos trabalhos paralisados, para evitar a soluo de continuidade do servio
pblico.
19. Segundo Jos Souto Maior Borges, a unidade de mtodos entre cincias naturais e sociais que permite
ver-se a obrigao, ou melhor, o dever obrigacional como categoria dogmtica, cuja forma advm da Teoria
Geral do Direito e o contedo do Direito Positivo, segundo o positivismo jurdico-metodolgico (Obrigao
tributria (uma introduo metodolgica). So Paulo : Malheiros Editores, 2 ed., 1999, p. 19-20, 32-33 e 38). Assim,
explicita de forma acertada que a Teoria Geral do Direito e o Direito Positivo permitem que as obrigaes de um
determinado ramo do Direito agreguem ao seu contedo objetos distintos aos das obrigaes de outros ramos
do Direito, podendo, e. g., prescindir-se do cunho patrimonial (Ibidem, p. 38-39). Nesse ponto, importante
salientar a correta crtica de Jos Souto Maior Borges sobre a indevida adoo no mbito do Direito Tributrio,

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES

343

com deveres adicionais, secundrios, anexos ou instrumentais, inclusive hauridos


implicitamente a partir do primado da boa-f objetiva, compem igualmente o contedo
do ajuste pblico20.
Quanto ao objeto conteudstico contratual pblico, havido como um dos seus pressupostos de existncia, tem-se sua configurao na relao jurdica obrigacional, sendo
as prestaes de dar, fazer ou no-fazer vistas como deveres jurdicos dos contraentes.
Diz com as especficas prestaes sobre as quais a avena versa, bem como as correlatas
sanes e garantias de adimplemento de ambos os contraentes 21.

especificamente na hiptese das obrigaes por ele enfocada, de discutido modelo civilista por uma questo
puramente de tradio, importando-se, assim, problemas de outro ramo do Direito, em rrito detrimento de
outra metodologia mais salutar (Ibidem, p. 42 e 46-47). Segundo tal problemtico modelo civilista, as obrigaes,
quanto sua composio, podem se dividir, alm das partes, em, dependendo da classificao adotada, debitum
(correspondente ao objeto da prestao, na acepo do antigo direito romano, subdividindo-se, ainda, em um
facere dare ou non facere) e obligatio (responsabilidade em que incorre o sujeito passivo pelo inadimplemento
do debitum, constituindo o cerne da norma individual e concreta que, em matria fiscal, o lanamento), ou
crdito (existe a partir do surgimento da dvida, compondo a prestao, o debitum) e pretenso (o direito de
reclamar a prestao), conforme observa Amrico Masset Lacombe, por ocasio da sua anlise das relaes
obrigacionais tributrias, explicando as doutrinas de Brinz e A. Von Tuhr (Obrigao tributria. Florianpolis : Obra
Jurdica Editora, 2 ed., 1996, p. 77-80). No mesmo diapaso crtico de Jos Souto Maior Borges a doutrina de
Clvis V. do Couto e Silva (A obrigao como processo. Rio de Janeiro : Editora FGV, 1 ed., 2006, 5 reimpr., 2011, p.
81-84). Esse autor, alis, distingue os deveres entre si ao ensinar que se dividem em primrios e secundrios, sendo
estes subdivididos em deveres de indicao e esclarecimento, deveres de cooperao e auxlio, independentes e
dependentes, bem como do credor, alm dos ditos deveres para consigo mesmo (Ibidem, p. 91-98).
20. Integram o contrato tambm o edital, o projeto com suas especificaes, memoriais, clculos, planilhas,
cronogramas e demais elementos pertinentes e complementam-no, ainda que no expressas em suas clusulas,
as disposies de leis, regulamentos, caderno de encargos da repartio contratante e normas tcnicas oficiais
concernentes ao seu objeto (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo : Malheiros
Editores, 32 ed., 2006, p. 221).
21. Nesse sentido, cumpre salientar que so objeto desse contedo, ou seja, so clusulas essenciais em
todo contrato as que estabeleam: o objeto prestacional e seus elementos; regime de execuo ou a forma
de fornecimento; preo e condio de pagamento, reajuste de preos e atualizao monetria; prazos de incio e
concluso da avena; o critrio pelo qual haver a correro das despesas; as garantias oferecidas para assegurar
sua execuo, quando exigidas; os direitos, responsabilidades das partes e as respectivas apenaes, inclusive
pecunirias (multas); as hipteses de resciso, com o reconhecimento dos direitos da Administrao Pblica, em
caso de resciso administrativa, provocada por inexecuo total ou parcial do contrato; a data e a taxa de cmbio
para converso; a vinculao ao edital; a legislao aplicvel; e a obrigao do contratado de manter todas as
condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao. J dentre as clusulas implcitas, configuradas
pelas ditas clusulas exorbitantes que excedem do direito comum para consignar uma vantagem ou uma
restrio Administrao Pblica ou ao contratado, seu objeto ser expresso de sujeio especial, tambm
chamada de relao de especial sujeio, enquanto regulamentao do ajuste pblico, cuja validade se constata

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

344

v. 34, jul./dez. 2014

A motivao, a seu turno, aqui tratada enquanto elemento do prprio contrato


administrativo, consiste na determinao, na enunciao dos fundamentos de fato e de
direito em que se fundam suas clusulas, consoante nele prprio expostos e verificados,
sustentando-se a legalidade e a legitimidade, esta enquanto no apenas a oportunidade
e convenincia de sua existncia, mas vinculada aos primados constitucionais de forma
sistematizada, com a exposio da sua causa a permitir um seguro controle inclusive
social22.
Na direo dessas idias que a motivao (aliunde, ou seja, nos autos do processo
administrativo pr-contratual licitatrio) aparece como o antecedente do ato-norma
administrativo lato sensu em que se consubstancia o contrato administrativo, consistindo

desde que fundada em lei ou princpio que regeria a atividade administrativa.


