Teora del Derecho y

Argumentacin
Prof. Dr. Glmer Alarcn. A propsito
del texto de Manuel Atienza
Modificado por JCSC 19/07/12

DERECHO Y ARGUMENTACIN
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

El Formalismo Jurdico
El Positivismo Normativista
El Realismo Jurdico
El Iusnaturalismo
El Escepticismo Jurdico
Lo que queda
Sobre el Pragmatismo Jurdico
Derecho, Conflicto y Argumentacin

1. FORMALISMO JURIDICO

CONCEPCIONES :
1. El formalismo como caracterstica
del Derecho moderno:
2. El Formalismo como una
concepcin del Derecho moderno

El formalismo como caracterstica

del Derecho moderno

Se identifica con la racionalidad formal (Weber)

El derecho moderno consiste esencialmente en reglas
Los aplicadores pueden prescindir de tareas deliberativas:
Las circunstancias del caso (razones que en principio seran de

aplicacin para decidir, pero que, al no figurar en la regla

abstracta , el decisor no necesita tomar en consideracin)
Sus criterios morales y polticos

La prctica de la aplicacin del Derecho se vuelve

relativamente previsible.

Ideas en contra de esta tendencia:

Aumento

creciente
funciones del Derecho

de

las

Tendencia

a un a regulacin
jurdica ms particularizada
Importancia

de las normas de fin

Aumento

de factores que minan

el carcter sistemtico del Derecho
Importancia

creciente de principios
y valores jurdicos sustantivos

Ideas que reivindican esta

tendencia:
No

habra
propiamente
razonamiento jurdico si no
tuviese carcter cerrado
POSITIVISMO

TICO.- Razn
axiolgica o tica: actitud moral
de limitar el poder de los
intrpretes y de los aplicadores

El Formalismo como una concepcin del Derecho moderno:

Tendencia a absolutizar los elementos formales del Derecho y a construir de ah

una teora. Simplificacin de las operaciones de interpretacin y aplicacin.
(Escuela de la Exgesis, la jurisprudencia de conceptos, la Analytical
Jurisprudence y el formalismo jurisprudencial norteamericano)

Para la motivacin de la decisin les basta con la lgica deductiva, la teora de la

subsuncin, el silogismo judicial

Crticas

No ven los casos difciles tratan a todos como que fueran fciles
Uno de los elementos de la justificacin es deductivo, pero no significa identificar

justificacin con justificacin deductiva

Decidir no es deducir (MacCormick)

Diferencia entre formalismo jurdico y lgica formal jurdica: El anlisis del D no

tiene que necesariamente incurrir en formalismo jurdico.

Se ha de estar prevenido contra el Logicismo jurdico: tendencia a reducir el

razonamiento jurdico a sus elementos lgico - formales.

2. EL POSITIVISMO NORMATIVISTA

HANS KELSEN
AUSTRIA
(1881 - 1973)

PREVALECE LA ESTRUCTURA DEL DERECHO (D. Como

conjunto de normas)
VALIDEZ OBJETIVA DE LAS NORMAS (cadena de autoridad)
DERECHO COMO OBJETO Y NO COMO ACTIVIDAD
JUSTICIA COMO IDEAL IRRACIONAL
NO HAY RELACIONES LGICAS ENTRE LAS NORMAS:
imposibilidad de justificar racionalmente las decisiones
EL RAZONAMIENTO JURDICO NO JUEGA NINGN ROL EN
LA APLICACIN DEL DERECHO (Interpretacin: acto de
voluntad o puramente cognoscitiva)
POSTURA RADICAL

HERBERT HART
INGLATERRA
(1907-1992)

DERECHO: REGLAS PRIMARIAS Y REGLAS

SECUNDARIAS
DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ EN BASE A
DEDUCCIN
ARGUMENTACIN DESDE LOS PRINCIPIOS A LOS
QUE RECONOCE COMO CRITERIOS DE VLIDEZ
POSTURA MODERADA

EL POSITIVISMO
NORMATIVISTA

EL DERECHO COMO
ARGUMENTACIN

EL DERECHO ES UNA REALIDAD:

