OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SCULO XXI

INTRODUO

A luta pelos direitos fundamentais manifesta-se hoje mais

visivelmente num plano internacional ou global, no s ao nvel
proclamatrio das grandes declaraes e convenes que se procura
estender aos pases rabes e orientais, bem como aos pases do terceiro
mundo , mas sobretudo na defesa dos direitos mais elementares das
pessoas em momentos de crise e de privao no mbito do direito da
guerra e do direito humanitrio , e na edificao de uma ordem jurdica
internacional efectiva, representada emblematicamente pela criao do
Tribunal Penal Internacional.
Esta luta no plano mundial ser porventura mais apelativa, porque
herica e mrtir mas no nos dispensa de considerar a luta pela
realizao dos direitos fundamentais no dia-a-dia das sociedades estveis e
das naes que se dizem civilizadas.
Por isso, continua a ser importante e imprescindvel a convocao
dos cidados e dos juristas para um olhar sobre os direitos fundamentais
numa perspectiva interna, isto , do direito constitucional.

Na realidade, a dimenso constitucional para j, mesmo na

Europa, basicamente nacional assegura uma defesa mais avanada, mais
profunda e mais concreta dos direitos fundamentais.
Por um lado, pelo elevado grau de positividade concretizadora, que
se exprime por formulaes jurdicas (mais) precisas e por uma (maior)
densidade sistmica no plano da constituio material, que no deixa de
estar aberta a contedos de valor supra-constitucional, como a Declarao
Universal dos Direitos do Homem e os princpios fundamentais de direito
comuns s naes civilizadas.
Por outro lado, pela garantia de aplicao efectiva, que
conseguida atravs da especial fora jurdica dos preceitos constitucionais,
que constituem normas directamente aplicveis, obrigatrias para todos os
poderes pblicos, incluindo o legislador democrtico, e, decisivamente,
susceptveis de uma fiscalizao judicial do seu cumprimento.
nesta perspectiva que vamos referir a seguir alguns dos principais
problemas da vida normativa prtica dos preceitos constitucionais relativos
aos direitos fundamentais, que resultam dos novos desafios que lhes so
feitos pela sociedade na viragem do sculo.

I. A abertura e a coerncia espiritual do conjunto normativo

dos direitos fundamentais
O primeiro problema diz respeito compatibilizao entre a
tradicional e caracterstica abertura do sistema normativo dos direitos
fundamentais, indispensvel a uma garantia permanente e efectiva da
dignidade da pessoa humana, com a necessidade de manter a sua coerncia
espiritual, evitando uma das piores tentaes: a do jusfundamentalismo,
que, sob o pretexto de ampliar a sua proteco, o corpo, acaba por debilitar
e corroer a finalidade que constitui a sua razo de ser, isto , o esprito da
instituio.

1. A abertura do catlogo: os novos direitos

1.1. A Histria revela um sistema de direitos fundamentais em
permanente transformao, na busca de um estatuto de humanidade.
Se quisssemos caracterizar sinteticamente essas transformaes
atravs de algumas palavras-chave ou ideias-fora, diramos que na
evoluo deste subsistema jurdico se salientam as ideias de acumulao,
de variedade e de abertura.
A ideia da acumulao vale na medida em que em cada momento
histrico se formulam novos direitos, tpicos do seu tempo, mas que se vm
somar aos direitos antigos. Como vimos, os direitos tpicos de cada gerao

subsistem a par dos da gerao seguinte e at se acrescentam sob novos

aspectos.
A ideia da variedade, que potenciada pelo processo de
acumulao, afirma-se no s porque os direitos fundamentais no so
estruturalmente uniformes, mas tambm por causa da sua complexidade
funcional, desdobrada em diversas dimenses normativas.
A ideia da abertura resulta de, por um lado, nenhum catlogo
constitucional pretender esgotar o conjunto ou determinar o contedo dos
direitos fundamentais, aceitando-se a existncia de direitos no escritos ou
de faculdades implcitas, e, por outro, de se esperarem geraes sucessivas
de novos direitos ou de novas dimenses de direitos antigos, conforme as
ameaas e as necessidades de proteco dos bens pessoais nas
circunstncias de cada poca.
H, contudo, um momento comum, caracterstico e caracterizador
da ideia dos direitos fundamentais ao longo dos tempos, que a proteco
da dignidade da pessoa contra os perigos que resultam das estruturas de
poder na sociedade.
Sempre que surja uma nova forma de poder ou um novo tipo de
perigo para a dignidade individual, tender a aparecer um novo direito;
sempre que se afirme um outro entendimento das necessidades de garantia
da dignidade pessoal, descobrir-se-o novas dimenses normativas dos
direitos fundamentais.
1.2. Nas ltimas dcadas do sculo XX, as sociedades continuaram
a

evoluir,

aceleradamente,

sendo

de

salientar

espectacular

desenvolvimento cientfico e tecnolgico e uma mudana, embora menos

clara, de paradigma cultural.
Por um lado, instalou-se, do ponto de vista das relaes entre as
pessoas, uma sociedade de comunicao, que, em face do progresso
estonteante das formas de comunicao ao nvel de todo o mundo (embora
no igualmente ao dispor de todos), se transforma numa sociedade global,
em que os meios de comunicao de massas, alm de documentarem a
realidade, tendem a determinar os acontecimentos e a prpria histria.
ainda uma sociedade de comunicao no sentido de uma
sociedade de informao, em que uma capacidade aparentemente ilimitada
de conhecimento, armazenamento e transferncia de dados informativos foi
conseguida e se tornou indispensvel em todos os domnios da vida
econmica e social, quer dos pases desenvolvidos, quer dos que pretendem
s-lo.
Por outro lado, os socilogos descrevem a sociedade actual, j
obviamente ps-industrial, como uma sociedade de risco (Beck) ou at
uma sociedade do desaparecimento (Breuer), na medida em que corre
perigos ecolgicos e genticos, ou, segundo alguns, caminha mesmo,
por fora do seu prprio movimento, para a destruio das condies de
vida naturais e sociais das pessoas dizer, na medida em que corre o
perigo de passar, ou transita efectivamente, da autoreferncia (autopoiesis)
para a autodestruio.
De um ponto de vista poltico, afirma-se a falncia do Estado,
sobretudo na dimenso externa, como entidade nacional soberana, perante
os fenmenos de mundializao ou de globalizao, com a emergncia
de factos e de foras transnacionais e multinacionais, e a consequente

incapacidade de disciplinar e de controlar actividades planetrias e efeitos

que ultrapassam as fronteiras.
Mas a falncia da figura estadual tambm se revela na dimenso
interna, seja como forma de organizao do poder, perante as dificuldades
em representar cidados e grupos e em regular os poderes sociais numa
comunidade multicultural, seja como Estado-Providncia, incapaz de
responder s exigncias contraditrias de uma sociedade que, por um lado,
pretende um elevado nvel de bem-estar e a segurana contra os novos
perigos, mas que impe, ao mesmo tempo, uma privatizao de actividades
e de formas de interveno.
Numa perspectiva econmica, revela-se uma sociedade consumista,
em que o consumo em massa o resultado (e a causa) da produo e da
comercializao macias e massivas de bens e de servios, agressivamente
publicitados num mercado planetrio de intensa concorrncia internacional.
Numa dimenso cultural, verificam-se, nos mais variados campos,
as tentativas de desconstruo cientfica das estruturas institucionais e dos
paradigmas racionais tpicos da modernidade, incluindo o da relao
Homem-Natureza, e anuncia-se, com os mais dspares contedos e com
uma sub-estrutura tendencialmente catica, uma sociedade ps-moderna.
Num contexto to atribulado, os direitos fundamentais, sensveis
em extremo a todos os movimentos que possam afectar o estatuto das
pessoas na sociedade, tm forosamente de procurar, no plano
constitucional, uma resposta aos novos desafios, que se pode resumir numa
trilogia: segurana, diversidade, solidariedade.

1.3. Desde logo, desenvolvem-se novos direitos e at novos tipos

de direitos.
Em primeiro lugar, os direitos de solidariedade, que no podem ser
pensados exclusivamente na relao entre o indivduo e o Estado e que
incluem uma dimenso essencial de dever.
o que acontece, paradigmaticamente, com os direitos-deveres de
proteco da natureza, de garantia da sustentabilidade ecolgica e de defesa
do patrimnio cultural.
Por outra via, o aprofundamento da participao democrtica na
vida social, associado importncia crescente da informao, impe novos
direitos dos cidados e grupos, direitos de informao, em especial perante
a Administrao Pblica, a exigir uma transparncia que ultrapassa a defesa
de interesses individuais.
Qualquer destas espcies de direitos se afirma tambm
essencialmente na forma de direitos de aco judicial para garantia dos
interesses comunitrios que visam assegurar onde pontificam os direitos
de aco popular.
So, na perspectiva histrica, direitos de uma quarta gerao, visto
que no so basicamente liberdades, nem direitos de participao, nem
direitos de prestao, principalmente dirigidos ao Estado, mas formam um
complexo de todos eles. So direitos circulares, poligonais e
multifuncionais, com uma horizontalidade caracterstica e uma dimenso
objectiva fortssima, que protegem bens que, embora possam ser
individualmente atribudos e gozados, so, ao mesmo tempo, bens
comunitrios de que todos so titulares e alis, no s todos os vivos, mas