22. A exemplo da doutrina voltada para o ato administrativo stricto sensu, de se aplicar aos contratos
administrativos as mesmas crticas voltadas motivao que, segundo o entendimento adotado, por ser elemento
do ato administrativo (lato ou stricto sensu), mostra-se sempre obrigatria, quer para os atos praticados em
exerccio de competncia discricionria ou vinculada. Nesse aspecto, inclusive, diverge-se de Carlos Ari Sundfeld
quando abre exceo para os atos administrativos ...obrigatrios, de contedo absolutamente regrado, baseados
em fatos sem qualquer complexidade... (Motivao do ato administrativo como garantia dos administrados.
Revista de direito pblico. So Paulo : Revista dos Tribunais, n 75, jul./set. de 1985, p. 122). Com efeito, entende-se
que no existe ato administrativo com contedo de tal modo absolutamente isento de dvidas interpretativas
e vinculado a ponto de dispensar a motivao, assim necessria nem que apenas para efeitos de facilitar o
exerccio do controle social, tambm realizado por leigos, cuja importncia amplamente reconhecida por esse
prprio autor ao evidenciar que ...no apenas o controle judicial a reclamar a motivao, que atende tambm
necessidade de generalizada tutela da sociedade sobre a ao do Estado... (Ibidem, p.122). Calha comentar, que
nem mesmo o exemplo clssico da aposentadoria compulsria por idade revela-se sempre isento de dvidas.
Casos h, e no to raros assim, em que pessoas no tm ao certo sua data de nascimento ou porquanto no
foram registrados quando crianas, ou porque possuem mais de um registro com datas diferentes (registro de
batismo e registro civil). Exemplo dessa divergncia de datas se d, e. g., com Pel, o dito rei do Futebol, conforme
narrado em sua autobiografia e notoriamente conhecido (NASCIMENTO, Edson Arantes do. Pel, a autobiografia.
Rio de Janeiro : Sextante, 2006). Em casos desse jaez, mister motivar-se para definir qual de ambas as datas a
escolhida para a tomada da deciso administrativa. Nessa senda, prefere-se adotar a doutrina de Juarez Freitas,
segundo a qual, Na era do direito administrativo da racionalidade aberta, o bom administrador pblico cumpre
o dever de indicar, na prtica dos atos vinculados e discricionrios, os fundamentos de fato e de direito, em face
da inafastvel margem de apreciao, presente no mais vinculado dos atos. Imperativo, pois, que todos os atos
administrativos, sobremodo se afetarem direitos, ostentem uma explcita justificao, em analogia com o que
sucede com os atos jurisdicionais, excetuados os de mero expediente, os ordinatrios de feio interna e, ainda,
aqueles que a Carta Constitucional admitir como de motivao dispensvel... (Discricionariedade administrativa
e o direito fundamental boa administrao pblica. So Paulo : Malheiros Editores, 2007, p. 47). E mais frente
explicita que O que se defende que a vinculao, entendida de maneira sistemtica, est condicionada no s
legalidade, mas totalidade das alavancas de Arquimedes do Direito, que so os princpios. Ou seja, jamais se
pode dispensar a autoridade pblica de bem motivar os atos vinculados (Ibidem, p. 51).

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES

345

na descrio de um dos seus pressupostos de existncia, qual seja, o motivo (havido


enquanto objeto motivacional), bem como, e em especial nos atos ditos discricionrios,
as circunstncias objetivas e subjetivas que permitam a subsuno do prprio motivo ao
motivo legal.
Nessa calha, a motivao o elemento essencial que permite o controle racional,
poltico e jurdico do contrato administrativo, afigurando-se como uma garantia contra os
ditos erros manifestos e os vcios por abusos e exageros (vcios de excesso, acolasias) ou
por insuficincia (omisso), no apenas em relao ao contratado privado, mas tambm
ao Estado contratante e aos terceiros que eventualmente sofram suas repercusses23.
O objeto motivacional pactual pblico (motivo contratual), tido igualmente ao
conteudstico como um dos pressupostos de existncia, diz respeito ao que especificamente versado nos antecedentes das normas jurdicas, dos atos com maior grau de abstrao na hierarquia do processo de positivao, como tambm seu reflexos fticos, ou seja,
os respectivos suportes fenomnicos verificados concretamente. , mais precisamente,
o relato concreto de todos os fatos e normas que ensejam e autorizam a celebrao do
contrato administrativo, com a criteriosa descrio de cada um deles, exatamente conforme ocorridos (motivo), ou seja, de modo suficiente, congruente e exato24.