CONJUNTO DE NORMAS A SER DESCRITAS

DERECHO ES UNA ACTIVIDAD:

PRCTICA COMPLEJA QUE
INVOLUCRA
PARTICIPACIN

DERECHO COMO SISTEMA:

INTEGRADO POR ENUNCIADOS (normas y
otros)

SE ENFOCA EN EL ANLISIS DE LA
ESTRUCTURA DEL DERECHO:
LA ANATOMA

BUSCA DESCRIBIR LA
PARTE CONCEPTUAL:
UNA REALIDAD

DERECHO ES UN PROCESO:
PRCTICA SOCIAL

SE ENFOCA EN EL CARCTER FUNCIONAL

DEL DERECHO:
LA FISIOLOGA

BUSCA CONTRIBUIR AL DESARROLLO DEL

DERECHO:
CONCEPTO Y SOBRE TODO PRCTICA

3. REALISMO JURIDICO

Pone nfasis en el Derecho considerado como una prctica social ms

que el formalmente establecido.

Otorga el carcter instrumental

al derecho: es un medio de
construccin social (Ingeniera Social)

Se aproxima al enfoque del Derecho como argumentacin, no lo

desarrolla.

FRANK (Realismo Jurdico

Americano VERSION
EXTREMA)
No puede hablarse de justificacin de las decisiones

a)
b)

judiciales. Concepcin incompatible con el enfoque

argumentativo del Derecho.
Elementos que se oponen al enfoque del Derecho como
argumentacin:
Escepticismo axiolgico: Los juicios de valor no pertenecen al
campo de la razn sino a la retrica
El enfoque realista del Derecho es un enfoque conductista:
Se trata de predecir o al menos explicar a posteriori la
conducta de los jueces. Critica a la teora del Silogismo
Judicial.
ATIENZA: Frank confunde contexto de descubrimiento con
contexto de justificacin
c) La indeterminacin radical del Derecho (normas y hechos)
hace que no pueda hablarse de argumentacin jurdica
propiamente dicha: Lo que se necesita no es sino psicologa.

KARL LLEWELLYN (Realismo Jurdico

Americano VERSION MODERADA)

Contrapone la lgica a la sabidura.

Busca combatir el escepticismo jurdico, la prdida
de confianza en los tribunales.
Desde el punto de vista del enfoque del Derecho
como argumentacin: El centro de inters no es
el discurso justificativo sino el de carcter
predictivo: lo que importa no es lo que dicen los
jueces, sino su conducta (el producto, su eficacia)

ROSS (Realismo Jurdico

Escandinavo):

Otorga gran importancia a lo que llama

tradicin de cultura, conjunto de valores
sociales, elemento fundamental que
inspira la decisin del juez.
Considera que no se puede dejar fuera de
su campo el discurso valorativo.
Busca defender la tesis de que la lgica
clsica no se aplica a las normas.

4. Iusnaturalismo

Del Vecchio: La positividad no es una nota esencial

del concepto Derecho, lo esencial es nicamente la
nocin de justicia.

Villey: El derecho natural es esencialmente un

mtodo para descubrir el derecho justo. Lo justo no
se encuentra en las normas, sino en la propia
realidad social. Propugna la dialctica, entendida un
dilogo ordenado y sincero.

 Tras

la Segunda Guerra Mundial, giro de

paradigma, con Radbruch: el Derecho contiene
tres nociones de valor en conflicto: justicia,
adecuacin al fin y seguridad jurdica. 1. El derecho
extremadamente injusto, no es derecho, prima la
justicia. 2. Es derecho cuando la norma injusta es
de grado moderado, prima el valor seguridad
jurdica sobre el valor justicia.
Crtica: Ferrajoli sostiene que el iusnaturalismo es
la concepcin caracterstica del derecho en la
poca anterior a la modernidad y ha sido sustituido
por el positivismo jurdico con el advenimiento del
Estado moderno y la existencia de un sistema
exclusivo y exhaustivo de fuentes positivas.


