Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
I. Puede la Constitucin violar la Constitucin?II. El marco terico iniA. Normatividad especfica artificialmente organizada.
B. Concrecin dinmica.III. Polimorfismo constitucional abierto: A. Formalizacin
constitucional diversificada. B. El caso del polimorfismo no equivalente.IV. Retorno a las
teoras: tratando con lo no dicho: A. Realismo jurisprudencial. B. Estructuralismo.
C. Interpretativismo: 1. Una teora de la interpretacin no es una teora poltica. 2. La respuesta al problema de la interpretacin (esto es, el significado de las formulaciones de la norma)
no viene dada por las opiniones de los tribunales. 3. Los significados no cambian en el tiempo.
4. La interpretacin puede no ser interpretacin. 5. La interpretacin no es una teora sobre
la respuesta correcta.V. Aplicaciones comparadas: desde la exclusin de inclusiones
implcitas a las revoluciones auto-ejecutadas: A. Exclusin estructural. B. Inclusin implcita. C. Denegacin judicial. D. Revolucin auto-ejecutada.VI. Conclusin: elementos
normativos implcitos vs. concrecin.
cial: el normativismo positivista:
17
OTTO PFERSMANN
1. El pargrafo 126. de la Ley Federal de concesiones pblicas [Bundesvergabegesetz 1997-BvergG], BGBl [Boletn Oficial Federal] I n. 56/1997,
en su redaccin contenida en BGBl I n. 125/2000, es declarado inconstitucional
y anulado.
El precepto anulado no podr ser aplicado en adelante.
2. El canciller federal queda obligado a publicar estos pronunciamientos
en el Boletn Oficial I(1).
Nada parece tan banal hoy como la anulacin de un artculode una ley por
un tribunal constitucional. Las leyes de concesiones pblicas pueden, ciertamente, presentar mltiples problemas de constitucionalidad. Sin embargo, los
detalles pueden resultar ms sorprendentes.
El precepto anulado, el artculo126a de la Ley Federal de concesiones pblicas (BVergG), reza as:
Artculo126. (artculoconstitucional) Los preceptos de Derecho Estatal
en vigor el 1 de enero de 2001 relativos a la organizacin y competencias de los
rganos encargados de proporcionar garantas legales en el curso de las concesiones pblicas no son inconstitucionales.
Parece que nos encontramos ante la primera anulacin por un tribunal constitucional en un pas europeo de un artculoformalmente constitucional(2). El
(1) G 12/00-17, coleccin oficial [Erkenntnisse und Beschlsse des Verfassungsgerichthofes] VfSlg 16.327/2001.
(2) El Tribunal Constitucional checo fue el siguiente en anular un precepto constitucional,
con una decisin [Pl S 27/09, de 10 de septiembre de 2009 (coleccin oficial 318/2009)] anulando la Ley constitucional nm.195/009 acortando el mandato de la quinta legislatura de la Cmara
de los Diputados. Aqu el argumento fue el siguiente: la ley constitucional en cuestin no era de
18
OTTO PFERSMANN
19
OTTO PFERSMANN
20
OTTO PFERSMANN
suscitan diversas cuestiones: conceptuales, tericas, legales, que implican problemas relativos al anlisis del Derecho positivo.
En primer lugar, el problema es conceptual: poner a la Constitucin en
contradiccin consigo misma parece algo extraordinario y dramtico, como si
el sistema jurdico llegara a sus lmites. Cmo puede algo, que supuestamente
es la norma suprema del sistema jurdico, ser contrario a algo an superior?
La misma expresin reformas constitucionales inconstitucionales parece una
contradiccin en s misma, es decir, parece una expresin anodina con efectos
mayormente retricos y emotivos. O bien la Constitucin no ha sido, de hecho,
la norma suprema en la jerarqua (y, por tanto, no era realmente la Constitucin)
y por eso mismo estamos ante una situacin distinta, o bien s que era verdaderamente la Constitucin (y, por tanto, el elemento supremo del sistema) y,
en consecuencia, no podra violar otra norma porque, antes al contrario, es ella
quien ha establecido los criterios a los que deben someterse las dems normas.
En segundo lugar, es una cuestin que debe resolver la Teora del Derecho. Si
existe una solucin satisfactoria, uno debe averiguar qu casos engloba, de haberlos, la problemtica expresin reformas constitucionales inconstitucionales.
En tercer lugar, el problema es de Derecho constitucional positivo. Una vez
que los problemas conceptuales y tericos hayan sido resueltos, podemos identificar en concretos sistemas jurdicos esas situaciones a las que este concepto
se refiere, y cmo estos casos han sido resueltos de acuerdo con las exigencias
legales de tal sistema.
El problema, finalmente, es que all donde preceptos constitucionales han
sido anulados por tribunales de diferentes sistemas jurdicos, esos casos deben
ser examinados. Su significado debe ser, antes que nada, aclarado. Pero despus,
de acuerdo con el enfoque que uno adopte sobre bases jurisprudenciales, tales
decisiones pueden aparecer, o bien no slo justificadas, sino adems conformes
con el Derecho, o bien susceptibles de crtica y eventualmente como actos revolucionarios. Sea como sea, estos casos se enmarcan en diferentes tendencias y
parece difcil estudiarlos en el marco de una teora coherente.
En las pginas que siguen tratar de mostrar que estos problemas pueden ser
solucionados satisfactoriamente en el marco del normativismo positivista y que
esta perspectiva terica puede proporcionar un mejor anlisis de esas situaciones que otras teoras. En primer lugar (I) resumir rpidamente los elementos
relevantes de este enfoque, despus (II) tratar de mostrar que esto permite anaOtro ejemplo es el caso israel Migdal (Mizrahi Bank v. Migdal Cooperative Village 49 [4] P.D. 221
[1995]) a travs del cual el Tribunal Supremo introdujo tanto principios constitucionales formales
cuanto supraconstitucionales.
Revista Espaola de Derecho Constitucional
ISSN: 0211-5743, nm.99, septiembre-diciembre (2013), pgs.17-60
21
OTTO PFERSMANN
lizar las Constituciones contemporneas como estructuras polimrficas potencialmente normalizadas. Para resolver el problema de una posible competencia
de revisin de reformas constitucionales (III) tratar la cuestin de las consecuencias implcitas de una estructura jerrquica dentro de la Constitucin, antes
de (IV) analizar casos concretos en una perspectiva comparada.