23. Nessa trilha, vide: FREITAS, Juarez. , Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa
administrao pblica. So Paulo : Malheiros Editores, 2007, p. 59. E, alm de se afigurar como uma via de controle
do ato administrativo, motivao (tambm dita por alguns fundamentao) outras finalidades podem ser
atribudas, luz da doutrina, e. g., de Antnio Carlos de Arajo Cintra, havidas enquanto garantias, dentre as
quais tem-se as seguintes citadas por ele: evitar-se comportamentos precipitados e negligncias, aumentando
a probabilidade de decises acertadas e legtimas; reduzir-se o risco da prtica de arbitrariedades; ter-se sua
utilizao como elemento de interpretao do ato; afigurar-se como instrumento de persuaso, procurando
provocar a adeso ou mesmo a colaborao do administrado; satisfazer-se o dever moral de o sujeito indicar
coletividade os fundamentos que lhe permitem empregar a potestade pblica confiada para a defesa do
interesse comum (Motivo e motivao do ato administrativo. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1979, p.
112-114).
24. Consoante h muito ensinou Carlos Ari Sundfeld, malgrado Nos casos em que a justificao isto , motivao
na terminologia aqui adotada no determinada em lei, no se subordina a forma especfica. Seu contedo
aqui entendido como objeto motivacional, ou melhor, motivo , porm, h de ser, por motivos lgicos,
suficiente, vale dizer, bastante para justificar a edio do ato administrativo, congruente, isto , deve surgir como
a premissa da qual o ato mera decorrncia, e exato, real, verdadeiro (Motivao do ato administrativo como
garantia dos administrados. Revista de direito pblico. So Paulo : Revista dos Tribunais, n 75, jul./set. de 1985,
p. 125).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

346

v. 34, jul./dez. 2014

O motivo contratual pblico, assim, consubstancia-se no fato descrito na hiptese


legal normativa autorizatria da sua celebrao, ou seja, o suporte ftico, o fato jurdico,
cujo efeito a emanao de tal ato administrativo lato sensu. , enfim, a necessidade
pblica a ser satisfeita e que fundamenta a contratao pblica.
Compete aclarar-se que, a partir dessa necessidade pblica caracterizadora do motivo,
que a Administrao Pblica estabelece qual o objeto e os encargos da contratao a ser
celebrada para o fim de sua satisfao, mediante poderes instrumentais para tanto (ditos
prerrogativas administrativas).
A precisa subsuno entre o motivo (fato jurdico) e sua previso legal hipottica (motivo
legal), bem assim sua correta delimitao no processo administrativo pr-negocial, em si,
ganha suma relevncia ao tratar-se da validade das contraes, principalmente as diretas, a
exemplo do que ocorre nos casos previstos de dispensa (art. 17, I e II, 2, e art. 24, I a XXXI,
da Lei n 8.666/93) e de inexigibilidade de licitao (art. 25, I a III, da Lei n 8.666/93).
Por isso, os objetos contratuais pblicos (conteudstico e motivacional) devem ser
lcitos, principalmente luz do princpio da legalidade, e determinados ou ao menos
determinveis , com suas descries precisas (exatas, reais, verdadeiras), congruentes
e suficientes sendo minudenciosamente verificadas no s desde a fase licitatria, em seu
ato convocatrio (edital), permitindo correta competio nos termos do art. 40, I e 2, da
Lei n 8.666/93, como tambm em clusula expressa e essencial, consoante previso do art.
55, I, da Lei n 8.666/93.

3.2. FORMA, FORMALIZAO E PROCESSO NO CONTRATO


ADMINISTRATIVO
J sua forma (o outro elemento que o compe), por ser implicao direta da necessria
extroverso declaratria em que se consubstancia o contrato administrativo havido nesse
sentido lato, deve, preferencialmente, ser escrita, pois garantia posta aos administrados e
Administrao, admitindo-se que se revista da modalidade verbal em excepcionais casos
de pequenos valores, luz do previsto no art.60, pargrafo nico, da Lei n 8.666/9325.

25. Forma a exteriorizao do ato administrativo. No h ato jurdico sem que ele assuma uma forma, pois o
direito no se ocupa de pensamentos ou de intenes no exteriorizadas. Frise-se que a forma no precisa ser
escrita; O agente pode se manifestar oralmente ou por gestos. O importante que exista uma manifestao
(ou declarao), pois, sem ela, no h texto (em sentido amplo) a ser interpretado, ou seja, no h como

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES

347

De outro bordo, para uma correta conformao, ainda preciso que o pressuposto
procedimental de validade seja adequadamente observado, entendido a no apenas
como um rito, conjunto de formalidades (formalizao), mas tambm como o correto iter
de concreo e desenvolvimento, at o exaurimento da avena, implicando a higidez dos
vrios procedimentos de atos encadeados, concatenados e logicamente interdependentes,
nela ou a partir dela (requisitos procedimentais licitatrio, oramentrio, de
caducidade, de encampao, de recebimento do objeto, etc.)26.
Nesse aspecto, seguindo-se fielmente o entendimento adotado de que processo lato
sensu engloba o conceito de procedimento enquanto forma solenizada de normal
atuao da Administrao Pblica e seqncia de atos logicamente encadeados
dirigidos obteno de um ato-fim, nada mais natural do que se ver a formalizao em
conjunto com os requisitos procedimentais do contrato administrativo, compondo um
pressuposto de validade autnomo, qual seja, o procedimental.
Sob esse prisma, observa-se que, ao longo do tempo, pode ser que alguns contratos

produzir normas jurdicas. Quando a Administrao e um particular decidem verbalmente se obrigar, o