1.

2.

3.

Embates histricos contra el Iusnaturalismo:

Si las normas
del derecho natural pasan a las
codificaciones modernas, entonces el jurista no necesita el
derecho natural como instrumento para el razonamiento
jurdico.
Con la constitucionalizacin de los sistemas jurdicos, con
el paso del Estado legislativo al Estado constitucional, para
que puedan considerarse como derecho vlido, las leyes
tienen que acomodarse a ciertos criterios de moralidad y de
justicia (derechos fundamentales).
No se debe entender al constitucionalismo como una especie
de neoiusnaturalismo, salvo que se entienda al
iusnaturalismo como una teora de fundamentacin del
derecho, como deontologa jurdica.

Atienza: Se puede decir que la tesis del

positivismo ha agotado su ciclo histrico,
como anteriormente lo hizo la tesis del
derecho natural; as, las dos tesis clsicas
del positivismo jurdico: la primera (las
fuentes sociales del derecho) ha muerto
de xito y la segunda (la de la
separacin entre el Derecho y la moral)
ha sido refutada histricamente por el
constitucionalismo.

Finnis
Se aprecia en su obra el cambio de una

concepcin ontolgica a una concepcin

deontolgica
El derecho debe considerarse como un
fragmento de una teora de la argumentacin
jurdica y no le interesan las cuestiones de
tcnica argumentativa, sino la fundamentacin
ltima del discurso jurdico justificativo.

Fuller: En el mbito del common law, contempla el

derecho no como un conjunto de normas sino como
una empresa guiada por la idea de razn, y como
una actividad: La actividad de gobernar la conducta
humana mediante normas.

Falta de inters de Fuller por el razonamiento jurdico

son: 1) El conservadurismo de ste, que lo llev a la
nocin de orden y a dejar de lado la de justificacin.
2) El antiformalismo que lo llev a desdear el papel
de la lgica en el derecho. 3) Su preferencia por
anlisis concretos. 4) Una teora de interpretacin
jurdica que lo llev a sostener que el significado es
completamente dependiente del contexto.

5. El Escepticismo Jurdico

MARXISMO CLSICO
El Marxismo fue la forma ms caracterstica de

escepticismo jurdico hasta finales del Siglo XX.

Los marxistas consideraron que el cambio
social, el paso del capitalismo al socialismo, no
era una empresa en la que el Derecho pudiese
jugar un papel importante, adems el Derecho
era visto sobre todo como un obstculo para el
cambio social.
El Realismo es compatible con una teora

ligada a la argumentacin jurdica, mientras

que el marxismo lleva ms bien a disolver la
argumentacin jurdica en argumentacin
poltica.

MARXISMO DEBILS (aos 60)

Teora crtica del Derecho: el D. es un instrumento que puede
utilizarse para finalidades polticas. No hay lugar para una
argumentacin justificatoria, pero s para la retrica, persuasiva
De Sousa-Santos, Boaventura:

No parece que pueda existir

espacio para el discurso jurdico propiamente justificativos ya que
reduce la argumentacin simplemente a la retrica.
El enfoque de De Sousa-Santos es abiertamente poltico, pero su
propuesta poltica consiste en invitar a reconstruir la prctica sobre
otras bases.

Duncan Kennedy, frente a la retrica de la coherencia y de

la neutralidad que l atribuye a la filosofa liberal estndar, la
teora critica del Derecho debe poner en su lugar a la radical
indeterminacin del Derecho y el carcter poltico de la
Administracin de Justicia.

