Constiticionalidade Dos Crimes de Perigo Abstrato PDF

Supremo Tribunal Federal
DJe 27/03/2012
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 40
Ementa e Acrdo
06/03/2012
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 104.410 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR
PACTE.(S)
IMPTE.(S)
PROC.(A/S)(ES)
COATOR(A/S)(ES)
: MIN. GILMAR MENDES

: ALDORI LIMA OU ALDORI DE LIMA
: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
: DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
: RELATOR DO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL N 984616 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA
HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO

DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS
CONSTITUCIONAIS
DE
CRIMINALIZAO
E
MODELO
EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS
LEIS EM MATRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM
FACE
DO
PRINCPIO
DA
PROPORCIONALIDADE.
LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE DE ARMA
DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA.
1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalizao: A
Constituio de 1988 contm um significativo elenco de normas que, em
princpio, no outorgam direitos, mas que, antes, determinam a
criminalizao de condutas (CF, art. 5, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7, X;
art. 227, 4). Em todas essas normas possvel identificar um mandato
de criminalizao expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos.
Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como
proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um
postulado de proteo (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos
fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso
(bermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como proibies
de proteo insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os
mandatos constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao
legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observncia do
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Ementa e Acrdo
HC 104.410 / RS
princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e como
proibio de proteo insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de
constitucionalidade das leis em matria penal, baseado em nveis de
intensidade: Podem ser distinguidos 3 (trs) nveis ou graus de
intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante
as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudncia constitucional
alem: a) controle de evidncia (Evidenzkontrolle); b) controle de
sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle
material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal
deve sempre levar em conta que a Constituio confere ao legislador
amplas margens de ao para eleger os bens jurdicos penais e avaliar as
medidas adequadas e necessrias para a efetiva proteo desses bens.
Porm, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas
transbordam os limites impostos pela Constituio o que poder ser
verificado com base no princpio da proporcionalidade como proibio de
excesso (bermassverbot) e como proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot) , dever o Tribunal exercer um rgido controle sobre a
atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais
transgressoras de princpios constitucionais.
2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA.
PRINCPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto
do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo
abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de
possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito,
transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda
ou ocultar arma de fogo. Nessa espcie de delito, o legislador penal no
toma como pressuposto da criminalizao a leso ou o perigo de leso
concreta a determinado bem jurdico. Baseado em dados empricos, o
legislador seleciona grupos ou classes de aes que geralmente levam
consigo o indesejado perigo ao bem jurdico. A criao de crimes de
perigo abstrato no representa, por si s, comportamento inconstitucional
por parte do legislador penal. A tipificao de condutas que geram perigo
em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida
2

Ementa e Acrdo
HC 104.410 / RS
mais eficaz para a proteo de bens jurdico-penais supraindividuais ou
de carter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a sade etc.
Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliao
e de deciso, definir quais as medidas mais adequadas e necessrias para
a efetiva proteo de determinado bem jurdico, o que lhe permite
escolher espcies de tipificao prprias de um direito penal preventivo.
Apenas a atividade legislativa que, nessa hiptese, transborde os limites
da proporcionalidade, poder ser tachada de inconstitucional.
3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE DE
ARMA. H, no contexto emprico legitimador da veiculao da norma,
aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurana pblica
(art. 6 e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade fsica
e psquica do indivduo etc. H inequvoco interesse pblico e social na
proscrio da conduta. que a arma de fogo, diferentemente de outros
objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente sua natureza, a
caracterstica da lesividade. A danosidade intrnseca ao objeto. A
questo, portanto, de possveis injustias pontuais, de absoluta ausncia
de significado lesivo deve ser aferida concretamente e no em linha
diretiva de ilegitimidade normativa.
4. ORDEM DENEGADA.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidncia do
Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e
das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, denegar a ordem e
cassar a liminar concedida anteriormente, nos termos do voto do Relator.
Braslia, 6 de maro de 2012.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente
3

Relatrio
06/03/2012
SEGUNDA TURMA

RELATOR
PACTE.(S)
IMPTE.(S)
PROC.(A/S)(ES)
COATOR(A/S)(ES)
: MIN. GILMAR MENDES

: ALDORI LIMA OU ALDORI DE LIMA
: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
: DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
: RELATOR DO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL N 984616 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se

de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pblica da Unio em favor de Aldori Lima, contra deciso proferida pelo
Superior Tribunal de Justia, nos autos do Recurso Especial n. 984.616/RS.
Na espcie, o paciente foi denunciado como incurso nas infraes do
artigo 21 da Lei de Contravenes Penais (praticar vias de fato contra
algum) e do art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97 (posse ilegal de arma de
fogo).
O Juzo de primeiro grau condenou o paciente a 15 dias de priso
simples, pela contraveno de vias de fato, e a 1 ano de deteno pelo
crime de posse ilegal de arma de fogo, cumulada pena de 10 dias-multa
(fl. 103).
A Defensoria Pblica apelou, pleiteando o reconhecimento da
abolitio criminis, a aplicao do princpio da consuno e, por ltimo,
sustentou a atipicidade da conduta, alegando que a arma encontrada em
poder do paciente estava desmuniciada e, por isso, sem potencialidade
lesiva.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul declarou
extinta a punibilidade quanto contraveno e deu provimento ao
recurso da defesa para absolv-lo do delito tipificado no art. 10, caput, da
Lei n. 9.437/97 (posse ilegal de arma de fogo).

Relatrio
HC 104.410 / RS
Inconformado, o Ministrio Pblico interps recurso especial,
requerendo o restabelecimento da sentena condenatria.
O ministro-relator Napoleo Nunes Maia Filho, monocraticamente,
conheceu do especial e deu-lhe provimento, restabelecendo a sentena de
primeiro grau, em todos os termos.
Contra essa deciso, a Defensoria Pblica da Unio interps agravo
regimental, que, por unanimidade, foi desprovido pela egrgia Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justia, nos seguintes termos (fl. 261):
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA. EXAME PERICIAL.
IRRELEVANCIA PARA CONFIGURAO DO DELITO
PREVISTO NO ART. 14 DA LEI 10.826/03. CRIME DE MERA
CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. entendimento pacfico desta Corte Superior de Justia
que, para a configurao do delito previsto no art. 14 da Lei
10.826/03, basta que o agente porte arma de fogo sem
autorizao ou em desacordo com a determinao legal.
Precedentes.
2. Agravo desprovido.
Alega a defesa que, pelo princpio da ofensividade do direito penal,

inconcebvel que o simples porte da arma desmuniciada configure o delito. A
potencialidade lesiva ofensiva est diretamente dependente da funcionalidade da
arma e tambm da disponibilidade da munio. Diante desse fato, feita uma
anlise luz do principio da proporcionalidade e razoabilidade, tem-se a
concluso que a conduta do agente atpica, considerando no haver qualquer
possibilidade de se conseguir imediato acesso munio.
Pede, ao final, que seja concedida liminarmente a presente ordem de
habeas corpus em seu favor, determinando a cassao do acrdo do STJ e
restabelecendo o acrdo a quo em todos os seus termos (fls. 10-11).
Deferi o pedido de liminar em 30 de junho de 2010.
2

Relatrio
HC 104.410 / RS
A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pela denegao da
ordem.
o relatrio.
3

Voto - MIN. GILMAR MENDES
06/03/2012
SEGUNDA TURMA

VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No
presente habeas corpus, a Defensoria Pblica sustenta a atipicidade da
conduta perpetrada pelo paciente, ao argumento de que a arma
encontrada em seu poder estava desmuniciada e, por isso, sem
potencialidade lesiva.
1. Delimitao da controvrsia
Na espcie, o paciente foi denunciado como incurso nas infraes do
artigo 21 da Lei de Contravenes Penais (praticar vias de fato contra
algum) e do art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97 (posse ilegal de arma de
fogo).
O Juzo de primeiro grau condenou o paciente a 15 dias de priso
simples, pela contraveno de vias de fato, e a 1 ano de deteno pelo
crime de posse ilegal de arma de fogo, cumulada pena de 10 dias-multa
(fl. 103).
A Defensoria Pblica apelou, pleiteando o reconhecimento da
abolitio criminis, a aplicao do princpio da consuno e, por ltimo,
sustentou a atipicidade da conduta, alegando que a arma encontrada em
poder do paciente estava desmuniciada e, por isso, sem potencialidade
lesiva.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul declarou
extinta a punibilidade quanto contraveno e deu provimento ao
recurso da defesa para absolv-lo do delito tipificado no art. 10, caput, da
Lei n. 9.437/97 (posse ilegal de arma de fogo).
Inconformado, o Ministrio Pblico interps recurso especial,
requerendo o restabelecimento da sentena condenatria.
O ministro-relator, Napoleo Nunes Maia Filho, monocraticamente,
conheceu do especial e deu-lhe provimento, restabelecendo a sentena de