ltimo a entregar dada mercadoria, por exemplo, e aquela a pagar o preo quando do adimplemento, haver
contrato administrativo. Poder haver um vcio de formalizao, considerando-se que, em regra, os contratos
administrativos tm que ser celebrados por escrito. Mas, no h dvidas de que h uma manifestao jurdica
formada por duas partes (FREIRE, Andr Luiz. Manuteno e retirada dos contratos administrativos invlidos.
So Paulo : Malheiros Editores, 2008, p. 55-56). Hely Lopes Meirelles, a sua vez, doutrina que ...a forma, em Direito
Administrativo, exigncia inarredvel, por representar uma garantia para os administrados e para a prpria
Administrao (Direito administrativo brasileiro. So Paulo : Malheiros Editores, 32 ed., 2006, p. 220).
26. Lcia Valle Figueiredo ensina que, dentre os procedimentos referidos acima, Como primeiro requisito do
contrato administrativo temos a prvia licitao. No Diploma Bsico, no art. 37, inciso XXI, contm-se a exigncia.
Tambm no que respeita prestao de servio pblico por concesso ou permisso dever existir prvia licitao
(art. 175 da Constituio Federal de 188 e, ainda, em decorrncia da lei)... Portanto, o primeiro requisito necessrio
a validar contrataes deve ser a existncia de licitao prvia, a no ser que se coloquem hipteses de dispensa
ou inexigibilidade, ou a situao do art. 173, 1, inciso III, (empresas estatais na atividade econmica, em que
se dever obedecer, apenas, aos princpios da Administrao Pblica) (Curso de direito administrativo. So Paulo
: Malheiros Editores, 9 ed., 2008, p. 528-529). Em continuao, a mesma autora explica haver outro requisito
de validade, fruto de procedimento oramentrio (referente atividade financeira do Estado, de conseguinte),
consistente na disponibilidade de verba oramentria (art. 7, 2, III e IV, da Lei n. 8.666/93), vez que os inciso
II e 1, ambos do art. 167, da Constituio Federal de 1988, vedam contrataes pblicas sem sua verificao ou
mediante ajustes de investimentos no havidos no PPA Plano Plurianual. Com efeito, afirma que necessrio,
para validar a contratao, disponibilidade de verba. H excees infraconstitucionais, que dizem respeito s
contrataes de urgncia. Os requisitos ho de se encontrar no texto legal, como tambm haver necessidade de
justificar, de fundamentar (Ibidem, p. 530).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

348

v. 34, jul./dez. 2014

se configurem sob a formalizao verbal, malgrado impregnados, justamente por isso,


pela eiva de infringncia ao previsto no dispositivo legal supra a impedir ou embaraar
um maior controle (interno e externo, institucional e social). Claro, todavia, que este vcio
de formalizao acaba sendo, em regra, insanvel, mas, dependendo dos graus de
insegurana e instabilidade social que possa implicar para as relaes jurdicas hauridas a
partir da avena pblica ao longo do tempo em que observados, pode tornar-se supervel,
consoante se v no fenmeno da legalizao das favelas em terrenos pblicos, com sua
conformao jurdica se dando por intermdio dos contratos de concesso real de uso de
bens pblicos27.
H, porm, vcios de formalizao, como os relacionados aos instrumentos de
veiculao do ato, que implicam apenas mera irregularidade quando sua falha ou
diversidade em relao ao modelo legal no caracterizam prejuzo s garantias e interesses
do administrado28.
Desse modo, mister salientar, para se ter uma vlida conformao, formalizao
de um contrato administrativo, havida esta como um dos seus pressupostos de validade
(procedimental), tem-se a necessidade de verificao macroscpica dos seguintes
componentes, isto , do seguinte conjunto de formalidades: a) instrumento, consistente
em termo escrito e assinado na repartio interessada, com identificao das partes
e objeto, ou escritura pblica que assim o faa, enquanto especificadores da forma,
havida enquanto garantia de eficcia e moralidade nos negcios pblicos, cujo defeito

27. A respeito, leia-se: CALDAS, Roberto Correia da Silva Gomes. O fenmeno da legalizao das favelas e sua
transmutao em concesses pblicas. Interesse pblico. Sapucaia do Sul (Grande Porto Alegre) : Notadez, ano
8, n 37, mai./jun. de 2006, p. 321-334. E especificamente sobre a convalidao longi temporis, vide: ZANCANER,
Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. So Paulo : Malheiros Editores, 2 ed., 1996, p.
73-76 e 90-91; SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1990,
p. 89; e REALE, Miguel. Revogao e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro : Forense, 1 ed., 1968, p.
81-87.
28. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., 28 ed., 2011, itens 55 e 56, p. 412-413. Hely Lopes Meirelles
alerta para que ...no se confunda a forma necessria, prescrita em norma legal, com os formalismos inteis que
s emperram as atividades pblicas e afastam os que desejam contratar com a Administrao. Alm do termo de
contrato, obrigatrio nos casos que exigem concorrncia e tomada de preos, os ajustes administrativos podem
ser formalizados mediante outros documentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorizao de compra e ordem de servio. Todos esses so tambm instrumentos de contrato administrativo, e
instrumentos bilaterais, porque expedidos pela administrao e aceitos pela outra parte, expressa ou tacitamente,
para a formalizao do ajuste (art. 62 e 4) (Direito administrativo brasileiro. So Paulo : Malheiros Editores, 32
ed., 2006, p. 220).

