OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE

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Obligaciones de las sociedades o debentures

Definicin
El termino obligacin tiene diferentes formas o aspectos en los cuales podemos definirlo,
por lo que abarcando la totalidad de su concepto, podemos decir que significa todo
vnculo que impone la ejecucin de una cosa.
El artculo 544 del Cdigo de Comercio, establece que: las obligaciones sociales o
debentures, son ttulos de crdito que incorporan una parte alcuota de un crdito
colectivo constituido a cargo de una sociedad annima. Sern consideradas bienes
muebles, aun cuando estn garantizadas con derechos reales sobre inmuebles.
En este caso, la normativa le otorga la naturaleza de un bono a la obligacin social, cuyo
fin es convertirse en capital lquido para las empresas emisoras.
Las obligaciones o debentures, son ttulos de crdito que surgen de una declaracin
unilateral de voluntad de una sociedad annima, que incorporan una parte alcuota de un
crdito colectivo cuyo sujeto pasivo-deudor es la sociedad creadora. 1
Ttulos de crdito negociables emitidos en masa que otorgan a su portador legitimada un
derecho de crdito contra la sociedad emisora, en las condiciones documentales que
literalmente se establece en ellos, de acurdo con el contrato de suscripcin del emprstito,
al que se debe hacer referencia en su texto esencial.2
Son valores emitidos en serie o en masa, mediante las cuales la sociedad emisora
reconoce o crea una deuda de dinero a favor de quienes los suscriban.3
Por lo tanto, podemos deducir que las obligaciones de las sociedades o debentures
implican un prstamo, que se constituye a travs de la adquisicin de ttulos emitidos por
la misma empresa mercantil al pblico en general. El importe del prstamo solicitado se
divide en una gran cantidad de fracciones iguales, y se invita a cualquier persona para
que preste una o ms veces, la suma representada por cada una de aquellas.

Villegas Lara, Ren Arturo. Derecho Mercantil guatemalteco. Tomo II: Ttulos de Crdito. Pg. 86.
Gmez Leo, Osvaldo R. Instituciones de derecho cambiario. Tomo I: Ttulos de crdito. Pg. 302.
3
Uria Rodrigo, Menndez Aurelio. Curso de derecho mercantil. Pg. 983.
2

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Su naturaleza jurdica es la de ser bienes muebles de naturaleza mercantil; y la naturaleza
del derecho que la obligacin confiere a su titular es un derecho de crdito, ya que el
tenedor goza de un crdito frente a la sociedad para cobrar los intereses y para recibir en
su poca el reembolso del capital dado en prstamo, a travs de la adquisicin de los
ttulos. Es decir, la obligacin es un ttulo que incorpora un derecho de crdito contra la
sociedad emisora.
Motivos de su creacin
Este ttulo de crdito est ligado directamente a la existencia de las sociedades
mercantiles, cuya funcionalidad radica en la generacin de capital a travs de inversiones.
La entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la
Repblica de Guatemala, trajo consigo una serie de cambios y modificaciones a las
relaciones mercantiles en el pas, pero algunas figura jurdicas innovadoras para aquel
entonces, con el trascurrir del tiempo pasaron a ser obsoletas o a carcter de eficacia.
Entre los aspectos innovadores, estaba la posibilidad de que una sociedad pudiera
ampliar su capital para poder seguir con sus operaciones. En el caso de Guatemala, la
sociedad cuenta con dos opciones para aumentar su capital: mediante el aumento de
capital social o mediante la emisin de obligaciones.
El aumento de capital social se puede llevar a cabo mediante la emisin de nuevas
acciones o mediante el aumento del valor nominal de acciones existentes; pero en
determinadas circunstancias se puede encontrar la sociedad ante la necesidad de poseer
ms bienes de capital de trabajo, pero no se tiene el propsito de aumentar el capital
social, porque puede representar inconvenientes para los accionistas, ya que dicho
crecimiento atrae nuevos recursos a la entidad mercantil sin contraer compromisos, en
cambio obliga a los accionistas a efectuar nuevas aportaciones a favor de la sociedad,
con el objeto de cubrir el valor del aumento de capital y en peor de los casos, aquellos
accionistas que no estn en disposicin de hacer nuevas aportaciones, ven disminuido su
poder dentro de la sociedad, al quedar su nmero de acciones reducido por el aumento
de capital social. La sociedad puede concurrir a una institucin financiera o un banco y
obtener un prstamo; pero, si la suma requerida es de considerable monto, es muy
probable que no encuentre quien se la proporcione. En defecto de eso, consigue el mismo

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resultado, es decir, obtiene fondos, mediante la creacin de los ttulos denominados
debentures. Estos ttulos, en forma fraccionada, representan, en total, el capital que se
necesita para trabajar; y precisamente, por ser una fraccin mnima, se pueden colocar
entre pequeos inversionistas que los adquieren para percibir intereses. Podramos decir
que la sociedad hace con los debentures, lo que el Estado hace con la emisin de bonos
frente a una masa considerable de acreedores inversionistas en la adquisicin de valores.
En resumen, la sociedad crea debentures para obtener capital de trabajo que se lo
proporcionan quienes adquieren los ttulos.
Es importante mencionar, que la legislacin contemplo la posibilidad de que nicamente la
sociedad

annima

pudiera

recurrir

la

creacin

de

debentures

para

su

autofinanciamiento.