22
OTTO PFERSMANN
23
OTTO PFERSMANN
consiste en el hecho de que los sistemas normativos no legales ni son globalmente eficaces (pueden ser vlidos, aunque nadie haya nunca respetado sus exigencias), ni incluyen un mecanismo de sanciones, organizado normativamente,
para el caso de incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones declaradas
en otros preceptos del sistema. Una sancin, en el sentido aqu considerado,
no es algo desagradable subjetivamente (puede serlo, o no), sino la obligacin
de ejercer un acto de coercin fsica contra un individuo que no ha cumplido
con una obligacin previa. No hay ningn vnculo intrnseco de causalidad entre
la eficacia global y la sancin as entendida, por lo que la cuestin de si las sanciones son aplicadas eficazmente o no es algo que queda abierto, por no tratarse
de un problema de naturaleza normativa(8).
La principal diferencia entre el positivismo y el no positivismo consiste en
la exclusin de cualquier norma de origen humano entendida como un objeto diseado artificialmente. De esto se sigue que las normas pertenecientes
a otras clases de sistemas normativos, cualquiera que sea su nombre, como la
moral, los juegos, la poltica, las costumbres no son, caeteris paribus, parte de
un sistema jurdico. Puede resultar, y por supuesto as ocurre a menudo, que las
normas morales motiven al legislador, pero 1)una motivacin no es una norma;
2)puede haber, y de hecho habitualmente hay, diferentes sistemas morales y
el legislador elige en ltima instancia una posibilidad de entre muchas incompatibles; 3)una norma moral nunca es, en cuanto tal, una norma legal, pues
para serlo debe ser traducida o convertida en una norma legal que prescriba
una produccin de normas (legales) de acuerdo con las tcnicas especficas del
Derecho; 4)incluso aunque el trmino moral pueda aparecer en el lenguaje
jurdico, esto no convierte a la norma en moral, porque la cuestin de si algo
legal es moral no puede ser una cuestin legal, sino que es una cuestin moral.
De lo anterior se sigue que el positivismo normativista considera que quedan fuera del Derecho cualquier cualidad moral intrnseca o cualquier pretensin moral del Derecho o cualquier supuesto vnculo intrnseco entre el Derecho
y la justicia(9). Ciertamente, en una concepcin positivista, la cuestin de si
(8) La llamada teora sancionatoria del Derecho ha dado lugar a muchos malentendidos.
Hart la critic como una forma de psicologismo incapaz de dar cuenta de la normatividad del
Derecho y como una concepcin represiva del Derecho, no idnea para explicar su funcin social.
Estas crticas ciertamente son relevantes en relacin con Austin, pero resultan infundadas respecto
al normativismo, si dejamos de lado el hecho de que los propios argumentos dirigidos a criticar
este ltimo enfoque son ellos mismos psicologistas, como he tratado de argumentar en Pour une
typologie modale (nota 7).
(9) La mayor parte de las objeciones al positivismo consideran esto como su principal
desventaja. Pretenden que el Derecho o bien es intrnsecamente moral o al menos puede incluir la
moral. De acuerdo con el positivismo normativista, la exclusin de la moral en el Derecho es, por
24
OTTO PFERSMANN
el contrario, su principal ventaja. En primer lugar, permite analizar de forma clara y neutral los
sistemas normativos de distinta naturaleza y de esta forma presenta una ventaja cientfica (mientras
que la mayor parte de los antipositivistas pretenden, por el contrario, que el conocimiento jurdico nunca es neutral y siempre est cargado de valores, una pretensin sta mediante la que los
antipositivistas tratan, de nuevo, de hacer una mezcolanza confusa de moral, poltica y Derecho).
En segundo lugar, esta circunstancia permite, desde una perspectiva moral, adoptar una posicin
axiolgica externa respecto al Derecho y, de esta suerte, constituye una ventaja en trminos de
filosofa moral. En otras palabras, de acuerdo con el positivismo, el antipositivismo es desastroso
para la filosofa moral.
Revista Espaola de Derecho Constitucional
ISSN: 0211-5743, nm.99, septiembre-diciembre (2013), pgs.17-60
25
OTTO PFERSMANN
con el objetivo de evadirse del hecho de que los sistemas normativos son, de un
modo u otro, sistemas cerrados, lo que significa que permiten (bajo especficas
circunstancias) ejecutar determinadas acciones y no otras, porque de no ser as
el sistema sera superfluo pues permitira cualquier cosa. Las concepciones antipositivistas pretenden esquivar el carcter cerrado de los sistemas jurdicos
por razones prestadas de los sistemas morales. La estrategia puede funcionar
retricamente, pero sigue siendo contradictoria. Porque aun cuando el Derecho
sea ya moral, quedara nuevamente cerrado frente a otros sistemas (digamos
de tipo Z), para los que esta pretendida solucin puede aparecer injusta, y
as ad infinitum.
Esto es particularmente importante cuando tratamos con objetos constitucionales. Dado que las Constituciones son normalmente consideradas como el
plano superior del sistema, y dado que el vocabulario usado para su redaccin
a menudo est tomado de las teoras ticas y morales, hay una tendencia a considerar argumentos morales como si fueran en y por s mismos argumentos
jurdicos. De acuerdo con el armazn terico aqu expuesto, esto es conceptualmente imposible.
La segunda razn para hacer una estricta distincin entre diferentes clases
de sistemas normativos es que los jueces, especialmente los jueces constitucionales, a menudo intentan no dejarse vincular por normas jurdicas que ellos
mismos consideran abiertas en sentido moral, funcional, finalista o interpretativo. Las razones pueden ser muy diferentes. Mientras algunos pueden
intentar promover sus ideologas polticas, otros simplemente tratan de ser justos, mientras otros piensan que la Constitucin real es idntica a sus teoras
morales. El positivismo normativista alega que los argumentos judiciales que
sobrepasan los lmites no son legalmente vlidos: el mantenerse dentro de estos
lmites es una condicin necesaria, aunque no suficiente, para que un argumento
sea jurdicamente correcto.
El positivismo normativista tambin excluye el realismo jurdico, es decir, la opinin para la cual el Derecho es slo el conjunto de decisiones efectivamente aprobadas e impuestas o un comportamiento de regularidades eficientes.