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES

349

implica vcio grave29; e b) publicao, de cunho obrigatrio com o escopo de dar cincia
a terceiros interessados, salvo se for sigiloso por razes de segurana nacional, bastando
mera notcia resumida na imprensa oficial, com nome, objeto e o valor, de modo a darse, assim, transparncia ao contedo e motivao, por intermdio da qual se pode
conhecer a vontade, as intenes das partes inclusive na fase interna de planejamento
(hodiernamente cada vez mais participativo) que antecede a avena pblica, alm do
objeto, direitos e obrigaes, encargos e responsabilidades, todos ulteriormente plasmados
durante a fase licitatria30.

3.3. RELAES LGICAS CAUSAIS E TELEOLGICAS NO


CONTRATO ADMINISTRATIVO
Da, deflui tambm relevante a observncia das relaes de cunho teleolgico e
causais contratuais pblicas, pois constantes lgicas (sincategoremas) intimamente
ligadas correlao de adequao, respectivamente, entre as motivaes (legais e do
ato), entre o contedo legal e o contedo pactual, e entre a motivao e o contedo
do ajuste pblico (relao jurdica pactual) e os respectivos objetos , bem como da

29. O instrumento do contrato administrativo , em regra, termo, em livro prprio da repartio contratante,
ou escritura pblica, nos casos exigidos em lei (os relativos a direitos reais sobre imveis, p. ex.). O contrato
verbal constitui exceo, pelo evidente motivo de que os negcios administrativos dependem de comprovao
documental e de registro nos rgos de controle interno (art. 20 e pargrafo nico) (MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro. So Paulo : Malheiros Editores, 32 ed., 2006, p. 219-220). E, em nota de rodap,
este autor esclarece que O registro no Tribunal de Contas est abolido pela vigente Constituio da repblica,
que s admite a impugnao do contrato a posteriori, por deliberao do Congresso Nacional (art. 71, XI,
1). Mas os registros administrativos internos subsistem e so de alta valia para a formalizao e controle dos
negcios pblicos (Ibidem, nota de rodap n 18, p. 220). Entende-se, todavia, que malgrado o desaparecimento
da exigncia de registro do contrato administrativo no Tribunal de Contas, a possibilidade do controle a priori
uma realidade que no lhe foi retirada, maxime em funo do controle social a permitir que se comunique a este
qualquer irregularidade para a tomada de providncias cabveis (art. 74, 2, c/c art. 71, 1 e 2).
30. A publicao resumida do contrato e de seus aditamentos , agora, obrigatria, sendo condio indispensvel
de sua eficcia. Deve ser feita na imprensa oficial, no prazo do art. 61, pargrafo nico. Para atender exigncia,
basta notcia resumida, com indicao das partes, objeto e valor do ajuste. A qualquer licitante permitido o
conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatrio. E qualquer interessado poder obter
cpia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos (CF, art. 5, XXXIV, b; e Lei 8.666/93, art.
63), mesmo porque o contrato administrativo documento pblico. Os contratos sigilosos, assim declarados pela
autoridade competente, no podem ser publicados nem mesmo em resumo, por expressa vedao regulamentar
(Lei 8.159/91 e Dec. 2.134/97). O contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas e registro
em cartrio, pois, como todo ato administrativo, traz em si a presuno de legitimidade e vale contra terceiros
desde a sua publicao (Ibidem, p. 220-221).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

350

v. 34, jul./dez. 2014

relao de conexidade instrumental entre as relaes (causais e teleolgica).


Tais relaes lgicas, de conseguinte, estabelecem a tipicidade do contrato para com
a necessidade pblica a ser satisfeita, em funo da qual a descrio do fato jurdico que
autoriza a celebrao do contrato (motivao) define seu contedo, o mesmo ocorrendo
com os respectivos objetos.
Nos contratos administrativos, a finalidade sempre a satisfao de uma necessidade
pblica, a determinar a especificidade do pacto pblico para seu adequado atendimento.
Dessa maneira, se a Administrao necessitar de um determinado servio, dever celebrar
um contrato de prestao de servios e, ainda, se tais servios devero ser prestados aos
particulares, a modalidade poder ser a de concesso de servios pblicos, podendo ser
ou no precedida de obras.
Por isso, a verificao do atendimento finalidade contratual pblica, isto , da correta satisfao da necessidade pblica contratualmente eleita, em si, deve ocorrer mediante a adequao entre a previso da relao jurdica na norma geral e abstrata (contedo
legal) e a da deflagrada na individual e concreta (contedo do ato), ou seja, enquanto
a adequada concreo, por parte do ato-norma administrativo lato senso (o contrato administrativo), das polticas pblicas de determinado setor ou setores da vida em sociedade, correspondendo, desse modo, relao de adequao objetiva entre a finalidade da
competncia poltico-administrativa e a finalidade do ajuste pblico, ao longo dos seus
variados graus de abstrao.
A seu turno, a causa nos contratos administrativos a correlao lgica entre a sua
motivao, e seu objeto e no somente ele, o motivo, segundo Celso Antnio Bandeira
de Mello quando dos seus ensinamentos para o ato administrativo31 , e o seu contedo
com o respectivo objeto, isto , enquanto relao de adequao intranormativa.
luz dessa definio da causa contratual, sua verificao passa, obrigatoriamente,
pela fase pr-contratual, ou seja, licitatria, vez que o momento em que a motivao
pr-estabelecida. A importncia da sua correta observncia reside na higidez do contrato
administrativo a partir da adequao das exigncias licitatrias que o deflagraram,

31. Curso..., 25 ed., 2008, p. 400.

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES

351

permitindo, igualmente, um controle mais eficaz32.