Funcin econmica y legal

Funcin econmica:
Tiene como funcin econmica financiar a las sociedades annimas. Las sociedades
annimas pueden financiarse de tres modos distintos: el aumento de capital social,
emitiendo obligaciones y mediante crdito bancario o privado.
Pero la que nos ocupa es emitiendo obligaciones, en este caso la sociedad se desarrolla
con capital ajeno recibido a crdito. Emitir obligaciones es medio de financiacin que
libera al accionista de nuevos desembolsos y no significa vinculacin de extraos de
manera permanente a la vida de la sociedad; eso s, es un medio ms costoso, puede
para obtener el crdito, la sociedad debe pagar intereses y frecuentemente tiene que dar
en garanta su propio patrimonio. Se realiza mediante la emisin de ttulos denominacin
precisamente, obligaciones que representan la participacin individual de sus tenedores,
denominados obligacionistas, en un crdito colectivo constituido a cargo de la sociedad
annima el cual corresponde al dinero ingresado masivamente por la compra de los
ttulos. En ciertos casos las obligaciones se pueden convertir en acciones.4
Funcin legal:

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En cuanto a la funcin legal podemos mencionar las obligaciones que le surgen a la
sociedad creadora de los debentures, en virtud de la funcin econmica.
4

Loc. Cit.

La sociedad annima que crea obligaciones sociales o debentures, fuera de las que se
imponga en su declaracin unilateral, est sujeta a ciertos deberes especificados en la ley
y que tienden a proteger los intereses de los obligacionistas, siendo ellos, los siguientes:
Requisitos:
Para establecer los requisitos de las obligaciones de las sociedades o debentures las
dividiremos en dos partes, una Doctrinaria y otra Legal conforme al cdigo de Comercio
de la Repblica de Guatemala.
Doctrinarios:
Estos requisitos van acorde a la doctrina en general. Del contexto general de la ley, se
refiere a que el primer acto que se realiza para la creacin de las obligaciones sociales o
debentures, proviene de la necesidad de contar con capital de trabajo o por cualquier otra
causa, es la celebracin de una asamblea extraordinaria de los socios de la sociedad
annima5
Entonces podemos indicar que en dicha asamblea se acuerda que en la sociedad se
acuerdan las obligaciones y facultan al representante legal para que pueda hacerlo,
utilizando el procedimiento respectivo de nuestra legislacin.
Se practicara la auditoria de la sociedad para determinar el activo, pasivo y el capital
lquido contable. Explicando entonces que debe llevarse los siguientes pasos:
o

Celebracin de una asamblea general extraordinaria de accionistas, donde se

autorizaran la creacin de los ttulos

Realizar la auditoria para determinar los activos, pasivos y capital realizando

tambin un balance general

Se levantara el acta notarial acreditando la personalidad de quienes debern

suscribir los ttulos a nombre de sociedad annima creadora

Inscripcin de las garantas generales que se constituyen
4

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o

Indicacin de los bienes que haya de adquirirse con el importe de la colocacin de

los ttulos

Villegas Lara, Ren Arturo. Derecho Mercantil guatemalteco. Tomo II: Ttulos de Crdito. Pg. 86.

Designar un representante comn de los tenedores del ttulo, monto de su

retribucin y constancia de aceptacin de su carga.

Termina con la formalizacin de los ttulos de obligaciones en escritura pblica, por
una declaracin unilateral de la sociedad creadora. Donde el testimonio ser
inscribir en el Registro General Mercantil y en los otros que sean necesarios.
Requisitos Legales:

Nos guiaremos de acuerdo con lo que establece la legislacin Guatemalteca en el Cdigo

de Comercio siendo estos los siguientes:
Los primeros son los requisitos del Artculo 386 de cdigo de comercio siendo los
requisitos generales:
o
o
o
o
o

El nombre del ttulo de que se trate

La fecha y lugar de creacin
Derechos que el titulo incorpora
Lugar y fecha de cumplimiento o ejercicio de tales derechos
La firma de quien lo crea

Los segundos los encontramos en el artculo 548 de la misma ley que son los requisitos
especiales:
o
o
o

La denominacin de obligacin social o debentures

El nombre, objeto y domicilio de la sociedad creadora
El monto del capital autorizado y la parte pagada del mismo, as como el de su

activo y pasivo, segn el resultado de la auditoria.

El importe de la emisin, con expresin del nmero y del valor nominal de las

o
o
o
o

obligaciones
La indicacin de la cantidad efectivamente recibida por la sociedad creadora.
El tipo de inters
La forma de amortizar los ttulos
La especificacin de las garantas especiales que se constituyan, as como los
datos de su inscripcin en el registro correspondiente
5

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o

El lugar , la fecha y el nmero de la escritura de creacin, as como el nombre del

Notario autorizante y el nmero y fecha de la inscripcin de la escritura en el

Registro Mercantil
La firma de la persona designada como representante comn de los tenedores.

Elementos Personales:
o

Librador Librado: ser la entidad bajo forma mercantil de sociedad annima la

cual creara los ttulos y la vez se obligara a pagarlos a travs de su representante

legal.
Tenedor u Obligacionista: ser el propietario del ttulo o ttulos correspondientes
quien tendr el derecho de percibir los intereses fijados para el efecto o las
amortizaciones del ttulo.

