Você está na página 1de 50

Paulo Csar Busato

A POLTICA JURDICA COMO EXPRESSO DA APROXIMAO ENTRE O


COMMON LAW E O CIVIL LAW.
Paulo Csar Busato*.

RESUMO: O texto apresenta inicialmente uma sntese da evoluo dos sistemas do


Common Law e do Civil Law, marcando suas diferenas de origem e desenvolvimento.
Depois disso, mostra as dificuldades de cada uma das perspectivas ao ordenar o direito,
como a falta de segurana jurdica do Common Law e a nsia por Justia do Civil Law.
Finalmente, busca na poltica jurdica um ponto de interseco entre as duas formas de
ordenar o direito, apresentando as modernas tendncias do Direito penal como exemplo
concreto desta aproximao.

Palavras-chave: sistemas jurdicos, poltica jurdica, direito penal.

ABSTRACT: The text presents, first, a brief of the Common Law and Civil Law systems
evolution, marking the origin and development diferences between them. After that, show
the both kind of ordering systems dificulties, like the Common Laws legal safetyless and
the Civil Laws anxiousness for Justice. Lastly, look for in the legal policy a point of
intersection between the both kinds of ordering legal systems, presenting the Criminal Law
modern tendencies like the correct example of that closing.

Key words: legal systems, legal policy, criminal law.

O autor doutorando em Problemas Actuales del Derecho penal, pela Universidad Pablo de
Olavide, de Sevilla; Mestre em Cincia Jurdica pela Univali- Universidade do Vale do Itaja,
Especialista em Direito penal econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Promotor de
Justia no Estado do Paran e Professor de Direito penal da Universidade Estadual de Ponta
Grossa-PR.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.01.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato

Sumrio: Introduo. 1. Sntese da evoluo histrica dos dois grandes sistemas jurdicos
contemporneos. 1.1. Origem e evoluo do Civil Law. 1.2. Origem e evoluo do Common Law.
1.3. Relaes entre os sistemas. 2. Pluralismo conceitual da poltica jurdica. 2.1. Limites
conceituais negativos. 2.1.1. Conceito de Poltica. 2.1.2. Conceito de Teoria Poltica. 2.1.3.
Conceito de Teoria Geral. 2.2. Conceitos de poltica jurdica e seus fundamentos. 2.2.1. Poltica
jurdica para o Jusnaturalismo. 2.2.2. Poltica jurdica para o Normativismo. 2.2.3. Poltica jurdica
para o Empirismo. 2.2.4. Poltica jurdica para o Culturalismo. 3. Objeto da Poltica Jurdica. 3.1. O
Direito que deve ser. 3.2. O Direito como deva ser. 4. guisa de consideraes finais:
Perspectivas de aplicao da poltica jurdica como elemento catalisador dos dois grandes
sistemas jurdicos contemporneos.

Introduo

A proposta do presente trabalho consiste em analisar primeiramente,


de modo sinttico, os aspectos fundamentais da evoluo dos dois grandes
sistemas jurdicos ocidentais, apresentando as linhas gerais de suas propostas
para, em seguida, delimitar o conceito e objeto da Poltica Jurdica, e finalmente,
buscar elementos para demonstrar como contribui a Poltica Jurdica para uma
aproximao integrativa dos dois sistemas jurdicos antes analisados.
A importncia do trabalho se associa ao fato cada vez mais presente
e palpvel da ocorrncia de troca de institutos entre o sistema do Common Law
e o sistema do Civil Law, um buscando no outro a referncia para a correo de
rumo de suas perspectivas. Este ato correcional, prprio da passagem da
sociedade moderna para a chamada ps-modernidade corresponde, como ser
demonstrado, flagrante ascenso da Poltica Jurdica, cuja importncia j
alcana patamares muito elevados.
Para o desenvolvimento deste raciocnio, empregou-se um mtodo
indutivo, partindo de pontos de constatao distintos, consistentes nas diferentes
perspectivas histricas dos sistemas jurdicos e na apresentao de um sinttico
perfil da Poltica Jurdica, para, num segundo momento, aglutinar estas
perspectivas na idia de que a Poltica Jurdica contribui para a aproximao e
conseqente aprimoramento dos sistemas jurdicos.
Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04
www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato

1. Sntese da evoluo histrica dos dois grandes sistemas


jurdicos contemporneos.

Os direitos no so iguais. Iniciar com esta afirmao requer uma


imediata aclarao de idias para descrever o sentido da expresso. No se
pretende negar o princpio da igualdade nem tampouco referir ao direito individual
do cidado. Quando se diz que os direitos no so iguais a idia transmitir que
existe no mundo uma vasta gama de sistemas jurdicos. mais, a expresso tem
origem na constatao de Ren David, de que a diversidade dos direitos no
corresponde unicamente a esta variedade de regras que eles comportam1. No
estamos tratando aqui, portanto, simplesmente de enunciar a bvia distino
entre as regras legais existentes nos diversos pases do mundo, mas sim algo
muito mais profundo e enterrado nas razes da prpria histria do Direito.
Estamos cuidando de dizer que existem distintos sistemas jurdicos, com suas
prprias regras, conceitos, categorias e tcnicas.
Por isso, em sendo o direito mais que a mera regra positivada em
lei, a clssica advertncia de Kirchmann2 se converte, segundo o mesmo Ren
David3, em um simples gracejo.
1

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A.


Carvalho, 3a edio. So Paulo : Martins Fontes, 1996, p. 15.
2
Muoz Conde comenta em detalhes a expresso do Promotor de Justia prussiano Julius Von
Kirchmann, em uma conferncia pronunciada em Berlim em 1847: La tierra sigue girando
alrededor del sol, como hace mil aos; los rboles cfrecen y los animales viven como en tiempos
de Plinio. Por consiguiente, aunque el descubrimiento de las leyes de su naturaleza y su poder
haya requerido largos esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan verdaderas para la actualidad
como para tiempos pasados, y seguirn sindolo para siempre. Muy outra cosa es la situacin de
las ciencias jurdicas. Cuando sta, tras largos aos de esfuerzo, h logrado encontrar el concepto
verdadero, la ley de una institucin, hace ya tiempo que el objeto se h transformado. La ciencia
llega siempre tarde en relacin com la evolucin progresiva, no puede nunca alcanzar la
actualidad. Se parece al viajero en el desierto: divisa lejos opulentos jardines, ondulantes lagos;
camina todo el da, y a la noche estn todava tan alejados de l como por la maana. E finaliza:
tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura. In MUNZ
CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. Barcelona : Bosch casa editorial, S.A., 1975,
p. 105.
3
um simples gracejo. verdade que as regras do direito comum mudam, e que o prtico deve
desconfiar das obras que no esto completamente atualizadas. O ensino do direito, porm,
somente possvel porque o direito feito de outra coisa, distinta das regras mutveis. DAVID,
Ren. Op. cit., p. 16.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato

Estes direitos, verdadeiros sistemas jurdicos, se vm agrupando em


distintas famlias, segundo distintos critrios, de conceitos, de classificaes, de
tcnicas de enunciado, no havendo consenso classificatrio.
Convm apontar aqui, que trataremos como sistema jurdico, o que
Hart4, admite, no sem crticas, traduzir seus elementos essenciais, ou seja, o
conjunto de regras que so obedecidas habitualmente por um grupo social,
baseadas na fora coercitiva dos detentores do poder de deline-las.
De qualquer modo, certo que se formaram, basicamente, trs
famlias distintas de sistemas: a famlia romano-germnica, tambm chamada de
Civil Law, o Common Law e os Direitos Socialistas5.
Trataremos aqui de fazer um breve apanhado histrico de dois
destes trs sistemas: o Civil Law e o Common Law.
No se abordaro, portanto, nem os direitos socialistas, nem os
outros sistemas prprios de civilizaes no europias.

1.1. Origem e evoluo do Civil Law.

O Civil Law, ou sistema romano-germnico deriva, com efeito, do


Direito romano, mas no se confunde, absolutamente, com este.
As origens do Civil Law podem ser, com algum acerto, situadas no
sculo XII. Ren David6 sublinha que at esta poca existem, sem dvida
alguma, elementos com a ajuda dos quais o sistema ser constitudo; mas parece
prematuro falar de sistema, e talvez mesmo de direito.
no sculo XIII que aparece verdadeiramente o chamado domnio
da doutrina, que ir perdurar por cerca de cinco sculos, at o advento das
correntes do Direito Natural, que abre espao para a fase seguinte, na qual
vivemos at hoje.
sabido que junto com a derrocada do Imprio Romano, muito de
4

HART, Herbert L. A.. O Conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes, 3a ed.. Lisboa :
Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 111.
5
Neste sentido, idem, p. 17.
6
Idem, p. 27.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato

sua organizao social e com ela a faceta jurdica de um sistema de vida restou,
de certo modo, sublevada.
De outro lado, tambm certo que remanesceram fontes
documentais bastante importantes do direito romano como as compilaes de
Justiniano: o Cdigo, o Digesto e as Institutas, que datam de 529 a 574. Assim
tambm remanesceu a Lex Romana Wisigothorum (Brevirio de Alarico), que
vigeu na Pennsula Ibrica e em Frana, por volta de 506.
Entretanto, durante a Idade Mdia, fluente o emprego de meios de
prova extremamente desumanos como as Ordlias e os Juzos de Deus, sob o
manto de interesse de manuteno da paz social.
Este emprego de alto grau de violncia institucionalizada na prtica
processual, pouco coaduna-se com as regras clssicas de direito, que
remanescem, pois, esquecidas.
Existe, ademais, um forte apego f religiosa, principalmente crist,
o que leva a considerar-se muito mais importante o juzo de Deus que o juzo dos
homens, notadamente, quando estes dois nveis de interesse entram em conflito.
Ren David7 relata que So Paulo, na sua primeira epstola aos corntios, exalta
a caridade em vez da justia e recomenda aos fiis que se submetam
arbitragem de seus pastores, tese partilhada, mais tarde por Santo Agostinho.
Como exemplo, chega at o sculo XVI, na Alemanha, um adgio
que diz Juristen, bose Christen (juristas, maus cristos), se considera que o
prprio direito coisa m8.
O direito romano, copiado no perodo cannico, era considerado um
direito pago, fruto de uma civilizao que negava o cristo. Esta ciso s se vai
superar com a interveno de Toms de Aquino, j no incio do sculo XII,
quando, baseado em Aristteles, ele faz reconhecer que a filosofia pr-crist se
adequava, de certo modo, lei divina.
O renascimento do interesse sobre os escritos jurdicos legados
pelos romanos aparece com o renascer das cidades e do comrcio, com o
7
8

Idem, p. 30.
Assim em idem, p. 31.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato

incremento das relaes sociais fora da religio e com o abandono gradativo da


pretenso de criao de uma sociedade moldada segundo as regras de moral
crist.
Isso tudo ocorre a partir dos sculos XII e XIII, porm se trata de
uma revoluo social e mesmo jurdica que no deriva de um centralismo de
poder, seno todo o contrrio. Aparece uma nova realidade social que impele a
uma nova perspectiva jurdica. Esta condio no diminui, absolutamente a
importncia dessa verdadeira revoluo social que chega a ser considerada pela
doutrina to importante como o iluminismo e a democracia do sculo XVIII e as
propostas marxistas de substituio da anarquia capitalista no sculo XX9.
A apario do sistema do Civil Law tem sua origem no em uma
unidade poltica, mas em uma comunidade de cultura10.
Tanto assim que esse sistema surgiu e frutificou no no mbito
poltico ou estatal mas nas Universidades, sendo a primeira delas, a ser
considerada um plo de produo jurdica, a Universidade de Bolonha.
Evidentemente, por ter esta caracterstica, o direito trabalhado nas
Universidades era um direito sem pretenses prticas, um dever ser. Um sollen e
no um sein. O que deve ser e no o que . No havia a preocupao de sua
efetivao prtica, seno da delimitao das regras de um direito que obedecesse
ao interesse social na promoo do justo.
O estudo universitrio do direito romano, neste perodo de
renascimento de interesse por dito objeto, obedeceu tambm etapas bem
definidas.
Primeiramente, o perodo dos chamados glosadores11, que durante
os sculos XII e XIII se empenharam em encontrar e explicar o sentido original
das leis romanas, fazendo um exerccio de interpretao.
Em seguida, houve o perodo dos denominados ps-glosadores, por

Nesse sentido, idem, p. 31.