ainda os elementos das geraes futuras, na medida em que esteja em

causa a sobrevivncia da sociedade.
Tambm a massificao das relaes econmicas e a concentrao
empresarial exigem a proteco especial dos indivduos e das famlias,
enquanto adquirentes de bens e de servios, diminudos perante as grandes
empresas produtoras e fornecedoras, que se consegue atravs do
reconhecimento de direitos especiais dos consumidores como direitos
fundamentais (por exemplo, o direito qualidade dos bens e servios
consumidos, direitos proteco da sade e da segurana, os direitos
informao e formao), justificando a alterao de vrias regras
tradicionais do direito privado, que pressupem a igualdade das partes.
1.4. Alm disso, e de algum modo em contrapartida, torna-se
urgente a proteco especial de bens pessoais de primeira grandeza face aos
novos perigos, o que vai implicar o alargamento e a densificao das
liberdades e dos direitos de defesa tradicionais.
Salienta-se neste contexto, em primeira linha, a consagrao do
direito identidade gentica do ser humano perante o risco da utilizao de
tecnologias e da experimentao cientfica, que, designadamente atravs da
manipulao gentica, podem pr em causa a dignidade pessoal este
direito introduzido como direito autnomo na Constituio portuguesa
com a reviso de 1997.
Noutro

domnio,

reforam-se

igualmente

direito

ao

desenvolvimento da personalidade, o direito reserva da intimidade da

vida privada e familiar e, em geral, os direitos pessoais, seja contra a

exploso dos fenmenos de tratamento automatizado, conexo, transmisso

e utilizao de dados pessoais formulando-se um conjunto de direitos que
tem sido sintetizado num grande direito de autodeterminao
informacional , seja contra os fenmenos intrusivos da publicidade e da
comunicao social, amplificados pelo desenvolvimento dos meios
audiovisuais, conferindo relevo acrescido a direitos pessoais como o direito
imagem e o direito palavra.
1.5. No deve esquecer-se, por fim, a emergncia ou o maior
protagonismo de determinados direitos, em vista das profundas
transformaes sociais em curso.
Referimo-nos, por um lado, aos direitos dos estrangeiros e
aptridas e das minorias nacionais, nativas ou imigradas, que suscitam
problemas especficos, complexos e at cruciantes quanto incluso social,
no discriminao e ao direito diferena.
Por outro lado, mantm-se ainda os problemas, herdados de pocas
anteriores, de desequilbrio social com base no gnero, que potenciam a
afirmao dos direitos das mulheres no apenas igualdade, mas tambm a
uma discriminao positiva (affirmative action).

2. A identidade do sistema: o desgnio valorativo da dignidade da

pessoa humana como limitao contra os perigos de inflao
jusfundamentalista

A abertura do catlogo e a elasticidade do sistema jusfundamental

deve, porm, ser equilibrada, de modo a resistir tentao de alargar a
ideia e a fora irradiante dos direitos fundamentais a todos os escaninhos
das relaes sociais, que acabaria por provocar a sua desfigurao.
Na luta pelos direitos fundamentais, preciso, pois, encontrar a
medida justa que permita adaptar o sistema normativo dos direitos
fundamentais s novas realidades, mas sem perder de vista o ideal prtico
que lhe imprime carcter, lhe serve de fundamento e lhe delimita o
horizonte.
2.1. Para comear, importante distinguir entre forma e substncia,
e, consequentemente, admitir que possa haver preceitos includos no
catlogo constitucional dos direitos que, sem prejuzo do seu valor jurdico
supremo, no integram a matria dos direitos fundamentais, pois que no
visam em primeira linha a proteco da dignidade das pessoas.
A presuno ser, naturalmente, a de que todos os preceitos
inscritos no catlogo integrem o sistema dos direitos fundamentais, tal
como resulta das epgrafes respectivas. Mas pode acontecer que assim no
seja: designadamente, perfeitamente compreensvel que, a propsito de
um determinado assunto ou de um domnio da vida social, se misturem
com preceitos relativos a direitos fundamentais outros que pertenam, por
exemplo, organizao do poder poltico, mas que, por uma questo de
proximidade ou de oportunidade, encontrem aqui lugar sistemtico.
Assim, por exemplo, parece-nos, relativamente Constituio
portuguesa, que os preceitos que consagram os direitos de antena, de

resposta e de rplica poltica dos partidos da oposio parlamentar (n. 2 do

artigo 40) so de excluir da matria dos direitos fundamentais.
De facto, apesar da formulao subjectiva, estes preceitos no
consagram posies jurdicas subjectivas individuais, no se destinam
directamente a garantir bens jurdicos pessoais, nem mesmo se referem a
uma ideia de Homem e sua dignidade: diferentemente, so exclusivos de
certos partidos e visam estabelecer normas da organizao poltica
democrtica.
Os direitos de antena, de resposta e de rplica poltica dos partidos
da oposio ao contrrio do direito de antena dos concorrentes nos
perodos eleitorais no constituem direitos polticos fundamentais dos
cidados, tendo como finalidade prpria facilitar o exerccio pelas minorias
da oposio poltica atravs da rdio e da televiso. So, seguramente, uma
pea importante da organizao do poder democrtico, contribuindo para o
pluralismo da expresso poltica e at para assegurar a separao dos
poderes, no entendimento que hoje lhe dado.
A sua insero sistemtica entre os direitos fundamentais compreende-se por razes de vizinhana com as liberdades de expresso e de
imprensa, mas a sua atinncia material liga-os organizao do poder
poltico: s indirectamente representar uma garantia para a liberdade e a
participao poltica dos cidados. A entender-se que estes preceitos
constituam, num sentido jurdico estrito, direitos ou garantias polticas dos
cidados, teramos de incluir na matria dos direitos fundamentais muitos
dos preceitos que atribuem competncias no mbito da organizao do
poder poltico, at porque, pela sua posio e funo no ordenamento
democrtico, os partidos polticos so instituies pblicas e no meros

grupos sociais, independentemente da sua qualificao como entidades

pblicas ou privadas para outros efeitos.
2.2. Alm disso, deve limitar-se a tendncia para a subjectivizao
das dimenses objectivas de garantia dos direitos fundamentais.
A ideia de eficcia irradiante das normas constitucionais
desenvolveu-se em registos distintos garantias institucionais, eficcia
externa dos direitos, dever estadual de proteco, imperativos de
organizao e de processo , mas sempre no sentido do alargamento das
dimenses objectivas dos direitos fundamentais, isto , da sua eficcia
enquanto fins ou valores comunitrios.
Contudo, se a doutrina e a jurisprudncia retiram da consagrao
constitucional dos direitos, para alm dos deveres correspectivos dos
poderes pblicos, garantias de realizao efectiva, de promoo e de
proteco em toda a vida comunitria, que se traduzem em outros tantos
deveres para os poderes pblicos, natural, que comece a perguntar-se se,
bem vistas as coisas, os particulares titulares daqueles direitos no tero um
direito subjectivo ao cumprimento desse deveres.
Assim, por exemplo, se o Estado est obrigado a reconhecer e a
fiscalizar o ensino particular, pergunta-se se os pais no tero um direito a
exigir uma interveno estadual numa determinada escola, para assegurar a
continuao ou a qualidade do ensino; se o direito liberdade,
propriedade e segurana pessoal e familiar, bem como o livre exerccio de
liberdades cvicas implica a existncia de uma administrao policial
eficiente, pergunta-se se os indivduos no tero um direito subjectivo
interveno da polcia quando terceiros ponham concretamente em causa os

seus direitos; se o particular tem direito a aceder aos tribunais

administrativos

contra

actuaes

ou

comportamentos

ilegais

da

Administrao que os lesem na sua esfera jurdica, pergunta-se se os

particulares no tero um direito a que o legislador regule o processo e o
juiz aplique as normas legais em termos de assegurar a proteco efectiva
dos seus direitos; e, se os direitos fundamentais constituem valores
comunitrios que constituem padres normativos tambm para as relaes
privadas, no tero os indivduos um direito a que os poderes pblicos
assegurem, ao nvel legislativo, administrativo e judicial, o cumprimento
desses valores, por exemplo, nas relaes de trabalho, na prestao de
servios essenciais, nos contratos de adeso?
certo que, na generalidade das hipteses referidas, no est em
causa como finalidade nica a proteco dos direitos individuais, em
funo dos interesses dos particulares, mas a realizao de valores
comunitrios, que em algumas reas eram j assegurados pelo Estado antes
da constitucionalizao dos direitos ou da sua interpretao alargada s
dimenses objectivas. Assim, a lei j h muito considera crimes as ofensas
a bens jurdicos pessoais e garante direitos de personalidade nas relaes
privadas, tal como protege a liberdade e segurana das pessoas atravs das
foras policiais ou regula os mecanismos eleitorais, o processo civil e penal
e at a legalidade administrativa. A garantia da ordem pblica e da
segurana interna, a preservao dos bens jurdicos comunitrios bsicos, o
bom funcionamento das instituies democrticas e dos tribunais no
podem ser vistos como meras garantias dos direitos individuais, ainda que
tambm o sejam ou que, pelo menos, constituam condies objectivas do
seu exerccio efectivo.

Por isso mesmo, no deve alargar-se a ideia de uma presuno a

favor da dimenso subjectiva que deve valer apenas na medida em que
represente o predomnio natural do direito subjectivo na matria dos
direitos fundamentais ao ponto de pretender subordinar lgica dos
direitos fundamentais toda a actividade pblica.
Aquilo que se pode designar como o fascnio dos direitos
fundamentais transporta por vezes alguma doutrina e tambm alguma
jurisprudncia para um jusfundamentalismo em que as preocupaes de
equilbrio prprias de uma abordagem cientfico-prtica cedem a uma
emocionalidade jurdica.
Esta tendncia radicalizante encontrou alguma justificao quando
estava em causa a subordinao, aos direitos fundamentais, da
Administrao, que era considerada tradicionalmente, por preconceito
histrico, mas tambm pela frequncia e pela imediao de contacto com
os particulares, o inimigo pblico nmero um das liberdades, mas hoje
estendida s relaes com todos os poderes pblicos, incluindo o
legislador, apesar de este, para alm de ter uma legitimidade democrtica
mais directa, desenvolver, em regra, uma actividade geral e abstracta que
no toca imediatamente a esfera jurdica dos cidados.
Ora, ainda que se deva aceitar em geral a influncia normativa dos
direitos fundamentais sobre a legislao ordinria, preciso ter alguma
cautela perante a tentao de ressubjectivar os efeitos de garantia dos
direitos fundamentais, concebendo faculdades do direito subjectivo
correspondentes a todos os deveres pblicos que afectem interesses dos
cidados, sem dar o devido relevo aos interesses da comunidade.