En el caso de los obligacionistas el representante comn actuara como mandatario en

conjunto con ellos y representara a estos frente a la sociedad acreedora y en su caso,
frente a terceros. Como lo indica el Artculo 559 del cdigo de comercio.
Forma en que se Libran:
Este tipo de ttulos pueden crearse de forma nominativa, a la orden o al portador, aun
cuando impliquen pagar dinero. El valor de los ttulos tiene que ser, como mnimo, de cien
quetzales o mltiplos de cien. Y este valor nominal al igual que el de las acciones debe de
ser uniformes. Adems de su forma de operar, se cran en serie una o varias, confiriendo
siempre los mismos derechos y si segn dado el caso que se crean varias series, no se
puede emitir una nueva si antes no se ha colocado la anterior. 6
El rgimen jurdico de la circulacin ser referida a cada una de las referidas categoras
de los ttulos de crdito, indicando que cuando se haya creado en series diferentes, para
poner en circulacin una nueva serie es indispensable que la serie anterior este
totalmente colocada como lo indica nuestra legislacin del cdigo de comercio en el
artculo 547 que trata de las nuevas series.

Villegas Lara, Ren Arturo, OP. CIT. pgina 96

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Explicaremos las formas:

o
o
o

Nominativas: se trasfieren por endoso, entrega del ttulo y cambio en el registro.

A la orden: por endoso y entrega del titulo
Al portador: por la solo entrega manual del ttulo.

Creacin de obligaciones sociales:

Para crear esta clase de ttulos de crdito los cuales ataen a sociedades
annimas se realiza el siguiente procedimiento: 1. Se realiza una asamblea
extraordinaria, de conformidad con el Artculo 135 literal segundo del Cdigo de
Comercio si no estuviere estipulado en la escritura constitutiva de la sociedad.
2.

Habindose aprobado la creacin de obligaciones de las sociedades para

aumento de capital y nombrado al representante legal que se encargar de
dicha gestin se debe determinar el capital autorizado y la parte pagada del
mismo as como el activo y pasivo, segn el resultado de la auditoria que se
practique, de conformidad con el Artculo 548 numeral 3. Del Cdigo de
Comercio. De 35 conformidad con el Artculo 550 del Cdigo de Comercio el
valor total de la emisin de esta clase de ttulos no exceder del monto del
capital contable de la sociedad creadora, con deduccin de las utilidades
repartibles que aparezcan en el balance que se haya practicado previamente al
acto de creacin, a menos de que de las obligaciones se hayan creado para
destinar su importe a la adquisicin de bienes por la sociedad. En este caso la
suma excedente del capital autorizado podr ser hasta las tres cuartas partes
del valor total de los bienes. 4. Elevar a escritura pblica la creacin de los
ttulos de obligaciones a travs de una declaracin unilateral, como lo
contempla el Artculo 553 del Cdigo de Comercio escritura que deber
contener los requisitos generales que establece el Artculo 29 del Cdigo de
Notariado y los especiales establecidos en el Artculo 554 del Cdigo de
Comercio. 5. Autorizada la escritura, se procede a crear los ttulos por alguna
de las formas establecidas en el Artculo 545 del Cdigo de Comercio, y por

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orden de serie, para colocarlas ante los inversionistas por el medio que la
sociedad haya convenido.
Forma de pago

El pago de esta clase de ttulos de crdito se realiza a travs de sorteo, el cual

es requisito especial segn lo estipulado en el Artculo 548 literal 7. Del
Cdigo de Comercio y se realiza de la siguiente manera: 1. El sorteo debe
celebrarse ante notario con asistencia de los administradores de la sociedad y
el representante comn como lo estipula Artculo 568 del Cdigo de Comercio.
Los ttulos no pueden ser amortizados por una suma superior a su valor
nominal, es decir al valor por el cual fue creado el debentur, o por primas o
premios, a menos que el inters devengado sea mayor al seis por ciento anual.
Si los ttulos se crearan contraviniendo lo antes expuesto cualquier tenedor de
los debentures podr exigir la nulidad de dicho procedimiento de pago. 2.
Realizado el sorteo los resultados debern publicarse en el Diario Oficial y en
otro de los de mayor circulacin en el pas, indicando la fecha sealada para el
pago y que deber ser despus de los quince das siguientes de la publicacin
como lo estipula el Artculo 570 del Cdigo de Comercio. 3. La sociedad
deudora deber depositar en un Banco el importe de los ttulos sorteados, a
ms tardar un da antes del sealado para el pago. 4. Finalmente el tenedor o
tenedores de los ttulos respectivos se presentaran a realizar el cobro de los
ttulos y sus respectivos intereses. Finalmente cabe mencionar que si los
tenedores no se presentan a cobrar el importe de los ttulos, la sociedad
deudora podr retirar sus depsitos despus de noventa das del sealado
para el pago, sin embargo la obligacin de pago existe.

Las acciones para el cobro de los intereses prescriben en cinco aos, y para el cobro del
principal en 10 aos. La prescripcin de los ttulos amortizados por sorteo correr a partir
de la fecha de la primera publicacin realizada del sorteo, como lo estipula el Artculo 577
del Cdigo de Comercio. Transcurridos los plazos de la prescripcin, la sociedad deudora
pondr el importe de las obligaciones prescritas a disposicin de la Universidad de San
Carlos de Guatemala, la cual tiene accin ejecutiva para exigir dicho importe, as lo
8