Idem, p. 32. Ele [o sistema] surgiu e continuou a existir independentemente de qualquer
inteno poltica.
11
Assim denominados porque sua atuao consistia em acrescentar notas ou glosas explicativas
aos ditames legais romanos.
10

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato

volta do sculo XIV, em que o direito romano, caracteristicamente esparso, como


no Digesto, passa a ser interpretado, adaptado e sistematizado para adequar-se
realidade dos novos tempos. O direito romano passa a servir de fonte de
referncia, mas j no se aplica diretamente, seno por filtros interpretativos.
Finalmente, j ao final do sculo XIV e no sculo XV, h uma
verdadeira deturpao do direito romano pelo cannico com a incluso do mtodo
escolstico. A soluo dos problemas passa pela coleta das opinies dos doutos
a respeito da aplicabilidade das regras de direito romano. Trata-se de uma
filtragem completa de cunho interpretativo.
O produto desta evoluo a formao de um Jus Commune, que
fornece modelos, mtodos, etc. Essa perspectiva se fixa na idia de criao de
um direito natural, que no guarda ainda relao alguma com a pretenso de
criao de um direito positivo.
Uma escola de Direito Natural acaba triunfando nas Universidades
nos culos XVII e XVIII12. Esta escola afasta definitivamente o mtodo escolstico
e eleva a importncia da sistematizao do direito. Se afasta a idia de imposio
de uma justia derivada da moral crist e se adota como fonte referencial de
direitos fundamentais o prprio homem. O direito subjetivo passa a dominar o
pensamento jurdico.
O direito romano no aqui mais do que uma remota referncia, que
somente tem aplicao depois de devidamente filtrado pela perspectiva histricosocial da poca. Ademais, embora o direito romano constitusse rica fonte de
referncias para o direito privado como o civil e o comercial, pouco continha de
direito pblico, como penal e processual, que eram exigncias primordiais da
poca. Isso levou adoo de modelos de criao prpria, obedientes razo.
Outrossim, certo que o direito debatido nas Universidades corria o
risco de ficar meramente acadmico, sem nenhum reflexo prtico, posto que as
prticas, principalmente processuais, ainda se revestiam das crueldades
costumeiras no incio da Idade Mdia. Convm notar, guisa de exemplo, que
nossas prprias Ordenaes Filipinas previam os tormentos como meio de

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato

prova.
Ren David aponta como referncia crucial na busca da efetivao
prtica do direito terico praticado nas Universidades o Conclio de Latro em
1215, que estabeleceu a proibio de que os clrigos participassem dos
processos que envolvessem um procedimento ligado s Ordlias ou aos Juzos
de Deus. Com isso, a igreja, cuja participao social ainda era importante, forava
o surgimento e efetivao prtica das teorias universitrias, pois se havia
interesse na participao do clero nos julgamentos, estes deveriam possuir outro
perfil.
O passo seguinte a passagem da administrao da justia para
Juzes com formao universitria. que a aplicao do direito passou a
demandar um conhecimento terico aprofundado cuja fonte era a Universidade.
Nesse diapaso concorre uma hipervalorizao do direito enquanto regra geral,
em detrimento da equidade e da conciliao.
Evidentemente, a cristalizao desse direito universitrio na prxis
demandou

uma

experincia

assaz

conflitiva,

posto

que

no

coincidia

absolutamente com todos os usos e costumes das aldeias onde se implantava.


Ao final, prevalecia o ditame universitrio do direito romano transformado, posto
que sistematicamente era melhor elaborado e encontrava nas leis locais uma
intensa fragmentariedade.
Para opor alguma resistncia a essa invaso do direito romano, as
cidades procuraram organizar-se coletivamente com leis prprias mais amplas, de
modo a conter um pouco o mpeto de absoro das regras romansticas.
Aparecem a os direitos nacionais - primeiro na Sucia, em Upsala, em 1620 e na
Frana, na Universidade de Sorbonne, em 1679, depois, por volta do sculo XVIII
j em toda a Europa13 - , que passam tambm a ser objeto de estudos nas
Universidades.
De todo o modo, at aqui, o direito proposto no vinculante. Na
prtica, a administrao pblica pode deixar de aplica-lo se reconhecer que fere
12
13

Idem, p. 36.
Idem, p. 34.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato

uma idia de equidade14. Nesse perodo, a nica legislao que consegue


alguma penetrao na praxis forense a Carolina (1532), de direito criminal.
A simbiose entre o direito universitrio e a prtica administrativa
finalmente ocorre quando a Escola do Direito Natural, por um lado rejeita a
vontade insupervel do soberano como obstculo para a imposio da lei, e por
outro, reconhece para o mesmo lder poltico o direito de legislar.
O produto final desta simbiose o movimento de codificao, que
acaba eclodindo com Napoleo, em Frana15.
A codificao passa a ser considerada, como em Hegel, o pice da
construo jurdica16.
A era dos descobrimentos, as colonizaes, e mesmo a imposio
cultural e capitalista do ocidente, determinou a expanso do sistema romanogermnico para os pases da Amrica Latina, Japo, Indonsia, frica e Oriente
Prximo.
Evidentemente, isso no significa que as regras legais sejam
semelhantes, posto que a tcnica de codificao e a disperso do sistema
tornaram muito difcil identificar uma unidade legal para o sistema. Isso no
significa que no haja uma unidade de mtodo, caractersticas e tcnicas de
controle e interpretao.
Alis, segundo Ren David, parte da doutrina culpa as codificaes
pelo rompimento da unidade do direito europeu. Porm, o mesmo autor discorda

14

Ren David anota que O parlamento de Paris, e mais tarde, o das provncias constituem
tribunais soberanos, que participam do governo do reino. Nem os costumes, nem o direito romano
vinculam estritamente estes tribunais; eles podem recorrer a fontes diferentes para proferir a sua
deciso; a sua ligao com o poder real permite-lhes excluir a aplicao do direito estrito para
fazerem prevalecer a equidade. Assim, os juzes franceses sentir-se-o sempre bastante livres
perante a Universidade e o direito romano que a ministrado. A cincia uma coisa, o governo
outra. Idem, p. 45.
15
Ren David anota que dois requisitos so necessrios para que o processo de codificao seja
deflagrado: que seja obra de um soberano esclarecido, que deseja estabelecer padres objetivos
de Justia e que ocorra em um grande e influente pas. Assim, justifica a iniciativa frustrada havida
com o Allgemaines Landrecht prussiano de 1794, ao qual faltava um lder inspirador e com o
Cdigo Civil austraco de 1811, que provinha de um pas pouco influente. Idem, p. 52.
16
Hegel anota que os verdadeiros cdigos se concebem pelo pensamento e exoprimem os
princpios do direito na sua universalidade, e portanto, em toda a sua preciso. HEGEL, G.W.F.
Princpios da filosofia do Direito. Traduo de Orlando Vitorino. Lisboa: Guimares Editores, 1980,
p. 215

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 10

dessa assertiva, asseverando que na verdade o que a codificao provocou foi a


unio e fortificao do direito europeu17.
O produto nefando das codificaes foi, na verdade, a retrao da
postura das Universidades, que voltaram para um modelo de estudo compatvel
com o do perodo dos glosadores, porm, tendo agora como objeto os Cdigos,
esquecendo os conceitos de direito de cunho supranacional. Apareceu, como
conseqncia, um nacionalismo jurdico.
Atualmente, o envelhecimento dos Cdigos atenuou a influncia
positivista dominante no sculo XIX. Reconhece-se a funo da doutrina e da
jurisprudncia na busca do justo. Claro que a misso do jurista, no sentido da
elaborao de um direito justo, j no se restringe mais ao campo individual do
direito privado, seno a uma regra mais ampla, prpria do mbito do direito
pblico, e por isso, muito mais difcil.

1.2.Origem e evoluo do Common Law.

O sistema do Common Law, ao contrrio do sistema do Civil Law


tem sua origem e evoluo marcada claramente pela perspectiva poltica e
associada histria de um nico e determinado pas, a Inglaterra.
Evidentemente, em momento posterior, do mesmo modo e pelos
mesmos motivos que o sistema romano-germnico, o Common Law espalhou-se
pelo globo, infiltrando-se mais ou menos nas organizaes sociais dos pases
poltica ou historicamente ligados de algum modo Inglaterra.
Todo o estudo da common law deve comear por um estudo do
direito ingls18. Nesse sentido, convm distinguir, como faz Ren David, entre o
Direito Ingls propriamente dito e os direitos de pases da lngua inglesa ou do
Commonwealth19.
17

DAVID, Ren. (1996), Op. cit., p. 53.


Idem, p. 279.
19
O direito ingls o direito aplicado na Inglaterra e no Pas de Gales. No o direito dos pases
de lngua inglesa ou de Commonhealth nem o do Reino Unido ou da Gr-Bretanha. Os direitos de
Commonhealth s vezes so prximos do direito ingls, mas, em outros casos, podem ser
bastante diferentes. O Direito da Irlanda do Norte e o da Ilha de Man so bastante prximos do
18

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 11

Ainda que em princpio figure o direito ingls como associado a uma


certa imutabilidade da qual se orgulham seus aplicadores, enquanto que os
juristas continentais europeus se vangloriam mais da lgica sistemtica de suas
construes do que propriamente de sua antigidade, o certo que a evoluo de
ambos os sistemas no foi imune a modificaes, e nem tampouco
completamente isolada de fundamentos histricos.
A evoluo do direito ingls, e por conseguinte, do Common Law
pode ser vista como dividida em quatro perodos histricos bem marcados20: at o
ano da invaso normanda (1066); desta data at o domnio da dinastia dos
Tudors, em 1485; o desenvolvimento da equity, de 1485 a 1832; e o perodo
atual, a partir de ento.
O ano de 1066 marcante porque, com a invaso normanda que
se pode falar, pela primeira vez, de um direito verdadeiramente ingls, no sentido
de territrio. que perodo anterior conquista normanda foi caracterizado pela
ocupao romana sucedida pelo domnio tribal e diversificado de brbaros de
origem germnica saxes, anglos e dinamarqueses, sem que houvesse
claramente uma prevalncia de regras de direito.
cedio que a passagem dos romanos pela Ilha no foi
extremamente marcante como em outros territrios, pois a insubmisso e as
diferenas culturais das tribos locais dificultou sobremaneira a imposio das
normas sociais romanas na regio. A par disso, os prprios romanos realizaram a
uma ocupao muito mais branda do que a impingida em outras regies
europias21.
Isso

no

significa

dizer

que

direito

romano

no

teve

transcendncia acadmica na Inglaterra como teve no continente, at porque, na


verdade, as Universidades inglesas ensinaram tambm o direito romano, apenas

direito ingls, mas o da Esccia muito diverso, como tambm o o das ilhas anglo-normandas.
DAVID, Ren. O Direito Ingls. Traduo de Eduardo Brando, 1a ed., 2a tiragem. So Paulo :
Martins Fontes, 2000, p. VII.
20
Nesse sentido, DAVID, Ren. (1996), Op. cit., p. 283..
21
Ren David anota que O domnio romano, embora tenha durado quatro sculos na Inglaterra
do imperador Cludio at o comeo do sculo V no deixou mais vestgios na Inglaterra do que
o perodo celta na Frana ou o perodo ibrico na Espanha. Idem, p. 284.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 12

que no houve a passagem do acadmico para o campo prtico jurdico, na


medida em que no se exigia dos juzes ou advogados a formao universitria22.
Na verdade, segundo anota Ren David, os historiadores do direito
ingls afirmam que a histria do direito local comea to somente no ano de 596,
com a misso de Santo Agostinho Cantorbry para a realizao da converso
para o cristianismo, ocasio em que se redigem as primeiras leis. As regras do
direito tribal praticado antes da converso do cristianismo so mal conhecidas.
De todo modo, estas leis de fundo eclesistico, redigidas, porm, em
saxo, regulam apenas aspectos muito limitados da conduta social.
A passagem gradual do sistema tribal para o feudal na Inglaterra
tampouco contribui para que se alcance uma legislao verdadeiramente
unificada, pois mesmo sob o comando de um nico soberano, continuou-se
aplicando sempre as leis locais, at o advento da conquista normanda em 1066.
A partir da conquista normanda, realizada pelo rei Guilherme, se
instala na Inglaterra um feudalismo extremamente organizado e centralizado na
figura do rei. Dividem-se os feudos, concedendo-se os domnios aos nobres,
sempre de modo a mant-los dependentes do poder central, e se proclama, em
princpio, a manuteno dos direitos anglo-saxnicos locais, tribais. Porm,
paralelamente, se registra, atravs do chamado Domesday, todos os domnios e
lares existentes na Inglaterra, dando ao soberano a exata idia do que ele tem
nas mos.
Essa organizao, j datada de 1086, que abre passo para a
instalao de uma comune ley, ou Justia comum, para toda a Inglaterra.
que em princpio, o direito anglo-saxo continuou sendo aplicado
pelas chamadas County Courts23 ou Hundred Courts24, que eram Tribunais
Populares, e que gradualmente foram sendo substitudas nas mesmas querelas
pelas instituies conduzidas pelos senhores feudais, as chamadas Courts Baron,
Courts Leet ou Memorial Courts, tambm com aplicao de direito eminentemente
local.
22
23

Nesse sentido, DAVID, Ren, (2000), Op. cit. pp. 2-3.