La teora de la argumentacin jurdica de los autores crticos

no puede consistir en otra cosa que en retrica, en crtica
ideolgica o en alguna combinacin de ambas

6. LO QUE QUEDA

FORMALISMO
Tiene una concepcin cerrada, esttica e insular del
Derecho, se necesitara una visin ms abierta y
dinmica. El derecho tiene que contemplarse en
relacin con el sistema social y con los diversos
aspectos del sistema social (morales, polticos,
econmicos, culturales).
El
razonamiento
jurdico
mnimamente cerrado.

tiene

que

estar

POSITIVISMO NORMATIVISTA
Respecto al positivismo normativista, quizs lo ms
importante sea comprender que el Derecho no
puede verse simplemente como un objeto de
estudio, como una realidad que simplemente est
ah afuera, lista para ser descrita. El Derecho es una
actividad, una empresa de la que se forma parte, en
la que se participa. La funcin del terico del
Derecho no puede limitarse a describir lo que hay: lo
esencial es ms bien un propsito de mejora de esa
prctica, de mejora del Derecho

REALISMO JURDICO
Una concepcin mas amplia que la del positivismo
normativista y una concepcin dinmica e
instrumental del Derecho.
Pero reduce el Derecho a racionalidad instrumental y
estratgica.
Niega la racionalidad practica en el sentido estricto
de la expresin.
En el enfoque del Derecho como argumentacin
consiste en ofrecer una reconstruccin satisfactoria
del razonamiento jurdico que se cuenta de sus
elementos morales y polticos; o dicho de otra
manera, de las peculiaridades del razonamiento

MARXISMO
En conjunto con las teoras criticas del Derecho no pueden dar cuenta del
discurso justificativo, el cual presupone cierto grado de aceptacin del Derecho
No cabe por ello hablar ni de mtodo jurdico ni de argumentacin en sentido
estricto, sino nicamente de uso instrumental o retorico del Derecho. La visin
del Derecho como argumentacin presupone cierto grado de aceptacin del
Derecho.
Los cambios en los sistemas jurdicos provocados por avance del Estado
constitucional, es lo que explica en los ltimos tiempos se esta gestando una
nueva concepcin de Derecho que no se deja ya definir a partir de los anteriores
parmetros. Se sigue hablando del positivismo jurdico, neorrealismo,
neoiusnaturalismo, etc., pero las fronteras entre estas concepciones parecen
haberse desvanecido considerablemente, en parte porque lo que ha terminado
por prevalecer son las versiones mas moderadas de cada una de las
concepciones.

Enfoque argumentativo del Derecho: (MacCormick,

Alexy, Nino, Ferrajoli, entre otros)
1.

2.
3.

La importancia otorgada a los principios como ingrediente

necesario para comprender la estructura y el
funcionamiento de un sistema jurdico.
La tendencia a considerar las normas (reglas y principios)
a partir del papel que juegan en el razonamiento prctico.
La idea de que el Derecho es una realidad dinmica y que
consiste en una prctica social compleja, que incluye,
adems de normas, procedimientos, valores, acciones,
agentes, etc.

4.

5.

6.
7.

Importancia que se concede a la interpretacin que

es vista como un proceso racional y conformador del
Derecho.
El debilitamiento de la distincin entre el lenguaje
descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la
reivindicacin del carcter prctico de la teora y de la
ciencia del Derecho.
En el entendimiento de la validez en trminos
sustantivos y no meramente formales
La idea de que la jurisdiccin no puede verse en
trminos simplemente legalistas, pues la ley debe ser
interpretada con los principios constitucionales.

La tesis de que entre el Derecho y la moral

existe una conexin no slo en cuanto al
contenido sino de tipo conceptual o intrnseco;
incluso aunque se piense que la identificacin
del Derecho se hace mediante algn criterio
como el de la regla de reconocimiento hartiana
(incorpora criterios de carcter moral) y por lo
que la aceptacin tendra necesariamente un
carcter formal.
9. La tendencia a una integracin entre las
diversas esferas de la razn prctica (derecho,
moral y poltica)
10. La idea de que la razn jurdica no es solo
razn instrumental, sino razn prctica
8.

11.

12.

La difuminacin de las fronteras entre el

Derecho y el no Derecho y, con ello, la
defensa de algn tipo de pluralismo
jurdico.
La importancia puesta en la necesidad de
tratar de justificar racionalmente las
decisiones, como caractersticas de una
sociedad democrtica.