HC 104.410 / RS
primeiro grau, em todos os termos.
Contra essa deciso, a Defensoria Pblica da Unio interps agravo
regimental, que, por unanimidade, foi desprovido pela egrgia Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justia, nos seguintes termos (fl. 261):
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA. EXAME PERICIAL.
IRRELEVANCIA PARA CONFIGURAO DO DELITO
PREVISTO NO ART. 14 DA LEI 10.826/03. CRIME DE MERA
CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. entendimento pacfico desta Corte Superior de Justia
que, para a configurao do delito previsto no art. 14 da Lei
10.826/03, basta que o agente porte arma de fogo sem
autorizao ou em desacordo com a determinao legal.
Precedentes.
2. Agravo desprovido.
Alega a defesa que, pelo princpio da ofensividade do direito penal,

inconcebvel que o simples porte da arma desmuniciada configure o delito. A
potencialidade lesiva ofensiva est diretamente dependente da funcionalidade da
arma e tambm da disponibilidade da munio. Diante desse fato, feita uma
anlise luz dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, tem-se a
concluso de que a conduta do agente atpica, considerando no haver qualquer
possibilidade de se conseguir imediato acesso munio.
2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a matria
As opinies dividem-se em duas correntes bsicas.
Alguns entendem que o crime de porte de arma de fogo constitui
delito de perigo abstrato e, portanto, a incidncia da norma penal
independe de a arma estar ou no municiada.
Outros so contundentes ao defender, com base no princpio da
lesividade, que o fato de a arma estar desmuniciada no constitui suporte
para o tipo do crime de porte ilegal de arma de fogo, visto que, nesse
2

HC 104.410 / RS
caso, no haveria a ofensividade necessria ao preenchimento do tipo em
seu aspecto material.
O tema foi objeto de apreciao pela Primeira Turma desta Corte,
tendo como base o art. 10 da Lei 9.437/1997.
No julgamento do RHC 81.057/SP, Rel. Orig. Min. Ellen Gracie, Red.
p/ o acrdo Min. Seplveda Pertence (DJ 29.4.2005), a jurisprudncia da
Primeira Turma firmou-se no sentido de que configura fato atpico o
porte de arma desmuniciada e sem que o agente tenha a pronta
disponibilidade da munio.
O Ministro Seplveda Pertence concluiu, em seu voto condutor, que:
(1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas
tem a munio adequada mo, de modo a viabilizar sem
demora significativa o municiamento e, em conseqncia, o
eventual disparo, tem-se arma disponvel e o fato realiza o
tipo;
(2) ao contrrio, se a munio no existe ou est em lugar
inacessvel de imediato, no h a imprescindvel
disponibilidade da arma de fogo, como tal isto , como
artefato idneo a produzir disparo e, por isso, no se realiza a
figura tpica.
A ementa do acrdo bem resume as concluses a que chegaram os

Ministros no julgamento em referncia:
Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto,
desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstncias, a
pronta disponibilidade de munio: inteligncia do art. 10 da L.
9437/97: atipicidade do fato:
1. Para a teoria moderna que d realce primacial aos
princpios da necessidade da incriminao e da lesividade do
fato criminoso o cuidar-se de crime de mera conduta no
sentido de no se exigir sua configurao um resultado
material exterior ao - no implica admitir sua existncia
independentemente de leso efetiva ou potencial ao bem
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HC 104.410 / RS
jurdico tutelado pela incriminao da hiptese de fato.
2. raciocnio que se funda em axiomas da moderna
teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convm
frisar, no necessrio, de logo, acatar a tese mais radical que
erige a exigncia da ofensividade a limitao de raiz
constitucional ao legislador, de forma a proscrever a
legitimidade da criao por lei de crimes de perigo abstrato ou
presumido: basta, por ora, aceit-los como princpios gerais
contemporneos da interpretao da lei penal, que ho de
prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte.
3. Na figura criminal cogitada, os princpios bastam, de
logo, para elidir a incriminao do porte da arma de fogo
inidnea para a produo de disparos: aqui, falta
incriminao da conduta o objeto material do tipo.
4. No importa que a arma verdadeira, mas incapaz de
disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento
de intimidao para a prtica de outros crimes,
particularmente, os comissveis mediante ameaa pois certo
que, como tal, tambm se podem utilizar outros objetos da
faca pedra e ao caco de vidro -, cujo porte no constitui crime
autnomo e cuja utilizao no se erigiu em causa especial de
aumento de pena.
5. No porte de arma de fogo desmuniciada, preciso
distinguir duas situaes, luz do princpio de disponibilidade:
(1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem
a munio adequada mo, de modo a viabilizar sem demora
significativa o municiamento e, em consequncia, o eventual
disparo, tem-se arma disponvel e o fato realiza o tipo;
(2) ao contrrio, se a munio no existe ou est em lugar
inacessvel de imediato, no h a imprescindvel
disponibilidade da arma de fogo, como tal isto , como
artefato idneo a produzir disparo e, por isso, no se realiza a
figura tpica.
Como se v, nesse julgamento foram amplamente debatidas as

teorias modernas a respeito do princpio da lesividade, a exigir, para a
4

HC 104.410 / RS
configurao do fato tpico, a efetiva ou a potencial leso ao bem jurdico
penal tutelado, assim como, no caso especfico do porte ilegal de arma, a
distino entre ofensividade e poder de intimidao. Deixou-se
consignado, tal como delineado no voto do Ministro Seplveda Pertence,
que esses princpios lesividade e ofensividade , como princpios gerais
de interpretao da lei penal, ho de prevalecer sempre que a regra
incriminadora os comporte.
De outro norte, alinhando-se tese de que o crime de porte de arma
de fogo constitui delito de perigo abstrato, consumando-se
independentemente da ocorrncia de efetivo prejuzo sociedade, pois o
dano presumido pelo tipo penal, tem-se os seguintes precedentes: HC
104.206, rel. Min. Crmen Lcia; e RHC 91.553, rel. Min. Ayres Britto.
3. Princpio da Ofensividade como Vetor Interpretativo e de
Aplicao da Lei Penal
No tenho dvida de que o princpio da ofensividade vincula toda a
atividade de interpretao da lei penal. E, com mais razo, deve orientar a
prpria aplicao da lei penal.
Ipso facto, dever o juiz, diante das circunstncias especficas do caso
concreto que lhe foi posto para julgamento, aferir o grau de potencial ou
efetiva leso ao bem jurdico protegido pela norma penal, para s ento
aferir a tipicidade (material) da conduta supostamente criminosa. A
simples adequao formal fato/norma no suficiente para qualificar
como delituosa a conduta do agente.
No tenho a inteno de repisar todos os argumentos que j foram
objeto dos votos dos eminentes Ministros desta Corte. No obstante,
creio que o Tribunal pode evoluir nessa fundamentao, para consagrar
o princpio da lesividade, intrinsecamente conectado com o princpio
da proporcionalidade, como limite no apenas atividade judicial de
interpretao/aplicao das normas penais, mas tambm prpria
atividade legislativa de criao/conformao dos tipos legais
incriminadores, o que estaria a possibilitar o exerccio da fiscalizao,
por parte da Jurisdio Constitucional, da constitucionalidade das leis
5

HC 104.410 / RS
em matria penal.
Consolidar essa linha de argumentao ser o intento primordial das
anlises seguintes.
4. Controle de constitucionalidade de leis penais
4.1. Mandatos Constitucionais de Criminalizao: as margens de
ao conferidas constitucionalmente ao legislador em matria penal e
sua limitao pelo princpio da proporcionalidade como proibio de
excesso (bermassverbot) e proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot)
A Constituio de 1988 contm um significativo elenco de normas
que, em princpio, no outorgam direitos, mas que, antes, determinam a
criminalizao de condutas.
Mencionem-se, a propsito, as seguintes disposies constantes do
art. 5:
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos
direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico;.
Tambm o art. 7, inciso X, contempla norma clara a
propsito:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
outros que visem melhoria de sua condio social:
(...)
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime
6