Cortes do condado, aplicadoras das leis locais.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 13

A comune ley comea sendo aplicada pelos Tribunais Reais de


Justia, vulgarmente designados pelo nome do lugar onde vo estabelecer-se a
partir do sculo XIII, Tribunais de Westminster25.
A atribuio destas Cortes Reais , em princpio dirimir to s
questes que aflijam diretamente os interesses do reino. A Curia regis aprecia
apenas casos de extrema importncia.
Todavia, dentro desta Corte Real algumas organizaes comeam a
adquirir autonomia e deixam de acompanhar o soberano em suas viagens para se
fixar em Westminster, posto que no pretendem se indispor com os senhores dos
domnios, que por seu turno, no pretendem admitir a prevalncia das decises
desta Corte sobre as decises locais. Assim, suas decises se restringem a
questes relacionadas com finanas reais, propriedade imobiliria e posse de
imveis, bem como questes criminais que ponham em risco a paz do reino. Todo
o resto segue sendo resolvido pelas Cortes locais e jurisdies senhoriais e
eclesisticas26.
Alguns fatores, entretanto, culminam por determinar um crescimento
exponencial das atividades dos Tribunais Reais. Estes fatores esto ligados aos
interesses tanto dos que prestavam a atividade jurisdicional, quanto dos prprios
jurisdicionados.
Acontece que os lucros gerados pela administrao da justia eram
proporcionais ao volume de causas a ela submetidas, vista de que a
interveno dos Tribunais Reais demandava ao postulante um custo, sendo assim
de interesse desta administrao prestar jurisdio tanto quanto possvel.
De outra face, do ponto de vista dos jurisdicionados, a justia Real
era mais interessante, posto que era a nica que possua, a um s tempo um forte
poder coercitivo para executar suas decises bem como para conduzir
testemunhas; a possibilidade, s equiparada pelo juzo eclesistico, de exigir o
juramento dos sditos que participavam do processo; e a possibilidade de
convocar os jris para dirimir as causas.
24
25

O Hundred uma subdiviso dos condados, tambm aplica-se, no caso, as leis locais.
DAVID, Ren. (1996), Op. cit., p. 286.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 14

O interesse concorrente de todas as partes envolvidas, fez com que,


ao final da Idade Mdia, os Tribunais Reais fossem os nicos a administrar a
Justia na Inglaterra27, ainda que estes Tribunais mantivessem, ao menos
formalmente, sua caracterstica de prestar jurisdio apenas em termos
excepcionais at 1875.
De qualquer modo, convm ter em conta que as diferenas
marcantes entre a prestao jurisdicional dos Tribunais Reais e das Cortes locais
reside principalmente nos aspectos processuais e no nas questes de direito
material28.
Porm, de qualquer modo certo que as circunstncias que
rondaram a formao da common law so importantes porque evidenciam
algumas caractersticas das quais o sistema no mais se desprendeu
completamente: a concentrao do interesse nas normas de processo em
detrimento das regras de direito material; a fixao de um grande nmero de
categorias que serviram de base para conceitos fundamentais do direito ingls; a
rejeio da distino entre direito pblico e direito privado; e a criao de
obstculos enormes para a penetrao dos conceitos de direito romano no mbito
do direito ingls.
Na verdade, a common law no se apresenta como um sistema que
visa realizar a justia; mais um conglomerado de processo prprios para
assegurar, em casos cada vez mais numerosos, a soluo dos litgios29.
As frmulas criadas pelos diversos writs que correspondiam a
verdadeiras ordens do soberano para que o demandado se submetesse sob pena
de sofrer com sua interveno, eram extremamente limitadas. Por exemplo, no
mbito contratual, s se admitia a resoluo sob a forma de perdas e danos, o
que dificultava a soluo de determinadas formas de contratos, como o comodato
26

Idem, p. 287.
Idem, p. 288.
28
necessrio que fique clara a importncia primordial que as questes de processo tiveram,
nestas condies, na Inglaterra. Enquanto no continente os juristas ingleses concentravam a sua
ateno principalmente na determinao dos direitos e obrigaes de cada um (regra substantiva
do direito), os juristas ingleses concentravam a sua ateno nas questes de processo. Idem, p.
290.
27

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 15

ou o arrendamento, por exemplo, onde o que importa a restituio da coisa. O


mesmo se passava no mbito delitual, onde somente com muita dificuldade se
implantou a idia do delito negligente.
Os Tribunais Reais, por sua origem, somente poderiam ocupar-se de
interesses diretos do reino, pelo que, com o desaparecimento das Cortes locais,
que resolviam as perlengas privadas, desapareceu tambm a idia do prprio
direito privado na Inglaterra30. Todos os litgios submetidos aos Tribunais Reais,
deveriam, portanto, apresentar um aspecto de interesse pblico, o que
fragmentou acentuadamente o acesso justia.
O desaparecimento das instncias privadas na Inglaterra, associado
ao rgido sistema processual regente da common law impediu que ocorresse o
contato com o processo escrito, de inspirao do direito cannico, que floresceu
no sistema romano-germnico. que a complexidade processual do sistema
ingls era tal que somente uma intensa prtica permitia seu conhecimento. Uma
formao universitria, baseada no direito romano, poderia ajudar a encontrar a
soluo justa para um determinado litgio; no entanto, no permitiria ganhar um
processo31.
Este rigorismo formal processual conduziu a uma crise do sistema
da common law. que o sistema previa, em casos excepcionais, a possibilidade
de apelao da deciso da Corte diretamente para o soberano. Nessa situao, o
apelo era encaminhado a um Chanceler, que julgava a convenincia e
oportunidade de admisso do pleito, para final deciso do Rei.
Ocorre que, como os particulares perderam sua Corte local, com a
extino dos demais Tribunais, freqentemente no encontravam nos Tribunais
Reais a possibilidade de submeter sua causa a apreciao ou ento, recebiam
uma deciso que os contrariava frontalmente. Assim submetiam seus pleitos ao
Rei, e o volume de apelos cresceu exponencialmente. Com isso, dada a
impossibilidade de o Rei pessoalmente atender a todos os pleitos, o Chanceler, j
por volta do sculo XV, assume a condio de verdadeiro juiz autnomo,
29
30

Idem, p. 291.
Idem, p. 293.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 16

passando a sistematizar as decises segundo doutrinas baseadas em equidade,


corrigindo freqentemente os Tribunais Reais.
Convm notar, porm, que isso, em princpio no se traduz em uma
oposio aos Tribunais Reais. Nesse sentido, anota Ren David que a equity como veio a ser chamada a jurisprudncia do Chanceler - no era contrria
common law; ela se limitava a fornecer common law um complemento32.
Esta situao jurdica coincide com um fator histrico que a
ascenso ao poder na Inglaterra da dinastia dos Tudors, com uma tendncia de
governo francamente absolutista.
Deste modo, a centralizao do poder jurdico nas mos do
soberano coincide com o interesse poltico ento professado.
O Chanceler, a partir de 1529, no mais um confessor do rei, nem
um eclesistico; quase sempre um jurista33. Estes juristas com formao
diversa dos Tribunais Reais, comeam a aplicar regras materiais e inclusive
processuais do direito cannico de inspirao romano-germnica. Ocorre que
este processo, de marcada ndole inquisitorial, era mais adequado aos propsitos
polticos dos Tudors, de impor um regime absolutista.
De outro lado, vendo que caminhava para uma runa pela qual j
haviam passado antes as County Courts, os Tribunais Reais encontraram aliados
no parlamento e contaram com a morosidade e venalidades dos Chanceleres
para instaurar uma revolta e uma situao de crise34 entre os dois fatores polticos
e jurdicos dominantes.
Em 1616 acorda-se, ento, a subsistncia de ambas as foras. O
Chanceler permanece, mas suas decises passam a ser vinculadas aos seus
prprios precedentes, furtando-lhe, assim, a arbitrariedade; o soberano passa a
31

Idem, p. 294.
DAVID, Ren, (2000), Op. cit., p. 8.
33
DAVID, Ren, (1996), Op. cit., p. 296.
34
Ren David, citando Adenda Beaut, J, Um grande juriste anglais sir Edward Coke (1552-1634).
Ss ides politiques et constitutionelles. (1975), menciona que As decises (decress) do Tribunal
do chanceler no eram diretamente executrias. A sua eficcia era assegurada pelo
aprisionamento do contraventor ou pelo seqestro dos seus bens. Os common lawyers estaturam
que considerariam como tendo agido em estado de legtima defesa aquele que se opusesse a tais
medidas, mesmo que ele tivesse morto um agente encarregado pelo Chanceler de as executar;.
32

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 17

no poder utilizar suas prerrogativas para criao de nova instncia de prestao


jurisdicional; admite-se o controle das decises do Tribunal de Chancelaria pela
Cmara dos Lordes e, em contrapartida, os Tribunais Reais permanecem
admitindo a corrigenda de suas decises pela interveno de um Chanceler
apoiado em um precedente.
Manteve-se, com isso uma estrutura dualista, porm, a equity
passou a ter um perfil semelhante common law.
Este fator histrico determinou uma resistncia que existe at hoje
no direito ingls no sentido de inovar pela via da equity.
A seguinte mudana de impacto no direito ingls ocorre somente no
sculo XIX, quando o crescimento mundial das idias democrticas e
principalmente o utilitarismo de Bentham, levam a uma profunda reforma
processual na Inglaterra.
No caso do direito ingls, cuja base principalmente processual,
esta reforma de fato impactante. Em 1832, 1833 e 1852 tomaram-se medidas
liberatrias dos entraves processuais arcaicos, conduzindo os juristas e
aplicadores do direito a pensarem mais sobre os aspectos de direito substantivo.
Em 1873-1875, pelos Judicature Acts modifica-se a organizao
judiciria, acabando com a distino entre os Tribunais Reais (da common law) e
o Tribunal da Chancelaria (da equity) passando a admitir que ambos apliquem os
dois sistemas simultaneamente.
Ademais, se promoveu uma ab-rogao das leis em desuso e uma
consolidao das normas em vigor, organizando-as, ainda que no sob a forma
de um Cdigo, como na tradio romano-germnica, posto que os Tribunais
permanecem livres em suas decises, passando a contar apenas com um
elemento de suporte organizado.
H, como se pode notar, uma clara tendncia de aproximao do
sistema da Civil Law.
O ltimo avano, porm, viria j no sculo XX, como produto do
Welfare-State.
Idem, p. 297, nota 15.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 18

O interesse em mudanas sociais rpidas e radicais passou a exigir


uma prestao jurisdicional emergencial, que j no se coadunava com o sistema
de casustica prprio do direito ingls. Criaram-se pois, um grande nmero de leis
de cunho administrativo, gerando um volume estrondoso de conflitos entre os
cidados e a administrao publica, cuja prestao jurisdicional j no podia
derivar, eficientemente, dos Tribunais existentes., o que levou criao de
inmeros organismos com atribuies especficas de dirimir este tipo de litgio.
Estes dois ltimos sculos, portanto, demonstraram a necessidade
de reciclagem do sistema do Common Law. As perspectivas sociais e econmicas
do futuro apontam para exigncias ainda mais intensas no que tange prestao
jurisdicional e necessidade da uniformizao de decises. Assim, se pode
vaticinar tambm que o sistema ingls dever tambm forosamente migrar em
direo de uma aproximao com o Civil Law.

1.3. Relaes entre os sistemas.

Evidentemente, dadas as relaes existentes no moderno mundo


ocidental entre pases dotados de diferentes sistemas jurdicos, aparece um
mtuo reconhecimento e aproximao.
As necessidades comerciais e sociais determinaram esta obrigao,
acentuando, a cada passo, o conhecimento e aprendizagem mtuos.
Evidentemente, o direito evolui em consonncia com a evoluo
sociolgica e filosfica. Assim foi na renascena, com o individualismo humanista,
com o liberalismo e com a noo dos direitos subjetivos.
Hoje, quando renasce a tendncia de um pensamento cada vez
mais universalizado, por fora do fenmeno da globalizao, a tendncia entre os
dois sistemas j no mais de mera aproximao, seno de necessria e
crescente interpenetrao.
Cada vez mais a regra de direito tende a ser admitida no seio da
Common Law e as idias de equidade e justia no caso concreto vem inspirando
as transformaes dos sistemas do Civil Law.
Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04
www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 19

As influncias tm crescido de tal maneira que h locais onde a


classificao j se tornou impossvel, conforme refere Ren David35:

A tentao para falar de uma famlia de direito ocidental tanto


mais forte quanto certo que existem, em certos pases, direitos que no se
sabe bem a qual das duas famlias pertencem, na medida em que tiram
alguns dos seus elementos famlia romano-germnica e outros da famlia da
common law. Entre estes direitos mistos podem citar-se os direitos da
Esccia, de Israel, da Unio Sul Africana, da provncia de Quebec e das
Filipinas.
Assim, se pode dizer que hoje acentuada uma tendncia de
aproximao entre os grandes sistemas jurdicos.
A Poltica Jurdica ocupa papel decisivo neste momento de
transformao.
Mas para uma adequada compreenso a respeito do que este papel, e como
ele pode ser levado a cabo, indispensvel, antes de tudo, conceituar
exatamente a Poltica Jurdica e seu objeto.

2. Pluralismo conceitual da Poltica Jurdica.

Conceituar a Poltica Jurdica implica em duplo exerccio.