Esta posicin, en primer lugar, niega de hecho la normatividad del Derecho
y lo identifica con un conjunto de hechos. En segundo lugar, es incapaz de
especificar las propiedades constitutivas de los comportamientos o decisiones
jurdicos frente a los que no lo son sin introducir un criterio normativo, que es
lo que se pretende excluir. En tercer lugar, y de forma ms general, utiliza conceptos prestados de enfoques normativos sobre el Derecho con la intencin de
describir el funcionamiento no normativo, real, del Derecho quedando en una
insuperable contradiccin circular. Para nuestro propsito, esto significa que las
26
OTTO PFERSMANN
27
OTTO PFERSMANN
B. Concrecin dinmica(11)
Si esto se admite, al menos en aras del argumento, esto implica tres consecuencias importantes: el sistema jurdico a)es dinmico, b)se estructura
de forma recurrente y c)organiza sus propia modificacin as como todas las
relaciones entre las normas pertenecientes al sistema.
a) Un orden normativo es dinmico si el paso de una exigencia ms
general y abstracta a una ms particular y concreta, requiere un particular acto
normativo, mientras que el orden esttico est dado de una vez para siempre de suerte que todas las cuestiones de particularizacin y concrecin exigen
exclusivamente un razonamiento legal. Mientras que la prohibicin moral esttica de mentir es vlida en todos los casos posibles (salvo que haya una excepcin incluida en una norma general), por el contrario, por muy inapropiado
que parezca al caso concreto, la prohibicin abstracta y general dinmica
del asesinato no dice nada acerca de un asesinato en particular en el que el
verdadero asesino pueda ser liberado mientras el falsamente acusado del hecho
pueda ser condenado, o donde puede que nada ocurre porque se trate del crimen
perfecto, o porque los investigadores son vagos o corruptos o el juez est sobrecargado de trabajo, etc.
b) El carcter recursivo significa que las normas legales se identifican
como pertenecientes a un sistema dado por otro conjunto de normas que a su
vez pertenecen a ese mismo sistema. Una norma N1 que determina la validez
de otra norma N2 puede ser considerada como superior en el orden de produccin (sp) o como inferior en ese orden de produccin (ip). Las normas de
produccin determinan las clases de posibles normas ip (que a su vez pueden
ser normas sp para otras normas ip), lo que tambin pueden denominarse
cono formas o categoras de normas del sistema.
c) Una vez que una proposicin prescriptiva es una norma de un sistema
dado, insertada en unas relaciones normativas con otras normas del sistema. En
(11) Para una evaluacin de este tema, vid. Pfersmann, Production des normes (nota 7)
y Otto Pfersmann, Carr de Malberg et la hirarchie des normes, Revue Franaise de Droit
Constitutionnel, nm.31 (1997), pgs.481 ysigs. [hay traduccin espaola de Carlos Ruiz Miguel, publicada en Cuestiones Constitucionales, nm.4 (2001), pgs.157 ysigs.], as como Otto
Pfersmann, Hirarchie des normes, en Rials/Alland (eds.), Dictionnaire de la culture juridique, 2003, pgs.779 ysigs. La teora de los sistemas normativos dinmicos o jerarquizados
se presenta a menudo de forma simplificada, minusvalorando sus elementos esenciales, esto es, la
distincin entre validez y conformidad, la paradoja de la concrecin y el clculo de las deficiencias
(las consecuencias legales cuando una norma es deficiente, pero vlida).
28
OTTO PFERSMANN
relacin con otra norma N2, una norma N1, que trate sobre el mismo asunto,
puede ser relativamente ms fuerte, relativamente ms dbil, absolutamente ms fuerte o absolutamente ms dbil. Una norma N2 es relati
vamente ms fuerte que N1 si, en un principio prevalece sobre N1; es absolutamente ms fuerte si finalmente prevalece frente a N1, incluso si hubiera sido
relativamente ms dbil en un primer momento. N2 puede resultar, por tanto,
relativamente ms dbil pero ser luego absolutamente ms fuerte que N1,
si existen procedimientos jurdicamente organizados, esto es, si la estructura
provisional primera puede ser invertida.
De lo anterior se sigue que los sistemas dinmicos habitualmente establecen
una diferencia, ms o menos elaborada, entre validez y conformidad. Mientras
que todas las normas del sistema (es decir, aquellos actos que han sido producidos de acuerdo con las normas reguladoras de la produccin de normas) se
presumen vlidas(12), puede suceder que contengan alguna deficiencia, esto es,
alguna cualidad que es condicin para que otro rgano pueda anular, modificar
o inaplicar tal norma por respeto a las exigencias de otra norma que debe prevalecer o que se considera de rango superior en relacin a su fuerza derogatoria
(sd, que es algo propio de lo que es absolutamente ms fuerte). La derogacin
significa que el Derecho especifica qu forma prevalece sobre otra forma, bajo
qu circunstancias legales y con qu consecuencias jurdicas.
Si hay relaciones entre normas, estas relaciones afectan bien a la validez
o bien a la derogacin, es decir, estas relaciones son normativas y, por ello,
consisten o en declarar que algo es una norma o que algo, que es una norma,
debe ello mismo obedecer ciertas exigencias. Todas las relaciones entre normas
entendidas de este especfico modo son relaciones jerrquicas.
d) Qu norma prevalezca frente a otro y de qu manera es una cuestin
de Derecho positivo. Un sistema jurdico podra estar organizado tericamente
de tal modo que todas las normas sp siempre prevalezcan sobre las normas
ip. Esto significara que el sistema permanece parcialmente esttico. Pero
(12) Cuando una disposicin constitucional establece que algn acto jurdico que tiene con
ciertas deficiencias no es vlido, generalmente no significa tanto que no sea vlido, cuanto que
puede ser privado de su validez por la jurisdiccin competente. Un caso tpico lo encontramos en
la Constitucin de Japn, que en su artculo98 dice: Esta Constitucin ser la norma suprema de
la nacin y ninguna ley, reglamento, decreto imperial u otro acto de gobierno, o parte del mismo,
que resulte contrario a aqulla tendr vigencia o validez. Se trata de un precepto que parece privar
directamente de existencia jurdica a los actos inconstitucionales, sin embargo, el artculo81 de la
misma Constitucin atribuye al Tribunal Supremo la competencia ... para determinar la constitucionalidad de cualquier ley, reglamento, decreto o acto oficial, lo que implica que, al contrario
de lo que se supona, la existencia de actos inconstitucionales, pues de no existir no podran ser
revisados.