HC 104.410 / RS
sua reteno dolosa.
Em sentido idntico dispe o art. 227, 4, da Constituio:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
(...)
4. A lei punir severamente o abuso, a violncia e a
explorao sexual da criana e do adolescente.
Tambm o art. 225, 3, dispe de forma semelhante:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para presentes e futuras geraes.
(...)
3. As condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou
jurdicas,
a
sanes
penais
e
administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos
causados.
Em todas essas normas possvel identificar um mandato de

criminalizao expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos 1.
Em verdade, tais disposies traduzem uma outra dimenso dos
direitos fundamentais, decorrente de sua feio objetiva na ordem
constitucional.
Tal concepo legitima a ideia de que o Estado se obriga no apenas
a observar os direitos de qualquer indivduo em face das investidas do
1
FELDENS, Luciano. A Constituio Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,

p. 80 e seg.
7

HC 104.410 / RS
Poder Pblico (direito fundamental enquanto direito de proteo ou de defesa
Abwehrrecht), mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra
agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats)2.
A forma como esse dever ser satisfeito constitui, muitas vezes,
tarefa dos rgos estatais, que dispem de alguma liberdade de
conformao3. No raras vezes, a ordem constitucional identifica o dever
de proteo e define a forma de sua realizao.
A jurisprudncia da Corte Constitucional alem acabou por
consolidar entendimento no sentido de que do significado objetivo dos
direitos fundamentais resulta o dever do Estado no apenas de se abster
de intervir no mbito de proteo desses direitos, mas tambm de
proteger tais direitos contra a agresso ensejada por atos de terceiros 4.
Essa interpretao da Corte Constitucional empresta, sem dvida,
uma nova dimenso aos direitos fundamentais, fazendo com que o
Estado evolua da posio de "adversrio" para uma funo de guardio
desses direitos5.
fcil ver que a ideia de um dever genrico de proteo fundado
nos direitos fundamentais relativiza sobremaneira a separao entre a
ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconhea uma
irradiao dos efeitos desses direitos sobre toda a ordem jurdica6.
Assim, ainda que no se reconhea, em todos os casos, uma
pretenso subjetiva contra o Estado, tem-se, inequivocamente, a
identificao de um dever deste de tomar todas as providncias
2
HESSE, Konrad. Grundzge
des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.
16. ed. Heidelberg, 1988, p. 155-156.

3
HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland , cit. p.
156.
4
Cf., a propsito, BverfGE, 39, 1 e s.; 46, 160 (164); 49, 89 (140 e s.); 53, 50 (57 e s.); 56, 54
(78); 66; 39 (61); 77 170 (229 s.); 77, 381 (402 e s.); ver, tambm, DIETLEIN, Johannes. Die
Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten. Berlin, 1991, p. 18.
Cf., a propsito, DIETELEIN, Johannes. Die Lehre von den grundrechtlichen

Schutzpflichten, cit. p. 17 e s.
von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, Kommentar zu Vorbemerkung Art 1-19, N

22.
8

HC 104.410 / RS
necessrias para a realizao ou concretizao dos direitos fundamentais 7.
Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como
proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um
postulado de proteo (Schutzgebote). Utilizando-se da expresso de
Canaris, pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no
apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), como tambm podem
ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou imperativos
de tutela (Untermassverbote)8.
Nos termos da doutrina e com base na jurisprudncia da Corte
Constitucional alem, pode-se estabelecer a seguinte classificao do
dever de proteo9:
a) dever de proibio (Verbotspflicht), consistente no dever
de se proibir uma determinada conduta;
b) dever de segurana (Sicherheitspflicht), que impe ao
Estado o dever de proteger o indivduo contra ataques de
terceiros mediante a adoo de medidas diversas;
c) dever de evitar riscos (Risikopflicht), que autoriza o
Estado a atuar com o objetivo de evitar riscos para o cidado
em geral mediante a adoo de medidas de proteo ou de
preveno especialmente em relao ao desenvolvimento
tcnico ou tecnolgico.
Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo

observncia do dever de proteo ou, em outros termos, se haveria um
direito fundamental proteo. A Corte Constitucional acabou por
reconhecer esse direito, enfatizando que a no observncia de um dever
de proteo corresponde a uma leso do direito fundamental previsto no
7
von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, cit.
CANARIS,
Claus-Wilhelm.
Grundrechtswirkungen
und
Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des

Privatsrechts. JuS, 1989, p. 161 (163).
9
RICHTER, Ingo; SCHUPPERT, Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht. 3. ed.

Mnchen, 1996, p. 35-36.
9

HC 104.410 / RS
art. 2, II, da Lei Fundamental10.
Assim, as normas constitucionais brasileiras referidas explicitam o
dever de proteo identificado pelo constituinte e traduzido em
mandatos de criminalizao expressos dirigidos ao legislador.
Como bem anota Luciano Feldens 11, os mandatos constitucionais de
criminalizao atuam como limitaes liberdade de configurao do
legislador penal e impem a instituio de um sistema de proteo por
meio de normas penais.
Registre-se que os mandatos de criminalizao expressos no so
uma singularidade da Constituio brasileira. Outras Constituies
adotam orientaes assemelhadas (Cf. Constituio espanhola, art. 45, 1, 2
e 3; art. 46, c, e art. 55; Constituio italiana, art. 13; Constituio da
Frana, art. 68; Lei Fundamental da Alemanha, art. 26, I).
inequvoco, porm, que a Constituio brasileira de 1988 adotou,
muito provavelmente, um dos mais amplos, seno o mais amplo
catlogo de mandatos de criminalizao expressos de que se tem
notcia.
Ao lado dessa ideia de mandatos de criminalizao expressos,
convm observar que configura prtica corriqueira na ordem jurdica a
concretizao de deveres de proteo mediante a criminalizao de
condutas.
Outras vezes cogita-se mesmo de mandatos de criminalizao
implcitos, tendo em vista uma ordem de valores estabelecida pela
Constituio. Assim, levando-se em conta o dever de proteo e a
proibio de uma proteo deficiente ou insuficiente (Untermassverbot),
cumpriria ao legislador estatuir o sistema de proteo constitucionalpenal adequado.
Em muitos casos, a eleio da norma penal pode conter-se no mbito
daquilo que se costuma chamar de discrio legislativa, tendo em vista
desenvolvimentos histricos, circunstncias especficas ou opes ligadas
10
Cf. BVerfGE 77, 170 (214); ver tambm RICHTER, Ingo; SCHUPPERT, Gunnar Folke.
Casebook Verfassungsrecht, p. 36-37.
11
FELDENS, Luciano. A Constituio Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de

normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado; 2005.
10

HC 104.410 / RS
a um certo experimentalismo institucional. A ordem constitucional
confere ao legislador margens de ao 12 para decidir quais medidas
devem ser adotadas para a proteo penal eficiente dos bens jurdicos
fundamentais. certo, por outro lado, que a atuao do legislador sempre
estar limitada pelo princpio da proporcionalidade.
Assim, na dogmtica alem, conhecida a diferenciao entre o
princpio da proporcionalidade como proibio de excesso (bermassverbot)
e como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). No primeiro caso,
o princpio da proporcionalidade funciona como parmetro de aferio
da constitucionalidade das intervenes nos direitos fundamentais como
proibies de interveno. No segundo, a considerao dos direitos
fundamentais como imperativos de tutela (Canaris) imprime ao princpio
da proporcionalidade uma estrutura diferenciada 13. O ato no ser
adequado caso no proteja o direito fundamental de maneira tima; no
ser necessrio na hiptese de existirem medidas alternativas que
favoream ainda mais a realizao do direito fundamental; e violar o
subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfao
do fim legislativo for inferior ao grau em que no se realiza o direito
fundamental de proteo14.
Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, a utilizao
do princpio da proporcionalidade como proibio de proteo deficiente
pode ser observada na segunda deciso sobre o aborto (BverfGE 88, 203,
12
Cfr.: ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista
Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, n

66, ano 22, p. 13-64, sep.-dic./2002.
13
Uma transposio, sem modificaes, do estrito princpio da proporcionalidade,

como foi desenvolvido no contexto da proibio de excesso, para a concretizao da
proibio de insuficincia, no , pois, aceitvel, ainda que, evidentemente, tambm aqui
consideraes de proporcionalidade desempenhem um papel, tal como em todas as solues
de ponderao. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra:
Almedina; 2003.
14
Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos

fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2003, p. 798 e segs.
11

HC 104.410 / RS
1993). O Bundesverfassungsgericht assim se pronunciou:
O Estado, para cumprir com seu dever de proteo, deve
empregar medidas suficientes de carter normativo e material, que
levem a alcanar atendendo contraposio de bens jurdicos a
uma proteo adequada, e como tal, efetiva (proibio de
insuficincia).
()
tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo
e a extenso da proteo. A Constituio fixa a proteo como
meta, no detalhando, porm, sua configurao. No entanto, o
legislador deve observar a proibio de insuficincia ().
Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz
uma proteo adequada. Decisivo que a proteo seja eficiente
como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser
suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm
disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e
avaliaes racionalmente sustentveis ().
Os mandatos constitucionais de criminalizao, portanto, impem

ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observncia do
princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e como
proibio de proteo insuficiente. A ideia a de que a interveno estatal
por meio do Direito Penal, como ultima ratio, deve ser sempre guiada pelo
princpio da proporcionalidade.
A reserva de lei penal configura-se como reserva legal proporcional
(Vorbehalt des verhltnismssigen Gesetzes): a proibio de excesso
(bermassverbot) funciona como limite mximo, e a proibio de proteo
insuficiente, (Untermassverbot) como limite mnimo da interveno
legislativa penal.
Abre-se, com isso, a possibilidade do controle da constitucionalidade
da atividade legislativa em matria penal.
Se certo, por um lado, que a Constituio confere ao legislador
uma margem discricionria de avaliao, valorao e conformao
quanto s medidas eficazes e suficientes para a proteo do bem jurdico
12

HC 104.410 / RS
penal, e, por outro, que a mesma Constituio tambm impe ao
legislador os limites do dever de respeito ao princpio da
proporcionalidade, possvel concluir pela viabilidade da fiscalizao
judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa. O Tribunal est
incumbido de examinar se o legislador considerou suficientemente os
fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ao de forma
adequada para a proteo suficiente dos bens jurdicos fundamentais 15.
Esses argumentos sero analisados no tpico seguinte.
4.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis
em matria penal, baseado em nveis de intensidade
O Direito Penal certamente o instrumento mais contundente de
que se vale o Estado para disciplinar a conduta dos indivduos.
Na medida em que a pena constitui a forma de interveno estatal
mais severa no mbito de liberdade individual, e que, portanto, o Direito
Penal e o Processual Penal devem revestir-se de maiores garantias
materiais e processuais, o controle de constitucionalidade em matria
penal deve ser realizado de forma ainda mais rigorosa do que aquele
destinado a averiguar a legitimidade constitucional de outros tipos de
interveno legislativa em direitos fundamentais dotados de menor
potencial ofensivo.
Em outros termos, se a atividade legislativa de definio de tipos e
cominao de penas constitui, prima facie, uma interveno de alta
intensidade em direitos fundamentais, a fiscalizao jurisdicional da
adequao constitucional dessa atividade deve ser tanto mais exigente e
rigorosa por parte do rgo que tem em seu encargo o controle da
constitucionalidade das leis.
Esse entendimento pode ser traduzido segundo o postulado do
princpio da proporcionalidade em sentido estrito, o qual, como ensina Alexy,
pode ser formulado como uma lei de ponderao cuja frmula mais
simples voltada para os direitos fundamentais diz: quanto mais intensa se
15
BVerfGE 88, 203, 1993.
13

HC 104.410 / RS
revelar a interveno em um dado direito fundamental, maiores ho de se revelar
os fundamentos justificadores dessa interveno16.
A tarefa do Tribunal Constitucional , portanto, a de fiscalizar a
legitimidade constitucional da atividade legislativa em matria penal,
lastreado pelo princpio da proporcionalidade, seguindo, dessa forma, a
mxima: quanto mais intensa seja a interveno legislativa penal em um direito
fundamental, mais intenso deve ser o controle de sua constitucionalidade
realizado pelo Tribunal Constitucional.
Essas so as premissas para a construo de um modelo exigente de
controle de constitucionalidade das leis em matria penal, baseado em nveis de
intensidade17.
Podem ser distinguidos 3 (trs) nveis ou graus de intensidade do
controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes
elaboradas pela doutrina e jurisprudncia constitucional alem.
Na famosa deciso (Urteil) Mitbestimmungsgesetz, do Primeiro
Senado, de 1 de maro de 1979, prolatada na audincia de 28, 29 e 30 de
novembro e 1 de dezembro de 1978 BVerfGE 50, 290 , o Tribunal
Constitucional alemo distinguiu os seguintes graus de intensidade do
controle de constitucionalidade das leis: a) controle de evidncia
(Evidenzkontrolle);
b)
controle
de
sustentabilidade
ou
justificabilidade(Vertretbarkeitskontrolle);
c)
controle
material
de
intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle).
No primeiro nvel, o controle de constitucionalidade realizado pelo
Tribunal deve reconhecer ao legislador uma ampla margem de avaliao,
valorao e conformao quanto s medidas eficazes e suficientes para a
proteo do bem jurdico. A norma somente poder ser declarada
inconstitucional quando as medidas adotadas pelo legislador so
visivelmente inidneas para a efetiva proteo desse bem jurdico.
16
ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos
fundamentais. Palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em

10.12.1998. Traduo informal de Gilmar Ferreira Mendes.
17
Cfr.: LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases
para un modelo de control de constitucionalidad de leyes penales. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales; 2006.
14

HC 104.410 / RS
O Tribunal deixa ressaltado, no obstante, que a observncia da
margem de configurao do legislador no pode levar a uma reduo do que, a
despeito de quaisquer transformaes, a Constituio pretende garantir de
maneira imutvel, ou seja, ela no pode levar a uma reduo das liberdades
individuais que so garantidas nos direitos fundamentais individuais, sem as
quais uma vida com dignidade humana no possvel, segundo a concepo da
Grundgesetz (BVerfGE 50, 290).
Assim, conclui o Tribunal que a tarefa (do controle de
constitucionalidade) consiste, portanto, em unir a liberdade fundamental prpria
da configurao poltico-econmica e poltico-social ou poltico-criminal, se
quisermos contextualizar essa afirmao que devem permanecer
reservadas ao legislador, com a proteo da liberdade, qual o indivduo tem
direito justamente tambm em face do legislador (BVerfGE 50, 290).
Esse controle de evidncia foi delineado tambm na deciso BVerfGE
77,170 (Lagerung Chemischer Waffen), na qual o Tribunal deixou assentado
o seguinte entendimento:
Para o cumprimento dos deveres de tutela (Schutzpflichten)
derivados do Art. 2, II, 1 GG, cabe ao Legislativo, assim como ao
Executivo, uma ampla margem de avaliao, valorao e conformao
(poder discricionrio), que tambm deixa espao para, por exemplo,
dar ateno a interesses pblicos e privados concorrentes.
Essa ampla liberdade de conformao pode ser controlada
pelos tribunais to somente de maneira restrita, dependendo da
peculiaridade da matria em questo, das possibilidades de
formao de um juzo suficientemente seguro e do significado
dos bens jurdicos em jogo.
Assim, o Tribunal fixou o entendimento de que a admisso de uma

reclamao
constitucional
(Verfassungsbeschwerde)
pressupe
a
demonstrao, de maneira concludente, que o Poder Pblico no adotou
quaisquer medidas preventivas de proteo, ou que evidentemente as
regulamentaes e medidas adotadas so totalmente inadequadas ou
completamente insuficientes para o alcance do objetivo de proteo.
15

HC 104.410 / RS
Assim, um controle de evidncia em matria penal ser exercido
pelo Tribunal com observncia da ampla margem de avaliao, valorao
e conformao conferida constitucionalmente ao legislador quanto
adoo das medidas mais adequadas para a proteo do bem jurdico
penal. Uma eventual declarao de inconstitucionalidade deve basear-se
na patente inidoneidade das medidas escolhidas pelo legislador para os
objetivos perseguidos pela poltica criminal.
No segundo nvel, o controle de sustentabilidade ou de
justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle) est orientado a verificar se a
deciso legislativa foi tomada aps uma apreciao objetiva e justificvel
de todas as fontes de conhecimento disponveis no momento da
promulgao da lei (BVerfGE 50, 290).
Tambm na deciso Mhlenstrukturgesetz (BVerfGE 39, 210), o
Tribunal Constitucional alemo fixou esse entendimento, nos seguintes
termos:
O exame de constitucionalidade compreende primeiramente a
verificao de se o legislador buscou inteirar-se, correta e
suficientemente, da situao ftica existente poca da promulgao
da lei. O legislador tem uma ampla margem de avaliao
(discricionariedade) na avaliao dos perigos que ameaam a
coletividade. Mesmo quando, no momento da atividade legislativa,
parece remota a possibilidade da ocorrncia de perigos para um bem
coletivo, no defeso ao legislador que tome medidas preventivas
tempestivamente, contanto que suas concepes sobre o possvel
desenvolvimento perigoso no caso de sua omisso, no se choquem de
tal sorte com as leis da cincia econmica ou da experincia prtica,
que elas no possam mais representar uma base racional para as
medidas legislativas [BVerfGE 25, 1 (17); 38, 61 (87)]. Nesse caso,
deve-se partir fundamentalmente de uma avaliao de relaes (dados
da realidade social) possvel ao legislador quando da elaborao da lei
[BVerfGE 25, 1
(12 s.)].
Contanto que ele tenha usado
os meios de estudo que lhe estavam disposio, os (eventuais) erros
(que vierem a ser revelar no futuro, n. org) sobre o desenvolvimento
econmico devem ser tolerados.
16