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expresa el Artculo 578 del Cdigo de Comercio. Las obligaciones sociales o debentures
pueden crearse con el derecho de convertirlas en acciones de la sociedad deudora, para
lo cual se deber estipular el plazo d dentro del cual se pueda ejercitar el derecho y las
bases de las mismas.
Garantas por las que se presta.
Los bienes que constituyan la garanta especfica de las obligaciones, debern
asegurarse contra incendio y otros riesgos usuales, por una suma que no sea inferior a su
valor destructible; establecido en el artculo 556 del Cdigo de Comercio.
Aunque se constituyan garantas especficas, hipotecas o prendas, la sociedad emisora
responder ilimitadamente con todos sus activos por el valor de la emisin.; establecido
en el artculo 557 del Cdigo de Comercio.
Las garantas de la emisin solo podrn ser canceladas, cuando proceda con intervencin
del representante comn; establecido en el artculo 558del Cdigo de Comercio.
De la colocacin de los ttulos
Luego de la emisin de los debentures, estos se ofrecern al pblico a travs de
anuncios o publicidad, que contendr un resumen de la escritura pblica de constitucin
de los debentures, bajo ninguna circunstancia se podr establecer que los ttulos sean
amortizados mediante sorteos por una suma superior a su valor nominal, o por premios,
sino cuando el inters que se devengue sea superior al seis por ciento (6%) anual, si as
lo hicieren, la creacin de los ttulos ser nula y cualquier tenedor podr exigir su nulidad,
segn lo estipula el Artculo 549 del Cdigo de Comercio de
Guatemala.
Cada tenedor podr ejercer individualmente las acciones que le correspondan, pero el
juicio colectivo que el representante comn inicie, ser atractivo de todos los juicios
individuales.7

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Anlisis Jurdico doctrinario de la funcin del notario de la creacin de Sociedades Debentures, Universidad de

San Carlos de Guatemala, Junio de 2007, pgina 67.

Prescripcin y caducidad
Las acciones para el cobro de los intereses prescriben en cinco aos, y para el cobro del
principal en 10 aos. La prescripcin de los ttulos amortizados por sorteo correr a partir
de la fecha de la primera publicacin realizada del sorteo, como lo estipula el Artculo 577
del Cdigo de Comercio. Transcurridos los plazos de la prescripcin, la sociedad deudora
pondr el importe de las obligaciones prescritas a disposicin de la Universidad de San
Carlos de Guatemala, la cual tiene accin ejecutiva para exigir dicho importe, as lo
expresa el Artculo 578 del Cdigo de Comercio. Las obligaciones sociales o debentures
pueden crearse con el derecho de convertirlas en acciones de la sociedad deudora, para
lo cual se deber estipular el plazo dentro del cual se pueda ejercitar el derecho y las
bases de las mismas.
Representante Comn
Dentro de la escritura de constitucin, deber asignarse un representante comn de los
tenedores de los ttulos, el monto de su retribucin, la constancia de la aceptacin de su
cargo y la declaracin siguiente:
o

De que se ha cerciorado, en su caso, de la existencia y valor de los bienes que

o
o

constituyan las garantas especiales.

De haber comprobado los datos contables manifestados por la sociedad;
De constituirse como depositario de los fondos que prodzcala colocacin de
los ttulos hasta verificar el cumplimiento exacto de los fines de la emisin, si
dichos fondos se dedicaren a la construccin o adquisicin de bienes hasta el
momento en que dicha construccin o adquisicin se realice.

Lo anterior se encuentra estipulado en el artculo 554 inciso 5 del Cdigo de Comercio.

El representante comn actuar como mandatario del conjunto de obligacionistas y
representar a stos frente a la sociedad creadora, y en su caso, frente a terceros, al igual
tiene derecho de asistir, con voz, a las asambleas de la sociedad deudora, y deber ser

10

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convocado a ellas; se encuentra regulado en los artculos 559 y 565 del Cdigo de
Comercio.
El representante comn slo podr renunciar por causas graves que calificar el juez de
domicilio de la sociedad emisora, en caso de que faltara ste se puede solicitar al Juez de
Primera Instancia del domicilio de sta la designacin de un representante interino, la cual
debe recaer en una institucin bancaria. El representante interino, dentro de los quince
das siguientes a su nombramiento, convocar a una asamblea de obligacionistas que se
ocupar en designar representante comn. El representante comn podr ser removido
por la Asamblea y la retribucin de ste ser a cargo de la sociedad deudora. Regulado
en los artculos 562, 563,564 y 575.

11

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Contrato de Underwriting
Anlisis
La expresin underwriting deriva del verbo ingls to underwriting que traducido al
espaol significa asegurar, suscribir, lo que literalmente no tiene ninguna relacin con el
contrato de mencin, razn por la cual algunos especialistas del tema han adoptado por
designarle nombre como:
o

Contrato de suscripcin temporal

Contrato de emisin y colocacin de ttulos valores

Contrato bajo suscripcin asegurada

Contrato de pre financiamiento.

Siendo este ltimo nombre el que ms se adapta al contrato de referencia, ya que su

funcin dentro de la actividad comercial es servir de intermediario entre una empresa
emisora de acciones o ttulos de crdito y el mercado de capitales o inversionistas,
realizando operaciones que aseguren la obtencin del pre financiamiento econmico para
las empresas.
Una sociedad mercantil annima, en especial, puede tener necesidad de capital para su
actividad econmica, encontrndose con varias posibilidades para satisfacerla:
o

Aumentar el capital emitiendo acciones.

Emitir obligaciones sociales o debentures y,

Recurrir a un prstamo que le podra dar una institucin de crdito: un banco o una
sociedad financiera.
12

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Este contrato se encuentra inmerso dentro de los denominados contratos atpicos, que
son, como la doctrina las concepta: aquellos que no poseen regulacin legal propia 8
8

Diez Picazo, Luis. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Madrid. 1997.

