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Oe M IC O quee Justica? Bree esa CO Se = © EDIPUCRS Titulo original: Gerechtigkeit: eine philosophische Einftihrung. Verlag C. H. Beck oHG. Miinchen, 2001 H698q _ -Héffe, Otfried O que é justiga? / Otfried Héffe ; tradugio de Pe- ter Naumann. — Porto Alegre : EDIPUCRS, 2003. 152p. — (Colegio Filosofia ; 155) ISBN: 85-7430-344-5 Tradugao de: Gerechtigkeit: eine philosophische Einfiihrung. 1. Filosofia. 2. Justiga. 3. Direito Natural. 4. Estado 5. Politica I. Naumann, Peter. II. Titulo. III. Série CDD 320.01 Ficha catalografica claborada pelo Setor de Processamento Técnico da BC-PUCRS Proibida a reprodugao total ou parcial desta obra sem a autorizagdo ex- pressa desta Editora Capa: José Fernando de Azevedo Diagramagao: Isabel Cristina Pereira Lemos Revisdo: Reinholdo Aloysio Ullmann Impressdo: Grafica EPECE, com filmes fornecidos Coordenador da Colegao: Dr. Urbano Zilles SUMARIO I. UMA HERANCA DA HUMANIDADE / 11 1. Tragos comuns interculturais / 11 2. Origem divina (albores) / 16 3. Instaurar a ordem (Platao) / 22 4. DistingGes que dao a medida (Aristételes) / 24 Il. SOBRE O CONCEITO DE JUSTICA / 29 1. Odesafio / 29 2. Moral social devida / 31 3. Justiga como virtude / 33 4. Intermezzo: ajusti¢a divina / 36 III. CETICISMO CONTRA A JUSTICA / 39 1. O positivismo juridico / 39 2. O ceticismo da teoria sistémica / 41 3. O utilitarismo: uma alternativa? / 43 IV. JUSTICA POLITICA OU DIREITO NATURAL? / 45 1. A idéia de um direito natural / 45 2. Objegdes / 47 3. Um direito natural critico / 48 V. JUSTICA PROCEDIMENTAL / 53 VI. TRES PRINCIPIOS / 57 1. “Vive honestamente” / 58 2. “Nao prejudiques ninguém” / 59 3. “Assegura a cada umo que seu” / 59 VII.OJUDICIARIO / 63 1. Princfpios de justiga do Judicidrio / 63 2. A guisa de complementagio: eqiiidade / 67 3. Um perigo: o Estado judicial / 69 VIII. PARA A FUNDAMENTAGAO DA JUSTIGA POLITICA / 73 1. O modelo da cooperagao (Aristételes) / 73 2. O modelo do conflito (teorias contratualistas) / 74 3. Justiga como eqiiidade (Rawls) / 78 4. Justiga como troca / 80 IX. PRINCIPIOS INTERMEDIARIOS: DIREITOS HUMANOS / 83 1. Direitos humanos e direitos fundamentais / 83 2. Um olhar sobre a histéria das idéias_ / 84 3. Direitos de liberdade, direitos sociais e culturais, direitos de Pparticipagao eco-gestio / 86 X.JUSTICA PENAL / 93 1. Definigao dapena / 93 2. Normatizagio da pena / 95 3. Legitimacgio da pena / 97 4. Suspensao da pena? / 98 XI. JUSTICA SOCIAL / 101 1. Justiga comutativa / 102 2. Justiga compensatéria / 103 3. Justiga entre as geragdes / 105 4. Justiga e solidariedade / 107 5. Justiga com animais? / 109 XII. JUSTIGA NO PLURALISMO: TOLERANCIA / 111 XII. JUSTICA GLOBAL / 115 1. Uma reptiblica federativa universal / 115 2. O direito Adiferenga / 118 3. Tarefas globais do direito / 120 4. Justiga anamnética / 127 5. Um senso de direito mundial e justiga mundial / 128 6. Uma visio realista / 130 XIV. ESTRATEGIAS ESPECIAIS / 133 1. Desobediéncia civil / 134 2. Intervengao humanitéria / 136 XV. MAIS DO QUE A JUSTICA: SENSO COMUNITARIO E AMIZADE / 141 Bibliografia / 145 Indice onomastico / 149 Indice analitico / 150 UMA HERANCA DA HUMANIDADE 1. Tracgos comuns interculturais Em sentido primigénio, justiga significa simplesmente a concordancia com o direito vigente. Até hoje chamamos Justiga — Judiciario — 0 6rgao publico que serve ao direito, Mas sem abando- nar a relagio estreita com o direito, a justiga tem de ha muito um significado mais abrangente e mais fortemente moral. Refere-se, numa primeira aproximagao, tanto, em sentido objetivo, a justeza do direito, em termos de contetido, quanto também, subjetivamen- te, 4 honradez de uma pessoa. Maxime como justi¢a objetiva ela é um conceito fundamental do desejo humano: ao mesmo tempo ob- jeto do anseio e da exigéncia humana. Nenhuma cultura e nenhuma época quer abrir mao da justiga. Um dos objetivos orientadores da humanidade, desde os seus primérdios, € que no mundo impere a justiga. Porém, relativamente cedo aparece também um relativismo em termos de ética (jurfdica). Como se reconhecem outras repre- sentagGes da justiga em outros pafses, duvida-se da possibilidade de uma justiga independente da cultura e da época. Nesse sentido, ja o antigo cético Carnéades (214-129 a. C.) profere dois discursos conscientemente contraditérios na sua linha de argumentagao, um a favor, outro contra a justiga. E Blaise Pascal (1623-1662) constata zombeteiramente que a justiga seria limitada por um rio, pois do lado de ca e do lado de 1a do Reno estariam predominando justigas Colegio Filosofia - 155 I Otfried Héffe distintas (Pensamentos, n. 294). Ocorre que sucumbimos amitide a uma ilusdo de perspectiva. Mesmo Pascal nao distingue entre idéi- as menos elementares de justiga — assim a de que os primogénitos herdam tudo (Pensamentos, n. 291) — e um niicleo incontroverso. Dessa forma escapa aos céticos 0 que praticamente todas as cultu- ras compartilham: uma justiga que j4 num sentido empirico nio possui validade apenas regional e epocal. Em seu nome devemos contradizer Goethe, quando ele afirma: “Justiga: uma caracteristica e um fantasma dos alemiaes” (Mdximas e reflexdes, n. 167: Obras, v. XII, p. 386). Devido 4 justiga transcultural e transepocal, intercultural- mente reconhecida, pode-se caracterizar toda a humanidade como uma comunidade baseada na justiga. Os tragos comuns a todos os seres humanos principiam no preceito da igualdade: “Casos iguais devem ser tratados de modo igual”. Tanto na sua forma negativa, enquanto proibigao do arbitrio, como também na sua forma positi- va, enquanto norma da imparcialidade, o preceito da igualdade exige a arbitragem de litigios sem consideragdo da pessoa. Nesse sentido, as artes plasticas representam a justiga elementar, a deusa lustitia, com os olhos vendados. Nao importa se mulher ou ho- mem, rico ou pobre, poderoso ou fraco: segundo a imparcialidade de primeiro grau, a da aplicagao da regra, cada qual recebe um tra- tamento igual consoante a regra correspondente: todos sdo iguais perante a lei. Com vistas 4 tarefa adicional de atribuir a cada pes- soa exatamente 0 que lhe cabe, a Justitia com freqiiéncia se apre- senta com uma balanga na mio. E a espada simboliza a sua dupla tarefa — tanto proteger como punir. 12 Colegio Filosofia - 155 O que é justiga? (Ilustr. 1: A fonte da Justiga em Berna, recorte) Mas essa imparcialidade de primeiro grau, a da aplicagao da regra, de modo nenhum é suficiente. Muito pelo contrario, ela deve ser complementada por uma imparcialidade de segundo grau, a da fixagdo da regra. Aqui nao se pode esperar que disponhamos Colegio Filosofia - 155 13 Otfried Héffe de uma tinica regra para todas as esferas da vida. No caso dos di- reitos fundamentais e humanos, importa a igualdade: “A cada um segundo o seu valor enquanto homem como tal”. Com vistas 4 ga- rantia elementar da existéncia, impde-se 0 aspecto da necessidade: “A cada um segundo as suas necessidades”. Nos universos do tra- balho e do exercfcio da profissio, importa o principio do rendi- mento; nos processos penais, a gravidade da violagio do direito, combinada com o grau de culpa subjetiva. Interculturalmente reconhecidos sao também os principios da justiga procedimental; além disso, a idéia da mutualidade ou re- ciprocidade, combinada com a regra Aurea (“Nao fagas a outrem o que nao queres que te fagam”) e com essa equivaléncia no dar e re- ceber (‘“justiga comutativa”), que de modo nenhum vale apenas para relagdes na esfera econ6mica. Pertence por igual a heranga comum de justiga a idéia de uma justiga compensatoria (“correti- va”). No Direito Civil ela exige a compensagao por danos sofridos, no Direito Penal a compensac&o por uma injustica culposa. Outros- sim, sio protegidos, praticamente em todos os lugares, os mesmos bens de direitos fundamentais. Em todos os lugares, sao punidos 0 assassinato, 0 furto e o roubo, bem como ofensas, além disso falsi- ficagSes de pesos, medidas e documentos e, nio em Ultimo lugar, infragdes elementares contra 0 meio ambiente, assim, por exemplo, no passado o envenenamento de pogos. Ha, por fim, consenso quanto ao preceito de punir apenas os culpados e, quanto ao pre- ceito subseqiiente, de punir com mais brandura violagGes menores contra 0 Direito Penal e com mais rigor violagGes mais graves. Os tragos comuns sao, portanto, impressionantemente numerosos, de modo que a civilizagio global, hoje em formagao, pode orientar os seus discursos sobre um direito intercultural segundo o conceito de justiga. 