HC 104.410 / RS
Nesse segundo nvel, portanto, o controle de constitucionalidade
estende-se questo de se o legislador levantou e considerou diligente e
suficientemente todas as informaes disponveis e se realizou
prognsticos sobre as consequncias da aplicao da norma, enfim, se o
legislador valeu-se de sua margem de ao de maneira sustentvel 18.
Nesse sentido, uma das decises mais importantes da Corte alem
pode ser encontrada no famoso caso Cannabis (BVerfGE 90, 145), em que o
Tribunal confirmou a constitucionalidade da tipificao penal da
aquisio e porte para consumo de produtos derivados da planta canabis
sativa. Ao analisar o caso sob o ngulo do princpio da proporcionalidade,
que incide com maior rigor no exame de um dispositivo penal, a Corte
enfatizou que cabe ao legislador uma ampla margem de avaliao quanto
adequao e necessidade de certa medida para o alcance do fim
almejado, o que pressupe tambm a discricionariedade para a realizao
de prognsticos quanto s consequncias da medida adotada. Os
argumentos utilizados esto bem representados no seguinte trecho da
deciso:
Sob o ponto de vista material, ressalvadas as garantias
constitucionais especiais, o princpio da proporcionalidade oferece o
parmetro geral constitucional, segundo o qual a liberdade de ao
pode ser restringida [cf. BVerfGE 75, 108 (154 s.); 80, 137 (153)].
Esse princpio tem um significado mais intenso no exame de um
dispositivo penal, que, enquanto sano mais forte disposio do
Estado, expressa um juzo de valor tico-social negativo sobre uma
determinada ao do cidado [cf. BVerfGE 25, 269 (286); 88, 203
(258].
Se h previso de pena privativa de liberdade, isso
possibilita uma interveno no direito fundamental da
liberdade da pessoa, protegido pelo Art. 2 II 2 GG. A liberdade
da pessoa, que a Grundgesetz caracteriza como inviolvel,
um bem jurdico to elevado que nele somente se pode intervir
com base na reserva legal do Art. 2 II 3 GG, por motivos
especialmente graves. Independentemente do fato de que tais
18
BVerfGE 88, 203, 1993.
17

HC 104.410 / RS
intervenes tambm podem ser cogitadas sob determinados
pressupostos, quando servirem para impedir que o atingido
promova contra si prprio um dano pessoal maior [BVerfGE 22,
180 (219); 58, 208 (224 et seg.); 59, 275 (278); 60, 123 (132)], elas,
em geral, somente so permitidas se a proteo de outros ou da
comunidade assim o exigir, observando-se o princpio da
proporcionalidade.
Segundo esse princpio, uma lei que restringe o direito
fundamental deve ser adequada e necessria para o alcance
almejado. Uma lei adequada se o propsito almejado puder
ser promovido com o seu auxlio; necessria se o legislador
no puder selecionar um outro meio de igual eficcia, mas que
no restrinja, ou que restrinja menos, o direito fundamental [cf.
BVerfGe 30, 292 (316); 63, 88 (115); 67, 157 (173, 176)].
Na avaliao da adequao e da necessidade do meio
escolhido para o alcance dos objetivos buscados, como na
avaliao e prognstico a serem feitos, neste contexto, dos
perigos que ameaam o indivduo ou a comunidade, cabe ao
legislador uma margem (discricionria) de avaliao, a qual o
Tribunal
Constitucional
Federal
dependendo
da
particularidade do assunto em questo, das possibilidades de
formar um julgamento suficientemente seguro e dos bens
jurdicos que esto em jogo poder revisar somente em
extenso limitada (cf. BVerfGE 77, 170 (215); 88, 203 (262)].
Alm disso, numa ponderao geral entre a gravidade da
interveno e o peso, bem como da urgncia dos motivos
justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para
os destinatrios da proibio [cf. BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157
(178); 81, 70 (92)]. A medida no deve, portanto, oner-lo
excessivamente (proibio de excesso ou proporcionalidade em
sentido estrito: cf. BVerfGE 48, 396 (402); 83, 1 (19). No mbito
da punibilidade estatal, deriva do princpio da culpa, que tem a
sua base no Art. 1 I GG [cf. BVerfGE 45, 187 (228)], e do
princpio da proporcionalidade, que deve ser deduzido do
princpio do Estado de direito e dos direitos de liberdade, que a
gravidade de um delito e a culpa do autor devem estar numa
18

HC 104.410 / RS
proporo justa em relao pena. Uma previso de pena no
pode, quanto ao seu tipo e sua extenso, ser inadequada em
relao ao comportamento sujeito aplicao da pena. O tipo
penal e a conseqncia jurdica devem estar racionalmente
correlacionados [cf. BVerGE 54, 100 (108)].
, em princpio, tarefa do legislador determinar de
maneira vinculante o mbito da ao punvel, observando a
respectiva situao em seus pormenores. O Tribunal
Constitucional Federal no pode examinar a deciso do
legislador no sentido de se verificar se foi escolhida a soluo
mais adequada, mais sensata ou mais justa. Tem apenas que
zelar para que o dispositivo penal esteja materialmente em
sintonia com as determinaes da Constituio e com os
princpios constitucionais no escritos, bem como para que
corresponda s decises fundamentais da Grundgesetz [cf.
BVerfGE 80, 244 (255)].
No caso, o Bundesverfassungsgericht, aps analisar uma grande

quantidade de dados e argumentos sobre o tema, reconhece que ainda
no estaria concluda, poca, a discusso poltico-criminal a respeito da
melhor alternativa para se alcanar a reduo do consumo de canabis
poderia: por meio da penalizao ou da liberao da conduta. E,
justamente devido incerteza quanto ao efetivo grau de periculosidade
social do consumo da canabis e polmica existente, tanto no plano
cientfico como no poltico-social, em torno da eficcia da interveno por
meio do direito penal, que no se poderia reprovar, do ponto de vista de
sua constitucionalidade, a avaliao realizada pelo legislador, naquele
estgio do conhecimento, a respeito da adequao e da necessidade da
medida penal. Assim, admite o Tribunal que, se o legislador nesse contexto
se fixa na interpretao de que a proibio geral de canabis sancionada
criminalmente afastaria um nmero maior de consumidores em potencial do que
a suspenso da previso de pena e que, portanto, seria mais adequada para a
proteo dos bens jurdicos, isto deve ser tolerado constitucionalmente, pois o
legislador tem a prerrogativa de avaliao e de deciso na escolha entre diversos
19

HC 104.410 / RS
caminhos potencialmente apropriados para o alcance do objetivo de uma lei 19.
Dessa forma, no se pode deixar de considerar que, no mbito desse
denominado controle de sustentabilidade ou de justificabilidade
(Vertretbarkeitskontrolle),
assumem
especial relevo as tcnicas
procedimentais postas disposio do Tribunal e destinadas verificao
dos fatos e prognoses legislativos, como a admisso de amicus curiae e a
realizao de audincias pblicas, previstas em nosso ordenamento
jurdico pela Lei 9.868/99.
Em verdade, como venho afirmando em estudos doutrinrios sobre
o tema, no controle abstrato de normas no se procede apenas a um
simples contraste entre a disposio do direito ordinrio e os princpios
constitucionais. Ao revs, tambm aqui fica evidente que se aprecia a
relao entre a lei e o problema que se lhe apresenta em face do
parmetro constitucional. Em outros termos, a aferio dos chamados
fatos legislativos constitui parte essencial do chamado controle de
constitucionalidade, de modo que a verificao desses fatos relaciona-se
ntima e indissociavelmente com a prpria competncia do Tribunal 20.
No mbito do controle de constitucionalidade em matria penal,
deve o Tribunal, na maior medida possvel, inteirar-se dos diagnsticos e
prognsticos realizados pelo legislador para a confeco de determinada
poltica criminal, pois este conhecimento dos dados da realidade os
quais serviram de pressuposto da atividade legislativa que lhe permitir
averiguar se o rgo legislador utilizou-se de sua margem de ao de
maneira sustentvel e justificada.
No terceiro nvel, o controle material intensivo (intensivierten
inhaltlichen Kontrolle) aplica-se s intervenes legislativas que, por
afetarem intensamente bens jurdicos de extraordinria importncia,
como a vida e a liberdade individual, devem ser submetidas a um
19
20
BVerfGE 90, 145, 1994.