Assim, por exemplo, s deve considerar-se a existncia de um

direito subjectivo dos particulares relativamente a deveres de prestao
estadual, quando essas prestaes sejam, em abstracto (perante o
legislador) ou no caso concreto (perante a Administrao ou o juiz),
necessrias realizao do contedo essencial do direito fundamental de
um determinado indivduo.
Por sua vez, s de aceitar um direito subjectivo proteco
estadual (correspectivo de um dever de proteco) quando se trate de uma
actuao pblica que seja indispensvel realizao ou salvaguarda de
um determinado direito subjectivo, nos seus aspectos nucleares,
designadamente numa situao de perigo perante terceiros, podendo ser
relevante a circunstncia de haver previso constitucional expressa de um
dever especial de proteco por exemplo, no haver um direito
subjectivo instalao ou manuteno de uma esquadra policial num
determinado bairro; ou proibio de comercializao de aparelhos de
escuta.
Na mesma linha, s poder haver direito a uma certa organizao
ou a um certo procedimento quando aquela ou este constiturem, em
abstracto ou no caso concreto, a nica forma ou o nico procedimento
adequado ao exerccio ou garantia de um direito fundamental.
De igual modo, s devem reconhecer-se posies jurdicas
subjectivas substantivas no mbito de uma garantia institucional, quando
estejam em causa interesses individualizveis referidos ao ncleo essencial
da instituio, quando se trate de prestaes necessrias, proteces
indispensveis ou procedimentos nicos.

Em todos os casos, opta-se pelas ideias da necessidade ou do

standard mnimo para determinar a existncia de um direito subjectivo,
susceptvel de tutela judicial, j que no so aceitveis, neste contexto, nem
um imperativo de optimizao, nem um casusmo decisrio.
Na realidade, indispensvel considerar os limites materiais e
jurdicos da actividade estadual, incluindo, alm das possibilidades
financeiras, a garantia da liberdade geral e a ponderao dos direitos das
outras pessoas, bem como a diviso de poderes que assegure uma certa
liberdade constitutiva ao legislador sob pena de, afinal, estarmos a
metamorfosear o Estado-protector num Estado totalitrio ou a transformar
os tribunais, em especial o Tribunal Constitucional, num Guardio da
Constituio, no mau sentido de proporcionar a consolidao de um
desequilibrado Estado Judicial.
2.3. Na mesma linha de entendimento, deve haver alguma
conteno no alargamento da titularidade dos direitos subjectivos
fundamentais a pessoas colectivas.
Por um lado, no deve admitir-se a existncia de direitos
subjectivos

fundamentais

exclusivos

das

pessoas

colectivas

ou

organizaes, como acontece com os direitos das comisses de

trabalhadores e das associaes sindicais.
Entendemos que no se trata a de direitos subjectivos
fundamentais: so, tudo considerado, verdadeiras competncias, ou seja,
poderes concedidos no quadro normativo de uma organizao poltica ou
administrativa, econmica ou social. Podero at a ser includos na matria
dos direitos fundamentais, se visarem directamente e em primeira linha

proteger ou promover a dignidade humana. Porm, devem, ento, ser

equiparados a garantias institucionais e no aos direitos subjectivos
fundamentais. No porque sejam insusceptveis de atribuio subjectiva
(como acontece com as garantias institucionais), mas porque so
insusceptveis de atribuio individual, isto , porque no possvel referilos, enquanto poderes, aos sujeitos daquele interesse principal que
constituir ento ( esse o pressuposto da fundamentalidade) a sua razo de
ser: a dignidade humana, que radicalmente individual, no aspecto
especfico que estiver em causa. Assim, os direitos exclusivos das
organizaes de trabalhadores no constituem, em si, direitos dos homens
trabalhadores, partindo do princpio de que estes no devem confundir-se
com os poderes ou os privilgios conferidos na organizao social e
poltica aos grupos que formam, isto , que direitos fundamentais dos
trabalhadores no igual a poder das classes trabalhadoras.
Por outro lado, deve limitar-se a possibilidade de gozo de direitos
fundamentais por pessoas colectivas pblicas. primeira vista absurda e
liminarmente recusada na poca liberal, com base na ideia de que a funo
dos direitos fundamentais era a defesa da dignidade humana precisamente
contra os poderes pblicos (argumento da confuso), esta capacidade
hoje admitida, embora de forma limitada admitida, diga-se desde j,
mesmo por quem continua a ver como inteno fundamental e
caracterizadora dos direitos fundamentais a proteco da dignidade das
pessoas humanas.
A razo dessa admissibilidade est na progressiva pulverizao da
ideia organizatria de Estado, em especial, no pluralismo interno da
Administrao essa pluralizao de tal modo acentuada que possvel

e frequente que se encontrem pessoas colectivas pblicas em situao de

sujeio ou subordinao perante o Estado ou outros entes pblicos.
Este fenmeno especialmente relevante quando essas situaes de
dependncia surgem relativamente a administraes autnomas, isto ,
relativamente a pessoas colectivas de substrato associativo que autoadministram interesses comuns prprios sob fiscalizao estadual, para
alm dos casos (normalmente citados) de certos estabelecimentos pblicos,
como as universidades, ou o das empresas pblicas de comunicao social
(agncias noticiosas ou servios de radiodifuso e de televiso).
Em todas estas situaes logicamente possvel, no mbito de uma
concepo no-individualista dos direitos fundamentais, aplicar estes
direitos s pessoas colectivas subordinadas, sujeitas a posies de poder,
por analogia com a situao de sujeio dos indivduos em face do Estado.
Quanto a ns, porm, a analogia formal, baseada na semelhana da
situao de subordinao (perante o Estado ou outro ente pblico), no
suficiente, por si s, para justificar a aplicao dos direitos fundamentais.
necessrio, sim, que estejamos dentro dos limites do sistema, ou seja, no
mbito da matria especfica que estes direitos constituem.
Numa relao entre entidades pblicas s estar preenchida esta
condio quando e na medida em que a competncia (ou a actividade) do
ente subordinado vise directamente (tambm) prosseguir interesses
humanos individuais, no sentido de ter como funo proteger a liberdade e
a dignidade das pessoas.
No ser necessria a existncia de um substrato pessoal e a
verificao de que haja indivduos especificamente afectados atravs da
pessoa colectiva, como comeou por exigir-se (teoria da ofensa

indirecta), mas preciso que esteja em causa uma situao de perigo

tpica de direitos fundamentais, por estarem em jogo valores ou bens de
carcter pessoal perante um poder.
Ser, por exemplo, o caso da autonomia pedaggica e cientfica das
Universidades, em face da liberdade de ensino e de investigao (j no
talvez da sua autonomia administrativa e financeira, a no ser que sejam
consideradas indispensveis para aquela outra autonomia), ou da
independncia das empresas estatais de comunicao social face aos
poderes pblicos.
Nestes casos, estaremos, contudo, a nosso ver, uma vez mais,
perante situaes equiparveis a garantias institucionais, na medida em
que visam proteger direitos fundamentais individuais, e no perante
direitos subjectivos fundamentais dessas pessoas colectivas pblicas.
Quando isso no acontea, isto , quando no visem proteger
direitos fundamentais individuais, ento, estamos fora da matria e,
consequentemente, do campo de aplicao dos preceitos constitucionais
relativos aos direitos fundamentais. A defesa da participao pluralista de
grupos sociais nas decises polticas ou da descentralizao ou
desconcentrao administrativas podem constituir objectivos constitucionais importantes e at prioritrios, podem ser at condies objectivas
da realizao de direitos fundamentais, mas no so fundamento adequado
para a atribuio dos direitos fundamentais s pessoas colectivas. Uma tal
extenso dos direitos implicaria a sua descaracterizao e, por conseguinte,
a destruio da sua coerncia e razo de ser, para alm de poder representar
um perigo para as liberdades individuais.