Breve Historia
El antecedente ms cercano nos refiere a Inglaterra, pas en el que a finales del siglo XVII
se puso en prctica el contrato de seguro martimo, el cual consista en que los
aseguradores llamados underwriters, asuman el riesgo de la travesa marina por un
valor determinado en el contrato.
Los autores coinciden que el underwriting se origin en el derecho anglosajn en el siglo
XVIII conjuntamente con el gran crecimiento empresarial, surgiendo con ello la necesidad
de acudir al crdito pblico. Comenzaron a surgir las primeras empresas que se
dedicaban a la promocin de ttulos valores y a la bsqueda y colocacin de los mismos
entre el pblico inversionista.

Definicin
Para entender de mejor forma que es este contrato vamos a acudir a dos maestros:
o

El maestro Juan Manuel Farina afirma: que el underwriting es utilizado como

operacin financiera para la colocacin de operaciones negociables emitidas por
una empresa y, en general, ttulos al portador para ser ofrecidos al pblico con el
fin de obtener ingreso de fondos, adelantando el banco los fondos que despus
intentar recuperar, interesando a potenciales ahorristas en la adquisicin de
dichos ttulos valores 9

Los maestros Ulises y Hernando Montoya Alberti afirman que el contrato de

underwriting es aquel celebrado entre un intermediario financiero, ( un
underwriter), y una sociedad emisora, por el cual el primero se obliga a
13

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prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se obtendran
como resultado de su colocacin, garantizando su total o parcial suscripcin dentro
de un plazo, bajo el compromiso de adquirir en firme el saldo de los valores no
colocados en caso que al trmino del plazo quedaran valores sin suscribir 10
9

Farina, Juan Manuel. Contratos Comerciales Modernos. 2 Edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1993. Pg.
493.
10

Montoya Alberti, Ulises y Montoya Alberti, Hernando. Derecho Comercial. Lima 2006. Tomo III. Pg. 585.

Anlisis
Conforme a este concepto y al tratar de los contratos de bolsa en Guatemala, hemos
afirmado que este contrato es similar al que prev el artculo 77 del Decreto 34-96 del
Congreso de la Repblica, tipificado como contrato de suscripcin de valores, porque all
se dice que las sociedades financieras o agentes pueden adquirir valores inscritos para la
oferta pblica, con el objeto de proveer recursos a la sociedad emisora, a cambio de un
descuento o comisin y con la finalidad de colocarlos ms tarde, en el mercado. Y como al
colocarlos se supone que ser por una cifra nominal mayor a la de la adquisicin, la
diferencia constituye su ganancia. En principio podra considerarse que el contrato de
suscripcin de valores es el mismo underwriting de la doctrina contractual moderna; sin
embargo, en el contrato burstil la previsin de los recursos como financiamiento slo la
puede dar una sociedad financiera o un agente; debe tratarse de valores ya inscritos para
la oferta pblica, lo cual supone que ya fueron emitidos; y, el contrato se celebra dentro de
las operaciones de bolsa. Obviamente, aunque la finalidad del underwriting es parecida:
obtener financiamiento con respecto a ttulos valores, consideramos que este ltimo se va
a caracterizar porque:
o

No es un negocio realizado en la bolsa.

Quien da el financiamiento puede ser un banco, una sociedad financiera o

cualquier sujeto econmicamente solvente para realizar este giro de negocios.

El pre financiamiento es sobre ttulos valores por emitir, pues esa es la obligacin
que contrae la sociedad pre financiada al celebrar el contrato.

En resumen al contrato de underwriting se le debe considerar como aquella contratacin

que se va a realizar por escrito, que es consensual, bilateral, onerosa y atpica, que se
14

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UNDERWRITING
celebra entre una empresa o sociedad que es emisora de acciones o ttulos valores y un
ente financiero que puede ser un:
o

Banco de Inversin

Banco de Desarrollo

Sociedad Financiera

Naturaleza Jurdica
La mayora de tratadistas coinciden en que este tipo de contratacin pertenece al Derecho
Privado; afirmando algunos que esto se debe a que el Derecho Bancario y el Derecho
Mercantil, se encuentran contenidos dentro de la rama del Derecho Privado; sin embargo,
podemos agregar que no solamente por esta causa su naturaleza jurdica es de carcter
privado, sino porque en la operacin underwriting que contiene este tipo de contratacin ,
las partes que intervienen son de ndole privado, es decir que tanto la entidad emisora
como la entidad que brinda el pre financiamiento actan en beneficio de sus propios
intereses.

Elementos personales
Los sujetos del contrato de underwriting son:
o

El ente encargado de la emisin de acciones o ttulos valores (la Empresa

organizada).

El ente financiero que se compromete a dar el pre financiamiento o a colocar el

total de la emisin de acciones o ttulos valores en el mercado de capitales. (el
underwriter, que puede ser un banco de inversin, banco de desarrollo o una
sociedad financiera).

Objeto del contrato underwriting

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La doctrina considera que son dos:
o

El pre financiamiento que se otorga.

Los ttulos que se emiten.