Cfr.: MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: hermenutica
constitucional e reviso de fatos e prognoses legislativos pelo rgo judicial. In: Direitos
Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Estudos de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva; 2007, p. 471 e segs.
20

HC 104.410 / RS
controle mais rgido por parte do Tribunal, com base no princpio da
proporcionalidade em sentido estrito. Assim, quando esteja evidente a
grave afetao de bens jurdicos fundamentais de suma relevncia,
poder o Tribunal desconsiderar as avaliaes e valoraes fticas
realizadas pelo legislador para ento fiscalizar se a interveno no direito
fundamental em causa est devidamente justificada por razes de
extraordinria importncia.
Essa fase do controle foi efetivamente definida na citada deciso
Mitbestimmungsgesetz (BVerfGE 50, 290), mas j havia ficado explicitada na
clebre deciso Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377, 1958), em que se discutiu o
mbito de proteo do direito fundamental liberdade de profisso. Na
ocasio, o Tribunal assim fixou seu entendimento:
As limitaes ao poder regulamentar, que so derivadas da
observncia do direito fundamental, so mandamentos constitucionais
materiais que so endereados, em primeira linha, ao prprio
legislador. Sua observncia deve ser, entretanto, fiscalizada pelo
Tribunal Constitucional Federal. Se uma restrio da livre escolha
profissional estiver no ltimo degrau (dos pressupostos objetivos de
sua admisso), o Tribunal Constitucional Federal deve primeiro
examinar se um bem jurdico coletivo prevalecente est ameaado e se
a regulamentao legislativa pode mesmo servir defesa contra esse
perigo. Ele deve, alm disso, tambm examinar se justamente a
interveno perpetrada inevitavelmente ordenada para a proteo do
referido bem; em outras palavras, se o legislador no poderia ter
efetivado a proteo com regulamentaes de um degrau anterior.
Contra um exame no ltimo sentido supra declinado
objetou-se que ele ultrapassaria a competncia de um tribunal,
pois um tribunal no poderia avaliar se uma medida legislativa
certa seria ordenada, vez que ele no poderia saber se haveria
outros meios igualmente eficazes e se eles poderiam ser
realizados pelo legislador. Isso s poderia ser feito quando se
conhecem no somente todas as relaes sociais a serem
ordenadas, como tambm as possibilidades da legislao. Essa
concepo, que pretende, principalmente a partir de
21

HC 104.410 / RS
consideraes pragmticas, limitar a competncia do Tribunal
Constitucional
Federal
,
por
vezes,
teoricamente
fundamentada com a informao de que o Tribunal, por causa
da utilizao de uma ampla competncia de exame, interferiria
na esfera do legislador, e com isso se chocaria contra o princpio
da diviso de poderes.
O Tribunal Constitucional no pode concordar com essa
posio.
Ao Tribunal foi atribuda a proteo dos direitos
fundamentais em face do legislador. Quando da interpretao
de um direito fundamental resultarem limites ao legislador, o
tribunal deve poder fiscalizar a observncia deles por parte
dele, legislador. Ele no pode subtrair-se esta tarefa se no
quiser, na prtica, desvalorizar em grande parte os direitos
fundamentais e acabar com a sua funo atribuda pela
Grundgesetz.
A exigncia frequentemente feita nesse contexto segundo
o qual o legislador deveria, entre vrios meios igualmente
adequados, livremente decidir, no resolveria o problema ora
em pauta. Tal exigncia tem em vista o caso (normal) de um
direito fundamental que no se constitui de uma rea de
proteo gradual (como, p. ex., na deciso BVerfGE 2, 266).
Nesse caso, o legislador encontra-se, entretanto, dentro de
determinados limites, livre para a escolha entre vrias medidas
legislativas igualmente adequadas, vez que elas todas atingem
o mesmo direito fundamental em seu contedo nico e no
diferenciado. No obstante, em se tratando de um direito
fundamental que encerra em si zonas mais fortes e mais fracas
de proteo da liberdade, torna-se necessrio que a jurisdio
constitucional verifique se os pressupostos para uma
regulamentao esto presentes no degrau onde a liberdade
protegida ao mximo. Em outras palavras, necessrio se faz que
se possa avaliar se medidas legislativas no degrau inferior no
teriam sido suficientes, ou seja, se deste modo a interveno
perpetrada fosse inexoravelmente obrigatria. Se se quisesse
deixar ao legislador tambm a escolha entre os meios
22

HC 104.410 / RS
igualmente adequados, que correspondessem a degraus
diferentes uns dos outros, isso acarretaria que justamente
intervenes que limitem ao mximo o direito fundamental
seriam, em razo de seu efeito muito eficaz para o alcance da
meta almejada, as mais frequentes escolhidas e seriam aceitas
sem exame. Uma proteo efetiva da rea de liberdade, que o
Art. 12 I GG pretende proteger com mais nfase, no seria,
destarte, mais garantida.
Nesse terceiro nvel, portanto, o Tribunal examina se a medida

legislativa interventiva em dado bem jurdico necessariamente
obrigatria, do ponto de vista da Constituio, para a proteo de outros
bens jurdicos igualmente relevantes. O controle mais rgido, pois o
Tribunal adentra o prprio exame da ponderao de bens e valores
realizada pelo legislador.
Assim, no exerccio do controle material intensivo, o Tribunal
verifica se a medida penal que prima facie constitui uma interveno em
direitos fundamentais mantm uma relao de proporcionalidade com
as metas fixadas pela poltica criminal, destinadas, ao fim e ao cabo,
promoo da segurana e da incolumidade pblicas, enfim, da paz social.
Estou certo de que essas devem ser as premissas para a construo
de um modelo rgido de controle de constitucionalidade de leis em
matria penal, tendo em vista a proteo dos direitos e garantias
fundamentais. O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituio
confere ao legislador amplas margens de ao para eleger os bens
jurdicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessrias para a
efetiva proteo desses bens. Porm, uma vez que se ateste que as
medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela
Constituio o que poder ser verificado com base no princpio da
proporcionalidade como proibio de excesso (bermassverbot) e como
proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) , dever o Tribunal
exercer um rgido controle sobre a atividade legislativa, declarando a
inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princpios
constitucionais.
23

HC 104.410 / RS
5. Anlise do caso
5.1. Crimes de perigo abstrato em face do princpio da
proporcionalidade
Apesar da existncia de ampla controvrsia doutrinria, os crimes de
perigo abstrato podem ser identificados como aqueles em que no se
exige nem a efetiva leso ao bem jurdico protegido pela norma nem a
configurao do perigo em concreto a esse bem jurdico.
Nessa espcie de delito, o legislador penal no toma como
pressuposto da criminalizao a leso ou o perigo de leso concreta a
determinado bem jurdico. Baseado em dados empricos, o legislador
seleciona grupos ou classes de aes que geralmente levam consigo o
indesejado perigo ao bem jurdico.
Assim, os tipos de perigo abstrato descrevem aes que, segundo a
experincia, produzem efetiva leso ou perigo de leso a um bem jurdico
digno de proteo penal, ainda que concretamente essa leso ou esse
perigo de leso no venham a ocorrer. O legislador, dessa forma, formula
uma presuno absoluta a respeito da periculosidade de determinada
conduta em relao ao bem jurdico que pretende proteger. O perigo,
nesse sentido, no concreto, mas apenas abstrato. No necessrio,
portanto, que, no caso concreto, a leso ou o perigo de leso venham a se
efetivar. O delito estar consumado com a mera conduta descrita no tipo.
Com isso, no difcil entender as caractersticas e os contornos da
delicada relao mantida entre os delitos de perigo abstrato e os
princpios da exclusiva proteo de bens jurdicos, da lesividade ou
ofensividade, ou mesmo da culpabilidade e da presuno de inocncia, os
quais, no h dvida, esto intrinsecamente relacionados com o princpio
da proporcionalidade21.
A atividade legislativa de produo de tipos de perigo abstrato, por
isso, deve ser objeto de rgida fiscalizao a respeito da sua
constitucionalidade; especificamente, sobre sua adequao ao princpio
21
Cfr.: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal.