Em primeiro plano, convm limitar o sentido do termo em meio a um
emaranhado de expresses semelhantes, capazes de causar alguma confuso e
impedir o adequado enquadramento do sentido proposto. No se trata de
estabelecer neste exato momento um conceito operacional, seno destaca-lo
atravs da providncia de vincar claramente suas margens.
Num segundo momento, uma vez delimitado o marco terico de
discusso, se pode imergir no sentido da expresso Poltica Jurdica, utilizando
agora elementos fornecidos por variadas e s vezes antagnicas correntes de
pensamento que, de um modo ou de outro, oferecem ou ofereceram pontos de
vista a respeito dos limites, da cientificidade e do prprio objeto da Poltica
35

Idem, p. 20.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 20

Jurdica.

2.1. Limites conceituais negativos.

fonte de contumaz resistncia interveno da Poltica Jurdica o


desconhecimento exato de sua delimitao. No se trata somente do
desconhecimento a respeito do seu objeto, mas sim da verdadeira confuso entre
ela e outras cincias, tcnicas e disciplinas.
Convm pois, antes de mais nada, com o fito de afastar errneas
interpretaes, determinar a excluso do que no exatamente Poltica Jurdica
ou Poltica do Direito, para somente ento ingressar no terreno de sua
configurao positiva.

2.1.1. Conceito de Poltica.

O conceito clssico de Poltica derivado do adjetivo originado de


plis (politiks), que significa tudo o que se refere cidade e, consequentemente,
o que urbano, civil, pblico, e at mesmo socivel e social36.
Osvaldo Ferreira de Melo37 apresenta trs interpretaes para a
expresso Poltica. Apresenta-a sob a forma de Estudo sistemtico das coisas
do Estado; ou Estudo das formas de Poder nas relaes humanas e finalmente,
com sentido adjetivador, como conjunto de meios ou estratgias visando a um
fim.
Evidentemente, as duas primeiras conotaes esto ligadas ao
estudo relacionado com o Poder, dentro ou fora do Estado.
Esta

ligao

com

estrutura

do

Poder,

como

sabido

empiricamente, nem sempre isenta de aspectos perniciosos e contraditrios aos


36

BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. 3a


edio, vol. 2, Traduo de Carmen C. Varrialle, Gaetano lo Mnaco, Joo Ferreira, Lus
Guerreiro Pinto Cascais e Renzo Dini, coordenao da traduo de Joo Ferreira. Braslia :
Editora da Universidade de Braslia, p. 954.
37
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionrio de Poltica Jurdica. Forianpolis : OAB/SC, 2000, pp.
76-77.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 21

ditames morais mais arraigados. Para constata-lo, basta com uma perfuctria
leitura de O Prncipe, obra clssica onde Maquiavel recomenda a Loureno de
Mdicis, para o cumprimento de um af de assumir e estabelecer-se no poder,
recomenda que todo prncipe seja clemente e no cruel, mas entende justificada a
crueldade perpetrada para manter o povo unido e fiel. Afirma que o ideal ser a
um s tempo amado e temido, mas em caso de necessidade de preterir uma das
duas qualidades, prefervel manter-se temido, posto que os homens tm menos
pudor em ofender algum que se faa amar do que algum que se faa temer38.
Para a manuteno do Estado, prope que a astcia deve
prevalecer sobre a lealdade, j que os homens, em princpio, no so bons e tm
o hbito da traio, o que torna necessrio que s vezes a palavra no seja
mantida. De qualquer modo, necessrio dissimular uma atitude de lealdade,
pois o prncipe deve parecer clemente, leal, humano, ntegro, religioso, e deve
s-lo. Mas deve estar com o esprito pronto para que, precisando no ter essas
qualidades, possa e saiba assumir o contrrio39.
A par desses conselhos, todo o perfil desta obra clssica empresta
ainda hoje, conforme a interpretao que se d, uma viso um tanto negativa dos
estamentos do Poder.
Por isso, quando se utiliza a expresso poltica no terceiro sentido
indicado por Melo, como conjunto de estratgias, imediatamente se lhe associa
questo do poder e do Estado, conduzindo a uma repulsa preconceituosa e
daninha.
Isso um fator de contribuio para o afastamento da discusso
sobre

Poltica

Jurdica,

na

medida

em

que

muitos,

por

absoluto

desconhecimento e at por preconceito, insistem em reconduzi-la idia de algo


avesso moral mdia.

2.1.2. Conceito de Teoria Geral.


38

MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. Traduo: Maria Lcia Cumo. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1996, p. 101.

39

Idem, p. 107.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 22

Teoria se traduz em uma hiptese ou conjunto de hipteses que se


apresentam juntamente com um aparato de verificao (mtodos, tcnicas e
outros procedimentos pertinentes)40.
A teoria ferramenta importantssima, portanto, no mbito do
desenvolvimento humano, marcadamente nas cincias sociais, onde o argumento
formado inteiramente ao redor da teoria.
Com efeito, quando a discusso deriva para o ramo da teoria, cuja
importncia inegvel, tambm impossvel escapar da crtica dos prticos, que
no conseguem enxergar a validade da produo terica.
A identificao da Poltica Jurdica unicamente como uma teoria,
reduziria consideravelmente seu campo de interveno. Isso porque, se por um
lado certo que no se lhe pode negar o carter terico de disciplina, de conjunto
de hipteses apresentada com mtodos e tcnicas prprios, por outro, tambm
correto identificar sua vertente prtica de mola propulsora da evoluo jurdica.
Assim, quando, no raramente, a Poltica Jurdica apresentada
criticamente como apenas uma teoria sem sentido prtico, pode-se atribuir os
comentrios desairosos ausncia de uma clara identificao do que seja
efetivamente o conceito buscado.

2.1.3. Conceito de Teoria Poltica.

A Teoria Poltica tambm costumeiramente confundida com a


Poltica Jurdica.
Pode-se atribuir esta confuso ao fato coincidente de que ambas
adotam a poltica no sentido de conjunto de estratgias que visa alcanar um fim
definido, ou seja, contemplam uma vertente de execuo ou de inteno de levar
a cabo uma mudana do status quo.
Gunnel41, identifica a figura do terico poltico como aquele que no
40
41

MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionrio de Poltica Jurdica. Cit., pp. 76-77.
GUNNELL, Johan G.. O estudo dos clssicos: o qu e o porqu. In Teoria Poltica. Traduo

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 23

s diagnostica um problema de teoria poltica e apresenta a falncia dos padres


cientficos vigentes para resolverem dito problema, como tambm apresenta uma
nova perspectiva de abordagem do mencionado problema.
A perspectiva com que se apresenta a teoria poltica que ela se
desenvolve paralelamente e em consonncia com a filosofia, mas difere desta no
aspecto de que no se contenta meramente com a contemplao dos fenmenos,
buscando determinar a perspectiva de uma mudana de realidade.
De outro lado, tambm se frisa que tampouco pode a teoria poltica
ser confundida com a ao poltica, que um objetivo da primeira, mas no sua
realidade. A ao poltica tida como encarnao, expresso pblica

42

da

teoria poltica.
De outro lado, tambm certo que o objeto de ambas, embora seja
correlato e produto natural da vida humana em sociedade, pode e deve ser
distinguido. Enquanto a Teoria Poltica se ocupa da configurao ideal dos
estamentos do Poder, visando a implantao de um modelo que considera mais
adequado s situaes sociais, culturais e histricas dadas, a Poltica Jurdica
trabalha na vertente de realizao dos mesmos anseios sociais, histricos e
culturais no campo jurdico, com isso estabelecendo, apenas por via transversa,
uma modulao do Poder ou de sua expresso.

2.2. Conceitos de poltica jurdica e seus fundamentos.

De incio cumpre ressaltar a falta de coincidncia nos conceitos


propostos para definir positivamente o que Poltica Jurdica. Gilberto Callado de
Oliveira43 comenta que h desencontros nos elementos constitutivos da definio
entre os diversos investigadores que deram incio sistematizao dos conceitos
afins e entre os que tm desenvolvido o ncleo de cientificidade at agora
alcanado.
Ainda que se reconhea forosamente a existncia de uma
de Maria Ins Caldas de Moura. Braslia : Editora Universidade de Braslia, 1981, pp. 94 e ss.
42
Idem, p. 97.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 24

pluralidade de conceitos para a Poltica Jurdica, isso no pode constituir


empecilho para o seu estudo.
De um lado, certa a existncia de fortes discrepncias a respeito
do tema, bem como que a existncia dessa peculiar circunstncia contribui
decisivamente para obstar o desenvolvimento de sua autonomia como disciplina e
sua aceitao popular como objeto cientfico.
De outro, no menos correta a existncia de uma possibilidade de
fixar um mnimo mltiplo capaz de aglutinar elementos comuns que permitam
delimitar, a partir de diferentes pontos de vista, em que consiste a Poltica
Jurdica, qual o seu objeto e qual a postura cientfica do Poltico Jurdico.
Assim, a proposta percorrer algumas tendncias muito especficas
de certas searas cientficas onde cuidou-se da Poltica Jurdica, e com base nisso
buscar a extrao dos seus elementos definidores.

2.2.1. Poltica jurdica para o Jusnaturalismo.

As teorias do Direito Natural, a que j referenciamos oportunamente,


quando da apreciao da evoluo histrica do sistema do Civil Law tinham por
caracterstica a busca de imposio no direito de seus dogmas de uma Justia
Natural, transcendente e conectada com os conceitos de moral crist vigentes na
Europa da Idade Mdia e persistentes at hoje.
Aparece a partir do sculo treze, e prope para o direito, com
variantes, a idia de um valor natural justo que provm, nas configuraes
iniciais desta tendncia, de uma ligao csmica do homem com Deus (vertente
religiosa) e depois, mais tarde, de uma caracterstica prpria do ser humano
mesmo (justia natural).
De qualquer modo, certo que as teorias do Direito Natural se
impuseram como recurso ideolgico toda vez em que se fazia necessrio opor
validade em sentido formal, que depende de requisitos extrnsecos norma, a

43

OLIVEIRA, Gilberto Callado. Filosofia da Poltica Jurdica. Itaja: Editora da Univali, 2001, p. 41.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 25

validade material, esta implicada com valores do Direito44.


Tentava-se balizar o direito positivo, a partir de um meta-direito
proveniente da natureza.
O certo, porm, que a tese do Direito Natural de difcil aceitao,
posto que no se pode demonstrar sua origem, onde e por quem ele foi criado,
onde se localiza, e como pode ser demonstrado racionalmente. Em realidade,
Osvaldo Melo chega a qualificar todas as definies de Direito Natural, de um
modo ou de outro como rasgos de delrio e no poderia ser de outra forma, pois
em verdade insensato procurar o Direito no seio da Natureza45.
Em realidade o Direito no passa de um produto cultural das
interrelaes sociais, cuja fonte criativa exclusivamente o prprio homem, pelo
que se pode concluir, com Osvaldo Melo que, a expresso Direito Natural
decorreria de manifestao revelada na razo 46, pelo que a prpria expresso
Direito Natural contempla uma tautologia irreparvel.
A superao do Direito Natural pelas sucessivas correntes
racionalistas de pensamento era, portanto, um fato inexorvel.
Remanescem, todavia, alguns rasgos tericos da doutrina original
que insistem em buscar no transcendentalismo uma Justia Natural como valor
de referncia para o direito, apesar das explicaes racionais dessa idia,
provenientes da Antropologia Social, da Teoria do Conhecimento e da Filosofia
Poltica47.
De qualquer modo, no se pode negar a essa corrente o mrito de
afastar as tendncias positivistas mais arraigadas, que pretendem uma autoimposio de validez da norma posta pelo Estado.
Um grande expoente destas tendncias remanescentes do Direito
Natural, cuja influncia se faz notar na Europa entre os anos 60 e 80 do sculo
passado foi Pascual Marin Perez, para quem todo o direito positivo deve

44

MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Porto Alegre : Srgio Fabris
Editor, 1994, pp. 24-25.
45
Idem, pp. 25.
46
Idem, pp. 25.
47
Idem, p. 26.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 26

interpretar-se segundo o enfoque do Direito Natural48.


Marin Perez apresenta uma teoria a respeito da Poltica Jurdica,
segundo a qual esta teria por objeto o atrito produzido pela adequao entre
meios e fins da regulao da vida humana, posto que, se de um lado a Poltica
tinha como propsito uma tal regulao, esta condio se viabilizava atravs do
Direito, gerando uma zona de interseco onde atuaria a Poltica do Direito49.
Marin Perez critica a tendncia do legislador a realizar a norma ao
seu talante, mas ao invs de buscar nas foras sociais os freios para essa
conduo, atribui tal papel unicamente transcendncia do Direito Natural.
Dentro desse padro, se tornaria obrigatria uma adequao da
Poltica Jurdica segundo os cnones do Direito Natural. Com isso, termina por
algemar a Poltica do Direito a um papel de mera Tecnologia Jurdica, pois, dentro
de um quadro em que o Estado assume um grande volume de tarefas,
necessitando legislar de modo incessante para suprir as novas situaes que se
lhe aparecem, prope para a Poltica Jurdica uma funo de propugnar pela
substituio paulatina dessa massa legislativa por simples declaraes de
princpios, ficando a regulamentao destes a cargo dos instrumentos
contratuais50.
Finalmente, acrescenta Marin Perez que a interveno da Poltica
Jurdica serviria para influir na clareza e na beleza das leis51, sob a forma de
exigncia de aplicao de uma linguagem clara e concisa.
Porm, o que parece mais impactante, dentre as observaes que
se pode fazer ao raciocnio de Marin Perez, trazido baila pelo Prof. Osvaldo
Ferreira de Melo52, a respeito da Poltica Jurdica, que o conceito oferecido pelo
estudioso espanhol, remete justamente admisso do ponto que ele pretende
atacar com a proposta de filtragem do direito positivo pelo Direito Natural.