14 Colegio Filosofia - 155 O que é justiga? (lust. 2: Cédigo de Hamurabi, parte superior, século XVII a. C.) A humanidade abandonou outros objetivos orientadores, em virtude da Ilustragdo ou devido a experiéncias decepcionantes. No entanto, ela deixa a justiga 0 seu peso preponderante até aos di- as atuais. Mesmo Friedrich Nietzsche (1844-1900), um dos mais ferozes criticos da moral ocidental, Ihe dispensa um elogio prati- camente insuperdvel: “Se, ainda sob a arremetida da ofensa, do es- carnio e da suspeigio contra a pessoa, a objetividade elevada, clara, do justo olho, julgador, que perscruta com profundidade e brandu- ra iguais, nao se turva, bem, entao isso representa um fragmento de perfeicgdio e de suprema maestria na face da terra” (Genealogia da moral, 2° Tratado, n. 11). Colegio Filosofia - 155 15 Otfried Hoffe 2. Origem divina (albores) Um discurso intercultural sobre a justiga nao se contenta com a heranga comum. Ele langa também um olhar sobre outras culturas, especialmente sobre épocas pristinas, para cuja compre- ensdo de justiga ha duas caracteristicas diversas: uma extensaio consideravelmente maior do campo semantico e a idéia da origem divina. Nas grandes civilizagdes do Oriente Proximo, por exemplo, os critérios de obrigagao social, mais tarde distinguidos uns dos outros, ainda formam uma unidade relativamente indistinta. Elas nao sé relacionam a justiga pessoal, a honradez, com a justiga poli- tica. Nao apenas no Israel antigo, mas ja nas culturas ainda mais remotas do Egito e — em grau mais fraco — da Mesopotamia, bem como na Grécia arcaica, a justiga é fundamentada em termos reli- giosos. A deificagao, a divinizagdo, ou teologicizagao da justica € um trago intercultural comum de culturas arcaicas. A unidade de direito e justica e a sua relacio com um sentimento de lealdade a comunidade de pertenga, com a solidariedade, sao igualmente um patriménio comum, a par da insergio do direito e da justiga em uma ordem social abrangente, que inclui até o préprio cosmo. Egito e Mesopotdmia. A sociedade egfpcia constitui uma hierarquia, no sentido originario do termo: uma dominagao sagra- da, pois é encabegada pelo “fara6” (Grande Casa) como encarna- ¢ao de Horus, 0 deus-falcdo (“Grande Deus”); e no ambito da reli- gido solar existem germes de um monoteismo. O conceito fundamental da moral social, Ma’at, nao vale apenas para as trés dimensdes do universo humano: individuo, so- ciedade e Estado, mas também para a quarta dimensao, 0 universo dos deuses. E impossivel reproduzir o seu significado com uma tinica palavra. Mais exatamente, ele deve ser perifraseado com os termos “verdade, justiga, direito, ordem, sabedoria, autenticidade, sinceridade”. “Ma’at refere-se 4 moral e a padrdes de comporta- mento no convivio humano, a justiga divina do tribunal dos mortos, a superagio diaria do caos pelo deus-sol, criador do cosmo, e a le- gislagaéo cosmogénica da sua imagem terrena, o rei” (Assmann, Ma’at. 2. ed. 1995, p. 9s.). 16 Colegio Filosofia - 155 O que é justica? A “justiga” egipcia combina a justiga no sentido rigoroso: © que os homens devem uns aos outros com 0 que eles devem a or- dem divina e com uma responsabilidade reciproca de uns pelos outros, com solidariedade. Adicionalmente ela considera 0 éxito da propria vida. Quem vive em consonfncia com Ma’at nao é apenas honrado ou justo num sentido abrangente. Segundo a idéia arcaica da retribuigao de que o bem compensa e 0 ruim ou mal se vinga, 0 homem honrado tem éxito em trés dimensGes: no aquém atual, vi- sivel em uma carreira de funciondrio e na estima das outras pesso- as; na mem6ria dos pésteros, visfvel num timulo monumental, e, finalmente, no além, ao qual se chega por via do tribunal dos mor- tos, que é um tribunal de deuses. Ma‘at se caracteriza ainda, e nao em ultimo lugar, por um aspecto da compaixao, pela primeira vez elaborado, segundo se diz, pela tradig&o judaico-crista: a possibilidade de abrir mao da vinganga enquanto retribuicao e de uma libertacdo abrangente da miséria e da afligéo: Ma’at integra a ordem, a dominagio e a hon- radez com uma felicidade insuperdvel, com salvagio. Nao € licito inferir desse significado tao abrangente quanto ainda pouco diferenciado de Ma’at um universo de representagdes e um mundo de vida indiferenciado na mesma medida. Existem pelo menos duas instancias distintas de julgamento. O tribunal co- mum possui competéncia para infrag6es isoladas do direito no de- curso da vida, e o “Ministro da Justiga” tem o titulo de sacerdote da Ma’at: Ma’at é também a deusa da decisao judicial. Em contrapar- tida, o tribunal dos mortos julga toda a vida transcorrida. Dessarte, no tribunal dos mortos, mas praticamente nao no tribunal comum, é punido tudo 0 que ofende Ma’at, pois em duas longas listas de de- clarag6es de inocéncia, juntadas aos mortos, segundo o Livro dos Mortos (Cap. 125) do antigo Egito (v. Assmann. Ma‘at, p. 138s), nao figuram apenas delitos de clara competéncia do Judicidrio, como homicfdio, furto e fraude, mas também infragGes_ pratica- mente nao-julgdveis por tribunais, como nao ter brigado, nao ter proferido palavras supérfluas, nao ter espionado ninguém e nem se ter vangloriado. Como diante do tribunal dos mortos néo contam apenas as infragdes de competéncia do Judiciario, 0 direito positivo Colegio Filosofia - 155 17 aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book. O que é justiga? Sidiiq significa mais “fidelidade 4 comunidade” e esta mais pr6ximo ao conceito de solidariedade, compreendida como lealdade para com a prépria comunidade, do que 4 nogio de divida reciproca entre os homens. No pensamento biblico acresce “‘justiga” politica e pesso- al um terceiro conceito: a justiga de Deus. Ela nao se refere a algo que Deus deve aos homens, mas & fidelidade de Deus a alianga: no Antigo Testamento, ela respeita 4 confianga na sua atengdo ao povo de Israel, em parte castigadora, em parte salvadora; ou, no Novo Testamento, a confianga na sua atengdo a todos os homens de boa vontade. Visto as expressdes biblicas traduzidas por “justiga” abrangerem tudo o que inclui uma existéncia plena do fiel, isto é, a paz, a libertagdio, a redengao, a graca e a salvagao, elas transcen- dem em muito 0 conceito estrito e rigoroso de justiga. Os elemen- tos inclusos sao perfeitamente conhecidos desde os gregos: a paz (eiréné [ciprvn], pax), a felicidade no sentido de uma vida inteira- mente bem-sucedida (eudaimonia [eddatpovia], felicitas ou beati- tudo), bem como a sua potenciagéo na salvagio (marariotés [Haxapudenc]). A