2.4. Outra preocupao de purificao dos direitos fundamentais

leva-nos a no aceitar a proliferao indiscriminada de direitos
fundamentais com assento apenas na lei ordinria, seja directamente
atravs da clusula de abertura do sistema, seja indirectamente, atravs de
um princpio geral de proibio do retrocesso quanto s concretizaes
legislativas dos direitos constitucionalmente consagrados, designadamente
em matria de direitos sociais a prestaes.
Para ns, a Constituio um quadro normativo aberto que
implica e exprime uma unidade de sentido cultural e no pode ser nem
tornar-se um programa de governo, regulando de forma exaustiva as
situaes e relaes sociais. Por isso, os preceitos relativos aos direitos
fundamentais que impem tarefas legislativas de concretizao, em
especial os relativos aos direitos sociais a prestaes, ainda que
estabeleam opes de valor fundamentais de transformao da sociedade,
no podem ser constitucionalmente determinveis e ho-de deixar sempre
um espao vasto para escolhas democrticas entre alternativas.
Por isso, no devem considerar-se jusfundamentais os inmeros
preceitos legais que atribuem direitos s pessoas nas mais diversas
situaes.
Por

isso

tambm,

fora

das

hipteses

excepcionais

de

constitucionalizao material do contedo das normas legislativas por via

do seu enraizamento na conscincia jurdica comunitria, julgamos que da
Constituio s resulta a proibio da pura e simples revogao sem
substituio das normas ordinrias conformadoras dos direitos sociais que
mais no (na medida em que mais no seja) que a garantia da realizao
do contedo mnimo imperativo do preceito constitucional , bem como o

limite da proteco da confiana, na medida em que exclui o arbtrio ou a

desrazoabilidade manifesta do retrocesso. Assim, os chamados direitos
derivados a prestaes so, salvo casos excepcionais, direitos legais que
no integram o conjunto material dos direitos fundamentais.
2.5. Em suma, torna-se necessrio salvaguardar a ideia essencial
dos direitos fundamentais, que decorre da sua afirmao histrica.
E, a nosso ver, efectivamente possvel definir o domnio dos
direitos fundamentais, dando assim autonomia institucional ao conjunto
que formam.
Em primeiro lugar, pela importncia do seu radical subjectivo. O
ncleo estrutural da matria dos direitos fundamentais constitudo por
posies jurdicas subjectivas consideradas fundamentais e atribudas a
todos os indivduos ou a categorias abertas de indivduos. certo que,
como j se foi dizendo, esse elemento subjectivo no abrange a totalidade
dos efeitos jurdicos das normas respectivas, que por vezes se limitam a
estabelecer garantias para essas posies jurdicas. Mas o elemento
subjectivo nuclear na estrutura dos preceitos e mostra-se preponderante
na sua aplicao prtica.
Em segundo lugar, a funo de todos os preceitos relativos aos
direitos fundamentais h-de ser a proteco e a garantia de determinados
bens jurdicos das pessoas ou de certo contedo das suas posies ou
relaes na sociedade que sejam considerados essenciais ou primrios. Os
preceitos que no atribuam posies jurdicas subjectivas s pertencem
matria dos direitos fundamentais se contiverem normas que se destinem
directamente e por via principal a garantir essas posies jurdicas.

Em terceiro lugar, a consagrao de um conjunto de direitos

fundamentais tem uma inteno especfica, que justifica a sua primaridade:
explicitar uma ideia de Homem, decantada pela conscincia universal ao
longo dos tempos, enrazada na cultura dos homens que formam cada
sociedade e recebida, por essa via, na constituio de cada Estado concreto.
Ideia de Homem que, no mbito da nossa cultura, se manifesta
juridicamente num princpio de valor, que o primeiro da Constituio
portuguesa: o princpio da dignidade da pessoa humana.
Com a ajuda deste critrio trplice, que implica a afirmao do
carcter essencial do seu ncleo subjectivo, embora sem a ele se reduzir,
poder-se- definir a matria dos direitos fundamentais, conferindo-lhe solidez institucional e algum relevo jurdico-dogmtico.
A autonomia dos direitos fundamentais como instituto jurdicoconstitucional , afinal, o reflexo da autonomia tica da pessoa, enquanto
ser simultaneamente livre e responsvel. E, como esta, ao mesmo tempo
irrecusvel e limitada.
Irrecusvel, porque a liberdade dos homens no pode confundir-se
com a justia social ou com a democracia poltica, nem ser-lhes sacrificada.
A superao do individualismo no eliminou, a no ser nas sociedades
submetidas a regimes totalitrios, a tenso entre os homens concretos e o
poder: essa tenso continua a ser, pelo contrrio, o sinal e a garantia da
liberdade das pessoas e da sua dignidade.
Limitada, porque o homem individual, destinado ou condenado a
viver em comunidade, tem tambm deveres fundamentais de solidariedade
para com os outros homens e para com a sociedade, obrigando-se a
suportar as restries e as compresses indispensveis acomodao dos

direitos dos outros e realizao dos valores comunitrios, ordenados

felicidade de todos. E no s: a liberdade real de cada indivduo, incluindo
a liberdade de participao e a liberdade perante a necessidade e o medo, s
pode ser conseguida nos tempos de hoje atravs de uma ordenao poltica
democrtica e pluralista e da garantia pblica de um nvel mnimo de
justia social.

II. As diferenas do contedo e da fora jurdica dos direitos

fundamentais: as tarefas do legislador e do juiz na realizao e na
garantia dos direitos de defesa e dos direitos a prestaes

1. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais a prestaes a

diferena e a natureza comum
A Constituio portuguesa, seguindo a prtica do direito
internacional e a doutrina dos direitos fundamentais, estabelece regimes
jurdicos diferentes para os direitos, liberdades e garantias, onde se
incluem as liberdades e os direitos de defesa e de participao, e para os
direitos econmicos, sociais e culturais, que englobam a generalidade dos
direitos a prestaes sociais.
Os primeiros, que pressupem uma determinabilidade de contedo,
desfrutam de uma fora jurdica acrescida, designadamente perante o
legislador, sendo-lhes reconhecida a aplicabilidade directa.
Os segundos gozam da fora normal dos preceitos constitucionais,
mas, pela sua indeterminabilidade, dependem de opes polticas do
legislador e seriam concedidos sob reserva do possvel.
Verifica-se, no entanto, na prtica constitucional, que no to
grande assim a diferena de regimes, at porque no diferente a natureza
das categorias jurdicas.

1.1. Por um lado, os preceitos constitucionais relativos aos direitos,

liberdades e garantias, apesar da sua determinabilidade, recorrem a
clusulas gerais e a conceitos vagos ou fortemente indeterminados,
raramente os formulando com a preciso suficiente para dispensarem a
mediao legislativa; e, embora sejam directamente aplicveis, no
podem desprezar nem, muitas vezes, prescindir das vantagens prticas
resultantes da sua organizao e adaptao vida real. O exerccio dos
direitos fundamentais no espao, no tempo e no modo, s ser muitas vezes
possvel ou efectivo se houver medidas concretas que, desenvolvendo a
norma constitucional, organizem e disciplinem o uso e previnam o conflito,
ou visem proibir o abuso e a violao dos direitos.
Essa necessidade prtica particularmente notria quando se trata
de direitos em que predomina o aspecto institucional ou procedimental,
direitos cujo exerccio efectivo est necessariamente dependente de uma
regulao complementar, de uma organizao ou de um procedimento
por exemplo, os direitos polticos (como o direito de voto), os direitos
processuais (como o direito de aco administrativa), alguns aspectos das
liberdades (liberdade de circulao automvel, liberdade de ensino
privado).
Mas vale tambm relativamente s garantias institucionais (em
que h at um certo espao de conformao legislativa) e pode de alguma
maneira ser referida generalidade dos direitos fundamentais, incluindo as
liberdades e os direitos relativos a bens pessoais, quanto a aspectos da sua
proteco perante terceiros designadamente no que toca s prestaes
jurdicas ou materiais de garantia (dever de proteco criminal, dever de
interveno policial).

Acresce que a Constituio continua a conferir ao Parlamento, alm

do poder de concretizar e de regular, o poder de harmonizar e de restringir
os direitos, liberdades e garantias e impe-lhe deveres de proteco contra
outros particulares, em termos de interferir restritivamente na liberdade
destes (isto , na liberdade de todos).
dizer que os preceitos relativos queles direitos e garantias (e
generalidade dos direitos, quanto aos referidos aspectos de proteco) no
so de facto imediatamente exequveis, pois dependem da interveno do
Estado, designadamente de uma actuao legislativa que regule o domnio
da vida em questo ou organize o procedimento e os meios da aco
pblica. E que, mesmo quando o seu contedo principal implique a
absteno, tm dimenses obrigatrias relevantes de prestao estadual.
1.2. Por seu lado, os direitos fundamentais sociais, entendidos em
sentido estrito, como direitos econmicos, sociais e culturais isto ,
direitos cujo contedo principal tpico consiste em prestaes estaduais
sujeitas a conformao politico-legislativa, sem incluir, por exemplo, os
direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, que constituem em
grande medida direitos absteno, com a funo de defesa , apesar de
estarem sujeitos a um regime constitucional diferente, no constituem uma
categoria de natureza radicalmente distinta dos direitos, liberdades e
garantias.
Alm de tambm comportarem simetricamente comparados com
os direitos, liberdades e garantias, que contm dimenses instrumentais de
prestao dimenses garantsticas negativas e de participao, os direitos
sociais fundamentais dispem, apesar da sua relativa indeterminao, de

um contedo nuclear, ao qual se h-de reconhecer uma especial fora

jurdica, pela sua referncia imediata ideia de dignidade da pessoa
humana, que constitui o fundamento de todo o catlogo dos direitos
fundamentais.
Acontece mesmo, por vezes, que, em funo dos imperativos de
actuao estadual que sistematicamente acompanham a sua especfica
consagrao constitucional, vrios direitos sociais acabam por apresentar
uma determinao intensa de contedo (por exemplo, quando a
Constituio impe a gratuitidade do ensino bsico) hipteses em que o
seu regime substancial (embora no o regime orgnico) se aproxima
inevitavelmente, por fora do princpio da constitucionalidade, do regime
de aplicabilidade directa dos direitos, liberdades e garantias.
No incio do sculo XXI, a crise do Estado-providncia e o novo
entendimento do princpio da igualdade, que justifica as diferenas dentro
dos prprios grupos sociais, acentuam a dimenso de fraternidade no
sistema o grande objectivo deixa de ser a universalidade gratuita de
prestao de servios em regime de monoplio pblico, que acaba por
favorecer os mais geis e poderosos (com um efeito social regressivo) e
passa a ser a garantia do mnimo vital, a proteco dos direitos dos mais
fracos e desfavorecidos. Isto , regressando origem dos direitos sociais,
associada aos direitos dos trabalhadores, a proteco das pessoas que dela
carecem, de quem pode ver a sua qualidade humana ameaada por no
dispor de meios suficientes para uma existncia condigna.
2. A salvaguarda da liberdade constitutiva do legislador e a autoconteno judicial na realizao dos direitos sociais