Revista Espaola de Derecho Constitucional
ISSN: 0211-5743, nm.99, septiembre-diciembre (2013), pgs.17-60
29
OTTO PFERSMANN
esto slo se puede lograr hasta cierto punto, pues de otro modo, el sistema relaja
su carcter dinmico y colapsa convertido en un sistema esttico. De ah que la
prevalencia de las normas sp sobre las normas ip, incluso si existe, siempre
requiere algn mecanismo de concrecin y particularizacin que, en consecuencia, nunca es enteramente esttico. As, decir que una norma N1 sp prevalece
siempre sobre N2 ip significa que un rgano O est encargado de hacer que
N1 prevalezca mediante la aprobacin de una norma N3 que resuelve el caso
concreto para el que ambas normas en conflicto (N1 y N2) resultaban en principio aplicables. Pero, de nuevo, constatamos que N3 no tiene relacin lgica ni
con N1 ni con N2, y puede ser claramente deficiente en cuanto a la exigencia de
prevalencia de N1 sp y, no obstante, tratarse de una norma vlida.
Por otro lado, siempre hay un lmite esttico a la deficiencia; la cuestin de
si una norma es o no es vlida no puede ser decidida en ltima instancia por una
norma producida a este efecto. Puede ocurrir que la afirmacin La norma Nx
es vlida, aparentando la formulacin de una norma vlida, sea slo un acto
jurdico deficiente o jurdicamente nulo. Para atribuir a tal afirmacin validez
jurdica se requerira de nuevo otro acto, y as ad infinitum. En ltima instancia,
la cuestin de si algo es, o no, una norma vlida resulta una cuestin de conocimiento jurdico y no algo que pueda ser resuelto mediante normas.
De lo anterior se deriva que las relaciones sd son, en primer lugar, opuestas a las relaciones sp. E incluso si una norma N1 sp prevalece absolutamente sobre una norma N2 ip y presenta as una prevalencia sd en ltima
instancia, esta relacin sd existe slo mediante otra norma N3 que de nuevo
podra resultar deficiente y por ello hacer que N2 (o una eventual N4) prevalezca sobre N1.
e) Si no hay normas que especifiquen las consecuencias de una eventual
deficiencia, entonces una norma vlida no tiene ninguna deficiencia en el sentido de que pueda ser anulada, corregida o inaplicada. Se sigue de ello que el
caso relativamente ms concreto ser resuelto por una norma ip, incluso si
contradice abiertamente una norma sp. Este mecanismo estructural puede ser
denominado la paradoja de la concrecin en la medida en que opera contra
la idea corriente de que todo lo que es superior prevalece sobre todo lo que es
inferior, donde los trminos superior e inferior no tienen un significado
preciso y objetivo. Una modificacin del mecanismo estructural requiere una
estructura normativa especfica.
De lo anterior se deriva que una norma deficiente puede ser slo corregida
por otra norma, pero esa otra norma puede tambin resultar deficiente. Esto nos
lleva a una regresin o a una recursividad inversa. Dado que el sistema es finito,
se presume que hay una deficiencia estructural de conformidad.
30
OTTO PFERSMANN
31
OTTO PFERSMANN
OTTO PFERSMANN
33
OTTO PFERSMANN
OTTO PFERSMANN
35
OTTO PFERSMANN
36
OTTO PFERSMANN
37
OTTO PFERSMANN
38
OTTO PFERSMANN
A. Realismo jurisprudencial
El realismo jurdico afirma que los problemas jurdicos son problemas empricos. Si el realismo jurdico admite elementos normativos no simplemente
como algo aludido, sino cono objetos identificables susceptibles de conocimiento doctrinal, si no cientfico, entonces no es verdadero realismo, sino
que podr ser entonces una mezcla incoherente de normativismo y empirismo.
Naturalmente ste no es el lugar para una discusin en profundidad sobre el
Revista Espaola de Derecho Constitucional
ISSN: 0211-5743, nm.99, septiembre-diciembre (2013), pgs.17-60
39
OTTO PFERSMANN
realismo jurdico(24), pero dado que esta teora pretende resolver la cuestin,
debemos brevemente declarar por qu y cmo esto no puede ser as: (1) esta
teora constituye una peticin de principio y (2) contrariamente a sus premisas,
determina sus objetos segn la cualidad orgnica y se basa en (3) la generalidad
y (4) veracidad de declaraciones normativas.
En relacin a la cuestin de las reformas constitucionales inconstitucionales, el realismo puede tener una respuesta sencilla. Si los tribunales declaran que
las reformas constitucionales son inconstitucionales, entonces jurdicamente
existe el control de las reformas constitucionales, y si los tribunales dicen lo
contrario, entonces es que dicho control no existe.
1. Esa postura es problemtica. No demuestra lo que pretende mostrar, y
es lgicamente incoherente en sus propios trminos porque el realismo pretende
que el Derecho es lo efectivamente resuelto, cuando la cuestin es, precisamente, y de acuerdo con su propia concepcin, determinar lo que efectivamente
ha sido decidido.
Incluso en trminos realistas, esto no se sostiene. Pues si los tribunales dicen una cosa o la otra, esto no prueba nada, en trminos empricos, excepto el
simple hecho de que DICEN una cosa o la otra. Pero decir algo no prueba nada
acerca de lo que ests diciendo. Siendo interesante, la postura de un tribunal
debe ser considerada no como un hecho emprico (concretamente, el hecho de
la exteriorizacin de cierto nmero de sentencias), sino como normativamente
epistmico, esto es, como algo que fija lo que pretende decir porque pretende
resolver una cuestin. Pero esto no es realismo, esto requiere la premisa de que
los tribunales tengan competencia o al menos competencia constitucional de
segundo orden y ste fue precisamente el punto que la teora debera haber demostrado en primer lugar. Por ello, estamos ante una peticin de principio.
2. En segundo lugar, el argumento reposa en la idea de que los tribunales
son TRIBUNALES, es decir, rganos que resuelven casos jurdicos, y no simples
grupos de gngsters o de guerreros actuando en un juego de poder. Esto presupone
que los tribunales estn establecidos como rganos y esto, a su vez, presupone
una estructura normativa ante la cual se puede contrastar lo que los tribunales
estn haciendo. Pero si lo que los tribunales estn haciendo se puede contrastar
frente a algo normativo, entonces no nos hallamos ante un dato estrictamente realista. El argumento, por ello, resulta incompleto o lgicamente incoherente.
3. El principal argumento a favor del realismo jurdico se extrae de la
indeterminacin de los preceptos jurdicos generales, que dejan el camino a un
(24) Para un detallado balance del estado de la cuestin, vid. Pfersmann, Contre le noralisme (nota 10).