48

MARIN PEREZ, Pascual. La Poltica del Derecho. Barcelona : Casa Editorial Bosch, 1963, p. 73,
APUD MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. cit, p. 26.
49
Idem, p. 26.
50
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Cit., p. 28.
51
Idem, p. 28.
52
Alm do trabalho do professor Osvaldo, ainda merece destaque, por seu comentrio a respeito
do posicionamento de Marin Perez a obra de OLIVEIRA, Gilberto Callado. Op. cit, pp. 109-117.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 27

Marin Perez enuncia que A Poltica do Direito seria o conjunto de


regras que determinariam a vinculao do homem de governo ao Direito Natural,
atravs da tcnica jurdica e com rigorosa lealdade aos princpios ideolgicos do
Estado, na mais ampla acepo do vocbulo53.
Ora, se a pretenso do autor de promoveria a vinculao do direito
positivo ao Natural, obter um rechace prevalncia da vontade do legislador,
sobre um interesse transcendente jusnaturalista, no se pode conceber que o
instrumental que leva a cabo esta tarefa se mantenha jungido rigorosamente aos
princpios ideolgicos do mesmo Estado legislador, pois neste caso, certamente
malograria o intento, retornando tudo ao ponto de partida.
No mesmo sentido concorre a doutrina de Jos Lois Esteves, ao
reconhecer a necessidade do desempenho de um papel de correo do direito
imposto normativamente, porm, entende que o fundamento desta correo deve
ter lugar em uma defesa do Direito Natural, baseada em uma ideologia de fundo
metafsico e religioso54.
Otfried Hffe, de modo um pouco diferente, prope a corrigenda do
direito positivo por um jusnaturalismo desmitologizado, em que aparece a
natureza55 como autoridade geradora de normas.
Claro que no podemos concordar hoje com a perspectiva do
jusnaturalismo, mas no se pode negar, em contrapartida, a influncia das idias
deste nos propsitos a alcanar pela Poltica Jurdica, posto que de aquella
poca proceden los elementos esenciales de lo que todava hoy tenemos en
nuestra vida por digno de ser vivido: la idea de la dignidad humana, de humanitas,
de la libertad personal, de la igualdad ante la ley, de la tolerancia recproca, del
53

MARIN PEREZ, Pascual. La Poltica del Derecho. Barcelona : Casa Editorial Bosch, 1963, p.
129, APUD MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Cit., p. 26.
54
Comentrios detalhados sobre a posio de Lois Esteves so encontrados em OLIVEIRA,
Gilberto Callado. Op. cit., pp. 101-108.
55
A natureza cuja autoridade emanadora da norma podermos recorrer, tem essencialmente
trs significados: um descritivo em sentido amplo, um teleolgico e um moral. No sentido
descritivo, a natureza significa a globalidade dos ltimos pressupostos da ao humana para trs
dos quais no podemos recuar aquelas pressuposies que no so determinadas [...] em
segundo lugar, algo que cresce,; por isso no existe logo em plena realidade, mas primeiro
apenas como possibilidade: como disposio e como germe. [...] Finalmente, a natureza significa
a totalidade das afirmaes genuinamente normativas.... HFFE, Otfried. Justia Poltica.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 28

derecho a la felicidad individual56.

2.2.2. Poltica jurdica para o Normativismo.

O normativismo, como fruto do pensamento da Escola Positiva


pretendeu fulcrar na norma uma referncia a um s tempo de cientificidade para o
Direito e de limitao para a interferncia no controle social exercido pelo Estado.
A pedra angular do normativismo , sem qualquer sombra de dvida,
a obra de Kelsen.
Com efeito, conforme observa Osvaldo Ferreira de Melo, a
concepo de que s a norma formalmente vlida faz algo ser jurdico,
essencial na dogmtica Kelseniana e assim, fora do exame das normas, nada
mais poderia importar ao renomado juscientista57.
No entanto, ao debruar-se sobre a obra de Kelsen com minucioso
cuidado, o Prof. Osvaldo Melo detecta de modo absolutamente claro o
reconhecimento de parte do famoso jurista da existncia da Poltica Jurdica como
um campo cientfico paralelo ao Normativismo, com um objeto de estudo
perfeitamente definido.
notria a inteno de Kelsen de dissociar Direito e Justia, na
medida em que prope que a norma de justia indica como deve ser elaborado o
direito quanto ao seu contedo58, porm, o direito positivo no vale pelo fato de
ser justo ou pelo fato de sua prescrio corresponder a uma norma de justia59.
Resta claro, portanto, que se reconhece a Justia como valor e que
o valor faz parte do fenmeno jurdico, sendo certo, porm, que a norma no
incluiria todas as facetas de dito fenmeno.
Traduo de Ernildo Stein. Petrpolis : Vozes, 1991, p. 87.
56
daquela poca procedem os elementos essenciais do que ainda hoje temos em nossa vida por
digno de ser vivido: a idia da dignidade humana, de humanitas, da liberdade pessoal, da
igualdade ante a lei, da tolerncia recproca, do direito felicidade individual. WELZEL, Hans.
Introduccin a la filosofa del Derecho. Derecho Natural y Justicia Material. Traduo de Felipe
Gonzlez Vicn. Madrid : Aguillar, 1977, p. 248.
57
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Cit., pp. 29-30.
58
KELSEN, Hans. A Justia e o Direito Natural. Traduo de Joo Batista Machado, 2a edio.
Coimbra : Armnio Amado Editor, 1979, p. 90, APUD, MELO, Osvaldo Ferreira de. Cit., p. 30.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 29

Kelsen, por outro lado, no af de justificar o afastamento do valor do


mbito do Direito, questiona a Justia desde o ponto de vista de seu relativismo
axiolgico, tendo em vista que ela constitui um valor relativo e no absoluto60. E
verdade. Porm, uma vasta gama de conceitos valorativos como justia, utilidade,
etc., no podem mesmo permanecer estanques diante do dinamismo sciocultural que permeia a evoluo social, existindo, dentro deles, uma verdade
demonstrvel, porm, vinculada ao eixo tridimensional composto pelo espao,
tempo e contexto histrico.
Do mesmo modo com que estes valores so maleveis de acordo
com os impulsos sociais, tambm o o Direito. A natureza humana
incompadecente com um direito rgido, cristalizado, insuscetvel de ser valorado
ou submetido a estratgias de aperfeioamento61.
Aparece, pois, de modo cristalino a relao dialtica entre a proposta
de Kelsen para o Direito e a idia de valor. Porm, justamente esta delimitao
negativa a fonte da identificao do perfil da Poltica Jurdica.
No prlogo da primeira edio da Teoria Pura do Direito, de 1934,
Kelsen apresenta sua pretenso como sendo a de desenvolver uma teoria
jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos os
elementos de cincia natural, uma teoria consciente de sua especificidade porque
consciente da legalidade especfica de seu objeto62.
Kelsen manifesta claramente que sua principal preocupao em
opor-se s cincias sociais deriva de sua maior permeabilidade aos riscos que ele
identifica com a influncia de interesses polticos. Nesse sentido, chega a referir
no mesmo prlogo:

A esse respeito no pode seguramente perder-se de vista a


distino muito importante que existe, entre a cincia natural e as cincias
sociais. No que a primeira no corra qualquer risco de os interesses polticos
59

Idem, p. 30.
Idem, pp. 29-30.
61
Nesse sentido MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Cit., p. 31.
62
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Prlogo 1a edio. Traduo de Joo Baptista
Machado, 6a edio. So Paulo : Martins Fontes, 1998, p. XI.
60

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 30

procurarem influenci-la. A histria prova o contrrio e mostra com bastante


clareza que at pela verdade sobre o curso das estrelas uma potncia terrena
se sentiu ameaada63.
Ao trazer a lume a segunda edio da mesma obra, totalmente
revisada, j em 1960, Kelsen centra sua preocupao menos na recusa s
cincias sociais pelo risco da interferncia dos interesses polticos e mais na
inteno de fixar um lugar claro para a Cincia Jurdica no sistema das cincias
atravs do distanciamento da renascida metafsica do Direito natural que, com
esta pretenso, sai a opor-se ao positivismo jurdico64.
O identificar mais claramente como antagonista o jusnaturalismo,
Kelsen substituiu sua costumeira abordagem crtica das demais disciplinas que
pretendiam cuidar de matria jurdica para abrir passo, a um s tempo, ao
reconhecimento e ao estabelecimento dos contornos do objeto de atuao da
Poltica Jurdica, mediante a seguinte expresso:

O problema da Justia, enquanto problema valorativo, situa-se fora


de uma teoria do direito que se limita anlise do direito positivo como
sendo a realidade jurdica. Como, porm, tal problema de importncia
decisiva para a poltica jurdica, procurei expor num apndice o que h a
dizer sobre ele de um ponto de vista cientfico e, especialmente, o que h a
dizer sobre a doutrina do Direito Natural65.
Como bem observa Osvaldo Ferreira de Melo66, na expresso de
Kelsen costumeiramente se reconhece a delimitao do campo de interesse da
teoria do direito, porm, h a muito mais que isso, a concomitante delimitao do
campo de interesse da Poltica Jurdica. Caberia Poltica Jurdica ocupar-se
justamente do que escapava da esfera de abrangncia da teoria do direito e ao
mesmo tempo constitua seu elemento perturbador, qual sejam as consideraes
de cunho axiolgico.

63

Idem, p. XIV.
Idem, p. XIII.
65
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado, 6a edio. So
Paulo : Martins Fontes, 1998, p. XVIII.
66
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Cit., p. 34.
64

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 31

Melo aponta ainda outro ponto decisivo da obra de Kelsen onde este
delimita claramente o objeto da Poltica Jurdica como o direito que deve ser.
Cuida-se da abertura do primeiro captulo da segunda edio da Teoria Pura do
Direito, onde preconiza:

A Teoria Pura do direito uma teoria do Direito positivo do Direito


positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do
Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou
internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretao. Como teoria,
quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Procura
responder a esta questo: o que e como o direito? Mas j no lhe importa
a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito.
cincia jurdica e no poltica do Direito67.
Se estabelece ento, toda evidncia, o que Kelsen considera o
objeto da Poltica Jurdica: o direito que deve ser e o direito como deve ser feito.
Com a definio de um objeto prprio e de um mtodo axiomtico, se definem os
limites de uma disciplina, qual Kelsen, entretanto, no reconhece a
cientificidade.
Em sua Teoria Geral das Normas, obra de publicao pstuma,
Kelsen deixa bastante evidente a rejeio da pretensa cientificidade da Poltica
Jurdica e, ao mesmo tempo, volta a definir seu objeto de atuao quando,
durante uma contestao posio cientfica de Yntema, que advoga a
cientificidade de uma cincia jurdica axiolgica, refere:

Se com isso considerado que pode haver uma Cincia que define
o que Direito justo, no apenas o que Direito, seno o que e como deve
ser Direito, ento para assinalar que uma tal Cincia no pode existir. Para
definir o que o como o direito deve ser, Poltica do Direito, no Cincia do
Direito68.
Assim temos que transparece do normativismo kelseniano uma
definio do objeto da Poltica Jurdica. O Direito como deva ser, que se associa
67

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Cit., p. 1.


KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre :
Sergio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 410.

68

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 32

aos mtodos de interpretao, deontologia e teleologia e o Direito como deva


ser feito, que se associa ao problema das tcnicas de legislao. Ambas as
perspectivas do idia da dimenso amplssima que possui o estudo da Poltica
Jurdica.