Parece haver um consenso no sentido de que, neste campo, o

legislador democrtico h-de dispor de um poder de conformao para
estabelecer a forma, a medida e o grau em que concretiza as imposies
constitucionais relativas aos direitos sociais.
Um dado a considerar a escassez dos recursos disposio do
Estado para satisfazer as necessidades de todos os cidados: no est em
causa a mera repartio desses recursos segundo um princpio de igualdade,
mas sim uma verdadeira opo quanto respectiva afectao material.
Opo que se revela extremamente complexa, j que a escassez
dos recursos disponveis est intimamente ligada s variaes no desenvolvimento econmico e social, e a sua afectao est associada a opes
de organizao da vida comunitria, tornando, por isso, a escolha
dependente de uma perspectiva global, isto , poltica.
Por isso se entende que, numa sociedade livre, que constitua uma
democracia pluralista, os direitos a prestaes materiais do Estado
correspondem a fins polticos de realizao gradual ou que so direitos
sob reserva do possvel.
As escolhas que permitiro definir o contedo dos direitos dos
cidados a prestaes positivas do Estado tm de caber, portanto, a um
poder constitudo. E no certamente a juizes, sob a cobertura de uma
interpretao, mas a rgos politicamente responsveis, isto , em primeira
linha, ao Parlamento e ao Governo.
Da que o contedo dos direitos sociais a prestaes deva ser, em
primeira linha, determinado pelo legislador. A ele se destinam as

directrizes constitucionais estabelecidas a propsito de cada um dos direitos

a prestaes.
Tal significa que, em geral, o juiz tem de aceitar o poder de
conformao do legislador e que s deve intervir quando possa concluir
com segurana pela violao das determinaes constitucionais, violao
que dever ser manifesta.
Ora, em face da indeterminao tpica das normas relativas aos
direitos sociais, a interveno judicial s legtima em situaes-limite
por exemplo, se houver ofensa do princpio da igualdade enquanto
proibio do arbtrio ou da discriminao injusta, ou se o legislador violar
a confiana digna de proteco constitucional ou destruir o nvel mnimo de
realizao dos direitos exigido pela dignidade da pessoa humana.

3. O caso paradigmtico do direito ao mnimo de existncia

condigna
A grande interrogao perante o entendimento tradicional dos
direitos sociais surge, de facto, no momento em que est em causa o
mnimo do contedo dos direitos, na medida em que tambm estes visam
assegurar a dignidade da pessoa humana.
No dever defender-se que constitucionalmente insuportvel a
situao do cidado cujas necessidades mnimas em matria de habitao,
de tratamento mdico e sanitrio, de alimentao e de educao, no so
satisfeitas? No dever, ento, reconhecer-se a todas as pessoas o direito a
esse mnimo, independentemente de quaisquer opes legislativas? No

estar a em causa directamente o valor da dignidade da pessoa humana?

Mas, a ser assim, no implicar isso um direito sobrevivncia, ou,
melhor, um direito a um mnimo de existncia condigna, enquanto direito
social de personalidade, entendido com um direito anlogo aos direitos,
liberdades e garantias e gozando, portanto, do respectivo regime,
designadamente da sua imediata aplicabilidade?
Neste contexto, parece-nos que se poder afirmar, pelo menos, em
termos negativos, o direito a no ser privado pelo Estado daquilo que
indispensvel a uma existncia condigna e, portanto, um direito no
ablao (fundamentalmente, um direito no execuo, por exemplo,
atravs proibio da penhora para satisfao de crditos privados ou
pblicos) e no tributao do rendimento necessrio ao mnimo de
existncia condigna no apenas porque se trata de prestaes jurdicas
que se traduzem em prestaes de facto negativas (ainda que envolvam
custos econmicos), mas tambm porque tal representa, logicamente, o
mnimo dos mnimos: mesmo que o Estado no seja obrigado a assegurar
positivamente o mnimo de existncia a cada cidado, ao menos que no
lhe retire, sobretudo para satisfao de necessidades pblicas, aquilo que
ele adquiriu e imprescindvel sua sobrevivncia com o mnimo de
dignidade.
O Tribunal Constitucional portugus, em particular desde a dcada
de 90 do sculo anterior, tem reconhecido, numa srie de Acrdos
relativos impenhorabilidade de certos rendimentos, designadamente de
prestaes sociais, um direito fundamental ao mnimo de existncia
condigna, como limite negativo do poder estadual de execuo o direito a
no ser privado desse mnimo.

Esse direito foi inicialmente fundado no princpio da dignidade da

pessoa humana, condensado no artigo 1 da Constituio [Acrdo 349/91],
e, mais tarde, tambm no artigo 63, que estabelece o direito segurana
social em todas as situaes de falta ou diminuio dos meios de
subsistncia ou de capacidade para o trabalho.
Reconhece-se, pois, um direito a no ser privado do mnimo de
existncia condigna e estabelece-se o salrio mnimo nacional como o
padro desse mnimo embora numa das sentenas se tinha julgado
absolutamente impenhorvel, exactamente com o mesmo fundamento, a
prestao social entretanto legislativamente criada do Rendimento
Mnimo Garantido (RMG).
Um outro passo, no entanto, muito mais largo, foi dado pelo
Acrdo do TC n. 509/02, que confrontado com a questo da
constitucionalidade de uma lei que vinha substituir o RMG por uma
prestao semelhante (o Rendimento Social de Insero - RSI), a qual, no
entanto era reservada, salvo em determinados casos, aos maiores de 25
anos , vem asseverar a existncia do direito ao mnimo de existncia
condigna, mas agora, pela primeira vez, como direito a prestaes
positivas por parte do Estado.
Nesse importante Acrdo, reconhecendo embora que o legislador
goza de uma larga margem de liberdade conformadora na escolha dos
instrumentos necessrios para a concretizao do direito ao mnimo de
existncia, entendeu que a Constituio exige que esses instrumentos sejam
dotados de um mnimo de eficcia jurdica.
E a maioria dos juizes considerou que, no caso concreto, os
instrumentos em vigor, que analisou, no conferem qualquer direito em

situao de carncia nem asseguram aos jovens a possibilidade de,

potestativamente, recorrerem aos programas neles previstos.
No existindo, em alternativa nova prestao social (RSI),
instrumentos capazes garantir o direito a um mnimo de existncia
condigna aos jovens de idade compreendida entre os 18 e os 25 anos em
todos os casos (s para os que tivessem menores a cargo, grvidas ou
casados ou unidos de facto h mais de 1 ano), o Tribunal considerou
inconstitucional o novo regime legal.

III. A validade e a eficcia dos direitos fundamentais na esfera

pblica e na esfera privada
Um dos fenmenos mais significativos da evoluo dos direitos
fundamentais o que se pode designar pela irradiao normativa dos
direitos para alm das relaes administrativas, no contexto de uma
progressiva constitucionalizao de toda a ordem jurdica.
A evoluo processa-se em dois movimentos concorrentes: em
primeiro lugar, afirma-se que os direitos fundamentais como princpios e
valores constitucionais no podem deixar de aplicar-se em toda a ordem
jurdica e, portanto, tambm, por exemplo, nas reas especficas do direito
privado e penal (princpio da unidade do ordenamento jurdico); em
segundo lugar, pe-se em relevo a necessidade de proteco dos
particulares no apenas perante o Estado, mas tambm, atravs do Estado,
perante outros particulares, pelo menos, perante indivduos ou entidades
privadas que sobre eles exercem ou esto em condies de exercer
verdadeiros poderes, jurdicos ou de facto.
Note-se que o que est em causa no a bvia afirmao da
superioridade do direito constitucional sobre o direito legal, nem sequer a
mera influncia normativa dos preceitos constitucionais sobre toda a
actividade legislativa: trata-se de afirmar que os preceitos constitucionais
relativos aos direitos fundamentais no se referem apenas s relaes entre
os particulares e as autoridades pblicas (polticas e administrativas), mas

tambm s relaes dos particulares entre si, sempre que essas relaes
sejam juridicamente relevantes.
Os preceitos relativos aos direitos fundamentais, mormente os que
se relativos aos direitos, liberdades e garantias, valem e visam produzir
efeitos directamente em todas as relaes jurdicas, seja no momento em
que se elaboram as normas que as regulam o que feito, em primeira
linha, por rgos estaduais com legitimidade democrtica e competncia
legislativa , seja no momento em que se aplicam essas normas nos casos
concretos da vida tarefa que compete, em regra, aos tribunais estaduais.
1. Os direitos fundamentais e o direito penal
Na realidade, sendo o direito penal um ordenamento historicamente
anterior ao direito constitucional, com uma antiga tradio normativa e um
notvel desenvolvimento doutrinal e jurisprudencial, poderia primeira
vista estranhar-se a convocao do direito constitucional para a regulao e
a resoluo de questes penais.
Por

um

lado,

as

determinaes

criminalizadoras

seriam

materialmente constitucionais, corporizando os valores ticos bsicos da

comunidade.
Por outro lado, os princpios gerais de direito criminal e,
designadamente, o princpio da legalidade, s por si, implicando a
definio estrita do tipo legal do crime, constituiriam, no plano substantivo,
fundamento adequado e garantia suficiente para assegurar a justia penal e
a proteco dos direitos das pessoas no contexto de uma actividade
processualmente jurisdicionalizada e reservada aos tribunais.