Sob outro prisma, tambm de se observar existir uma segunda relao de adequao causal, esta de cunho internormativa, entre as motivaes, e seus objetos, das normas
geral/abstrata e individual/concreta. , assim, o pressuposto causal de aferio dos fundamentos, das razes de origem do ato administrativo lato sensu, o contrato administrativo.
Exsurge, ento, clara aquela relao de conexidade instrumental entre todas as
relaes (causais e teleolgica), de sorte que a anlise das causas contratuais pblicas
implica a compatibilidade entre os seus elementos e respectivos objetos (ou seja,
motivao/contedo e motivo/relao jurdica) e a necessidade da Administrao a ser
satisfeita, ou seja, em funo dos fins pblicos, das finalidades legais aplicveis em seus
diversos graus de positivao e concretizao, chegando finalidade contratual.
E atravs dessa relao de conexidade instrumental entre todas as relaes
lgicas acima descritas (causais e teleolgica) que se pode aferir a proporcionalidade
(faceta da razoabilidade) das medidas contratuais, a exemplo do que se passa com o ato
administrativo stricto sensu, ou seja, se aferir se as providncias contratuais administrativas
tomadas (contedo pactual) perante os acontecimentos (motivo) mostram-se nos limites

32. Vale a pena frisar-se que no Brasil, em mbito civil, a teoria da causa permite a separao relativa entre os
planos do direito das obrigaes e do direito das coisas, em contraponto teoria da abstrao causal, havida no
Direito germnico a permitir que aquisio de um dado direito real no dependa da validade do seu fato jurdico
originrio (causa negocial), mas do acordo para a sua transmisso, a implicar ainda um especfico sistema de
publicidade para tal referida aquisio se concretizar (SILVA, Clovis V. do Couto e. A obrigao como processo.
Rio de Janeiro : Editora FGV, 1 ed., 2006, 5 reimpresso, 2011, p. 49 e 54-55). A repercusso prtica disso se d
no registro de imveis, quanto s suas causas de transmisso. Assim, embora o contrato de compra e venda,
por si s, no permita que a transmisso imobiliria seja diretamente de si registrada, a reduo a termo dessa
negociao por um notrio, em escritura portadora de f pblica, sua conseqncia e no um ato abstrato,
pois a validade contratual dita a validade da prpria escritura para a transmisso. Vale ainda mencionar que h
no direito ptrio institutos jurdicos, como a usucapio e a desapropriao, que se consubstanciam em causas
originrias de aquisio de direito real (a propriedade), mas que, nem por isso, implicam a abstrao da validade
de sua constatao para a higidez da ulterior transferncia junto ao registro imobilirio, de sorte a demonstrar
que a teoria da causa tambm a no afastada. No mbito do Direito pblico, especificamente quanto aos
contratos administrativos, a teoria da causa identificada igualmente a permitir a separao parcial, relativa entre
os planos do nascimento e desenvolvimento das obrigaes destes ajustes, e do seu adimplemento, consoante
se extrai, inclusive, do previsto no art. 55, caput e XI, da Lei n 8.666/93, ao dispor que, So clusulas necessrias
em todo contrato as que estabeleam: (...) a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor (sic).

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

352

v. 34, jul./dez. 2014

de intensidade necessrios para atender a finalidade contratual33.

3.4. SUJEITOS PACTUAIS E A PERTINNCIA AO EXERCCIO DA


FUNO ADMINISTRATIVA
A pertinncia ao exerccio da funo administrativa relacionada efetiva e
concreta verificao no contrato de poderes, de prerrogativas por parte da Administrao
Pblica contratante, consubstanciadas em clusulas exorbitantes e atos regulamentares
que defluam como forma de viabilizao do dever dela cumprir com a finalidade contratual,
reflexo, a sua vez, do interesso pblico a ser concretamente atendido. Em suma, significa
que o contrato regido por um regime jurdico de direito pblico, a caracteriz-lo, de
conseguinte, como administrativo.
E, por se falar em Administrao Pblica, um dos sujeitos da relao pactual pblica,
no basta que seja ela a contraente, mas que tenha a competncia, ou seja, atribuio de
um plexo de deveres-poderes para a especfica celebrao, de sorte que sua validade reste,
assim, concretamente aferida. Do outro lado, preciso que o sujeito particular contratado
tambm rena as condies mnimas para o desempenho da atividade prestacional,
demonstrando suas capacidades de realizao do que se prope a fazer, dando as garantias
necessrias, alm de comprovao de suas idoneidades econmica, fiscal, etc.

4. CONCLUSES
Diante dessa situao, ressai a grande importncia do estudo em tela para, quanto
aos vrios tipos de contratos administrativos (como as parcerias pblico-privadas ou as
concesses de uso34), verificados seus requisitos e fases processuais, por defluncia,
ter-se precisadas as circunstncias em que surpreendidos os seus vcios (inclusive por
omisso da Administrao Pblica) capazes de implicar, ou no, invalidao (em funo
de irregularidade, inexistncia, nulidade ou anulabilidade, e. g.) aos seus atos jurdicos
componentes (inclusive os caracterizados como administrativos), evidenciados nas suas
respectivas fases pr-negocial (que vai do planejamento formao/conformao) e de

33. Nesse sentido, tem-se a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso..., 28 , 2011, p. 410).
34. Os contratos administrativos no tm seu objeto restrito exclusivamente prestao de servios pblicos,
podendo versar tambm a respeito de obras pblicas, uso de domnio pblico e fornecimentos em geral.