2.2.3. Poltica jurdica para o Empirismo.

Outra vertente marcante do positivismo, o Empirismo, tambm


apresentou, por sua parte, uma perspectiva de apreciao da Poltica do Direito.
O experimento, que a base fundamental do empirismo traz para o
primeiro plano de considerao a relao de causalidade. A causa-efeito como
fundamento da perspectiva cientfica.
No campo da Sociologia Jurdica, esta relao de causalidade se
instala na perspectiva de conexo causal entre a aprovao das normas e a
conduta humana, que se converte no fundamento terico do pensamento de
Ross69.
Esta perspectiva de estudos, onde interagem sociedade e
ordenamento, em uma relao de mtua determinao promove indagaes
sobre a validade, funcionalidade e eficcia do sistema jurdico, que interessam
no s Cincia do Direito, mas tambm Poltica Jurdica.
Ademais, a perspectiva do Socilogo Jurdico que de observar o
sistema desde fora, amplia a viso e melhora a compreenso do fenmeno
jurdico, compondo ferramenta de larga importncia para o Poltico Jurdico.
Porm, o grande expoente do empirismo, Alf Ross, conduz sua obra
de uma perspectiva reducionista da Poltica Jurdica. Considera que a Poltica
Jurdica no conta com um objeto prprio fora da Sociologia Jurdica, na medida
em que inexiste um problema que seja especificamente poltico-jurdico. que a
rigidez metodolgica do pensamento de Ross definida estritamente dentro de uma
esfera de causalidade entre a norma e a conduta, somente pode visualizar
problemas tcnico-jurdicos dentro desta relao. Com isso, reduz a Poltica do

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 33

Direito a mera sociologia jurdica aplicada ou tcnica legislativa70.


Segundo Osvaldo Ferreira de Melo71, na verdade, o problema da
viso de Ross com relao Poltica do Direito deriva de uma errnea delimitao
do objeto da Poltica do Direito. Ross, em razo das restries que lhe impe a
sua metodologia, levado a confundir o aspecto tcnico contido na norma [...]
com o sentido tico, poltico e social da mesma. Para Melo72, O objetivo da
Poltica Jurdica nesta viso ampla [...] escaparia ao reducionismo dos
empiristas.
Na viso de Ross, embora se reconhea que a norma concreta no
mera derivao lgica de regras dadas73, tampouco incumbe mais Poltica
Jurdica do que servir como guia, como mero indicador de caminhos das
instancias legislativas e judicirias.
De outro lado, a construo da teoria Jurdica da sociedade de Ross
acaba vindo em auxlio da definio de contornos da Poltica Jurdica. que ele
preconiza a inexistncia de interesses sociais, mas apenas de interesses
individuais, que se socializam na medida em que so coincidentes. Ao ocorrer o
fenmeno, apareceria ento a conscincia de grupo, onde cada um sente como
se no estivesse agindo em seu nome e em seu prprio interesse, seno como
rgo de um todo, de uma comunidade74. Em contrapartida, as atitudes morais
seriam produto das influncias do meio.
Da interrelao entre os interesses e as atitudes morais, derivaria a
atitude interessada (de f na satisfao de um desejo mediante a aplicao de
uma regra) e a atitude moral (reao irracional norma, fundada na emoo).
Como fruto disso, as atitudes morais poderiam ser divididas entre
duas perspectivas, uma dogmtica, de submisso em face da norma e outra
69

OLIVEIRA, Gilberto Callado. Op. cit., p. 94.


ROSS, Alf. Sobre o Direito e a Justia. Traduo em lngua espanhola de Genaro R. Carri.
Buenos Aires : Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1963, p. 317, APUD, MELO, Osvaldo
Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. cit, p. 40.
71
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Cit., p. 41.
72
Idem, p. 41.
73
ROSS, Alf. Sobre o Direito e a Justia. Traduo em lngua espanhola de Genaro R. Carri.
Buenos Aires : Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1963, p. 321, APUD, MELO, Osvaldo
Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Cit., p. 41.
70

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 34

ctica, que vincula os comandos sociais aos interesses.


Ora, claramente o interesse da Cincia Jurdica estaria vinculado ao
primeiro modelo de atitudes, enquanto que do segundo se ocuparia a Poltica do
Direito.
A Conscincia jurdica, entretanto, para Ross, no pode ser
considerada como medida correcional da norma, seno como mero fator de
influncia.

2.2.4. Poltica jurdica para o Culturalismo.

A proposta do culturalismo inclui reconhecer na dinmica social um


espao que inclui o Direito. Ou seja, se pretende reconhecer a legitimao do
Direito justamente em sua capacidade de correspondncia perspectiva dinmica
do fato e dos valores.
Welzel j reconhecia, no perodo do ps-guerra, que o consenso
geral era de que no cabe ninguna duda de que la validez real de cualquier norma
jurdica se debe a su aceptacin y aplicacin en una comunidad humana75.
Esta viso da teoria do Direito eleva a importncia do papel da
Poltica Jurdica.
Sublinha Miguel Reale:

Propor-se a questo dos critrios de oportunidade e de


convenincia que circunscrevem ou devem circunscrever o arbtrio do
legislador quando, in concreto, o Poder converte um valor do Direito em
regra de direito e, conseqentemente, confere a uma proposio jurdica
a fora especfica de norma jurdica, tarefa que se contm na esfera
emprica da Poltica do Direito, sem ultrapassar o mbito das generalizaes,
tanto do ponto de vista causal como do teleolgico76.

74

Idem, p. 43.
no cabe nenhuma dvida de que a validez real de qualquer norma jurdica se deve a sua
aceitao e aplicao em uma comunidade humana. WELZEL, Hans. El problema de la validez
del Derecho, in Derecho Injusto y Derecho Nulo. Gustav Radbruch, Eberhard Schmidt e Hans
Welzel, traduo de Jos Maria Rodriguez Paniagua. Madrid : Aguilar, 1971, p. 81
76
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5a edio. Rio de Janeiro : Martins Fontes, 2000,
75

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 35

A posio de Reale no que pertine Poltica Jurdica claramente


ampliativa, quando se compara viso dos normativistas, jusnaturalistas ou
empiristas.
Evidentemente, no poderia ser de modo diverso, na medida em que
o eminente filsofo do direito preconiza que a investigao jurdica deve sempre
co-relacionar os pontos chave de sua teoria tridimensional: o fato, o valor e a
norma.
Os valores reconhecidos dentro de uma idia imbricada com a
perspectiva histrica e com o processo de cultura77, so os efetivos nutrientes da
Poltica do Direito e os mveis das transformaes do sistema jurdico. Porm, a
axiologia aqui se traduz em mais do que simplesmente um valor exclusivo de
justia ou utilidade, se converte em absoro de todos os valores reconhecidos e
necessrios coletividade.
Reale entende que o Direito visa sobretudo a consecuo do bem
comum, que por seu turno, se traduz em uma ordem social justa. O bem comum
deve representar uma aspirao comum de toda a sociedade.
Nesse diapaso, converte a Poltica Jurdica, no dizer de Melo, no
mais adequado especo de criao democrtica do universo jurdico78. Pelo que,
se deve entender o poltico do direito como o estrategista da converso de
valores de direito em regras jurdicas79.

Ao final, como as tendncias apresentadas reconduzem o conceito


de Poltica Jurdica para algo que foi muito bem sintetizado nas palavras de
Gilberto Callado de Oliveira:

A poltica jurdica, como cincia, autnoma e prtica, o estudo


crtico do ordenamento jurdico positivo e o estudo preceptivo da nova ordem.
O exame das imperfeies e injustias que possam inquinar qualquer sistema
p. 386.
77
Reale identifica sua concepo de cultura com s oferecida por Radbruch como uma realidade
intercalada ou de mediao entre o sein e o sollen, isto , entre o mundo dos fatos e o mundo dos
valores. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5a edio, 4a tiragem, 2000, p. 148.
78
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Cit., p. 48.
79
Idem, p. 51.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 36

normativo correlaciona-se cabalmente com a experincia, com as


representaes jurdicas profundamente arraigadas e realmente vividas no
seio da sociedade80.
3. Objeto da Poltica Jurdica.

Da conceituao positiva e negativa - da Poltica Jurdica deriva a


identificao mais clara de seu objeto.
Parece correto inferir que todas as perspectivas sobre as quais
apresentou-se aqui uma viso contriburam de algum modo para a identificao
desse objeto, mesmo quando no se dotou a Poltica Jurdica de uma apreciao
mais adequada.
Claro que algumas perspectivas, notadamente a normativista
kelseniana e a culturalista de Miguel Reale so as que mais efetivamente
marcaram este objeto, quer sobre a forma de abordagem direta, quer sob a forma
dialtica de apresentao do seu contrrio.
Evidentemente que a Poltica Jurdica no define seu objeto
claramente a partir de concepes utilitaristas (como em Bentham) ou
sociolgicas (como em Ross), que a reduzem a mera tcnica, nem tampouco
desde uma perspectiva jusnaturalista (como em Marin Perez) de vinculao s
instncias de poder.
Porm, a limitao negativa de Kelsen, define objetivamente do que
deve ocupar-se a Poltica Jurdica, ou seja, do Direito que deve ser e do direito
como deve ser feito.
Por seu turno, Miguel Reale dimensiona o objeto de trabalho da
Poltica Jurdica, dando idia da importncia com que se reveste seu estudo,
trazendo a idia de que o Direito deve corresponder a aspiraes sociais, que
para alm da segurana da lei, deve-se postular pela realizao do justo e do til.
No mesmo sentido Radbruch reconhecia:

80

OLIVEIRA, Gilberto Callado. Op. cit., p. 31.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 37

81

Toda ley positiva lleva ya consigo un cierto valor. Porque siempre


ser mejor que la total ausencia de leyes, al dar lugar al menos a la seguridad
jurdica. Pero la seguridad jurdica no es el nico ni siquiera el valor decisivo
que tiene que realizar el Derecho. Al lado de la seguridad jurdica hay otros
valores que son el de la utilidade y de la justicia.
Osvaldo de Melo oferece perspectivas de estudo que permitem uma
melhor abordagem do objeto da Poltica Jurdica, quando refere:
... a Poltica Jurdica pode ser estudada em trs planos: no
epistemolgico, onde cabe a anlise axiolgica do direito que ; no psicossocial
onde se verifica no s a existncia de representaes jurdicas e de outras
manifestaes da conscincia jurdica da sociedade e, finalmente, no

campo

operacional, onde se montam as estratgias para modificar ou afastar o direito


que no deve ser e criar o direito que deve ser82.
O objeto da Poltica Jurdica no o exame de uma realidade a ser
descrita, mas a possibilidade permanente de buscar o direito melhor83. E, para
tanto, deve valer-se da crtica ao sistema jurdico positivo e simultaneamente
ocupar-se da tarefa de propor reajustes a este mesmo sistema, com base em
valores culturais.
Aqui os valores justia e utilidade passam a fundamentar-se nos
contedos ticos buscados no mundo da cultura e no nanebulosa metafsica do
chamado Direito Natural. Trabalha assim com novos critrios de racionalidade na
identificao do justo e do til84.
Na correta delimitao oferecida por Gilberto Callado de Oliveira, se
busca nos fundamentos polticos e jurdicos a fixao de dito objeto. Diz o autor:

81

Toda lei positiva leva j consigo um certo valor. Porque sempre ser melhor que a total
ausncia de leis, ao dar lugar ao menos segurana jurdica. Mas a segurana jurdica no o
nico nem sequer o valor decisivo que tem que realizar o Direito. Ao lado da segurana jurdica h
outros valores que so o da utilidade e da justia. RADBRUCH, Gustav. Leyes que no son
Derecho y Derecho por encima de las leyes, in Derecho Injusto y Derecho Nulo. Gustav
Radbruch, Eberhard Schmidt e Hans Welzel, traduo de Jos Maria Rodriguez Paniagua. Madrid
: Aguilar, 1971, pp. 12-13.
82
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Cit., p. 50.
83
Idem, p. 130.
84
MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de poltica do Direito. Porto Alegre : Srgio Antonio

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 38

O objeto da poltica jurdica , como vimos, uma verdade opervel


desde a perspectiva da juridicidade. Exclusivamente considerado, o
conhecimento poltico no teria outro objeto seno definir retamente e pr em
prtica os meios de governo mais adequados para que as condutas humanas,
sempre suscetveis defectibilidade, no se desviem do bem comum. Mas
este objeto se une ao do conhecimento do direito, para formar uma deciso
poltico-jurdica, tomada em circunstncias concretas, com vistas realizao
da justia85.
Para tanto, as tarefas da Poltica Jurdica englobam, por um lado,
desconstituir os paradigmas jurdicos que no correspondam aos anseios sociais,
e por outro, reconstitu-los desde uma perspectiva de realidade distinta.
Claro est que o objeto de trabalho da Poltica Jurdica coincidente
com o de outras disciplinas, mas isso no invalida seu estudo, dado que sua
perspectiva deveras particular86.