13. La

conviccin de que existen criterios objetivos que

otorgan carcter racional a la prctica de la
justificacin de decisiones, aunque no se acepte la
tesis de que existe una respuesta correcta para cada
caso.
14. La consideracin de que el Derecho no es slo un
instrumento para lograr los objetivos sociales, sino
que incorpora valores morales y que esos valores no
pertenecen simplemente a una determinada moral
social, sino a una moral racionalmente fundamentada,
lo que lleva tambin en cierto modo a relativizar la
distincin entre moral positiva y moral crtica.

7. Pragmatismo Jurdico
El pragmatismo en relacin con el Derecho parece suponer
la aceptacin de tesis como las siguiente
1.
2.
3.

4.

La necesidad de considerar el Derecho y los problemas jurdicos

en relacin con el contexto.
El tener en cuenta que las teoras, o las doctrinas, se elaboran
con un propsito y van dirigidas a un determinado auditorio.
El rechazo de una concepcin demasiado abstracta del
Derecho; no significa que se este en contra de los conceptos o
de las teoras, sino que unos y otras deben estar elaborados en
el nivel de abstraccin adecuada.
Una visin instrumental y finalista del Derecho; el Derecho es un
instrumento para resolver conflictos, un medio para la obtencin
de fines sociales; lo que no tiene por que excluir que exista
tambin algo as como fines internos propios del Derecho.

5.
6.

7.

8.

La vinculacin del Derecho con ciertas necesidades

practicas de los hombres.
El nfasis que se pone en las consecuencias, en el futuro;
eso tampoco excluye que se tome en consideracin el
pasado, pero si que este se valore por si mismo, y no por
su contribucin a la obtencin de ciertos resultados futuros.
La idea de que la verdad no consiste en la correspondencia
de los enunciados con el mundo, sino en que esos
enunciados resulten tiles, y de ah la importancia del
dialogo y del consenso como criterio de justificacin.
La importancia de la practica como medio de conocimiento:
se aprende a argumentar argumentado.

nocin
muy
amplia
del
instrumentalismo pragmtico.

El pragmatismo amplio no esta

comprometido con el relativismo
axiolgico y no lleva tampoco a
identificar
correccin
con
eficiencia

Atienza: La teora del Derecho que se suele elaborar en

los pases latinos adolece precisamente de pragmatismo
amplio, una incapacidad para incidir en las prcticas
jurdicas, por lo que la primera necesidad de la teora es la
de tomarse el pragmatismo en serio.

Mario Losano en las ciencias humanas todo se ha dicho

ya, por lo menos una vez - el papel de la teora del
Derecho no puede ser el de pretender elaborar algo
radicalmente original; de lo que se trata es mas bien de
contribuir a elaborar una concepcin articulada del
Derecho que realmente pueda servir para mejorar las
prcticas jurdicas y, con ello, las instituciones sociales.

8. DERECHO, CONFLICTO Y
ARGUMENTACIN

Para que sea posible construir una teora de la

argumentacin jurdica que cumpla con las
funciones tericas, prcticas y pedaggicas,
se tiene que partir de una concepcin
dinmica, instrumental y comprometida con la
reconstruccin de una nocin de conflicto y
resolverlo por medios argumentativos y en las
diversas instancias de la vida jurdica.

As como

ENFOQUE DEL DERECHO COMO

ARGUMENTACIN
Lo

que el enfoque del Derecho como argumentacin trata

de hacer es conectar todos esos elementos de anlisis a
partir de una concepcin dinmica, instrumental y
comprometida del Derecho que parte de la nocin de
conflicto.

CONFLICTO

Un

conjunto instrumental y una tcnica

(no
necesariamente
neutral),
de
tratamiento de problemas diversos .

Una de las caractersticas del D Contemporneo

es que las tomas de decisin en relacin con los

conflictos tienen que estar sustentadas por
razones de cierto tipo, por argumentos.

DERECHO

Puede verse (aunque no sea una perspectiva

posible) como una compleja institucin volcada

hacia la resolucin (o el tratamiento) de conflictos
por medios argumentativos y en las diversas
instancias de la vida jurdica.