Esse entendimento de auto-suficincia do direito penal no ,

porm, hoje, compatvel com os princpios da constitucionalidade efectiva
e da aplicabilidade directa dos preceitos respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias dos cidados. Apesar da anterioridade histrica do
direito penal, o direito constitucional, pela sua superioridade e
anterioridade normativa, tem de entender-se sempre convocado, pela
simples razo de que neste espao normativo se determina a possibilidade
de aplicao de medidas de privao da liberdade das pessoas.
Por isso, o legislador criminal no livre ao definir os tipos legais
de crime, tendo de respeitar os valores constitucionais e, especificamente,
segundo se afirma na prpria doutrina penalista, as regras e os princpios
constitucionais que regem a restrio dos direitos, liberdades e garantias,
precisamente porque tal definio justifica a privao da liberdade
individual.
Para alm dessa ligao bsica, que vale para a generalidade das
normas incriminadoras, o direito constitucional h-de entender-se
especialmente convocado quando estejam directamente envolvidos, como
bens jurdicos protegidos ou restringidos, os direitos fundamentais.
De facto, os direitos fundamentais das pessoas, na sua dimenso
objectiva, constituem valores comunitrios e, nessa medida, bens jurdicos
valiosos, cuja proteco pode ou deve ser assegurada pelo Estado atravs
da incriminao da respectiva ofensa, seja por autoridades pblicas, seja
por outros particulares por isso, as leis penais prevem e punem os crimes
contra as pessoas: contra a honra, contra a reserva da vida privada, bem
como contra outros bens jurdicos pessoais, como a imagem e a palavra. E,
em determinadas hipteses, a lei penal tem mesmo de regular situaes nas

quais se verifica, pelo menos na aparncia, uma coliso entre direitos

fundamentais ou um conflito entre um direito fundamental e um outro valor
comunitrio, como acontece claramente, em face da liberdade da expresso
ou do direito de informao dos jornalistas, na definio do tipo e das
condies de punibilidade da difamao e da injria ou na punio da
violao do segredo de justia.
Ora, a necessariamente, os preceitos constitucionais respeitantes
aos direitos fundamentais tm de estar implicados a ttulo principal, quando
se determina a intensidade normativa da proteco dos bens pessoais e,
sobretudo, quando se harmonizam ou se estabelecem preferncias entre
direitos fundamentais ou entre esses direitos e valores sociais ou estaduais.
E essa interveno principal dos preceitos constitucionais no se
dirige ento apenas ao legislador, quando este configura o crime, mas
sobretudo ao julgador, quando chamado a aplicar o preceito da lei penal
ao caso concreto.
Na realidade, os conflitos entre direitos fundamentais e entre
direitos e valores comunitrios no podem resolver-se cabalmente em
abstracto, atravs de uma tbua de precedncias valorativas ou por
intermdio de uma preferncia absoluta, e, por isso, s nas circunstncias
do caso concreto possvel efectuar uma autntica ponderao entre os
bens em confronto dizer que cabe ao juiz verificar o peso de cada um
dos direitos ou valores no caso sob julgamento, preenchendo os conceitos
indeterminados que o legislador porventura tenha utilizado para indicar a
soluo abstracta do conflito.
A lei penal no basta, pois, para a soluo das questes: para alm
de estar sempre sujeita, em si, a uma fiscalizao, abstracta ou concreta, da

sua conformidade com a Constituio, no capaz de, por si s,

determinar, em termos estritos, as solues para as diversas situaes da
vida, deixando, nessa medida, necessariamente, ao juiz um espao prprio
para a deciso do caso concreto. E o juiz no pode subtrair-se, nessa
deciso, considerao dos preceitos constitucionais relativos aos direitos,
liberdades e garantias, que constituem direito directamente aplicvel, tem
de aplicar a lei penal luz do direito fundamental e dos imperativos da
Constituio.
Essa concluso foi formulada, logo nos anos cinquenta, pelo
Tribunal Constitucional Federal Alemo, no famoso Lth-Urteil, que se
fundou na ideia de que a limitao constitucional da liberdade de expresso
pelas leis gerais no implicava que fosse suficiente a compatibilidade
abstracta das leis civis e penais com a Constituio: haveria uma aplicao
inconstitucional da lei se na deciso do caso concreto no se desse o
devido relevo liberdade constitucionalmente garantida.
2. Os direitos fundamentais e o direito privado
Objecto de maior ateno tem sido a aplicabilidade dos direitos
fundamentais nas relaes privadas.
A Constituio portuguesa de 1976, ao referir a fora jurdica
especfica dos preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias dos
cidados, afirma, no n. 1 do artigo 18, que eles vinculam entidades
pblicas e privadas.
Coloca-nos assim frontalmente perante a questo nuclear da
aplicabilidade (da validade e da eficcia) dos preceitos constitucionais
relativos aos direitos, liberdades e garantias nas relaes entre particulares

2.1. Devemos comear por negar que o preceito referido possa ser
considerado suficiente para a resoluo do problema. Se certo que a se
afirma claramente que os preceitos constitucionais vinculam as entidades
privadas, no se diz em que termos se processa essa vinculao e,
designadamente, no se estabelece que a vinculao seja idntica quela
que obriga as entidades pblicas. Alm de que ainda resta averiguar o
sentido a dar palavra entidades: se ela se refere a todos e quaisquer
indivduos ou apenas a pessoas colectivas ou individuais poderosas .
Tambm a soluo no pode ser deduzida simplesmente do
conceito de liberdade definido pela Constituio. A nossa lei fundamental
no crisma uma opo liberal-individualista, nem uma opo colectivistatotalitria.
Por um lado, revela um forte pendor socializante e no pode, por
isso, abandonar aos jogos de foras e interesses a vida de uma sociedade
que j no est separada do Estado. Este deve assegurar a justia social,
tem de intervir e organizar, estabelecer imperativos, disciplinar e proibir.
Na nossa lei fundamental, so visveis, designadamente no que diz respeito
s relaes de trabalho e de consumo, essa preocupao e essa inteno de
conformar as relaes sociais.
Mas, por outro lado, recebe, como princpio de valor, a autonomia
privada, no deixando dvidas de que no quer destruir nem apoucar o
livre desenvolvimento da personalidade, a livre iniciativa econmica, a
liberdade negocial, a propriedade privada, a famlia ou o fenmeno sucessrio.

Afinal, estamos perante um conflito entre duas dimenses da

liberdade, ou da liberdade com a igualdade. A liberdade que os direitos
fundamentais pretendem garantir no apenas um abstracto valor social,
mas sobretudo o poder de disposio ou a auto-determinao dos indivduos concretos, e , por sua vez, em nome da liberdade geral ou da
liberdade negocial que podem defender-se certas compresses
aplicabilidade dos preceitos constitucionais nas relaes entre particulares.
Portanto, para alm dos casos em que a Constituio regula os
direitos fundamentais de tal maneira que s podem valer perante o Estado e
daqueles outros que so desde logo pensados na sua eficcia perante
sujeitos privados, o problema est em aberto e ter, por isso, de ser objecto
de discusso doutrinria.
Entre ns, manifestaram-se, como era de esperar, posies
diversas: umas, mais perto das teorias da eficcia absoluta e outras das
teorias da aplicabilidade mediata.
As primeiras pretendem dar maior proteco aos indivduos em
face dos grupos privados ou indivduos poderosos, revelando uma especial
sensibilidade s relaes de desigualdade que se multiplicam no mundo do
trabalho, da poltica, da vida social e at da vida familiar. Fazem apelo para
isso ao forte pendor socializante da Constituio e necessidade de os
poderes pblicos assegurarem a todos os nveis a igualdade e a justia
social, intervindo e organizando, estabelecendo imperativos, disciplinando
e proibindo.
As segundas procuram defender uma margem de liberdade de
aco para os particulares, tentando evitar que, atravs de um
intervencionismo asfixiante ou de um igualitarismo extremo, se afecte o

sentimento de liberdade, a iniciativa e a capacidade de realizao dos

indivduos concretos. Privilegiam, por isso, as normas constitucionais que
indiciam a autonomia privada, o livre desenvolvimento da personalidade, a
liberdade negocial.
Porm, todos acabam por concordar em certos pontos essenciais:
que os sujeitos privados poderosos no podem ser tratados como quaisquer
outros indivduos e que devem ser consideradas ilcitas nas relaes
privadas as diferenas de tratamento ou as restries que atinjam a
dignidade das pessoas, por um lado; mas, que no pode destruir-se a
autonomia pessoal e que a liberdade negocial e geral no pode ser negada,
por outro lado. Daqui resulta a nossa convico de que, seja qual for a
teoria adoptada, os seus quadros so capazes de suportar solues concretas
equilibradas e justas.
No entanto, no pode ignorar-se, pelo menos, que, por detrs da
pluralidade de opinies da doutrina jurdica nesta matria, esto em jogo
questes tericas estruturais, como so a do significado do instituto
jurdico-constitucional dos direitos fundamentais e a do papel do legislador
e dos tribunais (enquanto rgos de fiscalizao da constitucionalidade) no
contexto da diviso constitucional dos poderes.
2.2. O primeiro aspecto em que se analisa a questo o da
possibilidade de os particulares tomarem o lugar tradicional do Estado
como sujeitos passivos dos direitos, liberdades e garantias. Trata-se aqui de
um problema central, em que no estar em causa um efeito externo,
indirecto ou horizontal dos preceitos relativos aos direitos
fundamentais nas relaes jurdicas privadas, mas a investidura dos

particulares, a ttulo principal, como sujeitos passivos dos direitos

subjectivos fundamentais no mbito das relaes privadas.
Quanto a ns, para alm dos casos j referenciados em que a
Constituio expressamente concebe os direitos perante privados, s dever
aceitar-se esta transposio directa dos direitos fundamentais, enquanto
direitos subjectivos, para as relaes entre particulares quando se trate de
situaes em que pessoas colectivas (ou, excepcionalmente, indivduos)
disponham de poder especial de carcter privado sobre (outros) indivduos.
Em tais casos, estamos perante relaes de poder e no relaes entre
iguais e justifica-se a proteco da liberdade dos homens comuns que
estejam em posio de vulnerabilidade. O poder em causa no ter de ser
necessariamente um poder jurdico, se for um poder de facto inequvoco e
objectivamente determinvel, como aquele que existe em relaes
informais, por exemplo, numa situao de monoplio de facto, de
cartelizao ou de oligoplio, pelo menos de bens essenciais. No ser
suficiente, em contrapartida, uma dependncia psicolgica subjectiva ou
momentnea, embora esta possa tornar-se relevante por outra via (por
exemplo, se determinar um vcio da vontade na celebrao de um negcio
jurdico).
Por vezes, h relaes de poder privado, semelhantes s relaes
especiais de poder tpicas do direito administrativo, como acontece em
determinadas nas empresas. Outras vezes, so os grupos ou organizaes
que exercem poderes sobre os seus membros. Em certos casos, as entidades
privadas dispem de um poder econmico ou social susceptvel de
conformar aspectos relevantes da vida dos indivduos no-membros,
chegando mesmo a dispor de poderes normativos (mais ou menos vastos),

tolerados ou institucionalizados, de que so exemplo as federaes

desportivas.
Porm, as situaes de poder social so muitas e diferenciadas e o
grau e a medida da aplicabilidade imediata dos direitos, liberdades e
garantias tm necessariamente de variar conforme os tipos de situaes e as
circunstncias que s em concreto podem em ltima anlise ser
determinadas. Assim, no pode ser tratada da mesma maneira a relao de
poder que existe dentro da famlia, entre menores e pais (ou tutores), e
aquela que liga um empregador a um empregado numa empresa, ou o
utente de uma instalao privada e a respectiva administrao, ou os
consumidores e empresas oligopolistas, tal como merecem tratamento
diferenciado as relaes entre os grupos e os membros, conforme forem
institutos religiosos e igrejas, sindicatos, partidos, ou outros tipos de
associaes.
Acresce que o problema da sujeio de entidades privadas
poderosas aos direitos fundamentais apenas se pe na medida em que isso
se justifique pela natureza da pessoa (normalmente) colectiva e pelo tipo de
relao estabelecida, s valendo obviamente no mbito dessa relao
especfica de poder.
O critrio da desigualdade ou do poder social no deve, por
isso, ser entendido como um critrio classificatrio, que nos permitisse em
abstracto determinar as entidades que, alm do Estado e demais pessoas
colectivas pblicas, seriam sujeitos passivos dos direitos fundamentais. Ele
, sobretudo, um critrio teleolgico que em concreto permite estender por
analogia e graduar a eficcia dos direitos e liberdades nas relaes privadas.

Os particulares podero, assim, de acordo com a natureza

especifica, a razo de ser e a intensidade do poder exercido (na falta ou
insuficincia da lei ou contra ela, se inconstitucional), invocar os direitos
fundamentais que asseguram a sua liberdade, por um lado, e exigir, por
outro, uma igualdade de tratamento em relao a outros indivduos nas
mesmas circunstncias, arguindo a invalidade dos actos e negcios
jurdicos que ofendam os princpios constitucionais ou reclamando a
indemnizao dos danos causados.
Em todo o caso, a vinculao das entidades privadas poderosas
pelos direitos fundamentais raramente se produzir em termos semelhantes
vinculao dos poderes pblicos. Na realidade, as entidades privadas so
tambm, apesar de tudo, titulares de direitos, liberdades e garantias (ainda
que, no caso das pessoas colectivas, em termos limitados) e essa
circunstncia, que ter de ser levada em linha de conta, poder sempre
implicar uma ponderao dos direitos ou valores em conflito, ainda que
venha a revelar-se mnima, por exemplo, quando se trate da titularidade
que, sublinhe-se, j , em regra, limitada, por se tratar de uma pessoa
colectiva de um direito tipicamente agressivo ou intrusivo.
Por isso, alguns Autores, na doutrina estrangeira e entre ns, tm
posto reservas utilizao do conceito de poder privado como categoria
operativa nesta matria. Salientando a titularidade de direitos fundamentais
por parte das entidades privadas, ainda que sejam poderosas, bem como a
nebulosidade da frmula do poder privado, contestam a validade desse
critrio para determinar a vinculao directa de particulares aos direitos
subjectivos fundamentais, preferindo afirmar que tal vinculao existe no

que respeita ao ncleo essencial dos direitos (a dignidade humana) e vale

para todos os particulares.
No entanto, entendida, como salientmos, num contexto de
intensidade varivel, esta soluo teria a vantagem de conferir um sentido
til ou, pelo menos, de corresponder mais fielmente norma do nosso
ordenamento constitucional que determina a vinculao de entidades
privadas, a par da vinculao das entidades pblicas.
Acresce que no deve temer-se que, por esta via, se instale um
governo dos juzes, por estes ficarem com a possibilidade de dominar
abusivamente a aplicao das normas de direito privado, substituindo-se ao
legislador (e, em certa medida, aos prprios particulares), com o
fundamento (afinal, um pretexto) da aplicabilidade imediata dos preceitos
constitucionais.
Para alm da eventualidade de esse resultado, sem dvida
inconveniente, constituir um risco inevitvel, visto que inerente em geral
aos poderes de fiscalizao judicial da constitucionalidade do direito
legislado, pensamos que a extenso da vinculao directa dos direitos,
liberdades e garantias aos privados poderosos, tal como a entendemos, no
o agrava. Na realidade tal vinculao, alm de ser limitada s situaes de
poder (em regra, de pessoas colectivas), h-de ser entendida como uma
vinculao gradativa, pelo que o juiz no pode deixar de ponderar os
valores em jogo, tendo em conta o diferente peso dos direitos e da
liberdade nas situaes concretas. A isto se somar que, no nosso sistema,
no deixa de caber em primeira linha ao legislador a regulao imperativa
das relaes privadas e a resoluo dos problemas da coliso entre as
liberdades e, em geral, entre os direitos dos particulares nelas envolvidos.

Afinal, bem vistas as coisas, trata-se apenas de assegurar, quando e

na medida em que isso se justifique, uma proteco mais intensa aos
particulares vulnerveis nas relaes com privados poderosos garantia
que corresponde, afinal, s preocupaes evidenciadas pelas teorias
moderadas do dever de proteco , sem deixar de ter em conta a
circunstncia de essas entidades privadas poderosas tambm serem titulares
de direitos fundamentais, embora, na maior parte dos casos, lembre-se uma
vez mais, se trate de pessoas colectivas que, afinal, gozam apenas desses
direitos parcialmente e por analogia.
2.3. Fora destes casos, isto , nas relaes entre iguais, parecenos que os particulares no devem ser considerados sujeitos passivos dos
direitos fundamentais, enquanto direitos subjectivos, com os deveres
tpicos correspondentes. E entendemos que essa no transposio da figura
dos direitos subjectivos fundamentais para as relaes de isonomia
privada isto , bem vistas as coisas, a reafirmao da concepo original
dos direitos fundamentais como direitos caractersticos das relaes entre
as indivduos e os poderes sociais deve valer para todos os direitos,
mesmo para os direitos mais intimamente ligados dignidade humana.
2.3.1. Isso no significa, porm, que os preceitos constitucionais
relativos a esta matria no se apliquem nas relaes interprivadas ou que
os particulares possam impunemente violar os direitos fundamentais dos
outros indivduos.
Em primeiro lugar, os direitos fundamentais incluem, como vimos,
faculdades de exigir ao Estado a proteco dos bens jurdicos e da
liberdade contra a violao por terceiros. Essa proteco jurdica, plasmada

sobretudo na legislao penal e civil, devida pelo Estado, pelo menos, no

que toca ao ncleo essencial dos direitos fundamentais, na medida em que
exprime o princpio da dignidade da pessoa humana um valor absoluto,
que vincula o prprio titular dos direitos e, a partir desse dever, que
exprime a eficcia vertical das normas, vai projectar-se nas relaes
entre particulares: ficam por essa via proibidos todos os actos de pura e
simples violao do contedo essencial de direitos fundamentais.
Por outro lado, tambm o entendimento e a soluo normativa da
coliso de direitos fundamentais, dado que passam pela limitao recproca
e proporcionada dos direitos em presena, diminuem o espao de ofensa
possvel e implicam uma proteco relativa dos direitos nas relaes
interindividuais, designadamente no plano da aplicao jurisdicional do
direito privado e do direito penal.
De facto, est fora de dvida que, sendo os direitos fundamentais
tambm princpios de valor objectivos, tm de valer nas relaes privadas,
tanto mais intensamente quanto mais ntima for a sua ligao ao valor-me
da dignidade da pessoa humana. A autonomia do direito privado no
significa independncia em relao Constituio que tem hoje como
tarefa fundamental a garantia da unidade do ordenamento jurdico. Assim,
os preceitos relativos aos direitos fundamentais determinam a invalidade,
por inconstitucionalidade, das normas legais de direito privado que os
infrinjam ou contrariem. Alm disso, fornecem argumentos que
influenciam, por vezes decisivamente, a interpretao e aplicao das
normas jurdicas ordinrias que regulam as relaes de direito privado.
Esta eficcia objectiva no pode ser negada aos preceitos relativos
aos direitos fundamentais, pois resulta directamente do princpio da

constitucionalidade e comum a todas as relaes entre normas

constitucionais e preceitos legislativos.
Em todos estes casos, porm, no estamos propriamente no cerne
do problema da validade dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, mas, em rigor, perante efeitos das normas que atingem de
modo indirecto os sujeitos privados.
Parece-nos que o verdadeiro problema da eficcia dos preceitos
constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias comea a, mas
pe-se sobretudo a partir da.
Aquilo que se deve entender por mediao na aplicabilidade dos
preceitos constitucionais s relaes entre iguais , afinal, a necessidade de
conciliar esses valores com a liberdade negocial e a autonomia privada no
direito civil s quais poderemos juntar a rapidez e segurana do trfico no
direito comercial, a harmonia internacional no direito internacional
privado.
No era, pois, feliz a expresso aplicabilidade mediata, que se
confundia com eficcia indirecta, quando o que se queria afirmar era um
imperativo de adaptao e de harmonizao dos preceitos relativos aos
direitos fundamentais na sua aplicao esfera de relaes entre indivduos
iguais, tendo em conta a autonomia privada, na medida em que tambm
constitucionalmente reconhecida.
2.3.2. Face a tudo isto, julgamos que, afinal, a aplicao dos
preceitos relativos aos direitos fundamentais, incluindo entre eles o
princpio da igualdade, nas relaes entre particulares (iguais) no
levanta problemas especficos, observada a referida regra material de
harmonizao, prpria das situaes de conflito.

a) Assim, no caso de haver uma norma legal que regule positivamente a situao, deve esta ser aplicada, presumindo-se que estabelece
um equilbrio aceitvel entre os valores em jogo.
Essa presuno poder ser ilidida, mas quem o quiser fazer deve ter
o nus da prova da inconstitucionalidade da norma, que existir, por
exemplo, se ela atentar frontalmente contra os preceitos relativos aos
direitos fundamentais, enquanto princpios objectivos ou normas. Dever
ter-se em conta, porm, a possibilidade de se tratar de uma lei restritiva, a
qual, alm dos outros requisitos, ter, contudo, para ser vlida, de respeitar
sempre o contedo essencial dos direitos. Aqui, os valores prprios do
direito

privado

podem

funcionar

como

valores

ou

interesses

constitucionalmente protegidos que justifiquem a restrio (nos termos do

artigo 18.).
Tambm, obviamente, as normas legais podem e devem ser
interpretadas em conformidade com os direitos fundamentais, nos termos e
com os limites em que em geral admitida a interpretao em
conformidade com a Constituio.
b) No caso de no existir uma norma legal que regule directamente
a situao, no fica o juiz desprovido da possibilidade de atender aos
preceitos constitucionais para definir a norma de deciso do caso. Deve,
se for caso disso, recorrer aos conceitos abertos prprios do direito privado
e preench-los com a ajuda dos valores constitucionais: pense-se, por
exemplo, em clusulas como contrrio ordem pblica ou contrrio
lei, ofensivo dos bons costumes, bem como nas clusulas da boa f e
do abuso de direito. Se tal se revelar insuficiente, dever o juiz decidir o
caso a partir dos princpios gerais, aplicando o princpio da harmonizao,

sempre que se possa afirmar que h um valor ou interesse

constitucionalmente relevante ser, paradigmaticamente, a autonomia
privada que se contrape eficcia normativa absoluta do preceito
constitucional.
2.4. Resta, porm, saber qual o alcance efectivo que deve
reconhecer-se ao princpio da liberdade ou da autonomia privada enquanto
contraplo normativo dos valores jurdicos protegidos pelos direitos
fundamentais (incluindo a igualdade de tratamento).
Isso depende, naturalmente, da pr-compreenso do intrpreteaplicador e tambm das circunstncias tpicas do caso.
Por nossa parte, julgamos que o sistema dos direitos fundamentais
da nossa Constituio retira a sua unidade de sentido do princpio da
dignidade da pessoa humana, entendida como dignidade de homens livres.
Os direitos fundamentais, que nasceram e cresceram de uma raiz
liberal tiveram de adaptar-se s novas necessidades sociais, s novas
formas de defesa da dignidade humana dos indivduos, mas continuam a ter
sentido apenas se no perderem essa matriz libertadora que constitui o
momento da tradio que permanece na sua histria, que se vai fazendo
a liberdade no foi ultrapassada pela socialidade, o liberalismo que foi
posto em causa pela socializao.
Ora, se isto vlido em geral, por maioria de razo vlido para os
direitos, liberdades e garantias, de cuja eficcia se trata aqui. Esta a
parcela dos direitos fundamentais que constitui o ncleo inicial e aquela
que mais intimamente se liga ideia de liberdade.
Por isso, propomos que a Constituio seja interpretada no sentido
de consagrar o princpio da liberdade como regra das relaes entre

indivduos iguais. Os indivduos, no uso do seu direito ao livre

desenvolvimento de personalidade devem poder auto-determinar os seus
comportamentos e conduzir o seu projecto de vida, tal como lhes compete
em primeira linha harmonizar e ajustar entre si, no uso da liberdade
negocial, os seus direitos e interesses.
Esta regra tem, contudo, os seus limites. No pode admitir-se que
na vida social privada as pessoas, mesmo em situao de igualdade, possam
ser tratadas ou admitirem ser tratadas como se no fossem seres humanos.
Tal seria a negao do axioma antropolgico que d fundamento prpria
ideia de direitos fundamentais. Por isso, a dignidade humana, enquanto
contedo essencial absoluto do direito, nunca pode ser afectada esta a
garantia mnima que se pode retirar da Constituio.
Assim, por exemplo, nos casos de renncia e, em geral, de autorestrio do titular do direito fundamental, que so aqueles em que mais
longe se pode ir na garantia da liberdade negocial, aceitamos (pressuposta
sempre a igualdade dos sujeitos e a existncia de uma vontade livre e
esclarecida) que ela exclua a aplicao do preceito constitucional, mas,
ainda a, s se no atingir aquele mnimo de contedo do direito para alm
do qual o indivduo se reduz condio de objecto ou de no-pessoa
nestes casos o bem jurdico deve ser considerado indisponvel.
Esta uma das solues possveis: aceitar a liberdade de actuao
individual, mas s desde que no se prejudique intoleravelmente a ideia da
dignidade da pessoa humana. Outra seria a inversa: subordinar
constitucionalmente os indivduos aos princpios da igualdade e da sujeio
aos direitos fundamentais como imperativos, que s deveriam ser afastados
no caso de a imposio prejudicar intoleravelmente a liberdade do agente.

Optamos pela primeira, at porque no se trata da afirmao de um

princpio absoluto. Estas consideraes s valem quando no exista
preceito legal expresso que regule o caso, impondo certas obrigaes e
deveres ou proibindo especificamente a discriminao a ou contra certas
categorias de pessoas. Ao legislador ordinrio fica assim atribuda uma
margem de actuao que lhe permite fazer variar, conforme as necessidades
pblicas e a opinio geral, o espao de liberdade dos indivduos nas
relaes de direito privado desde que, evidente, no atinja o contedo
essencial dos direitos, liberdades e garantias, nem destrua a autonomia
individual. Pode o legislador, por exemplo, proibir a existncia de clubes
privados que excluam pessoas de um dos sexos ou reservados a pessoas de
certa raa, em funo de deveres especiais de proteco. Tal como pode
obrigar qualquer particular a auxiliar outro em situao real de necessidade,
em face da importncia do bem protegido, obrigao que pode passar pela
criminalizao da omisso de auxlio.
Alm disso, lembrar-se- que as normas de direito privado contm
clusulas gerais que tambm permitem jurisprudncia graduar, dentro de
certos limites, a influncia dos princpios constitucionais, ponderando,
consoante as circunstncias concretas dos casos, numa perspectiva de
adequao social, a medida em que o sentimento jurdico comunitrio exige
a restrio da liberdade de cada indivduo para a defesa da liberdade e da
dignidade dos outros homens.
Fica, pois, aberta a possibilidade de o legislador ou o juiz
comprimirem a liberdade individual para a preveno ou represso de
situaes de injustia a que o abuso da liberdade por vezes conduz, quando
sejam intolerveis para o sentimento jurdico geral.

CONCLUSO
Em jeito de concluso, poder afirmar-se que a tradio liberal
ocidental dos direitos fundamentais no foi dissolvida.
Ela passa de uma maneira natural e perfeitamente coerente dos
direitos de liberdade aos direitos polticos e depois aos direitos econmicos
e sociais. O liberalismo, ao absolutizar a liberdade econmica, relegara
para o esquecimento ou reprimira os outros componentes da trilogia
revolucionria. Mas, as ideias de igualdade e de fraternidade, em parte
significativa introduzidas na luta histrica pelo pensamento social cristo e
pela crtica marxista e socialista do regime econmico e social do
capitalismo, desenvolveram-se, impuseram-se e, harmonizadas com a
liberdade fundamental, deram origem a uma concepo liberal moderna
dos direitos fundamentais, que corresponde realidade hoje vigente nas
democracias pluralistas europeias.
de realar que, em todo o processo de desenvolvimento desta
ideia, se mantm um padro constante, apesar das acentuadas variaes
epocais.
Por um lado, os direitos fundamentais so obra da civilizao
jurdica e pressupem a existncia de uma forma poltica o Estado, por
enquanto o Estado nacional que ordene a sociedade e assegure as suas
condies de validade e de exerccio, consoante as exigncias dos tempos.
Por outro lado, mantm-se a ideia medular de afirmao dos
direitos individuais numa sociedade livre, optando por um modelo de
interesses e resistindo s tentaes totalitrias de um modelo de
virtudes. A expectativa fundamental continua a ser a da construo da

felicidade das pessoas a partir da liberdade individual, axioma de confiana

que, ao contrrio do que alguns pretendem fazer crer, no de modo
nenhum incompatvel com a solidariedade cvica e com uma tica de
responsabilidade comunitria, que o Estado de algum modo, ainda que no
em exclusividade, naturalmente organiza.
Num momento em que todas as construes iluministas ameaam
desmoronamento, a ideia dos direitos fundamentais ser porventura,
como algum j disse, a ltima grande narrativa da modernidade, o cerne
do projecto kantiano para uma paz perptua.
Um projecto que, apesar da afirmao da trilogia simblica,
comeou por visar sobretudo a realizao da liberdade, que no sculo XX
quase se deslumbrou com a igualdade e que h-de agora naturalmente
cumprir o desgnio da fraternidade.