3.1. O Direito que deve ser.

Assim sendo, primeiramente incumbe captar em critrios objetivos


de Justia, Utilidade e Legitimidade suporte social para uma crtica do direito
vigente, desde uma perspectiva tima da norma.
Se trata mesmo de emprestar uma viso crtica do direito, com vistas
a sua correo atravs de princpios. Sob tal aspecto, a poltica jurdica se guia
por dois princpios diretivos: convenincia (ou utilidade) e justia87.
J alertava Radbruch:

Es esencial al Derecho constituir, no slo un querer y un deber ser,


sino tambin un poder realmente activo y eficaz en la vida del pueblo. An
cuando la ley tiene capacidad para decidir cualquier innovacin o reforma en
Fabris, 1998, p. 70.
85
OLIVEIRA, Gilberto Callado. Op. cit., p. 41.
86
Embora a poltica do direito reparta com outras cincias jurdicas um campo de saber
eminentemente atuante, suas perspectivas cardinais assumem uma postura preceptiva (es ltima
tambm se pode chamar de restaurativa) ao considerar o direito como devir histrico e
necessitante, submetido lei da perfectibilidade em ordem ao verdadeiro fim natural da vida
social. OLIVEIRA, Gilberto Callado. Filosofia da Poltica Jurdica. Itaja: Editora da Univali, 2001,
pp. 32-33.
87
OLIVEIRA, Gilberto Callado. Filosofia da Poltica Jurdica. Itaja: Editora da Univali, 2001, p. 35.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 39

puntos particulares, sin embargo, slo podr sancionar en conjunto aquellos


preceptos que se hayan ido desarrollando sin su intervencin, por hbitos
sociales, por usos o convenciones, en conexin com los hechos reales de la
vida del pueblo88.
Aqui o filsofo e jurista alemo advoga uma idia de direito que
ultrapassa os cnones positivistas em busca de ideais de justia, sem socorrer-se
da perspectiva jusnaturalista, mas aproximando-se claramente da idia de
vincular o Direito Poltica, esta ltima entendida como conjunto de estratgias
vinculado a uma vontade social.
Claro que se trata de trabalhar utopias, porm convm ressaltar que
na mesma medida utpica a busca de serenamento social atravs das
instncias jurdicas. Nem por isso se pode advogar o abandono deste espao. Ao
contrrio, esse primeiro elemento prtico, de criticabilidade das normas, nos
tempos atuais de suma importncia para a consecuo do fim ordenativo da
sociedade89.
A conscincia de que o jurdico no vai jamais retirar o aspecto
conflitivo do mundo social no pode implicar em desistirmos do jurdico. At
porque, do mesmo modo com que o homem social vive em conflito, ele tambm
necessita a produz regras, direito.
Aquilo que se toma como propostas abolicionistas, em geral, no
pode ser considerado seriamente. que jamais se prope a realizao de um
espao verdadeiramente livre de controle social. A ausncia de controle jurdico
no implica, necessariamente a ausncia de controle social, seno sua
substituio por outras formas de controle, qui muito mais agressivas e pouco
compatveis com o ideal de humanidade.
Pode-se citar, guisa de exemplo, o vaticnio otimista de Radbruch
88

essencial ao Direito constituir, no s um querer e um dever ser, mas tambm um poder


realmente ativo e eficaz na vida do povo. Ainda quando a lei tem capacidade para decidir qualquer
inovao ou reforma em pontos particulares, entretanto, s poder sancionar em conjunto aqueles
preceitos que se foram desenvolvendo sem sua interveno, por hbitos sociais, por usos ou
convenes, em conexo com os fatos reais da vida do povo. RADBRUCH, Gustav. Introduccin
a la Ciencia del Derecho. Traduo para o espanhol de Luis Recasens Siches. Madrid : Biblioteca
de la Revista de Derecho Privado, 1930, p. 7.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 40

quando alvitrava que o Direito penal fosse substitudo, no futuro, no na


perspectiva de um Direito penal melhor do que o actual, mas na dum Direito de
melhoria e de conservao da sociedade: alguma coisa de melhor que o direito
penal e, simultaneamente, de mais inteligente e mais humano do que ele90.
A realidade se vem mostrando muito diferente, e pipocam toda
hora propostas de controle social do campo penal mais e mais invasivas das
garantias fundamentais do ser humano.
Assim, nos parece que a conscincia da utopia da busca do direito
que deve ser, no pode conduzir frustrao e ao abandono deste espao, na
medida em que o anarquismo pode converter-se em algo muito mais nefando.
Alis, bem salienta Osvaldo Ferreira de Melo91 que justamente no
termo mdio da polaridade entre a norma esttica e intocvel e a revoluo dos
parmetros anarquista que reside a idia de permanente reviso dos cnones
normativos.
Portanto, a primeira tarefa da Poltica Jurdica, consistente na
confrontao dos paradigmas com critrios objetivos de Justia, Utilidade e
Legitimidade para apontar no sentido da necessidade de mudana.

3.2. O Direito como deva ser feito.

A outra tarefa da Poltica Jurdica, qual seja, conformar o Direito


como deva ser, passa da iconoclastia para a reconstruo.
Aqui, cuida-se das possibilidades de produo normativa, que um
aspecto extremamente conflituoso e complexo, mas que demanda intensa
ateno da Poltica Jurdica.
89

OLIVEIRA, Gilberto Callado. Op. cit., p. 42.


RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo de L. Cabral de Moncada, 6a edio.
Coimbra : Armnio Amado Editor, Sucessor, 1979, p. 324.
91
O prof. Melo afirma que Se realmente no desejamos conviver com um pluralismo jurdico que
causa perturbao ao institudo e desconforto ao juiz, por sentir-se o princpio da segurana
jurdica em perigo, ento ser o caso de rever a norma contestada e dar-lhe afuno social
reclamada. O erro existir tanto em propor o alternativo como uma certeza do bom e do
permanente como em manter a norma injusta em nome do princpio da legalidade. MELO,
Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Cit., p. 68.
90

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 41

Osvaldo Ferreira de Melo92 aponta trs pontos chave de criao


normativa que so merecedores de ateno do Poltico Jurdico: a funo
legislativa, a funo judiciria e o pluralismo jurdico. Embora se reconhea nas
trs vertentes o interesse para a poltica jurdica dentro da idia do direito como
deva ser feito, certo que as duas primeiras consistem em objeto da Dogmtica
Jurdica enquanto que a terceira, de cunho interdisciplinar encontra-se vinculada
s teorias scio-culturais.
No que refere atividade legislativa, importante no perder de
vista que a formulao de normas ocorre dentro de um padro de relao estreita
entre o Poder e o Direito Positivo.
Decorre da que a tendncia natural que a formulao legislativa
obedea interesses de manuteno do status quo, posto que no seria falso ilidir
que as elites dominantes sejam positivistas enquanto que os dominados tendem a
resguardar-se com fortes apelos ao Jusnaturalismo ou com a busca de frmulas
alternativas para conceituar e aplicar o Direito93.
Esta , sem dvida, a fonte principal da veemente crtica que se faz
hoje atividade legislativa, provocando, ademais, uma crise de legitimidade94
que se converte, afinal, em crise institucional.
Assim h necessidade permanente de o legislador buscar a
plenitude da ordem jurdica, aperfeioando o velho e o novo disciplinamento, em
suas lacunas e seus defeitos95.
Saindo do plano da norma em abstrato, com validade erga omnes e
passando concreta aplicao do direito, aparece um vasto campo ao mesmo
tempo mais estreito como mais livre para a aplicao da Poltica Jurdica.
Seria ingnuo considerar que a atividade do aplicador do direito est
imune influncia das instncias de poder. Recorrendo novamente ao campo

92

Idem, p. 71.
Idem, p. 73.
94
Concordamos com o conceito dado espcie de crise de legitimidade por Osvaldo Ferreira de
Melo: Eu chamo crise de legitimidade aos processos de ruptura do institudo, pela presena, no
campo jurdico, de novos paradigmas, portanto de uma nova perspectiva a partir de um pluralismo
normativo colocado como forma transgressora ao monismo estatal. Idem, p. 74.
95
OLIVEIRA, Gilberto Callado. Op. cit., p. 41.
93

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 42

penal para a coleta de exemplos, se pode perceber a existncia de uma


ingerncia sutil sobre a atividade jurisdicional, transformando esta engrenagem
em um mecanismo de atuao em favor do prprio sistema, conforme j
identificado por Zaffaroni96.
De outro lado, temos como claro que a construo da norma
jurdica concreta pela via judiciria, ou seja, a criao judicial do direito, se d
atravs da interpretao e aplicao da lei.
Radbruch97 comenta que el juez es la puerta principal a travs de la
cual se ingresa desde el reino de las ideas en el de la realidad, para dirigir las
relaciones humanas. Porm, ao mesmo tempo atribui ao juiz o papel de
transformador da lei, quando afirma que la norma jurdica, en el momento en que
sale de las manos de legislador experimenta una mutacin notable: creada en
vistas a un fin, no quiere, sin embargo, ser aplicada por razn de este fin. E
finaliza com pretender que la libertad del pensamento cientfico aplicada a la
Ciencia Jurdica prctica adquiere la forma de independencia judicial.
Eberhard Schmidt dizia que si el juez debe tener en cuenta una
valoracin crtica de las leyes, hay que atribuirle consecuentemente un derecho
de revisin, que no se referir tan slo a la elaboracin formal de la ley sin ningn
vicio, sino tambin a su contenido material98.
Trata-se aqui da Hermenutica. No s como tcnica de
96

Zaffaroni identifica a burocratizao do sistema judicial com a gerao de expectativas em favor


do segmento dos magistrados e do Ministrrio Pblico, no sentido de selecion-los, em regra da
camada socialmente intermediria da populao e acenar-lhes com pequena parcela de poder
formalizado, afastando-os, com isso, do discurso popular, e instando-os contribuir com a
manuteno do status quo. Nesse sentido ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos
Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1997
p. 77.
97
o juiz a porta principal atravs da qual se ingressa desde o reino das idias no da realidade,
para dirigir as relaes humanas. a norma jurdica, no momento em que sai das mos do
legislador experimenta uma mutao notvel: criada em vistas a um fim, no quer, contudo, ser
aplicada em razo deste fim. a liberdade do pensamento cientfico aplicada Cincia Jurdica
prtica adquire a forma de independncia judicial. RADBRUCH, Gustav. (1930). Op. cit., pp.
145-147.
98
se o juiz deve ter em conta uma valorao crtica das leis, deve-se atribuir-lhe
consequentemente um direito de reviso, que no se referir to s elaborao formal da lei
sem nenhum vcio, mas tambm ao seu contedo material. SCHMIDT, Eberhard. La ley y los
jueces in Derecho Injusto y Derecho Nulo. Gustav Radbruch, Eberhard Schmidt e Hans Welzel,
traduo de Jos Maria Rodriguez Paniagua. Madrid : Aguilar, 1971, pp. 53-54.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 43

interpretao, mas como ferramenta de mediao de conflitos e harmonizao


dos anseios sociais com o direito posto.
Assim, abre-se aqui uma senda enorme que pode e deve ser
percorrida pelo operador do direito, dotando a realizao efetiva da norma, em
sua concretude, de uma perspectiva funcionalista, no sentido de sua adequao
aos parmetros e anseios de justia, e utilidade buscados pela sociedade.
Finalmente, no campo do pluralismo jurdico, cuidando-se da
produo de normas fora da instncia estatal, v-se a existncia de duas
tendncias. A primeira de natureza complementar99, regrando lacunas intencionais
deixadas pelo poder institudo, como o caso de formao de associaes civis,
sindicatos, entidades, etc. A segunda, de natureza conflitiva que, em decorrncia
da adoo de novos paradigmas impe normas alternativas s do direito estatal,
promovendo, intencionalmente ou no um deslocamento do Estado de sua
posio tradicional de controlador das relaes sociais100.
Por isso mesmo, convm ressaltar que se deve tomar com muito
cuidado a pretenso de legitimao de interesses que partem exclusivamente de
sua fonte primria que a necessidade social, pois no incomum que o
movimento que as veicule esteja to interessado em alcanar o justo propsito de
transportar a necessidade social para primeiro plano, como de impor seus
prprios interesses, ideologias e ambies no necessariamente coincidentes
com uma perspectiva social geral.
O pluralismo traduz evidentemente a existncia de anseios sociais
que no encontram viabilidade em florescer dentro das instncias estatais.
A simples existncia da contestao da norma posta por um sistema
que se auto-organiza fora das instncias formais, suficiente para impelir ao
questionamento da legitimidade desta norma. Isso no pode implicar, porm,
imediatamente, em considerar essas representaes como regras exigveis de
comportamento, porque no h consenso que as legitime101.
99

Osvaldo Ferreira de Melo se prefere o termo natureza organizativa. Em MELO, Osvaldo


Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Cit., p. 78.
100
Idem, p. 79.
101
Idem, p. 81.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 44

Assim, a prudente posio do poltico jurdico quanto a esta terceira


forma de realizao do direito que deva ser, a de manter um distanciamento
crtico, nem exigindo a imediata aplicao da alternativa, nem abolindo de crtica o
sistema.

4. Consideraes finais: Perspectivas de aplicao da poltica


jurdica como elemento catalisador dos dois grandes sistemas jurdicos
contemporneos.