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES

353

desenvolvimento (da execuo ao ps-exaurimento), e, mais ainda, saber-se quais as vias


de sua superao35, porquanto isso ser igualmente aplicvel ao seu regime jurdico36,
qualquer que seja a compostura que apresentem perante o Direito ptrio.
Assim, no sentido de tais idias e com supedneo na doutrina de Lcia Valle Figueiredo,
a invalidao de um contrato administrativo, inclusive por advento de conduta omissiva,
consiste na sua desconstituio e correlata supresso, em geral ex tunc, dos seus efeitos
tpicos (entende-se possvel, administrativamente, eventual modulao temporal de efeitos), ante sua incompatibilidade com o ordenamento jurdico a si aplicvel37.
Mas, para se chegar a isso, preciso que os vcios havidos ou nos seus requisitos38, ou em
suas distintas fases de planejamento, formao e execuo, no tenham sido contornados,
pois, como consabido, a invalidao decorre da impossibilidade de convalidao, ou outra
forma de sua superao, total ou parcial como ponderado por Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello39.
Postas essas bases, tem-se, a exemplo por assemelhao dos atos administrativos stricto
sensu, que os contratos administrativos, em regra, portadores dos vcios de vontade,
competncia, formalizao e procedimento, sendo este quando a falta de ato, ou

35. Por convalidao por confirmao, ratificao ou saneamento ou converso e reduo, v. g.


36. Pois, de acordo ao asseverado, pactos havidos concomitantemente ora como o todo nico ou como as
relaes jurdicas complexas e estanques que os compem afluentes e efluentes , e ora como constitudos
por processo, enquanto concatenao de atos em execuo ou como conjunto de especficas formalidades
solenizadas.
37. Extino dos contratos administrativos. So Paulo : Malheiros Editores, 3 ed., 2002, p. 77.
38. A propsito do tema da invalidao do ato administrativo, Lcia Valle Figueiredo assevera que ...seu regime
jurdico se aplica, em tudo e por tudo, aos contratos administrativos...A teoria dos vcios do ato administrativo
plenamente aplicvel aos contratos (Ibidem, p. 85-86). De idntica opinio a doutrina de Manoel de Oliveira
Franco Sobrinho, ao ensinar que Como por detrs do contrato administrativo h um ato administrativo, que
deve vir exercitado com legitimidade, os vcios que maculam os atos so os mesmos que maculam os contratos
(Contratos administrativos. So Paulo : Saraiva, 1981, p. 112).
39. Princpios gerais de direito administrativo. So Paulo : Malheiros Editores, 3 ed., vol. I Introduo, 2007,
p. 663. Conforme se pode observar no trecho desta obra (aqui transcrito anteriormente em nota de rodap
prpria), esse autor se utiliza das noes de processo e da teoria dos atos separveis para, subdividindo o ato
em partes, reconhecer a possibilidade de se isolar o vcio insanvel a apenas as partes atingidas, mantendo-o por
reduo. Essas lies aplicam-se integralmente ao contrato administrativo, visto enquanto ato administrativo
lato sensu.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

354

v. 34, jul./dez. 2014

atos, da Administrao seja suprida sem que se desvie de sua finalidade, so sanveis,
convalidveis, enquanto que os que contenham vcios nas relaes lgicas de cunho
teleolgico e causais, como tambm de forma, motivao40, contedo, com seus
respectivos objetos (conteudstico relao jurdica prestacional de direito pblico e
motivacional motivo) e procedimento, sendo este quando a produo do ato faltante
desvirtuar a finalidade em razo da qual foi instaurado, so insanveis, inconvalidveis,
porquanto no permitem reproduo contempornea sua emanao de maneira vlida.
Evidente que tais vcios, inclusive por omisso do Estado, tambm surpreendidos nos
atos pactuais componentes e respectivos processos de planejamento, formao/concreo,
desenvolvimento e ps-extino, em si, podem ou no implicar aos ajustes pblicos
conseqncias invalidantes, convalidveis ou insuperveis, as quais dependem de como
o ordenamento jurdico brasileiro as dispuser, inclusive naquilo em que se distanciarem
das conseqncias naturalmente preordenadas nas clusulas que disciplinam a relao
jurdica avenada, vez que um todo orgnico com sentido cooperativo prprio.
de se frisar, em veemente reiterao conclusiva, que os vcios, inclusive por omisso,
capazes de implicar invalidaes aos atos jurdicos componentes dos ajustes pblicos (e
nestes prprios, por defluncia), tm reflexos diretos em seus quatro instantes mais acima
enfocados, consoante se constata em temas como, exemplificativamente, do certame a ser
adotado para a eleio dos parceiros privados (dentre as vrias modalidades de licitao) e
dos processos para a decretao de encampao (ou resgate), caducidade (ou decadncia),
recebimento do objeto (provisrio ou definitivo) ou anulao por alguma falta do setor
privado41.