Madrid: Edersa; 1999, pp. 325 e ss.
24

HC 104.410 / RS
da proporcionalidade.
A criao de crimes de perigo abstrato no representa, por si s,
comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A
tipificao de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes,
acaba sendo a melhor alternativa, ou a medida mais eficaz, para proteo
de bens jurdico-penais supra-individuais ou de carter coletivo, como o
meio ambiente, por exemplo. A antecipao da proteo penal em relao
efetiva leso torna mais eficaz, em muitos casos, a proteo do bem
jurdico. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de
avaliao e de deciso, definir quais as medidas mais adequadas e
necessrias para a efetiva proteo de determinado bem jurdico, o que
lhe permite escolher espcies de tipificao prprias de um direito penal
preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hiptese, transborde
os limites da proporcionalidade, poder ser tachada de inconstitucional.
Cabe ao Supremo Tribunal Federal exercer o controle de
constitucionalidade dessa atividade legislativa em matria penal, de
acordo com os parmetros a seguir delineados.
Em primeiro lugar, no mbito de anlise segundo a mxima da
adequao, possvel constatar que no sero idneos para a proteo de
determinado bem jurdico os atos legislativos criadores de tipos de perigo
abstrato que incriminem meras infraes administrativas, as quais no
tm aptido para produzir, sequer potencialmente, qualquer perigo em
concreto para o bem jurdico em questo. Isso quer dizer que os crimes de
perigo abstrato devem restringir-se aos comportamentos que, segundo os
diagnsticos e prognsticos realizados pelo legislador com base em dados
e anlises cientficas disponveis no momento legislativo e da a
importncia da verificao de fatos e prognoses legislativos em sede de
controle judicial de constitucionalidade geralmente configuram perigo
para o bem jurdico protegido, estando descartados aqueles que apenas
de forma excepcional podem ensejar tal perigo. Conforme as lies de
Aguado Correa:
Como conclusin, podemos afirmar que sern idneos
los delitos de peligro abstracto para la proteccin de bienes
25

HC 104.410 / RS
jurdicos cuando, segn la forma y la intensidad de los ataques,
sea necesaria su proteccin frente a peligros abstractos; cuando
se trate de prohibir comportamientos que no afectan de modo
alguno al bien jurdico correspondiente sern inidneos. Por
otra parte, nicamente ser idnea la prohibicin penal de
acciones peligrosas en abstracto cuando las distintas formas de
actuacin que se prohiben normalmente supongan un peligro
para el bien jurdico protegido y no cuando tan solamente en
casos excepcionales puede suponer un peligro para el mismo.22
Nesse sentido, segundo a mxima da necessidade, quando houver

medidas mais eficazes para a proteo do bem jurdico-penal, porm
menos gravosas para os direitos individuais em jogo, os crimes de perigo
abstrato sero contrrios aos princpios da subsidiariedade e da
ofensividade e, dessa forma, ao princpio da proporcionalidade. Meros
ilcitos que so objeto de responsabilizao jurdica eficaz por meio do
Direito Civil ou do Direito Administrativo tornam desnecessria a
interveno do Direito Penal, que deve operar apenas como ultima ratio.
Assim, como explica Aguado Correa:
Para que los delitos de peligro abstracto resulten
compatibles con el principio de ofensividad es necesario: por
una parte, que a travs de los mismos se intente proteger bienes
jurdicos merecedores de pena, es decir, constitucionalmente
legtimos y dotados de una especial relevancia social, puesto
que implican una ampliacin muy importante de la tutela
penal; por otra parte, que a travs de los delitos de peligro
abstracto se tipifiquen aquellas conductas que aparezcan como
generalmente peligrosas para el bien jurdico que se trata de
proteger, y no aquellas conductas que slo en algunos casos
aparecen como peligrosas; en ltimo lugar, que en el caso
concreto el comportamiento sea efectivamente peligroso para el
22
Cfr.: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal.

Madrid: Edersa; 1999, pp. 341 e ss.
26

HC 104.410 / RS
bien jurdico protegido.23
No mbito da proporcionalidade em sentido estrito, dever ser

verificado se a restrio a direitos fundamentais como resultado da
incriminao de comportamentos perigosos em abstrato pode manter
uma relao de proporcionalidade com a proteo do bem jurdico em
questo alcanada pela medida normativa de carter penal. Em outros
termos, quanto maior for a interveno penal em direitos fundamentais
dos afetados, maior dever ser a efetiva proteo do bem jurdico por ela
almejada. Nas palavras de Aguado Correa:
el tercer nivel del principio de proporcionalidad en
sentido amplio pretende ser un control de signo opuesto de
aquellas medidas que han sido consideradas idneas y
necesarias, en el sentido de si los medios utilizados, que son los
que causan esa restriccin de derechos fundamentales en los
afectados, se encuentran en una relacin de proporcin con la
proteccin del bien jurdico que a travs de los mismos se
pretende alcanzar. Este examen puede llevar a la conclusin de
que un medio en principio idneo y necesario para la
proteccin del bien jurdico, no debe ser utilizado porque el
menoscabo de derechos fundamentales del afectado que
conlleva supera el aumento de proteccin del bien jurdico, de
manera que la utilizacin de dicho medio de proteccin puede
ser reputado desproporcionado. Ello implica que bajo
determinadas circunstancias se deja de proteger legtimamente
el bien jurdico porque, de lo contrario, se producira un
menoscabo
desproporcionado
de
los
derechos
24
fundamentales.
Com efeito, luz das premissas anteriormente expostas, mister se

23
AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid:

Edersa; 1999, p. 394.
24
AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid:

Edersa; 1999, p. 403.
27

HC 104.410 / RS
faz a anlise contextual da norma em questo.
5.2. DOS CONTROLES DE EVIDNCIA, SUSTENTABILIDADE
OU JUSTIFICABILIDADE E MATERIAL DE INTENSIDADE
(PROPORCIONALIDADE)
Afigura-me que as razes expostas superam os antes proclamados
juzos de controle de evidncia e sustentabilidade ou justificabilidade.
Afinal, a proposio da poltica pblica em questo encontra ressonncia
em estudos diversos e ecoa dentro do anseio popular. Em tese, h
legitimidade no uso da discricionariedade do legislador.
Afinal, so de todos conhecidos e alarmantes os ndices de violncia
no pas. A criminalidade atua de modo a subverter os princpios do
Estado Democrtico de Direito, obrigando os cidados, principalmente
nos grandes centros, a viverem intramuros, intranquilos e inseguros.
Remanescem a verificao do controle de adequao e a necessidade
da medida, aferindo-se se o propsito almejado realmente pode ser
obtido com a medida proposta, e se ao legislador no caberia selecionar
outro meio de igual ou superior eficcia, que no restrinja ou restrinja
menos o direito fundamental.
Esse juzo valorativo aproxima-se, e muito, ao prprio carter
fragmentrio/subsidirio do Direito Penal.
Diante desse contexto, cabe renovar a questo inicial: legtima a
criminalizao do porte de arma desmuniciada?
A resposta negativa se impe, pois a dinmica dos fatos verificados
no cotidiano tem demonstrado que a simples apreenso e a aplicao de
sano pecuniria no so o bastante para coibir o uso e o porte da arma
de fogo e, por conseguinte, reduzir os ndices de violncia.
Consigne-se que a majorao das penas, mediante qualificao de
determinadas condutas tipificadas, quando consumadas com o emprego
de arma de fogo (art. 157, 2, I, CP; art. 158, 1, CP), tambm, no se
mostrou suficiente para coibir suas prticas.
H, no contexto emprico legitimador da veiculao da norma,
28

HC 104.410 / RS
aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurana pblica
(art. 6 e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade fsica
e psquica do indivduo etc. H inequvoco interesse pblico e social na
proscrio da conduta. que a arma de fogo, diferentemente de outros
objetos e artefatos (faca, vidro etc.), concessa venia, tem inerente sua
natureza a caracterstica da lesividade. A danosidade intrnseca ao
objeto.
inquestionvel que o resultado morte ou leso ou mesmo a
ameaa pode ser obtido pelos mais diversos objetos e formas que a
mente humana capaz de se utilizar, mas, no caso da arma de fogo, pela
sua prpria natureza, o legislador resolveu distingui-la e erigi-la como
tipo autnomo. O legislador, na verdade, antecipou-se aos possveis e
provveis isso me parece que deve ficar claro, pois o ordinrio
resultados lesivos. No caso, essa antecipao encontra sustentao no
prprio objeto incriminado, pois ningum se utiliza de arma com outra
finalidade seno aquela para a qual foi concebida.
E mesmo aqueles que dela se apossam para se defender, comprovam
as estatsticas, tm cumprindo finalidade diversa, ora sendo objeto de
acidentes domsticos, ora servindo para alimentar o comrcio
clandestino.
Inabalvel, igualmente, a lesividade paz social. E o argumento de
que ela nsita a todo e qualquer delito, no desautoriza seu relevo como
bem a tutelar, ao revs, confirma-o e ratifica sua distino como fato apto
a merecer a proteo do Direito Penal. Diversa seria a situao se o objeto,
de per si, no causasse qualquer abalo paz social, como, por exemplo, o
caco de vidro, a faca (aceitos socialmente, mormente pela utilidade
ordinria diversa).
Da mesma sorte e sem deslustro aos que divergem na linha de
raciocnio, penso que seu poder de intimidao sobre as pessoas
representa potencial leso paz social e segurana pblica.
Ad argumentandum, ainda, segundo Miguel Reale Junior: o direito
valora e protege os bens segundo as pautas valorativas positivamente
configuradas em seus comandos, os quais se dirigem vontade dos destinatrios
29