Nota-se claramente do conceito e do objeto da Poltica Jurdica, que


ela ocupa um espao intermedirio entre a norma e os anseios populares. Nesse
sentido, impende vincar, como faz Gilberto Callado de Oliveira, o seguinte:

... a poltica jurdica est sempre numa posio alm do direito


positivo, orientando-o para as necessrias inseres e reformas. Penetra nele
a princpio, com uma postura tica crtica, para a partir da observar as
tendncias indesejveis e contrrias aos interesses da coletividade e de sua
prpria razo de existir, e propor as mudanas de rumo, quer mediante
correes adequadas, quer mediante a introduo de uma nova estrutura
legal. So correes e acrescimentos inspirados pela convenincia e utilidade
dos meios, tendo em vista o cotidiano progresso da sociedade, e a contnua
transformao do direito, como o elevado objetivo de ajusta-los a uma
verdadeira ordem social102.
Ao final, sua atuao estar intimamente ligada a uma maneira de
realizar justia (inclusive social) sem o abandono dos critrios de segurana
jurdica.
Com esta realizao, a Poltica do Direito estar sempre
preconizando a aplicao da norma mais justa para o caso concreto, sem perder
de vista a necessidade de manuteno do equilbrio sistemtico do Direito.
A preocupao com o caso concreto legtima herdeira do sistema
do Common Law, o qual teve por princpio medular a realizao da justia
concreta e obedeceu um histrico de mutao tambm determinado pela

102

OLIVEIRA, Gilberto Callado. Op. cit., p. 46.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 45

influncia casustica.
Em contrapartida, suas crises sempre estiveram associadas aos
desvios aflitivos de um mnimo de segurana jurdica.
A manuteno de um sistema prvio e justo, como fruto de uma
elaborao tcnica a marca indelvel do sistema do Civil Law. Sua evoluo,
evidenciada principalmente pelo nvel de excelncia atingido pela Dogmtica
Jurdica foi impelida pela busca de um sistema to perfeito quanto coincidente
com ditames de segurana jurdica.
Os desvios que o sistema romano-germnico encontrou em sua
histria de formao, coincidiram com situaes em que o sistema, por perfeito e
seguro que fosse, deixava de oferecer uma resposta justa, adequada e legtima,
entendida legitimidade como correspondncia aos anseios sociais.
Esta polaridade claramente identificada por Ren David103, em sua
obra O Direito Ingls, onde afirma:

Interpretao de um lado, distines do outro, so duas as tcnicas


que manifestam uma certa oposio entre direito francs e direito ingls. O
direito francs se apresenta como um sistema fechado, em que tudo, em
tese, foi previsto pelo legislador. Nossas jurisdies sempre justificam suas
decises por textos, mas sabemos que essas jurisdies podem,
ocasionalmente ser originais em sua interpretao dos textos, e renovar
nosso direito. J o direito ingls representa um sistema aberto; seus juristas
reconhecem com franqueza que ele est sempre em via de elaborao, que
inacabado.

Na verdade, conforme j havia identificado com muita propriedade


Radbruch104, o conflito entre o consuetudinrio e o legislado em direito um
problema poltico.
A Poltica Jurdica colocada como elemento de ligao entre a
103

DAVID, Ren, (2000), Op. cit., p. 15.


A questo sobre a primazia do Direito consuetudinrio ou do legislado no deve propor-se
somente como problema jurdico, mas como filosfico-jurdico e poltico. RADBRUCH, Gustav,
1930, Op. cit., p. 39.
104

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 46

perspectiva de segurana jurdica do sistema e sua constante crtica em busca de


resultados concretos mais justos funciona pois, claramente, como um catalisador
da mescla sistemtica que j marca registrada dos estudos jurdicos da virada
do milnio.
A evidncia concreta desta tendncia de aproximao de sistemas
dentro de uma proposta conduzida pela Poltica Jurdica se pode buscar nas
modernas tendncias do Direito penal.
At porque, a Poltica Criminal, que vem se impondo como parte
essencial da cincia penal, nada mais do que a Poltica Jurdica aplicada
seara criminal. Neste sentido, clara a lio de Zipf105:

Poltica criminal, segn ello, es un sector objectivamente delimitado


de la Poltica jurdica general: es la Poltica jurdica en el mbito de la justicia
criminal. En consecuencia, la Poltica criminal se refiere al siguiente mbito:
determinacin del cometido y funcin de la justicia criminal, consecucin de
un determinado modelo de regulacin en este campo y decisin sobre el
mismo (decisin fundamental politicocriminal) su configuracin y realizacin
prcticas en virtud de la funcin, y su constante revisin en orden a las
posibilidades de mejora (realizacin de la concepcin politicocriminal en
particular).
de todos conhecida a profcua obra do professor Claus Roxin, que
revolucionou o modo de pensar o Direito penal, abrindo, a partir dos anos 70, um
caminho percorrido j hoje pela imensa maioria dos grandes penalistas mundiais,
como Muoz Conde, Mir Puig, Winfried Hassemer, Figueiredo Dias, Faria Costa,
Silva Snchez, Giorgio Marinucci, entre tantos outros.
Pois bem, a parte da imensa contribuio de Roxin em aspectos
pontuais da teoria do delito como o concurso de pessoas, a imputao objetiva, e
outros relacionados com crimes em espcie como a questo da eutansia, o que
105

Poltica criminal, por isso, um setor objetivamente delimitado da Poltica jurdica geral: a
Poltica jurdica no mbito da justia criminal. Em conseqncia, a Poltica criminal se refere ao
seguinte mbito: determinao da atribuio e funo da justia criminal, consecuo de um
determinado modelo de regulao neste campo e deciso sobre o mesmo (deciso fundamental
politicocriminal) sua configurao e realizao prticas em virtude da funo, e sua constante
reviso segundo as possibilidades de melhora (realizao da concepo politicocriminal em
particular). ZIPF, Heinz. Introduccin a la Poltica Criminal. Madrid: Editorial Revista de Derecho

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 47

parece ser reconhecido como a pedra angular de todo o seu trabalho como
cientista jurdico-penal, parece ser a obra Kriminalpolitik und Strafrechtssystem106.
Neste livro, Roxin prope com todas as letras a inverso da leitura
da cincia penal feita por Von Liszt, expressa no sentido de que o Direito penal
(entendido como Dogmtica Jurdico-penal) constituiria a barreira intransponvel
da Poltica Criminal, para propor justamente uma penetrao de critrios poltico
criminais como forma de oxigenar e emprestar validade e legitimao ao sistema
dogmtico jurdico.
Para ele se pone de manifiesto que el camino acertado slo puede
consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas politicocriminales en el
sistema del Derecho penal107.
Isso mostra claramente que foi necessria a interveno da Poltica
Jurdica, em sua vertente criminal para a correo do sistema ofertado pela
Dogmtica pura, no sentido da produo de um resultado individual e material
mais justo.
Evidentemente, a adoo dessa perspectiva se consubstancia por
fora da influncia de terem sido levados em conta os resultados produzidos pelo
sistema (caracterstica prpria do Common Law).
Tambm no mbito penal, e noticiando o movimento justamente
oposto, convm referir a obra j clssica do professor da Universidade de
Colmbia George Patrick Fletcher, entitulada Rethinking Criminal Law108, onde o
autor, adotando uma perspectiva claramente sistmica, prpria do Direito penal
de origem romano-germnica, oferece resultados consideravelmente mais justos,
inclusive porque mais seguros, como referncia doutrinal para aplicao em seu
Privado, 1979, pp. 3-4.
106
A obra foi traduzida para o espanhol por Francisco Muoz Conde em 1972 ( ROXIN, Claus.
Poltica criminal y sistema del Derecho penal. Traduo de Francisco Muoz Conde. Barcelona :
Bosch, 1972) e para o portugus por Lus Greco em 2000 (ROXIN, Claus. Poltica criminal e
sistema jurdico-penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro : Renovar, 2000).
107
se pe de manifesto que o caminho acertado s pode consistir em deixar penetrar as decises
valorativas politicocriminais no sistema do Direito penal ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema
del Derecho penal. Cit., p. 33.
108
A obra foi traduzida para o espanhol por Muoz Conde em 1997 (FLETCHER, George Patrick.
Conceptos bsicos del Derecho Penal. Traduo de Francisco Muoz Conde. Valencia : Tirant lo
Blanch, 1997).

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 48

prprio pas.
Nota-se a a influncia dos estudos de Fletcher na Alemanha e dos
freqentes contatos que mantm com as escolas cientficas penais fulcradas na
Civil Law.
Na obra de Fletcher, se destaca a proposta de que a intencional
aproximao do sistema romano-germnico visa responder aos anseios sociais
de sua prpria comunidade, no sentido da produo de um Direito penal que
corresponda a um nvel de segurana jurdica exigido por essa mesma sociedade
Ora, a ao de responder a estes anseios mediante a confeco de
uma obra de referncia doutrinal medida de Poltica Jurdica em um sistema de
Common Law, posto que pode traduzir-se concretamente em equity.
Alis, a equity deriva de eqidade que, segundo Osvaldo Ferreira de
Melo, constitui um conceito trazido aos nossos tempos, desde a sua origem, em
associao com as idias de justia109.
Como se v, a Poltica Jurdica, ao menos na esfera criminal, j vem
sendo utilizada larga como elemento catalisador e de aproximao dos dois
grandes sistemas jurdicos ocidentais.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de
Poltica. 3a edio, vol. 2, Traduo de Carmen C. Varrialle, Gaetano lo Mnaco,
Joo Ferreira, Lus Guerreiro Pinto Cascais e Renzo Dini, coordenao da
traduo de Joo Ferreira. Braslia : Editora da Universidade de Braslia, 1997.
109

Melo observa que Em sua tica a Nicmaco, Aristteles [...] discorre sobre a Epiquia e suas
relaes com a justia. O termo epiquia, que tem correspondente na lngua latina / Aequitas/ do
qual veio para o portugus Equidade - jamais desapareceu entre as categorias filosficas. [...] Mas
o que vem a ser Epiquia para Aristteles? O prprio filsofo responde a esta questo: o
equitativo o justo, porm no o legalmente justo e sim uma correo da justia legal. MELO,
Osvaldo Ferreira de. Jus Strictum X Jus Aequum in Niovos Estudos Jurdicos, anos V, n. 9, p.07-

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 49

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de


Hermnio A. Carvalho, 3a edio. So Paulo : Martins Fontes, 1996.
GUNNELL, Johan G.. O estudo dos clssicos: o qu e o porqu. In Teoria
Poltica. Traduo de Maria Ins Caldas de Moura. Braslia : Editora Universidade
de Braslia, 1981.
HART, Herbert L. A.. O Conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes, 3a
ed.. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 2001.
HEGEL, G.W.F.. Princpios da filosofia do Direito. Traduo de Orlando Vitorino.
Lisboa : Guimares Editores, 1980.
HFFE, Otfried. Justia Poltica. Traduo de Ernildo Stein. Petrpolis : Vozes,
1991.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Prlogo 1a edio. Traduo de Joo
Baptista Machado, 6a edio. So Paulo : Martins Fontes, 2000.
_____. Teoria Geral das Normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto
Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1986.
MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. Traduo: Maria Lcia Cumo. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1996.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Porto Alegre :
Srgio Fabris Editor, 1994.
_____. Temas atuais de poltica do Direito. Porto Alegre : Srgio Antonio Fabris,
1998.
_____. Jus Strictum X Jus Aequum in Niovos Estudos Jurdicos, anos V, n. 9,
p.07-10. Itaja : Univali, setembro de 1999.
_____. Dicionrio de Poltica Jurdica. Forianpolis : OAB/SC, 2000.
MUNZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. Barcelona : Bosch
casa editorial, S.A., 1975.

10. Itaja : Univali, setembro de 1999, p. 7.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Paulo Csar Busato 50

OLIVEIRA, Gilberto Callado. Filosofia da Poltica Jurdica. Itaja: Editora da


Univali, 2001.
RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Traduo para o
espanhol de Luis Recasens Siches. Madrid : Biblioteca de la Revista de Derecho
Privado, 1930.
_____. Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes, in
Derecho Injusto y Derecho Nulo. Gustav Radbruch, Eberhard Schmidt e Hans
Welzel, traduo de Jos Maria Rodriguez Paniagua. Madrid : Aguilar, 1971.
_____. Filosofia do Direito. Traduo de L. Cabral de Moncada, 6a edio.
Coimbra : Armnio Amado Editor, Sucessor, 1979.
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5a edio. Rio de Janeiro : Martins
Fontes, 2000.
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5a edio, 4a tiragem, 2000.
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho penal. Traduo de
Francisco Muoz Conde. Barcelona : Bosch, 1972.
SCHMIDT, Eberhard. La ley y los jueces in Derecho Injusto y Derecho Nulo.
Gustav Radbruch, Eberhard Schmidt e Hans Welzel, traduo de Jos Maria
Rodriguez Paniagua. Madrid : Aguilar, 1971.
WELZEL, Hans. El problema de la validez del Derecho, in Derecho Injusto y
Derecho Nulo. Gustav Radbruch, Eberhard Schmidt e Hans Welzel, traduo de
Jos Maria Rodriguez Paniagua. Madrid : Aguilar, 1971.
_____. Introduccin a la filosofa del Derecho. Derecho Natural y Justicia Material.
Traduo de Felipe Gonzlez Vicn. Madrid : Aguillar, 1977.
ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro. Parte Geral. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1997.

Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.00.03/04


www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

Você também pode gostar