semelhanca do conceito egipcio, 0 conceito he- braico também nao expressa uma concepcao de todo em todo dis- tinta. Muito pelo contrario, de um ponto de vista mundano, ele deve parecer bastante arcaico, pois liga a justiga, no sentido rigoro- so do termo, com outros conceitos de forma ainda relativamente indiferenciada. Aqui se imiscui uma intengdo alheia ao conceito ri- goroso: a de os homens por si s6 nado estarem em condigGes de produzir o estado da “justiga”, mas de o receberem como dadiva e graga de Deus. Assim como Ra, 0 deus-sol dos egipcios, dispensa direito e justiga, 0 Deus biblico é também a fonte do direito e da justiga, para a qual ele, no entanto, tem competéncia direta, diferentemente das representag6es orientais mais antigas. Quem padece de perse- guigOes e inimizades, dirige-se diretamente a Deus sem a interme- diagao de um rei (SI 7). Diferentemente do tribunal dos mortos do Egito, JHWH pode poupar os homens, apesar da culpa muitissimo grande (e.g. Colegio Filosofia - 155 19 Otfried Héffe Os 11, 8ss): mas a ndo-aplicacao do castigo nao beneficia aqui um individuo, e sim a coletividade, 0 povo eleito de Israel. Em sentido geral, Deus nao é apenas aquele que julga, pune, mas também o Deus salvador, que dispensa bondade e misericérdia. Assim como © rei na Mesopotamia, ele assume a defesa dos pobres e desampa- rados, ajudando-os a alcangarem 0 direito e a justiga e libertando- os do poder dos prevaricadores, isto é, dos violadores do direito (SI 82, 3-4). Mas isso significa, nao tanto a justiga social ou uma qua- lidade de Estado de bem-estar social, mas muito mais uma ajuda juridica, no sentido de auxiliar na consecugao do direito. Grécia. Nos testemunhos pré-filoséficos mais antigos, nas duas epopéias de Homero, na Ilfada e na Odisséia, bem como na Teogonia (“geragao dos deuses”) de Hesfodo, a justiga ainda tem uma origem divina. Do mesmo modo direito e justiga formam uma unidade indistinta, pois uma tnica deusa, Témis, tem competéncia para ambas. Como filha de Gaia, a mie de todos os seres, e de Urano, deus do céu, ela é ainda mais antiga do que o posterior rei dos deuses, Zeus. Nisso fica manifesto que vige para os homens e os deuses uma ordem comum e, além disso, eterna e imutével. No entanto, Témis nao traz por si prépria a ordem ao mundo, porém com ajuda das suas trés filhas concebidas de Zeus. A nova ordem é, assim, confirmada pelo novo rei dos deuses e investida do poder que lhe é préprio. Ao mesmo tempo, manifesta-se, na maioria das filhas, uma primeira diferenciagdo, 0 que faz o pensamento grego afigurar-se mais “‘moderno”, quer dizer, menos arcaico: Diké res- ponde pelos costumes, pelo direito e pela jurisprudéncia; Eiréné por uma paz que inclui o bem-estar econdémico e cultural; Eunomia por um bom ordenamento juridico. Uma outra diferenga também pode ser considerada “moderna”: a retribuigao efetuada por Diké refere-se com clareza ao resultado da aplicagao da justi¢a, por sua vez de natureza meramente negativa. ViolagGes do direito sao pu- nidas, mas a honestidade nao é recompensada. Por outro lado, a cultura aristocratica grega é, no que tange a isso, mais arcaica, na medida em que, em oposi¢do ao Egito e a Israel, nao s6 predomina a justi¢a, mas valores agonais em posi¢aéo 20 Colegio Filosofia - 155 O que é justiga? de primado com relagio a esta. Textos-chaves de Homero, Hesfodo e Esquilo mostram que a justia, como valor central da moral soci- al, s6 paulatinamente se impde. Quando, no tiltimo canto da Odis- séia, © heréi que retornou mata os cento e oito pretendentes, ha anos consumindo o seu patriménio, ele infringe a justiga em trés aspectos: Ulisses exerce a justiga privada, ao invés de entregar 0 caso a um tribunal. A justic¢a privada é extremamente desproporci- onal: reage ao delito contra a propriedade com um delito de homi- cidio, inclusive com um homicfdio em massa. Por fim, na reserva- da assembléia do povo nao se apela aos deuses como guardiaes da justiga, nem se fala de uma avaliagio de bens (propriedade contra vida), de um delito passional desculpavel ou de legitima defesa. Em vez disso, Zeus exige dos habitantes de ftaca que “esquegam” o assassinato em massa e reconhegam novamente Ulisses como seu rei, sem Ihe impor nenhuma pena ou expiacio. O poeta Hesfodo insurge-se contra 0 éthos aristocritico de Homero. Recorrendo provavelmente a ensinamentos da sabedoria oriental, ele erige a justiga em valor central da moral social, dei- xando os deuses providenciar para que 0 injusto sofra (Trabalhos e dias, versos 214-218), e delega 4 nobreza a tarefa de empenhar-se como julgadora em prol da justi¢a (versos 220s). Mais de duzentos anos depois, 0 poeta tragico Esquilo re- presenta o surgimento de uma instituigio elementar de justiga, isto é, do tribunal de justiga penal. Na Oréstia, ele inicialmente apre- senta 0 incéndio avassalador da violéncia, que se propaga, de acor- do com o principio arcaico da vendeta: mas, em vez de deixar a vendeta se encerrar somente numa catistrofe final, como na saga islandesa dos Wélsungen ou na Cancao dos Nibelungen, ele con- clui, de forma construtiva, com a instituigéo de um tribunal penal. Este nao se preocupa apenas com a paz doméstica, mas conduz também ao florescimento econémico e cultural da coletividade (Gemeinwesen). Além disso, ele respeita o principio mais impor- tante, até hoje, da justiga processual penal: a presungao da inocén- cia ou a correspondente regra do Onus da prova (in dubio pro reo). Enquanto comumente se trata de um caso individual, de justiga para um caso, est4 na pauta em Esquilo a inocéncia de um tipo de Colegio Filosofia - 155 21 Otfried Héffe delito, de uma justiga de delito. Nao ha como decidir inequivoca- mente se Orestes é culpado por vingar 0 assassinato do pai com a morte da mae. Segundo a lei mais antiga, matriarcal, nao pode ha- ver matricidio; conforme a lei mais nova da igualdade, a mae tam- bém merece uma pena severa pela sua instigacao ao uxoricfdio, que deve ser executada por Orestes, dada a inexisténcia de uma justiga piblica. Nessa situagéo de falta de univocidade delituosa, um numero igual de juizes prolata sentengas pr6 e contra Orestes, razdo pela qual intervém a deusa Palas Atena e, em consonancia com 0 principio in dubio pro reo, decide em favor de Orestes. 3. Instaurar a ordem (Platiao) Os gregos foram os primeiros a desenvolverem uma filoso- fia para a justiga, no sentido rigoroso do termo. Para isso concorre- ram, por certo, trés circunstdncias: em vez de ser um valor ha muito tempo reconhecido, a justiga deve inicialmente impor-se contra a moral aristocratica da honra compreendida em termos agonisticos. Diferentemente da situacio posterior em Roma, nao existe um estamento de juristas, de modo que os gregos, em tercei- ro lugar, estendem a sua relagao filoséfica com o mundo também ao direito e a justica. A filosofia da justiga atinge um primeiro dpice na obra mais antiga do Ocidente, dedicada a justiga, no didlogo Politefa [roAtteia] (Reptiblica), com o subtitulo Peri dikatou [nepi 5ixatov} (“Sobre o que é justo ou o homem justo”). Para Platao (427-347 a. C.), a justiga é um fenémeno secular. Ainda que ele a denomine ocasionalmente “divina”, ele nio se refere a uma obrigatoriedade de natureza religiosa. No lugar da origem divina aparece um ele- mento metafisico; 0 tiltimo fundamento de legitimacao é a idéia do Bem. Por um lado, a ordem hierdrquica da sociedade, conhecida do antigo Egito, é preservada. Mas ela nao é mais encabegada por um representante de deus na terra. Melhor dizendo, ao ser humano im- p6e-se compromisso, assumindo ele a plena responsabilidade pela justiga, embora isso nao valha para quaisquer pessoas nem para to- das as pessoas. No lugar de um rei, sacerdote ou profeta, convoca- 22 Colegio Filosofia - 155 O que é justiga? do por deus, aparece um aristocrata do espirito, 0 rei-fildsofo, des- tacado por sua competéncia tedrica e, sobretudo, por sua compe- téncia em questdes de natureza moral-pratica (Reptiblica, V 437 c- d). Mas, para poder arcar com sua responsabilidade, ele mesmo deve ser justo. Com vistas a esse fim, Platio introduz um elemento de todo em todo novo com relagio as representagdes do Antigo Oriente Médio: 0 fato de que uma hierarquia das forgas pessoais, das assim chamadas partes da alma, corresponde a hierarquia social e de que a justiga tem competéncia para as duas ordens, a social e a “animica”. Platao distingue de forma perfeitamente plausivel trés for- gas fundamentais na alma: o desejo, a energia ¢ a raziio. A elas cor- respondem trés perfeigdes ou virtudes: no desejo, a prudéncia; na energia, a coragem, e na raz4o 0 conhecimento ou sabedoria. Mas, para que cada forca fundamental cumpra a tarefa que lhe é peculiar e se constitua a reta ordem na alma, necessita-se ainda de uma quarta virtude: a justiga. Desde entao, a justiga integra um quarteto de virtudes principais em torno das quais tudo gravita. Ao lado da prudéncia, da coragem e da sabedoria ela é considerada uma das quatro virtudes cardeais (lat. cardo, gonzo); por causa da sua tarefa ordenadora, ela é até considerada como a virtude suprema. Pois similarmente ao Egito e ao antigo Israel, a justiga é também em Platao um princfpio geral de ordenamento. A tarefa desse principio vai até mais longe ainda, pois ele nao responde apenas pela ordem social, mas também pela ordem da alma. A justiga zela para que cada parte da alma cumpra a fungao que Ihe é adequada; ela “atri- bui a cada uma o que € seu”, evidentemente nao determinados bens, mas campos de tarefas e atividades. O mesmo vale para a polis [ndAxc]. Platao sabe perfeitamente que “em cada um de nds se encontram as mesmas trés espécies e modalidades de agao”, cor- respondentes 4s trés forgas da alma, a saber: a arte de adquirir, a coragem e o desejo de saber (Reptiblica, IV 435e-436a). Uma co- letividade somente é justa, quando cada um procura cumprir a tare- fa que corresponde a sua aptidio dominante. Quem tem um forte desejo e é aqui, na melhor das hipoteses, capaz de ser virtuoso, no campo da prudéncia, deve ser artesio, agricultor ou comerciante. Colegio Filosofia - 155 23 Otfried Héffe Quem disp6e de uma vigorosa energia e da sua exceléncia, a cora- gem, deve ser guardiao. E somente quem for eminente na razao pode e deve ser rei-filésofo. Também aqui a justi¢a zela pela cor- relacdo correta e, simultaneamente, pela ordem global correta. Nao que Platao declare a coletividade justa o pressuposto de individuos justos. Ele nao afirma que sé uma constituigao justa e instituigdes justas permitem aos homens, por sua parte, ser justos. Tampouco assevera que a coletividade somente pode tornar-se justa, se todos os individuos forem justos. Mas ele defende a atenuada afirmac¢ao contraria de que nem todos os cidad&os devem dispor da justi¢a, mas uma parte, os governantes. Platéo até supde uma correspon- déncia exata (isomorfismo) entre cidadaios e coletividades: tal como um individuo se torna justo apenas quando governado pela razao, assim uma coletividade somente se torna justa, pelo fato de nela governarem cidadaos regidos pela razao. Por isso, ele repete a idéia do governo dos filésofos com aplicagao a esfera do individuo; complementa 0 governo politico dos filésofos para um governo dos fildsofos de natureza pessoal: “O ser humano mais excelso, mais justo e ao mesmo tempo mais feliz, é aquele que é mais régio na sua maneira de pensar e a si préprio governa regiamente” (Repi- blica, IV, 580 b-c). 4. Distingdes que dao a medida (Aristételes) O segundo ponto pinacular no pensamento juridico oci- dental é formado pelo primeiro tratado efetivo sobre a justia, 0 Livro V da Etica a Nicémaco. Arist6teles (384/3-322/1 a. C.) con- tinua aqui a secularizacio da justiga operada por Plato. O estagi- rita ndo apenas consegue viver sem alguma religiao ou teologia, mas também sem metafisica. No ambito do conceito de justiga, ele estabelece distingSes que se mostram pertinentes até aos dias atuais e se cifram numa diferenciacao, nao de todo, mas em grande parte suficiente: A justiga, como virtude completa, denominada justiga uni- versal (iustitia universalis) por Santo Tomas de Aquino, significa, para Aristételes, com vistas ao outro, a virtude perfeita, ainda mais 24 Colegio Filosofia - 155 O que é justiga? reluzente do que a estrela vespertina e matutina. Consiste na atitu- de de cumprir voluntariamente tudo o que a lei e os costumes exi- gem. A justica universal denota uma integridade abrangente. Dela fazem parte, e.g., também as obras da coragem e da prudéncia, a que Aristételes, no entanto, alude modestamente apenas, com in- terdiges: a coragem proibe o soldado de abandonar o seu posto, a prudéncia proibe cometer 0 adultério e tornar-se violento. Enquanto a justiga universal é familiar aos gregos, a idéia de uma justi¢a como virtude entre outras virtudes, a de uma justiga particular (iustitia particularis), provavelmente foi descoberta por Aristételes. A justiga particular refere-se 4quelas questdes de hon- ra, dinheiro ou autoconservagao —, podemos complementar: poder —, nas quais € ameagador o perigo de um prazer desmedido diante do lucro, quer dizer, da insaciabilidade. Em uma espécie de justi¢a particular, ou seja, na repartigao da honra e do dinheiro (iustitia distributiva), Arist6teles considera licita a desigualdade. No caso da honra, isso salta aos olhos, pois as pessoas geram resultados distintos, tanto para a coletividade quanto na ciéncia, na arte ou no esporte, de modo que, por exemplo, seria um contra-senso equipa- rar um romance trivial 4s obras de Dante, Shakespeare ou Goethe. A outra justiga, ordenadora, regulamenta o intercimbio. Enquanto justiga da troca (iustitia commutativa), ela tem compe- téncia para o intercambio voluntario, para as operacGes comerciais ou 0 direito civil, quer dizer, para ocorréncias como compra, ven- da, empréstimos e fianga. Mas, enquanto justica compensatéria ou corretiva (iustitia correctiva), ela regulamenta no direito penal o intercémbio involuntario. O rol aristotélico de duas vezes sete de- litos contém uma medida digna de mengio pela validade intercul- tural. Pertencem a categoria dos delitos “ocultos” o furto, 0 adulté- rio, 0 envenenamento, © lenocinio, o aliciamento de escravos, 0 as- sassinato por traigio e o falso testemunho; por outro lado, perten- cem A categoria dos delitos “violentos” os maus-tratos, a privagao da liberdade, 0 homicidio, o roubo, a mutilagio, a difamagio e o insulto. Ao passo que a justiga distributiva admite desigualdades, a igualdade domina na justi¢a ordenadora. Assim, nao importa se um homem honrado rouba um homem mau, mas tio-somente que ele Colegio Filosofia - 155 25 Otfried Héffe roubou e quao elevado foi o prejufzo. E 0 juiz compensa o dano por uma pena, 4 medida que ele retoma — conforme afirma Arist6- teles — 0 “lucro” auferido do delito. A totalidade das distingGes até aqui mencionadas Aristéte- les correlaciona-as ao justo por exceléncia. E concebe-as como tra- gos distintivos estruturais, “abstratos”, universalmente validos. Distingue-os do justo em determinados contextos institucionais. Eles iniciam com 0 politicamente justo, que deve ser compreendido aqui no sentido rigoroso, “republicano”. Em contraposigao ao ar- cabouco vertical da ordem, predominante em outros casos, isto é, em opo! a dominagio e a sociedade hierarquicamente estrutu- radas, ele é sindnimo de um arcabougo horizontal de ordem: cida- daos livres e iguais formam uma coletividade na qual eles gover- nam e se deixam governar alternadamente, servindo assim ao bem comum. No ambito do politicamente justo, Aristételes acolhe resu- midamente uma distingao introduzida pelos sofistas a qual caracte- riza © pensamento ocidental sobre o direito e a justiga praticamente até aos dias atuais: a distingao entre o natural (16 physikén) [zd pvorkdv] ¢ o legal (td nomikén [zd vourkdv]; Etica a Nicéma- co, V 10, 1134 618-1135 a 5), denominada, mais tarde, direito na- tural e direito positivo. Enquanto o direito positivo derivaria da convencao e ordem, o direito natural se caracterizaria pela univer- salidade (“possui em todos os lugares a mesma forca”) e pela nao- arbitrariedade (“nao depende desta ou daquela opiniao”). Aristételes nio aduz o que dela faz parte; nado cita exem- plos aqui. Poderiamos pensar nas determinagGes do que é justo por exceléncia, maxime nas da justiga particular, e praticamente nao se pode duvidar de que Aristételes contabiliza os duas vezes sete de- litos penais como integrando o direito natural. Dever-se-ia conside- rar também como parte do direito natural, num sentido mais amplo, acélebre tese de que o homem seria “por natureza” um ser politico (Politica, 1 2). De acordo com a Retérica (I 13, 1373 b 9-18), é justo num sentido natural agir como a Antigona de Séfocles e se- pultar o irmao Polinice, apesar da proibigao do rei Creonte. Com relacao as Constituigdes, Aristoteles declara expressamente uma 26 Colegio Filosofia - 155 O que é justiga? tinica como a melhor por sua natureza, a saber, aquele governo que serve ao bem-estar da coletividade e é reconhecido por cidadios que, com vistas a uma vida virtuosa, se deixam governar e se go- vernam alternadamente (cf. Politica, If] 13, 1284a2s.). Tlustr. 3: Justiga wt (iustitia) NN em termos gerais (“abstratamente”) em instituigdes: a N a justiga universal justiga particular niio-politica (i. universalis) (i. particulars) (e.g. comunidade ZZ doméstica) distribuigao (i. distributiva) (honra, dinheiro, autopreservaco) politica (autogoverno de cidadiios livres) ordem, (i. commutativa intercambio" (direito positivo) _~ legalmente _ naturalmente (direito natural) voluntariamente (direito civil) justiga comutativa (iustitia commutativa) a compra, venda, empréstime, fianga delitos ocultos: furto, adultério, envenenamento, lenocinio, aliciamento de escravos, assassinato por testemunho ZZ involuntariamente (direito penal) justica corretiva (iustitia correctiva) we delitos violentos: maus-tratos, priva- fo da liberdade, homicfdio, roubo, mutila difamag insulto traigio, falso Tlustr. 3: As distingdes de Aristételes a respeito da justiga Colegio Filosofia - 155 27 I SOBRE O CONCEITO DE JUSTICA Uma questio debatida com veeméncia, tanto no cotidiano quanto na filosofia, é esta: em que consiste mais concretamente a justiga? Uma discussao acurada determinaré primeiro 0 conceito e distinguira para tal fim duas indagagdes de todo em todo distintas em termos de método: de um lado, as condigGes sob as quais a jus- tiga se vé desafiada; de outro lado, qual dentre as respostas a esse desafio tem o nome “justiga”. A primeira indagagao busca as con- digdes descritivas da aplicagdo, a segunda os momentos prescriti- Vos e normativos. 1. O desafio No Ambito das condigdes de aplicagao da justiga, podem ser distinguidas ainda as condigdes objetivas das subjetivas, quer dizer, distinguir o campo de objetos da justiga do sujeito que é ca- paz e desafiado a pratica-la. Escassez ou conflito: “Admitamos que a natureza tenha dotado o homem de uma abundancia tao rica em todos os confortos exteriores”, de modo que nao haja necessidade de um “trabalho penoso”, de “‘nenhuma agricultura, de nenhuma navegagao”, entao “afigura-se plausivel que em tal estado feliz qualquer outra virtude social floresceria e decuplicar-se-ia, mas nem terfamos sonhado com a virtude cautelosa, desconfiada da justiga”. Como para David Hume (Principios da moral, Cap. Ill: “Sobre a justiga”), assim também para outros fildsofos liberais a escassez pertence as condi- ges de aplicago da justiga. E indiretamente Platdo ja defende essa Colegio Filosofia - 155 29 Otfried Héffe opiniao, 4 medida que ele ainda nao fala de justiga onde os homens estado satisfeitos com 0 que € necessario para 0 seu sustento. Com efeito, muitas tarefas da justica resultam da limitagdo dos recursos naturais. E mesmo a civilizagao cientffico-técnica pode, por um lado, aumentar a produtividade econémica, mas nao superar a “lei da escassez” antropoldgica, tripartida: (1) 0 ultimo dado orientador de toda e qualquer economia — a Terra com os animais, plantas e materiais, é limitada; (2) 0 homem precisa beneficiar os dados ori- entadores da sua existéncia “no suor do seu rosto”, o que ele prefe- re evitar; e (3) existe a ameaca de uma insaciabilidade tendencial, um querer sempre mais, que constrange, com exageradas cobigas, tudo o que é humano, ndo importa se o individuo, o grupo ou a instituigdo. Porém, onde domina a abundancia, por parte da natureza, a justica se torna apenas em grande escala, mas nao integralmente, desempregada. Pois, por um lado, existe também uma escassez in- dependente da natureza, j4 que o ser humano nao carece apenas do que a natureza lhe poderia oferecer dos bens em plenitude (na su- posigao de a insaciabilidade se manter dentro de limites). O ser humano necessita também do que somente seus semelhantes po- dem providenciar: servigos, comegando com a assisténcia da qual necessitam os lactentes. Por outro lado, nem todas as tarefas da justiga esto referidas 4 escassez: nem a igualdade perante a lei, nem a competente imparcialidade do Judiciario e da administragio publica, relativo a isso; nem os direitos humanos liberais, nem a soberania popular ou ainda a divisio dos poderes. Existe, e nio em Ultimo lugar, uma luta pelo reconhecimento, acompanhada dos sentimentos de inveja e ciime. Caim mata 0 seu irmao Abel, nio porque lhe faltam bens, mas porque “o Senhor olhou para Abel e suas oferendas, mas nao para Caim e suas oferendas” (Gn 4, 4-5). Busca-se justiga em todo o Ambito das relagdes humanas, tanto nas de cooperagio quanto também nas da concorréncia, no caso de aqui surgirem interesses, pretensdes e deveres conflitantes. A condigao objetiva de aplicagao cifra-se no litfgio ou conflito. Como estes, existem, tanto no trato pessoal quanto nas relagGes comerciais, bem como nas instituigdes e nos sistemas sociais, no- 30 Colegio Filosofia - 155 O que é justica? meadamente no direito e no Estado, além disso também entre os Estados e, nado em tiltimo lugar, por igual na relagdo entre as dife- rentes geragoes, a justica esta em jogo em todas essas areas. Capacidade de agdo: Quem, face aos conflitos, exige justi- ¢a, pressup6e duas coisas por parte dos sujeitos: que as relagdes entre estes podem configurar-se distintamente e que a respectiva forma depende nao apenas de uma instincia externa, e.g., da natu- reza ou de exigéncias sistémicas. Ao menos parcialmente essa for- ma deve ser atribuivel a seres capazes de agio, a saber, pessoas fi- sicas e juridicas. A justiga nao existe nem na sociedade, 4 medida que esta possui um cardter exclusivamente sistémico, nem entre animais, 4 medida que o comportamento destes é determinado ape- nas por instintos naturais. Mas pode perfeitamente existir uma jus- tiga com relagdo a animais (v. Cap. XI.5). E caso fossem desco- bertos animais capazes de agir, também eles estariam sujeitos a justiga: tanto a justiga entre eles quanto 4 relativa aos seres huma- nos. 2. Moral social devida Diante das distintas possibilidades de configuragao, a justi- ¢a assume uma determinada espécie de avaliagio: a avaliagao soci- al, de resto normativa, a qual, no 4mbito dos trés graus hierarqui- camente ordenados, pertence ao terceiro e indubitavelmente mais elevado grau, ao grau moral, no sentido estrito do termo. No primeiro grau, técnico num sentido mais amplo, avali- am-se meios, caminhos e procedimentos, a partir de objetivos ou finalidades quaisquer, mas pressupostos em cada caso. As obriga- goes pertinentes, em parte instrumentais, em parte funcionais ou estratégicas, significam “bom para alguma coisa (qualquer)”. No segundo grau, de natureza pragmatica, os objetivos ou fins, nao normativamente tematizados no primeiro, sao avaliados a partir do interesse natural pelo prdprio bem-estar da pessoa; “bom” significa aqui “bom para alguém”. Se, no caso da pessoa em questio, se trata de um individuo, ocorre uma avaliagdo em termos de prag- miatica individual; em se tratando de um grupo, ocorre uma avalia- Colegio Filosofia - 155 31 Otfried Hoffe ¢ao em termos de pragmatica social que corresponde a ética do utilitarismo. Quem ja considera o seu principio, isto é, 0 bem co- mum maximo e coletivo, como a medida maxima de valoracio, desconsidera que uma coisa pode promover o bem comum coletivo e nao obstante ser injusta. O utilitarismo é indiferente quanto & “distribuigio” do bem comum. O terceiro grau da avaliagdo, genuinamente moral, supera a indiferenga. O bem comum nao é mais compreendido apenas cole- tiva, mas distributivamente, apurando as condigGes. Nao basta que algo seja apenas “bom para um grupo na sua totalidade”; é mister ser também “bom para cada individuo”. Somente com isso se atin- ge um cardter de obrigatoriedade que nao se deixa invalidar por outras obrigatoriedades nem barganhar em troca delas: uma obri- gatoriedade incondicional ou categoricamente valida, genuina- mente moral. Pela justi¢a o 4mbito do social € submetido a idéia de um bem irrestrito. Em que pese a importancia das obrigatoriedades técnicas, funcionais e ainda mais das pragmaticas, e.g., a seguranga interna e externa e 0 bem-estar econémico, elas podem estar a ser- vigo do banditismo organizado e de Estados que claramente des- respeitam 0 direito; ou elas podem, até, conter privilégios e discri- minag6es juridicamente fundamentadas. Mas a justi¢a nao cobre toda a drea da moral. Ja eventuais deveres do ser humano consigo mesmo nao sao abrangidos. E no Ambito da moral social, a justiga diz respeito apenas a uma pequena parte, 4 parte dos deveres: aos assim chamados deveres de direito ou 4 moral do direito. Ao passo que ficamos decepcionados diante de infragGes de deveres de virtude como compaixao, beneficéncia e generosidade, também do dever da gratidao e da disposigdo de per- doar, violagdes da justiga despertam reagées de indignacao e pro- testo. O reconhecimento dos deveres de virtude nés sé 0 podemos pedir e esperar do outro; em contraposi¢ao0, podemos exigir 0 cum- primento do dever de justiga. Enquanto moral social devida, a jus- tiga est investida do grau hierarquico de critério fundamental e supremo de todo o convivio humano, enquanto a beneficéncia constitui 0 critério otimamente supremo e a solidariedade ocupa uma posic¢ao intermediaria. 32 Colegao Filosofia - 155 O que é justiga? Em virtude do peculiar grau hierarquico da justiga, existe a ameaca de um deslocamento que podemos utilizar conscientemen- te, o que conduz ao abuso: declaramos prestagio fundamental de- vida o que na verdade pertence a esfera do “plus” merecido. Sem dtivida, a moral ordena sejamos pessoalmente generosos e benefi- centes; mas uma ordem social com competéncia para a coagéo, um Estado, essencialmente s6 responde pela justiga. Mais especifica- mente, as realizagdes a mais de compaixdo e beneficéncia devem ser geradas voluntariamente, nao podendo, dessarte, ser obtidas por coagao, mas apenas por solicitagio. Mas 0 que as pessoas devem umas as outras? Sem diivida, nao a obrigagdo de se deixarem oprimir ou explorar. Em conformi- dade com a idéia fundamental da imparcialidade e reciprocidade, o objeto da justiga, o convivio, deve ser configurado de modo que as suas vantagens e desvantagens nao se “distribuam” entre diferentes grupos. Pressupondo um resultado positivo no balango das vanta- gens e desvantagens — do contrario é preferivel viver solitariamente —, as vantagens nao podem ser de proveito apenas a sociedade en- quanto coletividade, mas devem favorecer também a cada indivi- duo. A medida da justiga consiste na vantagem distributiva e si- multaneamente coletiva: na vantagem para cada individuo e para todos os individuos em conjunto. 3. Justiga como virtude O convivio humano possui dois lados, aos quais corres- pondem dois conceitos de justiga. Com relaco a instituigdes e sis- temas sociais, como 0 matriménio e a familia, a economia e 0 sis- tema educacional, a moral devida é denominada justiga institucio- nal ou objetiva; no caso do direito e do Estado, também se chama justiga politica. No entendimento personalista ou subjetivo, ela si- gnifica, em contrapartida, aquela honradez que nao cumpre as exi- géncias da justiga institucional apenas ocasionalmente e por medo de castigos, mas voluntdria e constantemente, “habitualmente”. Aqui a justica é um trago distintivo do carter ou da personalidade, uma virtude moral que, por um lado, independe de uma simpatia Colegio Filosofia - 155 33 Otfried Héffe pessoal e, por outro, nao ultrapassa 0 devido. Existem dessarte dois graus. Quem age com justi¢a baseado somente em motivos extra- morais, e.g., por medo da pena, encontra-se apenas no grau inferi- or, basico. Desde Kant, fala-se aqui de legalidade e pensa-se na consonancia com o que a justiga ou, em termos mais genéricos, a moral mandam fazer. Nao se trata aqui, portanto, da congruéncia com a lei positiva, da legalidade positiva, mas de uma legalidade moral. No plano mais elevado e no grau da perfeigao, no da mora- lidade, agimos, nao apenas com justiga, mas fazemo-lo também a partir de uma determinada mentalidade, a saber, simplesmente por ser justo. Quem é justo nesse sentido pleno também nao enganard outras pessoas, mesmo tendo condigGes para tal, em virtude de maior poder ou inteligéncia. E como legislador, juiz, professor, um dos pais ou concidadao, ele orientaré as suas agGes e omi gundo a idéia da justiga objetiva, também se o direito positivo e a moral convencional deixarem lacunas e margens & apreciacdo, ou quando a sua consecugao for extremamente improvavel. Enquanto a filosofia da Antiguidade discute ambos os la- dos e Platéo assume até uma correspondéncia entre justiga pessoal ¢ politica, a Idade Média crista, assim como a Idade Média islami- ca e judaica, se interessa “bem mais pela justiga pessoal, nos assim chamados “Espelhos dos principes””, sobretudo pelos governantes justos. O liberalismo politico da Idade Moderna, ao contrario, pre- fere confiar na justiga das instituigdes e na sua divisao de poderes. Mas a suposigio difundida de que sociedades modernas poderiam abrir mao da justiga pessoal é falha, pois uma certa medida de jus- tiga, tanto do lado dos cidadaos quanto do dos titulares dos cargos da sua sociedade, pertence as condigdes de funcionamento da de- mocracia no Estado de direito: assim titulares de fungdes como, e€.g., OS parlamentares hio mister da justiga pessoal (“honradez”), pois, de outro modo, e em contradicdo com o seu juramento, nao serviriam & totalidade do povo, mas tao-somente aos interesses da sua clientela, contribuindo a uma tirania da maioria, temida pela * Tradugdo literal de “Furstenspiegel”, um género de literatura (lato sen- su) em voga na Europa medieval e renascentista, uma espécie de manual para bons governantes [nota do tradutor]. 34 Colegio Filosofia - 155 O que é justiga? teoria critica da democracia de Plataio (Reptiblica VIII 555b ss.) e Aristételes (Politica, OV 4, 1290 b1 s.) a John Stuart Mill (Sobre a liberdade, Cap. 4). Também nos juizes e funciondrios da adminis- tragiio, até no caso das pessoas que trabalham nos meios de comu- nicagaio (enquanto quintesséncia do quarto poder), é imprescindi- vel, nao uma justiga abrangente, mas uma justiga pessoal referida ao seu campo de atividades. Se alguns carecem dela, os outros, que sio em grande nimero, poderdo reguld-la. Mas onde a falta se tor- na a regra, quando, e.g., jufzes praticam “sistematicamente” um “jogo de cartas marcadas” com a acusagio e a defesa, a tarefa em questio é pervertida. Por outro lado, cidadios precisam dispor da justiga pessoal, para que via de regra cumpram voluntdria e permanentemente as exigéncias da justi¢a institucional e para obstaculizar um excesso do poder estatal. Em casos de injustiga relativa a vida, os cidadios probos se indignam e protestam; se necessdrio, exercem até a de- sobediéncia civil (v. Cap. XIV.1): a justiga pessoal opGe-se a que 0 ordenamento juridico descambe num “Estado baseado na auséncia do direito”. Quem se revolta somente quando ele prdprio é€ vitima de uma injustiga, permanece no grau preliminar de referéncia, “ego- fsta”. S6 quando se revolta com a injustiga contra outras pessoas possui a justica propriamente dita, referida a outrem, altrufsta. Mas quem a exerce apenas com amigos ou membros do préprio grupo, é justo em termos altrufstas apenas num sentido fraco da expressao. Num sentido mais forte, é justo em termos altrufstas aquele que se toma de indignacdo com a injustiga também contra pessoas intei- ramente estranhas. E quem considera uma injusti¢a cometida con- tra outros néo menor do que uma cometida contra si mesmo ou seus amigos, este atinge a perfeigado. Entdo ele nao cometera injus- tiga em nenhum caso, também niio onde ele poderia tornar-se viti- ma de uma injustiga alheia. O modelo dessa postura é Sécrates, tal como ele aparece sobretudo no didlogo platénico Criton. A sua célebre maxima “E preferivel softer injustiga a cometé-la” contra- diz de forma provocadora o éthos da aristocracia grega tradicional, pois ali o sofrimento da injustiga dizia apenas respeito aos escra- Colegio Filosofia - 155 35 Otfried Hoffe vos. Ao mesmo tempo a indignac4o contra a injustica no mundo é relativizada, pois mais importante € a pr6pria justiga, a justiga pes- soal, como parte indispensdvel da integridade moral. Segundo o sofista Trasfmaco, o justo em todos os lugares est4 em situagdo menos vantajosa do que o injusto (Plato, Repi- blica, 1 343 d), pois ele careceria de riqueza, poder, até de reconhe- cimento ptblico. Sécrates rejeita decididamente tal opiniao. A per- gunta sobre a utilidade da justiga ele nao responde que ela serve apenas “ao outro”, mas que ela serve também ao préprio justo, pois somente homens justos vivem em regime de confianga reciproca; ademais, serve-lhes por preferirem sofrer injustigas a cometé-las, tanto por respeito a si mesmos quanto por respeito aqueles cuja opiniao lhes importa. Em contrapartida, pessoas injustas nao sé vi- vem em disc6rdia com outras; escravas que sao das suas cobi¢gas conflitantes, elas também vivem em disc6rdia consigo mesmas. Sem amizade, sem confianga no mundo e sem respeito por si mes- mas, elas levam uma existéncia miseravel, ao passo que s6 os jus- tos vivem uma vida integralmente digna de ser vivida (Repiblica, IX 575 e — 576 a). 4. Intermezzo: a justiga divina A competéncia para quest6es de justica divina concentra-se nas religiGes e nos seus tedlogos. O fildsofo pode satisfazer-se com uma hist6ria intercultural. As suas origens esto no Oriente, na co- letanea de contos Mil e uma noites, e ela é recontada por Friedrich Diirrenmatt (Monstervortrag / Palestra do monstro, 1969, p. 11s): “O profeta Maomé esté sentado num sitio ermo em uma colina. No sopé da colina ha uma fonte. Chega um cavaleiro. Enquanto ele da de beber ao seu cavalo, uma bolsa repleta de moedas cai da sua sela. O cavaleiro se afasta, sem perceber a perda da bolsa. Chega um segundo cavaleiro que encontra a bolsa e se afasta com ela. Chega um terceiro cavaleiro e da de beber ao seu cavalo na fonte. Entrementes, o primeiro cavaleiro percebeu a perda da bolsa e re- torna ao lugar. Cré que o terceiro cavaleiro lhe roubou as moedas, e os dois comegam a altercar. O primeiro cavaleiro mata o terceiro, 36 Colegio Filosofia - 155 O que é justica? cai em si, a0 nao encontrar nenhuma bolsa com moedas, e se afasta sorrateiramente. Sentado na colina, o profeta esta desesperado. ‘Ala, exclama ele, 0 mundo é injusto. Um ladrao escapa impune- mente e um inocente é morto!’ Al4, normalmente silente, lhe res- ponde: ‘Quio tolo és! Nada entendes da minha justiga! O primeiro cavaleiro tinha roubado do pai do segundo cavaleiro o dinheiro que perdeu. O segundo tomou 0 que ja lhe pertencia. O terceiro tinha violentado a mulher do primeiro. Matando o terceiro, 0 primeiro vingou a sua mulher’. Apds, Ald silencia novamente. Depois de ter percebido a voz de Al, o profeta entoa loas a sua justiga”’. Colegio Filosofia - 155 37 TI CETICISMO CONTRA A JUSTICA Dois elementos do conceito de justiga merecem especial atengao: (1) enquanto exigéncia suprema para 0 convivio humano e fundamento ultimo da justificagio de uma coletividade, a justiga reveste-se de um significado moral e simultaneamente universal. (2) Sua medida nao consiste em um donativo unilateral, mesmo no caso de ela servir ao bem-estar da coletividade. Mas como a reci- procidade integra o cerne da justiga, a correspondente regra ou ins- tituigdio nao devem beneficiar apenas a coletividade, mas ser van- tajosas para cada individuo. Ambos os elementos, porém, enfrenta- ram objegées (cf. Héffe, Politische Gerechtigkeit / Justiga politica. 1987, Parte I): além do relativismo em matéria de ética (juridica) (cf. Cap. I. 1), também o positivismo juridico e a teoria sociolégica de sistemas poem em dtivida a obrigatoriedade universal. E 0 uti- litarismo se volta contra a relativizagio do bem-estar coletivo. 1. O positivismo juridico Numa forma modesta © positivismo jurfdico ainda nio le- vanta nenhuma objegao contra o ponto de vista da justiga. Pretende tao-somente estabelecer a ciéncia jurfdica como uma ciéncia inde- pendente, maxime da politica e da filosofia; distingue, do ponto de vista conceitual, o direito positivamente vigente go direito requeri- do pela moral. Critico com relagao a justiga chega a ser somente o positivismo juridico radical, que pretende determinar 0 direito po- sitivo na sua integra, sem nenhum elemento de moral e justiga. A ele um modesto moralismo juridico opde a seguinte pergunta: “Se Colegio Filosofia - 155 39 Otfried Hoffe colocarmos de lado a justiga, 0 que serio os impérios sendo gran- des bandos de ladrées?” (Santo Agostinho, Cidade de Deus, IV 4). O caminho rumo a um positivismo jurfdico radical foi preparado pela afirmacgio de Thomas Hobbes, fildsofo do direito e do Estado (1588-1679): “Nao a verdade, mas uma autoridade faz uma lei” (Leviata, cap. 26, versio latina). Ela favorece a teoria dos impera- tivos, segundo a qual normas juridicas séo ordens que emanam de um poder superior, ameagam com maleficios a sua inobservancia e s4o por isso costumeiramente obedecidas. Visto nesse “positivismo ingénuo” o direito aparecer como ordenamento de poder nao- dotado de sangées, ele, em termos meramente conceituais, nado se distingue do poder criminoso organizado (“grandes bandos de la- drées”). Diante disso, 0 filésofo austriaco do direito e constitucio- nalista Hans Kelsen (1881-1973) e o filésofo britanico do direito Herbert L. A. Hart (1907-1993) desenvolveram um “positivismo tefletido”. De acordo com Kelsen, o direito consiste em uma hie- rarquia de autorizagdes, abonada, em Ultima insténcia, por uma norma fundamental. E, segundo Hart, o direito consiste de um cor- po de regras que encontra o reconhecimento empirico das pessoas a que dizem respeito. Mas mesmo desse modo o ordenamento juridi- co ainda nao pode ser distinguido da criminalidade organizada. Demasiado proximo da violéncia nua e crua, o direito, na teoria dos imperativos, é um dever-ser efetuado mediante a comi- nacao de um maleficio. Em Kelsen, 0 direito se transforma, com maior adequagio A sua natureza, em dever autorizado, sendo que a ponta da autorizagdo, a norma fundamental, permanece uma pro- posta formal de emergéncia. E em Hart, o direito assenta num que- rer livre que deixa em aberto duas perguntas: por um lado, por que devemos reconhecer as restri¢Ges da liberdade insitas no direito? Por outro, por que o direito, embora construfdo a partir do reco- nhecimento, contém um momento de coagio, até de coaciio penal? As duas perguntas somente podem ser respondidas por um ele- mento de justiga, pela justiga definidora do direito, isto €, que a co- ago social, denominada “direito”, em Ultima instancia nao benefi- cia a organizagao criminosa, mas os implicados e a cada um deles individualmente. Assim, para dar um exemplo, o direito penal ser- 40 Colegio Filosofia - 155 O que é justiga? ve a protecao dos bens juridicos da vida e do corpo, da propriedade e da honra (“boa reputagao”), também da satide publica, da prote- ¢4o de documentos, pesos e medidas. Mesmo questées tao impor- tantes de punibilidade como a imputabilidade, a culpa e regras pro- cedimentais rigorosas estio, por sua vez, comprometidas com a idéia da justiga. Tais elementos de justiga definidora do direito formam, em conjunto, uma fundamental “justi¢ga jusconstituinte”. Sem eles — e aqui devemos concordar com Santo Agostinho — uma ordem juridica e estatal nao seria nada mais do que um grande bando de ladrdes. Um ordenamento juridico nao pode ser inteira- mente injusto e distinguir-se, apesar disso, conceitualmente do crime organizado. Com justeza, embora também de forma um tanto vaga, Gustav Radbruch, jurista e ex-ministro da Justiga, afirma, na obra Gesetzliches Unrecht und iibergesetzliches Recht / Injustiga legal e direito supralegal. 1946, p. 89), que “nem [se pode] definir 0 direito, também o direito positivo, diferentemente [...] a nao ser como uma ordem e um estatuto que, pelo seu sentido, se gohae a servir a justiga” (cf. também cap. IV). 2. O ceticismo da teoria sistémica Niklas Luhmann, socidlogo e representante da teoria sis- témica (1927-1998), defende, no tratado da fase inicial da sua obra Legitimagdo pelo procedimento (1969, p. 28s), um positivismo ju- ridico orientado segundo a histéria social e ao mesmo tempo tri- butario da teoria da modernidade. Na sua opiniao, o direito nem sempre, mas significativamente na Idade Moderna, esteve livre de elementos suprapositivos, tendo dessarte sido capacitado a assumir uma medida de transformagao antes desconhecida. Mas & idéia de uma “institucionalizagao de alterag6es arbitrarias do direito” subjaz uma triplice iluséo de perspectiva. Em primeiro lugar, Luhmann ignora que j4 na Antiguidade, nomeadamente a democracia ateni- ense conheceu um grau elevado de transformacdes. Em segundo lugar, passa-lhe despercebida a justiga definidora do direito, embo- ra ele mesmo vincule a vigéncia do direito ao consenso, por sua vez mais esperdvel em uma vantagem distributiva. E last but not Colegio Filosofia - 155 41 Otfried Hoffe least, ele subestima 0 fato de justamente a evolugio moderna do di- reito caracterizar-se por principios de justiga. A capacidade de transformagao nao é genericamente permitida ao direito, mas tao- s6 no quadro de orientagdes prévias muito abrangentes acerca de justiga, assim, por exemplo, quanto aos direitos de liberdade, 4 so- berania popular e a divisio dos poderes, posteriormente ao Estado social e, mais recentemente, 4 protegaéo ambiental. Uma década mais tarde Luhmann (Ausdifferenzierung des Rechts/Diferenciagaio do direito. 1981, cap. 15) pretende dispensar apenas 0 conceito tradicional de justiga e substituf-lo por um con- ceito sistémico: para que o direito ainda possa continuar capaz de funcionamento sob as condigdes de uma sociedade excessivamente complexificada, 0 sistema juridico moderno deveria aumentar a sua propria complexidade, especialmente a sua capacidade a diferenci- acao interna e ao processamento de informag6es. A justiga seria agora aquela “complexidade adequada” que refletiria a complexi- dade da sociedade em causa no dmbito do direito, na medida em que isso seria possivel ao direito, em conformidade com as suas condigGes internas de funcionamento. Essa redeterminagao segue este principio: deve-se reinter- pretar 0 que nao se quer reconhecer, mas também nao se pode ne- gar. Pois no quadro dos trés graus de avaliagado (v. Cap. II.2) a complexidade adequada, enquanto obrigatoriedade funcional, per- tence apenas ao primeiro grau, ndo cumprindo, por conseguinte, nem ao menos a condigao conceitual minima de justi¢a, ou seja, a normatividade de terceiro grau. Além disso, ela nem alcanga a es- pecificidade do direito, pois todos os sistemas parciais da socieda- de devem empenhar-se pela complexidade adequada. Em vez de fazer justiga ao conceito de justiga e as peculiaridades de um orde- namento juridico, Luhmann defende “uma teoria da justiga sem justiga”. Por fim, na conferéncia Paradigm lost / Paradigma perdi- do (1988), ele opde 4 moral um argumento que pelo seu sentido também atinge a justiga: visto a sociedade moderna consistir de sistemas parciais relativamente aut6nomos e cada sistema parcial, como a economia, a ciéncia e o direito, obedecer a uma normativi- 42 Colegio Filosofia - 155 aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book. aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book. aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book. aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book. aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book. aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for 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this book. DLL ALON SRO LS (OM CLL EL OL UN Roe a ee LL Le CREAMER romana, nao sao Platao e Aristételes, os eminentes ORNL LN LLLP LEG [CLO LL OLOGY ADL RCO WELL LCR AY OLD ORL 0 cosmopolitismo estoico é quase sempre apolitico. Na Idade Moderna, 0 desiderato se repete. A primeira e até hoje tinica excecao entre os classicos da Filosofia é Immanuel Kant. OT 7 Y ee —— CCE PN: Uma etree Ce