40. H quem faa a ressalva quando a ausncia se der em ato obrigatrio e estritamente vinculado, de objeto
absolutamente regrado e fundado em fatos sem qualquer complexidade. Nesse aspecto, vide: SUNDFELD, Carlos
Ari. Motivao do ato administrativo como garantia dos administrados. Revista de direito pblico. So Paulo :
Revista dos Tribunais, n 75, jul./set. de 1985, p. 122. No entanto, neste trabalho no se entende de tal modo; a
obrigatoriedade vigora sempre e em quaisquer dos atos (vinculados ou no). A superao dos vcios, segundo o
entender que se adota, apenas vivel se direitos dos particulares no forem afetados; do contrrio, entende-se
o vcio insanvel.
41. No obstante a existncia do vcio nessas duas ltimas hipteses, segundo entendimento que se adota, sua
decretao tambm depende, sob pena de nova invalidade, de azo ao particular, por parte da Administrao
Pblica, para regularizar, defender sua atitude ou mesmo a manuteno da prpria avena; o que no se
pode , independentemente de se observar os primados da ampla defesa e contraditrio, decretar-se de
plano a caducidade ou qualquer outro vcio em relao avena, principalmente no que tange a contratos
administrativos de longo prazo (como o das concesses pblicas, inclusive sob a roupagem das parcerias
pblico-privadas), cujos investimentos so sempre vultosos.

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES

355

5. REFERNCIAS
ARAJO, Edmir Netto de. Do negcio jurdico administrativo. So Paulo : Editora Revista
dos Tribunais, 1992.
BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao tributria (uma introduo metodolgica). So
Paulo : Malheiros Editores, 2 ed., 1999.
CALDAS, Roberto Correia da Silva Gomes. O contexto sinrgico das atividades de
regulao administrativa concertada luz dos denominados contratos administrativos.
Interesse Pblico. Belo Horizonte : Editora Frum, ano 12, n 61, maio/junho de 2010, p.
69-82.
_______. O fenmeno da legalizao das favelas e sua transmutao em concesses
pblicas. Interesse pblico. Sapucaia do Sul (Grande Porto Alegre) : Notadez, ano 8, n
37, mai./jun. de 2006, p. 321-334.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Motivo e motivao do ato administrativo. So Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 1979.
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos. Braga (Portugal) : Livraria Almedina, 2003 (reimpr. da ed. de 1987).
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. So Paulo : Malheiros Editores,
9 ed., 2008.
_______. Extino dos contratos administrativos. So Paulo : Malheiros Editores, 3 ed.,
2002.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Contratos administrativos. So Paulo : Saraiva,
1981.
FREIRE, Andr Luiz. Manuteno e retirada dos contratos administrativos invlidos. So
Paulo : Malheiros Editores, 2008.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

356

v. 34, jul./dez. 2014

administrao pblica. So Paulo : Malheiros Editores, 2007.


GRECO, Marco Aurlio. Dinmica da tributao e procedimento. So Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 1979.
LACOMBE, Amrico Masset. Obrigao tributria. Florianpolis : Obra Jurdica Editora,
2 ed., 1996.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. So Paulo : Saraiva, 2 ed., 2012.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo : Malheiros
Editores, 20 ed., 2006.
_______._______. So Paulo : Malheiros Editores, 25 ed., 2008.
_______._______. So Paulo : Malheiros Editores, 28 ed., 2011.
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo. So
Paulo : Malheiros Editores, 3 ed., vol. I Introduo, 2007.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo : Malheiros Editores,
32 ed., 2006.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novos institutos consensuais da ao
administrativa. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro : Fundao Getlio
Vargas, n 231, jan./mar. de 2003, p. 129-156.
NASCIMENTO, Edson Arantes do. Pel, a autobiografia. Rio de Janeiro : Sextante, 2006
REAL, Alberto Ramon. Fundamentacin del acto administrativo. Revista de direito
administrativo. Rio de Janeiro : Fundao Getlio Vargas, n 62, abr./jun. de 1982, p. 5-20.
REALE, Miguel. Revogao e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro : Forense,
1 ed., 1968.
SILVA, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo. Rio de Janeiro : Editora FGV, 1
ed., 2006, 5 reimpresso, 2011.
SUNDFELD, Carlos Ari. A importncia do procedimento administrativo. Revista de

DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES

357

direito pblico. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, n 84, out./dez. de 1987, p. 6474.
_______. Motivao do ato administrativo como garantia dos administrados. Revista
de direito pblico. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, n 75, jul./set. de 1985, p.
118-127.
_______. Ato administrativo invlido. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1990.
ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. So Paulo
: Malheiros Editores, 2 ed., 1996

359

DOUTRINA NACIONAL

DO REGIME JURDICO DA
APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR
WAGNER BALERA
Conselheiro do IASP. Presidente da Comisso de Estudos de Direito Previdencirio do IASP.
Titular da Faculdade de Direito, Coordenador do Programa de Doutorado e Mestrado em
Direito Previdencirio da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

SUMRIO
1. Introduo; 2. Risco social, 2.1. Risco especial, 2.2. Espcies de aposentadoria; 3. Da omisso normativa e sua
consequncia, 3.1. Mandado de injuno; 4. O Preenchimento da lacuna normativa; 5. Quesitos genricos; 6. Concluso.

REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS

v. 34, jul./dez. 2014

360

1. INTRODUO
O SINDICATO DOS ENFERMEIROS DE LAODICIA formula Consulta acerca dos efeitos
previdencirios decorrentes da injuno que o Supremo Tribunal Federal efetuou em favor
dos beneficirios da aposentadoria no regime prprio, diante da ausncia do preceito
normativo pertinente. Interessa destacar se a hiptese de converso do tempo especial
em comum modalidade de tempo fictcio.
O objeto de apreenso a norma