Forma
Es libre por la regla general en materia mercantil; sin embargo debe considerarse
formalizarlo por escrito, dada la trascendencia del mismo y la naturaleza de los sujetos
que intervienen.
El artculo 553 (formalidades) del Cdigo de Comercio, Decreto nmero 2-70 afirma que la
creacin de los ttulos de obligaciones se formalizar en escritura pblica, por declaracin
unilateral de voluntad de la sociedad creadora. El testimonio se inscribir en el Registro
Mercantil y en los registros correspondientes a las garantas especficas que se
constituyan.
El autor argentino, Carlos Alberto Ghersi, establece las etapas necesarias para la
celebracin de un contrato de underwriting11, son:
o

Actos preparatorios

Cuando la sociedad ha definido su necesidad de capital y emitir los ttulos valores con pre
financiamiento, recurrir a una entidad financiera para estudiar la posibilidad de celebrar
un contrato de underwriting. A este respecto el autor citado advierte que debe tenerse en
cuenta que la celebracin del contrato es sin perjuicio del derecho de suscripcin
preferente que tienen los socios, si se tratara de emitir acciones u obligaciones
convertibles en acciones, porque este es un derecho reconocido por la ley; aunque
tambin expresa el criterio de que, si se pacta como obligacin de la entidad financiadora,
que al colocar posteriormente las acciones u obligaciones convertibles, debe primero
ofrecerles a los socios la adquisicin de los ttulos, estara a salvo el derecho de
suscripcin preferente. En todo caso y aun cuando la solucin al problema del ejercicio
del derecho de suscripcin preferente, pareciera as resuelto, creemos que tal derecho, al
devenir de la ley, no podra ser afectado por un contrato. Sin embargo, por tratarse de un
16

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contrato atpico, las partes tienen libertad para utilizar la imaginacin y encontrar la
frmula que permita armonizar la necesidad de la sociedad en cuanto al financiamiento y
el ejercicio del derecho de suscripcin preferente. Parte tambin de los actos
preparatorios es hacer el estudio sobre la factibilidad de celebrar dicho contrato.
o

Celebracin del contrato

Al concluir satisfactoriamente los actos preparatorios, se suscribe el contrato en el cual se

establecer el monto de la emisin, el valor nominal de los ttulos, los trminos de la
financiacin y las modalidades de la colocacin de los ttulos valores. En cuanto al valor
11

Ghersi, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. 5 Edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina.

1994, pp. 183-186.

nominal de las acciones a emitir debe recordarse que se estar a lo que establezca la
escritura constitutiva de la sociedad; y en las modalidades de la colocacin de los ttulos,
es donde debe preverse la garanta del derecho de suscripcin preferente de los socios, si
se trata de acciones o de obligaciones convertibles en acciones.
Celebrado el contrato se proceder a la emisin formal de los ttulos, observando, segn
el caso, los procedimientos que la ley establece para el efecto.

Importancia
o

Hoy en da para las empresas que pretendan obtener recursos para el

desarrollo de sus proyectos, es imposible dejar de hablar del mercado
de capitales, pues es a travs de ste, como pueden obtener el
financiamiento que necesitan. Es el Contrato de Underwriting, una de
las modalidades que tienen a su alcance las empresas para conseguir
el anhelado financiamiento, que representa la satisfaccin de las
necesidades de capital requerido para la realizacin de sus proyectos.

El contrato de underwriting resulta de vital importancia para las

empresas, pues stas cuando se encuentren frente a carencia de
recurso econmicos por cualquier circunstancia, pueden acordar la
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OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE

UNDERWRITING
emisin de acciones o ttulos de crdito y a travs de este contrato,
contactar un intermediario (Bancos de inversin, Bancos de Desarrollo,
Sociedad Financiera).
o

Resulta beneficioso para la entidad financiera, pues dependiendo del

valor que se cotice en el mercado de capitales, el precio que el
Underwriter pagar a la empresa emisora ser menor, o bajo el valor
nominal de las acciones, con lo cual su margen de producto por venta
se incrementar.

Ventajas y Desventajas
Ventajas del contrato underwriting:

Posibilidad de incrementar el desarrollo econmico del pas por medio del

ahorro nacional; as mismo, se contribuye al desarrollo del mercado de valores.

Mayor movilidad de acciones.

Distribucin masiva y amplia de Ttulos Valores.

El emisor obtiene rpidamente la liquidez que requiere para sus proyectos o,

inclusive, sus problemas.

Una fuente de financiamiento a largo plazo, rpido y seguro.

Desventajas del contrato underwriting:

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OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE

UNDERWRITING
o

El desconocimiento casi general por parte de las sociedades organizadas

de las formas de operacin del contrato de underwriting.

La falta de publicidad de los entes intermediarios del contrato de

underwriting, para que conozcan en pblico los beneficios.

La necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversin en el pas

(en cuanto a su aplicacin).

Un escaso desarrollo del mercado accionario.

Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos en la

colocacin de ttulos valores.

Relacin del Contrato Underwriting con los Ttulos de Crdito

o

Tanto el contrato de underwriting como los ttulos de crdito son documentos

onerosos, ya que las partes se obligan a prestaciones con sentido econmico.

Tanto el contrato de underwriting como los ttulos de crdito son consensuales, ya

que basta el consentimiento de las partes para que se perfeccione.

Ambos se relacionan en que son bilaterales, ya que debe de existir dos partes
contratantes, en el cual van a nacer derechos y obligaciones.

Se relaciona en que el contrato de underwriting no requiere de escritura pblica, ya

que se puede realizar en contrato privado y los ttulos de crdito como el Pagar y
las letras de cambio tampoco requieren de notario como el contrato de
underwriting.

Ambos se relacionan en que deben ser por escrito, para su seguridad jurdica.
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OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE

UNDERWRITING

Tienen una gran similitud en cuanto a que bien se sabe que el contrato de
underwriting es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad
comercial que se celebra con el propsito de obtener recursos para el desarrollo
de sus proyectos, se relaciona en cuanto que un banco puede emitir un ttulo de
crdito, por ejemplo un bono de prenda para dar crdito a una persona individual o
jurdica, ya que el banco es un auxiliar de crditos.

Se relacionan en cuanto a la extincin del contrato underwriting que puede ser de

forma normal y anormal como tambin se extingue con los ttulos de crdito de la
mima forma, como bien sabemos de la forma normal se da cuando lo contempla el
propio contrato, como lo es el vencimiento del plazo y la forma anormal cuando
existe incumplimiento de la prestacin por alguna de las partes.

Se relacionan en que al momento de constituir contrato de underwriting, las

empresas y sociedades mercantiles tienen a su alcance formas que le permiten
obtener recursos financieros emitiendo ttulos de crdito, ya que con ello pueden
aumentar sus patrimonios y ponerse en competencia con otras empresas.

Se relacionan en que ambas pueden estar sea su caso al servicio de las empresas
productoras de bienes y prestacin de servicios para obtener el pre financiamiento
para su desarrollo, a travs de la emisin de ttulos de crdito.

Ambas se relacionan de acuerdo al artculo 86 del Cdigo de Comercio Sociedad

Annima quien puede emitir ttulos de crdito para obtener de los fondos que
necesita para el desarrollo de sus proyectos negocindolos a travs del contrato
de underwriting.

Se relacionan en que ambas poseen derechos y obligaciones como todo ttulo de

crdito.

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OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE

UNDERWRITING
Regularmente son los bancos de inversin, bancos de desarrollo y sociedades
financieras, las instituciones que se encargan de la intermediacin financiera que
comprende la contratacin underwriting12

12

Ley de Bancos y Grupos Financieros Decreto Nmero 19-2002, artculo 3. Intermediacin financiera bancaria.

MODELO DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES O

DEBENTURES
El siguiente modelo fue extrado del Prontuario Derecho Mercantil II: Ttulos de Crdito
de la Universidad Rafael Landvar, de la pgina 46 a la 48.

SERIE C GUATEPLAST, SOCIEDAD ANNIMA, DEBENTURE NO.1

PERIMERO: GUATEPLAST, S.A., cuyo objeto social es la fabricacin y distribucin de productos a
base de plstico y vidrio, para restaurantes y dems puntos de venta de alimentos. Con domicilio
en la 4ta calle, 29-09, Ciudad San Cristbal zona 8 de Mixco, Guatemala. Con un capital
autorizado de dos millones de quetzales, un capital suscrito y pagado de un milln seiscientos mil
quetzales, con un activo de tres millones de quetzales y un pasivo de dos millones, segn balance
efectuado para la creacin de dicho certificado por el auditor pblico Jos Javier Marroqun
Guzmn.
SEGUNDO: GUATEPLAST, S.A., pagar al portador el presente ttulo de crdito la cantidad de MIL
QUETZALES EXACTOS (Q.1000.00), como tenedor de un DEBENTURE DE LOS UN MIL, con
valor nominal de UN MILLN DE QUETZALES (Q1,000,000.00).

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OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE

UNDERWRITING
TERCERO: GUATEPLAST, S.A., pagar intereses del diez por ciento (10%), sobre el valor nominal
de los debentures por todo el plazo que estos permanezcan insolutos. Los intereses sern pagados
por semestre vencido, los das primero de junio y primero de diciembre de cada ao.
CUARTO: el capital representado por los debentures se pagar en esta ciudad capital de
Guatemala en un plazo de dos aos, en cuatro amortizaciones, dos por ao. Siendo la primera el
diez de enero y la segunda el diez de junio. De acuerdo a la siguiente tabla:
Sorteo de 250 debentures de Q1000.00
Sorteo de 250 debentures de Q1000.00
Sorteo de 250 debentures de Q1000.00
Sorteo de 250 debentures de Q1000.00
Total

Q.250,000.00
Q.250,000.00
Q.250,000.00
Q.250,000.00
Q.1,000,000.00

QUINTO: A ms tardar el da anterior a la fecha de cada amortizacin, deber publicarse en el

Diario Oficial u en otro de mayor circulacin, el resultado del sorteo, los debentures que resulten
sorteados, dejarn de causar inters desde la fecha sealada para el pago de la amortizacin.
SEXTO: El pago del capital y de los intereses se har por medio del BANCO INDUSTRIAL, S.A.
Representante comn de los debenturistas. No habr sorteos extemporneos.
SEPTIMO: Los debentures emitidos estn garantizados con los bienes presentes y futuros de la
sociedad INVERSA; S.A. As mismo estn garantizadas por el aval representado por la entidad
LAS VICTORIAS, S.A. Por el total del valor de los debentures.
OCTAVO: Este debenture se puede compartir en accin presentndose con el ttulo a la Gerencia
General de GUATEPLAST, S.A. indicando que desea convertir el debenture en accin.
NOVENO: El BANCO INDUSTRIAL, S.A. como representante de los tenedores de los debentures,
se convertir en depositario de los fondos que produzca la colocacin de este ttulo.
DCIMO: Este ttulo se tendr por vencida, si la sociedad GUATEPLAST, S.A. deja de hacer
efectivos uno de los pagos pactados por intereses, s omite el sorteo en la fecha sealada.
DCIMO PRIMERO: GAUTEPLAST, S.A. renuncia al fuero de su domicilio y se somete a los
tribunales de esta capital que elija el Representante comn de los obligacionistas, los cuales
quedan exonerados de la obligacin de prestar fianzas o garantas judiciales.
DCIMO SEGUNDO: Este ttulo se emite de acuerdo con la escritura nmero dieciocho del Notario
Ortega Ramrez Juan Carlos, autorizada el veinte de mayo del ao dos mil uno, inscrita en el
Registro Mercantil al nmero veinte y cuatro doscientos cincuenta del libro especial de debentures.
Guatemala, 30 de enero del ao 2008

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UNDERWRITING
_______________________
F) BANCO INDUSTRIAL, S.A.
Representante Comn
___________________
GUATEPLAST, S.A.
Sociedad emisora

_________________
F) LAS VICTORIAS, S.A.
Avalista

CONCLUSIONES
A travs del presente trabajo de investigacin logramos establecer las obligaciones
de las sociedades debentures, como su creacin, formas de liberarse, los
requisitos que deben de contener cada debenture.

Podemos colegir que las obligaciones de las sociedades o debentures son ttulos
eminentemente de crdito, creados por una sociedad annima en virtud de una
declaracin de voluntad como consecuencia de una carencia de activos de la
sociedad que le impide poder continuar con sus operaciones, por la que se ve en
la necesidad de constituir as una especie de prstamos que generan intereses a
favor de las personas o entidades que adquieren dichos ttulos y por el cual dicha
sociedad pasa a ser el sujeto obligado o deudor de los ttulos a favor de los entes
o personas que los adquieran. Y su funcin econmica es la de representar el
capital que la sociedad necesita para seguir operando en forma fraccionada y en
pequeas cantidades para que sea ms factible poder adquirir dichos ttulos por
pequeos inversionistas que desean adquirir intereses y que al mismo tiempo la
sociedad adquiere la especie de prstamo que necesita para poder trabajar.

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OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE

UNDERWRITING

Los ttulos de crdito contendrn certeza jurdica, en la medida que el librador del
ttulo conozca aquellos elementos formales, generales y especiales para que el
mismo, en caso de incumplimiento sea una garanta suficiente para exigir el
cumplimiento de la obligacin que entraa.

La presentacin para la aceptacin o el pago de un ttulo de crdito, es un acto

trascendental que realizado en el plazo estipulado por la ley, produce el
cumplimiento de la obligacin o el nacimiento de la accin cambiaria.

Vemos pues que los requisitos se dividirn en dos una parte doctrinaria donde
indica el porque es necesario de la creacin de estos ttulos por medio de una
asamblea extraordinaria que es parte de sus requisitos indispensable , que se
levante un acta notarial acreditando la personalidad de quienes debern suscribir
los ttulos a nombre de la sociedad annima entre otros requisitos doctrinarios
que encontraremos ms adelante, luego tenemos los requisitos legales que sern
los que estn establecidos en nuestra legislacin siendo los generales y los
especiales.

La forma de librar los debentures ser de tres formas nominativa, a la orden y al

portador siendo estos los indicados en la ley que sern explicados durante el
trabajo, y sus elementos personales sern dos el librador librado entidad que crea
los ttulos y el tenedor u obligacionista quien es propietario del ttulo.

Concluimos que el contrato de underwriting es un contrato de vital importancia, a

pesar que no se encuentra regulado legalmente, ya que es un contrato de emisin
y colocacin de ttulos valores y un contrato de pre financiamiento, es decir que
este contrato es una de las modalidades que poseen las empresas que tienen
necesidad de fondos para la realizacin de sus proyectos.

El contrato de underwriting es un contrato oneroso, bilateral y atpico, el cual se

celebra entre una empresa o sociedad que es emisora de acciones o ttulos

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OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE

UNDERWRITING
valores y un ente financiero. El contrato de underwriting tiene una gran relacin
con los ttulos de crdito.

BIBLIOGRAFA
I.

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contratos tomo III. Quinta Edicin. Editorial Universitaria. Guatemala, 2002.
Villegas Lara, Ren Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco, Ttulos de
Crdito tomo II. Sptima Edicin. Editorial Universitaria. Guatemala, 2012.
Gmez Leo, Osvaldo R. Instituciones de Derecho Cambiario tomo I. Segunda
Edicin, Buenos Aires Argentina, 1985.
Uria, Rodrigo, Menndez Aurelio. Curso de Derecho Mercantil tomo I. Segunda
Edicin. Editorial A.L. CIVITAS Ediciones. Espaa 1999

II.

Tesis:
Ramrez Barrientos, Humberto Ronald. Anlisis Jurdico Doctrinario del
Contrato de Underwriting en el Comercio Guatemalteco. Guatemala, 2013.
Tesis de Graduacin, Universidad Mariano Glvez de Guatemala.
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OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE

UNDERWRITING

Maldonado Castillo, Byron Leonel. Improcedencia de la sustitucin de las

acciones extracambiarias mediante el titulo ejecutivo producido a travs de
la confesin judicial de la obligacin de pago contenida en un titulo de
crdito. Guatemala, 2007. Tesis de Graduacin, Universidad San Carlos de
Guatemala.
Caldern de Snchez, Fabiola Lily Cristian. Anlisis Jurdico Doctrinario de la
Funcin del Notario en la Creacin de las Obligaciones de Sociedades
Debentures. Guatemala, 2007. Tesis de Graduacin, Universidad San Carlos de
Guatemala.
III.

Legislacin:
1. Cdigo de Comercio, Decreto Nmero 2-70.
2. Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto Nmero 19-2002.

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