Desconstruindo a ordem pblica e reconstruindo a priso preventiva.

Deconstructing and reconstructing public order preventive detention

Por Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo1.

Sumrio: 1. Desconstruindo a ordem pblica; 2 Reconstruindo a priso preventiva.

Resumo: Uma breve incurso em torno da priso preventiva a partir de uma anlise
retrico-analtica, com espeque nos estudos desenvolvidos no mbito da Filosofia do
Direito. Nesse sentido, o texto prope uma anlise filosfico-retrico em torno de um
aspecto especfico do Processo Penal, qual seja, a questo da ordem pblica enquanto
hiptese de decretao da priso preventiva.
Abstract: A brief foray around the remand from a rhetorical analysis-analytical
underpinnings in the studies developed within the philosophy of law. In this sense, the
text proposes a philosophical and rhetorical analysis around a specific aspect of
Criminal Procedure, namely the question of public policy as hypothesis decree of
custody.
Palavras-chave: 1. Retrica; 2. Filosofia do Direito; 3. Priso preventiva; 4. Ordem
pblica.
Keywords: 1. Rhetoric 2. Philosophy of Right, 3. Probation 4. Public policy.
1

Professor-Assistente na disciplina de Teoria do Direito junto Faculdade de Direito da Universidade

Federal da Bahia (UFBA). Professor de Direito Penal da Universidade Salvador - UNIFACS; Professor
de Processo Penal da Universidade Catlica do Salvador - UCSAL; Professor Convidado da Fundao
Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia - FESMIP. Professor convidado da Especializao em
Cincias Criminais do JusPodivm; Professor Convidado da Especializao em Cincias Criminais da
Fundao Faculdade de Direito vinculada ao PPGD-UFBA. Mestre em Direito Pblico pela UFBA Universidade Federal da Bahia na Linha de Limites do Discurso com a dissertao: O ato de deciso
judicial - uma irracionalidade disfarada. Ps-Graduado Lato Sensu em Cincias Criminais pela Fundao
Faculdade de Direito vinculada ao Programa de Ps-Graduao da UFBA. Graduado em Direito pela
Universidade Catlica do Salvador - UCSAL. Analista Previdencirio da Procuradoria Federal
Especializada do INSS. Autor dos livros: AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. A importncia dos
atos de comunicao para o processo penal brasileiro: o esboo de uma teoria geral e uma anlise
descritiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 215 p. AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O Ato
de Deciso Judicial: Uma Irracionalidade Disfarada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, 311p. rea de
dedicao e pesquisa: Direito Penal, Direito Processual Penal, Hermenutica Jurdica e Filosofia do
Direito.

1 Desconstruindo a ordem pblica.

Quando se reflete sobre a ordem pblica como hiptese de cabimento da
priso preventiva (CPP, art. 312), o estudioso do assunto defronta-se com um srio
problema hermenutico, dentre tantos outros. Tal problema refere-se melhor
conceituao que se pode atribuir a tal expresso. E quando se reflete sobre o ato de
conceituar preciso lembrar que todo conceito uma metfora (Nietzsche), vez que
sempre a generalizao de um evento singular e irreptvel 2.
Alis, entre o evento e a linguagem h sempre uma generalizao ao
quadrado. H sempre dois abismos gnosiolgicos que se colocam entre o evento e o
conceito3. O primeiro se encontra entre o evento e o pensamento que este desperta no
observador. E o segundo, reside entre o pensamento e o uso da linguagem. Linguagem
que, como se sabe, se vale do uso de conceitos. E os conceitos, por sua vez, so
metforas da realidade que foi experimentada por meio do arsenal sensorial humano, a
partir dos quais se constitui a memria. Ah, a memria, esse arquivo de metforas,
crcere do aprendizado 4 e depsito de culpas.
Diante disso, possvel concluir que no h uma identificao entre
conceitos e eventos5. Conceitos so como mscaras, ao mesmo tempo em que escondem
a individualidade do ator, auxiliam na representao de um personagem 6. A
individualidade do ator a atuao do ser humano no teatro de sua existncia. O
personagem um papel da pea da vida 7. Esta pea escrita por um nico roteirista, a

NIETZSCHE, Friedrich. Sobre a verdade e a mentira. Tradudor: Fernando de Moraes Barros. So

Pualo: Hedra, 2007, p. 9.
3

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: Para uma Teoria da Dogmtica Jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 212.
4

BRICMONT, Jean; SOKAL, Alan D. Imposturas Intelectuais: O Abuso da Cincia pelos Filsofos
Ps-Modernos. So Paulo: Record, 2006, p. 56.
5

CCERO, Marco Tulio. Retrica Hernio. So Paulo: Hedra, 2005, p. 33.

FOUCAULT, Michel. O que um autor? Lisboa: Veja Editora, 1992, p 45.

LUHMAN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao. Traduo: Ciro Marcondes Filho. So
Paulo: Paulus Editora, 2002, p. 23.

linguagem8. Uma criana levada que joga dados com os signos 9, que brinca com o
silncio10, que se vale dos gestos e abusa da imagem. Eis o que a razo moderna, um
milagre derivado da f humana na linguagem11.
Ciente destes esclarecimentos, a primeira recomendao que cabvel
quanto ao uso da expresso ordem pblica que seja entoado pela doutrina o rquiem
ingenuidade. No convm discutir qual seria, em tese, a melhor definio de tal
expresso, vez que todo significante tem o seu significado determinado pelo intrprete
diante das peculiaridades de cada caso e segundo os valores determinantes 12. Em suma,
se o significante semntico e sinttico, todo significado pragmtico. Logo, discutir
se a expresso ordem pblica deve ser entendida como clamor pblico ou como a
prtica de um crime de relevante gravidade 13, por exemplo, uma discusso intil. Tal
discusso s tem algum sentido para os adoradores da legalidade e os beatos da
segurana jurdica. Mas preciso adverti-los: a credulidade irm da ingenuidade 14.
Ademais, preciso anotar que a linguagem no o produto de uma
conveno racional humana em torno do emprego de alguns signos. Isto porque, se
assim fosse, foroso seria admitir que a razo precede linguagem, o que , por bvio,
um absurdo lgico. Afinal, como possvel haver razo sem uma linguagem prvia que
a constitua? Sendo assim, a origem da linguagem no se encontra em uma conveno,
mas no instinto humano. E aqui, uma vez mais, preciso invocar Nietzsche, e lembrar
que o instinto humano uma finalidade criada pelo prprio homem de forma

BLUMENBERG, Hans. Las realidades em que vivimos. Madrid: Paidos, 1999, p 102.

AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O ato de deciso judicial: uma irracionalidade
disfarada. No prelo, p. 193.
10

CUNHA, Tito Cardoso. Silncio e Comunicao: Ensaio sobre uma retrica do no-dito. Lisboa:
Livros Horizonte, 2005, p. 49.
11

ADEODATO, Joo Maurcio. A Retrica Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 27.

12

ROSS, Alf. T-Tu. Tradutor: Genaro Carri. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1976, p. 31.

13

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. II. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 251.
14

NIETZSCHE, Friedrich. A Genealogia da Moral. Tradutor: Mario Ferreira dos Santos. Petroplis:
Vozes, 2009, p. 24.

inconsciente15. Essa finalidade no outra, seno a de sobrevivncia. Em uma s

palavra, a origem da linguagem se confunde com a necessidade de sobreviver do
homem. Logo, a linguagem tentativa inconsciente do homem de sobreviver em um
mundo que lhe inspito e, ao qual, no se encontra adaptado.
A linguagem esconde consigo muitos outros mistrios16. Um deles a sua
relao intrnseca com o tempo. De um lado, somos levados a pensar que o tempo um
produto da linguagem, vez que se trata de uma conveno racional humana.
Entrementes, o ser humano, em um dado momento da histria, no se sabe exatamente
qual nem em que lugar, comeou a constituir uma linguagem. Em outros termos, a
linguagem um acontecimento histrico, mas, por outro lado, a histria produto da
linguagem17. Eis a teia na qual o bicho homem se encontra envolvido. No sabe do que
fala, nem quando comeou a falar, s sabe que fala e que precisa falar, ainda que no
saiba, exatamente, se fala do mundo que o cerca, ou, apenas, e o tempo todo, de si
prprio18.
Esclarecida a natureza metafrica peculiar a todo conceito, logo se percebe
que o conceito, ordem pblica, pode ser desconstrudo. Desconstruir no destruir
conceitos, mas reconstru-los (Derrida) 19 de acordo com a singularidade do caso e dos
valores envolvidos. Afinal, todo conceito uma caricatura da percepo 20. E a
percepo, esse fenmeno que o processo penal nomina como prova, sempre limitada.
Como limitada a compreenso humana sobre a singularidade do evento, pois o todo

15

NIETZSCHE, Friedrich. Retrica. Tradutor: Tito Cardoso Cunha. Lisboa: Vega, 2002, p. 44.

16

BLUMENBERG, Hans. Las realidades em que vivimos. Madrid: Paidos, 1999, p.86.

17

NIETZSCHE, Friedrich. Sobre a verdade e a mentira. Tradudor: Fernando de Moraes Barros. So

Pualo: Hedra, 2007, p.22.
18

BRICMONT, Jean; SOKAL, Alan D. Imposturas Intelectuais: O Abuso da Cincia pelos Filsofos
Ps-Modernos. So Paulo: Record, 2006, p. 62.
19

DERRIDA, Jacques. Fora de Lei. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 37.

20

WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Petroplis: Vozes, 2005, p. 148.

demais para o ser humano (Jacinto Coutinho) 21. E o ser humano, em tempos de
modernidade tardia (ou ps-modernidade), no o super-heri racionalista de
Descartes, mas o ser carente de Blumenberg22. Assim falou Zaratrusta23!
Logo, o artigo 312 no uma norma, mas um texto de lei (Sobota)24. E o
texto de lei no se confunde com a norma, antes colabora de forma parcial com a sua
produo. A norma o fruto da relao dialtica entre texto de lei, caso e valor
(Adeodato)25. Enquanto a lei genrica, a norma concreta. Enquanto a lei declarada,
a norma construda. E, enquanto existir um seminarista doutrinado pela Escola de
Exegese haver o desejo de que o processo penal busque uma verdade (real, formal,
processual, ou seja, l qual for...) e de que o intrprete alcance o esprito da norma,
como se o processo hermenutico fosse uma lipoaspirao epistemolgica (Streck)26.
Pobres fiis!
2 Reconstruindo a priso preventiva.
Ora, se a expresso ordem pblica no norma, e se a norma no uma
entidade fantasmagrica errante possuda por um esprito obssessor que precisa ser
exorcizado pelo sacerdote intrprete, ento, possvel reconstru-la. Eis o ponto,
preciso reconstruir, em tempos de sociedade do espetculo (Debord)27, o conceito de
ordem pblica, de sorte a adequ-lo realidade social contempornea (bem diferente
daquela existente nos idos da dcada de 40, quando o Cdigo de Processo Penal vigente

21

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza de Francesco

Carnelutti, para os operadores do Direito, in Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos. Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 65.
22

BLUMENBERG, Hans.El mito y el concepto de realidad. Madrid: Herder, 2004, p. 201.

23

NIETZSCHE, Friedrich. Assim falava Zaratustra. Tradutor: Mario Ferreira dos Santos. Petroplis:
Vozes, 2008, passim.
24

SOBOTA, Katharina. Nao mencione a norma!. Anurio dos Cursos de Ps-graduao em Direito,
n. 7. Tradutor: Joo Maurcio Adeodato. Recife:Ed. Universitaria da UFPE, 1996, p. 129.
25
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: Para uma Teoria da Dogmtica Jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 214.
26

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 152.
27
DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetculo Comentrios sobre a sociedade do espetculo. So
Paulo: Contraponto Editora, 1997, p. 71.

foi gestado) e harmoniz-lo natureza cautelar da priso preventiva. Em suma,

reconstruir a ordem pblica salvaguardar a to combalida presuno de inocncia.
Sempre to propalada, nunca antes pela mdia to questionada!
Reconstruir a ordem pblica implica compreend-la com os olhos de
Orwell (1984)28 e com a advertncia de Foucault 29 inspirada em Bentham30. Se o
clamor publicado que importa ordem pblica, ento, a partir da lgica do reality
show que esta expresso precisa ser reconstruda pelo Processo Penal contemporneo.
Isto porque na sociedade do espetculo a eloqncia das imagens substituiu a
sonolncia das palavras. As relaes sociais tornaram-se representaes cnicas e os
indivduos foram substitudos por pessoas. E, como se sabe, ser pessoa atuar
(Hobbes) 31 segundo o enredo da cultura de massa estabelecido pelas modernas
condies de produo. Em suma, quando o mundo real se tornou uma repblica das
imagens, o Processo Penal se tornou um game show e a sentena uma mercadoria
fast food (Baudrillard)32, os meios de comunicao de massa se transformaram em
mquinas de alienao do indivduo (Ramonet)33.
Ora, quando os meios de comunicao de massa foram alados a tal
condio, a mdia se tornou o grande irmo, que tudo v e a todos vigia. E, neste
instante, foi reconstrudo o significado da expresso ordem pblica. O clamor pblico
que antes justificava a decretao a priso preventiva, tonar-se, ento, motivo de
manuteno da liberdade do acusado durante o curso do processo. Afinal, para que
prender algum que se encontra vigiado? Quando o inqurito policial se transformou em
chamada de abertura do telejornal que vai ao ar em rede nacional, o modelo do

28

ORWELL, George. 1984. Tradutores: Heloisa Jahn e Alexandre Hubner. So Paulo: Companhia das
Letras, 2009, passim.
29

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir Histria da violncia nas prises. Petroplis: Vozes, 2007, p.
89.
30

BENTHAM, Jeremy. O Panoptico. Tradutor: Tomza Tadeu da Silva. So Paulo: Autntica, 2008,
passim.
31

HOBBES, Thomas. Leviat. Tradutor: Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 48.

32

BAUDRILLARD, Jean. A Sociedade do Consumo. Lisboa: Edies 70, 2008, p. 123.

33

RAMONET, Ignacio. A Tirania da comunicao. Petroplis: Vozes, 2007, p. 46.

panptico foi reinventado, e o acusado de desconhecido se tornou celebridade. Para que

prender algum que j perdeu a liberdade?
Por conseguinte, quando as relaes sociais se tornaram mais complexas, as
instncias informais de controle (a exemplo, a religio) se diluram e o Direito
experimentou uma sobrecarga tica (Adeodato)34, o Processo Penal se viu obrigado a
se adaptar a essa nova realidade. E, neste contexto, a expresso ordem pblica tornouse motivo de manuteno ou concesso da liberdade ao acusado (CPP, artigo 310,
pargrafo nico). Em outras palavras, a ordem pblica transformou-se em hiptese de
revogao da priso preventiva, por ausncia de qualquer cautelaridade (inexiste o
periculum libertatis) e em respeito preservao da presuno de inocncia (princpio
que determina a subsidiariedade do instituto da priso provisria). Afinal, qual a
possibilidade de fuga para o acusado quando este tem o seu rosto mostrado, repetidas
vezes, em todo o territrio nacional? Qual o perigo que a liberdade do acusado traz
ao processo, se ele j se encontra vigiado pelas cmeras e encarcerado pelos holofotes?
Se a expresso ordem pblica no um disfarce hermenutico (De Man) 35
para transformar a priso preventiva em medida de antecipao de pena, ento, fora
convir que assista razo tese aqui sufragada. Quando o Processo Penal se tornou a
novela diria do tele-expectador alienado, o acusado se tornou o Cristo a ser
crucificado. E ao acusado resta rogar aos cus e repetir as palavras do Messias dos
cristos: Pai, perdoa-lhes, porque no sabem o que fazem 36!

34

ADEODATO, Joo Maurcio. A Retrica Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 31.

35

DE MAN, Paul. Alegorias da leitura Linguagem figurada em Rousseau, Nietzsche, Rilke e Proust.
Rio de Janeiro: Imago, 1996, p. 26.
36

DIVERSOS AUTORES. Bblia Sagrada (Antigo Testamento. Novo Testamento. Evangelhos. Atos
dos Apstolos). Traduo: Antnio Pereira de Figueiredo, notas de Jos Alberto de Castro Pinto. Rio de
Janeiro: Encyclopedia Britanica, 1987, p. 289.