40
OTTO PFERSMANN
resultado indeterminado, mientas que, de acuerdo con esta teora, las decisiones estn determinadas. Pero precisamente a menudo esto en s mismo es muy
cuestionable. De hecho, el realismo es mucho menos interesante para el caso
real que las razones dadas para la decisin. Y considera estas razones como
el resultado jurdico. Sin embargo, bien podra suceder que la opiniones sean
difcilmente determinadas o comprensibles. Y tomar las opiniones como Derecho significa, nuevamente, aceptarlas como una formulacin de algo normativo. Dado que lo interesante, hablando en trminos jurdicos, no es obviamente
el destino de un particular conjunto de personas, sino el destino general de una
cuestin normativa, el caso no es un caso singular, sino una tcnica dirigida a
establecer cuestiones generales mediante resoluciones particulares. Por ello,
nuevamente, si esto es cierto, entonces la premisa del realismo no puede ser
lgicamente relevante porque su premisa fue que las normas generales no dicen
nada acerca de los casos particulares reales.
4. El realismo generalmente admite que los tribunales siempre tienen razn, significando que lo que ellos dicen resuelve el caso y no puede ser cuestionado, mientras que las opiniones doctrinales pueden ser rechazadas por esas
resoluciones. Esto supone que resolver un caso sobre una cuestin particular
es equivalente a llegar a un arreglo sobre las diferentes razones para llegar a
un resultado particular. Pero, en primer lugar, puede ser que el resultado no
encaje con las razones dadas y, en segundo lugar, que el acierto o desacierto de
las razones sea una cuestin independiente y abierta sobre la que los tribunales
no tienen una posicin privilegiada, porque contrariamente al poder jurdico de
decidir, el razonamiento jurdico simplemente no puede ser atribuido mediante
normas de competencia. Y si ello fuera posible que no lo es de nuevo nos
hallaramos fuera de un arreglo estrictamente realista.
En cualquier caso, y en la interpretacin ms caritativa, el realismo no resuelve el problema de si el polimorfismo sp no equivalente implica efectos
derogativos, antes bien desplaza la cuestin a lo que los tribunales puedan haber
dicho sobre ello, a pesar de que la cuestin es precisamente saber si los tribunales pueden estar jurdicamente autorizados a decidir tales asuntos(25).
(25) Como opuesto del realismo jurdico encontramos el realismo moral. El realismo moral
presupone la existencia de entidades morales. Nuevamente, no es nuestro inters aqu discutir de
teoras morales. El ejemplo puede apuntar a una dificultad. La teora es contradictoria: quiere que
la moral prevalezca, pero cmo puede el tribunal conocer mejor que cualquier otra persona lo que
es moral? Y qu sucede si el tribunal no hace que prevalezca la moral, sino, por ejemplo, algo
inmoral (si supiera, admitamos como hiptesis, qu es lo moral, entonces, la cuestin es por qu un
tribunal sera mejor que cualquier otro ser humano u rgano colectivo de seres humanos)?
Revista Espaola de Derecho Constitucional
ISSN: 0211-5743, nm.99, septiembre-diciembre (2013), pgs.17-60
41
OTTO PFERSMANN
B. Estructuralismo
El estructuralismo razona en trminos de estricta superioridad e inferioridad de criterios jurdicos. Puede ser un estructuralismo negativo, cuando afirma
que el polimorfismo es irrelevante, o un estructuralismo positivo, cuando afirma
que el polimorfismo es siempre relevante bajo el aspecto de la derogacin. Se
puede eventualmente distinguir un estructuralismo positivo crtico que podra
afirmar que el polimorfismo es relevante bajo ciertas circunstancias.
De hecho, el estructuralismo no es otra cosa sino una versin reducida de
una concepcin del Derecho como sistema de normas organizado jerrquicamente. Su atractivo no puede ser negado, y obviamente, el Tribunal Constitucional austraco asumi sus planteamientos en su decisin de 2001.
El argumento es interesante, pero no totalmente convincente. Se puede imaginar perfectamente una Constitucin que distingue formas sin organizar el clculo de las quiebras, es decir, sin organizar los medios para corregir la eventual
ausencia de conformidad. El estructuralismo apunta a una condicin necesaria,
pero no proporciona una condicin suficiente.
En su versin ms potente, es una peticin de principio. El simple hecho
de que haya normas sp diferenciadas no es suficiente para probar que hay un
mecanismo derogatorio conectado con l. Y sa es precisamente la cuestin.
La cuestin es si el polimorfismo constitucional est organizado de tal
modo que facilite o pueda eventualmente hacer obligatorio para los tribunales o
para un cierto tribunal echar abajo modificaciones de la Constitucin ip que
se hallen en contradiccin con exigencias de la Constitucin sp, cuando la
Constitucin sp no haya dejado la cuestin del todo clara.
Obviamente, esto es una cuestin de interpretacin: el estructuralismo tiene
que contestar lo que significa la formulacin de normas relevantes en relacin a
la cuestin jurdica del efecto derogatorio.
C. Interpretativismo
Pasar la pelota del problema a la interpretacin es obviamente como cavar
en el ocano o abrir una nueva caja de Pandora. Nos lleva a la teora del Derecho, de donde partimos. Mientras el enfoque normativista en s mismo es slo
una teora de la ontologa jurdica, la interpretacin pertenece a la epistemologa
jurdica. La ontologa jurdica es capaz de identificar el problema, pero no es
capaz de resolverlo para un sistema jurdico particular de Derecho positivo.
42
OTTO PFERSMANN
Desafortunadamente, las teoras de la interpretacin del Derecho (en particular, el Constitucional) estn concebidas mayormente como teoras polticas,
es decir, como teoras mediante las que se puede dar al Derecho, y muy particularmente a la Constitucin, un cierto giro, progresista o conservador. Debido
al hecho de que tanto los jueces progresistas como los conservadores se basan
sobre ciertas teoras de lo que ellos llaman interpretacin para sostener sus
opiniones, la cuestin de la interpretacin se ha convertido en un particular
campo de batalla entre conservadores y progresistas en lugar de ser una cuestin de cmo identificar el significado de las formulaciones de la norma. No es
nuestra tarea aqu presentar una teora general de la interpretacin, sino recordar
los principales elementos de la concepcin normativista del asunto para acotar
la cuestin y proponer algunas sugerencias sobre casos particulares para una
ulterior discusin y elaboracin.
43
OTTO PFERSMANN
El que a uno le guste o no le guste y por qu razones ocurra eso y qu preferira en su lugar, no es una cuestin jurdica, sino un problema de filosofa poltica. De ello se sigue que el Derecho es tcnicamente conservador en el sentido
de que organiza su propia modificacin y de esta suerte limita las posibilidades
de modificacin. Pero que algo sea tcnicamente conservador no significa que
no pueda ser sustantivamente progresista si aquello cuya modificacin se limita
es algo que se estima progresista. El Derecho Constitucional es en este sentido
meta-conservador pues el Derecho Constitucional impone a la tarea constituyente requisitos ms difciles que a la legislacin ordinaria. Y si un sistema
jurdico es polimrfico, es tcnicamente al menos meta-meta-conservador.
La cuestin es qu es exactamente lo que se conserva de ese modo.
44
OTTO PFERSMANN
45
OTTO PFERSMANN
El polimorfismo constitucional es un problema reciente. Puede ser fcilmente captado a partir del hecho de que an no ha sido (lo ha sido muy pobremente) analizado y tericamente articulado. De ello se sigue que los constituyentes que diferenciaron modos de produccin constitucional pueden no haber
diferenciado una derogacin intra-constitucional, y mucho menos el control de
preceptos constitucionales de un rango inferior. Ha llevado bastante tiempo considerar la Constitucin formal como una referencia para el control de la legislacin primaria; lleva mucho ms tiempo ver que algunos elementos de la Constitucin son referencia para el control de otras partes de la misma. Tal proceso
de diferenciacin es generalmente el resultado de sucesos histricos dramticos
trasladados a exigencias constitucionales. En el texto que sigue ejemplificar
brevemente diferentes variantes: (A) exclusin estructural, (B) inclusin implcita, (C) denegacin judicial y (D) revolucin autoejecutada.
46
OTTO PFERSMANN
A. Exclusin estructural
Suiza distingue una revisin parcial y una total con diferentes modos de
produccin, pero este sistema jurdico no reconoce ningn control judicial de
la legislacin federal. Esto excluye a fortiori el control judicial de las reformas
constitucionales. La revisin total de 2000 no ha cambiado este elemento estructural. Sin embargo, ha introducido otro lmite a la competencia de revisin.
Segn el artculo193.4, incluso en el caso de revisin total las reglas imperativas de Derecho Internacionalmente Pblicas no deben violarse. El problema
con este precepto es que, dado que no hay ningn control sobre las reformas
constitucionales, no puede haber aqu un polimorfismo sd. Sin embargo, a
menudo se sostienen opiniones contrarias en la doctrina jurdica, basadas sobre
ciertos casos de la jurisprudencia(30). Tales concepciones carecen de prueba de
ensayo, lo que requiere justificacin, dejando de lado que los casos slo prueban
su propia existencia.
De acuerdo con la metodologa normativista, sera difcil pretender una variedad de polimorfismo sd en la India, excepto con argumentos adicionales
mostrando que los preceptos que excluyen la prohibicin de reformas constitucionales ms bien al contrario, incluiran esa prohibicin.
B. Inclusin implcita
La inclusin implcita abarca los casos en que el polimorfismo implica el
control de preceptos constitucionales de rango inferior (ip). Obviamente, esto
(30)De acuerdo con Anne Peters/Isabella Pagotto, Das Verhltnis von Vlkerrecht und
Landesrecht in der Schweiz, Ius Full: Forum fr juristische Bildung, 2004, pg.54, ius cogens
(esto es, las reglas imperativas de Derecho Internacional Pblico) prevalecen estrictamente frente a las normas legales internas, incluyendo la Constitucin federal. Se seguira de ello que el
Consejo Federal tiene que parar cualquier iniciativa popular dirigida a introducir normas constitucionales que violen el ius cogens. Pero esto presupone precisamente la solucin al problema de
la relacin entre la produccin y la derogacin. Y como la derogacin es generalmente dbil en
el sistema constitucional suizo, no hay razn suficiente para considerarlo de otro modo respecto
al problema de las normas constitucionales, que seran inconstitucionales sp en cuanto fueran
contrarias al ius cogens. Es interesante ver cmo el Tribunal Federal ha hecho que el Derecho del
Convenio Europeo de Derechos Humanos prevalezca frente a la legislacin federal en un caso
particular [BGE, 125 II 417, S. 424 E. 4c (1999)-PKK]. Pero esto slo prueba que ha ocurrido
en un caso, no que la Constitucin ha organizado ciertos principios de control o que haya una
prevalencia ipso facto.
Revista Espaola de Derecho Constitucional
ISSN: 0211-5743, nm.99, septiembre-diciembre (2013), pgs.17-60
47
OTTO PFERSMANN
no significa que haya una anulacin automtica. Puede aparecer tanto en estructuras polimrficas abiertas o cerradas. Alemania y Austria pueden ser ilustraciones de esta hiptesis.
1. Al contrario que Suiza, Alemania ha adoptado un potente sistema de
justicia constitucional despus de la Segunda Guerra Mundial y el horror del rgimen nazi. Con la idea de que la nueva Constitucin no est abierta a cualquier
revisin, sino slo a aquellas modificaciones que respeten ciertos principios bsicos, la competencia para reformar la Grundgesetz ha sido limitada (art.79.3).
La Constitucin alemana no dice nada acerca de las consecuencias jurdicas
de una revisin total de la que viole la clusula de intangibilidad, esto es,
el polimorfismo negativo. Sin embargo, parece que la fuerza de la limitacin
ha sido vista desde un primer momento como una norma de referencia para el
control de la constitucionalidad, incluso si esto no ha sido clara y explcitamente
articulado. Simplemente se deduce de la concepcin general de la primaca de
la Constitucin sobre otras normas y del compromiso fundacional con unos
principios que seran, a la vez, permanentes y supremos. Una dificultad especfica surge de la relacin de esta clusula de limitacin con otro precepto de
la misma Constitucin, segn el cual la Grundgesetz perder su vigencia tras
la aprobacin de otra Constitucin libremente adoptada por el pueblo alemn
(art.146). Esto conduce a tremendas dificultades, pues, o bien ciertos preceptos de la Constitucin no pueden ser cambiados, o toda la Constitucin puede
ser reemplazada por otra. Muchos estudiosos han tratado de proporcionar una
solucin, pero, de hecho, hay dos sectores defendiendo dos soluciones incompatibles entre s. La segunda solucin parece, sin embargo, ms aceptable. La
Grundgesetz est concebida como una Constitucin provisional que ni siquiera
lleva el nombre de Constitucin, mientras que la futura Constitucin de Alemania est explcitamente designada como tal. La idea es que la redaccin de
este texto deba ser hecha slo despus de que toda Alemania se unifique, por
ello, incluso la clusula de intangibilidad (de eternidad en la terminologa en
alemn) articula slo una eternidad provisional. Siendo esto as, en tanto en
cuanto la Grundgesetz sea la Constitucin de Alemania, las normas referidas
en el artculo79.3 no pueden ser modificadas y una modificacin violando esta
prohibicin podra ser anulada por el Tribunal Constitucional Federal alemn.
2. La Constitucin Federal austraca ofrece un caso igualmente interesante.
Es un texto obviamente polimrfico sp: la revisin puede ser parcial (con mayora parlamentaria cualificada) o total (con un referndum obligatorio tras el
procedimiento parlamentario). Aqu tambin se plantea la pregunta: implica la
diferencia en el modo de produccin una competencia para controlar las reformas parciales en contraste con la reforma total? La pregunta ni fue claramente
48
OTTO PFERSMANN
49
OTTO PFERSMANN
C. Denegacin judicial
Se produce la denegacin judicial cuando la Constitucin permite implcitamente (o explcitamente, pero no es el caso ahora) un polimorfismo sd, pero
(31) Artculo 1 de la Declaracin de independencia, Boletn Oficial [BGBl] nm.1/1945.
50
OTTO PFERSMANN
51
OTTO PFERSMANN
52
OTTO PFERSMANN
D. Revolucin auto-ejecutada
Mientras que el Consejo francs ilustra la hiptesis en la que una competencia dada no es llevada a la prctica, tambin hay casos, ciertamente ms numerosos, en los que los rganos jurisdiccionales reclaman competencias de las que
carecen. La mejor estrategia para alcanzar este objetivo aparentemente consiste
en pretender que eso es natural. La pretensin puede ser denominada con un
vocabulario ms sofisticado diciendo que es parte de la democracia, del constitucionalismo, del Estado de Derecho y de la proteccin de los derechos fundamentales. Parece ser la estrategia seguida por el Tribunal Supremo de I srael.
El caso israel es particularmente complejo e imposible de aprehender en
breves lneas. Sin embargo, en los puntos que siguen deberan quedar anotadas
estas ideas: 1)slo hay dbiles elementos de formalizacin constitucional; 2)no
existe una competencia constitucionalmente atribuida para someter a control la
legislacin primaria; 3)hay declaraciones judiciales de naturaleza poco clara
reclamando la existencia de una Constitucin formal y de una justicia constitucional, y 4)reclamando consecuencias an ms misteriosas.
1. En primer lugar, no existe en Israel nada que sea una Constitucin formalizada, en el sentido de reglas de produccin claramente diferenciadas del
proceso de elaboracin de la legislacin ordinaria. La decisin Hariri de 13 de
junio de 1950 estableci un cierto modo de proceso constituyente, pero difcilmente puede ser interpretado como una regla constitucional formal sobre el
proceso constituyente: en otras palabras, no es un procedimiento constitucional
ni materialmente ni en sentido sp. La razn fue, y es, que no existe una mayora en Israel para establecer una Constitucin. De ello se deriva que Israel ha
mantenido el material heredado de la Constitucin de Westminster en tanto en
(33) Journal Officiel de la Rpublique Franaise, 05.10.1958, 9151.
Revista Espaola de Derecho Constitucional
ISSN: 0211-5743, nm.99, septiembre-diciembre (2013), pgs.17-60
53
OTTO PFERSMANN
54
OTTO PFERSMANN
en las Leyes Fundamentales(35). Este razonamiento est en obvia contradiccin con las formulaciones normativas contenidas en las Leyes Fundamentales.
Su nica justificacin radica en una apelacin a la naturaleza del constitucionalismo moderno y al rechazo de los puntos de vista formalistas y caducos
que requieren una habilitacin expresa. Este artculono es, ciertamente, el lugar
para desarrollar el debate completo relativo a esta acusacin. Pero basta decir
que las competencias legales no existen en y por s mismas y que la idea de que
hay una naturaleza de lo bsico o cualesquiera otras leyes atribuyendo en y
por s mismas competencia a los tribunales para anular preceptos conflictivos
no se apoya en ningn elemento de Derecho positivo en el sistema israel. Las
Leyes Fundamentales son una construccin especfica de la legislacin israel;
parece difcil atribuirles propiedades naturales o de cualquier otro tipo que
no estn proporcionadas por elementos jurdicos pre-existentes en el sistema
israel; si no existe nada sin una razn, entonces las pretendidas propiedades no
existen. Obviamente, el razonamiento no se tiene en pie, excepto si uno toma
una perspectiva iusnaturalista, en cuyo caso surge el problema de explicar qu
propiedades naturales estn exactamente vinculadas a qu objetos normativos
y cmo podra esto ser cognoscible e identificable y de acuerdo con qu metodologa.
Sin embargo, la opinin a favor de ese razonamiento existe(36). En consecuencia, el punto relevante es el siguiente; o bien la opinin es slo una opinin
(es decir, una afirmacin explicativa sin valor normativo jurdico) o es un ele(35)HCJ 6801/93 Bank Mizrahi vs. Migdal Cooperative Village, 254. Magistrado Barak:
Desde este punto de vista, el silencio constitucional requiere un control judicial sobre la legislacin y autoriza al Tribunal a declarar la legislacin nula como inconstitucional.
La doctrina sobre la revolucin constitucional es ya muy nutrida. Vid., p.ej., Aharon Barak,
Constitutional Revolution: Israels Basic Law, Forum Constitutionnel, 1992-1993, pgs. 83
ysigs.; del mismo autor, The Constitutionalization of the Israeli Legal System as the Result of
the Basic Laws and its Effect on Procedural and Substantive Criminal Law, Israel Law Review,
1997, pgs.3 ysigs.; Yoseph Edrey, The Israeli Constitutional Revolution/Evolution, Models
of Constitutions, and a Lesson from Mistakes and Achievements, AJCL, 2005, pgs.77 ysigs.;
Claude Klein, A New Era in Israels Constitutional Law, Israel Law Review, 1971, pgs.376
ysigs.; del mismo autor, Basic Laws, Constituent Power and Judicial Review of Statutes in Israel, Eur Publ Law, 1996, pgs.225 ysigs. (pgs.228 ysig.); desde una perspectiva poltica:
Ran Hirschl, Israels Constitutional Revolution: The Legal Interpretation of Entrenched Civil
Liberties in an Emerging Neo-Liberal Economic Order, AJCL, 1998, pgs.427 ysigs.; Doron
Navot/Yoav Peled, Towards a Constitutional Counter-Revolution in Israel?, Constellations,
2009, pgs.429 ysigs.
(36) Acerca de la diferencia conceptual, lgica y semntica entre opinin y decisin, vid.
Otto Pfersmann, Concrete Review as indirect constitutional complaint in French Constitutional
Law in Comparative Perspective, EuConst, 2010, pgs.223 ysigs.
Revista Espaola de Derecho Constitucional
ISSN: 0211-5743, nm.99, septiembre-diciembre (2013), pgs.17-60
55
OTTO PFERSMANN
mento normativo jurdico sin valor explicativo. En el primer caso, podra ser un
razonamiento vlido o invlido, y he tratado de sugerir sucintamente las razones
por las que no es vlido. En el segundo caso, no precisa ser vlido en cuanto
ejemplo de razonamiento, porque simplemente no sera un razonamiento. Antes
bien, se tratara de una formulacin normativa y del establecimiento de un elemento fundamental de nuevo orden jurdico.
Esta concepcin sera extremadamente problemtica porque reposa sobre el
status jurdico normativo (incluso originalmente constitucional) de un texto que
se supone que no tena valor normativo, sino explicativo. Debera tratarse de
la aprobacin de una norma escondida bajo la forma de la justificacin de una
decisin (p. ej., el caso Mizrahi vs. Migdal). Al no tener la base de una norma
previa ni estar presentada como la aprobacin de una norma (Constitucin del
Estado de Israel...), parece difcil evaluar tanto el exacto status de la afirmacin
cuanto su alcance para futuros actos similares. No est claro, por otro lado, si
la revolucin tuvo lugar en 1992 o en 1995 o si fue retroactiva (al cambiar la
decisin Migdal de 1995 el status de la Ley Fundamental de 1992).
Sin embargo, el hecho de que a travs de la Ley Fundamental de 1992 y
de la opinin contenida en el caso Migdal haya tenido lugar una revolucin
constitucional parece sostenido, en efecto, por el autor de la opinin mayoritaria
en el tribunal, el presidente Aharon Barak. Y ciertamente, si ese cambio se ha
producido, ha sido un cambio en el sistema jurdico al margen de las reglas que
articulan la modificacin del sistema jurdico. Esto introduce una discontinuidad y constituye una revolucin jurdica y, por tanto, tambin constitucional.
Admitamos, a efectos argumentales, que desde 1992 (aprobacin de la Ley
Fundamental sobre dignidad humana y libertad), exista un corpus de normas en
el Derecho israel con superioridad sp y sd y atribuyendo a los tribunales,
o al menos al Tribunal Supremo, la competencia para anular actuaciones legales
que violen las Leyes Fundamentales. La cuestin entonces sera si ciertos preceptos de las Leyes Fundamentales son superiores a otros en trminos sp y
sd. Si tomamos en consideracin el polimorfismo sp ste es, obviamente,
el caso de los artculos44 y 45 de la Ley Fundamental de la Knesset que requiere una mayoria altamente cualificada. Resulta difcil admitir un valor sd
superior a la Ley Fundamental sobre dignidad y libertad, excepto si ello se hace
mediante una nueva declaracin jurdica. Por ello, debemos admitir que la revolucin constitucional no slo dio al Tribunal Supremo israel la competencia de
anular la legislacin ordinaria en conflicto con las Leyes Fundamentales, sino
tambin el poder de introducir una jerarqua dentro de las Leyes Fundamentales.
Pero incluso si reconocemos que el constitucionalismo moderno generalmente
implica alguna forma de control de la constitucionalidad, parece difcil dar por
56
OTTO PFERSMANN
57
OTTO PFERSMANN
58
OTTO PFERSMANN
59
OTTO PFERSMANN
diferenciadas por su modo de produccin. El problema verdaderamente difcil, por tanto, es encontrar si estas diferencias estn relacionadas con una supremaca derogatoria
organizada, de suerte que las normas inferiores deficientes puedan ser anuladas. Tales
estructuras aparecen ms y ms frecuentemente en el Derecho contemporneo. Para mejor captar esto, usamos el concepto de polimorfismo no equivalente. El problema de si
los tribunales son competentes para anular artculosconstitucionales de un nivel inferior
no est hoy en da explicitado en las Constituciones formales. Sin embargo, puede, y
debe, ser resuelto por medio de la interpretacin constitucional.
PALABRAS CLAVE: Reforma de la Constitucin; normas constitucionales inconstitucionales; sistema normativo; supremaca de la Constitucin; nulidad; interpretacin
constitucional.
ABSTRACT
Can elements of the Constitution be unconstitutional and what would be the legal consequences? Several courts have considered such hypotheses but few of them
have nullified provisions pertaining to the formal constitution. Scholarly debates remain
highly controversial and convincing explanations for one or another solution seem to be
wanting. This paper addresses the puzzle from both the point of view of legal theory and
at the level of comparative constitutional law in the perspective of analytic normativism.
It makes the claim that this approach allows to better analyse the underlying question as
a problem of complex hierarchies, which can provide solutions to cases in legal orders
as different as Austria, France, Germany or Israel. Traditionally, the constitution is seen
as one bloc on top of the legal system. But what this means remains often mysterious or
unclear. If there could be something above this highest element, it could be considered
from a moral perspective or in line with legal realism, a mere question of case-law.
According to the conception set forth here, whether different levels of legal norms
exist and what normative relations apply between them, is a question of positive law.
Hence there may be several layers above what is usually considered primary legislation,
if there are several legal forms, differentiated by their mode of production. The truly
difficult problem, then, is to find out whether these difference are related to organized
derogatory superiority, such that lower deficient norms can be nullified. Such structures
appear more and more frequently in contemporary law. To better grasp this, we use the
concept of non-equivalent polymorphism. The problem of whether courts are competent
to annul lower level constitutional provisions is presently not explicitly settled in formal
constitutions. It can and should nonetheless be solved through means of constitutional interpretation.
KEY WORDS: Constitutional reform; unconstitutional constitutional rules; regulatory
system; supremacy of the constitution; nullity; Constitutional interpretation.
60