ESCUELA DE DERECHO

LECCIONES DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
GENERAL

***

DR. CHRISTIAN ROJAS CALDERN

- BORRADOR, 2011 1

Dr. Christian ROJAS CALDERN

Profesor Asistente de la ESCUELA DE DERECHO, UNIVERSIDAD CATLICA DEL NORTE, y Director
del CENTRO DE ESTUDIOS EN DERECHO DE RECURSOS NATURALES (CEDRENA) de la misma
Universidad.
Licenciado en Ciencias Jurdicas por la Universidad de Valparaso. Magster en Ciencia Jurdica y
Doctor en Derecho por la P. Universidad Catlica de Chile.
Correo electrnico: chrojas@ucn.cl

LECCIN I.-

SUJETOS ALCANZADOS POR UN RGIMEN

EXORBITANTE DEL DERECHO PRIVADO: EL
MBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1) LA ADMINISTRACIN PBLICA Y SU COMPLEJA COMPOSICIN
a) La distincin entre Gobierno y Administracin Pblica
Se dice normalmente que eso que llamamos Administracin Pblica es una
realidad poltico-jurdica y fenomnica de bulto reconocida y regulada por los textos
constitucionales; o que jurdicamente se trata de aquel conjunto de organismos que se
encuentran regulados por aquella rama del Derecho Pblico que rige la actividad
concreta y prctica que el Estado realiza para el cumplimiento inmediato y directo de
sus cometidos.
De all se puede sumar como dato, que el Estado en cuanto administrador, es un
sujeto obligado por el Derecho y sometido a un juez, caracterstica esta ltima que es
consecuencia de la construccin del Estado de Derecho. Y esto se torna un poco ms
complejo, al considerar que cuando se habla del Estado-Administrador estamos
haciendo referencia en algn sentido a lo que se denomina tambin como Poder
Ejecutivo, es decir, el complejo orgnico compuesto por el Gobierno y la
Administracin del Estado, que tiene como misin no slo la funcin originaria de
polica (orden y seguridad pblicas), sino adems contribuir a las condiciones sociales
que permitan el bienestar general de la poblacin, dotando a los poderes pblicos de
atribuciones de intervencin econmica correlativa que hagan posible el cumplimiento
de sus objetivos, conforme el mandato del artculo 24 en relacin con el artculo 1 de
la CPR.
Con lo expuesto queda en evidencia que no se puede entender el Derecho
Administrativo sin la presencia de uno de sus sujetos destinatarios: la Administracin
Pblica1.
Por lo anterior, cabe sostener que la Administracin Pblica al mismo tiempo que
es un conjunto de rganos que cumple un sinfn de funciones destinados a los fines ya
indicados, es ante todo una persona jurdica, dato primario y sine qua non del Derecho

FERRADA BRQUEZ, J. C. (2001) La administracin pblica en la estructura de poder del Estado:

algunas reflexiones iniciales. Revista de Derecho. Escuela de Derecho. Universidad Catlica de Temuco, N II,
pp. 7-8.

Administrativo mismo2, tratndose por tanto claramente de una organizacin

instrumental, servicial y especialmente sometida al Derecho, la cual acta jurdicamente
por medio de la emisin de actos, declaraciones, contratos; materialmente acta a travs
de su actividad concreta en registros, inspecciones, sanciones, entre muchas otras
formas; que es justiciable ante los Tribunales de Justicia; y capaz de responder
patrimonialmente de sus actos daosos.
En este mismo contexto, se puede sealar que desde la perspectiva funcional la
Administracin Pblica al mismo tiempo que es una organizacin que realiza una
actividad material y jurdica de carcter pblico que reclama la presencia de particulares
o administrados como destinatarios o beneficiarios de ella, y tambin los
supervigilarla en sus actividades, en el cumplimiento de mandatos legales.
Ahora bien, todo lo hasta aqu sealado parte de la base que se tiene absoluta
claridad acerca de qu es concretamente la Administracin Pblica o Administracin
del Estado, desde el punto de vista organizativo, y cual es su relacin con el concepto
de Gobierno. Sin embargo, esto no es tan claro al analizar los distintos rganos que
actan en el ordenamiento jurdico pblico chileno, ni menos cuando se revisan los
actos que realizan, especialmente si se considera la naturaleza eminentemente poltica
de ciertos rganos estatales.
Ahora bien, enseguida cabe distinguir ntidamente entre Gobierno y Administracin
Pblica. Ello, dado que no es prudente en una investigacin como la que es objeto de
este trabajo, mantener esta cuestin sin atenderla, dados los importantes efectos que se
tienen en relacin con las actividades que uno y otro realizan, ello aunque en el caso de
Chile visualmente la cumplan los mismos, a lo menos sus cabezas.
As pues, hablar del Gobierno y la Administracin Pblica supone interrogarse
acerca del papel que debe asignarse al aparato administrativo en un Estado democrtico
de Derecho, o en otras palabras, plantearse el problema de la distribucin del poder en
el seno de la estructura pblica3. En ese sentido, Gobierno y Administracin no son
conceptos precisamente organizativos, sino complejos de rganos de estructura estatal
y que se identifican con la funcin principal que desarrollan.
En trminos generales se reconoce al Gobierno como un rgano constitucional
que asume el ejercicio de funciones directivas (en lo poltico), ejecutivas y normativas,
todas las cuales constituiran la funcin de gobierno. Esto implica que el Gobierno se
identifica con la funcin propia y preeminente que le atribuye el ordenamiento jurdico
y principalmente, como parte de sta, la direccin poltica del Estado. Lo anterior, no
implica que esta funcin directiva corresponda solo al Gobierno, sino que este ltimo
ostenta una posicin preeminente en esta materia, que en ocasiones es complementada
por otros rganos de naturaleza poltica, los que tambin estn afectos a la
responsabilidad poltica correspondiente4.
Esta potestad directiva del Gobierno se traduce en cuanto a su contenido material
en una plena libertad de iniciativa poltica, de eleccin de diversas opciones que se le
GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I. 32.
FERRADA (2001) 11.
4 FERRADA (2001) 12.
2
3

presentan y, en su ejecucin, en una libertad de formas, respetando claro est el sistema

de fuentes normativas que dispone el ordenamiento jurdico. Esta potestad directiva,
expresin principal de la funcin gubernamental que posee el Gobierno, tambin se
expresa respecto de la Administracin del Estado, en la medida que sta se encuentra
subordinada a aquel, como aparato burocrtico instrumental para llevar a cabo sus
decisiones polticas; como seala Aylwin mientras la actividad de gobierno se traduce
en la tarea de dirigir y mandar, la administrativa se concentra en el esfuerzo realizador5.
Por otro lado, la tantas veces aludida Administracin del Estado o Administracin
Pblica prefirindose esta ltima por ser tcnicamente ms adecuada o estricta- en
cuanto rgano complejo y funcional, adquiere una fisonoma distinta y separada del
Gobierno, lo que no implica una separacin tajante y absoluta entre ambos, sino que
una conceptualizacin para una asociacin preeminente al rgano.
No se ha llegado a una definicin precisa de la Administracin del Estado y la
funcin administrativa en el marco de la estructura de poder del Estado, sino que slo
se han identificado progresivamente algunos elementos que permiten construir un
concepto positivo de la funcin administrativa. Avanzando en ello se ha dicho que la
funcin administrativa constituye una actividad compleja que se relaciona, en cuanto al
sujeto activo, con la organizacin que desarrolla esta actividad y, en cuanto a contenido,
con la tutela concreta de intereses pblicos. As, considerndola como estructura
organizativa resulta acertada la definicin del diccionario de la Real Academia Espaola
de la Lengua Organizacin ordenada a la gestin de los servicios y a la ejecucin de las
leyes en una esfera poltica determinada, con independencia del poder legislativo y el
poder judicial.
Dicha funcin se distingue de otras encomendadas a diversos rganos estatales,
que tienen como caracterstica especfica la creacin del Derecho o su garanta. Y
consecuencialmente es posible conceptuar la funcin administrativa por medio de
exclusin, como aquella funcin que tutelando intereses pblicos, no crea ni garantiza
derechos, ya que estos ltimos cometidos estn entregados dentro de un Estado
democrtico de Derecho, al Congreso y a los Tribunales de Justicia6.
Se concluye de ello, que si bien la funcin administrativa es difcil de
conceptualizar positivamente, ella presenta ciertas caractersticas definidas que permiten
identificarla, las cuales tienen relacin ms con la organizacin que la realiza que con el
cometido material de las mismas. En este sentido, la funcin administrativa es realizada
preferentemente mas no exclusivamente-, por rganos integrados en el complejo
denominado Administracin Pblica, la que constituye una organizacin finalista cuyo
objeto es servir a la comunidad satisfaciendo las necesidades pblicas concretas
definidas por la normas, con objetividad y plenamente sometida al Derecho.
En Chile, no se ha logrado conceptualizar claramente al Gobierno y la
Administracin del Estado como rganos diferenciados, as como definir las funciones
que le corresponde a cada uno de dichos rganos. Se ha sostenido as que en nuestro
ordenamiento jurdico existira una cierta sinonimia entre las funciones de gobierno y
5
6

AYLWIN AZCAR (1952) 26.

FERRADA (2001) 14.

administracin, lo que impedira distinguir ambas tareas y, obviamente, los rganos

que las encarnan. En este sentido, formaran parte del concepto Gobierno, todos los
rganos relacionados con el Jefe de Estado y del Gobierno, y slo se excluiran los
rganos constitucionalmente autnomos7.
Sin embargo, hay quienes han aceptado la existencia de una diferencia material
entre Gobierno y Administracin como funciones generales distintas atribuidas a la
organizacin estatal y, por lo mismo, asumidas por rganos distintos habilitados al
efecto. As en virtud de la funcin gubernativa, al Presidente de la Repblica le cabe un
papel central en la adopcin de las decisiones polticas fundamentales del Estado,
fijando las polticas, dictando las normas y controlando su grado de cumplimiento; por
su parte, la funcin administrativa, en cambio, estara referida a la puesta en marcha y
funcionamiento regular de esas decisiones polticas fundamentales, aplicando las
normas dictadas al efecto. Por tanto, la actividad de gobierno es aquella vinculada a las
decisiones ms relevantes en la conduccin del aparato pblico; constituye as una labor
de direccin. Aunque el Presidente de la Repblica es el titular de ambas funciones en
el mbito nacional- y, adems, expresa de la misma formas sus actuaciones jurdicas
decretos supremos-, ello no implicara una identificacin conceptual entre las mismas; y
a su turno, la actividad administrativa consiste justamente en la ejecucin de las decisiones
adoptadas en el ejercicio de la competencia de gobierno, y cuyas caractersticas
principales seran el constituir una actividad de accin, de gestin y servicio en vistas del
inters pblico, sometida para ello a los controles jurdicos que dispone el
ordenamiento. Y esto, sin perjuicio de las diferencias referidas, claramente hace
sinnimas las entidades aunque sus manifestaciones sustantivas polticas en un caso y
tcnicas en otro- hagan la diferencia.
A ello contribuy una determinada visin de la Administracin Pblica y del
Derecho Administrativo, de tipo organicista -que no es aquella que se sostiene en esta
investigacin- y que coincida con una perspectiva fundamentalmente normativista, la
que -como ha puesto de manifiesto Pantoja- derivaba de la jurisprudencia
administrativa de la Contralora General de la Repblica8, que privilegi los medios y
procedimientos por sobre los objetivos y fines. No obstante la prctica administrativa
demostr que haba toda una gama de organismos administrativos que asuman formas
atpicas, bsicamente desde dos puntos de vista: porque haba servicios pblicos
funcionalmente considerados (ya no slo en su referente orgnico) y que incluso eran
prestados por los particulares; y porque haban ciertos entes que formaban parte de la
Administracin Pblica en sentido amplio y que no tenan todas las caractersticas que
se predicaban de las figuras tradicionales (fundamentalmente la que se conoce como
Administracin Institucional o Independiente).

FERRADA (2001) 16.

PANTOJA BAUZ, R. (1998) La organizacin administrativa del Estado. Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, pp. 119- 120.

7
8

b) La manifestacin legislativa en sentido lato- de esta distincin

Ello, en algn sentido, se manifiesta en la CPR si bien no fue absolutamente
explcita-, al volver a una concepcin administrativa individualista, lo que se expresa en
una restriccin al contenido de la funcin administrativa como mera ejecucin de las
leyes, limitada fundamentalmente a la conservacin de orden pblico y la seguridad
externa; lo que sin embargo, tras la reforma constitucional de 1991 (Ley N 19.097
sobre Gobierno y Administracin Interior del Estado), fue corregido otorgndole una
concepcin ms amplia a la funcin administrativa que, aunque sigui vinculada a la
aplicacin de normas legales, la relacion con objetivos generales del poder pblico en
materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios pblicos. En este sentido se
pronuncia el artculo 100 CPR, al establecer como objeto principal del Gobierno
Regional el desarrollo social, cultural y econmico de la regin.
Luego, en el plano normativo la CPR establece en su artculo 24 que El gobierno
y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el
Jefe de Estado, correspondindole al Presidente dos funciones generales: la funcin de
gobierno y la funcin de administracin.
A este respecto el Tribunal Constitucional ha dicho que la funcin de gobierno es
aquella que le permite ser el encargado del gobierno de la Nacin y, en consecuencia, le
compete la direccin superior de los intereses generales de sta, y su autoridad se
extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior
y la seguridad externa de la Repblica. Lo anterior es corroborado por la LOCBGAE,
al disponer que el gobierno y la administracin del Estado lo ejerce el Presidente de la
Repblica, con la colaboracin de los Ministerios y los dems rganos que establezca la
Constitucin (artculo 1 y 22 LOCBGAE). Ello confirma el criterio distintivo del
constituyente al reconocer la bifuncionalidad en nuestro ordenamiento jurdico del
rgano presidencial y de sus ms inmediatos y directos colaboradores, los que cumplen
al mismo tiempo- funciones de gobierno y de administracin estatal, definiendo
polticas y planes correspondientes y velando en el caso de estos ltimos- por su
cumplimiento y aplicacin. Y lo anterior, se confirm por la reforma constitucional de
la Ley 19.097 al separar la funcin de gobierno y administracin, no solo en trminos
funcionales, sino tambin orgnicos. As, la funcin de Gobierno ha sido encomendada
al intendente, y en cambio la funcin de Administracin, se le atribuye al Gobierno
Regional9.
Asimismo, el ejercicio de la funcin administrativa en Chile, est confiada al
Presidente de la Repblica (artculo 24 CPR), quien desarrolla esta funcin en primer
lugar, con la colaboracin de los Ministros de Estado (artculo 33 CPR). Estos, en
calidad de jefes inmediatos de todos los servicios y funcionarios pblicos dependientes
de su Ministerio (artculo 13 DFL 7912/1927), tienen la responsabilidad de conducir
cada uno de aquellos en conformidad con las polticas e instrucciones que el primer
mandatario seale (artculo 22 y 23 LOCBGAE). Luego, todos estos rganos
administrativos estn encargados precisamente de satisfacer necesidades pblicas de
9

FERRADA (2001) 20-21.

manera continua y permanente (artculo 3 y 28 LOCBGAE), para lo cual debern

seguir las polticas, planes, programas y/o instrucciones que imparte el Presidente de la
Repblica y sus Ministros de Estado, velando por su aplicacin y fiscalizando su
ejecucin (artculo 22, 23 y 28 LOCBGAE)10.
Enseguida, cabe sealar de manera preliminar que no obstante lo sealado sobre
este asunto- en el Derecho en general no existen definiciones categricas sobre qu
debe entenderse por Administracin pblica y cules son los elementos concretos que
identifican su actividad. En esto, hay claramente varias dimensiones que no resultan
pertinentes tratar para los efectos de esta investigacin, salvo constatando que la
configuracin de la misma vara de acuerdo una serie de factores, uno de los cuales es
precisamente el histrico a partir de datos especficos de lugares y tiempos
determinados. Pero a nuestros efectos, no es el aspecto ms relevante; aunque es
preciso dejar constancia en esto, que para cumplir su rol social ha debido adoptar
siempre una morfologa adecuada a las ideas de cada tiempo y a las exigencias que le
imponga cada etapa histrica11.
No obstante, en Chile se han hecho algunos intentos serios desde un punto de
vista dogmtico, y as se definido la Administracin Pblica de forma negativa,
sealando que forman parte de ella todas las organizaciones estatales o poderes
pblicos, excluidos los rganos que crean el Derecho (Congreso) y los que lo garantizan
(Tribunales de Justicia); recordando con ello a la Teora Residual ya vista.
En otro sentido, tambin que la Administracin Pblica se descompone en
rganos de participacin y colaboracin en la actividad de gobierno, de regulaciones o
de disciplinas de sectores, de prestacin de medios financieros o de servicios, de
actividades de recaudacin, de actividades empresariales y de actividades de custodia.
Tpicamente, tambin, se la ha definido como funcin la de administrar o
gestionar los intereses generales- respondiendo a la pregunta qu?; y como sujeto la
que tiene carcter burocratizado-, respondiendo a quin?12; lo que, de todos modos, no
resuelve definitivamente el problema.
En nuestro ordenamiento jurdico administrativo tampoco existe una definicin
clara, an cuando el texto constitucional utiliza la voz Administracin pblica y
Administracin del Estado en diversas disposiciones (artculo 3, 24, 34, 38, 60 N 18,
62 N 4 y 103 CPR), que en todo caso, deben entenderse como sinnimas.
Esta carencia de definicin es remediada, en parte, por el art. 1 de la LOCBGAE
que entrega un concepto descriptivo de la Administracin del Estado sealando que
estar constituida por los ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los
rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa,
incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas
y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.

FERRADA (2001) 22.

PANTOJA (1998) 10.
12 BLANQUER (2006) I. 62-63.
10
11

Y esta misma conceptualizacin ha servido de base a la CGR para sealar que el

ordenamiento constitucional y legal determina expresa y claramente lo que debe
entenderse por Administracin del Estado o Administracin Pblica, la cual
comprende en forma amplia y genrica a todos los rganos y servicios pblicos creados
para el cumplimiento de la funcin administrativa del Estado quedando excluidos los
rganos legislativo y jurisdiccional.
Segn el mismo ordenamiento, la estructura bsica de la Administracin del
Estado prev como autoridad superior al Presidente de la Repblica, quien acta con la
colaboracin de los Ministerios, de los gobiernos regionales y las gobernaciones, y de
los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, sean
centralizados o funcional o territorialmente descentralizados y, adems, contempla a las
municipalidades, como corporaciones autnomas encargadas de la Administracin
comunal, y a otros dos rganos establecidos por la propia Carta fundamental con
carcter de autnomos que son el Banco Central y la Contralora General de la
Repblica.
Pero a todo ello, hay que aadirle algo ms: entre todos los entes estatales, la
Administracin Pblica es la nica que goza de personalidad jurdica, es un sujeto de
relaciones jurdicas; dejndose fuera, slo por ello, a los rganos legislativo y judicial.
De este modo, basta este slo elemento para poder diferenciar e individualizarla
respecto de los dems rganos que actan las restantes funciones pblicas13. Y
abundando en esto, Soto Kloss agrega de manera muy potente que desde una
perspectiva tcnico-jurdica o ms precisamente dogmtica, el Estado es una persona
jurdica compuesto por distintas personas jurdicas estatales, regidas por el derecho
pblico14.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que la Administracin del Estado est
configurada por una serie de servicios pblicos no personificados, que actan bajo la
personalidad jurdica del Fisco; y por servicios personificados que comprenden una
muy variada gama de entidades como los gobiernos regionales, municipalidades,
empresas del Estado entre muchas otras15, de lo que se sigue considerando el
elemento de la personalidad- que en trminos estrictos no hay una sola Administracin
Pblica, sino que es posible reconocer a una pluralidad de Administraciones Pblicas16,
tantas cuntas personas jurdicas dotadas de poderes jurdico-administrativos sea
posible reconocer y que son referidas en general en el artculo 1 de la LOCBGAE.
En todo caso, como ha dejado en claro Pantoja17 -quien probablemente es el que
se ha dedicado con ms ahnco a definir la Administracin Pblica-, la perspectiva
subjetiva es la que en general ha sido aceptada por la doctrina chilena, si bien en la
GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I. 36.
SOTO KLOSS, E. (2009) Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago: Legal Publishing-Abeledo
Perrot, p. 121.
Distingue all al Fisco, las municipalidades, las instituciones, las empresas del Estado, y los gobiernos
regionales.
15 SOTO KLOSS (2009) 120.
16 GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I, 40.
17 PANTOJA (1998) 108-114. Tambin SOTO KLOSS (2009) 121.
13
14

actual configuracin constitucional asoman fisuras que hacen que deba realizarse una
revisin de ella; sobre todo a partir de la aceptacin del hecho que en especial los
servicios pblicos tienen un referente orgnico, pero tambin lo son por su
componente funcional; cuestin que en todo caso ser tratada ms adelante, aunque en
todo caso refiriendo a la temtica de esta investigacin.
De esas fisuras o nuevas lecturas acerca de la actividad administrativa y en especial
quines la cumplen, tratarn los siguientes apartados.
b) LOS PARTICULARES-ADMINISTRADOS
Como un segundo actor en esta fase de identificacin de los sujetos que son
alcanzados por el Derecho Administrativo -especialmente a partir de la realizacin de
actividades administrativas- por entes que conforman mayoritariamente las
administraciones pblicas, se ubican a los particulares-administrados.
Siguiendo en esta opinin a De la Cutara, es preferible el trmino particulares
al de administrados como muy extendidamente se utiliza por la Doctrina, pues sostiene- primeramente, que se administran bienes e intereses y no personas; y
enseguida porque en trminos estrictos cuando se habla de particular se atiende
precisamente a lo que se quiere significar en un texto de Derecho Administrativo, esto
es a quien atiende a sus propios y peculiares intereses en una relacin en la que la
contraparte custodia los intereses generales18; en fin, cabe adicionar que el trmino es
extrao a nuestra legislacin administrativa, y baste aquello para considerar que debe
preferirse no utilizar la voz administrado prefirindose, por ejemplo, la de
interesado que, aunque referida en la legislacin procedimental19, es posible usar
extensamente para referir a estos igualmente.
No obstante, por su uso convencional se usarn estos trminos de manera
indistinta para referirse a la misma realidad y sujetos.
Ac precisamente, quiere dejarse constancia del hecho que ms all de las
definiciones o perspectivas del Derecho Administrativo, sobre las que se habla en este
trabajo investigativo- ante todo esta disciplina encuentra su razn de ser precisamente
en la persona20, lo que sirve de fundamento, a su turno, en la afirmacin de servicialidad
del Estado respecto de esta, que es al mismo tiempo su fin.
Y por ello es sostenible plenamente que el Derecho Administrativo parte desde la
persona (el particular-administrado), por lo cual el objeto principal del mismo puede
situarse en las relaciones jurdico-administrativas que los particulares entablan con la
Administracin Pblica21 y dems sujetos titulares de potestades administrativas.
Particularmente expresivo de esto es Soto Kloss, quien seala que por dicha
servicialidad -consagrada normativamente como se ha visto- el Estado est para el
beneficio de la persona y subordinado a ella, dado que acta en razn de la persona y
DE LA CUTARA, J. M. (1983) La actividad de la Administracin. Madrid: Tecnos, pp. 42-43.
Artculo 21 LBPA.
20 Artculo 1 inciso 4 CPR.
21 GONZLEZ-VARAS IBEZ, S. (2008) Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte general. Cizur
Menor: Thomsom-Civitas, p. 39.
18
19

10

no para su escarnio, servidumbre, avasallamiento o esclavitud22; de lo que deduce

que esta servicialidad se manifiesta en la primaca de la iniciativa privada en las
actividades humanas, en todas sus actividades no tan slo las econmicas, sino en todas
sus relaciones sociales23. Enseguida, puede concluirse que el mbito de la libertad
dentro del Derecho- es la regla, y la restriccin de la actividad o participacin de los
particulares la excepcin24.
En este punto, y por lo antes dicho, cabe tener presente que las relaciones
jurdicas que puede entablar el particular en el mbito del Derecho administrativo son,
en su configuracin general, las mismas del Derecho privado, y van a depender de su
capacidad. Consecuencialmente, el particular puede ser usuario, interesado o
colaborador.
Ahora bien, producto de estas situaciones se puede dar origen a una relacin
jurdico-administrativa que, como se ha dicho, es ncleo central del Derecho
Administrativo y de las cuestiones centrales que se investigan en esta tesis. Y las mismas
pueden ser de alguno de los siguientes tipos25:
- Poder - Deber, simplemente como posibilidad de actuacin o necesidad de
actuacin en su caso;
- Potestad - Sujecin, siendo el primero un tipo de poder intermedio entre el
poder genrico y el derecho concreto, y la segunda la situacin correspondiente a quien
se encuentra sometido a una potestad; y
- Derecho - Obligacin, tratndose ac del derecho subjetivo, patrimonio de su
titular; que tiene en la obligacin precisamente su correlativo.
Por cierto, los particulares o administrados son titulares de posiciones jurdicas
activas, siendo la principal los derechos subjetivos26; y esta caracterstica es la que los
diferencia sustantivamente de la Administracin Pblica (o administraciones pblicas si
consideramos el dato de la personalidad jurdica).

SOTO KLOSS (2009) 6.

SOTO KLOSS (2009) 6-7.
24 En este sentido, la sujecin de la conducta humana al Derecho, resulta del reconocimiento necesario
por parte del poder de una esfera de autonoma al individuo, marginado de sus posibilidades de
coaccin. BRAVO GALA, P. (2008) "Presentacin". En Locke, John. Carta sobre la Tolerancia. Madrid:
Tecnos, p. XII.
25 DE LA CUTARA (1983) 48-49.
26 Aunque tambin tenemos, en un segundo orden, el inters legtimo, y el mero inters o expectativa.
22
23

11

12

LECCIN II.-

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

A. EL PODER

1. EL PODER EN GENERAL
Antes de avanzar en lo anunciado en el ttulo de este prrafo, es preciso decir
algo, en general, acerca del poder. No obstante, resulta necesario sealar que dicha
temtica es inmensa y que resulta imposible abarcarlo dentro de los lmites de este
trabajo, y slo se har referencia del modo que sigue de manera referencial o
esquemtica-, con miras de los precisos objetivos de esta investigacin.
En sentido general, como seala Gonzlez Navarro27, el poder es por esencia afn
de dominacin o necesidad de imponer a un grupo un modo determinado de entender
la convivencia; as se entiende que sea definido genricamente por el Diccionario de la
Lengua como dominio, imperio, facultad y jurisdiccin que alguien tiene para mandar
o ejecutar algo. Luego, de manera un poco ms precisa, siguiendo ahora a Su28, es
posible decir que el poder es la capacidad de influir sobre las acciones humanas en
virtud de una determinacin fsica (la fuerza); en virtud del control de las ideas y
pasiones (poder ideolgico); y a travs de la satisfaccin de necesidades humanas (poder
econmico). As, esta potencia o energa se proyecta sobre los que obedecen en forma
de autoridad y de coaccin; en el primer caso, se trata del elemento espiritual del poder,
y en el segundo del elemento material del mismo.
Por cierto, resulta innegable que la historia del poder y de los afanes limitadores
del mismo, sea probablemente tambin parte de la historia del Derecho Administrativo;
sin embargo no es este el momento de hacer historia, sino slo de ubicar algunos
elementos que sirvan para los objetos precisos de esta investigacin29.
GONZLEZ NAVARRO, F. (1995) Derecho Administrativo Espaol. Tomo I. Barain (Espaa): EUNSA,
pp. 60-61.
28 SU LLINS, E. (1989) Sobre el concepto de potestad. En Gmez Ferrer, Rafael (coordinacin).
Libro homenaje al profesor Jos Luis Villar Palas. Madrid: Civitas, pp. 1343-1370, p. 1353.
29 Por lo dems existen estudios particulares sobre ello, de los que quisiera destacar a GARCA DE
ENTERRA, E. (2005) Revolucin francesa y administracin contempornea. Madrid: Civitas; y en Chile a
PANTOJA BAUZ, R. et al. (2000) La Administracin del Estado de Chile: decenio 1990-2000. Santiago:
Editorial Jurdica Conosur; PIERRY ARRAU, P. (2002) Las transformaciones del Derecho
Administrativo en el siglo XX. RDUCV, Vol. XXIII, pp. 367-394, y FERRADA BRQUEZ (2005) 98118.
27

13

Ahora bien, en particular el poder en un sentido poltico es concebido como la

capacidad de hacerse obedecer, de sujetar a los dems a las decisiones adoptadas, de
mandar o ejecutar una cosa; as, ya en la comunidad poltica, se erige el Derecho como
una concentracin objetiva de poder que concurre con las esferas de libertad que son
delimitadas por ste. En consecuencia, esas reglas de Derecho por un lado determinan
el sometimiento a ste del poder mismo30; y por otro lado es el marco en el que el
poder individual se manifiesta en esa organizacin poltica, a travs del derecho
subjetivo. Consecuencialmente, no slo los particulares, sino que tambin los poderes
pblicos sus titulares y el poder mismo en definitiva- quedan sometidos a las reglas de
Derecho31.
De este modo, esta fuerza vincula irresistiblemente tanto a los particulares como a
los mismos poderes pblicos que los detentan, y -al mismo tiempo- los someten.
2. EL PODER PBLICO EN ESPECIAL
Enseguida, siguiendo ahora a Ario32, es posible definir en trminos genricos el
poder pblico como el poder de creacin e imposicin unilateral de obligaciones y
derechos; por lo dicho, sera una esfera del poder soberano que por su carcter
ordenador de la sociedad se le impone al individuo con mayor o menor intensidad,
dentro del marco del Derecho. Sin embargo, es posible decir que esta expresin
normalmente se asemeja o confunde con la de poderes pblicos, para referirse a los
titulares ms visibles del poder poltico33, como son el poder Ejecutivo, el poder
Legislativo y el poder Judicial.
Con ello, se estn diciendo dos cosas: a) que en ellos no se agota todo el poder
pblico; y b) que al hablar en trminos generales de ello, se har referencia precisamente
a los poderes detectados por la doctrina de la divisin de poderes.
Ahora bien, dentro del poder pblico considerado en general- es posible
reconocer uno de ellos que no es soberano al contrario de lo que sucede con el poder
legislativo y judicial que actan con cierta independencia de frente al ordenamiento
jurdico por su labor creativa del Derecho y de derechos especficos respectivamente.
Se trata de un poder que por sobre todo est sujeto a la ley, es controlable por los
jueces en todas sus manifestaciones, y otorgado para la consecucin de fines
especficos, ligados al inters pblico en toda su variedad.
En ese sentido, esta concepcin se conecta con el artculo 5 de la Constitucin
Poltica de la Repblica en tanto seala claramente la adecuacin popular y democrtica
del poder y la soberana, segn la cual la soberana reside esencialmente en la Nacin;
y con los artculos 6 y 7 de la CPR que vinculan positivamente la actuacin del
gobierno y las administraciones pblicas.
Vase, artculos 6 y 7 de la CPR.
GONZLEZ NAVARRO (1995) 62.
32 ARIO ORTIZ (1973) 52-54.
33 GONZLEZ NAVARRO (1995) 74.
30
31

14

Ahora bien, el mismo artculo 5 establece que el ejercicio de la soberana puede

realizarse directamente por el pueblo poltico, a travs del plebiscito y de elecciones
peridicas; o indirectamente por medio de las autoridades que la Constitucin establece.
Y de ello se deriva la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos.
Precisamente esos poderes constituidos o las autoridades que la Constitucin
establece son depositarios de potestades, no ya de poder genrico, sino de una dosis
medida de poder sujeto esencialmente al Derecho. As el Congreso Nacional es
depositario de la potestad legislativa, los Tribunales de Justicia de la potestad
jurisdiccional, y en general ms no exclusivamente- las administraciones pblicas son
titulares de potestades administrativas.
En este mismo sentido, Montero sostiene que la potestad deriva de la soberana,
en cuya virtud se tribuye a su titular una posicin de superioridad o supremaca con
respecto a las personas, pudiendo vincular -incluso por medio de la fuerza legtima- las
conductas a su poder de mando34. De este modo, en las potestades concretas se
manifiesta el poder pblico, puesto que son los instrumentos aptos para convertir esa
potencia en tcnicas jurdicas precisas.
Enseguida y aunque sea en trminos muy acotados -pues esta parte trata del poder
con miras de hablar luego de las potestades (y ms especficamente de las potestades
administrativas)-, no debe dejar de mencionarse que el poder se ubica de frente a la
libertad. Luego, en nuestro orden constitucional y legal es posiblemente el valor y el
principio jurdico ms importante, por cuya razn y en virtud del cual se limita el poder,
lo que se ha explicitado claramente en el artculo 1, 5, 6, 7 y en todo el Captulo III
de la CPR; y precisamente por ello, no debe olvidarse que el Derecho hace posible la
libertad y que el Derecho Administrativo, en tanto, al proveer de tcnicas precisas de
limitacin y control del poder pblico de manera ms directa y eficaz, es el que lleva
adelante ese cometido; o en palabras de Gonzlez Navarro- el derecho administrativo
se nos presenta () como derecho del poder, de una parte, y como derecho de la
libertad, de otra. Porque si, por un lado, dota de privilegios y potestades a los poderes
pblicos, opera al mismo tiempo como condicionamiento y limitacin de las
actuaciones de esos mismos poderes, articulando frenos y controles adecuados a esa
actuacin 35.
B) LA DISTINCIN ENTRE AUCTORITAS Y POTESTAS, COMO UN PRIMER
ACERCAMIENTO AL CONCEPTO JURDICO DE POTESTAD
Dicho lo anterior, conviene ahora sealar que, en relacin a la distincin
anunciada, resulta frecuente que las locuciones de poderes pblicos, funciones
pblicas y autoridad pblica, se utilicen habitualmente por el Derecho junto a otras
Que da esta explicacin a propsito de la configuracin de la potestad jurisdiccional. MONTERO
AROCA, J. et al. (2007) Derecho Jurisdiccional I. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 36.
35 GONZLEZ NAVARRO (1995) 423.
34

15

expresiones conexas tales como potestades pblicas, potestades administrativas,

funciones soberanas o ejercicio de la soberana.
Sin embargo, pese a su uso muy frecuente, no existen definiciones unvocas de
estos enunciados, pues expresan conceptos imprecisos cuyo alcance por regla general
no se ha definido o no se ha definido acertadamente, y cuya real significacin por tanto
solo se intuye.
En puridad, se tratara -en cada caso- de referencias a potestades pblicas
retenidas en manos de alguno de los poderes constituidos en razn de la autoridad
inherente a su ejercicio, reservadas e irreductiblemente ligadas al Estado en principio. A
su vez, estas esferas son un lmite legal a la aplicacin de las reglas de Derecho privado,
siendo frontera del Derecho Administrativo, y manifestacin concreta del principio de
juridicidad en la medida que cumplan los parmetros del artculo 7 de la CPR.
Cabe sealar, sin embargo, que la nocin de autoridad y de potestad son
conceptos difusos y controvertidos, usados en muy diversas formas. Lo cierto es que,
an a pesar de ese uso generalizado, parece que se encuentran siempre asociados al
ejercicio de funciones y prerrogativas pblicas. Pero ambos conceptos no son idnticos,
a lo menos originalmente36.
En efecto autoridad proviene de auctoritas, que se dice de aquel a quien se le
reconoce la capacidad para ser auctor y desde el punto de vista jurdico-pblico, aquel
que fundamenta una decisin o la perfecciona jurdicamente por su ratificacin, pero
sin formular necesariamente por s mismo el contenido de la decisin y sin realizar por
s mismo los actos necesarios para su ejecucin, lo que pertenece a la potestas. Por
consiguiente tiene autoridad quien por su iniciativa o ratificacin legitima, fundamenta
y, por tanto, garantiza y acrece los actos de potestad37.
Por su parte potestad proviene de potestas, que es el poder de mando socialmente
reconocido; y que clsicamente estaba asignado al pueblo en Roma, en contraposicin
de la autoridad que tena el Senado romano, ligada a la posicin social e influencia
poltica, en ltimo trmino a la autoridad o sabidura socialmente reconocida.
Sin embargo, dichos conceptos son luego confundidos a partir del principado de
Augusto toda vez que el ttulo de princeps expresa una auctoritas ligada esta vez a la
persona una auctoritas magnificada-, con una significacin poltico-espiritual,
confundindose de este modo con cualquier poder poltico superior.
Luego, con la aparicin del Estado moderno a partir de la configuracin de este
desde el siglo XVIII, surge la forma moderna de autoridad que se le atribuye al Estado
confundindose con l; y as, dado que potestad y autoridad son los presupuestos

36 Sobre esta distincin, realzada por lvaro DOrs desde una ptica del Derecho Romano, puede verse
especialmente a Rafael Domingo quien seala que la contraposicin auctoritas/potestas la encontramos
ya en Roma en la entraa de la distincin entre derecho y ley. El Derecho es fundamentalmente obra de
los juristas, que tienen autoridad (auctoritas prudentium); la ley, en cambio, de la potestad de los
magistrados. DOMINGO, R. (1999) Auctoritas. Barcelona: Ariel, p. 29.
37 GARCA PELAYO, M. (1991) Auctoritas. En Garca Pelayo, M. Obras Completas. T. II. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, p. 1864.

16

bsicos sobre los que se estructura esta moderna nocin, aparecen confundidas en su
esencia estas dos ideas de potestas y auctoritas38.
Y esto hoy resulta acertado toda vez que desde una perspectiva jurdica, la
superioridad y sabidura no son suficientes para obedecer lo que en ellas se dispone; de
este modo, la autoridad necesita de reconocimiento jurdico expresado por el Derecho,
lo que la hace al mismo tiempo ser legtima y en ese sentido est justificada en el Estado
de Derecho.
Es as que esta autoridad legtima, dado su reconocimiento e implantacin
jurdica; que, conforme indica Weber, es dominacin legtima pues se funda en la
racionalidad y en la legalidad. Y sus categoras fundamentales son: a) un ejercicio
continuado sujeto a la ley; b) de funciones dentro de una competencia que significa: un
mbito de deberes y servicios objetivamente limitados en virtud de una distribucin de
funciones, atribucin de poderes necesarios para su realizacin, y fijacin estricta de los
medios coactivos eventualmente admisibles y un supuesto previo de aplicacin39.
De esta forma, la autoridad del Estado de Derecho obtiene legitimidad al actuar
conforme a la ley; lo que vincula a los rganos del Estado, como tambin a los
ciudadanos, es decir, es universal, de manera que todo acto pblico ha de sustentarse
ultima ratio en una norma legal. Y es por ello que en la medida que existan funciones
administrativas vinculadas al ejercicio de autoridad pblica, stas deben ser
consideradas como prerrogativas del poder pblico.
C. LA DISTINCIN ENTRE POTESTAD Y DERECHO SUBJETIVO, COMO
SEGUNDO ACERCAMIENTO AL CONCEPTO JURDICO DE POTESTAD
1. CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE SUS RELACIONES Y DIFERENCIAS
Se considera traer a colacin esta cuestin, dado que sirve para delimitar la nocin
de potestad, la que normalmente es construida de frente a la de derecho subjetivo. Adems,
anteriormente -en la Introduccin- se ha hecho referencia a ellos a propsito de los
particulares-administrados.
Cierto es, sin embargo, que este trabajo no tratar en especial sobre la institucin
del derecho subjetivo, pero lo cierto es que resulta ineludible referir siquiera a sus
caracteres esenciales a objeto de diferenciarlo de uno de los objetos tratados en este
trabajo, como es la potestad.
As, desde los aportes de Santi Romano40 y en todo el desarrollo posterior que se
hace sobre ello, es posible sealar que para definirla es preciso dividir el poder jurdico
GARCA PELAYO (1991) 1887.
WEBER, M. (1984) Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva., Mxico D. F.: Fondo de Cultura
Econmica, pp. 172-174.
40 ROMANO, S. (2002) Fragmentos de un Diccionario Jurdico, Granada: Comares, pp. 221-258. Adems, es
analizado crticamente por SU (1989) 1347-1348.
38
39

17

en dos esferas: la de las potestades y la de los derechos subjetivos. En este mismo

sentido se pronuncia Cassagne al definir la potestad por contraste con el derecho
subjetivo41.
El mbito de la potestad, sera una esfera cualquiera del poder soberano del
Estado, que por su carcter ordenador de la sociedad se le impone al individuo en
mayor o menor intensidad. Se caracterizan como legales, inalienables, irrenunciables,
intransmisibles, inagotables e imprescriptibles42; notas que ms que derivar de las
relaciones con la capacidad, son caractersticas que derivan de ella por razones polticas
tendientes a preservar la continuidad y regularidad en el ejercicio del poder.
En cambio el mbito de los derechos subjetivos sera el propio o especfico del poder
individual un derecho relativo al sujeto-, que corresponde a la esfera de su libertad
individual, y se caracteriza por: tener su origen en una relacin jurdica concreta, recaer
sobre un objeto especfico y determinado, consistir en una pretensin igualmente
concreta, y corresponder a un deber atribuible a un sujeto pasivo obligado.
Este derecho subjetivo, sin embargo, es enmarcado, coordinado y jerarquizado
por la norma jurdica, sea de forma mediata o inmediata; as la Constitucin lo sera de
los derechos fundamentales y la Ley el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, las leyes
administrativas entre otras- de los restantes derechos subjetivos. Luego, el derecho
subjetivo deriva en ltimo trmino de una potestad legislativa que tiene un origen
prejurdico en la soberana inherente a la organizacin poltica y un origen inmediato en
el ordenamiento jurdico; de tal forma que las leyes privadas, que prefijan el marco de
las libertades individuales asociadas a este poder jurdico lcito, permiten que todos esos
derechos sean compatibles entre s y armoniosos con el poder estatal.
Como se deca anteriormente, no es pretensin intentar una definicin o un
examen de la naturaleza del derecho subjetivo. Sin embargo, es preciso referirse al
mismo por lo ya mencionado al inicio de este apartado y porque si bien naci para
explicar cuestiones propias del Derecho privado, con el tiempo pas a convertirse en
un concepto central o nuclear del Derecho pblico.
A efectos meramente referenciales es posible sealar que resulta suficientemente
conocido el debate en torno a su naturaleza, centrado en si es un poder atribuido a la
voluntad del sujeto, una esfera de autonoma que el ordenamiento jurdico pone a
disposicin del individuo junto con la proteccin correspondiente Savigny y
Windscheid-; o un inters jurdicamente protegido, es decir como aquel inters que
est respaldado por una proteccin jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del
titular Ihering-, o una posicin jurdica en tanto reducen ese derecho a una especie
de lugar que ocupa el sujeto dentro de la estructura dinmica de los rdenes jurdicos Kelsen-. Aspecto sobre el cual an no hay acuerdo43.

CASSAGNE, J.C. (2002) Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Lexis Nexis-Abeledo Perrot, pp.
122-123.
42 SU (1989) 1352. GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I, 449.
43 GUZMN BRITO, A. (1976) Presentacin. En Villey, M. Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo.
Valparaso: Ediciones Universitarias de Valparaso, pp. 11-22; y DE CASTRO CID, B. (2002) Nuevas
lecciones de Teora del Derecho. Madrid: Editorial Universitas, pp. 306-309.
41

18

Ahora bien, en lo que s hay acuerdo es que se trata de un poder del individuo
jurdicamente reconocido y protegido por el ordenamiento, y que este poder entraa,
en su seno, una ventaja, un provecho y jams una carga44.
Luego -y teniendo nuevamente en cuenta las limitaciones ya indicadasdefiniremos, siguiendo a De Castro45, el derecho subjetivo como un poder concreto
confiado a un miembro de la comunidad, donde su esencia se manifiesta en el doble
valor de la titularidad: como poder sobre un situacin jurdica, y por ser lcitos sus actos
dentro de la esfera concedida. O tambin, como postula Reale46, es posible
conceptualizarlo como la posibilidad garantizada de exigir lo que las normas jurdicas
atribuyen a alguien como propio. Para Alessandri, Somarriva y Vodanovic47 sera un
poder de obrar o de actuar concedido al sujeto para la satisfaccin de sus intereses,
poder que es reconocido y garantizado por el Derecho objetivo; quienes luego precisan
que ste es considerado como facultad de un individuo o de varios individuos, que es
resultante en ltimo trmino de la norma jurdica e implica un deber de respetar tal
facultad para los individuos que se encuentran obligados por tales normas48. Por ltimo,
para Garca de Enterra y para Fernndez, se trata de un poder que el Derecho
reconoce a un sujeto concreto, que puede hacer valer frente a otros sujetos en inters
propio, y tutelado judicialmente49.
Enseguida, corresponde aclarar que esta posicin subjetiva activa por excelencia
no es la nica, pues tambin existen otras figuras afines como: el inters legtimo, las
expectativas, o el mero inters en la legalidad50. Aunque claramente la figura del
derecho subjetivo es la que tiene ms importantes implicancias en este mbito toda vez
que el particular o administrado puede ser titular de derechos subjetivos frente a la
Administracin Pblica, en a lo menos tres supuestos tpicos: derechos de naturaleza
patrimonial; derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos
singulares; y libertades individuales articuladas como derechos subjetivos51.

Como dato adicional, Guzmn en otro estudio abunda sobre el origen de la nocin, situndola como
una creacin de los canonistas del siglo XII, aunque su xito slo vino a producirse en pleno siglo XIX;
hasta entonces se hablaba, a lo sumo, de derecho considerado subjetivamente y objetivamente, y slo
por la autoridad de la obra de Windscheid comienza el uso masivo de la expresin derecho subjetivo.
GUZMN BRITO, A. (2003) Historia de la denominacin del derecho-facultad como subjetivo .
Revista de Estudios Histrico-Jurdicos (REHJ), XXV, pp. 407-443.
44 GUZMN (1976) 15.
45 DE CASTRO, F. (1955) Derecho Civil de Espaa. Tomo I. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, p.
640.
46 REALE, M. (1993) Introduccin al Derecho. Madrid: Ediciones Pirmide, p. 215. All postula una
concepcin omnicomprensiva de los elementos del derecho subjetivo detectados por l que se resumen
en: por un lado, la posibilidad de pretender algo tal como se halla expresado en la norma; y, por otro, en
la posibilidad de que un sujeto pretenda y exija con garanta que la norma le atribuye.
47 ALESSANDRI, A. / SOMARRIVA, M. / VODANOVIC, H. (1998) Tratado de Derecho Civil: partes preliminar
y general. Tomo I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 15-16.
48 ALESSANDRI/ SOMARRIVA/ VODANOVIC (1998) 305.
49 GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) II, 34.
50 DE LA CUTARA (2009) 5-13 - 5-16.
51 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) II, 35.

19

Todos ellos tienen especial incidencia en las materias propias de esta

investigacin, a partir de algunas diferenciaciones particulares que interesan, en lo
relativo a algunos estados o situaciones de esta figura como enseguida se pasa a
explicar.
2. DISTINCIN ENTRE DERECHO ADQUIRIDO Y DERECHO EJERCIDO
En efecto, derivado de las anteriores consideraciones, surge la distincin entre
derecho adquirido y derecho ejercido, no porque tengan una proteccin jurdica diferente, sino
para efectos de dejar en claro que constituyen dos momentos de lo mismo, y porque
aluden a dos estados del mismo derecho.
As, cuando bajo la vigencia de un ley un particular se han cumplido todos los
requisitos y/o condiciones para ser titular de un determinado derecho, hay un derecho
adquirido porque la situacin jurdica o estatus creado por la ley se transform en una
situacin jurdica concreta e individualizada, la que no puede ser suprimida, sin agravio
de su dominio y/o propiedad. En cambio, el uso, ejercicio o disposicin de ese derecho
adquirido, hace que el mismo constituya un derecho ejercido, constituyendo estas
manifestaciones una concrecin de las prerrogativas o facultades de la titularidad
subjetiva atribuida52.
Esta distincin tiene vinculacin con el entendimiento y diferenciacin entre los
mbitos de actuacin de las juntas de vigilancia de ros por un lado, y las asociaciones
de canalistas y comunidades de agua por otro.
3. DIFERENCIACIN ENTRE DERECHOS SUBJETIVOS PBLICOS Y DERECHOS
SUBJETIVOS PRIVADOS
En fin, es posible atraer en esta parte y slo con los objetos delimitadores antes
expresados la distincin entre derechos subjetivos pblicos y derechos subjetivos privados.
Su diferencia fundamental radicara en que los primeros, tendran una capacidad
para poner en movimiento las normas jurdicas en beneficio individual de manera tal
que ese derecho se agotara en la relacin del individuo con el Estado, ante lo cual
estaramos en presencia de un poder hacer jurdicamente garantizado; en tanto que los
segundos, se remiten y refieren al permiso otorgado por el Derecho para realizar ciertas
acciones jurdicamente relevantes, que no afectan la personalidad del sujeto, y que se
refieren a otra personalidad situada en una plano de igualdad53. De ello, resulta que en
el primero de los casos, la situacin jurdica subjetiva es reclamable en general y

52
53

MARIENHOFF (1989) 7-8.

ALDUNATE LIZANA, E. (2008) Derechos Fundamentales. Santiago: Legal Publishing, p. 53.

20

especialmente del Estado; en tanto que la segunda es reclamable slo con respecto a
quien se ha generado un vnculo obligacional correlativo y concreto.
Ahora bien, particularmente en relacin a los derechos subjetivos pblicos -de especial
relevancia a las materias objeto de este trabajo-, conviene sealar que con dicha
expresin se hace referencia a aquellos derechos que los particulares ostentan frente a
cualquier poder pblico, aunque debe indicarse que los nicamente oponibles frente a
stos son los sometidos al Derecho Administrativo que cumplen la condicin de ser
derechos que operan frente a los poderes pblicos y regidos por el Derecho pblicoquedando fuera por tanto el grupo de derechos que surgen cuando la Administracin
acta con sujecin al Derecho privado (en cuyo caso estaremos en frente de derechos
subjetivos privados). Enseguida de lo cual, surge de inmediato la necesidad de distinguir
los derechos subjetivos pblicos de los derechos fundamentales, que no siempre son lo
mismo, pues estas dos categoras se diferencian centralmente en si encarnan o no
valores bsicos de la democracia constitucional, como s es el caso de los derechos
fundamentales; pues en caso contrario, estaremos en la sola presencia de un derecho
subjetivo pblico54.
Finalmente, cabe destacar que y esto es aplicable a todos los tipos de derechos
subjetivos- suelen definir su contenido a partir del conjunto de posibilidades de accin
que estn a su disposicin, es decir, de sus facultades. A partir del ejercicio de ellas, se
concreta su campo de accin en el uso, goce, disposicin u otras; y se posibilita el
ejercicio de pretensiones respecto de terceros, por medio del cumplimiento del
contenido obligacional activo y pasivo- o por medio de la adopcin de medidas
jurdicas de proteccin del mismo55.
Sirvan pues estos antecedentes generales del derecho subjetivo y en especial lo
relativo a los derechos subjetivos pblicos, para diferenciarlo de uno de los conceptos
centrales de este trabajo, cual es la potestad.

D. LA NOCIN DE POTESTAD EN GENERAL, Y LA DE POTESTAD

ADMINISTRATIVA

1. CONCEPTO Y RASGOS ESENCIALES

La nocin de potestad en general, y luego la nocin de potestad administrativa en
particular, estn intrnsecamente involucradas en el mbito de las actividades
DEZ-PICAZO, L. M. (2003) Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Thomson-Civitas, p. 35.
TIRADO ROBLES, C. (2008) "Derecho a un medio ambiente adecuado como derecho subjetivo en la
Unin Europea". En Embid Irujo, A. (Director) El derecho a un medio ambiente adecuado. Madrid: Iustel,
pp. 315-316.

54
55

21

investigadas, en especial las ltimas que se conectan con el tema central de esta tesis
como se ver.
Por esto, se estima necesario tratar desde una perspectiva ms genrica esta
cuestin -que resulta fundamental para lo que se afirmar-, hasta llegar en los prximos
acercamientos a una delimitacin especfica de las potestades en materia de aguas que
son precisamente objeto de este trabajo. Con ello, se reconoce desde ya que la actividad
correspondiente a LA DISTRIBUCIN DE LAS AGUAS en sus aspectos materiales o
fcticos, constituye una potestad general o una macropotestad-, siendo el elemento
que explica o justifica en buena medida las funciones realizadas especficamente por las
juntas de vigilancia de los ros en materia de aguas,
Como postula Santi Romano, la potestad consiste precisamente en un poder
jurdico en que su titular aparece investido de una autoridad, de la que se deriva una
cierta posicin de superioridad o supremaca para su titular. Sera, como coloca en
relevancia, una especie del gnero poder56.
Y es necesario empezar sealando esto, toda vez que no todos los poderes que se
proyectan sobre otros sujetos son potestades, de modo que lo sern nicamente
aquellos cualificados jurdicamente como tales. Como han explicitado Villar Palas y
Villar Ezcurra57, el concepto de potestad como figura jurdica y su proyeccin al
Derecho Administrativo se lo debemos de manera principal precisamente a Santi
Romano; y, de acuerdo a lo ya dicho, la potestad supone una derivacin de la soberana,
que atribuye a su titular una posicin de superioridad respecto de las personas a l
vinculadas, siendo nsita a ella una fuerza de mando capaz de vincular el
comportamiento de los dems, acudiendo en caso necesario al uso de la fuerza58.
De esto es posible deducir, en primer lugar, que para reconocer una potestad es
necesario que este poder jurdico produzca cambios en la esfera jurdica de los distintos
sujetos sobre la que acta, los que se producen independientemente de la voluntad o
aquiescencia de aquellos sobre la que recae. O sea, es irresistible toda vez que proyecta
efectos con respecto de terceros independiente de su voluntad, aunque ello implique
incluso la ampliacin de la esfera jurdica de sus derechos. En este caso se habla
normalmente de potestad-sujecin, la que debe ser entendida adecuadamente como
el modo en que se produce la proyeccin del deber de someterse a esta potestad, no en
condicin de disminucin o minoracin de garantas, sino que de sujecin a lo que ella
explcitamente impone.
En segundo lugar, conviene sealar que este poder se ejerce siempre a favor de
terceros, o sea, se trata de un poder funcional pues va en beneficio de un sujeto particular

56 Al respecto, Romano tratando la figura de los poderes y las potestades, traza una lnea muy evidente incluso en el lenguaje-, con respecto a los derechos subjetivos; por ejemplo la exteriorizacin de los
derechos subjetivos seran las facultades y en cambio la exteriorizacin de los poderes seran las
potestades. ROMANO (2002) 246.
57 VILLAR PALAS, J. L. / VILLAR EZCURRA, J. L. (1999) Principios de Derecho Administrativo. Tomo II.
Madrid: Servicio de Publicaciones U. Complutense de Madrid, pp. 13-14.
58 MONTERO AROCA et. al. (2007) 35-37.

22

o del inters general o inters pblico59. As lo seala De la Cutara quien sostiene que
la potestad en general es un poder de mando para la tutela de un inters ajeno60.
Luego, en tercer lugar, constituye no solo una posibilidad de actuacin, sino que
un deber de hacerlo, es decir, la obligacin de realizarla cuando se dan las circunstancias
previstas por la norma, lo que la coloca en situacin de necesidad pues se la identifica con
la potestad-funcin en el sentido que constituye un poder de mando, o sea, que debe
ejercitarse so pena de incurrir en responsabilidad por el abandono en su ejercicio,
siendo por ello considerado un poder-deber.
En fin, como cuarto rasgo, cabe indicar que las potestades una vez configuradas
en el ordenamiento jurdico son indisponibles para su titular; lo que trae consigo la
inalienabilidad, la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad para tu titular, de manera
que su extincin slo se puede producir por los hechos que as califique la ley como
suficientes para hacerlo, o por el slo ministerio de la ley61. De esto se sigue que, por su
ejercicio las potestades no se agotan sino que por el contrario se refuerzan al ejercerse
por lo que se configura un poder de aplicacin indefinido.
En dicha virtud, reconocindole esos caracteres, Martnez Lpez-Muiz define a
las potestades pblicas en general- como cualquier posibilidad abstracta reconocida a
un sujeto para producir efectos jurdicos sobre terceros unilateralmente, como
expresin de un status de supremaca, otorgada por el ordenamiento jurdico y en
funcin de un bien comn62
Al respecto Garca de Enterra y Fernndez63 tratndola a propsito del
principio de legalidad-, han dicho que es a travs de la potestad concretamente como se
expresa el llamado en la teora poltica poder pblico, y que encuentra sus
manifestaciones en una situacin de supremaca o superioridad. Por ello, han
identificando como sus caracteres generales los siguientes: articula un poder de actuar
frente a crculos genricos de sometidos; se manifiesta en la posibilidad de producir
efectos jurdicos que tales sometidos han de soportar; dichas consecuencias pueden ser
efectos de gravamen, de cuyo ejercicio surjan obligaciones, deberes, cargas, vnculos o
restricciones. Es as, el instrumento adecuado para convertir el poder pblico en
tcnicas precisas.
En fin, como sostiene De la Cutara al referirse a las potestades administrativas a
quien se sigue en este desarrollo a partir de los elementos que describe, todos los que
sirven a esta investigacin-, se trata de una parcela del poder pblico general,
totalmente juridificada, funcionalizada al servicio de fines concretos y fraccionada en

Porque, adems, para proteger los propios intereses est el derecho subjetivo.
DE LA CUTARA (1986 b) 44.
61 Por ejemplo la patria potestad, regulada en los artculos 243 y siguientes del Cdigo Civil;
especialmente en lo vinculado a este punto, los artculos 267 a 271.
62 MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L. (1986) Introduccin al Derecho Administrativo. Madrid: Tecnos, p. 58.
63 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I, 447-450.
59
60

23

dosis medibles 64, o igualmente como dosis medidas de poder pblico

[administrativo, agregara] creadas por la ley65.
Enseguida, se tratar la diferencia entre potestad y competencia para aclara aun
ms los conceptos.
2. DIFERENCIA ENTRE POTESTAD Y COMPETENCIA
Luego, en estos afanes configuradotes, conviene a estos efectos trazar la
diferencia entre potestad y competencia, conceptos que pueden y tienden a confundirse.
Al respecto De la Cutara nuevamente concurre a ayudar a esto, cuando -a
propsito del tratamiento de los rganos administrativos- seala que para el desarrollo
de la funcin que los rganos que las integran deben desempear, cada uno de ellos
necesita ejercer unas u otras de las potestades de la persona administrativa de que forma
parte. De este modo, las potestades de las Administraciones se concretan en las
competencias de los distintos rganos que las integran.
Y, a partir de ello, corresponde sostener la diferencia entre competencia subjetiva,
que est configurada por el conjunto de poderes del sujeto titular de la potestad
administrativa (habitualmente alguna de las administraciones pblicas ya explicadas) y
que define su capacidad de obrar en rgimen de Derecho Administrativo; y
competencia orgnica, que es la de sus rganos no personificados en tanto integrantes
de este, y que como tales tienen obligacin de actuar, imputando los efectos jurdicopblicos de dicha actuacin a la persona jurdico-pblica de que forman parte66.
Por su parte, en la doctrina nacional revisada, estimo que se habla de uno y otro
concepto slo en sentido orgnico u organizacional.
As, cabe llamar la atencin en primer lugar, con respecto a la coincidencia de
lenguaje que existe a este respecto, con lo dicho por Quezada cuando -refirindose a la
competencia judicial-, dice que se sta se trata de una limitacin o una medida de la
jurisdiccin67, o la porcin de jurisdiccin que corresponde a cada tribunal68.
Luego, tratando de delimitar igualmente la competencia en el campo del
Derecho Procesal (disciplina claramente perteneciente al Derecho Pblico), Colombo
sostiene -diferencindola- que la funcin ejecutiva o administrativa es desempeada
preferentemente por el Poder Ejecutivo, y para ejercerla es necesario que dicha funcin
se reparta entre diversos rganos que la ley indica, y a esa asignacin de la funcin a los
DE LA CUTARA (1986 b) 33.
DE LA CUTARA (2009) 2-12. Agrega que la expresin dosis medidas de poder es muy ilustrativa
de la esencia del poder jurdico-administrativo, toda vez que para someter este poder al Derecho lo
primero que hay que hacer es delimitarlo, y para ello debe ser medido. Y una forma de hacerlo, es por
medio de la atribucin de competencias a los distintos rganos administrativos, con lo que se concreta
el proceso de medicin y distribucin de este poder.
66 DE LA CUTARA (2009) 6-9.
67 QUEZADA MELNDEZ, J. (1997) Derecho Procesal chileno. La Competencia. Santiago: Imprenta Marcelo
Carter, pp. 33-34.
68 QUEZADA (1997) 38.
64
65

24

distintos rganos se le llama competencia administrativa69; para luego sealar que la

competencia en general y en el mbito del Derecho pblico, es la facultad debi haber
dicho potestad, pues las facultades emanan de derechos70- que tiene cada rgano para
actuar en la esfera que la ley ha puesto en la esfera de sus atribuciones, afirmacin que
arranca del artculo 7 de la CPR; o -de manera tcnicamente ms adecuada-, agrega que
es una institucin de Derecho pblico que se aplica de preferencia a las funciones
jurisdiccional y administrativa, que distribuye las funciones correspondientes entre sus
rganos71.
Enseguida, especficamente en el campo del Derecho Administrativo chileno,
Soto Kloss a propsito del anlisis de la competencia-, ha sostenido que sta puede ser
definida como el conjunto de poderes con que el Derecho dota, provee, o habilita, a
un rgano para que actuando ste en la vida de relacin de sujeto jurdico () impute
unitariamente los efectos de su actuacin a este sujeto, y pueda as cumplir los fines
para los cuales ha sido precisamente creado por el legislador72. Y luego,
desmembrando la nocin, y a propsito de la expresin conjunto de poderes
jurdicos hace surgir la nocin de potestad, conceptualizndola como un poder
jurdico (genrico de supremaca de supraordenacin jurdica), finalizado en beneficio
de un tercero que, otorgado directamente por el Derecho, lo mueve a actuar para
satisfacer necesidades pblicas73. En fin, caracteriza a estos poderes, sealando que son
configurados y atribuidos por la ley a un rgano especfico (determinando su campo de
actuacin), de manera tal que lo que se otorga por el ordenamiento jurdico son medidas
de potestades competencia atributiva, en otras palabras- a un rgano al que se le
atribuyen funciones, o sea mbito de actividades que debe realizar en ejercicio de estos
poderes jurdicos/potestades74.
A propsito de lo sealado por Soto Kloss, cabe hacer presente que -en trminos
estrictos y como se sostuvo precedentemente- en realidad de lo que se habla ac a
propsito de la competencia75, es de los mismos poderes jurdicos a que se ha hecho
referencia en todo este apartado es decir, de las potestades administrativas-, pero
tratndolas fundamentalmente en su aspecto organizativo, del cual surge
ineludiblemente dicha nocin, como una especificacin de esa dosis medida ahora
COLOMBO CAMPBELL, J. (2004) La competencia. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 18.
GUZMN (2003) 407-408.
Se adiciona que el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, define derecho
como la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor; y
luego define facultad como el derecho para hacer algo.
Claro est, ambos se refieren a las personas, titulares de sujetos de derechos subjetivos, en especial en
su versin relativa a la capacidad de goce como consustancial al concepto de persona, pues es esencia
de ella la posibilidad de adquirir derechos y obligaciones. LYON PUELMA, A. (2007) Personas naturales.
Santiago: Ediciones Universidad Catlica de Chile, p. 172. Tambin en el mismo sentido, FIGUEROA
YEZ, G. (1997) El patrimonio. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 313-314.
71 COLOMBO (2004) 29-30.
72 SOTO KLOSS (2009) 125.
73 SOTO KLOSS (2009) 125-126.
74 SOTO KLOSS (2009) 127.
75 Es decir, algo que compete a alguien en particular.
69
70

25

competencial de poder jurdico-administrativo asignado a un rgano; pero esta

perspectiva no es completa o unitaria de la institucin, sino que slo se refiere a la
misma desde una parcialidad.
Luego, volviendo ahora sobre las potestades administrativas, Ferrada ha sealado
refirindose a ellas con esta denominacin-, que las mismas son los instrumentos
ordinarios de actuacin del poder pblico administrativo, a travs de las cuales la
Administracin satisface los intereses de la comunidad con pleno respeto a los derechos
fundamentales76. Y esta afirmacin la realiza pese a que en nuestro texto constitucional
no estn explcitamente reconocidas en trminos generales, salvo algunas referencias
organizativas particulares; sin perjuicio que de manera implcita es posible reconocer los
contornos de stas y que determinan su estructura, ejercicio y lmites, los que se
encuentran en los artculo 1, 3, 6 y 7 de la CPR.
En este escenario, se postula en primer trmino -y aun a pesar de la terminologa
usada habitualmente por la ley-, que es preferible hablar de potestad administrativa antes
que de competencia administrativa, puesto que con la utilizacin de la primera de las
expresiones queda ms claro de lo que trata esta institucin una dosis competencial y
medida de poder-, y con la segunda slo se atiende al carcter parcelado de esos
poderes lo que es solo una de sus notas caractersticas. Abunda Parejo sobre ello al
sostener que el trmino competencia tiene un sentido ms restringido que el de
potestad, correspondiendo a la parte o medida de la potestad asignataria a un
determinado rgano destinatario77.
En segundo trmino, siguiendo esta idea y supuesto un Estado de Derecho78, la
potestad aparece como una especie del gnero poder jurdico, que se puede identificar
en base a los siguientes caracteres especficos79: a) es un poder reconocido y otorgado
por el ordenamiento jurdico; b) es un poder que lleva aparejada una situacin de
sujecin en virtud que una o varias personas quedan sometidas a la potestad de otra,
cuyos actos producen efectos jurdicos sobre los primeros; c) se configura como un
poder susceptible de aplicacin indefinida; d) constituye un poder que se ejerce en
inters de terceros, que se identifica como una potestad-funcin por lo que se ejerce
por parte de los apoderados de dichos poderes jurdicos en beneficio de la colectividad;
y e) en fin, la potestad implica no slo la posibilidad de actuacin legtima (poder), sino
la obligacin de actuar a favor del fin para el que fue concebida (deber).
De ello se deriva que las potestades son de ejercicio obligatorio y por lo mismo,
irrenunciables, intransmisibles e inextinguibles por la voluntar de su titular.
Sintetizando lo expuesto es posible sostener que las potestades, consideradas en
general, constituyen un poder concedido por el ordenamiento en inters de terceros y
FERRADA BRQUEZ, J.C. (2003a) La progresiva constitucionalizacin del poder pblico
administrativo chileno: un anlisis jurisprudencial. En l mismo (Coordinador). La constitucionalizacin
del Derecho chileno. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 66.
77 PAREJO, L. (2003) Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel, p. 620.
78 Por tanto, donde el orden jurdico acta cmo un moderador entre el poder pblico y las
pretensiones de los particulares, y tambin en donde no se reconoce a ninguna entidad la existencia de
poderes genricos e imprecisos
79 DE LA CUTARA (1983) 65-71.
76

26

que implica una situacin de sujecin de otros sujetos; y, en particular, las potestades
administrativas constituyen dosis medidas de poder jurdico administrativo surgidos
desde el ordenamiento jurdico.
Por cierto, como afirma certramente Ferrada80, la existencia de potestades
administrativas vinculadas a la existencia y atencin de intereses pblicos
comprometidos en su titularidad y ejercicio constituye una caracterstica de nuestro
sistema administrativo, lo que incluso permite identificar una serie de potestades
clsicas de los poderes pblicos, a saber: la potestad ejecutiva, disciplinaria, de mando,
reglamentaria, de ejecucin, de revisin de oficio de los actos administrativos o de
revocacin e invalidacin, y sancionatoria; cuyos deslindes y lmites se han discutido
sobre todo a partir de la dcada inaugurada en 1980 y hasta nuestros das. Pero lo que
no se discute es precisamente la existencia de ellas, su origen y la titularidad de las
mismas en un conjunto de sujetos apoderados por el ordenamiento jurdico para ello.

E. ELEMENTOS DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

1. DISTINCIONES BSICAS A ESTE RESPECTO

Como se ha explicitado, las potestades administrativas son una clase especfica del
gnero potestad y, como todas ellas, constituyen un poder reconocido por el Derecho81.
Tambin, a este respecto corresponde afirmar que, estn conferidas por el
ordenamiento a determinados centros de poder, que actan de frente o coadyuvando o
sirviendo a los particulares-administrados.
As, como vimos, la potestad en trminos generales es definida de manera muy
parecida al poder, como: dominio, poder, jurisdiccin o facultad que se tiene sobre una
cosa. No obstante, es preciso sealar que no todas las potestades son iguales, siendo su
diferencia ms evidente el tipo de ordenamiento que las contiene. En efecto, al dividirse
el poder del Estado en estas potestades, es necesario y posible dominar la fuerza del
mismo por medio del Derecho, lo que permite no slo contenerlo y hacerlo
mensurable, sino que tambin hacerlo operativo; consecuencia de ello es el modo en
que se nos presentan: diferentes y diferenciadas por cada tipo de ordenamiento jurdico
que las contiene.
Entre este grupo de dosis medidas de poder82 que constituyen cada una de las
diferentes tipos de potestades -para efectos de este trabajo y por las conexiones
FERRADA BRQUEZ (2007) 76-77.
Por ejemplo: en el orden constitucional, la judicial y la legislativa; y en el orden civil, la patria
potestad.
82 Al utilizar esta expresin, se quiere dejar meridianamente claro que en relacin a la explicacin acerca
de la teora de las potestades administrativas, se sigue a De la Cutara.
80
81

27

indudables con la materia investigada-, se colocar atencin sobre un tipo especfico de

ellas, las ya referidas potestades administrativas83. Y esto se explica en el entendido que -sin
perjuicio de probar lo que se adelanta como afirmacin-, LA DISTRIBUCIN DE LAS
AGUAS EN EL DERECHO CHILENO es una manifestacin de poder jurdico
administrativo de las juntas de vigilancia de ros.
Al respecto, de inmediato cabe tener en consideracin lo dicho por Nieto84, en el
sentido que existe en todo ordenamiento constitucional un doble significado en
muchos de los poderes superiores del Estado, pues por un lado son poderes -como el
poder legislativo y el judicial-, en cuanto as lo ha querido el constituyente; y al mismo
tiempo, se les reconocen potestades del mismo tipo: legislativa y jurisdiccional-, en
tanto reconocidas y otorgadas como tales en el ordenamiento jurdico85.
De este modo, conviene distinguir entre potestad-poder y potestad-funcin86.
En efecto, en aquellos poderes pblicos que ms capacidad innovadora en
relacin con el Derecho tienen -y con ello nos referimos al legislativo y el judicial-,
habr de notarse esa potencia o poder en el ejercicio de sus respectivas potestades,
dado que su poder es al mismo tiempo un poder creativo y opera en el mbito superior
del ordenamiento jurdico, cuyo lmite se encuentra en las formas y sustancias de la
Constitucin y en sus principios bsicos estructurales. Todo ello forma, en uno slo, el
binomio potestad-poder.
Aquello, sin embargo, no ocurre con la segunda clase de potestades, aquellas a
que ya se hiciera referencia como potestades subordinadas, que son manifestacin de
una especfica funcin otorgada por el ordenamiento jurdico a alguna entidad, y en tal
sentido estn sujetas a las anteriores, y en definitiva esencialmente a la ley; siendo una
manifestacin clara del mandato en tal sentido, los mandatos contenidos en los
artculos 6 y 7 de la CPR.
La existencia de estas potestades funcionales, est configurada en la
Constitucin desde diversos puntos de vista, las que han sido consideradas por el
constituyente como meras funciones administrativas, por lo que las potestades que se
correspondan con ellas sern del mismo tipo87. Se acepta por tanto, para esta clase de
poderes normativizados, referidos y subordinados al inters general, la denominacin
de potestad-funcin88.
Ahora bien, de inmediato resulta necesario constatar que este poder especificado
la potestad administrativa que es esencialmente una potestad-funcin-, se manifiesta
DE LA CUTARA (1986 b) 13-16.
NIETO, A. (1983) Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional. Revista de Administracin
Pblica N 100-102, tomo I, pp. 371-374.
85 Sobre ello, especialmente las potestades constitucionales superiores: la constitucional y la judicial, su
configuracin y lmites (los derechos fundamentales y las libertades pblicas). DE LA CUTARA (1986 b)
18-29.
86 An cuando finalmente siempre la atribucin de potestades implica el ejercicio de funciones pblicas.
87 Vanse al efecto los artculos 32 N 8, 54 N 1 inciso 4, 93 N 12, 93 N 16, y 112 de la CPR.
88 Sin perjuicio que este carcter es especialmente remarcado en este caso, toda potestad ha de ser
necesariamente potestad-funcin en la medida que el ejercicio del poder pblico, como restrictivo de
la libertad individual, solo se justifica por su utilizacin al servicio del inters general o bien comn.
SU (1989) 1351.
83
84

28

distribuida en el conjunto de rganos que integran el aparato organizativo del Estado, el

que al mismo tiempo tambin aparece otorgado a centros o entidades que estn fuera
de l, de lo que se sigue que no slo la Administracin del Estado y su inmenso
aparato burocrtico-, sea titular de este poder administrativo. En efecto, as tambin
tienen potestades administrativas aquellos a quienes esta misma apodera por va de
delegacin o mandato, como en el caso de concesin de servicios pblicos; o cuando
ocurre dicho apoderamiento por va de atribucin legislativa directa, como en el caso de
las juntas de vigilancia de los ros.
De este modo, vemos cmo uno de sus rasgos caractersticos su intensa
juridicidad-, se manifiesta por supuesto desde el inicio de la misma, o sea, desde la
atribucin de dicho poder en cuanto tal.
2. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS COMO POTESTADES FUNCIONALES
Esta fundamental nota de las potestades administrativas a la que ya se ha hecho
referencia, implica que estos poderes habilitados y atribuidos, se les han dado para el
ejercicio de una funcin determinada precisamente por la ley que las crea y por el resto
del ordenamiento que concurre para darle forma en la medida que se trata de poderes
totalmente juridificados, tanto formal como materialmente89.
Y, como ser posible revisar, en uno y otro caso se podr ser ms general o
especfico en la regulacin del detalle, pero lo que no puede faltar so pena de
inmovilizar la potestad porque en caso contrario podra actuarse ilegalmente- es la
exactitud en definir la tarea, los fines y la autoridad a la que se le invisten potestades de
este tipo; ello pues, delimitada la competencia de quien la ejerce, el procedimiento a
seguir y el fin que se persigue, puede ser controlable adecuadamente por medio del
tamiz que realizan los tribunales de justicia y, por consiguiente, posibilitar su plena
sujecin al Derecho90.
Asimismo, que sean poderes funcionales tambin implica que no slo existe la
posibilidad de actuacin para el titular, sino que la obligacin de actuar en funcin de las
circunstancias establecidas en la norma que la regula; y, asimismo, pueden por lo mismo
ser sujetas a control jurisdiccional, en virtud de su adecuacin o no al fin para el que han
sido creadas.
Al efecto, cabe sealar que este carcter de potestad-funcin que se le reconoce a
las potestades administrativas viene derivado tal como se ha dicho- primeramente
porque su ejercicio se sustenta en el inters ajeno, de terceros o pblico; y ello dentro
del marco de un Estado de Derecho, lo que hace esencialmente controlable el ejercicio
de la potestad, que exige saber si es que los supuestos de hecho contemplados en la
norma habilitante hacen o no operativa la potestad ejercida, en relacin a su correlacin

89
90

DE LA CUTARA (2009) 2-8 - 2-11.

Haciendo plenamente aplicable la frmula lex scripta, lex previa, lex certa.

29

con los fines o intereses generales o pblicos establecidos por el ordenamiento al

concebirla.
En consecuencia, cumplindose el presupuesto de la existencia de un Estado de
Derecho, la potestad administrativa ser la atribucin de la medida concreta de la
competencia que ha sido otorgada al rgano titular de ella.
Mas, respecto de este punto es necesario adicionar que a efectos de su
funcionalidad es muy relevante tener clara su localizacin, que comprende un deber de
actuacin, y que se la concibe supuesto un Derecho Administrativo cerrado y completo.
Esto mismo se pasa a analizar del modo que sigue.
a) Localizacin
A este respecto, hoy se acepta que no estn especficamente en algn sitio o lugar
del ordenamiento jurdico, sino que a partir de la idea de persecucin de los intereses
generales, las potestades son creadas para cada caso por el ordenamiento, en funcin
precisamente de los fines que las justifican y de las circunstancias de lugar, tiempo y
organismo en que estn llamadas a actuar.
De este modo, pueden encontrarse tanto al interior como al exterior de entidad
tpicamente titular de estos poderes como es la Administracin Pblica, e igualmente en
el caso de los numerosos particulares que ejercen funciones pblicas.
b) Deber de actuacin
Aquello se ha predicado como una de sus caractersticas ms destacadas. Esto
ocurre en la medida que se acten, o sea, se hagan acto cuando as lo exijan las
circunstancias precisas establecidas en la norma detrs de la consecucin de un fin
pblico, determinado en base a un inters pblico establecido a su vez por el mismo
ordenamiento. Esta es la consecuencia de caracterizar a las potestades administrativas
como titulares de un derecho-deber.
No obstante, subsiste el problema de cmo hacer que efectivamente se cumpla
ese deber.
Para ello algunas instituciones jurdicas, como la del silencio administrativo
recientemente incorporado a nuestro ordenamiento por medio de la LBPA -que hace
que una peticin insatisfecha pueda ser acogida en su virtud-, permite hacer ms eficaz
este deber.
Otra forma, ms indirecta pero no por ello menos efectiva, es la del control poltico
en la medida que a la Administracin del momento le interesar cumplir con su deber
para hacerse del nuevo perodo pues el poltico accede al poder para usar potestades
pblicas y, entre ellas, las potestades administrativas; y su electorado en la oportunidad
correspondiente le har ver si es que cumpli o no con este deber.
Por ltimo, existe tambin el control jurdico, sobre el uso o el no uso de la potestad,
lo que permite afirmar que tanto la actividad como la inactividad de la Administracin
son enjuiciables, y ello ocurre efectivamente en atencin del fin para el que se ha
conferido la potestad; fines que no solo vienen expresados en la norma de atribucin de
30

la potestad de que se trate, sino que tambin determinados por la posicin institucional
del titular de la potestad, por la interconexin entre unos varios fines y su potestad o
potestades, y an por los hechos concretos.
c) Sujecin a un Derecho administrativo cerrado y completo
A este respecto se afirma frecuentemente, y es pacficamente aceptado por la
doctrina mayoritaria91, que el Derecho Administrativo es un sistema cerrado y
completo, con capacidad autointegrativa; lo cual significa siguiendo ese desarrollo-,
que es suficiente por s mismo para regular todos sus aspectos, incluido el de las
potestades administrativas. Sobre ello ya se algo se ha dicho precedentemente.
Sin embargo, hay un problema, que se deriva del hecho que esta predicada
condicin de la disciplina se vincula con la consideracin estatutaria del Derecho
Administrativo, igualmente sostenido por esa doctrina mayoritaria92, es decir, que
conforme dicha tendencia doctrinal-, resultara aplicable slo a las Administraciones
Pblicas formalmente declaradas como tales, y descritas a partir de un criterio formalorganicista antes que sustantivo o finalista.
No obstante, se sostiene en esta investigacin -siendo fundamental para ella-, que
afirmada que sea la necesaria completitud del Derecho Administrativo como disciplina
matriz que permite explicar sus especialidades y autonomas desgajadas de ste como
es el Derecho de Aguas-, esta caracterstica dice relacin con todas las instituciones de
la disciplina, una de las cuales son precisamente las potestades administrativas, cualquiera
sea su titular e independientemente del dato de su naturaleza jurdica. Es, precisamente,
alrededor de stas, que se cohesiona y sostiene se cierra- la autosuficiencia predicada
de esta disciplina, son stas el centro de gravedad de aquel y por consiguiente el
Derecho Administrativo no est cerrado formalmente a las Administraciones Pblicas,
sino que girando armoniosa y dinmicamente en torno de las potestades de dicha
naturaleza.

Al respecto, Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, sostienen que es las lagunas
que siempre dejan las normas cuando se consideran aisladamente han de integrarse dentro de ese
complejo unitario y sistemtico que es el ordenamiento jurdico, integracin que sobre todo se realiza
sobre la base de los principios que lo presidan. GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I, 72.
Tambin, en el mismo sentido Jos Luis Villar Palas postula la unidad y plenitud del Derecho
Administrativo a partir de su declaracin de autonoma, desde su caracterizacin como un Derecho con
tcnicas de integracin jurdica propias, peculiares y exclusivas. VILLAR PALAS, J. L. (1968). Derecho
Administrativo. Madrid: Universidad de Madrid, p. 66; EL MISMO (1972) 45-46; EL MISMO / VILLAR
EZCURRA, J. L. (1999) I. 26-28.
92 Garca de Enterra y Fernndez, sealan que el Derecho Administrativo es un Derecho de
naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos que se
agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del
Derecho comn. GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I. 44.
91

31

F.

LOS PRINCIPIOS JURDICOS QUE RIGEN A LAS POTESTADES

ADMINISTRATIVAS

1. LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES

Conforme lo que se ha explicado, siendo el Derecho Administrativo el
ordenamiento que juridifica un especfico poder pblico, como son las potestades
administrativas, los principios de esta rama del Derecho esto es aquellas mximas que
orientan las actuaciones y que fundamentan las finalidades de dicha clase-, sern
directamente aplicables al modo en que se manifiesta, es decir, a los poderes jurdicos
de esta clase y cualquiera que sea la ubicacin orgnica de su titular.
En este mismo sentido, el inmenso valor que se asigna a los principios generales
del Derecho respecto del Derecho Administrativo, ha sido especialmente destacado por
la doctrina93 y la jurisprudencia, fundamentalmente vinculado a la idea, configuracin y
entendimiento de un sistema del Derecho Administrativo.
En efecto, ello ocurre en la medida que los principios no slo expresan los valores
materiales bsicos de un ordenamiento jurdico, sino que tambin constituyen
principios tcnicos conforme los cuales es posible dar sentido a un determinado
conjunto normativo.
Son principios, es decir, tiene carcter bsico y constituyen soportes primarios
estructurales del sistema entero del ordenamiento a que aluden, al que prestan su
sentido. Son generales, por lo mismo, trascienden de un precepto concreto, organizan y
dan sentido al ordenamiento. En fin, son del Derecho, esto es claro, en la medida que ya
no slo criterios morales o ideas vagas o imprecisas, sino que frmulas tcnicas del
mundo jurdico.
Es precisamente esa tecnicidad o tecnificacin operativa por contrario a la
imprecisin que surge habitualmente cuando se hecha mano al recurso de la filosofa
jurdica- de los principios generales del Derecho, la que ayuda a comprender su exacta
ubicacin, su sentido y utilidad; puesto que esta se manifiesta en la organizacin de la
materia jurdica alrededor de centros unitarios, que son los que llamamos instituciones, las
verdaderas unidades elementales de la vida jurdica. Ejemplo de ellas pueden ser el

Por todos, dada su extensiva influencia, GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I. 85-92;
GARCA DE ENTERRA, E. (1984) Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Madrid: Civitas,
pp. 13-69; y CASSAGNE, J.C. (1992 a) Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot.
Como bien seala Santamara Pastor, los principios generales del Derecho cumplen funciones
directivas, interpretativas, integradoras y constructivas, lo que se manifiesta con mucha intensidad en
relacin con el Derecho Administrativo -caracterizado por un ocano normativo inabarcable y
frecuentemente disparatado-, en la medida que dichos principios son los nicos asideros o puntos de
referencia que permiten al jurista llegar a soluciones razonables. SANTAMARA (2004) I. 163-165.
93

32

contrato (o un contrato especfico), el matrimonio, los bienes pblicos, las potestades,

entre tantos otros.
Justamente, cada institucin est construida sobre uno o varios principios
generales del Derecho, propios y especficos, sin perjuicio que puedan vincularse otros
de radio ms amplio. Y son tambin los principios los que le dan sentido, alcance y
coherencia al ordenamiento jurdico de cada institucin y ayudan a su sistematizacin; y
a la vez, los que precisan segn su lgica propia la articulacin de todas ellas, as como
la solucin procedente en caso de insuficiencia de alguna de ellas o derechamente en
caso de lagunas94. Al mismo tiempo, los principios generales del Derecho trascienden a
las normas concretas, son condensadores de valores de justicia material y de valores
tico-sociales; de manera tal que en este punto, se tocan las normas jurdicas con los
valores de justicia imperantes en la sociedad que se han traducido en una determinada
regulacin.
En fin, cabe sostener que precisamente en estos antecedentes se encuentra la
riqueza de los principios generales del Derecho, pues sostienen y animan un
ordenamiento, por medio de los cuales se explican, justifican y miden reglas de carcter
formal. Es decir, por medio de ellos, aflora la sustantividad o riqueza material de la
normatividad jurdica.
Junto con considerar lo antes afirmado, es claro que no es esta la ocasin para
analizar todos o alguno de los principios generales del Derecho Administrativo lo que
supondra desviar completamente el objeto de esta investigacin, pues quiz el anlisis
de cada uno de ellos con, todas sus implicancias, escapa al sentido de este trabajo. No
obstante, valga sealar que de todos los principios generales aplicables para el Derecho
Administrativo, han sido destacados especialmente los siguientes: servicialidad, juridicidad,
responsabilidad, respeto de los derechos subjetivos pblico, control jurdico, subsidiariedad, e interdiccin
de la arbitrariedad, todos los que concurren a la ordenacin jurdica de este sector en
general, y cuya relevancia se manifiesta al expresarse las potestades pblicas95.
2. LOS PRINCIPIOS JURDICOS DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
Los propios, los vinculados de manera especialmente directa con las potestades
administrativas en su configuracin y operatividad -y que son aplicables y exigibles a
todos esos titulares de potestades recin reconocidos- son fundamentalmente dos; sin
cuya presencia la configuracin y ejercicio de las potestades administrativas se desnaturaliza,
los que enseguida se pasan a analizar.

94
95

GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) I. 86.

FERRADA (2003a) 67.

33

a) PRINCIPIO DE MENSURABILIDAD
Conforme a este principio, en ningn caso una potestad administrativa puede
constituir un poder susceptible de comprensin y/o aplicacin indefinida o ilimitada.
Consecuencia de ello, es que siempre existen lmites para su ejercicio, a cuya cabeza se
encuentra la idea omnipresente de los intereses pblicos, sin perjuicio de las
limitaciones formales de cada habilitacin.
En efecto, si el sujeto titular de potestades administrativas slo tiene poder para
perseguir los intereses pblicos, basta con medir el grado de relacin con los mismos
para conocer el alcance de las potestades administrativas. No obstante, esta definicin
de intereses pblicos a travs de una especie de encuadramiento de las potestades
administrativas registra un problema, al constatar que muchos de los rganos titulares
de esas potestades son los mismos encargados de aplicar el Derecho y establecer esa
medida96.
Lo anterior se puede solucionar a travs del ejercicio de la potestad normativa del
Legislativo que permita trazar su medida por va de la legalidad, a travs de lo cual se
prefije y publique una regla o medida previa para el ejercicio de la potestad. Pero si el
ordenamiento jurdico no seala esa medida previa, subsiste el problema de su
indeterminacin.
Esto se conecta, con la existencia de potestades discrecionales, que se reconocen
cuando algunas de las condiciones de ejercicio prefijadas en la ley, remiten a una
consideracin subjetiva relativa a la calificacin de algn hecho, bien a su contenido
concreto, bien a ambos elementos; de modo que no puede ser ejercida extra legem. As,
la discrecionalidad no es un supuesto de libertad frente a la norma sino que es un caso
tpico de remisin legal en cuyo caso la norma remite parcialmente para completar las
condiciones de ejercicio de ella a una estimacin administrativa, realizable caso a caso,
mediante la apreciacin de las circunstancias particulares de la situacin por el ente
administrativo encargado97, as no hay discrecionalidad al margen de la ley, pues slo en
la medida que ella as lo haya dispuesto es posible que se aplique.
Luego, dentro de esta perspectiva, es posible caracterizarlas del modo que sigue:
derivan del orden jurdico administrativo dada su clara vinculacin con la legalidad, sin
perjuicio de lo cual por medio de ella se realiza una apreciacin subjetiva que completa
particularmente el marco normativo; a travs de ella se pueden valorar circunstancias en
cuya virtud existe la posibilidad de elegir una alternativa entre varias igualmente vlidas;
puede implicar ponderacin de intereses y excepcionalmente determinacin del inters
pblico concreto; y de todos modos supone el ejercicio de una libertad reducida,
autorizada y condicionada que, en este caso, puede implicar apreciacin de
oportunidad98.

DE LA CUTARA (1986 b) 65-71.

GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I. 458-462.
98 SESN, D. J. (2004) Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Buenos Aires: Lexis
Nexis-Depalma, pp. 135-164.
96
97

34

Como se dijo anteriormente, a pesar de estas limitantes, subsiste un desafo

respecto del control de la regularidad y objetividad de las apreciaciones subjetivas
derivado de su ejercicio.
La forma de solucionar este problema -este crculo vicioso podra decirse
tambin-, es a travs de la intervencin de un tercero -clsico en la solucin de una
disputa-, a saber: el Juez; quien a travs de un sistema de contraste y medida para las
potestades administrativas puede trazar criterios razonables por va de su propio poder
especfico el jurisdiccional-, y determinarla por ello en su medida y mensura,
construyendo as una mensurabilidad juzgada.
b) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD O CONGRUENCIA
Que se funda sobre la base de afirmar que la exigencia de los actos o normas que
hacen operativa cada potestad deben ser proporcionales, conformes o ajustados a los
hechos de los que traen causa; es decir, debe haber una correspondencia entre los
hechos y las medidas adoptadas, de manera tal que es una idea aceptable en la medida
que la razn de ser de una potestad no puede ser una mera liberalidad, o prestarse un
servicio inadecuado o inatingente a los fines o intereses pblicos. Este principio se
concreta precisamente en que debe haber una relacin adecuada, no excesiva ni
desproporcionada entre el fin perseguido por la accin administrativa y los
instrumentos empleados en su alcance99.
As, las potestades administrativas han de ser -y deben ser- proporcionadas a los
fines perseguidos, que son justificativos de la inclusin de esas actividades dentro de la
esfera potestativa del rgano al que se le ha entregado esa medida especificada de poder
jurdico-administrativo para atenderlos. De este modo, siempre deber existir una
congruencia con los fines que las justifican y a los hechos que los motivan.
Nuevamente, sin embargo, nos encontramos con la problemtica de la
determinacin material adecuada de la potestad partir de su configuracin, y su
finalidad de resguardo de intereses pblicos.
Una solucin a esta problemtica consiste en que la ley determine agotadoramente
todas y cada una de las condiciones o hiptesis de ejercicio de las potestades, aplicando
a unos hechos unas medidas determinadas, reduciendo a su titular a una actividad de
mera verificacin de cumplimiento de los supuestos de hecho legalmente definidos de
manera completa, para poder actuar o no, sin la posibilidad que se den apreciaciones
subjetivas en ste, en cuyo caso estaramos en presencia de potestades regladas.
No obstante, hay que reconocer que esta frmula es muy excepcional, pues lo
normal es que existan mbitos de subjetividad, lo que nos permite reconocer a las
potestades discrecionales. En ese caso, y para el evento de existir controversia en relacin al
uso de la ltima clase de potestades, la solucin es la misma que ya se indicara al final
del acpite anterior relativa a la intervencin del juez, quien decidir en definitiva sobre
dicha cuestin.

99

GONZLEZ-VARAS (2008) I. 48-49.

35

G. HABILITACIN DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Visto lo anterior, corresponde resolver la duda acerca de cmo se habilitan o
cules son los modos de atribucin de estos especficos poderes jurdicoadministrativos. O sea, lo que se trata de averiguar es cules son los mecanismos a
travs de los que ocurre o se concreta el apoderamiento de estos especiales poderes
jurdicos, sealados como dosis competenciales y medidas de poder, que se dan o
conceden a los titulares que viramos con anterioridad.
Se trata, entonces, que para hacer operativas esas particulares potestades es
necesario un antecedente justificativo de ellas, y aquello se encuentra precisamente en la
existencia de un ttulo de potestad, considerado como aquel que otorga esa particular
clase de poder a la Administracin y consistir en unos hechos o actos jurdicos a los
que el ordenamiento anuda tal virtualidad100.
Por medio del anlisis de ellos, se puede responder dnde y por qu acta un sujeto
titular de este poder pblico. A continuacin, veremos su ubicacin.
1. EL MARCO DE LA CONSTITUCIN
Sin duda alguna que el primer modo a travs del cual es posible atribuir
potestades administrativas se encuentra en la Constitucin Poltica, pues sta de manera
directa establece el marco de posibilidades a todo el conjunto de potestados (titulares)
de poderes pblicos.
En efecto, pues a travs del complejo derivado del artculo 6 y 7 de la CPR se
traza nuestra regla de oro del Derecho pblico chileno101 -como se suele llamar al
principio de juridicidad all consagrado-, de lo que se deriva la vinculacin positiva de la
Administracin a la Ley en sentido amplio, consecuencia de lo cual el sujeto apoderado
de estos poderes pblicos no puede hacer ms que aquello que se le autoriza.
Al respecto Soto Kloss seala que () mientras que en el Derecho Privado el
Derecho vincula de modo negativo el actuar de las personas naturales, dada su
autonoma de actuacin en tanto prohibicin de traspasar o vulnerar lmites, en el
Derecho Pblico se da una vinculacin positiva del Derecho respecto de los sujetos
jurdicos que all actan, Estado/fisco, Estado/municipio, Estado/empresa estatal,
Estado/instituciones, Estado/fondos, etc., o como se denominen en un ordenamiento
dado, como ocurre en el sistema chileno102.
Sin perjuicio de ello, es posible que la propia Constitucin apodere
especficamente a alguno de los sujetos ya indicados con estas potestades.
Y as, ejemplo evidente de lo anterior, es el artculo 24 de la CPR:
100 DE

LA CUTARA (1983) 71.

SOTO KLOSS, E. (1996) Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo I. Santiago: Editorial Jurdica
de Chile, pp. 328-359.
102 SOTO KLOSS, E. (1996) II, 28.
101

36

El gobierno y la administracin del Estado corresponde al Presidente de la Repblica, quien es

el Jefe de Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el
exterior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
().
Adicionalmente debe agregarse la amplia potestad normativa, autnoma y de
ejecucin, del Presidente de la Repblica en el artculo 32 N 6 que dispone:
Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
6. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes.
En fin, a estas disposiciones deben sumarse a lo menos, las correspondientes a los
artculos 98, 111 y 118 de la CPR relativas o vinculadas a distintos entes pblicos, a
quienes se dota de poderes jurdico-administrativos especficos en sus distintos mbitos
competenciales.
2. EL MARCO DE LA LEY
Enseguida, la forma ms propia de atribucin de potestades es a travs de una ley
formal, en donde explcitamente se indiquen estos poderes, su titular y sus alcances.
Al respecto, y como sealan certeramente Garca de Enterra y Fernndez el
principio de legalidad de la Administracin () se expresa en un mecanismo tcnico
preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administracin, precisamente103, con lo
cual toda accin administrativa en principio debe encontrar su origen en un poder
pblico otorgado, delimitado y habilitado previamente por la ley.
Como se comprender, esta es la forma normal y adecuada de entender la
dotacin o atribucin de poderes jurdico-administrativos y que resulta coherente con
los postulados de Estado de Derecho.
Sin embargo, esta frmula no siempre resulta muy clara en su implementacin o
aplicacin, y en ese caso este asunto se torna problemtico, como se ver a
continuacin.
a) LA INSUFICIENCIA DE REMISIN PURAMENTE LEGALISTA104
Como se seal precedentemente, el imperio estricto de la ley en la habilitacin
de las potestades, que implica la incorruptibilidad de dicha atribucin del Parlamento
imponindose a todos los operadores jurdicos, es la forma natural de atribucin o
habilitacin de potestades administrativas.

103
104

GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I. 447.

DE LA CUTARA (1986 b) 73-104.

37

Sin embargo, esta postura -muy extendida por cierto-, llevada a sus extremos
acarrea dos problemas.
El primero, consiste en la cobertura constitucional de potestades administrativas,
en donde existe una actuacin administrativa desplegada lege silente, mediante la
cobertura y atribucin directa de la propia Constitucin a un titular constitucional de
potestades administrativas. Especial importancia tiene esta posibilidad en nuestro
sistema al existir un aparente numerus clausus de leyes fijados en el artculo 63 de la CPR.
Esto sin embargo, se morigera aunque relativamente- al tener en consideracin el
numeral 20 de dicha disposicin, pero siempre que digan relacin esos cuerpos
normativos con normas que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico.
Y el segundo problema, implica atender a la realidad material y escapar del puro
formalismo legal105. Pues, afirmando el Derecho como algo ms que un conjunto de
normas yuxtapuestas o concatenadas al tipo de la pirmide kelseniana, y que, en
consecuencia, es algo mucho ms complejo que aquella descripcin brillante -pero
pedaggica al fin-; a partir de dicho reconocimiento, es necesario introducir algunas
matizaciones para incorporar las soluciones adecuadas al problema de las potestades
inherentes o implcitas.
Es decir, reconociendo que en torno a la cuestin de la atribucin de potestades
existe un principio conforme el que stas deben ser otorgadas expresamente por el
ordenamiento jurdico y exclusivamente por la ley, de ello se derivara que ante el
silencio de la ley la Administracin carecera de potestades. No obstante ello, cabe tener
en cuenta las limitaciones del lenguaje en general y especficamente del lenguaje
jurdico, ante lo que slo es posible esperar el mximo de precisin posible por parte
del legislador en las tareas que esencialmente a este le cabe, lo que ha sido destacado
anteriormente106.
Lo cierto es que la realidad es ms fuerte y plantea que existen al parecer algunas
otras potestades llamadas implcitas o inherentes, que escaparan a este signo de
legalidad formal absoluta107.
Para explicar aquello se ha recurrido a una primera pretendida explicacin, como
es la autoatribucin de potestades, conforme la cual la autoridad administrativa por va
reglamentaria se autohabilitara para actuar o se autoinvestira de una o varias
potestades. Lo anterior, sin embargo, no es admisible en tanto vulnerara el concepto
mismo de potestad, puesto que consistiendo sta en la proyeccin de efectos jurdicos
desde la voluntad de quien la ostenta a la esfera de quienes a ella estn sujetos, es
Que es un punto de vista que permanentemente se alegar en esta investigacin.
OSSANDN WIDOW, M. M. (2009) La formulacin de tipos penales. Valoracin crtica de los instrumentos de
tcnica legislativa. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 82-83.
107 A lo que se refieren tanto GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I, 453-458. Lo mismo
sealan Villar Palas y Villar Ezcurra, aunque en un sentido de quiebre de la legalidad formal, que es
resuelta por la aplicacin restringida del principio de eficacia de la norma a aquellos casos en que no se
han explicitado las potestades especficas, sino que hay clusulas abiertas de atribucin de potestad, lo que
en caso alguno pueden implicar un uso abusivo o ilimitado del poder. VILLAR PALAS/ VILLAR
EZCURRA (1999) II.18-21.
105
106

38

inadmisible que nadie y mucho menos la Administracin pueda autoinvestirse por s

misma de ese poder especfico.
Luego, tampoco resultan coherentes con lo explicado previamente acerca de la
legalidad de las atribuciones de la Administracin108 los denominados poderes
inherentes o implcitos de ella, pues romperan el viejo principio de juridicidad estricto
sensu de nuestro ordenamiento. Y, adicionalmente, tambin se quebrara el principio del
veto a la interpretacin analgica o expansiva de normas de Derecho Pblico, en este
caso especficamente de Derecho Administrativo, pues la atribucin de potestades es
excepcional en tanto supone restricciones a la libertad individual. As la preeminencia
del principio que ante lege silente la Administracin carece de poderes; o que tambin el
de in dubio pro libertate, se menoscabara de manera flagrante.
Sin embargo, lo cierto es que en base a la realidad, es posible afirmar que ni el
Derecho escrito ni la voluntad del Poder Legislativo, gozan de la exclusividad de
creacin de las potestades administrativas.
En efecto en el Derecho anglosajn una vez concedida una potestad, esta
considera en s misma un poder (un inherent power) en cuya virtud a la habilitacin
inicial se le suma todo lo que an no estando escrito aparece razonablemente incorporado
a sta, siempre que sea considerado incidental o consecuente con un poder autorizado
previamente por la legislatura. De este modo este principio de razonabilidad permite
que cuando una decisin administrativa pueda ser tachada de no razonable, el juez
puede declarar su invalidez. Supuestos de no razonabilidad se encuentran en los casos
de injusticia manifiesta, o de interferencias opresivas y gratuitas en la libertad ajena, los
que se vinculan claramente con la no vulneracin de los principios de proporcionalidad
y congruencia, entre los hechos y las medidas limitadoras de derechos ya estudiados.
As, se avanza en la armonizacin de la juridicidad de las potestades y la existencia
de estas potestades inherentes de la Administracin.
b) EL RECURSO A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Enseguida, bajo el criterio de la operatividad del Estado de Derecho109, hay que
entender el recurso a los principios generales del Derecho para explicar esta aparente
antinomia.
Al respecto cabe sealar que la Administracin ostenta evidentes poderes
generales de ordenacin de ciertos mbitos, como el de trfico areo, suministros,
hdrico, entre otros; los que la doctrina ha denominado poderes concomitantes de otros
Especialmente sostenida y remarcada por los tericos anteriormente indicados.
A cuyo respecto Garca de Enterra sostiene que todo el suculento tema del Estado de Derecho se
convierte para los administrativistas en un conjunto de tcnicas concretas y particulares. Esta
conversin de la metafsica en tcnica es precisamente nuestro papel en el gran concierto de las tcnicas
sociales. GARCA DE ENTERRA (2004) 13-14.
A ello se ha agregado que dicho planteamiento debe aceptarse sin reservas y conviene expresarlo
claramente as en un tema como el de la habilitacin de las potestades administrativas, dado que hacer
metafsica es una tentacin siempre presente, por lo que la rigurosa exigencia de hacer tcnica de frente
a ella es el mejor baluarte posible. DE LA CUTARA (1986 b) 92 (nota 23 de pie de pgina).
108
109

39

o filiales o derivados de los mismos, y que sera un conjunto de poderes incluidos en

otros o derivados de otros o tambin denominados poderes inherentes o
implcitos110, lo que parece ser una respuesta insatisfactoria dado todo lo descrito
precedentemente.
Como tambin se ha manifestado, existen potestades de naturaleza administrativa
-sin duda alguna- que no se han considerado explcitamente en la ley. Pinsese en las
leyes marco, leyes bsicas, y leyes orgnicas; o en las atribuciones de
organizacin interna de una reparticin pblica que le competen a un Director o Jefe de
Servicio, por ejemplo: hacer reuniones los das lunes de cada semana, disponer el orden
en que deben tomarse las vacaciones por parte de los funcionarios pblicos adscritos a
dicha unidad, y otras de esta misma clase.
En todos estos casos, genricamente se han concedido potestades no rigidizadas
bajo el dogma de la estricta legalidad, y esos poderes de direccin genricamente
concebidos tienen una expresin en la realidad que no es explicitado en la norma legal,
pues se entenderan incorporados dentro de la facultad genrica.
Lo que ocurre en realidad es que el ordenamiento no puede dejar por propia
coherencia, un espacio en donde no exista solucin, porque est en la naturaleza del
Derecho ser coherente consigo mismo.
Y aquello se consigue a travs de los principios generales del Derecho que lo cubren en
su totalidad, entregando una solucin en donde la legalidad no la otorgaba,
completando la ley. Lo que permite conceder que, en virtud de estos principios, existen
potestades que nacen del Derecho y no de la mera legalidad positivizada.
As, por el sentido explicado y esta coherencia alegada, se obtiene que su
operatividad en el Derecho pblico pasa por su concrecin en principios institucionales
y, finalmente, entre ellos y la actuacin administrativa concretizada incluso en donde
aquella aparentemente no aparece revestida de potestad-, se sita el ttulo de potestad,
elemento fundamental para la vinculacin entre el poder administrativo y el
ordenamiento jurdico.
H. LA CONCRECIN A TRAVS DE LOS TTULOS DE POTESTAD
1. CONFIGURACIN GENERAL
Las potestades administrativas se encuentran orientadas a la satisfaccin de las
necesidades pblicas, en miras de su finalidad de servicio al bien comn111, lo que
explica y orienta la actividad administrativa. Aquello, constituye fundamento de su

110
111

GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I, 454-455.

Artculo 1 CPR.

40

existencia y ejercicio: la tutela de los intereses pblicos previamente definidos y

determinados por el legislador112.
Y precisamente esa actividad debe encontrarse regida por unas normas
habilitantes y unos supuestos de hecho para el ejercicio de las mismas. Justamente
aquellos son los ttulos de potestad, que constituyen el centro de la legitimacin del
ejercicio del poder, el que es juridificado y no de otro modo.
En general, un ttulo jurdico es una formalizacin representativa de un hecho o
acto generador de situaciones jurdicas activas, tales como poderes, potestades o
derechos subjetivos113; y para nuestro caso, acta como justificacin formal y tambin
material, de las potestades administrativas lo que permite afirmar su esencial
trascendencia no slo para el Derecho Administrativo sino que para todo el Derecho
pblico. Tanto que Mayer al caracterizar el despotismo puro en cuanto sistema de
gobierno, lo presenta como aquel que no invoca ni puede invocar ningn ttulo
jurdico114.
Obviamente el ttulo de potestad se basa en una descripcin tpica, considerando
los principios y parmetros ya analizados a propsito de la configuracin y actuacin de
potestades.
En particular, todo acto administrativo es decir, toda accin que realicen los
titulares de potestades administrativas-, se dicta en relacin a una situacin de hecho
predeterminada por unos supuestos de hecho a cuyos trminos ha de ajustarse, lo que
constituye una exigencia elemental para las actuaciones de dichos titulares y para la
validez de los mismos actos115.
Ahora bien, dichos hechos no pueden ser unos cualesquiera, sino que deben tener
trascendencia hacia la colectividad, debe tratarse de hechos colectivos y por tanto sus
efectos no deben situarnos en el mbito de las relaciones privadas sino que su mbito
prima facie, deben exceder la esfera privada116.
Luego, dichos hechos deben estar tipificados por ley, es decir, debe tratarse de
tipos jurdico-estructurales descritos de modo parecido como ocurre con la legislacin
penal con las prevenciones ya sealadas en el punto anterior; de modo pues que todo
poder atribuido por la ley ha de ser concreto y determinado -en la medida que dentro
de un Estado de Derecho no caben poderes inespecficos, indeterminados, o totales-,
por unos hechos jurdicos que constituyen los supuestos de hecho recogidos por la
norma jurdica para el ejercicio de la potestad en miras de una finalidad pblica
predeterminada, que es la consecuencia jurdica117.
FERRADA (2007) 76.
DE LA CUTARA (1986 b) 111.
114 MAYER, O. (1950) Derecho administrativo alemn. Tomo II. Buenos Aires: Depalma, p. 9.
115 CORDERO VEGA, L. (2000) Los hechos y los supuestos de hecho para el ejercicio de potestades
administrativas. Aplicacin a un caso prctico. Revista de Derecho Pblico N 62, p. 184.
116 DE LA CUTARA (1986 b) 130.
117 Cabe tener en cuenta en esta parte la consideracin general de carcter sistmico que gua esta
investigacin, en el sentido que el sistema que se est descubriendo debe basarse no slo en la
argumentacin lgico-formal y conceptual, ni slo en una argumentacin tpica basada en el tipo-,
sino que debe ser sumatoria de ambos, la que necesariamente debe unirse a los principios jurdicos o
generales del Derecho y especiales de las disciplinas e instituciones en juego.
112
113

41

2. LA DESCRIPCIN TPICA, COMO BASE DE LOS TTULOS DE POTESTAD

El tipo jurdico, es claramente una tcnica normativa que sirve a estos efectos.
Al respecto, como destaca Larenz118, la estructura abstracto-conceptual de las
normas, no siempre permite aprehender una situacin con relevancia jurdica. En esos
casos, una de las opciones a las cuales se puede recurrir es a la figura del tipo119.
Se convierten o son referidos por las normas jurdicas cundo stas se remiten a
ellos, y slo en cuanto concuerdan con principios y bases de valoracin del orden
jurdico vigente120. Luego, de la unin del tipo con los elementos empricos y
normativos, nace un tipo normativo que sirve claramente al Derecho para una
caracterizacin ms concreta de las relaciones jurdicas (tipos-figura normativos y tipos
jurdico-estructurales)121, sobre todo a partir de sus elementos constitutivos: descripcin
del hecho tpico, y la consecuencia que la norma jurdica enlaza a dicha descripcin.
Ellos, sobre todo en el ordenamiento jurdico-pblico, sirven para la formacin
del sistema, pues por medio de su adecuada comprensin y aprehensin se puede lograr
el conocimiento de las conexiones internas del orden jurdico, lo que contribuye a una
mejor aplicacin de ste en sus diversas manifestaciones concretas: rdenes, registros,
incentivos, conductas determinadas, y las consecuencias correspondientes contra los
infractores en caso de incumplimiento122.
Su importancia, radica en que contienen estndares que refieren a pautas normales
de comportamiento concreto, conectados con la realidad, de ah que tengan cabida en
esta conceptualizacin, tanto las potestades regladas como las potestades discrecionales;
lo que se concreta en dos caracteres que permiten valorarlo muy positivamente como
instrumento o tcnica normativa: su amplitud, y su certeza123.
A partir de lo anterior, estaramos en frente de un conjunto de pautas mviles que
permitiran caracterizar ms concretamente ciertas relaciones jurdicas124, todo lo que
resulta particularmente aplicable a las potestades administrativas de que nos estamos
ocupando.
Luego, es posible reconocer en ellos dos clases de elementos, que dicen relacin
con la forma en que son aprehendidos: los descriptivos, aquellos elementos
sensorialmente perceptibles por mera observacin o por medio de conceptos que
provienen de la experiencia; y normativos, aquellos cuya aprehensin requiere un
proceso de valoracin o comprensin intelectual, representados y concebidos para los
presupuestos lgicos de las normas125.
LARENZ (2001) 451.
Son de varias clases, pero a esta investigacin interesan los tipos normativos.
120 LARENZ (2001) 454.
121 LARENZ (2001) 456.
122 LARENZ (2001) 464-465.
123 OPAZO DE LA FUENTE, V. (2008) "El tipo como tcnica normativa. Ejemplos de aplicacin". La
Semana Jurdica, N 367, p. 6
124 LARENZ (2001) 455.
125 OSSANDN (2009) 88-89 y 103.
118
119

42

En fin, su manifestacin ms inequvoca arranca de la exigencia de sujecin al

principio de juridicidad consagrado normativamente en la CPR como se sabe- que
irradia e inunda todo el ordenamiento jurdico-administrativo, aunque como se ha
puesto de manifiesto previamente, ligado ms bien al Derecho que a mera legalidad
formal estimada insuficiente a estos efectos.
3. ESPECIFICACIN DE LOS TTULOS DE POTESTAD EN ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA

Todo lo dicho, finalmente se concreta en actividad materialmente administrativa.

Es all donde se ha detectado una de las cuestiones que se han desarrollado en
este trabajo, que consiste fundamentalmente en ciertas inconsistencias entre la visin
organicista y formalista de la juridicidad administrativa, en particular de las potestades
administrativas, y una que emana de la realidad.
Luego, como sostiene Macera, entre los factores que definen la causa de los actos
administrativos, pueden distinguirse el fin pblico especfico y los presupuestos de
hecho, a los que el ordenamiento jurdicos vincula el ejercicio de la potestad
considerada como un poder para producir unilateralmente determinados efectos
jurdicos sobre los administrados; unidos ambos factores, a la necesaria relacin de
adecuacin entre el contenido del acto y los fines perseguidos por el ordenamiento
teniendo en cuenta los presupuestos fcticos126. Por ello, mientras en los actos reglados,
la causa queda integrada automticamente en la tipicidad legal; en los actos
discrecionales, la expresin formal de la causa la motivacin-, se convierte en un
elemento de la validez de los actos porque en ella se concreta o explicita la legitimidad o
no del ejercicio de la potestad.
Dadas estas condiciones es que aparece la necesidad de enjuiciamiento de frente al
ejercicio de las potestades administrativas, toda vez que para dictar un acto o al actuar
materialmente, no basta la constatacin de los hechos a cuya existencia la ley liga su
ejercicio, sino que se hace necesaria su valoracin o su calificacin jurdica a travs de
un acto cognoscitivo-, a fin de a travs de un acto volitivo- dar respuestas efectivas o
la solucin que conlleva su ejercicio127. En suma, del juego de factores enunciado,
surgen los ttulos de potestad que, formalizados por va de habilitaciones especficas y
legales o completados por medio de unos tecnificados principios generales del
Derecho, concurren a la actuacin materialmente administrativa de los entes titulares de
las mismas. El acento, por tanto, si se trata de causa, fundamento y fin de la actividad
administrativa, es su dependencia de la atencin a fines pblicos.

126
127

MACERA (1999) 76.

CORDERO (2000) 185.

43

H. EN CONSECUENCIA, LOS TITULARES

Derivadamente de la anterior cuestin, surge la temtica acerca de los posibles

titulares de las potestades administrativas.
El estudio de esta cuestin va a tener directa incidencia en lo que se tratar a
continuacin, cual es la determinacin de los sujetos que se encuentran regidos por el
Derecho Administrativo como disciplina principal o como disciplina matriz en su caso,
cuando se aplica primeramente un Derecho especial o autnomo desgajado del
indicado, como podra ser el Derecho de Aguas respecto del Derecho Administrativo.
Luego, a partir de ello, se podr determinar quines lo hacen operativo, cules son las
relaciones jurdicas que estn en juego, a quienes alcanza y con qu efectos.
Siguiendo en la distincin a Macera, en atencin al sustrato material u
organizativo, es posible diferenciar entre por un lado administraciones institucionales y por
otro administraciones corporativas de base asociativa128.
Las primeras, se identifican en general con los llamados organismos pblicos;
no obstante, es preciso adicionar otras unidades organizativas dotadas de potestades
administrativas que no estn personificadas, dado que su organizacin responde al
principio institucional-burocrtico. Las segundas, en cambio, se organizan sobre el
principio corporativo-representativo, y s estn personificadas.
Ambas figuras, pasan enseguida desglosadamente- a analizarse en los apartados
siguientes.
1. LA ADMINISTRACIN PBLICA
El primer ejemplo de administracin institucional es el de la Administracin
Pblica o Administracin del Estado.
A este respecto, claramente no resulta cuestionable la posibilidad que esta
Administracin Pblica general o, ms precisamente, las Administraciones Pblicassea titular de potestades administrativas. Esto es obvio y como seala Ferrada, la
doctrina nacional afirm desde sus orgenes la existencia en nuestro derecho de
prerrogativas u poderes jurdicos especiales de las autoridades pblicas129. Aunque
quiz cabra plantear la cuestin de cules son exactamente las Administraciones
Pblicas que actan en nuestro ordenamiento, cuestin amplia y largamente debatida
por la doctrina a partir de la concepcin subjetivo-estatutaria del Derecho
Administrativo.

128 MACERA, B.-F. (1999) Proyecto docente e investigador para la provisin de la plaza de Profesor Titular.
Universidad de Valladolid. Valladolid: autoeditado - edicin impresa, p. 168.
129 FERRADA (2007) 77.

44

Se trata de Administraciones que se caracterizan por el hecho que su base o

sustrato consiste en un conjunto de medios personales y materiales adscritos a un
determinado fin, de acuerdo con la voluntad fundacional.
Como se dijo anteriormente, se trata de los clsicamente conocidos como
organismos o servicios pblicos, que son instituciones creadas por ley conforme el
actual artculo 65 inciso 4 N 2 de la CPR, bajo la dependencia o vinculacin de la
Administracin pblica general del Estado para la realizacin de actividades de
ejecucin o gestin, tanto administrativas como de contenido econmico, y cuyas
caractersticas y finalidades justifican su organizacin y desarrollo en rgimen de
Derecho pblico. A ellas se refiere sobre todo el artculo 24 de la CPR cuando afirma
que la administracin del Estado corresponde al Presidente de la Repblica.
Su regulacin principal se encuentra en la LOCBGAE, que en su artculo 1
identifica a estas instituciones: Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, rganos y
servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos
la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y Fuerzas
de Orden y Seguridad Pblica, Municipalidades y Empresas Pblicas creadas por ley.
Ello sin perjuicio, de los estatutos especiales que los regulan.
Cabe hacer presente que dentro del Estado unitario de Chile, ellos deben
organizarse descentralizada o desconcentradamente conforme el artculo 3 de la CPR.
Y, no obstante que incluso puedan estar dotados de personalidad jurdica de Derecho
pblico propia -como es el caso de los entes descentralizados-, dependen o estn
vinculados siquiera por medio de la tcnica de la supervigilancia, a la Administracin
matriz a quien corresponde con mayor o menor intensidad la direccin estratgica,
evaluacin y control; incluso en el caso de las empresas estatales.
Pero desde el punto de vista aqu adoptado, la identificacin exacta de la
constelacin de Administraciones Pblicas, no resulta ser un elemento esencial o
central para el reconocimiento de las potestades que ahora interesa. Por lo que basta la
referencia, de un lado al conjunto de Administraciones territoriales constitucionalizadas
(regin, provincia, municipio) comprendidas en la CPR130, as como la reconduccin a
la unidad que se produce por tutela y/o delegacin con que se enlaza al conjunto
disperso de entes descentralizados con personalidad (caso de las Municipalidades) que
actan en el sector pblico y en rgimen de Derecho Pblico.
Todo lo anterior constituira una pluralidad o constelacin de Administraciones
Pblicas, de que hablan Garca de Enterra y Fernndez131, o como seala Soto Kloss,
permite reconocer en realidad un complejo de personas jurdicas132, el que es
completado con personas jurdicas especficas de Derecho Pblico a que se har
referencia ms adelante.
Especialmente en el artculo 3 y en el Captulo XIV sobre Gobierno y Administracin Interior del
Estado, artculos 110 a 126 de la Constitucin Poltica.
131 GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I. 40-43.
132 SOTO KLOSS, E. (1986) La organizacin de la Administracin del Estado. Un complejo de
personas jurdicas. Gaceta Jurdica, N 73, pp. 16-23.
Posteriormente, elabora una clasificacin distinguiendo entre: Fisco, Municipalidades, Instituciones,
Empresas del Estado y Gobiernos Regionales. SOTO KLOSS (2009) 121-122.
130

45

No obstante esta complejidad, lo comn a todas ellas y que las integra, es que se
trata de un aparato de servicios que posibilita la actuacin de la totalidad de las
instituciones centrales del Estado como instancia suprema en el interior del territorio,
que ostenta al mismo tiempo el mayor nmero de competencias y potestades pblicas
que son, al mismo tiempo, las ms clsicas y relevantes.
Pareciera as que a los efectos de la investigacin, bastan las consideraciones
realizadas a este respecto, y no corresponde hacer enumeraciones pues ya las hay133.
2. OTROS PODERES ESTATALES
Un segundo ejemplo de administracin institucional es ms complicado de
explicar, y menos evidente.
Junto con estas administraciones pblicas, titulares por naturaleza de las
potestades administrativas, es preciso reconocer titularidad de poderes de la misma
clase en otros poderes estatales.
La titularidad de potestades administrativas por organismos distintos de las
Administraciones Pblicas y, especialmente, por aquellos en los que el principio de
divisin de poderes impide -aparentemente- tender lazos de cualquier tipo con las
Administraciones personificadas, requiere una mayor argumentacin, por cuanto es
negada por la doctrina dominante en Espaa y Chile.
As, Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, los mximos
exponentes de esta doctrina mayoritaria de tipo subjetivo-estatutaria, han dicho que al
no ser referibles a la Administracin Pblica en cuanto persona, es claro que no estn
sujetas al Derecho Administrativo, como ya notamos, las supuestas funciones
administrativas que realizan los rganos o entidades situados fuera de la misma. As
por ejemplo, la actividad de jurisdiccin voluntaria que realizan los Jueces y tribunales,
la polica de audiencia, los tratados internacionales, las pensiones extraordinarias
concedidas por las Cortes, etc.134.
A diferencia de lo sostenido en la cita recin transcrita, de lo que se trata y se
postula es de aceptar el principio de completitud del Derecho Administrativo para todo
tipo de potestades de esa clase; sosteniendo en el centro del Derecho Administrativo ya
no la personalidad de un sujeto en este caso de las Administraciones Pblicas-, como
determinante para su aplicabilidad o no, sino que la existencia de un poder jurdico de
tipo administrativo concedido para ello.
En relacin a esto, Garrido Falla135 ha afirmado lo mismo, a partir de la
observacin de la reconduccin a la jurisdiccin contencioso-administrativa de la
actividad de distintos centros decisorios de carcter judicial.
SILVA CIMMA, E. (1995 b) Derecho Administrativo chileno y comparado. El servicio pblico. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, pp. 145-300; y especialmente VERGARA BLANCO, A. (2005 b) Cdigo
Administrativo General. Santiago: Lexis Nexis, pp. 375-385.
134 GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I. 46.
135 GARRIDO FALLA (2002) I. 44-56.
133

46

Sostiene que la pregunta esencial que corresponde hacer es si es posible extraer un

principio general a partir de tal constatacin. Dicho autor se sita en tal sentido
estableciendo que tambin a los rganos del legislativo o a otros rganos como el
mismo judicial, habra que aplicar el control jurisdiccional de tipo contenciosoadministrativo respecto de ciertas decisiones propiamente administrativas. Pues no
puede ser de otro modo, dado que el mantenimiento sin prevencin alguna de la tesis
estatutaria cuya consecuencia final es el sometimiento al Derecho Administrativo-,
significara dejar fuera de control actos de corte puramente administrativos en materia
de contratos, funcionarios, gestin patrimonial, y del mismo modo las potestades
domsticas, como la organizativa, inspectora y disciplinaria. Por consiguiente el
Derecho Administrativo no sera producto de esta revisin de la realidad-, el Derecho
exclusivo de las administraciones pblicas.
a) EL CASO DEL PODER LEGISLATIVO
Ejemplo palpable de esta aplicacin comprensiva del Derecho Administrativo a
otras entidades distintas de la Administracin Pblica, y por consiguiente demostrable
la insuficiencia de la tesis subjetivo-estatutaria con estos ejemplos, lo constituye el caso
del CONGRESO NACIONAL, y en especial la regulacin especfica de la LOC del
Congreso Nacional.
La misma en el artculo 2 incisos 2 y 3 establece que:
Las disposiciones sobre nombramiento, promocin, deberes, derechos, responsabilidad, cesacin
de funciones y, en general, todas las normas estatutarias relativas al personal del Senado y de la
Cmara de Diputados, incluidos los requisitos para servir los cargos, se establecern en un reglamento
interno de cada Cmara, a proposicin de la Comisin de Rgimen Interior del Senado y de Rgimen
Interno de la Cmara de Diputados, respectivamente, aprobado con las formalidades que rigen, dentro
de cada Corporacin, para la tramitacin de un proyecto de ley. En el caso de la Biblioteca del
Congreso Nacional y de los servicios comunes, dichos reglamentos sern aprobados con las formalidades
que rigen la tramitacin de un proyecto de ley, a propuesta de la Comisin de Biblioteca o de la
Comisin Bicameral en su caso. En todos estos reglamentos se dispondr que el ingreso al servicio se
efecte siempre previo concurso pblico.
Cualquier materia no tratada especficamente en los reglamentos internos indicados en el inciso
anterior, se regir supletoriamente por las disposiciones aplicables al personal de la Administracin
Pblica.
Existe una referencia, igualmente expresiva, en el Estatuto del Personal de la
Cmara de Diputados que al efecto seala en su artculo 1 que:
Las relaciones entre la Cmara y sus funcionarios se regirn por las disposiciones sobre
personal contenidas en la ley N 18.918, sus modificaciones y acuerdo complementario de fecha 30 de
agosto de 1994; por los preceptos pertinentes del Reglamento de la Corporacin; por este Estatuto y,
supletoriamente, por las normas estatutarias aplicables al personal de la Administracin Pblica, en
aquellas materias no tratadas especficamente en este Reglamento interno.
De todos modos, existen ciertas atribuciones que an teniendo el carcter de
administrativas se mantienen ligadas a dicho rgano especialmente en lo que dice

47

relacin con el orden interno136, en cuyo caso el Presidente de una u otra cmara puede
adoptar todas las decisiones que estime pertinentes a esos efectos137, los que se
corresponden con una cierta autonoma-soberana de los parlamentos en lo que dice
relacin con su funcionamiento interno, incluso de orden financiero, que por lo dems
obedece a la historia de separaciones de poderes y funciones de las asambleas
parlamentarias respecto del Ejecutivo.
Pero an as, el que no est integrada en la legislacin especficamente
administrativa138 como parte de las Administraciones Pblicas orgnicamente
consideradas, no impide que una determinada potestad pblica pueda ser considerada
materialmente administrativa, ni que en lo no regulado especficamente en dichos estatutos
o en las lagunas que se presenten en su regulacin particular, no puedan ser
completadas por los principios y preceptos del Derecho Administrativo.
Y ello a pesar de tener un estatuto particular que regule el rgano-, pues la
existencia del mismo, no impide considerar la confluencia de distintos rdenes
normativos que se complementen en sus reas especficas, as en la regulacin del
Congreso confluyen el Derecho Pblico en general, y en especial el Derecho
Parlamentario, su Derecho estatutario particular en este caso la LOC del Congreso
Nacional-, en el cual el Derecho Administrativo regula una parte muy pequea,
justamente lo que dice relacin con el ejercicio de potestades de esa clase.
b) EL CASO DEL PODER JUDICIAL
Otro caso, es el del PODER JUDICIAL en donde es posible apreciar potestades del
mismo tipo que las anteriormente indicadas -la organizativa, inspectora y disciplinariaque se ejercen plenamente por ste.
Y ello ocurre, tanto en lo que dice relacin con el rgimen de sus funcionarios
contenido en el Cdigo Orgnico de Tribunales; en la supervigilancia que realiza
respecto de otros funcionarios o ms bien oficiales como notarios o conservadores
por ejemplo- que no ejercen funciones jurisdiccionales; como en lo que dice relacin
con la contratacin de personas o tareas ajenas a dicho poder (como sera el caso de
contratos de obra o de suministro); donde se recurre a instituciones del Derecho
Administrativo en sus regulaciones o referencias normativas aplicables a cada caso,
siendo otra situacin de Derecho Administrativo material.
En consecuencia, dado que las potestades referidas sucintamente no son
potestades legislativas o potestades judiciales o jurisdiccionales incluso consideradas en
puridad, sino que constituyen una potestad pblica autoorganizatoria del Parlamento o
136 Artculo 23 del Reglamento del Senado, y artculo 53 del Reglamento de la Cmara de Diputados en
lo relativo al orden interno de cada cmara.
137 As tambin ocurre en Espaa en el Reglamento del Senado, artculos 101 a 103, y el Reglamento del
Congreso de los Diputados, artculos 99 a 107; y en Alemania en donde el artculo 40 de la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, establece que el Presidente del Bundestag tiene derechos domsticos y
poderes de polica en el recinto del Bundestag. Sin su autorizacin no puede realizarse en los locales del Bundestag ningn
registro o incautacin.
138 Como la LOCBGAE.

48

del Poder Judicial, ms propias de las potestades disciplinarias o contractuales

administrativas que de cualquier otra clase de regulacin, a la cual deben aplicarse por
consiguiente los principios del Derecho Administrativo en cuanto esos mismos
principios son aceptados por el Derecho Pblico en general como reguladores de la
capacidad punitiva o contractual del Estado139. De este modo, no resulta lgico,
impedir la integracin de rdenes normativos cuando la naturaleza de las regulaciones
estatutarias es insuficiente para dar respuesta a todos los casos. As, se justifica
plenamente la aplicacin de Derecho Administrativo a estos otros poderes.
Por lo anterior y como consecuencia de ello, se postula integrar al Derecho
Administrativo todas las potestades de ese tipo, estn donde estn.
3. LAS ADMINISTRACIONES AUTNOMAS O INDEPENDIENTES
Un tercer caso de administracin institucional es el de algunas administraciones
independientes o instrumentales, dotadas de ciertos grados de autonoma respecto de la
que podra reconocerse como administracin central del Estado. Y es precisamente
por la existencia de esta clase de entes, que se comprende claramente la expresin
constelacin a que hacamos referencia con anterioridad.
De todas maneras, es posible hacer algunas distinciones ms precisas sobre qu es
posible entender por esta realidad.
a) DISTINCIONES NECESARIAS
La Administracin del Estado como organizacin central- y la administracin
territorial (regional y comunal), no agotan el total de las personas jurdicas
administrativas existentes en nuestro pas.
Junto a ellas, existe un conjunto de entes pblicos vinculados a sectores capitales
de la actividad administrativa y que han adquirido gran proliferacin en nuestro rgimen
jurdico pblico, principalmente justificadas por la necesidad de crear espacios de
gestin imparcial, profesional y estable al margen de los intereses de cada Gobierno. Se
trata de entidades de Derecho pblico, con personalidad jurdica del mismo tipo, y
dotadas de potestades administrativas, las que son autnomas en el ejercicio
competencial correspondiente.
Sus caractersticas generales se resumen en que: a) constituyen una necesidad para
la gestin de servicios pblicos especializados que requieren una organizacin
independiente, y una gestin tcnica separada a la Administracin matriz; b) estn
dotadas de personificacin, reconocimiento de capacidad patrimonial e imputacin

139 DE LA CUTARA (1986 b) 59-61. An cuando como seala Garrido Falla las actuaciones
administrativas de los poderes legislativo y judicial son mediales o instrumentales con respecto a la
funcin constitucional que les est atribuida, GARRIDO FALLA (2002) I. 51-52.

49

directa de sus ingresos y gastos; y c) poseen estatutos propios o particulares y una cierta
potestad normativa, que refuerzan el carcter autnomo140.
En general
se trata
de organismos
autnomos
por estas
condiciones/caractersticas- a los que se les ha dotado de algn rgimen o regulacin
particular de carcter legal donde se les atribuyen sus potestades funcionales. Respecto
de ellos, Soto Kloss141 ensay un intento de sistematizacin distinguiendo entre
instituciones fiscales y semifiscales (en las cuales hay comisiones, consejos,
corporaciones, direcciones, juntas, etc.), empresas del Estado y fondos.
Pues bien, precisamente en esta categorizacin se inscriben las Empresas del Estado,
respecto de las que conviene decir algunas cosas para clarificarlas.
Tal como consigna Arstica142, en la medida que estn puestas all para satisfacer
una determinada necesidad pblica -como la Empresa de Abastecimientos de Zonas
Aisladas, la Empresa Nacional de Minera, o la Corporacin Nacional del Cobre-, se les
aplica un rgimen especial de Derecho Administrativo dada su condicin de personas
jurdicas de Derecho pblico; sin perjuicio de ello, al concurrir con particulares a la
misma rea de actuacin de stos, reciben idntico tratamiento a estos ltimos. En
cambio, cosa diferente son las Sociedades del Estado, a las que se les aplica el
Derecho privado, dado que su finalidad no es la satisfaccin de una necesidad pblica,
rigiendo con plenitud la legislacin comn aplicable a los particulares, y no seran por
tanto administraciones en el sentido visto.
De todos modos en ambos casos salvo situaciones excepcionales-, igualmente
deben satisfacer necesidades pblicas, aunque sin ser titulares de potestades
administrativas; y esto es claro en la medida que en la gestin de empresas pblicas en
sentido amplio- concurren a este campo dos rdenes normativos: el correspondiente al
Derecho privado y el de Derecho pblico, pero slo por su vinculacin a la
Administracin del Estado y por algn privilegio derivado de su estatuto especial (lo
que deriva en algunas oportunidades en el carcter monoplico). En ello, se manejan
instrumentos de Derecho privado -y no se manejan potestades-, o sea, facultades
derivadas de los derechos subjetivos de que pueda hacerse titular en la medida y en el
mbito de accin que desarrolle empresarialmente; de lo que se deriva,
congruentemente, que en el ejercicio de dicha actividad tenga que sujetarse al mismo
rgimen jurdico que los particulares, como si lo fuera.
Sobre lo mismo, ms adelante se volver a tratar.
b) CARACTERSTICAS FUNDAMENTALES DE LAS ADMINISTRACIONES
INDEPENDIENTES
Ahora bien, dentro de este complejo, se ha empezado a producir un fenmeno de
fragmentacin diferente, basado ya no slo en la autonoma sino que tambin en la
independencia.
GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I. 401-406.
SOTO KLOSS (1986) 19-22.
142 ARSTICA, I. (2001) Derecho Administrativo Econmico. Libre iniciativa privada y actividad empresarial del
Estado. Santiago: U. Santo Toms, pp. 108-117.
140
141

50

Se trata de las que han sido llamadas Autoridades Administrativas Independientes143,

fundamentalmente vinculadas a la regulacin de importantes sectores econmicos,
respecto de las que conforme lo manifestado por Ferrada144-, es posible reconocerles
como caractersticas las que siguen: integran la Administracin del Estado en sentido
amplio y comparten los principios y reglas comunes; sus potestades son en general de
ejecucin, aunque normalmente tienen potestades reglamentarias (reservndose la
decisin poltica y programtica a los rganos de Gobierno); y son definidos como
autnomos y descentralizados por sus estatutos jurdicos y gozan de una autonoma
orgnica y funcional limitada.
Aquellas existirn siempre que se cumplan con alguno de los siguientes supuestos:
a) Tratarse de entidades creadas para el desempeo de servicios de inters general o de
funciones pblicas relevantes, cuya fuerte incidencia en la dinmica poltica y en el
rgimen de las libertades pblicas exige su realizacin con arreglo a criterios de
neutralidad y de profesionalidad, como sera el caso de la universidades pblicas y el
Consejo Nacional de Televisin; y b) Tratarse de entidades creadas para la ordenacin y
disciplina de sectores econmicos relevantes, cuyo difcil equilibrio y su fuerte
incidencia en la vida econmica general requieren una gestin neutral y profesional;
como el sector financiero, de valores, energtico, comunicaciones.
As se refieren por tanto a rganos administrativos reguladores con poderes de
mera aplicacin normativa, fiscalizacin, resolucin de conflictos entre las empresas o
entre stas y los usuarios, y sancin.
Tal es el caso de las distintas y muy importantes superintendencias (de Valores y
Seguros, de Bancos e Instituciones Financieras, de Electricidad y Combustibles, de
Pensiones, de Salud, de Seguridad Social, de Quiebras, de Casinos de Juegos y de
Servicios Sanitarios), la Comisin Nacional de Energa o el Banco Central.
Este ltimo en particular, conforme el artculo 3 de su Ley Orgnica
Constitucional tiene por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos y para ello: define la poltica monetaria
estatal por un perodo determinado, ejecuta la poltica monetaria estatal a travs de
diversos instrumentos (como detraer e inyectar liquidez al mercado), es el encargado de
implementar la poltica cambiaria estatal; mantener, administrar y disponer de reservas
internacionales en el pas o en el exterior, y supervigilar y disciplinar las instituciones
financieras; para todo lo cual dispone de un conjunto de poderes jurdicos que se
expresan en la potestad general para dictar actos administrativos con alcance general o
individual145.

143 Varios autores morigeran la denominacin de independientes sealando que en realidad se trata de
una autonoma reforzada o una independencia puramente orgnica. GARCA DE ENTERRA /
FERNNDEZ (2006) I. 433-434; y PARADA, R. (2005) Derecho Administrativo II: Organizacin y empleo
pblico. Madrid: Marcial Pons, pp. 294-297 (quien adems dedica el captulo VIII completo a ellas).
144 FERRADA BRQUEZ, J.C. (2003b) Los rganos reguladores de actividades econmicas relevantes
en Chile: una visin panormica. Revista Chilena de Derecho, Vol. 30 N 2, pp. 271-286.
145 FERRADA BRQUEZ, J.C. (2003c) La autonoma del Banco Central de Chile: reflexiones acerca de
este modelo institucional de gestin de la poltica monetaria. RChD. Vol. 30 N 1, pp. 157-161.

51

Como se ve, se trata de entidades encargadas de sectores muy sensibles desde el

punto de vista de la marcha de diversos intereses generales.
Luego, cabe agregar que la funcionalidad que cumple la autonoma respecto de
esta clase de rganos, es un principio organizativo que sirve para preservar el valor
superior de la libertad en cada uno de los mbitos de incidencia de las actividades
desarrolladas por stos, pues no parece posible pensar que dada la especial importancia
de dichos entes, y por las delicadas funciones que desempean, se ejecuten sin la clara
consagracin de autonoma a su respecto.
No obstante lo antedicho sobre su autonoma orgnica y funcional limitada, su
estatus de independencia se garantiza normalmente a travs de tres instrumentos
fundamentales: a) cumplimiento de condiciones formales para la limitacin y cese de los
titulares de los rganos; b) potestades sustantivas para la ordenacin del sector
econmico, de servicio o funcin pblica competencial de que se trate; y c) autonoma
de medios para impedir que el Gobierno o la Administracin condicionen de manera
directa o indirecta sus actividades.
Todo ello supone instrumentos de gestin interna que se traducen en cierto poder
de autoorganizacin, gestin del personal a su servicio y disposicin autnoma de su
patrimonio para la atencin de sus actividades146.
Resulta muy expresivo de lo anterior, lo establecido en el artculo 1 de la LOC del
Banco Central (LOCBCCh), en cuya virtud el Banco Central de Chile es un organismo
autnomo, de rango constitucional, de carcter tcnico, con personalidad jurdica,
patrimonio propio y duracin indefinida. Se adiciona que su ley establece su
organizacin, composicin, funciones y atribuciones. Y se refuerza por la declaracin
de su artculo 2, por el cual el Banco, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, se
regir exclusivamente por las normas de esta ley orgnica y no le sern aplicables, para
ningn efecto legal, las disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten
para el sector pblico. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regir por las
normas del sector privado.
Luego en relacin a gestin de personal lo dispuesto el artculo 81 de la
LOCBCCh, conforme el cual las relaciones de los trabajadores del Banco con la
institucin se regirn por las disposiciones de dicha ley y, en subsidio, por las del
Cdigo del Trabajo y dems normas legales aplicables al sector privado; y se deja
expresa constancia que en ningn caso se aplicarn al personal del Banco las normas
generales o especiales dictadas o que se dicten para el sector pblico.

SANTAMARA PASTOR, J. A. (2004) Principios de Derecho Administrativo General I. Madrid: Iustel, pp.
730-731.

146

52

4.

LA

ADMINISTRACIN
CORPORATIVA.
CORPORACIONES
REPRESENTATIVAS DE INTERESES, Y -ADICIONALMENTE- SUJETOS PRIVADOS
EJERCIENTES DE FUNCIONES PBLICAS

a) RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA DE LA CATEGORA

La segunda clase, ahora en atencin al sustrato de la materialidad de sus
actividades, y que slo es Administracin a determinados efectos, es la denominada
Administracin Corporativa.
Sobre ellas, corresponde decir en primer trmino que estas entidades
representativas de intereses han generado un cierto Derecho Pblico de las
Corporaciones, en palabras de Ario147. Ms modernamente se ha llamado a esta clase
de ejercientes privados de funciones pblicas bajo frmulas asociativas, como
Administracin Corporativa, expresin que es la que ha tenido mejor xito. Aunque de
todas maneras, corresponde sealar que hubo una cierta discusin en torno a su
nombre, llamndolas autnomas durante un tiempo lo que haca confundirlas con las
analizadas en el apartado previo; sin embargo, a partir de ello, y al tener rasgos
diferentes de las recin vistas se las prefiri denominar de una manera distinta, siendo
esta calificacin la que aparentemente es la ms adecuada.
Su elemento diferencial est en que su base o sustrato material es un conjunto de
personas que conforman la voluntad de esa administracin; y habitualmente son de tipo
sectorial. As pues, las administraciones corporativas sectoriales agrupan de forma
obligatoria a un conjunto de personas que realizan una actividad profesional o de
inters econmico o social en un territorio determinado148.
Enseguida, en esta caracterizacin, corresponde sealar que estas
administraciones son de supremaca especial de frente a la supremaca general- y de
fines del mismo tipo, de manera tal que slo ejercen sus potestades sobre las personas
que las integran y sus fines se encuentran limitados por la ley. Se trata ya no de
Administracin pblica en sentido subjetivo, sino que en sentido objetivo, al ejercer estos
privados verdaderas funciones pblicas.
Dos argumentos resultan contundentes a este respecto. El primero, se refiere al
carcter jurdico-pblico de la personificacin de dichos entes y a la atribucin de
funciones y potestades pblicas, que se posibilita precisamente por el carcter
obligatorio de su pertenencia. Y el segundo, se apoya en la caracterizacin pblica de las
corporaciones sectoriales en su origen y configuracin legal, su pertenencia obligatoria,
el ejercicio de funciones pblicas de naturaleza jurdico-administrativo, el
encuadramiento y tutela pblicas de sus atribuciones, sin perjuicio del desempeo de
funciones privadas.
A propsito del estudio de los grupos de exportadores o las juntas de compensacin de la Ley de
Suelo en Espaa, observ que el Derecho Administrativo efectivamente se les aplicaba. ARIO (1973)
33.
148 MARTNEZ LPEZ-MUIZ (1986) 64.
147

53

Fundamentalmente se ha hecho referencia a esta clase de Administracin en

Espaa al tratar a los Colegios Profesionales149 y tambin se ha hecho referencia a ello
en el campo del ordenamiento deportivo, para la variante de Administraciones de base
asociativa150.
Como sostiene Parada, en general pueden definirse como asociaciones forzosas
de particulares, creadas por el poder estatal, que no obstante defienden intereses de sus
miembros, desempean fundones de inters general con carcter habitualmente
monoplico y sus actividades son controladas por la jurisdiccin. Cabe adicionar que a
travs de esta clase de entidades, la Administracin estatal se ahorra la organizacin de
una forma pblica de intervencin directa en el sector151.
Asimismo, esta clase de entidades, igualmente en general, constituye un fenmeno
de descentralizacin funcional, en tanto estas entidades que son titulares de poderes
jurdico-administrativos se gobiernan a travs de sus representantes elegidos por sus
miembros, y su sostenimiento corre a cargo de las cuotas de los miembros de ellas. Se
caracterizan, adems, porque se les dota de un rgimen jurdico mixto, en el que, por un
lado, la actividad que desempean se sujeta al Derecho pblico; y la organizacin
interna se sujete al Derecho privado, de lo que deriva que ni sus contratos, ni sus
bienes, ni sus funcionarios se sometan o estn sujetos al Derecho Administrativo, sino
que a las prescripciones que corresponda de acuerdo a cada caso (Derecho civil,
Derecho del trabajo, entre otros)152.
Al respecto Blanquer sostiene que existe una clase de corporaciones que, tratando
siempre de organizaciones de base privada que agrupan a algunas personas, ya no se
realiza ese aglutinamiento por la actividad que desarrollan, sino que por tener el mismo
vnculo ahora con algunas cosas o bienes153.
En la misma Espaa se cita como ejemplo tpico de esta clase a las comunidades
de aguas y confederaciones hidrogrficas, reconocidas como ejemplo de
autoadministracin de un bien pblico; con importantsimas atribuciones sobre
planificacin y gestin de los recursos hdricos de una cuenca.
En esta materia se destaca en especial en la materia relativa a la solucin de
conflictos154- el Tribunal de Aguas de Valencia el que ha sido caracterizado como una
institucin antiqusima anterior incluso al Estado de Derecho- que imparte justicia
entre los regantes valencianos en rgimen de autogestin155.

PARADA (2005) II. 344-345.

DE LA CUTARA (1986 b) 61-65. DE LA CUTARA (2009) 4-14 4-16.
151 PARADA (2005) II. 334.
152 PARADA (2005) II. 335-337. Como dato adicional, cita como ejemplo destacado de esta clase de
entes, a las Comunidades de Regantes en Espaa.
153 BLANQUER (2006) I. 163. Y coloca como ejemplo en Espaa destacando sobremanera esto por lo
que a esta investigacin interesa-, a las tradicionales comunidades de regantes.
154 DE LA CUTARA (2009) 4-13 4-14.
155 En 1960 se celebraron convencionalmente, pues pueden ser ms- los 1.000 aos de dicho tribunal.
En todo caso obtuvo reconocimiento constitucional en la Constitucin Espaola de 1978.
149
150

54

b) CONCRECIN PARA EL CASO DE CHILE, EN CORPORACIONES

REPRESENTATIVAS DE INTERESES

Nuestro pas no es ajeno a esta clase de institucionalidad; y ello a pesar que la

doctrina nacional no les reconoce este carcter, es claro que debe admitirse su
existencia en nuestro Derecho nacional, sobre todo a la luz de los claros ejemplos que
existen sobre ella.
En efecto, el caso de Chile es posible -desde ya- hacer referencia como ejemplo
de ella a las juntas de vigilancia de los ros, donde es posible reconocer que gran parte de la
actividad que stas desarrollan se encuentra sometida al Derecho Administrativo. Otro
ejemplo es el Centro de Despacho Econmico de Carga (CDEC) en materia elctrica.
Abunda esta caracterizacin en hecho que es muy cierto que en el caso de Espaa
no es posible sostener que cuando se analizan dichas instituciones se trate de algn
ejemplo de Administraciones Pblicas, pues ni las federaciones, ni ligas deportivas, ni
clubes de ftbol se encuentran adscritas al Consejo Superior de Deportes como en el
ejemplo espaol antedicho. Ni tampoco, al analizar los ejemplos nacionales, las juntas de
vigilancia de los ros sean parte de la Direccin General de Aguas ni constituyan una de las
direcciones del Ministerio de Obras Pblicas; o formen parte de alguna administracin
pblica de la especie -orgnicamente considerada como tal- en el caso chileno.
Ms adecuado a la realidad, por tanto, sera reconocer que en estos casos es
posible afirmar la concreta existencia de potestades administrativas entregadas a estos
organismos de conformacin privada, y no de organismos considerados como parte de
la Administracin Pblica.
Precisamente por ello, ha existido un intenso debate sobre la cuestin de las
personalidad jurdica de la junta de vigilancia y se ha arribado a diferentes soluciones,
desde la ya clsica categorizacin como una corporacin de Derecho privado, pasando
por la de corporacin de Derecho pblico y, por cierto, a la inexistente categora de
persona sui generis, como habr ocasin de analizar ms adelante156. Luego, ms all
de una definicin a este respecto, lo cierto es que resulta innegable que son titulares de
intensas potestades administrativas en su campo competencial157.
De este modo, nuevamente se postula integrar al Derecho Administrativo todas
las potestades de ese tipo, estn donde estn.
Por tanto, se excluye de este anlisis la idea general de colaboracin privada en el
desarrollo de tareas pblicas.
Slo en la va de exclusin aclarada, se adiciona que lo anterior se ha centrado
bsicamente en dos perspectivas: por un lado, a travs de la gestin privadas de
servicios pblicos mediante el uso de la llamada concesin administrativa de tales
servicios; y por otro, en la encomienda de actividades de inters pblico a travs de
diversos instrumentos que desbordan el anterior. La contratacin pblica, constituye
una tcnica de colaboracin de los particulares en las tareas administrativas; y al
156 SEDA MORA, M. (1960) La personalidad jurdica y constitucin de las Juntas de Vigilancia. En
Vergara Duplaquet, C. et. al. Comentarios al Cdigo de Aguas. Tomo II. Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, pp. 8-14.
157 Al efecto, por va ejemplar, los artculos 266, 272, 274 y 278 del Cdigo de Aguas.

55

respecto de ha sealado que es posible realizar una clara distincin de tcnicas de

asociacin de sujetos privados a la realizacin de funciones pblicas, diferenciando
entre la autoadministracin corporativa, la autorregulacin y, ms modernamente, el
ejercicio privado de funciones pblicas.
Luego, estas formas de colaboracin, no deben confundirse con la idea general de
participacin de los particulares en la Administracin Pblica, como ocurre por ejemplo
en materia ambiental, que tiene ms bien un sentido consultivo158; ni con la categora
ms general del ejercicio privado de funciones pblicas, originalmente desarrollado
por la doctrina italiana a partir de la elaboracin que de ella realizara Zanobini, cuestin
que se desarrolla luego en esta tesis.
Todas ellas, ms bien se corresponden con figuras de colaboracin de privados en
el ejercicio de funciones pblicas que, como bien apunta Gonzlez-Varas, no se trata de
un fenmeno reciente, sin perjuicio que en el ltimo tiempo ha asumido mayor
protagonismo a partir principalmente de las distintas frmulas de privatizacin o de
liberalizacin de las actividades correspondientes a los tradicionales servicios
pblicos159.
c) ADICIONALMENTE, EL CASO DE LOS SUJETOS PRIVADOS (DE CARCTER
UNIPERSONAL) QUE EJERCEN FUNCIONES PBLICAS
Por ltimo, otro caso de apoderamientos de la especie sucede y se presenta en
sujetos privados ejercientes de funciones pblicas. Esto constituye el caso referido a un sujeto
particular, que como tal en virtud de una profesin u oficio, cumple funciones
claramente pblicas; y como ejemplo claro de ello es la situacin de los Notarios donde
el objeto de su actividad profesional, est constituida por el ejercicio de una funcin
pblica, aunque tambin es posible reconocer otros casos160.
Dado lo paradigmtico, se analiza en especial este caso.
La afirmacin de este ejemplo se basa en la naturaleza jurdica de la funcin que
desempea -la dacin de fe pblica-, atribuida en general por ley, vinculada
fundamentalmente a la seguridad del trfico de las relaciones jurdico-privadas, lo que
se traduce en la eficacia jurdico-probatoria de los documentos pblicos. Es as
reconocible que, conjuntamente con las funciones de asesoramiento y control de
legalidad, cumple una funcin de fe pblica en intensa colaboracin con la
Administracin.
As pues, el artculo 399 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone:
Los notarios son ministros de fe pblica encargados de autorizar y guardar en su archivo los
instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y
de practicar las dems diligencias que la ley les encomiende.
158 MUOZ MACHADO, S. (1977) "Las concepciones de Derecho Administrativo y la idea de
participacin en la Administracin". RAP N 84, pp. 519-535; y FONT I LLOVET, T. (1985). Algunas
funciones de la idea de participacin. REDA N 45 pp. 45-53.
159 GONZLEZ-VARAS IBEZ, S. (2001) Los mercados de inters general: telecomunicaciones y postales, energticos
y de transportes. Granada: Comares, pp. 45-54.
160 El Capitn de Barco es un ejemplo tambin tpico de sujeto privado titular de funciones pblicas.

56

Se configura de este modo, un caso clsico de ejercicio privado de funciones

pblicas, sujeto por cierto a una intensa regulacin y supervigilancia. De ello se deriva la
aplicacin al notario de un rgimen jurdico mixto, propio de entes ubicados fuera de la
administracin pblica, pero detentadores de potestades administrativas161; donde si
bien ejercen un oficio determinado que encuentra su vinculacin con una profesin
liberal, sus sistemas de nombramiento, regulacin de actividad, cuenta y vigilancia de
sus actividades, e incluso honorarios se encuentran claramente determinados en la ley y
normas reglamentarias.
En fin, cabe destacar que resulta fundamental para la titularidad de potestades
administrativas en nombre propio, que estas corporaciones o sujetos privados en uno
y otro de los casos que hemos visto- sean custodios de intereses pblicos, reconocidos
como tales por el ordenamiento jurdico. En caso contrario, estaremos en presencia del
ejercicio de facultades de organizacin interna y reglamentacin de relaciones al interior
de una organizacin, producto de la libertad de asociacin.
Por supuesto, ya se dedicar en este trabajo mayores explicaciones sobre esta
cuestin, pero lo cierto y lo determinante hasta lo visto- es si es posible que se ejerzan
o no potestades administrativas por parte de estos entes corporativos o asociativos
privados; a lo cual cabe responder afirmativamente y, por tanto, en esa medida y
respecto de esa actividad, dichas entidades se sujetan al Derecho Administrativo, y en
particular en el caso de las juntas de vigilancia se sujetan al estatuto fijado por la
legislacin de aguas que contiene sus potestades especficas.

161 ROJAS MARTNEZ DEL MRMOL, M P. (2003) El ejercicio privado de la fe pblica notarial. Examen
jurdico-administrativo, Madrid: Marcial Pons, pp. 89-154.

57

58

LECCIN III.-

LAS DISTINTAS CONCEPCIONES ACERCA

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1) EL STATUS QUAESTIONIS
Lo que primeramente es posible sealar, consiste en la idea que el Derecho,
concebido en general y en particular la disciplina matriz que ocupan estas reflexiones, es
un producto de una realidad histrica que lo presenta, explica y proyecta, de modo que
en ello se explica esta revisin dogmtica.
Partiendo de una simplificacin recurrente, es posible sostener que la historia del
debate acerca del concepto de Administracin Pblica y de Derecho Administrativo
puede ser presentada desde dos perspectivas o modos generales de aproximacin, una
de tipo objetiva o funcional y la otra de tipo subjetiva o estatutaria162.
En consecuencia, pasar a continuacin a revisarse una y otra concepcin o
tendencia con el detenimiento del caso.
2) CONCEPCIN FUNCIONAL U OBJETIVA
Las concepciones funcionales u objetivas del Derecho Administrativo afirman la
existencia de una actividad o funcin administrativa con caractersticas propias, cuya
singularidad nada tiene que ver con el sujeto que la ejerce, denominndose
Administracin Pblica simplemente, y bajo esa condicin, al sujeto que desarrolla una
funcin o actividad administrativa; de tal forma que slo y en la medida que el sujeto
acta administrativamente recibe tal denominacin163.
El intento que acompaa a este grupo de teoras es el de construir una pretendido
funcin material, esto es, un conjunto de actividades dirigidas a un fin que remite
adems a un conjunto de actividades dirigidas a un fin que remite adems a una serie de
sectores de la realidad vinculados por ese cometido comn que determina una clara
competencia a favor de quien se encargue de realizarlo, de suerte que quien sea en
rgano comisionado para desarrollarla su actuacin ser vlida, legtima y eficaz en
virtud del desarrollo de la funcin misma164.

Sin embargo, como se ver, la cuestin es mucho ms compleja.

BOQUERA OLIVER, J. M. (1996) Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, pp. 58-67.
164 SORIANO GARCA, J. E. (1993) Desregulacin, privatizacin y Derecho Administrativo. Bolonia: Studia
Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, pp. 182-192.
162
163

59

Antes el fracaso de la doctrina de la divisin de poderes para explicar con carcter

global y total el mundo del Derecho pblico, se alzar la funcin, la que con su
cadena de actos acaba fijando el contenido del Derecho.
La doctrina de la divisin de poderes se encuentra con que no haya un exacto
reflejo en la realidad, ya que no siempre cada uno de los distintos poderes desarrolla
slo y exclusivamente las funciones que en teora le correspondes, lo que supone al
mismo tiempo que a su vez cada uno de los poderes tiene necesarias interferencias e
intromisiones de los otros dos.
As procede por parte de esta concepcin la en bsqueda de la funcin
administrativa. Y al respecto CLAVERO ARVALO sostiene que el Derecho
Administrativo no ha sido nunca el Derecho de la Administracin, sino que ha sido un
Derecho de tipo objetivo: ha sido siempre el derecho de la funcin administrativa de
loe Entes pblicos, de tal que cuando se configura como autntico ordenamiento
autnomo el un Derecho de prerrogativa que encuentra su fundamento no en una
concepcin formal y subjetiva sino en una concepcin objetiva y sustancial que solo la
funcin administrativa entrega165.
Y esta lnea de pensamiento dio lugar a distintas formulaciones.
Destacan como expositores primeros Paul LABAND, quien inaugura una escuela
de pensamiento que pretende elevar a categora cientfica el Derecho dado, denominada
Escuela Pura; Georg JELLINEK quien distingue entre los derechos subjetivos pblicos
de los privados que se ejercen de frente al Estado, y muy especialmente Otto MAYER.
Al efecto en primer lugar se ha postulado a la funcin administrativa como
ejecucin de la ley.
En efecto, Adolf MERKL -el mejor representante de la Escuela Pura en su
vertiente correspondiente al Derecho Administrativo, cuyo mximo terico general fue
Hans KELSEN-, sostiene que hay un plano esencialmente formal que distingue la
funcin administrativa de la funcin legislativa y de la judicial. Como sigue a KELSEN,
parte sosteniendo que la Constitucin en la norma fundamental en la que los tres
poderes clsicos pueden verse reducidos s dos desde una ptica formal: la funcin
legislativa que es ejecucin de la Constitucin; y la funcin ejecutiva, que es ejecucin e
la legislacin con un fundamento mediato en la Constitucin.
La funcin administrativa grosso modo, sera la suma de funciones estatales que
pueden ser condicionadas por la forma de precepto jurdico que se llama instruccin,
incluidas tambin aquellas funciones que no pueden ser condicionadas por las
instrucciones: las que corresponden a los rganos que slo poseen el derecho y no el
deber respecto a esas instrucciones; y el Derecho Administrativo ser as el derecho
encargado de realizar ese tipo de cometido, esto es, aquel sector del ordenamiento
derivado de la Constitucin y aplicado por rganos con derecho a dar instrucciones y
obligados a obedecerlas166.

CLAVERO ARVALO, M. (1952) Consecuencias de la concepcin del Derecho Administrativo como

ordenamiento comn y normal. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, pp. 574-575.
166 MERKL, A. (2004) Teora general del Derecho Administrativo. Granada: Comares, pp. 5-11 y 100-126.
165

60

La crtica a MERKL es una rplica de la que se hace a KELSEN, en tanto supone

una abstraccin rigurosamente lgica que, sin embargo, da por supuesta una norma
previa. Adems, la lgica rigurosa de KELSEN aparece como una cadena de raciocinio
que ofrece sin embargo un flanco abierto de que pueden encontrarse reparos serios a su
hiptesis primigenia y en donde su reduccionismo de la realidad, la lleva a extremos
simplemente irreconocibles
No obstante, esta teora tiene el indiscutible mrito de ubicar perfectamente a la
Administracin dentro del estado de Derecho.
Sin embargo, el entendimiento de la funcin administrativa como pura ejecucin
de la Ley da cuenta de un aspecto parcial de la total realidad compuesta por la
Administracin y su Derecho, reduciendo todo a la forma en que debe resolverse el
conflicto entre la Administracin y un tercero, pero ni eso es toda la Administracin, ni
tampoco es la pura lgica la que en su momento informa ese conflicto.
Tambin se ha explicado la funcin administrativa como gestin del servicio
pblico.
Esta postura fue desarrollada especialmente por la Escuela de Burdeos con Len
DUGUIT a la cabeza y se caracteriz por intentar la bsqueda de los principios de
encuadre cientfico del Derecho Administrativo en torno a la figura del servicio pblico.
As se postula que el Derecho Administrativo ser el Derecho que se encargue de
estudiar los servicios pblicos y el Estado una gran federacin de los mismos, cuyo
fundamento y lmite se encontrar en dichos servicios, lo que exige un rgimen
singularizado y especial.
En efecto, lo que define a la funcin administrativa sera el hecho de tratar de
cumplir fines pblicos, de forma tal que no solo administrara el poder ejecutivo, sino
que tambin otras entidades e incluso los mismos individuos o entidades privadas, a
propsito de la prestacin de los servicios pblicos, en la medida que comprenden el
conjunto de normas o reglas jurdicas relativas a la actividad encaminada a la realizacin
de fines de inters general.
Sin embargo, esta concepcin sostiene un problema cual es que el servicio pblico
en el sentido amplio en el que se emplea (equivalente a inters pblico), es la misin o
funcin comn de todos los rganos o agentes estatales sin distincin de clases,
jerarquas o categoras; y por consecuencia esta no podra servir para caracterizar
exclusivamente a la actividad administrativa.
Y no obstante su gran auge, sobrevino un claro declive producto de la
contrastacin de estas ideas con la realidad. En efecto, a partir del proceso
nacionalizaciones se comprob la existencia de servicios pblicos gestionados por
empresas de Derecho privado (por ejemplo, la telefona); e inversamente, que haba
casos de actividades que no eran servicios pblicos eran gestionados por una entidad
pblica con aplicacin de inequvocos elementos publicistas (por ejemplo, fabricacin
de lavadoras, automviles). A lo que posteriormente puede agregarse el proceso de
privatizaciones de reas consideradas como de servicios pblicos, por lo que dicho
dogma se habra desdibujado completamente.
Sin embargo, es rescatable siempre la nocin del Servicio Pblico, pero otra cosa
es que se pretenda erigir con ella la explicacin total del derecho Administrativo; de
61

manera tal que como categora tcnica el servicio pblico ha prestado y seguir
prestando gran utilidad al cual recurre habitualmente el lenguaje administrativo, y es
hoy centro de importantes discusiones en torno a su nueva configuracin167.
No debe extraar que ante este continuo tejer y destejer de la funcin
administrativa, surja una teora sobre todo pragmtica que se ha llamado Teora
Negativa o Residual.
Como se haba sealado previamente Otto MAYER168 es el mximo exponente de
esta tendencia.
Considera, en efecto que la Administracin ser la actividad del Estado dirigida al
cumplimiento de sus fines. Ahora, la personalidad jurdica corresponde al Estado en su
totalidad y no a cada uno de sus poderes, de forma tal que pierden su sustantividad
propia, para ser consideradas funciones del Estado en cuanto persona, por lo cual ya
no se ve al Estado como un conjunto de poderes individualizados entre los que
merecera especial atencin el Poder Ejecutivo, sino a una nica persona que realiza
mltiples funciones, una de las cuales sera precisamente la de administrar. Es decir,
pasaba a constituir el Estado mismo un centro de imputacin de titularidades que se
referenciaban a s mismas y se manifestaba como atribuciones del poder169. De esta
forma el centro de la atencin se traslad a la cuestin de averiguar en qu consiste la
funcin de Administrar.
Y dando respuesta a dicha interrogante, se consider que el Estado mediante la
actividad legislativa crea el ordenamiento jurdico; por su actividad jurisdiccional
mantiene dicho ordenamiento reprimiendo los ataques al mismo; y por ello
Administracin sera toda actividad del Estado que no es legislacin ni justicia,
conformando de este modo la concepcin Residual o Negativa del Derecho
Administrativo170.
Siguiendo esta idea, la evolucin de la misma centra sus afirmaciones en que la
administracin desde su comienzo ha sido contemplada como una actividad del estado
que se ejerce bajo la autoridad del orden jurdico que l debe establecer (y eso mismo ha
motivado su separacin respecto del Gobierno, concebido como la alta direccin
pblica), de modo tal que la nica forma a travs de la cual se podra manifestar es a
Solo por va ejemplar: En Espaa ARIO ORTIZ, G. y LPEZ DE CASTRO, L. (1998) El sistema
elctrico espaol. Regulacin y competencia. Madrid: Montecorvo, 687 pp.; ARIO ORTIZ, G. (2004) Principios
de Derecho Pblico Econmico. Granada: Comares, pp. 533-670; GONZLEZ-VARAS, S. (2001) Los mercados
de inters general: telecomunicaciones y postales, energticos y de transportes. Granada: Comares, 607 pp. En
Argentina CASSAGNE, J. C. (2002) Derecho Administrativo. Vol II. Buenos Aires: Lexis Nexis, pp. 287419. En Chile, VERGARA BLANCO, A. (2004) El nuevo servicio publico abierto a la competencia: De
la publicatio al libre acceso. Coherencia de las viejas tcnicas concesional y autorizacional. RDAE N
12, pp.33-49; y l mismo (2004) Derecho Elctrico. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 307-414.
168 MAYER, Otto (1982) Derecho Administrativo Alemn. Tomo I. Buenos Aires: Depalma, pp. 3-15; acerca
del cual se har alguna referencia tambin en la parte crtica.
169 SORIANO GARCA (1993) 153-154.
170 Como tan agudamente apunta SORIANO en relacin a esta concepcin: de una negacin no es
deducible una definicin: sabemos lo que no es la Administracin, pero no sabemos lo que es, y as
tampoco podemos ponernos de acuerdo en lo que sea el Derecho Administrativo. SORIANO GARCA
(1993) 192.
167

62

travs de actos administrativos y en su eficacia, que descansara en la presuncin iuris

tantum de legalidad171.
En dicha virtud, la Ley considerada en sentido amplio sera el fundamento para
poder dictar actos administrativos, otorgando sta el poder de crear unilateralmente e
imponer situaciones jurdicas con la condicin de que tiendan a la satisfaccin de la
necesidad que ella les ha sealado como fin y de acuerdo a las normas legales
establecidas. De este modo el referido condicionamiento de la eficacia jurdica del acto
administrativo lo distingue de la ley, de la sentencia y del acto poltico.
As explicada esta concepcin, el acto administrativo sera la declaracin de
voluntad que crea unilateralmente e impone consecuencias jurdicas que gozan de
presuncin de legalidad; luego, el ordenamiento jurdico-administrativo sera la parte del
ordenamiento jurdico reguladora de la actividad administrativa o de los actos
administrativos; y, en fin, Derecho Administrativo, la disciplina que ordena
sistemticamente todos los conceptos relacionados con el de acto administrativo a
partir de ste172.
3) LA PRERROGATIVA O POTESTAD COMO ELEMENTO DEFINITORIO DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
Entre las grandes sistematizaciones francesas acerca del Derecho Administrativo,
destaca sin duda la de Maurice HAURIOU quien colocan la base del mismo a la actividad
del poder pblico173, para luego afirmar que esta disciplina regula la organizacin y la
actividad jurdica y tcnica de las administraciones pblicas, que comprende el ejercicio
de sus prerrogativas174; y finalmente que estas prerrogativas de poder pblico son la
causa principal de la independencia del Derecho Administrativo175; de forma tal que
habr Derecho Administrativo donde y cuando el Estado acta haciendo uso de sus
prerrogativas o potestades, por lo mismo exorbitantes y que van ms all del
denominado Derecho comn.
De esta forma la nocin de poder pblico (puissance publique) condensa y
resume tcnicamente estas ideas, de modo que para que exista Derecho Administrativo,
las actuaciones de la Administracin Pblica han de venir revestidas de la
correspondiente prerrogativa, la cual extender su radio de accin sobre todas las
instituciones de la disciplina (contrato: clusulas exorbitantes; dominio: rgimen
privilegiado, etc.).
Iuris tantum: presuncin que admite la prueba en contrario.
BOQUERA OLIVER (1996) 67. Este autor hace su opcin por esta concepcin.
173 HAURIOU, M. (1931) La jurisprudence administrative de 1892 a 1929. Tomo I. Paris : Recueil Sirey, p. 1
seala: Ainsi la base du droit administratif cest l activit de la puissance publique; ce nest pas,
comme on la prtendu, le service publique .
174 HAURIOU, M. (1943) Prcis lmentaire de Droit Administratif, Recueil Sirey, Paris, 1943, p. 16 sostiene
que Le droit administratif est cette branche du droit public qui rgle lorganisation et lactivit, la fois
juridique et technique des administrations publiques, y compris lexercice de leurs prrogatives .
175 HAURIOU (1943) 45 seala : les prrogatives de la puissance publique sont la cause premire de
lindependence du droit administratif .
171
172

63

Seala SORIANO que La cualificacin del sujeto, autntica expresin del poder,
ser la caracterstica ltima de tal sistema, que ha tenido de esta manera la virtud de
ensearnos que quien en definitiva tenemos enfrente, cuando estudiamos el Derecho
Administrativo, es precisamente al Poder encarnado en un sujeto persona o complejo
orgnico- y que se manifiesta de continuo a travs de sus actos176.
Por lo cual, concluyendo, siempre que haya prerrogativa, va a haber Derecho
Administrativo; lo que es as tambin afirmado por MARTN MATEO cuando sostiene
que para averiguar cundo estamos de frente a la Administracin, habr que ver si
puede utilizar las prerrogativas que el Derecho Administrativo le concede y est
sometida a sus mandatos177, solo en ese caso podremos estar de frente a la disciplina.
4) CONCEPCIONES SUBJETIVAS
Por su lado, y frente a las posturas funcionalistas, las concepciones subjetivas o
estatutarias del Derecho Administrativo, desde el comn rechazo a la pretendida e
inaprensible funcin administrativa, afirman en la existencia de sujetos
administrativos que constituyen las administraciones pblicas, a partir y en cuyo torno
se construira todo el Derecho Administrativo178.
En efecto, al hablar de Derecho Administrativo, casi de inmediato se prefigura la
idea la Administracin o Administraciones Pblicas, o sea, se nos configura una especie
de cuerpo formado por la burocracia personalizada en un conjunto de servicios
pblicos, habitualmente alojados en unas mismas dependencias. As esta idea de
personalizacin deviene en una consideracin de la existencia del Derecho
Administrativo como un Derecho especfico de esa clase de personas o sujetos, de tal
forma que la actividad que ellos realizan es administrativa por el simple hecho de
proceder de ellos, y no por reunir algunas especiales caractersticas.
Esta concepcin afirma que las Administraciones Pblicas son un producto
histrico que los hombres han desarrollado a travs de un largo tiempo, y que adems
ha recibido estricta configuracin legal. En el caso sealado, slo se las ordena, mas es
posible que algunas veces nazcan por una declaracin realizada por el legislador en tal
sentido, crendolas ex novo.
Dentro de esta concepcin existen dos tendencias: la orgnica y la personalista;
que atienden a distintos modos de ver el Derecho Administrativo, aunque dentro de las
mismas consideraciones antedichas.
(4.1.) Tendencia orgnica
Que descansa en la conviccin de que el acontecer histrico ha configurado en el
Estado cuatro organizaciones diversas, a saber: el Legislativo, el Judicial, el Gobierno y
SORIANO (1993) 194.
MARTN MATEO, R. (2003) Manual de Derecho Administrativo. Pamplona: Aranzadi, pp. 62-63.
178 BOQUERA OLIVER (1996) 54-58.
176
177

64

la Administracin. Y de esta ltima, que forma parte igual que las otras de la
organizacin estatal, dependen otras organizaciones denominadas Administraciones
Pblicas, cuya accin es actividad o funcin administrativa.
De esta forma, el ordenamiento jurdico administrativo es el conjunto normativo
que regula la organizacin administrativa y su actividad; de lo que se sigue que el
Derecho Administrativo sera la disciplina jurdica que estudia sistemticamente la
organizacin administrativa, su actividad y el ordenamiento jurdico-administrativo.
Al respecto el mejor aporte ha sido realizado por DUVERGER aunque sostenga al
final que la distincin entre Derecho constitucional y Derecho administrativo es
puramente pedaggica-, al intentar caracterizar el Derecho pblico del Derecho
privado, sostiene que el primero es el que establece el estatuto de las autoridades
pblicas, las relaciones entre s y las relaciones de stos con los particulares; en tanto
que el segundo es el que rige las relaciones de los particulares entre s.
A su vez, distingue entre los gobernantes y los administradores, donde los
primeros sern los rganos supremos del Estado que toman las decisiones de principio
y orientan su poltica general. Los administradores, en tanto, son los rganos que
ejecutan aquellas decisiones de principio y generales, adaptndolas a los casos
particulares mediante decisiones de detalle, logrando de este modo distinguir entre
instituciones polticas e instituciones administrativas179.
No obstante, este ejercicio es poco ntido y muy bsico en sus distinciones y
especificidad, como para trazar a partir de ellos la senda de la clarificacin sobre el
sentido y conceptuacin de la disciplina.
(4.2.) Tendencia subjetivo-estatutaria
Esta concepcin es mucho ms compleja que la anterior, y ser tratada con
especial atencin dada su especial predominancia en el entendimiento que del Derecho
Administrativo existe en la doctrina desde ella. Adems, es considerada la tendencia
mayoritaria.
Esta teorizacin se hace cargo de un dato esencial, cual consiste en que existe un
concierto de realidades diversas que constituyen el Estado. Sin embargo, de todas stas
slo la Administracin Pblica es persona jurdica; en tanto el Parlamento es un rgano
del pueblo, titular de la soberana; y el Poder Judicial es un rgano del Derecho. As, el
Estado slo acta como persona unitaria cuando se manifiesta como Administracin,
ya que ni el Parlamento ni los tribunales actan como rganos de una persona jurdica
estatal.
De forma tal, se afirma -acertadamente a mi parecer- que el Estado no es una
persona jurdica con diversas organizaciones o poderes, y slo la Administracin es
persona jurdica. No obstante se sacan conclusiones que, segn se postula en esta
investigacin, hacen de este punto de vista una concepcin y explicacin insuficiente
del Derecho Administrativo.
179 DUVERGER, M. (1973) Institutions Politiques et Droit Constitutionnel. Paris : PUF, pp. 22-24; y l mismo
(1966) Droit Public. Paris : PUF, pp. 3-5.

65

En efecto, GARCA DE ENTERRA el mximo representante de esta tendencia y

concepcin-, realiza una afirmacin basal: el Derecho Administrativo es el Derecho de
la Administracin Pblica. Y por ello, se hace cargo del problema consiguiente cual es
determinar qu cosa sea la Administracin Pblica para el Derecho Administrativo, y es
all donde se encuentra la mayor problematicidad.
Afirma que para el Derecho Administrativo la Administracin Pblica es una
persona jurdica, y a partir de all es que debe construirse toda esta disciplina,
considerando por ella que esta personificacin es el nico factor que permanece
inclume y por el cual se explican todas las relaciones jurdico-administrativas como las
declaraciones que realiza, como los contratos que celebra, como la titularidad de un
patrimonio, su responsabilidad, su justiciabilidad180. De esta forma, se admite que pueda
diferenciarse a la Administracin Pblica en cuanto persona, del Gobierno que realiza
la llamada actividad poltica que queda reducida a las relaciones entre el Ejecutivo y el
Parlamento, en las cuales los titulares son los rganos supremos de la Administracin
en cuanto cumplen funciones constitucionales; y tambin ocurre lo mismo en las
relaciones internacionales donde acta el Estado en cuanto sujeto de Derecho
internacional181.
De este modo la categora de persona jurdica indicada, diferencia y asla a la
Administracin de los dems componentes del Estado, de la que se dice que tiene un
Derecho propio que es el Derecho Administrativo, considerado como un Derecho de
naturaleza estatutaria en cuanto est destinado a la regulacin de las singulares clases de
sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas182, aislndolos de
la regulacin de los Derechos generales183. As, conforme esta postura, la persona
Administracin Pblica exige y explica la existencia misma del Derecho Administrativo,
y sirve para aglutinar en su rededor todo el contenido de la disciplina.
Asumida esta postura, se postula por ella que para que exista una relacin
jurdico-administrativa es preciso que al menos una de las partes en relacin sea una
Administracin Pblica184; excluyndose por tanto la actividad materialmente
administrativa de los dems rganos del Estado, as como la llamada actividad
administrativa de los particulares. Sin embargo, cabe aclarar que en este ltimo caso,
no se excluyen las formas de delegacin de potestades, como en la figura del
concesionario de servicios pblicos, en tanto acta en nombre y lugar de ella; o tambin
GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) T. I, p. 32.
GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) T. I, PP. 36-37.
182 Se habla en efecto de la constelacin de Administraciones Pblicas. En la cual, en el caso de Chile,
es posible comprender como ADMINISTRACIONES PBLICAS a lo menos a la Administracin del
Estado, a la Administracin Local, y a la plyade de entidades institucionales o corporativas
personificadas (CORFO, CONAF, FAMAE, etc.).
183 Luis MORELL OCAA, adiciona a la concepcin ms generalizada, que considera al Derecho
Administrativo como el propio y peculiar de las Administraciones Pblicas destinado a regular su
organizacin y actividad, una precisin en el sentido de que viene a ser un conjunto de reglas y
principios jurdicos ordenadores de un status o cualidad jurdica: la de ente administrativo, que
proporciona un especfico modo de ser a determinados sujetos. Morell Ocaa, L. (2002) Curso de
Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: U. Complutense, p. 62.
184 Uno cualquiera de los tantos entes de esa constelacin.
180
181

66

en caso de actuacin de privados en ciertos casos cuando obren por delegacin o como
agentes o mandatarios de cualquiera de estas Administraciones185.
Al respecto sostiene Lorenzo MARTN-RETORTILLO186 que la Administracin
Pblica puede utilizar y de hecho utiliza, procedimientos y formas del Derecho privado,
aprovechndose de ste para llegar a sus fines dada la no pocas veces mayor agilidad y
flexibilidad que presentan estos de frente a los propios del derecho Administrativo, lo
que no implica que por ello sta pierda su naturaleza o que deje de ser Administracin
Pblica en esas oportunidades sino que lo que ocurre es un manejo instrumental o
tctico para el cumplimiento de sus fines.
Bajo este marco, se postula que la Administracin Pblica asume el servicio
objetivo de los intereses generales, de acuerdo con el principio de coordinacin entre
toda la constelacin de administraciones pblicas, y tambin bajo el principio de
eficacia de sus actuaciones, disponiendo de una elenco de potestades o poderes de
actuacin que se concretan en la creacin, modificacin o extincin de derechos (por
ejemplo, a travs de la expropiacin forzosa); o en la ejecucin de oficio de ciertas
decisiones (por ejemplo, el cobro de una multa por va de apremio), lo que -en todo
caso- no impide la posibilidad de impugnarlos jurisdiccionalmente187.
As, esta concepcin postula que nos encontramos ante el Derecho comn de las
Administraciones Pblicas, que da lugar a un ordenamiento completo y acabado, que
tiene por finalidad regular el rgimen peculiar de un sujeto singular del ordenamiento
que es la Administracin Pblica.
No obstante, esta misma concepcin reconoce sus limitaciones como el carcter
instrumental de la utilizacin del Derecho privado por la Administracin188; la
pretendida solucin desde el denominado giro o trfico administrativo para los casos
de las variadas actividades administrativas no comprendidas dentro de esta estructura
subjetivo-estatutaria del Derecho Administrativo; y la cuestin del entrecruzamiento del
Derecho Administrativo y el Derecho Privado con lo que son llamados actos y
cuestiones separables o cuestiones prejudiciales en las que se reconoce la presencia del
Derecho privado dentro de la estructura propiamente administrativa de acuerdo a esta
configuracin189.
GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) T. I, pp. 46-51.
MARTN-RETORTILLO, L. (1962) La configuracin jurdica de la Administracin Pblica y el
concepto de Daseinvorsorge . RAP N 38, pp. 56-57.
187 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) T. I, pp. 51-53.
188 Sealan GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) T. I, p. 58, a este respecto que El Derecho
Administrativo es el Derecho necesario para la actuacin del poder pblico que la Administracin
inexcusablemente es, y que como tal slo puede justificarse en la Ley y no en el arbitrio de ninguna
persona individual, con lo cual colocan en evidencia este factor del PODER PBLICO de la
Administracin como central, sino en su construccin, s como elemento caracterstico del Derecho
Administrativo.
189 Entiendo que esta posicin incluso ha generado toda la larga discusin en torno a la denominada
huida del Derecho Administrativo hacia formas privadas en sectores que tradicionalmente eran
atendidos exclusivamente por ste en su configuracin jurdica, y la posterior teora del levantamiento
del velo en el Derecho Administrativo que pretenda hacerse de nuevo de esas reas que haban
escapado, fundamentalmente a las garantas que se derivan de la sujecin al esta clase de Derecho para
185
186

67

As, postular y definir al Derecho Administrativo como el Derecho de las

Administraciones Pblicas, basando consiguientemente la personalidad de las mismas,
es simplificar demasiado las cosas190. Del mismo modo que lo que se dice en otra parte
de la tesis sobre la explicacin kelseniana del Derecho, esta explicacin, la subjetivoestatutaria del Derecho Administrativo, es una explicacin pedaggica pero insuficiente
pues no da cuenta totalmente del objeto de atencin de esta rama.
Como seala acertadamente ESCUIN PALOP191 la seleccin entre el criterio
objetivo y subjetivo no planteara problemas si se produjera una identificacin total
entre el Poder ejecutivo y la funcin administrativa, si toda la actividad administrativa
se pudiera imputar al Ejecutivo y si slo ste ejerciera esa actividad, pero la realidad es
bien distinta e indica que entre el Poder Ejecutivo en sentido subjetivo, y la actividad o
funcin ejecutiva no existe una adecuacin total y absoluta.
As, en esta investigacin se plantea una solucin distinta, se intenta centrar y
encontrar la solucin sobre el sentido, concepto y concepcin general del Derecho
Administrativo antes que en considerarlo como un Derecho de una funcin o como el
Derecho de una cierta persona; ms bien, se postular que el Derecho Administrativo
es el Derecho de las potestades administrativas, es decir, de una especfica clase de
poder pblico, ejrzalas quien las ejerza.
Conforme a ello, importar especialmente a esta investigacin la determinacin de
este punto en orden al tema central de la tesis, pues la distribucin de las aguas sera la
potestad administrativa esencial en el Derecho de Aguas chileno comprensiva de todas
las tareas de esta clase que realizan los entes encargados de tales atribuciones -las
JUNTAS DE VIGILANCIA-, en materia de gestin de recursos hdricos.

los particulares. Sobre esto, pueden verse los trabajos de MONTOYA MARN, E. (1996) Las empresas
pblicas sometidas al Derecho privado. Madrid: Marcial Pons, , pp. 202-318; TRONCOSO REIGADA, A. (1997)
Privatizacin, empresa pblica y Constitucin. Madrid: Marcial Pons, pp. 27-267; RIVERO ORTEGA, R. (1998)
Administraciones Pblicas y Derecho privado. Madrid: Marcial Pons, pp. 13-75; ORTIZ VAAMONDE, S. (2004)
El levantamiento del velo en el Derecho Administrativo. Madrid: La Ley, pp. 49-160; y especialmente a
GONZLEZ-VARAS IBEZ, S. (1996) Derecho Administrativo Privado. Madrid: Montecorvo, pp. 87-192,
391-551, 553-611, y 613-639.
190 Al respecto cabe reconocer, sin embargo de lo sealado, el esfuerzo de T.-R- FERNNDEZ quien
reconociendo la realidad de la llamada actividad administrativa de los entes privados, que califica como
delegacin o descentralizacin a favor de los particulares, intenta una definicin ms amplia
sealando que el DERECHO ADMINISTRATIVO es el Derecho propio y especfico que regula la
organizacin de las administraciones pblicas y la actividad que stas desarrollan por s mismas, o a
travs de agentes descentralizados suyos en orden a la pronta y eficaz satisfaccin del inters general.
FERNNDEZ, T-R. (1972) Derecho Administrativo, sindicatos y autorregulacin. Madrid: Instituto de Estudios
de Administracin Local, pp. 130-131.
191 ESCUIN PALOP, C. (2005) Curso de Derecho Administrativo. Valencia: Tirant Lo Blanch, pp. 28-31.

68

5)

LA

CONSTRUCCIN
ADMINISTRATIVO192

CRTICA

DEL

CONCEPTO

DE

DERECHO

Habiendo reseado las anteriores teoras y visto las dificultades propias de cada
una, preciso es reiterar que la ltima -y en boga-, de las definiciones tratadas del
Derecho Administrativo, que considera a tal como el Derecho de la Administracin
Pblica, no soluciona toda la complejidad prevista en este trabajo.
En efecto, se ha visto que el sujeto del Derecho Administrativo es multiforme uno de los cuales es incluso objeto especfico de esta investigacin-, prcticamente
inidentificable, y el cual al parecer abarca todo tipo de entes y clase de actividad.
Sin embargo, en todos los casos antedichos, y an a pesar de las objeciones
planteadas, queda perviviendo un elemento relevante e inmutable como es la referencia
al que constituye elemento sustancial del Estado: el PODER PBLICO.
Esto es importante en la medida que el Derecho da respuesta al problema de la
limitacin y distribucin del poder de dos maneras. A travs del ordenamiento jurdico
constitucional, y sobre la base de la divisin de poderes (aceptada como consustancial al
Estado de Derecho).
Sin embargo, las leyes, las sentencias firmes o los acuerdos polticos del Gobierno,
basta que se muevan en el mbito constitucional para que el Derecho no slo no tenga
nada que oponer, sino que integra dentro de s, los actos, leyes y sentencias, que a l
hagan referencia.
Pero el PODER PBLICO no se agota en la actuacin de estos poderes.
En efecto el Derecho Constitucional al reconocer la existencia de centros de
decisin de muy diversos rdenes les adjudica la fraccin del poder pblico que
necesitan para su existencia y actuacin. Empero, cuando su participacin en el poder
ya no puede considerarse de carcter originario, sino derivado; cuando su sometimiento
al ordenamiento es total y por lo tanto no pueden promulgar leyes y dictar sentencias; y
cuando la parte del poder pblico que reciben es en todo caso funcional, puesta al
servicio de determinaciones previamente expresadas en el mismo ordenamiento, nos
encontramos ante las potestades que interesan a esta tarea investigadora193.
En un hecho reconocible y asentado que la inmensa mayora de tales potestades
se ha centralizado en torno al aparato del poder ejecutivo que conocemos como
Administracin Pblica o del Estado; y en su torno se ha formado el cuerpo jurdico
que es el Derecho Administrativo.

192 DE LA CUTARA, J.M. (1986b) Proyecto docente e investigador (con sus fundamentos y bases conceptuales),
elaborado para la provisin de plaza de Catedrtico de Derecho Administrativo en la Universidad de La
Laguna, t. II, 1986 (indito), pp. 365-405. .
193 Seala BERMEJO VERA que el reconocimiento de esas potestades es absolutamente bsico para el
funcionamiento de la Administracin Pblica y luego en general seala que el conjunto de potestades
asignado a las Administraciones pblicas constituye la traduccin especfica del poder pblico genrico.
Bermejo Vera, J.L (2005) Derecho Administrativo. Parte Especial. Madrid: Civitas, pp. 75-77.

69

Pero la existencia de un centro de atencin principal y preferente, as como de un

poderoso foco de concentracin de potestades administrativas, no implica
necesariamente que sea el nico centro de atencin del Derecho Administrativo.
Aunque sea de modo esquemtico y solo por repasar lo ya expuesto con
antelacin, ahora con la presencia de este nuevo centro, se expondrn algunas de las
ideas centrales ms significativas construidas en torno a la conceptualizacin del
Derecho Administrativo.
En efecto, trazando una lnea temporal, puede reconocerse primeramente a la
Concepcin Residual del Derecho Administrativo o Negative Bindung.
En la doctrina alemana, a partir de LABAND y su concepcin formal, puede
estimarse recibida con carcter general esta idea en cuya virtud recaen bajo el poder
ejecutivo los dems poderes estatales siendo su voluntad jurdicamente superior y
obligatoria para el sbdito. Estos planteamientos funcionales, fueron muy abundantes
en los primeros momentos del establecimiento del Estado de Derecho y adscribiendo a
un enfoque teleolgico, como JELLINEK, o adscribiendo a un pensamiento jurdicoformal, como KELSEN y especialmente en este campo Otto MAYER, se ha pretendido la
identificacin de una funcin estatal qumicamente pura sobre la que basar el concepto
del Derecho Administrativo. Ms este objetivo constantemente perseguido nunca se ha
alcanzado.
Esta concepcin fundamentalmente alemana debe su razn a su origen histrico,
pues la implantacin del Estado de Derecho en Alemania, sin un corte histrico
abrupto como fue el caso de Francia, motiv una lenta tarea de recorte de atribuciones
de los prncipes. Establece esta concepcin que es propio del ejecutivo-administrativo y
por ende objeto del Derecho Administrativo, todo aquello que no ha sido extrado del
ncleo de competencias estatales al realizar la divisin de poderes; o en una frmula
ms breve: todo lo que no es legislacin ni jurisdiccin. Sin embargo, como se dijo,
pese a su explicacin histrica, y las debidas consideraciones que se han tener por ello,
esta se hace insuficiente para explicar las mltiples variantes de la normativa
administrativa. Especialmente, porque la idea por esta teora planteada en torno a que la
legalidad acta como un simple lmite externo a una bsica libertad de determinacin
administrativa, es absolutamente incompatible con el Estado de Derecho.
As, surge un segundo grupo de teoras que tienen como denominador comn que
nacen en Francia. Este grupo surgen como una necesidad prctica de identificar el
Derecho Administrativo para conocer la jurisdiccin aplicable a cada asunto
contencioso, distinguiendo entre actos de autoridad y actos de gestin, para
identificar el objeto contencioso-administrativo especfico; y a partir de esta
aproximacin inicial la doctrina francesa distingue dos lneas divergentes.
Por un lado, la Teora de las Reglas Exorbitantes al Derecho comn que permanece viva,
aunque en un segundo plano, conforme la cual se cataloga en el Derecho
Administrativo exclusivamente las regulaciones Estado-Ciudadano que se salen de los
moldes establecidos en el Derecho Privado.
Por otro, la Teora del Servicio Pblico, que conoce un auge espectacular seguido de
una brusca cada provocada por la observacin cada vez ms evidente de que no todos
los mbitos del servicio pblico estn cubiertos por el Derecho Pblico.
70

Sin embargo, cabe dejar constancia que en todas las teoras sealadas hasta ahora
se ha mantenido inclume una sola idea, cruzndolas a todas ellas: la idea de PODER.
En Espaa, especial referente para nuestra Legislacin y Doctrina, la
configuracin y desarrollo de estos temas ha situado primero a la Teora Objetiva y luego
a la Teora Subjetiva en la base de los estudios realizados a este respecto. Como ya se
vieron cada uno de sus afirmaciones principales, aquello no se repetir.
Al respecto, sin embargo cabe puntualizar que los exponentes de la teora
dominante, siendo los principales GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, presentan al
Derecho Administrativo como el Derecho propio de las Administraciones Pblicas en
cuanto personas194.
Tambin colabora VILLAR PALAS quien lo presenta como el ordenamiento
propio, peculiar y autnomo de las personas administrativas en su organizacin y
actividad195, de cuyas construcciones surge la Teora subjetivo-estatutaria del Derecho
Administrativo, apareciendo como un rgimen peculiar de las Administraciones Pblicas
que no se hace cuestin acerca de la divisin de poderes ni sobre la actividad que
realizan, centrndose slo en el reconocimiento constitucional de la Administracin y
de una determinada regulacin que realiza el ordenamiento jurdico, a lo que se le llama
Derecho Administrativo.
Esta es la concepcin que ha tenido ms xito, pues se ha mantenido ms o
menos inclume pese a las crticas -bastante serias algunas de ellas-, planteadas en la
medida que ha sabido dar respuestas ms o menos convincentes a las mismas.
Y sobre ello, cabe sealar que hay una tautologa presente, pues si decimos que el
Derecho Administrativo, como disciplina y como ciencia, es el Derecho de la
Administracin, es necesario romper el crculo vicioso que plantea tal concepcin, y
definir qu es la Administracin; y pareciera que la respuesta es clara, como si lo
supiramos desde siempre, a priori, y fuera obvia: se tratara de un complejo orgnico
incorporado al Poder Ejecutivo o a la funcin ejecutiva. Pero as tampoco se resuelve el
problema.
Quiz esa fue la respuesta en algn momento del desarrollo de las concepciones
de la Administracin. Lo cierto es que hoy da es claramente constatable la existencia de
numerosos rganos vinculados a dicha funcin con lazos ms o menos cercanos a su
centro de poder. Por ejemplo cuando la Administracin se infiltra en la vida social,
cuando utiliza tcnicas colaborativas o cuando derechamente rganos cooperativos o
asociativos realizan tareas administrativas, se torna cada vez ms difusa la definicin196.
A sta, la ms seria de las objeciones planteadas, consistente en que a travs de
esta concepcin no es posible identificar la Administracin sobre la cual ha de aplicarse
esta regulacin especfica, esta teora ha respondido ms o menos acertadamenteestableciendo que del conjunto de entes pblicos que actan en el seno de la sociedad,
slo sern contemplados como Administracin Pblica aquellos a los que por diversas

GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ RODRGUEZ (2001) T. I, p. 43.

VILLAR PALAS/ VILLAR EZCURRA (1999) 46.
196 MARTN MATEO (2003) 63.
194
195

71

tcnicas jurdicas hayan de entenderse encuadrados, sino derechamente incorporados

en la Administracin del Estado.
No obstante, es posible plantear tres tipos de OBJECIONES no resueltas por esta
teora, de lo que derivara su insuficiencia para explicar los fenmenos comprendidos
por esta ciencia, y de all su falta de completitud.
El primero, dice relacin con la utilizacin instrumental de la personalidad jurdica
de Derecho privado que se aplica al menos de modo parcial, por encima del dato de la
personalidad, por parte de rganos de la Administracin. As, es un hecho, que a veces
la Administracin acta como sujeto de Derecho privado; y al efecto pinsese en todo
el rgimen de bienes patrimoniales de la Administracin.
El segundo, con el dato real de la existencia de entidades de tipo asociativo y
corporativo que reciben del ordenamiento la custodia de intereses pblicos y que, en
consecuencia, aparecen investidas de potestades administrativas, sin ser
Administraciones Pblicas.
El tercero, derivado de la separacin de poderes y funciones establecidos en la
Constitucin Poltica, de imposible configuracin como Administraciones Pblicas lase el caso del poder legislativo y/o del poder judicial-, que aplican igualmente a su
interior normas de Derecho Administrativo.
Ante esta clase de problemas presentados, esta doctrina subjetivo-estatutaria se ha
defendido acudiendo a ficciones, en cuya virtud, se aplicara el Derecho Administrativo a
entidades no estrictamente consideradas Administraciones Pblicas, como si de ellas se
tratara; al voluntarismo legal, conforme el cual, la ley puede aplicar el Derecho
Administrativo donde quiera; y a otras precisiones, correcciones o adiciones que permitan
sostener sus postulados, siquiera iniciales.
Y con ello, lo que se hace es revisar las ideas iniciales de esta teorizacin, como
GARCA DE ENTERRA que desarrolla la nocin complementaria a esta teora subjetivoestatutaria, del giro o trfico propio de la Administracin.
Esta nocin podra ser unida a la de competencia especfica propuesta por
ARIO en cuya virtud se ampararan aquellos casos en que el Derecho Administrativo
fuera aplicado a entidades ajenas a la estructura orgnica administrativa.
Sin embargo en ambas oportunidades, no deja de ser cierto que esta concepcin
que resumidamente seala que existe Derecho Administrativo cuando nos encontramos
con tal organizacin personificada, se lleva a lmites que la desnaturalizan o a excesos
dogmticos con tal de mantener esta postura mayoritaria.
6) CONCEPTO QUE SE PROPONE
Conforme acaba de sealarse, en la concepcin subjetivo-estatutaria del Derecho
Administrativo, pese a las matizaciones, adiciones y enmendaduras propuestas,
subsisten los problemas en su torno.
No obstante, cabe reconocer que ha seguido manteniendo su utilidad,
especialmente a la luz que esta clase de cuestiones se consideran de tipo general, y por
72

consiguiente consideradas no prcticas en un Derecho que tiene esencialmente ese

carcter.
Sin embargo, hacerse cargo de estas situaciones y problemticas contribuir
precisamente a hacer ms operativo este Derecho dando una explicacin que se
pretende ms adecuada a las distintas realidades que se plantean en tu rededor. Y
especialmente en torno a las problemticas que se plantean en esta investigacin.
Renunciar a ello, contribuira a dejar congelada y anquilosada una concepcin esttica
del Derecho Administrativo y simplemente no explicar la realidad, especialmente la
atendida en la singularidad del Derecho de Aguas chileno en torno a las tareas
distributivas o de reparto de los recursos hdricos.
Luego cabe consignar que en su afn revisionista-, lo que se dijera por GARCA
DE ENTERRA y por ARIO en Espaa, pareciera que van en la direccin que se postula.
Desde la misma concepcin (la subjetivo-estatutaria), aunque revisionista de ella,
MARTN MATEO aporta algunos elementos de disenso, pues sostiene que la pauta que
dar la solucin para averiguar si un determinado rgano o persona es titular de
funciones pblicas y si pertenece finalmente a la Administracin197, consiste en
comprobar si puede utilizar prerrogativas que el Derecho Administrativo le concede, y
si est sometida a sus mandatos. Y producto de esta revisin terica realizada, ha dicho
as que el Derecho Administrativo es aquel que regula el ejercicio de actividades
dirigidas a finalidades de inters pblico para cuya consecucin el ordenamiento
concede potestades singulares198, con lo cual se coloca el acento en stas ltimas.
Y en efecto, postula una nocin pluralista sealando que el Derecho
Administrativo sera aquel Derecho que disciplina un conjunto de actividades
eficazmente dirigidas a un entendimiento de los intereses pblicos y para los cuales el
ordenamiento concede potestades singulares199.
Lo propio ha hecho GARRIDO FALLA, quien al definir acto administrativo y
coincidiendo en ello con lo postulado por ZANOBINI, sostiene que es acto
administrativo cualquier declaracin de voluntad, de deseo, de conocimiento de juicio
realizado por un sujeto de la Administracin pblica en el ejercicio de una potestad
administrativa200, colocando de nuevo su acento en ellas.
Por tanto, constituye centro de ambas correcciones esta idea de poder
especificado en las potestades administrativas, como foco de atencin o eje de la
actividad administrativa y por consiguiente del ordenamiento jurdico especfico a ello
ligado. En suma estas expresiones no hacen sino reconocer un hecho absolutamente
usual en la dinmica administrativa, cual es la continua referencia a las POTESTADES
ADMINISTRATIVAS.
De este modo, fuerza la conclusin preliminar de considerar a esta rama del
ordenamiento jurdico como el Derecho de las potestades administrativas. Y al mismo
tiempo, este especial tipo de poder, se adjudica por el ordenamiento predominantemente a
197 Y con ello romper el crculo vicioso aludido precedentemente, y dar respuestas adecuada a qu es el
Derecho Administrativo.
198 MARTN MATEO (2003) 63-64.
199 MARTN MATEO (2003) 64.
200 GARRIDO FALLA (2002) T. I, p. 547

73

entes de Derecho pblico. Lo cual significa que no necesariamente deben ser

Administraciones Pblicas las depositarias de dichas potestades, con lo cual se reconoce
que stas son conferidas por el ordenamiento a centros de imputacin que se sitan en
algn lugar de la estructura organizativa de un ente pblico, el que no ha de
personificarse necesariamente como Administracin Pblica, pudiendo actuar
potestades administrativas el poder judicial, el poder legislativo u otras entidades, como
las corporaciones autnomas.
Por ello, siguiendo a DE LA CUTARA201 se postula un concepto de Derecho
Administrativo bifronte. Por un lado, se reconocen a las Administraciones Pblicas
personificadas, en s mismas son una estructura organizativa independizada
precisamente para actuar en rgimen de Derecho Administrativo; o, lo que es lo mismo,
son organizaciones que no gozan de otro poder del Estado que el juridificado en forma
de potestades administrativas, por lo que en ellas puede partirse de la idea del Derecho
Administrativo como ordenamiento comn y normal, siendo el deslinde conceptual
bsico que debe hacerse de frente al Derecho privado. Y, por otro, en las corporaciones
y organismos de Derecho pblico no personificados confluyen diversos rdenes
jurdicos, debiendo separarse lo que es potestad administrativa de lo que no.
Por ello, considerando este aspecto bifronte, postula ARIO que el Derecho
Administrativo es el Derecho comn que regula la organizacin y funcionamiento de la
Administracin Pblica subjetivamente considerada y la actividad de todos aquellos
sujetos sean o no Administracin- que ejercen competencias especficas atribuidas por
el ordenamiento o delegadas por el poder pblico202.
Y ms especficamente, siguiendo el aspecto central en que se ha puesto relieve en
este desarrollo, DE LA CUTARA postula que el Derecho Administrativo es el Derecho
comn de las potestades pblicas de las Administraciones personificadas en cuanto
tales y de las potestades administrativas de las dems entidades pblicas, cualquiera que
sea el rgano o sujeto que las ejerza203.
Esta concepcin es hecha como suya por esta tesis para la proyeccin de todo su
desarrollo sustantivo; es la forma en que ha de entenderse la estructura del Derecho
Administrativo aqu planteada; y la forma, adems, en que es posible verificar la
conformidad de esta definicin con la hiptesis inicial.
En efecto, desde el mismo momento en que se configur un Estado de Derecho
y, por tanto, su pleno sometimiento al mismo, el fraccionamiento y reparto de poder ha
sido la clave de su juridificacin; por lo que la conceptualizacin propuesta es una
lgica consecuencia de aquello.
Adems, esta clase de entendimiento del Derecho Administrativo es traspasable al
entendimiento de las tareas de reparto de los recursos hdricos consideradas en esta
investigacin como ejercicio de especficas potestades administrativas.

DE LA CUTARA (1986b) 395-396.

ARIO (1973) 58.
203 DE LA CUTARA (1986b) 397.
201
202

74

7) MBITO DE APLICACIN
La definicin propuesta necesita un cierto desarrollo, de lo que se va a hacer cargo
esta parte.
En primer lugar, al enfrentarse a cualquier organismo administrativo,
incorporado, encuadrado o vinculado por nexos de Derecho Pblico a una
Administracin, todo el poder que ste va a disponer ser juridificado y no podr
irrogarse un poder superior al administrativo. Esto es esencial de reafirmar en la medida
que debe quedar muy asentada la posibilidad siempre presente que la actuacin
administrativa sea justiciable, lo que deriva de la concepcin subjetivo-estatutaria que
afirma que el encuadre de toda la Administracin Pblica al Derecho Administrativo
hace que sta, en cualquiera de sus niveles y/o estructuras quede sujeta al Derecho, e
investida nica y exclusivamente de los poderes que el ordenamiento le reconozca.
Y en segundo lugar, el Derecho Administrativo comprende tambin las
potestades de la misma clase ejercidas por rganos pertenecientes a entidades pblicas
de cualquier clase, cuyo caso ms evidente es el referido a rganos o poderes estatales
distintos de la Administracin Pblica, o a otras entidades de naturaleza jurdica
indeterminada, la que incluso podra ser mixta.
Y en este caso se plantea la dificultad para determinar cundo hay ejercicio de
potestades administrativas.
Pues bien lo hay slo en caso que se cumplan sus requisitos, a saber: a) existencia
de una sujecin correlativa; b) posibilidad de produccin de efectos en el mbito
jurdico del sujeto; c) proteccin de intereses ajenos y distintos de la persona que ejerce
la potestad; y d) justiciabilidad de todas sus acciones como parte de ser la potestad un
poder totalmente juridificado.
Estas son las consecuencias principales de la concepcin de Derecho
Administrativo propuesta.
Como se ha dicho anteriormente, las potestades administrativas requieren un
ncleo de imputacin y un ttulo habilitante; otorgan un poder jurdico de determinado
contenido y no otro; y no slo significan la posibilidad de actuacin sino que tambin la
obligacin de efectuarla204; y el lmite se encuentra en las posiciones jurdicas
particulares, como un derecho subjetivo privado.
Como se ha dicho en ms de una oportunidad en este desarrollo, esta parte
constituye un ejercicio de realismo jurdico, para configurar un Derecho Administrativo
funcional a la realidad que existe hoy, y especialmente considerado en atencin a esas
dosis medidas de poder juridificado que son las POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

204

Por eso es una potestad, si no sera una facultad.

75

76

LECCIN IV.-

EL SISTEMA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
La construccin del Derecho Administrativo en clave cientfica, como cualquier
disciplina jurdica, slo es posible realizarla adecuadamente a travs de la idea de
sistema, que cumple variadas funciones en su desarrollo terico y prctico.
De este modo, el pensamiento sistemtico se hace operativo y eficaz para la
funcin dogmtica a travs de la formulacin de las bases jurdicas para cada disciplina,
de lo que se deriva una proposicin para el Derecho Administrativo.
La idea sistmica en el Derecho, al aplicarla a una disciplina especfica, como el
Derecho administrativo, le proporciona unidad, coherencia y es un invaluable auxiliar
para la interpretacin y aplicacin del Derecho vigente.
1) IDEA Y FUNCIN DEL SISTEMA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
El concepto de SISTEMA205 es viejo y conocido en la Ciencia del Derecho, y est
vinculado a la necesidad de bsqueda de orden y unidad, ideas a partir de las cuales es
posible ofrecer un anlisis coherente y de sentido del orden jurdico, de las normas
jurdicas vigentes. Es este un tema ineludible de la metodologa jurdica, el que en este
sitio slo enunciamos en sus caracteres ms generales, en la medida estrictamente
necesaria para comprender las funciones que cumple la idea sistemtica en el mundo
del derecho, y para justificar su aplicacin en este texto. Se trata de utilizar un sistema
abstracto-conceptual, con la finalidad de reducir la masa de la materia jurdica a unos
pocos conceptos, y que le dan unidad y coherencia a amplios sectores de una disciplina
jurdica.
En la literatura jurdica moderna, SAVIGNY postul en siglo XIX la idea de
sistema, sealando que todas las instituciones jurdicas estn ligadas en un sistema, y
que slo pueden ser comprendidas por completo dentro del vasto contexto de este
sistema206.
205 Sobre el concepto de sistema jurdico, adems de las referencias bibliogrficas que se harn, la
bibliografa es amplia. En especial se pueden ver: LARENZ, Karl (2001) Metodologa de la Ciencia del
Derecho: Barcelona: Ariel Derecho; CANARIS, Claus-Wilhelm (1998) El sistema en la jurisprudencia. Madrid:
Fundacin Cultural del Notariado; y VILLAR PALAS, Jos Luis (1983) Consideraciones sobre el
sistema jurdico. Revista de Administracin Pblica (RAP) N 100-102, pp. 509-572.
206 SAVIGNY, Fiedrich Karl von (1878) Sistema del Derecho romano actual. Traduccin de Mesa y Poley,
Madrid: Gngora y Compaa, Tomo I, p. 27; y L MISMO (1979) Los fundamentos de la ciencia
jurdica. Revista de Ciencias Sociales, Valparaso, N 14/I, p. 21.

77

Sin perjuicio de la idea de plenitud (conexa a la idea de lagunas), son el orden y la

unidad las notas ms caractersticas de la construccin de un sistema jurdico, desde la
perspectiva cientfica.
La idea de orden implica la necesidad de ofrecer una coherencia interna
racionalmente captable, fundada en la realidad; y la idea de unidad, modifica algo la
anterior nota de orden, pues no puede romperse la unidad en una serie de unidades
individuales y desconectadas, sino que ha de reconducirse a unos pocos y determinantes
principios bsicos207. A partir de este orden y unidad es posible construir un sistema
cientfico de una disciplina determinada: diseccionando sus instituciones.
Hay un problema conceptual que aclarar, pues la palabra sistema es polismica.
As:
a) el sistema cientfico del Derecho es distinto el sistema de los objetos del
conocimiento jurdico, esto es, las leyes, las que en un orden interno conforman el
llamado ordenamiento jurdico, o el sistema normativo: el llamado sistema interno
(orden normativo vigente en un pas determinado), suele contraponerse al sistema
externo (el abstracto conceptual);
b) adems, al estudiar los distintos rdenes jurdicos comparados, o culturas
jurdicas, se utiliza el vocablo sistema pare referirse a sus orgenes geogrficos o
influencias (por ejemplo, sistema romanista, sistema angloamericano, etc.);
c) en fin, cabe distinguirlo de la teora de sistema, cuyo campo de aplicacin son
las ciencias experimentales o exactas, e intenta observar sus interrelaciones. Su campo
de aplicacin al Derecho est abierto al examen de la realidad, pero es distinto al
sistema conceptual, que aqu revisamos.
La aplicacin de la idea de SISTEMA en el Derecho Administrativo -o en las
disciplinas conexas a este como el Derecho de Aguas, Elctrico, de Minas entre otros-,
requiere una breve exposicin208. Habida cuenta de su trascendencia, enseguida cabe
sealar que esa frmula de entendimiento alcanza a muchas de las cuestiones que se
planean a diario en la aplicacin de ellas, entre las cuales hay vasos comunicantes.
La dogmtica de la disciplina del Derecho Administrativo -como disciplina matriz
o cabecera de grupo209-, ha de construirse reflexionando sobre las instituciones y
categoras fundamentales que constituyen un reflejo del sistema jurdico.
La PRIMERA AFIRMACIN particular a partir de ello, consiste en que el Derecho en
general y el Derecho Administrativo en particular, no estn integrados por un conjunto
de normas inamovibles, sino que constituyen una idea o teora ordinamental que sirve
207 CANARIS

(1998) 21.
Se sigue a SCHMIDT-ASSMANN, E. (2003) La teora general del Derecho Administrativo como sistema.
Madrid: Marcial Pons Ediciones, 475 pp. En Chile, se ha aplicado de modo especfico por VERGARA
BLANCO, A. (1989) Principios y sistema del Derecho Minero. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 433 pp.; y
se ha tratado de modo general y muy preliminar ROJAS CALDERN, C. (2004) La formacin del
sistema del Derecho. Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, Ao 11 N 1, pp. 99-114.
209 En general, MATRIZ DISCIPLINAR es el punto primordial en que se concentran al menos
potencialmente todas las teoras, conceptos y leyes con que opera una comunidad cientfica.
GONZLEZ NAVARRO, F. (1989) La teora general de sistemas como matriz disciplinar y como
mtodo jurdico. Persona y Derecho, N 21, p. 64.
208

78

de direccin o gua de las lneas bsicas de un sistema jurdico, as como de orientacin

e indagacin de las distintas soluciones propuestas. En efecto, la cuestin no radica en
construir nicamente un sistema cerrado, sino que en extraer de las fuentes adecuadas
aquellos materiales que resulten vlidos para una reflexin certera, una reconstruccin
adecuada a los desafos que plantea su meditacin a fin de proveer de algunos modelos
de solucin a problemas que plantea la prctica.
La SEGUNDA AFIRMACIN consiste en que esas fuentes se condensan en tres
grupos:
a) los grandes principios constitucionales, a saber: el Estado democrtico de
Derecho y las libertades fundamentales, cuyo desarrollo y construccin exige un
pensamiento o teora sustantiva, ms all de las cuestiones de forma y de estructura
organizativa que de aquellos cabe derivar;
b) los correspondientes a determinados sectores de la realidad conectados con las
disciplinas, como las contratacin administrativa, el rgimen de control judicial de la
actividad administrativa, las telecomunicaciones, la energa, la construccin de obras
hidrulicas entre tantos otros; que constituyen mbitos de referencia de primera
magnitud para inducir reglas de general aplicacin; y
c) por ltimo, tambin la teora de las ciencias, que servir para arrojar luz sobre la
interaccin, los efectos y objetivos de las normas jurdicas.
Dicho en trminos ms sencillos, la clave metodolgica reside en una perspectiva o
enfoque, o modo de anlisis de cada fenmeno (ley, sentencia, resolucin, dictamen,
instruccin, tcnica, actividad material) a la luz de una visin sistemtica y panormica
ms abstracta, de la mano de una induccin adecuada, a partir de los datos
seleccionados, y todo ello con el auxilio de las luces que arrojan en este anlisis la
metodologa de las ciencias.
En TERCER LUGAR, la clave del pensamiento sistemtico consiste en la induccin
de una teora general a partir de los sectores especiales, conectando el caso singular con
los principios generales, en un proceso de recproca interaccin, de induccin y
deduccin. Desde luego, la sistematizacin y el sistema, han acompaado siempre a la
ciencia jurdica; as la bsqueda de la unidad, el orden y la tendencia a generalizar la
justicia han alimentado la necesidad de construir un conjunto armnico, coherente y
sistemtico.
Hay, en efecto, un conjunto que es el ordenamiento jurdico vigente en un
determinado Estado, considerado como un todo. Sin embargo, en este conjunto, se
pueden observar varios subconjuntos formados por grupos normativos y subgrupos
normativos210. En este contexto, aparecen las LEYES CABECERAS DE GRUPOS
NORMATIVOS, que dan coherencia y unidad a las normas de la misma naturaleza, que
permiten interpretar sistmicamente las disposiciones que aparecen ligadas a estas leyes
-matrices o cabecera- con mayor o menor cercana, y proveen de soluciones ante
lagunas legales.

GONZLEZ NAVARRO, F. (1995) Derecho Administrativo Espaol. Tomo I. Barain (Navarra):

EUNSA, pp. 745-753.

210

79

Ahora bien, slo una cuidada y precisa sistematizacin del Derecho en general o
del Derecho Administrativo y Derecho de Aguas en la especie, permitirn afrontar los
retos y las reformas, reconocer las contradicciones de los valores que subyacen a tan
extensos como heterogneos sectores de la accin administrativa, superando las
tensiones entre uno y otro sector. Y un esfuerzo sostenido y continuado en pro de la
sistematizacin cientfica de estas disciplinas tiene, adems, no pocas consecuencias
prcticas. Es ms, representa el camino para hacer transparente la accin administrativa,
para cargarla de razn y de legitimidad en su actuacin ante los ciudadanos211.
Consecuencia de ello es la vinculacin de las administraciones pblicas: a los
derechos fundamentales (artculo 5 y 19 de la CPR), a la Ley y el Derecho (artculos 6 y
7), al principio de legitimidad democrtica (artculo 4 y 5), y a la garanta de la tutela
judicial efectiva (artculo 76); que recorre, impregna e inocula enteramente al Derecho
Administrativo y las disciplinas especializadas hoy autnomas- de ste como el
Derecho de Aguas.
En CUARTO TRMINO, slo la adecuada atencin y vinculacin de los entes
dotados de poderes jurdico-administrativos a la Constitucin, a la Ley y a los
Reglamentos demanda un importante esfuerzo cientfico en el anlisis, la comparacin y
la clasificacin; ello se acrecienta con las nuevas competencias y funciones
encomendadas a las administraciones pblicas (como por ejemplo la regulacin de
ciertos servicios pblicos ahora abiertos a la competencia o constituidos hoy en
mercados regulados de inters general), el ejercicio privado de funciones pblicas o de
inters general, y formas complejas de organizacin. Para comprender adecuadamente
este complejo se requiere una aproximacin sistemtica, para obtener en el anlisis de
los sectores especiales y de las normas singulares, una aplicacin de los principios
generales a los valores, bienes y fines pblicos declarados objetivamente.
Por consiguiente a la sistematizacin cientfica del Derecho le cabe cumplir una
triple funcin212:
- Por un lado prctica; en cuanto sirve de gua y apoyo a la jurisprudencia,
- Luego, dogmtica; para responder a las cuestiones singulares desde una
perspectiva sistemtica, al tiempo que se revisan, comparan y reconstruyen los
conceptos;
- En fin, poltica, puesto que un sistema bien elaborado sirve de mapa u
orientacin para la poltica legislativa, evitando disfunciones, solapamientos o
contradicciones, as como un innecesario activismo legislativo.
Esta perspectiva sistemtica no es sinnimo de codificacin, sino al contrario, de
indicador o gua para un ordenamiento en continuo movimiento.
Concluyo esta fase introductoria sealando que lo dicho y lo que se va a decir, no
tiene un exclusivo afn de purismo acadmico, o de teorizacin acerca del Derecho en
general o acerca de alguna rama especfica de este como el Derecho Administrativo, o

GARCA DE ENTERRA, E. (1999) La Administracin espaola. Madrid: Civitas, p. 42.

BARNES VSQUEZ, J. (2000) Proyecto investigador y docente. Concepto y mtodo. parte I, volumen 1.
Universidad de Huelva: indito, pp. 270-292.

211
212

80

pretensiones de lege ferenda, sino que tiene esencialmente una finalidad prctica como se
pretende demostrar.
2) LA FUNCIN ORDENADORA DE LA IDEA DE SISTEMA EN EL ANLISIS
DOGMTICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO213
Como se ha afirmado, el derecho slo puede comprenderse hoy a partir de la
agrupacin de las normas en sistemas, dada la complejidad y extensin del
ordenamiento jurdico, lo que obliga a una parcelacin como pauta de exposicin y
anlisis. En efecto, la consideracin del conjunto de normas como un autntico sistema
es una exigencia ineludible de frente a su comprensin y su aplicacin; y ello porque la
norma jurdica slo es aprehensible y operativa en virtud de su pertenencia a un
sistema214.
En dicha virtud, la idea de sistema permite que el enfoque cientfico de un
ordenamiento jurdico, esto es, la lectura dogmtica de los textos vigentes, cumpla sus
fines ms bsicos de descripcin, comparacin y tipificacin, mediante su funcin
ordenadora del material legislativo.
El estudio de las fuentes del Derecho Administrativo implica el conocimiento y
anlisis de aquellos sectores del orden jurdico vigente que regulan la actividad
administrativa. La normativa relativa a esta actividad administrativa se encuentra en
diversos sitios del ordenamiento jurdico; y con diferentes jerarquas.
Como se adelant, existen regulaciones propias del Derecho administrativo con
rango constitucional215; una Ley Orgnica Constitucional es dedicada ntegramente a
regular algunos aspectos de la materia216; y una que regula igualmente en ley comn los
procedimientos para dictar los actos que sirven de fundamentos a esas actividades.217
Estas son las principales fuentes normativas del Derecho Administrativo vigente. En
fin, cabe consignar la existencia de un orden administrativo, no legal: el reglamento218.
Como se seal anteriormente, a propsito del anlisis de los PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO; hay que tener en cuenta que el
Derecho en general y en particular el Derecho Administrativo, se constituye
necesariamente sobre un sistema de principios generales que no slo suplen a las
fuentes escritas, sino son las que dan a stas todo su sentido y presiden su
interpretacin. Este conjunto de principios expresan como se seal-, valores de
VERGARA BLANCO, A. (2010) El Derecho Administrativo como sistema autnomo. Santiago: Abeledo
Perrot, pp. 1-28.
214 Santamara define un SISTEMA como un complejo de elementos interactivos que forman una
totalidad articulada, dinmica, autorregulada, abierta y plural. SANTAMARA PASTOR, J. A. (2004)
Principios de Derecho Administrativo General. Tomo I. Madrid: Iustel, p. 172.
215 CPR, artculos 1 (incisos 4 y 5), 5, 6, 7, 19 N 26, 24, 33, 93 y 98.
216 Ley N 18.575 de 1986, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado (LOCBGAE).
217 Ley N 19.880 de 2003, de Bases Generales de los Procedimientos Administrativos (LBPA).
218 Los cuerpos reglamentarios no forma parte del orden legislativo, sino administrativo.
213

81

justicia material y principios tcnicos que aportan amplitud de soluciones para los
diversos problemas que plantea esta especfica normatividad, reconocindoseles una
cudruple funcin219:
- una FUNCIN DIRECTIVA, de todo el proceso de creacin del Derecho,
condicionando el contendido de las normas jurdicas;
- una FUNCIN INTERPRETATIVA, pues sirven para precisar el significado de las
normas escritas y su sentido y finalidad;
- una FUNCIN INTEGRADORA, de todas las lagunas del sistema normativo, que
permite al juez resolver en Derecho los conflictos que se le plantean en ausencia total
de norma escrita y de costumbre all donde sea aplicable; y
- una FUNCIN CONSTRUCTIVA, aunque limitada al mbito dogmtico, que
permite la sistematizacin de las materias jurdicas en torno a directrices finalistas.
Ahora, bien, corresponde analizar las dificultades de las fuentes y las facilidades
que ofrece la idea de sistema para su anlisis dogmtico.
(2.1.) La Constitucin como fuente del Derecho Administrativo y su
anlisis dogmtico
Para estudiar las fuentes de la disciplina no slo se debe efectuar el anlisis de los
textos de rango legislativo, sino tambin del articulado pertinente contenido en la CPR.
En efecto, el texto constitucional regula materias de distinta naturaleza, relativas a
diversas ramas del derecho y, entre otras, al Derecho administrativo. Por tal razn es
ineludible que, en busca de la coherencia sistmica del orden jurdico, nos
introduzcamos en el anlisis dogmtico de la CPR.
Sera un error pensar que la CPR ntegra es slo objeto de estudio y anlisis de
quienes se dedican a la rama del derecho que tom su nombre de tal texto normativo
(Derecho constitucional = ms bien, Derecho poltico), pues al fin de cuentas la CPR
es una norma ms del orden jurdico, todo lo importante que se quiera pero
formalmente una norma. Tal norma, adems de contener en su mayor parte materias
que son relativas al Derecho poltico, es tambin sustantivamente fuente del Derecho
administrativo, civil, procesal, laboral, minero, de aguas, etc.; y a los respectivos
especialistas, antes que a nadie, dada su auctoritas disciplinaria, les corresponde realizar la
lectura dogmtica de los textos que la CP contenga relativos a cada una de tales
materias, y ponerlos en coherencia con el resto del ordenamiento jurdico.
Entonces, debemos considerar especialmente en nuestro estudio lo que seala la
CPR sobre el rgimen de la Administracin.
El anlisis de estas disposiciones de la normativa constitucional relativas al
Derecho administrativo o si se quiere a la Administracin (que dada su materia no
forman parte del sistema abstracto-conceptual de la disciplina denominada Derecho
constitucional) no puede realizarse desconectado del SISTEMA DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO, y buscando sentido y coherencia con sus instituciones bsicas, tarea
sta que corresponde a los especialistas por indudable conveniencia.
219

SANTAMARA (2004) I, 163.

82

Ms all de las capacidades personales de los comentaristas usuales de la CPR (los

especialistas del Derecho constitucional) que nadie podra poner en duda, es
recomendable que los especialistas de cada rea retomen el anlisis sustantivo del texto
constitucional, hoy abarcado con mejor o peor fortuna, con ms o menos profundidad,
segn los casos, por quienes se especializan en Derecho poltico (llamado
constitucional).
El anlisis de las distintas materias sustantivas que regula la norma denominada
CPR es preceptivo para quienes tienen la auctoritas disciplinaria. Es as como la idea
sistemtica nos permite comprender este problema.
(2.2.) La funcin ordenadora en la interpretacin y aplicacin del Derecho
vigente
Aun ms, la idea y planteamiento sistemtico permite cumplir una funcin auxiliar
para la prctica del Derecho vigente, en su interpretacin y aplicacin.
A partir de la idea de sistema, y del necesario orden abstracto-conceptual del
mismo, es posible proponer unidad regulatoria de la materia administrativa, an en
medio de una anarqua legislativa, o de un gran desorden de fuentes, o de
complejidades derivadas de diversas jerarquas o mbitos normativos; o, en fin, ante la
ausencia de normas (lagunas legales).
Es el caso que en Chile las normas fundamentales en materia administrativa se
encuentran en los artculos 1, incisos 4 y 5, 6, 7 y 19 N 26 de la CPR, en la
LOCBGAE y la LBPA. Estos cuerpos legales contienen disposiciones que, ante la
teora de las normas, pueden ser calificadas: ya como especiales, ya como derogatorias.
La idea de sistema nos permitir descubrir si, por su contenido o materia regulada,
una norma o partcula de norma corresponde a una disciplina determinada (esto es lo
que suele llamarse, la naturaleza jurdica de una norma: si es de una disciplina u otra),
y se podr verificar la real o falsa antinomia con normas contenidas en otros cuerpos
legales de distinta naturaleza jurdica; pero las consecuencias de esta naturaleza
disciplinaria, derivada de la constatacin de un ncleo dogmtico, depender del plan
legal y de la utilizacin de la tcnica normativa de la supletoriedad, que acta entre la
generalidad y la especialidad.
Antes de entrar, sin embargo, en complejidades mayores, conviene atraer hasta
este texto la estructura general del sistema normativo. En efecto siguiendo nuevamente
a Santamara, es posible reconocer una estructura cuatridimensional en que es posible
reconocer estas cuatro reglas o principios, distinguiendo220:
a) Dimensin vertical
Determinada por la subordinacin de unas normas a otras en funcin de su mayor
o menor rango o fuerza obligatoria respectiva; cuya expresin es el principio de
jerarqua normativa.
220

SANTAMARA (2004) I, 173-174.

83

b) Dimensin horizontal
Determinada por el diverso origen subjetivo de las normas en los diferentes entes
pblicos y rganos que integran el Estado en su totalidad; cuya expresin es el principio
de competencia.
c) Dimensin de profundidad
Determinada por la diversificacin de las normas (rango y origen) en funcin del
procedimiento exigido para su elaboracin y aprobacin; cuya expresin es el principio
de procedimiento.
d) Dimensin temporal
Determinada por el diverso momento en que cada norma adquiere validez y
vigencia; cuya expresin es el principio de sucesin cronolgica o de posterioridad.
(2.3.) Tcnicas normativas que colaboran al entendimiento sistmico del
Derecho Administrativo
Visto lo anterior, aboqumonos a algunos problemas mayores.
Conocida es la frase de Garca de Enterra sobre que el Derecho Administrativo
constituye un sistema cerrado y completo con capacidad autointegrativa; y si bien es
cierto que se concuerda en ello, esa afirmacin es necesario llevarla a la realidad de la
mano de distintas tcnicas que ayudan a reafirmar ese postulado.
Ya en el punto anterior vimos su diseo cuatridimensional y la expresin de
principios o reglas o tcnicas que colaboran a la funcin de ordenacin en la
interpretacin y aplicacin del Derecho. Ahora corresponde revisar esta segunda clase
de tcnicas normativas que resuelven cuestiones igual o mayormente complejas que las
sealas supra.
a) Tcnicas normativas de generalidad y especialidad
Los artculos 4 y 13 CC consagran el principio de la especialidad, de donde la
doctrina deriva usualmente la aplicacin supletoria de normas consideradas
GENERALES o no especiales.
Como se ha dicho anteriormente, existen leyes que encabezan grupos normativos
de acuerdo a su naturaleza jurdica, que son denominados leyes cabecera de grupo o
leyes matrices.
En este sentido el CC solo sera una ley cabecera de su grupo normativo,
perteneciente al mbito de su influencia, y perteneciente al orden jurdico privado. De
tal modo que sera general con respecto a algunas leyes especiales de su tipo, como el
Cdigo de Comercio, o la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual o la Ley N 19.039
sobre Propiedad Industrial.
84

Lo cierto es que, dada la multiplicidad de disciplinas jurdicas, la ESPECIALIDAD

significa la aplicacin prioritaria de las normas de cada disciplina especial, salvo
disposicin expresa de una ley, que ordene la aplicacin de normas de una disciplina y
por tanto de una naturaleza jurdica diferente a la materia especial (que podra alterar la
natural bsqueda de solucin a las lagunas legales por la va de los ncleos dogmticos).
En esto colaboran la existencia de subsistemas normativos, normalmente de
jerarqua inferior, muy profusa especialmente en el mbito de esta disciplina. Pinsese
por ejemplo en la enorme reglamentacin emanada de las distintas superintendencias
que regulan situaciones particulares de sus sectores asignados en relacin a informacin,
transparencia, libre competencia, entre otros aspectos.
Para el caso del Derecho Administrativo, hay que tener en cuenta que existen
leyes matrices como las ya sealada CPR, LOCBGAE y LBPA que encabezan la
disciplina y la ordenan, dndole coherencia interna a todas sus disciplinas especiales o
ya derechamente autnomas.
b) La tcnica normativa de la derogacin
La DEROGACIN (como efecto) cumple la funcin de salvar las antinomias
(contradicciones entre dos preceptos vigentes), en especial el caso de la derogacin
tcita221 regulada en el artculo 52 CC.
En general, en el caso de una norma general posterior y una especial anterior
antinmica, se soluciona slo a travs del criterio de la especialidad; prevalece la norma
especial, y no cabe postular una derogacin tcita ya que no prima el criterio
estrictamente cronolgico.
Pero el caso es distinto cuando ambas normas antinmicas son especiales de la
misma materia, pues en tal caso ha de primar el criterio cronolgico, derivado de la
tcnica de la derogacin tcita. Cuando es expresa la derogacin ya no cabe aplicar
estos criterios, pues el plan legal fue explicitado claramente.
c) Aplicacin de la tcnica de la supletoriedad
Cabe verificar si la idea de sistema ofrece criterios generales para resolver los
problemas hermenuticos en el caso en que las leyes especiales vigentes no solucionen
directamente un problema administrativo; esto es, en el caso de lagunas legales.
Cabe aplicar de manera supletoria otras normas no contenidas en la legislacin
especial de naturaleza administrativa?
Esto es, si la solucin a un problema administrativo no tiene solucin directa e
inmediata en los artculos pertinentes de la CPR o en las distintas leyes relativas a la
administracin, cabe aplicar el CC por ejemplo?

Sobre la derogacin: VIDAL, lvaro (1998) Las leyes modificatorias y la derogacin de las leyes.
En VV.AA., La tcnica legislativa ante la elaboracin de la ley. Valparaso: CEAL-UCV, pp. 237-288; y sobre
antinomias, vase pp. 265-267.

221

85

Salvo que la norma contenga una disposicin expresa que reenve a otro
ordenamiento normativo, este problema es posible solucionarlo a travs del anlisis del
ncleo dogmtico que es la masa bsica del sistema de una disciplina. Para ello
debemos ubicar las normas o reglas que le dan unidad regulatoria a la materia
administrativa.
En materia administrativa, existen algunas normas que proveen soluciones,
especialmente las contenidas en la LBPA que rigen los actos de la Administracin
Pblica222 . Las soluciones se derivan de sus dos notas esenciales: a) constituir una ley
de bases, es decir, una ley que se caracteriza porque el legislador a travs de ella regula
las bases esenciales de un determinado ordenamiento jurdico, pudiendo estas bases ser
desarrolladas y complementadas por la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica223; y b) tener el carcter de supletoria , que se traduce en que sus principios
y normas son aplicables en todos aquellos procedimientos que actualmente tiene la
administracin, se encuentren o no en regulacin legal, as los que tengan regulacin de
ley se les aplicar esta ley en lo especfico la norma especial y los procedimientos que
carezcan de regulacin se les aplicar ntegramente esta Ley de Bases.
El artculo 4 del Cdigo Civil seala que las normas de otros Cdigos se aplican
con preferencia a las del Cdigo Civil y la doctrina civilista concluye que, cuando nada
dicen los otros cdigos, se aplica supletoriamente el Derecho Civil.
A contrario sensu, se ha elaborado el principio de supletoriedad. As por ejemplo,
por antigua jurisprudencia, cada vez que la Contralora General de la Repblica se
pronunciaba respecto de una materia en que no haba norma administrativa, aplicaba
supletoriamente el Derecho Civil, lo que era una incoherencia, pues el ncleo
problemtico es absolutamente distinto entre el Derecho Civil y el Derecho
Administrativo.
Una vez descubierto el ncleo problemtico, descubrimos las normas
aplicables. La relevancia de distinguir las normas, radica en que dicen relacin con
disciplinas o ncleos problemticos diferentes, que tienen distintos principios
jurdicos.
(2.4.) Funcin ordenadora y pilares del Derecho Administrativo
Una vez ordenado el material legislativo, observando la materia respectiva,
podemos construir el grupo normativo del Derecho administrativo vigente que
conforma el sistema, sea que tales materiales normativos estn contenidos en la CPR,
en la LOCBGAE, o en cualquier otro texto normativo.
Esta es la conexin de las funciones ordenadora y de unidad.

Publicada en Diario Oficial de fecha 29 de mayo de 2003

El artculo 60 N 18 de la Constitucin de 1980 dispone expresamente que son materia de ley las
que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica.

222
223

86

(2.5.) La funcin del sistema en la unidad: autonoma de la disciplina

La idea de sistema permite, mediante la funcin de unidad, evitar rompimientos y
desconexiones de las instituciones de una disciplina, otorgndole sentido a cada una de
sus partes y coherencia interna.
Al fin, slo una visin sistmica de su parte general, nos permite ofrecer una
visin unitaria y por tanto autnoma de la disciplina, que la deje capacitada para buscar
dentro de s, de sus propios principios que surgen de sus propias instituciones, las
soluciones a los problemas de las lagunas legales.
3) LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN GENERAL224
(3.1.) Conceptos generales
El concepto bsico y esencial de fuentes del Derecho, indica que son los medios o
formas que dan origen al sistema jurdico.
Sin embargo, como ya se viera anteriormente, el ordenamiento jurdico no se
integra exclusivamente por normas jurdicas.
Luego, conforme un criterio restringido entenderemos Fuentes del Derecho
Administrativo cuanto atae a la relacin que se produce en la Administracin entre el
poder pblico al interior de ste, como en relacin a los ciudadanos, y contiene reglas
que determinan esa relacin.
Sin embargo ese criterio no resulta comprensivo de toda la realidad jurdica, por
cuanto podra excluir a la Ley Suprema.
Sabido es que aquello deriva de la afirmacin, ya desechada y superada por la
doctrina, sobre que la CPR era simplemente una norma programtica, esto es, la
formulacin (solemne, declamatoria, enftica) de un simple programa poltico, que
luego cumplira el legislativo en cuanto a su traduccin a verdaderas normas jurdicas
eficaces, seguir o no, y en que momento, con plena libertad.
Sin embargo, en la dogmtica moderna se afirma que la Constitucin Poltica es
claramente fuente del Derecho, un instrumento en s mismo justiciable, y
particularmente fuente importantsima del Derecho Administrativo.
Y ello permite afirmar que la Constitucin se afirma por s misma como una
efectiva norma jurdica, fundada en la idea de supremaca jurdica de la Constitucin
(supreme law of the land), del constitucionalismo norteamericano que afirma que a la
Constitucin estn vinculados directamente todos los actores del mbito jurdico
(jueces, legisladores, Administracin, ciudadanos, etc.).

224 SILVA CIMMA, E. (1996) Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin y fuentes, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pp. 75-82; y GARCA DE ENTERRA, E. /FERNNDEZ RODRGUEZ,
T-R (2001) I, 98-103.

87

Esta concepcin solo recibe su smil a nivel europeo-continental con la obra de

KELSEN, en cuya concepcin se complementan las ideas sealadas precedentemente
con la creacin en la Constitucin austriaca de 1920, e implantacin, de los Tribunales
Constitucionales, en quienes se concentra la estimacin de inconstitucionalidad de las
leyes.
Pero tambin es fuente, no slo en el sentido sealado, sino tambin cuando fija
normas relacionadas con la estructura y organizacin de determinadas instituciones
esenciales de la Administracin; cuando da las bases principales de lo que se podra
denominar Derecho Administrativo propiamente interno, o sea, el que se refiere al
funcionario y la funcin pblica.
Sabido es que en general en el Derecho se ha venido produciendo un progresivo
proceso de constitucionalizacin, y el Derecho Administrativo no ha estado fuera de
dicho cambio.
En Chile, la Constitucin Poltica es sin dudas la fuente positiva de mayor
importancia de nuestro Derecho Administrativo. Y a travs de sus articulados vemos
como ella no solo crea los diversos rganos de la Administracin del Estado sino que
tambin le da estructura y razn fundamental a las distintas instituciones y actos que
norman el Derecho Administrativo.
En nuestro ordenamiento jurdico-administrativo convive una pluralidad de tipos
de normas, cuyos respectivos regmenes jurdicos resultan de la misma CP, en cuanto
norma jurdica especfica superior, que sostiene el ordenamiento jurdico estatal
completamente y asegura su unidad como sistema.
(3.2.) Notas esenciales del ordenamiento jurdico-administrativo225
a) Pluralidad y heterogeneidad de las fuentes
La primera y ms destacable nota de las fuentes del Derecho Administrativo es,
pues, la pluralidad y heterogeneidad de stas. Como es obvio, la concentracin del
poder de creacin normativa no genera precisamente diversidad de tipo de normas, la
cual es propia de la pluralidad de instancias titulares de aquel poder, gracias a la
diferenciacin o reparto de ste por mbitos o espacios sustantivos, territoriales o
personales, con lo cual quiere decirse que el pluralismo de las fuentes propio del
Derecho Administrativo, no es sino un reflejo de la organizacin del poder pblico en
la Constitucin.
b) Complejidad y variabilidad de las normas. Progresiva importancia de los
principios generales del Derecho y de la jurisprudencia
Ciertamente de la pluralidad y heterogeneidad de las fuentes y, por tanto, de las
normas propias de nuestro ordenamiento deriva de suyo la complejidad de ste.

225

PAREJO ALFONSO, L. (2003) Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel Derecho, pp. 223-229.

88

Pero a esta clase de complejidad se aade la inducida por las caractersticas

mismas tanto del estado democrtico y social actual, imbricado con, y responsable de
los objetivos de la sociedad, como de la regulacin que precisa y demanda la sociedad
postindustrial en que vivimos.
La combinacin de la exigencia de configuracin real de las concretas condiciones
de vida social inherente al primero con la importancia de la ciencia y de la tecnologa y
la tendencia al cambio como signo de progreso en la segunda, aboca, en general, en un
crecimiento de la produccin y, por tanto, del volumen normativos, acompaado de
una tecnificacin de las reglas jurdicas y, ms especficamente, de una clara crisis del
concepto tradicional de Ley como norma racional, abstracta, general y de vigencia
tendencialmente indefinida, un desplazamiento del centro de gravedad en la relacin
LEY-REGLAMENTO- a favor, desde luego en cantidad, pero tambin en cierta medida y
en algunos sectores en calidad, de la norma reglamentaria (en sus distintas variedades),
ms apta para la continua adaptacin a la evolucin cientfico-tecnolgica y econmico.social y la acomodacin a las circunstancias de tiempo y lugar (de ah que se haya
podido hablar de la motorizacin legislativa propia de nuestra poca y tambin del
hambre normativa de la Administracin); y la emergencia y progresiva importancia de
las normas (legales y reglamentarias) provisionales o temporales y tambin medida,
por contingentes o centradas en unas circunstancias coyunturales e, incluso, en
operaciones, proyectos o casos concretos. Todos estos fenmenos se cumplen, sin
perjuicio de la conservacin de la integridad del ordenamiento jurdico, puesto que ste,
en tanto que verdadero sistema, no se agota en la mera suma de las normas que lo
componen.
La consecuencia de la doble complejidad comentada no es otra que una notable
dificultad, no ya para la correcta integracin y aplicacin de las normas
correspondientes a un caso concreto, sino incluso para el conocimiento mismo de las
normas pertinentes a ste y an simplemente de las vigentes en una materia dada.
En esta situacin, resulta fcil comprender el declive en que se encuentra el
normativismo positivista.
La nica respuesta plausible y efectiva, como demuestra la experiencia prctica, los
trminos del manejo y la aplicacin efectivos del ordenamiento positivo, es la
revalorizacin de los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, tanto de los
expresamente proclamados en las normas escritas, como de los deducidos o inferidos
del ordenamiento como sistema. Estos principios, son inestimables en la organizacin,
clarificacin y precisin del complejo y heterogneo material normativo que
obligadamente ha de manejar e integrar hoy todo ejecutor o aplicador del Derecho.
En este mismo sentido, debe valorarse tambin la creciente importancia que
singularmente en el Derecho Administrativo viene adquiriendo la JURISPRUDENCIA,
tanto administrativa como judicial.
c) Carcter sistmico y estructural
Como se dijo antes, el ordenamiento jurdico, a pesar de la pluralidad de sus
fuentes y, por tanto, de la heterogeneidad de las normas que lo componen, as como del
89

volumen, tecnicismo, contingencia y variabilidad de stas, no es puro y simple agregado

de las normas que en cada momento lo integran, carente por ello, de cualquier orden u
organizacin que no sean los inducidos de las propias normas.
La doctrina jurdico-administrativa, siempre ha afirmado esta condicin superior
y sistemtica del ordenamiento jurdico.
El ordenamiento jurdico se ofrece as, como una unidad y totalidad, un sistema
general que conoce y admite en su interior subsistemas diferenciados, siendo sus
caractersticas ms relevantes las siguientes:
1) Interactividad y condicionamiento recproco de los elementos o piezas (las
normas) segn una lgica o un orden precisos y predeterminados, que hace de la suma
de las normas, incluso en su relacin dinmica, un todo articulado.
2) Unidad dinmica, en tanto que la vida (el surgimiento, el cambio y la
desaparicin) de sus elementos no altera la permanencia del sistema; autorregulacin
capaz de garantizar la eficacia de los diversos elementos o normas.
3) Pluralismo, ya que est formado por varios subsistemas.
4) Apertura, ya que no vive encerrado sobre s mismo, sino en relacin con otros
sistemas prximos y an secantes, tales como el sistema jurdico (constituido por
cuantos, pblicos o privados, manejan, actan y aplican las normas) y el sistema social.
4) ESTUDIO ESPECIAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO226
(4.1.) La CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA como fuente del
Derecho Administrativo
A partir de la Constitucin de 1980 se ha producido lo que algunos autores
nacionales han denominado la constitucionalizacin de la Administracin Pblica, en
tanto verse justamente el Derecho Administrativo nacional alcanzado por los nuevos
parmetros de la Constitucin que son de carcter valorativo y teleolgico, imponiendo
justamente un ordenamiento que ha de estar al servicio de la persona humana y para la
promocin del bien comn. En efecto el articulado de nuestra actual Constitucin y en
tanto ley superior del Estado ha sujetado a la Administracin a entre otras disposiciones
las de los artculos 1 (incisos 4 y 5), 5 y 19 numeral 26.227
Brevemente podemos describir el contenido de estos artculos sealando que: El
artculo 1 incisos 4 y 5, establece que el Estado est al servicio de la persona humana y
226 El presente desarrollo se basa en VERGARA BLANCO, Alejandro (2005). Apuntes de Derecho
Administrativo. Introduccin y Primera Parte, Borrador 1 (indito).
227 La COMISIN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIN (CENC) estim necesario establecer en el
artculo 1 los valores con los cuales la sociedad chilena se siente identificada es ms el Tribunal Constitucional
destac en su fallo rol N 53 de 1988 que el artculo 1 de la Carta Fundamental constituye uno de los artculos
mas fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario, refleja la
filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y
alcance del resto de la preceptiva constitucional.

90

que su finalidad es promover el bien comn, como asimismo son deberes del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender
al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la
Nacin y asegurar a la personas el derecho a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional. El artculo 5 proclama que la soberana reside esencialmente en la
Nacin. Su ejercicio se realiza a travs el plebiscito y elecciones peridicas y, tambin,
por las autoridades que esta Constitucin establece. Finalmente el artculo 19 de la carta
constitucional, consagra el listado de derechos fundamentales que el legislador estim
necesario cautelar cerrando su numeral 26 con la siguiente prescripcin: La seguridad
de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella
lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Las consecuencias prcticas de esta constitucionalizacin se traducen en:
enmarcar el accionar de toda la administracin nacional en funcin del
servicio a la persona humana, funcionalidad que implica sancionar como ilcita no slo
la actividad ilegal, sino tambin aquella que sea arbitraria, o voluntarista de un ente
pblico;
propender a la promocin del bien comn, lo cual habilita al particular para
tener acceso a la intimidad administrativa, otrora reservada para los funcionarios
pblicos; y
exigir a todos los rganos del Estado el respeto a la legalidad en los
trminos establecidos en los artculos 6 y 7 de la Constitucin228, sinnimos del
principio de juridicidad.
Este ltimo principio da para una exposicin aparte, como ya se ha hecho, pero
nos conformaremos con sealar como opera en relacin a la organizacin y actuacin
administrativa.
En lo que respecta a la organizacin cubre a la Administracin Pblica en todos sus
aspectos, primero, porque todo servicio pblico cualquiera sea su naturaleza, requiere
ser creado por ley; segundo, porque las funciones de estos servicios deben ser
determinadas por ley; tercero, porque su dotacin de cargos permanentes, la planta de
servicio, debe ser fijada por ley; cuarto, porque las atribuciones de estos cargos, deben
igualmente establecerse por ley; y quinto porque las remuneraciones de los cargos
pblicos tambin han de ser fijadas por ley.
En cuanto a la actuacin administrativa, su validez se ve condicionada a la
concurrencia de tres requisitos: a) la existencia de una previa investidura regular de sus
integrantes, es decir, que accedan a sus cargos a travs de eleccin o nombramiento, b)
a la competencia, esto es, que la actuacin de que se trate se encuadre dentro de las
atribuciones asignadas por ley y c) que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir,
debe ajustarse tanto exigencias de formacin del acto, como las de carcter externo o
solemne.

228

Artculos 6 y 7 de la Constitucin.

91

(4.2.) La Reserva Legal: la LEY

a) Las tcnicas normativas de reserva y dominio legal
La reserva legal es una tcnica de la CPR en virtud de la cual el establecimiento
de ciertos contenidos normativos referidos a materias taxativamente enunciadas, slo
puede realizarlos el legislador a travs de una ley orgnica constitucional. En otras
palabras, las leyes orgnicas constitucionales tienen en la CPR una clusula de reserva a
su favor, en virtud de la cual las materias que segn el Texto Fundamental deben tener
tal carcter no pueden, legtimamente, estar contenidas en leyes de qurum inferior.
Constituye esta reserva entonces una clara proteccin de frente a la mayor
inestabilidad de la legislacin comn u ordinaria.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia de 22 de diciembre de
229
1981 , refirindose al mbito legtimo de las leyes orgnicas constitucionales, seal
que: El objetivo de las leyes orgnicas constitucionales es desarrollar en un texto
armnico y sistemtico los preceptos constitucionales en aquellas materias que el
constituyente ha reservado a dichas leyes. Segn su filosofa matriz, puede decirse que
esta nueva categora de leyes estn llamadas a ocupar un lugar intermedio entre la
Constitucin y la ley Comn.
Agreg el Tribunal Constitucional en tal sentencia que tales leyes se caracterizan
por versar sobre determinadas materias que la Constitucin ha sealado taxativamente,
y que las materias reservadas a ella no pueden ser objeto de delegacin de facultades
legislativas.
1 Existen materias de reserva de LOC, la que al dictarse debe, en todo caso,
respetar el estatuto constitucional;
2 El legislador comn no puede invadir el campo de la reserva de LOC. En
efecto, si el legislador, invade el campo propio de la reserva de ley orgnica
constitucional del rubro, toda esa actividad legislativa es susceptible de ser considerada
inconstitucional y podra ser declarada inaplicable por inconstitucional. Se tratara de
una fuente ilegtima de derecho administrativo. El legislador comn puede actuar
dentro de su dominio legal, pero, adems, no puede afectar la esencia de los derechos
ni imponer cargas o condiciones que afectan su libre ejercicio.
b) Marco constitucional y Teora de la Potestad Reglamentaria. El
REGLAMENTO
Se exponen en este apartado, las normas constitucionales vigentes y que dicen
relacin con el anlisis de la validez de un reglamento; y, adems, ofrcese un breve
esquema terico, con apoyo doctrinario y jurisprudencial, de la tcnica reglamentaria.

229 Fallos dictados por el Tribunal Constitucional. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986, rol N 7, pp. 2532.

92

(b.a.) Primera Seccin: Normas Constitucionales

Para analizar la constitucionalidad y luego la legalidad del proyecto de reglamento
especfico a que se refiere este Informe, expondr el contexto constitucional pertinente,
esto es, el marco jurdico dentro del cual puede vlidamente intervenir la
Administracin a travs de un Reglamento.
Es bsico recordar los artculos 6 y 7 de la Constitucin, piedras angulares del
Derecho Pblico chileno, en virtud de los cuales:
art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Por otro lado, y en relacin con los derechos pblicos subjetivos implicados en el
sector que norma este reglamento, el artculo 19 de la Constitucin asegura a todas las
personas, en sus nmeros 2, 21, 22, 23 y 24:
N2: La igualdad ante la ley ().
N21: El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea
contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulen ().
N22: La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia econmica ().
N23: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo
prescrito en otros preceptos de esta Constitucin.
Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes .
N24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales. (inc. 1).
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. (inc. 2).
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud
93

de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de
inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho
a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de
comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. (inc.
3).
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al
contado. (inc. 4)
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del
total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente
por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia
de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen,
decretar la suspensin de la toma de posesin (inc. 5).
Establcese, adems, en el artculo 19 N 26 de la Constitucin, ms que una
garanta constitucional, una clusula de limitacin a las potestades legislativas que, con
mayor razn y fuerza rige respecto de la potestad reglamentaria, en los siguientes
trminos:
(La Constitucin asegura [garantiza] a todas las personas) La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las
garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio .
En cuanto a la proteccin jurisdiccional de los derechos pblicos subjetivos,
sealados, establece la Constitucin en su artculo 20 inciso 1 que:
El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos
en el artculo 19, nmeros () 2, () 21, 22, 23 y 24 () podr ocurrir por s o
por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
En concreto, en lo relativo a la potestad reglamentaria, es central en este Informe
lo sealado en el artculo 32 N 6 de la Constitucin al establecer que:
Son atribuciones del Presidente de la Repblica: ()
6 Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
Por otra parte, el artculo 63 de la Constitucin, en sus numerales 2, 10, 18 y
20, seala que slo son materias de ley:
2 Las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley
10 Las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesin
18 Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administracin pblica
94

20 Toda otra norma de carcter general y obligatorio que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico.
En fin, como criterio hermenutico, vale la pena tener en consideracin lo
establecido en el artculo 64 incisos 1 y 2 de la Constitucin, en cuanto a las materias
comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes
orgnicas constitucionales y de qurum calificado, que no podrn ser nunca objeto de
delegacin legislativa al Presidente de la Repblica. Esto refuerza el dominio exclusivo
de la ley en tales materias, sin poder infiltrarse en ellas un Decreto Supremo, an con
fuerza de ley.
En fin, en cuanto a la impugnacin de un decreto por ilegal o inconstitucional,
debe tenerse presente lo dispuesto en el citado artculo 20 de la Constitucin, sobre el
recurso de proteccin y, adems, lo sealado en el artculo 93 N 16 e inciso 19 de la
misma, sobre el requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto que, ante el
Tribunal Constitucional, puede presentar determinado nmero de miembros tanto del
Senado como la Cmara de Diputados.
(b.b.) Segunda Seccin: Teora de la potestad reglamentaria

i) Antecedentes
El ordenamiento constitucional chileno, exige respetar el ejercicio independiente
de las funciones y atribuciones de dos de los rganos en que se funda el Estado de
Derecho, esto es, el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional. Y, a su vez, la
clara delimitacin que el mismo ordenamiento traza entre la reserva de ley, para el
rgano legislativo, y la potestad reglamentaria, asignada al Primer Mandatario, sirve
como lmite a estas dos esferas de competencia.
Encuntrase, por un lado, ntidamente declarado el mbito exclusivo, taxativo y
mximo de la ley, como asimismo, el rgano al cual corresponde aprobarla, modificarla
o derogarla y que no es otro que el Poder Legislativo; y por otro, con semejante
precisin se ha configurado el campo de la potestad reglamentaria, que corresponde al
Presidente de la Repblica.
Cualquiera extralimitacin de tales mbitos es inconstitucional, viciada de nulidad
por invadir potestades privativas de otro de los rganos estatales y, adems, por asumir
una autoridad no conferida expresamente por la Constitucin o las leyes, en su caso.
De este modo, en el ordenamiento chileno son perfectamente distinguibles el
mbito legtimo de la ley, que denominamos reserva legal, y el mbito legtimo del
reglamento, esto es, la potestad reglamentaria. Temas que reviso a continuacin.

(ii) mbito de la reserva legal

Segn la Constitucin, en su art. 63, slo son materias de ley las que ella
enuncia en tal disposicin. Entre stas, aparecen las que la Constitucin exija que sean
reguladas por una ley; las que fijen las normas sobre (...) los bienes del Estado; las
que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin
pblica; y, toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico (Ns 2, 10, 18 y 20).
95

Ahora bien, el artculo 19 de la Constitucin declara o reconoce, en favor de todas

las personas, diversas garantas, la regulacin de cuyo ejercicio por la va de
restricciones, limitaciones, obligaciones, requisitos o condiciones es propio de la ley y
no del jerarca administrativo. El texto, contexto y espritu de la Constitucin es difano
al respecto, puntualizando que la ley debe determinar los casos y formas en que sea
legtimo afectar el ejercicio de tales garantas, sin alterar su esencia. Por ende, toda
ingerencia de la autoridad administrativa en dichas garantas presupone la habilitacin
legal previa y otorgada dentro del marco permitido por la Constitucin, siendo ilegtima
en la hiptesis inversa. Ms todava, la reserva de ley en el rubro de las garantas
fundamentales es tan categrica que el constituyente ha exigido, precisa
y
estrictamente, que se trate de esa especie de norma jurdica, prohibiendo al Congreso
delegar en el Presidente de la Repblica facultades legislativas. Y, obviamente, la
prohibicin constitucional es an mayor en punto a la potestad reglamentaria, porque
sta es infraconstitucional y sublegal.
Las normas de carcter general, que son la base de un ordenamiento jurdico, que
se refieran a bienes del Estado y a procedimientos administrativos, segn lo dicho, slo
pueden tener rango legal y no reglamentario. Tal es el caso de una ley que regule o
limite las garantas constitucionales y, ms acotadamente, que lo haga as con relacin al
sector elctrico, y en especial con referencia al procedimiento administrativo elctrico y
a los bienes pblicos que utiliza tal concesionario.
En sntesis, tratndose de materias de general aplicacin, obligatoriedad y que
estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, como es el que rige la
electricidad, toda normativa que desee modificar, derogar o innovar en tales materias ha
de tener rango legal. Para que estas materias puedan ser reguladas vlidamente por una
norma jerrquicamente inferior a la ley, siempre habr de tener por finalidad slo
ejecutar tal ley, pues este es un mbito de reserva legal en sentido propio, no regulable
mediante potestad reglamentaria autnoma.

(iii) El mbito legtimo de la potestad reglamentaria

El artculo 32 N 6 de la Constitucin, como se dijo, es bsico en esta materia,
pues fija el marco legtimo de la potestad reglamentaria, sealando, entre las
atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, la siguiente:
Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos
e instrucciones quien crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
Quedan, consiguientemente, diferenciadas las dos clases de reglamentos:
por un lado, aquellos denominados autnomos porque cubren materia que no
estn reservadas a la ley y no dependen de sta; y,
por otro, los de ejecucin y desarrollo de una ley previa y vigente, a cuya vigencia
y contenido estn supeditados.
Debe tenerse presente, adems, que para resolver toda dificultad en esta materia,
en el artculo 93 N 16 de la Carta Fundamental se precepta que es atribucin del
Tribunal Constitucional:

96

Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el

ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, cuando ellos se
refieran a materias que pudiesen estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63.

(iv) La ejecucin de las leyes

Cuando la potestad reglamentaria se ejerce con el fin de ejecutar una ley, el mbito
del reglamento es ms limitado y, en cualquier caso, vinculado a la ley, por lo que si el
reglamento excede los mrgenes de sta o la contradice, l es ilegal e inconstitucional.
En resumen, el reglamento no puede contradecir una norma legal ni constitucional,
porque en ambas hiptesis adolecera de nulidad.
El reglamento es, entonces, una norma secundaria, subalterna, inferior y
complementaria de la ley230. Como todos los actos administrativos, el reglamento es una
preceptiva necesitada de justificacin, caso por caso, condicionada, con posibilidades
limitadas y tasadas. Su sumisin a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce
ms que en los mbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los
preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley all donde sta es necesaria
para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido231.
Qu significa ejecucin de las leyes?
Como primera aproximacin a la respuesta, conviene precisar que los
reglamentos ejecutivos son aquellos directa y concretamente ligados a una ley, a un
artculo o artculos de una ley, o a un conjunto de leyes, de forma que dicha ley -o leyeses completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y ejecutada por el reglamento. En otras
palabras, trtase de reglamentos cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o que tienen por
finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicacin y ejecucin de una ley232.
Es acertado, consiguientemente y por las diversas razones que resumir, restringir
la posibilidad de tal tipo de reglamentos a la aplicacin, ejecucin y desarrollo de una
ley.
a) En cuanto a la aplicacin y ejecucin233, son stas las frmulas ms restrictivas y
que privan de toda posibilidad innovativa o de creacin ex novo al reglamento.
En ningn caso es posible por la va reglamentaria de complementar la ley, crear
nuevas normas, pues sera invadir su campo propio, es decir, innovar en materias
reservadas a esa categora superior de normas jurdicas.
b) No obstante, no es sostenible la restriccin exagerada del reglamento ejecutivo,
si consideramos que l debe posibilitar el desarrollo de la ley. Si bien, en alguna medida,
esto podra implicar la aceptacin de cierta capacidad innovativa a favor de la

GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) I, 183.

GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) I, 183.
232
Vase en abono de esta doctrina la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 18/1982, de
4 de mayo, fundamento jurdico 4, publicada en Luis AGUIAR DE LUQUE y Ricardo BLANCO
CANALES: Constitucin Espaola 1978-1988, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, Tomo I,
p.932.
233
Ejecutar es poner por obra una cosa, al tenor del Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid,
Editorial Espasa-Calpe, 1992, p.560.
230
231

97

Administracin234, ello en ningn caso puede significar introducir nuevos mandatos,

ms all de los ya contenidos en el texto legal.
Siempre ha de quedar el reglamento subordinado a la ley, sirviendo slo de
complemento de ella, en lo indispensable por motivos tcnicos o para optimizar el
cumplimiento de las finalidades propuestas por la ley.235.
Si un reglamento va ms all de la ley, por lo mismo est pretendiendo prevalecer
sobre ella; y si entre una ley y un reglamento hay conflicto, siempre ser forzoso
inclinarse ante la superioridad normativa de la primera. As, cualquier destinatario, por
consiguiente, puede rehusar (Verwerfung) la aplicacin del reglamento ilegal, y no slo
propiamente puede, sino que debe hacerlo, ya que en otro caso desobedecera el
mandato de la ley superior que el reglamento desatiende o abiertamente infringe.236.

(v) La potestad reglamentaria en la jurisprudencia

La jurisprudencia confirma estas ideas.
a) As una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 24 de septiembre
de 1981, ha sealado:
La potestad reglamentaria se ejercita mediante la dictacin de los reglamentos,
decretos e instrucciones que el rgano ejecutivo estime convenientes para la ejecucin
de las leyes. Si bien la potestad reglamentaria es amplia, ella est limitada por este
concepto consagrado en el texto constitucional, y est dirigida a la ejecucin de las
leyes, es decir, al cumplimiento de la ley; pero no a su modificacin. Los decretos y
reglamentos deben condicionarse a las leyes y a la Constitucin, pues todo
ordenamiento jurdico tiene un marco legal fundamental o ley fundamental, que es la
Constitucin Poltica; a ella se subordinan las leyes y a stas, a su vez, los reglamentos
necesarios para su ejecucin.
b) En concordancia, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 5 de
agosto de 1988 ha sealado:
En nuestro sistema jurdico, en virtud del principio jerrquico, el Decreto o el
Reglamento debe subordinarse a la ley y sta a la Carta Fundamental./.En virtud a ello
se declara ilegal el decreto alcaldicio contrario a la ley.
c) Ha sido igualmente reiterado en diversos fallos que:
El Presidente de la Repblica est autorizado para dictar aquellas normas que
faciliten o hagan ms expedita la ejecucin o aplicacin de una ley, pero carece de
Como lo seala Ricardo GARCA MACHO: Reserva de ley y Potestad Reglamentaria, Barcelona,
Editorial Ariel, 1984, p.176.
235
Segn la doctrina del Tribunal Constitucional Espaol, contenida en sentencia 83/1984, de 24
de julio, publicada en AGUIAR y BLANCO, op. cit., p.387, el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de
ser slo un complemento de la regulacin legal que sea indispensable por motivos tcnicos o para optimizar el
cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitucin o por la propia ley.
236
Consltese, entre otros, a Eduardo GARCA DE ENTERRA: Legislacin delegada y control
judicial en Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, Editorial Tecnos, 1981, p. 13.
Agrega que cualquier destinatario, por consiguiente, puede rehusar (Verwerfung) la aplicacin del
Reglamento ilegal, y no slo propiamente puede, sino que debe hacerlo, ya que en otro caso
desobedecera el mandato de la ley superior que el Reglamento desatiende o abiertamente infringe
p.14.
234

98

facultad, en uso de su potestad reglamentaria, para establecer preceptos o disposiciones

que vayan ms all o extralimiten los trminos mismos de la ley que reglamenta237.
d) Estas limitaciones igualmente han sido remarcadas as:
En el ejercicio de esta facultad el Presidente de la Repblica, al dictar los
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las
leyes, no puede alterar en ningn sentido ni los derechos ni las obligaciones por ellas
creados, debiendo limitarse a determinar la manera, la forma de cumplirlas238.
e) En fin, tal lnea jurisprudencial uniforme ha recibido una confirmacin, del
siguiente modo:
Frente a una antimonia o contradiccin entre una ley y su reglamento, el
sentenciador debe hacer primar aquella y aplicar su texto, toda vez que la potestad
reglamentaria se traduce slo en la facultad de dictar los reglamentos, decretos e
instrucciones tendientes a la correcta y expedita aplicacin de la ley, pero nunca a
establecer nuevos requisitos o limitaciones, derogando o haciendo inoperante la
aplicacin de la misma239.

(vi) Potestad reglamentaria y garantas constitucionales

La potestad reglamentaria puede estar dirigida a ejecutar la ley o a administrar en
forma autnoma el Estado, no siendo contra la Carta Fundamental o las leyes.
Al enfrentar esta potestad con las garantas constitucionales, debe tenerse presente
que cualquier limitacin o regulacin del ejercicio de ellas, como siempre se encarga de
precisarlo la Constitucin, debe efectuarse a travs de preceptos legales, es decir, de
leyes en sentido propio y estricto, no D.F.L. ni disposiciones emanadas de la potestad
reglamentaria.
Una triple razn explica tal criterio del constituyente.
1. Cada garanta fundamental es, por s misma, la fuente de un ordenamiento
jurdico, el que necesariamente ha de reglarse por medio de leyes, con sujecin al
artculo 63 N 20 de la Constitucin;
2. Si los preceptos legales no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, segn el
artculo 19 N 26 de la Constitucin, y slo por ley se puede regular tales garantas,
porque as lo ordena en todos los numerales del artculo 19, con mayor razn resulta
ilegtima la potestad reglamentaria si limita o restringe, por s sola, alguna garanta
fundamental, y
3. Si en su artculo 64 la Constitucin prohbe delegar facultades legislativas en
materia de garantas constitucionales, es indiscutible que menos puede la potestad
reglamentaria entrar, sin habilitacin legal, a normarlas.
El ejercicio de las garantas fundamentales slo puede ser regulado o limitado por
una ley.

237
238
239

Corte Suprema, 3 de noviembre de 1960, en RDJ, 1960, II, 1, p. 305.

Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de mayo de 1966, en RDJ, 1966, II, 2, p. 48.
Corte Suprema, 25 de julio de 1984, en RDJ, 1984, II, 5, p. 110.

99

100

LECCIN V.-

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO
INTRODUCCIN
Un correcto anlisis de la actividad administrativa pasa, necesariamente, por la
comprensin de temas tan centrales como ciertos principios fundamentales del Estado
de Derecho, esto es, la legalidad o juridicidad a lo que se vinculan las potestades
administrativas; las garantas y derechos subjetivos de los particulares o administrados; y
el control judicial de la actividad administrativa.
Son estos tres los principios del Estado de Derecho vinculados directamente con
el Derecho Administrativo. No obstante lo cual, cabe dejar constancia que, como seala
Cea, que ste concepto puede enriquecerse descriptivamente, y en ese sentido
completarlo con el principio de SUPREMACA CONSTITUCIONAL, o el principio de
SEPARACIN DE RGANOS Y FUNCIONES240.
Pero, en lo particular, el supravalor jurdico del Estado de Derecho, de gran
contenido histrico241, est compuesto, de los tres principios integrantes ya enunciados.
Sin embargo, quizs convenga, antes de entrar de lleno en el anlisis de cada uno de
stos, detenernos un poco en la importancia de los PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO, para el Derecho Administrativo.
1) ALGUNAS CUESTIONES ACERCA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO
La comprensin de la idea acerca de los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
resulta capital para el entendimiento posterior del sistema normativo del DERECHO
ADMINISTRATIVO.
Esta afirmacin de basa, sobre todo, en el hecho cierto de la complejidad de su
ordenamiento normativo caracterizado por la pluralidad de fuentes; su estructura

CEA EGAA. J. L. (2002). Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Santiago: Ediciones Universidad
Catlica de Chile, pp. 238-240.
241 GARCA PELAYO, MANUEL (1987). Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial;
LEGAZ LACAMBRA, LUIS (1951). El Estado de Derecho. Revista de Administracin Pblica N6; DAZ,
ELAS (1963). Teora General del Estado de Derecho. Revista de Estudios Polticos N 131. Para un
concepto meramente normativo del Estado del Derecho KELSEN, HANS (2002). Teora General del
Estado. Granada: Comares
240

101

jerarquizada, inundada de normas supralegales; y la contingencia y variabilidad del

mismo242. Este aparente desorden encuentra razones en lo siguiente:
- en la constitutiva cercana de la Administracin respecto de la vida social y sus
constantes variables que hace absolutamente imposible una formalizacin definitiva de
sus formas de actuacin;
- en la disponibilidad de la Administracin de poderes normativos propios, de
fcil y expedito uso para solucionar problemas especficos; y
- en la circunstancia, ante las responsabilidades propias de la Administracin, de
adoptar e imponer incluso medidas para atender situaciones especficas y singulares
(como una gran calamidad pblica o restricciones energticas), situaciones al servicio de
las cuales siempre se producen leyes-medida243.
Al mismo tiempo, tambin son necesarios los principios generales del Derecho
por la insuficiencia de la sumisin de la Administracin a la legalidad formal en sus
mltiples actuaciones, en la medida que pudieran quedar mbitos de posibles
arbitrariedades en lagunas de la normatividad legal. Pues bien, precisamente all, acta
ya no la simple tcnica de ciertas formas jurdicas, sino que acta la vinculacin a
principios jurdicos materiales para asegurar hoy, en la medida necesaria, la libertad
individual, los derechos subjetivos de los administrados y el Estado de Derecho.
Los anteriores aspectos, hacen imperiosa la presencia inspiradora de unos
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO244.
Y ello ocurre en la medida que los principios no slo expresan los valores
materiales bsicos de un ordenamiento jurdico, sino que tambin constituyen
principios tcnicos conforme los cuales es posible dar sentido a un determinado
conjunto normativo. Son PRINCIPIOS, es decir, tiene carcter bsico y constituyen
soportes primarios estructurales del sistema entero del ordenamiento a que aluden, al
que prestan su sentido. Son GENERALES, por lo mismo, trascienden de un precepto
concreto, organizan y dan sentido al ordenamiento. En fin, son DEL DERECHO, esto es,
ya no slo criterios morales o ideas vagas o imprecisas, sino que frmulas tcnicas del
mundo jurdico.
Es precisamente esa tecnicidad de los principios generales del Derecho, la que
ayuda a comprender su exacta ubicacin, su sentido y utilidad; puesto que esta se
manifiesta en la organizacin de la materia jurdica alrededor de centros unitarios, que
son los que llamamos INSTITUCIONES, las verdaderas unidades elementales de la vida
jurdica. Ejemplo de ellas pueden ser el contrato (o un contrato especfico), el
matrimonio, los bienes pblicos, las potestades, entre tantos otros.

GARCA DE ENTERRA, E./ FERNNDEZ, T-R. (2001) Curso de Derecho Administrativo. Tomo I.
Madrid: Civitas, p. 83.
243 GARCA DE ENTERRA, E. (1984) Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Madrid:
Civitas, p. 38.
244 No obstante ello, es preciso tener en cuenta que las normas pueden cambiar, pero el ordenamiento
jurdico vara slo cuando cambian sus principios y no cuando cambian puramente sus normas.
OELCKERS CAMUS, O. (1993-1994) Principios fundamentales del ordenamiento jurdico pblico.
Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso (RDUCV), XV, p. 12.
242

102

Justamente, cada institucin est construida sobre uno o varios principios

generales del Derecho, propios y especficos, sin perjuicio que puedan vincularse otros
de radio ms amplio. Y son tambin los principios los que le dan sentido, alcance y
coherencia al ordenamiento jurdico de cada institucin y ayudan a su sistematizacin; y
a la vez, los que precisan, segn su lgica propia, la articulacin de todas ellas as como
la solucin procedente en caso de insuficiencia de alguna de ellas o de lagunas245. Al
mismo tiempo, los principios generales del Derecho trascienden a las normas concretas
son condensadores de valores de justicia material y de valores tico-sociales. En este
punto, se tocan las normas jurdicas con los valores de justicia imperantes en la
sociedad que se han traducido en una determinada regulacin. En estos antecedentes se
encuentra la riqueza de los principios generales del derecho, pues sostiene y animan un
ordenamiento, por mediod e los cuales se explican, justifican y miden reglas de carcter
formal. Es decir, por medio de ellos, aflora la sustantividad o riqueza material de la
normatividad jurdica.
Dicho lo anterior, conviene destacar de inmediato y ha de precisarse que -dadas
las caractersticas ya sealadas- el Derecho Administrativo se ha ido desarrollando sobre
todo de la mano de la tcnica principial, desde sus orgenes histricos. Basta al efecto
hacer presente que este hijo de la Revolucin Francesa, surge como consecuencia del
llamado principio de legalidad de la Administracin que dicha revolucin propone246.
Y probablemente no podra ser de otro modo, dada la creciente complejidad
normativa del mismo y sus distintos fines. Precisamente, la obtencin de los fines a que
se atiende por medio de la actividad administrativa, sea en gran parte logrado a travs
de una armona del ordenamiento jurdico pblico, que de coherencia y unidad en sus
fuentes, lo que se logra a travs de los principios generales del Derecho
Administrativo247.
En fin, todo el Derecho pero de manera muy particular el Derecho
Administrativo, se constituye necesariamente sobre un sistema de principios generales
del Derecho que no slo suplen a las fuentes escritas, sino son las que dan a stas todo
su sentido y presiden su interpretacin. Este conjunto de principios expresan como se
seal en general anteriormente-, valores de justicia material y principios tcnicos que
aportan amplitud de soluciones para los diversos problemas que plantea esta especfica
normatividad, reconocindoseles una cudruple funcin248:
- una FUNCIN DIRECTIVA, de todo el proceso de creacin del Derecho,
condicionando el contendido de las normas jurdicas;
- una FUNCIN INTERPRETATIVA, pues sirven para precisar el significado de las
normas escritas y su sentido y finalidad;

GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) Tomo I. 84.

GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) Tomo I. 87.
247 OELCKERS (1993-1994) 22. En este mismo sentido MODERNE, F. (2005) Principios generales del Derecho
pblico. Compilacin y traduccin A. Vergara Blanco. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 36-42.
248
SANTAMARA PASTOR, J. A. (2004). Principios de Derecho Administrativo general. Tomo I. Madrid: Iustel,
p. 163.
245
246

103

- una FUNCIN INTEGRADORA, de todas las lagunas del sistema normativo, que
permite al juez resolver en Derecho los conflictos que se le plantean en ausencia totald
e norma escrita y de costumbre all donde sea aplicable; y
- una FUNCIN CONSTRUCTIVA, aunque limitada al mbito dogmtico, que
permite la sistematizacin de las materias jurdicas en torno a directrices finalistas.
2) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Lo que en primer lugar corresponde sealar, es que todo lo dicho, resulta por
cierto aplicable al Derecho Administrativo.
Enseguida, es posible tambin afirmar que pueden encontrarse un conjunto de
principios vinculados ms o menos, con respecto al Derecho Administrativo y en zonas
ms o menos amplias249. Sin embargo aquellos que ineludiblemente encabezan el listado
de principios adscritos a esta disciplina, son los que se pasan a desarrollar y que se
describen como especiales y recortes de todo el ordenamiento jurdico administrativo a
partir de los cuales es posible construir su SISTEMA.
(2.1.) PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
a) Aspectos dogmticos generales
El principio de juridicidad o legalidad es uno de los dogmas ms tradicionales y
arraigados de los sistemas de signo liberal democrtico, habindose erigido en la
manifestacin primaria y esencial del Estado de Derecho250.
Siguiendo a Cea, la legalidad o juridicidad como principio, bsicamente implica la
sujecin de las autoridades a actuar dentro del marco de sus potestades, atribuciones y
derechos asegurados de antemano y en texto escrito por el Derecho, con sujecin, leal
o de buena fe, a cuanto fluye de ese marco251.

Existen algunos de naturaleza especial consagrados constitucionalmente, como el PRINCIPIO DE

en el artculo 8 inciso 1 CPR, o el de PUBLICIDAD de los actos y resoluciones de los
rganos del Estado, as como sus fundamentos y procedimientos, en el artculo 8 inciso 2 CPR, o el
de RESPONSABILIDAD en el artculo 38 CPR; otros, en fin, son construidos a partir de una deduccin
de conjunto de disposiciones, como el PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGTIMA que se relaciona con la
posibilidad que tiene la Administracin de invalidar un acto una vez que lo ha dictado. ROJAS
CALDERN, C. (2005) Transparencia y publicidad de los actos administrativos. Revista de Derecho de la
Universidad Catlica del Norte (RDUCN), Ao 12 N 1, pp. 197-200; L MISMO (2006) De nuevo sobre
la naturaleza de la responsabilidad de la Administracin del Estado. RDUCN Ao 13 N 1, pp. 201206; y BERMDEZ SOTO, J. (2005) El principio de confianza legtima en la actuacin de la
Administracin como lmite a la potestad invalidatoria. Revista de Derecho Universidad Austral de Chile,
Vol. XVIII N 2, pp. 83-105.
250 SANTAMARA (2004) Tomo I, 78-86.
251 CEA (2002) 239.
249

PROBIDAD

104

Se habla de legalidad por convencionalismo doctrinario, pues es evidente que

este principio no slo dice relacin con las leyes, o con el bloque de legalidad de
que habla Hauriou; sino que ms bien con la JURIDICIDAD, terminologa esta ltima
ms adecuada pues explica completamente los elementos involucrados en ste ligados a
toda la juridicidad (es decir, aquel orden en donde la cspide es ocupada por la CPR),
pero que complicara el entendimiento de una materia en que tradicionalmente se ha
adoptado el trmino LEGALIDAD.
Histricamente252, se concibi la actividad administrativa sujeta a una norma
especfica; as, una norma deba ser el fundamento previo y necesario de una
determinada accin, la cual slo poda realizarse vlida o lcitamente en la medida que la
norma habilitara para ello; y, en ausencia de dicha habilitacin normativa, la accin debe
considerarse prohibida. No obstante, esta doctrina de la vinculacin positiva (positive
Bindung), debe matizarse sobre todo frente al tema capital de las potestades
discrecionales253.
Por cierto, este principio trasunta el deber general a que se encuentran ligados
todos los sujetos particulares y los poderes pblicos -sin excepcin alguna-, de
obedecer, cumplir y aplicar la totalidad de las normas vlidas (y por tanto vigentes) del
sistema jurdico, con independencia del origen, naturaleza y rango de las mismas.
En virtud de este principio, ya no se aceptan poderes personales, por lo que todo
el poder debe emanar del conjunto de la legalidad o juridicidad y as toda la autoridad
que pueda ejercitarse es la que emana de ello; de tal forma, la ley otorga y a la vez limita
la autoridad de los agentes que, como tales, son servidores de la Ley.
Y esto tiene su contrapartida en la libertad como garanta jurdica, toda vez que la
libertad como ideario se convierte en el Derecho Administrativo en un DERECHO
SUBJETIVO PBLICO que consiste en el derecho a la legalidad, pues de ello surge el
derecho a oponerse a la opresin que no venga en nombre de la ley o de la
juridicidad254.
En consecuencia de este principio, las administraciones pblicas, deben someterse
plenamente, en todas sus acciones al sistema normativo, constituido este ltimo por las
leyes dictadas conforme a la Constitucin y por los derechos y garantas fundamentales.
Conforman esta legalidad vigente, junto a los principios y
garantas
constitucionales, un haz de juridicidad inevitable para toda actuacin de la
Administracin. Dentro del bloque de la legalidad de que habl Hauriou, las
actuaciones administrativas slo pueden llevarse a cabo en caso que exista una
habilitacin legal previa. Por tanto, para verificar el apego al principio de legalidad, se
tendr que saber si la Administracin dispone de una habilitacin conferida por una
norma con rango de ley para realizar lcitamente la accin administrativa255.
BALLBE, M. (1950) Derecho Administrativo. En Vv. Aa. Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona, 1, p.
55.
253 SANTAMARA (2004) t. I, 423-431.
254 GARCA DE ENTERRA, E. (2004). La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo.
Madrid: Civitas, pp. 16-17.
255
GARCA DE ENTERRA, E./ FERNNDEZ, T.-R. (2001). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. 10
edicin. Madrid: Civitas, pp. 434-435.
252

105

En fin, se trata de descubrir si existe una potestad administrativa, un poder

jurdico conferido por el ordenamiento, potestad que siempre, de acuerdo al haz de
juridicidad, es conferido en consideracin a un fin, a una funcin.
Por tanto, existiendo una potestad administrativa, conferida con algn motivo
cercano o que diga razn con la funcin de inters pblico propia de la actuacin
administrativa, dicho ejercicio ser legtimo, y perfectamente razonado de acuerdo al
principio sealado.
b) Concrecin normativa
Acercndonos a los contenidos normativos, en nuestro sistema jurdico
administrativo este principio est contenido esencialmente en los artculos 1 incisos 4 y
5, 3, 5 inciso 2, 6, 7, 19 N 26 y 20 de la CPR.
En su virtud, las administraciones pblicas no pueden en principio- actuar por
autoridad propia sino amparndose en la autoridad que le otorga la Ley. Y sin duda
alguna esto se logra en el caso que sus potestades sean regladas, indicadas y tasadas, de
tal modo que ante los supuestos de hecho descritos en la norma, la administracin de
que se trate acta de manera automtica.
Sin embargo, aquello no siempre es as, pues a veces la construccin y descripcin
de esas potestades es amplia, conformando las denominadas potestades discrecionales, que
son inexcusables para el funcionamiento de las administraciones y que le permiten
decidir eficaz y eficientemente en miras de sus fines pblicos prefijados por ley256.
Ante ellas, es preciso afirmar que no rompen el principio de juricidad, en la
medida que el ejercicio de una potestad administrativa de esta clase, sea motivada por
un antecedente que diga razn con la funcin de inters pblico perseguido y as fijado
previamente por la ley. En ese caso, el acto respectivo no podr considerarse en ningn
caso ilegal o arbitrario; en caso contrario, s podr serlo.
(2.2.) PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
a) Cuestiones generales
La CPR ha establecido una serie de garantas que, en su conjunto, y conformando
un entramado armnico que dice relacin con el ejercicio de los derechos de las
personas, garantizan su libre desenvolvimiento.
A travs de este estatuto garantstico, en breves palabras, la CPR procura el
establecimiento de los derechos pblicos subjetivos que posibilitan: a) El respeto de los
derechos de las personas en su relacin con la Administracin en general; y b) la libre
iniciativa econmica, la igualdad de trato econmico empresarial, la libre apropiabilidad
de los bienes, la garanta de que una vez apropiados dichos bienes puedan mantenerse
bajo la titularidad privada, su traspaso a terceros libre e informadamente. Todo ello a
256

GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) 435-438.

106

travs de limitaciones al Legislador y a la Administracin, que evitan el ataque a dichos

derechos en su esencia o la pretensin de impedir su libre ejercicio.
En esto no hacemos ms que revisar el contenido del artculo 19 Ns 21, 22, 23,
24 y 26 de la CPR, y cuyo contenido material, se revisar brevemente a continuacin.
Es necesario recalcar que stas son libertades pblicas, las libertades del pblico -o
sea, del pueblo-, y cualquier atentado a estas libertades, individualmente o en su
conjunto es atentado contra todo el Estado de Derecho como se ver enseguida. Este
estatuto es, entonces, un conjunto de derechos pblicos subjetivos que garantizan y
aseguran un libre e igualitario desenvolvimiento de las personas.
Lo realmente relevante en esta materia son las GARANTAS CONSTITUCIONALES, y
las limitaciones que su misma consagracin y virtualidad suponen a las potestades
pblicas, y en especial a la actividad legislativa, que se analizar ms adelante. No creo
necesario insistir aqu sobre el concepto doctrinario de lo que sean estos derechos
pblicos subjetivos, pues basta con revisar el catlogo de los que la CPR reconoce.
b) Garantas generales de los particulares/administrados
stas estn constituidas por el aseguramiento de los derechos fundamentales que
se realiza en el artculo 19 de la CPR y en los tratados internacionales que versan sobre
derechos humanos ratificados por Chile, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 5 de la CPR.
Sin embargo, estos derechos de los administrados-particulares consagrados a nivel
constitucional o simplemente legal, no tiene ningn sentido si el ordenamiento jurdico
no los dota de efectivas garantas. Aquellas consisitirn precisamente en los
instrumentos fundamentalmente de orden jurisdiccional por medio de los cuales pueda
asegurarse su debido respeto, aplicacin y, por ende, vigencia.
[MS ADELANTE SE ABUNDAR SOBRE ESTO AL TRATAR EL PRINCIPIO DE
CONTROL JUDICIAL]
c) Garantas en materia econmica
Estas garantas conforman el ncleo dogmtico del ORDEN PBLICO
ECONMICO, y son las garantas que en los nmeros 21, 22, 23, 24, y 26 del artculo 19
consagra la CPR, y que, para su estudio podemos agruparlas en las siguientes: la libre
iniciativa y la igualdad de trato; el derecho a la propiedad y el derecho de propiedad; y,
la esencia de los derechos y su libre ejercicio.
(c.a.) La libre iniciativa y la igualdad de trato
El artculo 19 de la CPR asegura a todas las personas la posibilidad de desarrollar
cualquier actividad econmica (n 21) y que, en tal actividad econmica, no sern
107

discriminadas arbitrariamente (n 22). En estas breves palabras, muy esquemticas,

queda definido el ncleo esencial e insuprimible de tal garanta constitucional.
As, el sentido bsico de la garanta establecida en el nmero 21 del artculo 19 es
asegurar la libertad para desarrollar actividades econmicas. Es esa, entonces, la
garanta; la regla constitucional es la libertad, y la excepcin la restriccin, en los casos y
por las formas que autoriza la propia Constitucin.
De este modo, la esencia, el ncleo bsico de la garanta es la actividad econmica.
Es necesario ofrecer una conceptualizacin de lo que sea, jurdicamente, la actividad
econmica; que se contrapone, de partida, a la actividad propiamente estatal, en
general; y, en especial, a aquellas funciones pblicas del Estado-Administracin que,
en ciertas circunstancias histricas, pueden derivar hacia los privados a travs de
instrumentos jurdicos de despublificacin. Es sta un rea ambigua hoy en da, a raz
de la crisis del servicio pblico (en sentido clsico); pues aquellas actividades que an
han sido mantenidas como servicio pblico, pueden ser llevadas adelante por los
particulares por la va concesional.
Al lado de esta garanta de la libre iniciativa se encuentra otra, que le presta an
ms seguridad y proteccin a su desenvolvimiento, y es la consagrada en el nmero 22
del artculo 19 de la CPR. Se trata, se dice, de asegurar la no discriminacin arbitraria
en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica.
(c.b.) El derecho a la propiedad y el derecho de propiedad257
Se agrupan en este acpite dos garantas distintas, establecidas ambas en el artculo
19 de la CPR, muy relacionadas con las anteriores, como se ver luego.
En primer lugar, se asegura la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes (n 23), y, en segundo lugar, una vez adquiridos dichos bienes, se asegura el
derecho de propiedad sobre ellos (n 24).
i) El derecho a la propiedad
En materia de adquisicin de bienes, existe una REGLA, consistente en que todos
los bienes, en general, son libremente apropiables, y en eso consiste el ncleo o esencia
de esta primera garanta.
Ante esa regla surgen algunas EXCEPCIONES que fija la misma CPR, y se trata de
tres categoras bien definidas: (1) los bienes comunes a todos los hombres, como el
aire; (2) los bienes nacionales, definidos en el artculo 589 del Cdigo Civil, que pueden
ser de uso pblico, como las aguas o una plaza pblica, o fiscales, como un edificio
afectado a un Ministerio, por ejemplo; y (3) los sealados en la propia CPR, referencia
evidente a la afectacin minera consagrada en el artculo 19 n 24 inciso 6, cuando se
seala que el Estado tiene el dominio () de todas las minas (). En todos estos
casos (menos, en estricto rigor, en el caso de las res communes omnium) existe una
257 VERGARA BLANCO, A. (2004) La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitucin de
1980. Ius Publicum N 12, pp. 105-126; L MISMO (2004) El novsimo Derecho de bienes pblicos y
recursos naturales en Chile. Publicatio y derechos reales administrativos. Derecho Administrativo (Lexis
Nexis Argentina) N 49, pp. 575-589.

108

sustraccin previa a la apropiacin privada de dichos bienes, lo que se realiza mediante

la tcnica jurdica denominada afectacin, la que posibilita que un bien o un grupo de
bienes determinados pasen a formar parte de lo que en doctrina se denomina dominio
pblico.
Pero, en definitiva, normalmente esta sustraccin pblica no involucra la
imposibilidad definitiva de los privados a acceder a alguna forma de aprovechamiento de
dichos bienes. Lo que ocurre es que dichos bienes quedan excludos de lo que se
denomina comercio jurdico-privado; no obstante, al lado de dicho comercio existe
otro, que es el comercio jurdico-pblico, y cuyo instrumento jurdico, o tcnica
jurdica, ms sobresaliente es la concesin. Y la concesin, frente a los bienes pblicos,
posibilita precisamente el nacimiento ex novo de un derecho subjetivo pblico (un
derecho real administrativo) a favor de los privados, sobre bienes que, en un inicio,
estaban excludos de su apropiacin directa.
De este modo, si bien en estos casos queda excluda, en un principio la
apropiacin privada, ms tarde, a travs de la figura jurdica de la concesin, es posible
tal apropiacin. As, ni siquiera en estos casos de dominio pblico existe una
prohibicin general de apropiabilidad, y mediante concesiones ser posible, incluso de
hacerse dueo de bienes, en principio pblicos, como por ejemplo los minerales o las
aguas, siempre que se cuente con un ttulo de aprovechamiento.
ii) El derecho de propiedad
Por otra parte, nos encontramos con la garanta de la propiedad, establecida en el
n 24 del artculo 19 de la CPR.
El ncleo insuprimible de esta garanta es la posibilidad de adquirir, usar gozar y
disponer de la propiedad en general (n 24), sin otra limitacin u obligacin que
aqullas que la ley imponga en virtud de la funcin social.
Qu comprende la funcin social? Los intereses generales de la Nacin, la
seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio
ambiental.
Al margen de estas limitaciones y obligaciones legtimas no es posible imponer
ningn otro tipo de prohibiciones, pues ellas involucran o privaciones, las que se
reducen a una expropiacin necesariamente indemnizada (artculo 19 n 24 inciso 3), o
un atentado a otra garanta constitucional, ya que implica afectar la esencia del dominio
(n 26).
En fin, debe vincularse esta garanta con las dems, pues no basta que una
intervencin legislativa sea slo una limitacin o requisito impuesto a la propiedad para
que tal ley sea legtima, ya que podra estar afectando otras garantas, lo que
necesariamente conduce a una interpretacin de contexto. Por ejemplo una limitacin
discriminatoria a la propiedad, afectara -adems- a las garantas establecidas en el
artculo 19 n 2 y 22 de la CPR.
(c.c.) La esencia de los derechos y su libre ejercicio

109

En el artculo 19 n 26, como corolario de la larga lista de derechos pblicos

subjetivos consagrados por la CPR, se establece formalmente como garanta especial, la
seguridad de que los derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni que se
impondrn condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Esta clusula, incluso por su redaccin, sustantivamente es ms bien una
limitacin a la potestad legislativa.
(2.3.) PRINCIPIO DE CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
O DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

a) El principio de sujecin al control judicial

La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto
de mecanismos de control, a travs de los cuales puede asegurarse eficazmente el
sometimiento de la Administracin al sistema normativo.
En el sistema jurdico chileno -como, en general, en los sistemas jurdicos
occidentales258-, la pieza fundamental dentro del conjunto de garantas del principio de
legalidad est, o debiera estar, constituida por el control judicial. En su virtud, cualquier
acto o conducta positiva o negativa de la Administracin y de sus agentes puede y debe
ser sometida al enjuiciamiento por parte de rganos judiciales, a instancia de cualquier
persona o entidad a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o
intereses, enjuiciamiento que tiene por objeto la comprobacin del ajuste de dichos
actos o conductas con el sistema normativo y cuya sentencia, resultado de un debido
proceso, se impone vinculantemente a todas las partes259.
De lo anterior, resulta que no hay materias administrativas exentas de control
judicial; o, en otras palabras, este principio no tiene excepciones260, conclusin que es
comunis opinio en la doctrina261.
Y en este campo, desde este principio al menos cuatro derechos pueden
reclamarse como fundamentales y que pueden englobarse en el amplio DERECHO A LA
TUTELA JUDICIAL: se trata del derecho a acceder al proceso; dentro del proceso, el
derecho al debido proceso; el derecho a una sentencia justa o conforme a Derecho; y el
derecho del justiciable a la efectividad de la tutela jurisdiccional262. Todos estos
derechos funcionan como garantas institucionales, sin las cuales no es posible concebir
el Estado de Derecho, ya que la tutela judicial es tanto un derecho fundamental como

SANTAMARA (2004) 86.

SANTAMARA (2004) 88.
260 GMEZ-FERRER MORANT, R. (1982) Derecho a la tutela judicial y posicin jurdica peculiar de los
poderes pblicos. En Albiana Garca Quintana, C. (Coordinador) Homenaje a Jos Antonio GarcaTrevijano Fos. Madrid: MAP-IEAL, p. 106. Tambin SANTAMARA (2004) 89-90.
261 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (2001) 497.
262 TOLLER, F.M. (2003) El moderno derecho a la tutela judicial efectiva: de las garantas formales al
derecho a la proteccin de los derechos materiales. Derecho Administrativo (LexisNexis-Depalma), N 45,
pp. 546-547.
258
259

110

una garanta de todos los dems derechos subjetivos e intereses legtimos de las
personas.
De este complejo principio se deriva una prohibicin taxativa de que una norma
(de cualquier rango que sea: legal o reglamentaria) excluya la posibilidad de fiscalizacin
jurisdiccional de algn tipo a actos o reglamentos emanados de las administraciones
pblicas263. Es ms fuerte esta conclusin, si tenemos en cuenta que este principio
general del control judicial ha sido calificado como clusula regia del Estado de
Derecho264, y tiene tras de s un slido desarrollo dogmtico265 y constitucional266.
Pues bien, como seala Montero267, desde el Derecho romano hasta la
consignacin, dogmtica en el caso chileno y normativo-constitucional en el espaol,
del DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA se ha recorrido
muchsimo camino. Y especialmente espinudo ha sido cuando el recorrido de este
derecho cuando se ha invocado de frente a la Administracin.
Este por cierto no es slo un derecho de acceso a los rganos judiciales, sino que es
ms bien un derecho al proceso, es decir, el derecho a promover la actividad jurisdiccional
que desemboque en una decisin judicial sobre las pretensiones deducidas, que resuelva
el fondo del asunto discutido, favorable o desfavorablemente a la parte que la ha
promovido. Dicho de otro modo, todos tienen derecho al proceso, a una decisin
ajustada a Derecho y justa, tengan o no razn; y los que cuentan con el favor de la
decisin tienen un derecho instrumental a que ese derecho reconocido sea
efectivamente tutelado268.
(a.a.) Contenido del principio
El contenido esencial del mismo se refiere a diversos aspectos que enunciaremos
brevemente269:

i) Acceso a la justicia
Que se refiere a la posibilidad de acceder a los rganos jurisdiccionales para que
estos se pronuncien sobre la pretensin que formule un titular del derecho; de tal modo
que no es slo la posibilidad de acceso.

SANTAMARA (2004) 90
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (2001) p. 497.
265 GARRIDO FALLA, F. (1985) Comentarios a la Constitucin. Comentario al artculo 106. Madrid, p. 1455.
266 Vase artculo 113 de la Constitucin italiana y 106 de la Constitucin espaola, de 1978; y, en Chile,
artculo 6,7, 38 inciso 2 y 76 de la Constitucin.
267 MONTERO AROCA, J. et al. (2005) Derecho jurisdiccional I. Parte general. 14 edicin. Valencia: Tirant lo
Blanch, pp. 251-260.
268 TOLLER (2003) 549.
269 MONTERO (2005) 252-258; DE LA OLIVA SANTOS, A. et al. (2004) Derecho Procesal. Introduccin. 3
edicin. Madrid: Editorial Universitaria Ramn Areces, pp. 420-430
263
264

111

ii) La resolucin del fondo

Cuyo contenido est centrado u objetivado en la necesidad de que por el rganos
jurisdiccional se dicte una resolucin fundada en derecho y de fondo, sea o no
favorable a las pretensiones formuladas.

iii) Congruencia y motivacin

Que implica que la sentencia sobre el fondo que se dicte sea congruente, es decir,
pronuncindose sobre todas las pretensiones y cuestiones oportunamente deducidas
por las partes. Y al mismo tiempo, dicha sentencia debe contener motivos de lo que en
ella se resuelve, exteriorizando el fundamento de la decisin adoptada haciendo
explcito que sta corresponde a una determinada interpretacin y aplicacin del
Derecho.

iv) Prohibicin de la indefensin

En el sentido de no impedir a la parte ejercitar su derecho a defensa, tanto en el
aspecto de alegar y demostrar como en el de conocer y rebatir lo alegado por la
contraria.

v) Firmeza, invariabilidad y cosa juzgada

La primera se refiere a que las sentencias no pueden ser infinitamente recurribles,
pues en algn momento tiene que ponerse fin al debate. La segunda se refiere a que no
pueden ser modificadas de oficio por el tribunal que las dicta. La tercera en cambio
admite -en su versin formal- que ni las partes ni el tribunal pueden desconocer lo
decidido en las resoluciones anteriores como una concreta manera legal de ordenar el
proceso; cosa distinta de lo que en la versin material- implica el efecto de impedir la
existencia de otro proceso posterior sobre la misma pretensin o, por lo menos, que se
dicte una nueva resolucin sobre el fondo de esa pretensin en un segundo proceso.

vi) El derecho a un proceso de ejecucin

Este derecho comprende tambin que el fallo se cumpla, y por consiguiente
comprende el derecho a que por el rgano jurisdiccional competente se realice toda la
posible actividad jurisdiccional encaminada a la efectividad de la sentencia.

vii) El derecho a los recursos legales

En cuya virtud el legislador es libre de establecer o no recursos y de determinar
los requisitos de los mismos. Asimismo, corresponde a los tribunales ordinarios aplicar
los requisitos pronuncindose sobre la admisibilidad del recurso, pero el derecho puede
verse vulnerado cuando el legislador establezca requisitos de difcil o imposible
cumplimiento, como cuando el tribunal ordinario interpreta estos requisitos no en el
sentido ms favorable a la admisin del mismo.
Ahora bien esta configuracin no est explcitamente sustentada en nuestro
ordenamiento constitucional.
Sin embargo, implcitamente este derecho al control judicial o derecho a la tutela
judicial efectiva, surge en un mbito subjetivo que es concretizado como garanta
112

fundamental: el derecho a un racional y justo procedimiento, en los trminos del

artculo 19 N 3 inciso 5 de la CPR.
De este modo, en la medida que se afectan a actos de la Administracin, este
derecho a la accin o al proceso ofrece esta misma vertiente recin sealada y la misma
conclusin, que se formula en trminos concisos y enfticos: LA JUSTICIABILIDAD DE
TODOS LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIN, FRENTE A TODOS LOS CUALES DEBE
CABER NECESARIAMENTE RECURSOS JURISDICCIONALES. Con ello, no cabe excluir por
la ley, el recurso judicial frente a determinados tipos de actos, cualesquiera que sean
stos, sin incurrir en violacin de la Constitucin.
Pero, este control jurisdiccional total sobre los actos de la Administracin tambin
involucra que, respecto a ella, y al enjuiciamiento de sus actos, se respete, a su favor, un
racional y justo procedimiento, y, antes de emitirse el fallo respectivo por el Tribunal,
el que debe entrar al fondo del asunto, la Administracin debe haber tenido un derecho
a la defensa, una audiencia previa, derecho a las pruebas suficientes para justificar las
motivaciones de sus actos, cuando estas motivaciones no estn expresadas en el
respectivo acto. Es esta una justa contrapartida a la apertura total de la actuacin
administrativa, y al control de sus motivaciones en sede judicial, ambos, entonces,
presupuestos necesarios del Estado de Derecho.
(a.b.) Caracterizacin del principio270
Lo dicho previamente permite apuntar los caracteres generales que afectan al
mbito objetivo de la proteccin, esto es, a la potestad jurisdiccional de control
genricamente considerada; y a los que afectan al mbito subjetivo, esto es, al conjunto
de derechos y facultades concretas que correspondan a cada persona y entidad para
exigir la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses.
De este modo:

i) En el mbito objetivo
Se trata de una potestad jurisdiccional; de ejercicio obligatorio para los tribunales;
y de proteccin total en cuanto a su mbito material de ejercicio.

ii) En el mbito subjetivo

Contiene el derecho a la accin o al proceso; de carcter igualitario; con
prohibicin de indefensin; en donde exista una efectiva contradiccin procesal o
debate argumental; y en que dicho proceso se realice sin dilaciones indebidas.

270

SANTAMARA (2004) t. I, 89.

113

b) Tipos de controles. Concrecin normativa

Acercndonos a los contenidos normativos, en nuestro sistema jurdico
administrativo este principio est concretado en los artculos 24, 52 N 1, 96 N 16, 98
y 99, y ms indirectamente el artculo 5 inciso 1 segnda parte.
En su virtud, es posible reconocer cuatro clases de controles, a saber271:
(b.a.) Control de la CGR
Que en resumen, ejerce el control de legalidad sobre los actos de la
Administracin, fiscaliza en ingreso y la inversin de los fondos del fisco, las
municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes,
examinar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de dichas entidades; y
llevar la contabilidad general de la ancin sin perjuicio de las potestades que les
correspondan al Ministerio de Hacienda y a la Direccin de Presupuestos. Esto en
virtud de sus potestades contenidas en la CPR y las de su LOCCGR272.
(b.b.) Control de gestin
Este control apunta a la posibilidad de realizar una valorizacin sobvre los
programas de gasto pblico elaborados por el Gobierno. Esto se encuentra fundado en
el artculo 67 de la CPR en relacin a la legalidad presupuestaria. En el nivel
institucional el artculo 15 de la LOAFE273 establece que la DIPRES274 es el organismo
tcnico encargado de proponer la asignacin de los recursos financieros del Estado, as
como de orientar y regular el proceso de formacin presupuestaria, y regular y
supervisar la ejecucin del gasto pblico; todo esto sin perjuiciod elas atribuciones que
le competen a la CGR.
La DIPRES en su cometido se ha visto fortalecida a travs de la creacin de la
Divisin de Control de Gestin en el ao 2000, a travs de la cual se evalan los
resultadis de los programas gubernamentales.
(b.c.) Control poltico
El que se realiza por vas directas e indirectas. Directa, a travs del ejercicio de la
potestad fiscalizadora de la Cmara de Diputados con respecto a las acciones del
Gobierno consagrado en el artculo 52 N 1 CPR, por medio de la adopcin de
acuerdos, sugerencia de observaciones o solicitud de antecedentes; la citacin de
Ministros de Estado con objeto de interpelarlos; y constitucin de comisiones
investigadoras. Indirecta, a travs de elecciones y plebiscitos conforme el artculo 5
CPR.
(b.d.) Control judicial
Que se analiza enseguida de modo particular.
CORDERO VEGA, L. (2007) El control de la Administracin del Estado. Santiago: Lexis Nexis, pp. 47-175.
Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica.
273 Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado.
274 Direccin de Presupuestos.
271
272

114

3) EN PARTICULAR, EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CHILE.

ESQUEMA Y DIFICULTADES
El contencioso administrativo cabe definirlo como el conjunto de recursos
abiertos a los administrados para someter a un juez los litigios que los oponen a la
Administracin.
De este modo, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS ADMINISTRADOS, estos recursos
garantizan sus libertades, sus derechos, incluso sus simples intereses contra los abusos
de la Administracin. Ellos pueden obtener, a la vez, la anulacin de los actos ilegales (a
travs del llamado contencioso de anulacin) y la reparacin de los daos de que ellos
son vctimas (contencioso de indemnizacin o de plena jurisdiccin).
Y ahora, DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ADMINISTRACIN, estos recursos
permiten al juez ejercer un control sobre la Administracin, esto es, de obligar a
respetar la regla de Derecho (contencioso de anulacin) y de obligar a reparar el
perjuicio causado (contencioso de indemnizacin).
(3.1.) Caractersticas
Nuestro sistema y en particular este contencioso se caracteriza por tres rasgos o
caractersticas principales:
- Los recursos son entablados ante un juez, o una autoridad que, por definicin
debe ser imparcial, independiente del Gobierno y de la Administracin;
- el juez falla, sentencia o dictamina en Derecho, no en equidad, y se limita a
controlar el respeto de la regla de Derecho; y
- el control se ejerce a posteriori sobre las decisiones tomadas por la autoridad
administrativa.
(3.2.) Los sistemas comparados de contencioso-administrativo275
Los recursos jurisdiccionales deben conciliar a la vez el respeto a la legalidad y a
los derechos y libertades individuales; como tambin el respeto de las potestades y
prerrogativas necesarias de la Administracin para asumir su misin y dirigir los
servicios pblicos. Estos son elementos difciles de conciliar, y los sistemas de control
jurisdiccional son diferentes segn los pases y ninguno es perfecto.
Resumidamente, existen en el mundo occidental tres grandes sistemas de control
jurisdiccional:
a) El sistema francs
Consiste en someter a la vez el contencioso de la legalidad y el contencioso de la
indemnizacin a un solo juez especializado, el juez administrativo, independiente del
VERGARA BLANCO, A. (2005) El recurso de proteccin como sustituto de una jurisdiccin
contencioso-administrativa especializada. Elementos para su anlisis. La Semana Jurdica N 224, p. 14.

275

115

juez judicial de derecho comn. Tiene la ventaja de la independencia de la jurisdiccin,

y su carcter especializado. Tiene el inconveniente de los numerosos conflictos de
competencia entre los dos rdenes jurisdiccionales.
b) Los sistemas mixtos (Alemania, Italia, Pases Bajos)
Estos sistemas consisten en someter el contencioso de la legalidad al juez
administrativo; mientras que los recursos de pleno contencioso en materia contractual y
en materia cuasi delictual los conoce el juez judicial.
La ventaja es que la reparticin de competencias entre los dos rdenes es ms
lgica: cuando la Administracin acta ejerciendo prerrogativas de potestad pblica, es
controlada por el juez administrativo; y cuando acta como un particular (servicios
pblicos o causa daos) es tratada como una particular y se debe recurrir al juez de
Derecho comn privado. El inconveniente es que la reparticin de competencias
conlleva dificultades.
c) El sistema anglosajn y espaol (Gran Bretaa, Estados Unidos y
Espaa)
Consiste en confiar al juez judicial la integridad del contencioso administrativo.
Pareciera ser el mejor sistema por su simplicidad, pero tiene ventajas e inconvenientes.
Es ventajoso que los justiciables recurran al juez habitual. Pero es un inconveniente que
usualmente los jueces judiciales manifiestan una cierta reserva para censurar a la
Administracin, a la que por lo dems suelen conocer poco. Pero en esto hay muchas
variaciones, y existe una cierta tendencia a crear mltiples instancias especializadas de
litigios administrativos.
(3.3.) La situacin en Chile276
Pues bien, ninguno de estos sistemas rige en Chile, aunque quizs se acerca a este
ltimo, y en efecto algunos lo han caracterizado como un sistema de rgimen
administrativo tutelado en la medida que combina elementos del sistema francs y del
sistema anglosajn, en ambos casos, relativizando los principios que mueven a la
conformacin y caracterizacin de uno y otro277.
As las cosas, la explicacin que se ha dado respecto de los sistemas de
vinculacin de la Administracin al Derecho (rule of law y rgimen administrativo),
dentro de un Estado de Derecho, no tiene un sentido meramente acadmico, sino que
por el contrario, se han explicado con un sentido prctico jurdico muy concreto cual es
el de caracterizar y situar al sistema jurdico chileno. El nacimiento de los referidos
sistemas obedece a la comprensin distinta que Inglaterra y Francia, respectivamente,
han dado lugar a los principios de separacin de funciones e igualdad ante la ley.
Mientras el sistema francs entendi el principio de separacin de funciones de una
manera absolutamente rgida y el principio de igualdad ante la ley de una manera
276

VERGARA (2005) 14.

G. (1986) El rgimen administrativo tutelado. Gaceta Juridica, N71, p. 7.

277 FIAMMA OLIVARES,

116

relativa, originando con ello el rgimen administrativo; el sistema ingls consider

por su parte la separacin de funciones como un principio relativo y la igualdad ante la
ley como principio absoluto, produciendo como resultado el rule of law.
El principio de separacin de funciones entendido de una manera absoluta llev
al rgimen administrativo francs a la prohibicin de los jueces para conocer de los
asuntos administrativos pues ello implicaba la intromisin del poder judicial en
asuntos propios de otro poder del Estado. Por tal motivo el conocimiento de las
cuestiones contenciosas administrativas fue colocado en conocimiento de un rgano
inserto dentro de la propia estructura administrativa, el Consejo de Estado (rgimen
administrativo autotutelado). Por su parte, los ingleses al entender relativamente el
mencionado principio jams imaginaron que el conocimiento de los asuntos
administrativos por el juez pudiese quebrar o lesionar al principio de separacin, as es
que la Administracin inglesa, a diferencia de la Administracin francesa, est sometida
al juez comn.
Por otro lado, el principio de igualdad ante la ley entendido de una manera
absoluta signific para el rgimen ingls el sometimiento de la Administracin al mismo
Derecho de los particulares, el Derecho comn, y en consecuencia a la exclusin de
privilegios a favor de los rganos administrativos. En cambio, este mismo principio
entendido en Francia relativamente signific el sometimiento de la Administracin a un
Derecho especial distinto al Derecho comn, el Derecho Administrativo, y a travs de
l la concesin a la Administracin de una serie de privilegios o prerrogativas
exorbitantes al Derecho comn.
En verdad estas peculiaridades estn tomadas en un sentido muy general, pero a
pesar de alguna importantes variaciones en el Derecho ingls, es posible todava
mantener las salientes que diferencia al rule of law del rgimen administrativo francs.
El SISTEMA CHILENO, en trminos generales, se podra caracterizar por consagrar
el principio se separacin de funciones al igual que lo hace el sistema ingls, es decir,
relativamente; y el principio de igualdad ante la ley, al igual que el modelo francs, es
decir de una manera no absoluta. De lo que se sigue que al regular ambos principios, el
de igualdad y el de separacin, de un modo relativo, el sistema chileno se aparta tanto
del sistema ingls como del francs, dando lugar a un sistema distinto que podramos
denominar RGIMEN ADMINISTRATIVO TUTELADO. En efecto, el rgimen jurdico
administrativo chileno se basa en un ordenamiento jurdico administrativo operado por
un conjunto de personas jurdicas administrativas creadas por ley (artculo 62 inciso 2
N 4 CPR) dotadas competencialmente de poderes jurdicos (potestades)
que
derivan de la Constitucin y de la Ley, o de su propia potestad autonormativa
(reglamentos), poderes jurdicos preexistentes que habilitan a dichas personas para
actuar estatutariamente, es decir, sometidas a un estatuto especial y sin posibilidad
alguna de actuar al margen de dicho estatuto o al amparo del Derecho privado comn,
salvo remisin expresa, lo cual viene a demostrar que la Administracin chilena est
sometida a un rgimen estatutario especial de Derecho Administrativo, distinto del

117

Derecho comn que, en definitiva, constituye propiamente el Derecho comn de la

Administracin278.
Ahora bien, siendo los poderes jurdicos de la Administracin expresin de la ley,
de la voluntad del poder soberano, esos poderes mandan, prohben o permiten, de lo
que resulta que los sujetos jurdicos administrativos ejecutores de la ley, de la voluntad
soberana, voluntad que se sobrepone a todo poder -salvo los derechos esenciales que
derivan de la naturaleza humana-, pueden unilateralmente e imperativamente, a travs
de sus actos jurdicos mandar, prohibir o permitir conductas o crear, modificar o
extinguir situaciones jurdicas (derechos y obligaciones) sin necesidad de la
aquiescencia, aceptacin o acuerdo de los sujetos destinatarios del acto, salvo que la ley
lo dispusiera. El incluso si la ley los autoriza, ellos mismos pueden disponer el
cumplimiento forzado de sus actos, an cuando esa posibilidad de ejecucin est
implcita en la ley. A pesar de estas notas (Administracin sometida al Derecho
Administrativo, autotutela administrativa declarativa y autotutela ejecutiva), propias de
un rgimen administrativo, el sistema administrativo chileno no constituye propiamente
un sistema de rgimen administrativo, pues nuestro sistema a diferencia del modelo
francs autotutelado, queda sometido a una tutela extra-administrativa o externa, la
TUTELA JUDICIAL.
Tal afirmacin recibe aplastante fundamentacin jurdica, en tanto que la
Administracin chilena puede ejercer la autotutela declarativa e incluso la autotutela
ejecutiva ya que comportan poderes jurdicos encaminados al cumplimiento de
funciones de conformidad a la CPR y a las leyes, pero la revisin de sus actuaciones, en
cuanto ajustada a la legalidad o en cuanto lesiva con la consiguiente declaracin de
nulidad (contencioso administrativo anulatorio) o de responsabilidad (contencioso
administrativo reparatorio) con motivo del ejercicio de la accin de nulidad o de la
accin de responsabilidad no es un asunto propiamente administrativo sino que judicial
Como se explicara anteriormente, si bien an antes de la modificacin a la CPR,
era muy discutible que los tribunales ordinarios no conocieran de dichas cuestiones especialmente a la luz de la declaracin contendida en el artculo 76 inciso 2 de la CPR
(inexcusabilidad), del artculo 19 N 3 (igualdad ante la justicia), del artculo 7 (accin
constitucional de nulidad) y de los artculos 6 y 7 incisos finales (responsabilidad)-, producto
de la Reforma de la CPR en 1989 (en cuya virtud se modificaron los artculos 38 y 79,
borrndose toda referencia a lo contencioso-administrativo), hoy no asiste duda alguna
que se abrieron completamente las puertas para que los tribunales sostuvieran su
jurisdiccin para conocer de estas materias. Todo lo anterior, permiten afirmar que la
Administracin chilena se encuentra sometida a revisin judicial, y configurar el sistema
jurdico administrativo chileno como un RGIMEN ADMINISTRATIVO TUTELADO.
Pero luego de lo dicho, lo cierto es que la situacin es bastante anrquica: de
partida, no existe orgnicamente la jurisdiccin administrativa especializada, ni dentro
del Poder Judicial ni como rama de la Administracin, ni siquiera de manera
independiente. No est definida como tal, y se trata de una ausencia y dispersin que ha

278

FIAMMA (1986) 8.

118

originado cauces por vas anormales segn veremos en la unidad correspondiente al

anlisis de los contenciosos administrativos en particular.
Tan slo para apuntalar este ltimo aspecto, baste sealar que existen una serie de
jurisdicciones administrativas especializadas, que estn constituidas por rganos que
forman parte de la propia Administracin del Estado, reconocindoles el legislador
imperfectamente en algunos casos- la calificacin de tribunales279.

279 FERRADA BRQUEZ, J. C. (2005) El sistema de Derecho Administrativo chileno: una revisin
crtica desde una perspectiva histrica. Revista de Derecho. Universidad de Concepcin N 217-218, p. 116.

119

120

LECCIN VI.-

ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA EN SENTIDO LATO- EN CHILE
PRIMERA PARTE: ADMINISTRACIN PBLICA280
I.- MODELO REGULATORIO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
1) BASE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En la CPR, se destaca como principio jurdico y como fin de la accin
administrativa, la necesidad de mejorar la calidad de vida de los habitantes de la
Repblica, a travs de polticas, planes, programas y acciones de desarrollo social,
cultural y econmico, tanto a nivel nacional, regional y local; ello en un marco de accin
estatal al servicio a la persona humana, con el fin de promover el bien comn.
As, a partir de la CPR, podemos afirmar que un principio bsico del Derecho
Administrativo, que se ha visto alcanzado por los fines que la Constitucin consagra
para la accin estatal, es de carcter valorativo, consiste en la necesidad de una gestin
al servicio de la persona humana y para la promocin del bien comn. En efecto, la
CPR sujeta a la Administracin a una serie de finalidades, principios estos contenidos,
entre otros, en los artculos 1 incisos 4, 5 y 19 N 26.
a) La servicialidad y la persona humana
Dice la Constitucin: el Estado est al servicio de la persona humana y que su
finalidad es promover el bien comn, como asimismo son deberes del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender
al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la
Nacin y asegurar a las personas el derecho a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional (artculo 1 incisos 4 y 5) 281.
280

Esta Primera Parte se sirve de VERGARA BLANCO, Alejandro. (s/d) Instituciones de Derecho

Administrativo, en prensas.
281 La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin estim necesario establecer en el artculo 1 los valores
con los cuales la sociedad chilena se siente identificada es ms el Tribunal Constitucional destac en su fallo rol
N 53 de 1988 que el artculo 1 de la Carta Fundamental constituye uno de los artculos mas fundamentales en que
se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario, refleja la filosofa que inspira nuestra

121

b) Principio democrtico
Precisa el texto constitucional que la soberana reside esencialmente en la
Nacin. Su ejercicio se realiza a travs del plebiscito y elecciones peridicas y, tambin,
por las autoridades que esta Constitucin establece (artculo 5 Constitucin),
c) Garantas constitucionales y esencia de los derechos
En el listado de derechos fundamentales que el constituyente estim necesario
cautelar cerrando con la siguiente prescripcin: La seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que
sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio (artculo 19 N 26 Constitucin).
Las consecuencias prcticas de esta constitucionalizacin, se traducen en los
siguientes principios de la actuacin administrativa:
- Enmarcar el accionar de toda la administracin nacional en funcin del servicio a
la persona humana, funcionalidad que implica sancionar como ilcita no slo la
actividad ilegal, sino tambin aquella que sea arbitraria, o voluntarista de un ente
pblico, y que no persiga tales fines;
- Propender a la promocin del bien comn, lo cual habilita al particular para
tener acceso a la informacin administrativa, otrora reservada para los funcionarios
pblicos; y
- Exigir a todos los rganos del Estado el respeto a la legalidad en los trminos
establecidos en los artculos 6 y 7 de la Constitucin282, en que se consagra el
principio de juridicidad.
2) PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
Mencin especial cabe realizar sobre el principio de juridicidad, pues en lo que
respecta a la organizacin administrativa, bajo cuyo manto se cubre la Administracin
Pblica en todos sus aspectos: (i) todo servicio pblico cualquiera sea su naturaleza,
requiere ser creado por ley; (ii) las funciones de estos servicios deben ser determinadas
por ley; (iii) su dotacin de cargos permanentes, la planta de servicio, debe ser fijada por
ley; (iv) las atribuciones de estos cargos, deben igualmente establecerse por ley; y (v) las
remuneraciones de los cargos pblicos tambin han de ser fijadas por ley.
Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la
preceptiva constitucional.
282 Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella./
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo./ La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba ley. /Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. /Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.

122

En cuanto a la actuacin administrativa, su validez se ve condicionada a la

concurrencia de tres requisitos:
i) la existencia de una previa investidura regular de sus integrantes, es decir, que
accedan a sus cargos a travs de eleccin o nombramiento,
ii) la competencia, esto es, que la actuacin de que se trate se encuadre dentro de
las atribuciones asignadas por ley; y,
iii) que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir, debe ajustarse tanto
exigencias de formacin del acto, como las de carcter externo o solemnidades.
3) ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
Desde un punto de vista orgnico, la Administracin Pblica es un conjunto de
autoridades y servicios pblicos y, como actividad, desde un punto de vista material, es
aquella funcin del Estado orientada a prestar servicios y a promover el desarrollo
sustentable de la nacin, de la regin o de la comuna, segn se desprende del contexto
de nuestra Constitucin Poltica283.
La Constitucin dispone en su artculo 24 que el gobierno y la administracin
del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado.
Acto seguido, el artculo 33 de la Constitucin indica a los Ministros de Estado como
colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y
administracin del Estado, y los ministerios de los cuales ellos son titulares son los
rganos entre los cuales se distribuye sectorialmente la competencia administrativa
atribuida de un modo general al Presidente de la Repblica. A ellos les corresponde el
estudio y la proposicin de las polticas, planes, programas y proyectos relacionados
con la materia de su respectivo sector competencial y tambin la elaboracin de las
normas destinadas a asegurar su cumplimiento.
En sntesis la Administracin del Estado ha de estar, pues, estructurada, en
nuestro ordenamiento, bajo la autoridad superior del Presidente de la Repblica, con el
cual se relacionarn todos los rganos administrativos, por intermedio del respectivo
ministerio, ya por la jerarqua, si son servicios dependientes, ya por la supervigilancia, si
la ley les da autonoma.
Excepcionalmente, como veremos infra, la Contralora General de la Repblica, a
pesar de ser un rgano de la Administracin del Estado, escapa de la rbita
administrativa presidencial, pues el Presidente no puede ni dirigirla, ni mandarla, ni
dictarle normas obligatorias, ni responsabilizar disciplinariamente a su personal, ni
revisarle sus actos (slo con limitaciones, puede insistir en decretos y resoluciones
objetadas por el Contralor). A su vez tampoco es posible ubicar a la Contralora bajo la
tutela o supervigilancia presidencial, pues ningn poder de esta especie, se prev sobre
el rgano de control. La razn, est en que ha sido establecido como un organismo

283

Este es concepto contenido en el art. 3 de la LOCBGAE.

123

autnomo284, conforme lo define el artculo 87 de la CPR, y por tanto se rige por sta
ltima y su propia Ley Orgnica.
Dada la regulacin constitucional analizada, es que se ha sealado por la doctrina
nacional, con razn, que se ha producido una constitucionalizacin de la
Administracin Pblica.
4) PERSPECTIVA Y PROSPECTIVAS DE LA ADMINISTRACIN
Este modelo de Administracin es tributario en esencia del Gobierno Militar que
rigi desde 1973 a 1990, lo que qued plasmado en la CPR y, en especial, en la
LOCBGAE.
En la dcada de los noventa, los gobiernos siguientes, intentan modernizar la
administracin chilena285:
a) Para el perodo 1990-1994 se elabor en 1989 el Programa de Gobierno
Concertacin de Partidos por la Democracia, teniendo como objeto fundamental, la
democratizacin del aparato estatal y la descentralizacin de la Administracin del
Estado. El ao 1994 se crea el Comit Interministerial de Modernizacin de la Gestin
Pblica, para dar impulso a un mbito hasta entonces olvidado: la gestin.
b) Con el segundo gobierno de la Concertacin se dictan nuevas bases
programticas llamadas Un Gobierno para los Nuevos Tiempos (1995-1999) a travs
de las cuales se hace nfasis en la necesidad de modernizar el aparato pblico.
c) Finalmente el gobierno de Ricardo Lagos Escobar (1999-2005), reemplaz el
Comit Interministerial de Modernizacin de la Gestin Pblica por el Proyecto de
Reforma y Modernizacin del Estado, bajo la tutela de la Divisin de Modernizacin
del Ministerio Secretara General de la Presidencia.
Los resultados son bastante dismiles: algunas leyes importantes se han dictado;
otras esperan su lento trmite parlamentarioEn efecto, estos ltimos gobiernos han
impulsado la dictacin de importantes leyes administrativas, de las que se dar cuenta
infra; entre ellas, por ejemplo, las leyes sobre bases de los procedimientos
Esta misma naturaleza tiene el Banco Central, segn lo declara el artculo 97 de la CPR. Sus
funciones propias de la administracin activa o ejecutiva son las indicadas en el artculo 13 de su ley
orgnica (Ley N 18.840), esto es propender al desarrollo ordenado y progresivo de la economa
nacional, mediante las polticas monetarias, crediticia, de mercado de capitales, de comercio exterior y
cambios internacionales, del ahorro y dems que le sean encomendadas por la ley
285 En este sentido se puede citar un fragmento del Mensaje Presidencial de Patricio Aylwin, al
comienzo de la legislatura ordinaria del Congreso Nacional el 21 de mayo de 1993: Tengo la
conviccin que la Administracin Pblica chilena es honesta y proba. Podr tildrsela de lenta,
engorrosa, tramitadora a veces y an, en muchos casos, ineficiente; pero no de falta de honradez...Es
indudable que el aparato administrativo del Estado chileno requiere una modernizacin, para ponerlo
ms a tono con las necesidades y urgencias del mundo contemporneo y hacerlo ms gil, capaz,
responsable y eficiente...Desburocratizar no es slo disminuir funcionarios, que en muchos casos son
menos de los que se requieren. Es necesario, sobre todo, agilizar la funcin pblica, dignificar, estimular
el mrito y la iniciativa, agilizar los procedimientos y establecer parmetros estrictos de
responsabilidad. RAMREZ ALUJAS, lvaro (2001) Modernizacin de la Gestin Pblica. El caso
chileno (1994-2000), Universidad de Chile, p. 13.
284

124

administrativos, y de contratos de suministro, las que le han dado aires de cambio a la

escena quieta de nuestro Derecho Administrativo286. Otras leyes, como la creacin de
los Tribunales de lo contencioso administrativo, esperan, lentamente, la flojera
legislativa y gubernamental.
II. CREACIN DE LOS RGANOS ADMINISTRATIVOS. TEORA DEL RGANO287
La creacin de los rganos de la Administracin est asociada directamente con la
asignacin de una determinada finalidad o potestad pblica. Los rganos
administrativos son creados para el desarrollo de una potestad o competencia pblica;
potestad que determina la naturaleza, rgimen y jerarqua del rgano. Rgimen que se
condice con el principio de distribucin de competencias pblicas que establece el
artculo 5 de la CPR. Los rganos pblicos son creados e instituidos como personas
jurdicas pblicas por la ley.
Las reglas de organizacin administrativa crean una realidad jurdica distinta que la
creada por una relacin jurdica administrativa, pero no por esto carente de efectos
jurdicos. En efecto, a travs de las normas organizativas se forma y exterioriza la
voluntad o voluntades que engendran las relaciones intersubjetivas288. La realidad
organizacional se da en el comienzo del derecho administrativo: en la regulacin de este
soporte estructural que es la organizacin, nace el derecho administrativo positivo, sin
cuya existencia era imposible que se diera relacin jurdica administrativa alguna.
La relacin organizacional es de carcter interno y su naturaleza depende de la
forma o tcnicas utilizadas en la distribucin de las competencias pblicas, amparada en
ciertos principios que informan la actividad organizatoria.
1) TEORA DEL RGANO
La teora del rgano es la creacin ms aceptada de la doctrina administrativa,
aunque para algunos confusa y poco til289, para explicar cmo opera la ficcin de la
personalidad jurdica de los rganos pblicos (personas jurdicas pblicas) con respecto
a los funcionarios pblicos que actan en su nombre. Con la teora del rgano se
explica la posicin en el Derecho y los efectos jurdicos de la actuacin de la
organizacin administrativa, en las relaciones jurdicas con los dems rganos y con los
administrados. Por esta, los rganos se presentan en la realidad jurdica de manera
distinta e independiente de las personas que lo integran; la actividad del rgano se le
atribuye o imputa directamente a l. Y a su vez identifica una realidad: la
Administracin como hecho jurdico, un concepto, pues, descriptivo de la textura
Una panormica de las leyes administrativas chilenas, Cdigo Administrativo General (Santiago,
LexisNexis, 2005) y Cdigo Administrativo Orgnico (Santiago, LexisNexis, 2005).
287 En general, VERGARA (2008).
288 PARADA, R. (2005) Derecho Administrativo II. organizacin y empleo. Madrid: Marcial Pons, p. 11-15.
289 PARADA (2005) 21.
286

125

organizativa interna de las Administraciones pblicas y que dogmticamente debe

quedar reservado a las unidades funcionales dotadas de capacidad para actuar de modo
jurdicamente eficaz en las relaciones intersubjetivas o, lo que es lo mismo, quienes
ostentan el poder de expresar hacia el exterior la voluntad jurdica del ente en que se
integran290.
(1.1.) Los rganos administrativos
En el lenguaje comn y legal, la denominacin de rgano administrativo se aplica
a cada una de las estructuras administrativas funcionales reconocidas de cada
institucin, con independencia de que se les reconozca o no personalidad jurdica de
derecho pblico, cuestin que no es menor. Analizar en relacin a lo polismico que
resulta el significante rgano, se suele distinguir los trminos rgano y organismo,
dado que ambos identifican distintas realidades normativas. El rgano es una
estructura singularizada, unipersonal o colegiada, que tiene poderes propios de decisin
o posibilidades independientes de actuacin; suele ser la parte actuante de un
organismo, plasmada en un cargo pblico, aunque puede asumir otra forma
organizacional en actuacin propia de carcter funcional ()291. El organismo, en
cambio, es una organizacin: un conjunto de recursos humanos, materiales y
financieros estructurados con vistas a alcanzar un fin292. () Al referirse a rganos y
organismos de la Administracin del Estado se est cubriendo todo el mbito
organizacional de la Administracin: el decisional y el organizativo que se da en la
Administracin pblica293.
(1.2.) Principios jurdicos de la organizacin administrativa
La creacin, modificacin y extincin de los rganos pblicos se encuentra
reservada a la ley.
La LOCBGAE, regula las bases del rgimen institucional administrativo chileno.
Este se inspira en ciertos principios que el derecho administrativo ha reconocido
como autnticos principios de naturaleza jurdica, dejando a atrs el viejo criterio que
los consideraba principios de carcter funcional o tcnico, en cuanto tienen
incidencia directa en la actuacin administrativa.
Estos son:

SANTAMARA PASTOR, J.A. 2004) Principios del Derecho Administrativo general. Tomo I. Madrid: Iustel,
405.
291 PANTOJA BAUZ, Rolando (1998) La organizacin administrativa del Estado. Santiago: Editorial Jurdica
de Chile, p. 327.
292 PANTOJA (1998) 327.
293 PANTOJA (1998) p. 327.
290

126

a) Principio de unidad de accin o coherencia de actuacin

Este principio est consagrado en el artculo 5 de la LOCBGAE: Los rganos de
la Administracin del Estado debern cumplir () y propender a la unidad de accin,
evitando la duplicidad o interferencias de funciones. El principio de unidad se expresa
en el plano orgnico a travs de la nocin de supremaca, directamente relacionada con
las relaciones jerrquicas e interorgnica. Este se basa en la defensa de un conjunto de
intereses comunes, para lograr cierto fin pblico, a travs de la delimitacin y
coherencia de las actuaciones administrativas.
b) Principio de coordinacin
Este principio est consagrado en el artculo 5 de la ley referida: Los rganos de
la Administracin del Estado debern cumplir sus cometidos coordinadamente ().
La coordinacin persigue la coherencia y eficacia de las actuaciones administrativas.
Consiste en que la toma de decisiones, que involucren ms de una esfera administrativa,
se haga de manera conjunta.
El principio de coordinacin no se cumple con su simple enunciado sino con la
regulacin de especficas y concretas actuaciones y acciones relacionadas entre s, bajo
el amparo del marco legal vigente. Dentro de las tcnicas mas utilizadas, se encuentra la
tcnica de planificacin conjunta, que supone la elaboracin en comn de planes y programas
de desarrollo.
c) Principio de cooperacin
La cooperacin implica una relacin menos estable, y con un mbito de aplicacin
ms amplio. Pues no tienen que ser rganos que tengan incidencia en una misma esfera
o mbito de la realidad, sino que puede darse entre rganos de distintos fines. Este no
est expresamente recogido en la LOCBGAE, pero se infiere del rgimen jurdico que
rige las relaciones interorgnica. Es la tcnica mas respetuosa de la autonoma de cada
rgano pues no implica el sometimiento a cierta unidad de accin conjunta, sino a la
cooperacin para lograr ciertos objetivos.
d) Principio de jerarqua
Este es el principio rector de las relaciones interorgnicas y obedece a la misma
estructura piramidal del poder pblico administrativo. La estructura interna de cada una
de las personas jurdicas pblicas constituyen, se dice, una organizacin piramidal
basada en reglas de mando y subordinacin.

127

(1.3.) La delegacin como un tipo de relacin interorgnica

Dice Santa Mara Pastor294, que la delegacin supone la traslacin por un ente
superior a otro de nivel inferior el ejercicio de una competencia, reteniendo el ente
delegante la titularidad de la misma. La delegacin tiene un preciso y cierto margen
jurdico, pues no puede dejarse a la libre voluntad de los sujetos involucrados.
Los requisitos estn establecidos en el artculo 41 de la LOCBAGE, el cual seala:
El ejercicio de las atribuciones y facultades propias podr ser delegada, sobre las
siguientes bases; que podemos sistematizar del siguiente modo:
a) Aspecto formal
El acto de delegacin deber ser publicado o notificado segn corresponda. La
delegacin exige cierta formalidad que implica la existencia de un acto delegatorio y su
posterior notificacin al delegado. El delegado deber ser funcionario de la dependencia
del delegante.
b) Aspecto material
La delegacin deber ser parcial y recaer en materias especficas, y no podrn
delegarse las materias que se reserven especficamente a determinado cargo pblico. Ni
podr delegarse toda una potestad administrativa. La responsabilidad por las
decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaer
en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el
cumplimiento de las obligaciones de direccin o fiscalizacin.
III. ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN GENERAL
1) GOBIERNO Y ADMINISTRACIN DEL ESTADO
La funcin administrativa del Estado est radicada en el Presidente de la
Repblica (artculo 24 Constitucin). A l le corresponde el gobierno y la
administracin del Estado, extendindose su autoridad a todo cuanto tiene por
objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la
Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes. A su vez el artculo 38 de la
Constitucin se encarga de sealar que la funcin administrativa la realiza el rgano
Presidente de la Repblica, cuya organizacin bsica es materia de ley orgnica
constitucional.
En relacin con lo anterior el artculo 65 N 2 de la Constitucin, referente a la
formacin de la ley (captulo V: Congreso Nacional) al establecer la iniciativa para
294

SANTAMARA (2004) I, 451.

128

legislar rganos con facultades legislativas, dispone que corresponde al Presidente de la

Repblica la iniciativa exclusiva para (): Crear nuevos servicios pblicos o empleos
rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos, de las empresas del Estado o
municipalidades; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.
A su vez, la Administracin Pblica en Chile295 est constituida por los rganos de
la Administracin del Estado y, relacionados ya sea jerrquica o autnomamente, sus
autoridades deben actuar de manera coordinada296. Dichos rganos, como especies del
gnero rganos del Estado, estn sujetos a los principios de servicialidad, juridicidad,
probidad y publicidad de sus actos297.
Al Presidente de la Repblica le corresponden el gobierno y la administracin del
Estado298, quien es el Jefe del Estado. Sus atribuciones especiales estn enumeradas en
el artculo 32 de la Constitucin. Para dicho gobierno y administracin cuenta con la
colaboracin de los rganos que establecen la Constitucin y las leyes.
La ADMINISTRACIN DEL ESTADO est constituida por: los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la
Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas
por ley299.
En esta sinopsis se ofrecen antecedentes de dichos rganos.
(1.1.) Organizacin Ministerial
El rgano superior es el Presidente de la Repblica, seguido por los Ministerios y
por las Subsecretaras de los mismos, concebidas para obtener el cumplimiento de los
fines de cada Ministerio.
La PRESIDENCIA DE LA REPBLICA constituye, en s misma, un servicio pblico y
tiene un presupuesto propio y planta de personal, dependiente directamente del
Presidente de la Repblica300.
Los MINISTERIOS son los rganos superiores de colaboracin del Presidente de la
Repblica en las funciones de gobierno y administracin de sus respectivos sectores301.
Esta funcin la llevan a cabo mediante la proposicin y evaluacin de polticas y planes,
el estudio y proposicin de las normas aplicables a los sectores a su cargo, el control del
cumplimiento de las normas dictadas, la asignacin de recursos y la fiscalizacin de las

295 Gran parte de los textos legales a que se hace mencin en esta Sinopsis se pueden consultar en el
Cdigo Administrativo Orgnico
296 Artculos 2 y 5 LOCBGAE.
297 Artculos 5, 6, 7 y 8 de la CPR.
298 Artculo 1 LOCBGAE.
299 Definicin en artculo 1 inciso 2 LOCBGAE.
300 Artculos 28 inciso 2 y 49 inciso 3 y artculo 2.
301 Artculo 22 inciso 1 LOCBGAE.

129

actividades del respectivo sector302. Slo excepcionalmente podrn actuar como

rganos administrativos de ejecucin303.
Las SUBSECRETARAS son colaboradoras inmediatas de los Ministros. Su jefe
superior es el Subsecretario304, quien es el subrogante del respectivo Ministro305.
Los SERVICIOS PBLICOS son rganos administrativos creados para la satisfaccin
de necesidades colectivas. Estn sometidos a la dependencia o supervigilancia del
Presidente de la Repblica, a travs de los respectivos Ministerios, y excepcionalmente
pueden estar bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la
Repblica306. Dichos servicios pblicos son centralizados o descentralizados. Los
servicios centralizados actan bajo la personalidad jurdica y con los bienes y recursos
del Fisco y estn sometidos a la dependencia del Presidente de la Repblica a travs
del Ministerio correspondiente. Los servicios descentralizados actuarn con la
personalidad jurdica y el patrimonio propios que la ley les otorgue y estarn sometidos
a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio respectivo. La
descentralizacin podr ser funcional o territorial307.
Los Ministerios que existen en Chile son los que seala el Decreto con Fuerza de
Ley N 7.912, de 1927, adems de otros creados con posterioridad, que tienen sus
propias leyes orgnicas, y se presentan a continuacin en orden de antigedad:
1.
Ministerio del Interior
2.
Ministerio de Relaciones Exteriores
3.
Ministerio de Hacienda
4.
Ministerio de Educacin
5.
Ministerio de Justicia
6.
Ministerio de Defensa
7.
Ministerio de Minera
8.
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin
9.
Ministerio del Trabajo
10. Ministerio de Salud
11. Ministerio de Agricultura
12. Ministerio de Obras Pblicas
13. Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo
15. Ministerio de Bienes Nacionales
16. Ministerio de Planificacin
17. Ministerio Secretara General de la Presidencia
18. Ministerio Secretara General de Gobierno
19. Servicios con rango de Ministerio
a) Ministerio Servicio Nacional de la Mujer
Artculo 22 inciso 2 LOCBGAE.
Artculo 22 inciso 3 LOCBGAE.
304 Artculo 24 LOCBGAE.
305 Artculo 25 LOCBGAE.
306 Artculo 28 LOCBGAE.
307 Artculos 3 CPR y 29 LOCBGAE.
302
303

130

b) Ministerio Consejo Nacional de la Cultura y las Artes

1. Ministerio del Interior308
Este ministerio cuenta con dos Subsecretaras: la Subsecretara del Interior y
la Subsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo, cuyas funciones son
las siguientes:
Subsecretara de Interior: Colaborar con el Ministro del Interior en materias
de Gobierno y Administracin Interior del Estado y en la aplicacin de las
polticas internas orientadas a mantener el orden pblico, la seguridad y la paz
social, as como ejercer, especialmente, una supervisin en materias de
programas sociales de su competencia y en la adecuada aplicacin de las
polticas de migracin y extranjera.
Subsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo: Colaborar con el
Ministro del Interior en materias relativas a coordinacin, impulso y
evaluacin del desarrollo regional, provincial y comunal; en las funciones de
modernizacin y reforma administrativa.
Tiene adems varios servicios dependientes:
1.
Oficina Nacional de Emergencias (ONEMI).
2.
Agencia Nacional de Inteligencia (ANI).
3.
Servicio Electoral.
Los Gobiernos Regionales se relacionan con el Presidente de la Repblica a
travs de este Ministerio.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores
Cuenta con una Subsecretara y con Direcciones Generales. El Decreto N
161, de 1978, adems de establecer la estructura orgnica de esta Secretara de
Estado, seala las funciones y atribuciones de los distintos organismos
dependientes que la integran:
1.
Direccin General de Poltica Exterior (DIGEN).
2.
Direccin General Administrativa.
3.
Direccin General de Relaciones Econmicas Internacionales
(DIRECON).
4.
Direccin General de Asuntos Consulares y de Inmigracin.
5.
Direccin General de Fronteras y Lmites (DIFROL).
6.
Instituto Antrtico Chileno.
7.
Agencia de Cooperacin Internacional.
3. Ministerio de Hacienda
Cuenta con una Subsecretara y con los siguientes servicios dependientes:
1.
Direccin de Presupuestos.
2.
Servicio de Impuestos Internos.
3.
Tesorera General de la Repblica.
308 Los textos legales a que se hace mencin en esta Sinopsis se pueden consultaren el Cdigo
Administrativo General (3ra edicin, Santiago, LexisNexis, 2007) 656 pp. Y en el Cdigo Administrativo
Orgnico (1ra edicin, Santiago, LexisNexis, 2007) 694 pp.

131

4.
Direccin de Compras y Contratacin Pblica (Chilecompra).
5.
Casa de Moneda de Chile.
Para el cumplimiento de sus funciones cuenta adems con los siguientes
servicios descentralizados:
1.
Servicio Nacional de Aduanas.
2.
Superintendencia de Valores y Seguros.
3.
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
El Consejo de Defensa del Estado es un servicio pblico bajo supervigilancia
directa del Presidente de la Repblica, pero los decretos relacionados se
expiden a travs del Ministerio de Hacienda.
4. Ministerio de Educacin
Cuenta con una Subsecretara y con los siguientes servicios dependientes:
1. Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos.
2. Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas.
3. Junta Nacional de Jardines Infantiles.
4. Comisin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica.
5. Consejo Superior de Educacin.
6.
Consejo de Rectores.
5. Ministerio de Justicia
Cuenta con una Subsecretara y los siguientes servicios dependientes:
1.
Registro Civil y de Identificacin.
2.
Servicio Mdico Legal.
3.
Servicio Nacional de Menores.
4.
Servicio de Gendarmera de Chile.
5.
Superintendencia de Quiebras.
6.
Defensora Penal Pblica.
7.
Corporaciones de Asistencia Judicial.
6. Ministerio de Defensa
El Ministro de Defensa Nacional, como representante del Presidente de la
Repblica, es el jefe inmediato de las Instituciones que integran las Fuerzas
Armadas16 (Ejrcito, Armada y Fuerza Area) y las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pblica (Carabineros e Investigaciones) y de los dems organismos
dependientes de su Ministerio. Para el cumplimiento de lo anterior, el
Ministerio est constituido por las siguientes subsecretaras:
1.
Subsecretara de Marina.
2.
Subsecretara de Aviacin.
3.
Subsecretara de Guerra.
4.
Subsecretara de Carabineros.
5.
Subsecretara de Investigaciones.
Adems para efectos de trabajo, coordinacin y asesora en materias militares,
cuenta con el Estado Mayor de la Defensa Nacional.. Finalmente, cuenta con
otros organismos dependientes de las distintas subsecretaras:
a) De la Subsecretara de Guerra:
1.
Direccin General de Movilizacin Nacional.
132

2.
Academia Nacional de Estudios Polticos y Estratgicos (ANEPE).
3.
Defensa Civil.
4.
Instituto Geogrfico Militar.
5.
Fbricas y Maestranzas del Ejrcito (FAMAE).
6.
Cuerpo de Veteranos.
7.
Obispado Castrense.
8.
Ministerio Pblico Militar.
b) De la Subsecretara de Marina:
1. Astilleros y Maestranzas de la Armada (ASMAR).
2. Servicio Hidrogrfico y Oceanogrfico de la Armada.
3. Direccin General de Territorio Martimo y Mercante.
c) De la Subsecretara de Aviacin:
1.
Direccin General de Aeronutica Civil.
2.
Servicio Aerofotogramtrico de la Fuerza Area.
3.
Empresa Nacional de Aeronutica de Chile.
7. Ministerio de Minera
Cuenta con una Subsecretara y con diversas empresas y organismos
relacionados, para el cumplimiento de sus fines, que son los siguientes:
a) Servicios Pblicos
1.
Comisin Chilena del Cobre (COCHILCO).
2.
Servicio Nacional de Geologa y Minera (SERNAGEOMIN).
3.
Comisin Chilena de Energa Nuclear (CCHEN).
4.
Centro de Investigacin Minera y Metalrgica (CIMM).
b)
Empresas Fiscales Mineras
1.
Corporacin Nacional del Cobre (CODELCO).
2.
Empresa Nacional del Petrleo (ENAP).
3.
Empresa Nacional de Minera (ENAMI).
8. Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin
Cuenta con tres Subsecretaras: de Economa, de Pesca y la Comisin
Nacional de Energa, adems de los siguientes servicios dependientes y
relacionados:
a) Servicios.
1. Servicio Nacional de Turismo.
2. Comit de Inversiones Extranjeras.
3. Instituto Nacional de Estadsticas.
4. Fiscala Nacional Econmica.
5. Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
6. Servicio Nacional de Pesca.
7. Servicio Nacional del Consumidor.
8. Corporacin de Fomento a la Produccin.
9. Instituto de Fomento Pesquero.
10. Instituto de Recursos Naturales.
11. Instituto de Investigaciones Tecnolgicas.
12. Servicio de Cooperacin Tcnica.
133

13. Instituto Nacional de Normalizacin.

b) Empresas Fiscales.
14. Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas.
15. Sistema de Empresas Pblicas (SEP), creado el ao 2001, en reemplazo del
Sistema de Administracin de Empresas.
9. Ministerio del Trabajo
Para el cumplimiento de sus funciones, este ministerio cuenta con dos
Subsecretaras: de Trabajo12 y de Previsin Social, adems de los siguientes
servicios dependientes:
1.
Direccin del Trabajo
2.
Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo
3.
Superintendencia de Seguridad Social.
4.
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.
5.
Instituto de Normalizacin Previsional.
6.
Direccin General de Crdito Prendario.
7.
Comisin Ergonmica.
8.
Caja de Previsin de la Defensa Nacional.
9.
Direccin de Previsin de Carabineros de Chile.
10. Fondo de Revalorizacin de Pensiones.
11. Fondo nico de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesanta.
10. Ministerio de Salud
Cuenta con dos Subsecretaras: de Salud Pblica y de Redes Asistenciales,
adems de los siguientes Servicios Pblicos e Instituciones relacionadas:
1.
Centro de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de
Salud.
2.
Fondo Nacional de Salud (FONASA).
3.
Instituto de Salud Pblica (ISP).
4.
Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional.
5.
Servicios de salud del pas.
6.
Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente (SESMA).
7.
Comisin Nacional del Sida (CONASIDA).
11. Ministerio de Agricultura
Cuenta con una Subsecretara y los siguientes servicios dependientes e
instituciones relacionadas, para el cumplimiento de sus fines:
1.
Oficina de Estudios y Polticas Agrarias (ODEPA).
2.
Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario (INDAP).
3.
Servicio Agrcola y Ganadero (SAG).
4.
Comisin Nacional de Riego (CNR).
5.
Corporacin Nacional Forestal (CONAF).
6.
Instituto de Investigaciones Agropecuarias (INIA).
7.
Fundacin para la Innovacin Agraria (FIA).
8.
Fundacin de Comunicaciones, Capacitacin y Cultura del Agro
(FUCOA).
9.
Instituto Forestal (INFOR).
134

10. Centro de Informacin de Recursos Naturales (CIREN).

12. Ministerio de Obras Pblicas
Cuenta con una Subsecretara, adems de contar con los siguientes servicios
dependientes:
1.
Direccin de Obras Pblicas. Dependen de ella: la Direccin de Planeamiento, la Direccin de Arquitectura, la Direccin de Riego, la Direccin
de Vialidad, la Direccin de Obras Portuarias, la Direccin de Aeropuertos, y
la Direccin de Contabilidad y Finanzas.
2.
Fiscala.
3.
Direccin General de Aguas.
4.
Instituto Nacional de Hidrulica.
5.
Superintendencia de Servicios Sanitarios.
13. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
Cuenta con las Subsecretaras de Transportes y de Telecomunicaciones.
Depende del Ministerio la Junta de Aeronutica Civil. Adicionalmente, el
Ministerio sirve de vnculo con el Gobierno a empresas autnomas como
Ferrocarriles del Estado, Metro S.A., Correos de Chile y las 10 empresas
portuarias creadas a partir de la filializacin de Emporchi.
14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo
Cuenta con una Subsecretara. Adems, tiene Secretaras Regionales
Ministeriales, que estn desconcentradas territorialmente. Tambin cuenta con
los siguientes servicios descentralizados:
1.
Servicios Regionales de Vivienda y Urbanizacin.
2.
Parque Metropolitano de Santiago.
15. Ministerio de Bienes Nacionales
Cuenta con una Subsecretara, y no tiene servicios dependientes. Tiene entre
otras las funciones de adquirir, administrar y disponer de los bienes fiscales;
llevar un registro o catastro de los bienes nacionales de uso pblico, de los
bienes inmuebles fiscales y de los pertenecientes a las entidades del Estado; y
llevar a cabo la regularizacin de la posesin de la pequea propiedad raz
particular y la constitucin del dominio sobre ella, como asimismo, la
regularizacin y constitucin de la propiedad de las comunidades en los casos
y condiciones que seala la ley.
16. Ministerio de Planificacin
Cuenta con una Subsecretara y se relaciona con las siguientes Instituciones:
1.
Fondo de Solidaridad e Inversin Social (FOSIS).
2.
Instituto Nacional de la Juventud (INJUV).
3.
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI).
4.
Fondo Nacional de Discapacidad (FONADIS).
17. Ministerio Secretara General de la Presidencia
Su funcin consiste bsicamente en asesorar al Presidente de la Repblica y a
los Ministros, para la adopcin de las decisiones que procedan,

135

proporcionndoles los antecedentes necesarios. Para ello cuentan con una

Subsecretara y varios organismos relacionados:
1.
Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA).
2.
Comisin Asesora Presidencial de Derechos de las Personas.
3.
Servicio Nacional del Adulto Mayor.
18. Ministerio Secretara General de Gobierno
Su funcin es servir de canal de comunicacin entre el Gobierno y los
gobernados, adems de ser el rgano de informaciones del Gobierno. Para
ello, cuenta con dos Subsecretaras: la Subsecretara General de Gobierno y la
de Deportes. Adems, en el cumplimiento de sus funciones, se relacionan con
el Presidente de la Repblica, a travs de este Ministerio:
1. Consejo Nacional de Televisin.
2. Instituto Nacional de Deportes de Chile (Chiledeportes).
19. Servicios con Rango de Ministerio
a) Servicio Nacional de la Mujer
Su funcin es colaborar con el Ejecutivo en el estudio y proposicin de planes
generales y medidas conducentes a que la mujer goce de igualdad de derechos
y oportunidades respecto del hombre, en el proceso de desarrollo poltico,
social, econmico y cultural del pas, respetando la naturaleza y especificidad
de la mujer que emana de la diversidad natural de los sexos, incluida su
adecuada proyeccin a las relaciones de la familia. Para ello cuenta con una
Subsecretara, pero no tiene servicios dependientes.
b) Consejo Nacional de la Cultura y las Artes
El Consejo tiene la misin de apoyar el desarrollo de las artes y la difusin de
la cultura, contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las
personas el patrimonio cultural de la Nacin y promover la participacin de
stas en la vida cultural del pas. Para el cumplimiento de estos fines cuenta
con una Subdireccin y un Consejo Regional en cada regin del pas. No tiene
servicios dependientes.
c) Comisin Nacional del Medio Ambiente
Es la institucin que tiene como misin velar por el derecho de la ciudadana a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio
ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin de patrimonio
ambiental.

(1.2.) rganos Administrativos Autnomos

Si bien forman parte de la Administracin del Estado, son autnomos del
Presidente de la Repblica: la Contralora General de la Repblica el Banco Central, el
Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de Televisin, el Servicio Electoral.
Igualmente, las Municipalidades tienen un estatuto de autonoma.

136

(1.3.) Organizacin Regional, Provincial y Municipal

La administracin superior de cada Regin del pas est radicada en un Gobierno
Regional, que goza de personalidad jurdica de derecho pblico309.
Las regiones del pas son las siguientes310: I Regin Tarapac; II Regin
Antofagasta; III Regin Atacama; IV Regin Coquimbo; V Regin Valparaso; VI
Regin Libertador General Bernardo OHiggins; VII Regin Maule; VIII Regin Bo
Bo; IX Regin La Araucana; X Regin Los Lagos; XI Regin Aysn General Ibez
del Campo; XII Regin Magallanes y de la Antrtica Chilena; XIV Regin de los Ros;
XV Regin de Arica y Parinacota y Regin Metropolitana de Santiago.
Cada Gobierno Regional est constituido por un Intendente y un Consejo
Regional.
Los ministerios se desconcentran territorialmente mediante secretaras regionales
ministeriales311; y los servicios pblicos nacionales mediante direcciones regionales y
provinciales312.
La Contralora General de la Repblica se desconcentra territorial y funcionalmente mediante Contraloras Regionales, salvo en la Regin Metropolitana313.
En cada Provincia existe una Gobernacin, que es un rgano desconcentrado del
Intendente314.
La administracin local de cada Comuna o agrupacin de comunas que determine
la ley, reside en una Municipalidad, que es una corporacin autnoma de derecho pblico,
con personalidad jurdica y patrimonio propio315. Cada Municipalidad est constituida por el
Alcalde, que es su mxima autoridad, y el Concejo316.
(1.4.) Otros rganos del Estado
Cabe distinguir de la Administracin del Estado, que es una especie del gnero
rganos del Estado, otros rganos o poderes (como los llama la Constitucin y las
Leyes), que son autnomos e independientes de la Administracin y ostentan estatutos
propios. No obstante, estn igualmente, como todo rgano del Estado, sujetos a los
principios de servicialidad, juridicidad, probidad y publicidad de sus actos317.
Tales rganos son, en primer trmino, los que componen el Congreso Nacional: el
Senado y la Cmara de Diputados.
Cabe mencionar igualmente como rgano autnomo e independiente, no slo de
la Administracin (o del Presidente de la Repblica, a fin de cuentas), sino tambin de
Art. 13 Ley 19.175, de 1993 Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional
(LOCGAR).
310 Leyes en Cdigo Administrativo General.
311 Art. 61 LOCGAR.
312 Art. 66 LOCGAR.
313 Art. 1 Resolucin N 411, de 2000, de la CGR.
314 Art. 3 LOCGAR.
315 Art. 1 Ley 18.695, de 1986 Orgnica Constitucional de Municipalidades.
316 Art. 2 LOCM.
317 Arts. 5, 6 y 7 CPR.
309

137

toda otra autoridad o poder, al Tribunal Constitucional, contra cuyas sentencias no

procede recurso alguno318.
Igualmente es un rgano del Estado o poder autnomo e independiente, el
Poder Judicial319. La casi generalidad de los tribunales, ordinarios y especiales, forman
parte de dicho Poder Judicial, los que por tal razn tienen la potestad de imperio320.
Existen rganos del Estado, que ejercen jurisdiccin, con sentencias
irrecurribles, autnomos de todo otro poder o autoridad, como es el caso del Panel de
Expertos de la Ley General de Servicios Elctrico321.
IV.- ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIOS DE
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA: CENTRALIZACIN, DESCONCENTRACIN Y
DESCENTRALIZACIN

La regulacin sustancial de la Administracin del Estado, est contenida en la Ley

N 18.575, de 1986, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
El ttulo I de esta ley (Normas Generales, artculos 1 a 17) consagra una serie de
principios jurdicos aplicables a toda la Administracin del Estado, la cual est
conformada por los organismos que seala su art. 1.
Ellos son: Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, rganos y servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y
Seguridad Pblica, Municipalidades y Empresas Pblicas creadas por ley. A estos
ltimos rganos, es decir, la Contralora General de la Repblica y los siguientes
enumerados, no se le aplican las normas del Ttulo II de la Ley N 18.575 y se rigen por
las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas
constitucionales o de qurum calificado, segn corresponda.
El Estado con el objetivo de satisfacer los intereses colectivos por medio de la
funcin administrativa, se organiza de una forma especial adecuada sin perjuicio de que
otras organizaciones realicen excepcionalmente la misma funcin administrativa. As, se
logra combinar la unidad del Estado, como principio bsico articulador del poder
poltico, con la descentralizacin o desconcentracin administrativa.
Lo que queda como principio establecido en el artculo 3 de la Constitucin
Poltica de la Repblica dentro de las Bases de de Institucionalidad (Captulo I), el cual
seala: El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su
administracin ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su
caso, en conformidad con la ley.

Art. 94 CPR.
Art. 76 CPR.
320 La distinction en art. 76 inciso 3 CPR.
321 Arts. 208 a 211 Ley General de Servicios Elctricos (DFL 4 de 2006).
318
319

138

A travs de ello se reconocen expresamente, dos principios que constituyen una

atenuacin al principio jurdico organizativo de centralizacin: la descentralizacin y la
desconcentracin.
Adems, en el captulo XIV, la Constitucin establece las normas fundamentales
sobre el Gobierno y Administracin Interior del Estado; sealando que para este
efecto el territorio de la Repblica se divide en Regiones y stas en Provincias, las que a
su vez se dividirn en Comunas. Dispone, adems, la CPR que la administracin
comunal reside en la Municipalidad.
La regionalizacin en nuestro pas se ha planteado como un sistema de
organizacin administrativa descentralizada, que tiene por objeto permitir el desarrollo
armnico de Chile dentro de las distintas realidades regionales existentes. Los primeros
ejemplos de esfuerzos regionalizadores a nivel nacional lo constituyen la divisin
territorial, el establecimiento de secretaras regionales ministeriales, la creacin de
consejos regionales, la creacin del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, la
dictacin del D.L. 1.289 Orgnico de Municipalidades, todos entre los aos 1980 y
1990. Luego en 1991, con la reforma constitucional efectuada por la Ley N 19.097 y,
luego, la Ley Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional, ley
N 19.175, se producir un enorme avance en este proceso de regionalizacin,
acercndonos a un sistema de organizacin parcialmente descentralizado en el nivel
regional y a uno descentralizado en los niveles locales.
1) ESTADO UNITARIO Y CENTRALIZADO
En general en un Estado se plantea siempre un problema de orden que se encarga
de regular las relaciones entre los rganos centrales y los centros de poder donde se
agrupa la poblacin a lo largo de todo el territorio. Precisamente, las diferentes
soluciones que sobre ello se adopte da lugar a la organizacin centralizada y
descentralizada322.
Como sostiene Ferrada323, el concepto de Estado unitario a que se hace referencia
en el artculo 3 CPR va asociado habitualmente a la idea de Estado centralizado, lo que
obedece a que en sus orgenes el modelo del Estado Unitario era precisamente en lo
administrativo- basado en la centralizacin de las estructuras burocrticas dentro del
poder estatal.
En efecto, el poder estatal sobre todo en los inicios de la consolidacin del
Estado moderno, necesit de instrumentos eficaces de cohesin social y de identidad
colectiva, que hicieran realidad la unidad poltica y la uniformidad legal postulada. Uno
de dichos instrumentos y quiz el ms eficaz fue precisamente la CENTRALIZACIN
ADMINISTRATIVA.
322 GALLEGO ANABITARTE, A. et al. (2001) Conceptos y principios fundamentales del Derecho de organizacin.
Madrid: Marcial Pons, p. 67.
323 FERRADA BRQUEZ, J.C. (1999) El Estado administrador de Chile: de unitario centralizado a
descentralizado y desconcentrado. RDUACh, Vol X, p. 116.

139

Por tal siguiendo a Parada, se entiende a aquella forma de organizacin pblica en

la que una sola Administracin, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad
de satisfacer todas las necesidades de inters general y, consecuentemente, se atribuye
todas las potestades y funciones necesarias para ello 324. Ello no impide la existencia de
agentes pblicos territoriales en todo el estado, pero estos se encuentran sujetos a la
autoridad central por vnculos de jerarqua. O desde un punto descriptivo, como
sostiene Gallego, en la organizacin estatal centralizada la competencia de decidir
aprobando normas, dictando resoluciones, etc., es ejercida por los rganos centrales
mientras que los rganos perifricos estn sujetos a la plena tutela o control de los
rganos centrales325.
Sin embargo, este instrumento al servicio del modelo de Estado Unitario y que
sirvi para consolidarlo y construir el Estado Constitucional; una vez cumplida esa
misin comienza a ser analizado crticamente, sobre todo a partir del ltimo tercio del
siglo XIX en especial en lo relativo a las finalidades estatales de atender eficaz y
eficientemente las necesidades pblicas.
Ello devino en los dos procesos que enseguida se analizan, y que constituyen
instrumentos jurdicos de transferencia de funciones.
2) DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA
Segn De la Vallina la desconcentracin es aquel principio jurdico de
organizacin administrativa en virtud del cual se confiere con carcter exclusivo una
determinada competencia a uno de los rganos encuadrados dentro de una jerarqua
administrativa, pero sin ocupar la cspide de la misma326.
En efecto, la desconcentracin parte de la hiptesis de una Administracin
centralizada y significa una tcnica de descongestin de los rganos centrales a fin de
corregir las disfunciones generadas por una excesiva centralizacin327, cuestin que
constituye centro y motor de este instrumento jurdico.
En consecuencia, es de la esencia de la desconcentracin la competencia para
resolver definitivamente, ejerciendo en nombre propio, y no en el de otro rgano, la
correspondiente competencia, aunque exista tutela jurdica y material328.
Sin embargo, sta no es mera DELEGACIN de atribuciones -fenmeno de la que
conviene separarla al que se refiere el artculo 41 LOCBGAE -, sino que desde un
punto de vista objetivo una Administracin est desconcentrada cuando existen varios
rganos que, aunque vinculados jerrquicamente entre s, tiene atribuida competencia
propia329.
324 PARADA

(2005) 40.
GALLEGO (2001) 67.
326 DE LA VALLINA VELARDE, J.L. (1961) La desconcentracin administrativa. RAP N 35, p. 88.
327 LVAREZ RICO, M. (1997) Principios constitucionales de organizaciones de las administraciones pblicas.
Madrid: Dykinson, p. 142.
328 GALLEGO (2001) 84-85.
329 LVAREZ (1997) 143.
325

140

La doctrina chilena, por su parte, concibe en trminos ms o menos similares la

desconcentracin administrativa. Soto Kloss seala que se da el nombre de
desconcentracin a la radicacin de una o ms potestades administrativas que hace la
ley en un rgano inferior dentro de la lnea jerrquica de un ente de la Administracin
del Estado330. Y de este modo, con la desconcentracin se pretende, mejorar la gestin
de los asuntos administrativos, sin alterar la lnea jerrquica de dependencia en el
rgano central y el desconcentrado.
La desconcentracin, puede ser FUNCIONAL o TERRITORIAL.
Estamos ante la primera, cuando se radican determinadas potestades en rganos
administrativos del mismo servicio (centralizado o descentralizado) y que operan en el
mismo mbito territorial de este.
En cambio, la desconcentracin territorial se produce cuando se atribuyen
potestades a un rgano administrativo perifrico dependiente del servicio central, pero
con competencia en un espacio territorial determinado. Esta es la forma usual de
desconcentracin y transferencia de potestades desde el nivel central al regional y
provincial.
El artculo 3 CPR contiene el mandato de imperativo al legislador para
desconcentrar funcional o territorialmente la Administracin del Estado, pero con
carcter de reserva legal para que pueda operar esta tcnica de reparto de potestades,
como consecuencia lgica del principio de juricidad que opera en nuestro sistema
jurdico administrativo lo que al mismo tiempo es consecuencia del artculo 65 inciso 4
N 2 de la CPR331.
Y se produce desconcentracin territorial de los servicios pblicos a travs de las
respectivas direcciones regionales (artculo 33 LOCBGAE); y tambin en el caso de los
ministerios a travs de las secretaras regionales ministeriales (artculo 26).
Lo anterior se ve ratificado por lo dispuesto en el artculo 61 LOCGAR en el
sentido siguiente: Los ministerios se desconcentrarn territorialmente mediante
secretaras regionales ministeriales ()
Es precisamente en este mbito, en donde la regionalizacin ha tenido su mayor
fruto. Es decir, el proceso de regionalizacin principalmente ha sido esencialmente un
continuo de desconcentracin regional.
3) LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA
Constituye una tendencia en el derecho pblico el de buscar frmulas para
transferir progresivamente funciones, atribuciones, competencias responsabilidades y
recursos a las entidades seccionales autnomas o otras de carcter regional. Y as,
contrarrestar los resultados negativos de la concentracin del poder pblico en una sola
persona u organismo de la administracin del Estado.
330 SOTO KLOSS, E (1992) La desconcentracin en el en el Derecho administrativo chileno. Revista de
Derecho Pblico N 51-52, p. 104.
331 FERRADA (1999) 119-120.

141

Esta es definida por la doctrina nacional, como aquel sistema en que el servicio se
presta por una persona jurdica pblica, creada por el Estado, pero distinta de l, con un
patrimonio propio y cierta autonoma respecto del poder central; o en otros trminos,
la atribucin de una competencia a una persona jurdica nueva que se crea al efecto,
para que pueda actuar libremente, adquiriendo derechos o contrayendo obligaciones, as
como la dotacin y manejo de un patrimonio propio.
Para Vergara Blanco es aquella situacin organizativa en que existen (adems del
rgano central de la Administracin del Estado, que en Chile es el Presidente de la
repblica), otros rganos que son titulares de la potestad administrativa, pero
restringida aun territorio o a una materia, que gozan de una personalidad jurdica
distinta del Fisco, tienen patrimonio propio, y , por tanto, cierta autonoma financiera,
autonoma de origen, y competencias propias compartidas con la autoridad central.
Todo ello dentro de la Unidad del Estado, cuya mantencin es posible gracias a la
articulacin de un instrumento administrativo llamado supervigilancia, en manos del
Presidente de la Repblica332.
Luego, los requisitos que debern darse para que pueda hablarse de
descentralizacin administrativa son los siguientes:
a) En primer lugar, la personalidad jurdica. Todo rgano administrativo debe
tener una personalidad jurdica. La administracin Pblica entera es una persona
jurdica, que conocemos como fisco, y todos los rganos pblicos no descentralizados
(meramente desconcentrados) actan bajo la personalidad jurdica comn del fisco.
Concretamente en Chile, si se habla de una regionalizacin, debe establecerse
un ente pblico regional (por ejemplo un Gobierno Regional), el cual ser el eje bsico
de la descentralizacin administrativa regional, y las comunas deben pivotear sobre l, y
no tener relacin alguna con el poder central, fuera de la potestad de supervigilancia333.
b) En segundo lugar, una vez estructurado este organismo descentralizado como
tal debe aplicrsele la segunda tcnica organizativa bsica: la distribucin funcional, esto
es, la atribucin de competencias.
c) Y, en tercer lugar, debe aplicrsele una tcnica, muy necesaria, que es la de la
unidad y coherencia de accin, la que dice relacin con la Unidad del Estado, con el
principio de supremaca o supervigilancia de los entes centrales, con la debida
coordinacin, con el control.
Estos supuestos de organizacin irn acompaados, de dos presupuestos mas, de
ndole poltica, que dicen relacin con su origen y sustento financiero:
a) Primero, en su origen deben estar desligados de toda jerarqua con el poder
central, y es adecuado el sufragio directo, pues respeta el principio democrtico. Por
tanto, es ms cercano al principio de descentralizacin y al principio democrtico.
b) Segundo, su subsistencia financiera no debe estar sujeta al rgano central; y eso
involucra cierta autonoma tributaria o ciertos derechos sobre los presupuestos
generales de la Nacin.
VERGARA BLANCO, Alejandro (1991) Marco jurdico de la descentralizacin administrativa, Revista
Chilena de Derecho, Vol. 18, N 3, p. 412.
333 VERGARA (1991) 438.
332

142

La descentralizacin, al igual que la desconcentracin, es una tcnica de reparto de

potestades que se utiliza para mejorar la gestin de los asuntos pblicos, pero a
diferencia de esta ltima, la transferencia de los poderes jurdicos se realiza a rganos
administrativos personificados distintos del ente central.
La descentralizacin administrativa, como institucin jurdica, se relaciona con la
necesaria revisin de las estructuras administrativas chilenas, con la modernizacin
administrativa, dado un estado de situacin largamente arrastrado a travs de los aos:
el centralismo administrativo.
Desde hace muchos aos en Chile ha existido una fuerte tensin en torno a este
binomio dialctico centralizacin-descentralizacin. Y es que este es un tema ya viejo en
la historia institucional, y se relaciona no slo con nuestra actual realidad o la ms
inmediata del siglo pasado, sino que hunde sus races en nuestra historia. Nuestras
estructuras administrativas, han recibido no slo la herencia natural del Derecho
Indiano, esto es, de aquel que rigi mientras Chile dependi de los Reyes de Espaa,
sino tambin, desde el inicio de la Repblica, han recibido la herencia intelectual de las
instituciones legadas por la Revolucin Francesa, las que, curiosamente, fueron ms
centralistas que aquellas del antiguo rgimen que reemplazaban.
Con el fin de modelar lo que jurdicamente sea la descentralizacin administrativa,
como figura instrumental del derecho administrativo, revisaremos los presupuestos
dogmticos de su configuracin.
(3.1.) Tipos de descentralizacin334
La descentralizacin puede ser de dos tipos: funcional y territorial.
La DESCENTRALIZACIN FUNCIONAL, se presenta cuando se transfiere potestades
de un rgano administrativo central a otro especializado dentro de la organizacin,
reconocindola a esta ltima personalidad jurdica propia y dando origen, por tanto, a
una nueva persona jurdica de derecho pblico335.
En cambio, existe DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL cuando se transfieren
potestades desde un rgano central a otro perifrico de base territorial, recocindole a
esta ltima personalidad jurdica y cierta autonoma para actuar en el mbito espacial
que le es propio. Aqu, a diferencia de la primera, el rgano descentralizado no tiene un
mbito de competencia en razn de la materia, sino adems y, especficamente, en el
territorio en que ejerce sus potestades, en el marco de los asuntos que la ley seale.
En primer trmino, debe tenerse presente que en el contexto constitucional
instituido en 1980, la descentralizacin administrativa es una de las bases de la
institucionalidad. En efecto, el artculo 3 de la Constitucin sealaba que: el Estado
de Chile es unitario. Su territorio se divide en regiones. La ley propender a que su
administracin sea funcional y territorialmente descentralizada.
Esta disposicin estaba contenida, igual que ahora, en el Captulo I del texto
constitucional, intitulado, precisamente, bases de la institucionalidad. El hecho que la
334 FERRADA
335

(1999) 121.
VERGARA (1991) 438.

143

descentralizacin administrativa sea una base de la institucionalidad tiene varias

consecuencias, sobre todo para el desarrollo legislativo, para las facultades del Tribunal
Constitucional, y para la modificacin de la Constitucin.336 Por lo pronto, se deja
sentado este hecho indudable de que, cuando hablamos de la descentralizacin
administrativa, en el texto primitivo de la Constitucin y en nuestros actuales textos
(vase infra art. 3 nuevo, que mantiene esta idea, pero con menos fuerza que antes),
estamos refirindonos, nada menos, que a una de las bases de la institucionalidad. Y
esto no es una interpretacin doctrinaria, sino que constituye texto expreso de la
Constitucin.
(3.2.) Ejemplos de descentralizacin
En nuestro ordenamiento constitucional existen ejemplos de lo ya visto.
A nivel de descentralizacin funcional, el banco central es un rganos autnomo
constitucionalmente que cumple claras funciones administrativas, las que le han sido
atribuidas por la CPR y su ley orgnica, a travs de los cuales cuerpos normativos es
posible reconocer las caractersticas ya anotadas.
A nivel territorial tpicamente el Gobierno Regional y las Municipalidades, aunque
en este ltimo caso se tratara de una combinacin de ambos tipos.

SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS

INDEPENDIENTES O ADMINISTRACIN INSTRUMENTAL O
INSTITUCIONAL

1) IDEAS GENERALES DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO

Las normas y principios que son objeto de estudio del Derecho administrativo no
forman o no han formado siempre un verdadero sistema coherente, sino tan solo un
conjunto de normas jurdicas positivas, de principios de derecho pblico y de reglas
jurisprudenciales, frecuentemente asistemticas. En ello juega un papel preponderante
la doctrina, que no siempre enfatiza la importancia del control judicial, parlamentario a
empresas o Autoridades Independientes.
A diferencia de otras ramas del Derecho, no se halla sta completamente legislada
y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a
principios constitucionales o de derecho supranacional para configurar una institucin
de Derecho administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a
Vase artculo 116 de la Constitucin, en relacin a las modificaciones del Captulo I de la misma,
que exige un qurum especial. Origina esto jerarqua interna entre las disposiciones de la Constitucin?
En especial, stas que conforman las bases de la institucionalidad?

336

144

disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los

rganos Administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo oportuno la
proteccin de la persona humana; a evoluciones e involuciones.
Por lo mismo que es un Derecho en formacin, como generalmente se expresa, o
un derecho joven o reciente, como tambin se ha dicho, no siempre resulta convincente en
sus construcciones. Sus hiptesis y conjeturas resultan frgiles ante el contraste con la
experiencia, en la medida que los principios explicados en los libros, como derivacin
razonada del derecho legislado y aplicado por los tribunales, no llevan a una
administracin respetuosa de los derechos ya que la arbitrariedad administrativa
subsiste al amparo, de las teoras. Nuevas conjeturas e hiptesis son as constantemente
necesarias.
En esta materia existen muchas construcciones, teoras e instituciones que no
siempre tienen una base lgica o jurdica fuerte. Frente a ellas parece necesario adoptar
una drstica actitud de cautela. Hay que estar decidido de antemano a cortar de raz con
aquellas teoras y doctrinas que no tengan un fundamento evidente y que en la
experiencia sirvan para el autoritarismo y no para la libertad.
Los autores conjeturan que una explicacin psicolgica de esta peculiaridad del
Derecho administrativo puede ser una inconsciente tendencia a tratar de crear
principios propios y especficos que den un falso color de legitimidad al ejercicio del
poder, sea ste bien o mal ejercido; que justifiquen la existencia autnoma de la
materia, frente al derecho comn; de ese modo el poder ostentar una serie de teoras
extraas es la mejor demostracin prctica de que la autonoma existe y de que alguna
extralimitacin del poder es vlida. Pero eso queda o debera quedar para el pasado; no
estando ya en tela de juicio la autonoma cientfica de la materia, es hora de que madure
definitivamente y se despoje de lo innecesario, que le impide a veces ver claramente la
realidad.
En la actualidad, con el retorno al sistema de servicios pblicos privatizados, han
aumentado las razones para no utilizar criterios orgnicos como definitorios.
La cuestin est supeditada al criterio que se adopte al definir qu es la funcin o
la actividad administrativa: si se interpretara que slo el Poder Ejecutivo y sus rganos
dependientes realizan actividad regida por el derecho administrativo, entonces es
coherente definir a este ltimo de ese modo. En cambio, si se acepta que tambin los
Poderes Legislativo y Judicial realizan la actividad de tipo administrativa sujeta a los
principios de esta disciplina, la conclusin contraria es inevitable. No podr sostenerse
que haya actividad administrativa de estos poderes regida por los principios del derecho
administrativo y no comprendida, sin embargo, en la definicin de este ltimo.
En consecuencia, el Derecho administrativo no slo estudia la actividad del rgano
administracin pblica, sino ms bien el total de la actividad, de ndole administrativa,
sea que la realice el rgano administrativo o los rganos Poder Judicial o Poder
Legislativo, e incluso las personas no estatales en cuanto ejercen poderes pblicos.
Este ltimo es el caso de los concesionarios o licenciatarios de poderes
monoplicos o exclusivos otorgados por el Estado, o de las llamadas AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES o tambin llamada ADMINISTRACIN
INSTRUMENTAL y ADMINISTRACIN INSTITUCIONAL, que nacen como una
145

especificidad dentro de la variedad de fenmenos organizativos pblicos, que son fruto

de la descentralizacin funcional de las administraciones pblicas fundamentalmente
territoriales-, en busca de la mayor eficacia y eficiencia posibles.
2) EN CHILE
La Constitucin en Chile no tiene un esquema coherente al establecer la
Organizacin Administrativa del Estado. Hay una gran cantidad de servicios pblicos
con personalidad jurdica propia, instituciones autnomas, entes autrquicos, empresas
del Estado, sociedades annimas con participacin parcial o total del Estado, etc. Lo
que trae confusiones en el trato, vnculo, control y funciones de toda la Administracin
Pblica (y con los consiguientes principios de competencia, jerarqua, delegacin, etc.).
Por ello la misma contralora reconoce que hay una administracin Centralizada y
Descentralizada.
Como sabemos las Administraciones Pblicas dependen del Gobierno Central, lo
que justifica el gran volumen de organizaciones e importancia relativa a las funciones
que desempean.
El estudio de la Organizacin Administrativa se hace por ende complejo en todo
aspecto, tanto para su gestin como para mantener el orden y la unidad.
Para ello podemos tratar de agrupar o dividir la Organizacin en:
- Organizacin Central (El presidente tiene una relacin de jerarqua completa con
la organizacin central)
- Organizacin Desconcentrada
- Organizacin Descentralizada
- rganos que tienen relacin poltica con el gobierno o aquellos que realizan
actividades y funciones singulares que los diferencian de los otros rganos, siendo
organizaciones administrativas ms especializadas, donde caben las ya mencionadas
AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES.
As puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a personas no
estatales (algunas sociedades de economa mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a
personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotacin de un servicio
pblico, aspectos que entran tambin dentro del objeto del estudio del derecho
administrativo.
La administracin manifiesta su voluntad a travs de los actos administrativos, lo
hace haciendo uso de las potestades pblicas; as los actos pueden originarse a travs de
privados o personas interesadas en el procedimiento administrativo o por delegacin,
pueden ser tambin actos de entidades pblicas que se encuentran sometidas al derecho
privado
3) IMPORTANCIA DE ESTAS ORGANIZACIONES INDEPENDIENTES
De esta forma este conjunto de organizaciones adquiere una importancia grande.
Pueden catalogarse como un fenmeno dentro del derecho administrativo y su
146

importancia viene a surgir por la mayor creacin de estos organismos que se comienza
a producir a mediados del siglo XIX, y se desarrolla paralela y dependientemente de la
mayor o menor intervencin estatal de los gobiernos. sea obedeciendo a distintos
principios se han ido creando mayor nmero de instituciones:
- ya sea para estimular la libertad de los privados a favor de determinados fines del
estado,
- para evitar la burocracia,
- para implementar una moda ms descentralizada.
En la estructura de estado antigua, todos los rganos pblicos se encuentran bajo
una dependencia absoluta y jerarquizada respecto del gobierno central, a quien debe
dirigir total y principalmente todo su actuar. As, todas las entidades instrumentales,
sea, aquellas creadas con un fin, como su origen y denominacin ya lo indica deben o
tienen una dependencia respecto de la Administracin Central, por ello el mbito en el
que operan, funcionan y actan tiene que encontrarse sometido o controlado en todo
momento. Ocurre as una subordinacin necesaria y lgica de acuerdo a este modelo de
Organizacin Central de la Administracin del Estado que poseemos.
Como se ha observado, este modelo cerrado unitario de Administracin tiende
desde hace ya tiempo a cambiar, y a reconocer una mayor autonoma y capacidad a
distintas entidades a quienes se les confa el desempeo de funciones estatales tpicas,
que antes se desarrollaban nicamente bajo una jerarqua indiscutible y pensada como
necesaria de la Administracin Central. Pero precisamente por la FUNCIN importante
que cumplen estas entidades es que se comienza a hacer ms y ms necesaria su
eficiencia. Por lo que se descubre que esta eficiencia no se lograr sino se las dota de
una autonoma suficiente que les permita generar segn su propias capacidades y
necesidades, sin sentirse atrapadas por la Administracin, y trabajar conforme a ellas.
(3.1.) Fenmeno producido en el Derecho Comparado
Santamara Pastor indica que esto puede considerarse un fenmeno social que ha
tenido diferentes razones y matices en los distintos lugares donde ocurre.
a) En el Reino Unido y en Estados Unidos se habra producido con la misma
finalidad, un continuo desmembramiento funcional en virtud de una organizacin
central cada vez ms reducida y limitada. Ambos pases buscan sistemas en pro de una
mayor eficiencia en base al profesionalismo que pueden entregar entidades no
relacionadas ni a la poltica ni al poder central.
b) En Europa el tema poltico resulta a veces ms complejo debido a la
manipulacin de los partidos polticos y el desequilibrio que puede producirse con las
libertades pblicas, por eso mismo tambin ha habido la misma necesidad de separar
ciertas actuaciones administrativas, independizndolas del Gobierno Central para as
llegar a resultados ms eficientes.
Sin embargo, para muchos autores europeos o americanos hay que ser cautelosos
en este sentido. Piensan que no podemos creer que esta independencia y autonoma
147

son propicias o deben ocurrir en todo mbito, ya que no siempre trae aparejado
eficiencia, y no siempre este es el objetivo principal. Pero parece que ms bien esta
cautela debe estar presente en la consideracin de cada estado en particular, de sus
bases institucionales, y de la propia estructura de su organizacin, por supuesto tambin
de su historia e idiosincrasia.
(3.2.) Qu se considera una Autoridad Administrativa Independiente?
Hay rganos que no deben asimilarse a estas instituciones, pese a su conexin con
el estado como lo rganos constitucionales que obviamente no forman parte de la
Administracin Pblica (tribunal constitucional, tribunal calificador de elecciones, etc.)
Se considerarn AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES si cumplen
con dos supuestos bsicos:
a) Por un lado, las entidades creadas para el desempeo de servicios de inters
general o de funciones pblicas relevantes, cuya fuerte incidencia en la dinmica poltica
y en el rgimen de las libertades pblicas exige su realizacin con arreglo a criterios de
neutralidad y de profesionalidad, sin sesgos partidarios. Como es el caso de la
universidades pblicas, televisin nacional de Chile, etc.
b) Las entidades creadas para la ordenacin y disciplina de sectores econmicos
capitales, cuyo difcil equilibrio y su fuerte incidencia en la vida econmica general
requieren una gestin neutral y profesional, como el sector financiero, de valores,
energtico, comunicaciones, Banco Central, la Comisin Nacional de Energa,
Comisin Nacional de Mercado de Valores, Comisin Nacional del Mercado de Las
Telecomunicaciones.
(3.3.) Cmo se llega a la Autonoma?
Los instrumentos jurdicos a travs de los que pretende lograrse esta autonoma o
independencia son diferentes y de niveles de importancia tambin diferentes, a juicio de
los autores:
a) La tcnica primordial para el aseguramiento de la autonoma de decisin de
estas entidades radica en el establecimiento por ley de limitaciones formales para la
designacin y cese de los titulares de los rganos de gobierno:
- La principal y ms eficaz de estas limitaciones consiste en el nombramiento de
estos titulares por un plazo fijo, durante el que son inamovibles, salvo por causas
prestablecidas de comportamiento irregular, que deben declararse formalmente.
- Hay otras modalidades de limitacin, como la atribucin de nombramiento a
rganos no administrativos (autoridades portuarias, instituto comercio exterior)
- o en el caso concreto de la entrega concreta a sectores interesados (a veces
puede ocurrir en las universidades).
b) Nota fundamental de las administraciones independientes es la atribucin a las
mismas potestades sustantivas para la ordenacin del sector econmico, servicio o
148

funcin pblica que tienen encomendado: frecuentemente, de potestades normativas de

carcter reglamentario (como las que poseen con la imprecisa denominacin de
circulares, las agencias reguladoras de sectores econmicos) y en todo caso, las
potestades de autorizacin, inspeccin y sancin (as como en algn caso, funciones
arbitrales en los conflictos entre agentes privados del sector respectivo).
c) Tambin encontramos las tcnicas de autonoma medial, que persiguen
garantizar un funcionamiento independiente eliminando los poderes de intervencin de
la administracin en aspectos instrumentales de la gestin interna de estas entidades:
- la atribucin de un cierto poder de autoorganizacin,
- de gestin personal a su servicio
- y de auto disposicin sobre sus medios patrimoniales supone reducir las
posibilidades de que el Gobierno o la Administracin condicionen de manera indirecta
(pero eficaz) la actividad de estas organizaciones.
4) IMPORTANCIA DE LA AUTONOMA
Aqu a diferencia de los servicios de Administracin Central nos encontramos con
rganos dotados de personalidad jurdica y patrimonio propio, y por sobre todo
dotados de una mayor autonoma e independencia de gestin. Ms all de la personalidad
jurdica cosa fundamental en estas organizaciones es sobre todo, el sometimiento de su
actividad externa al Derecho privado.
Por esta razn hay que entender que estas entidades se crean bajo estas ideas. Pero
a pesar de que la personificacin y el sometimiento al derecho privado proporcionan un
mbito de actuacin ms desenvuelto y gil no necesariamente sern la nica forma de
independencia real, ni requisito sinne quanon de eficiencia absoluta, ya que tambin hay
mayor posibilidad de abuso. La idea es que esta independencia o autonoma sea DEL
rgano Central, no PARA ste.
Tampoco debe enjuiciarse este fenmeno bajo prejuicios negativos, pero s debe
contemplarse con precaucin.
Desde una perspectiva constitucional, es clara la difcil compatibilidad que hay
entre la independencia o autonoma real del funcionamiento atribuida a estas
organizaciones y los principios de todo rgimen parlamentario. Por lo tanto no pueden
crearse con facilidad este tipo de organizaciones ni extraerse simplemente potestades
consideradas de gobierno, sin fundamento constitucional.
Para Santamara Pastor por ende, es de cierta manera ya un problema crear
estructuras al margen de las facultades de direccin de los poderes constituidos, lo que
es cuestionable desde el punto de vista democrtico para muchos. Adems es incluso
ms complicado sin ninguna duda, el establecimiento de mbitos de actuacin no
sometidos a regmenes de responsabilidad efectivos. Esto porque el Gobierno vera
disminuido su nivel de responsabilidad entre las cmaras legislativas y a su vez estas
entidades, de facto, quedaran exentas de todo control poltico ejercido por cualquiera

149

de los titulares del poder democrtico, parlamentario incluido. Pese a que se traten de
establecer controles de forma reglamentaria o legal
Muchos piensan que aparte de que las dificultades constitucionales distan de estar
resueltas, el mayor motivo de preocupacin que suscitan las Administraciones
Independientes surge en el plano de la racionalidad poltica y organizativa. Ya que
adems de ser entidades que han sido creadas de manera intermitente, o impulsiva
frente a los abusos, o bsqueda de eficiencia que dicen motivar ciertas decisiones ms
bien polticas, han provocado sin duda, que estas creaciones muchas veces no hallan
tenido un plan minimamente pensado, sino de que su generalizacin al aire de la moda,
o los impulsos privatizadores sin trasfondo puede acarrear problemas gravsimos a las
necesidades de funcionamiento armnico y coherente del conjunto de las instituciones
pblicas. Una administracin fragmentada, en la que cada sector organizativo acta
exclusivamente de acuerdo a perspectivas e intereses sectoriales (que por necesidad
pueden contradecirse) puede llegar a ser ingobernable.
No hay que olvidar que el estado excesivamente racional diseado por los
primeros liberales sera totalmente inadecuado para la compleja sociedad de hoy en da,
por ende lo cambios que ocurren de hecho, tiene que ser sujeto y fruto de una mayor
reflexin y de una experimentacin cautelosa.
5) CONSIDERACIONES EN CUANTO AL CONTROL EN RELACIN A LA
AUTONOMA
El estudio del ejercicio de la funcin administrativa es comprensivo no slo del
quin ejerce la funcin, sino tambin del cmo y con qu fundamento, con qu medios y
fundamentalmente hasta dnde, enfatizar ms que nada con qu limitaciones se la ejerce.
Hay que tener presente que esta rama del Derecho tiene como misin
salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por
parte de los rganos administrativos. Determina y circunscribe la esfera de accin
dentro de la cual deben operar los rganos administrativos; indica tambin los remedios
que quedan abiertos a los ciudadanos o habitantes en caso que el rgano administrativo
trascienda su esfera de accin: el control ejercido por los tribunales de justicia sobre los
rganos administrativos est destinado, sobre todo, a impedir, prevenir o remediar
cualquier violacin de los derechos individuales por actos administrativos. La
delimitacin de esta rea de control es, por tanto, una de las funciones ms esenciales
del Derecho administrativo.
Las Autoridades Administrativas Independientes se destacan mayormente
entonces por su CARCTER FUNCIONAL E INSTRUMENTAL dentro del Derecho
administrativo, ya que son parte de ste sin lugar a dudas, su peculiaridad dentro de la
funcin administrativa est en la autonoma que poseen no slo patrimonialmente sino
que como rgano, al no encontrarse vinculadas jerrquicamente al Gobierno Central.
Esta mayor autonoma y el carcter del patrimonio es lo que normalmente harn surgir
las dudas en cuanto al control y fiscalizacin.

150

La autonoma quiere decir que el rgano que la detenta no es dependiente, o sea,

no est subordinado a un jerarca de la administracin central, sea ste el jefe de estado
o un ministro de despacho. Por lo tanto no puede estimarse que esta autonoma sea
limitada por el control, ni que el control la delimite en todos los aspectos. El control es
un principio fundamental de derecho pblico internacionalmente reconocido.
Y si un Jefe de un Estado en cuanto mximo jerarca est sometido a l con mayor
razn deben estarlo las instituciones o autoridades autnomas. Ya que esta autonoma
puede poner en peligro con mayor facilidad el exceso a los cnones legales, por ello el
fundamento del control ac surge como indispensable.
No puede desatenderse sin embargo a los principios que han motivado esta
caracterstica, bajo los que se han formado estos organismos autnomos, que obedecen
sin duda alguna a una mayor agilidad y dinmica por la ndole de las finalidades que
estas Autoridades Independientes estn llamadas a cumplir. Por eso el sentido y los
medios de fiscalizacin deben ser en estos casos diferentes.
Claro est que a su respecto la naturaleza especialsima de la labor que efectan, en
particular su carcter mercantil, hace que la dimensin de la fiscalizacin que ha de
aplicrseles deba ser esencialmente distinta la que rige la administracin pblica
centralizada.
En nuestro pas el control a estos organismos autnomos est vigente por la Ley
10.336 DE ORGANIZACIN Y ATRIBUCIONES DE LA CONTRALORA
GENERAL DE LA REPBLICA, especficamente para esta materia los artculos 1
y 16 incisos 1 y 2
Artculo 1:
La Contralora General de la Repblica independiente de todos los ministerios,
autoridades y oficinas del estado, tendr por objeto fiscalizar el debido ingreso e
inversin de los fondos del fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pblica y
de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las
cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o
bienes de esas instituciones y de los dems servicios o entidades sometidos por ley a su
fiscalizacin, y la inspeccin de las oficinas correspondientes, llevar la contabilidad
general de la Nacin; pronunciarse sobre la constitucionalidad o legalidad de los
decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios que deben tramitarse
en Contralora General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del estatuto
administrativo y desempear, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende
esta ley y los dems preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den
intervencin.
Artculo 16:
Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autnomos,
Empresas Del Estado, y en general todos los Servicios Pblicos creados por ley,
quedarn sometidos a la fiscalizacin de Contralora General de la Repblica, sin
perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central y
el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compaa
151

Seguros, Sociedades Annimas, y Bolsas de Comercio sobre el Instituto de Seguros del

Estado y la Caja Reaseguradora de Chile, y del que desarrolla la Superintendencia de
seguridad Social sobre las instituciones y entidades actualmente sometidas a su
fiscalizacin.
Tambin quedarn sujetas a la fiscalizacin de Contralora General las empresas,
sociedades o entidades pblicas o privadas en que el estado o sus empresas, sociedades
o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aporte de capital mayoritario o
en igual proporcin, o , en las mismas condiciones, representacin o participacin, para
los efectos de cautelar e cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o
entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus
directivos o empleados, y obtener la informacin o antecedentes necesarios para
formular un Balance Nacional
6) CONSIDERACIONES FINALES
El conjunto de normas y principios generales referidos con anterioridad no se
refiere exclusivamente a la creacin y gestin de los servicios pblicos, sino que abarca
a toda la funcin administrativa, trtese o no de servicios pblicos: la funcin pblica,
los contratos administrativos, la responsabilidad del Estado, el dominio pblico, etc.,
son materia del derecho administrativo a pesar de no tener una conexin necesaria con
la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos.
Por ello puede considerarse de inters, en este aspecto, la definicin de derecho
administrativo de BIELSA: conjunto de normas positivas y de principios de derecho
pblico de aplicacin concreta a la institucin y funcionamiento de los servicios
pblicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administracin Pblica.
Si bien el derecho administrativo tradicional se construy especialmente sobre la
nocin de servicio pblico, es claro ya que han surgido otros temas de importancia
que tienen una relacin directa con aqulla: toda la teora del acto y del procedimiento
administrativo, de las AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES, las
empresas estatales que no prestan servicios pblicos sino que realizan actividades
comerciales o industriales, de la proteccin de los usuarios y consumidores frente a
quienes venden bienes o prestan servicios, especialmente si lo hacen en forma
monoplica; la licitacin pblica, el control judicial de la administracin, otros medios
de contralor de la actividad del poder pblico y econmico, el control de la corrupcin.
Por ello, si bien la nocin de servicio pblico ha vuelto a ser fundamental despus de
las privatizaciones, no es en absoluto la nica de la materia y no justifica que se defina
en base a ella al Derecho administrativo.
Haba otra concepcin del Derecho administrativo como tal, cuando todos los
servicios estaban en manos del Estado, pues era indiferenciable del resto de la funcin
administrativa. Luego conocemos las privatizaciones, en que hay servicios que
nuevamente vuelven a ser prestados por particulares, bajo concesin o licencia
monoplica o exclusiva del Estado, punto importante es tener en cuenta que
permanecen todos estos rganos bajo la sujecin a derecho, sea al principio de
152

juridicidad. Por ello toda su actividad debe estar sujeta al control del estado o de entes
reguladores independientes de base constitucional, puede retomarse como parte del
derecho administrativo actual la concepcin preexistente a las nacionalizaciones, pero
no por ello se justifica ordenar todo el derecho administrativo en torno a tal nocin. Es
ms, la propia idea de monopolio o exclusividad que era parte natural del concepto de
servicio pblico est, a su vez, sometida a un proceso de evolucin hacia la
desmonopolizacin y la libre competencia.
Es decir el enfoque est no en marcar una tendencia ni la otra, sino en entender
que en el punto en que nos encontramos hoy es necesario equilibrar la Organizacin
Central con todos lo organismos que desarrollan Funcin Pblica habiendo llegado a
ello por distintas razones. Y no olvidar que la eficiencia y la agilidad de estos no sera
posible sino tuvieran la autonoma e independencia que han logrado, a pesar de la
cautela que se debe mantener respecto a su actuar.

TERCERA PARTE: ADMINISTRACIN CORPORATIVA*

INTRODUCCIN
Tradicionalmente dentro de la configuracin y clasificacin de los rganos y
organismos de la Administracin del Estado se distingua entre337:
- la Administracin del Estado (centralizada o desconcentrada);
- los organismos constitucionalmente y legalmente autnomos;
- los servicios descentralizados;
- las empresas del Estado; y
- los servicios pblicos concedidos.
Luego, los RGANOS U ORGANISMOS AUTNOMOS ADMINISTRATIVOS son
precisamente nombrados en el artculo 1 de la Ley N 18.575 Orgnica Constitucional
de la Administracin del Estado (en adelante LOCBGAE)338.
ste se ubica en el ttulo I de la LOCBGAE sobre Normas Generales, que en el
artculo 2 y 3 enuncia y desarrolla los principios de actuacin a que debe someterse la
misma, a saber: juridicidad, responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin
Una versin ms extensa- de esta parte del Curso, aparece publicado en ROJAS CALDERN, C. (2008)
Los rganismos autnomos y la Administracin del Estado en Cordero Quinzacara, E.
(Coordinador) Estudios sobre la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
Actas de las Terceras Jornadas de Derecho Administrativo. Santiago: Universidad de Antofagasta, pp. 135-163.
*

PANTOJA BAUZ, Rolando (1998) La organizacin administrativa del Estado. Santiago: Editorial Jurdica
de Chile, pp. 323-339.
338 En texto refundido, coordinado y sistematizado por D.F.L. N 1/19.653, Diario Oficial de 17 de
noviembre de 2001.
337

153

de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos, control, probidad,

transparencia y publicidad de sus actos, garanta de la autonoma de los grupos
intermedios, y pleno respeto de los derechos pblicos subjetivos. Y luego en el artculo
21 sostiene que esta clase de rganos no se los tratar en dicho cuerpo, salvo en alguna
medida muy especfica o tangencial como la ya indicada.
Su regulacin particular, en efecto, se realiza por medio de leyes especiales, de
carcter orgnico constitucional o de qurum calificado o comn, segn el caso. De
este modo, esta clase de entidades, rganos u organismos descentralizados o
autnomos, tratados por la Constitucin Poltica de la Repblica (en adelante CPR)
de manera general o especfica o en leyes particulares, son y constituyen objeto de
atencin dogmtico pues siendo una particularidad dentro del viejo esquema
organizacional de la Administracin Pblica -amplindola por su intermedio a la
pluralidad de administraciones pblicas-, tienen un claro reconocimiento339.
As, por va ejemplar de lo anterior: la Contralora General de la Repblica, el
Banco Central, las Municipalidades, los Gobiernos Regionales, el Consejo Nacional de
Televisin, y las distintas superintendencias. En cada uno de esos caso, hay un
reconocimiento a su autonoma bien sea directamente340 diciendo que se trata de rganos
autnomos, bien indirectamente341 al calificarlos como descentralizados, con personalidad
jurdica y patrimonio propio.
En fin, adicionalmente a esta clase de rganos -en cuyo caso hay reconocimiento
directo o indirecto de su autonoma respecto de la Administracin del Estado
formando parte por cierto de la constelacin de administraciones pblicas de que
habla GARCA DE ENTERRA-, existen otra clase de entidades que tienen una
configuracin ms difusa; que en todo caso, realizan funciones de esta clase, reciben un
claro reconocimiento normativo, y su autonoma se basa en una decisin poltica y/o
saber tcnico que se acota a un mbito preciso de competencia potestativa en el marco
de objetivos especficos que les atribuye el ordenamiento jurdico342.
Especialmente de ellos se tratar en adelante.

No deja de ser interesante la diferencia que establece Pantoja entre RGANO y ORGANISMO,
entendiendo por el primero, a una estructura singularizada, unipersonal o colegiada que tiene poderes
propios de actuacin y que suele ser parte de un organismo; y por el segundo, a una organizacin, es
decir, a un conjunto de recursos humanos, materiales y financieros estructurados con miras de una
finalidad pblica. PANTOJA (1998) 323-327.
340 Como es el caso de la Contralora General de la Repblica, artculo 98 CPR; el Banco Central,
artculo 108 CPR; las Municipalidades, artculo 118 CPR; el Consejo Nacional de Televisin, artculo
19 N 12 CPR y 1 de Ley N 18.838; Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, artculo
1 del DFL 3/1997; Superintendencia de Valores y Seguros, artculo 1 del DL 3.538; y
Superintendencia de AFP, artculo 93 del DL 3.500.
341 Como es el caso de los Gobiernos Regionales, artculo 111 CPR; Superintendencia de Servicios
Sanitarios, artculo 1 de la Ley N 18.902; Superintendencia de Salud, artculo 106 del DFL 1/2006; y
Superintendencia de Electricidad y Combustibles, artculo 1 de la Ley 18.410.
342 En este mismo sentido, referido al Banco Central, FERRADA BRQUEZ, J. C. (2003) La autonoma
del Banco Central de Chile: reflexiones acerca de este modelo institucional de gestin de la poltica
monetaria. Revista Chilena de Derecho, vol. 30 N 1, pp. 157-159.
339

154

I.- POSICIN DESDE LA QUE SE HABLA DE ADMINISTRACIN CORPORATIVA

Constituye centro de esta incorporacin la existencia de un hecho absolutamente
usual en la dinmica administrativa, cual es la continua referencia a las POTESTADES
ADMINISTRATIVAS.
As, resulta que se considere a esta rama del ordenamiento jurdico no solo como
el Derecho de la Administracin Pblica (o de las administraciones pblicas) sino
tambin como el Derecho de las potestades administrativas.
Lo anterior, fuerza la conclusin que este especial tipo de poder, se adjudica por el
ordenamiento predominantemente a entes de Derecho pblico; lo cual significa que no
necesariamente deben ser administraciones pblicas las depositarias de dichas potestades,
con lo cual se reconoce que stas son conferidas por el ordenamiento a centros de
imputacin que se sitan en algn lugar de la estructura organizativa de un ente pblico,
el que no ha de personificarse necesariamente como Administracin Pblica, pudiendo
actuar potestades administrativas el poder judicial, el poder legislativo u otras entidades,
como las organizaciones autnomas.
Por ello, siguiendo a DE LA CUTARA343 se ha postulado un Derecho
Administrativo en una CONCEPCIN BIFRONTE, en donde por un lado se reconocen a
las Administraciones Pblicas personificadas, en s mismas como una estructura
organizativa independizada precisamente para actuar en rgimen de Derecho
Administrativo; o lo que es lo mismo, son organizaciones que no gozan de otro poder
del Estado que el juridificado en forma de potestades administrativas, por lo que en
ellas puede partirse de la idea del Derecho Administrativo como ordenamiento comn
y normal, siendo el deslinde conceptual bsico que debe hacerse de frente al Derecho
privado. Y, por otro, en las corporaciones y organismos de Derecho pblico no
personificados en que confluyen diversos rdenes jurdicos, debiendo separarse lo que
es potestad administrativa de lo que no.
Considerando este aspecto bifronte, postula ARIO que el Derecho
Administrativo es el Derecho comn que regula la organizacin y funcionamiento de la
Administracin Pblica subjetivamente considerada y la actividad de todos aquellos
sujetos sean o no Administracin- que ejercen competencias especficas atribuidas por
el ordenamiento o delegadas por el poder pblico344. Y ms especficamente,
siguiendo el aspecto central en que se ha puesto relieve en este desarrollo, DE LA
CUTARA postula que el Derecho Administrativo es el Derecho comn de las
potestades pblicas de las Administraciones personificadas en cuanto tales y de las
potestades administrativas de las dems entidades pblicas, cualquiera que sea el rgano
o sujeto que las ejerza345.
343 DE LA CUTARA, J. M. (1986) Proyecto docente e investigador (con sus fundamentos y bases conceptuales).
Universidad de La Laguna (Espaa). Tomo I y II, (indito), pp. 395-396.
344 ARIO ORTIZ, G. (1972) Preleccin sobre el concepto de Administracin Pblica y el Derecho
Administrativo. l mismo. Programa de Derecho Administrativo y gua para su estudio. Universidad Complutense
de Madrid, p. 58.
345 DE LA CUTARA (1986) 397.

155

1) MBITO DE APLICACIN
Cuestin de especial inters, en base a todo lo ya expuesto, ser configurar una
nueva sistematizacin de entes sujetos al Derecho Administrativo y por lo mismo
apoderados y titulares de POTESTADES ADMINISTRATIVAS.
Ya hemos visto a las administraciones pblicas y a otros organismos estatales que
hemos llamado administracin instrumental, institucional o independiente. En fin, ahora toca
revisar estas organizaciones normalmente representativas de intereses que llamaremos
ADMINISTRACIN CORPORATIVA.
Al respecto ARIO, en su oportunidad coloc su atencin en estas organizaciones
especialmente en los grupos de exportadores o las cmaras de compensacin en materia
urbanstica, observando que el Derecho Administrativo efectivamente se les aplicaba346.
Y en el caso de Chile es posible -desde ya- hacer referencia a las Juntas de
Vigilancia de los ros, en donde son claramente reconocibles actos sometidos al
Derecho Administrativo.
No es posible sostener que se trata de algn ejemplo de Administraciones
Pblicas, pues no se encuentran adscritos a ninguna clase de ellas. Ms adecuado a la
realidad, por tanto, sera reconocer que en estos casos se trata de la existencia de
potestades administrativas entregadas a estos organismos de conformacin por
particulares, y no de organismos considerados como parte de la Administracin
Pblica.
Lo relevante ser, en consecuencia, verificar si es posible que se ejerzan o no
potestades administrativas por parte de estos entes corporativos o asociativos privados.
A esta interrogante cabe responder afirmativamente y, por tanto, en esa medida y
respecto de esa actividad, dichas entidades se sujetan al DERECHO ADMINISTRATIVO y
en particular en el caso de las Juntas de Vigilancia al DERECHO DE AGUAS, como rama
especificada de la matriz administrativa, que contiene sus potestades especficas.
De este modo, se postula integrar al Derecho Administrativo todas las potestades
de ese tipo, estn donde estn.
Se excluye de este anlisis, por consiguiente, la idea general de COLABORACIN
PRIVADA en el desarrollo de tareas pblicas.
Slo en la va de exclusin aclarada, se adiciona que lo anterior se ha centrado
bsicamente en dos perspectivas: por un lado, a travs de la gestin privadas de
servicios pblicos mediante el uso de la llamada concesin administrativa de tales
servicios; y por otro, en la encomienda de actividades de inters pblico a travs de
diversos instrumentos que desbordan el anterior.
La contratacin pblica, constituye una tcnica de colaboracin de los particulares
en las tareas administrativas. Al respecto de ha sealado que es posible realizar una clara
distincin de tcnicas de asociacin de sujetos privados a la realizacin de funciones
pblicas, diferenciando entre la autoadministracin corporativa, la autorregulacin y,
ms modernamente, el ejercicio privado de funciones pblicas. Luego, estas formas de
346

ARIO (1972) 33.

156

colaboracin, no deben confundirse con la idea general de participacin de los

particulares en la Administracin Pblica, como ocurre por ejemplo en materia
ambiental, que tiene ms bien un sentido consultivo347; ni con la categora del
ejercicio privado de funciones pblicas originalmente desarrollado por la doctrina
italiana348, cuestin que se desarrolla ms adelante. As, se excluyen todas las figuras de
concesionarios de obra pblica o de servicios pblicos; tambin los establecimientos de
utilidad pblica, entendidos como entes privados que coadyuvan al Estado en la
satisfaccin de necesidades que a ste corresponde mediante servicios pblicos que
nacen de la libre iniciativa de los particulares; o las correspondientes a los profesionales
ejercientes de funciones pblicas, como la que ejercen Notarios custodiando la fe
pblica, entre otros.
Todas ellas, que ms bien se corresponden con figuras de colaboracin de
privados en el ejercicio de funciones pblicas, que como bien apunta GONZLEZVARAS, no se trata de un fenmeno reciente, sin perjuicio que en el ltimo tiempo ha
asumido mayor protagonismo a partir principalmente de las distintas frmulas de
privatizacin o de liberalizacin de las actividades correspondientes a los tradicionales
servicios pblicos349.
As, reconocemos en este complejo, administracin ORGNICA Y FUNCIONAL
sometida al Derecho Administrativo.
2) CONSECUENCIAS
Producto de la especializacin o profesionalidad otorgada por la tcnica, o en
virtud de la evolucin histrica, existen entes dotados de un conocimiento especfico
autoridad en sentido clsico-, al que suman la potestad o sea, ese poder concreto
otorgado por el ordenamiento jurdico-, a que se ha hecho referencia.
Ya no se trata de personas u rganos integrados a la Administracin burocrtica,
sino que se trata de personas o entidades jurdicas que tienen este carcter en razn de
su especializacin tcnica o en virtud de una decisin poltica en tal sentido ostentando
la condicin de autoridad, pero de modo diverso del anterior, esto es, como
AUTORIDAD FUNCIONAL; la que es una especie de aquella genrica basada no
precisamente en la posesin de un cargo, sino que se basa en un conocimiento
especializado, en conocimientos tcnicos, en un reconocimiento social institucional y en
ltimo trmino en una atribucin legal de tal carcter350.
Pareciera, en consecuencia, que este tipo de autoridad se vincula con el concepto
original de auctoritas, no dependiendo su cualidad del ejercicio de un determinado cargo
347 MUOZ MACHADO, S. (1977) "Las concepciones de Derecho Administrativo y la idea de
participacin en la Administracin". RAP, N 84, pp. 519-535; y FONT I LLOVET, T. (1985) Algunas
funciones de la idea de participacin. REDA, N 45, pp. 45-53.
348 A partir de la elaboracin que de ella realizara G. ZANOBINI.
349 GONZLEZ-VARAS IBEZ, Santiago (2001) Los mercados de inters general: telecomunicaciones y postales,
energticos y de transportes. Granada: Comares, pp. 45-54.
350 CANALS I AMETLLER, D. (2003) El ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Granada: Comares,
pp. 214-217.

157

dentro de una organizacin administrativa, ni ostentando tal condicin inherente al

cargo de que se es titular; sino que es autoridad por ser autor de una decisin,
ostentando el saber especializado o las facultades decisorias351.
Esta autoridad funcional implica el ejercicio de una POTESTAD/FUNCIN352 como no puede ser de otro modo353-, en la medida que es un poder jurdico concreto,
conferido por el ordenamiento jurdico a la organizacin ejerciente de esta autoridad
funcional, que lleva asimismo implcita una obligacin de sujecin por parte de los
sujetos a ella vinculados354. Dado lo anterior, se prev para ello la sujecin al Derecho
Administrativo de dichas actividades, aunque est encomendado siquiera parcialmente a
entes o entidades u organizaciones sometidas parcialmente al Derecho privado, lo que
determina la aplicacin del Derecho Administrativo por entes de base privada. Lo
anterior, no es un hecho aislado ni excepcional, en tanto dichos entes ejercen funciones
En efecto AUTORIDAD proviene de auctoritas, que se dice de aquel a quien se le reconoce la
capacidad para ser auctor y desde el punto de vista jurdico-pblico, aquel que fundamenta una decisin
o la perfecciona jurdicamente por su ratificacin, pero sin formular necesariamente por s mismo el
contenido de la decisin y sin realizar por s mismo los actos necesarios para su ejecucin, lo que
pertenece a la potestas. Por consiguiente tiene autoridad quien por su iniciativa o ratificacin legitima,
fundamenta y, por tanto, garantiza y acrece los actos de potestad.
Por su parte POTESTAD proviene de potestas, que es el poder de mando socialmente reconocido; y que
clsicamente estaba asignado al pueblo en Roma en contraposicin de la autoridad que tena el Senado
romano, ligada a la posicin social e influencia poltica, en ltimo trmino a la autoridad o sabidura
socialmente reconocida. Sin embargo, dichos conceptos son luego confundidos a partir del principado
de Augusto toda vez que el ttulo de princeps expresa una auctoritas ligada esta vez a la persona una
auctoritas magnificada-, con una significacin poltico-espiritual, confundindose de este modo con
cualquier poder poltico superior. Luego, con la aparicin del Estado moderno a partir de la
configuracin que de este se hace desde el siglo XVIII, surge la forma moderna de autoridad, donde
sta se le atribuye al Estado confundindose con l, dado que potestad y autoridad son los presupuestos
bsicos sobre los que se estructura esta moderna nocin confundidas en su esencia estas dos ideas de
potestas y auctoritas. Y esto resulta acertado toda vez que desde una perspectiva jurdica, la superioridad y
sabidura no son suficientes para obedecer lo que en ellas se dispone; as la autoridad necesita de
reconocimiento jurdico expresado por el Derecho, lo que la hace al mismo tiempo ser legtima, y en
ese sentido est justificada en el Estado de Derecho. GARCA PELAYO, M (1991) "Auctoritas". En l
mismo. Obras Completas, t. II, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 1864 y 1887.
352 Y en puridad estas son genuinas potestades administrativas, entendidas como facultades o poderes
genricos que se atribuyen a las organizaciones pblicas en cuanto actan revestidas de las prerrogativas
tpicas de poder. MENNDEZ REXACH, A. (1997) "La aplicacin de la Ley 30/1992 a las entidades
pblicas empresariales". En VV. AA.: Valoracin de la Ley 30/1992 tras cinco aos de vigencia. Madrid:
Cuadernos de Derecho Judicial, p. 24.
353 Como certeramente afirma Su, toda potestad ha de ser necesariamente potestad-funcin, por
cuanto el ejercicio del poder pblico, como restrictivo de la libertad individual que es por esencia, slo
puede legitimarse con su utilizacin al servicio del inters general. SU LLINS, E. (1989) Sobre el
concepto de potestad. En Gmez Ferrer, F. (Coordinacin) Libro homenaje el profesor Jos Luis
Villar Palas. Madrid:; Civitas, p. 1351.
354 A similar conclusin arriba Canals, en especfico a propsito de la funcin administrativa de
inspeccin y control. As sostiene que, las funciones de control, inspeccin y certificacin que son
ejercidas por los agentes privados en el sistema de control de riesgos de la tcnica, se caracterizan por
ser funciones de marcado contenido jurdico, pues se encargan de inspeccionar el cumplimiento de las
leyes en las cuales es consustancial la inspeccin tcnica, constituyendo una inspeccin plena.
CANALS (2003) 226-227.
351

158

o potestades administrativas actan como administraciones pblicas y su rgimen

jurdico ser en esa medida el Derecho Administrativo, dado que es la actuacin de
autoridad y poder pblico -an llevada a cabo por personas privadas-, la que determina
su rgimen jurdico, siendo lo determinante para la aplicacin de dicho Derecho el
ejercicio de la autoridad pblica o funciones pblicas de autoridad, con independencia
de la pertenencia orgnica de la entidad que lo ejerza.
Ejemplo de ello lo constituyen los CENTROS DE DESPACHO ECONMICO DE
CARGA (CDEC) contemplados en la Ley de Servicios Elctricos355. Estos entes se
encuentran definidos como organismo encargado de determinar la operacin del
conjunto de instalaciones de un sistema elctrico, incluyendo las centrales elctricas
generadoras; lneas de transmisin a nivel troncal, subtransmisin y adicionales;
subestaciones elctricas, incluidas las subestaciones primarias de distribucin y barras
de consumo de usuarios no sometidos a regulacin de precios abastecidos directamente
desde instalaciones de un sistema de transmisin; interconectadas entre s, que permite
generar, transportar y distribuir energa elctrica de un sistema elctrico, de modo que el
costo de abastecimiento elctrico del sistema sea el mnimo posible, compatible con
una confiabilidad prefijada356. Es decir, lo componen y generan, dando lugar a un ente
autnomo de ellos: 1) empresas elctricas, con cierta capacidad instalada; 2)
autoproductores, de cierta capacidad instalada de generacin; 3) empresas de
transmisin; 4) propietarios de subestaciones bsicas de energa357. Se trata de un
organismo esencialmente independiente de las empresas que lo integran, con una planta
de profesionales y tcnicos propia, capacidad patrimonial y de contratacin, y funciones
especficas.
Respecto de su naturaleza jurdica, no obstante lo sealado, no existe claridad. Y
en efecto, respecto de ellos ha dicho EVANS358 que se trata de rganos privados de
existencia obligatoria, constituidos por empresas que explotan instalaciones elctricas
de generacin y transporte de energa elctrica, cuya finalidad es coordinar la operacin
de todas ellas con el objeto de propender a otorgar un suministro del tipo, lo ms
seguro y al costo ms bajo posible. Y por su parte, VERGARA sostiene que ste es un
rgano autnomo, distinto a cada empresa, consagrado en la ley llamado a ordenar el
complejo de la operacin de los sistemas elctricos359; creado por el solo ministerio de
la ley, encargado de la coordinacin de la operacin, cuyas instrucciones en tal sentido
son obligatorias respecto de todas las instalaciones interconectadas en un sistema
elctrico360.
Sobre el particular puede verse a DOMIC SEGUICH, A. (2005) Los Centros de Despacho Econmico de
Carga. Tesis de Grado para Licenciatura en Derecho, P. Universidad Catlica de Chile, 108 pp.
356 Artculo 150 letra b), del DFL 1 del Ministerio de Minera, publicado en el D. Oficial el 13 de
septiembre de 1982.
357 El detalle y exigencias puede revisarse en el artculo 168 del Reglamento de la Ley General de
Servicios Elctricos.
358 EVANS ESPIEIRA, E. (2002) Los Centros de Despacho Econmico de CargaCDEC y la solucin
de divergencias en el Reglamento de la Ley General de Servicios Elctricos. Revista de Derecho
Administrativo Econmico (RDAE), vol. IV N 2, pp. 403-407.
359 VERGARA BLANCO, A. (2004) Derecho Elctrico. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 395-409.
360 VERGARA (2004) 411.
355

159

Es un hecho, as ejemplificado, que tales entes son depositarios de importantes

potestades y cumplen claramente una finalidad pblica, a pesar de su conformacin
privada.
II.- EL CASO DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA DE ROS
La mayora de las materias relativas a la regulacin jurdica de las aguas terrestres
en el caso de Chile se encuentran reguladas por el CDIGO DE AGUAS361, entre cuyas
materias se encuentran las organizaciones de usuarios de aguas, as consideradas en
general.
Ahora bien, dichas organizaciones de usuarios de aguas han sido definidas en
general como aquellas entidades, sin fines de lucro, con o sin personalidad jurdica,
reguladas principalmente en el Cdigo de Aguas y que tiene por objeto,
fundamentalmente, administrar las fuentes o cauces de aguas, segn el caso, sobre los
cuales ejercen competencia y/o las obras a travs de las cuales ellas son captadas,
extradas y/o conducidas; distribuir y, excepcionalmente, redistribuir las aguas entre sus
miembros; y resolver determinados conflictos entre stos entre s o entre stos y la
propia organizacin362.
Es posible intentar diferentes clasificaciones de las organizaciones de usuarios de
aguas, segn diversos criterios.
As, a la luz de la normativa vigente, se pueden distinguir las siguientes:
1) Segn EL TIPO DE AGUAS sobre las cuales ejercen sus funciones
- En aguas superficiales: las Comunidades de Aguas, las Asociaciones de
Canalistas y las Juntas de Vigilancia363.
- En aguas subterrneas: las Comunidades de Aguas que se forman como
consecuencia de la declaracin de un rea de restriccin y las Comunidad de Obras de
Drenaje o de Comunidades de Drenaje, que son lo mismo.
2) Segn el TIPO DE CAUCES sobre los cuales ejercen sus funciones.
- En cauces naturales: las Juntas de Vigilancia.
- En cauces artificiales: las Comunidades de Aguas, las Asociaciones de Canalistas
y las Comunidades de Obras de Drenaje o Comunidades de Drenaje.
Todas las organizaciones indicadas son reconducibles a tres clases principales, a
saber: las comunidades de aguas, las asociaciones de canalistas y las juntas de vigilancia.
Como se sabe, las dos primeras tienen competencia en cauces artificiales, y slo la
ltima en el cauce natural.
361 D.F.L. N 1.122 de 29 de octubre de 1981, ampliamente reformado por Ley N 20.017 de 16 de
junio de 2005.
362 ARVALO CUNICH, Gonzalo (2000) Las organizaciones de usuarios de aguas en nuestra legislacin
y su funcionamiento. RDAE, Vol. II N 1, p. 41.
363 En estricto rigor, el propsito del legislador al regularlas y, especficamente, al definir su mbito de
competencia pretendi que abarcaran tanto las aguas superficiales como las aguas subterrneas, que
formen parte de una misma cuenca u hoya hidrogrfica. Esto tuvo su ratificacin por medio de las
modificaciones introducidas por la Ley 20.017 de 16 de junio de 2005.

160

1) Naturaleza jurdica
(a) De las organizaciones de usuarios de aguas en general
El tipo de Organizacin de Usuarios de Agua, sobre la que esta investigacin se
detendr especialmente son las JUNTAS DE VIGILANCIA que tienen competencia
respecto de las aguas que escurren por cauces naturales ros-, en donde se da
precisamente una clara vinculacin y ejercicio de una funcin pblica por particulares.
Respecto de las organizaciones de usuarios de aguas regulados especialmente en
el Cdigo de Aguas, se las ha tratado en conjunto por la Doctrina chilena dotndolas de
una cierta singularidad, basada en una supuesta caracterizacin jurdica como meros
ejemplos de corporaciones de Derecho privado; y en efecto se ha dicho que cumplen
con las condiciones de ser corporaciones de Derecho privado sin fines de lucro, y para
ello se ha recurrido especialmente a autores clsicos de Derecho Civil. En efecto,
tomando como base probablemente CLARO SOLAR quien seal que una corporacin
es una persona jurdica formada por un cierto nmero de individuos asociados para
conseguir la realizacin de un fin comn364, comprendiendo en esta clase de
agrupaciones a toda clase de asociaciones de individuos, cuya esencia est determinada
por constituir un sujeto de derechos distinto de los individuos que la componen, cuya
coleccin de intereses individuales personificada tiene existencia por s misma en base
al conjunto ideal al que se le atribuye una voluntad y existencia jurdica independiente
de los asociados a ella365. As sencillamente SEDA MORA seala claramente que son
corporaciones de Derecho privado, an cuando le reconoce caractersticas propias de
una persona jurdica de Derecho pblico366; o ms contemporneamente, MUOZ
ESCUDERO ha dicho que esta especial clase de organizaciones de usuarios de aguas son
corporaciones pues se tratara de una unin estable de una pluralidad de personas, que
persigue fines ideales o no lucrativos, y esos fines ideales o no lucrativos son,
principalmente mas no exclusivamente, distribuir y en ocasiones redistribuir las aguas
sobre las que recaen los derechos de aprovechamiento de sus integrantes367; o desde el
anlisis de sus funciones, MANRQUEZ ha dicho que la estructura bsica de las juntas
de vigilancia es la misma de una corporacin de derecho privado sin fines de lucro y
que por definicin legal se encuentran entregadas a los usuarios con exclusin
completa del Estado en ellas368 369.
CLARO SOLAR, Luis (1992) Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Tomo V. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, p. 461.
365 CLARO (1992) 461-462.
366 SEDA MORA, Mario (1960) "La personalidad jurdica y constitucin de las Juntas de Vigilancia". En
Vergara Duplaquet, Ciro et. al. Comentarios al Cdigo de Aguas. Tomo II. Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, pp. 8-14.
367 MUOZ ESCUDERO, Gonzalo (1998) Estatuto jurdico de las organizaciones de usuarios de aguas.
Revista de Derecho de Aguas, Vol. IX, p. 115.
368 MANRQUEZ LOBOS, Gustavo (2001) "El sistema jurdico chileno de organizacin de los usuarios de
aguas". Actualidad Jurdica, N 3, pp. 286 y 292.
369 En las antpodas de lo expuesto para el caso chileno, en Espaa tampoco ha sido cuestin poco
debatida aunque afirmando el carcter pblico. En torno a este asunto, pueden verse a T.-R.
364

161

Lo antes expresado, no es sino una repeticin de lo que habitualmente se ha dicho

en Chile acerca de las JUNTAS DE VIGILANCIA o de los dems entes correspondientes
en general a las organizaciones de usuarios de aguas, y de consiguiente no se innova
sobre ello, manteniendo la calificacin de la naturaleza jurdica de estos organismos
como corporaciones de Derecho privado, o lo que es lo mismo- asimilndolos a una
categora de esta clase, vinculndolas directamente con categoras ius civilistas.
Esta visin general as expuesta, es errada a lo menos de modo parcial.
(b) De las Juntas de Vigilancia en particular
As pues, efectivamente las COMUNIDADES DE AGUAS y las ASOCIACIONES DE
CANALISTAS son simples organizaciones de copropietarios, sujetas a ciertas reglas
especiales cuyo rgimen es regulado en el Cdigo de Aguas aunque perfectamente
podra no haber sido as. Esta afirmacin se entiende perfectamente a la luz de las
afirmaciones antedichas sobre el hecho que una vez ejercido un derecho de
aprovechamiento de aguas mediante la extraccin de las aguas desde la fuente natural
con lo cual el derecho se ha especificado- hacia obras artificiales de canalizacin o de
FERNNDEZ RODRGUEZ (Sobre la naturaleza de las Comunidades de Regantes. REDA, N 2,
1974, pp. 290-294) quien reconoce a las organizaciones de usuarios de aguas como ejemplo de entidad de
doble faz o dual; Aurelio GUAITA (Derecho Administrativo. Aguas, Monte y Minas, Civitas, Madrid, 1986, pp.
174-179) quien sostiene que puede discutirse su carcter pblico en tanto perseguiran intereses de un
grupo numeroso, pero grupo al fin- y ya no la comunidad toda, y que pretende la satisfaccin de sus
propios intereses especficos; Emilio PREZ PREZ (Estudios jurdicos sobre propiedad, aprovechamiento y
gestin del agua, MOPT-Direccin General de Poltica Ambiental, Madrid, 1993, pp. 159-187), quien
sostiene que se trata de una comunidad de intereses que es considerada por la Ley como corporacin
de Derecho pblico, cosa que se explica en la medida que an cuando son entidades independientes de
la Administracin son tuteladas por sta, pues estn adscritas al organismo de cuenca el que se
encargar de velar por el cumplimiento de sus Estatutos u Ordenanzas y por el buen orden del
aprovechamiento; y especialmente Sebastin MARTN-RETORTILLO (Derecho de Aguas, Civitas, Madrid,
1997, pp. 501-566) quien parte de la consideracin de su personalidad jurdica como pblica, lo que
resulta como conclusin de la valoracin de sus notas distintivas: fin pblico de sus cometidos, poder
coactivo para el logro de sus fines, reconocimiento a favor de las mismas de la va de apremio para el
cobro de multas, pagos e indemnizaciones, y carcter administrativo de sus actuaciones; sin embargo,
no se deja pasar este asunto sin realizar una matizacin, pues prefiere tratarlas como corporaciones de
base privada que ejercen funciones pblicas, con lo cual se concluye la imposibilidad de un tratamiento
general, por lo que de frente a su realidad singular para cada ocasin habr que ver si acta en ejercicio de
potestades administrativas o como ente corporativo dado el carcter excepcional de la regla, en relacin a
estas entidades. En fin, EMBID (Evolucin del Derecho de Aguas y de la Poltica del Agua en Espaa,
en EL MISMO (Director): El Derecho de Aguas en Iberoamrica y Espaa: cambio y modernizacin en el inicio del
tercer milenio, tomo I, Civitas, Madrid, 2002, pp. 43-48) ve en la existencia de las comunidades de regantes
una concrecin de la participacin del ciudadano en la accin de la Administracin, especficamente
en su gestin, en la medida que les reconoce el carcter de corporaciones de Derecho pblico, por tanto
con potestades pblicas o administrativas especficas, debiendo ser las mejores colaboras de la
Administracin burocrtica, en la realizacin de los intereses generales a partir de su primigenio papel
de representantes y defensores de intereses de usuarios individuales privados, lo que se refiere no slo a
la gestin de los intereses de cada comunidad, sino que tambin a los intereses generales de la cuenca en
la medida que cada una de las comunidades de usuarios integrantes tienen representacin en los
organismos de cuenca como las confederaciones hidrogrficas.

162

embalsamiento, permite al titular contar con un volumen de agua, cosa corporal mueble
que representa una realidad material y jurdica distinta del derecho mismo.
En cambio, las JUNTAS DE VIGILANCIA forman parte de un sistema de
administracin cuyo fin es la gestin autnoma y pblica de los recursos hdricos
necesarios para los aprovechamientos individuales y colectivos370. Ellas administran no
slo bienes comunes que los hay, y estn constituidos por las obras para el
aprovechamiento de las aguas-, sino que especialmente BIENES PBLICOS o
NACIONALES DE USO PBLICO en la terminologa del Cdigo Civil371.
En efecto, y no pueden ser entendidas de otro modo, toda vez que al valorar sus
notas distintivas surge de inmediato su naturaleza pblica, aunque de base privada. En
efecto, concurre al rgimen jurdico de las JUNTAS DE VIGILANCIA el fin pblico de sus
cometidos, el poder coactivo para el logro de sus fines, el reconocimiento en su favor
de la posibilidad de apremio para el cobro de multas, el carcter administrativo de sus
actuaciones potestativas, e incluso la discutida atribucin jurisdiccional que se le otorga
para resolver conflictos entre sus integrantes o entre la organizacin y los titulares de
derechos de aprovechamiento de aguas.
Estas caractersticas, circunstancias descritas y la valoracin conjunta de ellas,
hacen concluir su naturaleza dual, dado que junto a las funciones y poderes
eminentemente pblicos que cumplen y de que estn investidas; se unen formas
privadas en lo que dice relacin a su organizacin, relaciones y funcionamiento
internos de estas JUNTAS DE VIGILANCIA.
Sin perjuicio de su autonoma, ejecutan las funciones pblicas encomendadas,
constituidas por: a) administrar y distribuir las aguas a que tiene derecho sus miembros
en los cauces naturales, b) explotar y conservar las obras de aprovechamiento comn, y
c) realizar los dems fines que le encomiende la ley; todo lo que es realizado en virtud de
expreso mandato legal.
La afirmacin del carcter dual, surge as inevitablemente.
Ello es as, dado que nicamente esta ltima es depositaria de potestades
administrativas en la medida que el agua como bien pblico an no se ha especificado
al transcurrir en el cauce natural. Y ha sido la ley directamente la que le ha atribuido
competencia sobre toda la hoya hidrogrfica, siendo la regla general que una nica
Histricamente en la legislacin chilena, la original estatizacin de la distribucin de las aguas
paulatinamente fue cediendo terreno a una mayor integracin de los titulares de derechos de aguas englobados en el concepto de mercedes-, a partir fundamentalmente de un principio de participacin
en la ORDENANZA SOBRE LA DISTRIBUCIN DE LAS AGUAS EN LOS ROS QUE DIVIDEN PROVINCIAS Y
DEPARTAMENTOS DE 1872, que posteriormente fue amplindose hasta conformar un cuerpo
reconocible de una Junta General de Representantes, la que concurra a manifestar sus intereses en
dicha determinacin. Con ello se denota la opcin poltica de liberalizacin, con efectos jurdicos
concretos precisamente en el CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE 1902 (Libro III, Ttulo XI:
juicios sobre distribucin de agua), que en particular respecto de las aguas que corran por cauces
naturales estableca que deban tomarse, entre otras, las siguientes medidas: nombramiento de uno o
ms repartidores que distribuyan las aguas comunes; nombramiento de una Junta de Vigilancia para que
haga efectivos los acuerdos o resoluciones adoptadas; y fijacin de la poca en que deban someterse a
rateo proporcional o turno la distribucin.
371 Artculos 589 y 595.
370

163

JUNTA DE VIGILANCIA tutele toda esa rea, lo que queda de manifiesto de acuerdo al
artculo 263 del Cdigo de Aguas al sealar que su competencia abarca una misma
cuenca u hoya hidrogrfica; y el artculo 266 al hablar de las aguas a que tienen
derecho sus miembros en los cauces naturales372.
La funcin omnicomprensiva atribuida directamente por la ley, se manifiesta por
la idea de DISTRIBUCIN DE LAS AGUAS en el cauce natural, en virtud de lo cual por
la potestad de reparto administra la extraccin de las masas de agua desde el cauce
natural a la obra artificial, que especifica al cambiar de continente- el derecho de
aprovechamiento de aguas373 (derecho real administrativo) de que son titulares los
usuarios, directamente o agrupados en organizaciones privadas como las Asociaciones
de Canalistas o las Comunidades de Agua, las que en este ltimo caso-, basan su
aprovechamiento en una obra artificial no pblica, no como comunidad organizada
(Nacin), sino que como una comunidad de copropietarios. Abundando en este
carcter mixto, se ha dicho, empero sin reconocer su carcter dual directamente, que se
tratara de agrupaciones que surgen o por negocio jurdico o por intervencin estatal y
estn concebidas con un carcter intermedio entre lo pblico y lo privado. Por lo
primero, dadas su finalidades, atribuciones e intervencin; y por lo segundo, atendiendo
a sus orgenes, funcionamiento interno y ejercicio de actividades asociativas374. Y esta
caracterizacin viene abundada por la posibilidad que las potestades administrativas de
que son titulares lo han sido por atribucin legal especfica, por las cuales se hayan
atribuidas o investidas de poderes pblico-administrativos en relacin con los
aprovechamientos hdricos: facultad de reparto, facultades jurisdiccionales especiales en
materia de aguas, y facultades de polica. En fin, sobre lo mismo ha dicho VERGARA
BLANCO, al caracterizar el sistema de los derechos de aguas vigente en Chile, que es
posible afirmar en l la integracin de organizaciones de usuarios para la autnoma y
descentralizada distribucin del agua, existiendo tal posibilidad para cada cuenca
hidrogrfica (un ro ntegro, o secciones del mismo), por los propios titulares de
derechos, no pudiendo intervenir la autoridad sino transitoriamente en casos
excepcionalsimos375.

Dichas normas han de entenderse con referencia al artculo 3 del Cdigo de Aguas que seala: Las
aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterrneamente, a una misma cuenca u
hoya hidrogrfica, son parte integrante de una misma corriente. La cuenca u hoya hidrogrfica de un
caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que
afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterrneamente.
373 El artculo 5 del Cdigo de Aguas, que consagra el Dominio Pblico Hdrico, seala que Las
aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento
de ellas () y el artculo 6 seala que El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae
sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este Cdigo.
374 SEGURA RIVEIRO, Francisco (2001) Aspectos fundamentales de las organizaciones de usuarios de
aguas. Jurisprudencia y doctrina. Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 210, ao LXIX, p.
151.
375 VERGARA BLANCO, Alejandro (2002) Las aguas como bien pblico (no estatal) y lo privado en el
Derecho Chileno: Evolucin legislativa y su proyecto de reforma. RDAE, Vol. IV N 1, p. 68.
372

164

2) PAPEL DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA RESPECTO DEL AGUA

Las funciones que desarrollan estas entidades en las que se revelan los signos de
sus potestades, se realizan previa asignacin de mbito de competencia especfica que
consiste en una CUENCA U HOYA HIDROGRFICA. En efecto, virtud del artculo 263 del
Cdigo de Aguas, su competencia se extiende a toda una misma cuenca u hoya
hidrogrfica; lo que se mantiene a pesar de la excepcin de seccionamiento, de la
corriente natural que seala el artculo 264, que puede ser natural o jurdica.
Y en ese mbito competencial, ejercen los poderes administrativos que se indican
a continuacin:
(a) Administracin de la extraccin de masas de agua (POTESTAD DE
REPARTO O DISTRIBUTIVA)

Conforme el artculo 266 las juntas de vigilancia tiene por objeto administrar y
distribuir las aguas a que tiene derecho sus miembros en las fuentes naturales.
Para lo cual conforme el artculo 274 debern fijar las medidas de distribucin de
las aguas; declarar su escasez; incluso solicitar al Director General de Aguas la
declaracin de agotamiento de los caudales de agua sometidos a su jurisdiccin.
Acompaando a esta potestad/funcin, tambin se les asigna el deber de explotar
y conservar las obras de aprovechamiento comn; vigilando que la captacin de las
aguas se haga por medio de obras adecuadas.
(b) De vigilancia (POTESTAD DE POLICA)
En cuya virtud, conforme los artculos 274, 278 y 279, les corresponde ejercer la
polica y vigilancia para la justa y correcta distribucin de las aguas. Por ello debe vigilar
el correcto reparto de los derechos de aprovechamiento de aguas sometidos a su
control; velar porque el agua no sea sustrada o usada por quienes carezcan de
derechos; denunciar a la Justicia Ordinaria las sustracciones de agua de los cauces
matrices y las destrucciones o alteraciones de obras existentes en los lveos; as como
vigilar la conservacin de los cauces de la hoya y la construccin y conservacin de las
compuertas, bocatomas y dems obras sometidas a la junta.
(c) Sancin a los infractores de las medidas de administracin y
distribucin (POTESTAD SANCIONATORIA)
En virtud de dicha potestad, conforme el artculo 274 y 281, puede privar del uso
de las aguas en los casos que determinen las leyes y los estatutos a usuarios directos o a
canales; o aplicar multas y duplicarlas inclusive.
En caso de sacar agua fuera de turno o altera la demarcacin prescrita por la Junta,
el infractor ser privado de agua por tiempo o cantidad doble al abuso cometido.

165

(d) Ejecucin forzosa de sus decisiones (POTESTAD EJECUTIVA)

Atendiendo a los artculos 266, 274, 278 y 279, se hace efectiva por medio de la
fijacin de las medidas de distribucin de aguas, turnos o rateos ordinarias y
extraordinarias-; suspensin de las medidas de distribucin; declaracin de la escasez de
las aguas; privacin de agua a canales o titulares que son usuarios directos del ro;
solicitar el auxilio de la fuerza pblica para hacer efectivas anteriormente sealadas.

166

LECCIN VIII.-

RGIMEN DEL PERSONAL DE LA

ADMINISTRACIN DEL ESTADO

376

INTRODUCCIN
En el Estado moderno, la eficacia de todo gobierno depende en gran medida de la
organizacin y competencia de sus funcionarios. No por gusto Henry NZARD a
principios del siglo pasado destacaba la importancia de su tesis sobre la naturaleza
jurdica de la vinculacin existente entre el Estado y sus funcionarios, con estas
palabras: De la solucin dada a este problema depende en efecto el valor poltico y
administrativo del gobierno de un pas: son los funcionarios pblicos quienes aplican la
ley y establecen el reino del derecho; son ellos quienes cuidan los intereses de la
colectividad. Luego la fidelidad en la ejecucin de las rdenes en el poder pblico o la
imparcialidad en la gestin de los intereses generales dependen de las garantas y del
grado de libertad acordados a los funcionarios tanto como la responsabilidad en que
incurren, es decir del rgimen jurdico a que estn sometidos, de la naturaleza de la
relacin que se establece entre ellos y el Estado377.
Para que la Administracin Pblica pueda funcionar, es necesaria la existencia de
una organizacin, la cual debe manifestarse por medio de rganos dotados de
competencias concretas: estos son los rganos institucin, caracterizados por tener
estabilidad y permanencia y que, por tratarse de personas morales, es necesario que
acten a travs de personas naturales (rganos individuos u rganos personas). La
actuacin de estos rganos individuos es imputable al rgano institucin al que
pertenecen. Esos rganos individuos son los funcionarios pblicos de los cuales se
sirve el Estado para poder cumplir sus fines. As se explica la existencia y necesidad de
los funcionarios pblicos: por medio de los actos que stos ejecutan se concretiza el
actuar estatal378.
Esta parte ha sido preparada ntegramente por el Profesor Miguel AVILS COREY.
Profesor Auxiliar de Derecho Administrativo y Profesor de Derecho Elctrico en la Escuela de
Derecho UCN.
Licenciado en Ciencias Jurdicas U. Catlica del Norte. Magisterando del Programa de
Magster en Derecho UCN.
Abogado del ESTUDIO JURDICO ROJAS ROMERO.
376

NEZARD, Henry, Theorie juridique de la fonction publique, Paris, 1901, p. 1.

MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-B, 4 edic., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, Argentina, 1994, pp. 8-9.
377
378

167

El estudio de la situacin jurdica y terica del personal de la Administracin es

particularmente extenso y complejo. De ello se deriva que es susceptible de muy
variados enfoques. As, se distinguen varias problemticas379:
- La regulacin de este tema debe procurar el establecimiento de un rgimen
jurdico que asegure que el desempeo de la funcin pblica sea realizado del modo
ms eficaz y conveniente para el inters pblico;
- El Derecho debe procurar el bienestar de los funcionarios pblicos, los que no
pueden ser tratados como siervos o trabajadores precapitalistas debido a la funcin
que desempean;
- La normativa aplicable a los funcionarios pblicos debe satisfacer ciertas
exigencias constitucionales (igualdad en el ingreso a los cargos pblicos, probidad,
imparcialidad, etc.).
Los funcionarios pblicos administrativos civiles constituyen el ncleo central del
personal al servicio de la Administracin Pblica. De esto se excluye a los funcionarios
pblicos administrativos militares, que se rigen por el Estatuto del Personal de las
FFAA380 y el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile381. Quedan tambin
excluidos los empleados de las empresas pblicas, a quienes se les aplican las normas
del Cdigo del Trabajo y los principios elaborados por el Derecho Laboral, lo que no
implica que los principios del Derecho Laboral no le sean aplicables a los funcionarios
pblicos382. Asimismo, se debe tener en cuenta que los funcionarios pblicos
municipales cuentan con un estatuto especial, contenido en la ley N 18.883
(29.12.1989).
Por ende, el anlisis se concentrar al estatuto de los funcionarios pblicos
administrativos civiles, que son aquellos servidores civiles del Estado que, mediante
actos jurdicos u operaciones materiales, realizan funcin administrativa383.
El mismo autor nos advierte sobre la complejidad del concepto de estatuto
administrativo, que no se queda simplemente en establecer los derechos, deberes y
garantas: se establecen los procedimientos tcnicos de seleccin, formacin,
calificacin, promocin, distribucin, organizacin y direccin del personal y regulan a
su vez las formas como surge y se extingue la relacin jurdica que vincula a ese
personal con la Administracin.
En verdad, los deberes y derechos de los funcionarios, slo constituyen una parte
del contenido de esa relacin jurdica, por lo que la materia es mucho mas extensa que
la que los autores sealan.

SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General I, 1 edic., Iustel,
Madrid, Espaa, 2004, pp. 737-738.
380 DFL 1 (27.10.1997).
381 Decreto 412 (3.01.1992).
382 Por ejemplo, las normas relativas a la proteccin a la maternidad (art. 194 y ss. Cdigo del Trabajo),
se aplican por expresa disposicin de la ley a los funcionarios de la Administracin Pblica (vid. Art.
194, inc. 1 C. del Trabajo).
383 MARTINS, Daniel Hugo, Estatuto del funcionario, Montevideo, 1965, p. 23.
379

168

Para poder esclarecer y llegar a un concepto de estatuto administrativo, hay que

partir del tipo de relacin jurdica del personal de la Administracin. Es decir, analizar
el nacimiento, contenido, modificaciones y extincin de esta relacin jurdica.
A su vez es necesario estudiar dos conceptos sin los cuales no es posible analizar
el estatuto del funcionario pblico: la funcin pblica y el funcionario pblico.
Ambas nociones no encuentran anuencia en su contenido, ni en la doctrina ni en
el derecho positivo y, para muchos autores, la funcin pblica es prevista y organizada
en cada realidad nacional segn el estatus que se confiera a los funcionarios en el
Estado y en el Poder Ejecutivo.
I. LA FUNCIN PBLICA
1.

LA BUROCRACIA384

Es conveniente, antes de tratar el tema que nos ocupa, aludir a la idea de burocracia.
Sabido es que la burocracia es una de las fuerzas polticas, de especial relevancia,
puesto que ostenta un fuerte nivel de influencia en las decisiones polticas
fundamentales y en la adopcin de polticas pblicas. Adems, el descontento de la
burocracia puede ser fuente de serios problemas para la autoridad, e incluso puede
lograr la cada de gobiernos.
En la actualidad, la burocracia es una verdadera clase social, integrada por un
vasto conjunto de personas que prestan servicio a la Administracin con vocacin
profesional y de permanencia, a diferencia de los cargos que son ocupados en virtud
de eleccin (v. gr., un Alcalde) o de nombramiento, tratndose de los cargos de
exclusiva confianza; a estos ltimos se les denomina coloquialmente como los
polticos385.
Podemos distinguir un concepto tcnico y un concepto vulgar de burocracia. El
concepto tcnico o puro seala que la burocracia es el conjunto de funcionarios y
empleados pblicos, que constituye el rgano de ejecucin de la poltica del gobierno. Por
otra parte, vulgarmente la burocracia es identificada con una idea de una inflacin
inconsulta de sus rganos, un estado morboso de la Administracin, debido a la
superpoblacin de funcionarios, y a la gran cantidad de ellos que actan con ineptitud,
lentitud e ineficiencia. Todo ello conlleva que para el ciudadano comn y corriente,
burocracia sea sinnimo de ineptitud, reglamentarismo, papeleo intil y esquemas
mentales retrgrados, por lo que no es infrecuente or a los particulares referirse a las
falencias de la Administracin Pblica como producto de la burocracia386.

MARIENHOFF, cit., p. 9 y ss.

SANTAMARA, cit., p. 737.
386 MARIENHOFF, cit., pp. 9-10.
384
385

169

2. CONCEPTO DE FUNCIN PBLICA

Varias han sido las definiciones que han sido dadas de funcin pblica:
ROSSI, autor italiano, define a las funciones pblicas como aquellas funciones
relativas a fines de inters general de la sociedad jurdicamente constituida.
GIRIODI identifica la funcin pblica con los rganos que ejercen las funciones
pblicas.
Un concepto distinto es el que ofrece NZARD. Para este autor la palabra
funcin designa, de una manera general y objetiva, un conjunto de actos que se deben
hacer para cumplir una obligacin que no es impuesta. Ella es pblica cuando tiene
lugar en inters de un establecimiento pblico: as, el pago de un impuesto, la
construccin de un puente son funciones pblicas, nos dice el autor que lo comenta387.
Para este autor la nocin de funcin pblica se emplea de manera restringida, en
un sentido subjetivo, en relacin con los individuos, partes de estos actos; as, se la
define como la relacin que se establece voluntariamente, de una manera general y
permanente entre un establecimiento pblico y un ciudadano que se obliga a hacer
actos para satisfacer las necesidades de ese establecimiento388.
En la doctrina francesa se habla en general de las funciones pblicas como de la
actividad estatal mediante la cual se realizan los fines del Estado, ejerciendo el poder
pblico. Asimismo la definen como la funcin pblica en el sentido de tarea, cometido
o misin asignados a los rganos pblicos.
En Latinoamrica nos dice Daniel Hugo MARTINS que prevalece el concepto de
que la funcin pblica es la actividad estatal mediante la cual se manifiesta el poder
pblico.
VILLEGAS BASAVILBASO, autor argentino, seala que la idea de funcin
pblica implica necesariamente actividad; y cuando sta es referida a los rganos del
Estado es la funcin pblica o estatal. El concepto jurdico de funcin pblica no se
contrae nicamente al orden administrativo, sino que se extiende tambin al orden
legislativo y al jurisdiccional.
Define finalmente la funcin pblica: como institucin del derecho pblico, es
una actividad que el ordenamiento jurdico-constitucional y legal reserva a los rganosinstitucin y que se manifiesta por la voluntad de los rganos-individuos389.
Para Daniel Hugo MARTINS390 la funcin pblica puede definirse como aquella
actividad jurdica y material, que compete realizar a los rganos estatales, ejerciendo el
poder esttico soberano, con el objeto de lograr el fin del Estado.
Y as destaca los elementos esenciales que caracterizan a la funcin pblica:
a) La funcin pblica se manifiesta por la actividad: realizacin de actos jurdicos y
hechos materiales.
MARTINS, cit., p. 31.
Ibdem.
389 Ibdem.
390 MARTINS, cit., p. 40.
387
388

170

b) Por eso la definimos, no como actividad en sentido nicamente actual, sino tambin en
sentido potencial. As, decimos que es la actividad que compete realizar a los rganos
estatales, con lo cual destacamos, adems, otras notas tambin esenciales de dicho
concepto: i) la de destinacin de un rgano a realizar determinada actividad; ii) la de poder
deber realizar determinada actividad; iii) la de la actividad limitada por el Derecho,
aludiendo a la nocin de competencia, como elemento caracterizante.
c) La funcin pblica se manifiesta por la actividad que realizan los rganos del Estado,
ejerciendo el poder esttico soberano.
d) La doctrina, en general, atribuye a la funcin pblica una finalidad: lograr el fin
del Estado. La funcin pblica se entiende como una actividad estatal limitada por el
Derecho, en cuanto a su forma y contenido, que debe perseguir un nico fin: el fin del
Estado.
Para Enrique SILVA CIMMA, el concepto de funcin pblica, incluye todos
aquellos principios relativos al rgimen personal, es decir, del empleado pblico, y a las
normativas legales o positivas en que aquellos principios se consagran.391
La funcin pblica como institucin ha ido evolucionando. En un primer
momento se estimaba que el funcionario al servicio del Estado no era ms que un
empleado frente a su empleador, en los mismos trminos del Derecho Comn, hasta la
fecha en que en la mayora de los pases se considera que operan bajo un rgimen
especial de relacin jurdica.
En Chile, la funcin pblica est organizada a partir de una clasificacin de
puestos y empleos, en base a tareas especficas (Sistema de Empleo), y no segn el
sistema de carrera: el interesado concursa para ingresar, no a una carrera administrativa,
sino a un puesto determinado, segn sus aptitudes; y el acceso a un puesto superior est
sujeto a la aprobacin de un nuevo concurso, y supone un nuevo vnculo entre la
Administracin y el funcionario (Artculo 17, inc. 1, Ley 18.834, Carrera Funcionaria).
Para que los rganos del Estado puedan realizar la actividad jurdica y material que
les compete, necesitan indispensablemente de la voluntad y accin de las personas
fsicas, titulares de esos rganos a los que se les denomina funcionarios pblicos.
3) LA FUNCIN PBLICA
INSTITUCIONAL CHILENO392

EN

EL

ORDENAMIENTO

(3.1.) Constitucin Poltica de la Repblica

El constituyente de 1980 no desconoci la importancia de la funcin pblica. Muy
por el contrario, le dedic varios preceptos que establecen sus bases fundamentales,
dejando en manos del legislador la base de la regulacin:
SILVA CIMMA, Enrique, La Funcin Pblica, Ediciones de la Contralora, Caracas, 1978, p 19.
MARN, Urbano, Estatuto Administrativo: Rgimen en retirada en la Administracin Pblica
chilena?, en VVAA, La Administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Conosur, Santiago, Chile,
2000, pp. 201-255.

391
392

171

- Art. 7: Al establecer que los rganos estatales actan vlidamente previa

investidura regular de sus integrantes, reconoce como parte del principio de juridicidad la
exigencia de investidura previa (lo que lleva implcita la exigencia del establecimiento de
un rgimen de nombramiento y designacin de los funcionarios pblicos como
supuesto de la actividad pblica) y de investidura regular (como requisito de validez del
actuar de los rganos estatales).
- Captulo III: El art. 19, N 17 asegura a todas las personas la admisin a todas las
funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes, lo
cual es consecuencia de la igualdad de oportunidades (art. 1) y de la igualdad ante la ley
(art. 19, N 2). Asimismo, el art. 19, N 16, inciso 6 establece la prohibicin de huelga
que pesa sobre los funcionarios pblicos.
- Art. 32: En sus numerales 7, 8, 9, 10, 12 y 16 el constituyente otorga al
Presidente de la Repblica la prerrogativa de nombrar y remover a diversos
funcionarios pblicos.
- Arts. 65, N 2 y 63, N 14: Las normas que regulan la funcin pblica quedan
reservadas a una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica.
- Art. 65, N 4: Tambin deja en manos de una ley de iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica las normas relativas a remuneraciones y beneficios del
personal de la Administracin Pblica.
- Arts. 101 a 105: Establecen las bases de la funcin pblica militar.
a) El artculo 38 CPR
Constituye esta norma la disposicin principal en relacin con la funcin pblica.
Reza as el precepto:
Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la Administracin
Pblica, garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el
perfeccionamiento de sus integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
Esta norma al ordenar que una ley orgnica constitucional determine la
organizacin bsica de la Administracin del Estado, enuncia imperativamente en su
inciso primero una serie de bases y principios constitucionales que le imponen
garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en
que deba fundarse y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes (.-) La base
fundamental de la carrera funcionaria prescrita por el artculo 38 de la Constitucin
Poltica aparece configurada como un precepto vinculante para el legislador. Obliga a
ste a estructurar el sistema de funcin pblica sobre la base de los principios de
carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, a saber, el de estabilidad en la
funcin o empleo; de promocin, esto es, el derecho del funcionario de acceder a los
cargos superiores del servicio mediante el ascenso; de calificacin del desempeo del
funcionario y, en fin, el principio de capacitacin y perfeccionamiento de los servidores
172

pblicos en funcin de las reglas de promocin (.-) Junto con ello, el constituyente
ordena al legislador orgnico constitucional asegurar la igualdad de oportunidades de
ingreso a la funcin pblica como manifestacin del principio general de igualdad de
oportunidades que la misma Ley Fundamental reconoce entre las bases de la
institucionalidad (artculo 1, incisos cuarto y quinto) y del derecho fundamental a la
igualdad ante la ley segn el N 2 del artculo 19 de la Carta Poltica393.
(3.2.) La LOCBGAE
Se encarga de complementar en mltiples disposiciones lo dispuesto en el art.
38 CPR, a saber: 1) los artculos 1 a 20 entregan una serie de principios de aplicacin
directa, obligatoria y general para todos los rganos de la Administracin Pblica (v. gr.,
responsabilidad, eficiencia, estructura jerarquizada y disciplinada, probidad,
transparencia, reserva legal para toda norma estatutaria, exigencia de requisitos de
ingreso a la Administracin Pblica, derecho a postular a los empleos de la
Administracin pblica en igualdad de condiciones, prohibicin de realizar actividades
polticas dentro de la Administracin, etc.), y 2) los arts. 43 a 51 de la ley establecen las
bases de la carrera funcionaria (ingreso, deberes y derechos, responsabilidad y cesacin
de funciones), aspectos que deben ser desarrollados por el Estatuto Administrativo (art.
43 LOCBGAE).
(3.3.) Estatuto Administrativo (Ley N 18.834)
Regula todas las materias que, de acuerdo al art. 43 de la LOCBGAE debe
contemplar el Estatuto Administrativo, las que fueron reseadas en el prrafo anterior.
(3.4.) Estatutos especiales
El inciso segundo del art. 43 LOCBGAE seala que cuando las caractersticas de su
ejercicio lo requieran, podrn existir estatutos de carcter especial para determinadas profesiones o
actividades, aadiendo en el inciso siguiente que dichos estatutos deben ajustarse a las
normas del prrafo 2 del ttulo 2 de dicha ley.
Tales estatutos son:
- Funcionarios municipales (Ley N 18.883).
- Acadmicos de las instituciones de educacin superior (DFL N 153, de 1981).
- Profesionales funcionarios (v. gr., mdicos cirujanos, cirujanos dentistas,
farmacuticos), los que estn sujetos a la Ley N 15.076.
- Personal del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores (DFL N
33, de 1979; DFL N 48, de 1979; DFL N 105, de 1979).
- Personal de las FFAA (DFL 1 - 27/10/1997).
- Personal de Carabineros de Chile (Decreto 412 - 3/1/1992).
- Personal de la Polica de Investigaciones de Chile (DFL N 1, de 1980).
393

MARN, cit., pp. 220-221.

173

- Personal de la Planta de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmera de

Chile (DFL N 1.791, de 1979).
- Personal fiscalizador de la Fiscala Nacional Econmica, Servicio de Impuestos
Internos, Servicio Nacional de Aduanas, Superintendencias de Bancos e Instituciones
Financieras, de Valores y Seguros, de Seguridad Social, de Administradoras de Fondos
de Pensiones y la Direccin del Trabajo.
II. EL RGIMEN ESTATUTARIO
Parece que hoy prevalece el llamado sistema estatuario. Para la mayora de los
autores, el establecimiento de un estatuto de los funcionarios se ha visto como el medio
de fijar las bases para obtener funcionarios aptos y determinar las garantas, derechos y
deberes que corresponden a los funcionarios de la Administracin Pblica394.
Todos estos aconteceres que van constituyendo la vida administrativa del
funcionario, mientras permanece sometido al servicio del Estado, estn regidos por lo
que se denomina un Estatuto administrativo, es decir, un conjunto de normas
legalmente establecidas por el Estado, y en las que se regula toda la situacin
administrativa del funcionario395. El estatuto de los funcionarios pblicos es el
conjunto orgnico de normas que establecen los derechos y obligaciones de [los]
funcionarios o empleados. Un estatuto, entonces, debe comprender todo aquello que se
relacione con los derechos y obligaciones de los agentes estatales396.
Esta nocin de estatuto administrativo, es la que prevalece en el Derecho
Administrativo actual, tanto en los pases europeos como latinoamericanos. En el caso
de Chile, se encuentra regulado por la Ley N 18.834, de fecha 23 de septiembre de
1989, titulada Estatuto Administrativo.
El establecimiento de un estatuto administrativo presenta importantes ventajas,
puesto que otorga certeza y seguridad en las relaciones entre el funcionario y el
Estado397.
Existen tres clases de sistemas estatutarios398:
- Puede tratarse de un estatuto de carcter general, aplicable a todos los
funcionarios, sin distincin.
- Puede tratarse del establecimiento de tantos estatutos especiales cuanto
categoras de funcionarios haya (v. gr., estatuto municipal, estatuto militar, estatuto
docente, estatuto del personal de los servicios de salud, etc.).
- O bien, puede establecerse un estatuto general, aplicable a todos los funcionarios
pblicos, salvo las excepciones que el mismo estatuto contemple.
En Chile, el sistema adoptado es este ltimo. As se infiere del Estatuto
Administrativo, que en su art. 1 seala: Las relaciones entre el Estado y el personal de los
MARTINS, cit., p. 23.
SILVA CIMMA, cit., p. 21.
396 MARIENHOFF, cit., pp. 54-55.
397 Ibid., p. 55.
398 Ibdem.
394
395

174

Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios pblicos centralizados y descentralizados

creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, se regularn por las normas del presente
Estatuto Administrativo, con las excepciones que establece el inciso segundo del artculo 21 de la ley
N 18.575, esto es, no se aplica a la Contralora General de la Repblica, al Banco
Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los
Gobiernos Regionales, al Consejo Nacional de Televisin y a las empresas pblicas
creadas por ley.
1. CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO
En primer trmino, es necesario distinguir la idea de funcionario pblico de la
de cargo pblico: el cargo dice relacin con el rgano institucin; el funcionario, con
el rgano individuo. Mientras funcionario o empleado pblicos son las personas
legalmente investidas de un cargo pblico, cargo pblico es el creado por la regla de
derecho, a travs del cual el Estado cumple parte de su actividad o funcin399.
El concepto de funcionario pblico ha de considerarse desde dos puntos de vista:
- En un sentido amplio, funcionario pblico y empleado pblico es toda persona
que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y especficas del
Estado, es decir, fines propios pblicos del mismo400. As, se incluye en este concepto a
todos los funcionarios estatales: los del Poder Legislativo, del Poder Judicial, de la
Administracin Pblica y, en general, de todos los entes del Estado.
- En un sentido restringido, funcionario pblico y empleado pblico es toda
persona que () realice o contribuya a que se realicen funciones esenciales y especficas
propias de la Administracin Pblica401, de modo que es funcionario pblico todo aqul
que desarrolle funciones administrativas, sin importar el rgano al cual pertenezca el
funcionario.
2. CARACTERSTICAS DE LA RELACIN DE FUNCIN PBLICA
Antes de estudiar la naturaleza jurdica de la relacin que liga al funcionario con la
Administracin, revisaremos las caractersticas esenciales de tal vnculo402:
(2.1.) Es personal
El empleo o cargo debe ser ejercido personalmente por el funcionario, sin poder
delegarlo, a menos que sea autorizado para ello (esta caracterstica se analizar a
propsito del deber de dedicacin al cargo).
MARIENHOFF, cit., p. 14.
Ibid., 14-15.
401 Ibid., p. 15.
402 Ibid., p. 27 y ss.
399
400

175

(2.2.) Tiene lugar en vida del funcionario

De esto se deduce que no es posible realizar nombramientos post-mortem, sin
perjuicio de la posibilidad de realizar un ascenso post-mortem, ya que, en este caso, no se
hace ms que reconocer una situacin preexistente y regular.
(2.3.) No tiene efecto retroactivo
La relacin de funcin pblica slo opera hacia el futuro. Los nombramientos con
carcter retroactivo son improcedentes, por cuanto slo se es funcionario en virtud de
nombramiento regular (funcionario de iure); admitir la retroactividad implica
necesariamente la posibilidad de admitir la existencia de funcionarios de facto.
(2.4.) Slo pueden ejercerla las personas naturales
Lo cual es obvio, considerando que la funcin pblica debe ser ejercida
personalmente por el funcionario.
3. NATURALEZA JURDICA DE LA RELACIN DE FUNCIN
PBLICA.
Resulta de vital importancia para comprender la funcin pblica la naturaleza
jurdica del vnculo que une al Estado con el funcionario.
La doctrina ha elaborado varios supuestos para describir tal relacin:
(3.1.) Relacin contractual
a) Derecho Privado: En principio, para explicar la relacin Administracinfuncionario, se recurri al Derecho Privado, por cuanto la sistematizacin de ste es de
anterior data que la del Derecho Pblico. As, se planteaba que la relacin de empleo
pblico se rega por las normas del mandato y de la locacin de obra o servicios
personales. Esta corriente no perdur, por cuanto no se puede olvidar que la relacin
de funcin pblica presenta caractersticas que no concurren en las relaciones
contractuales de Derecho Privado, siendo la ms relevante la desigualdad entre las
partes contratantes403.
b) Derecho Pblico: Encontraron mayor asidero las posturas que se
fundamentan en la idea de un contrato de Derecho Pblico. As, la relacin de funcin
pblica sera un contrato administrativo por razn de su objeto, y esta relacin
contractual abarca el nombramiento y aceptacin del cargo pblico, su
desenvolvimiento y ejecucin. El objeto del contrato sera el conjunto de funciones o

403

MARIENHOFF, cit., pp. 187-188.

176

atribuciones que se le asignen al respectivo empleo, constituyendo el ejercicio de dichas

funciones la obligacin que asume el funcionario.
Esta doctrina es objeto de serias objeciones, siendo las ms relevantes las
siguientes:
- Si se acepta que la relacin de empleo pblico es un contrato, se debe
necesariamente concluir que la Administracin Pblica se vera impedida de cumplir sus
funciones, por cuanto el desarrollo de stas quedara supeditado a los varios
entorpecimientos que son propios de una relacin contractual. As, por ejemplo, los
empleados pblicos fcilmente podran discutir las rdenes que les imparte la
Administracin, escudados en los derechos que para ellos emanan del contrato404.
- La Administracin Pblica tiene el derecho de modificar unilateralmente, en
cualquier forma y sin limitaciones, el contenido de la relacin de empleo pblico, lo que
es inexplicable si se acepta que dicha relacin es un contrato405.
c) Contrato de trabajo: Pese a haber sido una postura bastante aceptada, resulta
un tanto inoficioso su anlisis, toda vez que el legislador ha sido bastante claro en
sealar que los funcionarios pblicos no se rigen por el Cdigo del Trabajo, sin
perjuicio de ciertas normas de dicho cuerpo legal que, por tratarse ms bien de
principios generales, tambin son aplicables al rgimen de funcin pblica406.
MARIENHOFF, defensor de esta doctrina, responde a esta objecin sealando: El contrato
administrativo no traba, en modo alguno, la actividad de la Administracin Pblica, ni impide que sta
introduzca o realice las modificaciones pertinentes, pues esta posibilidad constituye una prerrogativa de
la Administracin en todo contrato administrativo stricto sensu, entre stos el de funcin o empleo
pblicos. El contrato administrativo ofrece como caracterstica su mutabilidad, al revs de lo que
ocurre con el contrato de derecho privado (). Lejos, pues, de trabar la actividad de la Administracin,
el contrato administrativo es un medio de facilitar que la Administracin cumpla sus fines. Por otra
parte, y ya con referencia concreta al contrato de funcin o de empleo pblicos, es de advertir que la
naturaleza contractual de esa relacin, por la situacin jurdica estable que ella le crea al funcionario o
empleado, por la seguridad que tal relacin trasunta, beneficia al inters pblico, ya que, como
consecuencia de esa situacin de estabilidad y seguridad, el agente est espiritualmente predispuesto a
conservar el cargo y a servir con eficiencia al Estado (Ibid., p. 203).
405 De igual manera, MARIENHOFF contraargumenta de la siguiente forma: Es inexacto que en
materia de funcin pblica o de empleo pblico, la Administracin pueda modificar la relacin jurdica
sin ninguna limitacin. La Administracin puede, sin duda alguna, introducir todas las modificaciones que
considere oportunas, las cuales sern vlidas en tanto sean razonables, no arbitrarias y no trasunten una
desviacin de poder. (Ibid., p. 204).
406 As lo seala el art. 1 del Cdigo del Trabajo:
Artculo 1.- Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularn por este Cdigo y
por sus leyes complementarias.
Estas normas no se aplicarn, sin embargo, a los funcionarios de la Administracin del Estado, centralizada y
descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del
Estado o de aquellas en que ste tenga aportes, participacin o representacin, siempre que dichos funcionarios o
trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las entidades sealadas en el inciso precedente se sujetarn a las normas de este
Cdigo en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos
ltimos.
Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notaras, archiveros o conservadores se regirn por las
normas de este cdigo.
404

177

Lo anterior no implica que el Derecho Laboral sea un fenmeno ajeno al vnculo

que estamos estudiando. Muy por el contrario, la ley laboral tiene una amplia influencia
en el rgimen del personal de la Administracin Pblica. As, por ejemplo, las normas
del Cdigo del Trabajo relativas a la proteccin de la maternidad son aplicables a los
funcionarios pblicos; otro tanto ocurre con el concepto de actos de discriminacin,
que el art. 17, inciso 2 del Estatuto Administrativo tom del Cdigo del Trabajo407.
Otras legislaciones han ido ms all; tal es el caso de Italia, pas en donde, a partir de la
dcada de los setenta, se introdujo la posibilidad de los funcionarios pblicos de
negociar colectivamente408. Adems, existe en el Derecho comparado cierta tendencia a
una aproximacin entre la funcin pblica y el Derecho Laboral, pero conservando
cada uno sus peculiaridades. Tal aproximacin se manifiesta tanto en la privatizacin
del empleo pblico (a travs de la aplicacin de ciertas normas de la legislacin laboral
comn en determinados rganos de la Administracin), como en la publicizacin del
empleo privado (a travs de las normas sobre estabilidad en el empleo, la exigencia de
procedimientos disciplinarios dentro de las empresas y el derecho a la reincorporacin
del trabajador en caso de despido injustificado, indebido, improcedente o nulo)409.
El estatuto del funcionario pblico es un elemento de la organizacin
administrativa del Estado, y no es ni puede ser parte del Derecho Laboral, por cuanto,
si bien tanto trabajador como funcionario se encuentran sujetos al poder de direccin
del empleador o de la Administracin respectivamente sera errneo asimilar a los
organismos pblico-administrativos con las empresas, ya que los rganos de la
Administracin estn sujetos a principios diferentes, y el rgimen de su personal se
gobierna por las particulares caractersticas de dichos rganos410.
d) Rechazo de estas doctrinas: Parte de la doctrina ha rechazado la idea de que
se considere esta relacin como un mero contrato entre la Administracin y el
funcionario: Ni hay dos partes contratando en un pie de igualdad, ni se da tampoco la
figura jurdica del llamado contrato de adhesin en que una de las partes simplemente
se adhiere a las estipulaciones que la otra ha estado facultada para imponer411. Ni
siquiera puede considerarse como un contrato administrativo de prestacin de
servicios412. Adems, las caractersticas especiales de la funcin administrativa impiden
Prohbese todo acto de discriminacin que se traduzca en exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza,
color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tengan por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el empleo.
408 VASCONCELOS, Nuno (2004), La funcin pblica como relacin especial de Derecho Administrativo, Tesis
Doctoral, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, Espaa, p. 110, en
http://www.ucm.es/eprints/2223/ [consulta: 9 de junio de 2007].
409 Ibid., pp. 116-117.
410 Ibid., pp. 129-130.
411 SILVA CIMMA, cit., p. 24.
412 As, seala MARIENHOFF lo siguiente: La actividad de quien realice funciones esenciales y
especficas propias de la Administracin Pblica, o del que contribuya a que tales funciones sean
realizadas, debe encuadrar en el rgimen comn aplicable a la funcin o empleo pblicos, o debe hallarse
contemplada en una norma preexistente. De ah surge la competencia pertinente. Con esto queda
excluida, por principio general, la actividad de quienes colaboran con la Administracin Pblica, si bien
407

178

hacer aplicable esta opinin al vnculo Administracin-funcionario (por ejemplo: el

propsito de la funcin pblica, que es el cumplimiento del fin del Estado; el
sometimiento al principio de juridicidad; la utilizacin de potestades de autoridad por
parte de la Administracin, etc.)413.
Sera hilar muy delgado entrar a suponer que cuando una persona ingresa a la
Administracin Pblica y pasa a tener calidad de funcionario, tal condicin la adquiere
en virtud de un acuerdo de voluntades entre la Administracin y ese particular414.
Y con esto no se quiere decir que no ha habido una manifestacin de voluntad de
ambas partes; de una parte el deseo de incorporarse al sistema de la Administracin, y
por otra la aceptacin de sta de incorporarlo. Esta relacin tiene una connotacin
diferente alejada de una clsica relacin convencional, ni en la generacin de este
vnculo que el nombramiento har nacer, ni en la regulacin toda de la nueva calidad, ni
en nada, habr jurdicamente un atisbo siquiera de situacin convencional415.
El carcter voluntario de la actividad de la persona respectiva, contrariamente a lo
que suele sostenerse, no es indispensable para la relacin de funcin pblica. Si bien, por
principio, tal voluntariedad existe, excepcionalmente puede no existir; por ejemplo:
persona que desempea el cargo de presidente de una mesa electoral. Dicha persona es
un funcionario, cuyas funciones son de duracin temporaria, breve, o ms bien
accidental, pero el cargo debe ejercerlo aun contra su voluntad, pues trtase de una carga
pblica o prestacin personal obligatoria416.
En todo caso, la objecin mas seria a estas doctrinas radica en el hecho de que las
obligaciones de los funcionarios no son establecidas por la va contractual, sino que por
la legal.
(3.2.) Acto jurdico bilateral417
Esta doctrina, la cual ha tenido escasa aceptacin, se fundamenta en la separacin
del acto de nombramiento y aceptacin del funcionario, de las normas que regulan la
relacin. stas son meras disposiciones legales y reglamentarias; aqul es un acto
en el cumplimiento de las funciones esenciales de la misma, sobre la base concreta de un contrato
administrativo, propiamente dicho, pues no siempre el contrato administrativo le atribuir calidad de
funcionario o empleado pblicos al cocontratante. Para que exista relacin de funcin o de empleo
pblicos no basta esa calidad de cocontratante de la Administracin Pblica: el contrato administrativo
en cuestin puede no asignarle al cocontratante la calidad de funcionario o empleado pblicos, pues la
prestacin del cocontratante puede ser distinta de la que caracteriza la funcin o empleo pblicos. Para
que una persona ligada contractualmente al estado (contrato ad-hoc) pueda ser considerada funcionario
o empleado pblico, el contrato debe referirse a una actividad contemplada en el rgimen comn o
general de la funcin o empleo pblicos, lo que, desde luego, en tal caso coincidir con alguna de las
actividades o funciones esenciales de la Administracin Pblica (MARIENHOFF, cit., pp. 16-17).
413 VASCONCELOS, cit., p. 121.
414 SILVA CIMMA, cit., p. 24.
415 Ibdem.
416 MARIENHOFF, cit., p. 20.
417 MARIENHOFF, cit., p. 194 y ss.

179

jurdico bilateral, dejando fuera la idea de un contrato. Esta postura debe ser rechazada
por los siguientes motivos:
- La relacin de funcin pblica es homognea, por lo que no corresponde
separarla, como lo hace esta doctrina.
- Resulta sumamente problemtico establecer la diferencia entre acto jurdico
bilateral y contrato. No basta con sealar que ste es la especie y aqul el gnero; la
diferencia est en que, si bien ambos pueden crear derechos, el contrato regula la
conducta futura de las partes (el cumplimiento de las obligaciones), mientras que el acto
jurdico bilateral no hace una regulacin a futuro, sino que las relaciones entre las partes
se agotan con su celebracin. De este modo, esta doctrina es incapaz de explicar el
rgimen de derechos y obligaciones que nacen tanto para el funcionario como para la
Administracin.
(3.3.) Vnculo unilateral y potestativo de Derecho Pblico
Para SILVA CIMMA, la tesis que configura y que se aviene con la autntica
naturaleza del vnculo que se est generando, es la del vnculo unilateral y potestativo de
derecho pblico, que la doctrina denomina como vnculo estatuario.
Dentro de l, es el Estado quien fija, por va de la accin de los poderes
colegisladores, el sistema legal que habr de regimentar el status. En esto no interviene
nada ni para nada el futuro funcionario. Una vez designado, porque la Administracin
ha resuelto unilateralmente incorporarlo a sus cuadros activos, no influye para nada en
el perfeccionamiento del acto418. Sin obviar que su voluntad concurre en su
manifestacin expresada de ingresar a la Administracin, pero esa voluntad, no guarda
ninguna relacin con el acto que va a motivar el nacimiento de ese vnculo con la
Administracin. El consentimiento del funcionario no es ms que una condicin
necesaria para el perfeccionamiento del acto de nombramiento; es necesario para la
eficacia de dicho acto419.
Cuando se perfecciona el acto de nombramiento, se produce simplemente el
efecto de incorporar al designado en el status y situacin del empleado pblico
sometido a un rgimen estatuario420.
(3.4.) Relacin especial de Derecho Administrativo (relacin jurdica
funcionarial)
La premisa central de esta doctrina consiste en sealar que la funcin pblica es
una relacin jurdica especial, un procedimiento especial, que pertenece al derecho
administrativo (sic) especial421 (la cursiva es nuestra).
Esta teora tiene una extensin considerable, por lo que nos remitiremos slo a
algunos aspectos de ella:
SILVA CIMMA, cit., p. 24.
MARIENHOFF, cit., p. 189.
420 SILVA CIMMA, cit., p 25.
421 VASCONCELOS, cit., p. 217.
418
419

180

a) Argumentos en que se apoya esta teora422: Primeramente, es necesario

sealar que esta doctrina surge como una reaccin a la doctrina del vnculo unilateral y
potestativo.
Se apoya en los siguientes argumentos tericos:
- No resulta suficiente explicar la relacin de empleo pblico por medio de la idea
de un vnculo unilateral, materializado en un acto administrativo, por cuanto la relacin
de empleo pblico tambin puede originarse en un contrato. Adems, la existencia en
otros ordenamientos, mas no en el nuestro de los derechos sindicales, la negociacin
colectiva y el derecho a huelga de los funcionarios pblicos, suponen necesariamente la
existencia de una relacin de derechos y deberes recprocos entre dos o ms partes.
- El acto administrativo no es la nica forma a travs de la cual acta la
Administracin, por lo que es menester concluir que la relacin Administracinfuncionario no necesariamente se origina en un acto administrativo. Es ms, admitir la idea
de considerar al acto administrativo como fuente de la relacin de empleo pblico
equivaldra a aceptar que el funcionario es un objeto que se encuentra en una situacin
de sujecin frente a un poder unilateral, idea inaceptable en un Estado de Derecho
democrtico. Sin embargo, el acto administrativo tiene un importante rol en muchos
aspectos relevantes de la funcin pblica (v. gr., aplicacin de sanciones).
- El funcionario que es titular de un rgano es una persona humana distinta del
rgano: ste es una institucin tcnico-jurdica; el funcionario es la persona natural a
cuyo cargo est el cumplimiento de los cometidos de la institucin. As, se presenta el
problema de la existencia de dos mbitos en la organizacin estatal: uno jurdico y otro
no jurdico, los cuales coexisten en el funcionario, el cual, en cuanto titular del rgano,
es sujeto de relaciones jurdicas, cuya actuacin en uso de sus potestades trasciende el
campo psquico-moral, y se adentra en lo jurdico.
Junto a estos argumentos tericos, hay otros de naturaleza prctica, siendo el ms
relevante el que plantea que el funcionario ejerce una actividad laboral, la cual le otorga
derechos y le impone deberes. Entonces, resulta lgica la existencia de una contraparte
a la cual exigir esos derechos y ante la cual responder por el cumplimiento de tales
obligaciones; en otras palabras, se est necesariamente frente a una relacin.
b) Caractersticas de esta relacin: Se mencionan las siguientes:
- Es una relacin de empleo, por cuanto, al igual que en el Derecho del Trabajo, el
funcionario-trabajador presta servicios voluntariamente, por cuenta ajena, y dentro del
mbito de organizacin y direccin de la Administracin-empleador, cuyas notas
esenciales son: 1) el empleador en la relacin de empleo pblico siempre ser una
persona jurdica, y 2) su objeto es el cumplimiento de los fines del Estado.
- Importa la existencia de derechos y deberes recprocos (remuneracin, derechos sociales,
etc.).
- Es una relacin de igualdad entre las partes, lo cual constituye una garanta para el
funcionario frente al poder de la Administracin, lo cual no implica que la relacin de
422

VASCONCELOS, cit., 224 y ss.

181

empleo pblico sea una relacin laboral comn, por cuanto el Derecho Laboral, si bien
no es totalmente ajeno a la relacin que estamos estudiando, no puede ser aplicado a
ciertas labores pblicas (defensa, polica, etc.).
- Como consecuencia de lo anterior, la Administracin, si bien cuenta con los poderes de
direccin, de organizacin y disciplinario, al igual que el empresario privado, no tiene supremaca
especial sobre los funcionarios; el funcionario se somete a una subordinacin jurdica, no
a una sujecin interna, ya que en la relacin de empleo pblico la subordinacin
consiste en un sometimiento al poder de direccin de la Administracin en similares
trminos a los del Derecho Laboral.
- La relacin no se origina en una norma jurdica, sino en un hecho jurdico concreto, lo que
permite admitir la posibilidad de ingreso a la funcin pblica tanto por medio de un
acto administrativo de nombramiento como por medio de un contrato.
- El cumplimiento de la funcin pblica es lo que determina la calidad de funcionario; para esta
doctrina lo relevante es la tarea pblica que ejecuta el funcionario, y no el rgimen
jurdico considerado aisladamente.
- Es una relacin material, que exige, entre otras cosas, el respeto del principio de
juridicidad, el cumplimiento de los fines del Estado, el establecimiento de derechos y
deberes recprocos, la impugnabilidad de los actos que puedan producir efectos en la
situacin jurdica del funcionario, la posibilidad de abstenerse de cumplir rdenes
ilegtimas y la existencia de responsabilidad civil, penal y administrativa.
III. EL ESTATUTO ADMINISTRATIVO
En esta parte nos abocaremos a un estudio general de las normas ms relevantes
de la Ley N 18.834, para posteriormente analizar con mayor detalle las relativas a los
derechos, deberes y prohibiciones de los funcionarios, las relativas a las calificaciones
que se hagan a los funcionarios, y las causales de terminacin de la relacin de funcin
pblica.
1. NORMAS GENERALES
(1.1.) mbito de aplicacin
De acuerdo al art. 1 EA, las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios,
Intendencias, Gobernaciones y de los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa, se regularn por las normas del presente Estatuto
Administrativo, con las excepciones que establece el inciso segundo del artculo 21 de la ley N
18.575. Las excepciones a que se refiere el art. 21 LOCBGAE son: la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, el Consejo Nacional de Televisin y las
empresas pblicas creadas por ley.
182

(1.2.) Definiciones
El art. 3 EA entrega las siguientes definiciones:
a) Cargo pblico: Es aqul que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las
instituciones sealadas en el artculo 1, a travs del cual se realiza una funcin administrativa.
b) Planta de personal: Es el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada
institucin, que se conformar de acuerdo a lo establecido en el artculo 5.
c) Empleo a contrata: Es aqul de carcter transitorio que se consulta en la dotacin de una
institucin.
d) Sueldo: Es la retribucin pecuniaria, de carcter fijo y por perodos iguales, asignada a un
empleo pblico de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra clasificado.
e) Remuneracin: Es cualquier contraprestacin en dinero que el funcionario tenga derecho a
percibir en razn de su empleo o funcin, como, por ejemplo, sueldo, asignacin de zona, asignacin
profesional y otras.
f) Carrera funcionaria: Es un sistema integral de regulacin del empleo pblico, aplicable al
personal titular de planta, fundado en principios jerrquicos, profesionales y tcnicos, que garantiza la
igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la funcin pblica, la capacitacin y el
ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en funcin del mrito y de la
antigedad.
(1.3.) Clases de funcionarios
De acuerdo al art. 4 EA, las personas que desempeen cargos de planta pueden
ser:
- Titulares: Funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante.
- Suplentes: Funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y
en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeados por el titular, durante un lapso no
inferior a 15 das.
- Subrogantes: Funcionarios que entran a desempear el empleo del titular o suplente por el
solo ministerio de la ley, cuando stos se encuentren impedidos de desempearlo por cualquier causa.
De los arts. 7 y 8 EA surge otra clasificacin:
- Funcionarios de exclusiva confianza: Que son aqullos designados por el Presidente
de la Repblica o por la autoridad facultada para efectuar el nombramiento423.
Art. 7 EA: Sern cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica o de la autoridad facultada para
efectuar el nombramiento:
a) Los cargos de la planta de la Presidencia de la Repblica;
b) En los Ministerios, los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de Divisin o Jefaturas de niveles
jerrquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura ministerial, cualquiera sea su
denominacin;
c) En los servicios pblicos, los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los directores regionales o
jefaturas de niveles jerrquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura del servicio,
cualquiera sea su denominacin.
Se exceptan los rectores de las Instituciones de Educacin Superior de carcter estatal, los que se regirn por la
Ley Orgnica Constitucional de Enseanza y los estatutos orgnicos propios de cada Institucin.
423

183

- Funcionarios de carrera: Son los cargos de jefes de departamento y los de niveles de

jefaturas jerrquicos equivalentes de los ministerios y servicios pblicos, los cuales se
someten a las siguientes reglas:
a) Estos cargos se proveen por medio de concursos a los que pueden optar los
funcionarios de planta y a contrata de los rganos regidos por el EA, siempre que
cumplan con los requisitos exigidos para el cargo, que se encuentren calificados en lista
N 1, de distincin, y que no estn afectados por alguna de las inhabilidades del art. 55,
a lo que se suma un requisito adicional para los funcionarios a contrata: deben haberse
desempeado en tal calidad durante los tres aos previos al concurso, a lo menos.
b) Una vez finalizado el concurso, el comit de seleccin debe proponer a la
autoridad a la que corresponda realizar el nombramiento, una lista con los nombres de
no menos de tres ni ms de cinco candidatos.
c) Si, no hay postulantes idneos, debe llamarse a concurso pblico.
d) El seleccionado para el cargo permanecer en l durante un lapso de tres aos,
transcurrido el cual podr prorrogarse su nombramiento por igual perodo, o bien
podr llamarse a un nuevo concurso. En todo caso, los funcionarios permanecern en
el cargo mientras se encuentren en lista N 1.
e) Una vez vencido el perodo o su prrroga, el funcionario podr reconcursar o
reasumir su cargo de origen, si procede.
(1.4.) Requisitos de ingreso a la Administracin Pblica
El art. 12 EA establece como requisitos para el ingreso a la Administracin del
Estado los siguientes:
- Ser ciudadano, sin perjuicio de lo cual podr nombrarse en empleos a contrata a
extranjeros que posean conocimientos especiales.
- Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, si procede.
- Salud compatible con el desempeo del cargo.
- Haber aprobado la educacin bsica y tener el nivel educacional o ttulo
profesional o tcnico que por la naturaleza del empleo exija la ley.
- No haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de haber obtenido una
calificacin deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de
cinco aos desde la fecha de expiracin de funciones.
- No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse
condenado por crimen o simple delito.
El cumplimiento de estos requisitos se acredita en la forma prescrita por el art. 13.
(1.5.) Ingreso a los cargos de carrera
El ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular se realiza mediante un
procedimiento administrativo (concurso), regulado en los arts. 17 y ss. EA. Este
concurso tiene por objeto seleccionar el personal que se ha de proponer a la autoridad

184

que debe hacer el nombramiento, previa evaluacin de los antecedentes de los

postulantes y de las pruebas que deban rendir. En el concurso deben ser considerados,
a lo menos, los estudios y cursos de formacin educacional y capacitacin; la
experiencia laboral, y las aptitudes especficas que el desempeo de la funcin requiera.
Corresponde a la institucin respectiva establecer otros factores, determinar la forma en
que sern ponderados y el puntaje mnimo para que se considere al postulante como
idneo.
En este concurso, para efectos de la evaluacin, se mantendr en secreto el
nombre del postulante. Adems, una vez concluido el concurso, es obligatorio
comunicar su resultado final a todos los concursantes.
El llamado a concurso se realiza por medio de un aviso que la autoridad facultada
para hacer el nombramiento debe hacer en el Diario Oficial, los das 1 15 de cada
mes o el primer da siguiente hbil, si aqullos fueren feriados; todo lo cual es sin
perjuicio de poder difundir el concurso por otros medios. Entre la fecha de publicacin
del aviso y la fecha de presentacin de antecedentes no podr mediar un lapso inferior a
ocho das.
El aviso en el que se publica el llamado a concurso debe contener, a lo menos, las
siguientes menciones:
- Identificacin de la institucin solicitante.
- Caractersticas del cargo.
- Requisitos para su desempeo.
- Individualizacin de los antecedentes requeridos.
- Fecha y lugar de recepcin de los antecedentes.
- Fecha y lugar en que se tomarn las pruebas de oposicin, si procede.
- Da en que se resolver el concurso.
El concurso es preparado y realizado por un comit de seleccin, integrado por el
jefe de personal y por los integrantes de la junta calificadora central o regional a que se
refiere el art. 35. Dicho comit debe proponer a la autoridad facultada para realizar el
nombramiento los nombres de los candidatos que hayan obtenido los puntajes ms
altos, con un mximo de tres por cargo a proveer. No obstante, el concurso puede ser
declarado total o parcialmente desierto por falta de concursantes idneos. La autoridad
facultada para realizar el nombramiento seleccionar a una de las personas que le hayan
sido propuestas, a quien notificar personalmente o por carta certificada. El
seleccionado debe manifestar su aceptacin del cargo y acompaar los documentos a
que hace mencin el art. 13 (que se refiere a los medios de acreditar el cumplimiento de
los requisitos generales de ingreso a la Administracin Pblica). Si el seleccionado no
acepta el nombramiento, o no acompaa los documentos, la autoridad nombrar a
alguno de los otros postulantes propuestos. Una vez que la persona haya aceptado el
cargo, ser designada titular en el cargo correspondiente.

185

2. PRINCIPIOS QUE INTEGRAN EL RGIMEN ESTATUTARIO

DEL EMPLEADO PBLICO (DERECHOS, DEBERES, OBLIGACIONES Y
PROHIBICIONES).
(2.1.) Los derechos
Analizaremos el significado que se concede al hablar de los derechos del empleado
pblico. ...diremos que a todo funcionario, desde que se incorpora a la
Administracin, al servicio pblico se le reconocen una serie de derechos que son la
consecuencia de la funcin pblica y que, por lo tanto, podr ejercitar mientras
desempea tal funcin424.
Prima en la doctrina el criterio, de que nunca los derechos e intereses individuales
de los funcionarios prevalecern sobre el inters pblico de la Administracin. Y con
esto se justifica la tesis ampliamente reconocida de que no podrn considerarse estos
derechos como derechos adquiridos, aquellos que impiden modificar las situaciones
nacidas o creadas al amparo de una norma jurdica preexistente, que dice o guarda
relacin con el principio de seguridad jurdica, el cual presupone un mnimo de certeza
que permitan a los ciudadanos saber cual es el status jurdico al que est sometido bajo
determinadas condiciones. As, varios ejemplos pudieran exponerse, a saber: que las
remuneraciones del funcionario puedan ser reducidas en pocas de crisis econmicas o
emergencia nacional, que determinados empleos puedan ser suprimidos, etc.
a) Derecho a la funcin: El denominado derecho a la funcin, contiene dos
supuestos:
- El primero consiste en la posibilidad de todos los habitantes de un pas de
acceder a la funcin pblica en condiciones de igualdad, amparados por un principio de
orden constitucional, cual es el derecho de todos al trabajo.
- El segundo, nos habla del derecho a la funcin, especficamente conceptuado,
que corresponde ms bien al derecho que todo funcionario tiene, una vez que se ha
incorporado legalmente a la Administracin Pblica, a mantenerse en su cargo mientras
dure su buen comportamiento y la idoneidad tcnica para el mismo, y, por lo tanto, a
no ser removido de l mientras no medie causa legal de expiracin de funciones"425.
El derecho a la funcin se entiende como la estabilidad del funcionario en el cargo
o empleo pblico.
El art. 89 EA se refiere a este derecho en la siguiente forma: Todo funcionario tendr
derecho a gozar de estabilidad en el empleo () salvo los cargos de exclusiva confianza.
Se excluyen de este marco los funcionarios de alto nivel y an los de confianza
exclusiva del Gobierno, casos stos en que se admite en la doctrina y en los derechos
positivos una excepcin al derecho a la funcin. Bajo estos casos estn los funcionarios,

424
425

SILVA CIMMA, cit., p. 28.

Ibid., p. 33.

186

de libre nombramiento y remocin, casi siempre sujetos a la confianza del respectivo

jefe jerrquico.
b) Derecho al ascenso: El derecho al ascenso es aqul que el funcionario tiene a
ser promovido al grado escala superior cuando se ha producido una vacante,
cumpliendo con los requisitos que para el cargo se requieren.
A l se refieren los arts. 89 (Todo funcionario tendr derecho () a ascender en el
respectivo escalafn, salvo los cargos de exclusiva confianza); 14 (al referirse a la promocin
como medio de provisin de los empleos pblicos) y 53 y ss., que regulan la promocin
de los funcionarios, sealando que la promocin se realiza por concurso interno,
tratndose de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y
tcnicos; y por ascenso, en las plantas de administrativos y de auxiliares. Especialmente
hay que destacar el concepto de ascenso que contiene el art. 54: El ascenso es el derecho de
un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la lnea jerrquica de la respectiva
planta, sujetndose estrictamente al escalafn, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56.
Este derecho, vale decir, este escalamiento administrativo, al igual que el derecho
a la funcin, slo puede tener por base antecedentes administrativos vinculados a la
idoneidad o capacidad exhibida por el funcionario, de manera que, sean solamente esos
antecedentes los que determinen el desarrollo de la carrera administrativa426.
Este derecho al ascenso, es concebido por la doctrina427 como un procedimiento
administrativo de seleccin que va a permitir promover a aquel funcionario que, dentro
de un determinado perodo, se haya hecho acreedor a l porque su conducta
administrativa lo acredita as de manera objetiva.
El EA acoge esta idea, estableciendo un procedimiento en el art. 53428.
SILVA CIMMA, cit., p. 36.
Ibdem.
428 Artculo 53 EA.- La promocin se efectuar por concurso interno en las plantas de directivos de carrera,
profesionales, fiscalizadores y tcnicos y por ascenso en el respectivo escalafn en las plantas de administrativos y de
auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas.
Los concursos de promocin se regirn por las normas del presente Prrafo y en lo que sea pertinente, por las
contenidas en el Prrafo 1 de este Ttulo.
En estos concursos el comit de seleccin estar integrado de conformidad con el artculo 21 y, adems, por dos
representantes del personal elegidos por ste.
Las bases de estos concursos debern considerar slo los siguientes factores: capacitacin pertinente, evaluacin del
desempeo, experiencia calificada y aptitud para el cargo. Cada uno de estos factores tendr una ponderacin de 25%. En
cada concurso estos factores podrn evaluarse simultnea o sucesivamente.
En los respectivos concursos internos podrn participar los funcionarios que cumplan con las siguientes
condiciones:
a) Estar en posesin de los requisitos exigidos para el desempeo del respectivo cargo;
b) Encontrarse calificado en lista N 1, de distincin, o en lista N 2, buena, y
c) Encontrarse nombrado en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, cuando los postulantes
correspondan a la misma planta y de los tres grados inferiores, cuando lo sean de una distinta. Sin embargo, en el evento
que el nmero de cargos provistos ubicados en grados inferiores de la misma planta de la vacante convocada sea menor a
20, podrn participar en el concurso los funcionarios nombrados en ella hasta en los cuatro grados inferiores a aquel del
cargo a proveer.
En estos concursos se podr adoptar el siguiente procedimiento:
426
427

187

c) Derecho a defensa: El art. 90 establece el derecho de los funcionarios a ser

defendidos, as como el derecho a exigir que la institucin en la que se desempeen
persiga la responsabilidad civil y penal de las personas que atenten contra su vida o su
integridad corporal, con ocasin del desempeo de sus funciones, o que, por el mismo
motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma.
d) Derecho a las remuneraciones y asignaciones: En contrapartida a la
prestacin de servicios, el funcionario tiene derecho a la remuneracin.
Ya conocemos el concepto de remuneracin que seala el art. 3, letra e) EA, que
la define como cualquier contraprestacin en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir
en razn de su empleo o funcin, como, por ejemplo, sueldo, asignacin de zona, asignacin profesional y
otras. De este concepto podemos deducir que, a diferencia del Cdigo del Trabajo, que
permite otorgar remuneraciones en dinero o en especies avaluables en dinero, el
Estatuto Administrativo slo autoriza el pago de remuneraciones en dinero.
El derecho a las remuneraciones y asignaciones est tratado en el art. 93 EA: Los
funcionarios tendrn derecho a percibir por sus servicios las remuneraciones y dems asignaciones
adicionales que establezca la ley, en forma regular y completa.
Estas remuneraciones pueden consistir en el sueldo, definido en el art. 3, letra d),
y en las asignaciones que seala el art. 98: prdida de caja, movilizacin, horas
extraordinarias, cambio de residencia, vitico y otras que contemplen leyes especiales.
Hay un principio que la doctrina ha reconocido como absoluto en materia de
remuneracin de los funcionarios pblicos y es que, ellas deben tener su origen en una
ley o en un acto administrativo que emane de una facultad expresamente dada por el
legislador para que el jerarca administrativo pueda establecerlas o crearlas429. Ellas
deben estar reconocidas y encontrar su fuente de financiamiento en la Ley de
Presupuestos.
e) Derechos sociales: Los llamados derechos sociales administrativos son aqullos que
estn reconocidos tanto en inters del funcionario como de su grupo familiar, y cuyo

a) En la convocatoria, debern especificarse los cargos, las funciones a desempear y la localidad en la que estar
ubicada la vacante a encasillar, sin perjuicio de las facultades de los jefes superiores de servicio establecidas en el Prrafo 3
del Ttulo III de este Estatuto.
b) Los funcionarios, en un solo acto, debern postular a una o ms de las plantas del servicio sin especificar
cargos o grados determinados dentro de ellas.
c) La provisin de los cargos vacantes de cada planta se efectuar, en cada grado, en orden decreciente, conforme
al puntaje obtenido por los postulantes.
d) Las vacantes que se produzcan por efecto de la provisin de los cargos conforme al nmero anterior, se
proveern, de ser posible, en acto seguido, como parte del mismo concurso y siguiendo iguales reglas.
e) En caso de producirse empate, los funcionarios sern designados conforme al resultado de la ltima calificacin
obtenida, y en el evento de mantenerse esta igualdad, decidir el jefe superior de servicio.
La promocin por concurso interno regir a partir de la fecha en que quede totalmente tramitado el acto
administrativo que la dispone.
429 SILVA CIMMA, cit., p. 40.

188

propsito directo es garantizar las necesidades familiares de los funcionarios de la

Administracin.
stos son:
- Derecho a que al funcionario le sea asignada una vivienda para ser ocupada por
l y su familia (art. 91).
- Derecho al feriado (art. 102).
- Derecho a permisos (art. 108).
- Derecho a licencias mdicas (art. 111).
- Derecho a prestaciones sociales en caso de fallecimiento (art. 114), accidente
(115) e irrecuperabilidad por accidente (art. 116) del funcionario; derecho a afiliarse a
los Servicios de Bienestar (art. 117); derecho a asignacin familiar y maternal (art. 118).
f) Derecho al libre ejercicio de actividades conciliables con la funcin
pblica: Durante mucho tiempo prim el principio de que la funcin pblica requera
dedicacin exclusiva al Estado, por lo que el funcionario no poda realizar otras
actividades de beneficio privado. Actualmente y desde hace ya algunos aos, esta
posicin fue abandonada, y hoy prevalece la posibilidad del funcionario de realizar
cualquier actividad fuera del ejercicio de la funcin pblica, siempre naturalmente que
sea lcita.
As queda configurado un nuevo derecho: el de ejercer libremente otras
actividades, siempre que ellas sean conciliables con su posicin oficial430.
Esto no significa que pueda, por ejemplo, un abogado del orden pblico,
patrocinar una demanda en contra del Estado o de cualquier organismo pblico, lo que
parece obvio.
g) Derechos polticos: Para muchos hablar de este derecho no tiene sentido. Y
es cierto que tiene una proyeccin mayor que la puramente administrativa para hincar
en el campo de la doctrina poltica y del derecho constitucional431.
h) SITUACIN ESPECIAL: Prohibicin del derecho de huelga y
sindicacin de funcionarios pblicos: Los funcionarios que conforman el personal
de la Administracin del Estado no tienen derecho a huelga ni a formar sindicatos
como es la regla general para los trabajadores sujetos a la legislacin laboral, ello en la
medida que su estatuto particular se encuentra constituido por el Estatuto
Administrativo o sus anlogos y no se contempla esa clase de derechos.
Ello se hace en vista de: a) por un lado, la necesidad de mantener el
funcionamiento ininterrumpido de los servicios pblicos que son prestados
directamente por parte de alguna de las administraciones pblicas; y b) por otro,
porque sus derechos a lo menos en teora se mantienen debidamente resguardados
por estos estatutos.

430
431

SILVA CIMMA, cit., p. 48.

Ibid., p. 50.

189

Sin embargo efectivamente realizan paros, en los que se establecen turnos para la
mantencin del servicio en condiciones mnimas; y tienen organizaciones que los
renen, las que tienen la forma jurdica de asociaciones gremiales.
(2.2.) Los deberes y obligaciones
El empleado pblico, desde que asume su funcin, o desde que hace posesin de
su cargo (mediante el juramento), contrae los deberes que son propios de la funcin
pblica, obligaciones que por razn de su cargo deber cumplir. El fundamento de
todos estos deberes que se perfilan como acatamiento a normas definidas de soberana
o imperio est sin duda en el inters pblico que justifica la existencia de la funcin432.
Estos deberes, por regla general, nacen por disposicin de la ley. De esta forma,
cuando un funcionario infringe o sobrepasa sus deberes, est violando el principio
supremo de la juridicidad que es piedra angular del sistema de Derecho Administrativo
en un Estado de Derecho. Y a su vez, generan una responsabilidad administrativa o
disciplinaria.
El Estatuto Administrativo, en el art. 61 y ss., se encarga de regular estas
obligaciones, de las cuales revisaremos las ms relevantes:
a) Dedicacin al cargo (art. 61, letra a): Este deber se fundamenta en un
principio bsico, que se materializa diciendo que el funcionario est obligado a servir a
su cargo directa y personalmente, y sin que pueda ni delegar ni desprenderse del todo o
parte de sus funciones, a menos que quede autorizado para ello.
Nadie podr desempear las funciones por l o en nombre de l. Es por eso que
las situaciones eventuales de reemplazo de un funcionario deben estar reconocidas y
autorizadas por Ley expresa.
El ejercicio directo y personal de la funcin pblica significa que ella es
indelegable por naturaleza, de tal manera que la delegacin, que implica autorizacin
para que un funcionario pueda desprenderse de parte de su funcin a fin de
cometrsela a otro funcionario, es un principio de excepcin que slo procede, cuando
ha sido explcitamente autorizada por la Ley433.
b) Desempeo de comisiones (arts. 73 a 78): Es entendido en la doctrina por
comisiones de servicio, el desempeo de actividades distintas a las del empleo que se
ocupa, propias en todo caso de la funcin pblica y para los cuales se supone que el
funcionario posee conocimientos que lo habilitan para realizarlas idneamente. Se
tratan de actividades que quedan fuera de las obligaciones propias del cargo.
El funcionario se encuentra, en principio, obligado a desempear comisiones,
porque ellas son consecuencia de la potestad jerrquica del superior y en cierto sentido,
una concrecin del denominado deber de obediencia...434.
Ibid., p. 59.
SILVA CIMMA, cit., p. 61.
434 Ibid., p. 64.
432
433

190

Al respecto ha predominado en la doctrina la idea de que este deber no puede ser

indiscriminado ni sin lmites, pues podra prestarse para eventuales persecuciones y
arbitrariedades lesivas a la estabilidad del funcionario.
Qu dice la doctrina de estos lmites:
1) La facultad de disponer una comisin de servicios corresponde al jerarca y, en
general, ser el Jefe Superior del Servicio y no el jefe inmediato quien tenga a su cargo la
misin de disponer de comisiones.
2) Se acostumbra a sealar los lmites al ejercicio de las comisiones. As, por
ejemplo, se sostiene que por la va de la comisin no se puede imponer al funcionario el
desempeo de una actividad que sea de inferior rango o jerarqua que el empleo que
sirve.
3) Por la va de la comisin no se puede desempear un cargo pblico, sino que
ellas se originan para cubrir una determinada actividad, habitualmente de asesora, que
no es propia de un cargo propiamente dicho.
4) Son esencialmente temporales; el traslado no puede ser definitivo.
c) Deber de obediencia (art. 61, letra f): El deber de obediencia es un principio
bsico que sustenta la estabilidad de la organizacin administrativa, en virtud de la cual
el funcionario debe cumplir las rdenes emanadas de sus superiores jerrquicos. Esta
obediencia, no es la obediencia ciega al jefe superior, sino que est relacionada con la
nocin de disciplina administrativa y sobre la obligacin de prestar los servicios con
eficiencia y calidad por parte de quien trabaja al servicio de la Administracin.
En la doctrina encontramos la distincin entre un deber de obediencia absoluta y
un deber de obediencia reflexiva. Por la primera se entiende la obediencia que implica
que el subordinado no puede discriminar frente a una orden impartida por el superior;
debe obedecerla y por lo tanto cumplir el acto o la omisin de actuar que se le ordena.
Se dice as que al inferior no le est permitido, bajo ninguna circunstancia, entrar a
calificar la orden que se ha impartido, no quedndole al funcionario otra posibilidad que
la de respetar el criterio del jerarca manifestado en la orden.
Por su parte, la obediencia reflexiva se refiere a la posibilidad del subordinado de
poder reflexionar sobre ella y oponerse en principio a su cumplimiento cuando, como
fruto de esa reflexin, llega a formarse una conviccin sobre la absoluta inconveniencia
de la orden impartida o sobre su clara ilegalidad.
La consagracin de una u otra depender, en lo principal, de cmo se entienda el
concepto de disciplina administrativa.
Es repetido por la doctrina, que la obediencia absoluta se ejercite dentro de los
lmites de la sana razn y se someta a los principios generales del Derecho. Pues, no
ser causa de eximente de la responsabilidad, bajo el presupuesto de la obediencia
debida, del realizar actos que vayan mas all del sano juicio y se pretendan justificar en
nombre de la obediencia absoluta; y el asunto adquiere trascendencia, porque ms de
una vez se han querido basar o justificar los abusos de regmenes totalitarios o
dictaduras en la obediencia absoluta.

191

d) Deber de defensa (art. 61, letra m y 63): Este deber habla de la obligacin
del funcionario de defenderse cuando se formulen crticas a su conducta como
empleado pblico. Y en el caso que no lo hiciere, el jefe superior deber sealarle un
plazo para que se justifique y cumpla as con su elemental deber de explicar su
conducta.
Para la doctrina, este deber est implcito en la esencia misma de la funcin
pblica.
e) Deberes morales: Estos deberes aluden a la idea de que el funcionario pblico
no slo deber desempear con eficiencia y con idoneidad tcnica su cargo, sino que
adems es necesario que se acrediten una serie de valores morales y ticos que quedan
involucrados dentro de la nocin de probidad administrativa, es decir, rectitud y moral en
el actuar.
Para la doctrina, entre los deberes del funcionario que tienen su fundamento en la
moral, estn el comportarse con dignidad en el desempeo de su cargo y en su vida
privada y social. En cuanto a sta, la Administracin no puede ser indiferente porque
contribuye a afectar el prestigio del empleado pblico y del organismo en el que trabaja.
El EA, se refiere a ellos de la siguiente manera:
Art. 61.- Sern obligaciones de cada funcionario:
c) Realizar sus labores con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia, contribuyendo a materializar
los objetivos de la institucin;
g) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica funcionaria
moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeo de su cargo, con preeminencia del
inters pblico sobre el privado;
i) Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo;
j) Proporcionar con fidelidad y precisin los datos que la institucin le requiera relativos a
situaciones personales o de familia, cuando ello sea de inters para la Administracin, debiendo sta
guardar debida reserva de los mismos;
k) Denunciar ante el Ministerio Pblico o ante la polica si no hubiere fiscala en el lugar en que
el funcionario preste servicios, con la debida prontitud, los crmenes o simples delitos y a la autoridad
competente los hechos de carcter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo.
(2.3.) Prohibiciones:
Se clasifican de la siguiente manera:
a) Prohibiciones para preservar el rgimen institucional administrativo:
Dentro de stas, encontramos las siguientes subclasificaciones:
a) Prohibicin de huelga: La establece, en primer trmino, la CPR, que en el art. 19,
N 16 establece que no podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Del mismo modo, el art. 84, letra i) EA prohbe a los funcionarios
dirigir, promover o participar en huelgas u otra clase de interrupcin o paralizacin de
actividades, sea total o parcial. Es una de las pocas materias en las que el Estatuto

192

Administrativo establece una sancin en forma clara, por cuanto el art. 125, letra b),
sanciona la contravencin a esta prohibicin con la destitucin.
b) Prohibicin de participar o formar parte de sindicatos: Tambin la establece la letra i)
del art. 84, estableciendo la misma sancin de destitucin. No est prohibido pertenecer
a asociaciones gremiales.
c) Prohibicin de retener en forma indebida a personas o bienes, o participar en otros actos que
perturben el normal funcionamiento de los rganos de la Administracin del Estado: Ubicada, al
igual que las anteriores, en el art. 84, letra i), y sancionada con la destitucin.
b) Prohibiciones para preservar el patrimonio del Estado: Tambin admiten
subclasificacin:
a) El art. 84, letra a), prohbe ejercer facultades, funciones y atribuciones de las
que no este investido regularmente o no le hayan sido debidamente delegadas; esto,
porque se vulneraria el principio de juridicidad (art. 7 CPR).
b) El art. 84, letra b), prohbe a los funcionarios intervenir en asuntos en los que
tenga inters l o sus parientes. Tambin la establece, en trminos ms amplios, el art.
62 N 6 LOCBGAE. Es importante tener en cuenta esta prohibicin, ya que su
infraccin puede ser constitutiva de delito (art. 240 Cdigo Penal).
c) El art. 84, letra c) EA y 54, letra a) LOCBGAE prohben a los funcionarios
actuar en juicio contra los intereses del Estado. Este tipo de prohibicin importa
intereses pecuniarios y, adems, constituye una inhabilidad para ingresar a la
Administracin Pblica.
d) Las letras j) y k) del art. 84 prohben atentar contra los bienes de la institucin,
destruir instalaciones pblicas o privadas, o incitar a otros a cometer estas conductas.
La sancin es la destitucin.
c) Prohibiciones para preservar la moralidad administrativa: Tambin se
subclasifican:
a) Los arts. 84, letra f) EA y 62, N 5 LOCBGAE prohben solicitar, hacerse
prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para s o
para terceros. Sin embargo, la LOCBGAE cometi un error al permitir incentivos
autorizados por la costumbre, en razn de la cortesa y la buena educacin.
b) El art. 84, letra e) EA prohbe someter a tramitacin innecesaria o dilacin los
asuntos entregados a su conocimiento o resolucin. Si un funcionario se demora
innecesariamente en resolver un asunto se encontrara infringiendo el principio de
probidad.
c) El art. 84, letras g y h) prohben la utilizacin de bienes, cargo, informacin,
personal o material de la institucin, o el uso de su autoridad por parte del funcionario,
para fines ajenos a sus funciones.
d) El art. 19 de la LOCBGAE y el 84, letra h) EA prohben realizar actividades
polticas dentro de la Administracin.
d) Incompatibilidades: El art. 54 LOCBGAE, letras b) y c), seala que no
pueden ingresar parientes a la administracin del Estado, al igual que el art. 85 EA.
193

Luego, el art. 86 EA establece ciertas incompatibilidades entre empleos. La

persona puede asumir un cargo incompatible, pero cesar en el ejercicio de funciones
correspondientes a su cargo anterior por el solo ministerio de la ley. En el art. 56
LOCBGAE tambin vemos incompatibilidades.
Por otra parte, el art. 87 EA dice que, no obstante la mencin de incompatibilidad,
tambin existen cargos compatibles o compatibilidades; un claro ejemplo de esto es la labor
docente.
Este mismo art. 87 dispone la funcin o contratacin a honorarios, que, a juicio
de la ctedra, merece serias reservas porque el contratado a honorarios no debera estar
sujeto al cumplimiento de un horario. El art. 88 nos habla de la compatibilidad de
remuneraciones.
3. SISTEMA DE CALIFICACIONES DE LOS FUNCIONARIOS
PBLICOS
El Estatuto Administrativo, en el prrafo 4 del ttulo II (art. 32 y ss.), establece un
sistema de calificacin de los funcionarios, cuyo objeto es evaluar el desempeo y las
aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias y caractersticas de su cargo, y
servir de base para la promocin, los estmulos y la eliminacin del servicio.
Producto de la aplicacin de este sistema, todos los funcionarios incluido el
personal a contrata, pero con excepcin del Jefe Superior de la institucin, su
subrogante legal, los miembros de la Junta Calificadora Central y los delegados del
personal deben ser calificados anualmente en alguna de las siguientes listas:
- Lista N 1: Distincin.
- Lista N 2: Buena.
- Lista N 3: Condicional.
- Lista N 4: Eliminacin.
La calificacin es realizada por juntas calificadoras, las que se clasifican como
sigue:
- Junta Calificadora Regional: Aqulla que debe constituirse en cada institucin
que tenga en la regin un nmero de funcionarios igual o superior a quince. Se integra
por los tres funcionarios de mayor nivel jerrquico de la institucin en la regin
respectiva, ms un representante del personal, elegido por ste.
- Junta Calificadora Central: Aqulla a la cual corresponde la calificacin de los
funcionarios que se desempean en la Regin Metropolitana de Santiago, y de los
integrantes de las Juntas Calificadoras Regionales. Se integra por los cinco funcionarios
de mayor nivel jerrquico de la institucin, con excepcin del Jefe Superior ms un
representante del personal, elegido por ste.
- Tambin hay juntas calificadoras en los servicios descentralizados regionales, y
en los hospitales que integran los Servicios de Salud.
La calificacin evaluar los doce meses de desempeo del funcionario,
comprendidos entre el 1 de septiembre de un ao y el 31 de agosto del ao siguiente.
Los funcionarios que, por cualquier causa, desempearon sus funciones en forma
194

efectiva durante un lapso inferior a seis meses, no sern calificados, conservando su

calificacin del ao anterior, si procede.
La Junta Calificadora debe adoptar sus resoluciones teniendo en consideracin la
precalificacin del funcionario hecha por su jefe directo, y las anotaciones de mrito o
de demrito que se hayan efectuado dentro del perodo anual de calificaciones en la
hoja de vida del funcionario.
Las anotaciones de mrito son aqullas destinadas a dejar constancia de cualquier
accin del empleado que implique una conducta o desempeo funcionario destacado;
las de demrito son aqullas destinadas a dejar constancia de cualquier accin u omisin
del empleado que implique una conducta o desempeo funcionario reprochable. Tanto
stas como aqullas, slo pueden referirse al perodo que se califica, y sern realizadas
por la unidad encargada del personal a peticin escrita del jefe directo del funcionario.
El funcionario tiene derecho a solicitar que se incluyan en su hoja de vida las
anotaciones de mrito que a su juicio sean procedentes, as como a solicitar que se
dejen sin efecto las de demrito o que se haga mencin en ellas a las circunstancias
atenuantes que le favorezcan. Si estas solicitudes son rechazadas, debe dejarse
constancia de los fundamentos del rechazo, incluyendo las solicitudes en la hoja de
vida.
Una vez terminada la calificacin, el funcionario podr apelar de la resolucin de
la Junta Calificadora. De este recurso conocer el Subsecretario respectivo o el Jefe
Superior del Servicio, segn corresponda. La notificacin de la resolucin de la Junta
Calificadora se practicar al empleado por el Secretario de sta o por el funcionario que
la Junta designe, quien deber entregar copia autorizada del acuerdo respectivo de la
Junta Calificadora y exigir la firma de aqul o dejar constancia de su negativa a firmar.
En el mismo acto o dentro del plazo de cinco das, el funcionario podr deducir
apelacin. En casos excepcionales, calificados por la Junta, el plazo para apelar podr
ser de hasta diez das contados desde la fecha de la notificacin. La apelacin deber ser
resuelta en el plazo de 15 das hbiles contado desde su presentacin. El fallo de la
apelacin se notificar de igual manera al funcionario. Una vez practicada la
notificacin, el funcionario slo podr reclamar directamente a la Contralora General
de la Repblica, de acuerdo con el art. 160 EA.
El funcionario calificado por resolucin ejecutoriada en lista 4, o por dos aos
consecutivos en lista 3, deber retirarse del servicio dentro de los 15 das hbiles
siguientes al trmino de la calificacin. Si as no lo hiciere, se le declarar vacante el
empleo a contar del da siguiente a esa fecha. Se entiende que la resolucin queda
ejecutoriada desde que venza el plazo para reclamar o desde que se notifica la
resolucin de la Contralora General de la Repblica que falle el reclamo.
4. TRMINO DE LA FUNCIN PBLICA
Se produce por las siguientes razones, indicadas en el artculo 146:

195

a) Renuncia voluntaria (art. 147). Con un caso especial de peticin de renuncia en

cargos de exclusiva confianza (art. 148).
b) Cesacin por jubilacin cuando se comienza a percibir la pensin respectiva
(art. 149).
c) Declaracin de vacancia del cargo (art. 150-152).
d) Destitucin (como consecuencia de la aplicacin de una medida disciplinaria)
e) Trmino del periodo legal por el cual fue designado (art. 153).
f) Supresin del empleo en procesos de reestructuracin o fusin del servicio (art.
154).
g) Fallecimiento.

IV. EL PRINCIPIO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA

1. GENERALIDADES
Como es ya sabido, el fin de la Administracin Pblica es el de servir a los
particulares; as lo seala el artculo 1 CPR. Para que este fin pueda ser logrado, se
necesita que la Administracin acte teniendo en miras la calidad de sus prestaciones, el
respeto y defensa de los derechos de los particulares y, muy especialmente, la seriedad y
responsabilidad de sus agentes, sobre quienes pesan especiales deberes de conducta en
razn del importante lugar que ocupan en la sociedad, esto es, los funcionarios pblicos
son los encargados de procurar la satisfaccin de las necesidades generales de la
comunidad. De este modo, los agentes de la Administracin Pblica y del estado, en
general deben someter sus actuaciones no slo a las normas que los gobiernan (CPR,
leyes y reglamentos), sino que adems a un conjunto de principios que constituyen la
tica pblica o probidad administrativa435. La tica pblica es aqulla que dice relacin a los
deberes que el individuo tiene en su calidad de miembro de la sociedad; la tica privada
se refiere a las relaciones del individuo para con sus semejantes. Y, en lo que se refiere a
la funcin pblica, la tica tiene su base en la idea de servicio: la tica de la funcin
pblica es la ciencia del servicio pblico en orden a la consecucin del bien comn (.-)
Por consiguiente, respecto de la Administracin del Estado, la tica o probidad
administrativa debe orientarse al estudio del comportamiento de los funcionarios en
relacin con la finalidad que les es inherente: el servicio pblico. De este modo, la
moralidad de la actuacin de un funcionario debe analizarse en relacin con la citada
finalidad que justifica, por lo dems, la existencia de la Administracin436.

435
436

BARRA, Nancy, Probidad Administrativa, 2 edic., LexisNexis, Santiago, Chile, 2004, pp. 14-16.
Ibid., pp. 30-31.

196

2. REGULACIN437
El texto original de la Constitucin de 1980 dispuso, en su artculo 38, que Una
ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica,
garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el
perfeccionamiento de sus integrantes. En orden a cumplir este mandato, el legislador, al
establecer la LOCBGAE, incluy en sta una serie de principios rectores del actuar de
la Administracin y sus agentes, entre los cuales se hallaba el principio de probidad (art.
3 LOCBGAE), contenido, adems, en el Estatuto Administrativo y en el Estatuto
Administrativo para Funcionarios Municipales.
Luego, dos importantes reformas ayudaron a completar el panorama:
En primer lugar, la Ley N 19.653 (D.O. 14.12.1999), sobre Probidad
Administrativa aplicable de los rganos de la Administracin del Estado, introdujo una
serie de modificaciones a los ya citados cuerpos legales, siendo las ms destacadas el
establecimiento de un concepto legal de probidad administrativa (art. 52, inciso 2
LOCBGAE) y la introduccin de herramientas idneas para el combate de las formas
ms sofisticadas de corrupcin.
Y, en segundo trmino, la reforma constitucional de 2005 (Ley N 20.050, D.O.
26.08.2005), incorpor al texto constitucional un nuevo artculo 8, el que desde
entonces constituye la norma fundamental en lo relativo al principio de probidad:
El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones (.-) Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos
del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de
qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad
afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.
Esta nueva norma sigue la tendencia originada tras las posguerras europeas de
incorporar en los textos constitucionales normas reguladoras del comportamiento de
los funcionarios pblicos.
Cabe sealar que, si bien el constituyente de 1980 y el de 1989 no haban
regulado explcitamente los principios de probidad y publicidad, s lo haban hecho de
manera implcita, a travs de los siguientes derechos fundamentales: libertad de opinin
y derecho a la informacin (19 N 12), derecho de peticin (19 N 14); as como
tambin a travs del principio de juridicidad (arts. 6 y 7). De modo tal que puede
fcilmente observarse que el constituyente tanto en 1980 como en 1989 no estim
necesaria una consagracin expresa de estos principios, ya que, en virtud del artculo 38
de la Carta Poltica, haba delegado esa labor en el legislador orgnico constitucional.
Slo con la Ley N 19.653 se logr cabalmente este objetivo, ya que ese cuerpo legal
vino, en definitiva, a dar certeza sobre el real alcance que debe darse a estos principios.
BARRA, cit., pp. 33-36; RAMREZ, Jos Antonio, Principio de probidad y transparencia en el
ejercicio de las funciones pblicas: alcances de la nueva Constitucin de 2005, en VV.AA., Reforma
Constitucional (coordinador: Francisco Ziga Urbina), 1 edic., LexisNexis, Santiago, Chile, 2005, pp.
237-244.

437

197

El artculo 8 CPR constituye el corolario de la consagracin de la probidad y

transparencia, convirtindoles en normas vinculantes para todos los rganos estatales.
3. CONCEPTO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA438
El artculo 52 LOCBGAE, en su inciso 2, dispone: El principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un

desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters

general sobre el particular.
(3.1.) Primer elemento: Conducta funcionaria intachable y desempeo
honesto y leal
La expresin conducta funcionaria intachable y desempeo honesto y leal
significa que el obrar de una persona debe estar revestido de integridad moral, esto es,
se debe actuar de manera recta, proba, ticamente intachable, por lo que la probidad
puede ser considerada como un valor y una virtud moral que las personas pueden
poseer o desarrollar para regir su accionar en el desempeo de cualquier labor, sea
privada o pblica. De este modo, el anlisis de las normas de la LOCBGAE y del EA
permite concluir que la conducta proba es una obligacin de los funcionarios pblicos,
tanto en su cometido funcionario como en su vida social, familiar y personal. As, por
ejemplo, la jurisprudencia administrativa ha sealado que el incumplimiento de
compromisos econmicos de carcter personal de un funcionario es una infraccin al
deber de probidad, y puede dar lugar a la aplicacin de sanciones disciplinarias.
(3.2.) Segundo elemento: mbito de aplicacin
Aqu cabe analizar los siguientes aspectos: aplicacin de la ley en cuanto al
tiempo, en cuanto al territorio y en cuanto a los sujetos.
En lo que a los dos primeros aspectos concierne, la Ley N 19.653 no contiene
disposiciones especiales, por lo que se debe concluir que su vigencia se inicia desde su
publicacin en el Diario Oficial, y rige en todo el territorio de la Repblica.
Entonces, slo cabe realizar un anlisis ms detallado en lo relativo a los sujetos
obligados por la norma. Del contexto de la Ley N 19.653, y de las modificaciones que
sta introdujo a la LOCBGAE, se concluye que estn obligados a observar el principio
de probidad administrativa todos los funcionarios, servidores, agentes y autoridades
pblicas, entendiendo por tales a los sealados en el art. 1 LOCBGAE. La historia de
la ley refuerza esta conclusin, ya que se seal que la idea es que todo el que ejerce
una funcin pblica, de cualquier naturaleza o jerarqua que ella sea, en cualquiera de
los poderes, organismos, entidades o empresas del Estado, debe observar estrictamente
el principio de probidad.
438

BARRA, cit., p. 36 y ss.

198

(3.3.) Tercer elemento: Preeminencia del inters general

La distincin entre inters general (o pblico) e inters particular (o privado)
radica en lo siguiente: el inters pblico se refiere a asuntos o bienes que incumben o
pertenecen a toda la comunidad; el inters privado est vinculado a los fines
individuales de cada individuo, en especial a aqullos que se refieren al plano
patrimonial o econmico. As, el inters particular sirve a un fin personal del afectado,
que eventualmente puede alterar su objetividad para ejercer una funcin pblica
relacionada eminentemente pero no exclusivamente con
aspectos de tipo
patrimonial.
En este sentido, las conductas antiticas ms comunes son los conflictos de inters y
el trfico de influencias.
a) Conflictos de inters: En doctrina se conocen dos tendencias que tratan de
definir lo que es un conflicto de intereses. La primera de ellas plantea que consiste en
una situacin en la que un funcionario pblico tiene un inters privado o personal
suficiente para actuar en un determinado sentido en las actividades administrativas,
concepcin amplia que permite abarcar diversas hiptesis. La segunda tendencia
postula que lo que define al conflicto de intereses es la existencia de un inters
estrictamente pecuniario o econmico del funcionario. Esta ltima tendencia, a
diferencia de la primera, no permite sancionar ciertos tipos de conductas reidas con la
probidad que aparentemente no constituyen conflictos de ndole patrimonial (como,
por ejemplo, el nepotismo), pero presenta la ventaja de ocuparse de situaciones que se
advierten como ms o menos objetivas y, por ende, jurdicamente regulables.
La normativa contenida en la LOCBGAE y la Ley N 19.653 parece adoptar la
primera tendencia, ya que, si bien el concepto de inters aparece circunscrito al mbito
patrimonial439, no es menos efectivo que la propia Ley N 18.575 incorpora, como
contravencin al principio de probidad administrativa, intervenir, en razn de las funciones,
en asuntos en que se tenga inters personal o en que lo tengan el cnyuge, hijos, adoptados o parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive (.-) Asimismo, participar en
decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad (art. 62 N 6
LOCBGAE), casos en los que existe un conflicto de intereses no de tipo esencialmente
patrimonial, sino como una circunstancia que puede eventualmente privar al
funcionario de la objetividad e imparcialidad necesarias para ejercer la respectiva
funcin.
b) Trfico de influencias: El trfico de influencias se define como ejercer la
potestad de que goza el empleado o la influencia que su cargo le otorga, en beneficio

As, el art. 58 LOCBGAE seala que La declaracin de intereses deber contener la

individualizacin de las actividades profesionales y econmicas en que participe la autoridad o el
funcionario.

439

199

personal, de su familia o amigos, en lugar de aspirar al servicio de los intereses

colectivos.
Se distinguen dos clases de sujetos que intervienen en esta conducta: un sujeto
activo, que es aqul que, dotado de potestades pblicas, las ejerce sobre un sujeto pasivo,
que es quien, titular o no de una potestad pblica, se encuentra, en razn de su
situacin, en posicin de satisfacer a las demandas que le haga el sujeto activo.
El trfico de influencias no se configura necesariamente por las rdenes que un
superior jerrquico pueda imponer al inferior en razn del cargo, sino que ms bien
consiste en inducir a otra persona a actuar o no actuar en determinado modo, sin que
sea necesaria la existencia de un vnculo de subordinacin entre ellos. Adems, se debe
hacer notar que el objetivo del trfico de influencias es conseguir que la persona sobre
la que se ejerce acceda a los requerimientos del sujeto activo, sea para beneficio de ste
o de un tercero. No obstante, la conducta se ve configurada con el solo hecho de usar o
abusar de la posicin o cargo que permite influir en el sujeto pasivo, sin que sea
necesario que ste, en definitiva, acceda a los requerimientos del sujeto activo.
Esta figura ha sido establecida como contraria al principio de probidad
administrativa por el numeral 2 del art. 62 LOCBGAE, que la define como hacer valer
indebidamente la posicin funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un
beneficio directo o indirecto para s o para un tercero.
4. TRATAMIENTO DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES440
En orden a evitar que se produzcan conflictos de intereses, la ley ha establecido
una serie de mecanismos, a saber:
(4.1.) Inhabilidades
Se clasifican como sigue:
a) De ingreso: No pueden ingresar a la Administracin Pblica (art. 54 y 55 bis
LOCBGAE):
- Aquellas personas que tengan vigente o suscriban, por s o por interpsita
persona, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales
o ms, con el organismo respectivo.
- Quienes tengan litigios pendientes con la institucin a la que pretenden
ingresar, a menos que se refiera el litigio a intereses propios o de sus parientes.
- Quienes sean directores, administradores, representantes y socios titulares del
diez por ciento o ms de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando sta tenga
contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales
o ms, o litigios pendientes, con la institucin respectiva.

440

BARRA, cit., p. 153 y ss.

200

- Las personas que tengan la calidad de cnyuge, hijos, adoptados o parientes

hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las
autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la Administracin civil del
Estado al que postulan.
- Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito, ya sea que
se encuentren cumpliendo actualmente la pena o que ya la hayan cumplido.
- Tratndose de los cargos de Subsecretario y jefe superior o directivo superior
de servicios pblicos, no podrn ser desempeados por personas que tengan
dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas ilegales, a menos que
su consumo sea justificado por un tratamiento mdico.
b) En el ejercicio del cargo: Tambin llamadas inhabilidades sobrevinientes, se
configuran cada vez que un funcionario incurre en alguna de las causales sealadas en el
art. 54 LOCBGAE. Dentro de los diez das siguientes a la configuracin de alguna de
dichas causales, el funcionario afectado deber declarar que le afecta la correspondiente
causal, debiendo presentar su renuncia en el mismo acto, a menos que la inhabilidad
derivare de la designacin posterior de un directivo superior, caso en el cual el
subalterno en funciones deber ser trasladado a una dependencia en que no exista entre
ellos una relacin jerrquica.
Tratndose de la causal del art. 55 bis LOCBGAE, el funcionario, junto con
admitirla, deber someterse a un tratamiento de rehabilitacin. Si concluye dicho
tratamiento satisfactoriamente deber, adems, someterse a exmenes toxicolgicos y
clnicos (art. 64 LOCBGAE).
(4.2.) Incompatibilidades
Como ya se analiz previamente, el funcionario pblico tiene la obligacin de
dedicacin al cargo, deber que le impone obligaciones precisas y determinadas que es
menester cumplir para el adecuado desenvolvimiento de la funcin pblica.
El fundamento de las incompatibilidades radica en que quien acumula varias
funciones o empleos a la vez, se ver impedido de desempearlos todos con igual
eficacia. As, se busca prevenir la ineficiencia y, a la vez, la produccin de eventuales
conflictos de intereses.
El art. 56 LOCBGAE establece, como regla general, que todos los funcionarios
tienen derecho a ejercer libremente cualquier profesin, industria, oficio o comercio
que sea conciliable con su posicin en la Administracin Pblica, siempre que con ello
no se vea afectado el cumplimiento oportuno y fiel de los deberes funcionarios, todo
ello sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones que la ley establezca.
Y el mismo art. 56 seala las incompatibilidades:
a) Incompatibilidad horaria: Las actividades particulares de los funcionarios
deben desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados. Son
incompatibles con la funcin pblica las actividades particulares cuyo ejercicio deba

201

realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que
se tenga asignada.
b) Incompatibilidad de actividades: Son incompatibles con el ejercicio de la
funcin pblica las actividades particulares de los funcionarios que se refieran a
materias especficas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos
por ellos o por el organismo o servicio pblico a que pertenezcan. Asimismo, es
incompatible con la funcin pblica con la representacin de un tercero en acciones
deducidas en contra de un organismo de la Administracin del Estado, a menos que se
acte representando a alguna de las personas sealadas en la letra b) del art. 54
LOCBGAE o que medie disposicin especial de ley que regule dicha representacin.
c) Incompatibilidades que afectan a ex funcionarios: Las ex autoridades y
ex funcionarios pblicos de instituciones fiscalizadoras no podrn tener una relacin
laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalizacin de ese organismo. Esta
incompatibilidad se mantendr hasta seis meses despus de la cesacin de funciones.
(4.3.) Declaracin de intereses y de patrimonio
Los funcionarios sealados en el art. 57 LOCBGAE estn obligados a presentar,
dentro de los treinta das siguientes a la asuncin del cargo respectivo, una declaracin
de intereses, cuyo objetivo es dejar constancia pblica de los intereses que
eventualmente puedan restarles objetividad e imparcialidad en los asuntos en que deban
intervenir en razn de sus funciones. Sin perjuicio de esto, leyes especiales pueden
imponer a estos funcionarios, adems, la obligacin de presentar una declaracin de
patrimonio.
La declaracin de intereses deber contener la individualizacin de las
actividades profesionales y econmicas en que participe el funcionario. Sin embargo,
tambin se debe incluir toda otra actividad que, no siendo necesariamente de relevancia
econmica, remunerada o no, sin importar la naturaleza jurdica del vnculo entre el
funcionario y la institucin privada, o la naturaleza jurdica de sta, pueda privar al
funcionario de su imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (v. gr., participacin en
fundaciones,
corporaciones,
asociaciones
gremiales,
organizaciones
no
gubernamentales, etc.).
La declaracin de intereses ser pblica, y deber modificarse cada cuatro aos,
o cada vez que ocurra un hecho relevante que la modifique. Debe presentarse en tres
ejemplares, que deben ser autentificados al momento de su recepcin por el ministro de
fe del rgano u organismo a que pertenezca el declarante o, en su defecto, ante notario.
Uno de dichos ejemplares ser remitido a la Contralora General de la Repblica o a la
Contralora Regional, segn corresponda; otro se depositar en la oficina de personal
del organismo respectivo y el tercer ejemplar se devolver al interesado.

202

(4.4.) Responsabilidad administrativa

Se analiza a continuacin.

V. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Aqu cabe preguntarse: con qu est vinculada la idea de responsabilidad? A sta se la
asocia con la idea del deber de reparar un dao provocado por accin u omisin, as,
se relaciona con el deber de dar cuenta; y cuando este deber se relaciona con normas
jurdicas, hablamos de responsabilidad jurdica. En consecuencia, existen distintos tipos
de responsabilidad jurdica; y de un mismo hecho podrn nacer tres tipos de
responsabilidad: Administrativa, Civil y Penal.
El art. 38 CPR y el art. 4 LOCBGAE establecen la responsabilidad del Estado;
esto sin perjuicio de las responsabilidades que puedan afectar al funcionario en
particular. Por lo tanto, en la LOCBGAE se habla en plural. El art. 42 LOCBGAE hace
referencia a una responsabilidad civil.
El art. 119 EA seala que cuando se ha incurrido en una falta a los deberes y
obligaciones del funcionario se puede aplicar (1) Anotacin de Demrito; (2) Aplicacin
de una Sancin (previo procedimiento).
En esta materia cabe sealar que no es posible la aplicacin de una sancin sin un
procedimiento previo.
1.
CARACTERSTICAS
ADMINISTRATIVA

DE

LA

RESPONSABILIDAD

Aqu, nos encontramos con las siguientes:

(1.1.) Independencia
La independencia de la responsabilidad administrativa es con respecto de la
responsabilidad civil y penal. En el art. 18 LOCBGAE se establece que el funcionario
estar sujeto a la responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil
y penal.
El art. 120 EA tambin consagra la independencia de la Responsabilidad
Administrativa.
(1.2.) Aplicable durante el desempeo de la funcin pblica
Esto significa que slo puede hacerse efectiva la Responsabilidad Administrativa
durante el desempeo de la funcin pblica. Por lo tanto cabe preguntarse: qu sucede si
el funcionario renuncia? No se podra hacer efectiva su responsabilidad administrativa.
203

Sin embargo, en el art. 147 EA vemos que se establece una excepcin; ac el

funcionario comete una falta y se le ha incoado un sumario administrativo, entonces el
funcionario presenta su renuncia, la cual no puede ser rechazada, pero si este
funcionario es objeto de un sumario administrativo y de ste se desprenden
antecedentes graves, la renuncia puede ser retenida, es decir, se dilata la aceptacin de la
renuncia. Esta retencin de la renuncia procede por un plazo mximo de 30 das fatales,
y finalizados no se podr retener ms.
(1.3.) Respeto por el debido proceso
Actualmente en el art. 18 LOCBGAE se hace referencia claramente a esto: en el
ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurar el derecho a un racional y justo
procedimiento.
Este debido proceso en el procedimiento administrativo disciplinario se traduce
en una serie de garantas que tienen los inculpados.
(1.4.) Tipicidad genrica
Esto se refiere a que la tipicidad de la infraccin es de carcter genrico.
As, cabe preguntarse: cundo el funcionario comete una infraccin?
El art. 119 seala una infraccin al principio de probidad (la infraccin a sus
deberes y obligaciones de funcionario), lo cual acarrea responsabilidad, pero esta
tipicidad es de carcter genrico.
En todo caso, tambin existen ciertas situaciones excepcionales en que el EA
tipifica especficamente como faltas ciertas conductas e incluso establece sus respectivas
sanciones (art. 125 EA).
Por su parte el art. 121 EA seala que los funcionarios podrn ser objeto de las
medidas disciplinarias que este seala (censura, multa, suspensin desde 30 das a 3
meses y destitucin).
Pero por regla general podemos decir que no existe un catalogo de conductas
tipificadas con sus sanciones correspondientes. Todo esto sin perjuicio de la existencia
de ciertas leyes especiales en que se establecen ciertas sanciones administrativas por la
realizacin de determinadas conductas (por ejemplo, la ley de adopcin establece
conductas tpicas con sus respectivas sanciones).
2.
ESQUEMA
DE
LOS
PRINCIPIOS
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR441

DEL

DERECHO

Ofrezco, a efectos de sistematizacin, este sencillo esquema de los principios que

cabe aplicar en materia de sanciones administrativas442.
441 Transcripcin ntegra del trabajo publicado, del mismo nombre, por el Prof. Dr. Alejandro
VERGARA BLANCO en la RDUCN, Ao 11 N 2, 2004, pp. 137-147.

204

La potestad sancionatoria de la administracin cabe distinguirla de la potestad

sancionatoria penal, aunque ambas son reflejo del ius puniendi del Estado; sta surge de
la potestad jurisdiccional del Estado (slo los Tribunales imponen propiamente
sanciones penales, materia estudiada por el derecho penal) y aqulla surge de la
potestad de administrar (la Administracin puede imponer directamente sanciones, las
que legalmente no se reputan penas, en virtud del artculo 20 del Cdigo Penal, pero
cuyo ejercicio que puede ser revisado por los Tribunales).
En muchos textos legales vigentes se le otorga a la Administracin la potestad
sancionatoria (como es el caso, por ejemplo, de los artculos 15 y siguientes, Ley N
18.410 de 1985, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en
materia elctrica), potestad cuya legitimidad rara vez se discute443, pues en definitiva su
ejercicio siempre queda vinculado a la juridicidad y al posterior control jurisdiccional,
siendo esto ltimo algo ineludible en todo acto de la Administracin.

I. Naturaleza y principios del derecho administrativo sancionatorio

Antes de todo anlisis dogmtico de toda norma que establezca potestades
sancionadoras de la Administracin, es necesario revisar la naturaleza y los principios
que regulan el ejercicio de esta potestad, para verificar:
(i) por un lado, desde la perspectiva de la Administracin, sus lmites y
posibilidades de accin, y
(ii) por otro lado, los derechos que al respecto le asegura el orden jurdico al
administrado.
1. Naturaleza de las sanciones administrativas
Dada la usual diferencia cuantitativa de las penas que son susceptibles de imponer
en el derecho penal, por un lado, en que son ms graves, por afectar la libertad
personal; y, por otro, en el derecho administrativo sancionatorio, en que son menos
graves, pues en general se reducen a las multas y a otras sanciones patrimoniales, se
podra estimar que la naturaleza misma de las sanciones administrativas, es distinta que
la naturaleza de las sanciones penales, para, a partir de tal diferencia, postular la
inaplicabilidad de los tradicionales principios del ius puniendi: como la juridicidad,
tipicidad, culpabilidad o non bis in idem.
La distincin material entre penas administrativas y penales ha sido esgrimida
mediante una interpretacin algo forzada de lo dispuesto en el artculo 20 del Cdigo

442 Esquema que se sigue, igualmente, en nuestro libro: Derecho Elctrico, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 2004, pp. 317- 327. de ah que los ejemplos que utilizo en este escrito son de la normativa
elctrica, pero aplicables a toda potestad sancionatoria.
443 No obstante, ver: SOTO KLOSS, Notas, cit., y Arstica, Algunos, cit., aceptan con reservas esta
potestad de la Administracin.

205

Penal444, en cuanto seala que no se reputan penas (), las multas () que los superiores
impongan a () administrados en uso de sus () atribuciones gubernativas. No obstante, del
tenor de esta disposicin no puede desprenderse esa diferente naturaleza445; antes al
contrario, tal disposicin legal (al sealar que no se reputan: no niega que son
penas), junto con el artculo 501 del Cdigo Penal, realiza un mandato de regmenes
procesales aplicables, y de entidades estatales con potestad para hacerlo: las penas del
Cdigo Penal corresponde aplicarlas a los Tribunales, directamente; las penas
administrativas corresponde aplicarlas a los rganos administrativos, sin perjuicio de la
revisin jurisdiccional ulterior, en este ltimo caso.
Hoy en general, no se discute que en ambos casos existen sanciones que afectan a
las personas y que, materialmente, son de idntica naturaleza.
De lo sealado se desprende la unidad material de la naturaleza del ius puniendi
estatal, o al menos de su esencial similitud, de lo que surge, a su vez, la necesidad de
respetar en el ejercicio de ambas clases de sanciones (penales y administrativas) los
principios que al efecto ha acogido la Constitucin y que se entienden parte integrante
en el actual ordenamiento jurdico.
2. Recepcin de principios del derecho administrativo sancionatorio en la
Constitucin y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
En esta materia son esenciales los incisos 6, 7 y 8 del artculo 19 N 3 de la
Constitucin, relativo a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, segn los
cuales:
La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita en ella.
Al respecto, por su texto tan expresivo, slo nos basta con transcribir lo que ha
sealado la Sentencia de Tribunal Constitucional, Rol N 244, 26/8/1996 (a propsito
de la Ley de Caza), en sus considerandos 9, 10, 11 y 12:
9. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la

Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al

derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius
puniendi propio del Estado;
10. Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad,
los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realizacin del
primero. La legalidad se cumple con la previsin de los delitos e infracciones y de las sanciones en la
ley, pero la tipicidad requiere de algo ms, que es la precisa definicin de la conducta que la ley
considera reprochable, garantizndose as el principio constitucional de seguridad jurdica y haciendo
realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta;
As: NOVOA, Eduardo: Curso de derecho penal chileno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1960, I, pp.
40-41.
445 Cfr.: CURY, op. cit., p. 77; ARSTICA, op. cit., pp. 73-75; ALCALDE, op. cit., p. 226 ss.
444

206

11. Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en los incisos sptimo y
octavo del N 3 del artculo 19, de la Carta Fundamental, de acuerdo con los cuales "Ningn delito se
castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado", y "Ninguna ley podr establecer penas sin que la
conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.";
12. Que, de esta forma, la Constitucin precisa de manera clara que corresponde a la ley

y solo a ella establecer al menos el ncleo esencial de las conductas que se

sancionan, materia que es as, de exclusiva y excluyente reserva legal, en trminos
tales, que no procede a su respecto ni siquiera la delegacin de facultades legislativas al Presidente de la
Repblica, en conformidad con lo que dispone el artculo 61, inciso segundo, de la Constitucin
Poltica446.
De lo anterior podemos desprender claramente que el ius puniendi del Estado, ya
sea en su manifestacin penal o administrativa, dada la evidente naturaleza comn, en
su ejercicio debe respetar los mismos principios de legalidad y tipicidad, y sus derivados,
que ya veremos (culpabilidad y non bis in idem). En otras palabras, aunque exista una
dualidad de sistemas represivos del Estado, en ambos casos, por su unidad material,
aunque el procedimiento sea distinto, se han de respetar estos principios de fondo: es el
mismo ius puniendi del Estado. Entonces, los principios conocidos generalmente como
del derecho penal, hay que considerarlos como principios generales del derecho
sancionador, y el Tribunal Constitucional ha sealado claramente que tales principios
tradicionales del derecho penal se aplican a la esfera sancionatoria administrativa447.
II. Principios inspiradores del ius puniendi, en su manifestacin
administrativa.
Corresponde ahora desarrollar tales principios del derecho sancionador en va
administrativa; esto es, cuando la Administracin ejerce su potestad administrativa de
sancin.
Si bien la sentencia del Tribunal Constitucional citada slo desarrolla los
principios de la legalidad y de la tipicidad, en cuanto al ius puniendi, desarrollaremos
tambin sus derivados, ya enunciados, los cuales no slo tienen un tradicional
acogimiento doctrinario y jurisprudencial448, sino que se encuentran consagrados en
nuestro ordenamiento jurdico.
En algunos casos, por ejemplo en materia elctrica, la Administracin, siguiendo
un texto legal algo escueto (artculo 15, Ley 18.410/1985, citada), y en una parte
inconstitucional (algo lamentablemente usual: aceptar la tipicidad por va reglamentaria),

El nfasis es agregado.
Si bien con algunos matices, como seala la doctrina (vid. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ,
op. cit., II, p. 170), y que desarrollaremos ms adelante.
448 ALCALDE, cit., p. 229, aporta varios fallos (sin sealar sede de publicacin) en que se deja de
manifiesto la identidad de naturaleza jurdica de las sanciones penales y administrativas, y aplican los
mismos principios en ambos casos.
446
447

207

no ha respetado siempre estos principios en su prctica sancionatoria, y la

jurisprudencia se ha mostrado renuente a su anlisis.
1. Principio de legalidad
Su formulacin ms tradicional es el principio nullum crimen, nulla poena sine lege. En
la recepcin constitucional chilena, ha de existir una ley promulgada con anterioridad, la
que deber determinar la pena que corresponde (artculo19 N 3 inciso7 de la
Constitucin).
Esto supone, de inmediato, como lo ha sealado la sentencia del Tribunal
Constitucional citada:
1 Slo la ley puede establecer delitos y sus penas. En palabras del Tribunal
Constitucional: corresponde a la ley y solo a ella establecer al menos el ncleo
esencial de las conductas que se sancionan, materia que es as, de exclusiva y
excluyente reserva legal (considerando 12).
2 La proscripcin del reglamento en la materia. Esto es, el reglamento en ningn caso
puede establecer delitos, ni de ah derivarse penas. Para el caso de la potestad
sancionatoria de la Administracin, implica que sta slo puede ser ejercida cuando
haya sido atribuida por una norma de rango legal. Esto, por lo dems, es el reflejo del
principio general de la juridicidad de la Administracin, desarrollado ms arriba.
La llamada colaboracin reglamentaria est no slo limitada sino virtualmente
proscrita en materia de ius puniendi estatal, ya sea penal o sancionatorio administrativo, y
no cabe, en ningn caso, considerar al reglamento como origen de algn ilcito
administrativo o de alguna pena.
Entonces, de acuerdo a este principio las sanciones slo son legtimas en la
medida que hayan sido establecidas en leyes y no en reglamentos, por lo que cabe
sealar, que carece de legitimidad constitucional, por ejemplo, el artculo 15 inciso 1 de
la Ley N 18.410/1985, citada, al prescribir que las infracciones de () reglamentos ()
podrn ser objeto de la aplicacin por [la Superintendencia] de las sanciones. No es
concordante con el principio de la legalidad considerar que la infraccin de un
reglamento puede dar origen a una conducta sancionable, pues ello quebranta el
principio de la legalidad, y slo es posible establecer sanciones mediante una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin (artculo 19 N 3 inciso 7 de la
Constitucin).
Y, a partir de este principio, ninguna resolucin administrativa que imponga una
sancin podra basarse en una infraccin a un reglamento; esta sancin as impuesta
resulta claramente inconstitucional, y un texto legal, en cuanto recoja al reglamento
como fuente de una conducta sancionable administrativamente, es en s mismo
inconstitucional; pues: toda pena debe fundarse en ley.
2. Principio de tipicidad
Este principio es una derivacin del principio general de la certeza (lex certa), y en
su virtud, la ley respectiva (nunca el reglamento, segn lo dicho: principio de legalidad)
debe contener ella misma una descripcin precisa de la conducta especfica que podr
ser sancionada.
208

No caben, por lo tanto, frmulas genricas, abiertas o indeterminadas de

infraccin, llamadas tambin leyes penales en blanco.
Lo que debe emanar del cumplimiento de este principio es el establecimiento, por
la ley, de una descripcin y determinacin de la o las conductas que quedan sometidas a
sanciones, de tal manera que sea posible predecir con alguna certeza la sancin que se
impondr en caso de que alguien incurra en la conducta as tipificada.
En trminos del Tribunal Constitucional, en su sentencia citada, lo que se requiere
para que una ley sea considerada respetuosa del principio de la tipicidad es: la precisa
definicin de la conducta que la ley considera reprochable.
En materia elctrica, por ejemplo, cabr revisar si el tipo que se establece en el
artculo 15 inciso 1 de la Ley N 18.410/1985 cumple medianamente este principio, al
referirse a infracciones de las leyes, de un modo tan genrico, que debe ser precisado y
graduado en cuanto a sus sanciones, segn la gravedad de sus resultados, establecidos
en los incisos 3 y 4 de tal disposicin legal.
3. Principio de la culpabilidad
La culpabilidad, como principio, es lo contrario a la presuncin de culpa por el
derecho, sin requerir dolo o culpa personal en la conducta sancionable; esto es, a la
llamada responsabilidad objetiva. En virtud de este principio queda erradicada de
todo ordenamiento jurdico sano la aplicacin de sanciones sin culpabilidad personal,
esto es, sin dolo o culpa en la accin sancionable.
No cabe en ningn caso imponer una sancin, en este caso, administrativa, a
quien no pueda dirigrsele un reproche personal por la ejecucin de la conducta
prohibida449.
De este modo, segn los trminos del artculo 15 de la Ley N 18.410/1985, slo
cabe aplicar sanciones a las empresas, entidades o personas naturales (inciso 1), en la
medida que por hechos, actos u omisiones (incisos 3 4 y 5) de ellas mismas, se
hubiese incurrido en las conductas sealadas en la ley, a las que cabr aplicarles las
sanciones establecidas tambin en la ley. De lo anterior, se deriva, que en aplicacin de
este principio de la culpabilidad, en general, y especficamente en materia elctrica, est
proscrita:
1 La llamada responsabilidad objetiva, esto es, imponer una sancin sin
verificar previamente la culpabilidad personal, a la luz simplemente de un hecho que
aparente ser el resultado de una accin u omisin cuyo nexo culposo no se haya
establecido.
2 La responsabilidad solidaria, an cuando se encubra larvadamente en otras
figuras, no es admisible, pues se quebranta el necesario nexo culposo personal en la
aplicacin de la sancin.
Estos dos casos de responsabilidad objetiva y (larvadamente) solidaria
veremos que ha tenido algn acogimiento prctico en materia elctrica, en resoluciones
de la SEC y un descuido jurisprudencial, que ser analizado ms adelante.

449

Cfr.: CURY, op. cit., p. 80.

209

4. Principio non bis in idem

Este principio debe ser considerado ntimamente vinculado a los principios de la
legalidad y de la tipicidad, pues se deriva de estos; por lo que este principio non bis in
idem, tendra ese mismo estatuto de principio general, ya que lo que est llamado a
impedir es la doble punicin. Y si en virtud de los principios de legalidad y tipicidad se
impide aplicar alguna sancin sin previa ley existente y descriptora de la conducta; en
virtud de este principio non bis in idem se impide aplicar una nueva sancin por una
conducta ya sancionada.
Desde la perspectiva administrativa, tiene dos vertientes este principio. Por una
parte, impide que un mismo hecho sea considerado a la vez delito penal y delito
administrativo; y, por otra parte, que un mismo hecho personal sea considerado a la
vez objeto de dos sanciones de tipo administrativo; por ejemplo, que de un mismo
hecho se deriven dos o ms multas.
5. Principio de la proporcionalidad
Supone este principio una correspondencia entre la infraccin y la sancin
impuesta, con el fin de impedir que la ley autorice y que la autoridad tome medidas
innecesarias y excesivas. Este principio impone criterios de graduacin de las sanciones,
basados en diversos criterios, incluso derivados de otros principios, como la
intencionalidad, la reiteracin, los perjuicios causados, la reincidencia en la misma
sancin, pero en perodos de tiempo acotados. Este principio, en nuestro sistema
constitucional surge del artculo 19 N 3 inciso 7 in fine de la Constitucin, dado que
todo lo que favorezca al afectado debe ser considerado, y una ley aplicada sin la
racional proporcionalidad puede ocasionar una desproporcin en su aplicacin, lo
que impide este principio.
Este principio de la proporcionalidad est claramente acogido en los artculos 15,
16 y 16A de la Ley N 18.410/1985. En todo caso, deben aplicarse en funcin de la
culpabilidad personal, pues de otro modo se produce una imposibilidad de aplicacin
de este principio. En otras palabras, si se infringe el principio de la culpabilidad (y se
imponen, por ejemplo, sanciones de modo objetivo o larvadamente solidario, como se
intenta en el caso que se analiza en este trabajo), ya se hace muy difcil aplicar este
principio de la proporcionalidad.
6. Derecho a la presuncin de inocencia
Este principio est consagrado en el artculo 19 N 3 inciso 6 de la Constitucin,
en una formulacin in extremis: prohibiendo la presuncin de derecho de la
responsabilidad penal, y tiene como base el sistema de proteccin general de la libertad.
Esta presuncin de inocencia, que tiene rango constitucional no slo para la
responsabilidad penal, sino para todo tipo de responsabilidad, y en especial para la
responsabilidad sancionatoria administrativa, supone que slo sobre la base de pruebas
efectivas, y cuyo aporte es carga de quien acusa, podr alguien ser acusado y
sancionado.
Este principio de la presuncin de la inocencia quiere decir, entonces, que en un
procedimiento sancionatorio administrativo, como el procedimiento que la SEC ha
210

llevado adelante en esta causa, es la propia Administracin (la SEC), en la fase de

instruccin del procedimiento sancionatorio, la que debe aportar las pruebas que
implican responsabilidad de quienes soporten una sancin.
III. EL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO: PROCEDIMIENTO LEGAL
La Administracin, para llegar a aplicar una sancin debe seguir un procedimiento
formal, a travs del cual, con pleno respeto de la legalidad y de los principios de rango
constitucional ya sealados, justifique a travs de la prueba de los hechos pertinentes, y
fundamente en el Derecho vigente las eventuales sanciones que imponga.
Hoy en Chile, a partir del 29 de mayo de 2003, ningn acto de la Administracin
debe dictarse sin el cumplimiento de lo sealado en la Ley N 19.880, de esa fecha, la
que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la
Administracin del Estado (LBPA). Esta ley rige plenamente en los casos en que no hay
procedimiento especial alguno; en caso contrario, el procedimiento especial
preexistente se completa de modo supletorio con esta nueva ley. En esta ley se
establecen una serie de principios relativos al procedimiento administrativo que deben
ser respetados en la emisin de los actos sancionatorios de la Administracin, so pena
de posible invalidacin (artculo 53 LBPA), u otros recursos administrativos y
jurisdiccionales.
CONCLUSIONES:
1 La potestad sancionatoria de la administracin cabe distinguirla de la potestad
sancionatoria penal, aunque ambas son reflejo del ius puniendi del Estado. sta surge de
la potestad jurisdiccional del Estado (slo los Tribunales imponen propiamente penas
penales, materia estudiada por el derecho penal) y aqulla surge de la potestad de
administrar (la Administracin puede imponer directamente sanciones, las que
legalmente no se reputan penas, pero cuyo ejercicio que puede ser revisado por los
Tribunales). De lo sealado se desprende la unidad material de la naturaleza del ius
puniendi estatal, y la necesidad de respetar en su ejercicio los principios que al efecto ha
acogido la CP y que se entienden parte integrante en el actual ordenamiento jurdico.
2 El ius puniendi del Estado, ya sea en su manifestacin penal o administrativa,
dada la evidente naturaleza comn, en su ejercicio debe respetar los mismos principios
de legalidad y tipicidad, y sus derivados (culpabilidad y non bis in idem). En otras
palabras, aunque exista una dualidad de sistemas represivos del Estado, en ambos casos,
por su unidad material, aunque el procedimiento sea distinto, se han de respetar estos
principios de fondo: es el mismo ius puniendi del Estado. Entonces, los principios
conocidos generalmente como del derecho penal, hay que considerarlos como
principios generales del derecho sancionador, y tales principios tradicionales del
derecho penal se aplican a la esfera sancionatoria administrativa.
3 A partir del principio de la legalidad de las sanciones, ninguna resolucin
administrativa que imponga una sancin podra basarse en una infraccin a un
211

reglamento; una sancin as configurada y a partir de un reglamento impuesta resulta

claramente inconstitucional, en cuanto recoge al reglamento como fuente de una
conducta sancionable administrativamente, es en s mismo inconstitucional; pues: toda
pena debe fundarse en ley.
4 En cumplimiento del principio de tipicidad, el establecimiento, por la ley, de
una descripcin y determinacin de la o las conductas que quedan sometidas a
sanciones, debe hacerse de tal manera que sea posible predecir con alguna certeza la
sancin que se impondr en caso de que alguien incurra en la conducta as tipificada.
5 En virtud del principio non bis in idem, queda prohibida la doble punicin, a
partir de un mismo hecho.
6 La Administracin, para aplicar una sancin, debe tramitar previamente un
procedimiento formal, a travs del cual, con pleno respeto de la legalidad y de los
principios de rango constitucional ya sealados, justifique a travs de la prueba de los
hechos pertinentes y fundamente en el Derecho vigente las eventuales sanciones que
imponga.
3.
LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL ESTATUTO
ADMINISTRATIVO

El Estatuto Administrativo establece las siguientes sanciones:

(3.1) Censura
Es la reprensin por escrito que se hace a un funcionario, de la cual se deja
constancia en la hoja de vida de ste, mediante una anotacin de demrito de dos
puntos en el factor de calificacin correspondiente (art. 122).
(3.2.) Multa
Es la privacin de un porcentaje de la remuneracin mensual, privacin que no
puede ser inferior al cinco por ciento ni superior al veinte por ciento de ella (art. 123).
De la multa se debe dejar constancia en la hoja de vida del funcionario, en
consideracin a la escala que establece el citado artculo (que atiende al monto de la
multa).
(3.3.) Suspensin
Consiste en la privacin temporal del empleo con goce de un cincuenta a un
setenta por ciento de las remuneraciones y sin poder hacer uso de los derechos y
prerrogativas inherentes al cargo. Se deja constancia de esta sancin en la hoja de vida
mediante una anotacin de demrito de seis puntos (art. 124)

212

(3.4.) Destitucin
Segn el artculo 124, es la decisin de poner trmino a los servicios de un
funcionario, adoptada por la autoridad facultada para hacer el nombramiento.
El mismo artculo seala una causal genrica de destitucin, cual es el incurrir en
hechos que vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, aadiendo,
adems, las siguientes causales especficas:
a) Ausentarse de la institucin por ms de tres das consecutivos, sin causa
justificada;
b) infringir las disposiciones del artculo 84, letras i) (organizar o pertenecer a
sindicatos; dirigir, promover o participar en huelgas; interrupcin o paralizacin de
actividades; retencin indebida de personas y bienes, y otros actos que perturben el
normal funcionamiento de los rganos de la Administracin), j) (atentar contra los
bienes de la institucin u otros actos similares) y k) (la incitacin a destruir, inutilizar o
interrumpir instalaciones pblicas o privadas, o la participacin en hechos que daen
stas o aqullas);
c) condena por crimen o simple delito, y
d) en los dems casos que seale el EA u otras leyes.
VI. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS
A continuacin se estudian los procedimientos administrativos disciplinarios que
contempla el Estatuto Administrativo, a saber: la investigacin sumaria y el sumario
administrativo.
En todo procedimiento disciplinario deben contemplarse algunos supuestos:
imparcialidad; proporcionalidad entre falta y sancin; debido proceso; impulsin de
oficio; verdad material y economa procesal.
1. INVESTIGACIN SUMARIA (ART. 126 EA)
Es un procedimiento disciplinario que procede en aquellos casos en que los
hechos investigados son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria
que no sea la destitucin. A contrario sensu, la aplicacin de la destitucin slo puede
hacerse previa tramitacin de un sumario administrativo.
Este procedimiento tiene tres objetivos:
- Verificar la existencia de los hechos.
- Individualizar a los responsables.
- Determinar la participacin de stos para as establecer el grado de
responsabilidad.
Se inicia por orden del Jefe Superior de la institucin, el Secretario Regional
Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, el cual emite

213

una resolucin ordenando la instruccin de una investigacin sumaria, para lo cual

designar, en la misma resolucin, a un funcionario que actuar como investigador.
En este procedimiento, todas las notificaciones deben realizarse personalmente.
No obstante, de no ser posible, se debe notificar por carta certificada.
El procedimiento ser verbal, sin perjuicio de las actuaciones que deban realizarse
por escrito. De lo actuado se levantar un acta general, pudiendo agregarse los
documentos probatorios que correspondan.
La investigacin sumaria no puede extenderse por ms de cinco das. Transcurrido
este plazo, de ser procedente, deben formularse cargos, teniendo el afectado el plazo de
dos das, contado desde la notificacin de tales cargos, para responder de los mismos.
Sin embargo, si, transcurridos los cinco das, no se han formulado cargos por quedar
diligencias pendientes, la investigacin sumaria se transforma en sumario
administrativo.
En la etapa de defensa el inculpado puede solicitar rendir prueba, y el plazo de
este trmino probatorio no podr exceder de tres das. El investigador, ahora fiscal,
tiene un plazo de dos das para presentar el informe o vista en el cual estar la relacin
de los hechos, su fundamentacin y la conclusin a que este hubiere llegado la cual ser
el aplicar una sancin o absolver al funcionario.
Si el investigador no respeta los plazos se considerara como una negligencia, la
cual se vera reflejada en sus calificaciones.
Una vez emitido el informe o vista, la autoridad que orden la investigacin
sumaria dicta la resolucin respectiva en el plazo de dos das; esta resolucin es
notificada y podr ser impugnada cuando perjudica al funcionario, a travs de la
interposicin del recurso de reposicin en el plazo de dos das ante la autoridad que
resolvi la investigacin sumaria o el de apelacin en subsidio ante el jefe superior de la
institucin.
La apelacin slo proceder en caso que la medida disciplinaria haya sido aplicada
por otra autoridad. Si fue el jefe superior de la institucin el que resolvi, no proceder
la apelacin. El plazo para resolver la reposicin y la apelacin es de dos das.
Tambin relacionado con la investigacin sumaria encontramos el art. 127 EA;
ste es el fundamento que tiene la Contralora para estimar que si la investigacin
sumaria no termina en cinco das, se transforma en un sumario administrativo.
En la investigacin sumaria no hay actuario, pero en el sumario si lo hay, y ste es
designado por el investigador. Por lo tanto, al ocurrir la transformacin de investigacin
sumaria a sumario administrativo se designa un actuario para el sumario y tambin en el
sumario el investigador pasa a llamarse fiscal.
2. SUMARIO ADMINISTRATIVO
De acuerdo al art. 128 EA, si la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad as lo
exigiere, a juicio de la institucin, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios
nacionales desconcentrados, segn corresponda, se dispondr la instruccin de un sumario
administrativo.
214

Se inicia por orden del Jefe Superior de la institucin, el Secretario Regional

Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, segn
corresponda, mediante una resolucin, en la cual deber, adems, designar al fiscal que
estar a cargo de la investigacin. Este fiscal deber ser un funcionario de igual o mayor
jerarqua que el funcionario involucrado en los hechos. Esta resolucin est exenta del
trmite de toma de razn.
El art. 130 establece que, previa notificacin de la resolucin al fiscal, ste
designar un actuario, quien se entender en comisin de servicio para todos los efectos
legales. El actuario podr ser funcionario de cualquier institucin de la Administracin
del Estado regida por el Estatuto Administrativo (a diferencia del fiscal, quien, por regla
general, debe ser un funcionario del mismo servicio), tendr la calidad de ministro de fe
y certificar todas las actuaciones del sumario. Si hubiere que realizar diligencias fuera
de la ciudad en que se este instruyendo el sumario, el fiscal podr requerir a la autoridad
que orden la instruccin del sumario, la designacin de un fiscal ad-hoc.
El sumario debe llevarse foliado en letras y nmeros y formarse con todas las
declaraciones, actuaciones y diligencias, a medida que sucedan, y con todos los
documentos que se acompaen. Adems, toda actuacin debe ser firmada por el fiscal y
el actuario.
Con respecto a las notificaciones en este procedimiento, el art. 131 seala que
deben hacerse personalmente. De no ser posible, se notifica por carta certificada.
Una vez citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad de inculpados,
los funcionarios sern apercibidos para que dentro de segundo da formulen las causales
de implicancia o recusacin en contra del fiscal o el actuario, en conformidad a los arts.
133 y 134.
Durante la etapa indagatoria, el fiscal tendr amplias facultades para desarrollar la
investigacin, quedando los funcionarios obligados a prestar la colaboracin que les
solicite el fiscal. El plazo lmite para la investigacin del sumario administrativo es de
veinte das. Sin embargo, este plazo se puede prorrogar hasta por sesenta das cuando
existan diligencias pendientes. En todo caso, la prctica administrativa establece que la
autoridad que orden la instruccin del sumario se pronuncia sobre la prrroga (art.
135).
De acuerdo al art. 136, en el curso de un sumario administrativo el fiscal podr suspender de
sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institucin y ciudad, al o a los
inculpados como medida preventiva, medidas que terminan al dictarse el sobreseimiento o al
emitirse el dictamen del fiscal, segn corresponda. Sin embargo, si el fiscal propone la
medida de destitucin podr decretar que se mantenga la suspensin preventiva o la
destinacin transitoria, las que cesarn automticamente si la resolucin recada en el
sumario, o en alguno de los recursos que se interponga conforme al artculo 141,
absuelve al inculpado o le aplica una medida disciplinaria distinta de la destitucin.
Cumplidos los plazos se cierra la investigacin y deber resolver el fiscal si
propondr que se formulen cargos concretos. De lo contrario, propondr el
sobreseimiento definitivo.
El art. 137 se pone en el caso de que en lugar de formular cargos, el fiscal propone
el sobreseimiento; si la autoridad respectiva rechaza esta posibilidad dispondr que se
215

complete la investigacin en un plazo de cinco das, lo cual es conocido tambin como

reapertura del sumario.
El art. 138 se refiere a la formulacin de los cargos; as, el inculpado es notificado
de los cargos y tendr un plazo de cinco das desde la notificacin para hacer sus
descargos, defensas, etc. Excepcionalmente podr prorrogarse este plazo hasta en otros
cinco das. Si el inculpado solicitare rendir prueba se abrir un termino probatorio, el
cual no podr exceder el plazo de veinte das.
Con todo, ningn funcionario podr ser sancionado por hechos que no han sido
materia de cargos concretos. La aplicacin de toda medida disciplinaria deber ser
notificada al afectado.
Una vez emitido el dictamen del fiscal, ste elevar los antecedentes del sumario a
la autoridad que dispuso la instruccin del sumario, quien, resolver dentro de cinco
das, dictando al efecto una resolucin que absuelve al inculpado, o bien aplicando la
medida disciplinaria procedente. Si se trata de la medida de destitucin, los
antecedentes se elevarn a la autoridad facultada para hacer el nombramiento.
En contra de las resolucin que ordene la aplicacin de una medida disciplinaria,
proceden los recursos de reposicin (que se interpone ante la autoridad que dict la
resolucin) y el de apelacin, que se debe interponer ante el superior jerrquico de
quien impuso la medida disciplinaria, con el carcter de subsidiario de la reposicin y
para el caso que sta no sea acogida. Estos recursos deben ser fundados e interponerse
en el plazo de cinco das, contado desde la notificacin, debiendo ser fallados dentro de
los cinco das siguientes.
El art. 143 seala que, en caso de incumplimiento de los plazos de instruccin de
un sumario y no estando ste afinado, la autoridad lo revisar, adoptando las medidas
tendientes a agilizarlo y determinar la responsabilidad del fiscal.
El art. 145 dispone que los plazos en la tramitacin tanto de la investigacin
sumaria como del sumario administrativo, son de das hbiles (esto debe ser relacionado
con los arts. 23 a 27 de la Ley N 19.880, de bases de los procedimientos
administrativos).
3. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
La responsabilidad administrativa, de acuerdo al art. 157 EA, termina por:
- Muerte del funcionario.
- Cesacin de funciones.
- Cumplimiento de la sancin.
- Prescripcin de la accin disciplinaria. A este respecto el art. 158 seala que esta
accin prescribir en el plazo de 4 aos, contados desde el da en que se hubiere
incurrido en los hechos que la originan. Sin embargo, de haber hechos constitutivos de
delito la accin disciplinaria prescribir conjuntamente con la accin penal
correspondiente.

216

VII. EL SISTEMA DE ALTA DIRECCIN PBLICA

El Sistema de Alta Direccin Pblica ha sido establecido por la Ley N 19.882 (D.O.
23.06.2003), la cual lo trata en su Ttulo VI (artculos 35 a 66). Revisaremos algunos
de sus aspectos ms relevantes. Del anlisis de stos, puede definirse al SISTEMA DE
ALTA DIRECCIN PBLICA (SADP) como un procedimiento de carcter tcnico cuyo
objetivo es proponer a la autoridad competente los candidatos ms idneos para ocupar
los cargos del primer y segundo nivel jerrquico de los servicios pblicos.
1.

BASES DEL SADP

(1.1.) Funcionarios regidos por el SADP

Estn sujetos al SADP los funcionarios de exclusiva confianza de la autoridad
sealada por la ley, que desempeen cargos de jefaturas en la direccin de rganos o
servicios pblicos o en unidades organizativas de stos, y cuyas funciones sean
predominantemente de ejecucin de polticas pblicas y de provisin directa de
servicios a la comunidad.
Estos funcionarios son denominados altos directivos pblicos (art. 35 L.
19.882).
(1.2.) mbito de aplicacin
El SADP se aplica en los servicios pblicos regidos por el ttulo II de la
LOCBGAE, con las excepciones sealadas en el art. 36 L. 19.882.
(1.3.) Cargos que se proveen mediante el SADP
Los cargos cuyo ejercicio se entregue a altos directivos pblicos deben
corresponder a jefes superiores de servicios pblicos y al segundo nivel jerrquico del
respectivo servicio.
Respecto de stos, sus titulares deben pertenecer a la planta de directivos y
depender en forma inmediata del jefe superior o corresponder a jefaturas de unidades
organizativas que respondan directamente ante dicho jefe superior.
Los subdirectores del servicio y los directores regionales siempre sern cargos del
segundo nivel jerrquico (art. 38 L. 19.882).
(1.4.) Requisitos para ser alto directivo pblico
Para ser alto directivo pblico se requiere:
- Estar en posesin de un ttulo de una carrera de una duracin no inferior a ocho
semestres, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o
reconocidos por ste.
217

- Acreditar una experiencia profesional no inferior a cinco aos.

- No desempear actualmente alguno de los siguientes cargos: intendente,
gobernador, embajador u oficial en servicio activo de las Fuerzas Armadas, Carabineros
o de la Polica de Investigaciones.

(1.5.) Responsabilidad de los altos directivos pblicos

Los altos directivos pblicos respondern por la gestin eficaz y eficiente de sus
funciones en el marco de las polticas pblicas y planes definidos por la autoridad, las
instrucciones impartidas por sus superiores jerrquicos y los trminos del convenio de
desempeo que suscriban, por medio de la aplicacin de los instrumentos de gestin
necesarios y pertinentes. La competencia profesional, la integridad y probidad son
criterios bsicos que han de prevalecer en el acceso al SADP, as como para la
evaluacin de los directivos que la integran (art. 40 L. 19.882).
2. LA DIRECCIN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Antes de continuar estudiando el SADP, es conveniente revisar algunos aspectos
sobre la Direccin Nacional del Servicio Civil450.
La Direccin Nacional del Servicio Civil es un servicio pblico descentralizado,
con personalidad jurdica y patrimonio propio, que se relacionar con el Presidente de
la Repblica a travs del Ministerio de Hacienda, y cuya funcin es la coordinacin,
supervisin y perfeccionamiento de las funciones de personal en los servicios de la
Administracin Pblica. En orden a lograr este objetivo, la Direccin Nacional del
Servicio Civil cuenta con una amplia gama de atribuciones, de entre las cuales podemos
destacar, a ttulo ejemplar, las siguientes:
- Participar en el diseo de las polticas de administracin de personal del sector
pblico.
- Promover reformas y medidas tendientes al mejoramiento de la gestin del
personal del sector pblico.
- Prestar asesora en materia de personal a las autoridades de la administracin
Pblica.
- Realizar las acciones necesarias para asegurar el eficiente y eficaz funcionamiento
del SADP.
- Facilitar y prestar oportunamente el debido e integral apoyo administrativo y
tcnico al Consejo de Alta Direccin Pblica para el cabal cumplimiento de sus
funciones.
- Las dems atribuciones que le confiere el art. 2 de su ley orgnica.

450

Todos estos aspectos estn sealados en su ley orgnica, contenida en el art. 26 L. 19.882.

218

La Direccin Nacional del Servicio Civil es dirigida, organizada y administrada por

un director de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, que es el jefe superior
del servicio. Adems, cuenta con un subdirector.
Existe un Consejo Triministerial, integrado por los Ministros de Hacienda, del
Trabajo y Secretario General de la Presidencia, cuyo fin es velar por la calidad tcnica y
la coherencia intersectorial en el desarrollo de las diversas funciones que le
corresponden a la Direccin Nacional del Servicio Civil.
3. EL CONSEJO DE ALTA DIRECCIN PBLICA
El Consejo de Alta Direccin Pblica es un rgano integrado por el Director
Nacional del Servicio Civil (quien lo preside) y cuatro Consejeros designados por el
Presidente de la Repblica, ratificados por el Senado, los que duran cuatro aos en sus
funciones; cuyo objetivo es, en trminos generales, conducir y regular los procesos de
seleccin de altos directivos pblicos. Respecto de los jefes de servicios pblicos, es
funcin del Consejo proponer al Presidente de la Repblica una nmina de entre 3 y 5
candidatos seleccionados en el proceso de seleccin para la provisin del cargo.
4. PROCEDIMIENTO
DIRECTIVOS PBLICOS

DE

SELECCIN

DE

LOS

ALTOS

Para proveer las vacantes de cargos de alta direccin pblica, el Consejo de Alta
Direccin Pblica, por intermedio de la Direccin Nacional del Servicio Civil,
convocar a un concurso de seleccin pblico abierto, que debe ser comunicado, a lo
menos, mediante avisos publicados en diarios de circulacin nacional, en el Diario
Oficial, en las pginas web institucionales u otros medios. En estos anuncios debe
informarse acerca de las funciones del cargo, el perfil profesional, las competencias y
aptitudes requeridas para desempearlo, el nivel referencial de remuneraciones, el plazo
para postular y la forma en que deben acreditarse los requisitos.
En cada procedimiento, el consejo entregar, en carcter reservado, la nmina
de entre tres y cinco candidatos seleccionados, acompaada de los antecedentes
profesionales y laborales de los mismos, junto con una evaluacin que debe incluir,
entre otros aspectos, la verificacin de los requisitos y la evaluacin de los factores de
mrito y de las competencias especficas. Esta evaluacin se debe expresar en un
sistema de puntajes.
Respecto de los jefes de servicios pblicos, el Presidente de la Repblica podr
nombrar a uno de los candidatos propuestos o declarar desierto el proceso de seleccin,
caso en el cual se realizar un nuevo proceso.
El proceso de seleccin de los altos directivos pblicos correspondientes al
segundo nivel jerrquico ser conducido por un comit de seleccin que estar
integrado por un representante del jefe superior del servicio respectivo, que deber ser
funcionario de la plana directiva del mismo, un representante del ministro del ramo y
219

un miembro del Consejo de Alta Direccin Pblica o un representante de ste elegido

por el propio Consejo. Este comit de seleccin propondr al jefe del servicio una
nmina de entre tres y cinco candidatos por cada cargo a proveer. El jefe superior del
servicio puede declarar desierto el concurso, caso en el cual se debe realizar otro.
El proceso de seleccin tendr el carcter de confidencial, mantenindose en
reserva la identidad de cada candidato.
Los postulantes de un proceso de seleccin tendrn el derecho de reclamar ante el
consejo, cuando estimen que se han producido vicios o irregularidades que afecten su
participacin igualitaria. Para hacerlo disponen de un plazo de cinco das contados
desde el cierre del proceso. El consejo tendr un plazo de diez das para desestimar el
reclamo o acogerlo, pudiendo, en este caso, corregir, repetir o anular el procedimiento
impugnado. Slo una vez resuelto este recurso, los postulantes podrn recurrir ante la
Contralora General de la Repblica, conforme al art. 160 del Estatuto Administrativo.
La interposicin de estos recursos no suspender el nombramiento resuelto por la
autoridad competente.
5. NOMBRAMIENTO DE LOS ALTOS DIRECTIVOS PBLICOS
La autoridad competente slo podr nombrar en cargos de alta direccin a
alguno de los postulantes propuestos en virtud del proceso de seleccin. Los
nombramientos tendrn una duracin de tres aos. La autoridad competente podr
renovarlos fundadamente, hasta dos veces, por igual plazo, considerando las
evaluaciones que hayan sido hechas al alto directivo.
La decisin de la autoridad competente respecto de la renovacin o trmino del
perodo de nombramiento debe hacerse con noventa das de anticipacin a su
vencimiento, comunicando tal decisin al interesado y a la Direccin Nacional del
Servicio Civil, la que, de ser procedente, dispondr el inicio de un nuevo proceso de
seleccin.
En caso que el alto directivo designado renunciare dentro de los dos meses
siguientes a su nombramiento, la autoridad competente podr designar en su reemplazo
a otro de los candidatos presentados en la nmina presentada en el proceso respectivo,
sin necesidad de nuevo proceso.
Los altos directivos pblicos, para los efectos de su remocin, tienen la calidad
de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su
nombramiento.

220