HC 104.410 / RS
da norma. Como o direito, com o fim de proteger bens, exerce funo reguladora
das vontades individuais, apenas quando h uma possibilidade de relacionamento
entre a norma e a vontade a ser regulada, que pode ocorrer uma contrariedade
ao direito25. Portanto, no h que se falar em responsabilidade penal
objetiva, pois ao cidado remanesce espao de autodeterminao. A ele
factvel, possvel e desejvel que se abstenha de usar ou portar arma.
Podemos, sim, poetizar sobre a arma de fogo, mas inexorvel que
sua natureza letal e, com efeito, no plano terico, respalda uma
preocupao legtima do legislador de coibir seu uso, seu porte e sua
posse.
No descuro da realidade, inclusive daquela formada por situaes
possveis de ocorrer nos mais diversos rinces deste pas e que, em tese,
ainda que subsumidas tipicidade formal, so desprovidas de qualquer
significao social.
A questo, portanto, de possveis injustias pontuais, de absoluta
ausncia de significado lesivo deve ser aferida concretamente e no em
linha diretiva de ilegitimidade normativa.
Devemos cindir a questo em dois momentos: da elaborao da
norma incriminadora e da aplicao do direito ao caso concreto. Alis,
como si ocorrer em todas as situaes abarcadas pelo direito.
Assim, a questo, ao meu sentir, no reside na tipificao da
conduta, mas na aplicao do direito aos diversos fatos que se verificam
no cotidiano. Na avaliao concreta realizada pelo juiz, ao pretensamente
realizar um juzo de subsuno do fato norma.
A corroborar, ao menos em linha de princpio, colho a doutrina de
Lnio Luiz Sreck26:
Para exemplificar, chamo a ateno para o caso de uma
regra jurdica como a do art. 509 do Cdigo Penal da Espanha,
punindo todo aquele que tuviera en su poder ganzas y otros
instrumentos destinados especialmente para ejecutar el delito de robo
25
Reale Jr, Miguel. Teoria do Delito. 2 edio, RT, p. 69
26
STRECK, LENIO LUIZ. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias

discursivas. So Paulo, Saraiva, 2011. Paginas 309-314.
30

HC 104.410 / RS
y no diere descargo suficiente sobre su adquisicin o conservacin.
Ningum discutir que estar sujeito penalidade aquele que
for detido no ptio de uma casa, em circunstncias que
apontem para o fato de que estava colocando em risco bens
jurdicos patrimoniais de terceiros (aqui no se est
questionando a liberdade de conformao do legislador, isto ,
no se coloca em xeque a escolha dos fins e meios para a
punio da conduta e tambm no se questiona, no plano geral,
as polticas de combate aos crimes contra o patrimnio).
Tambm no se discutir a hiptese do enquadramento no tipo
penal daquele que for detido j em plena utilizao dos
referidos instrumentos, uma vez que os pr-juzos legtimos,
que conformam o modo-de-ser-no-mundo dos juristas,
apontam para o sentido que trazido pela tradio na qual
estamos desde sempre inseridos do que seja instrumento
prprio para o cometimento de furto, o significado de
proteo propriedade privada, crime, norma jurdica,
teleologia da regra, funo do direito penal, etc. Est-se
diante, assim, da resposta correta para cada uma das hipteses.
No haver, portanto, qualquer dificuldade para procurar a
resposta, porque, antes disso, j foi encontrada pelo intrprete.
Antes de procurar, ele j a achou.
Mas essa fuso de horizontes pode se mostrar
malsucedida, na hiptese de ocorrer a demanda pela superao
das insuficincias do que onticamente objetivamos (esta
demanda s ocorre para quem tem condies de identificar os
falsos pr-juzos como tais). Sendo mais claro, aqui me refiro s
ocorrncias do mundo prtico que superem a situao ou
situaes consideradas standard, o que implica perguntar:
estaria correto dizer que qualquer indivduo que seja detido
transportando instrumentos aptos para cometer furtos e no d
conta dessa posse estaria subsumido no aludido tipo penal?
Antes de tudo, possvel afirmar que, no mbito das respostas
proferidas a partir de raciocnios causais-explicativos, a simples
posse dos instrumentos e o no dar conta da aquisio ou
transporte dos mesmos, j seria suficiente para o
31

HC 104.410 / RS
enquadramento. o que se chamaria de caso simples.
Entretanto e aqui aparece o problema da distino entre
casos simples e casos complexos , uma pr-compreenso
forjada no paradigma de um direito penal garantista
demandar uma resposta que v alm do que onticamente
objetivamos. Mas isso somente ocorre quando a coisa interpela
o intrprete, convoca-o a compreend-la, em face do
estranhamento que lhe provoca, o que no acontecer nos casos
em que sequer nos perguntamos acerca das razes pelas quais a
resposta aquela. Trata-se da hiptese de horizontes distintos,
que provocar o choque hermenutico, que ocorre quando
algo estranho ao seu horizonte se lhe apresenta, circunstncia
que faz com que o intrprete ponha em questo seus pr-juzos
(obviamente, se ele tiver condies pr-compreensivas para tal).
Como j referido, esse choque hermenutico faz o intrprete
estranhar o que lhe era familiar e, ao mesmo tempo, interpela-o
para que torne familiar o que lhe surge como estranho (como
demonstrarei mais adiante, quando um hard case se
transforma em um easy case, o que comprova a inadequao
hermenutica de tal distino).
Pois nesse exato sentido que deve ser examinado o
exemplo anterior, acrescido, agora, desse elemento provocador
do estranhamento, isto , no caso de algum ser detido na posse
de ganzas y otros instrumentos destinados especialmente para
ejecutar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su
adquisicin o conservacin, em plena via pblica, em decorrncia
de uma blitz feita pela polcia. Parece que, aqui, emerge
claramente a insuficincia da regra, isto , no caso em tela,
est-se diante de uma fuso de horizontes que no encontra
guarida na mera objetivao. Est-se, assim, diante de uma
demanda significativa que s pode ser atendida a partir da
compreenso da dupla estrutura da linguagem.
Estando o intrprete inserido em uma tradio autntica
(legtima) do direito, em que os juristas reintroduzem no
mundo jurdico o mundo prtico sequestrado pela regra (para
utilizar apenas estes componentes que poderiam fazer parte da
32

HC 104.410 / RS
situao hermenutica do intrprete), a resposta correta advir
dessa nova fuso de horizontes, envolvendo a principiologia
constitucional.
O caso concreto demanda uma srie de anlises, que
ultrapassam o raciocnio causal explicativo, buscando no ethos
principiolgico a fuso de horizontes demanda da pelo
estranhamento que provoca essa nova situao. Antes de
qualquer outra anlise, deve-se sempre perquirir a
compatibilidade constitucional do dispositivo legal com a
Constituio (entendida, evidncia, no seu todo
principiolgico) e a existncia de eventual antinomia. Deve-se
sempre perguntar se, luz da Constituio, a regra jurdica
aplicvel hiptese (ao caso).
Com efeito, no presente caso, voto pelo indeferimento da ordem.

Torno, por conseguinte, sem efeito a liminar anteriormente
concedida.
como voto.
33

Deciso de Julgamento
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 104.410
PROCED. : RIO GRANDE DO SUL
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : ALDORI LIMA OU ALDORI DE LIMA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
N 984616 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Deciso: ordem denegada, nos termos do voto do Relator.
Deciso unnime. Cassada liminar anteriormente concedida. Ausente,
justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2 Turma,
06.03.2012.
Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes,
Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski.
Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo da Rocha Campos.
Karima Batista Kassab
Coordenadora
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 1824466

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HABEAS CORPUS 104.410 RIO GRANDE DO SUL

: MIN. GILMAR MENDES

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO

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HABEAS CORPUS 104.410 RIO GRANDE DO SUL

: MIN. GILMAR MENDES

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se

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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

Alega a defesa que, pelo princpio da ofensividade do direito penal,

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HABEAS CORPUS 104.410 RIO GRANDE DO SUL

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Alega a defesa que, pelo princpio da ofensividade do direito penal,

Supremo Tribunal Federal

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A ementa do acrdo bem resume as concluses a que chegaram os

Supremo Tribunal Federal

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Como se v, nesse julgamento foram amplamente debatidas as

Supremo Tribunal Federal

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Em sentido idntico dispe o art. 227, 4, da Constituio:

Em todas essas normas possvel identificar um mandato de

FELDENS, Luciano. A Constituio Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 14 de 40

HESSE, Konrad. Grundzge

des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.

16. ed. Heidelberg, 1988, p. 155-156.

HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland , cit. p.

Cf., a propsito, DIETELEIN, Johannes. Die Lehre von den grundrechtlichen

von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, Kommentar zu Vorbemerkung Art 1-19, N

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 15 de 40

Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo

von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, cit.

Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des

RICHTER, Ingo; SCHUPPERT, Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht. 3. ed.

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 16 de 40

FELDENS, Luciano. A Constituio Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 17 de 40

Cfr.: ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista

Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, n

Uma transposio, sem modificaes, do estrito princpio da proporcionalidade,

Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos