INDICE

1. ARTICULO881.DERECHOSREALES:NUMERUSCLAUSUS
2. ARTICULO 882. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE DISPOSICiN DE LOS
BIENES
3. ARTICULO883.DEROGADO
4. ARTICULO 884. RGIMEN LEGAL DE LAS PROPIEDADES
INCORPORALES
5. ARTICULO885Y886.BIENESINMUEBLESYBIENESMUEBLES
6. ARTICULO887.NOCINDEPARTEINTEGRANTE
7. ARTICULO888.NOCiNDEBIENESACCESORIOS
8. ARTICULO 889. PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS: SU
RELACiNCONELBIENPRINCIPAL
9. ARTICULO890.FRUTOSYPRODUCTOSDEFINICiNDEFRUTOS
10. ARTICULO891.CLASIFICACiNDELOSFRUTOS
11. ARTICULO 892. PROPIEDAD DE LOS FRUTOS NATURALES,
INDUSTRIALESYCIVILES
12. ARTICULO 893. CMPUTO DE LOS FRUTOS INDUSTRIALES O
CIVILES
13. ARTICULO894.CONCEPTODEPRODUCTOS
14. ARTICULO 895. APLICACiN DE LAS NORMAS SOBRE FRUTOS A
LOSPRODUCTOS
15. ARTICULO896.DEFINICiNDEPOSESiN
16. ARTICULO897.SERVIDORDELAPOSESiN
17. ARTICULO898.ADICiNDELPLAZOPOSESORIO
18. ARTICULO899.COPOSESIN
19. ARTICULO900.ADQUISICiNDELAPOSESiN
20. ARTICULO901.TRADICiN
21. ARTICULO902.SUCEDNEOSDELATRADICIN
22. ARTICULO903.TRADICiNDOCUMENTAL
23. ARTICULO904.CONSERVACiNDELAPOSESiN
24. ARTICULO905.POSESiNINMEDIATAYPOSESiNMEDIATA
25. ARTICULO906.POSESiNILEGTIMADEBUENAFE
26. ARTICULO907.DURACiNDELABUENAFEDELPOSEEDOR
27. ARTICULO908.POSESiNDEBUENAFEYFRUTOS
28. ARTICULO909.RESPONSABILIDADDELPOSEEDORDEMALAFE
29. ARTICULO 910. RESTITUCiN DE FRUTOS POR EL POSEEDOR DE
MALAFE
30. ARTICULO911.POSESiNPRECARIA
31. ARTICULO912.PRESUNCiNDEPROPIEDAD
32. ARTICULO 913. PRESUNCiN DE POSESiN DE ACCESORIOS Y
PRESUNCiNDEPOSESiNDEMUEBLES
33. ARTICULO914.PRESUNCiNDEBUENAFEDELPOSEEDOR
34. ARTICULO915. PRESUNCINDEPOSESiNINTERMEDIA
35. ARTICULO 916. MEJORAS: ANTECEDENTES, CONCEPTO Y
CLASIFICACiN

36. ARTICULO 917. PRECISIONES DE CARCTER ECONMICO EN

CUANTOALASMEJORAS
37. ARTICULO918.LASMEJORASYELDERECHODERETENCiN
38. ARTICULO 919. SEPARACiN DE MEJORAS Y ACCiN DE
REEMBOLSO
39. ARTICULO920.DEFENSAPOSESORIAEXTRAJUDICIAL
40. ARTICULO921.DEFENSAPOSESORIAJUDICIAL
41. ARTICULO922.DELAPOSESiN
42. ARTICULO 923. CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICiNDEPROPIEDAD
43. ARTICULO924.EJERCICIOABUSIVODELDERECHODEPROPIEDAD
44. ARTICULO925.RESTRICCIONESLEGALESDELAPROPIEDAD
45. ARTICULO 926. RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LA
PROPIEDAD
46. ARTICULO927.ACCiNREIVINDICATORIA
47. ARTICULO928.LAEXPROPIACiN
48. ARTICULO929.APROPIACiNDEBIENESLIBRES
49. ARTICULO930.APROPIACiNPORCAZAYPESCA
50. ARTICULO931.CAZAYPESCAENPREDIOAJENO
51. ARTICULO932.HALLAZGODEOBJETOPERDIDO
52. ARTICULO933.GASTOSYGRATIFICACiNPORELHALLAZGO
53. ARTICULO 934. BSQUEDA DE TESORO EN TERRENO AJENO
CERCADO
54. ARTICULO 935. DIVISiN DE TESORO ENCONTRADO EN TERRENO
AJENONOCERCADO
55. ARTICULO 936. PROTECCiN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA
NACiN.NORMATIVASESPECIALESSOBRETESOROS
56. ARTICULO937.ESPECIFICACiNYMEZCLA
57. ARTICULO938.CONCEPTODEACCESiN
58. ARTICULO939.ACCESiNPORALUVIN
59. ARTICULO940.ACCESiNPORAVULSiN
60. ARTICULO941.EDIFICACiNDEBUENAFEENTERRENOAJENO
61. ARTICULO942.MALAFEDELPROPIETARIODELSUELO
62. ARTICULO943.EDIFICACiNDEMALAFEENTERRENOAJENO
63. ARTICULO 944. INVASiN CON EDIFICACiN HECHA EN TERRENO
AJENO
64. ARTICULO945.EDIFICACiNCONMATERIALESAJENOSOSIEMBRA
DEPLANTASOSEMILLASAJENAS
65. ARTICULO 946. PROPIEDAD Y NATURALEZA JURDICA DE LAS
CRASANIMALES.FRUTOSNATURALES
66. ARTICULO 947. TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES
MUEBLESDETERMINADOS
67. ARTICULO948.ADQUISICiNANONDOMINUSDEUNBIENMUEBLE
68. ARTICULO 949. SISTEMA DE TRANSMISiN DE LA PROPIEDAD DE
BIENINMUEBLE
69. ARTICULO950.REQUISITOSDELAPRESCRIPCiNADQUISITIVADE
BIENINMUEBLE

70. ARTICULO951.REQUISITOSDELAPRESCRIPCiNADQUISITIVADE
BIENINMUEBLE
71. ARTICULO 952. DECLARACiN JUDICIAL DE LA PRESCRIPCiN
ADQUISITIVA
72. ARTICULO953.INTERRUPCiNDELTRMINOPRESCRIPTORIO
73. ARTICULO954.EXTENSiNDELDERECHODEPROPIEDAD
74. ARTICULO 955. PROPIEDAD DEL SUELO, SUBSUELO y
SOBRESUELO
75. ARTICULO956.ACCIONESPOROBRAQUEAMENAZARUINA
76. ARTICULO 957. NORMAS TCNICAS APLICABLES A LA PROPIEDAD
PREDIAL
77. ARTICULO958.PROPIEDADHORIZONTAL
78. ARTICULO 959. ACTOS PARA EVITAR PELIGRO DE PROPIEDADES
VECINAS
79. ARTICULO 960. PASO DE MATERIALES DE CONSTRUCCiN POR
PREDIOAJENO
80. ARTICULO 961. LMITES A LA EXPLOTACiN INDUSTRIAL DEL
PREDIO
81. ARTICULO 962. PROHIBICiN DE ABRIR O CAVAR POZOS QUE
DAENPROPIEDADVECINA
82. ARTICULO963.OBRASYDEPSITOSNOCIVOSYPELIGROSOS
83. ARTICULO964.PASODEAGUASPORPREDIOVECINO
84. ARTICULO965.DERECHOACERCARUNPREDIO
85. ARTICULO966.OBLIGACiNDEDESLINDEYAMOJONAMIENTO
86. ARTICULO 967. CORTE DE RAMAS Y RACES INVASORAS DEL
PREDIO
87. ARTICULO968.CAUSASDEEXTINCiN
88. ARTICULO969.DEFINICiNDECOPROPIEDAD
89. ARTICULO970.PRESUNCiNDEIGUALDADDECUOTAS
90. ARTICULO971.ADOPCiNDEDECISIONESSOBREELBIENCOMN
91. ARTICULO972.ADMINISTRACiNJUDICIALDELBIENCOMN
92. ARTICULO973.ADMINISTRACiNDEHECHODELBIENCOMN
93. ARTICULO974.DERECHODEUSODELBIENCOMN
94. ARTICULO 975. INDEMNIZACiN POR USO TOTAL O PARCIAL DEL
BIENCOMN
95. ARTICULO976.DERECHODEDISFRUTE
96. ARTICULO977.DISPOSICiNDELACUOTAIDEAL
97. ARTICULO978.VALIDEZDEACTOSDEPROPIEDADEXCLUSIVA
98. ARTICULO 979. DERECHO A REMNDICAR y DEFENDER EL BIEN
COMN
99. ARTICULO 980
MEJORAS NECESARIAS Y TILES EN LA
COPROPIEDAD
100.
ARTICULO 981 GASTOS DE CONSERVACiN Y CARGAS DEL
BIENCOMN
101.
ARTICULO 982. SANEAMIENTO POR EVlCCIN DEL BIEN
COMN
102.
ARTICULO983DEFINICiNDEPARTICiN

103.
ARTICULO984.OBLIGATORIEDADDELAPARTICiN
104.
ARTICULO 985. IMPRESCRIPTIBILlDAD DE LA ACCiN DE
PARTICiN
105.
ARTICULO986.PARTICiNCONVENCIONAL
106.
ARTICULO987.PARTICiNCONVENCIONALESPECIAL
107.
ARTICULO 988. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE DIVISiN
MATERIAL
108.
ARTICULO989.PREFERENCIADELCOPROPIETARIO
109.
ARTICULO990.LESiNENLAPARTICiN
110.
ARTICULO 991. DIFERIMIENTO O SUSPENSiN DE LA
PARTICiN
111.
ARTICULO992.CAUSASDEEXTINCiN
112.
ARTICULO993.PACTODEINDIVISiN
113.
ARTICULO994.PRESUNCiNDEMEDIANERA
114.
ARTICULO995.OBTENCiNDELAMEDIANERA
115.
ARTICULO996.USODELAPAREDMEDIANERA
116.
ARTICULO997.LEVANTAMIENTODELAPAREDMEDIANERA
117.
ARTICULO998.CARGASDELAMEDIANERA
118.
ARTICULO999.DEFINICiNYCARACTERES
119.
ARTICULO1000.CONSTITUCiNDELUSUFRUCTO
120.
ARTICULO1001.PLAZODELUSUFRUCTO
121.
ARTICULO 1002. TRANSMISiN Y GRAVAMEN DEL
USUFRUCTO
122.
ARTICULO 1003. EXPROPIACiN DEL BIEN SOBRE EL QUE
RECAEELUSUFRUCTO
123.
ARTICULO1004.USUFRUCTOLEGALSOBREPRODUCTOS
124.
ARTICULO1005.FUENTESDELOSEFECTOSDELNEGOCIODE
USUFRUCTO
125.
ARTICULO 1006. INVENTARIO Y TASACiN DE LOS BIENES
DADOSENUSUFRUCTO
126.
ARTICULO1007.OBLIGACiNDEPRESTARGARANTA
127.
ARTICULO 1008. EXPLOTACiN DEL BIEN DADO EN
USUFRUCTO
128.
ARTICULO 1009. MODIFICACIONES AL BIEN DADO EN
USUFRUCTO
129.
ARTICULO 1010. TRIBUTOS, RENTAS Y PENSIONES QUE
GRAVANELBIEN
130.
ARTICULO1011.BIENESHIPOTECADOS
131.
ARTICULO1012.DESGASTEORDINARIO
132.
ARTICULO1013.REPARACIONESYOBRAS
133.
ARTICULO1014.REPARACIONESORDINARIAS
134.
ARTICULO1015.MEJORAS
135.
ARTICULO1016.ATRIBUCiNDELOSFRUTOS
136.
ARTICULO 1017. ACCiN DEL PROPIETARIO POR
INFRACCIONESDELUSUFRUCTUARIO
137.
ARTICULO1018.USUFRUCTODEDINERO
138.
ARTICULO1019.USUFRUCTODEUNCRDITO

139.
ARTICULO1020 COBRODELCAPITALUSUFRUCTUADO
140.
ARTICULO1021.CAUSALESDEEXTINCiNDELUSUFRUCTO
141.
ARTICULO1022.EXTINCiNDELUSUFRUCTOCONSTITUIDOA
FAVORDEVARIASPERSONAS
142.
ARTICULO1023.DESTRUCCiNDELBIENUSUFRUCTUADO
143.
ARTICULO 1024. PRDIDA O DESTRUCCiN PARCIAL DEL
BIEN
144.
ARTICULO1025.DESTRUCCiNDELEDIFICIO
145.
ARTICULO1026.RGIMENLEGALDELDERECHODEUSO
146.
ARTICULO1027.DERECHODEHABITACIN
147.
ARTICULO 1028. EXTENSiN DE LOS DERECHOS DE USO Y
HABITACiN
148.
ARTICULO 1029. CARCTER PERSONAL DEL USO Y
HABITACiN
149.
ARTICULO1030.DEFINICiNYPLAZO
150.
ARTICULO
1031.
MODOS
DE
CONSTITUCiN
Y
TRANSMISIBILlDADDELDERECHODESUPERFICIE
151.
ARTICULO1032.EXTENSiNDELDERECHODESUPERFICIE
152.
ARTICULO 1033. NO EXTINCiN DEL DERECHO DE
SUPERFICIEPORDESTRUCCiNDELOCONSTRUIDO
153.
ARTICULO 1034. EXTINCiN DE LOS DERECHOS
CONSTITUIDOSPORELSUPERFICIARIO
154.
ARTICULO 1035. NOCiN DE SERVIDUMBRE. SERVIDUMBRE
LEGALYCONVENCIONAL
155.
ARTICULO1036.CARACTERSTICASDELASSERVIDUMBRES
156.
ARTICULO1037.PERPETUIDAD
157.
ARTICULO1038.INDIVISIBILIDAD
158.
ARTICULO1039.DIVISiNDELPREDIODOMINANTE
159.
ARTICULO1040.SERVIDUMBRESAPARENTES
160.
ARTICULO 1041. CONSTITUCiN DE SERVIDUMBRE POR EL
USUFRUCTUARIO
161.
ARTICULO 1042. SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A
COPROPIEDAD
162.
ARTICULO 1043.EXTENSiN Y DEMS CONDICIONES DE LAS
SERVIDUMBRES
163.
ARTICULO1044.OBRASREQUERIDASPARAELEJERCICIODE
LASERVIDUMBRE
164.
ARTICULO 1045. USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA
EXTRAA
165.
ARTICULO1046.PROHIBICiNDEAUMENTARGRAVAMEN
166.
ARTICULO 1047. PROHIBICiN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE
LASERVIDUMBRE
167.
ARTICULO 1048. FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR
UNODESUSPREDIOSAFAVORDEOTRO
168.
ARTICULO1049.EXTINCiNPORDESTRUCCiNDELEDIFICIO
169.
ARTICULO1050.EXTINCiNPORELNOUSO
170.
ARTICULO1051.SERVIDUMBRELEGALDEPASO

171.
ARTICULO 1052 ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL
DEPASO
172.
ARTICULO1053.SERVIDUMBREDEPASOGRATUITO
173.
ARTICULO 1054. AMPLITUD DEL CAMINO EN LA
SERVIDUMBREDEPASO
174.
ARTICULO1055AL1090DEROGADO
175.
ARTICULO1091DEFINICiNDEANTICRESIS
176.
ARTICULO1092.FORMALIDADES
177.
ARTICULO1093.IMPUTACiNDELARENTADELINMUEBLE
178.
ARTICULO
1094.
OBLIGACIONES
DEL
ACREEDOR
ANTICRTICO
179.
ARTICULO 1095. RETENCiN DEL INMUEBLE POR OTRA
DEUDA
180.
ARTICULO1096.NORMASAPLICABLES
181.
ARTICULO1097.DEFINICiNDEHIPOTECA
182.
ARTICULO1098.FORMALIDADDELAHIPOTECA
183.
ARTICULO1099.REQUISITOSDEVALIDEZ
184.
ARTICULO 1100. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA
HIPOTECA
185.
ARTICULO1101.EXTENSiNDELAHIPOTECAENCUANTOAL
BIEN
186.
ARTICULO1102.INDIVISIBILIDADDELAHIPOTECA
187.
ARTICULO1103.HIPOTECASOBREUNIDADDEPRODUCCiN
188.
ARTICULO 1104. HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACiN
FUTURA
189.
ARTICULO1105.HIPOTECASUJETAAMODALIDAD
190.
ARTICULO1106.HIPOTECASOBREBIENESFUTUROS
191.
ARTICULO1107.EXTENSiNDELAHIPOTECAENCUANTOAL
CRDITO
192.
ARTICULO 1108. HIPOTECA PARA GARANTIZAR TTULOS
TRANSMISIBLESPORENDOSOOAlPORTADOR
193.
ARTICULO 1109. HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE
INMUEBLES
194.
ARTICULO 1110. PRDIDA O DETERIORO DEL BIEN
HIPOTECADO
195.
ARTICULO1111.NULIDADDELPACTOCOMISORIO
196.
ARTICULO1112.PREFERENCIAPORANTIGEDAD
197.
ARTICULO 1113. IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A
CONSTITUIRNUEVASHIPOTECAS
198.
ARTICULO1114.CESiNDERANGOHIPOTECARIO
199.
ARTICULO1115.REDUCCiNDELAHIPOTECAPORACUERDO
200.
ARTICULO 1116. REDUCCiN JUDICIAL DEL MONTO DE LA
HIPOTECA
201.
ARTICULO 1117. ACCiN PERSONAL Y ACCiN REAL DEL
ACREEDORHIPOTECARIO
202.
ARTICULO1118.HIPOTECASLEGALES
203.
ARTICULO1119.CONSTITUCiNDEHIPOTECALEGAL

204.
ARTICULO 1120. RENUNCIA Y CESiN DE RANGO EN LA
HIPOTECALEGAL
205.
ARTICULO1121.NORMADEREMISiNPARALAREGULACiN
DELAHIPOTECALEGAL
206.
ARTICULO1122.CAUSASDEEXTINCiNDELAHIPOTECA
207.
ARTICULO1123.DEFINICiNRETENCION
208.
ARTICULO1124.BIENESNOSUSCEPTIBLESDERETENCiN
209.
ARTICULO 1125. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE
RETENCiN
210.
ARTICULO1126.LMITEYCESEDELDERECHODERETENCiN
211.
ARTICULO 1127. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE
RETENCiN
212.
ARTICULO 1128. DERECHO DE RETENCiN SOBRE
INMUEBLES
213.
ARTICULO1129.LMITEYCESEDELDERECHODERETENCiN
214.
ARTICULO 1130. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL
DERECHODERETENCiN
215.
ARTICULO 1131. APLICACiN EXTENSIVA DEL DERECHO DE
RETENCiN

SeccinPrimera
DISPOSICIONESGENERALES
DERECHOSREALES:NUMERUSCLAUSUS
ARTICULO881
SonderechosrealeslosreguladosenesteLibroyotrasleyes.
CONCORDANCIAS:
e.e. arts.2088,2092,2093
e.p.e. arto24
Comentario

FernandoVidalRamrez
La norma mantiene el criterio del numerus clausus de los derechos reales en
cuanto remite la regulacin de los derechos reales al mismo Cdigo y a otras
leyes. Fue propuesta por la Comisin Revisora (REVOREDO, p. 853) Y registra
comoantecedentealartculo852delCdigoCivilde1936,quedisponaquepor
losactosjurdicossolopodanestablecerselosderechosrealesreconocidosporel
.cdigo. Pero, aun cuando parece distanciarse de la norma que le sirve de
antecedente,mantieneelcriteriodelatipificacinlegaldelosderechosrealesyde
suregulacinpornormalegalqueesdereconocimiento.
El criterio del numerus clausus de los derechos reales se remonta al Derecho
Romano pues en l, adems de la propiedad, no se reconoca sino un limitado
nmerodederechossobrelascosasysiemprequefuerandeexistenciaactual.El
sentido patrimonialista del Derecho Romano determin que los derechos reales
fueranconceptuadoscomolosbeneficiosquepodanobtenersedelascosas,
,peroennmerolimitado,yaque,partiendodelderechorealporexcelenciacomo
fueconceptuadalapropiedad,fueronsurgiendolasservidumbres,lasuperficie,el
usufructo,eluso,quemantienensuvigencia,yotrosque,comolaenfiteusis,han
periclitadoen la legislacin moderna. SegnanotaPetit, ellus Civile reconoci la
propiedad, que era el ms completo de los derechos reales, y las servidumbres,
correspondiendoalaobradelpretorelreconocimientodeotrosderechosdistintos
alasservidumbres,comoelderechodesuperficie(PETIT,p.229).

Lanocindelnumerusclaususseorigin,pues,enRomaydeellaseproyecta
losordenamientoslegalesquereceptaronelDerechoRomano.Deestemodo,los

derechos realesque hanllegadoa lacodificacincivildenuestrosdas,siempre

limitados,sonlosquehansobrevividoalaevolucinperosindesvincularsedesu
raigambreromanista.
La recepcindelDerechoRomano llev implcita la nocindelnumerusclausus,
mxime si los derechos reales mantuvieron su vinculacin con el derecho de
propiedad, particularmente sobre la predial. Sin embargo, el Derecho Moderno
receptdemaneraimplcitalanocin,comoocurriconelCdigoCivilfrancsde
1804, por ejemplo, que al no incorporar norma al respecto determin que no
existieracriteriouniformeentresusexgetas,puesparaalgunoshabaadoptado
el criterio del numerus clausus y, para otros, el del numerus aper1us, aunq ue
posteriormente la doctrina francesa fue adoptando el del numerus clausus
(JOSSERAND,p.20).
Ennuestro Derecho lacuestin relativaa lalimitacindelosderechosreales ha
evolucionadodela ausencia denorma en elCdigoCivilde1852, fielal modelo
napolenico, a la norma explcita del Cdigo Civil de 1936, anteriormente citada
comoantecedentedelavigentenormabajocomentario.
Apartir,pues,delCdigoCivilde1936ennuestroDerechosedefineelcriteriodel
numerus clausus, pues recibi la influencia del Cdigo Civil argentino, cuyo
artculo 2502, de manera terminante, preceptu que "Los derechos reales solo
puedensercreadosporlaley.Todocontratoodisposicindeltimavoluntadque
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se
reconocen, valdr solo como constitucin de derechos personales, si como tal
pudiesevaler".
El artculo 852 del derogado Cdigo de 1936, como ya lo hemos indicado,
prescribi que "por los actos jurdicos solo pueden establecerse los derechos
realesreconocidosenesteCdigo...",conlosquecerrabalaposibilidaddedarse
creacinaderechosrealesquenofueranloslegisladosporelmismoCdigo.Sin
embargo,JorgeEugenioCastaedainterpretlanormaenelsentidodequepor
legislacin posterior al Cdigo s podran crearse, manteniendo su posicin
respectodelnumerusclausus(CASTAEDA,pp.1617).
Larestriccindel reconocimientodelosderechosrealessoloporelCdigoCivil,
pese a la interpretacin de Castaeda a la que nos hemos referido, motiv la
crticadeladoctrinanacional(videCUADROSVILLENA,pp.36ss.)yellacondujo
aque elCdigoCivilde1984 soslayara la restriccinyel reconocimientode los
derechosrealessoloporelCdigoylohicieraextensivo,adems,a"otrasleyes".
Los derechos reales estn, pues, regidos por un principio de legalidad, lo que
supone que el sistema cerrado de creacin o numerus clausus es, en nuestro
sistemajurdico,deordenpblicoy,queauncuandoelartculo881noreiterede
maneraexplcitalaprohibicindedarlescreacinporactojurdico,esobvioinferir
que solo por ley pueden crearse, siendo esta la posicin asumida
mayoritariamente por la doctrina nacional, sealndose el riesgo que implica la

librecreacindederechosrealessisepiensaquetodosellosderivandelderecho
realporexcelencia,comoeselderechodepropiedadyalqueconstitucionalmente
se le otorga especial proteccin (vide VSQUEZ Ros, pp. 2728 LPEZ
SANTOS,pp.70ss.CUADROSVILLENA).
Laubicacindelanormacontenidaenelartculo881dentrodelasDisposiciones
Generales del Libro de los Derechos Reales es la adecuada y vino a salvar el
defecto de sistemtica en que incurri el Cdigo Civil de 1936, que la ubic al
normar el derecho de propiedad.El criterio de tan adecuadasistemtica ha sido
puesto de relieve por la crtica de autores extranjeros (vide ALTERINI, pp. 401
ss.).

DOCTRINA
ALTERINI,JorgeHoracio.ElnumeruscIaususdelosderechosreales,enCdigo
CivilPeruano.Balancesyperspectivas,tomol.UniversidaddeLima,Lima,1995
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,TomoIVDerechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los
DerechosReales.TalleresGrficos P.L.VillanuevaS.A., Lima,1973CUADROS
VILLENA,Carlos.DerechosReales.Ed.Latina,Lima,1988JOSSERAND,Luis.
Derecho Civil, tomo /, vol. 111.Ed. Ejea,BuenosAires, 1950 LOPEZSANTOS,
Demetrio. Derechos Reales. Lima, 1990 PETIT, Eugene. Tratado elemental de
DerechoRomano.Ed.Selectas,Mxico,1982RAMIREZ,EugenioMara.Tratado
de Derechos Reales, Tomo l. Editorial Rodhas. Lima, 1996 REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo /. Antecedentes legislativos. Lima, 1985 VASQUEZ RIOS,
Alberto.LosDerechosReales.Lima,1993.

PRINCIPIODELIBERTADDEDISPOSICiNDELOSBIENES
ARTICULO 882
No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar,
salvoquelaleylopermita.
CONCORDANCIAS:
C.
arto2nc.14)
C.C. arts.136,488,1351,1354
LEY26887 arts.101,102,106,237,254,271,291
Comentario
AlfredoBullardGonzlez
Por qu no permitir que el propietario pueda limitar su facultad de disponer o
gravarunbien?Cmoexplicarunaprohibicinparaestablecerlmitesaloquela
autonoma privada puede hacer en la esfera ms privada del patrimonio de un
individuo,esdecir,ensupropiedad?Elartculo882contieneunprincipioquese
discutepoco,peroqueesdifcildeexplicar.
Sesueledecirquepermitirqueseestablezcantaleslmitesimplicarageneraruna
suerte de inmovilismo jurdico sacrificando la circulacin de los bienes en el
mercado. Y si estos pactos se generalizan pueden resucitar las llamadas
propiedadesvinculadas(comolasmanosmuertasolascapellanas),aquellasde
lasquesutitularyanosepuededeshacer.
Pero ese problema no parecera ser sustento suficiente a una prohibicin tan
radicalyextrema,queporlomenoseneltextoliteraldelanorma,nopermitirala
existenciadelimitacionestemporales,esdecirnoexplicaraporquellegislador
nopodrahaberoptadoporquelaprohibicindedisponerygravarsepuedalimitar
aperiododetiempodefinido.
Elprincipiocontenidoenelartculobajocomentario,surigidezy,curiosamente,su
impacto adverso al trfico econmico, ha trado la aparicin de excepciones
particulares.
Una de tales excepciones se encuentra regulada en la Ley General de
Sociedades.Lamencionadanormasealaensuartculo101:
"Artculo101.Limitacionesyprohibicionesaplicablesalasacciones
Laslimitacionesalatransferencia,algravamenoa laafectacindeaccionesno
puedensignificarlaprohibicinabsolutadetransferir,gravaroafectar.
Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia
obligatoriapara lasociedadcuandoestncontempladasenelpactosocial,enel

estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y

terceros,quehayansidonotificadosalasociedad.Laslimitacionesseanotarnen
lamatrculadeaccionesyenelrespectivocertificado.
Cuandoasloestablezcaelpactosocialoelestatutooloconvengaeltitulardelas
accionescorrespondientes,esvlidalaprohibicintemporaldetransferir,gravaro
deotramaneraafectaracciones.
Igualmente es vlida la prohibicin temporal de transferir, gravar o afectar
acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso slo
alcanzaalasaccionesdequieneshanvotadoafavordelacuerdo,debiendoenel
mismoactosepararsedichasaccionesenunaomsclases,sinquerijaneneste
casolosrequisitosdelaleyodelestatutoparalamodificacindelestatuto.
Laprohibicindebeserporplazodeterminadoodeterminableynopodrexceder
de diez aos prorrogables antes del vencimiento por perodos no mayores. Los
trminos y condiciones de la prohibicin temporal deben ser anotados en la
matrcula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el
documentoqueevidencielatitularidaddelarespectivaaccin".
Excepcionescomostaseexplicanenqueennuestraopinin,paradjicamente,
unanormaquetratadejustificarsecomounmecanismodeproteccindeltrfico
econmico,podraestarlorestringiendo.
Esevidentequerenunciaralafacultaddedisponerygravartieneuncostoparael
propietario.Significarenunciaralaposibilidaddehacerlquidoelbienodeusarlo
para adquirir financiamiento. Una propiedad a la que se priva de un atributo tan
importante comoelque permite gravar odisponer,reducesuvalor econmico,y
evidentementevalemenosquela mismapropiedadconelejerciciodetodossus
atributos sin restriccin alguna. Si ello es as, un individuo actuando
razonablemente dentro de la esfera de su autonoma privada, solo aceptar
asumiresecostoacambiodealgnbeneficio.
Porotraparte,paraquealguienestdispuestoaofreceresebeneficioeconmico,
debetenerparalalgnvalorqueelpropietariopierdasufacultaddedisposicin
o gravamen. Es decir, la existencia de una obligacin de no hacer por parte del
propietario le reporta algn beneficio por el que la contraparte est dispuesta a
sacrificaralgo.
Para que el propietario acepte renunciar, la contraparte tendr que pagarle o
compensarle por un valor superior al costo que le significa su renuncia a dicho
propietario.Perola contrapartesolopagardichovalor siel beneficio querecibe
esmayorquelacompensacinqueotorga.
Eso significa, en buen cristiano, que la "compra" de la renuncia solo operar si
dicha renuncia es valorada por la contraparte en ms de lo que el propietario
valora sus facultades de disponer o gravar. En pocas palabras, la compra de la
"renuncia" solo operar si el beneficio es mayor al costo, es decir si genera un
resultadoeficiente.Vemosloconunejemplo:

Jorgetienedoscasasenlamismacalle,unaaliadodelaotra.Solonecesitauna
deellasparavivir,peronovendeoalquilalaotraporquenodeseatenerunvecino
indeseable, que le gusten las fiestas y el ruido. Ello porque Jorge ama la traN
uilidadydeseasolotenervecinosconocidosyquecompartanlasmismasideasy
principios.Francisco,unamigodeJorge,seraelvecinoideal,puesamalatraN
uilidadyeltenerunbuenvecinotantocomoJorge.
Ambos ganaran viviendo uno al lado del otro. Pero Jorge tiene el temor que
vendiendo la casa a Francisco, ste a su vez se la venda a un tercero o que la
hipoteque,nopuedapagarladeudaytermineunvecinonodeseadoadquirindola
enunremate.Porello,estdispuestoavendrselaaFranciscosiemprequeste
aceptenovendrselaanadiemsyrenuncieagravarla.
ImaginemosqueelvalorenelmercadodelacasaesSI.100,000,cuandoJorgele
hace la oferta a Francisco, ste le dice que le interesa pero no al valor del
mercado.Laraznesevidente:esevalorreflejalaposibilidaddevenderluegola
casa, es el valor de la casa en posibilidad de ser vendida. Pero una casa sin
facultaddedisposicinvalemenos.
Si el precio pactado con la renuncia a vender y gravar fuese de SI. 80,000, ello
indica que Jorge valora su traN uilidad y al buen vecino en ms deSI. 20,000,
queeselsacrificioquesehahechorespectodelvalordemercado.Porsupartesi
FranciscoaceptapagarSI.80,000esporquevalorasufacultaddedisposicinen
menosdeSI.20,000.Portanto,JorgeestmejorporquesacrificSI.20,000por
algo que valora en ms de SI 20,000, Y Franciscoest mejor porque recibi un
descuento de SI. 20,000 por algo que para l vale menos (su facultad de
disponer).
Silosdosgananynadiepierdeporquprohibiresepacto?
Esa es la misma lgica que explica que dichas limitaciones s puedan pactarse
respectodeaccionesdeunasociedadmercantil.Siunnuevoinversionistadesea
queotrosaccionistasqueresultanestratgicosporelnegocionopuedansalirde
la sociedad, puede pactarlo segn el artculo 101 de la Ley General de
Sociedadesyesevidentequeelaccionistaestratgicorecibealgnbeneficioque
justificasudecisindeaceptarrenunciaralafacultaddegravamenydisposicin.
Posiblementesuintersenelcapitaloinversinquetraeestenuevoinversionista
sea razn suficiente, o es probable que el accionista estratgico haya exigido
clusulas o condiciones adicionales a fin de aceptar renunciar a parte de las
facultadesqueledasuderechodepropiedad.
Enesalnea,permitirelpactofavorecelainversin,esdecirunamayormovilidad
delosfactoresproductivos,delamismamaneraquepermitirqueFranciscolimite
la venta futura permite justamente la circulacin del bien, aunq ue suene
paradjico.

Desdeesepuntodevistaelartculo882,almenosconsutextoactual,noparece
contenerlasolucinmsadecuada.Hastaahorahemosvistoquelareglaparece
absurdaporqueambaspartesestnmejorconelacuerdoynadieestpeor,porlo
que el artculo solo conduce a afectar y restringir la autonoma privada y los
intercambiossinjustificacin.
Perosi el acuerdo afectara a un tercero podra haber una razn para prohibir el
pacto. Imaginemos que Francisco tiene un hijo. De pronto Francisco muere y su
hijoheredalacasaadquiridaporsupadre.Ahorasuhijolaquierevender,perono
puedepor elpacto original de su padre conJorge.Pero lsufre un costo por el
quenohapagado.YsobretodoJorgeyFrancisco,alcontratar,notenaninters
enevaluarcuntoseveraafectadoelhijodeFrancisco.As,elcostoasumidopor
FranciscolefuecompensadoaFrancisco,peronoasussucesoresporelrestode
lahistoria.Dehechoesascomosurgieronlaspropiedadesvinculadas.Nofueen
s misma la restriccin la que gener el problema, sino el carcter perpetuo o
excesivamenteduraderodelamisma.
As,laspropiedadesvinculadas,soloaparecenconpactosdenodisposicinono
gravamen eternos o de plazos muy largos. Pero plazos razonables no generan
ese efecto. Por ejemplo, cuando el Cdigo Civil regul el usufructo evalo el
mismoproblema: laaparicindeunalimitacinalderechodelapropiedadpor la
desmembracin del uso y el disfrute. Y los problemas de vinculacin podran
aparecerigualsielusufructofueseeterno,convirtiendoalasgeneracionesfuturas
en nuevos propietarios que en el fondo no seran verdaderos propietarios pues
solo tendran la "nuda propiedad". Pero en ese caso el legislador dio una
respuestadistinta:estableci un lmite temporalen lugar de prohibir elusufructo.
As,elartculo1001delCdigoCivilestablece:
"Artculo1001.Plazodelusufructo
Elusufructoestemporal.Elusufructoconstituidoenfavordeunapersonajordica
nopuedeexcederdetreintaaosycualquierplazomayorquesefijesereducea
ste.
Tratndose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado
queseanmateriaderestauracinconfondosdepersonasnaturalesojurdicas,el
usufructoqueconstituyaelEstadoenfavordestaspodrtenerunplazomximo
denoventinueveaos".
Elloconduceaqueunainterpretacinadecuadadelartculo882deberaexcluirel
contenido de una prohibicin absoluta a todo pacto y que solo se referira a
limitaciones perpetuas y permanentes o muy largas. Con ello se tutelara la
intencindellegisladordeevitarlaaparicindepropiedadesvinculadas,sinlimitar
innecesariamenteeltrficoeconmico.
Lareglarazonabledeberasersimilaraladelartculo1001aplicablealusufructo:
30aosolavidadelbeneficiadoporelpacto,deserstepersonanatural.As,la
norma tendra un sentido equitativo,sin limitar transacciones eficientes pero a la
vezcumpliendosuroldeevitarlaaparicindeformasdepropiedadvinculadas.
Entodocaso,loquequedaclaro,esqueunareglaabsolutacomolaque

surgira de una interpretacin demasiado literal del artculo 882 nos conducira a
unabsurdoypodra limitareltrficoeconmicoal reducirelmbitodeactuacin
delaautonomaprivada.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2001ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,Theodor
yWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,DerechodeCosas.
Barcelona, Bosch, 1944 LARROUMET, Christian. Derecho Civil, tomo 11, Los
bienes y los derechos reales principales. Pars, Editorial Econmica, 1988
PLANIOL,MarcelyRIPERT,Georges.TratadoPrcticodeDerechoCivilfrancs,
tomo111.LaHabana,CulturalS.A.,1942RAMIREZ,EugenioMara.Tratadode
Derechos Reales, tomo l. Lima, Editorial Rodhas, 1996 REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios.Tomol.Antecedenteslegislativos.Lima,1985SALVAT,Raymundo.
TratadodeDerechoCivilargentino,VIII,DerechosReales,tomol.BuenosAires,
TipogrficaEditoraArgentina,1956.
JURISPRUDENCIA
"No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita mandato legal que se sustenta en el derecho de
disposicindelpropietarioqueconstituyelaesenciamismadelapropiedad.Esta
norma contiene un mandato ineludible, no previndose la posibilidad de que las
partespactenencontrario,constituyendonormaimperativaodeordenpblico"
(R.015970RLCfTR,JurisprudenciaRegistralVol.IV,Ao11,p.81)

DEROGADO
ARTICULO883
El artculo 883 del Cdigo Civil fue derogado por el segundo prrafo de la 1
disposicin final del D.Leg. N 653 de 10891, Ley de Promocin de las
InversionesenelSectorAgrario.Eltextodelartculo883eraelsiguiente:
Artculo 883. Los derechos reales sobre predios rsticos se rigen por la
legislacindelamateria.
La remisin normativa de que trataba esta norma ha sido objeto de una
interesante polmica desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil hasta,
inclusive,despusdeladerogatoriadelmencionadoartculo.
SegnJorgeAvendaoValdez"sesostenaenalgunosmomentos que nodeba
hacerse mencin a la propiedad rstica o a los derechos reales sobre predios
rsticos, porque en todo caso tena una legislacin diferente y especial. Otras
personas sostenan que quizs el Cdigo deba entrar a legislar sobre la
propiedad rstica en general. La tesis de la Comisin Reformadora y que
finalmenteprimesquedebahaberunanormaderemisincomosta,paradarle
un reconocimiento en el Cdigo Civil a los derechos reales sobre los predios
rsticos, porque no poda ignorarse ni dejarse al margen del principal cuerpo de
leyes (...) un rea tan importante como los predios rsticos pero por otro lado,
entrararegularlamateriahabrasidoexcederloquenormalmenteesmateriade
DerechoCivil(...)"(citadeLOPEZSANTOS,Demetrio,"DerechosRea!es",Lima,
TalleresSirsa,1988,pp.3334tomadadeARIASSCHREISER,Max,"Exgesis",
tomoIV,Lima,GacetaJurdica,2001,pp.5051).
LucreciaMaischvonHumboldt,enopininexpuestamientraslanormaestabaan
vigente,sostuvoque loqueel legislador quiso decirfuequelosderechosreales
sobreprediosrsticosserigenporlasdisposicionesdelCdigoCivilyademspor
las leyes que especficamente los regulan, y que as se hubiera permitido la
aplicacindeleyesespecialestipoReformaAgrariasincrearelvacolegalyque
eventualmente podra obligar a crear una duplicidad legislativa innecesaria" (vid.
LOPEZSANTOS,Demetrio,op.cit.,pp.3536enARIASSCHREISER,Max,op.
cit.p.51).
Porsuparte,MaxAriasSchreiberopinaquehabrasidoconvenienteincorporaral
CdigoCivilaquellospreceptosquesondeordengeneralypermanenteenloque
conciernealapropiedadrstica,comolohacaelCdigode1936.Nobasta,en
efecto,lavigenciadelaLeydePromocindelasInversionesenelSectorAgrario
(D.Leg.N653),puesexistenmuchosaspectosdelapropiedadrsticaquenohan
sidoconsideradosenesaley.

RGIMENLEGALDELASPROPIEDADESINCORPORALES
ARTICULO884
Laspropiedadesincorporalesserigenporsulegislacinespecial.
CONCORDANCIAS:
D.LEG.822 arto1yss.
D.LEG.823 arto1yss.
Comentario
AlfredoBullardGonzlez
El artculo muestra una gran imprecisin en el lenguaje y es difcil definir sus
alcances,apesardequesetratasolodeunartculoderemisinala legislacin
especial.
En estricto la propiedad es, por definicin, incorporal, al tratarse de un derecho,
por lo que hablar de las propiedades incorporales es hablar de toda forma de
propiedad.
Evidentementeelartculohaquerido referirsealosderechosdepropiedadsobre
bienesincorporales.Lareferencia aque laspropiedades incorporalesse regulan
porlalegislacindelamateriaparecieraquesecentraenlapropiedadintelectual.
Sinembargoexistenotrossupuestosdepropiedadincorporal.
Dehecho,lapropiedadincorporalnosolamenteincluyealapropiedadintelectual
sino tambin a la propiedad industrial, la propiedad de las acciones y cualquier
otrotipodederechosengeneralcomoporejemplounfondoempresarial.
Sobreelparticular,MarceloPlaniolyJorgeRipert(pp.104114)sealan:
"Los muebles de esta especie sonderechos. Elcdigo losllama 'muebles
pordeterminacinde la ley'. Se ha vistoya,queenrealidadson muebles por el
objetoaqueseaplican.(...)
Sedesignanas:
1.LosOficiosMinisteriales(...)
2.Losestablecimientosdecomercio(...)
3.Lasacciones(...)"(elsubrayadoesnuestro).
Entodocasovamos acentramos en lapropiedad intelectualysi sta puedeser
consideradacomounaverdaderapropiedad.
EsevidentequeloqueelCdigohatratadodehaceresestablecerconprecisin
que la legislacin especial prima sobre las normas generales contenidas en el
rgimen civil. Si bien ello se derivara de la sola aplicacin del principio de
especialidad, no excluye la aplicacin supletoria del rgimen civil en aquellos
aspectos no regulados especficamente por la legislacin especial. La duda que
surgeessielloesunaaplicacindirectadelasreglasdepropiedadcivil,alserla

propiedad intelectual una especie dentro delgnero,osi la propiedad intelectual

es en realidad un gnero distinto de titularidad, que si bien guarda algunas
semejanzasconlapropiedadcivil,esenrealidadunderechodiferente,alquelas
normascivileslesonaplicablessoloporanaloga.
Adiferenciadelapropiedadensentidoestricto,lapropiedadintelectualsedivide
endosaspectosdiferenciadosdentrodelosquepodemosdistinguirdospaquetes
de atributos. Estos marcan una diferencia notoria con la propiedad comn y
corrienteyexplicalaremisinalalegislacinespecialdelamateria.
Por un lado, el creador de la idea protegida por propiedad intelectual tiene los
llamadosderechosoatributosmorales,queimplican,entreotrascosas,quesele
reconozcacomoelautorocreadoryquelaobra(entendidacomoidea)nopueda
sermodificadasinsuconsentimiento.Estederechoesperpetuo,alnivelquedura
incluso ms all de la muerte del creador, y no es disponible. En lo perpetuo la
propiedad intelectual se asemeja a la civil, en lo no disponible se aleja de la
misma,puesesinherentealapropiedadlaposibilidaddedisponerdelamisma.
As, por ejemplo, Vargas LLosa siempre ser reconocido como el autor de "La
CiudadylosPerros",auncuandoldecidieravendersusderechospatrimoniales
sobre su obra. Adems, la obra no podra ser publicada bajo otro nombre o ser
modificadasinsuconsentimiento.Sinembargo,estederechomoralnopuedeser
dispuestoovendido.VargasLlosanopodrvenderlelaautoraaunterceropara
questeaparezcapblicamentecomoelautordellibromismo.
Sin embargo, los derechos morales no son igualmente fuertes en toda creacin.
En las marcas y signos distintivos en general, el derecho moral virtualmente no
existe al nivel que no sabemos quin fue el creador de expresionescomo Coca
Cola, Kodak o Guess. En cambio en el derecho de autor, como en una pintura,
una novela, una composicin musical o una escultura, el derecho moral es muy
claroyfuerteyseaplicaentodasuextensin.
La patente se encuentra en una situacin intermedia, pues se le reconoce al
inventor la autora de su creacin, pero el carcter moral no resulta tan fuerte
comoenelderechodeautor.
Esta especial caracterstica del derecho moral explica porque el artculo 18 del
Cdigo Civil(1), ubicado en el Libro de Personas, y ms especficamente en la
parte que regula los derechos de la personalidad, hace mencin a la propiedad
intelectual. y es que los derechos moralesseasemejanmsa un derecho de la
personalidad, antes que a un derecho de la propiedad. As, los remedios que
corresponde aplicar se asemejan a los que usamos de ordinario para proteger
derechoscomolaintimidadoelderechoalaimagenoalavoz,quelosremedios
queusamoscuandoalguienusurpanuestracasaonosdespojadeunlibro.
Elsegundoconjuntodeatributossonlospatrimonialesysonprecisamentelosque
permitenalcreadorcobrarporelusoodisfrutedesucreacin,impidiendoeluso
portercerosquenohancumplidoconobtenersuautorizacin.
A diferencia de los derechos morales los patrimoniales son disponibles. Vargas
Llosa puede ceder todas las regalas o derechos que se generen por la

publicacin desus libros o un inventor puedeceder a una persona el derecho a

utilizarsuidea.Laautorapermaneceapesarquesedispongadeldisfrute.
Esesteaspectodelapropiedadintelectualelquelaasemejamsalapropiedad
civil y que quizs explique la preocupacin del codificador de incluir un artculo
expreso de remisin sobre el particular para evitar confusiones. Sin embargo,
debehacerseunasalvedadimportante:mientraslapropiedadcivilesperpetua,los
derechospatrimonialesdepropiedadintelectualnoloson,conlaexcepcindelos
signosdistintivos(marcas,lemascomerciales,nombrescomerciales,siempreque
se usenyrenueve elregistro). As, losderechospatrimoniales de autorpasan a
serdeldominiopblico,esdecirlibrementeutilizablesportodos50aosdespus
de la muerte del autor. Hoy los descendientes de Cervantes no pueden cobrar
derecho alguno por la publicacin de El Quijote. Cualquiera que lo deseepuede
publicar dicha obra sin buscar autorizacin de nadie. Por su lado las patentes
pasanaldominiopblicoalos20aosdesuinscripcin(2).
Estoquieredecirquevencidosesosplazossevuelvenbienescomuneso"deuso
pblico"ycualquieraquelodeseepuedeusarlasinclusosinpermisodeltitularde
los derechos morales, siempre, claro est que los derechos morales sean
respetados.As,losderechosmorales,sibiendistintosalapropiedadclsicaenel
hecho de que no son disponibles y que se asemejan ms a los derechos de la
personalidad, tienen de la propiedad clsica su carcter perpetuo, aunq ue es,
evidentemente, una perpetuidad de otra naturaleza. En cambio los derechos
patrimoniales se diferencian de la propiedad clsica por su carcter netamente
temporal, pero se asemejan en sucarcter disponible por el titular. Este curioso
conjunto de diferencias explica por qu no podemos aplicar las normas civiles a
estas formas de "propiedad" lo que lleva a la existencia de regmenes legales
distintosalcivil.

(1)"Artculo18.Proteccindelosderechosdeautoreinventor
Losderechosdelautorodel inventor, cualquierasea laformaomododeexpresinde su obra,
gozandeproteccinjurdicadeconformidadconlaleydelamateria".
(2) Decreto Legislativo N 823. "Artculo 60. La patente tendrun plazo de duracin de veinte
aos,contadosapartirdelafechadepresentacindelarespectivasolicitud,luegodeloscuales,
lainvencinserdedominiopblico".

En cualquier caso qu explica estas diferencias? Por qu no construimos las

propiedades intelectuales siempre bajo los mismos esquemas de la propiedad
clsica?
Las razones se encuentran en la distinta funcin econmica que cumplen estos
derechos. La propiedad civil clsica, o propiedad privada, aparece cuando se
cumplen dos requisitos desde el punto de vista econmico. El primero es el
lIamadoconsumorival,esdecir laimposibilidaddequeelmismobienpuedaser
consumidopordospersonasalmismotiempo.As,lamismamanzananopuede
serconsumidapordospersonassimultneamenteoelmismoautomvilserusado
parairadoslugaresdiferentesyopuestosenelmismoinstante.Encambioelaire

spuedeserrespiradosimultneamenteporvariaspersonasalmismotiempo.En
consecuenciasuconsumoesnorival.
Si analizamos el mundo descubrimos que lo usual es que existe propiedad civil
solosobrebienesdeconsumonorival.Peroesaessolounadelascoordenadas
queexplicanladefinicindelosderechosdepropiedad.Lasegundaserefiereala
existencia de costos de exclusin. Establecer derechos de exclusin esenciales
paraelfuncionamientodelapropiedad,puedeseralgomuycostosoyloesms
paradeterminadosbienes.Porejemplo,escostosoexcluiralosdemsdelusodel
aire, lo quetambin explicasucarcterdebiendeusopblico.Nuevamentelos
costosdeexclusinsuelenserbajosenlostpicosbienessujetosalapropiedad
clsica,comounacasaounlibro.Loqueocurreesqueenlosbienesquepueden
ser identificados y que tienen un lmite fsico identificable, crear mecanismos de
exclusincomoregistros,accionesjudicialesydefensaposesoriaesrelativamente
sencillo.
Sinembargo, las caractersticas de rivalidadybajoscostos de exclusin pueden
nodarsejuntas.Porejemploenlosbancosdepeces,elconsumoesrival,puessi
unosecomeunpez,elmismonopuedesercomidoporotro.Perodadoquelos
bancosdepecessemuevenporelocano,eidentificarqupezindividualesde
quinesmuycostoso,elresultadoesque,enprincipio,nohaypropietariosdelos
peces. Por ello para evitar la sobre pesca usamos mecanismos alternativos a la
propiedadcomovedasolaasignacindecuotasdepesca.
Entrminosgenerales,lapropiedadintelectualenespeciallosderechosdeautor
ylaspatentesdeinvencin,yenmenormedidalossignosdistintivosnocumple
conestasdoscaractersticassealadas,especialmentecomoconsecuenciadesu
carcterincorporaloinmaterial.
Ntese que los derechos de autor y las patentes no tienen consumo rival. Unos
puedenleerlamismaobradeVargasLlosasinqueenesemomentootrapersona
(enrealidad milesomillones de personas),puedan leerlaexactamente almismo
tiempo. No confundamos la obracon el libro que lo contiene. El libro es un bien
material y como tal no puede ser usado por dos al mismo tiempo. El libro
fsicamente tiene consumo rival y bajos costos de exclusin. Por eso si hay
propiedadprivada,denaturalezacivil,sobreelsoportefsicodellibro,comoocurre
con un cuadro, un disco con msica o una estatua. Pero sobre las ideas
contenidasenlaobra,laqueledanformayvalor,noexisteconsumorival yhay
costosdeexclusinaltos.Elresultadofinalesqueelusodelderechoderivadodel
derecho de autor no excluye el uso de otros, y es costoso poner en vigencia
mecanismosparaquedichaexclusinllegueafuncionar.Lomismopasaconuna
patente. La frmula de un medicamento podra ser usada por varios al mismo
tiempo,sinqueunosexcluyanaotros.
De hecho, en un bien de esas caractersticas el uso pblico parece la mejor
alternativa.MsgenteseculturizarsiseledejaleeraVargasLlosaymsgente
securarsipuedeseratendidaconunmedicamentofabricadoporunsinnmero
delaboratoriosalmismotiempo.

Porotraparte,loscostosdeexclusinenlapropiedadintelectualsuelensermuy
altos, ello es consecuencia precisamente de su carcter incorporal. Si quiero
defender mi casa, basta construir una cerca. Para desposeerme de mi televisor
debenentraramicasa,ysiemprepuedorecuperarmicarteraarranchndoselaal
ladrn.Peroconlapropiedadintelectualellonoestansencillo.Bastarecordarun
poemapararecitarlo,unacancinparacantarlayhacerunafotocopiaparaleerun
libro. Es un tipo de derecho que puede ser reproducido al infinito y por tanto el
controlsobreelmismoesrealmentedifcil.
El resultado es queenla propiedadintelectual elbienobjetodeproteccines el
resultado del paradigma precisamente contrario al de la propiedad clsica:
consumo no rival y altos costos de exclusin. La conclusin natural debera ser
entoncesnoprotegerla.
Siesasporquprotegemoslapropiedadintelectual?Laraznesmuysencilla:
lo hacemos para incentivar la creatividad. Para ello creamos una especie de
"propiedad artificial" pues no rene los requisitos clsicos de la propiedad. As
vamoscontralalgicaeconmicaquemarcalanaturalezadelascosasparacrear
incentivos para que las personas inviertan tiempo y recursos en generar
creaciones tiles para todos. Se fuerza un derecho de exclusiva, costoso de
ejecutarydifcildeponerenprctica,soloparacrearesosincentivos.
BajoestaideaseprotegelaobradeVargasLlosaparamotivaraqueescriba,la
deCharlyGarcaparamotivarloacomponermsicayladeSzyszloparamotivario
apintar.Porelloasumimoslosinmensoscostosdeponerenvigenciaestetipode
derechos y aceptamos que, al menos por un tiempo, estos derechos sean
privados (creando lo que para algunos es un monopolio o privilegio) a pesar de
quesumejoruso,desdeelpuntodevistasocial,eselusopblico.
Estoexplicaporqutenemosquesujetarestetipodederechosanormasdistintas
alasdel CdigoCivil, tal comolo estableceelartculo 884. Explicaadems,por
qunopuedenserderechosperpetuos.Silaideanoesprotegerensmismoun
bien sin consumo rival, sino los incentivos para crear, no es necesario darle al
creador un monopolio o privilegio perpetuo sobre su ideal. Basta darle los
incentivos a crear. Vencido dicho plazo el bien pasa a dominio pblico, donde
conseguir el uso ms deseable desde el punto de vista socialeconmico, es
decirelusolibreportodos.
La excepcin sirve justo para confirmar la regla. Las marcas y dems signos
distintivostienenproteccinperpetua,siemprequeunolosusey,enelcasodelas
marcas, cumpla con registrarlas y renovar el registro. La razn es obvia: las
marcasstienenconsumorival.Dadoquesufuncineconmicaesdistinguirunos
productosdeotros,sisepermitieraelusosimultneodelasmismaspordiversas
personas no cumpliran su rol. Si varios usaran la palabra Coca Cola para
distinguirbebidasgaseosas,seproduciraunatremendaconfusinenelmercado
y los incentivos de los productores para mejorar susproductos y prestigiarlos se

diluira, pues una vez conseguido su objetivo, otros podran copiar la marca sin
problema.
El carcter perpetuo de la propiedad clsica se inspira precisamente en la
creacindeincentivosainvertirousarrazonablemente.Sitodostienenaccesoa
un terreno agrcola y lo pueden usar libremente, nadie tendra incentivos para
invertir en explotarlo, pues los dems vendran y se llevaran la cosecha al no
poder ser excluidos. Por otra parte, el hecho de que cualquiera puede usar
generara una sobre explotacin del bien. Esos problemas se corrigen creando
propiedad privada sobre los bienes que tienen consumo rival, como un terreno
agrcola. Las marcas, en ese sentido, se asemejan ms a un terreno que a un
derechodeautor,yelloexplicasudiferentetratamiento.
En cualquier caso, y sin perjuicio de las imprecisiones en la redaccin ya
anotadas, el legislador hizo bien en dejar claro que las reglas aplicables a la
propiedad intelectual no pueden ser, en estricto, las mismas que se aplican a la
propiedadciviltradicional.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2001AVENDAOVALDEZ,Jorge.Derechos
Reales, materiales de enseanza. Lima, Pontificia UniversidadCatlica del Per,
1986CUADROSVILLENA,Carlos.DerechosReales.Lima,EditorialLatina,1988
DIEZPICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111,
DerechodeCosas.Madrid,Tecnos,1981LOPEZSANTOS,Demetrio.Derechos
Reales.Lima,TalleresSirsa,1990PLANIOL,MarcelyRIPERT,Georges.Tratado
Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111. La Habana, Cultural S.A., 1942
RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, tomo l. Lima, Editorial
Rodhas,1996.

SeccinSegunda
BIENES
BIENESINMUEBLES
ARTICULO885
Soninmuebles:
1.Elsuelo,elsubsueloyelsobresuelo.
2.Elmar,loslagos,losros,losmanantiales,lascorrientesdeaguaylasaguas
vivasoestanciales.
3.Lasminas,canterasydepsitosdehidrocarburos.
4.Lasnavesyaeronaves.
Incisoderogadoporla SextaDisposicinFinalde laLeyN 28677,publicadael01 marzo2006,
vigentealosnoventadasdelapublicacindelacitadaLey.

5.Losdiquesymuelles.
6.Lospontones,plataformasyedificiosflotantes.
(*)IncisoderogadoporlaSextaDisposicinFinaldelaLeyN28677,publicadael01marzo2006,
vigentealosnoventadasdelapublicacindelacitadaLey.

7.Lasconcesionesparaexplotarserviciospblicos.
8.Lasconcesionesminerasobtenidasporparticulares.
9.Lasestacionesyvasdeferrocarrilesyelmaterialrodanteafectadoalservicio.
(*)IncisoderogadoporlaSextaDisposicinFinaldelaLeyN28677,publicadael01marzo2006,
vigentealosnoventadasdelapublicacindelacitadaLey.

10.Losderechossobreinmueblesinscribiblesenelregistro.
11.Losdemsbienesalosquelaleylesconfieretalcalidad.
CONCORDANCIAS:
c.c. arls.954,955,2008,2009,2019
C.P.C.arls.599,650
C.deC.
arls.586,598
LEY26887arl.74
BIENESMUEBLES
ARTICULO886
Sonmuebles:
1.Losvehculosterrestresdecualquierclase.
2.Lasfuerzasnaturalessusceptiblesdeapropiacin.
3.Lasconstruccionesenterrenoajeno,hechosparaunfin temporal.

4. Los materiales deconstruccin o procedentes de una demolicin si no estn

unidosalsuelo.
5. Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicindecrditosoderechospersonales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcasyotrossimilares.
7.Lasrentasopensionesdecualquierclase.
8.Lasaccionesoparticipacionesquecadasociotengaensociedades
o
asociaciones,aunqueaestaspertenezcanbienesinmuebles.
9.Losdemsbienesquepuedanllevarsedeunlugaraotro.
10.Losdemsbienesnocomprendidosenelartculo885.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.2043,2044,2045
C.P.C.arts.596,599,688,704,733
LEY27287 arto1yss
D.LEG.822 arts.1y55.,58,69,78,79,81,86
D.LEG.823 arts.22yss.,97,102,116,128,189,207,218
LEY26887 arts.74,82
Comentario
FranciscoAvendaoArana
1.Losbienes
Losbienessonelobjetodelosderechosreales.Bienestodaentidad,materialo
inmaterial, que es tomada en consideracin por la ley, en cuanto constituye o
puede constituir objeto de relaciones jurdicas. Los bienes se distinguen de las
cosas. Las cosas, en trminos jurdicos, son los objetos materiales de valor
econmicoquesonsusceptiblesdeserapropiados,transferidosenelmercadoy
utilizadosporlaspersonasconlafinalidaddesatisfacernecesidades.Elconcepto
de bien es ms amplio comprende a las cosas (bienes corporales) ya los
derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que utiliza el Cdigo
Civil.
La distincin entrecosasy bienesnoesunvoca. En Roma elconceptodecosa
estuvo relacionado inicialmente con lo material, lo perceptible por los sentidos,
aquelloqueeraparteintegrantedelmundofsico.Lanocindecosapartide lo
ms elemental, de la comprobacin de la realidad a travs de los sentidos. Por
esoenlaRomaclsicasealudearescorporales.Eldesarrolloy laevolucinde
losconceptosjurdicosdeterminaronlanecesidaddeampliarlaideadecosaalas
resincorpora/es,aquellasperceptiblesconlainteligencia.
Paraalgunossistemas,entrecosaybienexisteunarelacindegneroaespecie:
las cosas son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano,
mientrasquelosbienessontodasaquellascosasquesontilesalhombreyson

susceptibles de apropiacin. Es decir no todas las cosas son bienes, ya que

pueden existir cosas que no dan provecho al ser humano, o que no son
susceptiblesdeapropiacin.Paraotrossistemas,comoelnuestro,esalainversa:
todaslascosassonbienes,peronotodoslosbienessoncosas.
Losbienesrenenlassiguientescaractersticas(BIONDI):
a)Elbienesdiferentealsujeto.Lanocindebiensecontraponealadepersona,
comosujetoderelacionesjurdicas.Laspersonasosufuerzadetrabajo(distintaa
suresultado)nosonbienes.Estadistincinqueenlaactualidadpareceobvia,no
loeratanto.Porelcontrario,enlaAntigedadlaspersonaserancosas.Eselcaso
de los esclavos en el Derecho romano, que eran susceptibles de apropiacin y
quebrindabanutilidad,enelsentidoeconmicodeltrmino.
b) El bien es un concepto que tiene relevancia jurdica. Lo que es indiferente al
ordenamiento legal no es bien. La relevancia jurdica, es decir, el inters, la
imponelaley.
Cosaaludeaentidadconsideradaobjetivamenteensmisma.Bien,encambio,se
refiere al inters, a la ventaja o utilidad que otorga a una persona. Por tanto, su
consideracinessubjetiva.Cosaeslaentidadobjetivasobrelacualseejerceel
derecho subjetivo, mientras que bien es tambin el contenido del derecho
subjetivo,lo cual explicaque puedaexistiruna pluralidaddederechossubjetivos
quepuedenejercerserespectodeunamismacosa.As,sobreunmismoinmueble
(cosa) pueden constituirse varias hipotecas o servidumbres (bienes diversos, o
sea,diversasutilidadesparalamismacosa).
c)Elbienproporcionautilidad.Losbienesdebensertilesaloshombresensus
relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa ndole, como material o
moral.Paraquelosbienesseantiles,debensersusceptiblesdeapropiacin.La
luz solar, por ejemplo, no es jurdicamente un bien porque no puede ser
apropiada.Sibienlaluzsolaresnecesariaytil,suregulacinlegalnobrindara
utilidadalgunaaloshombresensusrelacionessociales.
Laposibilidaddeapropiacinestdeterminadaporlanaturalezadelobjetoopor
el mercado. Por su naturaleza, las estrellas no pueden ser apropiadas por el
hombre.Elaireatmosfrico,encambio,spuedeserobjetodeapropiaci.n,pero
suabundanciahacequenoexistainterseconmicoensuaislamientoyposterior
comercializacin.Tampocoesunbienentonces.
d)Losbienessonsusceptiblesdeapropiacin,independientementedequedicha
apropiacin sea actual. Su apropiacin depende en gran medida no solo de la
naturaleza misma de la entidad, sino del nivel de tecnologa imperante. En la
actualidadlaenergaelctrica,lamagnticaylacalorficasonbienesenlamedida
enquesonapropiables.

e) El trfico de los bienes debe ser lcito. El trfico debe estar permitido por el
ordenamientolegal.Hayobjetoscuyotrficoestprohibidolegalmente,queestn
fuera del comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del comercio,
cualquier acto jurdico respecto del bien debe ser ineficaz. Una persona, por
ejemplo,nopuedeserobjetodetrfico.Cualquieractojurdicorespectodeellano
producira efecto. En cambio, la comercializacin de estupefacientes no implica
necesariamente la ineficacia del acto (sin duda que origina una sancin penal).
Porlicituddeltrficoserefierealoprimero.
El mercadoseencarga por logeneraldedeterminarquobjetos estn fueradel
comercio. Sin embargo, la ilicitud del trfico puede estar dada por razones
morales,religiosasodeotrandole.Eselcasodelosrganosdelcuerpohumano,
respectodeloscualesexistesindudaunmercado,perosucomercializacinest
prohibidaporley.Enestesentido,elartculo22delDecretoSupremoN 01488
SAseala queel cadveresunobjetoespecial en cuantocarece designificado
econmicopatrimonial y, por ser diferente a todos los dems objetos, no cabe
incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes. Es decir, los cadveres no
son bienes. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la legislacin
comparadaalgunaspartesrenovablesyseparablesdelcuerpo,comoloscabellos
ouas,tienenlacalidaddebienes.
f)Losbienespuedenserfuturos.Losbienespuedennotenerexistenciapresente.
De hecho, el Cdigo Civil permite la compraventa de bienes futuros (artculo
1532).
g) Los bienes tienen valor econmico. Los bienes, como objeto de los derechos
reales,debenser susceptibles desatisfaceruninters econmico. Los derechos
delapersonalidad,comoelderechoalhonoroalnombre,sonentidadesjurdicas
que no son capaces de constituir objeto de relaciones jurdicas de valoracin
econmica.
2.Clasificacindelosbienes
Enteora,sepodranclasificarlosbienesdemaneracasiinfinita,enfuncindelas
distintas caractersticas o cualidades que tienen. Hay bienes materiales e
inmateriales, decolores y de pesosdiversos, bienesquese muevenyotros que
sonfijos,bienesgrandesychicos,depocoomuchovaloreconmico,etc.Perono
todas estas caractersticas o cualidades son necesariamente relevantes para el
Derecho.Laleyadoptaalgunasclasificacionesenconsideracinalafuncinque
debendesempearlosbienesenunrgimenjurdico.
Las clasificaciones de los bienes son muchas. Algunas tienen su origen en la
naturaleza de las relaciones entre las personas. Es el caso del prstamo de un
bienconsumibleodeunonoconsumible.Elprimeroesunmutuoyelsegundoun
comodato y ambos contratos el mutuo y el comodato tienen una regulacin
diversa en el Cdigo Civil. Ello demuestra que la clasificacin de los bienes en

funcin de su consumo tiene sentido para el Derecho, como no lo tendra en

funcindesucolor,porejemplo.
Otras clasificaciones, como la de muebles e inmuebles, tienen su origen en la
movilidad de los bienes (la posibilidad de que el bien se traslade de un lugar a
otro),perosuracionalidadquelajustificahaperdidosentidoenlaactualidad.
No todas las clasificaciones estn recogidas positivamente por nuestro
ordenamiento legalnitienenporquestarlo.Algunassereflejansoloapropsito
de determinadas relaciones jurdicas o a propsito de la definicin de una
institucin (como los bienes consumibles y no consumibles), otras en cambio,
como la de muebles e inmuebles, estn expresamente contempladas en la
legislacindelosDerechosReales.
.
Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son lassiguientes: bienes
corporales e incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienesconsumibles y
noconsumibles,ybienesmuebleseinmuebles.Lasltimastresclasificacionesse
aplicanenrigorsoloalosbienescorporales,aunqueenelcasoparticulardelos
muebleseinmuebles,elCdigoCivilcomprendebienesincorporales.
a)Corporaleseincorporales
Esta clasificacin proviene del Derecho romano. Los bienes corporales son los
que tienen existencia tangible, ocupan unaparte del espacio, por lo que pueden
serpercibidosporlossentidos.Eselcasodeuncarro,unacasaounanimal.
Los bienes incorporal es carecen de existencia corporal y son producto de la
creacin intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El
ordenamiento jurdico valora como objeto de relaciones reales determinadas
realidades carentes de existencia corporal. Estas realidades son los derechos
como el usufructo, o una concesin, o las obras literarias. Los crditos tambin
pueden ser bienes, cuando se incorporan en una relacin jurdicoreal. As,
cuandoseprendauncrdito,dichocrditoesjurdicamenteunbien.
ElCdigoCivilnoclasificalosbienesencorporaleseincorporales.Sinembargo,
variasdesusdisposicionesrecogenelcriteriodelamaterialidad.Eselcasodelos
artculos884,2088,2089,2090Y2091.
b)Fungiblesynofungibles
Losbienesfungiblessonaquellosquepuedensersustituidosporotrosapropsito
del cumplimiento de la obligacin. Estos bienes son iguales en su valor, peso o
medida.Sonequivalentesunosaotros,yporesopuedenserreemplazadosala
hora del pago. Ello ocurre por ejemplo con una cierta cantidad de papas. En la
legislacin peruana hay una definicin de bienes fungibles, a propsito de la
prendaglobalyflotante.Elartculo1delaResolucinSBSN 43097dicequelos
bienes fungibles son aquellos que puedenser sustituidos por otros de la misma
calidad,especie,claseyvalor.

Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al
momento del cumplimiento de la obligacin, como por ejemplo una casa. Salvo
acuerdodelaspartes(dacinenpagoonovacin),laentregadeunbiendistinto
supondraincumplimiento.
Lautilidaddeestaclasificacinsepuedeapreciarenlamencionadaprendaglobal
yflotante.Tradicionalmentelaprendahasupuestolaentregadelbienalacreedor
oauntercero,locualsejustificaenlanecesidaddequeeldeudornosequede
conelbien,puesdelocontrariopodravenderloauntercero,quienadquirirasu
propiedad si desconoce la existencia de la prenda. La seguridad del acreedor
radica entonces, en que sea l o un tercero y no el deudor, quien tenga la
posesindelbien.
Sin embargo, no todos los bienes muebles pueden ser entregados a los
acreedores, pues de lo contrario el deudor tendra dificultades para pagar sus
obligaciones.Es elcasodelasmercaderasdeunestablecimientocomercial.En
unaferretera,porejemplo, lamercadera(clavos,tornillos,etc.)estdestinadaa
venderse(eseeselnegociodelferretero),porloquenopuedeserentregadaen
prenda.
Laprendaglobalyflotanteseconstituyesobrebienesfungibles(comolosclavosy
tornillos del ferretero) que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual
naturaleza. Se entiende por prenda global y flotante el gravamen prendario sin
desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser
sustituidos por otros de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la
prendanilosderechosdelacreedorprendario.
Al igual que conlosbienescorporales e incorporales,el CdigoCivilnoclasifica
los bienes en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la fungibilidad
estrecogidoenalgunasdesusdisposiciones,comosonlosartculos1256,1288,
1509Y1923.
e)Bienesconsumiblesynoconsumibles
Losbienesconsumiblessonlosqueseagotanconelprimeruso.Elconceptode
consumo puede entenderse en sentido fsico o jurdico. En sentido fsico o
material,elbienseacabaconelprimeruso.Eselcasodelasbebidasodelalea
cuandoesutilizada.Enlojurdicoelbiensaledelpatrimoniodelapersonaconel
primeruso,comocuandosedisponedeldinero.
Losbienesnoconsumiblessonlosquenoseconsumenconelprimeruso.Estos
bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere
sustancialmente.Porejemplo,unterreno.
Una aplicacin prctica de la clasificacin de los bienes en consumibles y no
consumiblessepresentaenelusufructo.Elusufructoesunderechoqueconfiere
asutitular,elusufructuario,lasfacultadesdeusarydisfrutartemporalmentedeun
bienajeno,sinquesealteresusustancia.Altrminodelusufructo,elusufructuario

debe devolver el bien. Por eso el usufructo solo puede recaer sobre bienes no
consumibles (artculo 999 del Cdigo Civil). Excepcionalmente, sin embargo, el
usufructo puede darse sobre bienes consumibles, como el dinero, en cuyo caso
estamosenpresencia de uncuasiusufructo(artculo 1018delCdigoCivil), con
regulacindiferentealadelusufructo.
Usualmente los bienes que son consumibles tambin son fungibles, pero hay
bienesfungiblesquenosonconsumibles,comolaropahechaenserie.
El Cdigo Civil tampoco recoge la clasificacin de los bienes consumibles y no
consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la
consumibilidad. Ejemplos de ello son los artculos 999, 1026, 1223, 1396, 1648,
1728Y1729.
d)Bienesmuebleseinmuebles
EstaeslaclasificacinmsimportanteyeslarecogidaporelCdigoCivilenlos
artculos 885 y 886. En su origen, la clasificacin estaba referida a los bienes
corporales o cosas. La clasificacin se remonta al Derecho romano. En aquella
pocalascosassedividanendoscategoras:losmueblesy losinmuebles.Los
muebles eran las cosas que podan ser desplazadas de un lugar a otro. Los
inmuebleseranlascosasqueestabaninmovilizadas,quetenanunasituacinfija,
arraigada.
Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por
destinacin e inmuebles por accesin. Los inmuebles por naturaleza eran los
predios, los bienes races, naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por
destinacineranoriginalmentecosasmuebles,queservanparalaexplotacinde
unpredio.Jurdicamentequedabaninmovilizadas,porloquesecrelaficcinde
considerarlas inmuebles. Los inmuebles por accesin, finalmente, tambin eran
originalmentecosasmueblesqueseincorporabanmaterialmenteaunpredio.De
alguna manera, los inmuebles por destinacin del Derecho romano son los
accesoriosqueregulaelartculo888ylosinmueblesporaccesinsonlaspartes
integrantescontempladasenelartculo887delCdigoCivil.
La clasificacin en muebles e inmuebles se convirti en la summa divisio del
antiguo Derecho francs (MAZEAUD). La clasificacin lleg al Per, y el Cdigo
Civil de 1852 dividi las cosas en corporales e incorporales (artculo 454). Las
cosas corporales podan ser muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas
susceptibles deserllevadasdeunlugar aotro y losinmuebles lasdemscosas
(artculo 455). El Cdigo de 1852 respet pues el criterio de la movilidad para
clasificarlascosas.
El Cdigo Civil de 1936 se refiri a los bienes y no alas cosas y los clasific
tambinenmuebleseinmuebles.Elartculo812enumerlosbienesinmueblesy
elartculo819losmuebles,comolohacenlosartculos885y886delCdigoCivil
de1984.

La clasificacin adoptada por el Cdigo de 1936 se apart del criterio de la

movilidad.Enefecto,enlalistadelosinmueblesaparecenlasnaves,aeronavesy
los ferrocarriles, que son bienesque se mueven. La razn de la inclusin, en el
casodelasnaves,datade1916.Lasnaves(buques)sonbienesquesepueden
desplazar de un lugar a otro. Para el Cdigo Civil de 1852 eran cosas muebles,
porloquelagarantaquerecaasobreellaseralaprendaconentregadelbien.El
inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor deba entregar la nave al
acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilizacin, lo que haca que
disminuyerasucapacidaddeproduccinyporconsiguientedepagodeladeuda.
Lanaveseconvertaasenunbienimproductivo.Esteproblemafuesolucionado
por el legislador cambindole la etiqueta de muebles a las naves, por la de
inmuebles, en lugar de darle al problema de la garanta unasolucin apropiada.
Enefecto, laLey de HipotecaNaval(la N 2411,de 30 de diciembre de 191!,
dijo que los buques deban considerarse como inmuebles, a fin de que pudieran
serhipotecados.Aosdespus,lasnavespasaronaformarpartedelarelacinde
bienesinmueblesdelartculo812delCdigode1936.
Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las naves. Sin
embargo,otrosbienesmueblesnecesariosparalaproduccin,comoelaradodel
agricultorolamaquinariadelindustrialodelminero,semantuvieronenelCdigo
Civil de 1936 como muebles. Para permitir que continuaran en posesin del
deudor se crearon las prendas sin desplazamiento. En estos casos (prendas
agrcola, industrial y minera) el legislador prefiri cambiar la naturaleza de la
prenda(eliminlaentrega,elementoesencialdelagaranta),queladelosbienes.
Aqu empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de decir que
todos estos bienes son inmuebles (para que la garanta sea la hipoteca) o que
siendomuebleslaprendaessindesplazamiento,sediounasolucindistinta.
Deotro lado,la clasificacin del Cdigo de1936comprendederechos(comolos
patrimonialesdeautorolasconcesionesparaexplotarserviciospblicos)tantoen
larelacindebienesmueblescomoenladeinmuebles.Sucedequelosderechos
no son bienes mviles o fijos, ni tienencolor o son apreciables por los sentidos.
Son bienes incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distincin entre
muebleseinmueblesnotienefundamentoalgunorespectodeellos.Unasegunda
incoherencia.
Enrealidad,laclasificacindebienesdelCdigoCivilde1936,recogidaluegopor
elCdigoCivilde1984,sehizoenpartesobrelabasedeuncriterioeconmico:
las garantas. Por eso se puede decir que la clasificacin no atiende a la
naturalezadelosbienes(movilidadono),sinoauncriteriolegal.Eslaleylaque
determina qu bienes son muebles y qu bienesson inmuebles. El problema es
que eso evidencia que el criterio para la clasificacin (movilidad) carece de
utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusin a una u otra
categoraaportaalgunautilidadodeterminaunaconsecuenciajurdica.
Laclasificacindebienesmuebleseinmuebleses,comoyasedijo, lademayor
importancia y tiene enorme trascendencia. El rgimen jurdico de los derechos

realesesdistintosegnsetratedeunbienmuebleodeuninmueble.Ladistincin
influye en el sistema de transmisin de los derechos reales, en la defensa
posesoria,en laprescripcinadquisitiva,enlasgarantas,enloscontratos,enel
sistemadepublicidad,enelsistematributario,enelrgimenpenal,etc.
3.Elartculo885delCdigoCivil
Segnelartculo885,soninmuebles:
a) El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. El suelo es la divisin de la superficie
terrestre. La divisin de la superficie terrestre son los predios. Los predios se
extienden a todo lo que est por debajo de l (subsuelo) y por encima de l
(sobresuelo)hastadondeseatilalpropietarioelejerciciodesuderecho(artculo
954delCdigoCivil).
b)Elmar,loslagos,losros,losmanantiales,lascorrientesdeaguaylasaguas
vivas o estanciales. El mar es la masa de agua salada que separa las tierras
emergidasyconstituyelamayorpartedelasuperficiedelaTierra.EnelPer,el
dominiomartimodelEstadocomprendeelmaradyacenteasuscostas,ascomo
el lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas contadas
desdelalneademsaltamarea.Lasprimerasdocemillascorrespondenalmar
territorial y las siguientes ciento ochenta y ocho al dominio martimo o zona
econmica exclusiva. Los lagos son masas de agua dulce osalada que ocupan
unazonadeprimidadelacortezaterrestre.Loslagosseencuentranalimentados
poruncursodeagua,elinmisarioydrenadoporotracorrientefluvial,elemisario.
Los ros son las corrientes de agua continua que van a desembocar en otra
corriente,enunmaroenunlago.Suorigenpuedeserunmanantial,unlagoolos
ventisqueros de nieve derretida. Los manantiales son los afloramientos en
superficiedeunmantoacuferosubterrneo.
c) Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos. Se entiende por mina la
excavacinpormediodepozos,galeras,tneles,socavonesotajosabiertospara
la extraccin y explotacin de minerales. Tambin se entiende por mina el lugar
dondeseacumulanoseencuentranlosmineralesporobradelanaturaleza.Las
canterassonloslugaresdedondesesacapiedra,gredauotromaterialanlogo,
son el conjunto de las producciones de los minerales de naturaleza ptrea o
terrosa, y en general todas las que sirven para materiales de construccin y
ornato. Los depsitosde hidrocarburosson yacimientos o fuentes en los que se
puedenencontraroexplotardiversasclasesdehidrocarburos.
d) Las naves y aeronaves. Las naves son vehculos en forma de barcos o
embarcacionesquetienenporfintransportarbienesy/opersonasatravsdelos
mares, ros o lagos. Las aeronaves son todos los vehculos susceptibles de
navegacinarea.
e) Los diques y muelles. Los diques son los muros artificiales realizados por el
hombre para contener las aguas de mares, ros o lagos. Los muelles son las

construcciones hechas a la orilla del mar o de un ro navegable que facilitan el

embarqueydesembarquedebienesy/opersonasdelasembarcaciones.
f) Los pontones, plataformas y edificios flotantes. Los pontones son un tipo de
embarcaciones que se caracterizan por tener mayor facilidad en el paso en los
rosypuentes.Lasplataformassontableroshorizontales,descubiertosyelevados
sobre el suelo. Los edificios flotantes son edificaciones que se encuentran
permanentementeaseguradosalaorilla.
g) Las concesiones para explotar servicios pblicos. La concesin es el acto
administrativoporelqueelEstadootorgaaunparticularlafacultaddeprestarun
serviciopblico.
h)Lasconcesionesminerasobtenidasporparticulares.Laconcesinmineraesun
derecho que otorga a su titular la exploracin y explotacin de los recursos
mineralesconcedidos.Laconcesinmineraesuninmuebledistintoyseparadodel
prediodondeseencuentraubicada.
i)Lasestacionesyvasdeferrocarrilesyelmaterialrodanteafectadoalservicio.
j) Las estaciones de ferrocarriles son los puestos donde existen cambiavas, se
prestaservicios a pasajeros y pueden efectuarse adems movimientos, como la
inversin del sentido de marcha de los trenes, la concesin de precedencias y
otros.Lasvasdeferrocarrilessonelconjuntoderielesdurmientesyelementosde
fijacin y sustentacin sobre el cual circulan los vehculos ferroviarios. En esta
definicinseencuentranlosmaterialesrodantesafectadosaesteservicio.
k)Losderechossobreinmuebles inscribibles en elregistro. Losdems bienesa
losquelaleylesconfieretalcalidad.

4.Elartculo886delCdigoCivil
Segnelartculo886,sonmuebles:
a) Los vehculos terrestres de cualquier clase. Se considera vehculo terrestre a
todoartefactooaparatodestinadoaltransportedepersonasy/ocarga.Noestn
incluidaslasnavesyaeronaves.
b) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Se trata de las fuerzas
naturales,comolaenergaelctrica,que,porelprogresodelaciencia,puedenser
apropiadasytenerunvaloreconmico.
c)Lasconstruccionesenterrenoajeno,hechasparaunfintemporal.Estetipode
construcciones se caracterizan por no tener cimientos fijos en el suelo. Tienen
carctertemporal.Eselcasodeloscircos.

d) Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn

unidosalsuelo.
e) Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicindecrditoso derechos personales. Ttulo valoresel documento que
representa o incorpora derechos patrimoniales cuyo destino es la circulacin, y
queademsrenelosrequisitosformalesesencialesqueexigelaley.Losttulos
valores pueden ser materializados, cuando representan o incorporan derechos
patrimonialesenundocumentocartular,odesmaterializados,cuandorequierensu
representacin y anotacin en cuenta y su registro ante una institucin de
compensacin y liquidacin de valores. Son bienes muebles los ttulos valores
regulados por la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287): la letra de cambio, el
pagar, la factura conformada, el cheque, el certificado bancario de moneda
extranjeraydemonedanacional,elcertificadodedepsito,elwarrant,elttulode
crditohipotecarionegociable,elconocimientodeembarque,lacartadeporte,los
valores mobiliarios (bonos y papeles comerciales), el certificado de suscripcin
preferente, la letra hipotecaria, la cdula hipotecaria, el pagar bancario y el
certificado de depsito negociable. Instrumentos que representan crditos o
derechos personales son tos certificados de participacin en fondos mutuos y
fondosmutuosdeinversinenvalores.
f)Losderechospatrimonialesdeautor,deinventor,depatentes,nombres,marcas
yotrossimilares.Setratadelapropiedad intelectualylapropiedadindustrial.La
propiedad intelectual est conformada por los derechos de autor sobre obras
literarias, composiciones musicales, artes plsticas, programas de ordenador
(software), artculos periodsticos, obras arquitectnicas, etc. La propiedad
intelectual de una obra otorga a su titular dos tipos de derechos: moral y
patrimonial. El derecho moral es aquel mediante elcual se puede reinvindicar la
paternidad de la obra y es, por naturaleza, perpetuo, inembargable, inalienable,
irrenunciableeimprescriptible.Porsuparte,elderechopatrimonialotorgaaltitular
delaobralafacultadparaexplotarlaeconmicamente.Elbienmuebleserefierea
los derechos patrimoniales de autor. La propiedad industrial comprende a las
patentesdeinvencin,losmodelosdeutilidad,losdiseosysecretosindustriales,
lasmarcasdeproducto,servicio,colectivasydecertificacin,losnombresylemas
comercialesylasdenominacionesdeorigen.
i)Lasrentasopensionesdecualquierclase.
j) Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunq ue a stas pertenezcan bienes inmuebles. La accin puede
ser definida como una de las partes en que se divide el capital social de una
sociedad. Dado que el capital social siempre se expresa monetariamente, la
accinrepresentaalmismotiempounasumadedineroyunaalcuotadelcapital
social. Por accin tambin se entiende el conjunto de derechos y obligaciones
corporativas derivadas de la calidad de socio (titular de la accin). Las acciones
pueden ser de sociedades annimas abiertas, cerradas y ordinarias y de
sociedades en comandita por acciones. Las participaciones representan los

aportesquelossociosrealizanenfavordesociedadescolectivas,sociedadesen
comandita simples, sociedades comerciales de responsabilidad limitada,
sociedadescivilesordinariasyderesponsabilidadlimitada.Lasparticipacionesno
sematerializanenttulos.
g)Losdemsbienesquepuedenllevarsedeunlugaraotro.Losdemsbienesno
comprendidosenelartculo885.

DOCTRINA
BIONDI,Biondo.LosBienes.BoschCasaEditorial,Barcelona,1961MAZEAUD,
Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte Primera, Volumen 1,
EdicionesJurdicasEuropaAmrica,BuenosAires,1959.

NOCINDEPARTEINTEGRANTE
ARTICULO 887
Esparteintegranteloquenopuedeserseparadosindestruir,deterioraroalterar
elbien.
Laspartesintegrantesnopuedenserobjetodederechossingulares.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.888,889,1101
D.S.01492EMarlo9
Comentario
FredySilvaVillajun
1.NocindeparteIntegrante
Desdeelpuntodevistajurdico,losbienesmaterialesoinmaterialesconstituyenel
objeto de la relacin jurdica, de un derecho o de una obligacin. Los bienes
pueden presentarse como estructuras simples como en el caso de un rbol, un
caballo, una hipoteca o un usufructo o como estructuras compuestas, como el
caso de un edificio, un fundo agrcola, un tractor, un automvil o una aeronave.
Cuando en las estructuras compuestas se pueden percibir como partes
fsicamente delimitadas a los bienes que concurrieron para su constitucin, se
presentaelproblemadedeterminarhastadndeseextiendefsicayjurdicamente
elbien.
Seala Jos Luis Lacruz Berdejo que en la prctica no se suele plantear el
problemadesaberquesunacosa,sinoeldesaber,cuandosevende,arrienda,
hipoteca, etc., una cosa, hasta dnde llega el objeto vendido, arrendado o
hipotecado:ensuma,quesloqueconstituyeunaunidadeneltrficoypuedeser
objeto de derechos independientes. Tal problema se presenta cuando el bien
Objeto de trfico jurdico estconstituido por distintas "partes integrantes(1r', las
cuales antes de la unin para formar una estructura compuesta tenan cierta
autonoma e identidad. Tal ocurre con el caso de los ladrillos, arena, vigas de
acero,piedras,cementoydemselementosutilizadosparalaconstruccindeun
edificio,lasdistintaspiezasdeunautomvilodecualquiermquina,entreotros.
2.Caractersticas
a)Uninfsica
La idea de separacin de las partes integrantes de un bien con la consiguiente
destruccin, deterioro o alteracin, nos conduce a concluir que la unin de los
distintos elementos para constituir una entidad distinta ser siempre unin fsica

debienes.Elloimplicaquelaconfiguracindepartes integrantessolamenteser
factibleenelcasodelosbienesmaterialesrespectodeloscualesessusceptible
la integracin fsica y la configuracin de nuevos bienes, y por tanto su
segregacin oseparacin con laconsiguientedestruccin, deterioro o alteracin.
Al respecto, seala Carlos Ferdinand Cuadros Villena que el bien integrante es
aquel que forma parte de otro bien, o se une fsicamente a l, tales como los
ladrillosconqueseconstruyeunedificio,lasvigas,columnas,puertas,ventanas,
porquesuuninconformaunacosanueva,perdiendosuindividualidad.
EnelmismosentidosepronunciaEnneccerusalsealarqueelconceptodeparte
integrante requiere, entre otros, de una conexin corporal, aunq ue las partes
estn despegadas e incluso aunq ue la conexin se base nicamente sobre la
fuerza de la gravedad que deja que la parte integrante aparezca exteriormente
comounacosa.
En consecuencia, no podrn constituir partes integrantes de otro bien, los
derechossobre inmueblesinscribiblesenel registro aque se refiereel inciso 10
del artculo 885 del Cdigo Civil, tales como la hipoteca, las alcuotas de
copropiedad,elusufructo,laservidumbre,etc.Tampocopodrnseriolosderechos
patrimonialesdeautor,deinventor,depatentes,nombres,marcas,entreotros.
SealaMaxAriasSchreiberPezetquelosderechospuedenserpartesintegrantes
deunbien,talcomosucedeconlaservidumbre,quenopuedeserseparadadel
inmueblealqueseencuentravinculadasinquesufraunaalteracin
(1) Segn el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, parte
integrante es cualquiera de las que forman un todo o un
conjunto//Especficamente,laprincipalosubstancialdemodoquesufaltaimpide
la denominacin cabal o los efectos adecuados. Para De Diego, las partes
integrantes o constitutivas son los elementos componentes que con cierta
autonomaeindependenciaforman,unidosentres,untodo.Esteconceptoposee
especialimportanciaenmateriadeaccesin,dondeesprecisodeslindardentrode
las partes integrantes, la importancia de cada una para declarar cul sea la
principalylaquerijalosderechosdelosdistintosinteresados.
valorativa. En nuestra opinin, en dicho supuesto no estamos frente a una parte
integrantedelpredio,puesla"anexin"delaservidumbrenohadadolugaraun
biendistintonihamodificadolascaractersticasesencialesdelpredio,sinofrente
a un bien accesorio, que sin perder su individualidad se encuentra
permanentementeafectadoalfineconmicodelbienprincipalpermitiendosuuso
ysumayorvalor.Enefecto,deconformidadconelartculo1035delCdigoCivil,
la servidumbre implica la imposicin de un gravamen sobre un predio efectuada
porlaleyoporelpropietario,quedaderechoalpropietariodelprediodominante
parapracticarciertosactosdeusodelprediosirvienteoparaimpediraldueode
esteelejerciciodealgunodesusderechos.
b)Conformacindeunnuevobien
Lasimpleuninfsicadebienesnoconfiguranecesariamenteunbiendistinto.Se
requerirademsquedichaspartesintegrantesformenunaunidadfuncionalque

sea apreciada como un objeto con identidad distinta de la de sus partes

integrantes, que tenga utilidad o inters econmico y, por lo tanto, que sea
susceptible de incorporarse como unidad en el trfico comercial. En opinin de
JosLuisLacruzBerdejo,laspartesintegrantesformanpartedelacosamisma:le
dan el ser, de modo que, sin ellas, la cosa no se considera completa segn la
opinin vulgar (las puertas de una casa, la pieza de un automvil que, sin
embargo, podran ser objeto de derechos separados. As, no sern partes
integranteslosmaterialesdeembalajedeobjetosqueparapermitirsutrasladosin
deterioro o destruccin, lo adhieren fijamente o las construcciones temporales
sobreprediosquepermitenlarealizacindeunsoloespectculo.
Enel mismo sentidose pronunciaEnneccerus alsealar que elbrocheprendido
no es parte del vestido, el botninsignia en la solapa no es parte del traje, y
tampococonstituyeunacosaelcuadroyel cajnalcualestunidooatornillado
conelfindeembalarlosslidamente.
c)Proteccindelaunidad
La prohibicin de que los bienes integrantes puedan ser objeto de derechos
singularessesustentaenqueunavezunidoslosdistintosbienesparaformaruna
entidaddistinta,lasegregacinconllevaaladestruccin,alteracinodeteriorono
solamentedelnuevobiensinodelosbienesqueconcurrieronensuconformacin.
Existeimplcitalaproteccinlegaldelaunidaddelbiencompuesto,atendiendoa
queelordenamientojurdicotieneporfinalidadevitarladestruccindelosvalores
econmicosporlaseparacindelasdistintaspartesintegrantes.
Sinembargo,quedaclaroquelaprohibicindequelosbienesintegrantespueden
serobjetodederechossingularesesaplicablenicamentecuandodichosbienes
no han sido separados fsicamente. En el caso de que se haya producido la
segregacinconlaconsiguientedestruccin,deteriorooalteracinde
bien y de sus partes integrantes, los bienesresultantess podrnser objeto de
derechos singulares, tal como ocurrir con el terreno resultante luego de la
demolicin de la edificacin, as como con los materiales obtenidos de dicha
demolicin,consideradosporelartculo886inciso4comobienesmuebles.

DOCTRINA
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Nociones de Derecho Civil Patrimonial, Sexta
edicin. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor S.A., 1992 CUADROS VI LLENA,
Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo Primero, Tercera edicin. Lima,
EditorialRodhas, 1995ENNECCERUS,Ludwig. Tratado de DerechoCivil, Parte
General.PrimerTomo,Segundaedicin.Barcelona,Bosch,CasaEditorial,1953
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
TomoIVPrimeraedicin.Lima,LibreraStudiumS.A.,1991.

NOCiNDEBIENESACCESORIOS
ARTICULO 888
Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, estn
permanentementeafectadosaunfineconmicouornamentalconrespectoaotro
bien.
La afectacinsolopuede realizarla elpropietario delbienprincipal o quien tenga
derechoadisponerdel,respetndoselosderechosadquiridosporterceros.
Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares. El aprovechamiento
pasajerodeunbienparalafinalidadeconmicadeotronoleotorgalacalidadde
accesorio.
La separacin provisional del accesorio para servir a la finalidad econmica de
otrobien,nolesuprimesucalidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.887,889,1101
C.P.C.arto645
LEY 27287art.14
Comentario
FredySilvaVillajun
1Nocindebienesaccesorios
Aligualqueenelcasodelosbienesintegrantes,laimportanciaenconocercules
son bienes accesorios con relacin a un bien principal radica en determinar la
extensin del derecho cuando este se incorpora al trfico jurdico. As, un bien
principalservendido,arrendado,hipotecadooembargadoconjuntamenteconlos
bienes accesorios afectados a l, pues segn la regla general, los bienes
accesorios siguen la condicin de este. Ladiferencia sustancial entre los bienes
integrantesylosbienesaccesoriosestenquelosprimerosseconfiguranporla
unin fsica, en tanto que los accesorios surgen por la afectacin jurdica que
realizaelpropietario,locualimplicaqueconservansuindividualidadfsica.
2Caractersticas
a)Bienesprincipalesyaccesorios
La existencia de bienes accesorios permanentemente afectados a un fin
econmico u ornamental de otro bien, conlleva a la necesaria existencia de un
bien principal. Seala Guillermo Cabanellas que son bienes principales los de
mayor importancia, extensin o estima en la relacin material o incorporal entre
varisbienes,loscualespuedenexistirporsyparas,talescomoelterrenoque
se considera principal con relacin al edificio. Por su parte, segn el mismo
Cabanellas, son bienes accesorios los que dependen de otros, o a ellos estn

adheridos.Agregaquelasubordinacinpuedeserjurdica,comolahipotecaola
fianzaconrespectoaladeudadedestino,comolamaquinariaylasherramientas
cuandodeunafbricaotallersetrateomaterial,comoellienzoenrelacinala
pinturaartstica.
EnelDerechoalemn,sealaEnneccerusqueelbienaccesorioopertenenciaes
una cosa mueble que, sin ser integrante de la cosa principal, est destinada a
servir al fin econmico de la cos~principal habiendo sido colocada ya en la
relacinespecialcorrespondiente,amenosqueestedestinosoloseatransitorioo
que,noobstante,losusosdetrficonolaconsiderancomopertenencias.Porsu
parte, Lacruz Berdejo considera que las pertenencias son cuerpos muebles
independientes, si bien destinados al servicio duradero de otro principal, con
arregloasufinalidadeconmica:elejemplotpico(nomuyafortunado)eseldela
llave en relacin con la cerradura tambin la botella de vino o la rueda de
repuestodelautomvil.
Comopodrapreciarse,adiferenciadelaspartesintegrantesqueseencuentran
fsicamente unidas entre s formando una entidad distinta y cuya separacin
acarrearsudestruccin,deteriorooalteracin,laspartesaccesoriasnopierden
su individualidad en la medida en que la vinculacin con el bien principal no
ocasionar un nuevo bien sino que tendr fundamento en la afectacin jurdica
parasatisfaceruninterseconmicouornamental.
No queda ninguna duda de que los bienes muebles siempre podrn ser parte
accesoria de otros bienes muebles o de inmuebles. Sin embargo, cabe
preguntarsesiunbieninmueblepuedeseraccesoriodeotroinmueble.Alrespecto
creemos que no existe ningn obstculo para que un predio pueda ser parte
accesoria de otro en la medida en que exista la conexin para una finalidad
econmica determinada y que la afectacin la haga el propietario de ambos
bienes. Tal ocurrir en el caso de los predios sujetos al rgimen de propiedad
exclusivaypropiedadcomnodeindependizacinycopropiedad(1)endondees
usualqueseccionesdepropiedadexclusiva,comodepsitos,estacionamientoso
tendales, constituyan bienes accesorios de los departamentos destinados a
vivienda(2). Enneccerus propone otros ejemplos, como el patio con las
caballerizasyedificiosaccesorios,eljardndelacasa,entreotros.
(1) El articulo 128 del D.S.N 0082000MTC seala que el rgimen de
independizacinycopropiedadsuponelaexistenciadeunidadesinmobiliariasde
propiedadexclusivasusceptiblesdeser independizadasy bienesdeusocomn,
sujetasalrgimendecopropiedadreguladoporelCdigoCivil.
Por su parte, el artculo 129 del mismo dispositivo dispone que el rgimen de
propiedadexclusivaypropiedadcomnsuponelaexistenciadeunaedificacino
conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio
exclusivo,pertenecientesadistintospropietarios,ybienesyserviciosdedominio
comn.

(2)Alrespecto,elTribunalRegistralmedianteResolucinN491970RLCfTRdel
10dediciembrede1997estableciquelasazoteaspuedenserbienesaccesorios
delosdepartamentos.

Asimismo, la servidumbre de paso o de luz, bien inmueble conforme a la

clasificacin contenida en el artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil, ser bien
accesorio del predio dominante. Tambien constituirn derecho accesorio las
cuotas de participacin en los bienes comunes que les corresponden a las
secciones o unidades de uso exclusivo en edificaciones sujetas al rgimen de
propiedadexclusivaypropiedadcomn(3).
b)Afectacinporelpropietariooquientengaderechodedisponerdelbien
Nosersuficientelaconexineconmicaorelacindeservicioentredosbienes,
sino que se requerir de la afectacin por el propietario de ambos. As, no
constituyen bienes accesorios del predio arrendado las mquinas propiedad del
arrendatario destinadas al desarrollo de cualquier actividad econmica. Ello por
cuanto si bien existe conexin entre el bien principal (predio) y los bienes
accesorios o secundarios destinados a servir a una actividad econmica
determinada,nosedalaafectacinjurdicaporelpropietario.
Lanormanoestableceexpresamentequeelpropietariodelbienprincipaltambin
sea propietariodel bien accesoriosinembargo, dichacondicinesnecesariaen
atencin a las consecuencias que se derivan de la afectacin, cual es que las
partes accesorias siguen la suerte del bien principal. As, la transmisin de
dominiodelbienprincipalconllevarlatransmisindedominiodelaccesorio,salvo
queporleyocontratosepermitasudiferenciacinoseparacin.
c)Finalidadeconmicauornamental
Lafinalidadeconmicauornamentalparalacualseafectanlosbienesaccesorios
al bien principal, debe ser determinada por el propietario atendiendo a criterios
objetivosdeutilizacindelosbienes.EnopinindeEnneccerus,elfineconmico
esaquelparaelcualsetieneyutilizalacosayporconsiguiente,sedeterminapor
la utilizacin efectiva de la cosa principal. En el mismo sentido se pronuncia
AlbertoVsquezRosalprecisarquelavoluntaddelafectantenosercaprichosa,
sinoquetalafectacindebeestardentrodelosmarcosdelaracionalidadobjetiva:
as, a una industria lechera no se le podra adherir caprichosamente un piano o
unacoleccindeestampillas.
d)Afectacinpermanente
Nopodrnconsiderarsebienesaccesoriosdeunoprincipal,aquellosqueseande
aprovechamiento pasajero o transitorio, aun cuando la afectacin provisional la
realiceel propietario de los bienesafectados.Talocurrirconla servidumbrede

pasoquese constituyeconcarctertemporalpara la remodelacino reparacin

deinmuebles.
(3)Elartculo130delD.S.N"0082000MTCdisponequelaparticipacinenlos
bienes comunes es un derecho accesorio de cada unidad o seccin de dominio
exclusivoycorrespondeejercerloalpropietariodelamisma.

Por otro lado, la desafectacin temporal del bien accesorio para servir a la
finalidadeconmicadeotrobiennoleotorgalacondicindeaccesoriodeesteni
lehaceperderlacalidaddebienaccesorioqueyatena.
e)Puedenserobjetodederechossingulares
La afectacin de determinados bienes para la finalidad econmica u ornamental
deotrosimplicaelejerciciovoluntariodeunodelosatributosdelderechorealde
propiedad: el de disposicin. La consecuencia de dicha afectacin es que el
rgimen aplicable a los bienes accesorios ser el de los bienes principales, en
aplicacin del principio segnel cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Sinembargo,elpropietarioquevoluntariamenteafectundeterminadobienpara
elejerciciodealgunaactividadeconmicauornamentalfavorableasusintereses,
puede dar por conclujda dicha afectacin, con lo cual los bienes accesorios
recobrarn su plena independencia jurdica. En consecuencia, solamente con la
desafectacin que en nuestra opinin puede ser expresa o tcita, esta ltima,
cuandosetransfierelapropiedaddelbienaccesorioindependientementedelbien
principallosbienesaccesoriospodrnserobjetodederechossingulares.

DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo.DiccionariodeDerecho Usual. Tomo 1,Sextaedicin.
Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968 ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de
Derecho Civil, Parte General. Primer Tomo, Segunda edicin. Barcelona, Bosch,
Casa Editorial, 1953 LACRUZ BERDEJO,Jos Luis. Nociones de Derecho Civil
Patrimonial. Sexta edicin. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor S.A., 1992
VSQUEZ Ros, Alberto. Los Derechos Reales. Primera edicin. Lima, Editorial
SanMarcos,1996.

PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS: SU RELACiN CON EL BIEN

PRINCIPAL
ARTICULO 889
Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condicin de este,
salvoquelaleyoelcontratopermitasudiferenciacinoseparacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.887,888,1101
C.P.C.arto704
LEY27287 art.14
D.S.01492EMart.9
Comentario
FredySilvaVillajun
El efecto de considerar a determinados bienes como partes integrantes o
accesoriasserigeporelprincipiojurdicodequeloaccesoriosiguelasuertedelo
principal.Sinembargo,estareglageneraladmitelaexcepcinsegnlacual,por
leyocontratosepuedeestablecersudiferenciacinoseparacin.
Tal ocurre con el caso de los motores que segn la concepcin general
constituyen partes integrantes de las aeronaves, ello en razn de que no es
concebibleunaaeronavesinmotoresquelepermitancumplirconlafinalidadpara
laquefueronconstruidas:desplazarseporelespacioareo.Sinembargo,laLey
General de Aeronutica Civil del Per, LeyN 27261, permite que las aeronaves
puedanserhipotecadasylosmotoresdadosenprenda(artculo49).Ello implica
que se considera a los motores bienes muebles independientes de los bienes
inmuebles que son las aeronaves. En el plano registral, dicha disposicin tiene
como correlato que tanto las aeronaves como los motores tengan partidas
registralesindependientes(1).
Otroejemploenquelaleypermiteladiferenciacindelaspartesintegrantesesel
casodelderechorealdesuperficie,porelcualelsuperficiariogozadelafacultad
detenertemporalmenteunaconstruccinenpropiedadseparadasobreobajo la
superficiedelsuelo.
(1) Artfculo V del Titulo Preliminar del Reglamento de Inscripciones del Registro
Pblico de Aeronaves aprobado por Resolucin del superintendente nacional de
losRegistrosPblicosN3602002SUNARP/SNdeI4l1212002:
"Por cada aeronave, motor o contratos de utilizacin relativos a una misma
aeronave,se abrir una partida registral independiente, endondese extendern
lasinscripcionesqueserefieranacadaunodeeIlOS..~

DOCTRINA
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Nociones de Derecho Civil Patrimonial, Sexta
edicin. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor S.A., 1992 CUADROS VILLENA,
Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo Primero, Tercera edicin. Lima,
EditorialRodhas,1995ENNECCERUS,Ludwig.TratadodeDerechoCivil,Parte
General.PrimerTomo,Segundaedicin.Barcelona,Bosch,CasaEditorial,1953
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
TomoIV,Primeraedicin.Lima,LibreraStudiumS.A.,1991.

FRUTOSYPRODUCTOSDEFINICiNDEFRUTOS
ARTICULO890
Sonfrutoslosprovechosrenovablesqueproduceunbien,sin
quesealterenidisminuyasusustancia.
CONCORDANCIAS:
C.C. a115.887,888,891,892,893,894,895
C.P.C.a115.602,645,648
Comentario
JavierPazosHayashida
1.Consideracioneseenerales
La definicin de frutos que se encuentra en el Cdigo Civil aparenta cierta
claridad.A partirdeella se puedeentenderque unfrutovieneaser aquello que
produce un bien sin que haya alteracin ni disminucin alguna de su sustancia
(ARIASSCHREIBER). Esta definicin englobara aquellos rendimientos o
percepcionesqueunbienpermiteobtener.
Elcarctermanifiestamentegenricodelartculobajocomentariodejamsdeuna
cuestin por analizar, ms an considerando la importancia de la institucin. No
debemosolvidarquesolodelimitandoelconceptodefrutospodremosestablecer
desdelasreglasparalaadquisicindetitularidadsobredichosrendimientosysu
transferencia hasta, por ejemplo, establecer la organizacin de la sociedad de
gananciales.
2.Desarrollodelaconcepcindefrutos
La doctrina ha manifestado criterios dispares respecto a la naturaleza de los
frutos. Se ha pretendido, casi siempre, establecer un concepto unitario de dicha
institucin. En este sentido, seguimos a DIEZPICAZa quien hace referencia a
diversasconstruccionestericasalrespecto:
a)Teoraorgnica
Paraestateora, los frutosseran produccionesorgnicas queseseparan de un
bienenvirtuddeunafuncinbiolgica.Deestaforma,serafrutotodoaquelloque
la cosa produce y reproduce, y todo lo que es el resultado en una actividad
biolgica.
La crtica que se hace a esta teora es que, definitivamente, la concepcin de
frutosesmsampliaqueaquellarelativaalasproduccionesorgnicasnacidasde
una actividad natural o biolgica. Esta teora estara excluyendo al resto de los

denominados frutos naturales, como los minerales, as como a los denominados

frutosindustrialesyciviles.
Porsuparte,debemostenerencuentaqueestaposturadejacompletamentede
ladoaspectossocioeconmicosdelaorganizacindelaproduccin.
b)Teoradelaseparacin
Segn esta teora, son frutos las partes de una cosa que en virtud de su
separacindeestaadquierenindependencia.Unmatizdeestateoraentendera
quesonfrutoslaspartesdelacosaqueseseparandeellaconformeasudestino
econmicooasuusosocial.
Laobservacinmsimportantequesehacealateoradelaseparacinconsiste
en que no permite construir un concepto unitario de los frutos ya que, strictu
sensu,soloesaplicablealos frutosnaturaleseindustriales,perodefinitivamente
excluyealosfrutoscivilesquenopodranconsiderarsepartesqueseseparande
unbienprincipal.
c)Teoraeconmicojurdica
A diferencia de las teoras anteriores esta establece un criterio unitario para los
frutos.Se parte de considerar que la categora de frutos depende de la relacin
(ensentidolato)entreelsujetoylosbienes.Deestaforma,hablaremosdefrutos
cuando constituyan la renta que una determinada cosa produce, la que es
percibida sin disminucin de la referida fuente de produccin y destinada al
consumodeltitular.
Seobjetaaestateoralainseguridadqueunaapreciacinsubjetivapodratraeral
determinar larelacinentreel sujeto y los bienes.Porsuparte,noescierto que
todos los frutos tengan como finalidad el consumo o la consumicin, ya que los
frutospodrantenerunafinalidaddiferentecomolareinversinuotra.
d)Teoraseclcticas
Para los seguidores de estas posiciones es necesario elaborar un concepto de
frutos sobre la base de tres elementos: la periodicidad, la conservacin de la
sustanciaylaobservanciadeldestinodelacosaproductora.Enesteentendido,el
bien principal tendra una naturaleza inconsumible, pero con posibilidad de dar
utilidadesperidicasquesematerializaranenbienesautnomosasignadosasu
correspondientedestinoeconmico.
Respecto de estas teoras cabra observar que no necesariamente se da el
carcterdeperiodicidadenlapercepcindeutilidades,porloquelaconstruccin
tericadecarctergeneralnopodrabasarseendichoelemento.
e)Haciaunaconcepcinjurdicoeconmicadelosfrutos

Ala luzde losaportesdelasteorasanteriores, se infiere que resultanecesario

acudir al concepto econmico de renta a fin de elaborar adecuadamente un
conceptodefrutos.
Sepuedeentendercomo renta, en un sentido amplio,a los ingresosmonetarios
obtenidos en un perodo y que han derivado del trabajo de los sujetos o de la
propiedad o titularidad de los diversos factores de produccin. Ms an, puede
considerarsealarentaunexcedenteeconmicogeneradoapartirdelusodeun
factordeproduccin(DIEZPICAZO).
En virtud de esto, entendemos que los frutos vienen a ser un excedente
econmico.Porsupuesto,nosonfrutoslosincrementospatrimonialesgenerados
a partir de la enajenacin de activos o incrementos excepcionales. Los frutos se
insertancomofactoresdeproduccin,pudiendoserpercibidosmonetariamenteo
mediante especie, no siendo necesario que se destinen al consumo de manera
directaoindirecta(DIEZPICAZO).
3.Diferenciaentrefrutosyproductos
Siseentiendequefrutossonaquellosquegeneraunbiensinquehayaalteracin
ni disminucin alguna de su sustancia, lo que los diferenciara de los productos
sera que estos ltimos se generaran a partir de la separacin de algn bien
disminuyendooalterandosusustancia.
Tanto los frutos como los productos son provechos. Unos y otros antes de la
separacinsonpartesdelbienprincipal,distinguindoseenquelaseparacinde
losfrutosnoalteranidisminuyealbienprincipal,entantoquelaseparacindelos
productosgeneradichadisminucinoalteracin.
Por supuesto, el criterio de conservacin de la sustancia del bien principal es
relativo. A lo largo del tiempo hay una degradacin natural de los bienes que
puede incidir en la disminucin del rendimiento de estos. Esta situacin no es
exclusiva de los bienes generadores de frutos naturales, ya que la misma
degradacin puede ocurrir en supuestos en que medien frutos industriales o
civiles. As, por ejemplo, el desgaste del bien materia de arrendamiento puede
determinarunarentamenor.
Debe tenerse presente, sin perjuicio de lo anterior, que lo determinante en la
diferenciasersiempreuncriteriosocioeconmico.Deacuerdoconesto,laforma
normal de aprovechamiento de los excedentes econmicos determinar
finalmentesunaturaleza(LPEZDEZAVALA).
La importancia del criterio socioeconmico se pone de manifiesto ante las
carenciasdelcriteriode lanoalteracindelasustancia.Estosepuedeapreciar,
por ejemplo, cuando nos encontramos ante cultivos que, en una sola siembra,
empobrecenelsueloalpuntodedejarloestril.Enestoscasos,lapercepcindel
excedenteeconmicodeterminaraunadisminucinmanifiestaenlasustanciadel
bien principal. Sin embargo, no necesariamente podramos hablar de productos.
Lo mismoocurrira conlos rboles cuyo usoexclusivo esdar sombra y que una

vezcortadosconstituiran productos.Empero,si estn destinadosa latala sern

frutos(LPEZDEZAVALA).
4.Periodicidadenlapercepcindelosfrutos
Hay que dejar sentado, finalmente, que la periodicidad en el rendimiento
econmiconoesunelementoconsustancialalaexistenciadelosfrutos.Esclaro
quelageneracindeexcedenteseconmicospuedesereventualygenerarseen
perodosregularesono(CUADROSVILLENA,Cfr.ARIASSCHREIBER).

DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111 ARIAS
SCHREIBER,ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984,Lima:GacetaJurdica,
2001, Tomo IV CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Heliasta, 1989 CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima:
Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1 DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111 ENNECCERUS, Tratado de
Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11 LPEZ DE
ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1 MESSINEO,
ManualdeDerechoCivilyComercial,BuenosAires:Ed.JurdicasEuropaAmrica,
195456,Tomo111PUIGBRUTAU,FundamentosdeDerechoCivil,Barcelona:
Bosch,1978,Tomo111,Volumen1SALVAT,TratadodeDerechoCivilArgentino.
Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956
TRABUCCHI,InstitucionesdeDerechocivil,Madrid:EditorialRevistadeDerecho
Privado,1967,Tomo1.
.
JURISPRUDENCIA
"Nopuedeampararseelpagodefrutosdejadosdepercibirporelusodelbiensila
causalsobrevinienteparalaresolucindelcontratodecompraventanose.
origindelactoperturbatoriodeiniciativadeloscompradores,sinodelmandato
judicial, extrao totalmente al desarrollo del contrato y sin control de las partes"
(Exp.Ir333197,Res.deI30/01/98,TerceraSalaCivildeProcesosAbreviadosy
deConocimientodelaCorteSuperiordeLima).

CLASIFICACiNDELOSFRUTOS
ARTICULO 891
Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que
provienen del bien, sin intervencin humana. Son frutos industriales los que
produce el bien, por la intervencin humana. Son frutos civiles los que el bien
producecomoconsecuenciadeunarelacinjurdica.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.890,892,893
Comentario
JavierPazosHayashida
Los frutos, como excedentes econmicos, pueden ser de diversos tipos. El
legisladorperuanohaoptadoporunaclasificacintripartitaquepretendeenglobar
los diversos supuestos en que un bien permite obtener rendimientos y
percepcionesdeestanaturaleza.
1.Ladualidadfrutosnaturalesfrutosindustriales
Elartculobajocomentariohacereferenciaalosllamadosfrutosnaturales.Apartir
deestanormaseentiendequeestossonlosquenacenoseproducendemodo
espontneo,estoes,sinla intervencindel hombre.Enparaleloaesteconcepto
surge el de frutos industriales que, a diferencia del anterior, hace referencia a
aquellosrendimientosqueseobtienenporelconcursodelaindustriaotrabajodel
hombreaplicadoalaproduccinengeneral(ARIASSCHREIBER).
Esta dualidad es uno de los grandes entrampamientos de la doctrina que sobre
frutos existe, la misma que se ha reflejado, lamentablemente, en ms de un
sistemajurdico(incluyendoelnuestro).
Laconcepcindefrutos naturalescontenidaennuestroordenamiento llevaens
mismalaideadeproduccinespontnea.Alrespecto,debemosconsiderarqueen
elcontextoeconmicoactualnoexisteningnfrutoque,deunauotramanera,no
lleve consigo la intervencin humana. La concepcin de un bien intil,
desconocido, o que se desarrolla al margen del hombre es contradictoria en s
misma.Lasproduccionesespontneasdelanaturalezacarecendetrascendencia
econmica y, por ende, de trascendencia jurdica (DIEZPICAZO, CUADROS
VILLENA).
Losfrutosindustrialessondefinidosporcontraposicinconlosfrutosnaturales.En
estecaso,sehablaradeexcedentesquenosegenerandemaneraespontnea.
Porsupuesto,sientendemosqueenlageneracindefrutossiempreintervienede

una u otra manera la mano del hombre, todos los frutos seran industriales
(CUADROSVILLENA).
Anteestasituacinserarecomendablelaunificacindeambascategorasenuna
sola. En algunos sistemas jurdicos dicha unificacin es un hecho. As, por
ejemplo, en el sistema italiano se entiende que son frutos naturales los que
proceden directamente del bien ya sea que concurra o no el trabajo humano
(TRABUCCHI). En el sistema espaol, aun cuando las categoras de frutos
naturales e industriales coexisten, se considera que se debera proceder a la
fusin en cuanto no hay diferencias en el tratamiento de ambas categoras por
cuanto a ambas clases de frutos se les aplican las mismas normas (DIEZ
PICAZO).
Lapropuestadeunificacinenelsistemaperuano,sinembargo,haranecesaria
la modificacin de ciertas normas ya que, a diferencia de sistemas como el
espaol, el tratamiento a los frutos naturales e industriales s tiene algunas
diferencias. As, por ejemplo, para el cmputo de los frutos industriales se debe
procederarebajarlosgastosydesembolsosrealizadosparaobtenerlos,conforme
aloestipuladoenelartculo893delCdigo.Estaesunadelastantasmuestras
de que un sistema jurdico no puede mantenerseconcriteriosdesfasado sdado
queelcontextosocioeconmicohaevolucionadoradicalmente.
Sinperjuiciodeloanterior,tenemosquereconocerladivisinlegalqueseplasma
en nuestro sistema. Esto nos lleva a un nuevo problema que es establecer un
criterioquepermitadiferenciara losfrutosnaturalesdelosindustrialesdentrode
laconcepcindelCdigo.
Unapropuestainteresanteconsisteentomarencuentaelniveldeintervencindel
trabajohumanoenlageneracindelexcedenteeconmico.Enesteentendido,si
la intervencin humana fuese mnima hablaramos de frutos naturales. Por el
contrario,silopredominanteeseltrabajodelhombre,losfrutossernindustriales.
As, por ejemplo, las cras animales debern ser consideradas frutos naturales,
mientras que todo rendimiento de la manufactura deber considerarse industrial
(CUADROSVILLENA).
Es claro que, salvo que nos encontremos en casos lmites, ser una labor muy
difcil aplicar el criterio anterior a los casos en que el trabajo humano y la
naturalezaconfluyancasienlamismaproporcin.Esteeselproblemaquetieneel
planteamientoanterior.Sinembargo,laalternativaesseguirefectuandoladivisin
sobrecriteriosdesfasados.
Todoloanteriornosllevaatenerencuentaqueparaladeterminacindefrutos,
sobretodolosnaturales,habrquedejardeladolaconcepcintradicionalquelos
equiparaba a la idea corriente de fruta. En este sentido habra que incluir como
frutos a la cra de los animales, la leche, la lana, las flores, etc. Cabe hacer la
salvedad de que el desarrollo de la ciencia, sobre todo de la agroindustria, ha
determinado la generacin de cultivos desarrollados genticamente, con clara
intervencin del hombre. A esto podemos agregar el proceso de reproduccin

animalpormediosartificiales,comoenelcasodelaclonacin.Enestoscasosno
cabedudadequeestaremosantefrutosindustriales,auncuandotradicionalmente
esosexcedenteseconmicoshayansidoconsideradosfrutosnaturales.
2.Losfrutosciviles
La norma bajo comentario nos indica que los frutos civiles son aquellos que
provienen de una relacin jurdica. Por supuesto, a pesar de lo aparente, no de
todovnculointersubjetivosegeneranfrutos.
Como en el caso de los dems excedentes econmicos a los que nos hemos
referido,losfrutoscivilestambinsurgenporlamediacindeunbien,aunqueno
precisamentecomoresultadodela separacin de unaparte delmismo. Aun as,
se les considera frutos porque al igual que en los casos anteriores nos
encontramos ante un medio a travs del cual se extrae provecho de un bien,
entendidocomocapital,sinafectarsucarcterdetal(LPEZDEZAVALA).
Deestemodosepuedeentenderquesonfrutoscivilesaquellosqueprocedendel
bienencorrespondenciaalgocequeotrapersonadistintadesupropietariotiene
sobre el mismo (CABANELLAS, TRABUCCHI). De este modo, entre los frutos
civiles estn las rentas que el bien produce. El ejemplo tpico es el de la renta
generadaporelarrendamiento.
Debemos reiterar que no toda relacin jurdica genera frutos. Por ejemplo, la
relacin jurdica surgida de un contrato de compraventa no los genera ya que
dicho contrato, al dar lugar a la obligacin de transferir la propiedad, determina
queelcapitalgeneradordelosexcedenteseconmicossealtereo,entodocaso,
disminuya su sustancia, lo que es contradictorio con el concepto de frutos.
Tampocolosgeneralarelacinlaboralolasindemnizaciones,yaqueenestasno
hay un bien que medie al interior de la relacin en cuestin (Cfr. ARIAS
SCHREIBER,CUADROSVILLENA).

DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111 ARIAS
SCHREIBER,ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984,Lima:GacetaJurdica,
2001, Tomo IV CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Heliasta, 1989 CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima:
Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1 DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111 ENNECCERUS, Tratado de
Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11 LPEZ DE
ZAVALA,DerechosReales,BuenosAires:Zavala,1989,Tomo1
MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ed. Jurdicas
Edic Amrica, 195456, Tomo 111 PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho
Civil, Barcelona: Bosch, 1978, Tomo 111, Volumen 1 SALVAT, Tratado de
Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora

Argentina, 1956 TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial

RevistadeDerechoPrivado,1967,Tomo1.

JURISPRUDENCIA
"La redaccin del artculo 891 del Cdigo Civil ha generado inexactitud en su
aplicacin y problemas en su interpretacin, ya que en la prctica no existe
actividad econmica o productiva en la que no intervenga el ser humano,
habindoseinclinadoladoctrinapordaruncarcteruotroalosfrutosconformea
sipredominalaaccindelanaturalezasobreeltrabajohumano,osipredominala
industriadel hombre sobre lanaturaleza oprescindedeella lo que ha llevadoa
establecer que los productos agrcolas son frutos naturales, aun cuando se
necesite la intervencin humana, a diferencia de los productos manufacturados
dondepredominadichaintervencinhumana"
(Exp.N17297I3AG,Res.del10/06/97,SegundaSalaCivildelaCorteSuperior
deLaLibertad).

PROPIEDADDELOSFRUTOSNATURALES,INDUSTRIALESYCIVILES
ARTICULO 892
Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y
titulardelderechorespectivamente,sinperjuiciodelosderechosadquiridos.
Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se
obtienenyloscivilescuandoserecaudan.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.890,891,893,908,923,1495
Comentario
JavierPazosHayashida
1.Elderechodeadquisicindelosfrutos
Como es natural, los excedentes econmicos que son generados mediando un
bien son objeto de una titularidad especfica. En principio, el derecho de
adquisicin de los frutos, derecho de disfrute, o ius fruendi, corresponde al
propietario del bien. Sin embargo, cabe que el derecho de percepcin de los
rendimientos haya sido asignado a otra persona en virtud de un acuerdo o por
mandatodelaley.Hablamosas,porejemplo,delusufructoodelarrendamiento.
Se puede afirmar que los frutos, como excedentes econmicos, pertenecern a
quien sea titular de un derechosubjetivo que otorguetalesfacultades, yasea la
propiedad, ya sea otro derecho. Cabe criticar la redaccin del artculo bajo
comentario debido a que podra llevar a confusin al hacer referencia al
propietario, al productor y al titular del derecho como parte de tres supuestos
diferentes. Nodebemos olvidarque losdosprimeros tambin sontitulares de un
derechosobrelosfrutos(CUADROSVILLENA,Cfr.ARIASSCHREIBER).
Conforme a lo anterior, el titular del derecho de adquisicin de los frutos puede
serio a ttulo de propietario, a ttulo de productor (y, por ende, propietario de los
factores de produccin), o al haberse derivado dicha titularidad de una relacin
jurdicaespecfica.
Porsupuesto, no necesariamente eltitular delderecho encuestintienequeser
alguno de los mencionados. Puede que, por acuerdo o mandato legal, se haya
otorgado la referida titularidad a un tercero no propietario o no productor, o al
interior de la relacin jurdica en la que es parte el titular de los factores de
produccin puede haberse reservado para este ltimo o para un tercero la
titularidadespecficasobrelosfrutos,auncuandoelbiengeneradordelosmismos
pasealaotraparte.Estosseranlosderechosadquiridosalosqueserefiere,de
unamanerapocofeliz,lanormaencuestin.
2.Oportunidaddelapercepcindelosfrutos

Lo caracterstico de los frutos naturales es que forman parte del bien

generado
hastaquesehayarealizadolaseparacindeeste.Entalsentido,sonpartes
Iaccesoriasycomotalessiguenlasuertedeloprincipal.Eslaseparacindelbien
principalloquedeterminaralatitularidadsobrelosrendimientos.Apartirdeesta,
correspondern al propietario o a quien tenga un derecho particular sobre los
mismoscomo,porejemplo,elusufructuario(TRABUCCHI).
Debemostenerpresente,sinembargo,quelaseparacindebeentenderse
no solo en su sentido literal. Es importante considerar que los frutosseseparan
conformealosusossocialesoaldestinoeconmicoparaelcualestndestinados
(BONFANTEcitoporDIEZPICAZO).Estonosoloserealizarecogindolos,como
indicaelCdigo,haciendoreferencianuevamenteacriteriostradicionales.
Algosimilaraloanteriorocurreconlosfrutosindustrialesquesernpercibidosal
trminodelprocesocorrespondiente.Enestamedida,dependerdecadacasola
determinacindedichomomento.Aligualqueenelcasodelosfrutosnaturales(y
comounamuestradesusimilitud),seobtienentambindeacuerdoconeldestino
econmicodecadaunoyconformealosusossociales.
En lo que respecta a los frutos civiles podemos afirmar que estos sern
percibidos de acuerdo a como haya sido establecido en la ley o en el pacto
correspondiente.As,porejemplo,enelcasodelarrendamientosepuedepactar
quela rentaseaentregadamesames.
No podemos dejar de mencionar, sin perjuicio de todo lo anterior, un criterio
econmjgo/interesante: considerar que los frutos se perciben cuando hay una
verdadera ganancia. As por ejemplo, el excedente econmico de la explotacin
ganadera, en estricto, sera la diferencia entre las cras efectivas y aquellos
animalesquehanmuertodesdeelmomentoenqueseinicidichaactividadalser
consideradas dichas muertes como un pasivo (DIEZPICAZO). Este sera el
mismo motivo que lleva a efectuar el descuento de los gastos para la
determinacindelosfrutos.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111 ARIAS
SCHREIBER,ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984,Lima:GacetaJurdica,
2001, Tomo IV CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Heliasta, 1989 CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima:
Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1 DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111 ENNECCERUS, Tratado de
Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11 LPEZ DE
ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1 MESSINEO,
ManualdeDerechoCivilyComercial,BuenosAires:Ed.JurdicasEuropaAmrica,
195456, Tomo 111 PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona:
Bosch,1978,Tomo111,Volumen1SALVAT,TratadodeDerechoCivilArgentino.
Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956

TRABUCCHI,InstitucionesdeDerechocivil,Madrid:EditorialRevistadeDerecho
Privado,1967,Tomo1.
JURISPRUDENCIA
"Lafaltadepercepcindefrutosesunaconsecuenciadaosadelincumplimiento
enladevolucindeunbiendadoencomodato,locualguardacorrelacinconel
artculo 892 del Cdigo Civil, en virtud del cual el poseedor de mala fe est
obligado a pagar los frutos, es decir, el provecho que ha dejado de percibir el
propietarioduranteeltiempoquelaparteincumplidoraexplotelbien"
(Cas.fr42299del13/07/1999ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).

CMPUTODELOSFRUTOSINDUSTRIALESOCIVILES
ARTICULO 893
Para el cmputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarn los gastos y
desembolsosrealizadosparaobtenerlos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.890,891,892,893
Comentario
JavierPazosHayashida
Paralaobtencindeexcedenteseconmicoseltitulardeliusfruendi,oeltercero
ensucaso,incurreengastosgeneradosseayaporelacopio,lamanufacturaola
recaudacin de los mismos. En estricto, solo podemos hablar de frutos una vez
quesehayaefectuadoeldescuentodedichosgastos.
La deduccin de gastos tiene un obvio justificante econmico: la utilidad solo
puedeserapreciadasialosingresosqueobtenemosserestanlosgastosenque
incurrimos. Solo de esta forma se pueden apreciar los resultados reales de la
actividad econmica. Ms an, permite apreciar si nos encontramos ante la
hiptesisdeprdida.
Debemostener encuentaquese incluyenentre los gastosa queserefiereeste
artculo todo el conjunto de desembolsos pecuniarios, o de valores o bienes
equivalentes,realizadosconelexclusivopropsitodeobtenerlosfrutos.
Cuestincuriosadeestanormaesquesoloserefierealosgastosydesembolsos
efectuadosafindeobtenerfrutos industrialesociviles. Deestemodose estara
excluyendoalosfrutosnaturales.Nohayenverdadunarazndefondoparadicha
diferencia sino, simplemente, considerar a los frutos naturales resultado de la
simplerecoleccindelafrutaqueespontneamentesegenera,situacinqueaUn
siendocierta,generaralosgastosdelarecoleccin,comosonlamanode~bra,el
usodemaquinariayeltransportedesdeelcampoetc.,queellegisla
CIO ha dejado de lado (ARIASSCHREIBER, CUADROS VI LLENA). Nos
encontramosanteunclaroerrornormativo.
Consideramosque,apesardequelanormanohacereferenciaaladeduccinde
gastos en la generacin de frutos naturales, es obvio que estos tienen que
reducirse a efectos de determinar claramente si existen o no excedentes
econmicos. Lo contrario podra generar una situacin de enriquecimiento sin
causa.

Porsuparte,debemosreiterar que quienhacesuyos losfrutos debereembolsar

losgastos ocasionadosa otrapersona porsuproduccin, acopioyconservacin
(CABANELLAS,TRABUCCHI).
DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111 ARIAS
SCHREIBER,ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984,Lima:GacetaJurdica,
2001, Tomo IV CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Heliasta, 1989 CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima:
Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1 DIEZPICAZa, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111 ENNECCERUS, Tratado de
Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11 LPEZ DE
ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1 MESSINEO,
ManualdeDerechoCivilyComercial,BuenosAires:Ed.JurdicasEuropaAmrica,
195456, Tomo 111 PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona:
Bosch,1978,Tomo111,Volumen1SALVAT,TratadodeDerechoCivilArgentino.
Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956
TRABUCCHI,InstitucionesdeDerechocivil,Madrid:EditorialRevistadeDerecho
Privado,1967,Tomo1.

CONCEPTODEPRODUCTOS
ARTICULO 894
Sonproductoslosprovechosnorenovablesqueseextraendeunbien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.888,889,908,1016
Comentario
PedrolamoHidalgo
Productos son los accesorios que se separan, sacan o extraen del bien y que
alteranodisminuyenlasubstanciadelbien(...).Losproductosnosereproducen.
V.g.,el material extrado de unacantera, el mineral sacado de una mina (...). El
producto, al ser obtenido, agota o destruye el bien del cual se extrae, lo que no
ocurreconlosfrutos(CASTAEDA).
Segnunateora:frutoesaquelloquelacosamadredaporsuaptitudcreadora,y
que, por tanto, deja ntegra la materia de aqulla los frutos se reproducen
(regularmente,porlogeneral:as,lauvaquedalavid,de laquetodoslosaos
hay cosecha). Mientras que producto es todo lo dems que de una cosa se
obtiene,reprodzcaseono(as,elmineraldelamina)(ALBALADEJO).
Los jurisconsultos, dice Demolombe, distinguenlosfrutospropiamentedichos de
los otros productos. Llaman frutos a lo que la cosa producesin alteracin de su
sustancia los que estn destinados a producir por su naturaleza misma, o por
voluntad del propietario. Los productos son al contrario lo que la cosa no est
destinada a producir, y cuya produccin no es peridica ni tiene regularidad
alguna.Losproductosnosonsinounaporcindesprendidadelasustanciamisma
de la cosa, tales como las piedras extradas de canteras que no se explotan
(ENCICLOPEDIAJURDICAOMEBA).
El pdigo Civil de 1936 mencionaba a los productos en su artculo 818: "Las
disposiciones sobre frutos comprenden los productos, si ellas no los excluyen
expreamente",numeralquehasidoreproducidoenelartculo895delCdigoCivil
de1984.Ahora,comounainnovacinenlalegislacincivilperuanasehadefinido
lo que se entiende por productos. Por comparacin con la definicin de frutos
contenida en el artculo 890 del Cdigo Civil, se dice que los productos son los
provechos no renovables queseextraendeunbien,mientrasque losfrutosson
losprovechosrenovablesqueproduceunbien,sinquesealterenidisminuyasu
sustancia,estoes,queacontrariosensusisealteraodisminuyelasustanciadel
bienestaremosantelapresenciadeunproducto.
Enrealidad,lasdisposicionessobrefrutossonaplicablesalosproductos,anoser
queexistanormaexpresaencontrario,porquecomosostieneManuelAlbaladejo:

"elconceptojurdicodefrutonocoincide,pues,conelconceptopuramentenatural
de fruto orgnico (u.), sino que apoyado en un criterio econmicosocialabarca
tambinacualesquieraotrosproductosqueconarregloasudestino,seobtienen
de ellas (por ejemplo, el mineral que se extrae de la mina, o la madera que
regularmenteseobtienedelaexplotacindeunbosquetallar)(...)".
La distincin entre frutos y productos es relevante en nuestro ordenamiento
jurdico,yaqueconformealartculo1004delCdigoCivil,enelcasodeusufructo
legal que recae sobre productos, los padres deben restituir la mitad de los
ingresosnetosobtenidos,esdecir,quelospadrespuedenusufructuarlosbienes
de sus hijos, pero en cuanto a los productos de estos bienes se estar a lo
dispuestoporelnumeralprecitado.Asimismo,elartculo645delCdigoProcesal
Civiladmitelaposibilidaddequeelembargodeunbienseextiendaasusfrutosy
productos.
MaxAriasSchreiberPezetafirmaque"puedesucederqueloqueensuorigenera
un producto se convierta en fruto, merced a los avances de la ciencia y la
tecnologa. Ello sucede, para poner un ejemplo, con la tala cientfica de los
rboles,puesenvirtuddeella,elbienprincipal,matrizosustancialsolosufreuna
muylentadisminucin,dadaslasprovidenciasadoptadas,comosonlarealizacin
delaslaboresdetalaenformaperidica,porzonasoconreplantes".
Aadiramos que con el avance de la ciencia y la tecnologa es factible que un
productonoloseams,esdecir,quetodosconvenimosenqueelpetrleoysus
derivados son productos porque se trata de una sustancia que llega a agotarse
despus de suextraccinsin embargo, se ha publicado recientemente que una
empresapuedegenerarproductosrefinadosdelpetrleocomogasolina,aceitey
gas, a partir de cauchos, plsticos, papel, estircol y desechos de animales
(huesos, piel, restos de carne, plumas) entre otros tipos de desperdicios, con la
aplicacindelatecnologadedepolimerizacintrmicaconlocualelpetrleoyel
gastendranquesercatalogadosdemaneradistinta,segnsuprocedencia:sise
origina en lechos geolgicos continentales o martimos, entonces sera un
producto, mientras que si se trata de "petrleo sinttico" no cabra propiamente
quelellamsemosproducto,porquesiparasuobtencinsenecesitandesechos
producidosporelhombre,luegoenteoralamateriaprimaserainagotable.

DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.InstitucionesdeDerechoCivil.Losderechosreales,
tomo 1, cuarta edicin, Lima, 1973 ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis
delCdigoCivilPeruanode1984,Losderechosreales,tomoIV,LibreraStudium
S.A., primera edicin, Lima, 1991 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 1,
Introduccinypartegeneral,volumensegundo,larelacin,lascosasyloshechos
jurdicos,JosMaraBoscEditorS.A.,decimocuartaedicin,Barcelona,Espaa,
1996.

APLICACiNDELASNORMASSOBREFRUTOSALOSPRODUCTOS
ARTICULO 895
Lasdisposicionessobrefrutoscomprendenlosproductossiellasnolosexcluyen
expresamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.305,310,890,891,892,893,894,895,908,910,1016
Comentario
JavierPazosHayashida
Losfrutosylosproductostienenencomnelserprovechos,estoes,rendimientos
generadosapartirdeunbienprincipal.Sediferencianenelfineconmicosocial
que cada uno de ellos tiene o, ms tradicionalmente, en que los frutos son
provechosrenovablesylosproductosno.
Enconsideracinaqueambasfigurastienenelementossimilares,ellegisladarha
consideradoconvenienteregular laposibilidaddeaplicacindelasnormassobre
frutos a los productos. La excepcin a esta regla estara dada por la exclusin
expresa de dicha posibilidad contenida en la norma particular, lo que
imposibilitara incluso que la remisin se efecte por la va convencional
(CUADROSVILLENA).
Seentiende,entonces,queelrgimenderegulacindelosproductosessimilaral
de los frutos y, salvo que haya una prohibicin expresa, este ltimo se aplica al
primero.
Anuestroentenderellegisladornohatomadoencuentaaquelloscasosenqueno
hay exclusin expresa contemplada en las normas relativas a frutos y, sin
embargo,el fenmeno jurdico regulado en ellas es propio yexclusivodedichos
excedenteseconmicos.Consideramosquedichasnormasnopodranaplicarsea
losproductosdebidoaquelossupuestoscontempladosenellassonpropiosdela
naturalezadelosfrutos,nocabiendoextensinalguna.TaleselcasodelartcuIo
1016 que hace referencia a la titularidad de los frutos pendientes al inicio o al
trminodelusufructo.
Por supuesto, hay normas comunes. As, una manifestacin de la intencin del
legisladordeequipararenlo posible (ydeacuerdoconsu propianaturaleza) los
regmenes de los frutos y los productos la encontramos en la normativa
correspondiente al rgimen de sociedad de gananciales. Al efecto, se entiende
quetantalasfrutoscomolosproductos,seandelosbienespropiososociales,se
constituyen en bienes sociales, conforme a lo establecido en el artculo 310 del
Cdigo.Asimismo,elartculo305indicaquesiunodeloscnyugesnocontribuye

alsostenimientodelhogarconlosfrutosoproductosdesusbienespropios,elotro
puedesolicitarqueestospasenasuadministracin.
Sin perjuicio de los casos anteriores, debemos afirmar que el artculo 895 tiene
verdaderaaplicacin ensupuestosenqueel rgimen de productosnotiene una
regulacin propia. Tal es el caso del poseedor de un bien en relacin con los
productos que se han generado a partir de este. Conforme al artculo 908 el
poseedordebuenafeharasuyoslosproductosmientrasque,conformealartculo
910,elposeedordemalafeestaraobligadoaentregarlos.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111 ARIAS
SCHREIBER,ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984,Lima:GacetaJurdica,
2001, Tomo IV CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Heliasta, 1989 CUADROS VILLENA, Derechos Reales, Lima:
Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1 DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111 ENNECCERUS, Tratado de
Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11 LPEZ DE
ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1 MESSINEO,
ManualdeDerechoCivilyComercial,BuenosAires:Ed.JurdicasEuropaAmrica,
195456,Tomo111PUIGBRUTAU,FundamentosdeDerechoCivil,Barcelona:
Bosch,1978,Tomo111,Volumen1SALVAT,TratadodeDerechoCivilArgentino.
Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956
TRABUCCHI,InstitucionesdeDerechocivil,Madrid:EditorialRevistadeDerecho
Privado,1967,Tomo1.

SeccinTercera
DERECHOSREALESPRINCIPALES
CAPTULOPRIMERO
DISPOSICIONESGENERALES
DEFINICiNDEPOSESiN
ARTICULO

896

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la

propiedad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.50,54,247,672,905,920,921,922,2021
C.P.C.arts.529,600,606,684
LEY27287 arts.105,183
O.LEG.667 arts.26a30
REG.INS. arto58
Comentario
JorgeAvendaoValdez
ElconceptodelaposesinesenelCdigoactualelmismoqueenelCdigode
1936. En ambos se acoge la doctrina posesoria de Ihering, que nos lleg del
Cdigo alemn. Se descarta, por consiguiente, toda referencia al animus domini
queexigaSavigny.
Conviene mencionar que los ms destacados juristas que se han ocupado de la
posesinsonlosalemanesSavignyeIhering.Ambosestudiaronenprofundi
dad la posesin en el Derecho romano y a partir de all elaboraron doctrinas
posesorias que influyeron en muchsimos Cdigos. As, nuestro Cdigo Civil de
1852acogilateoraposesoriadeSavigny.LosCdigosde1936y1984,repito,
seadhirieronaladeIhering.
Savigny dijo que la posesin tiene dos elementos: el corpus y el animus. El
primeroeselcontactofsicoconlacosaolaposibilidaddetenerla,mientrasqueel
animuseslaintencindeconducirsecomopropietario,estoes,elnoreconocerla
propiedaddeotro.Iheringdescartesteltimoelemento,dadasudifcilprobanza
y la necesidaddeampliarel espectrodela proteccinposesoria.Yencuanto al
corpus, lo flexibiliz al mximo, afirmando que es poseedor quien se conduce
respectodelacosacomoloharaunpropietario,esdecir,lausaoladisfruta.

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la

propiedad,diceelCdigo.Comosabemos,lospoderesinherentesalapropiedad
sontres:eluso,eldisfruteyladisposicin.Elartculo923agregauncuartopoder
o facultad del propietario, la reivindicacin, pero es discutible que sta sea un
poder inherente a la propiedad. La reivindicacin es, en rigor, la expresin de la
persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo derecho real. En
cualquier caso, para los efectos delconcepto o nocin de la posesin, debemos
considerar que los poderes de la propiedad (o del propietario) son el uso, el
disfruteyladisposicin.
Porconsiguiente,todoelqueusaesposeedor.Tambinloesquiendisfruta.stos
dossonenrealidadlospoderesqueconfiguranlaposesin.Ladisposicin,sibien
estambinunpoderinherentealapropiedad,importaunactonicoyaislado,por
loquedifcilmenteesexpresinposesoria.
La posesin tiene una enorme importancia porque es el contenido de muchos
derechosreales.Es,enprimertrmino,elcontenidodelapropiedad.Elpropietario
tiene derecho a poseer dado que est facultado a usar, a disponer y a disfrutar.
Dequsirveserpropietariodeunbiensinoseloposee,estoes,sinoselousa
odisfruta?Precisamente,lareivindicacinpermitelarecuperacindelaposesin
delbienqueporalgunaraznperdielpropietario.
La posesin es tambin elcontenido del usufructo,del usoydela habitacin. El
usufructuariogozadedospoderesinherentesalaposesin,losderechosdeusar
ydisfrutar.Lostitularesdelusoydelahabitacintienenunpoderdelpropietario,
elderechodeusar.
En el derecho de superficie tambin se posee un bien ajeno, el terreno sobre el
cualsehaedificado.
Enlaservidumbrehaytambinposesindeunbienajenocuandoellaespositiva,
esdecir,cuandoeldueodelprediodominanteestfacultadoapracticaractosde
usoenelprediosirviente(vaseelartculo1035).Enelcasodelasservidumbres
aparentes,ellasmismasseposeenyporestoselaspuededefendermediantelos
interdictos.
Volviendo a la definicin contenida en el artculo bajo comentario, la posesin
suponeunejerciciodehecho.Loquedeseodestacardelafrasefinal:elejercicio
delospoderesdelpropietariohadeserdehecho,enoposicinaloquesera"de
derecho".Paraquehayaposesinnoesnecesarianiessuficientelaposesinde
derecho, esto es, la que haya sido atribuida por un contrato o una resolucin
judicial. Imaginemos, por ejemplo, un contrato de compraventa en el que el
vendedorsehaobligadoaentregarelbienalcompradorenunaciertafecha,uno
o dos meses despus de celebrado el contrato. Llega el da y el vendedor no
cumple. Es obvio que el comprador no posee. Tiene "derecho" a poseer, por el
mrito del contrato, pero de hecho no ejerce poder alguno inherente a la
propiedad. Lo mismo ocurre cuando unasentencia declara el derecho a poseer.
Es importante distinguir, por consiguiente, entre el derecho "a la posesin" y el
derecho"deposesin".

Laexigenciadequelaposesinimporteunejerciciodehechotieneunasegunda
consecuencia: se descarta toda nocin de legitimidad. Por consiguiente, posee
tanto el propietario (poseedor legtimo) como el usurpador (poseedor ilegtimo).
Ambos gozan, por el solo hecho deser poseedores, de todos los derechos que
conformealCdigo,correspondenalposeedor.Claroest,llegarunmomentoen
queelposeedorilegtimotengaquerestituir,peromientrasestonoocurra,esun
verdaderoposeedor.

DOCTRINA
VALENCIA ZEA, Arturo, La Posesin, Editorial Temis, Bogot, 1968 SALVAT,
Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales, Cuarta
Edicin, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951 DIEZPICAZO, Luis,
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo 111, Las relaciones jurdicas
reales. Editorial Civitas, Madrid, 1995 PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de
DerechoCivil,tomo111,segundaedicin,volumen1,Bosch,CasaEditorialS.A.,
Barcelona, 1978 MAZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de Derecho Civil,
Parte Segunda, volumen IV Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires,
1960 HERNNDEZ GIL, Antonio, La posesin, Editorial Civitas S.A., Madrid,
1980.

JURISPRUDENCIA
"La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes de la
propiedad,estossoneluso,eldisfruteyladisposicin,portantoquienejercede
hechounoocualquieradeestosatributos,enestrictoposee"
(Cas. N 28296.GacetaJurdica.Exp/oradorJurisprudencia/).
"Laposesinsepruebaporactosmaterialesyconstituyeunasituacintcticacon
trascendenciajurdica"
(Exp.fr174390Piura.AlbertoHlnostrozaMlnguez.JurisprudenciaCivil.TomoIV,
p.213).
"Quienpretendeseledeclarepropietariodebeestarenposesindelbienyejercer
dehechounoomspoderesinherentesalapropiedad"
(Exp.N16295Llma.AlbertoHinostrozaMlnguez.JurisprudenciaCivil.TomoIV,
p.260).

SERVIDORDELAPOSESiN
ARTICULO 897
Noesposeedorquien,encontrndosepnrelacindedependenciarespectoaotro,
conserva la posesin en nombre de ste yen cumplimiento de rdenes e
instruccionessuyas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto896
Comentario
MartnMejoradaChauca
Este artculo recoge la figura del servidor de la posesin. No obstante mantener
relacineinclusocontactoconelbien,elservidordelaposesinnoesposeedor
porque sus conductas no satisfacen un inters propio sino el de otra persona.
Antes de comentar los alcances de esta norma, es indispensable hacer algunas
referenciasalconceptodeposesin.
Unodelosderechosrealesmscomplejoseinteresantesessindudalaposesin.
AestainstitucinserefiriIheringenlossiguientestrminos:"Nohaymateriadel
Derechoqueseatanatractivacomolaposesin,dadasobretodolandoledesu
espritu,yaque ningunaotra deja altericotangranamplitud.Laposesines la
institucinmolusco.Blandayflexiblecomoel molusco,nooponealasideasque
se quieren introducir en ella la misma resistencia enrgica que las instituciones
vaciadas en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la obligacin. De la
posesin puede hacerse todo cuanto es posible podra creerse que ha sido
creada para dar la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones
personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcete la
posesin el lugar de depsitomscmodopara susideasmalsanas. Podramos
lIamarla el juguete queel hada del derechoha puesto en la cuna de la doctrina
paraayudarlaadescansar,(oo.)esunafiguradecaucho,alacualpuededarse
lasformasquesequieran"(IHERING,p.485).Esdifcilencontrarotrocomentario
quereflejemsclaramentelassensacionesdelacadmicoquereflexionasobrela
posesin.
Desde la perspectiva del Cdigo Civil, la posesin es un derecho real que se
configuraporlaconductaoactosobjetivosquedesarrollanlaspersonassobrelos
bienes. En tanto se produzca el ejercicio de hecho de uno o ms poderes
inherentesalapropiedad,habrposesin(artculo896delCdigoCivil).Estaes
lateoraobjetivadelaposesinqueacogeconaciertonuestroCdigo,yquetiene
comopropsitoprincipalhacerdelaposesinuninstrumentoparalaconvivencia
pacfica de las personas y un medio adecuado para la buena marcha de las
relacioneseconmicasvinculadasalejerciciodeldominio.Elpuntodepartidade

laposesinesla aparienciadederecho quesegenera apartir de las conductas

objetivasqueseobservanenlaspersonasconrelacinalosbienes.Laposesin
tieneplenofundamentoyjustificacinporqueenlamayoradeloscasos,cuando
alguienactasobreunbienejerciendoalgunaconductaqueaparentalaexistencia
deunderecho,esporquerealmentelecorrespondeelderechoqueaparenta.Por
ello, a partir de la mera conducta se explica el nacimiento de un derecho
autnomo,quesintenerqueprobarningunatitularidaddominialodesmembracin
delapropiedad,generaconsecuenciasjurdicasdeenormeimportancia.
Laposesinesunderechoqueprescindedelapruebasobrelastitularidadesque
provienen de la propiedad. Se configura a partir de hechos o conductas, a las
cualeselsistemalegalotorgaunaseriedeconsecuenciasjurdicas.Setratadeun
derecho peculiar que tiene autonoma frente a la propiedad y sus
desmembraciones(DEZPICAZOyGULLN,p.102).
La doctrina es uniforme al sealar que la posesin est compuesta por un
elementoobjetivo(poderfsicosobreelbienqueseexplicaenlarelacinfctica.
entre el sujeto y la cosa), y un elemento subjetivo (se refiere a la intencin o
voluntad de tomar contacto con el bien). Respecto a los alcances de estos
elementos resulta imprescindible acercarse a la clebre polmica entre Ihering y
Savigny.Loselementosobjetivoysubjetivodelaposesinsurgendelasnociones
de corpus y animus sobre los que debatieron estos clebres juristas. Savigny
sostenaquelaposesinrequiereuncorpusbasadoenelcontactomaterialconla
cosa o en la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiere, con
exclusin de toda injerencia extraa (al respecto puede verse AVENDAO
VALDEZ,p.111).Porsuparte,Iheringopinabaquelanocindecorpusnoestaba
relacionadaconelpoderfsicosobrelacosaoconlaposibilidaddeejercerdicho
poder,sinoenla relacin exterior del individuoconlascosas,deacuerdoconel
comportamientoordinarioquetendraeltitulardelderecho(AVENDAOVALDEZ,
p.114).
Es necesario advertir que muchas de las razones que expuso Savigny para
sustentar su nocin del corpus, tenan por objeto justificar las soluciones
legislativasromanassobrelamateria.Savignytratdequetodoslossupuestosen
losquelalegislacinromanacalificabaunasituacincomoposesoriapeseaque
no exista contacto material con la cosa, tuviera una racionalidad superior que
explicara la posesin en su conjunto. Por esta razn utiliz abundantes citas de
juristasromanosparajustificarsulecturadelcorpus:utilizaporejemplounpasaje
de Paulo en el que establece que "no es necesario tomar la posesin corporal
menteyconlamano,sinoquetambinsetomaconlavistayconlaintencin..,"
(Paulo,Digesto,LibroXLI,ttulo11,N21).Iheringtuvoexpresionesmuydurasal
criticar la nocin de corpus de Savigny. Se preguntaba por qu la necesidad de
recurrir al poder fsico sobre la cosa o a la posibilidad fctica deacceder a ella.
Culeraelfundamentodetrsdeestanocin?DecaIhering:"Vopuedo,cuando
mihogarseenfra,reanimarleacadainstante,masporestoyonodirqueest
calientemientrasestfrolaposibilidadnoeslarealidad"(IHERING,p.211).

Como advertimos antes, Savigny trat de justificar las situaciones que en el

derecho romano eran consideradas como posesorias, sustentando en ellas su
nocin de corpus. Refirindose a esto Ihering dice: "Vese pues que la teora de
Savignysobre la aprehensinlleva a contradicciones palpables:ora lapresencia
es necesaria, ora no lo es ya la seguridad del poder fsico basta, ya no. Las
deduccionesdeSavignysemoldeanenlasdecisionesmismasconcretasquetrata
de interpretar, peroolvidaenellas, cuando llega ala segunda, loquedice en la
primera" (IHERING, p. 195). Para Ihering el corpus de la posesin deba
sustentarseenunaraznprctica:laaparienciadeestarejerciendounderechoy
a partir de ella permitir el ejercicio pacfico del dominio y sus atributos, sin
necesidad de avocarse a la complicada tarea de probar la existencia de la
propiedadosusdesmembraciones.ParaIheringelcontactofsicoolaposibilidad
de lnoera loesencial,sinola aparienciaquese desprendede laconductadel
poseedor,cualquieraqueseasta.Sihaycontactooposibilidaddelmismonoes
locentralparalaposesin.
De otro lado, para Ihering el animus no eranada especial en la estructura de la
posesin, simplemente lo identific como la voluntad inherente a toda conducta
posesoria,esdecir lavoluntaddeposeer.Quienrealizaconductassobreunbien
esporquequierehacerlo,esdecirlavoluntadescasisiempreunpresupuestodel
comportamiento.Loscasosenlosquetalpresupuestonosecumpledeberanser
tratadosespecficamente.CriticandolanocindeanimusdominideSavigny(para
quien la voluntad de ser dueo era esencial a la posesin), Ihering realiz una
profunda investigacin en el Derecho romano para conocer el fundamento del
animus.Alconcluirsuinvestigacinexpres:"...elDerechoromanonoconocaen
realidadmsqueunasolavoluntaddeposeer.Ladiferenciaentrelaposesinyla
tenencianoesel resultado de una diferencia genricaenlavoluntad de poseer,
sino de disposiciones jurdicas que niegan en ciertas circunstancias a la (oo.)
posesinsusefectosordinarios"(IHERING,p.472).QueenocasioneselDerecho
romanolehayanegadocondicinposesoriaadeterminadossupuestosenlosque
la voluntad no era la de ser propietario (animus domini), no quiere decir que la
posesin como concepto general e instrumento prctico se deba someter a las
consideracionesdeloscasosdeexcepcin,concluyconaciertoelmaestro.
En definitiva, para Ihering la posesin no dependa del poder fsico que el titular
tuvierasobrelacosadependamsbiendelaproteccinjurdicaqueelsistema
legal otorga a esa situacin. Es la ley la nica que puede decir cundo hay
posesinyproteccinenfavordeesederecho.
Laregulacinsobrelaposesinencuentrasustentoenladefensadelderechode
propiedad, pues estamos ante un instrumento que permite reconocer (por lo
menos en apariencia) el dominio o sus desmembraciones. El paralelismo entre
posesinypropiedadnosignifica,sinembargo,queestosderechosseequiparen.
Simplemente justifica que la proteccin posesoria se extiende a todos aquellos
que desarrollan una conducta respecto del bien, similar a la que tendra el
propietariodelmismo,ocualquierpersonaqueactasusatributos(1).

Ala explicacin histricasesumael fundamentoprctico. La idea de que exista

un derecho autnomo que se sustenta en el solo comportamiento del titular
respecto de la cosa, sin necesidad de acompaar instrumento o prueba alguna,
segn ya adelantamos, es el mecanismo ideal para simplificar las operaciones
comercialescotidianasyporendehacerviablelaconvivenciasocial.Situviramos
que portar todo el tiempo los documentos que dan cuenta del derecho que
tenemos sobre nuestros bienes, como una condicin indispensable para su
ejercicio y defensa, se generaran terribles problemas operativos y costos de
transaccin absurdos, que no haran otra cosa que perturbar la paz de las
relacionessociales.Porestarazn,sobrelabasedelaaparienciadederechoque
segeneraporlaconductaquedesarrollaelsujetosobrelacosa,sedalugaraun
derechoautnomo.
Si observamos a una persona viviendo en un inmueble de manera normal,
concluiremos que se trata de un poseedor, aun cuando fuera un usurpador que
ingres al inmueble aprovechando la ausencia del propietario. Si observamos a
una persona haciendo pintas insultantes o difamatorias sobre la pared de un
predio,concluiremosquenoesposeedor,auncuandoenrealidadpodratratarse
delpropietario.Taleselalcancedelaposesin.
Las conductas son posesorias si dan cuenta de titularidades derivadas de la
propiedad.Sinembargo,todareglatieneexcepcionesylafiguradelservidordela
posesin es una de ellas. No obstante que el servidor de la posesin desarrolla
conductasoaccionessobreelbien,suaccionarnoconstituyelaexteriorizacinde
underechopropio,sinoelejerciciodeunencargo.
En el mbito objetivo, escenario tpico de la posesin, no se pueden saber
anticipadamente las condiciones subjetivas de la persona que desarrolla la
conducta sobre el bien. Es decir, no se puede escudriar en la voluntad de la
persona,porlasencillarazndequelavoluntadperteneceaunaesferainterna,
ajenaalconceptodeposesin.Aslascosas,sinoexistieralanormacontenidaen
el artculo 897, tendramos que aceptar que las personas que actan sobre los
bienes por encargo de otros, en inters de otros, son poseedoras, pues
exteriormente (objetivamente) ejercen de hecho algn poder o atributo de la
propiedad.Siunoveunapersonacuidandounacasa,nosiemprepuedesabersi
cuidaparasocuidaparaotro.
(1)Comentandoestefundamento,decfaManuelAugustoOlaecheaantelaComisinReformadora
delCdigoCivilde1852:"Estaideademirarenlaposesinunseorfo,unaexteriorizacindela
apropiacineconmicadelascosas,justificamejorsicabelaproteccinposesoria.Dentrodeeste
conceptonosetratanicamentedelpodermaterialsinotambindelpodermoral sobrelacosa".
(En:GUZMNFERRER,p.871).

Si uno ve una persona conduciendo un vehculo, no siempre puede saber si

maneja para s o para otro. No olvidemos que no todos los servidores de la
posesinportanuniformeosealquelosidentifiquecomotales.

La norma en comentario no solo es til porque permite distinguir donde la

apariencia de las conductas no siempre lo hace, sino porque de esta forma el
servidor no podr presentar como propias las consecuencias de los actos
posesoriosrealizadosporencargo,sobretodonopodroponerlosaquienrealiz
elencargo.Esteltimoeselverdaderoposeedor.
Negarlacondicindeposeedoresaquienesdesarrollanconductasposesoriasen
inters de otros, es una decisin legislativa que permite asimilar la figura del
servidoralasituacinquederivadelcontratodemandato.Segnelartculo1790
delCdigoCivil,porelmandatoelmandatarioseobligaarealizarunoomsactos
jurdicos por cuenta del mandante. El servidor es un mandatario de la persona
interesadaenelbien(mandante),quiengozadelasconsecuenciasjurdicasque
surgendelaconducta.Elencargodepracticarciertosactosjurdicosunilateraleso
bilaterales (las actividades posesorias son actos jurdicos de una u otra clase
segnla conducta),esunmandato.Cuandounmandatario realiza una actividad
relevantejurdicamente,losefectosfinalesdedichaactividadnosequedanenl
sino quese atribuyenal mandante. Talesel casodelservidor de laposesin,a
quienseleinstruyeparaquerealiceconductasposesorias,noparasatisfacerun
inters propio, sino el inters del mandante. Como dice Jorge Avendao en sus
clasesdeDerechosReales:"elservidordelaposesineselbrazoextendidodel
poseedor".
Enelmandatosinrepresentacin(artculo1809delCdigoCivil),queescuando
elmandatarioactaennombrepropioperoenintersyporcuentadelmandante,
escuandomenossepuededistinguiralservidordelposeedor,pueselmandatario
sepresentaantetodoscomosifueralquientieneintersenlosactosposesorios
que realiza. En estos casos es ms til an el artculo 897 pues protege al
verdaderointeresado.
Se aprecia en la figura del servidor una situacin excepcional de la que, como
deca Ihering, no se pueden extraercomponentes esenciales de laposesin.De
hecho, la conducta del servidor, vista objetivamente, califica perfectamente para
serposesin,sinembargolaleyleprivadeesacalificacinporrazonesatendibles
comoeslanecesidaddeprotegeralrealinteresadoenelbien,quienproporciona
alservidorlosmediosparadesarrollarlasconductasposesorias.
Ahorabien,sedebetenercuidadoalinterpretarlaexpresinutilizadaporlanorma
cuando se refiere a cierta "relacin de dependencia" entre el servidor y el
poseedor. Esa relacin de dependencia, tradicionalmente entendida como una
alusin al contrato de trabajo y su componente de subordinacin, no es tal.
Perfectamente puede ocurrir que el servidor tenga con el poseedor una relacin
civil ordinaria, de locacin de servicios, obra, o cualquier otra diferente de la
laboral.Loimportanteesquelasconductasdelposeedorlasrealizaporencargoy
no para satisfacer un inters propio. As, es servidora la empresa de seguridad
contratadaporelposeedorparavigilaruninmueble,oelingenieroysuempresaa
quienesleencargamoslaconstruccindeunaviviendasobreunterreno.

La posesin es pura objetividad, no as la relacin jurdica que existe entre

mandante y mandatario. Esta ltima es pura subjetividad la relacin jurdica es
subjetiva,abstracta.Porelloesnecesarioprecisarqueauncuandoestvigentela
relacinquesustentaelencargoafavordelservidordelaposesin,siestedeja
de actuar como tal, es decir si asume comportamientos a favor de su propio
inters, se convertir en poseedor. Para que esto ocurra y sea oponible al
mandante,laactituddelexservidortienequerevelarunefectivodesconocimiento
delintersqueantesrepresentabaylaaparicindeunopropio.Enestesentido,
unguardinconcontratovigentepuedetornarseenposeedor,si,desconociendo
lasinstruccionesdesumandante,realizaenadelantelacustodiaperoparas,o
realizaotrasconductasposesoriasenintersybeneficiopropio.Porsupuesto,la
conducta del servidor infiel debe ser tal que permita al mandante tomar
conocimientodesurebelda,puesserainjustoqueelservidoradquieracondicin
posesoriamedianteunaactitudclandestina.
Finalmente, los alcances del encargo dado al servidor y su efectividad jurdica
frenteatercerosdependendelcontenidodelmandato.Elartculo1792delCdigo
Civilsealaqueelmandatocomprendenosololosactosparaloscualeshasido
conferido, sino tambin aquellos que son necesarios para su cumplimiento.
Agrega que el mandato general no comprende los actos que excedan la
administracin ordinaria. En este sentido, es claro que un guardin al que
simplemente se le ha dado el encargo de cuidar podr ejercer la defensa
posesoria extrajudicial (artculo 920 del Cdigo Civil), pero no un interdicto, a
menosqueselehayafacultadoexpresamenteparaesefinyelpodercumplacon
losrigoresformalesdelprocesojudicialoqueinvoquelafiguradelaprocuracin
oficiosa, cumpliendo todos sus requisitos (artculos 74,75 Y 81 del Cdigo
Procesal Civil). Dependiendo de las conductas que se deseen encomendar al
servidor,elencargodebersermsomenosespecfico,yeventualmentecumplir
ciertas formalidades, sobre todo en atencin a los terceros con quienes se
vincularelservidor.

DOCTRINA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988 DIEZ
PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial
Tecnos, 1987 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11, 4!! edicin.
Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1982 IHERING, Rodolfo. La Posesin (versin
espaoladeAdolfoPosada.Madrid,EditorialReusS.A.,1926.

ADICiNDELPLAZOPOSESORIO
ARTICULO 898
Elposeedorpuedeadicionarasuplazoposesorioeldeaquel
queletrasmitivlidamenteelbien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.904,950,951
Comentario
MartnMejoradaChauca
Uno de los derechos ms importantes derivados de la posesin es la suma de
plazos posesorios. Segn la norma que comentamos, el poseedor puede alegar
una posesin mayor a la que l mismo ha generado, sumando los perodos de
anterioresposeedores.
Qu utilidad tiene para el poseedor hacer alarde de mayor plazo de posesin?
Aunq ue la norma no lo dice expresamente, es evidente quesemejante derecho
solotieneutilidad(porlomenosenelestadoactualdelalegislacinperuana)para
efectos de la prescripcin adquisitiva, tanto de la propiedad (artculo 950 del
CdigoCivil)comodelaservidumbre(artculo1040delCdigoCivil),quesonlos
dosnicosderechosrealesqueseadquierenporesava.
Paraadquirirporprescripcinlapropiedadolaservidumbreelposeedortieneque
alcanzar cierto plazo de posesin del bien, y no siempre es sencillo acumular
dichoplazosisecuentanicamentelaposesinpropia.Ahradicalautilidaddela
sumadeplazos.Elposeedorquevieneposeyendoundaoinclusohoraspodra
sumarlosaosdeposesindesuspredecesoresyalcanzarelobjetivodeadquirir
underechorealporprescripcin.Noesmateriadelanormaencomentario,pero
dejamosdichoquelaprescripcindelapropiedadtienecomofuncinfundamental
la prueba del dominio, es decir por esa va se logra comprobar quin es el
propietario.Puesbien,paraesepropsitolasumadeplazosesdegranutilidad.
Ahorabien,setratadeunderechodelposeedormasnodeunaobligacin.Sipor
razndesuconvenienciaelposeedoractualnodesearaadelantar laadquisicin
por prescripcin, el poseedor podra esperar el cumplimiento del plazo contando
nicamenteconlaposesinpropia.Porejemplo,siJuanhaposedoporsmismo
porespaciode10aos(de1990alao2000)ysuantecesorposeypor5aos
(de1985a1990),Juanpodraasueleccinadquirirlapropiedadporprescripcin
largaen1995(sumandolosplazos)oen2000(usandosolosuposesin).
Elejerciciodeestederechorequiereelcumplimientodeciertosrequisitos,a
saber:i)quienejercelasumatienequeserposeedor,haberlosidooseracreedor,
ii)debeexistirunanteriorposeedorcuyoperodosersumado,iii)entreambosy

los anteriores debe producirse una entrega vlida del bien, y iv) debe existir
homogeneidadentrelasposesionesquesesuman.Veamos.
i) quien ejerce la suma debe ser poseedor, haberlo sido o ser acreedor.
Normalmente el interesado en sumar plazos posesorios es el poseedor actual,
peronoeselnico.
Puede ocurrir que el interesado ya no sea poseedor al momento de invocar la
sumadeplazos,seaporqueabandonlaposesin,porquelaperdienmanosde
un usurpador o incluso porque transfiri la posesin voluntariamente. En estos
casosalexposeedorpodrainteresarlealegarlasumadeplazosparademostrar
elcumplimientodelaprescripcinenuntiempopasadoyasbuscarladeclaracin
de la propiedad o la servidumbre a su favor. El poseedor actual no podra
oponersealasumadeplazos.
En el supuesto de que el ex poseedor hubiese transferido voluntariamente la
posesin,la prescripcincumplidaencabezasuyapor la invocacindela suma
de plazos es una consecuencia inevitable. En estos casos la situacin del
poseedoractualseresolversegnlostrminosdelatransferenciadelaquefue
beneficiariosistatuvoporobjetolatransferenciadeldominioolaservidumbre,
la invocacindelasuma por elanteriorposeedor favorecerla formalizacindel
derechoadquirido.Sinofueas,eladquirentedelaposesinsologozardeuna
posesininmediata.
Lasumadeplazostambinpuedeseralegadaporelposeedoractualquetenga
un crdito cuya satisfaccin dependa de la prescripcin de la propiedad o la
servidumbre, o por el simple acreedor cuyo derecho espera realizarse sobre el
patrimonioqueseconformaporlaprescripcin.Atalefectosedebeidentificaral
poseedor que pudo sumar plazos pero no lo hizo. El cumplimiento de la
prescripcinsedaencabezadelposeedorqueestuvoencondicindealegar la
suma de plazos. Esta accin se realiza a travs del mecanismo previsto en el
artculo1219,inciso4delCdigoCivilquelespermitealosacreedoresejercerlos
derechos de sus deudores, es decir es una alegacin de los acreedores que
reclamanporunderechodeldeudor(elposeedoroexposeedor).
ii)debeexistirunanteriorposeedorcuyoperodosersumado.Lasumadeplazos
suponealguiendequiensumar,unposeedoranterior.Comovimosenelacpite
precedente,lasumadeplazoscomoderechodelposeedoractualsoloalcanzaal
anterior poseedor sin embargo el poseedor puede invocar el derecho de los
anterioresposeedoresqueensumomentonoinvocaronlasumadeplazos,enla
medidaenquesetengaunapretensinlegtima(crdito)contraellos.
iii) entrega vlida del bien. La norma seala claramente que debe haber una
transferenciavlidadelbien.Serefiereaunatransferenciavlidadelaposesin.
En otras palabras, se trata de la tradicin (artculo 901 del Cdigo Civil). La
tradicin supone que la entrega del bien se produzca en ejecucin de un ttulo
vlido (obligacin) surgido entre quien entrega y quien recibe. Para que el ttulo

seavlidodebeestarexentodecualquiervicioqueanuleohagaanulableelacto
jurdico(artculos219y221delCdigoCivil).
La entrega vlida no supone que la propiedad o sus atributos (eventualmente
comprendidos en el ttulo) se transfieran efectivamente, pues si as fuera, la
prescripcin (nico destino til de la suma de plazos) no sera necesaria. Si el
adquirentedelaposesinrecibieraporelmismottulodelatradicin,demanera
eficaz,la propiedadola servidumbre sobreelbien, para qunecesitarasumar
plazos?
iv)lasposesionesquesesumandebenserhomogneas.stenoesunrequisito
quesedesprendadelanormaensmisma,sinodelautilidadquestatienealos
fines de la prescripcin adquisitiva. La prescripcin adquisitiva exige cierta
posesin por un plazo determinado y naturalmente las caractersticas de la
posesinqueserequierenparaesefindebenserlasmismasportodoelplazo.
As, en el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio, la ley exige que la
posesin debe ser pacfica, pblica, continua y como propietario. Si lo que se
busca es esta prescripcin, solo se podrn sumar los plazos de las posesiones
que cumplan estas condiciones. No se podra sumar una posesin plena (como
propietario) a una posesin inmediata (que reconoce la propiedad en otra
persona),ounaposesininmediataaunaposesinmediata.
Sinembargo,hayque tenercuidadoconaplicar estacondicin literalmente.Que
lasposesionesdebanserhomogneasnosignificaquedebanseriguales,incluso
puedensertotalmentedistintasyservlidalasumadeplazos.Lahomogeneidad
tienecomopropsitoelcumplimientodelosrequisitosdelaprescripcin,perose
deben observar dichos requisitos razonablemente. Por ejemplo, el plazo de
posesinesmenorcuandosetienebuenafequecuandosetienemalafe,empero
elposeedordemalafuepuedesumarparalaprescripcinlarga(lademalafe)la
posesin de su predecesor aunq ue ste haya tenido buena fe. Por decirlo de
algn modo, laposesindebuenafeesdemejor calidadquela de malafe,por
ello perfectamente se le puede utilizar para completar la posesin larga. Qu
raznhabraparaimpedirlasumaenestecaso?,ciertamenteninguna.

DOCTRINA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988 DIEZ
PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial
Tecnos, 1987 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11, 4!! edicin.
Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1982 IHERING, Rodolfo. La Posesin (versin
espaoladeAdolfoPosada.Madrid,EditorialReusS.A.,1926.

JURISPRUDENCIA
"Si el propietario de un inmueble ha acreditado haberlo arrendado durante un
determinado plazo, ello demuestra la posesin mediata que ha ejercido sobre
bien.Elposeedorprecarionopuedepretenderalegarhaberconducidoelinmueble
como propietario en dicho plazo, a efecto de computarlo para adquirir por
prescripcinelcitadopredio".
(Cas. N 55196.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.296).

COPOSESIN
ARTICULO 899
Existe coposesin cuando dos o ms personas poseen un mismo bien
conjuntamente.
Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que no
signifiquenlaexclusindelosdems.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.896,950,951
Comentario
MartnMejoradaChauca
Esta norma es la consecuencia del concepto legal de posesin aplicado a los
supuestosenlosqueconcurremsdeunapersonasobreelmismobien,locual
se da en la medida en que se produzcan objetivamente conductas posesorias
concurrentes. Es el caso de las personas que habitan un mismo inmueble o las
que usan un mismo vehculo. En tanto haya comportamiento (concurrente) que
aparente el ejercicio de la propiedad o algn atributo del dominio, habr
coposesin.
Paraqueexistacoposesinloscomportamientosposesoriosnotienenqueserlos
mismos. Podra un poseedor usar de una manera distinta de los dems, lo
importante es queconcurran lasconductas.Porejemplo, un inmueble podraser
usado al mismo tiempo como carpintera por Juan y como taller de pintura por
Pedro ambos sern coposeedores del bien pero por actos distintos. Tampoco
tienenqueestartodoslosposeedoresfsicamenteenelbien.Porejemplounode
ellospodratrabajardenocheyelotrodeda,raznporlacualsoloseencuentran
fsicamente sus das libres, empero hay coposesin. En la medida en que la
posesin no requiere permanente presencia fsica, la coposesin tampoco lo
requiere.
Comoelconceptodecoposesinesrelativamentesencilloporloqueno merece
mayor comentario, nos referiremos a algunos supuestos lmite en los que se
podracreerquehaycoposesinperoenrealidadnoesas.Veamos:
Nosoncasosdecoposesinaquellosenlosqueelusooelbiensehadividido.Si
Juan y Pedro marcaran espacios de explotacin exclusiva del bien (divisin del
bien) ya no habr coposesin, por lo menos no respecto de las secciones
separadas,auncuandoestasintegrenunaunidadmayor.LomismoocurresiJuan
y Pedro acuerdanseparar el uso de modo que uno aproveche el bien por cierta
temporadayelotroporlasiguiente(divisindeluso)tampocohaycoposesin.
Igualmentenohaycoposesinentreelposeedormediatoyelposeedorinmediato.
Como se sabe, la posesin mediata corresponde a quien ha entregado el bien

temporalmenteaotrapersona.Laposesininmediataletocaaquienharecibido
elbien(artculo905delCdigoCivil).Estasdosposesionesconcurrensobreuna
misma cosa pero no tienen la misma justificacin o fundamento. La posesin
inmediata es tal por la existencia de un ttulo que sustenta la posesin, pero
adems porque la persona efectivamente desarrolla sobre el bien conductas
posesorias. En el caso del poseedor mediato, es difcil (por no decir imposible)
hallar la conducta posesoria que explique por qu es un poseedor, ms an
cuandodichoposeedormediatopodranorecibirrentasporelbien.
Pasealosesfuerzosporjustificarlaposesinmediatacomounaformacomnde
posesin(sehallegadoadecirqueesposeedorporque"dispone"),creemos
Iquedichaposesinestalporunaraznquenadatienequeverconladefinicin
general de lafigura: la razn es que ellegisladorhaqueridoqueel mediato sea
poseedor para generar un legitimado ms a efectos de la defensa del bien. El
poseedor mediato no es poseedor por el concepto general, sino por una
disposicinespecialdelaley.Sielposeedormediatofueraunaexpresinmsdel
concepto general de posesin, no habra sido necesario referirse a l
atribuyndoleexpresamentecalidadposesoria.
Enestesentido,lacondicinposesoriadelmediatoesunaficcinatributivaquese
justifica en fines prcticos atendibles, pero que no se refiere a una persona que
desarrollaconductassobre elbienyqueaparenta envirtud dedichasconductas
alguna titularidad. Pues bien, la coposesin s requiere conductas (actos)
concurrentes y conjuntas, lo cual no se da en este caso. Posesin mediata y la
inmediata se dan al mismo tiempo y sobre el mismo bien, es verdad, pero no
conjuntamentenimedianteactosconcurrentes.
Finalmente, debemos distinguir la coposesin de la concurrencia de conductas
posesoriassobre un mismobien,supuestoquepor primera vezplanteofuera de
lasaulasyqueposiblementegenerepolmica.Unmismobienpuedetenervarias
utilidadesquesatisfaceninteresesdistintosalmismotiempo.Porejemplo,cuando
elposeedordeunaviviendadaenusoelfrontisdelinmuebleparaqueunpartido
haga propaganda poltica, el frontis es parte del inmueble y sirve de proteccin
parael poseedor de lavivienda,mientras quepara elpartido lesirve para dara
conocerasucandidato.Elvehculodetransportepblicoquellevaadheridoalos
lados la publicidad de alguna empresa o producto, tiene utilidad tanto para el
poseedor del vehculo que se desplaza con el bien y obtiene ganancias, como
paralaempresaoproductoquelograunapublicidadmvil.Sobreestossupuestos
hayquedecirquenoquedadudadequelosconcurrentessonposeedores,pues
laconductaquedesarrollansobreelbienaparentaclaramentelaexistenciadela
propiedadodealgnderechodesmembrado,perosoncoposeedores?
Estaspersonasposeenelmismobien,conconductasposesoriasdiferentes
(hasta ah no sepuede descartar la coposesin), pero poseen conjuntamente
comoexigelanorma?Consideramosqueshayposesinconjunta,enlamedida
enquelasconductassedanalmismotiempo,ysonverdaderoscomportamientos
quepodranentrarenconflicto.Porelloesimportantequeestnsometidasalos

lmites de la coposesin que seala la parte final de la norma, segn la cual los
actosposesoriosdecadaposeedornodebenexcluiralosdems.Estareferencia
delanormaestrascendenteporqueexplicaelalcancedelaposesinconjunta,la
cual necesariamente supone actos posesorios concurrentes, no solo posesiones
concurrentes(comoocurreenlaposesinmediataylaposesininmediata).Solo
los actos concurrentes pueden amenazar a otros actos posesorios, no as la
posesin que solo deriva de un mandato legal y que no se traduce en un
comportamientoobjetivo.
Laposesinesunderechoquesurgedeunhecholaconductasobreelbien.Sin
embargo, es claro que en la coposesin siempre existe un acuerdo (expreso o
tcito) entre los coposeedores, que explica la concurrencia de las conductas
posesorias. Una vez que este se da y se configura la coposesin, recin los
coposeedores pueden conminarse a respetar cada esfera de posesin, segn el
ltimo prrafo del artculo. Es decir, la prohibicin de excluir a los dems es
consecuenciadelacoposesin.

DOCTRINA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988 DIEZ
PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial
Tecnos,1987 GUZMANFERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11, 4~edicin.
Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1982 IHERING, Rodolfo. La Posesin (versin
espaoladeAdolfoPosada.Madrid,EditorialReusSA,1926.

JURISPRUDENCIA
"Elderechodeposesinlehasidootorgadoaldemandadocomoconsecuenciade
suvnculolaboralconlaempresaactora,deallelporque(sic)nopagabaningn
arriendo es decir, ha sido como consecuencia del contrato laboral, por ende
resulta indisolublemente ligado a ste, convirtindose entonces a (sic) un
elementoaccesoriodedichovnculo(oo.)porconsiguiente,alhaberseproducido
laextincindelvnculolaboralpordespidodeltrabajador,elcontratodederecho
dehabitacintambinhacorridolamismasuerte,conformealprincipiodequelo
accesorio sigue la suerte de lo principal, recogido en el Artculo ochocientos
noventinuevedelCdigoCivildetalformaqueelttulodeposesindeltrabajador
demandadoyafeneci,convirtindoseenprecario"
(Cas.N113T97del04/11/1997.Exp/oradorJurIsprudencia/.GacetaJurdica).

CAPTULOSEGUNDO
ADQUISICiNYCONSERVACiN
DELAPOSESiN

ADQUISICiNDELAPOSESiN
ARTICULO900
Laposesinseadquiereporlatradicin,salvoloscasosdeadquisicinoriginaria
queestablecelaley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.901,902,903,904,929,930,948
LEY27287 arto22
Comentario
GloriaSalvatierraValdivia
1.Nocindeposesinyantecedentes
Unadefinicinsuperficialdeltrminoposesinnosllevaraasealarqueposeer.
es"tenerunacosaensupoder,utilizarlaoaprovecharla"sinembargo,estadefiniI
cinsimplenocubretodoslosaspectosdeloquesignifica"poseer".As,poseer
no necesariamente implica la tenencia fsica del bien (como se entenda
histricamente), sino que comprende situaciones en las que incluso, no
encontrndoseefectivamenteelbienenpoderdelposeedor,estetienederechoa
tenerlo. Es as como se entiende que quien habita un inmueble, lo posee aun
cuando pase muchas horas o unas vacaciones fuera de l igualmente aquella
personaquedejasusmueblesenunatapiceraparaserreparados,nodejarde
ser poseedora de los mismos por encontrarse lejos de ellos o no tenerlos a su
alcance por determinado tiempo. De ello se concluye que poseer no significa
necesariamenteteneraprehensinfsicauocupacinsobrelacosa,nitenerlaasu
alcanceparatalefecto.
GuillermoBordasealaque"setratasimplementedeprotegerciertassituaciones
de disfrute, ciertas conductas del hombre respecto de las cosas. El presupuesto
fctico de la posesin no es por consiguiente la aprehensin de la cosa ni la
posibilidad de aprehenderla, sino un cierto seoro de hecho sobre ella. La ley
determinaqudebeentendEirseportalseoro,paradecirloconmayorprecisin,

en qu casos la conducta de una persona respecto de una cosa merece la

proteccinposesoria".
Debemosentender,luego,queposesinestantoelpoderdehechoquesetiene
sobre una cosa, como la posibilidad de ejercitar ese poder por tener derecho al
mismo.
Elartculo900delCdigoCivilde1984tienesuantecedente(ysimilartexto)enel
artculo843delCdigoCivilde1936igualmenteestetienesuorigenenelartculo
466delCdigoCivilde1852queregulabalaposesinnatural(quetenalugarcon
laaprehensindelascosas) yla posesincivil (quesurgapor disposicin de la
ley).
El citado artculo de nuestro Cdigo Civil vigente establece como regla general
paralaadquisicindelaposesin:latradiciny,comoexcepcin:laadquisicin
originariaestablecidaporley.
De esta manera nuestra legislacin recoge los modos de adquirir la posesin
establecidosporladoctrina:laadquisicinoriginariaylaadquisicinderivativa.

2.Adquisicinorieinariadelaposesin
Esaquellaquetienelugarcomoconsecuenciadeunhechopropioyexclusivodel
sujeto (poseedor), por lo que se le conoce tambin como posesin unilateral
surgesinlaintervencindeotrosujeto,ydalugaraunanuevaposesin.
Enel caso de losbienes muebles, seproduceconla aprehensin oapropiacin
delbienelsujetoaprehendeelbienmuebleyoriginaunestadoposesoriosobre
l.Losbienesmueblesparaserfactiblesdeaprehensinoapropiacindebenser
bienes abandonados, sustrados contra la voluntad del anterior poseedor, o res
nullius.As,tenemosqueserposeedordearenaquienlarecojadelaplaya,ode
piedras aquel que las recoja de la calle, pudiendo aplicarse la misma lgica
respectodecualquierbienmueblequecumplaconlascaractersticasanteriores.
Nuestro Cdigo Civil regula en sus artculos 929 y 930 la adquisicin de la
propiedadpor "apropiacin",sealandoque lascosaslibres,animales de cazay
peces,seadquierenporlapersonaquelosaprehendaocojay,atendiendoaque
el derecho a la posesin est implcito en el derecho de propiedad (ya que
correspondealosatributos:usarydisfrutar),podemosconcluirqueenloscitados
artculos se encuentra regulada implcitamente la adquisicin originaria de la
posesin.
Enelcasodelosbienesinmuebles,segnladoctrina,laadquisicinoriginariade
laposesinseproduceconlaocupacindelbien.Nuestralegislacinnorecogela
adquisicin de la propiedad inmueble por la simple posesin (ocupacin),
encontrndoseprevistaenlosartculos950al953delCdigoCivillaprescripcin

adquisitiva de dominio, para la cual se requiere adems de la posesin del

inmueble, que esta sea continua, pacfica y pblica como propietario y que se
cumplaconeltiempoestablecidoporley.
NoobstantenoencontrarseprevistaennuestroCdigoCivil,la"adquisicindela
propiedad"porlasimpleposesindelinmueble,podraconsiderarselaposibilidad
de "adquirir la posesin" de un inmueble por su ocupacin. Al respecto debe
tenersepresentequelosbienesinmueblesnocumplenconelrequisitodeser"res
nullius", es decir, siempre tienen dueo, pertenecen a un particular o al Estado
(sea por ser propiedad estatal de origen o devenir en talen razn de su
abandono a tenor de lo prescrito por el numeral 4 del artculo 968 del Cdigo
Civil), por lo que la ocupacin de un inmueble implicar siempre adems de su
"posesin",una"usurpacin".
3.Adquisicinderivativadelaposesin
Esaquellaqueseobtieneporlatransmisindelaposesindeunsujetoaotro,de
all que se le llame tambin posesin bilateral requiere de un intermediario
(poseedor),delquederivalaposesinatransmitirseyalaqueseunelasiguiente
posesin,surgeportantounasucesino secuenciadeposesiones. La posesin
derivativapuedeserporactointervivosomortiscausa.
Laposesinderivativamortiscausaeslaqueprovienedelasucesinhereditaria
attulo universal. Como sabemos,atenor de lodispuestoporel artculo660del
Cdigo Civil "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores"enaplicacindetalnorma,elderechoaposeermueblesoinmuebles
se transfiere del causante asus herederos de manera automtica con la muerte
deaqul,enestesupuestolatransmisindelaposesinoperasinlaentregadel
bien(tradicin).Aestetipodeposesinselellamatambin "posesincivilsima"
porquesetransmitedeplenoderechoysinnecesidaddeactoohechoalgunopor
parte de los herederos, salvo que se renuncie a la herencia, en cuyo caso la
posesinnosehabratransmitido.
La posesin derivativa por acto inter vivos surge como consecuencia de la
tradicin,pudiendoserlacausaunacesinattuloonerosoogratuitoenambos
casos se requiere la entrega de la cosa (ya sea entrega material o simblica),
dichaentregaseproduceenmritodeunttulo(entendindoseportalalacausa
de la transferencia), que puede ser compraventa, arrendamiento, usufructo,
prenda,etc.encualquieradelossupuestosdebeexistirenelsujetotransferente
elnimodetransmitirlaposesinyeneladquirenteelnimoderecibirla.
4.Latradicinotradlto
Es la entrega o desplazamiento de la cosa (bien) con el nimo en un sujetode
transferirelderechoquesetiene,yenelotrodeadquirirtalderecho.Elefecto
delatradicineslatransmisindelderechoquesetransfiere.

La tradicin fue concebida desde sus orgenes, en el Derecho romano,

comounaformadedarpublicidadalatransferenciadeunderecho.
Lacruz Berdejo al tratar la funcin de la tradicin refiere que "la funcin de la
tradicin traslativa en otros tiempos era, en buena parte, de publicidad: los
circunstantesvean,materialmente,laadquisicindelnuevoseorosobrelacosa
ylaprdidadelantiguo,quedandoinformadosparalosucesivo.Peroestafuncin
de publicidad no es consustancial con el instituto, como lo demuestra que el
ordenamiento ya desde Roma autorice, con el nombre de tradicin,
combinaciones cuya existencia o significado pueden ser conocidos solo por las
partes.Anteesto,DezPicazosigueopinandoquelatradicin,ensusentidoms
estricto,entraasiempre'lacreacindeunsignoexteriorderecognoscibilidadde
latraslacin',faltando elcual'la verdaderatraditio quedaentoncessustituidapor
unactocuyanaturalezajurdicaesclaramentediversa'.Pormiparteentiendoque
latradicinquemencionaelartculo609(1)yalaquecondicionalatransferencia
reviste modalidades muy diversas y con muy distinta relevancia erga omnes sin
perdersuconceptode'traspasoposesorio".
La tradicin se entender realizada siempre que se haya cumplido con los
requisitosdelamisma,estoes:
La existenciadedos sujetos:el transferenteo tradensqueesquien transfiere el
derecho y el adquirente o accipiens que es quien lo recibe. Tratndose (la
transferenciadelderechodeposesin)deunactojurdico,ambossujetosdebern
gozardecapacidaddeejercicio.
La existencia del elemento objetivo de la tradicin: el bien cuyo derecho o
posesinsetransmite,estepuedesermuebleoinmueble,siendonicorequisito
elqueseencuentredentrodelcomercio.
Lavinculacinonexoentrelossujetos,queeslarazndelatransferencia(ttulo).
Lamaterializacindelaentrega,salvoloscasosdeentregafictaosimblica.
Respecto de la forma de la tradicin, a travs del tiempo se establecieron dos
sistemas:unprimersistemapor elcualla entrega delbienserealizaba "manoa
mano", en este caso no era suficiente el acuerdo de las partes a efectos de
transferir laposesindelbienposteriormente,lasexigenciasdeltrficojurdicoy
la casustica (entrega de bienes demasiado grandes, de inmuebles, de
mueblescolocadosdentrodeinmueblesyotros)hicieronnecesarioelsurgimiento
de unsegandosistema,porel cual basta elsimpleacuerdo entrelas partes o la
realizacindeactossimblicos,comolaentregadellaves(encasodeinmuebles)
o de una clave (en caso de joyas o documentos guardados en cajas de
seguridad),paraentenderrealizadalatradicin.
(1)Artculo609delCdigoCivilespaol:
"Lapropiedad se adquierepor laocupacin.Lapropiedad y losdems derechos
sobre bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin
testadaeintestada,yporconsecuenciadeciertoscontratos

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil/l/Derecho de bienes. Volumen primero.
Jos Mara Bosch Editor S.A. 8~ Edicin. Barcelona, 1994. ARIASSCHREIBER
PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Editorial Librera
Studium.Lima,1991.BORDA,GuillermoA.ManualdeDerechosReales.Editorial
Perrot.BuenosAires,1989.CASTAEDA,JorgeEugenio.LosDerechosReales.
Tomol.TalleresGrficos
P.L.Villanueva. Lima, 1973. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de
Derecho Civil /l/Derechos Reales. Volumen Primero. Jos Mara Bosch Editor
S.A. 3ra Edicin. Barcelona, 1990. PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel.
Derechos RealesDerecho Hipotecario. Tomo ,. Editor Centro de Estudios
Registrales.Madrid,1999.

TRADICiN
ARTICULO901
La tradicinserealiza mediante laentregadel bien a quien deberecibirloo a la
personadesignadaporloporlaleyyconlasformalidadesqueestaestablece.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.145,902,903,1678
Comentario
GloriaSalvatierraValdivia
1.Definicindetradicin
Este artculo regula la materializacin de la transferencia de la posesin,
estoes,
latradicin.Segnlanorma,latradicintienelugaratravsdelaentregadelbien.
Conforme se indic en el artculo precedente, la entrega del bien es uno de los
requisitosparalaexistenciadelatradicin.Lasformasenlasquesematerializala
entregadelbienpuedenser:
Entregamanoamano(entregamaterialdelacosa).
Traditio brevi manu (por la cual el tenedor se mantiene en su posesin, pero
cambiaelttuloposesorio).
Constituto posesorio (hay transferencia de la propiedad del bien, pero no de la
posesin)..
Tradicin instrumental o documental (la tradicin opera con la entrega de
documentos).
El artculo en comentario trata la primera de estas formas, las siguientes
sonreguladasenlosartculos902y903delCdigoCivil.
El Diccionario Jurdico Omeba al definir el trmino ''tradicin" seala a
propsito de la "entrega efectiva de la cosa" que: "quiere decir que la entrega
material o tradicin constituye un requisito indispensable, en cuanto a la
posibilidad de que puedan ejercerse sobre la cosa las facultades reconocidas al
titularqueadquiereelderechorealcorrespondiente.Lomismoacontece,aunque
con menor trascendencia jurdica, social y econmica, en materia de adquisicin
portradicindelaposesinydelatenencia".
Lanormaserefiereala"entregaefectiva"delbien,estableciendoconquin
debeentendersedichaentrega.Eltemadeesteartculosevinculaestrechamente
conlosrequisitosobjetivoysubjetivodelatradicin,estoes,qubienespueden
ser objeto deposesin y qusujetospueden ser poseedores, as como quines
puedentransferirorecibirlaposesin.

2.Elobjetodelatradicin
Los bienes objetodela tradicinpuedenserbienes muebleso inmuebles,
siemprequenoseencuentrenfueradelcomercio.
Lacruz Berdejo seala que "segn DiezPicazo, la expresin fuera del comercio
'debeentenderseenelsentidodeunaabsolutaycompletafaltadecomercialidad
y no en el sentido de una incomercialidad relativa por virtud de una prohibicin'.
Sinembargo,gnerosquesondecomerciorestringido,comolosestupefacientes
o las armas, no podran ser recuperados por su tenedor ilegal mediante un
interdicto: solo pueden ser posedos por aquellas personas a las que el
ordenamiento o la norma social legitiman con esa finalidad, y que, ellas s,
conservanelderechoaseguirposeyendo".
El artculo 901 del Cdigo Civil nos habla de la entrega del "bien" en trminos
genricos,nohacedistincinentrebiencorporaleincorporal.Enatencinaelloy
a la clasificacin (enunciativa) de los bienes muebles e inmuebles a que se
refierenlosartculos885y886delCdigoCivil,debemosconcluirqueesposible
tenerla posesin y,enconsecuencia,transferirestederecho, tantosobrebienes
corporalescomoinmateriales.
3.Lossujetosenlatradicin
Respecto del requisito subjetivo debe decirse que, en principio, puedeser
poseedorcualquierpersona,naturalojurdicasinlimitacinalguna.
Enelcasodelaspersonasnaturales,paraserposeedor(someterasulibreaccin
bienesmueblesuocuparinmuebles)noserequieretenercapacidaddeejercicio,
basta simplemente con tener capacidad de goce. Sin embargo, para ejercer los
derechos que nacen de la posesin, sse requiere tener capacidad de ejercicio,
por lo que los menores de edad y los incapaces requerirn de un representante
paraejercerlosreferidosderechos.
La regla general en la tradicin es que se entregue el bien al adquirente
(accipiens),sinembargonoexisteobstculoparaquequienrecibaelbienseaun
representantedeladquirentedelaposesintaleselhechoreguladoporlanorma
en comentario. Debe tenerse presente que la representacin puede tener su
origen en que el propio adquirente haya facultado a otro para tal hecho
representacinvoluntaria,oendisposicinlegalalrespecto,enatencinaquela
condicindelapersonaexigelaintervencindeunrepresentanterepresentacin
legalcomoeselcasodelosmenores,losincapacesylaspersonasjurdicas.
Enloqueserefierealtransferenteotradens,nuestralegislacinnoestablecela
posibilidad de efectuar la entrega por medio de representante sin embargo,
siguiendo la lnea del artculo en comentario y teniendo presente que el artculo
145 del Cdigo Civil faculta a la realizacin del acto jurdico por representante,
salvo disposicin contraria de la ley, se concluye que es posible efectuar la
entregaencalidaddetransferentepormediodeunrepresentante.

4.Formalidadesdelaentrega
Respectodelaentregadebesealarseque,ensusorgenes(Derechoromano)se
revestadeformalidadesatalacto,yseentendarealizadaconlaentrega"manoa
mano" del bien posteriormente se flexibiliza el concepto, fenmeno llamado
"espiritualizacindelatradicin",porelcuallaentregaseconsideraefectuadacon
hechos distintos del dar mano a mano (la "traditio brevi manu" y la "constituto
posesorio'?
Elartculo901delCdigoCivil,ensupartefinal,hacereferenciaaquelatradicin
deber realizarse con las formalidades que establece la ley. Al respecto
corresponde remitimos al numeral 4 del artculo 140 del Cdigo Civil queseala
como uno de los requisitos de la validez del acto jurdico, la observancia de la
formaprescritabajosancindenulidadnormaconcordanteconelnumeral6del
artculo 219 que establece la nulidad del acto jurdico cuando este no revista la
formaprescritabajosancindenulidad.
Asimismo, debe tenerse presente que el artculo 143 del mismo cuerpo legal
sealaquecuando la ley no designe una forma especficaparaunactojurdico,
losinteresadospuedenusarlaquejuzguenconveniente.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil111DerechodeBienes.VolumenPrimero.
Jos Mara Bosch Editor SA 81 Edicin. Barcelona, 1994. ARIASSCHREIBER
PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Editorial Librera
Studium.Lima,1991.BORDA,GuillermoA.ManualdeDerechosReales.Editorial
Perrot.BuenosAires,1989.CASTAEDA,JorgeEugenio.LosDerechosReales.
Tomo,.TalleresGrficosP.L.Villanueva.Lima,1973.ENCICLOPEDIAJURDICA
OMEBA. Tomo XXVI. Editorial Driskill S.A. Buenos Aires, 1986. LACRUZ
BERDEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho CivillllDerechos Reales. Volumen
Primero. Jos Mara Bosch Editor SA 31 Edicin. Barcelona, 1990. PEA
BERNALDODEQUIROZ,Manuel.DerechosRealesDerechoHipotecario.Tomo,.
EditorCentrodeEstudiosRegistrales.Madrid,1999.

SUCEDNEOSDELATRADICIN
ARTICULO902
Latradicintambinseconsiderarealizada:
1.Cuandocambiaelttuloposesoriodequienestposeyendo.
2.Cuandosetransfiereelbienqueestenpoderdeuntercero.Enestecaso,la
tradicinproduce efecto encuantoaltercero solo desde queescomunicadapor
escrito.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.901,948

Comentario
AnaPatriciaLauDeza
Dentro de la concepcin doctrinaria clsica, la misma que ha sido recogida por
nuestroordenamientocivjl(1)enelartculo900,lasformasdeadquirirlaposesin
son:laadquisicinoriginariaylaadquisicinderivadaoderivativa.
El artculo materia de comentario se refiere a la adquisicin derivada, la misma
quesepresentacuandolaposesinseadquierepormanifestacindevoluntaddel
titulardelderechodeposesinysefundamentaenlaexistenciadeunaposesin
de un poseedor anterior que se conoce como la del causante. El supuesto
regulado porel artculoserefiere a laadquisicin de laposesin productode un
negociojurdicoynoporelsolocomportamientodequienadquierelaposesin,de
dondenosencontramosanteunnegociojurdicobilateral.
En general, la tradicin se realiza mediante el doble fenmeno fsico de dar y
recibir corporalmente el bien, siendo la forma ms conocida la tradicin real o
efectiva,ysinembargo,tambinseaceptaqueexistanactosmaterialesdeambas
partesodeunadeellasconelconsentimientodelaotra,loscualesexterioriceny
realicenlavoluntaddeentregarlacosa,encontrndoseasfrentealadenominada
"tradicinespiritualizadaoficta".
(1)Debetenersepresentequeconrelacinalaadquisicindelapropiedadnoexistecriteriolegal
ni uniforme, tal comoloexpone VelsquezJaramillo, toda vez quepara algunaslegislacionesla
posesin ni se transmite ni se transfiere, mientras que en otros sistemas jurrdicos sr se dan
parmetrosparalatransferenciaytransmisindelaposesin.

La funcin asignada a latradicin ha sido ladeinformar,publicitar,entanto,los

terceros aprecian de manera directa a travs de sus sentidos, fsicamente, la
situacin,porejemplo,respectodelatitularidaddelbien,ylaprdidadelamisma
por parte del antiguo titular, por lo que en adelante ser de su conocimiento tal

situacin. Esta funcin, se ha afirmado, es una forma rpida, segura y poco

costosadegenerarinformacin(CANTUARIAS,p.69).
Sinembargo,dichafuncinnoseraconsustancialalainstitucin,todavezqueya
desdeRomaseadmitancombinacionescuyaexistenciasolopodaserconocida
porlaspartes.Enestesentido,ladoctrinanoespacficaencuantoalanaturaleza
jurdicadelasformasdetradicinespiritualizada,yastenemosqueDezPicazo
seala que la tradicin entraa siempre la creacin de un signo exterior de
recognocibilidad de la traslacin, de ah que la ausencia de dicha funcin indica
quenosencontramosanteunactojurdicodenaturalezadiversaenconsecuencia
en opinin de este ilustre tratadista, las formas de tradicin ficta no deben ser
consideradascomoespeciesdetradicin.
En particular, si bien es cierto en el caso de la tradicin espiritualizada no se
exterioriza el cambio del ttulo posesorio, la postura que, sin tomar partido
respecto de su naturaleza jurdica, se presenta favorable al mantenimiento de
estos mecanismos de transferencia del ttulo posesorio, seala que la
espiritualizacin evita formalidades intiles y hasta perjudiciales para el trfico
comercial, toda vez que evita el desplazamiento fsico del bien con las
consiguientesprdidasdetiempoydinero.
1.Alcances
Como tradicin ficta se comprende a la serie de medios que permiten la
transformacindeladquirenteenposeedor.Estosmediosespiritualizadosson:la
traditiobrevimanu,elconstitutoposesorioylatradicindocumental.
Elinciso1)delartculo902delCdigoCivilbajoestudio,recogetantoalatraditio
brevi manu como al constituto posesorio, ello debido a que ambas formas
constituyentraslacionesdelderechodeposesin.
Enelsupuestodelatraditiobrevimanunosencontramosfrenteauncambiodel
ttulo posesorio de quien est poseyendo. El cambio de ttulo se refiere a que
quien antesposeyattulo de poseedor ahora lohaceconunttulo deposesin
ms pleno. Sirve como ejemplo para graficar la figura a que nos referiremos, el
caso de un poseedor que posea a ttulo de usufructuario y posteriormente
adquierelapropiedaddelbien.
Para Von Ihering, como consecuencia de este cambio de ttulo posesorio se
produce el fenmeno de interversin, de tal manera que, parafraseando a
Castaeda,"paraIheringloquesemodificaeslacausadelarelacinposesoria".
Otro supuesto de tradicin sin desplazamiento material, el mismo que se
encuentracomprendidoenelinciso1)delartculo902delCdigoCivil,esaquel
enelcualelantiguodueotransmitelapropiedad,mantenindoseenlaposesin
del bien en condicin distinta de la de poseedor pleno. Se trata de una
transferenciadelaposesindeunposeedoraunposeedordemenorjerarqua.

En la constituto posesorio, la interversin se produce permaneciendo el

antiguopropietarioynuevoposeedordemenorjerarquaconlaposesindelbien.
Enambossupuestosexisteuncambioenelttuloparaposeermasnoserequiere
de la entrega fsica o material del bien. Su fundamento se basa en que es
innecesarialaentregadeloquesehallayaenposesindeladquirente.
El inciso 2) del artculo materia de estudio se refiere a la tradicin del bien que
estenpoderdetercero.Setratadelatransferenciadepropiedaddelbienquese
encuentra en posesin de un tercero. Participan en el negocio jurdico tanto el
vendedor como elcomprador y, sin embargo,pormandatodela ley se entiende
producida la entrega solo desde que le es comunicada por escrito al tercero
poseedorinmediato.
En el caso de muebles, al entenderse efectuada la tradicin con la mencionada
comunicacin prescrita significa que a partir de dicho momento, el poseedor
inmediatoposeeparael nuevoadquirente yes apartir de este momento en que
sehaproducidolatransferenciadepropiedad,deconformidadconlopreceptuado
por el artculo 947 del Cdigo Civil, por lo que se entiende que la tradicin
efectuadadeestamaneraesconstitutivadelderechorealdeposesin.
En el caso de los n muebles, en tanto que con arreglo a lo dispuesto por el
artculo949,lasolaobligacindeenajenarhacealacreedorpropietario,laentrega
delbien,esdecir,enelpresentecaso,laejecucindelcontratodecompraventa,
se entiende realizada con la comunicacin al poseedor inmediato. Ello acontece
deigualforma,detratarseelcasodetransferenciadecualquierotroderechoreal
distintodelapropiedad.
Finalmente, no debe dejarse de mencionar que esta figura jurdica, tradicin
espiritualizada, no es aceptada en forma unnime por la doctrina en tanto se
aduce y se afecta el principio de bilateralidad que es caracterstica de toda
tradicin.
2.Aleunasrenexlones
Consideramos que la funcin esencial de la tradicin, en tanto forma de
exteriorizar la adquisicin de la posesin, es la de publicitar la titularidad de un
derecho real sobre el bien a nombre propio o de tercero, la misma que se
distorsionamediantetradicinficta.
Con relacin a los bienes muebles, la tradicin que transmite la posesin va a
implicar la presuncin iuris tantum, de propiedad del bien, de manera que los
efectosdelatradicinfictatienensoloefectosinterpartes,todavezquerespectoa
terceros, el cambio de ttulo posesorio va a publicitar a un nuevopropietario, no
siendo por tanto posible conocer la calidad del ttulo en el caso del constituto
posesono.
Por otro lado, respecto de los inmuebles, los cambios de ttulo posesorio que
tieneneficaciajurdicaentantonegociosjurdicos,sonconocidostambinsolopor

laspartesyporlotantoinoponiblesatercerosdebuenafe,salvoquehayansido
losmismosregistrados.
Lo que se quiere relievar mediante estas reflexiones es que, si bien es cierto,
mediante la tradicin espiritualizada se abrevian innecesarias transferencias de
bienes, con el consiguiente ahorro de tiempo y dinero, tambin lo es que es
necesariotenerpresentequedebidoaellosegenerancostosindirectos,comono
otorgarlaseguridaddecontratarcontitularesdelderechodepropiedadcuandose
lohacebajodichacreencia.
EsporelloquesaludamoslapropuestademodificacionesdelLibrodeDerechos
RealesquehaelaboradolaComisindeReformadeCdigos,enlacual,entrelas
disposiciones generales del Libro de los Derechos Reales, se ha presentado la
constitucindederechosrealesenformageneral,enlaqueseproponequepara
losbienesregistrables,queeslanuevaclasificacindebienesporserasumida,la
inscripcin sea constitutiva, mientras que para los bienes no registrados, la
tradicin en constitutiva. Estapropuesta,si bien es cierto no soluciona en forma
integral la afectacin a la funcin de apariencia y legitimacin que cumple la
tradicin, s coadyuva a su solucin en tanto la exigencia de registro como
constitutivadelarelacinrealinvolucraraununiversosignificativodebienes.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil. Gaceta Jurdica editores. Lima,
1998AVENDAOARANA.MaterialesdeenseanzaparaelCursodeEducacin
deDerechosRealesorganizadoporlaAcademiadelaMagistratura.Lima,2003.
BARBERO. Sistema del Derecho Privado. Tomo l/. Ediciones Jurdicas Europa
Amrica,BuenosAires,1967.CANTUARIAS,Fernando.Elderechocivilperuano:
Perspectivas y problemas actuales. Pontificia Universidad Catlica del Per.
Fondo Editorial, 1994. Segunda edicin. COMISiN DE REFORMA DE
CDIGOS: Legislatura 19981999. Tomo 11. Difusin Legislativa. Segunda
Edicin, 1999. EspN CANOVAS. Derecho Civil Espaoll/. Editorial Revista de
derecho Privado, Madrid, 1977. LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales,
volumen primero: posesin y propiedad. Bosch, Barcelona 1990. MARIANI DE
VIDAL.CursodeDerechosReales.Tomo,.ZavalaEditor.SegundaReimpresin.
Buenos Aires, 1986. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER.
Derechos Reales. Seleccin de textos, Lima, 2001. RAMREZ. Tratado de los
DerechosReales.Tomo,.Teorageneral,bienesylaposesin.EditorialRodhas,
Lima,1996.VELSQUEZJARAMILLO,Criteriospuntualessobrelaposesinenel
Derechoactual.En:perechoCivilPatrimonial.AlfredoBullardyGastnFernndez
Editores.PontificiaUniversidadCatlicadelPer,FondoEditorial,1997.

JURISPRUDENCIA
"Si bien el demandado continu en la posesin del predio submateria con
posterioridad a la enajenacin de este a favor del demandante, sin embargo su

ttulo posesorio cambi, pues de haber posedo como propietario, luego de la

citadacompraventa,havenidoposeyendo,conlaanuenciadeladquirentequele
permitiel usodel bien en forma indeterminada,siendodeaplicacin loprevisto
enelinciso1delartculo902delCdigoCivil"
(Exp. ,p 18798, Res. del 20103198, Primera Sala CIvil Corporativa
Subespeclallzada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior).
"Paraqueseproduzcalainterversindelttuloysetransformelanaturalezadela
ocupacin, es menester que el tenedor realice un acto positivo de voluntad, que
reveleelpropsitodecontradecirlaposesindeaquelencuyonombresetenala
cosademaneratalquenoquedelamsmnimadudadesuintencindeprivarlo
delafacultaddedisponerdelamisma"
(Jurisprudenciaargentina).

TRADICiNDOCUMENTAL
ARTICULO 903
Tratndosedeartculosenviajeosujetosalrgimendealmacenesgenerales,la
tradicinserealizaporlaentregadelosdocumentosdestinadosarecogerlos.
Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se
hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los
documentos,salvopruebaencontrario.
CONCORDANCIAS:
LEY27287 arts.12,13
Comentario
AnaPatriciaLauDeza
1.Supuestosresulados
Eldispositivolegalbajoestudioserefiereadossupuestos:
a) Con respecto a los artculos en viaje, es decir, los que estn siendo
transportados, o los que se encuentran en un almacn general de depsito, se
entiende efectuada la tradicin con la entrega de los documentos destinados a
recogerlos(conocimientosdeembarque,cartasdeporteowarrants).
b) En relacin a objetos no identificables, respecto de los cuales se han emitido
certificadosde depsito, cartasde porte,etc. se establece por mandato legal la
preferenciaafavordeltercerodebuenafequeposeelosbienesconrespectoal
poseedordelosdocumentos.
Tambinconocidacomotradicininstrumental.Latradicinsetieneporrealizada
pordisposicindelaley.
Lacruz Berdejo seala que la tradicin instrumental es regulada por el artculo
14622 del Cdigo Civil espaol, segn el cual la escritura pblica representa la
transferenciadepropiedadodederechoreal,manifestandoquelapropiaescritura
esunequivalentealatradicin.
Se refiere nicamente a bienes muebles puesto que, respecto de ellos, se ha
regulado que el derecho de posesin referido a los artculos de comercio se
encuentreincorporadoendocumentosrepresentativos.
2.Fundamentos
Tal como lo expresa el tratadista Messineo, la tradicin documental es aquella
queoperamediantelaentregadedocumentosespecialesquerepresentanbienes
muebles, de tal modo que la entrega de dichos documentos tiene como efecto

jurdico la entrega de las cosas representadas en el documento, por lo que la

posesindeldocumentoimplicalaposesindelascosasenellarepresentadas.
Nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad fsica de entrega de los
bienes, yse refiereala entrega de bienesnopresentes,todavez quelo quese
entregaeseldocumentoynolosbienes.
Losdocumentosdestinadosarecogerlosartculosdeviajesonlosconocimientos
de embarque y las cartas de porte que son ttulos valores y transmisibles va
endoso o cesin de derechos, mientras tanto, los documentos con los que se
recabanlosartculosdepositadosenlosalmacenesgeneralessonloswarrantsy
los certificados de depsito que son tambin ttulos valores, pero a la orden y
pasiblesdeendoso.
Enelsegundoprrafodelanormaqueseanalizasehacereferenciaalsupuesto
deconcurrenciadedostitularesdederechosreales,quienposeelosdocumentos
quelosrepresentayeladquirentedeestosbienesqueestenposesinfsicade
los mismos, habindose optado por establecer la preferencia de este ltimo. Al
respecto,consideramos congruente laregulacindeestanormaconla prelacin
regulada por el artculo 1136 del Cdigo Civil y, asimismo, adecuada en tanto
tratndose de bienes muebles, la publicidad es eficiente frente a la ficcin
establecida.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil. Gaceta Jurdica editores. Lima,
1998AVENDAOARANA.MaterialesdeenseanzaparaelCursodeEducacin
deDerechosRealesorganizadoporlaAcademiadelaMagistratura.Lima,2003.
LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen primero: Posesin y
Propiedad.Bosch,Barcelona1990.PONTIFICIAUNIVERSIDADCATLICADEL
PER,DerechosReales.Seleccindetextos,Lima,2001.RAMREZ.Tratadode
los Derechos Reales. Tomo ,. Teora general, bienes y la posesin. Editorial
Rodhas,Lima,1996.

JURISPRUDENCIA
"Laposesinsepruebaporactosmaterialesyconstituyeunasituacintcticacon
trascendenciajurdica"
(Exp. N 174390Piura, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto,"JurisprudenciaCivil'~tomoUr,p.213).

CONSERVACiNDELAPOSESiN
ARTICULO904
Se conserva la posesin aunq ue su ejercicio est impedido por hechos de
naturalezapasajera.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.893,915,922
Comentario
LuisGarcfaGarca
1.Antecedentesyfundamentosdelanorma
Estanormaesfielreproduccindelartculo826delderogadoCdigode1936.En
el marco del captulosegundo relativo a laadquisicin y prdida de laposesin,
estanormaestablecequelaposesinnosepierde,auncuandoellanosepueda
seguir ejerciendo temporalmente. A este respecto debe recordarse que la
posesineselejerciciodeunoomsdelospoderesinherentesalapropiedad,tal
comoloestableceelartculo896.Enconsecuencia,aldejardeejercersealgunos
deestospoderesoatributosdelapropiedad,laposesincomohecho,dejarade
existir.Ello,sinembargo,noocurreenvirtudaestanorma,siemprequelacausao
circunstanciaqueloimpide,constituyaunhechopasajeroodecarctertemporal.
EnelsistemaposesorioacogidopornuestroCdigo,prevalecelateoraobjetiva,
envirtuddelacual,laposesinesreconocidaapartirdelejerciciodelosatributos
delpropietario,porloquesielhecho(ejercicio)delaposesintermina,concluye
elestadodeposesin.
Estaeslaregla.Sinembargo,porexcepcin,seaceptaquesisetratadehechos
de naturaleza pasajera que impiden la posesin, el derecho del poseedor no se
pierde.
En palabras de Martn Mejorada, "la legislacin admite, excepcionalmente, que
peseanoproducirselaconductarazonableexigidacomonecesariaparacalificar
cualquier posesin, dicha calificacin subsista para extender la proteccin de la
institucina supuestosespeciales". Agregaa este respectoque"solo ...interesa
destacarquesetratadeunsupuestoexcepcionalenelque,peseanocumplirse
los requisitos de la posesin, el sistema jurdico, por un inters prctico que sin
dudaestvinculadoalaproteccindelderechodepropiedad,continacalificando
comoposesinaunasituacinque,deordinario,notendraesacondicin".
Elartculo2450delCdigoCivilargentinocontieneunadisposicinsemejanteque
nosdalucesenrelacinalosalcancesquepuedetenerlanormabajocomentario.

Dichanormaestableceque:"Mientrashayaesperanzaprobabledeencontraruna
cosaperdida,laposesinseconservaporlasimplevoluntad".
Estaltimareglaresultapertinente,sobretodotratndosedebienesperdidosode
bienesrobados,cuandolosmismosserecuperan.
ComobiensealaelDr.MaxAriasSchreiber,elroboyelextravosonsituaciones
queevidentementeimpidenelejerciciodelaposesinporeltitular.Sinembargo,
producidoeleventodelroboodelextravo,latitularidaddelaposesinentanto
ellanosehaya ejercido materialmente, quedarsupeditadaala vueltaal poder
posesorio efectivo del titular. En cambio, si tal recuperacin no se produce, sea
porque lo robado no se recuper o porque lo perdido no fue encontrado, la
proteccindelestadoposesorionosurtirefectoalgunoestoes,latemporalidad
delainterrupcinquedardiluida.
Laracionalidadquesubyacedetrsdeestanormaestvinculadaalafuerzayal
poderqueacompaanalposeedoryquelepermitenrecuperarlaposesinconlos
mecanismos legales correspondientes. Asimismo, tiene una finalidad
eminentemente prctica en virtud de la cual el poseedor no tiene que estar
poseyendo,permanentemente,entodomomento,paramantenersucondicinde
tal.
Lautilidadquedispensaesteartculoestcomplementadaconlanormacontenida
en el artculo 915 del Cdigo que establece que "si el poseedor actual prueba
haber posedo anteriormente, se presume que posey en el tiempo intermedio,
salvopruebaencontrario".EnlaExposicindeMotivosdelderogadoCdigoCivil
de1936sesealabaqueladisposicindelartculo826(antecedentedelartculo
904)secompletaconladel828(antecedentedelartculo915),inspiradasambas
en la necesidad prctica de mantener la continuidad en la posesin mediante la
presuncindelejerciciovirtualdelpodersobreelbien.
2.Analisisdelanorma
a)"Seconservalaposesin..."
Tal como ya se indic, en el sistema posesorio peruano, la posesin es
fundamentalmente un estado de hecho. La propia definicin contenida en el
artculo896,laadquisicindelaposesinporlatradicinoentrega(artculo900)
y la extincin en caso de nueva tradicin, abandono, destruccin total o prdida
del bien (artculo 922), no hacen sino confirmar lo expresado. Con este marco
conceptual,laposesinsolotienereconocimientolegalenlamedidaqueexisteel
ejercicio de hecho de uno o ms de los poderes del propietario esto es, de los
atributosdelapropiedad.
b)"aunquesuejercicioestimpedido..."
Elejerciciomaterialdelaposesin,esdecir,elhechomismodelaposesin,debe
estarimpedidoparaqueseconfigureelsupuestocontenidoenlanorma.Nodebe
serposibleparaelposeedorejercerlaposesinactual.

Sedebentenerencuentadossituacionesdistintasquesepuedenpresentarya
partirdelascualessepierdelaposibilidaddeejercerlaposesin:unaescuando
el poseedor ha estado en contacto directo con el bien esto es, ha existido una
posesinmaterial.Laotraescuandoelposeedornohaestadoenposesinactual
del bien (es un poseedor "virtual"), pero no por haber perdido la posesin o por
haberabandonadoelbien,sinodebidoarazonesdeordenprcticoyqueforman
partedelaconductanormalesperadadelposeedor.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien la regla es que se adquiere la
posesinmedianteelejerciciofcticodealgunodelosatributosdelapropiedad,
no resulta necesario que despusel acto material se verifique a cada momento,
sinintervalo.Loqueseesperaesqueelposeedoractecomoactuara,enforma
ordinaria, la persona que tiene legtimo derecho (por ejemplo, el propietario). En
consecuencia, la circunstancia de no estar ejerciendo materialmente la posesin
no supone necesariamente que estemos frente a situaciones que deban ser
calificadas comocausa de extincin de la posesin.Es el caso, por ejemplo, de
las casas de veraneo, que se suelen usar solamente durante la temporada. En
estecaso,laconductarazonableoesperadanoexigirunaposesinmaterialdel
bien durante todos los meses, todas las semanas y todos los das del ao.
Duranteellapsoquenoposeeefectivamente,seentenderquehayunaposesin
"virtual".
Derivado de lo anterior, se tiene que lo realmente importante, en el contexto del
artculo904,esqueelposeedortengasiempreexpeditalaposibilidaddevolvera
ejercer el poder posesorio. Si esta posibilidad se pierde, la proteccin posesoria
desaparece tambin, a menos que se presente el supuesto del impedimento
debidoahechosdenaturalezapasajeraprevistoenelartculobajocomentario.
El hecho que constituye impedimento para ejercer la posesin debeconsistir en
circunstanciasqueestnfueradelcontroldelposeedor,seaporvoluntadajenao
sinquemedievoluntadalguna(hechosfortuitos).
(i) Ejerciciodela posesin est impedido por causas queestnfuera delcontrol
delposeedor,porvoluntadajena
Este es el caso de los bienes que son sustrados o robados del poder del
poseedor.As,elposeedoresdesposedo,nosolosinquesuvoluntadconcurra,
sinoqueesunavoluntadajenalaquedeterminaladesposesinyelimpedimento
deltitularparaposeer.
Entendemosqueestesupuestopermitelaproteccinquedispensaelartculo904,
siemprequeserecuperelaposesin.Soloaslainterrupcindejadesertemporal.
(ii)Ejerciciodelaposesinestimpedidoporcausasqueestnfueradelcontrol
delposeedor,porhechofortuito
Estesupuestoeseldelosbienesperdidosoeldelosllamados"hechosdeDios".
No existe en ninguno de estos casos voluntad de impedir el ejercicio de la

posesino,almenos,noexistefactorvinculantedirectoentreelhechoqueimpide
laposesinylacircunstanciadeestarimpedidodeejercerla.
Sin duda, este supuesto permite la aplicacin del artculo 904, condicionado
siempreaqueserecuperenlosbienesextraviados.
c)Unoporhechosdenaturalezapasajera"
Lanorma,porsupuesto,noexplicaqusedebeentenderpornaturalezapasajera.
Tampocofijauntiemponisealaunplazo.
Quesunhechodenaturalezapasajera?Estodaaquellacircunstanciamaterial
decarctertemporalquenopermitequelaposesinseejerza.
Supongamosquesetratadeunapersonaquehabitaenunfundoubicadoalotro
ladodeunroydebecruzarelpuentediariamenteparadirigirsealaciudadpara
laborar.Elpuentesecaeestandoelposeedorenlaciudadysteestarimpedido
deregresarasufundoy,portanto,deposeerlo.Enestascircunstanciasseaplica
la proteccin posesoria que brinda el artculo 904 y el efecto es que continuar
reputndose le poseedor en tanto las circunstancias que le impiden volver a
poseersemantengan.Enelmomentoqueestascircunstanciasdesaparezcan,la
proteccin posesoria desaparecer ya que habr recuperado la posibilidad de
volveraejercerlaposesin.Otroaspectoimportanteatenerencuentaesquela
proteccin posesoria delartculo 904 suplela posesin que de ordinariosetiene
encadacaso.Nosupleelabandono.
Enelejemplopropuesto,laposesinordinarialaejerceelposeedorhabitandoen
sufundoydesplazndosecotidianamentealaciudadparalaborar.Sienellapso
queduralaproteccinposesoriadelartculo904elfundoesocupadoportercera
persona, no se perjudicar el derecho del poseedor impedido de poseer de
plantearunaaccindedefensaposesoria.
La temporalidad de la proteccin posesoria est, en principio, nicamente
condicionadaaqueseretomeelejercicio materialde laposesin.Silaposesin
noserecupera,laproteccinposesoriasediluir.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2001ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,Theodor
y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo m, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona,Bosch,1944MEJORADACHAUCA,Martn.Laposesinylasmejoras
enelCdigoCivilperuano,enlusetVeritas,ao9, N 17.Lima,Revistaeditada
porlosestudiantesdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer,noviembre1998,
pp. 236248 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1988ROMEROROMAA,
Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,EditorialPTCM,1947.

JURISPRUDENCIA
"Laposesincontinuaessinduda,laqueseejercesininterrupciones,sinlagunas,
habiendoprevistolanorma,queseconservalaposesinaunquesuejercicioest
impedidoporhechosdenaturalezapasajera"
(Cas.N167696Lima,ElPeruano,1106/98,p.1234).

CAPTULOTERCERO
CLASESDEPOSESiN
YSUSEFECTOS
POSESiNINMEDIATAYPOSESiNMEDIATA
ARTICULO 905
Esposeedorinmediatoelposeedortemporalenvirtuddeunttulo.Correspondela
posesinmediataaquienconfirielttulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.912,913,914,917,918,920,921,922,999,1026,1064,
1666,1692,1728,1814
C.P.C.arts.597,599
Comentario
JorgeAvendaoValdez
Estaclasificacinde laposesinesdegranimportanciaprcticayesademsla
consecuenciadirectadelanocinposesoriavigenteenelPer.Conformeaesta,
esposeedor,comoyavimos,todoaquelqueejercedehechounoomspoderes
inherentes a la propiedad. El concepto es pues sumamente amplio. Haba
necesidad de restringirlo principalmente para los efectos de la prescripcin
adquisitiva,lacualexigeposeer"comopropietario"(verartculos950y951).
Poseedor inmediato no es, como creen muchos, el que tiene "contacto con la
cosa". A veces hay poseedores inmediatos que no tienen contacto con la cosa,
comosedemostrar ms adelante.Poseedor inmediatoesel poseedor temporal
envirtuddeunttulo.Sondoslosrequisitos:latemporalidaddelaposesinyque
estasehayaoriginadoenunttulo.Examinemoslosdosrequisitos.
Enestecasottulosignificaactojurdicoocontrato.Debemediarpuesunacuerdo
de voluntades que atribuye la posesin. El contrato puede ser, por ejemplo, un
arrendamiento o un prstamo. Lo usual es que el otorgante del contrato sea el
propietario del bien,conlo cualeste esel poseedor mediatoyel arrendatario, el
inmediato.Peropuedeocurrirqueelcontratodearrendamientoseaotorgadopor
un no propietario, como podra ser un usurpador. En este caso estaramos ante
dos poseedoresilegtimos, elusurpador y elarrendatariodelusurpador.A pesar
deserilegtimosydequeelttulohaemanadodeunnopropietario,elusurpador
(otorgante)serposeedormediatoyelarrendatarioinmediato.

El Cdigo se ha cuidado al definir al poseedor mediato. No ha dicho que es el

propietario.Dicequeesquienconfiereelttulo.
Paraquehayaposesinmediataeinmediataesindispensableentoncesquehaya
un contrato quevincule al mediato y al inmediato y que impone a este ltimo la
obligacinderestituir.Porestolaposesinestemporal.
Contrastemos la posesin inmediata con la del usurpador. Este ltimo no tiene
ttuloalguno.Todolocontrario:lasumilaposesinpordecisinpropia.Notiene
temporalidad,noestobligadoporunplazoconsignadoenunttulo.Elusurpador
poseeporplazoindefinido,mientraselpropietarionoleexijaladevolucindelbien
atravsdelaaccinreivindicatoria.
Qu poderes inherentes a la propiedad ejercitan el inmediato y el mediato? El
primeropresumiblementeusaelsegundodisfruta(estoesclarocuandomediaun
arrendamiento).
Cuando hay de por medio un prstamo, la cosa no es tan clara. El poseedor
inmediatousa,escierto.Pero,qupoderinherentealapropiedadejercitaquien
confirielttuloalinmediato?Alparecerninguno.Sinembargo,estvinculadopor
elttuloqueotorg(locual,dehecho,yaeselejerciciodeunpoderinherenteala
propiedad) y tiene, por otra parte, lo que la doctrina alemana denomina una
"pretensinderestitucin"(locualestambin, ensentidolato,ejercitar un poder
inherentealapropiedad).
Sepuedeplantearotrocaso,perodelladodelposeedorinmediato.Porejemplo,
cuando media la constitucin de una prenda y el bien prendado es entregado al
acreedor,essteposeedorinmediatodelacosaprendada?Nohaydudadela
existencia de un ttulo, que es el contrato de prenda. Tampoco puede discutirse
que el bien estar solo temporalmente en poder del acreedor prendario pues
deber devolverlo cuando la obligacin haya sido pagada. Pero, qu poder
inherente ala propiedadejercedicho acreedor prendario? Ciertamentenousa el
bien,salvoqueestuvieseautorizadoparaelloporelconstituyente(artculo1076).
Pero,sinoestautorizado,locualeslo msfrecuente,esevidentequenousa.
Tampoco disfruta. Qu hace entonces? Solo cuida del bien, a ttulo de
depositario (artculo 1064). Es este el ejercicio de un poder inherente a la
propiedad? Pienso que en sentido amplio, la respuesta es afirmativa porque un
propietario no solo usa. Tambin cuida de sus bienes. No olvidemos, a este
respecto, que la nocin posesoria de Ihering, que nuestro Cdigo ha acogido,
exigedelposeedor,paraqueseatal,queseconduzcarespectodelacosacomo
loharaunpropietario.
Volviendoalaposesinmediatayalainmediata,esprecisoaclararqueellasno
siempreestnpresentes.Dichoenotraspalabras,haycasosenquehayunsolo
poseedorynodos(elmediatoyelinmediato).Porejemplo,cuandoelpropietario
estposeyendoynohacedidolaposesinaotroo,enelplanodelailegitimidad,
cuando el usurpador posee. Ac tampoco hay mediato e inmediato. A estos
poseedores los denomino "plenos", aunq ue por cierto, este calificativo no tiene
baselegal.

Otropuntoquedebemencionarseesquepuedehaberhastatresposeedoresde
un mismo bien. Es el caso del propietario que da en arrendamiento y luego el
arrendatario subarrienda. El propietario es mediato respecto del arrendatario y
este es inmediato respecto del propietario. Pero el arrendatario es tambin
mediato del subarrendatario y este ltimo es inmediato con relacin al
arrendatario.Loqueocurreesqueenestecasohaydosrelacionesjurdicas,por
tanto,dosttulos.
Esteejemplodemuestraquenosiempreelposeedorinmediatotienecontactocon
lacosa.Elarrendatarioesinmediatorespectodelpropietario,peroelcontactocon
lacosalotieneelsubarrendatario.
Unaprecisinfinal.Entodosloscasosenquehayposesinmediataoinmediata,
haypluralidaddeposeedores,peronohaycoposesin.Asresultaclaramentedel
artculo899,elcualexigeparaquehayacoposesinquelosvariosposeedoresde
un bien lo sean en forma conjunta, lo cual ciertamente no ocurre cuando hay
mediatoeinmediato.

DOCTRINA
ENNECCERUS, Ludwig, Tratado de Derecho Civil, tercer tomo, WOLF, Martn,
Derecho de Cosas, volumen primero, Bosch/Casa Editorial, Barcelona, 1936
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, tomo 111, Derechos Reales, Quinta
edicin, Editorial Temis, Bogot, 1976 LARENZ, Karl, Derecho Civil, Editorial
RevistadeDerechoPrivado,1978ROMEROROMAA,Eleodoro,DerechoCivil,
Los derechos reales, tomo 1, Segunda edicin, Lima, BORDA, Guillermo A.,
Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, Tercera Edicin, Editorial Perrot,
BuenosAires,1984CASTAEDA,JorgeEugenio,InstitucionesdeDerechoCivil,
Los derechos reales, tomo 1, Lima, 1952 ARIASSCHREIBER PEZET, Max,
Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, tomo IV, Derechos Reales, Gaceta
JurdicaEditores,Lima,1998.

JURISPRUDENCIA

la devolucin del inmueble por el ltimo arrendatario ya no es posible la

distincin entre posesin mediata o posesin inmediata, pues estos trminos
adquierensignificacincuandolasituacinprovengadeunpropietarioarrendador
ydeunarrendatario,pues,solamenteenesecaso,elprimeroposeepor,atravs
opormediodelsegundo,dedondeprovienelapalabramediata"
(Exp. N 44887,SegundaSalaCivildelaCorteSuprema,HlnostrozaMinguez,
Alberto,"JurIsprudenciaCivi!",tomo111,p.219).
"El artculo 905 del Cdigo Civil al definir la condicin de poseedor inmediato
establececomorequisitonecesarioqueposeaconunttulo,situacinestaqueno
se ha dado en autos, pues se ignora la naturaleza y clase de ese ttulo y su

existenciaydadaestasituacinmalpuedeconsiderarsequeexistaunposeedor
mediato, pues segn el mismo dispositivo legal el requisito legal es que el
poseedor haya dado el ttulo (...). La doctrina es unnime al considerar que
cuandoalguienposeeunbiensinttuloparaspors,excluyelaexistenciadeun
poseedormediato"
(Cas.N104099.GacetaJurdica.ExploradorJurlsprudenclal).
"Noesnecesariotenerlaposesinfsicaeinmediatadelbienparaconsiderarsea
unapersonacomoposeedoradelmismo,puestoqueconformealoprevistoenel
artculo novecientos cinco del Cdigo Civil, la posesin puede ser mediata o
inmediata, correspondiendo la defensa de lamisma alposeedormediato, que es
quienejerceenvirtuddeunttulo"
(Cas.N16597.GacetaJurdica.ExploradorJurisprudencia/).
"El artculo 1693 debe concordarse con el artculo 905 del Cdigo Civil que
establecequecorrespondelaposesinmediataalqueconfirielttuloqueostenta
quien tiene la posesininmediata,demodo quesiel arrendatariosubarrienda el
bienesposeedormediato,puesusaelbienatravsdelsubarriendo"
(Cas. N 51896, E/ Cdigo Civl/ a travs de /a Jurisprudencia Casatoria, pg.
296).

POSESiNILEGTIMADEBUENAFE
ARTICULO906
Laposesin ilegtimaesdebuenafecuandoelposeedorcreeensulegitimidad,
porignoranciaoerrordehechoodederechosobreelvicioqueinvalidasuttulo.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.900,905,907,908,909,910,912,913,914,915,950,
951
C.P.C.arts:598,606
Comentario
SamuelGlvezTroncos
Elpresenteartculoasimilalabuenafecomolaignoranciaoerrordehechoode
derechosobreelvicioqueinvalidasuttuloesdecir,entantoexistelaconjuncin
disyuntiva "o", debe interpretarse como que son tres las alternativas que nos
sugierenparareconoceralabuenafe:
1.Laignoranciasobreelvicioqueinvalidasuttulo.
2.Elerrordehechosobreelvicioqueinvalidasuttulo.
3.Elerrordederechosobreelvicioqueinvalidasuttulo.
Alrespecto,esnecesariodefinirlostrminos"ttulo"y"vicio".Ttulotienediversas
acepciones en el Derecho as, puede referirse al documento que contiene un
derecho, al derecho en s, etc.Sin embargo, la acepcin que nos interesa es la
relativa al acto jurdico en virtud del cual se invoca una determinada calidad
jurdica, es decir, la relacin jurdica existente. Y vicio est relacionado con los
defectosquepuedatenerelactojurdico,comonoreunirlosrequisitosdevalidez
establecidosenelartculo140delCdigoCivil.
Conrelacinalaignorancia,laRealAcademiaEspaolaladescribecomolafalta
de ciencias, letras y noticias, ya la ignorancia del derecho como el
desconocimiento de la ley, agregando que "a nadie excusa, porque rige la
necesariapresuncinoficcindeque,promulgadaaquella,handesaberlatodos".
Ladoctrinaladivideprincipalmenteentreignoranciadehecho(eldesconocimiento
deunarelacin,circunstanciaosituacinmaterial,cuandotieneefectosjurdicos
en el supuesto de llegar a saber la verdad quien procedi ignorndola), e
ignorancia de derecho (la falta total o parcial del conocimiento de las normas
jurdicas que rigen a determinado Estado). As, la ignorancia de hecho o de
derechosobreelvicioqueinvalidaunactojurdicoconfiguralabuenafe.
Sinembargo,nocualquiertipode ignorancia puedeserasimiladaa labuena fe
porejemplo,nopodraalegarseeldesconocimientodelainscripcinafavordeun

tercero, de un inmueble que se est poseyendo. Es por ello que el Cdigo Civil
(artculo 950) establece que para adquirir por prescripcin un bien inmueble, se
necesitancincoaosdeposesincuandomedia labuenafeydiezaoscuando
nolahay.
El error se define como un concepto equivocado, un juicio falso, y el Cdigo
sealaquepuedeser dehecho (errorfacti) odederecho(erroriuris) elprimero
viene a ser el que versa sobre una situacin real, el proveniente de un
conocimientoimperfectosobrelaspersonasolascosas,mientrasqueelsegundo
serefierealdesconocimientodelaexistenciadelanorma,esdecir,seequiparaa
laignoranciadelaleysinembargo,al igualquelaignorancia,nocualquiererror
puedeserinvocadocomoconfigurantedelabuenafe,nounerrorpornegligencia,
porejemplo.
Conformealoexpresado,podemosdiferenciarelerrordelaignorancia:elprimero
constituyeunaideaequivocadadeunacosa,mientrasquelasegundaconsisteen
lafaltadeconocimiento.
De otro lado, creemos que el error de derecho o la ignorancia de las leyes no
debera ser una causal eximente, teniendo en cuenta el adagio latino "iuris non
excusat" (la ignorancia del Derecho no sirve de excusa) en efecto, ello no se
condice con las normas registrales del Cdigo Civil que tienen como piedra
angular el principio de publicidad de las inscripciones que, al igual que la
publicidad legal, resultan incompatiblescon la buena fe. Tngase encuenta que
justamente se crean los Registros Pblicos para proteger a los derechos reales
inscritosyevitaraslaclandestinidadenlastransacciones.Enesalnea,elCdigo
Civil argentino (artculo 2356) no establece el error de derecho como supuesto
eximente de la mala fe, sealando que la posesin es de buena fe cuando el
poseedor,por ignoranciaoerrordehecho,sepersuadieredesulegitimidad.Por
ello, somos de la opinin que un bien registrado no debera ser pasible de
usucapin.
Asimismo,esnecesariosealar,aefectosdedefinirlaposesinilegtimademala
fe,quelaExposicindeMotivosdelCdigoCivilreferidaalartculoencomentario
indicaque"enotroscdigoslatipificacindelamalafenohasidoabandonadaa
la interpretacin contrario sensu como lo efecta este artculo, sino que se
estableceespecficamentequelaposesindemalafetienedosorgenes:lafalta
dettulooelconocimientodelosviciosqueloinvalidanasloprescribeelartculo
806delCdigomexicano,antecedentedelartculo67delaPonencia".ElCdigo
argentinovamsalla:definealposeedordemalafeensuartculo2771("elque
compr la cosa hurtada o perdida, a persona sospechosa que no acostumbraba
vender cosas semejantes, o que no tena capacidad o medios para adquirirla")
establece los derechosdel poseedor de mala fe (ser indemnizado de los gastos
necesarios hechos en lacosa, retener lacosa hastaser pagado de ellos,repetir
las mejoras tiles, etc.) e incluso se pone en el caso de la mala fe de las
corporaciones o de las sociedades, indicando que la posesin de estas ser de
malafecuandolamayoradesusmiembrossabalailegitimidaddeella.

LaAcademiaserefierealamalafecomolamaliciaotemeridadconquesehace
algo o se posee o detenta algn bien. Cabanellas la toma como la conciencia
antijurdicadeobrar.
Atenordeloexpresado,yteniendoencuentaquelolegtimoesloajustadoaley,
se puede concluir que la posesin ilegtima es de mala fe cuando el poseedor
tiene la conviccin ntima de quesuactuar no esconforme a derecho, pudiendo
definirseevidentementeconunainterpretacinencontrariodelartculo906.
Finalmente,esnecesarioadvertirlasconsecuenciasquederivandeunaposesin
de buena o mala fe. As, el poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos
(artculo 908), mientras que el de mala fe est obligado a entregar los frutos
percibidos como responder de la prdida o detrimento del bien aun por caso
fortutitoofuerzamayor,salvoqueestetambinsehubieseproducidoencasode
haber estado en poder de su titular (artculo 909). Y por supuesto, tal como se
indic, se diferencia en cuanto a los aos para ser declarado va prescripcin
adquisitivapropietario:cincoaoscuandohaybuenafe ydiezaoscuandonola
hay.

DOCTRINA
AlBAlADEJO, Manuel. Derecho Civil III, Derecho de Bienes. Volumen primero.
Bosch. 1977. AVENDAO VALDEZ, Jorge. "La posesin en el Cdigo Civil de
1984". Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco SA Editores.
LimaPer,1985.CABANElLAS,Guillermo.DiccionarioEnciclopdicodeDerecho
Usual. Decimosexta Edicin. Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1981. HERNNDEZ
Gil, Antonio. La posesin. Editorial Civitas.Madrid, 1980. REAL ACADEMIA
ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin.
EspasaCalpeS.A.Madrid,2001.

JURISPRUDENCIA
"El1egislador ha diferenciado la posesin ilegtima de la posesin precaria en
consecuencia no puede confundirse ambas instituciones, ya que la posesin
ilegtimadebuena fesepresentacuandoelposeedorcreeensulegitimidadpor
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo,
debiendo entenderse que tal vicio puede ser formal o de fondo. Por lo tanto,
cuando est frente a una posesin sustentada en un ttulo que adolece de un
defecto de fondo o de forma, se trata de una posesin ilegtima, lo cual la
diferenciadelaposesinprecariaenlaquenoexistettuloalgunooelqueexista
hafenecido"
(Cas. N 304798, E/ Cdigo Civil a travs de /a Jurisprudencia Casatoria, p.
297).
"ElartculonovecientosseisdelCdigoCivil,establecelaposesinilegtimaesde
buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error del

hecho o de derecho sobre el vicio que in valida su ttulo, de donde se podra

pensarquelailegitimidadenlaposesinsloestaradadaporalexistenciadeun
ttuloviciado,esdecirqueadolecedeunacausaldenulidadodeanulabilidadsin
embargolailegitimidadenlaposesintambinsepresentacuandostasebasa
enunttuloenelqueeltransfirientecarecedelegitimidadparaello,esdecir,en
este casoel defecto es de fondo, loque'nosconduce a admitircomocausalde
ilegitimidaddelaposesinnosloelvicioformalquepudieseinvadirelttulodel
adquiriente, sino tambin su falta de derecho a la posesin' (A VENDAO
VALDEZ Jorge. La posesin ilegtima o precaria en la Revista citada, pgina
sesenta)sinembargo,ambossupuestospartendelaexistenciadeunttulo,que
porpresentardefectosdeformaodefondoconviertenalaposesinenilegtima
debiendo entendersecomo ttuloal acto jurdico envirtuddel cualseinvoca una
determinada calidad jurdica, es decir hace referencia a la relacin jurdica
existente"
(Cas. N 143799de/16/11/1999Exp/oradorJurisprudencia/.GacetaJurdica).

DURACiNDELABUENAFEDELPOSEEDOR
ARTICULO907
La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que
posee legtimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la
demandaresultafundada.
CONCORDANCIAS:
C.C. alts.908,909,910,914
Comentario
SamuelGlvezTroncos
Este artculo se encuentra ntimamente ligado al artculo anterior que define la
posesindebuenafe,ascomoalartculo914delCdigorelativoalapresuncin
de la buena fe del poseedor,utilizndose bsicamente como prueba procesal. Y
estoporquedeloquesetrataesdeunposeedorilegtimoquetieneasufavorla
presuncin de buena fe, con lo cual, en un eventual juicio, lo que se tiene que
probareslamalafedelposeedoroeltrminodesubuenafe.
La buena fe puede ser definida como la conviccin que tiene una persona de
actuarajustado a leyoconforme a derechoyatenor delartculoencomentario,
aquelladurahastaque:
1.Lascircunstanciaspermitanqueelposeedorcreequeposeelegtimamente,es
decir, tieneel convencimientodequeel hecho de poseernocontraviene laley y
portantoseencuentrapermitidooentodocaso,
2. Seacitado en juicio, si la demanda resulta fundada esto significa quesolo si
existeunasentenciaquedeclarafundadalademanda,sedesvirtalabuenafey
laduracindeestaseretrotraealafechadecitacindelademanda.
Enelsegundosupuestoresultaclaroqueladuracindelabuenafeseobjetiviza
hastaunafechadeterminada,esdecir,cesaenlafechaenquesehasidocitadoa
juiciosinembargo,enelprimersupuestonosucedelomismoylapreguntaque
nospodramoshacerteniendoencuentalapresuncindebuenafedelposeedor,
yque portanto corresponde laprueba alqueafirma la malafeescmoprobar
que las circunstancias ya no permiten que el poseedor crea en que su posesin
sea legtima, es decir, cmo desvirtuar la duracin de la buena fe. Una carta
notarial dirigida al poseedor ilegtimo donde se le haga saber su ilegitimidad
acc:.bara, por ejemplo, con la duracin de la presuncin de buena fe de dicho
poseedor sin embargo, tal como se sealara precedentemente, el artculo en
comentario nos sirve como pauta genrica (en la medida en que el trmino
circunstancias abarcaunsinfndeposibilidades) para probarla finalizacin de la
buenafeyconelloevidentementelamalafe.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel. DerechoCivil1/1, DerechodeBienes.Volumenprimero.
Bosch. 1977. AVENDAO VALDEZ, Jorge. "La posesin en el Cdigo Civil de
1984". Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco SA Editores.
LimaPer,1985.CABANELLAS,Guillermo.DiccionarioEnciclopdicodeDerecho
Usual. Decimosexta Edicin. Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1981. HERNNDEZ
GIL, Antonio. La posesin. Editorial Civitas. Madrid, 1980. REAL ACADEMIA
ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin.
EspasaCalpeSAMadrid,2001.

JURISPRUDENCIA
"Laposesinadquiridadebuenafepierdeestecarcterdesdeelmomentoenque
existen actos que acreditan que el poseedor no ignora que posee la cosa
indebidamente...,seinfierequesilaindicadanormalegalhadeproducireldebido
efecto, no puede menos entenderse que la posesin del demandado pierde el
carcterdepacfica"
(Exp.N157591Lima,GacetaJurdicaN31,p.3A).
"Labuenafedelosarrendatariosdurahastaquesedeclarannulasdeterminadas
clusulas delcontrato de arrendamiento y se disponela desocupacinyentrega
delbien. Portanto,nogravita contra ellosobligacin algunadepagar frutos con
anterioridadadichafecha,peroslosquesehanproducidoconposterioridad,los
quesernvalorizadosenejecucindesentencia"
(Exp.N 22695Puno,HinostrozaMinguez,A/berto.JurisprudenciaCivil,tomo4,
p.224).
"Parasustentarjurdicamentelaapreciacindequelaposesinnoespacfica,la
Sala de mrito se sustenta en los Artculos novecientos siete y novecientos
veintisietedelCdigoCivil,elprimeroreferidoalabuenafe,queesunconcepto
impertinente, desde que el petitorio es de usucapin, que no requiere de ese
elemento,porloquelaprimeranormaresultaimpertinente,noaslasegunda,que
serefierealcarcterdeimprescriptibledelaaccinreivindicatoria"
(Cas.N209299de/13/01/2000Exp/oradorJurisprudencia/.GacetaJurdica).

POSESiNDEBUENAFEYFRUTOS
ARTICULO 908
Elposeedordebuenafehacesuyoslosfrutos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.890,891,892,893,894,895,906,907
Comentario
SamuelGlvezTroncos
Lanormaserefiereaunposeedorilegtimodebuenafe,puestoqueelposeedor
legtimo es aquel que posee conforme a derecho, lo cual no admite
subclasificaciones: no es de buena ni de mala fe, es legtimo por tanto su
presupuestoeselartculo906referentealaposesinilegtimadebuenafe.
Espueseseposeedorelquetieneesapotestad:ladehacersuyoslosfrutos.
Con relacin a los frutos, la Enciclopedia Jurdica Omeba los define como los
bienes que surgen: ya orgnicamente de una cosa, ya de una industria o del
cultivodelatierra,yadel"trabajoinmaterial"o"material"odelusooprivacindel
uso de una cosa y Cabanellas como los productos cosechados de la tierra. Por
extensin, todo beneficio o utilidad, renta, etc. y ms an cuando ofrece cierta
periodicidad, distinguindolos segn su naturaleza (naturales, civiles o
industriales) porsusituacinoestado (pendientes,separadoso percibidos)por
la manera de ofrecerse (ordinarios y extraordinarios) y por su realidad actual
(existentesyconsumidos).
El artculo 890 del Cdigo Civil reconoce a los frutos como los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia,
aadiendo en su artculo subsiguiente que pueden ser naturales, industriales y
civiles,definiendoacadaunodeellos.
Debeindicarseque,enprincipio,losfrutospertenecenalpropietariosinembargo,
la ley puede sealar que corresponden a persona distinta, por ejemplo, al
usufructuario(artculo999),alanticresista(artculo1091),alposeedor,comoenel
presentecaso.
La pregunta que puede plantearse es qu sucede con los frutos pendientes
cuando termina labuena feconformeal artculo 907. Paraello resultanecesario
remitirseenformaanalgicaalartculo917queestableceque"elposeedortiene
derechoalvaloractualdelasmejorasnecesariasytilesqueexistanaltiempode
larestitucinyaretirarlasderecreoquepuedansepararsesindao,salvoqueel
dueoopteporpagarsuvaloractual"esdecir,elposeedortendraderechoalos
gastosnecesariosquehubieserealizadoparalaproduccindelosfrutos.Ntese

quenosehacedistincinsobrequtipodeposeedortieneelderechoalvalorde
lasmejorasnecesariasytilessin embargo, debeinterpretarseenelsentido de
que incluso el poseedor de mala fe tendra derecho a que se le reintegren los
gastosnecesarioseindispensablesquesirvieronparalaconservacindelbieny,
consecuentemente,losgastosnecesariosparalaproduccindelosfrutos.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil111,DerechodeBienes.Volumenprimero.
Bosch. 1977. AVENDAO VALDEZ, Jorge. "La posesin en el Cdigo Civil de
1984". Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco S.A. Editores.
LimaPer,1985.CABANELLAS,Guillermo.DiccionarioEnciclopdicodeDerecho
Usual.DecimosextaEdicin.HeliastaS.RLBuenosAires,1981.

JURISPRUDENCIA
"No procede el pago de frutos porque ha quedado demostrado que los
demandadossehanencontradoenposesindelbiendebuenafe"
(Exp. N 2719615AG, Res. del 13102197, Segunda Sala Civil de la Corte
SuperiordeLaLibertad).
"El poseedor de buena fe hace suyos los frutos, por tanto no tiene obligacin
algunadepagarfrutosconanterioridadadichafecha"
(Exp.N22695Puna,LedesmaNarvez,MarianeIla,"Ejecutorias",tomoN1,p.
257).

RESPONSABILIDADDELPOSEEDORDEMALAFE
ARTICULO909
Elposeedordemalaferespondedelaprdidaodetrimentodelbienaunporcaso
fortuitoofuerzamayor,salvoqueestetambinsehubieseproducidoencasode
haberestadoenpoderdesutitular.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1315,1741,1821
Comentario
PrankAlmanzaAltamirano
La redaccindeesteartculoes bastantesimilar ala del artculo 840 del Cdigo
precedente,queestablecaque:"elposeedordemalaferespondeporlaprdidao
detrimento del bien por caso fortuito, si este no se hubiere sufrido estando en
poderdelpropietario".
Elartculoparaefectosdelcomentariolohemosdivididoendospartes.
1.Primeraparte
Estableceque:"elposeedordemalaferespondedelaprdidaodetrimento
delbienaunporcasofortuitoofuerzamayor".
Lodispuestoescorrecto,puesnoselepuedenexigiralposeedordebuenafelas
mismasobligacionesdequiendetentaasabiendasunacosaajena.Deotrolado,
setratadeunasancinbastanteseveraparaelposeedordemalafe,lacualtiene
adems una funcin de prevencin generalintimidacin disuasoria destinada a
desincentivarlaposesindemalafeenlapoblacin.
Haciendouna interpretacincontrariosensudela primera partedeesteartculo,
se puede llegar a establecer que el poseedor de buena fe solo responde por la
prdida o deterioro del bien en los casos en que se presenten los elementos
constitutivos de responsabilidad, dao, nexocausal y se demuestrelaexistencia
delfactoratributivoderesponsabilidad,dolooculpa(disposicionesgeneralesque
regulanlaresponsabilidad,artculos1314ysiguientesdelCdigoCivil).
a)Malafeenlaposesin
Enmateria de posesin,sereputaposeedorde mala fea quiensabe que
ensuttuloOmododeadquirirexistevicioqueloinvalidayespecialmentealque
conocelaexistenciadeunpropietarioodeunposeedorconmejorderecho.
Elposeedordemalafesorprendeaquieneseltitulardelbienyesconscientede
lailegitimidaddesuderecho,yaquesabequeestutilizandounbienajeno.

b)Casofortuitoyfuerzamayor
NuestroCdigoCivil,aligualquecasilageneralidaddelosCdigosygranparte
deladoctrina,nodiferenciaelcasofortuitodelafuerzamayor,selimitaasealar
que es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisibleeirresistible,queimpidelaejecucindelaobligacinodeterminasu
cumplimientoparcial,tardoodefectuoso.
Sinembargo,losquehacenunadistincinenrelacinconlacausa,estimanque
el caso fortuito es el proveniente de la naturaleza (inundacin, sismo, etc.) y la
fuerzamayorlaprocedentedeunapersona(robo,accidente,etc.).Planiolrealiza
ladistincinsobrelabasedelosefectossirecaensobrelaprestacindelacosa
(elrayoqueproduceunincendio)setratadelcasofortuito,siataenalapersona
(una enfermedad, la detencin, etc.) se est ante la fuerza mayor. Manresa
entiende que el caso fortuito se produce con independencia de la voluntad del
hombre e influye sobre la prestacin y la cosa en cambio, la fuerza mayor
consiste en la violencia ejercida sobre la persona, ya provenga de un suceso
inevitableodelaaccinlegaloilegaldepersonadistintadelobligado.
En sntesis, el caso fortuito y la fuerza mayor tienen que ver con sucesos o
acontecimientos inopinados que no se pueden prever o que previstos no se
puedenresistirqueimpidenhacerloquesedebaoeraposibleylcito.
2.Segundaparte
Estableceque:",..salvoqueestetambinsehubieseproducidoencasode
haberestadoenpoderdesutitular".
Nosencontramosanteunasalvedad,ounaexcepcinalareglaestablecidaenla
primerapartedelartculo,fundadaaparentementeenelprincipiodeequidad,pues
sedisponequeelposeedordemalafenorespondesidichaprdidaodetrimento
delbientambin sehubieseproducido en casodehaberestadoen poder desu
titular.
Dicho en otras palabras, el poseedor de mala fe responde por la prdida o
detrimento del bien por caso fortuito o fuerza mayor, solo si ello no hubiese
pasadodeestarelbienenpoderdesutitular.
Resultaunpococomplicadoencontrarejemplosprcticosparagraficarloregulado
porlapartefinaldeesteartculo.
Sin embargo, un ejemplo que podra resultar til para la explicacin es el del
poseedordemalafequesufreunaenfermedadyporellonorealizaunaadecuada
vigilancia sobre el bien posedo, producindose su prdida total. El caso fortuito
est en la enfermedad del poseedor al ser la enfermedad un hecho personal y
propiodelposeedordemalafe,eldeterioroylaprdidadelmismonosehubieran
producidodeestarelbienenpoderdesutitular.

Sin embargo, si se hubiera producido la prdida o detrimento del bien como

consecuenciadeunterremoto,unahuelgaounasequa,estoshechossehabran
producidoindependientementedelapersonadelposeedordemalafe,yseaque
el bien se hubiera encontrado en poder del propietario o de quien sea, en cuyo
casoelposeedordemalafenoseraresponsable.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo 111, Gaceta Jurdica.Lima, 2001 AVENDAO VALDEZ,Jorge. Derechos
Reales, materiales de enseanza, U. Catlica. Lima, 1968 CABANELLAS,
Guillermo.DiccionariodeDerechoUsual,Ed.Atalaya.BuenosAires,1945DEZ
PICAZO, Luis Y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 111. Tecnos.
Madrid,1981ENNECCERUSKIPPWOLFF.TratadodeDerechoCivil,Tomo111,
Vol.11,DerechodeCosas.Bosch.Barcelona,1944PLANIOL,MarcelyRIPERT,
Georges. Tratado prctico de Derecho Civil, Cultura S.A. La Habana, 1942
TUESTASILVA,Wilder.CdigoCivilComentado,Grijley.Lima,2000.

RESTITUCiNDEFRUTOSPORELPOSEEDORDEMALAFE
ARTICULO910
El poseedor de mala fe est obligado a entregar los frutos percibidos y, si no
existen,apagarsuvalorestimadoaltiempoquelospercibiodebipercibir.
CONCORDANCIAS:
C.c. arto909
Comentario
FrankAlmanzaAltamirano
La redaccin de este artculo es idntica a la del artculo 841 del Cdigo
precedenteyseencargaderegularunadelasobligacionesdelposeedordemala
fe,estoes,ladevolucindelosfrutosindebidamentepercibidosoenelsupuesto
de que ya no existan, el pago de su valor al tiempo en que los percibi o debi
percibir.
Mientras el artculo 908 dispone que el poseedor de buena fe hace suyos los
frutoselpresenteartculoestablecelocontrarioparaelposeedordemalafe.
Consideramos que al igual que el artculo 909, el presente artculo sanciona al
poseedor de mala fe, pues la restitucin que dispone en algunos casos podra
tener grandes repercusiones econmicas. Cuanto ms largo sea el tiempo de
posesindemalafe,mayorserelvolumendelreintegro.Anuestromododever,
laresponsabilidaddelposeedordemalafeestclaramenteestablecida.
Los frutospercibidos duranteel tiempodeposesin de malafe delbien, pueden
existir almacenados o haber sido consumidos. Dichas situaciones han sido
reguladasexpresamenteenelartculobajocomentario.
1.Losfrutosexisten
Estasituacinnoeslausual,peroelCdigoCivilsepusoenelsupuestode
que los frutos se encuentren depositados o almacenados y dispuso que estos
debenserrestituidosaldueo.
Enestesupuestoporlomenosenteoranodeberaexistirmayorproblema,en
todocasosepodransuscitardiferenciasrespectoalestadodelosfrutosencuyo
caso,anuestromododever,sedebeaplicaranalgicamentelodispuestoporel
artculo909delCdigoCivil.
2.Losfrutosnoexisten

Estasituacinsieslausual,siempreserlomsprobablequelosbienes hayan
sidoconsumidos,seadirectamenteporelposeedorysufamilia,oindirectamente
atravsdetransaccionescomerciales.
Enestascircunstancias,larestitucinenespecienoesposibleylanicasolucin
viableeselpagodeunasumadedineroquecubraloconsumido.Paraefectosde
determinarelmonto,setienequerealizarunavalorizacindelpreciodelosfrutos
yproductosalmomentoenquesepercibieronodebieronpercibirse.
Ladeterminacindeestevalorpuedeserdecomnacuerdoentrelaspartessin
embargo,dada sucomplejidadcasi en lageneralidad de loscasossepresentan
conflictos y se requiere la intervencin de peritos tasadores designados por la
autoridadjudicial.
Otro problema que se suscita es la inexistencia de constancias o medios
probatorios objetivos que acrediten que el poseedor de mala fe ha percibido los
frutos.Alrespecto,unsectordeladoctrinaalaquenosplegamosconsideraque
en atencina lanaturaleza productora delbien, sepuede desprender que todos
los frutos han sido percibidos, y realizar un estimado del valor de los mismos,
teniendoencuentaeltiempoenquedebieronpercibirse.
Finalmente, respecto de los gastos realizados por el poseedor de mala fe para
obtener los frutos, coincidimos con el maestro Max AriasSchreiber Pezet en
sealar quepodrnser compensadoshastadondealcance elvalorde los frutos
porrestituir.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo IV Gaceta Jurdica. Lima, 2001 AVENDAO VAlDEZ, Jorge. Derechos
Reales, materiales de enseanza, U. Catlica. Lima, 1968 BORDA, Guillermo.
Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado en el Sistema Jurdico
Latinoamericano CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Ed.
Atalaya.BuenosAires,1945DEZPICAZO,LuisYGUllN,Antonio.Sistemade
Derecho Civil. Vol. 111. Tecnos. Madrid, 1981 PLANIOl, Marcel y RIPERT,
Georges.TratadoprcticodeDerechoCivil,CulturaSAlaHabana,1942TUESTA
SilVA,Wilder.CdigoCivilComentado,Grijley.Lima,2000.

JURISPRUDENCIA
"Elposeedoraquiensehacesaberlaresolucinadministrativaparalarestitucin
de un bien, deja de ser desde entonces poseedor de buena fe, y por tanto est
obligadoalpagodelosfrutosciviles"
(RevistadeJurisprudenciaPeruana,1970,p.983).

"Elposeedordemalafeestobligadoapagarlosfrutos,esdecirelprovechoque
hadejadodepercibirduranteeltiempoquelademandadaexplotelbien,cuando
,'1abaconcluidoelcomodatooprstamodeuso"
(Cas.N42299.ExploradorJurisprudenclal.GacetaJurdIca).

POSESiNPRECARIA
ARTICULO 911
Laposesinprecariaeslaqueseejercesinttuloalgunoocuandoelquesetena
hafenecido.
CONCORDANCIAS:
C.c. arts.909,910
C.P.C.arto585
Comentario
PedrolamoHidalgo
En el Derecho romano se entenda por precarium un contrato innominado
realizado entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la
otra,concedaastaeldisfruteylaposesingratuitadeunacosaporuntiempo
cuya duracin deba terminar con la primera reclamacin del concedente
(AVENDAOVALDEZ).
EnnuestroDerechopositivo,enformasimilaracomoocurrienlasltimasfases
del Derecho romano, el precario es una figura contractual independiente o
autnoma (contrato de precario), que tiene por objeto la concesin del uso y
disfrutedeunacosa,generalmenteinmueble,quesehaceenformagratuitaycon
lafacultad de poner trminoa lasituacincontractualavoluntad delconcedente
(DIEZPICAZO).
Todoelqueposeesinderechoestaexpensasdequeaqulaquiencorresponde
laposesinselapuedareclamar, yobtener,ensucaso,elcorrespondientefallo
judicial que obligue a entregrsela. En este sentido se dice que la posesin que
tieneelprimeroesprecaria.Pero,adems,msespecficamente,sedesignacon
estenombrealaposesinconcedidaaotroporalguienconreservadelderecho
derevocarlaasuvoluntad(ALBALADEJO).
LosantecedentesdelnumeralcomentadoseremontanalabrogadoCdigode
. Procedimientos Civiles, que permita el desahucio por ocupacin precaria. No
exista una regulacin de la posesin precaria en el Cdigo Civil de 1936. Su
inclusin en el Cdigo Civil de 1984 respondi a la ponencia presentada ante la
ComisinReformadoraporlaDra.LucreciaMaischVonHumboldt.
EnlaexposicindemotivosycomentarioselaboradaporlaComisinEncargada
del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, se expres que la posesin precaria es
materia que en el Per ha suscitado polmicas doctrinarias, que ha causado
innumerables procesos y que ha originado jurisprudencia contradictoria, por falta
deunatipificacindelaprecariedadysucorrespondienteconsagracinlegislativa.

Como puede constatarse, el nimo del legislador del 84 se inclin por la

incorporacindeestafiguraparazanjar discusionesdoctrinariasy jurisprudencia
contradictoriasobreeltema.
MaxAriasSchreiberPezet,porsuparte,consideraquelafuentedeesteartculo
seencuentraenelnumeral2364delCdigoCivilargentino,elqueprescribe:"La
posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato, o abuso de confianza y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida
por violencia o clandestinamente y siendo precaria, cuando se tuviese por un
abusodeconfianza".
Nstor Jorge Musto, en su anlisis del artculo 2364 del Cdigo Civil argentino,
dicequelapalabra"precaria"seusacondiversossentidos.Enrigor,esprecariala
relacinconlacosacuandosetienesinttuloporunatoleranciadeldueoyen
unsentidomsampliocuandosetieneporunttuloqueproduzcaunaobligacin
de devolverlacosaenel momento que lorequierael dueo. Siseproduceeste
requerimiento,yelprecarista(quepuedesercomotallegtimo)pretendecontinuar
con su posesin y la contina en los hechos,con actos exteriores que importan
una verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el vicio de
precario,queelCdigollama"abusodeconfianza".
Jorge Avendao Valdez realiza una crtica interesante cuando afirma: "...la
posesinprecariaesentonceslaqueseconcedeaotroconreservadelderecho
de revocarla a voluntad. En este orden de ideas, la posesin precaria parecera
ser la posesin inmediata: lo que ocurre es que en aquellos sistemas
posesionariosinspiradosporladoctrinadeSavigny,eltenedorodetentadornoes
verdaderoposeedorporquecarecedeanimusdomini...Elconceptodeposeedor
precarionotienecabidasinembargoenlosregmenesposesoriosinspiradospor
Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y aun
cuando reconoce un propietario, es verdadero poseedor porqueejerce de hecho
poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesin
legtima. El Cdigo en el artculo bajo comentario se refiere evidentemente a la
posesinilegtima.Noaludealaposesintemporaldelinmediatoporqueeneste
ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual se ejercita de hecho algn poder
inherentealapropiedad,mientrasqueenelartculo911hayreferenciaexpresaa
lafaltadettulooentodocasoasuextincin".
JorgeEugenioCastaedasepronuncicuandoanestabavigenteelCdigoCivil
de 1936 en el sentjdo de que "el detentador o poseedor por cuenta de otro es,
dentrodenuestroderecho,elposeedorinmediato.Tambinselellamaprecario".
Laposesinprecarianoeslaposesininmediataaqueserefiereelartculo905
del Cdigo Civil, por cuanto sta implica la existencia de un ttulo, mientras que
aquellanooenelmejordeloscasoselttuloquesetenahafenecido,estoes,
quesialguienrecibelaposesindeunbienporejemploenvirtuddeuncontrato
de arrendamiento, se le reputar poseedor inmediato por la existencia del ttulo
quelepermiteusarlo.Sielindicadottulollegaraadesaparecer,luegoalposeedor

del bien (ex arrendatario) no podra segursele considerando como poseedor

inmediato,sinoquepasaraaconvertirseenposeedorprecario.
Lapalabra"ttulo"estreferidaalactojurdicodelquederivalaposesin,esdecir,
laposesinserinmediatasiestamparadacomohemosvistoenuncontratode
arrendamientooenuncontratodeusufructo,etc.,quevendraaserlacausadela
adquisicindelderechonoobstante,laposesinprecariacarecedettulo,yasea
porquenuncasetuvooporqueseextinguielquesetenaconlocualseinfiere
quelaposesinprecariaesigualaposesinilegtima.
Hayjurisprudenciaquesealadiferenciaentrelaposesinilegtimaylaposesin
precaria,diciendoqueestaseejercesinttuloalgunoyenlaqueporconsiguiente
noexistesiquieraunttuloinvlidoquejustifiquelaposesin,mientrasqueaquella
est sustentada en un ttulo, aunq ue invlido. Opinamos que la distincin en la
forma planteada no es tal, es decir, que cuando el artculo 906 del Cdigo Civil
trata del vicio que invalida el ttulo del poseedor, significa que es un vicio de
nulidadynodeanulabilidad,porqueenestaltimacircunstancialaposesintiene
elcarcterdelegtima.
Elttulonuloesunodelossupuestosdelaposesinilegtimaenelartculo2355
delCdigoCivilargentino:"Laposesinserilegtimacuandosetengasinttulo,o
por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir
derechosreales,ocuandoseadquieradelquenotenaderechoaposeerlacosa,
onolotenaparatransmitirla".
Lo que pretendemos sostener es que del modo como se encuentra regulada la
posesinilegtimaenelCdigoCivil,noexistediferenciaentreestaylaposesin
precaria,puestoquesielfundamentodelailegitimidadeslainvalidez(nulidad)del
ttulo, forzoso es colegir que la posesin precaria (ejercida sin ttulo alguno), es
unacategoradelmismovalorquelaposesinilegtima.Dalomismodecirquela
posesinesilegtimaenrazndequeelttuloquesetieneesnulo,comoafirmar
que la posesin es precaria porque no se tiene un ttulo (ya sea que nunca se
hayatenidooseapoyeasimismoenunttulonulo).
Espacficalaapreciacindequeunactojurdiconulonoproduceipsoiureningn
efecto,yquenorequiereenesesentidodedeclaracinjudicial,salvoque,como
refiereFreddyEscobarRozas,alaspartesoaciertosterceroslesinteresequeel
juez reconozca, mediante una sentencia meramente declaratoria, que el negocio
esnulo.
En todo caso, puede aceptarse como distincin entre la posesin precaria y la
posesion ilegtima que uno de lossupuestos de esta ltima sea la existencia de
ttulo vlido, pero otorgado por quien no tena derecho,como sugiere el artculo
2355delCdigoCivilargentino.
La posesin precaria es posesin viciosa, es decir, cuando la posesin se ha
conseguido mediante la violencia, v.gr. la usurpacin de un inmueble, o

clandestinamente o por abuso de confianza. Esta posesin es regulada por el

artculo 2364 del Cdigo Civil argentino y se deduce de una interpretacin en
contrariodelartculo1200delCdigoCivildelBrasil: "Laposesinesjustasino
fuereviolenta,clandestinaoprecaria".EstoimplicaquetantoelCdigoargentino
comoelbrasileo,reconocenalaposesinprecariacomounadelascausasdela
posesinviciosa.Porsulado,elCdigoCivilperuanodeterminaquelaposesin
precaria no es solo aquella que se ejerce sin ttulo alguno (aqu estaran
comprendidaslassituacionesdeviolencia y clandestinidad),sinoquetambinse
da cuando el poseedor inmediato (arrendatario, usuario, usufructuario,
superficiario,comodatario,etc.)pierdeelttuloquetena,porelqueseencontraba
poseyendotemporalmenteunbien,yseniegaadevolverlo(abusodeconfianza).
Para Luis DiezPicazo, la violencia a efectos de la posesin ha de entenderse
como el uso de la fuerza fsica en el sentido de fuerza irresistible o coaccin.
Aade que es dudoso, en cambio, si puede considerarse violenta la posesin
afectadaporintimidacinoamenaza,aunquelainterpretacinextensivaparezca
lamsrazonable.
Del mismo modo, para este autor una posesin presenta el vicio de la
clandestinidad cuando su adquisicin ha sido llevada a cabo ocultamente y sin
conocimientodelanteriorposeedor.
El poseedor precario anteel requerimientoo demanda judicialpara la restitucin
del bien no puede oponer interdicto de retener, ni deducir interdicto de recobrar
luegodelaejecucindelasentenciadedesalojo,perosiaquelquetienederecho
alaposesinignoralavalegalestablecidaparalarestitucinytratadeprivarde
la posesin al precario, este tendra como cualquier poseedor derecho de
interponerinterdictoderetenerorecobrar,segnelcaso.Inclusive,sielprecario
ha sido desposedo como consecuencia de la ejecucin de una orden judicial
expedidaenunprocesoenquenohasidoemplazadoocitado,puedeinterponer
interdicto de recobrar, al amparo del artculo 605 del Cdigo Procesal Civil. Es
ms,comoposeedor,elprecariopodrahacerusodelallamadadefensaprivadao
extrajudicial de la posesin a que se refiere el artculo 920 del Cdigo Procesal
Civil.
ComoexpresaJorgeEugenioCastaeda:"Engeneraltodaposesinesprotegida.
Solonogozandeellalosservidoresdelaposesin"figuradeorigenalemn,que
es acogida por el artculo 897 del Cdigo Civil y por el artculo 588 del Cdigo
ProcesalCivil.
Nosoloatravsdeldesalojosepuedeobtenerlarestitucindelaposesindeun
bien que tiene alguien en concepto de precario, sino que, como seala la parte
final del artculo 665 del Cdigo Civil, la accin reivindicatoria de bienes
hereditariosprocedetambincontraquienlosposeasinttuloyagregaremosque
procedeengenerallarestitucinatravsdelaaccinreivindicatoriaquedirigeel
propietarionoposeedorcontraelposeedornopropietario.

DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.InstitucionesdeDerechoCivil.Losderechosreales,
tomo 1, cuarta edicin, Lima, 1973 ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis
delCdigoCivilPeruanode1984,Losderechosreales,tomoIV,LibreraStudium
S.A., primera edicin, Lima, 1991 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 111,
Derechodebienes,volumenprimero,PartegeneralyDerechodepropiedad,Jos
MaraBoschEditorS.A.,octavaedicin,Barcelona,Espaa,1994DIEZPICAZO,
Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial 111, Las relaciones jurdico
reales,elRegistrodelaPropiedad,laposesin,EditorialCivitas,Madrid,Espaa,
cuartaedicin,1995AVENDAOVALDEZ,Jorge.Derechosreales.Materiales
de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil en la Facultad de
Derecho, PUC, segunda edicin, 1990 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia.
Compiladora,ComisinencargadadelEstudioyRevisindelCdigoCivil.Cdigo
Civil,ExposicindeMotivosyComentarios,tomoV,Lima,1988.

JURISPRUDENCIA
"La persona que es facultada por el arrendatario para la consignacin de las
rentascorrespondientesnotienelacondicindeocupanteprecario"
(Ejecutoria Suprema del 24/09/87, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de
JurisprudenciaCivil'~p.294).
"El concepto jurdico de ocupante precario a que se refiere el artculo 911 del
Cdigo Civil,es eldel usodel bien sin ttuloni vnculo contractual algunocon el
propietarioysinpagarrenta"
(Exp. N 67995Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto,"JurisprudenciaCivil",tomoIV,p.226).
"Quelaposesinprecariaporfenecimientodelttulodebeentenderse,entreotros,
a los poseedores temporales con ttulo, en los casos del usufructuario, usuario,
superficiarioyacreedoranticrtico"
(Exp.N102295Ayacucho,SalaCivildelaCorteSuprema,HinostrozaMinguez,
Alberto,"JurisprudenciaCivil",tomoIV,p.63).
"No habiendo los emplazados acreditado tener ttulo para poseer vlidamente el
predio sublitis, stos se encuentran dentro de los alcances del artculo 911 del
CdigoCivil"
(Exp. N 9753758, Resolucin del 12/03198, Primera Sala Corporativa
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
SuperiordeLima).
"Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la
demandadaparaposeerlegtimamenteelprediomateriadedesalojohafeneGdo,
convirtindoseenposeedoraprecaria"

(Exp. N 43398, Resolucin del 15/05198, Primera Sala Corporativa

Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
SuperiordeLima).
"El que ocupa un bien con facultad de otro copropietario del mismo, como
comodatario, arrendatario o contrato de uso verbal o escrito u otro ttulo con el
cualposee,evidentementequenoesocupanteprecario"
(Exp. N 190894PrimeraSala,GacetaJurdicaN23,p.12A).
"El concepto de posesin precaria comprende al que ejerce sin ttulo alguno o
cuandoelquetenahafenecido.Noseextiendeala posesin inmediata attulo
dearrendatario.Laposesinprecariaporfenecimientodelttulodebeextenderse
entre otros a los poseedores temporales con ttulo en el caso de usufructuario,
usuario,superficiarioyacreedoranticrtico"
(Exp. N 58392LaLibertad,GacetaJurdica,TomoN32,p.9A).
"Laprecariedadnosedeterminanicamenteporlafaltadeunttulodepropiedad
odearrendatario,sinoqueparaserconsideradocomotaldebedarselaausencia
absolutadecualquiercircunstanciaquejustifiqueelusoydisfrutedelbien,loque
no sucede en el presente caso porque la demandada adquiri el inmueble en
virtudauncontratodecompraventa,inscribiendosudominio,ttulodepropiedad
queinclusohasidojudicialmenteadmitidoyvaloradoenunprocesoanteriorcomo
vlido"
(Cas.N85298callao,SalaCivilTransitoriadelaCorteSuprema,ElPeruanodel
14/10/98,p.1905).
' Aun cuando el ttulo de propiedad se encuentre inscrito en los Registros
Pblicos, para que proceda la demanda de desalojo por ocupacin precaria se
requierelaposesindelbiensinttuloalguno".
(Cas. N 87195Lima,NormasLegalesN255,p.A11).
"Quenohabindosecursadolacartanotarialcorrespondiente,lacesindeusode
habitacin queda vigente, lo que determina que los demandados cuentan con
ttuloparaocuparelinmueble.Portanto,mientrasquenoseresuelvaelcontrato
deuso,losdemandadosnopuedenserconsideradosocupantesprecarios".
(Cas. N 37322ooOLlma, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2001, tomo 94,
setiembre,p.134).
"... el hecho de darpor concluido elcontrato de arrendamiento... significaque el
arrendadortienederechoaexigirladevolucindelbien,loquenoconviertealiN
uilinoenocupanteprecario,puestoquecomolodisponeelartculomilsetecientos
cuatro del Cdigo Sustantivo debe continuar pagando una prestacin igual a la
renta"
(Cas. N 5082000Arequipa, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2000, tomo
848,noviembre,p.140).

"... la precariedad no se determina nicamente por la falta de un ttulo de

propietario o arrendatario, sino que para serconsiderado como tal debedarse la
ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del
bien, lo que no sucede en el presente caso porque el demandado mantiene
vnculolaboralconlaactora"
(Cas. N 201697Lima, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2001, tomo 88,
marzo,p.127).
"No deviene en precario el arrendatario que incumple con el pago de la renta
convenida si previamente no es notificado con la conclusin del contrato de
arrendamiento a plazo indeterminado, de conformidad con los artculos 1703 y
1704 del Cdigo Civil. En tal razn, la demanda de desalojo por ocupacin
precariaresultaimprocedente"
(Cas.N 2722001Caete,ActualidadJurdica(GacetaJurdica),2001,tomo97,
diciembre,p.144).
"En el caso de enajenacin del bien arrendado, si el arrendamiento no ha sido
inscrito, ste continua hasta que el adquirente lo d por concluido... habindose
probado que el demandado fue iN uilino del anterior propietario, no deviene en
ocupanteprecario,puesposeeenvirtuddeunttulo"
(Cas.N 150196del20102/1998.ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).
"Si bien la calidad de sociotrabajador en la empresa demandante sirvi para el
otorgamiento de la posesin de una extensin de terreno para vivienda al
demandado,sedebetenerencuentaquesibienelrecurrentefueposteriormente
despedido, en la actualidad sigue ostentando ttulo de socio dentro de la citada
empresa... por lo que se llega a la conclusin que el recurrente acredita la
titularidaddelaposesindelpredioconsucalidaddesocio,arazdelocualno
tienelacalidaddeposeedorprecario".
(Cas.N108198del13109/1999.ExploradorJurlsprudencial.GacetaJurdica).
"Elderechodeposesinlehasidootorgadoaldemandadocomoconsecuenciade
suvnculolaboralconlaempresaactora,deallelporque(sic)nopagabaningn
arriendo es decir, ha sido como consecuencia del contrato laboral, por ende
resulta indisolublemente ligado a ste, convirtindose entonces a (sic) un
elementoaccesoriodedichovnculo(oo.)porconsiguiente,alhaberseproducido
laextincindelvnculolaboralpordespidodeltrabajador,elcontratodederecho
dehabitacintambinhaco"ido lamismasuerte,conformealprincipiodeque lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, recogido en el Artculo ochocientos
noventinuevedelCdigoCivildetalformaqueelttulodeposesindeltrabajador
demandadoyafeneci,convirtindoseenprecario"
(Cas.N113T97del04/11/1997.ExploradorJurlsprudencial.GacetaJurdica).
"Elarrendatariodeunodeloscopropietarios,respectodelinmueblecomn,tiene
la calidad de ocupante precario, cuando dicho arrendamiento no es ratificado
expresaotcitamenteporlosdemscopropietarios,puesuncondminonotiene
ttuloparaa"endarelbiencomn"

(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. Explorador Jurlsprudenclal.

GacetaJurdica).
"Elarrendatariodeunbienenajenadodevieneenprecario,cuandoelarriendono
seencuentrainscrito,yelnuevodueoquenosehaobligadoarespetarlo,
interponedemandadedesalojosolicitandolarestitucindelbientransferido"
(AcuerdodelPlenoJurisdiccionalCivildelao1998.(ExploradorJurlsprudenclal.
GacetaJuridica).
"El arrendatario no deviene en precario por el solo hecho de haber vencido el
plazodearrendamiento"
(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. Explorador Jurlsprudenclal.
GacetaJurdica).
"El arrendatario no deviene en precario, aun cuando el arrendador le haya
solicitadoladevolucindelbienarrendado"
(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. Explorador Jurlsprudenclal.
GacetaJurdica).
"Elposeedordeunbienconunttulomanifiestamenteilegtimoesprecario"
(AcuerdodelPlenoJurisdiccionalCivildelao2000.
ExploradorJurlsprudenclal.GacetaJurdica).

CAPTULOCUARTO
PRESUNCIONESLEGALES
PRESUNCiNDEPROPIEDAD
ARTICULO912
El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta
presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato.
Tampocopuedeoponersealpropietarioconderechoinscrito.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.905,923,1139,2012
LEY27287 arto45
D.LEG.667 arts.26a30
LEY26887 arto443
Comentario
LuisGarcaGarca
El artculo bajo comentario consagra la presuncin de propiedad en favor del
poseedor.Laracionalidadqueinspiraestanormaesquelaposesinconstituyela
manifestacinexternayvisibledelapropiedad.
Este artculo tiene su antecedente directo en el artculo 827 del Cdigo Civil de
1936queala letra estableca que"elposeedoresreputadopropietario mientras
no se pruebe locontrario. Estapresuncin no puede oponerse a aqul de quien
recibielbien".
Comoseaprecia,sondoslasdiferenciasentrelanormaactualysuantecedente:
(i)Enlanormaanteriorsedenominabaalposeedormediatocomo"aqueldequien
recibi el bien" es decir, no se aluda, de manera directa, a la relacin de
mediacin posesoria en virtud de la cual existe un poseedor inmediato y un
poseedor mediato. La concurrencia de posesiones aparecehoy determinada con
precisin y permite establecer con nitidez una primera limitacin a la presuncin
depropiedad.
(ii) La norma actual establece un lmite adicional al alcance de la presuncin,
cuando seala que ella tampoco puede oponerse al propietario con derecho
inscrito. Esta ltima parte es nueva y revela el reconocimiento del derecho a la
proteccinsuperiorquebrindaelRegistro.
Elsentidodelapresuncinseorientaaprotegeralpropietario,partiendodela

premisadequelaposesineslaformamsdirectademanifestarlaimagendela
propiedad.Debetenerseencuentaaesterespectoquelaposesineselejercicio
dehechodeunoomspoderes(atributos)inherentesalapropiedad(artculo950
delCdigoCivil).Porlotanto,laleyasumequealprotegersealposeedor,seest
protegiendoalpropietario.
1.AIgunosaspectosdelanormaquerequierenseranalizados
Presuncin
La presuncin de propiedadpertenece ala categora de las queadmiten prueba
en contrario ljuris tantum). La carga de la prueba corresponde al que pretenda
desvirtuarlapresuncin.
En esa medida, la presuncin de propiedad no podr oponerse de manera
concluyente y definitiva al propietario del bien, puesto que este destruir la
presuncin con la sola presentacin del ttulo que lo califica como tal. La
presuncin,porlotanto,solotendrunavigenciatransitoria,entantoelpropietario
no acredite su ttulo. A propsito de esto ltimo, es importante establecer una
diferencia:sielpropietariosolotieneelttulo,peroestenoseencuentrainscrito,
tendrqueacreditar sucondicin y asdestruir la presuncin.Sinembargo,si el
propietario tiene su derecho inscrito, la presuncin no operar y por lo tanto no
habrnadaquedestruir.
Laproblemticaqueplanteaeltemadelapresuncinesque,enmuchoscasos,la
prueba en contrario puede resultar difcil de acreditar, sobre todo tratndose de
bienesmuebles,respectodeloscuales(i)elttulopuedenosersuficientepors
mismo(porejemplo,lafacturadeadquisicindeunbienquecarecedemediosde
identificabilidade individualidad),o(ii)noexisteunttuloformal,sobretodosise
tieneencuentaquelaposesinequivalealttuloentantoeldominiodelosbienes
mueblesseadquiereporlatradicin.
Por cierto, si el dominio se encuentra inscrito, el propietario no est obligado a
demostrarsucondicindetalyaque la presuncin no llegaraconfigurarse. La
publicidadregistral ylosdemsprincipiosquesustentanlaproteccinquebrinda
el Registro hacen oponibles erga omnes las titularidades inscritas. Situacin
semejanteocurrecuandoexisteunarelacindemediacinposesoria.
Publicidadyoponibilidad
Comentandoelartculo448delCdigoCivilespaol,elprofesorJuanB.Valletde
Goytizolosealaquelaposesinfsicayefectivaesunsistemadepublicidaddel
dominio,distintodelRegistro.AgregaquejuntoalapublicidadformaldelRegistro
sereconocelapublicidadfsicaqueotorgalaposesin

A este respecto se debe recordar que la oponibilidad de los derechos reales

constituye su esencia. El derecho real solo adquiere su real dimensin en tanto
puedeexcluiratodoslosdems.
Laoponibilidad,asuturno,sebasaenlapublicidadquenoesotracosaquelos
medios o mecanismos que el sistema provee para que los derechospuedanser
conocidos. Dos son los mecanismos de publicidad que el derecho reconoce: la
posesin y elRegistro.Elprimeroconstituye laformaprimariadepublicidad.No
siempreexistielRegistro.Histricamente,laposesinconstituylanicamanera
de publicitar los derechos. Sin embargo, la publicidad posesoria acarrea varias
limitacionesquesesuperanampliamentemedianteelRegistro.
ElRegistroeslaformamodernayorganizadadepublicitarderechos.ElRegistro
es una creacin contempornea que sobre la base de determinados principios
proporcionaungradodeseguridadjurdicadeincuestionablefortaleza.
En ambos casos posesin y Registro se logra el efecto de la publicidad. Debe
tenerseencuenta,sinembargo,queapesardelaevolucindelRegistroydelas
ventajas comparativas que brinda, la realidad impone limitaciones respecto a
determinados bienes que por sus caractersticas no son susceptibles de
incorporarseaunRegistro.Estaeslaraznporlacualelordenamientocontina
reconociendoenlaposesinefectoslegalespropiosdeldominio.
.Lmitesdelapresuncin(relacindemediacinposesoria)
Lapresuncindedominioestablecida,beneficianicayexclusivamenteaquienes
poseenennombrepropio.Enestacategoraestnelposeedorplenoyactual,as
comoelposeedormediato.
Ntese que se trata de dos categoras de posesin distintas. En la primera, el
poseedor es quien posee, de manera directa y material, por s y para s. En
cambio, en la segunda, existe un poseedor material que ha derivado de otro su
derechoaposeer,yalejercerlaposesinlohaceennombredeaquel(poseedor
mediato).
Solo es posible hablar de un poseedor mediato entanto existe un inmediato, ya
quesoloenestesupuestoseestarfrenteaunarelacindemediacinposesoria.
Enconsecuencia,lapresuncinnoesoponiblealposeedormediato.Estoresulta
claramentecomprensiblesiseconsideraquelapresuncindedominiosolamente
favorece alposeedorennombrepropio, quedandoal margen losposeedores en
nombreajeno,estoes,losposeedoresinmediatos.
Lmitesdelapresuncin(muebleseinmueblesnoinscritos)
En otros ordenamientos jurdicos, tales como el argentino, la presuncin de
propiedad se establece solo respecto de los bienes muebles. En el Per,
guardandocoherenciaconunsistemaregistralquenoesobligatorioniconstitutivo

delderechodepropiedad,seadmite,paralaposesin,lapresuncindepropiedad
respecto de todo tipodebienes,salvo queel derechodepropiedad est inscrito
enelRegistro.Dichoenotraspalabras,lapresuncinnosedaenfuncindeltipo
de bien, sino de la especial situacin que este adquiere si est inscrito en el
Registro.LaraznesmuysimpleylaprecisaelDr.JorgeAvendao:sielderecho
de propiedad est inscrito, es entonces posible distinguir entre propietario y
poseedor.
Soloenestecaso,lapresuncinnosurteefectoyelloobedeceaquelapublicidad
posesoriacedeantelapublicidadregistral.
Estalimitacinenelalcancedelapresuncinrigetantoenelcasodeinmuebles
comoenelcasodemueblesinscritos,porquesoloenestoscasoselderechode
propiedadpodrexteriorizarseatravsdelRegistro.Enrelacinaestoltimo,es
pertinenteindicarqueenlaactualidadsoloexisteunRegistrodebienesmuebles
corporales,queeselRegistroVehicular.LosRegistrosenlosqueseinscribenlas
denominadasprendasespeciales,sonsoloRegistrosdegarantasynodebienes.
nicamente se est frente a un Registro de bienes cuando, bajo el sistema del
folio real, se registra la historia de un bien, comprendiendo su descripcin, sus
modificaciones, las titularidades y las cargas o gravmenes que el bien pueda
soportar.
Derechoaladefensaposesoria
Elposeedor,cualquieraqueseasuttuloysucondicin(legtimooilegtimo),tiene
derecho a la proteccin posesoria por la va de los interdictos. Nadie puede ser
desposedodeunbiensinquemedieunprocesoprevio,talcomoloestableceel
artculo603delCdigoProcesalCivil.
El fundamento del derecho a la defensa posesoria radica precisamente en la
presuncindepropiedadqueconsagraelartculobajocomentarioypermiteque,a
partirdelhechofcticodelaposesin,segenerenderechosdiferentes.Talesel
casodel"derechodeposeer',quefavoreceacualquierposeedoryqueesdistinto
dellegtimo"derechoaposeer'.
Sin embargo, es necesario destacar que este artculo no contempla asuntos
importantes que son necesarios establecer para su correcta interpretacin es
decir, solamente el poseedor mediato y de buena fe goza de la presuncin de
propiedad y esto exclusivamente respecto a los bienes muebles corporales,
exceptundoselascosasperdidasorobadas(cabeaadirque,paraqueestemos
frenteaunaposesindebuenafe,senecesitandoselementosindispensables:la
ignoranciaoerrordehechoylapersuasindelalegitimidad).

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2001AVENDAOVALDEZ,Jorge.Derechos
Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil.
Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986 CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Los Derechos Reales, tomo ,. Lima, Talleres Grficos P.L. Villanueva,
1973 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de
Derecho Civil, tomo fII, vol. 1, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988 VALLET DE GOYTISOLO, Juan.
DerechosReales,estudiosobreDerechodeCosas.Madrid,1973.

JURISPRUDENCIA
"Quienposee elinmueblecomo propietario y en tantoestaincertidumbre no sea
eliminada siguiendo el procedimiento idneo que la ley prev, no se le puede
considerarcomoocupanteprecariodelpredioenlitis"
(Cas.N166797Lima,SalaCivilde laCorteSuprema,ElPeruano,26/11/98,p.
2131).
"El hecho de estar en posesin y conducir el inmueble por varios aos, nole
otorga la calidad de propietario, mientras no haya hecho valer su derecho
conformealaleyenlaaccincorrespondiente"
(Cas.N35896,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.307).

PRESUNCiN DE POSESiN DE ACCESORIOS Y PRESUNCiN DE

POSESiNDEMUEBLES
ARTICULO913
Laposesindeunbienhacepresumirlaposesindesusaccesorios.
Laposesindeuninmueblehacepresumirladelosbienesmueblesquesehallen
enl.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.888,889

Comentario
XimenaBenavidesReverditto
Elartculobajocomentario,quenotieneprecedenteenelCdigoCivilderogado
de1936,establecedospresuncioneslegalesrelativasoiuristantum:lapresuncin
deposesindebienesaccesoriosylapresuncindeposesindebienesmuebles.
Ambas presuncionesdesplazan elpeso de laprueba sobre aquellapersona que
tal presuncin perjudica y que debe tratar de impugnarla utilizando medios
probatorios.Acontinuacindesarrollaremoscadaunadedichaspresunciones:
1.Presuncindeposesindebienesaccesorios
Estapresuncinsuponequesiposeounbien,seaestemuebleoinmueble(pues
elpreceptonormativonohacedistingoalguno),poseotambinsusaccesorios.El
artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que, sin perder su
individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u
ornamentalconrespectoaotrobien.
Aun cuando la presuncin legal bajo comentario solo se refiere a los bienes
accesorios,autorescomoRAMREZCRUZsostienenquedebeentendersequela
presuncin se extiende tambin a los bienes integrantes, frutos e incluso
productosdelbienqueseposea.Alrespectosealaqueeltrmino"accesorio"del
artculo913debeentenderseensuacepcinmsamplia,incluyendolosbieneso
partes integrantes (artculo 887), los bienes accesorios propiamente dichos
(artculo888), losfrutosoprovechosrenovablesquenoafectannidisminuyen la
sustancia del bien (artculo 890), y los productos o provechos no renovables
extradosdelbien(artculo894).RAMREZCRUZinfiereestaconclusindeltexto
delartculo889quereconoceelprincipiodeaccesoriedad.
Siesesalaintencindellegislador,porqunoreferirsedeformaexpresaalos
bienesintegrantes, frutos y productos?Es difcilconcebirque debamos entender
por"accesorios"unconceptomsampliodelqueelpropioCdigoCivilsealaen
el artculo 888. En nuestra opinin, la presuncin no requiere extenderse a los

bienesintegrantespuesellos,porsunaturaleza,seentiendencomopartedelbien
principal. Por tanto, es implcito y no presunto que se presumen los bienes
integrantesdeunbienprincipal.Asimismo,lapresuncinnodeberaextendersea
los productos y frutos pues ellos se entienden como bienes distintos,
independientes, respecto de los cuales por el contrario se pueden establecer
presunciones.
2.Presuncindeposesindebienesmuebles
El segundoprrafo delartculobajocomentarioestablecequela posesin de un
bien inmueble supone la posesin de los bienes muebles que se encuentren
dentro de l. Al analizar esta segunda presuncin hay que tener en cuenta la
presuncin anterior, referidaa los bienesaccesorios. Comosabemos, losbienes
mueblesqueseencuentrandentrodeunbieninmueblepuedengozarasuvezde
la condicin de ser bienes accesorios. Entonces, cul es la intencin del
legisladoralestablecerestasegundapresuncin?
Para RAMREZ CRUZ la finalidad de la norma es establecer una presuncin de
posesin solo respecto de bienes muebles que no sean accesorios. As, por
ejemplo,loselectrodomsticos,mueblesyenseres,obrasdearteycualquierotro
mueble que se encuentre dentro de una vivienda, aun cuando no sean de
propiedaddel poseedor (v.gr.dadosenprenda,depsito,prenda,etc.), y quese
encuentren no afectos permanentemente al fin econmico u ornamental del
inmuebleprincipal.
Creemosqueexistendosposiblesinterpretacionesrespectoalsegundoprecepto
del artculo bajo comentario. Si seguimos el mtodo de interpretacin literal,
concluiremos que la presuncin de los bienes muebles debe ser entendida sin
restricciones. La norma no distingue tipos de bienes muebles por tanto,
podramosestarfrenteabienesmueblesaccesorioscomonoaccesorios.Porotro
lado,sobrela basedelmtododeinterpretacin sistemticoporcomparacin,al
existir una norma que regula la presuncin de posesin respecto de bienes
accesorios,estesegundo preceptosolosereferiraa los bienesmuebles que no
gocen la condicin de ser accesorios. Bajo cualquiera de los mtodos de
interpretacinsealados,creemossearribaaunanicaconclusin:sepresumela
posesindelbienmueble,seaesteaccesorioono,queseencuentredentrodeun
bieninmueble.
El enunciado tampoco hace referencia al tipo de posesin que se tiene sobre el
bieninmueblenisobreelbienmueble,respectivamente.DEZPICAZQ,alanalizar
unpreceptosimilardelCdigoCivilespaol,sealaquelaposesindelinmueble
noesnecesariaqueseaattulodedueo,bastaunaposesinenelconceptoque
sea (v. usufructuario, arrendatario). En cambio, se presume que los muebles y
objetos que hay dentro de una "cosa raz" pertenecen o se poseen como
propietario por el poseedor del inmueble. A su entender, es natural que los
mueblesyobjetosqueseencuentrandentrodeunacosarazseandelposeedor
deesta.SieliNuilinohabitaunacasadebesuponersequesonsuyoslosobjetos

que hayenella,pues no escostumbrequeconelcontrato dearrendamiento se

entreguenademsmueblesuotrosobjetos.Sifueralocontrario,deberadejarse
constanciadeello,porejemploenelcontratodearrendamientoyporescrito.
La presuncin bajo comentario es comnmente recurrida en el mbito procesal.
Ocurreconfrecuenciaqueanteunaresolucinjudicialqueordenalaejecucinde
unamedidacautelardesecuestroconservativocontralosbienesdelarrendatario,
seprocedeasecuestrarlosbienesmueblesqueseencuentrendentrodelacasa,
auncuandoestosseandepropiedaddelarrendador.Precisamente,puestoquese
presumequequienposeeelinmueble(elarrendatariocomoposeedorinmediato)
esposeedordelosbienesmueblesquesehallenenl,yasuvezqueelposeedor
se reputa propietario (presuncin relativa establecida en el artculo 912),
errneamentesesecuestranbienesmueblesqueenrealidadsondepropiedaddel
arrendador. Si adicional mente el contrato de arrendamiento omite mencionar el
inventariodelosbienesmueblescomprendidosenelalquilerdelinmueble,resulta
difcil detener la ejecucin de la referida orden judicial. Cmo puede el
arrendador defender su propiedadsobre losbienes muebles? Dado quesetrata
de presuncionesrelativas,el arrendador tienela carga de laprueba atravsdel
iniciodeunprocesodeterceradepropiedad.
Algo parecido ocurre si se ordena la ejecucin de una medida cautelar de
secuestro conservativo sobre los bienes del arrendador. Recordemos que la
presuncindeposesindebienesmuebles,aligualquelapresuncindeposesin
debienesaccesorios,nodistinguentiposdeposesin.Esdecir,laspresunciones
bajo comentario se aplican indistintamente si nos encontramos frente a
poseedores inmediatos o mediatos, legtimos o ilegtimos, etc. Entonces, si el
arrendador(poseedormediato)poseeelbieninmueble, sepresumequetambin
poseelosbienes mueblesquese hallen en l y,adicionalmente, elposeedor se
reputa propietario mientras no se pruebe lo contrario. De ah que el secuestro
puedarecaersobrelosbienesmueblesinclusodepropiedaddelarrendatario, ya
quesegnelanlisisreferidosepresumirsalvopruebaencontrarioquesonde
propiedad del arrendador. Al igual que el caso descrito en el prrafo anterior,
durante la diligencia de secuestro es diligente que el arrendatario exhiba el
contratodearrendamientoqueincluya un inventario de losbienescomprendidos
enelarrendamiento,sinperjuiciodeexhibir facturasodocumentossimilaresque
demuestren que los bienes muebles que se pretenden secuestrar son de
propiedaddelarrendatario.Conposterioridadaladiligencia,serpertinentequeel
arrendatario quesehaya visto perjudicadocon elsecuestro inicieunproceso de
terceradepropiedad.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomo1\1,Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 DIEZPICAZO, Luis y GULLON,
Antonio.Sistema de DerechoCivil,vol.111,Derechode Cosas.Madrid,Tecnos,
1981 RAMI REZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, tomo ,.

Lima, Editorial Rodhas,1996REVOREDODE DEBACKEY, Delia(compiladora).

CdigoCivil.ExposicindeMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1988.

JURISPRUDENCIA
"Laposesindeunbienhacepresumirladesusaccesorios,yladeuninmueble
ladelosmueblesquesehallenenl"
(Exp. N 222495, Hinostroza Mnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, tomo 4,
p.111).

PRESUNCiNDEBUENAFEDELPOSEEDOR
ARTICULO 914
Sepresumelabuenafedelposeedor,salvopruebaencontrario.Lapresuncina
queserefiereesteartculonofavorecealposeedordelbieninscritoanombrede
otrapersona.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.906,907,908,2012
Comentario
ManuelMuroRojo
ElCdigovigentereconoceexpresamentecincopresuncioneslegalesafavordel
poseedor,adiferenciadelCdigoderogadode1936queregulabasolamentedos.
En efecto, en este cuerpo de leyes se contemplaba la presuncin de propiedad
(artculo 827) y la presuncin de continuidad posesoria (artculo 828), ahora
contenidas,respectivamente,enlosartculos912y915delCdigode1984.
Adicionalmente, en este ltimo Cdigo se incluye tambin la presuncin de
posesin de accesorios (artculo 913, primer prrafo), la presuncin de posesin
demuebles(artculo913,segundoprrafo)y,porltimo,lapresuncindebuena
feenlaposesinmateriadelpresentecomentario(artculo914).
Lasreferidaspresuncionesconstituyenefectosdelaposesinyseregulanafavor
delposeedorcon elobjeto de facilitar la probanza desu derecho, habida cuenta
que "la presuncin es un juicio lgico del legislador o del juez (segn sea
presuncinlegalojudicial),envirtuddelcualseconsideracomociertooprobable
un hecho (...) con fundamento en las mximas generales de experiencia, que le
indicanculeselmodonormalcomosesucedenlascosasyloshechos"(OEVIS
ECHANDlA,p.338).
Cabedestacarquelaspresuncionesantesmencionadasconexcepcindelasdel
artculo913queaparecenerradamentecomoabsolutas(puesnohaymencinen
contrario)sonlegisladasconcarcterrelativo(iuristantum),demodoqueadmiten
pruebaencontrarioporpartedequiendiscutaelderechodelposeedor,conforme
alareglapetitoripossessionis,noneiquipossidetonusprobandiincumbit(lacarga
deprobarincumbeaquienreclamalaposesin,noalqueposeeCd.Justiniano,
Lib.IV,tt.XIX,ley211).
Enloqueconciernealapresuncindebuenafeenlaposesin,aquesecontrae
elartculo914,espertinenteindicarqueestanormaguardaestrecharelacincon
losartculos906al910,puessibienlaposesindebuenafepuededescansaren
unttulolegtimoyvlido(portantoderivardeunaposesinlegtima),tambines

posiblequeprovengadeunttuloilegtimo,todavezquelaposesindebuenafe
es una especie de laposesinilegtima (CUADROSVI LLENA, p. 181),siempre
que el poseedor tenga la conviccin o creencia respecto de la legitimidad de su
ttulo,seaporignoranciaoerrordehechoodederechosobreelvicioqueinvalida
dichottuloosobrelainexistenciadeeste(vid.artculo906).
Cuestin que merece tratar es lo referente a hasta cundo el poseedor es
protegidoporlapresuncindebuenafe,dadoqueelartculo914nolodice,solo
menciona que aquella admite prueba en contrario. Por consiguiente, n principio
ha de acudirse a lo normado por el artculo 907,segn el cual la buena fe dura
mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente
o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda es declarada
fundada.
En concordancia con la primera parte de dicha norma, Cuadros Villena (p. 199)
afirmaquelabuenafedurarsolamentehastaqueporcualquiercircunstanciael
poseedorseinformequecarecedettulooquesuttuloesinvalido.Luegoagrega
quelapresuncinsemantienehastaelmomentoenquesedemuestralamalafe
delposeedor,esdecirhastaquesepruebesuconocimientosobrelainexistencia
oinvalidezdesuttuloposesorio.
De estas afirmaciones se advierte que son doscosas diferentes,por un lado, la
duracindelabuenafey,porotrolado,laduracindelaproteccinqueotorgala
presuncin del artculo 914. En efecto, puede ocurrir que el poseedor, sobre la
basedeunadeterminadacircunstancia,seinformequenotienettulooqueeste
esinvalido(convirtindoseasenposeedordemalafe)emperopuedeserquetal
conocimiento permanezca en su fuero interno durante un buen tiempo o para
siempre. En este caso habra cesado la buena fe, pero no la proteccin que
concede la presuncin, ya que para destruirla se requiere de prueba por quien
aleguelamalafe,ymientrasestanoseproduzcaasumimosquefrenteaterceros
lapresuncindebuenafesiguerigiendo.
Ahora bien,probada lamala fedel poseedor,es decir, demostradoenjuicio que
este conoce la inexistencia o invalidez de su ttulo posesorio y por tanto que ha
dejado de ser un poseedor de buena fe, cabe preguntarse cul es el momento
exactoenquelegalmenteseproducedichaconversin.Consideramosquesibien
lapruebaseproduceenlaetapajudicialcorrespondiente,lavaloracinydecisin
respectodedichapruebasoloconstaenlasentencia,demodoquelafechadela
misma debera ser el momento a partir del cual tcnicamente nace la mala fe y
cesalaproteccindelapresuncindelartculo914emperonoesas,porquela
partefinaldelartculo907prescribeque,entodocaso,labuenafedurahastaque
elposeedordemandadoseacitadoenjuicio,silademandaesdeclaradafundada.
Enotraspalabraslosefectosdelasentenciarespectodeladeclaracindemala
fe,seretrotraenalafechadelemplazamientoconlademanda.
Es relevante la determinacin del momento exacto en que se produce la
conversindelacalidaddeposeedordebuenafeenposeedordemalafe,pues

deesemodoesposible laaplicacinde lodispuestoenlosartculos908,909Y

910,queregulanloreferentealapertenenciadelosfrutosyalaresponsabilidad
porlaeventualprdidaodetrimentodelbien.
El segundo prrafo del artculo 914 establece una excepcin a la presuncin, la
cual es absolutamente fundada, pues la referida presuncin de buena fe en la
posesinnopuedeoponersealapersonaconderechoinscritoenelRegistro.Se
tratadeunareglacoherenteconelsistemadepublicidadregistral,segnelcualel
derechoinscritosereputaconocidoconformealapresuncinestaveziureetde
iuredequetodapersonatieneconocimientodelasinscripciones(artculo2012).
Tcnicamente la presuncin relativa de que se ocupa el artculo 914 sucumbe
frentealapresuncinabsolutadelartculo2012.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales.Lima,GacetaJurdicaSA,2001CUADROSVILLENA,Carlos.Derechos
Reales. Lima, Editorial Latina, 1988 DEVISECHAN DA, Hernando. Compendio
depruebasjudiciales,Tomo11.SantaFe,RubinzalCulzoni,1984DIEZPICAZO,
LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,DerechodeCosas.
Madrid, Tecnos, 1981 RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales,
tomo l. Lima, Editorial Rodhas, 1996 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l.
Antecedenteslegislativos.Lima,1985.

JURISPRUDENCIA
"Lanormacontenidaenelartculo914delCdigoCivilesdenaturalezaprocesal
porende no es objeto de lacausal de aplicacinindebida contenidaenel inciso
primerodelartculo386delCdigoProcesalCivil"
(Cas.N 264798,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.308).
"Siesqueelbiennoapareceinscritoanombredeotrapersona,alocupantedeun
bienseleconsiderarcomoposeedordebuenafe"
(Cas.N 323597,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.308).

PRESUNCINDEPOSESiNINTERMEDIA
ARTICULO 915
Si el poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume que
poseyeneltiempointermedio,salvopruebaencontrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. art953
Comentario
XimenaBenavidesReverditto
El CdigoCivilderogadode1936estableca dospresunciones relacionadasa la
posesin.Unadeellas,ladispuestaenelartculo828,regulabalacontinuidadde
la posesin. El Cdigo vigente textualmente repite esta presuncin a favor del
poseedor. El poseedor actual que prueba haber posedo anteriormente est
favorecidoporlapresuncindequeposeytambineneltiempointermedio,salvo
prueba en contrario. Se acoge as el principio antiguo "probatis extremis, media
praesumuntur' (probada la posesin de los extremos, se presume la del tiempo
intermedio).
Se recurre a esta presuncin con frecuencia cuando se requiere demostrar el
tiempodelaposesinaefectosderechazarinterdictosquesepromuevanensu
contraoaefectosdealegarprescripcinadquisitiva(usucapin).Bastaprobarque
hubo posesin al inicio del plazo posesorio y que actualmente se posee, para
presumir que se posey tambin en el tiempo intermedio. De esta forma se
entenderqueseposeedesdeeltrminoinicialhastalaactualidad,sinintervalos,
acumulandounmayorplazoposesorio.
Esta es una presuncin legal relativa o iuris tantum, que desplaza el peso de la
prueba, hacindolo recaer no sobre la persona a cuyo favor est establecida la
presuncin legal (el poseedor) sino sobre aquella otra a quien tal presuncin
perjudicayquedebetratardeimpugnarlautilizandomediosprobatorios.Esdecir,
corresponderalterceroqueseopongaadichapresuncin(v.gr.elpropietariodel
biencuyaadquisicinporprescripcinsedemande)probarquenosehaposedo
duranteeltiempointermedio.
Esta presuncin legal favorece el clculo del tiempo posesorio en beneficio del
poseedor. La falta de esta presuncin obligara a los poseedores interesados en
acreditarlacontinuidaddesuposesin,unacomprobacindeporscomplicaday
a veces diablica (ARIASSCHREIBER). La prueba de la continuidad de la
posesinseravirtualmenteimposiblesidebieraprobarsequeseesposeedor,es
decir el ejercicio de hecho de alguno de los atributos de la propiedad, en cada
instante durante el transcurso del perodo alegado. "La ley acude en auxilio del

poseedor dicindole que si prueba haber posedo en un momento anterior se

considerar que posey en el periodo intermedio, salvo prueba en contrario"
(BULLARDGONZLEZ).
Laaplicacindeestanormaexigelaconcurrenciadedosetapasposesoriasque
podemos llamar"posesinactual" y"posesinanterioro remota".Lacarga de la
prueba de la existencia de estas dos posesiones corresponde a quien trata de
valersedelaaplicacindelanorma.Lareferenciaalafechadelttuloquepuede
haberotorgadolaposesinnoesporssolapruebadelaposesinanterior(DEZ
PICAZO). En efecto, la posesin que reconoce nuestro Cdigo Civil exige el
ejerciciodehechodeunoomspoderesinherentesalapropiedad.Ellosignifica
quesequierendestacardoscosas:elejerciciofctico,inclusivenointencional,y
quenobastaniserequiereunejercicio"de derecho"(AVENDAOVALDEZ).Es
porelloquelaposesin"dederecho"noesenrigorposesin.Laposesinqueha
sido contractual o judicialmente reconocida, pero que no existe fcticamente, no
esposesin.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2001AVENDAOVALDEZ,Jorge.Derechos
Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil.
Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986 BULLARD GONZALEZ,
Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. Obligaciones. Lima, Ara
Editores,1990CASTAEDA,JorgeEugenio.LosDerechosReales,tomol.Lima,
TalleresGrficos P.L.Villanueva, 1973DIEZPICAZO, Luis y GULLON,Antonio.
Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
MotivosyComentarios.TomoV.Lima,1988.

CAPTULOQUINTO
MEJORAS
MEJORAS:ANTECEDENTES,CONCEPTOYCLASIFICACiN
ARTICULO 916
Lasmejorassonnecesarias,cuandotienenporobjetoimpedir ladestruccinoel
deteriorodelbien.
Son tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el
valorylarentadelbien.
Sonderecreo,cuandosinsernecesariasnitiles,sirvenparaornato,lucimientoo
mayorcomodidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.316,1673,1674,1680inc.2),1681incs.6)y8),1682
C.P.C.arto595
Comentario
JavierIsmodesTalavera
1.Introduccinyantecedentes
Para efectos del anlisis de los artculos 916, 917, 918 Y 919 del Cdigo Civil,
referidos a las mejoras como consecuencia del ejercicio del derecho real de
posesin,mehepermitidoabordareltemahaciendoreferenciaalaslegislaciones
anterioresalCdigoCivilde1984,comosonlosCdigosCivilesde1852y1936,
respectivamente, teniendo en cuenta adems la propuesta de reforma de la
ComisindeReformadelCdigoCivilde1984enejercicio.
De otro lado, he incluido el tratamiento que sobre este tema hacen distintos
Cdigos Civiles del sistema romanogermnico, especficamente de
Latinoamriea,EspaaydelEstadodeQubecenCanad,parafinalmentehacer
referenciaalajurisprudenciaexpedidasobreestetema.
El Cdigo Civil de 1984 no define a las mejoras, sino que simplemente las
clasifica, como as lo hace el artculo 916, en necesarias, siendo estas las que
tienenporobjetoimpedireldeterioroodestruccindelbienmejorastiles,siendo
estaslasquesinperteneceralacategoradelasnecesariasaumentanelvalory
larentadelbienyfinalmentelasderecreo,quesonatenordelCdigolasquesin
sernecesariasnitiles,sirvenparaelornato,lucimientoomejorcomodidad.
2.LasmejorasenelCdigoCivilde1852

A manera de antecedente, podemos decir que en la legislacin peruana, las

mejorashantenidodistintotratamientoyubicacinlegislativa,asporejemploen
el Cdigo Civil de 1852, las mejoras no se encuentran consideradas como una
consecuencia jurdicoeconmica del derecho real de posesin, sino como
consecuenciadelcontratodearrendamiento.
Justamenteelartculo1615delCdigoCivilde1852eselqueinicialaregulacin
del tema materia de comentario, precisando que el arrendatario tena la facultad
dehacerenlacosaarrendada,sinalterarsuforma,todaslasmejorasdelasque
quieragozardurantelalocacin.
El artculosiguientenohace unadefinicin de las mejoras,sinoquelasclasifica
en necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin del bien, o el
deterioro de la cosa tiles, cuando sin pertenecer a la clase de las mejoras
necesarias,aumentanelvalor y rentadela cosaenqueseponen,ymejorasde
recreo, cuandosin ser necesarias ni tiles, sirven de ornato, lucimiento o mayor
comodidad.
Como se trataba de un contrato de arrendamiento, el artculo 1617(1) prescriba
justamente que elpago de toda mejoraera partedelconvenioo del contrato, no
era un derecho que el Cdigo otorgaba al poseedor, sino al arrendatario como
consecuenciadedichocontrato.Delmismoartculosedesprendequelosgastos
queseefectuabancomoconsecuenciadelarealizacindereparosnecesariosdel
locador,le eran abonables o reembolsablessilos hacael arrendatario, despus
que se notifique al arrendador la necesidad de reparacin estos gastos por
supuesto se realizaban como consecuencia de la relacin arrendador,
arrendatario.
Interesante resulta la posicin de este Cdigo, al tratar las mejoras como
consecuencia exclusivamente de un contrato, no existiendo un supuesto distinto
paralautilizacindeunbienenesesentidoseconsiderabanuloelcontratosobre
abonodelasmejorasquenoespecificabalascondicionesdelasmejorasyeltope
olamayorcantidaddedineroquepudieragastarelarrendatario.
Entonces, la norma en correlato de lo que expona precisaba que poda haber
gastosparamejorasconcargoalasrentasquepercibaelarrendadordellocador,
siempreconlaautorizacindelprimero.Lanormaenmencinprecisabadeun
(1) Cdigo Civil de 1852, articulo 1617. Ninguna mejora es abonable al
arrendatario,sinoseponeenvirtuddelconvenioporescrito,enqueeldueose
haya obligado a pagarla. Quedan exceptuados de esta disposicin los reparos
necesariosaqueestabaobligadoellocadorloscualeslesernabonables,sise
hacen por el arrendatario despus que, privada y judicialmente. se notifique al
primerolanecesidaddereparacin.

tope autorizado de gastos en mejoras por parte del conductor de un bien que
podaascenderalequivalentealarentadetresaos,siempreycomosecuencia
delaautorizacinporpartedelarrendador.
Como el Cdigo estableca un tope para el pago de las mejoras por parte del
arrendatarioyconlaautorizacindelarrendador,precisabatambinqueeranula
cualquieraccincivilopretensindestinadaainvocaral reembolsodeunmonto
mayor al determinado por la norma, y que exceda del equivalente a tres rentas
anualesdelbienarrendado.
Juan Jos Calle, comentarista del Cdigo Civil de 1852, analizaba como injusto
queelpropietarioseenriquezcaaexpensasdelarrendatario,altratarlasmejoras
como consecuencia del contrato de arrendamiento sin embargo tambin anot,
siguiendoelcriteriodelCdigo,queelarrendatarioquemejorabalacosaajena,a
sabiendasdequenolepertenecey,porsupuesto,sinautorizacindelarrendador,
es imprudente, cuando sus inversiones excedan del lmite de su inters en el
contrato(CALLE,p.546).
Con respecto al derecho de retencin, el Cdigo del cincuenta y dos precisaba
quesialconcluirseeltiempodelalocacin,lasmejorasnoestuvierantasadas(2),
elconductorqueresistieraoseopusieraal justiprecionogozabadelderechode
retencin, ya que en el artculo 1628 se daba la posibilidad de retener la cosa
arrendadaunavezconcluidoelperododelalocacinoduracindelcontratode
arrendamiento,hastaquesepagueelvalordelasmejorasqueserealizaban.
La norma bajo comentario haca una diferencia entre aquellas mejoras
consecuencia del arrendamiento que eran separables y las que no lo eran,
estableciendo que si las mejoras eran separables no se deban abonar o
reembolsar, y si las mejoras no eran separables, porque podran destruirse, el
locadorpodaimpedirestadestruccin.
El tiempo de ejercicio del derecho de retencin estaba regulado en directa
proporcin con el valor de equivalencia de las mejoras en relacin a la renta
pagada por el conductor que era de tres aos, luego de lo cual este derecho
concedidoseextingua.Suponemosqueellegisladordelapocaloquepretendi
con esta disposicin era justamente contrastar el artculo 1620 con el 1629. El
efecto de esta consideracin es que exista la posibilidad de que el monto que
inverta ellocadorpodahabersido mayoral monto equivalentealas rentas que
se pagaban al arrendador, por lo que se estableci que el locador tena la
posibilidaddeexigirlarescisindelcontratooladevolucindelacantidadquese
gastenlasmejoras
(2) El artculo 1624 precisaba la forma como se tasaban las mejoras, que poda
serpor convenio de las partes,comoproducto de lacostumbre,oconforme a lo
gastadoenponerlasyconservarlasoalpreciodeventasiestefuesemenor.

queefectu,incluyendolosinteresesylaindemnizacinporlosperjuiciosquese
ocasionaron.
3.LasmejorasenelCdioCivilde1936
El derogado Cdigo Civil de 1936 regul las mejoras, especficamente en los
artculos 1537 a 1546, ubicndolas dentro de las consecuencias del contrato de
arrendamiento o mejor dicho dentro del captulo dedicado a regular el contrato
nominadodelocacinconduccin.LucreciaMaischVonHumboldtexpresensu
momentosobreelerrorqueloslegisladoresdelCdigodel36tuvieronalubicara
las mejoras dentro de las consideraciones de este contrato, ya que con ello se
limitabalaposibilidaddela realizacinyreembolsodelasmejorasquesehayan
producidocomoconsecuenciadelaposesincuyosorgenesfuerandistintosalos
de un contrato de locacin conduccin o de arrendamiento (MAISCH VON
HUMBOLDT,p.68).
PeroresultaimportanteexplicarporquelCdigoCivildel36ubicalasmejoras
dentro de las consecuencias del contrato de locacin conduccin la explicacin
radicaenlaomisinqueestanormatenaenrelacinalaposesinysiguiendoa
MaischVonHumboldt,diremosqueestecuerpodeleyesnoseocupdediversas
clasesdeposesin,comolo hacandistintos Cdigoscontemporneosal del36.
Con respectoa laubicacindelas mejoras,JorgeEugenioCastaedatena una
posicincontraria,yaquemanifestquenopareceindicadotratardelasmejoras
enlaposesin(CASTAEDA,p.149).
JosLenBarandiarnporsupartenohaceprecisionesencuantoalporqudela
ubicacindelasmejorasdentrodelcontratodelocacinconduccin,simplemente
hacereferenciaalamejoracomoconsecuenciadelaposesinejercidaporparte
del arrendatario (dentro de las relaciones jurdicas que se producen dentro del
contratodearrendamiento)enesesentido se trata de unaobra realizadapor el
arrendatario, yaseamediantetrabajosefectuadosomedioseconmicospuestos
afavordelbienmateriadelarrendamiento(LENBARANDIARN,p.379).
Es as que este autor realiza un anlisis en razn a las relaciones jurdicas
sobrevinientes a la ejecucin de las mejoras por parte del arrendatario, y estas
consideracionesefectuadassonrazonablesencuantoalaspectoeconmicoy la
posibilidad que el arrendatario tena en funcin de este Cdigo de solicitar el
reembolsodelasmismas,dependiendodeltipodemejorasefectuadas.
ElCdigoCivilde1936notieneunadefinicindelasmejoras,peroestablecaen
elartculo1537que"elarrendatariotienefacultaddehacerenlacosaarrendada,
sinalterarsuforma,todaslasmejorasquequieragozardurantelalocacin".
Esta norma hace una interesante separacin al tratar las clases de mejoras en
cuantoasucontenidoeconmico,yaqueestablececonprecisinquelasmejoras
necesarias son las nicas que no tienen origen en un pacto efectuado entre el

locadoryelconductoratenordelCdigoo,comodiramosactualmente,entreel
arrendadoryelarrendatario.
ConformeloexponeelCdigodel36,lasmejorasnecesariastienenelcarcterde
obligatorias y deban ser efectuadas por el locador con el objeto de asegurar la
permanencia de la cosa en su estado original al momento de la celebracin del
contratodelocacinconduccin.
Las mejoras necesarias no tienensu origen en lasdisposiciones emanadaspara
laspartesfrutodelcontenidodelcontrato,sinoqueesimperativodelaley,yaque
as lo dispone la norma, debido a que estas tienen como finalidad exclusiva y
absolutalaconservacindelacosaoelbienmateriadelcontrato.
Existe una suerte de contenido y continente en cuanto a poder establecer una
diferencia clara y determinante entre lo que son mejoras tiles y necesarias, ya
que de la revisin de conceptos de esta clase de mejoras, algunos autores
coincidenencuantoalasmejorastilesincluyenalasnecesariasyademsalas
queseandeprovechomanifiesto para elarrendatario,encambiolasmejoras de
recreo son de carcter absolutamente voluntario y tienen como finalidad la
suntuosidad,ellujo,ladistraccinoelbienestardirectoparaelarrendatario.
Hemos mencionado lneas arriba que las mejoras necesarias, es decir, aquellas
destinadasamantenerelvaloroevitarladestruccindelacosaoelbien,sonlas
nicasquesonconsecuenciaimperativadelanorma,dentrodelasobligacionesy
derechos que le competen al arrendatario, ya que estas son reembolsables,
atravesandoodejandodeladolamanifestacindevoluntaddelosagentesenel
contratodelocacinconduccin.
En cambio, las mejoras tiles y las mejoras de recreo s son consecuencia
exclusiva de la voluntad. Es decir, del pacto que pueda haber existido entre el
arrendador y el arrendatario para desembolsarlas, como as lo contempla el
artculo 1546 del Cdigo Civil de 1936, "ninguna mejora es abonable al
arrendatario, sino se pone envirtud de convenio por escrito en que el dueo se
hayaobligadoapagarla".
ElanlisisdeLenBarandiarn(p.383),encuantoaquelasmejorastilesyde
recreo son consecuencia del pacto, tienen como consideracin la defensa del
locador, ya que se entenda que el conductor poda realizar mejoras en grado
excesivo,sincontrolalguno,poniendoensituacindedificultadallocador,yaque
debadepagarlasmejorastilesyderecreosinexistirpactoalguno,loquepoda
convertirseenunacifraexorbitante.
Esta norma, como hemos mencionado, daba la posibilidad a la realizacin de
cualquiertipodemejorasporpartedelconductor,esdecirnolaslimitaba,debienI
doefectuarmejorasnecesariascuandoestassepresentabanytilesyderecreo
cuandotenaporbienrealizarlas,perolacontingenciasepresentaalmomentode
solicitar el reembolso de las mismas las necesarias eran reembolsables bajo
cualquiercircunstanciayaqueeraunaobligacinimpuestaporlanormahaciael

locador,encambiosiseefectuabanmejorastilesoderecreo,estasquepodan
hacersesolamenteeranreembolsablescuandoexistapactoexpresoalrespecto.
El Cdigo justamente habla sobre la facultad de hacer mejoras en la cosa
arrendada,sinalterarsuforma,pudiendoestasmejorasserdecualquiertipo.En
estepuntocabedetenemosparareiterarlapermisindelanormaafinderealizar
lasmejorasenelbien materiadelcontratodelocacinconduccinperoconuna
premisa,queestasmejorasnoalterenlaformadelacosa.
Ahora bien, de la clasificacin existente, es importante aclarar que las mejoras
como hemos citado son necesarias cuando tienen por objeto impedir la
destruccin o el deterioro de la cosa, tiles cuando, sin perder la clase de
necesarias,aumentanelvalory larentadelacosaenqueseponenyderecreo
cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor
comodidad.
Perolasmejorasnosonabonablesoreembolsablessinoexisteunconveniopor
escrito por el que el dueo de la cosa arrendada se haya comprometido a
pagarlas,salvotratndosedemejorasnecesarias,peroestassonabonablessise
hacen conocer al arrendatario luego de que se comunic de la necesidad de la
realizacindelasmismas.
ElCdigodel36establecaqueeranuloelcontratosobreabonodemejorasque
no se haya especificado, al menos aproximadamente cules deben ser las
mejoras y cunta era la mayor cantidad que con tal objeto poda gastar el
arrendatarioolocadorenlaejecucindelasmismas.
Lanormadelareferenciatambinestablecaqueelarrendatarioolocadorpoda
realizar mejoras con consentimiento del dueo o sin l, antes de concluir la
locacinyestaseveainterrumpidaporculpaocausaoriginadaporeldueodela
cosa, el reembolso o abono de las mejoras se deba de producir en aquel
momento.
Esta norma tambin dispona que si el conductor pona una parte poco
considerable de las mejoras a que estaba obligado, el juez resolva segn las
circunstanciassobrelarescisindelcontratoperoconlaposibilidaddedevolver
lascantidadesquedejarondeemplearseenmejoras,incluyendolosinteresesyla
indemnizacinporlosperjuiciosquesecausaban.
De otro lado, si la locacin caducaba por culpa del arrendatario, el locador solo
estabaobligadoapagarlasmejorasnecesariasytiles,cuandosecomprometaa
abonarlas,yelvalordelosreparoshechosporelarrendatario,cuandoestoseran
necesarios.
Finalmente, con respecto al Cdigo de 1936 en cuanto al tratamiento de las
mejoras, espertinente aclararquelasdisposiciones parael pagodelasmejoras
tiles y de recreo encuantoa laformadereembolso yala necesidaddeprevio

pactoparaladevolucindelmontogastadoporellocador,fueronmodificadaspor
laLeydeReformaAgraria(derogada)ensuartculo136(PALACIOPIMENTEL,p.
165)adems,estanormafijmontosmximosparaelreembolsodemejoras,los
cuales correspondan al equivalente a la tercera parte de la merced conductiva
que se hubiera pagado en los ltimos seis aos, valorizndose el monto de las
mejorasnoencuantoalmontodelgastoefectuadoalmomentodesuejecucin,
sinocomoconsecuenciadeunatasacinal momentodesolicitarseelreembolso
de las mismas, es decir al momento de la conclusin del contrato de locacin
conduccin.
Enrelacinalasmejorasnecesarias,estassepagabanencalidaddereembolso
delasiguientemanera,cincuentaporcientoconcargoalmontodelasdosrentas
siguientes a la poca en que se hicieron, si antes no las pagaba el dueo,
permitindoseallocadornoabandonarlacosaarrendadaparaeximirsedepagar
lasmejorasyactosaqueestuviereobligado.
4.Lasmejorasylaposesin
ElmismocomentariorealizaCamus,encuantoalasimpensasomejorashechas
sobre la cosa, distinguiendo la naturaleza de las mismas en ese sentido, el
poseedor de buena fe podra reclamar el reembolso de las mejoras o impensas
necesariasytiles,peronodelasdelujoovoluntarias(CAMUS,p.109).
En cambio, al poseedor de mala fe no se le conceda el derecho a ningn
reembolso.EsteautorhacereferenciaalDerechoJustinianeoenrelacinconun
nuevo criterio para el reembolso de estas impensas o mejoras, ya que tanto el
poseedor de buena fe como el de mala fe podan reclamar el reembolso de las
mismasenesesentido,sepodareclamarelpagodelasmejorasnecesariasyde
lastiles,masnodelasderecreoovoluntarias,incluyendoloquesedenominael
iustollendiqueeslafacultadquetenaelposeedorpararetirarlasmejorastiles
siempre y cuando hubiese sido posible separarlas de la cosa sin que esta se
deteriore, a no ser que el propietario prefiera conservar esta clase de mejoras,
indemnizandoalposeedorquelasrealiz.
Estecriterioyatieneunaconcepcineconmica,yaquedeloquesetratabaera
quenadiepuedaenriquecerseindebidamenteacostadelotro.
5.LasmejorasenelcdigoCivilde1984
Estanormaintrodujocambiossustancialesconrespectoalasmejoras,yaquese
ubicaron dentro del Libro de los Derechos Reales y como consecuencia del
ejercicio de uno de los derechos parciales del derecho de propiedad, as, el
rgimen de mejoras aparece tratado en el Captulo V del Ttulo I de la Seccin
Tercera del Cdigo Civil de 1984, que regula los derechos reales principales,
especficamenteenlosartculos916al919.
DiversoscomentaristasdelCdigoactualhacenlaprecisindequeeltemadelas
mejorasseincorpordentrodelLibrodelosDerechosReales,ponindoseatono

estanormaconCdigoscontemporneos,comoelitaliano,argentinoybrasileo
(ARIASSCHREIBER,p.167).
El Cdigo actual no hace una diferencia sustancial en cuanto a la parte
expositivadelasmejoras,yesqueacoincidenciaconelCdigoCivilanterior,no
existe una definicin acercadelo quesonestas,pasando ellegislador en forma
directaaunaclasificacindelasmismasyaaspectosreferidosasureembolso.
Estas discusiones sobre la ubicacin de las mejoras como consecuencia de la
posesin en el Libro de Derechos Reales, fueron iniciadas por la Comisin que
elabor el Cdigo Civil de 1984, exponiendo los legisladores que los Cdigos
extranjeros legislaban sobre las mejoras en la seccin dedicada a la posesin
(MAISCHVONHUMBOLDT,enREVOREDO,p.171).

6.iQusonlasmejorasl
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, mejora es medra,
adelantamientoyaumentodeunacosa,siendoelsignificadodelapalabramedra,
elaumentooprogresodeuna cosa de otrolado, elmismo documentocontiene
quelamejorasonlosgastostilesyreproductivosquecondeterminadosefectos
legaleshaceenpropiedadajenaquientienerespectodeellaalgnderechosimilar
olimitativoaldominio.
La mejora es un hecho jurdico desde que entraa un acontecimiento con
relevanciaenlavida delDerecho,enel casodeuna modificacin material de la
cosaqueproduceunaumentodesuvaloreconmico.Elhechojurdicomejora,es
asuturnoproducidoporotrohechojurdico,loqueexplicaladivisindemejoras,
queatendiendoalhechojurdicoselesdenominanaturalesyhumanas(BOFFI,en
OMEBA,p.1991).
La definicin anterior dada por Luis Mara Boffi resulta interesante ya que no
solamentesetratadeaccionesrealizadasporelserhumanocomoproductodela
actividad de este, sino como consecuencia tambin de hechos de naturaleza, y
justamente por ello, establece el autor que existen mejoras naturales como el
aluvin y la avulsin que se encuentran reguladas en el Cdigo Civil de 1984,
especficamenteenlosartculos939y940Yquesondesarrolladosenelpresente
tomo.
Hedemann,siguiendolaterminologadelBGB,denominaalasmejorasimpensas,
siendolasolicituddereembolsodelasmismas,laaccinmsnormalaejercerpor
el poseedor como consecuencia del despojo de la posesin efectuada por el
propietario del bien. Pero el autor hace referencia al criterio de la legislacin
alemana en relacin a que esta considera la posibilidad de reembolso de
impensasomejorasenraznaunasituacinparticular,yestaeslaactuacindel
poseedor,yaquepuedehabertenidoposesindelbiendebuenafeodemalafe.
Salvat en sus comentarios al Cdigo Civil argentino, recurre sencillamente a la
descripcindelanorma,quenocontieneunadefinicinacercadeloquesonlas

mejoras, sino que se comenta sobre los gastos y mejoras, precisando que los
gastos necesarios y tiles eran pagados al poseedor de buena fe, al tiempo de
restitucindelacosa(SALVAT,p.259).
El autor entenda por mejoras toda modificacin material de una cosa que haga
aumentar su valor, estas podan ser naturales y hechas por el hombre, siendo
estas a la vez necesarias, tiles y voluntarias. Con respecto a las mejoras
efectuadas por el hombre, haca una precisin en cuanto a la cosa o el bien en
dondeserealizabanlasmejoras,encircunstanciasenqueelposeedoreradistinto
al propietario, es as que distingue a su vez las mejoras efectuadas por el
poseedordeunbien,siendounasdeestasreembolsablesylasotrasno.
Tambin Salvat hace una interesante disquisicin entre lo que son las mejoras
como accin y los gastos que irrogan las mismas, en funcin obviamente de la
normaque analiza, yprecisaque los gastosconstituyen elgnero y lasmejoras
sonunaespeciedegastos.
Las mejoras necesarias son aquellas sin las cuales la cosa no podra ser
conservada, por ejemplo los trabajos hechos para impedir el derrumbamiento de
una casa, los gastos tiles son aquellos de manifiesto provecho para cualquier
poseedor de la cosa, por ejemplo la instalacin de una terma en la casa del
propietario, y finalmente se encuentran las mejoras voluntarias que la doctrina
tambindenominadelujoosuntuarias,quesonaquellasdeexclusivautilidadpara
el que las hizo, por ejemplo la realizacin de murales o pinturas artsticas
efectuadasenlapareddeunacasa.
Comosehareiteradoenlaslegislacionessobremejoras,hahabidoeneltiempo
posiciones encontradas con respecto a la metodologa que emplean los
legisladores para establecer el reembolso o pago de las mismas, y en muchos
casosladistincinharadicadoenlascalidadesdelaposesin,esdecir,comoen
relacinasilaposesineradebuenaomalafe.
Al respecto, el poseedor de buena fe tena derecho al pago de los dineros y
materialesinvertidosenmejorasnecesariasotilesqueexistanalmomentodela
restitucin de la cosa, pero haba que decantar de esta posicin a las mejoras
necesariasmsalldelmomentodeentregadelacosaono,yaqueestasdeban
serpagadas encualquier circunstancia,yaquesi elposeedorhubieraefectuado
lasmejoras.
7.ClasificacindelasmejorasseQnelartculo916
Comoprecisaelartculo916ysiguiendola clasificacindelderechocomparado,
las mejoras son necesarias cuando tienen por objeto impedir la destruccin o
deteriorodelbien.
Sonmejorastiles,lasquesinperteneceralacategoradelasnecesarias
aumentanelvalorylarentadelbien.

Sonderecreo,cuandosinsernecesariasnitilessirvenparaornato,lucimientoy
mayorcomodidad.
8.LasmejorasenelProyectodelaComisindeReformadelCdigoCivil
LaComisindeReformadelCdigoCivilactual,dentrodesupropuestade
reforma del Libro de los Derechos Reales, ha incorporado el tratamiento de las
mejoras de manera similar a la del Cdigo vigente en primer lugar porque las
ubicadentrodelasconsecuenciasdelejerciciodelderechorealdeposesin.De
otrolado,lapropuestanohaceunadefinicinsobreloquesonlasmejoras,sino
que hace una clasificacin en mejoras necesarias, tiles y de recreo, con una
redaccinidnticaaladelCdigoactual.
Los textos de los artculospropuestoscorrespondientesala referida materia son
lossiguientes:
"Articulo920.Clases.
1. Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la prdida,
deterioroodestruccindelbien.
2.Sontiles,lasquesinperteneceralacategoradelasnecesarias,aumentanel
valorylarentadelbien.
3. Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato,
lucimientoomayorcomodidad".
"Artculo921.Derechos.
1.Elposeedortienederechoalreembolsodelasmejorasnecesariasytilesque
existanaltiempode larestitucin yaretirar lasderecreoquepuedansepararse
sindao,salvoqueelpropietarioopteporpagarsuvaloraactual.
2.Laregladelprrafoanteriornoesaplicablealasmejorashechasdespusdela
terminacindelabuenafe,salvoquesetratedelasnecesarias".
"Articulo922.Retencin.
En loscasos en queel poseedor debeser reembolsado por mejoras realizadas,
tieneelderechoderetencin".
"Articulo923.Prdidadederechoycaducidad.
Restituidoel bien se pierdeel derecho deseparacin ytranscurridosdosmeses
caducalaaccindereembolso".

DOCTRINA
MAISCHVONHUMBOLDT,Lucrecia,DelosDerechosReales,Proyectoparaun
nuevoLibroCuartodelCdigo Civil yExposicindeMotivos,Editorial Desarrollo
S.A.,Lima1982.ARIASSCHREIBERPEZET,Max,LucesysombrasdelCdigo
Civil, Tomo 1, Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora),CdigoCivil,ExposicindeMotivosyComentarios,TomoV,Lima

1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo V,

Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica
Omeba, Argentina 1991. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de
Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965.
HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho
Privado,Madrid1955.CALLE,JuanJos,CdigoCivildelPerAnotado.Librera
eImprenta Gil,Lima 1928. CAMUS,E.F.CursodeDerecho Romano, Tomo /11.
Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina,BuenosAires1951.DIEZPICAZOLuisyGULLNAntonio,Sistemade
Derecho Civil, Volumen /11, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima
1973.MEJORADACHAUCA,Martn.LaposesinylasmejorasenelCdigoCivil
peruano,enlusetVeritas,RevistadeDerecho,PontificiaUniversidadCatlicadel
Per,N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho,
Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL,
Gustavo,ManualdeDerechoCivil.EditorialUniversoS.A.,Lima1975.

JURISPRUDENCIA
"Las mejoras, entendidas como la alteracin material del bien que tienen por
finalidadreparar/o, aumentar su valoroproporcionarmayor ornato ocomodidad,
deben ser abonadas por el dueo del bien al poseedor, salvo que se haya
acordadoexpresamentequeestasquedanenbeneficiodelpropietario"
(Exp.N3871698del27/07/1999.ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).
"Los gastos efectuados en la explotacin normal de un fundo no pueden
considerarsecomomejoras,sinoestndentrodelasprevistasporelarto916del
CdigoCivil".
(Cas.N64898Hunuco,6/09/1999)
"... la actor a ha efectuado una nueva edificacin luego de la demolicin del
inmueble que originariamente haba venido conduciendo y que le haba sido
entregadoporelpadredelaactoraraznporlaquenopuedeconsiderarsecomo
una mejora al existir un cambio total del bien (...) Que, de corresponder algn
derechoalaactora,eldeberdiscutirseenaplicacindelasnormasqueregulan
laedificacinenterrenoajeno,aprecindoseensumomentolabuenaolamalafe
con quepuedanhaberse realizadocomo lo disponen losartculos 941y943del
Cdigo Civil o labuena o malafe con laque puedehaber actuadoel propietario
delterreno,loquenocorrespondeventilarseenesteprocesoporquesevulnerara
elartoVIIdelTtuloPreliminardelC.P.C...n
(Cas.N15122001Hunuco).

PRECISIONESDECARCTERECONMICOENCUANTOALASMEJORAS
ARTICULO 917
El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que
existan al tiempo de la restitucin ya retirar las de recreo que puedansepararse
sindao,salvoqueeldueoopteporpagarsuvaloractual.
La regladel prrafoanteriornoesaplicable alasmejoras hechasdespus de la
citacinjudicialsinocuandosetratadelasnecesarias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.834,918,919,980,1015,1495inc.6),1541,1588,1654
C.P.C.arto595
Comentario
JavierIsmodesTalavera
1.Introduccin
Como vemos de la clasificacin expuesta en el comentario al artculo anterior,
podemosdeterminarquelaregulacindelasmejorasenelCdigoCivilobedece
aqueestastienenparaelposeedordelbienyparaelpropietariodelmismouna
consideracineminentementeeconmica,lacualestreferidaalvalordelbien.Se
tratajustamentedeactosquehacenqueelbienmantengaoincrementesuvalor
econmico.
As,lasmejorasnecesariastienensumotivacinenlanecesidaddemantenerel
valorconstantedelbienmateriadeposesin,esdecir,sunorealizacinoriginara
unadepreciacindelvalordeeste.
Las mejoras tiles, como describe el Cdigo, no son fundamentales para
mantener el valor del bien, pero logran como consecuencia de su realizacin o
ejecucin,aumentarelvalorolarentadelbien.
Finalmente, las mejoras de recreo no son aquellas ni tiles y necesarias, pero
tambin dan un valor agregado al bien, pero su realizacin tiene como objetivo
eminente y nico, lograr un nivel de satisfaccin exclusiva para el poseedor, ya
seaporqueelbienposedolucemejor,odotademejorescondiciones,comodidad
yconfortsolamenteaeste.
2.Elreembolsodelasmejoras
La ejecucin de las mejoras tiene adems de la relacin existente entre la
realizacinde lasmismasyelvalordelbien,unaconsecuenciayeslaasuncin
delcostodesuejecucin,yquienasumesupago.

DelorevisadodelCdigo,quedaclaroquelasmejorassonejecutadas,realizadas
y pagadas en forma inicial por el poseedor, como consecuencia justamente del
ejerciciodeestederechorealsobreelbien,perolanormabuscadarunasolucin
afavordelposeedor,quienhaasumidodichogastoencalidaddeposeedor,pero
elnoreembolsoopagodelosgastosefectuadosporelposeedorqueefectulas
mejorasgeneraraunbeneficioexcesivoalpropietariodelbien,loqueentrminos
econmicos se denomina una externalidad que sera justamente un beneficio
adicionalnocontratadoyunperjuicionocontratadoencontradelposeedor.
Juan Torres Lpez concepta a lasexternalidades econmicas como efectos no
contratados que resultan de actividades que el sistema establecido de derechos
de propiedadconsidera comoprohibidas.En esesentidoel no reembolso delas
mejorasgeneraradaosenperjuiciodelposeedor,yasloexpresaelautorantes
citado al referirse que las externalidades resultan de acciones o actividades que
causan daos no intencionados, generando de tal forma costos que deben ser
internalizadosenestecasoporelpropietarioafindequelosrecursospuedanser
eficientementeasignados(vid.TORRES,p.60).
Aspues,elnoreembolsodemejorasgeneraraunaconsecuenciaeconmicaque
distorsiona elvalor delbienenel mercadoy elcosto marginalqueel propietario
del bien tendra, el cual sera excesivo como ya lo hemos dicho, y se estara
perjudicando al poseedor que es quien hizo el gasto en la mejora, sin que el
beneficioobtenidoseaigualosimilaraldineroinvertidoenla realizacindeestas
mejoras.
Desde el punto de vista econmico el Cdigo pretende a travs del reembolso
internalizarlasexternalidadesproducidas,esdecircorregirlafallaqueseproduce
cuando un arrendatario asume costos que a la vez generan un perjuicio
econmicoalrealizarmejorasdecarcternecesario.
Nos aunamos as a considerar que el rgimen de las mejoras busca restituir el
equilibriopatrimonialentreelposeedorquesehasacrificadoyelpropietarioque
havistoincrementadoelvalordesupatrimonio,porloquelanormaalponerseen
este supuesto genera mecanismos para que el poseedor pueda cobrar su
inversin o de lo contrario, negarse a entregar el bien si los gastos efectuados
para la realizacin de mejoras no le son reembolsados (vid. MEJORADA
CHAUCA).
3.Lacalidaddeposeedoryreembolsodelasmejoras
UnaincorporacininteresanteenelCdigode1984eslanodistincindela
calidaddeposeedor,yaquenosehacedistincinsilaposesinesdebuenafeo
de malafe.A diferencia delCdigode1852 y 1936, respectivamente,el Cdigo
Civilactualhaceunanlisissobreelperjuicioquesufriraelposeedordemalafe,
siesquelasmejorasnosonreembolsadas,beneficindose inadecuadamente el
propietario.

DOCTRINA
MAISCH VaN HUMBOLDT,Lucrecia, DelosDerechos Reales,Proyectopara un
nuevoLibroCuartodelCdigo Civil yExposicindeMotivos,Editorial Desarrollo
S.A.,Lima1982.ARIASSCHREIBERPEZET,Max,LucesysombrasdelCdigo
Civil, Tomo 1, Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora),CdigoCivil,ExposicindeMotivosyComentarios,TomoV,Lima
1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo V,
Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica
Omeba, Argentina 1991. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de
Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965.
HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho
Privado,Madrid1955.CALLE,JuanJos,CdigoCivildelPerAnotado.Librera
eImprentaGil,Lima1928.CAMUS,E.F.CursodeDerechoRomano,Tomo111.
Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina,BuenosAires1951.DIEZPICAZaLuisyGULLNAntonio,Sistemade
DerechoCivil, Volumen 111, Editorial Tecnos,Madrid 1995. CASTAEDA,Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima
1973.MEJORADACHAUCA,Martn.LaposesinylasmejorasenelCdigoCivil
peruano,enlusetVeritas,RevistadeDerecho,PontificiaUniversidadCatlicadel
Per,N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho,
Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL,
Gustavo,ManualdeDerechoCivil.EditorialUniversoS.A.,Lima1975.

JURISPRUDENCIA
"Siquedademostradoquelosocupantesdelprediohanintroducidomejorastiles,
estostendrnderechoaqueselesreembolsenlasmejoras"
(Cas. NI1 1979T96Chlmbote, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano,16/03/98,p.549).
"Esobligacin del juezordenarel montoexactodel pagodelasmejoras tilesy
necesariasqueefectivamentesehayanrealizadoyseencuentrenenelinmueble
materia de litis y no de los recibos, tenindose en cuenta adems el valor de
depreciacindelasmismas.
Es nula la sentencia que declara fundado el pago de mejoras basado en el
dictamen pericial, que no disgrega aquellas mejoras que constituyen las
necesariasytilesascomotampocolohaceeljuez"
(Exp.N5214097de23/04/1999.ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).
"Nopuedeampararseelpagodemejorassieldemandantenoacreditaqueposee
elbieninmuebleconttulovlido,niquehayacontadoconlaautorizacinexpresa
otcitadeldemandadoparaefectuarlaedificacinquedicehaberconstruido"
(Exp. N 110897,TerceraSalaCivildeProcesosAbreviadosydeConocimiento
de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia
Actuar,tomoN2,N70).

"...ningunamejoraesabonablealarrendatario,sinoenvirtuddeconvenioescrito,
enlaqueelarrendadorsehayaobligadoapagarlas(.oo)enelcasodeautos,la
pretensingiraentornoaladeterminacindelaprocedenciaonoprocedenciade
lademandademejorasquereclamaeldemandanterespectodelinmueblequele
pertenecealosdemandados..."
(Cas. N 7242001Lambayeque).
"... la posicin adoptada por nuestra legislacin es que, tratndose de mejoras
necesariasytiles,eselposeedorlegtimoelquetieneelderechoalvaloractual
delasmismas(...)seestablecelaimposibilidaddeejercerelderechoderetencin
otorgadoexpresamenteporelartculo918delmismocuerpolegalporelposeedor
ilegtimo(...)lainterpretacincorrectadelanormacontenidaenelartculo917del
Cdigo Civil es que el pago de las mejoras necesarias y tiles slo puede ser
amparadosieldemandanteacreditaqueposeeelbieninmuebleconttulovlido,
ysi ha contadocon laautorizacin expresaotcita delpropietarioparahacerlo,
condicionesquenosecumplenenelcasodeautos..."
(Cas. N 273399Hunuco)
"...enelcasodeautoselconflictoestenladeterminacindelanormaaplicable
para requerir el pago de mejoras (...) el conflicto aparentemente no es tal, pues
como es de verse del arto 595 del C.P.C., ste plazo es el previsto en los
supuestos donde medie proceso de desalojo para la restitucin del bien, norma
aplicable al caso de autos por razones de temporalidad y especificidad de la
materia..."
(Exp. N 88097, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
SuperiordeLima).
"...laresolucindevistadeclarlaimprocedenciadelademandaporestimarque
el actor careca de legitimidad para acudir al rgano jurisdiccional a requerir el
pagodemejoraspornotenerlacalidaddeposeedorqueexigeelartculo917del
Cdigo Civil (...) Que, para estos casos resulta irrelevante discutir la posesin,
puesloqueimportaesdeterminarelestadodecopropiedad,larealizacindelas
mejorasnecesariasytilesyelpagodelasmismas(...)tampocoafectaloanterior
el que la copropiedad se haya configurado por transmisin sucesoria, pues
conforme lo establece el artculo 845 de la norma sustantiva, el estado de
indivisinhereditariaserigeporlasdisposicionesrelativasalacopropiedad(oo.)
elartculo917delCdigoCivildenunciado resultaimpertinente alcaso de autos
porregularunasituacindistintaalaalegadaenlademandaysondeaplicacin
lasdisposicionessobrepagodemejorasdeloscopropietarios..."
(Cas. N 10542000Lima,30/1012000).

LASMEJORASYELDERECHODERETENCiN
ARTICULO918
En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el
derechoderetencin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1123a1131,1588
Comentario
JavierIsmodesTalavera
ElCdigoCivilaseguraelequilibriopatrimonialentreelpropietariodeunbienque
sebeneficiaconlasmejorasefectuadasporelposeedoryqueseveperjudicado
por los costos en los que incurre al realizar estas mejoras con el objeto de
mantener en forma constante el valor del bien, lo que obviamente se genera
cuandohayunriesgodedeteriorodelmismo.
Enesesentido,existelaposibilidaddequeelpropietariodelbienquesebeneficia
con estasmejoras, debiendo reembolsarel costodelasmismasalposeedor, no
realiza el desembolso en esta situacin la norma sustantiva permite el ejercicio
del derecho de retencin por parte del poseedor, queconsiste enconcordancia
con lo dispuesto por el artculo 1123 del Cdigo en la facultad que tiene el
acreedor de retenerdel bien quetiene en su poder siel crditonoseencuentra
debidamentegarantizado.
Efectivamente, la norma considera que al efectuarse las mejoras por parte del
poseedor y no reembolsarse su valor por parte del propietario, se genera una
obligacin, por la cual el primero tiene la facultad de exigir el reembolso al
segundo,convirtindoseelpropietarioendeudor,elposeedorenacreedorconla
facultaddeexigirlaprestacindereembolsodelasmejorasyconunafacultadde
retenerelbienhastaquelaprestacinseaconcluida.

DOCTRINA
MAISCHVONHUMBOLDT,Lucrecia,DelosDerechosReales,Proyectoparaun
nuevoLibroCuartodelCdigoCivil yExposicindeMotivos,Editorial Desarrollo
S.A.,Lima1982.ARIASSCHREIBERPEZET,Max,LucesysombrasdelCdigo
Civil, Tomo " Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora),CdigoCivil,ExposicindeMotivosyComentarios,Tomo\1,Lima
1995. LEN BARANDIARNJos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo \1,
Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica
Omeba, Argentina 1991. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de

Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965.
HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho
Privado,Madrid1955.CALLE,JuanJos,CdigoCivildelPerAnotado.Librera
eImprentaGil,Lima1928.CAMUS,E.F.CursodeDerechoRomano,Tomo111.
Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina,BuenosAires1951.DIEZPICAZOLuisyGULLNAntonio,Sistemade
DerechoCivil, Volumen 111, Editorial Tecnos,Madrid 1995. CASTAEDA,Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima
1973.MEJORADACHAUCA,Martn.LaposesinylasmejorasenelCdigoCivil
peruano,enlusetVeritas,RevistadeDerecho,PontificiaUniversidadCatlicadel
Per,N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho,
Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL,
Gustavo,ManualdeDerechoCivil.EditorialUniversoS.A.,Lima1975.
JURISPRUDENCIA
"Siquedademostradoquelosocupantesdelprediohanintroducidomejorastiles,
podrnejercitarelderechoderetencinhastaqueselesreembolsenlasmejoras"
(Cas. N 1979T96Chimbote, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano,16/03/98,p.549).
"La norma contenida en el artculo 918 del Cdigo Civil contiene un enunciado
generalqueadmitepactoencontrario"
(Cas. N 116396Gajamarca,ElPeruano,23/04/98,p.749).
"Lareglageneralprevistaenelartculo918delCdigoCivilpermitealposeedor
exigir elderechoaserreembolsadopor lasmejorasintroducidas en un biensin
embargo,dichareglaadmitepactoencontrario,comoeselcasodelincisooctavo
del artculo 1681 del citado Cdigo, que obliga al arrendatario a no introducir
cambiosnimodificacionesenelbien,sinasentimientodelarrendador"
(Cas. N 116396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
309).
"... la posicin adoptada por nuestra legislacin es que, tratndose de mejoras
necesariasytiles,eselposeedorlegtimoelquetieneelderechoalvaloractual
delasmismas(...)seestablecelaimposibilidaddeejercerelderechoderetencin
otorgadoexpresamenteporelartculo918delmismocuerpolegalporelposeedor
ilegtimo(...)lainterpretacincorrectadelanormacontenidaenelartculo917del
Cdigo Civil es que el pago de las mejoras necesarias y tiles slo puede ser
amparadosieldemandanteacreditaqueposeeelbieninmuebleconttulovlido,
ysihacontadoconlaautorizacinexpresaotcitadelpropietarioparahacerlo,
condicionesquenosecumplenenelcasodeautos..."
(Cas. N 273399Hunuco).
"... losrecurrentesnopuedenreclamar mejorasy muchomenos ejercerderecho
deretencinporquealampararselademandadedesalojoporocupacinprecaria,

sin tener en cuenta las normas del e.e. mencionadas por los impugnantes se
encuentra ajustado a Ley, tanto ms si en el caso, ya negado, de haberles
correspondido mejoras por posesin de buena fe, debieron haber demandado el
pagodestasenvasumarsima,conarregloalarto595dele.p.e."

SEPARACiNDEMEJORASYACCiNDEREEMBOLSO
ARTICULO919
Restituidoelbien,sepierdeelderechodeseparacin,ytranscurridosdosmeses
prescribelaaccindereembolso.
(Cas.N133397LaLibertad,17/10/1999).
CONCORDANCIAS:
C.C.arts.1989a2002
Comentario
JavierIsmodesTalavera
Teniendo en cuenta que las mejoras de recreo son aquellas que sirven
exclusivamente para dar mayor comodidad al poseedor, o para el ornato y
lucimiento, mas no redunda en beneficio alguno al propietario, esta clase de
mejorasnosonreembolsables.
Porlotantoelposeedortienederechoaseparardelbienqueposee,lasmejoras
efectuadas,setratajustamentederetirar las mejoras de recreo.Sin embargo, la
norma ha establecido un orden para separar dichas mejoras, accin que debe
efectuarse solamente mientras el poseedor ejerce su derecho como tal sobre el
bien, por lo que una vez restituido el bien materia de posesin, este derecho se
pierde.
ElCdigotambinestableceunplazoparainiciarlaaccindereembolso,yaque
estederechodeaccindereembolsosepierdealosdosmesesdeproducidala
restitucindelbienqueseposea,prescribiendodichaaccinporeltranscursode
esteperododetiempo.

DOCTRINA
MAISCHVONHUMBOLDT,Lucrecia,DelosDerechosReales,Proyectoparaun
nuevoLibroCuartodelCdigo Civil yExposicindeMotivos,Editorial Desarrollo
S.A.,Lima1982.ARIASSCHREIBERPEZET,Max,LucesysombrasdelCdigo
Civil, Tomo 1, Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora),CdigoCivil,ExposicindeMotivosyComentarios,TomoV,Lima
1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo V,
Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica
Omeba, Argentina 1991. RI PERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de
Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965.
HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho
Privado,Madrid1955.CALLE,JuanJos,CdigoCivildelPerAnotado.Librera

eImprenta Gil,Lima 1928. CAMUS,E.F.CursodeDerecho Romano, Tomo 1/1.

Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina,BuenosAires1951.DIEZPICAZOLuisyGULLNAntonio,Sistemade
Derecho Civil, Volumen 1/1, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima
1973.MEJORADACHAUCA,Martn.LaposesinylasmejorasenelCdigoCivil
peruano,enlusetVeritas,RevistadeDerecho,PontificiaUniversidadCatlicadel
Per, N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho,
Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL,
Gustavo,ManualdeDerechoCivil.EditorialUniversoS.A.,Lima1975.

CAPTULOSEXTO
DEFENSAPOSESORIA
DEFENSAPOSESORIAEXTRAJUDICIAL
ARTICULO 920
...
Elposeedorpuederepelerlafuerzaqueseempleecontralyrecobrarelbien,sin
intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero enambos casos debe abstenerse
delasvasdehechonojustificadasporlascircunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.e. arts.896,921
C.p.e.arts.546ne.5),597Yss.
C.p. arto20ne.3)
Comentario
WilbertSnchezVera
1.Interrogantesqueplantealanorma
En primer lugar conviene precisar que segn el artculo 896 del Cdigo Civil "la
posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la
propiedad".
De un modo ms amplio, algunos juristas como Hctor Lafaille definen a la
posesin de la siguiente manera: "poder oseoro que el hombre ejerce de una
manera efectiva o independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas
econmicamente, poder que jurdicamente se protege, con prescindencia de la
custodiadesabersicorrespondeonoalaexistenciadeunderecho".
Ahora, la doctrina distingue claramente entre ius possessionis (derecho de
posesin), concepto restringido, del que surgen hechos independientes y
separados del dominio, vale decir, que la posesin "considerada en s misma"
(MESSINEO)yeliuspossidendi(derechoaposeer)queesunconceptoabsoluto,
amplio, que est ligado al dominio o al titular de un derecho determinado
(usufructo,uso,etc.).
DetalmodoqueenelDerechomoderno, laposesinpuedepresentarsedetres
formas:

1.Laposesincomopoderoseorofctico,relacinpuramentematerial(ladrn,
usurpador):iuspossessionis.
2. La posesin derivada de un derecho real, o sea posesin de derecho (la del
usufructuario,anticresista,etc.):soloeliuspossidendi.
3. La posesin del dueo que conduce u ocupa el bien directamente: ius
possessionisyiuspossidendi(esteltimo,siemprelotiene).
Entonces, en relacin a la norma bajo comentario, no se distingue el tipo de
posesin que busca proteger el ordenamiento civil, lo cual implica considerar a
cualquieradesusformas.
Deotrolado,lanormacomentadaprescribelaautorizacinlegalalposeedorpara
repelerlafuerzaqueseempleecontralyrecobrarelbien,esdecir,sejustificael
empleodelafuerzapararechazarunaagresinyestproscritaparalaofensa,lo
queinduceaplanteamoslasinterrogantessiguientes:
a)Aqutipodefuerzaserefiereellegislador?
SegnelDiccionariodeDerechoUsualdeGuillermoCabanellas,"fuerza"estodo
atropello y acto opuesto a razn y derecho asimismo, en sentido muy
generalizado, por "fuerza" se entiende el acto de obligar injustamente a otro,
usando de mayor o menor violencia, a hacer lo que no quiere, a sufrir lo que
rechaza, a dar algo contra su voluntad o a abstenerse de aquello que puede y
quierelcitamentehacer.
Sin embargo, estando a la redaccin empleada en el artculo comentado,
podramos suponer que se trata nica y exclusivamente de una agresin fsica
suficienteparadespojarlo ohacer peligrar su posesinsobreel bien,lo cual nos
parece errneo por cuanto debemos equiparar el trmino "fuerza" a todo acto
dirigido a lograr un hecho contrario a la voluntad del poseedor, que restringe o
anula su ejercicio a la posesin,sin limitar los alcancesdel trmino "fuerza" a la
agresinfsica.
b)Qusucedesiseaplicalafuerzasobreelbienynocontraelposeedor?
Por ejemplo, cuando en un inmueble (edificio, condominio, etc.) donde residen
varias familias que mantienen permanentes controversias, una de ellas decide
destrozar la cerradura de la puerta de ingreso al inmueble y colocar otra en su
reemplazo, logrando evitar que el resto de familias pueda ingresar o salir del
inmueble,entoncesestacircunstanciaestaradentrodelosalcancesdelanorma
comentada?
Anuestrocriterio,sseraaplicablelanormaencomento,puesconsideramosque
lafinalidaddelarticuladoesprotegeralposeedordecualquiertipodeactodirigido
alograrunhechocontrarioasuvoluntad,querestrinjaoanulesuejerciciocomo
poseedor, sin importar si la fuerza o acto violento se aplica contra l mismo o
sobre el inmueble, lo cual no impide que estas conductas sean sancionadas

penalmente por configurar la comisin de delitos como: usurpacin, daos,

lesiones,homicidio,etc.
Portalmotivo,sesugierelamodificacindeltextodelanorma,aclarandoquese
protege al poseedor no solamente de la fuerza que se aplique contra l, sino
tambin de aquellos actos practicados sobre el bien para lograr la prdida de la
posesin.
c)Qusucedesinohaydespojodelbien?
La pregunta formuladaobedece a unaseriedecasosconcretosy muy comunes
ennuestropas,porejemplo:elcasodeunagricultorposeedordediezhectreas
deterrenoagrcola,queciertoamanecersedacuentadequesuterrenohasido
invadidoporcincofamilias,quieneshanlevantadoprecariamentesusviviendasy
senieganaabandonarelinmueble.
El trmino "despojo" supone la desposesin violenta del inmueble, as para que
hayadespojoesindispensableelconcursodedosrequisitos:1)quehayahabido
desposesin,esdecir,eldesapoderamientorealymaterialdelinmueble2)quela
desposesinsehayaproducidoporviolencia.
Enelcasoplanteado,aparentementenosehabraproducidodespojoalgunopor
inexistenciadeactosdeviolenciasobreelposeedornisobreelinmueble,puesno
se aplic ningn tipo de fuerza sobre la persona del poseedor y el ingreso al
inmueblefuetotalmentepacfico,nosiendonecesarioviolentarpuertas,ventanas
uotrosingresosporloque,sinosehaconfiguradoeldespojoestablecidoenla
normaanalizada,estadevendraeninaplicable.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista s resulta aplicable la norma en
comento, en razn de que la ocupacin arbitraria de una parte o la totalidad del
terreno impideel ejercicio de laposesin,constituyendounactoperturbatoriode
dicha posesin por lo dems, la instalacin unilateral de materiales de
construccin para el levantamiento de las viviendas, constituye un acto violento
sobreelinmueble.
d)Qurecobraelposeedor,elbienolaposesin?
Sobre el particular, creemos que debe modificarse el texto de la norma,
puesnoconsideramoscorrectoafirmarqueserecobraelbiensinolaposesindel
bien.
2.Otrosaspectosdelanorma
La norma comentada exige que no exista intervalo de tiempo entre la fuerza
ejercidasobreelposeedory losactosrealizadosporesteltimopararecobrar la
posesindelbien,locualsuponequeestoshechosoreaccionesseproduzcanen
formasimultneaoconsecutiva,nomediandoningntipodeplanificacinprevia

porejemplo,sicuandoestoyenmidomicilioingresauntipoquemeagredepara
que abandoneel inmueble, no puedoesperarhasta eldasiguiente parasacarlo
conayudadeotraspersonas.
Deigualmodo,lanormamateriadeanlisissealaque,encasodeseragredidoo
despojado del bien, el poseedor deber abstenerse de las vas de hecho no
justificadasporlascircunstancias,locualnosinvitaapensarquesiunapersona
que es agredida en su propio domicilio o es despojado de su inmueble, podr
estarencapacidaddediscerniracercadeculesseranlosmediosjustificadospor
las circunstancias que podra emplear en defensa de su posesin, mxime si la
mismanormaexigequenohayaintervalodetiempoentrelaagresinyelactode
defensa.
Realmente,el cumplimientodeesteextremodel artculo comentado requerir un
anlisissubjetivoporpartedeljuzgadorencadacasoconcreto,puesestoimplica
una valoracin muy personal y por ello resulta difcil establecer una
proporcionalidadenlosmediosempleados.
Finalmente,conformesemenciona en laExposicindeMotivosdelCdigoCivil,
elartculomateriadecomentariofuereproducidoliteralmentedelartculo830del
Cdigo derogado asimismo, se seala que por va interpretativa debern
extenderse los alcances de la norma contra cualquier acto de usurpacin o de
turbacin,siendoelobjetodeproteccinlaposesinmobiliariaoinmobiliariayque
estederechodedefensaseextiendetambinalservidordelaposesin.

DOCTRINA
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los Derechos Reales,
Tomo 11, Editorial Temis SA, Santiago de ChileChile, 1993 ASOCIACiN NO
HAY DERECHO. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,
Ediciones Legales SAC., LimaPer, 2001. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
deDerechoUsual.EditorialSantillana,BuenosAiresArgentina,1962CUADROS
VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 1, Editorial Cuzco S.A.,
LimaPer,1994DELALAMA,MiguelAntonio.CdigoCivil.EdicionesScheuch,
LimaPer, 1928 GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales.
Editorial Jurista Editores E.1.R.L., LimaPer, 2003 GUZMAN FERRER,
Fernando. Cdigo Civil, Tomo 1, Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia. El Cdigo Civil Sumillado, Ediciones Justo
Valenzuela, LimaPer, 1977 PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de
Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga
E.1.R.Ltda., LimaPer, 1987 RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de
Derechos Reales, Tomo I y Tomo 11, Editorial Rodhas, LimaPer, 2003
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, Tomo V, LimaPer, 1988 ROMERO DIEZCANSECO, Fernando.
CdigoCivil.EditorialStudiumEdiciones,LimaPer,1987TORRESVSQUEZ,
Anba!. Cdigo Civil, Ediciones Luis Alfredo, LimaPer, 1994 VSQUEZ

OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores, LimaPer,

2002 VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. La Propiedad, Jus
Editores,LimaPer,1994.

JURISPRUDENCIA
"Posesinpacficaesaquellaquenosetomporlafuerza,quenoestafectada
de vicio de violencia y que no es objetada judicialmente en su origen. No es
pacfica la posesin que es materia de accin reivindicatoria, esto no excluye la
defensaposesoria"
(Cas.N167696Lima,ElPeruano,1/06/98,p.1234).

DEFENSAPOSESORIAJUDICIAL
ARTICULO921
Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesoriasylosinterdictos.Sisuposesinesdemsdeunaopuederechazar
losinterdictosquesepromuevancontral.
CONCORDANCIAS:
C.e.arts.2019inc.1),2043
C.p.e.arts.598,606
D.S.01793JU5arls.57inc.1),65inc.4)
Comentario
WilbertSnchezVera
En primer lugar, es conveniente establecer si las acciones posesorias y los
interdictossonfigurassimilaresosiexistediferenciaentreellas,todavezquehay
muchasdiscrepanciasyposturasentrelosautores.
Segn el "Diccionario de Derecho Usual" de Guillermo Cabanellas, la accin
posesoria es la accin tendiente a adquirir la posesin de algunacosa antes no
poseda a conservar pacficamente la posesin actual, y que otro intenta
perturbaropararecobrarlaposesinquesegozabaysehaperdido.Estaaccin
compete, contra el perturbador, a quien, poseyendo un inmueble, reclama ser
repuestoomantenidoenposesin,concesedelasperturbacionescontraella.
Deigualmodo,laobracitadaenelprrafoanteriorsealaquelosinterdictosson
accionesextraordinarias,dequeseconocesumarsimamenteparadecidiracerca
delaposesinactualomomentneaoqueunotieneodebetenerenelactooen
elmomento,oparaevitaralgndaoinminente.
Laetimologadelapalabra"interdicto"esdiscutida.Afirmanalgunosquevienede
interim dicta, porque la orden que dictaba el magistrado romano era interina,
subsista hasta que en el procedimiento judicial posterior se resolva sobre su
procedencia o improcedencia. Otros piensan que deriva de interdicere, prohibir,
porque, si bien algunos interdictos mandaban hacer algo (exhibir o restituir una
cosa),elcasomsimportante yfrecuenteeraaquelenqueprohibanhaceralgo
(como prohibir la violencia para obtener la posesin de una cosa). Por ltimo,
algunossostienenqueelnombreinterdictoseexplicaporelhechodeserlaorden
del magistrado una decisin particular (en oposicin al edicto general) tomada
respectodedospersonasquedisputaninterdictoprovendraasdelaexpresin
quiainterduosdicitur.
Ahora,pesealasimilitudenelcontenidodesussignificados,nosadherimosala
posturaquesostieneladistincinentrelaaccinposesoriaylosinterdictos.

Entalsentido,debemosindicarquelaaccinposesoriaordinariaversaodefiende
el"derechoalaposesin"oel"mejorderechoaposeer'(iuspossidendi),mientras
quelosinterdictostutelanlaposesincomohecho("iuspossessionis'J.Enelcaso
delaaccinposesoriasetratadeunprocesoplenario,enelcualsernecesario
acreditarelderechoalaposesin,peroenelcasodelosinterdictossonprocesos
sumarios,decognicinlimitada,cuyafuncinestutelar laposesincomohecho,
sinentraraconsiderarsisetienederechoonoalaposesin.
Al respecto, el maestro Carlos Cuadros Villena seala que la diferencia entre la
accin posesoria y el interdicto es la misma que existe entre el petitorio y el
posesorio, respectivamente, es decir, la accin que se tramita por la va de lata
probanzayqueestdestinadaaldebatedelderechoaposeerynosoloaldebate
de la posesin por ello, es oportuno citar el criterio de Eugenio Mara Ramrez
Cruz,quienrefiereque:"...elprocesopetitoriolodeduceeldueoparaquesele
restituya en la posesin, o bien el titular del derecho real respectivo, a fin de
obtenerelreconocimientoylibreejerciciodetalderecho(servidumbre,usufructo,
etc.) ... Los procesos posesorios, entendidos como interdictos posesorios, por
contra,serefierenalaposesin,osisequiere,versansobrelaposesinfctica.
Medianteelinterdictoposesorio,elposeedorrecobraoafianzasuposesin".
Cabe mencionar que en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil vigente, la
recordada jurista Lucrecia Maisch Von Humboldt sealaba: "Ya en 1940 el
profesorRomeroRomaasealabaqueenelCdigo(de1936)handebidohaber
disposicionesdecarcter sustantivo, relacionadasconlas accionesposesoriasy
los interdictos, acciones distintas, puesto que los ltimos tienen por finalidad
defender al poseedor actual y lo que se resuelve en ellos es provisional, ya que
puedesercontradicho en lava ordinaria, en cambio las acciones posesorias se
concedenaquienestienenderechoalaposesin.
El Cdigo italiano, en sus artculos 1168,1170,1171 Y 1172, legisla diversas
acciones:ladereintegracinlademantenimientoladenunciadeobranuevayla
denunciadedaotemidoreguladas,asimismo,porelCdigoargentinorecogidas
porelCdigoBanzeryqueinspiraronlosartculos87,88,89,90,91,92,93Y94
delaPonencia.
LamentablementenoseescuchalprofesorRomeroyelCdigode1984reitera
laomisindesuantecesor'.
Sobreelparticular,enelExp.N 64590LaLibertad,laPrimeraSalaCivilde la
Corte Suprema de la Repblica emiti la ejecutoria siguiente: "En materia de
defensa posesoria se distinguen las acciones posesorias que corresponden a
quienes tienen derecho a la posesin, de los interdictos quecorresponden a los
poseedores inmediatos, para defender su posesin, sin entrar a considerar si
tienenderechoonoalaposesin".
Deotrolado,comobiensealaGuntherGonzalesBarrn:"Latutelajudicialdela
posesinnoabarcaatodotipodebienes,yselimitaalosbienesinmueblesyalos
bienes muebles inscritos (artculo 921 C.C., artculo 599 C.P.C.). Siendo que la
posesin solo recae sobre objetos corporales ("cosas"), pues se trata de un

seoro de hecho que implica injerencia y exclusividad, entonces dentro de los

bienesinmueblessehallan,incluidasprincipalmente,lospredios,losbuques,las
aeronaves y los ferrocarriles mientras que entre los bienes muebles inscritos
tenemossoloalosvehculosautomotores".
Otro tema importante estcircunscrito a que el Cdigo Procesal Civil solamente
regulaalosinterdictosperonoalasaccionesposesorias,aunquedelarevisin
del artculo 601 se infiere la posibilidad de plantearse, pero no las reglamenta
expresamente.
EsasquedeconformidadconelCdigoadjetivo,elposeedorperjudicado
puedeinterponeruninterdictoderecobrarouninterdictoderetener.
El interdicto de recobrar, denominado tambin de despojo o de
reintegracin, se orienta a recuperar la posesin de quien ha sido despojado o
desposedo, su propsito es recuperar u obtener la restitucin o reposicin de
quien ha sido privado de la posesin que tena precisamente, la caracterstica
principal es que el poseedor haya perdido la posesin, es decir, la relacin de
hecho con las cosas. En tal sentido, el artculo 603 del Cdigo Procesal Civil
establece que proceder cuando el poseedor es despojado de su posesin,
siemprequenohayamediadoprocesoprevio.
Cabe precisar que el despojo es todo acto en virtud del cual el poseedor pierde
total o parcialmente la posesin, la coposesin o la posesin parcial, no siendo
necesarialaexistenciadeviolencia,doloomalafeparaconfigurarse,bastaelacto
objetivodeactuarsinlavoluntaddelposeedor.Eldespojoimplicalaprdidadela
posesinenvirtuddeunactounilateraldeltercero,elcualnoesconsentidoporel
poseedorprimigenio.
El interdicto de retener, denominado tambin de manutencin, de turbacin, de
perturbacin,pretensinporiNuietacinoaccinconservativa,estdestinadoa
evitar que el poseedor sea perturbado en el ejercicio de su posesin, siendo la
perturbacin de orden material consistente en hechos y no solamente en
amenazasocoaccinmoraldeigualforma,elartculo606delCdigoCivilseala
que esta accinprocedecuandoel poseedor es perturbado ensu posesinyde
seramparadaporeljuzgador,sedispondrquecesenlosactosperturbatorios.
Finalmente, debemos indicar que es posible defender la posesin de una
servidumbre por mediodeuninterdictocuandoaquella es aparente,conforme lo
dispone el segundo prrafo del artculo 599 del Cdigo Procesal Civil sin
embargo, no procede el interdicto para defender la posesin de los yacimientos
minerales,lasaguas,lafloraylafaunasilvestre,aunquealgunosautoresopinan
locontrariorespectoalasdosltimas.

DOCTRINA
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los Derechos Reales,
Tomo 1/, Editorial Temis SA, Santiago de ChileChile, 1993 ASOCIACiN NO
HAY DERECHO. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria.
Ediciones Legales SAC., LimaPer, 2001. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
deDerechoUsual.EditorialSantillana,BuenosAiresArgentina,1962CUADROS
VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 1, Editorial Cuzco S.A.,
LimaPer,1994DELALAMA,MiguelAntonio.CdigoCivil.EdicionesScheuch,
LimaPer, 1928 GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales.
Editorial Jurista Editores E. I.R. L., LimaPer, 2003 GUZMN FERRER,
Fernando. Cdigo Civil, Tomo 1, Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia. El Cdigo Civil sumillado, Ediciones Justo
Valenzuela, LimaPer, 1977 PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de
Derecho Civil, Tomo 1/, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga
E.1.R.Ltda., LimaPer, 1987 RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de
Derechos Reales, Tomo I y Tomo 1/, Editorial Rodhas, LimaPer, 2003
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, Tomo V, LimaPer, 1988 ROMERO DIEZCANSECO, Fernando.
CdigoCivil.EditorialStudiumEdiciones,LimaPer,1987TORRESVSQUEZ,
Anbal. Cdigo Civil, Ediciones Luis Alfredo, LimaPer, 1994 V SQUEZ
OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores, LimaPer,
2002 VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. La propiedad. Jus
Editores,LimaPer,1994.

JURISPRUDENCIA
"Losactosexpo/iatoriosdanlugaralinterdictodedespojo,ynopuedenservirde
base para el interdicto de obra nueva, que solo procede cuando se construye
sobre terreno propio en dao de la propiedad del demandante. Las acciones
interdictalessonespecialesydistintasyen ellassolosepuederesolversobrelo
queseplanteaysinexcederloslmitesdelaLitis"
(Exp.N233290Lima,NormasLegalesN219,p.J8).
"Ladefensaposesoriajudicialdebehacerserecurriendoalasaccionesposesorias
y a los interdictos por lo que resultar errneo que la parte demandante intente
tutelarsupretendidoderechodeposesinmediantelaaccindedesalojo,pesea
loestablecidoenelartculo921delCdigoCivil"
(Exp.N77998,Resolucindel15/07/98,SalaCivilCorporativaSubespecializada
enProcesosSumarsimosyNoContenciososdelaCorteSuperiordeLima).
"Paraladefensadelaposesinporintermediodelosinterdictosnoesnecesario
evaluar los ttulos de los que nace el derecho a la posesin, consecuentemente
desde el punto de vista de la prueba, en el interdicto no tiene significacin la
prueba escrita de la posesin ni el ttulo posesorio, sino que se discuten
nicamente la posesin fctica y actual del actor y el hecho perturbatorio o de

despojopor locual, asumiendo laposturadoctrinal predominanterespectodela

institucin sub exmine, se concluye que la posesin que ha sido contractual o
judicialmentereconocidaperoquenoexistefcticamentenoesposesin"
(Cas. N 228296del26/09/1997ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).
"Elhechodeencontrarseelprediobajolaguardianadetercerosenelmomento
delaindebidaocupacinnoleimpidealpropietarioejercerlasaccionesquelaley
leautorizapararecuperarlaposesindesupropiedad"
(Cas. N 1981 T96 del 16/1 0/1997 Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurdica).
"Laleyprotegelapropiedad,concediendoasutitulardistintosmedios,segnlos
diversosmodosdesuactuacinenlavidajurdica,as:eldominiopropiamentees
sancionado por la accin reivindicatoria la posesin est protegida por las
accionesposesoriaseinterdictalesyelusoporelprocesodedesalojo"
(Cas. N 94798.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.309).
"Losartculos 921y923delCdigoCivil, en laparte quepermitenalpropietario
reivindicar un bien, son normas que facultan al titular del derecho a utilizar los
interdictos posesorios ya solicitar judicialmente la restitucin del bien. En
consecuencia, las referidas normas tienen naturaleza procesal nosiendo posible
invocarlacausaldeinaplicacinrespectodedichasnormas"
(Cas. N 200798. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
309).

CAPTULOSPTIMO
EXTINCiN
DELAPOSESiN
ARTICULO922
Laposesinseextinguepor:
1.Tradicin.
2.Abandono.
3.Ejecucinderesolucinjudicial.
4.Destruccintotaloprdidadelbien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.896,900,904
Comentario
FrankAlmanzaAltamirano
El Cdigoprecedente ensuartculo842selimitabaaexpresarque se pierde la
posesinporabandonoycuandosepierdeelejerciciodehecho.
Si bien es de apreciarse un gran avance, pues se incluyen cuatro causales de
extincindelaposesin,sehaomitidoincluirlacesinattulogratuitouoneroso,
la usurpacin, la reivindicacin y la expropiacin, conforme lo veremos ms
adelante.
Para efectos del comentario, nos referiremos una por una a las causales
reguladasporelartculo922delCdigoCivil.
1.Tradicin
Es elprimer casodeextincin de laposesin. La traditioo tradicin, derivacina
suvezdetradere,significaentregar.Suponelafiguradelaadquisicinderivada,
esto es, la existencia de una posesin anterior a la que sigue otra posterior. En
trminos simples, se podra resumir como la entrega que se hace de un bien
muebleoinmueble,deunaaotrapersona.
La tradicin supone una transmisin del bien mueble o inmueble de mano en
mano. Tiene carcter bilateral ya que intervienen dos sujetos: uno de ellos es el
transmisor, denominado transferente o tradens el otro es el sujeto que recibe,
llamadoadquirenteoaccipiens.

Debemos precisar que, tratndose de bienes inmuebles, la tradicin no requiere

unactomaterial,siendosuficientequeexistaunsimpleacuerdo,envirtuddelcual
elposeedorentreguelasllavesaotrapersonaparaquelaposesindeesteltimo
quedeperfeccionada.Latradicindebienesmueblessematerializaporlaentrega
delbien(corpus).
2.Abandono
Respectoaestacausaldeextincindelaposesin,endoctrinaexistenposiciones
encontradasalgunossostienenqueparaqueopereel abandonobasta elhecho
realdeabandonarlaposesindelbien(elementoobjetivo)otros,porelcontrario,
argumentan que es necesario que exista la voluntad de abandonar (elemento
subjetivo).
ElprofesorJorgeEugenioCastaeda,partiendodequelaposesinnoexigepara
suconstitucinlapresenciadelelementosubjetivo,esdecireltenerlavoluntadde
poseer, sostiene que en materia de abandono "nada importa la voluntad del
poseedor, porque la posesin no es una cuestin de nimo". Esta tesis se
sustenta en la afirmacin de que aun cuando exista la voluntad de seguir
poseyendo un bien, si no se realizan hechos materiales de posesin real y
materialrespectodedichobien,laposesinhabrasidoabandonada.
ElprofesorMaxAriasSchreiberPezetconsideraquesibienelanimusnointegra
elconceptodelaposesinennuestroCdigoCivil,"ensuprdidassepresenta
laintencinyestoaparececonclaridadcuandoconsagraelabandonocomouna
desusformas".
El profesor AriasSchreiber considera que:"nosepuedeconcebirla posesin de
unbien,sisutitularlibrementelarechaza.Quienhaceabandonosedesprendedel
bien con laintencin de no ejercitaren lo sucesivoningn poder de hecho nide
derecho en el abandono se conjugan, por consiguiente, los factores fsico a
intencional.El acto de desprendersedel bien identifica alprimerola voluntad de
noejercitarenlosucesivoelpoder,alsegundo".
Wolff, que sigue la doctrina objetivista de Von Ihering, manifiesta que dentro del
abandono "es necesaria una destruccin real del seoro, con la voluntad de no
seguirposeyendo".
La posicin que suscribimos es la del profesor Max AriasSchreiber, pues
consideramos quepara queseconfigureel abandono debeconcurrir la voluntad
conelhechofsico,nodebeconfundirseelabandonoconlamerarenunciadela
posesin.Estaultimanobasta,porssola,paradeterminarlaprdidadeaquella,
es imprescindible que est acompaada por el hecho material o fsico de la
desaprensin.
3.Ejecucinderesolucinjudicial

Otra de lasformas de extincindelaposesin previstaenel artculobajo

comentario,eslaejecucindeunaresolucinjudicial.
Al respecto, para que una resolucin judicial pueda ser ejecutada, debe estar
firme, ello supone la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado (cosa
juzgada)quedispongaelfindelaposesin.
4.Destruccintotaloprdidadelbien
Respecto a la destruccin del bien, prevista como causal de extincin de la
posesin,sehaestablecidoclaramentequeelbientienequedestruirseenforma
total.
Enunsupuestodedestruccinparcialdelbien,esevidentequenoseextinguirla
posesin, la cual se conservar respecto de todo aquello que no se haya
destruido.
RaymundoSalvat,citadoporMaxAriasSchreiber,sealadeunamanerabastante
ilustrativaque laextincindelbienposedo puede producirse pordejardeexistir
material o jurdicamente. Citando al artculo 2451 del Cdigo Civil argentino,
sealatrescasos,comoson:
1) Muerte de la cosa poseda si esta fuese animada, como ocurre con los
animales
2)Destruccintotaldeella,sifuesecosainanimada.Porejemplo,destruccinde
losmueblesdeunacasa,destruccindeunacasa,etc.
3) Transformacin de una especie en otra, es decir, en el caso de la
especificacin,comoocurriraporejemplosiconlalanasehubiesehechovestido.
Debeobservarse,sinembargo,queenestosdiversoscasossibiendesaparecela
posesin de la cosa primitiva, ella contina sin embargo sobre los restos de la
cosaposedaosobreladelaespecie.
Finalmente y respecto a la prdida del bien, se han omitido mencionar casos
importantes de prdida de posesin, como son el despojo, la usurpacin, la
expropiacinylareivindicacin.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo 111, Gaceta Jurdica.Lima, 2001 AVENDAO VALDEZ,Jorge. Derechos
Reales, materiales de enseanza, U. Catlica. Lima, 1986 BORDA, Guillermo.
Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado en el Sistema Jurdico
Latinoamericana, CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Ed.
Atalaya. Buenos Aires, 1945 CASTAEDA, Jorge Eugenio. El derecho en la
propiedadde los bienesmuebles, Ca. de Impresiones y Publicidad. Lima, 1945
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 111.
Tecnos. Madrid, 1981 ENNECCERUSKIPPWOLFF. Tratado de Derecho Civil,
Tomo Iff, Vol. 11, Derecho de Cosas. Bosch. Barcelona, 1944 MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo Iff. Buenos Aires

PLANIOLyRIPERT.TratadoprcticodeDerecho Civil,Cultura S.A. La Habana,

1942TUESTASILVA,Wilder.CdigoCivilComentado,Grijley.Lima,2000.
861

CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES DEFINICiN DE

PROPIEDAD
ARTICULO923
Lapropiedadeselpoderjurdicoquepermiteusar,disfrutar,disponeryreivindicar
unbien.Debeejercerseenarmonaconelinterssocialydentrodeloslmitesde
laley.
CONCORDANCIAS:
C.
art2ne.16),70,71
C.e. arts.78,136,156,327,488,660,1066,1111,1130,1484
C.p.e.arts.20,24,586
D.LEG.822 art.18
D.LEG.823 art.3
LEY26887 arts.22,91,110,443
D.S.01793JU5art.57ne.1)
Comentario
JorgeAvendaoValdez
Esta norma define la propiedad, que es sin duda el ms importante de los
derechos reales. La propiedad puede ser analizada desde muchos puntos de
vista: histrico, sociolgico, econmico, antropolgico, poltico, etc. Nosotros nos
limitamosahoraasusaspectosjurdicos.
La propiedad es, en primer lugar, un poder jurdico. El poder adopta muchas
formas. As, hayel poder de lafuerza, elpoderpoltico, elpoder blico.En este
casoesunpoderquenacedelDerecho.Recaesobreunbienosobreunconjunto
debienes,yaseancorporales(cosas)oincorporales(derechos).
Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar,
disponeryreivindicar.
Usaresservirsedelbien.Usaelautomvilquiensetrasladaconldeunlugara
otro.Usalacasaquienviveenella.Usaunrelojquienlollevapuestoyverificala
horacuandodesea.
Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo econmicamente.
Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la
sustanciadelbienoriginal.Sonlasrentas,lasutilidades.Hayfrutosnaturales,que
provienen del bien sin intervencin humana, frutos industriales, en cuya
percepcin interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como
consecuenciadeunarelacinjurdica,esdecir,uncontrato(artculo891).Ejemplo
delosprimerossonlascrasdeganadoejemplodelosfrutosindustrialessonlas
cosechas o los bienes que se obtienen de la actividad fabril y ejemplo de los

frutos civiles son los intereses del dinero o la merced conductiva de un

arrendamiento.
Disponeresprescindirdelbien(mejoran, delderecho),deshacersedelacosa,
ya seajurdicao fsicamente.Unacto de disposicin es laenajenacin delbien
otroeshipotecariootro,finalmente,esabandonarloodestruirlo.
Nos dice tambin el Cdigo que el propietario puede reivindicar el bien.
Reivindicar es recuperar.Estosuponequeel bien est enpoder deun terceroy
nodelpropietario.Aqusedebeesto?Muchaspuedenserlascausas,desdeun
desalojoousurpacin,hastaunasucesinenlaquesedejdeladoalheredero
legtimo y entr en posesin un tercero queenajen a un extrao, el cual ahora
posee.Encualquiercaso,elpropietarioestfacultado,medianteelejerciciodela
accin reivindicatoria, a recuperar el bien de quien lo posee ilegtimamente. Por
estosedicequelareivindicacineslaaccindelpropietarionoposeedorcontrael
poseedornopropietario(poseedorilegtimo,habraqueprecisar).
Los atributosclsicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposicin. La
reivindicacin no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la
persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho
real.Elposeedor,elusufructuario,elacreedorhipotecario,todospuedenperseguir
el bien sobre el cual recae su derecho. No nos parece entonces que la
reivindicacin deba ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los
cuales,enconjunto,configuranunderechoplenoyabsoluto.Ningnotroderecho
realconfiereasutitulartodosestosderechos.
Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina analiza los
caracteres de la propiedad, que son cuatro: es un derecho real un derecho
absolutounderechoexclusivoyunderechoperpetuo.
En cuanto a lo primero, la propiedad es el derecho real por excelencia. La
propiedad establece una relacin directa entre el titular y el bien. El propietario
ejercita susatributos sinla mediacindeotrapersona.Adems, lapropiedad es
ergaomnes,estoes,seejercitacontratodos.Esestalaexpresindelallamada
"oponibilidad" que caracteriza a todos los derechos reales y, en especial, a la
propiedad.
Es tambin un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades
sobreelbien.Estoyalovimos:elpropietariousa,disfrutaydispone.Elusufructo,
encambio,noesabsolutopuessoloautorizaausarydisfrutar.
La propiedadesexclusiva(o excluyente,podradecirsemejor), porque eliminao
descartatodootroderechosobreelbien,salvodesdeluegoqueelpropietario lo
autorice.Tancompleto(absoluto)eselderechodepropiedadquenodejalugara
otro derecho. La institucin de la copropiedad (propiedad que ejercitan varias
personas)nodesvirtaestecarcterdelaexclusividadporqueenlacopropiedad
el derecho sigue siendo uno. Lo que ocurre es que lo ejercitan varios titulares.

Estos constituyen un grupo, que es el titular del derecho y que excluye a

cualesquieraotros.
Finalmente,lapropiedadesperpetua.Estosignificaqueellanoseextingueporel
solo no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no
acarrea la prdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho ser
necesarioque otro adquierapor prescripcin. Estolo dice elartculo927 que en
primer trmino sanciona la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, con lo
cualsedeclaralaperpetuidaddelderechoqueesaaccincautelayensegundo
lugardicequelaaccinnoprocedecontraquienadquirielbienporprescripcin,
loquesignificaquenohayaccin(yportantolapropiedadyasehaextinguido)si
otrohaadquiridoporprescripcin.
El artculo 923, objeto de estos comentarios, dice en su parte final que la
propiedaddebeejercerseenarmonaconelinterssocial ydentrode loslmites
delaley.Estorequiereciertasprecisiones:
1) La norma alude al inters social porque cuando se expidi el actual Cdigo
estabavigente la Constitucin de 1979, la cual deca, ensu artculo 124, que la
propiedadobligaausarlosbienesenarmonaconelinterssocial.Perolaactual
Constitucinhaeliminadoelinterssocial,reemplazndoloenelartculo70porla
nocin del bien comn. Debemos entonces entender que el artculo 923 del
CdigoCivilestmodificado:hayqueleer"biencomn"envezde"interssocial".
2)Haydiferenciaentreelbiencomnyelinterssocial?Slahay.Elbiencomn
eselbiengeneral,elbiendetodos.Elinterssocial,encambio,eselquepuede
tener un grupo social determinado. As, por ejemplo, existe el inters de los
campesinos,delosempresariosydequienesvivenenpueblosjvenes.
Otra diferencia es que la nocin de "bien" alude a beneficio, a lo que es
conveniente. El "inters", por otra parte, responde a la satisfaccin de una
necesidad.
3) Como consecuenciadelo anterior,esdistinto que elejerciciodelapropiedad
armoniceconelinterssocialoconelbiencomn.Enelprimercaso,porejemplo,
el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un
programadeviviendaparapersonasdeescasosrecursos,locualciertamenteno
sedaracuandoestdepormedioelbiencomn.
4)Otroslmitesquepuedenimponersealejerciciodelapropiedadresultandela
ley misma. Es decir, la ley puede imponer vlidamente lmites a la propiedad.
Ejemplosdeestosonlaimposibilidaddeladisposicintotaldesusbienesquese
imponeauntestadorquetieneherederosforzosos,yladeterminacinporleyde
larentabilidaddeciertosbienes(casodelasviviendasdebajocosto).
5)Surgeunapreguntaelemental:cmosepuedeexplicarquelapropiedadsea
un derecho absoluto y al mismo tiempo admita limitaciones o restricciones? La
respuesta es que comparativamente con otros derechos reales, la propiedad es

absoluta. Ningn otro derecho real confiere todas las facultades juntas. Pueden
estarrestringidas,peroestntodas.

DOCTRINA
PEABERNALDODEQUIROZ,Manuel,DerechosReales,DerechoHipotecario,
Segunda Edicin, Editado por la sesin de publicaciones de la Universidad de
Madrid, Madrid, 1986 ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, Los
Derechos Reales, Tomo 1, Segunda Edicin, Lima PUIG BRUTAU, Jos,
Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, Segunda edicin, volumen 1, Casa
Editorial Bosch, Barcelona, 1974 BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos
Reales,Cuartaedicin,EditorialPerrot,BuenosAires,1994CASTAEDA,Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, los Derechos Reales, Tomo 1, Editorial
Castrilln Silva S.A., Lima, 1952 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los
DerechosReales,Terceraedicin,LibreraStudium,Lima,1984VALENCIAZEA,
Arturo,DerechoCivil,DerechosReales,Tomo11,Quintaedicin,EditorialTemis,
Bogot,1958.

JURISPRUDENCIA
"Elejerciciode los derechos inherentesa lapropiedad supone quesepruebe la
calidaddepropietario"
(Ejecutoria Suprema de 26/08/86, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de
JurisprudenciaCivil",p.315).
Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la
coexistenciadedosomstitularesdelderechodepropiedad,porcuantoestees
excluyente"
(Exp. N 47995Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza
Minguez,Alberto,"JurisprudenciaCivil",tomo111,p.239).
"Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la
coexistencia de dospersonastitularesdel derechoreal de propiedad, porcuanto
esteesexcluyente.Portanto,lareivindicacinnoeslavaidneaparadiscutirel
derechodepropiedadquerecprocamenteinvocanambaspartes"
(Exp.N32495Junn,NormasLegalesN247,p.
A17).
"Elderechodepropiedadesdenaturalezareal,porexcelencia,puesestablecela
relacin entre una persona, en estecaso propietario, y la cosa mientras que un
crdito es un derecho personal, pues establece un vnculo entre personas, aun
cuandotengaporobjetounaobligacindedar"
(Cas.N164997Lima,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,1(J112/98,p.
2206).

"La Constitucin de mil novecientos noventitrs, cuyo artculo sesenta establece

que a nadie puede privrseledesupropiedadsinoexclusivamenteporcausa de
seguridadnacionalodenecesidadpblica,declaradaporleyqueestemodificael
artculo ciento veinticinco de la Constitucin Poltica de mil novecientos
setentinueve al suprimir la causa de inters como causal de la privacin del
derecho de propiedad, que en consecuencia se ha de considerar modificado el
artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil en cuanto a que el concepto de
usar la propiedad en armona con el inters social no implica privar de dicho
derechoalpropietario"
(Cas.N8494.GacetaJurdica.ExploradorJurisprudencial).

EJERCICIOABUSIVODELDERECHODEPROPIEDAD
ARTICULO 924
Aquelquesufreoestamenazadodeundaoporqueotroseexcedeoabusaen
elejerciciodesuderecho,puedeexigirqueserestituyaalestadoanterioroquese
adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnizacin por los daos
irrogados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.11,329,1021ne.6),1079
C.P.C.arto598
Comentario
WalterGutierrezCamacho
1. La propiedad obliga. As resuma la Constitucin de Weimar la innegable e
inevitable funcin social que tiene que cumplir la propiedad. Si bien en el marco
liberalenelqueseelaborlaConstitucinde1993seeliminprcticamentetodo
rastrodefuncinsocial,esinnegablequeunaeconomasocialdemercado,como
loconsagraelartculo58,nopuedeserajenaalinterssocial.ElpropioTribunal
Constitucional ha interpretado, siguiendo a Herhard y Muller, que la economa
socialdemercadoesunorden"endondeseaseguralacompetencia,yalmismo
tiempo la transformacin de la productividad individual en el progreso social,
beneficiando a todos, amn de estimular un diversificado sistema de proteccin
social para los sectores econmicamente ms dbiles" (HERHARD y MULLER,
citados en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la accin de
inconstitucionalidad de las tarifas mnimas para la prestacin del servicio de
transporte terrestre, Exp. N 00082003AlfTC, publicada el14 de noviembre de
2003).
2. Conviene precisar, antes de entrar en materia, que el hecho de que nuestro
sistema econmico sea, por norma constitucional, una economa social de
mercadonoconstituyesolounmandatoprogramticodirigidoallegisladoryalos
gobernantes, quienes desde luego estn obligados a cumplirlo, sino que
compromete y obliga a todos los actores del mercado, en especial a los
particulares.Setrata,enconsecuencia,deunanormaconstitucionalqueprescribe
que nuestra conducta econmica deber estar en armona con las reglas del
mercado,peroalaparnosexigequetalconductaserealicetambinensintona
conlosinteresesdelasociedad.
3. Detengmonos ahora, muy brevemente, en la definicin de propiedad, para
luegoservimos deestadefinicineidentificarcundoestamosfrenteaunabuso
deestederecho.Lanocindepropiedadestenlabasemismadetodarelacin
del hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento que aquel hagade los

bienesqueestaltimaleproporciona(NOVOAMONTREAL,p.1).Sinembargo,el
concepto se dilata hasta alcanzar las relaciones mismas de las personas y de
estasyconelEstado.Sucedequelapropiedadesunpoderlegalquelepermitea
su titular ejercersuvoluntadsobre las cosas de que espropietario yproyectarla
sobreotraspersonas,perfilandoaslasrelacionesentreestas,constituyndoseen
la base del entramado social y en piedra angular del sistema jurdico capaz de
caracterizarloeinfundirlecontenido,prcticamenteentodassusreas.
4. Unasunto queconvieneesclarecer,ennuestratarea de hallar unadefinicin
de la propiedad, son los alcances de la expresin "dominio" y su relacin con la
propiedad.Comohaquedadoexpresado,elderechodepropiedadesunadelas
principales categoras de la Ciencia Jurdica y de todo ordenamiento legal.
Expresa el mayor poder jurdico posible, y modernamente implica un variado y
dilatado contenido, que corresponde a una persona sobre una cosa del mundo
exterior. En su concepcin civilstica est descrito en el artculo 923 del Cdigo
Civil. Por su parte, la nocin de dominio estuvo desde un inicio asociada a los
bienes materiales, es decir lo que tradicionalmente se llam cosas. Estas cosas
corporales deban adems ser singulares, lo que desde luego, no impeda el
dominiosobrenumerososobjetos.
Hoy la divisin carece de mayor utilidad, pues modernamente la propiedad no
conoce fronteras entre lo material e inmaterial, teniendo en la actualidad
diversificadasformasyexpresiones.Yanoesposiblehablardelapropiedadsino
depropiedades,nosoloporladiversidaddecontenido,sinoporladiversidadde
bienes tangiblesointangiblessobrelosquesepuedeejercerestederecho,por
loquehaperdidotodosentidolapreservacindeunconceptoestrictodedominio.
As, dominio y propiedad, pueden actualmente ser entendidos como sinnimos,
ambossonderechossubjetivosdeigualcontenido,distinguindosedel
bien sobre el cual recae el derecho, cuyos alcances para el Derecho Privado, y
supletoriamente para el Derecho Pblico estn enumerados en el ya citado
artculo923delCdigoCivil.
5. A la par que la divisin entre dominio y propiedad ha perdido mayor sentido,
debidoalainvencindenuevasformasdepropiedadquelaeconomadenuestra
poca exige, se ha puesto en duda la posibilidad de postular una unidad
conceptualdeestederecho.Todolocual,probablementehahechoquelamayora
de ordenamientos legales en especial en sus Constituciones y Cdigos
Civileshayan preferido establecer las lneas generales de este derecho, y no
arriesgarse a una definicin, dentro de las cuales es fcil advertir un ncleo
positivo:eldominio,yotronegativolafacultaddeexclusinrespectodetercero.
NuestroCdigohaseguidoestatendencia,puesenrigorel Derechoperuanono
tiene una definicin de lo que es la propiedad. Nuestro legislador ha preferido
enumerar varios de sus aspectos, probablemente porque es consciente de que
este derecho solo puede comprenderse a travs de sus distintas coordenadas,
comosuobjetoylasprerrogativasqueotorga.

6. Resulta oportuno ahora detenemos en la funcin social que cumple la

propiedad. En elmbito jurdico esLenDuguitquienplantea,enel Siglo XX, la
inevitablefuncinsocialqueelderechodepropiedadllevaimplcito.Enefecto,el
derecho de propiedad es una institucin jurdica que se ha formado para
responder una necesidad econmica y que deber cambiar necesariamente con
las transformaciones de la economa. El hecho de que la propiedad tenga
modernamenteunafuncinsocialnoquieredecirqueseconviertaencolectivao
quedesaparezca,oquesedebilitelaproteccindelapropiedadprivada.Simpley
lisamente quiere decir que los derechos de los particulares debern conciliarse
conlosdelacomunidad,locualesaceptadoencualquiersociedadmnimamente
desarrolladaoquepretendaserio.As,lapropiedadprivadadejadeserunmero
derechodelindividuoparaconvertirseenunderechoobligadoajustificarseenla
funcinsocialquecumple.
En esta lnea Duguit se pregunta a qu necesidad econmica ha venido a
responder, de una manera general, la institucin jurdica de la propiedad? La
respuesta essimple, se trata de la necesidad de afectar ciertas riquezas a fines
individualesocolectivosdefinidos,yporconsiguientelanecesidaddegarantizary
deprotegersocialmenteestaafectacin.Paraestoesprecisodoscosasprimero,
quetodoactorealizadoconformeaunodeesosfinesseatuteladolegalmentey
segundo, que todos los actos que le sean contrarios sean reprimidos. La
institucin organizada para atender a este doble resultado es la propiedad en el
sentido jurdico de la palabra (DUGUIT, p. 236). Y luego aade, todo individuo
tiene la obligacin de cumplir en la sociedad una cierta funcin en razn directa
del lugar que en ella ocupa. Por ello, el que tiene capital debe hacerlo valer
aumentandolariquezageneralysoloserprotegidosicumpleestafuncin.Con
ello modifica la base jurdica sobre la que descansa la proteccin social de la
propiedad:estadejadeserunderechodelindividuoyseconvierteenunafuncin
social.
7.Deestamanera,siabsolutoseentiendesinlmites,sinrestriccinalguna,se
trata de una pretensin loca, una vanidad (CORNU, p. 108). Ni la propiedad ni
ningn derecho pueden ser absolutos. La propiedad est sujeta a innumerables
limitacionesdesdesunacimientoyensuejercicio.Hoyseraabsurdalaafirmacin
deBaudryLacantineire,enelsentidodeque"elpropietariopuede legtimamente
realizar sobre la cosa actos aunq ue no tengan ningn inters confesable en
realizarlos" y si al realizarlos causa dao a otro "no es responsable, porque no
hace ms que usar de su derecho" (BAUDRY LACANTINEIRE, citado por
DUGUIT,p.238).Elabsolutismodelderechodepropiedadesinaceptableysien
algnmomentoseafirmqueloera,enrealidadsereferaaqueesteeraoponible
a todos los terceros o en relacin al poder pblico, que solo poda tomar la
propiedadbasadoenuncomprobadointerscomnypreviopagodelvaloryde
una justa indemnizacin. Lo absoluto no forma parte del mundo jurdico. Un
derecho absoluto es un derecho en el vaco o terico, que nocontempla que el
Derechoesunatcnicadeorganizacinsocialyqueenltimainstanciaexistepor
yparahacerposiblelasrelacionesinterpersonales.Deahquetodafacultadlegal

comportelmiteslosderechosdeunapersonaseperfilanylimitanporquetienen
quecoexistirconlosderechosdeotras.
8. Sin duda, legislativamente hablando, el artculo 153 de la Constitucin de
Weimar de 1919 representaunaimportante nuevaetapa entrelas formulaciones
jurdicassobreelderechodepropiedad.Enlsereconoceelnuevoconceptode
funcin social de la propiedad. Estas ideas van a encontrar acogida varias
dcadasdespus,engranpartedelasConstitucionesmodernas.Elreferidotexto
legal resume en la magnifica frase "la propiedad obliga", la doble faz de la
propiedadyanunciaunanuevaetapaparaestederecho.ParanuestroDerechola
funcin social tiene un autntico valor normativo, no se trata de una mera
declaracin programtica. En este sentido no solo es un mandato dirigido al
legislador y al juez, sino que tiene como directo destinatario al propietario. As
debenentenderselosalcancesdelartculo70delaConstitucin.
De ah que el inters general, el bien comn osimplemente el inters social, no
solo sea el fundamento de la mayora de las restricciones y limitaciones de la
propiedad, sino tambin sirva de base a la interdiccin del ejercicio abusivo del
derechodepropiedadladiferenciaestribaenquelaslimitacionesgenricasala
propiedad pueden ser exigidas por cualquiera, en cambio el abuso del derecho
solopuedeseraccionadoporelperjudicado.
La funcin social implica que el propietario tiene la cosa en nombre y con
autorizacin de la sociedad y que solo puede hacer uso de las facultades que
sobre ella tiene en forma concordante con los intereses de esa misma sociedad
(MESSINEO).Lafuncinsocialdelapropiedadesmsqueunalimitacinouna
carga que se le impone a esta desde afuera, pues pasa a constituirse en un
elemento esencial de lo que toca al propietario y, en tal sentido, entra a formar
parte integrante del contenido de la propiedad conforme al concepto moderno
(WOLFyRAISOR).As,hoylapropiedadesauntiempoderechoydeber.
9.Enestamismalneadedesarrollodelinterssocialdelapropiedad,seinserta
el nacimiento y evolucin de la figura del abuso del derecho, que representa un
punto importante en la historia del derecho de propiedad. En el diseo de esta
figura ladoctrinay lajurisprudenciafrancesahantenidoundestacadsimopapel.
MencinespecialmereceJosserand,quienparafundamentarestafigura,partede
la base de que los derechos subjetivos no permiten a sus titulares si no un
ejercicio de ellos que sea realizado en forma coincidente con los fines sociales.
Para ello tiene en cuenta la razn de ser de esos derechos dentro del
ordenamiento jurdico, que no es otra cosa que la de favorecer al ser humano
dentrodeunaconvivenciasocialarmnica.Sitalesderechossonreconocidoscon
fines sociales, ha de rechazarse que su titular est facultado para ejercerlos en
todosaquelloscasosenquenovaaobtenerbeneficioalgunoyvaacausar,porel
contrario,daoomenoscaboaotro.Deahqueresultaqueenesosderechosest
presente un relativismo que se origina en su propia finalidad, que es la de ser
usadosconformealamisinsocialquelescorresponde.Porconsiguiente,esde
laesenciadeesosderechoselserrelativosynoabsolutos.Luego,todoelqueno

usadesuderechoconformeasuespritu,abusadel,puestoquelasfacultades
que confiere no se dan para la injusticia, sino para un uso legtimo y regular
(NOVOAMONTREAL,p.59).
10. En apariencia la teora del abuso del derecho encierra un contrasentido.
Puedeelejerciciodeunderechogenerarparasutitularresponsabilidadcivil?
Puede haber abuso cuando uno ejerce su derecho? Una lectura superficial de
nuestro ordenamiento podra llevamos a un apresuradono, pues el inciso 1) del
artculo 1971 del Cdigo Civil establece: no hay responsabilidad en el ejercicio
regular de un derecho. Sin duda la clave de la respuesta est en la expresin:
"ejercicio regular de un derecho", lo cual significa ejercer el derecho en armona
con el ordenamiento jurdico y con los fines que este persigue. En este sentido,
todoaquelquecausaundaoinjustificado,deslegitimado,deberrepararlo.Regia
queconstituyeunprincipio bsicodelDerecho Privado (artculo1969 del Cdigo
Civil). El propietario no est exento del cumplimiento de esta regla, el tema en
realidadyanosediscute,nuestroDerechohareconocido,siguiendoladoctrinay
la jurisprudencia comparada, la posibilidad de que el propietario ejerza
abusivamente su derecho. No se trata ya de discutir la viabilidad de ejercer
abusivamenteunderecho,sinodesabercundoseproducetalabuso.
Deestemodo,esperfectamenteposiblequeenelejerciciodeunderechopueda
causarse dao a un tercero. Sin embargo, no todo dao es ilegtimo. As, por
ejemplo, quien ejerciendo su derecho de libertad de empresa, desplaza a su
competidor del mercado genera un dao a dicho competidor, no obstante tal
perjuicionoesrepudiable legalmente.Esinevitablequemuchosdelosderechos
privados, en particular elderecho de propiedadtenga un evidenteplanoegosta,
puespersiguelasatisfaccindelintersdelpropietario,siendoesteintersloque
legitimaelejerciciodesuderecho.Sielpropietariocarecedeestemvillegitimoy
realizaconsupropiedadactosquenolereportanutilidadyconcurrentementeque
causan perjuicio a otro, compromete su responsabilidad, pues realiza un acto
abusivo.
11.Alainterrogantedecundoseproduceunabusodelderechodepropiedad,
enlamayoradelegislaciones,laleynodaningunasolucin.Larespuestahabr
de resultar de un trabajo de elaboracin doctrinal y de creacin jurisprudencia!.
Cundo se puede decir que el derecho de propiedad llega a ser abusivo?
Cundosepuedecalificardeabusivoelejerciciodeunaprerrogativainherentea
su derecho por parte del propietario? Por ser moderada en sus restricciones al
individualismo de la propiedad, la doctrina tradicional pone por delante el criterio
de la intencin de daar. El ejercicio de la propiedad se convierte en un abuso
cuandoesmalvolo.Eslaintencindehacerdaoloqueviciadesdeelinterioral
ejerciciodelderechodepropiedad.Elpropietarioabusadelderechocuandoejerce
susprerrogativasconlasolaintencindehacerdaoaterceros.
A esta visin subjetiva se opone una visin econmica ms realista.
Objetivamente se funda en un criterio de resultados. El ejercicio del derecho de

propiedadllegaaserabusivocuandotienecomoconsecuenciaundaoexcesivo,
anormal,
exorbitante, desproporcionado, en detrimento de terceros, con relacin a cierta
norma de tolerancia, que es la medida ordinaria de los inconvenientesquecada
uno puedesoportardeotroenla vidasocial. Elabuso est en ladesmesuradel
perjuicio(CORNU,p.138).Elabusoeselejercicioantisocialdelderecho.
12. En nuestro Derecho la jurisprudencia no ha aportado mayores pautas para
identificarcundoestamosanteunabusodelderechodepropiedad,noobstante,
la doctrina nacional s ha ensayado algunas lneas que delimitan la nocin del
abuso del derecho (vid. LEON BARANDIARAN, RUBIO CORREA, ESPINOZA
ESPINOlA,VEGAMERE,entreotros)y proporcionalossiguientes elementosde
juicio(FERNANDElSESSAREGO):
a)Tienecomopuntodepartidaunasituacinjurdicasubjetiva.
b) Se transgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres,
inspiradasenelvalorsolidaridad).
c)Esunactoilcitosuigeneris.
d)Seagravianinteresespatrimonialesajenosnotuteladosporunanormajurdica
especfica.
e)Ejerciciodelderechosubjetivodemodoirregular.
f)Noesnecesarioqueseverifiqueeldao.
g)SutratamientonodebecorresponderalaResponsabilidadCivilsinoalaTeora
General del Derecho (sobre el tema vase el comentario al artculo II del Ttulo
Preliminar, en el tomo I de esta misma obra (pp. 2431), a cargo del Dr. Juan
ESPINOlAESPINOlA). .

DOCTRINA
HERHARD, L. Y MULLER, A. El orden futuro. La economa social de mercado.
Universidad de Buenos Aires, 19B1 NOVOA MONTREAL. El derecho de
propiedad privada. Bogot, Themis, 1979 DUGUIT, Len. Las transformaciones
generalesdelDerecho.BuenosAires,Heliasta,1975CORNU,Gerad.Losbienes
BAUDRY LACANTINEIRE. Droit Civil, tomo 1, 10il edicin.190B MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo /11. BuenosAires, Ejea,
1954WOLF,Martin yRAISOR,Ludwig.TratadodeDerechoCivil,tomo/11,vol.
3. Barcelona, Bosch, i 971 j LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho
Civil,tomol.Lima,WGEditor,1991jFERNANDEZSESSAREGO,Carlos.Abuso
del derecho. Lima, Editorial Grijley, 1999 VEGA MERE, Yuri. Apuntes sobre el
denominadoabusodelderecho.EnThemis,RevistadeDerechoN21,pp.3138..
Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992 RUBIO CORREA, Marcial.
Ttulo Preliminar. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, tomo l. Lima, Pontificia
UniversidadCatlicadelPer,2001ESPINOZAESPINOZA,Juan.Losprincipios
contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984. Lima, Pontificia
UniversidadCatlicadelPer,2002.

RESTRICCIONESLEGALESDELAPROPIEDAD
ARTICULO925
Las restricciones legalesdela propiedadestablecidaspor causa de necesidady
utilidad pblicasodeinterssocial no pueden modificarsenisuprimirsepor acto
jurdico.
Comentario
WalterGutierrezCamacho
1. La propiedad moderna conoce un sinnmero de limitaciones que son
impuestas por razones de convivencia social. Sin duda, las normas sobre
seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el Estado impone al
propietario para el ejercicio de su derecho de propiedad. Ms recientemente se
hanincrementadolasnormassobreproteccindelmedioambiente,quehoyhan
adquirido un protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus
constitucional.
Una rpida revisin de las normas sobre propiedad, en cualquier pas, revelar
que los ordenamientos legales modernos ya no se limitan a decir lo que el
propietario puede hacer con su propiedad, sino tambin aquello que le est
prohibido.Haypor lotanto, enelderecho de propiedadmoderno,unaspectode
signo positivo que es el que le permite al propietario decidir el uso y destino del
bien, yotrodesigno negativo, que leestablecelas fronterasdesuderecho.Sin
embargo, en relacin a este ltimo aspecto puede advertirse una subdivisin: lo
que el propietario no puede hacer,v.gr., construcciones que perjudiquen predios
ajenos,emitirhumocontaminante,etc.loqueelpropietariotienequetolerarque
sehagaensupropiedad,comoelpasodematerialespararepararprediosajenos,
medidas de previsin para evitar peligros actuales o inminente y lo que el
propietario est obligado a hacer, como tener que cercar un terreno de su
propiedad.
2. Nuestra Constitucin (artculo 60) reconoce y protege las diversas formas de
propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad
conceptualyfuncionalmentesehadiversificado.Nocabehablaryadepropiedad
sino de propiedades.Lapropiedadmodernaconocenuevasformasycontenidos
que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La
propiedadalaqueserefiereelCdigoeslacivil,queesaquellaqueencierrael
concepto de dominio sobre un bien, que consiste en el mayor poder jurdico
posiblesobreunacosaqueelordenamientolereconocealindividuo.Noobstante,
como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros
tiposdepropiedad.
Pinseseporejemploenlallamadapropiedadintelectualconmsdeunsiglode
vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente. El denominado

tiempo compartido o aprovechamiento por turnos como lo conoce la legislacin

espaola las concesiones mineras (propiedad minera) las concesiones de
telecomunicaciones, etc.Desdeluegoestasltimas nodebenservistasconuna
retinacivilstica,yaqueentalcasonocalificarancomopropiedadesdeahque
algunosprefieranhablardetitularidades.
De lo que se colige que en nuestros das no es posible postular un concepto
unitario de propiedad, sus mltiples formas y contenido atentan contra esta
pretensinysinembargoesnecesariovincularlegalmentetodasestasrelaciones
depertenencia.ElhechodequenuestraConstitucinlasreconozcayproteja,es
yaunavanceimportante.
3.Estasnuevaspropiedadesconocentambinnuevaslimitaciones,comolasde
duracin en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta
propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de los derechos de autor, cuya
propiedadsetraslada a los herederosdeeste conunlmite de setenta aos. La
razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que tiene el hombre y la
sociedad de conciliar el legtimo derecho que tienen los autores de explotar
econmicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el
conocimiento.
En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del
derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para
renovarios. Tal es el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya
vigencia del derecho es de diez aos, los cuales podrn renovarse por periodos
iguales.Algoparecidosucedeconlasconcesionesminerascuandonoseponen
enproduccindentrodeltrminofijadoporlaautoridadrespectiva.
Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedades son
ciertasobligacionesdehacer.As porejemplo, en elcaso de latitularidad sobre
una marca,estapuedeser canceladasi no se ha usadodentrodelostresaos
anterioresalmomentoenquesesolicitalacancelacin.Enigualsentido,sinose
ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una
licencialegal.
4. Es evidente que las limitaciones a la propiedad pueden estar referidas a
diversas clases de bienes o derechos sin embargo, pese al incremento en la
diversidaddepropiedadesyenlaslimitaciones,ansiguenteniel'1doennuestro
derecho cierta preponderancia aquellas limitaciones vinculadas a la propiedad
inmueble.
Por ltimo, es importante precisar que la propiedad puede experimentar, por
propia voluntad de su titular, ciertas limitaciones sin embargo, la norma bajo
comentario se refiere a las limitaciones provenientes del Derecho Pblico. Tales
limitaciones surgen de la relacin entre Estado y sociedad, y se formulan en
medida creciente a los individuos. De este modo los alcances y contenido del

derecho de propiedad quedan alterados, dotando a este derecho de nuevos

contornosqueserevelanenlasfacultadesconcedidasaltitular.
5. A partir del anlisis de la estructura de la norma que comentamos, puede
advertirse que estamos ante un dispositivo que podra ofrecer una particular
complejidad, tanto en el supuesto de hecho que contiene, como en sus
consecuencias jurdicas. En efecto, una primera lectura permite detectar tres
causal es de restricciones legales de la propiedad: i) restricciones legales por
necesidad pblica, ii) restricciones legales por inters pblico y iii) restricciones
legales por utilidad social asimismo, la norma presenta dos posibles
consecuencias jurdicas atribuibles a cualquiera de los tres supuestos de hecho
antes mencionados, estas son: i) que tales restricciones no pueden modificarse
por acto jurdico y ii) que dichas restricciones no pueden suprimirse por acto
jurdico.Esdecir,estaramosenrealidadanteseispreceptosnormativosdistintos
quepuedenaplicarseindependientementeunodelotro.
Sin embargo, la lectura debera en realidad ser distinta si aceptamos, como lo
hacegranpartedeladoctrinaylajurisprudenciacomparada,quelasexpresiones
necesidad pblica, inters pblico y utilidad social tienen una cierta sinonimia,
utilizndose indistintamente estos trminos para referirse al bien comn: lo que
beneficiaatodos.Desdeestaotraperspectiva,enverdad,setratarasolodedos
normas:i)lasrestriccioneslegalespornecesidadpblica...nopuedenmodificarse
poractojurdico,yii)lasrestriccioneslegalespornecesidadpblica...nopueden
suprimirseporactojurdico.
Desde nuestro punto de vista esta norma encierra, al propio tiempo, una
restriccin y una garanta en el sentido lato del trmino es una restriccin,
porque veda la posibilidad de que la autonoma de la voluntad y, por tanto los
intereses particulares, puedan imponerse al inters de la sociedad, lo cual
confirma que para nuestro Derecho la propiedad ni es absoluta ni individualista.
Noobstante,hadetenersepresenteyestaeslagarantaqueelinterspblico
es un concepto constitucional que legitima el recorte de la libertad de los
particulares y de ciertos derechos como el de la propiedad, y garantiza,
precisamentepor su deliberadocarcter deconcepto jurdicoindeterminado, que
el Estado no ha podido echar mano de tcnicas menos restrictivas que las que
impone.
Por ltimo, la evidente ambigedad en la redaccin del artculo, no autoriza a
pensar que el legislador ha pretendido sancionar una graduacin de mayor a
menor: inters pblico, necesidad pblica y utilidad social. En todo caso, tal
distincin no tendra en nuestro Derecho un mayor efecto jurdico, pues igual el
Estado podra establecer restricciones a la propiedad, lo que desde luego, no
impide que el juez ejerza un control respecto del autntico inters general que
encierratalrestriccin.

DOCTRINA
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 1. Buenos Aires,
LaLey,1946RUIZSERRAMALERA,Ricardo.DerechosReales,"Laposesiny
lapropiedad.Madrid,RealigrafS.A.,1988.

RESTRICCIONESCONVENCIONALESDELAPROPIEDAD
ARTICULO926
Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto
respectoaterceros,debeninscribirseenelregistrorespectivo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.882,925,2008,2010,2014,2018a2023,2043a2045
LEY26887art.101
Comentario
LuisGarcaCareta
Elartculo bajo comentario no registra precedentes en la legislacin nacional. El
CdigoCivilde1936nocontenanormasemejante.EsrecinconelCdigoCivil
de 1984 que el legislador decide incorporarlo al ordenamiento jurdico peruano,
permitiendo as la creacin de mecanismos que permitan restringir, de manera
convencional,elejerciciodelderechodepropiedad.
Elartculo926guardaestrechavinculacinconlanormaquelaprecede(artculo
925) ya que ambas se refieren a las restricciones al derecho de propiedad. Sin
embargo,enesteltimocasolarestriccindeberserimpuestaporleyy,adems,
debeampararseencausasdenecesidadyutilidadpblicasodeinterssocial.En
cambio,enelartculomateriadeestecomentario, lavoluntaddelaspartesesla
quedaorigenalarestriccinynoseexigenalmenosexplcitamenterequisitos
adicionalesquejustifiquenosustentenlarestriccin.
Sin embargo, consideramos que deben existir algunos parmetros que
permitan darle legitimidad a la restriccin de tal manera que esta no sea
cuestionada.
Lossiguientessonalgunosdelosaspectosinvolucradosenlanormaque,
ennuestraopinin,requierenseranalizados:
1.Elderechodepropiedad,susatributosylapotestaddeltitularparaejercerlos.
2.Lainvalidezdelospactosqueprohbanelejerciciodelosatributosdelderecho
depropiedad.
3.Elalcancedelosconceptos"prohibir"y"restringir"
4.Elcontenidodelarestriccin.
5.Laeficaciadelpactoanteterceros.
1. El derecho de propiedad, sus atributos, la potestad del titular para ejercer los
atributos
Elderechodepropiedadsoloexisteenlamedidaenquelosatributosque
le son inherentes puedan ser ejercidos. Estos atributos, a saber, son
fundamentalmente tres y se encuentran contemplados en el artculo 923 del

Cdigo:disponer,disfrutaryusar.Noesposibleconcebirelderechodepropiedad,
sieltitularestprivadodelejerciciodealgunodeestosatributos.
Estos tres atributosconcentran, configuran y delinean la esencia del derecho de
propiedad. De todos ellos, el atributo dispositivo es el ms amplio y permite
disponer del bien, enajenndolo (y por supuesto gravndolo), pero tambin
permiteeldisfruteyeluso.Eldisfruteesunatributodealcancemspuntual, ya
queestlimitadoalaprovechamientoeconmicodelbien.Finalmente,elatributo
delusosolo permite servirse delbien, de manera directaypersonal,sinobtener
rentaobeneficioeconmico.
2.Lainvalidezdelospactosqueprohbanelejerciciodelosatributosdelderecho
depropiedad
Comounacuestindeprincipio,elartculo882delCdigoestablecequeno
sepuedeestablecercontractualmentelaprohibicindeenajenarogravar,salvo
quelaleylopermita.Elsentidodeestanormaesmarcarunapautadecoherencia
con los elementos quecaracterizan el derecho de propiedad esto es, deser un
derecho perpetuo, absoluto y exclusivo, con los lmites legales que el propio
sistemareconoce.Debetenerseencuentaquebajodeterminadascondiciones,un
tercerointeresadopodrainduciropersuadiralpropietarioapactarclusulasque
signifiquen el impedimento absoluto del ejercicio de alguno de los atributos del
derechode propiedad,con lo cual conculcara su titularidad o la reducira a una
situacindeimposibilidaddeejercicio.
Uno de los pocos casos en que la ley permite que se pacte vlidamente una
prohibicin de esta naturaleza, estcontempladoenel artculo 101dela LeyN
26887, Ley General de Sociedades, a propsito de las acciones representativas
delcapitalsocialdelassociedadesannimas.Envirtuddeestanorma,esposible
imponer convencionalmente unaprohibicin temporal al ejercicio de los atributos
delderechodepropiedad.
Solo as, mediando disposicin legal expresa se puedeconvenir, en forma lcita,
unaprohibicindelejerciciodelderechodepropiedad.
Ahorabien,otracuestinimportantedeexaminarapropsitodeestetemapuntual
eselcarctertemporalquenecesariamentedebertenerunaprohibicindeesta
naturaleza, aun cuando el artculo 882 no exija expresamente este requisito. A
esterespectodebetenerseencuentaqueunaprohibicinnolimitadaeneltiempo
importara desnaturalizar el sentido del derecho de propiedad, ya que no es lo
mismo "no poder ejercer los atributos durante un tiempo determinado", que "no
poderejercerlosnunca".Enconsecuencia,entendemosquelaprohibicindeber
estarsiempreasociadaauneventocoyuntural(lasetemporal),porcuyacausala
ley permite de manera excepcional la celebracin de un convenio que prohba
ejercer los atributos todos oalgunosdel derechodepropiedad. Enelcaso que
se ha sealado como ejemplo, se exige que el plazo sea determinado o

determinable,indicndosequenopodrexcederdediezaosprorrogablesantes
delvencimientoporperodosnomayores.
Conviene recordar que hasta hace algn tiempo, muchas entidades del sistema
financiero incluan en sus contratos de crdito con garanta real, clusulas en
virtud de las cuales el titular del derecho de propiedad quedaba impedido de
disponer del bien como si acaso una garanta real no tuviese carcter
persecutorioo de gravarlo con ulteriores prendas o hipotecas. Este tipo de
clusulas motiv en su momento que los registradores denegasen la inscripcin
delosactosoderechosvinculadosatalespactos,yaquelosmismosconstituan
unainfraccinalaprohibicinestablecidaenelartculo882.
Una reciente modificacin al artculo 172 de la Ley N 26702, Ley General del
SistemaFinanciero ydelSistemadeSegurosyOrgnicadelaSuperintendencia
deBancaySeguros,dispuestamedianteelartculo2delaLeyN27682,reiterala
regladelartculo882enelsentidodeque"losacuerdos,declaracionesy/opactos
que hubieranasumido,opudieranasumir los usuariosfrentea las empresasdel
sistema financiero, segn los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus
bienes,niincrementardeudas,fianzasy/oavales,sinlapreviaintervencindelas
referidasinstitucionesfinancieras,sonnulos".
As, podemos afirmar categricamente que esta prctica est, hoy en da,
superada.
3.Prohibicinyrestriccin
Mientras el artculo 882 del Cdigo Civil de modo taxativo impide pactar
convencionalmente la prohibicin al ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, el artculo 926 del mismo cuerpo legal s permite establecer
restricciones al ejercicio de tales atributos.Siendo entonces que se trata de dos
normas vinculadas entre s, referidas ambas al ejercicio de los atributos del
derecho de propiedad, resulta indispensable precisar la diferencia entre los
vocablos "prohibicin" y "restriccin" a efectos de establecer los alcances que
tienecadaunadelasprecitadasdisposiciones.
Prohibir, conforme al diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua
Espaola, significa vedar o impedir el uso o ejecucin de algo. Restringir, en
cambio, significa circunscribir, reducir a menores lmites. Se trata pues de dos
vocablos diferentes, con alcances y significado distintos. Mientras en el primer
caso prohibir el impedimento es absoluto, en la restriccin, el impedimento es
relativonopodrsignificarlaprohibicindeejercerelatributo.
As, resultar entonces que no podremos impedir (limitacin absoluta), sin
apartamos del orden establecido, el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, salvo, por supuesto, autorizacin legal expresa en sentido distinto.
Situacindistintaocurrirconlasrestriccionesconvencionalesyaquelasmismas
sestnpermitidasporelartculo926,loquesignificaqueesjurdicamenteposible
circunscribiroreducirloslmites(limitacinrelativa)delejerciciodelosatributosya

mencionados.Porlotanto,sibiennopodemosprohibir,sesposiblerestringirel
ejerciciodelosatributosdelderechodepropiedad.
4.Elcontenidodelarestriccin
Eltemacentralencuantoalcontenidodelarestriccinradicaenqueesta
nodebesercontrariaaley,nigenerarefectosqueestanopermite.
Respecto de esto ltimo, debe tenerse en cuenta que la restriccin no puede
suponer una prohibicin de ejercer los atributos del derecho de propiedad, ni
directa ni indirectamente. La restriccin, para ser vlida, solo puede significar el
establecimiento de lmites (como por ejemplo, la aplicacin de un mnibus
entregadoenusufructoaltransportedeescolaresynoatransportepblico)odel
cumplimiento de determinadas condiciones como requisito previo al ejercicio del
derecho de propiedad. Esto supone que la restriccin no puede consistir en
ningncasoenhechoscuyaejecucindependadelaexclusivavoluntaddeuna
de las partes o de un tercero, ya que si as fuera, estaramos expuestos a la
negativa y, por ende, se estara en una situacin que importe la prohibicin
(limitacinabsoluta)delejerciciodelosatributosdelderechodepropiedad,lacual
estabsolutamentevedada.
La doctora Lucrecia MaischVon Humboldtsealaba que las partes, mientras no
vulnerennormasimperativasdelaley,puedenacordarrestriccionesalderechode
propiedadoasuejercicio.
En nuestra opinin, son tres los parmetrosque deben respetarse al pactar una
restriccin al derecho de propiedad: (i) que no constituya un impedimento
(limitacinabsoluta)alejerciciodelosatributosdelderechodepropiedad,(ii)que
noatentecontralasnormasimperativasdelaley,y(iii)queelpactonoconstituya
uncasodeabusodelderecho.
Una reflexin final consiste en determinar si las restricciones a las que alude el
artculo 926 son de carcter personal o de carcter real. Usualmente, las
restriccionesestnasociadasalafiguradelaservidumbre.
Sin embargo, el escenario de las restricciones es ms amplio que el de las
servidumbres. As, una diferencia importante entre las servidumbres y las
restricciones es que las primeras solo se pueden constituir a partir del atributo
dispositivo, en tanto que una restriccin se puede pactar tambin respecto al
disfruteoaprovechamientoeconmicodelbien.
5.Laeficaciadelpactoanteterceros
Laeficaciamaterialdeestanormaseresuelvefundamentalmenteporeltemade
la oponibilidad frente a terceros de aquellas restricciones al ejercicio de los
atributosdelderechodepropiedadquesehubiesenpactado.Laraznestribaen
que al permitirse a las partes imponer restricciones al ejercicio del derecho de
propiedad, ser necesario exigir la inscripcin de las mismas en el Registro
respectivo a fin de informar a terceros ante quienes podrn oponerse dichas

restricciones. De otra manera, la oponibilidad no surtira efecto y el acuerdo

restrictivoquedaralimitadoalaspartesquehanconvenido.
La informacin que se brinda al tercero mediante la publicidad registral implica
tambinuna proteccin para las partes,yaqueestandoinscritala restriccin, un
terceronopodralegarquenotenaconocimientodelasrestriccionesimpuestas
al ejercicio del derecho de propiedad, toda vez que aquello que se encuentra
inscrito en el Registro se presume conocido por todos (principio de
cognoscibilidad,artculo2012delC.C.),sinadmitirsepruebaencontrario.
En suma, la inscripcin de la restriccin convencional en el registro fortalece el
acuerdodelaspartes en lamedida en quenosolo ellas,sinoprincipalmentelos
terceros,estarnobligadosarespetarla.

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima
1985 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, 3!! edicin.
Lima,LibreraStudium,1984.

ACCiNREIVINDICATORIA
ARTICULO
Laaccinreivindicatoriaesimprescriptible.Noprocedecontraaquelqueadquiri
elbienporprescripcin.
CONCORDANCIAS:
C.
arto70
C.C. arts.665,923,950,953,1989
C.P.C.arto486,incs.2),5)
LEY27287 arto15
Comentario
CsarGodenziPando
Antes de iniciar el comentario del presente artculo, es necesario sealar que la
doctrinatradicionaldivideendosgruposlasaccionesqueprotegeneldominio:las
acciones reales y lasaccionespersonales,cuyosantecedentes ms remotoslos
encontramosenel DerechoRomano,endondeseconociestadivisincomola
actioinremencontraposicinalaactioinpersonam,delasquesederivaronlos
derechos in rem y los derechos in personam, respectivamente (MAISCH VON
HUMBOLDT).
De lo anotado anteriormente se desprende que existen, pues, diferencias
fundamentalesentrelosderechosrealesylosderechospersonales,entrelasque
podemosmencionaralassiguientes:
a) En cuanto al nmero de elementos: el derecho real presenta nicamente dos
elementos, el sujeto (titular del derecho), y el bien, por lo que se afirma que el
derecho real es el poder directo e inmediato que ejerce una persona sobre un
bien,originandoasunarelacindirectaentredichapersonaydichobien.
Elderechopersonal,encambio,secomponedetreselementos:elsujetoactivo,el
sujeto pasivo y el objeto o la prestacin, establecindose una vinculacin entre
ellasyquedandoelsujetopasivoobligadoaefectuarunaprestacinespecfica.
b) En cuantoa laoponibilidad:el derecho real es un derecho absoluto, es decir,
oponible erga omnes, por ejemplo todos tienen la obligacin de respetar mi
propiedad,encambio,elderechopersonalesunderechorelativo,yaquesoloes
exigiblealsujetopasivo.
c) En cuanto al modo de ejercicio: en el derecho real, el objeto se obtiene
directamente, sin ningn intermediario en cambio, en el derecho personal el
objetosealcanzapormediodeotrapersona.

d)Encuantoalnmero:losderechosrealestienenunnmerolimitado(numerus
clausus), ya quesolopuedensercreados taxativamente porla ley,as loseala
nuestra norma sustantiva civil en el artculo 881 en cambio, los derechos
personales pueden crearse ilimitadamente (numerus apertus). De lo anterior se
desprendequeenlosprimerossetratadenormasdeordenpblico,mientrasque
enlossegundos,primaelprincipiodelalibreautonomadelavoluntad(BORDA).
e)Encuantoaladeterminacindelbien:losderechosrealesserefierenabienes
corporales e individualmente determinados, la propiedad "A", el usufructo "B", la
hipoteca "C", en cambio, los derechos personales estn referidos a objetos
inmateriales.
f)Encuanto alius preferendi:el derechorealconfierea sutitularunderecho de
preferencia frente al que tiene un derecho crediticio, y adems establece la
primacaanteotroderechosimilar,segnsuantigedad.Losderechoscrediticios
noposeenestacaracterstica,puestodosestnenigualdaddecondiciones.
g)Encuantoaliuspersequendi:elderechorealotorgaasutitularelderechode
persecucin sobre el bien, por lo tanto es oponible a cualquier tercero que lo
posea (excepto en los bienes muebles posedos de buena fe que son
irreivindicables), en cambio, los derechos personales no tienen esa naturaleza
"reipersecutoria".
Comoconsecuenciadeloanteriormenteanotadosedesprende,pues,que
losderechosrealesdejanexpeditoasutitularparainvocarunaaccinrealquele
har reivindicar el bien contra aquella persona que lo tenga en su poder en
cambio,losderechospersonalessolosedirigencontraelobligado,quiendeber
cancelarsuobligacin.
En ese mismo sentido, coincidimos con Valverde, quien seala que: "en el
derecho obligacionalla accin nace con el derecho mismo, en el real la accin
nacedelaviolacindel".
Ahorabien,elartculoencomentarioconsagra,comounacaractersticapropiade
los derechos reales, la potestad inherente del propietario para restituir a_su
dominiounbiendesupropiedadatravsdelallamadaaccinreivindicatoria.
En principio, la palabra "reivindicacin" tiene su origen en las voces latinas res,
que significa "cosa" y vindicare, que significa "reclamar todo aquello que se ha
desposedo",valedecirque,etimolgicamente,estaaccinpersiguelarestitucin
deunbien.
NuestroCdigoCivilnodefinequeslaaccinreivindicatoria,sinembargo,
podemosanotaralgunasdefinicionesdoctrinarias.
Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, seala que la
reivindicacines:"larecuperacindelopropio,luegodeldespojoodelaindebida
posesinotenenciaporquiencarecadederechodepropiedadsobrelacosa".

PorsuparteLucreciaMaischVonHumboldtagregaque"laaccinreivindicatoria
es laaccin realpor excelencia,ya que protege elderecho real mscompleto y
perfectoqueeseldominio".
Adems, PlaniolRipertPicard afirman que "la reivindicacin es la accin que
ejercita una persona para reclamar la restitucin de un bien (cosa) del que
pretende ser propietario. Se basa, por tanto, en la existencia del derecho de
propiedadytienecomofinalidadlaobtencindelaposesin".
Tambin Guillermo Borda sostiene que "es la accin que puede ejercer el que
tienederechoaposeerunacosa(bien)parareclamarladequienefectivamentela
posee".EsprecisomencionarqueGuillermoBordaserefiereacertadamentea"el
quetienederechoaposeerunbien",alqueloposee.
Deestamanera,podemossealarquelaaccinreivindicatoriareclamaconjusto
derecho la restitucin del bien indebidamente posedo por una tercera persona
que carece de ttulo legtimo y/o aparente y/o incompleto para poseerlo o para
tener justo derecho sobre l. Consecuentemente, por esta accin se pretende
restituirlaposesindeunbien.
Enesemismosentido,ArturoAlessandriRodrguez,ManuelSomarrivayAntonio
Vodanovic, indican que "la reivindicacin es la accin dirigida al reconocimiento
deldominioylarestitucindelacosaasudueoporelterceroquelaposee".
Esta definicin es pues ratificada por el Cdigo Civil chileno, en cuyo artculo
pertinenteestipulaque: "La reivindicacin oaccindedominioesla que tiene el
dueodeunacosasingular,dequenoestenposesin,paraqueelposeedorde
ellaseacondenadoarestitursela"(artculo889C.C.chileno).
De lo anotado anteriormente se colige que existen requisitos necesarios para la
procedenciadeestaaccin,entrelosquepodemosmencionar:
a)Queeldemandanteotitulardelderechotengalegtimoderechodepropiedad
sobreelbienquepretendereivindicar.
b)Queellegtimopropietariootitularestprivadodelaposesindelbien.
c)Quesetratedeunbieninmuebledeterminado,precisoeidentificable.
Estos requisitos nos llevan a determinar que el fundamento de la accin
reivindicatorianoesotroqueelpoderdepersecucinylainherenciadelderecho
a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del derecho de
propiedad(ALESSANDRIR.).
Debemos agregar adems que no es rigurosamente exacto que la accin
reivindicatorianazcacuandoelpropietariohaperdidolaposesindelbien,puesto
quetambindetentaelderechoaejercitarla,enloscasosenlosqueelpropietario
nuncatuvodichaposesin(BORDA).
Delo anotado,creemos que a losrequisitosanteriormentesealadossedebera
aadircomorequisitosinequanonparaejercitarestaaccin,lapresentacindel
ttulo que determina la propiedad del bien, coincidiendo as con lo expuesto por
Louis Josserand, quien manifiesta que "el propietario que obra en reivindicacin
debepresentarlapruebadesuderechodepropiedad...".

Como corolario de lo anteriormente acotado, podemos determinar que solo el

propietario puede reivindicar un bien, ya que la titularidad de la cosa le otorga
capacidadlegtimaparainiciarestaaccin.
Yadesdetiemposinmemoriales,estoes,desdeelDerechoRomano,queinspir
alDerechoespaolyconsecuentementealDerechoperuanoatravsdelaCoN
uista,estaaccintomabaelnombrede"reivindicatio"cuyofundamentoybasede
la misma subsisten hasta nuestros das, sealando as que la accin
reivindicatoriaamparaalpropietariocivildominusexiurequiritiumquenoposee
la cosa, contra el tercero que la posee ilcitamente o contra el poseedor no
propietario, a fin de que se le otorgue la propiedad del bien mediante una
resolucinjudicial,queampareoreconozcasuderechoy,consecuentemente,se
le restituya la cosa a su dominio o se haga efectivo el pago equivalente de la
misma.
Haciendo una visin retrospectiva en nuestra legislacin sobre la accin
reivindicatoria, nuestro Cdigo Civil de 1852 no establece dispositivo alguno que
definaexpresamentela mencionadaaccin,sinembargo,podemosapreciar que
elfundamentodelamismaylosalcancesdedichoconceptoseencuentranenel
inciso 4) del artculo 461, al sealar que: "son efectos del dominio: (oo.) el de
excluiraotrosdelaposesinousodelacosa".
Delmismomodo,nuestranormasustantivacivilde1936legislabaestaaccinen
el artculo 850 como una de las caractersticas omnipotentes del derecho de
propiedad, vale decirque elpropietariodeunbien, adems de poseer, percibir
losfrutosydisponerdeldentrodeloslmitesdelaley,tambinestabafacultado
para reivindicarlo, otorgndole conello un poder amplio y exclusivo respecto del
bien.
De igual forma, cabe anotar que nuestro actual Cdigo Civil en el numeral 923,
contiene una semejante redaccin al artculo 850 del acotado Cdigo Civil de
1936, ya que ambos sealan expresamente las caractersticas del derecho de
propiedadaquesehacereferenciaenelprrafoprecedente,siendounadeellas
elderechoareivindicarelbiencomofacultadinherente,absolutaeinoponibledel
derechodepropiedad.
Asimismo, en el artculo 927 de nuestro actual Cdigo Civil acertadamente el
legislador califica en forma expresa a la accin reivindicatoria como un derecho
exclusivo del titular legtimo del bien, agregando que esta accin es
imprescriptible.
Esta caracterstica es resaltada por el maestro Castaeda, quien afirma que la
accinreivindicatorianoseextingueporeltranscursodeltiempo,esdecir,protege
al titular del derecho de propiedad durante todo el tiempo, sean 40, 50 o ms
aos,demodoqueelpropietariosiemprepodrreivindicarelbiendesupropiedad
encasodedesposesin.

Teniendo en cuenta que la prescripcin consiste en un modo de adquirir la

propiedaddeunbienpor elsimple transcursodel tiempo(artculo950delC.C.),
nuestranormaadjetivacivil,bajoladenominacinde"prescripcinadquisitivade
dominio"(artculo504inc.2delC.P.C.),estableceelprocedimientoparalograrel
reconocimiento del derecho de propiedad a favor del prescribiente. Contrario
sensu, la imprescriptibilidad supone el hecho de que la propiedad del bien no
puede perderse por la falta del ejercicio de los elementos inherentes a la
propiedadatravsdeltranscursodeltiempo.
Dicho concepto est ligado necesariamente a la duracin del derecho de
propiedad que detenta el titular de un bien, ya que si ese derecho concluye, la
accinreivindicatoriatambinconcluyeoentodocasosetransfierealsucesoroal
nuevoadquiriente.
La segunda parte del artculo en comentario establece la improcedencia de la
accin reivindicatoria respecto de aquella persona que adquiri el bien por
prescripcin.
Enefecto,aquelqueadquiereunbieninmuebleporelmerotranscursodeltiempo,
tuvoquehaberlohechoconlaconcurrenciaylasformalidadesestablecidasporla
norma adjetiva civil, entre las que podemos mencionar el haber posedo el
inmuebleenformacontinua,pacficaypblicacomopropietario,durantediezaos
sin justo ttulo ni buena fe o a los cinco aos, si existen estas dos condiciones
(artculo950delC.C.).
Enconsecuencia,sicumplidostalestrmitesparaqueseotorguelatitularidaddel
bien por prescripcin, no aparece el legtimo propietario de la cosa, o existiendo
este, no hizo valer su derecho oportunamente, se colige que ha renunciado
tcitamente a su derecho a la propiedad del bien, consecuentemente, el
prescribiente se convierte en el legtimo propietario, no solo por el simple
transcurso del tiempo, sino tambinporhaberregularizado yconcluido laaccin
deprescripcinadquisitivadedominiomedianteresolucinfirme.
En tal sentido, la accin reivindicatoria resultara improcedente contra aquel que
adquiri el bien por prescripcin a tenor de lo que dispone el artculo que se
comenta.
Sin embargo, a pesar de lo anotado anteriormente, coincidimos con Lucrecia
MaischVonHumboldt,quiensealaenlaExposicindeMotivosdelCdigoCivil
quelasegundapartedeesteartculocontieneunerrorsubstancialevidente,pues
"aquel que adquiri el bien por prescripcin" es, sin lugar a dudas, el nuevo
propietario, ya que el verbo est en pasado: "adquiri" en consecuencia, el que
perdielbienseconviertesimplementeenun"expropietario"quienlgicamente,
yanotienenilosderechosqueotorgalapropiedad,nilasaccionesquelatutelan.
Ahorabien,quineseltitulardelaaccinreivindicatoria?Obviamente,elnuevo
propietario,esdecir,aquelqueadquirielbienporusucapin.

Adems, agrega la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt que este desafortunado
errorconllevaimplicanciasmayoressiseefectaunainterpretacindelanorma.
Noesquelaaccinreivindicatoria"noprocedacontraaquelqueadquirielbien
por prescripcin" sino que, muy por el contrario, es la persona que se ha
beneficiado con la usucapin (prescripcin adquisitiva) y se ha constituido en
propietario quien puede, de ser el caso, reivindicar su bien, incluso del
expropietario,esdecirdelqueloperdiporprescripcin.

DOCTRINA
AlESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales. Tomo 11,
QuintaEdicin,EditorialTemisS.A.EditorialJurdicadeChile.SantiagodeChile,
1993.BORDA,Guillermo. TratadodeDerecho Civil. DerechosReales,Tomo11,
Tercera Edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires. CABANElLAS, Guillermo.
Diccionario de Derecho Usual. EditorialSantillana. QuintaEdicin. BuenosAires,
1962.REVOREDODEDEBACKEY,Delia.(complladora).CdigoCivil,Exposicin
deMotivosyComentarios.ComisinEncargadadelEstudioyRevisindelCdigo
Civil, Tercera Edicin, Lima, 1988. IGlESIAS, Juan. Derecho Romano.
InstitucionesdeDerechoPrivado.EditorialAriel:1979.JaRSKUNKEL.Derecho
Privado Romano. Editorial labor S.A. 1937. JOSSERAND, louis. Derecho Civil.
Tomo1,Volumen111,EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BoschyCaEditores.
Buenos Aires, 1950. MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia. Derechos Reales.
Tipografa Sesator, Lima, 1980. RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de/os
Derechos Reales. Tomo 11 PropiedadCopropiedad. Editorial Rodhas, Lima,
SegundaEdicin,2003.

JURISPRUDENCIA
"La accin de reivindicacin faculta al propietario de un bien determinado e
identificado con sus respectivos linderos y medidas perimtricas a solicitar la
entregaalposeedornopropietario"
(Exp.N52395Arequipa,GacetaJurdicaN40,p.16C).
"La accin reivindicatoria es la que tiene el propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario, en consecuencia, un extremo de la accin exige la
probanza plena del derecho de propiedad de la cosa reclamada, y el otro que
quienposeelohagasinttuloalguno.Elpropietariotienederechoaposeeryeste
derecho, que es exclusivo y excluyente, constituye el sustento real de la accin
reivindicatoria"
(Exp.N132290Lima,GacetaJurdicaN15,p.13
A).
"Cuando seposee encalidaddearrendatario no procedela reivindicacin" (Exp.
N23496/3AG,Resolucindel20/01/97,SegundaSalaCivildelaCorteSuperior
deLaLibertad).

"Laaccindereivindicacincorrespondeejercitarlaalpropietarionoposeedorde
unbiencontraelposeedornopropietariodelmismo,yparaquesurtasusefectos
elaccionantedebeacreditardemaneraindubitableelderechodepropiedadque
invocasobreelbiencuyareivindicacindemanda"
(Exp.N95586Lima,NormasLegalesN150,p.350).
"Para ejercitar la accin reivindicatoria no basta probar el dominio, sino que
ademsesnecesarioestablecerqueeldemandadoposeeindebidamenteelbien"
(Exp.N141992Lima,NormasLegalesN236,p.J1S).
"Sonrequisitosesencialesdelaaccinreivindicatoriaqueeldemandantejustifique
la propiedad de los bienes reclamados por un ttulo legtimo de dominio y que
acreditequelosmismossehallanposedosodetentadosporeldemandado"
(Exp.N26595Lima,GacetaJurdicaN40,p.15C).
"No es en el proceso de reivindicacin donde debe definirse cul de las partes
tienemejorderechodepropiedad,sinoenlaaccinlegalcorrespondiente"
(Exp.N61995lca,GacetaJurdicaN43,p.14A).
"Si la actora tiene ttulo sobre el lote del terreno pero carece de ttulo sobre la
fbrica del inmueble, resulta improcedente la reivindicacin demandada por falta
dettulosobrelaintegridaddelinmueble"
(Exp.N73290Ayacucho,PrimeraSalaCivildelaCorteSuprema,
"JurisprudenciaCivil",p.185).
"La facultad de reivindicar o ius vindicando, es el derecho del propietario de
recurriralajusticiareclamandoelobjetodesupropiedadyevitandolaintromisin
deuntercero"
(Cas.N30342001Arequipa.ElPeruano,0210512002,p.8756).
"Laaccinreivindicatoriaeslaaccinrealporexcelencia,puesprotegeelderecho
real de propiedad uno de cuyos atributos es, precisamente, la posesin, siendo
oportunosealarquemediantedichaaccinelpropietarionoposeedordeunbien
obtienelarestitucinporpartedelposeedornopropietario"
(Cas.N30172000.Lima.ElPeruano,05/1112001,p.7959).
"La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, ya que protege el
derechorealmscompletoyperfectoqueeldominioporellasereclamanosolo
lapropiedadsinotambienlaposesin"
(Cas.N25392000.Lima.ElPeruano05/11/2001,p.7974).

LAEXPROPIACiN
ARTICULO928
Laexpropiacinserigeporlalegislacindelamateria.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto499ne.4)
C.P.C.arts.20,486inc.4),519Yss.
LEY27117 arto1yss.
Comentario
WalterGutierrezCamacho
1.Enunaeconomasocialdemercado,comosesuponedebeserlanuestra,es
preciso conciliar el inters particular, que es el motor de toda economa de
mercado,conelinterscomn,quelegitimatododerechoparticular.Hastadnde
puedeelEstadolimitarorestringirlosderechosesunapreguntaesencialquetoda
sociedadyordenamientolegaldebeformularse,ycuyarespuestadefineeltipode
Estado y economa que queremos. De ah que deba protegerse lo mismo la
propiedadcomoelderechoaltrabajo,ydelmismomodoquenoesposibleadmitir
derechos absolutos en materia laboral, tampoco es posible reconocer un
absolutismoenmateriadepropiedaduotrosderechospatrimoniales.
2. La expropiacin es un derecho del Estado con base constitucional y una
limitacinconocidaportodopropietario.Ahorabien,siseadmitenrestriccionesen
el derecho de propiedad, es preciso que la ley defina los lmites de tales
restricciones.LosrequisitosparalaexpropiacinsealadosenlaConstitucinyla
dacindeunaleydeexpropiacinapuntanenesesentido.
3. No hay duda que la expropiacin es la expresin ms radical de las
limitaciones al derecho de propiedad, ya que elimina la "perpetuidad" de este
derecho.Expropiaressustraerunbiendelaesferapatrimonialdesutitular,para
trasladarlo a la esfera patrimonial del Estado. Para nuestro ordenamiento la
expropiacin es la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada,
autorizada por ley expresa del Congreso a favor del Estado, previo pago del
justiprecioydeleventualperjuicio.
De su definicin legal (artculo 1 de la Ley N 27117), puede advertirse que la
expropiacintienelassiguientescaractersticas:
EsunactounilateraldelEstado.
ElnicobeneficiariodelaexpropiacineselEstado.
Solo procede sobre bienes que se encuentran en propiedad de particulares:
propiedadprivada.

Laexpropiacinesimprocedentecuandotieneporobjetoincrementarlasrentas
oelejerciciodederechosrealestemporales.
Debe ser autorizada por ley del Congreso que declare el bien de necesidad
pblicaoseguridadnacional.
SoloprocedelatransferenciaafavordelEstadosiemprequesehayacumplido
conelpreviopagoeindemnizacindeleventualperjuicio.
4. De lo expuesto se desprenden varias cuestiones sobre las que es preciso
reparar. Primero, siendo la expropiacin un acto unilateral por el cual el Estado
privadelapropiedaddeunbienasutitular,sehaprevistoquetalactoserevista
de unconjuntodeexigenciassustancialesque impidan que elpropietario sevea
expuesto a la arbitrariedad del Estado. En ese sentido apunta la exigencia del
conjunto de requisitos reseado lneas arriba. De ah que la expropiacin no
puedaserunactoexpeditivo,ymsbiendebasercalificadodeunproceso,enel
sentidoquedebecumplirvariasetapasyrecabarvariosrequisitos.
Desdeluego,la primera y msimportante de lasetapas es ladacin de unaley
autoritativa de expropiacin, la misma que deber contener la calificacin de
necesidadpblicaoseguridadnacionaldelaexpropiacin.Setratadeunaleydel
Congreso, esto es una ley formal. No cabe iniciar un proceso expropiatorio con
una ley de otro tipo v. gr. una ordenanza municipal. No hay lugar a otra
interpretacin en la medida que se trata de la afectacin de un derecho
fundamental reconocido por nuestra Constitucin. En consecuencia solo el
Congreso posee la discrecionalidad para calificar de necesidad pblica o
seguridadnacional eluso de unbien privado y determinar laconveniencia desu
expropiacin.Sinembargo,enestepuntocabeanotarquediscrecionalidadnoes
arbitrariedad o capricho. La necesidad pblica o seguridad nacional de la
expropiacin no es un requisito formal sino esencial. Hay en este paso la
exigenciadelcumplimientodelprincipiodelegalidadsustancial.
5. En efecto, la necesidad pblica es la causa y fin de la expropiacin, y quien
califica dicha necesidad es el Congreso. Que el juicio sobre necesidad pblica
pertenecealCongresonoquieredecirqueresultedesprovistodecontroles.Solo
elCongresocalifica,perocomolacalificacinrequiereineludiblementelarealidad
dela"necesidadpblica",elactonopuedeserarbitrario.Sielcongresoencubre
enunacalificacindenecesidadpublicaunacausaounfintotalmentedistintos,la
calificacin peca de inconstitucional. Y ante tamaa desviacin, el control de
constitucionalidadrecaeenelTribunalConstitucional(BIDART).
En otras palabras, esto significa que la calificacin de necesidad pblica o
seguridad nacional hecha por el Congreso es revisable por el Tribunal
Constituciona!.Sinembargo,esprecisoreconocerqueeltemanoespacfico.As
porejemplo,laCorteSupremaArgentinahadeclaradoqueelactodedeclaracin
de expropiacin del Congreso es un acto poltico y por lo tanto no es judiciable.
Ello significa, desde la lectura que dicha Corte hace de su Constitucin, que la
decisincongresalescap'.delarevisinjudicial,yqueelobjetonormaldeljuicio

deexpropiacinconsistenicamenteenlafijacindelaindemnizacin,alnoser
discutiblelacausadeutilidadpblica.
Sin embargo, tal principio de no judiciabilidad admite reservas en la propia
jurisprudenciaargentina,yaquelaCorte,despusdesentarlo,hadejadoasalvo
larevisin excepcionalparael casoenque lacalificacindeutilidadpblicasea
manifiestamente arbitraria. Un autor tan calificado comoBidart Campos,se halla
en desacuerdo con la jurisprudencia de la Corte, y propone decir que: la
calificacin de utilidad pblica por ley "siempre es revisable", pero solo es
"descalificable judicialmente" cuando esarbitraria (es indispensablepara llegara
sabersihayarbitrariedadlarevisinpreviadelacalificacin,porquenosepuede
llegaradescubrirlaarbitrariedadsiprimeronoserevisa)(BIDART,p.502).
Nosotros compartimos plenamente este criterio, bsicamente por tres razones.
Primero,conlaexpropiacinseafectaunderechofundamental,porloquedeber
drselelaoportunidadalafectadoquepruebequeelactoesarbitrario.Segundo,
las leyes que dicta el Congreso no pueden apartarse de los principios
constitucionales,ysiassucediesetalesleyesestaranheridasdemuerte,porlo
quenoesposibleconferirlesaprioriunalegitimidadindiscutible.Tercero,porque
enunEstadodeDerechotodoactodepoderdebeserobjetodecontrol,yeneste
puntocomoenlosanterioresnocabenexcepciones.
6.Otrodelospasosquedebecumplirelprocesodeexpropiacineslapreviay
justa indemnizacin que exige la ley. En este punto, cabe preguntarse si el
propietariotienederechoderetencinsinosecumplenconestosrequisitosenel
tiempo y en la medida razonables.Cabepreguntarse tambin,si elpago que se
hagaporlapropiedadaexpropiarsecomprendesoloelvalordelbienoinvolucra
concurrentementelosdaosqueestadecisingeneren.Asporejemplo,ellucro
cesantedeunnegocioqueseubicaenelbienexpropiado.
Encuantoalaprimerainterrogante,creemosquelarespuestanoofrecedificultad,
puesnuestraConstitucinexigequeantesdeconsumarselaexpropiacindeber
hacerse el pago indemnizatorio. Esto quiere decir que antes de transferirse la
propiedad al Estado, este deber cumplir con tal exigencia. Su incumplimiento
convierteeninconstitucionalelprocesoexpropiatorio,peseaquelacalificacinde
necesidad pblica del bien sea razonable y a todas luces inatacable. De otro
modo,laproteccindelapropiedadquepredicalaConstitucinseraletramuerta.
Tampocoestpermitidounpagoparcialounoposterior.
La segunda pregunta tampoco debera ofrecer dificultad en la medida que el
propio texto constitucional y la Ley de Expropiacin reconocen que con el acto
expropiatoriosepuedegenerarundao,yenlamedidaenqueesunprincipiodel
Derecho de Daos la reparacin integral, ha de partirse de que la Constitucin
quierequetalreparacinsed.Porlodems,nocabeotrotipodereparacinque
no sea la que aspire a dejar indemne o sin dao al afectado. El sentido de la
reparacin apuntaa protegerel derecho depropiedaddel afectado, a que nose
empobrezca producto de la expropiacin y a que en lo posible quede en igual

situacineconmica.Deahqueunareparacinquenoseaintegralseaalmismo
tiempo inconstitucional. El Estado deber reintegrar al afectado el valor
econmico,incluidolosdaos y perjuicios,delbienexpropiado, no deberpagar
nimsnimenos,puesnosetratadeunnegociosinodeunareparacin.
7.Otrotemaatomarencuentaesquelaleyquedeclaradenecesidadpblicao
seguridad nacional el bien o bienes a expropiarse no necesariamente deber
individualizar el bien o bienes, sin embargo, s es una exigencia que sean
determinables, es decir, que posteriormente se puedan individualizar. Desde
luego, queda entendido que para el acto mismo de afectacin el bien ya deber
estar individualizado. Del mismo modo el recaudo legal de necesidad pblica o
seguridad nacional deber consignar concretamente el fin o destino, para cuyo
propsito se afecta el bien. El tema tiene importancia porque es posible que,
expropiadoelbienysielpropsitonosecumplehabindoseperdidolaraznde
utilidadpblica,puedeelafectadomedianteelinstitutodelareversinrecuperarel
bien.
8.Porltimo,eltextodelartculoenreferenciarevelademanerainmediataque
se trata de una norma de remisin. Sucede que el derecho de propiedad en su
diseoesencialestreguladoporelDerechoPblicoyensumbitosubjetivopor
el Derecho Privado. De ah que la Constitucin le dedique el Captulo 111 al
derechodepropiedad(artculos70al73)yunartculopuntualalaexpropiacin(el
artculo70).AdicionalmenteyendesarrollodeloexpresadoporlaConstitucin
existe en nuestro Derecho una Ley de Expropiacin (Ley N 27117), que es la
normaaquehacereferenciaelartculo.

DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional
argentino,tomol.BuenosAires,Ediar,1994ARIASSCHREIBER,Max.Exgesis
del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA,
2001 LEGON, Fernando. Tratado integral de la expropiacin forzosa DONOSO
SOLAR,H.Laexpropiacinporcausadeutilidadpblica.SantiagodeChile,Imp.
Roxi, 1948 LAFAILLE, Hctor. Derechos Reales, tomo l. Buenos Aires, Ediar,
1925 WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de
Cosas.Barcelona,Bosch,1944.

CAPTULOSEGUNDO
ADQUISICiN
DELAPROPIEDAD
SubcaptuloI
Apropiacin
APROPIACiNDEBIENESLIBRES
ARTICULO 929
Lascosasquenopertenecenanadie,comolaspiedras,conchasuotrasanlogas
quesehallenenelmaroenlosrosoensusplayasuorillas,seadquierenporlas
personasquelasaprehenda,salvolasprevisionesdelasleyesyreglamentos.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts.930,931,932,933
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
Consideramosnecesarioiniciarelcomentarioaesteartculoconlaadvertenciade
quelossupuestosporlreguladosconstituyenunejemplodequeelCdigoCivil
sehavistoinundadopornormassectorialesque,enlaprctica,handeterminado
quesuaplicacindevengaresidual.
Bajo esta premisa es posible decir con DiezPicaza y Gulln (p. 189) que la
aprehensin"fueunmododeadquiririmportanteenlospueblosprimitivos,yaun
hoy en los pueblos en formacin, pero tiene una aplicacin reducida en los de
civilizacin ms avanzada, no solo porque la vida social restringe el nmero de
cosas sin dueo, sino porque adems, las legislaciones tienden a atribuir al
Estadolapropiedaddelascosassindueo".
Entre nosotros, esta percepcin ha sido confirmada porAriasSchreiber (p. 250),
quiensealaque"actualmentelarelacindelasllamadascosasdenadieescada
vezmsreducidaynopasarmuchotiemposinquedesaparezcatotalmentepor
obrayaccin de las leyesy reglamentosquesevayandictando". En efecto,las
excepciones queconsagraestanorma bajo lafrase "salvo lasprevisionesdelas

leyesy reglamentos"hanterminadoporconvertirseenla regla.Curiosamente,la

aprehensinquecomoreglageneralregula elCdigoCivilenestanorma,ahora
constituyelaexcepcin.
Hechaestasalvedad,alintroducimosalanlisisdelanormaesposibleestablecer
como requisito para que opere la aprehensin, la existencia de un bien que sea
susceptibledesercomercializadoysobreelcualnoexistaunderechodedominio
especfico.Elloresultapordemslgico,pues"dadalafaltadesujetotitulardelos
bienes que no pertenecen a nadie, esto es, que se encuentran libres de todo
vnculodominialapesardeestardentrodelarbitadelcomercio,laraznnatural
nos indica que en tal hiptesis pertenecern a quien primero los recoja y haga
suyos. El sentripetismo del hombre le conduce por necesidades que podramos
calificar de biolgicas y por imperativos psicolgicos a la aprehensin de las
llamadas cosas de nadie, como un medio primigenio de la adquisicin de la
propiedad"(ARIASSCHREIBER,p.249).
Esteelementosevecomplementando conel insoslayable comportamiento como
propietarioconquedeberaprehenderseelbienparaseradquirido.
Pero no se piense que los res nullius son los nicos objetos susceptibles de
aprehensin, pues "tambin carecen de dueo las cosas abandonadas por su
dueo, para que las adquiera el primer ocupante, llamadas por los romanos res
derelictae, como las monedas que se arrojan a la multitud y el tesoro"
(VELSQUEZJARAMILLO,p.151).
Alrespecto,resultasumamentepolmicodeterminarelmomentoenqueunobjeto
deviene en res derelictae. En tal sentido, "si el dueo de una cosa decide
voluntariamente abandonarla,oo., algunosautoressostienenqueapartir de ese
momentoelobjetoquedasindueootros,sinembargo,afirmanqueparapoderse
adquirirporocupacinnosenecesitalaaprehensinfsicaomaterialporpartedel
ocupante.Enelintervalocorridoentrelaexpresindelavoluntaddelpropietarioy
laaprehensinporelocupante,lacosaaparecesindueo,yesunodelospocos
casos en el derecho de ausencia de titularidad del dominio sobre una cosa
corporal"(VELSQUEZJARAMILLO,p.157).
Aren (p. 256) discrepa de esta posicin bajo el argumento de que el abandono
constituye"unaofertadelaquesolopuedebeneficiarseeldestinatariodeella.El
que abandon la cosaconserva el dominio hasta el momento de la apropiacin,
siendopruebadedichaaseveracinlaaccinrealqueseleacuerdaparaelcaso
enqueotrolatome".
Ms all de estas consideraciones, en concordancia con lo anotado en la parte
inicial de este comentario, debe advertirse que la aprehensin no se refiere en
modoalgunoalosinmuebles,auncuandosetratedeterrenosbaldos.Asimismo,
tampocopuedereferirsealosmueblesqueaparentementenotienendueo,pues
estospertenecenalEstado.Entalsentido,"siseadmitequelosbienesbaldosno
son res nullius ni cosas abandonadas por su dueo, sino bienes inmuebles de
propiedad de la nacin, no pueden adquirirse por ocupacin ya que este modo

exige que el bien no tenga dueo o no lo haya tenido nunca. As las cosas, la
ocupacin sera un modo de adquirir reservado para los bienes muebles ya que
las tierras carentes de propietario pertenecen a la nacin" (VELSQUEZ
JARAMILLO,p.152).
Esta es la consecuencia ms patente del desplazamiento progresivo de que ha
sido objeto el CdigoCivilpor la legislacin administrativa queregula lamateria.
Comosepuedeadvertir,estetemperamentohadeterminadoquelaaplicacindel
artculo bajo anlisis resulte bastante restringida, limitndose a regular la
adquisicindelosbienesabandonados,sinperjuiciodelasposicionesdivergentes
queexistenalmomentodedeterminarlascaractersticasyelmomentoenqueun
bienadquierelacondicinderesderelictae.
Finalmente, es menester determinar si es requisito para aprehender los bienes
libresgozardecapacidadabsolutaosi,porelcontrario,unincapazseencuentra
en condiciones de efectuar dicha aprehensin. Al respecto, Cuadros Villena (p.
358)seadhierealaposicindeWolff,sosteniendoquenoexisteraznparaexigir
capacidadabsolutaparaelmeroapoderamientodelacosa.Enconsecuencia,un
nio o un incapaz pueden aprehender una cosa y hacerse dueos de ella. Esta
posicin compartida pornosotrosparte deconsiderar quela aprehensin no es
unaactojurdicoensentidoestricto,deahquecualquierpersonapuedalIevarlaa
cabo,independientementedesucondicin.

DOCTRINA
AREN,Beatriz.CursodeDerechosReales.PrivilegiosyDerechodeRetencin.
Segunda Edicin. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1986 ARIASSCHREIBER
PEZET, Max. Con la colaboracin de: CRDENAS QUIRS, Carlos, ARIAS
SCHREIBER, ngela y MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
peruanode1984.TomoIV.DerechosReales.GacetaJurdicaEditoresS.A.,Lima,
1998 CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11.
Editora Fecat, Lima, 1995 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
DerechoCivil.SextaEdicin.Tomo111.DerechodeCosasyDerechoInmobiliario
Registral.EditorialTecnosS.A.,Madrid,1997DEZPICAZO,Luis.Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1986
ENNECCERUS, LUdwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo 111. Volumen 1. Derecho de Cosas. Bosch Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1976 VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Quinta
Edicin.EditorialTemis,SantaFedeBogot,1995SOMARRIVAUNDURRAGA,
Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943
VALENCIAZEA,Arturo.DerechoCivil.EditorialTemis,Bogot,1964.

APROPIACiNPORCAZAYPESCA
ARTICULO 930
Los animales decaza y pecesseadquieren por quien los coge, pero basta que
hayan cado en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin
interrupcin.
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
Lalegislacinqueregulaestossupuestosdecazaypescaaniveladministrativo,
nacional e internacional, se caracteriza por una fuerte intervencin del Estado,
hasta el punto que la caza y la pesca solo pueden realizarse respecto de las
especies que reglamentaria mente se determinen, as como en los lugares y
pocas que establezca la autoridad del sector debiendo agregarse que la
regulacin de estasactividadesseharatendiendo a garantizar la conservacin,
el aprovechamiento sostenible y el fomento de las especies objeto de caza o
pesca.
Es por ello que la caza y la pesca han dejado de ser modos originarios de
adquisicin de la propiedad para convertirse en modos derivativos. Tal
temperamento obedece a que, envirtud de la LeyN 27308, Ley Forestal y de
FaunaSilvestre,de16dejuliode2000,ysuReglamentoaprobadomedianteD.S.
N 0142001AGde9deabrilde2001,losrecursosdefaunasilvestreintegranel
patrimonio forestal de la nacin. Lo propio ha sucedido en el caso de la pesca,
puesalamparodelodispuestoporlaLeyGeneraldePesca,D.L.N25977de22
de diciembre de 1992, los recursos hidrobiolgicos contenidos en las aguas
jurisdiccionales nacionales pertenecen al patrimonio del Estado peruano
consecuentementecorrespondeasteregularel manejo integral y laexplotacin
racionaldedichosrecursos.
LasreferidasnormasdebenserconcordadasconlaConstitucinPoltica,queen
suartculo66estableceque"losrecursosnaturales,renovablesynorenovables,
sonpatrimoniodelaNacin.ElEstadoessoberanoensuaprovechamiento".
Como se puedeadvertir "elEstado ejerce sobre lafaunasilvestre y los recursos
hidrobiolgicos un derecho de dominio eminente cuando ellos no han entrado al
dominiodelparticular'(VELASQUEZJARAMILLO,p.153).
Conforme hemos anotado, una aprehensin o apropiacin reglamentada deja de
ser un modo originario de adquirir la propiedad, para convertirse en un modo
derivado.Enefecto,"alserreglamentadasporelDerechoPblicoprimaelinters
delacomunidad,interesadacomoestenlaconservacineincrementodelos
recursosnaturales,sobreelCdigoCivil"(VELASQUEZJARAMILLOp.153).f

Portanto.esposibleestablecerque"iosanimalesdecazaypescasonaque
llossealadosenelartculobajocomentarioyconstituyenelltimoreductodelas
cosas de nadie o 'res nullius'. Por lo dems, la tendencia imperante es
considerarlos como parte del patrimonio de la nacin. Por lo tanto, cada vez se
restringe ms el derecho de caza y pesca, prohibindose en determinadas
circunstanciasyreglamentndoseencasitodosloscasos"(ARIASSCHREIBER,
p.253).
En este sentido, la caza constituye el ejemplo ms paradigmtico de las
restriccionesquegeneralaintervencinestatalenestecampo.
As,elartculo1delaLeyN 27308establecequedichanorma"tieneporobjeto
normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservacin de los recursos
(...) de fauna silvestre del pas, compatibilizando su aprovechamiento con la
valorizacinprogresivadelosserviciosambientalesdelbosque,enarmonaconel
interssocial,econmicoyambientaldelanacin...".Agregaelnumeral2.2.del
artculo 2 que "son recursos de fauna silvestre las especies animales no
domesticadas que viven libremente y los ejemplares de especies domesticadas
queporabandonouotrascausasseasimilenensushbitosalavidasilvestre..."
mientras que de acuerdo al artculo 3, numeral 3.2., el Estado fomenta la
conciencia nacional sobre el manejo responsable de la fauna silvestre y realiza
accionesdeprevencinyrecuperacinambiental.
Asuturno,elartculo21regulacondetallelasdiversasmodalidadesdemanejo'f
aprovechamientodelafaunasilvestre,figurandoentreellaslassiguientes:
a) Con fines comerciales (zoocriaderos, reas de manejo y cotos de caza),
disponiendoademsqueellNRENApublicarperidicamentelalistadeespecies
autorizadas para su aprovechamiento con fines comerciales o industriales,
sealandoquelospropietariosdeprediosprivadospuedensolicitarlaautorizacin
paraelmanejoyaprovechamientodeespeciesdefaunasilvestreenelmbitode
supropiedad.
b) Sin fines comerciales (zoolgicos, centros de rescate, centros de custodia
temporalyrelacindeespeciessusceptiblesdesermantenidoscomomascotas).
c) Calendarios de caza, aprobados por resolucin ministerial del Ministerio de
Agricultura, para regular el aprovechamiento de la fauna silvestre a travs de la
cazadeportivaocomercial.
d)ExtraccionessanitariasdeespeciesdefaunasilvestrequeautorizaelMinisterio
de Agricultura con fines sanitarios, a solicitud del Servicio Nacional de Sanidad
Agraria(SENASA).
e) Caza con fines de subsistencia, permitida cuando est destinada al consumo
directodelospobladoresdelascomunidadesnativasycomunidadescampesinas.

Por otro lado, en materia de pesca, el D.L. N 25977 contiene una regulacin
semejante,estableciendoensuartculo76diversasprohibiciones,comoladeno
poder realizar actividades pesqueras sin la concesin, autorizacin, permiso o
licencia correspondiente, o contraviniendo las disposiciones que las regulan
extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos no autorizados, en
veda, de talla o peso menor a los permitidos, hacerlo en zonas diferentes a las
sealadas o en reas reservadas o prohibidas utilizar implementos o
procedimientos no autorizados o ilcitos transbordar el producto de la pesca o
disponerdelsinpreviaautorizacinantesdellegarapuerto,etc.
Las mencionadasnormas,concordadas con el artculo 66 de la Constitucin, no
indican,sinembargo,quelosanimalesquepuedenserobjetodecazaodepesca
sean de propiedad del Estado solo se refieren a que su aprehensin o
apropiacin estsujeta a determinadas limitaciones y se encuentra regulada por
lasdisposicionesadministrativasquesehandictadoalrespecto.
Se advierte, pues, que las reglas sobre este tema han sido desplazados por la
avasallantenormatividadadministrativa,puescomosepuedeadvertir, lacazade
animales salvajes estar regida de manera preferente por las normas impartidas
porelEstadoatravsdelaentidadcorrespondiente.Conformehemosindicado,el
carcterresidualdelCdigoCivilenestamateriaesincontestable.
De otro lado, el artculo bajo comentario, en atencin al principio de lealtad de
caza, establece que un animal perseguido por un cazador no puede ser cazado
porotro.
Finalmente,esteartculoproponeunaasignacineficientedetitularidades,habida
cuentaqueasignaelproductodelacazaopescaaquienseesforzporatraparel
animal, sea que lo haya cogido o simplemente que haya quedado atrapado en
trampasoredes,salvoelsupuestoreguladoporelartculo931.

DOCTRINA
AREN,Beatriz.CursodeDerechosReales.PrivilegiosyDerechodeRetencin.
Segunda Edicin. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1986 ARIASSCHREIBER
PEZET, Max. Con la colaboracin de: CRDENAS QUIRS, Carlos, ARIAS
SCHREIBER, ngela y MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
peruanode1984.TomoIV.DerechosReales.GacetaJurdicaEditoresS.A.,Lima,
1998 CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11.
Editora Fecat, Lima, 1995 DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
DerechoCivil.SextaEdicin.Tomo111.DerechodeCosasyDerechoInmobiliario
Registral.EditorialTecnosS.A.,Madrid,1997DEZPICAZO,Luis.Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1986
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo 111. Volumen 1. Derecho de Cosas. BOSCH Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1976 VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Quinta
Edicin.EditorialTemis,SantaFedeBogot,1995SOMARRIVAUNDURRAGA,

Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943

VALENCIAZEA,Arturo.DerechoCivil.EditorialTemis,Bogot,1964.

CAZAYPESCAENPREDIOAJENO
ARTICULO931
No est permitida la caza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueo o
poseedorsegnelcaso,salvoquesetratedeterrenosnocercadosnisembrados.
Losanimales cazadosopescadosencontravencinaesteartculopertenecena
su titular o poseedor, segn el caso, sin perjuicio de la indemnizacin que
corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.930,965,1969Yss.,1971
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
Amn del carcter residual de las normas del Cdigo Civil relativas a la
apropiacin de animales por caza o pesca, que progresivamente han ido
perdiendo aplicacin con motivo de la cada vez ms frondosa normatividad
administrativa,correspondedetodosmodosrealizaralgunosbrevescomentarios.
Enprincipiosetratade lacazao pesca queserealice en terrenosdepropiedad
privada,pueslaqueseefectaenreasdedominiopblicoporreglageneralest
permitida aunq ue sujeta a las regulaciones legales y administrativas
correspondientes (ARIASSCHREIBER, p. 271), segn se ha expuesto en el
comentarioalartculo930.
Del texto del primer prrafo del artculo 931 se desprenden las siguientes
permisionessobreelparticular:
Sepermitelacazaylapescaenterrenoajenodepropiedadprivadacercadoy/o
sembrado, cuando se cuente con la autorizacin del propietario o poseedor, en
cuyocasonohayproblemaalguno.
Sepermitelacazaylapescaenterrenoajenonocercadoy/onosembrado,en
cuyo caso tampoco hay problema alguno, siendo irrelevante la autorizacin del
propietariooposeedorenestossupuestos,todavezqueelhechodenoestarel
terrenocercadoosembradohacesuponeralcazadoropescadorquenosetrata
deunreaprivada.
Alemplearseenlaredaccindelanormaunaconjuncincopulativa...salvoque
setratedeterrenosnocercadosnisembrados..."puedellevarapensarquese
requierelaconcurrenciadeambassituaciones:elcercoylasiembra.Sobreeste
puntoMaxAriasSchreiber(p.271)afirmaquesehabraproducidouncambioen
relacinalartculo879delCdigoderogado,segnelcualhabaautonomaentre
elterrenocercadoysembradoyviceversa.

A nuestro juicio, el artculo antecedente regulaba la situacin en los mismos

trminosemperoscoincidimosconelautorcitadocuandoafirmaqueelCdigo
peruano se aparta de la lnea seguida por el artculo 2542 del Cdigo argentino
que disponeque nosepuedecazar"en terrenosajenos quenoestncercados,
plantadosocultivados",advirtindosequeelempleodeunaconjuncindisyuntiva
("o")enlaredaccindeestanorma,suponequesoloserequierecualquieradelas
situacionesmencionadasynotodasjuntas.
Noobstanteestadistincin,consideramosquelaintencindellegisladorperuano,
msalldelaredaccindelanorma,hasidodesincentivarlairrupcinenterrenos
ajenos para efectos de caza o pesca, de modo que bastara que el terreno
estcercado "o" sembrado (y no ambos a la vez) para que tales actividades no
estn permitidas, salvo desde luego que se cuente con permiso del dueo o
poseedor.
Enesesentido,compartimoslaposicindequelocorrectohabrasidoconsiderar
o el cerco o lasiembra (uno de los dos) para quese advierta si el terreno tiene
dueo o no (ARIASSCHREIBER, p. 272). No debe entenderse, pues, que la
redaccinactualeliminalassituacionesalternativas,porejemplocuandoelterreno
estcercadoperonosembradoocuandoestsembradoperonocercado,habida
cuenta que son situaciones que en la prctica pueden darse y generaran el
debate sobre si en tales hiptesis se requiere o no de la autorizacin del
propietariooposeedor.
Esms,consideramosqueelartculo931debeinterpretarseconmayoramplitud,
de manera que no solo se entienda que las prohibiciones de caza o de pesca
operan nicamente en terrenos ajenos cercados o sembrados, sino tambin
cuandoendichosterrenoshubieranotroselementosdistintosalcercoolasiembra
quedierannoticiadequesondepropiedadprivada.
Porotrolado,encuantoalsegundoprrafodelartculo931,seadviertedeltexto
de la norma que la contravencin a la que alude se configurara cuando no se
cuenta con la autorizacin del propietario o poseedor y el terreno en el que se
cazaopescaestcercadoosembrado.Enotraspalabras,lanicaposibilidadde
quenosecontravengalanormaesquelacazaolapescaserealiceenterrenos
ajenos que carezcan de cerco o de siembra o de cualquier otro elemento que
permitaadvertirquesonterrenosconpropietariooposeedordeterminado.
Producida la contravencin,el segundoprrafodelartculo931 estableceque el
productodelacazaodelapescapertenecenaltitular(propietario)oposeedordel
terreno,sinperjuiciodelaindemnizacinquecorresponda.
Al respecto, porun lado,AriasSchreiber(p. 257)sostiene quelareparacin que
mencionael precepto"est referida alosdaos ocasionados por elcazador o el
pescador en la propiedad y ser exigible aun cuando el propietario del predio o
quienlopescahagasuyaslaspiezascazadasopescadas,puesnoexisterazn
quejustifiquelacompensacinentreunoyotrovalor(...).Nointeresa,paraestos

efectos,laexistenciaolafaltadeconsentimientodeldueo,puesloqueserepara
eseldaoconsideradoensimismo".
EnopinindeCuadrosVillena,encambio,lanormabajoanlisisesinjusta,pues
establecedoblesancin.Ellosedebeaque"obligaaperderlaspiezascazadaso
pescadasyademsaindemnizarelperjuicioquesehubieseocasionado.Esuna
sancin que repugna a los principios del Derecho y no condice con la supuesta
naturalezanulliusdelobjetodecazaypesca".Asimismo,sepercibeque"enesta
sancin injusta est implcito el reconocimiento del derecho de propiedad del
dueo o del poseedor, sobre los animales de caza o de pesca" (CUADROS
VILLENA,p.364).
Este ltimo argumento resulta contundente, pues si nos encontramos ante un
supuesto de adquisicin originaria de la propiedad, mal podramos partir de que
losanimalescazadosopescadosenpredioajenosondepropiedaddeldueoo
delposeedordelpredio.
Aparentementeladiscrepanciaentreestosdosautorespartedeunainterpretacin
distintadelosconceptosporloscualessepuedereclamarindemnizacin.As,la
opinindeAriasSchreiberpartedelsupuestodequelacazay/opescaprohibida
han generado daos adicionales por encima de la aprehensin de las especies
atrapadasenelpredioajeno,deahqueestosdaosdebanserindemnizadosde
manera adecuada, no siendo suficiente la entrega de las piezas obtenidas. La
segunda interpretacin, en cambio, considera que los nicos daos que puede
generar la caza y/o pesca sin autorizacin estn representados por la actividad
misma(elhechodepescarocazar)encuyocaso,lanicasancinposibleserala
prdidadelosanimalesaprehendidos.
Despus de estaaclaracin, laaparente incompatibilidad de estas opiniones nos
permite establecer que la indemnizacin a que se refiere la norma, estar
representadaporlosanimalesobtenidoscuandonoexistieraotrodaomsquela
intrusin en el predio ajeno los daos adicionales, en cambio, debern ser
indemnizados de manera adecuada en observancia del principio alterum non
laedere.Desdeluego,quedaranfueradeestasconsideracioneslossupuestosen
quelaintrusinsehubierahechodebuenafe.

DOCTRINA
AREN,Beatriz.CursodeDerechosReales.PrivilegiosyDerechodeRetencin.
Segunda Edicin. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1986 ARIASSCHREIBER
PEZET, Max. Con la colaboracin de: CRDENAS QUIRS, Carlos, ARIAS
SCHREIBER, ngela y MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
peruanode1984.TomoIV.DerechosReales.GacetaJurdicaEditoresS.A.,Lima,
1998 CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11.
EditoraFecat,Lima,1995DEZPICAZO,Luisy

GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Derecho de Cosas y

DerechoInmobiliarioRegistral.SextaEdicin.EditorialTecnosS.A.,Madrid,1997
DEZPICAZO,Luis.FundamentosdelDerechoCivilPatrimonial.EditorialTecnos
S.A., Madrid, 1986 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
TratadodeDerechoCivil.Tomo111.Volumen1.DerechodeCosas.BoschCasa
Editorial S.A., Barcelona, 1976 VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo.
Bienes.QuintaEdicin.EditorialTemis,SantaFedeBogot,1995SOMARRIVA
UNDURRAGA,Manuel.CursodeDerechoCivil.EditorialNascimento,Santiagode
Chile,1943VALENCIAZEA,Arturo.DerechoCivil.EditorialTemis,Bogot,1964.

HALLAZGODEOBJETOPERDIDO
ARTICULO 932
Quienhalleunobjetoperdidoestobligadoaentregarloalaautoridadmunicipal,
la cual comunicar el hallazgo mediante anuncio pblico. Si transcurren tres
meses y nadie lo reclama, se vender en pblica subasta y el producto se
distribuirpormitadesentrelamunicipalidadyquienloencontr,previadeduccin
delosgastos.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.933
C.P. arto192
Comentario
TefiloAlarcnRangel
Adscrito al captulo correspondiente a las formas de adquirir la propiedad que
regula el Cdigo Civil y especficamente al subcaptulo referido a la apropiacin
(modo de adquirir la propiedad de las cosas muebles sin dueo por la mera
aprehensin o toma de posesin con nimo de dueo CUADROS VI LLENA, p.
357)encontramosesteartculoque determinaquela cosaperdida no puedeser
materia de apropiacin, por lo que su hallazgo obliga al sujeto a procurar su
restitucin al legtimo propietario mediante el procedimiento fijado en el presente
artculo.
Estemandatolegislativotienesusustentodoctrinarioenelconvencimientodeque
lacosaperdidanoesresnullius(bienmueblesindueo)niesresderelictae(bien
mueble abandonado), es decir, no es bien sin dueo (CUADROS VILLENA, p.
373). Cosa perdida es aquella que s sustrae a la posesin del titular sin su
voluntad,porconsiguienteesteconservasobreellaelderechodepropiedadyno
pierdesuposesin,puesenconcordanciaconlodispuestoporelartculo904del
Cdigo Civil, loshechosdenaturaleza pasajerasolo le impidensuejercicio mas
noconducenasuprdida.
La normaencomentariotiene suantecedenteenel artculo 884del CdigoCivil
de 1936 que ya regulaba dicho comportamiento, con la diferencia que exiga
informar en primer lugar a su dueo, en caso de no poderlo hacer (por
desconocimientodelmismo,seentiende)daravisoaljuezysoloafaltadeeste,a
laautoridadlocal(lacualtampocoestespecificada,pudiendoserestaelalcalde,
tenientegobernadoroquienhagasusvecesdependiendodelalocalidad).
As,laconductareguladaporesteartculoconsisteenelactuarconhonradezque
debe guiar a toda persona ante una situacin de hallazgo de un bien (mueble)
perdido.Conductaquenosoloescomomuchospiensanunimperativodeorden
moral y tico sino tambin, y mucho ms importante aun, una conducta de

cumplimiento obligatorio jurdicamente impuesta tanto por el ordenamiento civil

comoporelordenamientopenal1,premiandoaquelelcomportamientohonradoy
castigandoesteelserieesquivo.
La ley exige la entrega fsica del objeto hallado a la autoridad municipal2, hecho
quedeberverificarseinmediatamentedespusdeocurridoelhallazgo,sinmayor
dilacin que la que surja de la distancia que medie entre el lugar exacto del
hallazgodel objeto con la correspondientemunicipalidad, yde las circunstancias
propias del hecho particular, caso contrario estara incurriendo en el ilcito penal
tipificado en el artculo 192 inc. 1 del Cdigo Penal. Ntese, pues, que la
obligacin implica la entrega fsica del objeto hallado y no el simple aviso o
comunicacin a la municipalidad y/o al pblico en general, que es lo que suele
ocurrircuandosehallanmascotasperdidas,encuyocasocomnmentesepropala
elhallazgomedianteavisopublicadoendiarios,revistas,radiootelevisin.
Describelanormaademselprocedimientoquesedeberseguirencasodeque
nadie lo reclame fijando un plazo (que consideramos excesivo) de tres meses,
transcurridos los cuales se vendern en pblica subasta (ntese que el
sometimiento a subasta pblica es un mandato imperativo: u... se vender en
pblica subasta..." dice la norma) y el producto se dividir por mitades entre la
municipalidadyelhallador,previadeduccindelosgastosenquehayanincurrido
unaoambaspartesbeneficiadas.
Respecto a la tasacin y remate de los bienes hallados y no reclamados por su
propietario en el plazo estipulado, consideramos que pese a no existir norma
taxativaquepreciseelprocedimientoaseguir,sedebeadecuarvaanalogaalas
normasqueregulanelprocedimientodeejecucincoactivaaprobadoporLeyN
26979, la misma que en su artculo 21.1 dispone que la tasacin y remate de
bienes embargados se efectuarn de acuerdo con las normas que para el caso
establece el Cdigo Procesal Civil, el que a su vez establece su aplicacin
supletoriaalosdemsordenamientosprocesales,siemprequeseancompatibles
consunaturaleza(CPC,1disp.complementaria).
Conrelacinalosgastosincurridos,reiteramosqueapesardequelanormanolo
menciona, debemos entender por equidad que se trata de los gastos en que
pudieran haber incurrido tanto el hallador del objeto como la municipalidad, los
cualesdebernserrazonablementeliquidadosafindereconocersupago.Estos
pueden ser los gastos de traslado del objeto al local municipal, de depsito, los
1

Artculo192delCdigoPenalsancionaque:"Serreprimidoconpenaprivativadelalibertadno
mayordedosaosoconlimitacindedaslibresdediezaveintejornadas,quienrealiza
cualquieradelasaccionessiguientes:1.Seapropiadeunbienqueseencuentraperdidoodeun
tesoroodelapartedeltesorocorrespondientealpropietariodelsuelo,sinobservarlasnormasdel
CdigoCivil".
2
Ciertoesqueconspiraencontraelhechodesaberqueningunamunicipalidadtieneniporasomo
unareparticin uoficinadestinadaa tan noble fin, locual seerigecomounslidopretexto para
queunapersonaenparticulardesistadeasumirlaactitudcorrecta.

gastosdeanunciodelhallazgoy,eventualmente,losincurridosparallevaracabo
lasubastapblicadelmismo.
Lcito es preguntarse si todos los bienes muebles definidos como tales por el
artculo886delCdigoCivilpodrancalificardadoelcasocomoobjetoperdido
paralosefectosdelanormaencomentario.As,podemosdescartardeplanolos
descritosenlosincisos:2)Lasfuerzasnaturalessusceptiblesdeapropiacin3)
Lasconstruccionesenterrenoajeno,hechasparaunfintemporal6)Losderechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares 7) Las rentas o pensiones de cualquier clase, y 8) Las acciones o
participacionesquecadasociotengaensociedadesoasociaciones.
Suexclusinesevidenteporlapropianaturalezaintrnsecadelosbienesmuebles
descritos, algunos de los cuales no pueden ser en rigor considerados cosa u
objeto (las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin, los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares y las rentas o pensiones decualquier clase) y ms bien comparten la
clasificacin de bien mueble con otros que s lo son por una ficcin jurdica
impuesta por ellegislador (en procura, diramos, de un tratamiento sistematizado
conelordenamientolegal,objetivoesteltimoquenosiempreselogra)yenlos
otros,oresultaramaterialmenteimposiblecumplirconlaobligacinnormativa(las
construccionesenterrenoajeno,hechas paraunfintemporal), o la identificacin
de su propietario resulta manifiesta dado su carcter nominativo (las acciones o
participacionesquecadasociotengaensociedadesoasociaciones),porloquela
bsquedadirectadeesteltimooalasociedademisoradelttulo(deconformidad
con lo dispuesto por el artculo 91 de la Ley General de Sociedades, que
considera propietario de la accin a quien aparezcacomo tal en la matrcula de
acciones),resultamsapropiadaquesuentregaalamunicipalidad,enatencina
la propia ratio legis de la norma, cual es que el objeto retorne a la esfera
patrimonialdelpropietario.
Suscita en cambio algunas dudas que la posibilidad de hallazgo de los bienes
mueblesenumeradosenlosincisos:1)Losvehculosterrestresdecualquierclase
y4)Losmaterialesdeconstruccinoprocedentesdeunademolicinsinoestn
unidos al suelo puedan dar lugar a la aplicacin de la presente norma, tambin
por la especial naturaleza de los objetos esta vez s fsicamente existentes
enumerados.
As,enloquerespectaavehculosterrestres,dadoelvariadouniversodeobjetos
que pueden ser incluidos en esta clasificacin (automviles, motocicletas,
bicicletas, motonetas, etc.) se deber tomar especial cuidado para cada caso
especfico,teniendoencuentaqueaquellosvehculosquecuentanconregistro
(Registro de Propiedad Vehicular) y control administrativo para su adquisicin y
uso (Ministerio de Transportes y Comunicaciones y Polica Nacional del Per),
como los automviles (y todo el parque automotor en general que incluye
camiones, camionetas, motocicletas), no pueden ser objeto de entrega a la

municipalidad sino que corresponde que su hallazgo deba ser puesto en

conocimientodelaPolicaNacionaldelPer(quecuentaconsupropiaDireccin
General de Control de Trnsito), atendiendo a que en el 99.99% de los casos
(aclarando que el presente dato no es propiamente estadstico sino ms bien
emprico)estaclasedevehculoshasidoobjetoderoboynodeextravo.
Distinto es el caso del hallazgo de vehculos no registrables por ser de uso
domstico, deportivo o recreativo, como las bicicletas u otros similares, en cuyo
casoscalificanplenamenteparalaaplicacindelanormaencomentario.
Respectoa los materialesdeconstruccinolos procedentes de unademolicin,
resulta poco menos que inverosmil pretender que alguien extrave semejantes
objetos,loscualessibienesciertovemosconfrecuenciaamontonadosenalguna
calle, siempre lo estn al pie de una obra en construccin para lo cual el
propietario se ha visto precisadoaobtenerla correspondientelicencia municipal,
porloquesuconfiguracinresultaprcticamenteimposible.
Especialacotacinmereceelcasodehallazgodeunttulovalor.Comosabemos,
estosdocumentoscuentanconunalegislacinparticularqueregulantegramente
su tratamiento disponiendo un procedimiento especial paradeclararsuineficacia
encasodeextravo(artculo102inc.bdelaLeydeTtulosValoresN 27287),lo
que lo excluye implcitamente, a mi entender, del procedimiento regido para el
hallazgodebienesmuebles.
Por exclusin vemos que quedan bajo amparo del presente artculo los bienes
mueblessealadosenlosnumerales:9)Los demsbienes quepuedan llevarse
deunlugaruotro,y10)Losdemsbienesnocomprendidosenelartculo885del
Cdigo Civil, a los que podemos agrupar, dada la imprecisa redaccin de los
incisos invocados,por elnombregenricode''todoslos dems" casoenel que
podemos incluir toda clase de objetos sean estos joyas, artefactos, objetos de
arte, prendas de vestir, billetes de lotera, ticket de sorteos, material grfico,
fotogrfico, fonogrfico, televisivo, documental y cualquier otro de similares
caractersticasconvalormaterialosentimentalparasupropietario.
Mencin aparte requiere el caso especfico de los animales domsticos
comnmente denominados mascotas. Siembra cierta incertidumbre el que estos
animalesnohayansidomencionadosenformataxativaenelCdigoCivilvigente
como s lo fueron en el Cdigo Civil de 19363, aunque refirindose en forma
genricaatodaclasedeanimales,dedondeseinferaquestenanlanaturaleza
de bien mueble para los efectos jurdicos patrimoniales, en cuya virtud
consideramos que pueden ser incluidos en cualquiera de las dos ltimas
categoras,puesenambasdefinicionescalificancomobienmueble.

CdigoCivilde1936.SeccinTercera.DelaPropiedad.TituloIII.DelaPropiedadMueble.
ArtIculo880.Losdueosdeanimaleshembrasadquierenlaserras.salvoconvencinencontrario.

Considerados como tales, verificamos que la modernidad y la globalizacin que

ponenalalcancedetodos,enespecialdeloshabitantesdelasgrandesciudades,
hbitos de vida cotidiana comn en pases ricos como aquellos consistentes en
brindar especial preocupacin al cuidado de mascotas, han generado de un
tiempo a esta parte una inusual compulsin entre las clases socioeconmicas
medias y medioaltasporadquirirestaclasedeanimalesalasqueincorporanal
expandido mercado de consumo de productos especiales para ellas, como
alimentos, medicinas, vitaminas, productos para aseo, etc., tal como se puede
apreciar en los grandes supermercados en los que abunda esta clase de stock
especialmenteparaperrosygatos.
Esto nos lleva a concluir que dichos animales tienen un valor especial para sus
dueos sin contar el propio precio que han debido o podido pagar para su
obtencinycrianza.Demsestdecirquetambin,yconmuchamayorraznpor
su naturaleza viva, pueden extraviarse, pero pueden ser considerados objeto
perdidoparaefectosdelpresenteartculo?Creemosques.Noobstante,tambin
resultarelevantetomarencuentaqueyaexistenpropuestasparalaexpedicinde
normas de alcance municipal que obligan a los vecinos de su circunscripcin
territorialpropietariosdealgunarazadecanesconsideradapeligrosaainscribirlos
en un Registro especial para esos efectos e, inclusive, insertarles un chip
electrnico que posibilite su ubicacin fsica las 24 horas del da, con lo que la
posibilidaddeextravosereduceacero.
Otro aspecto que motiva dudas es el concerniente a qu debemos entender por
autoridad municipal habida cuenta que la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley
N 27972) establece la existencia de municipalidades provinciales y distritales
(artculo 2). Consideramos correcto presumir, dado el vaco de la norma, que
corresponder a las municipalidades distritales asumir la responsabilidad que
establece la norma civil que comentamos, en cuanto el hecho generador (el
hallazgo) se haya verificado dentro del territorio sobre el que ejerce jurisdiccin
funcional. Al respecto, de acuerdo al artculo 3 de la Ley N 27972 las
municipalidades seclasifican en funcin de su jurisdiccin... en lassiguientes:...
2)Lamunicipalidaddistrital,sobreelterritoriodeldistrito(...).
Unltimotema porcomentarresulta determinarsi elpresenteartculo constituye
unanormadederechomaterialounadederechoprocesal4.Sudilucidacin

EnciclopediaJurdicaOmeba.TomoXX.BibliogrficaOmeba.
"Dentro de las normas jurfdicas deben distinguirse las sustantivas de las procesales, lo que no
siempreesfcil.ParaCarnelutti,lasprimerasresuelvendirectamenteelconflictodeinteresesentre
personas,reconocenunderechoeimponenunaobligacin,ylassegundasfijanlosrequisitosdel
actodestinadoacomponertalconflicto,regulandolosmediosparallegaralasolucindelmismo.

PeroporlaIntimarelacinqueexistenentreambasnormasnoessiempreposible
una clara distincin, pues las materiales actan simultneamente como instrumentales o
viceversa".(p.374).

no es meramente acadmica ni mucho menos ociosa en atencin a que de su

inclusin en alguna de estas categoras normativas depender la posibilidad de
ser invocada como causal para la interposicin del recurso de casacin5, en los
casosquesuincumplimientoderiveenunacontroversiaaserdespejadaensede
judicial.
AlrespectonosecreaquesusolaubicacineneltextodelCdigoCivilalquese
leidentificacomnmenteenelmundodelosoperadoresjurdicoscomoelCdigo
sustantivo, para identificarlo como el cuerpo normativo de derecho material por
excelencia le otorga lapatentedenorma material,pues talcomosehavisto en
otrasnormas(porejemploelartculo35delCdigoCivil),tambinincluidasenel
Cdigosustantivo,eldesarrollojurisprudencialhaoptadoporatribuirlenaturaleza
de norma procesal al margen de su ubicacin en el Cdigo Civil (vid. Caso N
34452001,DilogoconlaJurisprudencia,tomo49),tornandomscomplicadasu
aclaracin,correspondiendoportantoalamximainstanciajurisdiccionalencada
casoconcretolaltimapalabraenladilucidacindeestapolmica.
Elestudioexegticodelpresenteartculorequierenecesariamenteestableceruna
cabal concordancia con el artculo siguiente, pues las normas que ambos
contienen a nuestro entender bien podan haber compartido un mismo artculo
dadasuinnegableinterdependencianormativa.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2001CUADROSVILLENA,CarlosFerdinad.
Derechos Reales, tamal/. Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1995
ENCICLOPEDIAJURIDICAOMEBA, tomo XX, Bibliogrfica Omeba MESSINEO,
Francesco.Manual de Derecho Civily Comercial,tomo 111. BuenosAires, Ejea,
1954REVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V, Derechos Reales, Comisin Encargada del
EstudioyRevisindelCdigoCivil.Lima,1988RUIZSERRAMALERA,Ricardo.
DerechosReales,1,Laposesinylapropiedad.Madrid,RealigrafS.A.,1988.

Cdigo Procesal Civil. Artculo 386. Son causales para interponer recurso de casacin: 1. La
aplicacinindebidaolainterpretacinerrneadeunanormadederechomaterial,(...)
2.Lainaplicacindeunanormadederechomaterial,(...)

GASTOSYGRATIFICACiNPORELHALLAZGO
ARTICULO 933
Eldueoquerecobreloperdidoestobligadoalpagodelosgastosyaabonara
quien lo hall la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las
circunstancias.Sisetratadedinero,esarecompensanosermenoraunatercera
partedelorecuperado.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.932
Comentario
TefiloAlarcnRangel
Comocomplementoalaobligacindelhalladordelbienmuebleperdidocontenida
enelartculoanterior,ellegisladorcontrapeslaobligacindelpropietariodelbien
perdido a indemnizar al hallador, lo que resulta una justa solucin a nuestro
entender.
Alrespecto,LucreciaMaischVonHumboldt(enREVOREDO,p.178)sealaenla
Exposicin de Motivos delCdigo Civilque elartculo933 "oo. repite elnumeral
885 del Cdigo precedente y consagra la natural obligacin del propietario de
reembolsarlosgastosefectuadosyotorgarunarecompensaaquienhallsubien.
La nica novedaddelactual dispositivoesla prescripcin, que fundadamentese
consigna, referentea que la gratificacin no puedeser inferior a la tercera parte
deldinerorecuperado".
Laprimeraobligacinimpuestaalpropietarioconsisteenrestituirelimportedelos
gastos ocasionados, los cuales a falta de precisin y en concordancia con los
comentariosvertidosenelanlisisdelartculoanterior,puedenserlosincurridos
tantoporelhalladordelobjetoperdidocomoporlamunicipalidadcorrespondiente,
siempredentrodelmarcodelorazonable,dadoqueestosnopuedenporningn
motivoanuestroentenderllegaraunasumaquecomprometaelntegrodelvalor
delobjetohallado,loqueenloshechosconstituiraunaexaccininadmisible.
Ntese que la norma dispone en todos los casos la obligacin por parte del
propietario del pago de una recompensa, haya sido ofrecida o no, quedando en
este ltimo caso su quantum a merced de una discrecionalidad racional de
acuerdo a las circunstancias (elemento subjetivo que puede ocasionar
controversia entre propietario y hallador, no obstante, de ninguna manera
insalvabledadalanaturalezacompensativadelaobligacin).
La obligacin pecuniaria a cargo del propietario del objeto extraviado que nace
indefectiblementeconelhallazgodelmismoporpartedeuntercero,puedetener
suorigenenlapromesaunilateralexpresadaporaquel(artculo1956delCdigo

Civil) o en la ley, que no es otra que el propio artculo en comentario que toma
existenciajurdicaanteelvacodepromesaderecompensa.
Enloreferentealhallazgodesumadedineroenquelarecompensaestablecida
no podr ser menor a una tercera (1/3) parte de lo recuperado, constituye un
porcentaje elevado proporcionalmente hablando respecto a la suma de dinero
extraviada y hallada, disposicin con la que se pretende disuadir al hallador de
quedarse con el hallazgo, accin esta ltima con la que no solo transgredir las
normas morales y ticas sino que lo ms grave ser que incurrir en un ilcito
penaldebidamentetipificadoporelordenamientopunitivodelEstado,quelohace
pasible de una sancin penal, tal como lo mencionamos en el comentario al
artculoanterior.
Por otro lado, consideramos que el hallazgo desuma de dinero constituye en s
mismo una excepcin a la imposibilidad jurdica de adquirir la propiedad de un
bien mueble perdido porhallazgo, puesto quedada lanaturaleza "especialsima"
quetieneeldinero,comoesladeserensmismounbienmuebleperoalavez
un medio de cambio, siempre podr formar parte de la propia recompensa
otorgadaporelpropietarioodesudistribucinentreelhalladorylamunicipalidad
encasodequetranscurridoeltrminodeleynoaparezcaelpropietario,dadala
imposibilidadmaterialdesersometidoasubasta,raznporlaqueconsideramos
queenesteparticularcaso,elhallazgo(desumadedinero)sconstituyeunmodo
deadquirirlapropiedadporapropiacin.
Como comentario final, debo manifestar que resulta por dems positivo a la
comunidadengeneralya laspersonasinvolucradas(elhallador,elpropietario,la
municipalidad) en particular, promover este comportamiento honesto de devolver
los objetos perdidos, lo que aunado a una verdadera y sostenida cruzada de
valores, dar como resultado en un futuro cercano o lejano, de nosotros
dependesucotidianeidad,claroejemplodecolectividadesdesarrolladas.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 111,
DerechosReales.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2001CUADROSVILLENA,Carlos
Ferdinad.DerechosReales,tomo11.Lima,EditorialCulturalCuzco,1995LEON
BARANDIARAN,Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoIV.Lima,WGEditor,1992
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo 11, Derechos Reales, Comisin Encargada del
EstudioyRevisindelCdigoCivil.Lima,1988.

BSQUEDADETESOROENTERRENOAJENOCERCADO
ARTICULO934
Noestpermitidobuscartesoroenterrenoajenocercado,sembradooedificado,
salvo autorizacinexpresadel propietario. El tesoro hallado en contravencinde
esteartculopertenecentegramentealdueodelsuelo.
Quien buscare tesoro sin autorizacin expresa del propietario est obligado al
pagodelaindemnizacindedaosyperjuiciosresultantes.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts.965,1969Yss.
Comentario
FedericoG.MesinasMontero
1.Cuestinpreliminar
El Cdigo Civil peruano dedica tres artculos a regular el descubrimiento de
tesoros, que constituye una forma originaria de adquirir la propiedad de un bien.
Nofaltarquienescuestionenlanecesidaddemantenerestosdispositivos,dada
lamarcadaexcepcionalidaddelaactividad, laquesolemosrelacionarla mscon
la ficcin, expresada en libros o pelculas sobre piratas, o del Viejo Oeste y la
fiebredeloroenlosEstadosUnidos.
Puede decirse, entonces, como lo hace BORDA, que la regulacin de la
bsquedadetesorosesunamateria"casidesdeable"?Tododependedeloque
entendamos por ''tesoro''. Por ejemplo, en un pas como el Per, donde es
sumamentealtalaposibilidaddetoparseconrestosarqueolgicos,siestosbienes
fueran calificados como ''tesoros'', el marco de actuacin del Cdigo Civil sera
formidable.Yesque,ensentidolato,ennuestropaslabsquedadetesoroses
unaactividadmuyfrecuente(aunquegeneralmenteconribetesdeilegalidad).
Porello,aunquedesdeable,elanlisisdelosdispositivosdelCdigoCivilsobre
eltesorosirve,porlomenos,paraestablecerloslmiteslegalescorrespondientes.
As, pues, podr saberse por ejemplo si deben aplicarse los artculos 934 y
siguientes del Cdigo Civil cuando alguien excava en un predio ajeno privado y
encuentra un huaco. Por cierto que esta pregunta no puede responderse tan
fcilmentedadalafaltadeclaridaddelalegislacinreferidaalpatrimoniocultural
delaNacin,quenecesariamenteentraatallaraqu.
Ensuma,esdobleelobjetivodelcomentarioqueefectuaremosalostresartculos
delCdigoCivilsobre laadquisicindepropiedaddeuntesoro:Enprimer lugar,
explicaremos las caractersticas de este rgimen legal, definiendo su marco de
actuacinoalcances.Luegodaremosunvistazoalrestodelrgimenlegalsobre

labsquedaydescubrimientodetesoros,paralocualrevisaremosalgunasotras
reglas legales aplicables a casos especficos y que pueden responder tanto a la
naturaleza del bien encontrado (un bien que constituye patrimonio cultural, por
ejemplo) como al lugar donde este se encuentra (entre otros, los tesoros
encontradosenelmaroenterrenosdelEstado).VerificaremossielCdigoCivil
seaplicasupletoriamenteenalgunodeestoscasos.
2.iQuesuntesorol
Interesa,enprincipio,saberenqucasosnosencontramosfrenteauntesoro.El
CdigoCivilvigentenocontienedefinicinalgunaadiferenciadelartculo110del
CdigoCivilde1936quedecaque"eltesoroescualquiercosamuebledemrito
oculta oenterradadela que nadiepuede probarque es propietario".En nuestra
opinin, un bien es tesoro cuando cumple dos principales requisitos de carcter
negativo: no puedeser advertido con la vista (imposibilidad de encontrarlo) y no
puede probarse el derecho de propiedad del mismo, independientemente de la
propiedaddelacosaenlaquehasidoencontrado(cfr.MESSINEO).
Hablemos sobre lo primero como se ve, el Cdigo Civil vigente no dice
expresamente que el tesoro deba estar oculto. Este elemento, sin embargo, se
sobreentiendedelapropia redaccindelartculo934quehabladeunaactividad
de bsqueda, locualsolose explicaconunobjetooculto, y delartculo935 que
alude al "descubrimiento", lo que supone desvelar algo que se encontraba de
algn modo escondido. Por cierto que el ocultamiento del bien no siempre
responde a la mano del hombre. A veces un objeto que se encontraba al
descubierto es ocultado por fenmenos naturales (un deslizamiento de tierra,
hojasuotrosobjetosquelocubren).Enestoscasos,elbienadquierelacalidadde
tesoro.
Ahorabien,enreferenciaalalegislacinitalianaMESSINEOsealaquetambin
es requisito la ignorancia de la existencia del bien. Es decir, que adems de
oculto,eltesoronodebiserpreviamenteconocidoporquien loencontr,por lo
cualeldescubrimientoestotalmentefortuito.Debetenerseencuentaquesibien
un descubrimiento puede ser accidental, en muchos de loscasos el descubridor
conocadelaexistenciadeltesoro(enmayoromenormedida)yquealfinaleslo
que explica la labor de bsqueda. O sea, no cualquiera se lanza a buscar un
tesoro sin tener al menos alguna idea de que este existe. Para el autor
mencionado,sinembargo,soloelprimercasosuponeuntesoro.
LociertoesquelasreglasdelCdigoCivilperuanonoestnpensadassolopara
losdescubrimientosfortuitos,sinoprincipalmenteparalasbsquedasdeliberadas.
Elartculo934regulaespecficamentelabsquedadeuntesoro,porlocualnose
requieredelaignoranciaexpresadaporelautorcitado.Entodocaso,sidealguna
ignorancia puede hablarse, a lo mucho esta se restringe al hecho de que aun
cuandomedieunconocimientoprevio,difcilmentehabrtotalcertezadequevaa
encontrarseeltesoroall.dondeselobusca,precisamenteporquenoselopuede
apreciarasimplevista(existirsiempreelriesgodequeeldatoquesetienedesu

ubicacinnoseadeltodoconfiable,oqueeltesorohayasidomovidodelugar,o
quealguienseadelantyloencontrprimero,etc).
El segundo requisito mencionado es ms interesante todava: que no pueda
probarseclaramente elderecho de propiedadsobre elbienencontrado. Hay que
partirdeque,porssolo,eltiemponoextingueelderechodepropiedadsobreun
bienmueble,porlocual,enprincipio,todotesoroperteneceaalguien.Osea,no
puedeconsiderrseleunmeroresnulliustipolasconchas,piedras,etc.,alasque
hacereferenciaelartculo929porquejurdicamentehayundueo.Siesteltimo
no es quien tena la propiedad del tesoro al momento en que este fue ocultado
(porqueprobablementeyaestarmuerto),sernsusherederos.
El problema, sin embargo, es que puede resultar muy complicado definir esta
titularidad, principalmente por el paso del tiempo (aunque no solo por esto). A
decir de ALBALADEJO, la cuestin en el tesoro no es "que al hallarlo se
desconozcasi tieneo no propietario, y,encaso afirmativo,quinlo sea,sino de
querazonablementenopuedellegaraestablecerseaqupersonapertenece".En
suma,elrgimendeltesororespondealaextremadificultaddeatribuirunderecho
de propiedad y no se aplica si alguien puede probar que legalmente el bien
encontradoessuyo.
Todolodichosirveparadiferenciareltesorodelobjetoperdidooextraviado.Este
ltimotieneundueoquenoharenunciadoenmodoalgunoasusderechossobre
elbienesdecir,hayalguienquepuedejustificarelderechodepropiedadsobreel
mueble de que se trata, mientras que en el tesoro no es creble que llegue a
conocrselenunca(JOSSERAND).
Porotrolado,elobjetoperdidopuedenoestaroculto,enterradooignoradopuede
haberse cado y estar a la vista. Lo relevante es que se tiene idea clara de su
existencia(porlomenoselpropietariolatiene)ypuedeseradvertidoporterceros.
Porello,lasreglasdelhallazgodebienesperdidos(artculos932y933)seaplican
sicabeaveriguar(aunqueluegonoseaverigeefectivamente)aquinpertenece
lo hallado, o si, aunque sepa que carece de dueo, se trate de una cosa no
ignorada(enlostrminosyamencionados).Encasocontrario,elbienencuestin
seconceptacomotesoro(cfr.ALBALADEJO).
Hay otras caractersticas que suelen atribursele a los tesoros, algunas muy
cuestionables.Lasrepasamosbrevemente:
Debeser una cosa mueble? En realidad no tendra por qu ser de otro modo.
Porejemplo,siseencuentraunaconstruccinenterrada(bieninmueble)yestano
esPatrimonioCulturaldelaNacin,seentenderquelapropiedadessiempredel
dueodelsuelo.Debeentenderse,sinembargo,queestacalidaddecosamueble
esfcticaynojurdicaosea,paraconsiderarlotesorosimplementeloencontrado
debeserunbienquepuedatrasladarsedeunlugaraotro,independientementede
lacalidadque leatribuya la ley. Porejemplo,sienunaexcavacinseencuentra

unbarcooboteantiguo(bienquelegalmenteesinmueble),seentenderquees
tesoroporquefinalmentepuedesertrasladadoaotrolugar.
Debe ser un bien precioso? Esta es una caracterstica muy discutible. Supone
queelbienseamuyvalioso.Creemosqueel requisitonodebeadmitirsepuesla
leynoloexigeas,comossucedeconalgunaslegislacionesextranjeras.
Estonosignifica,sinembargo,queelbienencontradonodebateneralgnvalor
econmico,aunqueseamnimo,puesdelocontrarionodeberaserconsiderado
tesoro.Nosparece quesiexistela posibilidaddetransarel bien y obtener algn
beneficio econmico debe hablarse de tesoro, pues la idea del tesoro est
vinculada necesariamente a un valor econmico determinado o determinable,
aunquealfinalseapequeo.
Debe ser un bien antiguo? Lo normal es que lo sea, pues esto explica la
dificultad para probar el derecho de propiedad. Pero si se encuentra un bien
moderno que permaneca oculto, deber considerrsele tesoro en la medida en
que no haya forma de probar quin es el dueo. Admitimos, sin embargo, la
dificultaddeuncasoas.
Una caracterstica generalmente aceptada es que el tesoro debe tener
individualidad propia. O sea, no debe ser un accesorio del inmueble ni debe
compartirsumismanaturaleza.Estadistincintambininteresacuandoeltesoro
es encontrado en otro bien mueble, lo cual tambin es posible aunq ue nuestro
CdigoCivilvigenteparezcanoadmitirlo(elCdigoCivilde1936sregulabaesta
situacin). En un caso as la divisin del tesoro (si correspondiera) se efectuara
entreeldescubridoryeldueodelacosamueblecontinente.
Propongamosahorauncasoraro:losrestoshumanospuedenserconsiderados
tesoro? Segn ENNECCERUS, KIPP y WOLFF "tambin los cadveres y los
esqueletos humanos, los restos de animales antediluvianos y otros hallazgos de
antigedades han de tratarse segn las normas del tesoro". Debe tenerse en
cuentaquealproducirselamuerte,lapersona"dejadesersujetodederechoyse
vuelve un objeto de derecho sui gneris"(ESPINOZA ESPINOZA), de modo que
en principio no vemos impedimento para que unos restos humanos sean
consideradostesoro.
Noobstante,cabeaclararquenopuedehacersebsquedadeobjetosorestosen
sepulcros identificados o lgares pblicos destinados a la sepultura de los
muertos,bajoelcontroldeunaentidadprivadaoestatal.Setratadeunaactividad
prohibidaytodoloqueseencuentreenestossitiospertenecealosherederosdel
difunto(auncuandoestosnofuerenidentificables),fuerade lassancionesaque
hubierelugar.
Por otro lado, los restos (humanos o animales) arqueolgicos o
paleontolgicos con importancia cientfica, histrica, etc., son considerados
patrimonio cultural de la Nacin (Ley N 24047), por lo cual debe tenerse en
cuenta la legislacin de la materia (el tema de los bienes que constituyen

patrimonioculturaldelaNacin,seranalizadoconprofundidadenelcomentario
delartculo936delCdigoCivil).
Finalmente,nosontesorolosrecursosnaturalesdescubiertoscomoconsecuencia
de una excavacin u otros, dado queconforme al artculo 66 de la Constitucin,
losrecursos naturales,renovablesynorenovables, sonpatrimoniode la nacin.
Para el aprovechamiento de estos bienes debe aplicarse la legislacin de cada
casoconcreto.
3.iEnqumomentoseadquierelapropiedaddeuntesorol
La pregunta central es si para adquirir un tesoro basta su mero descubrimiento
(haberlodesvelado,vistoopercibido)osiesnecesariasutomadeposesinyque
en el fondo supone "la sujecin a la voluntad del descubridor como cualquier
objetoabandonado"(DiEZPICAZO).Eltemapuedetenerimportanciaenelcaso,
porejemplo, que se halle un tesoroperoqueinicialmente no pueda serextrado
del lugar en dondeseencuentra(queel descubridor lo deje temporalmentepara
buscarayuda, porejemplo) yque luego un tercerologre tomarlo.Aquindebe
reputarsecomopropietario?
Nuestro Cdigo Civil no hace una precisin al respecto. No obstante, el artculo
935 habla de un tesoro "descubierto" (que se reparte por partes iguales entre
quienlohallayelpropietariodelterreno),locual,afaltademayoresindicaciones,
hacepensarquebastaeldescubrimientoparalaobtencindelderecho.
Estasolucinnospareceadecuadaenlamedidaenquedebepriorizarselalabor
de bsqueda, la actividad realizada para encontrar el tesoro (aun cuando el
descubrimientoseafortuito),quefinalmenteeselfundamentodeestergimende
adquisicindela propiedad.Secrearaunincentivo inadecuadosien elejemplo
delprrafoanteriorseotorgalapropiedadaquientomaeltesoro,fomentndoseel
aprovechamientoindebidodelalabordebsquedadeterceros.
El problema para el descubridor, sin embargo, es que en aplicacin del artculo
912delCdigoCivilsepresumirpropietarioaquienposeaelbienencontrado,de
modo que su derecho solo estar seguro en la medida en que posea
efectivamente el bien. De lo contrario, tendra que probarle al juez (con las
dificultadesimplcitas)queldescubrieltesoronoposedo.
En cualquier caso, queda claro que la propiedad sobre el tesoro se adquiere
siempre a ttulo originario (MESSINEO), pues el derecho del descubridor deriva
del hecho mismo del descubrimiento y no lo transmite quien sera el verdadero
propietario (dado que hay un propietario, aunq ue no identificable).
Adicionalmente, como lo precisa BORDA, nos encontramos frente a un caso
atpicodeadquisicin"porquesilaapropiacinfuncionaracomoespropiodeella,
el descubridor debera ser propietario de todo el tesoro sin embargo, la ley
distribuyeelderechodedominiosobrelacosaentreeldescubridoryelpropietario
(delsuelo)".

4.Quineseldescubridorl
Generalmente,nohabrproblemasparadeterminaraldueodelsuelo(salvoque
seestdiscutiendojudicialmentelapropiedadoelbienloocupeuntercero,algo
que escapa a las reglas del tesoro). Sin embargo, no siempre es fcil definir al
descubridor. Hemos precisado ya que la adquisicin se produce por el mero
desvelamientodelacosa,demodoqueeldescubridordeberaserlapersonaque
hagavisibleeltesoro.Peroqupasasiquiendescubri(materialmente)eltesoro
actubajolasrdenesdeotro?
Al respecto, deben distinguirse dos eventualidades principales: cuando el
descubrimientolohaceelmismopropietariodelfundoycuandoeldescubrimiento
esobradeuntercero(JOSSERAND).
Respecto del primer caso, no interesa si el mismo propietario del terreno
encuentraeltesoro.Estesereldescubridoryadquirirlapropiedad.Sobreeste
tema,elartculo110delCdigoCivilde1936precisabaque"eltesorodescubierto
enterrenopropiopertenecealdescubridorntegramente".
Existelaposibilidadtambindequeeltesoroseaencontradoporuncopropietario
delinmueble.Enestesupuesto,lecorrespondeallamitad,mientrasquelaotra
se distribuye entre los restantes copropietarios, inclusive el descubridor, en la
medidadelaspartesindivisasquetenganenelinmueblecomn(AREN).
Ahoraqusucedecuandoeltesoroesencontradoportercerosqueactuaronpor
cuenta del propietario, siguiendo una orden o encargo especfico para la bs'
queda del tesoro? Nuestro Cdigo Civil no hace una precisin respecto a la
titularidaddeltesoro,perodebeentendersequeestecorresponderntegramente
al propietario del suelo. En el fondo es como si el mismo propietario del suelo
hubiese hecho el descubrimiento y por ende se beneficiar con el ntegro del
tesoro,salvopactoencontrario.
Estosignificaqueelpropietariodelsueloesel"descubridor"?ALBALADEJO,por
ejemplo,consideraqueentodosloscasossolopuedeconsiderarsedescubridora
la persona que hace visible el tesoro, a quien lo halla directamente e
independientemente de que acte por cuenta ajena. En su opinin, no cabe
hablar,pues,deundescubridor"moral"sinosolomaterial.
Nosotros creemos que la respuesta depende de si el propietario dirige o no la
bsqueda, por lo cual no siempre el descubridor es quien halla materialmente el
tesoro. Asi, pues, cuando los operarios contratados solo se dedican a cavar,
buscar, etc., y es el propietario quien conduce directamente la operacin, este
ltimodebesercalificadocomodescubridor.Estoparteademsdeloquesucede
enlaprctica,puesencasicualquieroperacindebsquedadeobjetos(tesoros,
restos arqueolgicos, restos fsiles, etc.) se reputa descubridor a quien dirige
efectivamentelaoperacinynoalsubordinadoquetrabajaparal.
Algoparecidosucedesiparabuscareltesorosecontrataaunterceroqueacta
de forma independiente, prestando sus servicios profesionales. Si bien el tesoro
encontradoigualpertenecerntegramentealpropietariodelsuelo,salvoacuerdo

diferente, el tercero ser ahora el descubridor dado que este realiz o dirigi la
bsquedaehizoefectivoeldescubrimiento.
La segunda eventualidad planteada por JOSSERAND importa dos situaciones
generalesenlascualesseentiendequeeldescubrimientoesobradeuntercero:
primero, que este acte por su cuenta, sin seguir orden o encargo alguno del
propietario del suelo y en esas circunstacias halle el tesoro. En este caso el
tercero es, en estricto, el descubridor, pero la forma de reparticin del tesoro
depender de otrascircunstancias: si medi o no autorizacin para la bsqueda
del tesoro por parte del propietario del inmueble y si el terreno estaba o no
cercado,sembradooedificado.Alefecto,seaplicanlasreglasdelosartculos934
y935,cuyosalcancessedescribirnmsadelante.
La segunda situacin es el caso especial de que el propietario encargue a un
tercero(dependienteono)efectuaralgntipodelaborensupredio,perodistinta
delabsquedadeuntesoroyqueensuejecucinsedeldescubrimiento.Por
ejemplo,secontrataaunapersonaparaqueconstruyaunpozoyproductodelas
excavacionesdesvelaeltesoro.Enestoscasoseldescubridorserelterceropero
el tesoro ya no deber atribuirse estrictamente al propietario, como s sucede
cuandohayunaordenoencargoexpresoparalabsqueda.
Qupasasieltercerocontratadotieneasuvezsuspropiosoperariosyunode
estosdescubrefortuitamenteeltesoro?Dadoquelaoperacinnoestabadirigida
abuscaruntesoro,eloperariodeberserreputadocomodescubridoryobtendr
losderechosconsiguientes.
Finalmente, cabe sealar que los poseedores de un inmueble, sean legtimos o
no,puedenbuscartesoros,''todavezquenodebeperdersedevistaenrelacina
estosltimosqueellosactansobrelacosacomosifueraneldueootitulardel
derechorealdequesetrate"(AREN).Lareparticinserenpartesigualescon
elpropietario.
5.iAquterrenosnosreferimosl
Apriori lasreglasdelCdigoCivilsobreeltesoronoestnpensadaspara
regular de modo general el rgimen de descubrimientos de tesoros, respecto de
todotipodeterrenos(enelmar,enbienesinmueblesdepropiedadestatal).Seve
que los artculos 934 y 935, en estricto, son normas diseadas para regular
relacionesentreparticulares,cuandounodeellosdescubreuntesoroenelpredio
delotroyenarasdedefiniraquinseledebeatribuirelderechodepropiedad,en
casodequeelterrenoestuvieraonocercado,sembradooedificadoyhubiereo
no mediado autorizacin para la bsqueda. En suma, nicamente se regula la
bsquedadetesorosenprediosprivados.
De la revisin del artculo 936, y aunque su redaccin es algo ambigua, se
advierte adems que tampoco se incluye a todo tipo de bienes, pero siempre
dentrodelmarcoderelacionesprivadas.Sealaestanormaquelosartculos934
y935sonaplicablessolo cuando noseanopuestosalasnormasqueregulan el

patrimonioculturaldelaNacin.Enesencia,elartculo936expresaquelasregias
del 934 y 935 se aplican al descubrimiento de tesoros en predios privados pero
siempre que no se deba aplicar prioritariamente alguna disposicin sobre el
PatrimonioCulturaldelaNacinyentantoelbienencontradotengaestacalidad.
Enfin,noseadviertetampocodelartculo936uncarctergeneralosupletoriode
lasnormascivilessobreeltesoro.
Elproblema,sinembargo,esquelorecinsealadonobastaparaafirmarquelas
reglas del Cdigo Civil no son de aplicacin supletoria a otros casos de
descubrimiento de tesoros. En efecto, a tenor del artculo IX de su Ttulo
Preliminar, todas las disposiciones del Cdigo Civil son, de por s, de aplicacin
supletoriaaotrasreasdelDerecho.Portanto,auncuandosudiseolegislativo
noreveletalhecho,necesariamentedebeinterpretarsequelosartculos934y935
desplegan eficacia sobre otros supuestos de descubrimiento de tesoros, en la
medidaenquehayavacosenlanormativaespecialosimplementenoexistaesta
ltima.Porejemplo,sifueraelcaso,elCdigoCivilseaplicarasupletoriamentea
labsquedadetesorosenterrenosdedominiopblico,quecuentaconunapropia
regulacinespecial.
Lo que haremos en adelante, por tanto, es revisar primero los alcances de las
reglas contenidas en los artculos 934 y 935 del Cdigo Civil, y una vez hecho
esto, al comentar el artculo 936 verificaremos si estas reglas tienen alguna
incidenciaenlasnormativasespecialesvinculadasalabsquedadetesoros.Esto
incluye ver si producen algn efecto en la legislacin referida al Patrimonio
Cultural de la Nacin y, en general, respecto de la bsqueda de tesoros en
espaciosdistintosdelosprediosprivados.
6.Lareeladelartculo934:reelasgeneralessobreeldescubrimientodetesoros
Loprimeroquesorprendeesquelaregla,aparentementeprincipal,sobrela
bsquedade tesoros es negativa.El artculo 934 importa una prohibicin: no se
puede buscar un tesoro en terreno cercado, sembrado o edificado si no media
autorizacin del dueo del suelo. En casode incumplimiento, hay unasuerte de
sancindoble:eltesoropertenecealdueodelsueloyeldescubridordebepagar
losdaosyperjuicioscausados.
Vemos, entonces, que la ley se pone nicamente en el supuesto de la falta de
acuerdopreviooautorizacinparalabsquedadeltesoro.Elproblemaesqueen
ningnmomentotoma en cuenta elcasocontrario.As,pues qupasasihubo
autorizacin expresa para la bsqueda por parte del dueo del terreno cercado,
sembradoo edificado?, hayonodivisindeltesoro?, cmosehace esta? Lo
lgicoseraquelaspartespactenlaformacomosedividireltesoroencontrado
(o si pertenecer ntegramente a cualquiera de ellas). Pero, a falta de acuerdo
qureglaaplicamos?
Peor aun es que la norma tampocosepone en el supuesto deque el tesoro se
encuentrefortuitamente.Sesancionanicamentelabsquedadeuntesoro,pero

no se dice nada respecto asu descubrimiento casual. Lo grave es que tambin

cabediferenciarsieldescubridorfortuitoingreslegalmentealinmueble,estoes,
conautorizacindelpropietario(porejemplo,locontrataronparaconstruirunpozo
olevantarunaedificacinyencontreltesoro),osiirrumpiilegalmenteyenesas
circunstanciashizoeldescubrimientoqureglaaplicamosenestoscasos?
No entendemos la razn de esta omisin legal. La regla bsica (primera) en
materiadetesorosdeberaseraquellaquedeformasupletoriaalavoluntadde
laspartesdefinalatitularidaddeltesorocuandohuboautorizacinpreviaparasu
bsqueda o se dio un descubrimiento fortuito y no la que regule una situacin
patolgica(queademsnoeslanica),cuandobuscandountesoroseincursiona
enunterrenoclaramenteprivado.SobreestetemaelCdigoCivilde1936tena
una regulacin muy superior, pues precisaba que el tesoro encontrado en suelo
ajenoconautorizacindelpropietariosedebadividirdeacuerdoconlopactadoy,
en su defecto, en partes iguales. Asimismo, deca que el tesoro encontrado por
casualidadenterrenoajenocorrespondapormitadesalpropietariodelsueloyal
descubridor.
Ntese adems que el problema mencionado solo se presenta en el caso de
terrenos cercados, sembrados o edificados. El artculo 935 del Cdigo Civil que
regula el descubrimiento de tesoros en terrenos no cercados, sembrados o
edificados,nodistinguesobresihuboonoautorizacinpreviadelpropietarionise
limita a los casos de bsquedas deliberadas, por lo cual el dispositivo se aplica
tambin a los descubrimientos fortuitos. En todos estos supuestos el tesoro se
dividir por mitades entre el descubridor y el dueo del suelo, salvo que se
acuerdealgodistinto.Laregladelartculo935,portanto,regulaintegralmente la
situacin de los tesoros encontrados en terrenos no cercados, sembrados o
edificadosynoseentiendeporqusucedealgodiferenteconelartculo934.
Quhacerentonces?Afaltadepacto,encasodebsquedaautorizadalalgica
llevaapensarqueeltesoroencontradoenelterrenocercadodeberadividirsepor
mitades,puessibienfuedescubiertoenelinmuebledealguien,eseldescubridor
quienhaceelesfuerzoparaubicarloy laspartessehanpuestodeacuerdopara
que suceda as. Es decir, hay un justificativo para que ambos sujetos participen
delmismomodoenelbeneficioobtenidoconeldescubrimiento.
Setratadelaaplicacindeunareglageneraldeequidad?Ladivisindeltesoro
pormitadesesunaideaquetienesuorigenenelDerechoRomano,enelquepor
razones de equidad natural se consideraba que era procedente la divisin del
tesoro si el mismo era hallado en fundo ajeno por casualidad (AREN). Para
nosotroshayunargumentomsdefondo:lasolucinesadecuadaenlamedida
en que incentivaconductasque producen un mayor beneficio social y,por tanto,
unresultadoeficiente.
Ntese quesi en el caso planteado el tesoro se atribuye solo al descubridor, no
habra incentivos para que el dueo del suelo d autorizacin alguna, lo que
fomentarlasirrupcionesilegalesenprediosajenos.Porsuparte,siseleatribuye

el derecho solo al propietario del suelo, no habra ahora incentivos para que se
realicenbsquedas,quesonsocialmentedeseables.Algoparecidopuedepasarsi
ladivisinnoesproporcional.Entodosestoscasossepierdeelbeneficiosocial,
lamayorriquezaquegeneraeldescubrimientodeuntesoro.
Laregladeladivisinpormitades,porelcontrario,produceunresultadoeficiente
porque induce a las partes aponerse de acuerdo (en la medida de lo posible) y
hace viables las bsquedas y descubrimientos, en tanto el resultado beneficia a
todos los involucrados, sin que se generen conflictos. Es, entonces, la solucin
socialmentemsbeneficiosay,enelfondo,justa.
En el caso del descubrimiento fortuito de un tesoro por quien ingres con
autorizacindelpropietario,comoaquintervieneelazarynohayconductaalguna
que incentivar, la regla de la divisin por mitades responde simplemente al
justificativo(deequidadorazonabilidad)dequelaintervencindeambosfueigual
de fundamental para el descubrimiento: uno es dueo del inmueble y dio la
autorizacin de ingreso y el otro es quien hacevisible el bien. Por tanto, lo ms
equitativoorazonableesdividirloencontradoenpartesiguales.
Entendidoentoncesquelaregladeladivisinpormitadesseaplicacuandomedia
autorizacin para el ingreso al terreno cercado, sembrado o edificado cuando (o
sea,sinviolarlaprohibicindelartculo934),puedeverseseguidamentequeesta
eslamismasolucinparaelcasodeldescubrimientodetesoros,conautorizacin
osinella,enterrenosnocercados,sembradosoedificados,quetampocoesuna
actividadprohibida.Esdecir,laregladeladivisinpormitadesseaplicaentodos
los supuestos en los que se encuentra un tesoro acorde a ley, sin violar una
prohibicinlegalexpresa.
Esto es importante porque hace ver que conforme al Cdigo Civil, existen dos
reglasgeneralesdeatribucindelderechodepropiedadeneldescubrimientode
tesoros, una para los descubrimientos conforme a derecho (la divisin por
mitades) y otra para los que se efecten con infraccin de la ley o casos
patolgicos(eltesorocorrespondealdueodelsuelo).
La primera acta solo a falta de acuerdo o disposicin legal en contrario: la
reparticin del tesoro debe hacerse por partes iguales entre el descubridor y el
dueodelsuelocuandomediautorizacin oseencontreltesoro(deliberadao
fortuitamente) en un terreno no cercado,sembrado o edificado. No es una regla
generalevidenteperosedesprendedelespritudelosartculos934y935.
Laotrareglaestdiseadaparaelcasopatolgicodebsquedanoautorizadade
un tesoro en terreno cercado, sembrado o edificado, en el que el tesoro ser
propiedad exclusiva del dueo del suelo, en aplicacin estricta del artculo 934.
Por su propio espritu, este supuesto incluye el caso de quien irrumpe en un
inmueble y encuentra fortuitamente un tesoro, pues precisamente la regla busca
desincentivarcualquieringresonoautorizadoaterrenosmanifiestamenteajenos.

7.Terrenos"cercados,sembradosoedificados"
Teniendo en cuenta lo ya sealado, interesa dilucidar seguidamente si la
referencia del artculo 934 a un terreno "cercado, sembrado o edificado" debe
interpretarse literalmente o no. O sea, qu pasa si la bsquedase hace en un
terrenodebidamentesealizadoperonocercado,sembradooedificado?Esclaro
que en el trasfondo de la norma estudiada existe el nimo de sancionar la
bsqueda no autorizada de tesoros en lugares donde se evidencia un derecho
privado de propiedad, que es lo que sucede cuando existen cercos, siembras o
edificaciones. Pero dado que la propiedad de un terreno puede darse aconocer
claramente de otros modos por ejemplo, cuando existan indicaciones ms que
suficientes (letreros u otros) al respectocabe preguntarse si en estos casos
debieraaplicarsetambinlaregladelartculo934.
En nuestra opinin, lo ideal es que la regla abarque tambin la bsqueda no
autorizada de tesoros all donde haya otros elementos fsicos que patenticen el
derechodepropiedadparacualquieraqueingresealpredio,puesfinalmenteese
es el sentido del dispositivo. Lo contrario supondra exigir la construccin de
cercoscuandoavecesesinnecesarioodemasiadocostosohacerla,quenoeslo
querido por ley. En esa lnea, nos parece que la referencia del artculo 934 a
cercos, siembras o edificaciones no debe interpretarse en sentido literal sino
valorativo,admitindoselasituacinplanteada.
Es verdad que la regla recin propuesta genera un costo adicional: el operador
uez u otro) deber analizar si el derecho de propiedad estaba claramente
publicitado dadas las circunstancias. Ms fcil, por supuesto, es verificar
nicamente si hay un cerco, siembra o edificacin. Para minimizar esta
problemtica,portanto,nosparecequeafaltadeestosltimoselementosfsicos
debeexigrselealdueodelsueloquepruebefehacientementequesu'derechode
propiedad era totalmente conocible dados los elementos fsicos existentes (por
ejemplo,sielprediotieneunanicavaposibledeingresoyhayuncontrolpara
entrarounoomsletrerosfcilmentevisiblesquedenclaranoticiadelderechode
propiedad).
8.LasSanciones"
Por ltimo, cabe analizar las consecuencias de la bsqueda no autorizada en
terrenos cercados, sembrados o edificados. En primer lugar, el propietario del
sueloadquierelapropiedaddeltesoro,auncuandoestenohizoesfuerzoalguno
para encontrarlo. La regla es conveniente pues si bien el fundamento de la
adquisicindelapropiedaddeltesoroseencuentraenlanecesidaddeincentivar
(y hasta cierto punto premiar) la labor de bsqueda, debe desincentivarse el
ingreso no autorizado a terrenos ajenos. La posibilidad de perder el tesoro
encontrado fuerza entonces al buscador a negociar con el dueo del suelo, de
modo que su ingreso al predio y la bsqueda se efecten armoniosamente y el
beneficiosocialseamayor.

Encuantoalaindemnizacindelosdaos,sejustificadebidoalcarcterinjusto
deldao producidoporquienirrumpeenunpredioajeno,msancuandosi no
habamayorimpedimentoparapedirlaautorizacinrespectivaalpropietario.Enel
fondo, se trata de la aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual, por lo cual hasta cierto punto la precisin del dispositivo es
innecesaria.
Finalmente, no debe pensarse que la indemnizacin de daos funja aqu como
sancin,puesesanoesunafuncinpropiadelasindemnizaciones,porlomenos
no en el contexto de nuestro Cdigo Civil. Se trata solo de compensar al
propietariodelsueloporeldaopatrimonial(emergente,lucrocesante)sufrido,si
realmentelohubo.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo /11 Vol. l. Bosch. Barcelona, 1994.
AREN,Beatriz.CursodeDerechosReales.AbeledoPerrot.BuenosAires,1994.
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales.
Perrot. BuenosAires 1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales.
Tomo l. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DiEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen /11.
Tecnos,1995.ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFF,Martn.Tratado
de Derecho Civil. Tomo 1111. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis.
Derecho Civil. Tomo I Vol 111. Ediciones EuroAmrica, Buenos Aires.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111.
Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1979. REVOREDO DE
DEBAKEY,Delia(compiladora).ExposicindemotivosycomentariosdelCdigo
Civil peruano. Parte /11 Tomo V. Tercera Edicin. Lima, 1988. MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los derechos reales. Editorial Desarrollo S.A. Lima,
1982.

DIVISiNDETESOROENCONTRADOENTERRENOAJENONOCERCADO
ARTICULO935
Eltesorodescubiertoenterrenoajenonocercado,sembradooedificado,sedivide
por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto
distinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.933,934
C.P. arto192
Comentario
FedericoG.MesinasMontero
1.Losalcancesdeldispositivo
El Cdigo Civil diferencia el rgimen legal de la adquisicin de propiedad de un
tesorotomandoencuentaelterrenodondesehaceeldescubrimiento.As,pues,
cuandoeltesoroapareceenunterrenocercado,sembradooedificadoseaplicala
regla del artculo 934. Cuando el terreno no cuenta con estas referencias, en
cambio,resultaaplicableelartculo935,porelcualeltesorodescubiertosedivide
pormitadesentreeldescubridoryelpropietariodelterreno,salvopactodistinto.
Puesbien,loprimeroquenodebeperdersedevistasobreelartculo935sonsus
alcances cuando se refiere a un terreno "no cercado, sembrado o edificado": la
ideaesquenohayaelementofsicoalgunoqueevidencieunderechoprivadode
propiedad. Puededarse elcaso,por tanto,dequeexistan indicaciones msque
suficientes sobre el derecho de propiedad del terreno y distintas de un cerco,
siembra o edificacin, supuesto en elcual, en nuestraopinin, debe aplicarse el
artculo934ynolanormaencomentario.
Encuantoalossupuestosdehechoquecontempla,elartculo935tienelavirtud
deregulardemodogeneraltodaslasposibilidadesdedescubrimientodetesoros
enterrenosnocercados,sembradosoedificados.Vasequelanormaserefiere
ampliamenteauntesoro"descubierto",sinhacermayorindicacinsobre
lascircunstanciasdeldescubrimiento.Porconsiguiente,laregladeladivisinpor
mitades all recogida se aplica tanto si hubo autorizacin para que el tercero
ingresara al inmueble, sea para realizar una bsqueda deliberada o para un fin
totalmente diferente, como cuando no medi permiso alguno y sin importar si el
descubrimientofueintencionalofortuito.
Elartculo935noincurre,entonces,enlosdefectosdelartculo934,norma
que se refiere solo a los casos de bsqueda deliberada de tesoros, en trminos
prohibitivos y sin regular expresamente los descubrimientos fortuitos y que
adems no plantea una solucin clara sobre la reparticin del tesoro cuando el

ingreso al inmueblefue autorizadopor elpropietario, loque debededucirsesolo

desuespritu.
2.iAquobedeceladiferenciacinporlossi~nosfsicosdelterrenol
La pregunta aqu es por qu hay un rgimen legal distinto para los
descubrimientosdetesorosenterrenoscercados,sembradosoedificadosyenlos
que no tienen estas caractersticas. La mejor razn que encontramos es de
contenidoeconmico:debetenerseencuentaquconductassequierenincentivar
odesincentivar.
Demodogeneral,puededecirsequeparalaatribucindepropiedaddeuntesoro
interesa establecer reglas que, a la vez que incentiven las bsquedas y
descubrimientos, que son socialmente deseables, no fomenten los ingresos no
autorizadosenterrenosajenos,endesmedrodelospropietarios.DelCdigoCivil
se manifiesta esta doble finalidad, pues, por un lado, no se amparan las
irrupciones en terrenos ajenos cercados (artculo 934) y, sin embargo, se
reconocen derechos a quien busca y encuentra un tesoro en predio ajeno no
cercado,aunsinautorizacindeldueo(artculo935).
Loideal,portanto,escompatibilizarlosdosobjetivosmencionadosysolosifuera
el caso, priorizar alguno de ellos. A tal efecto, es necesario tomar en cuenta las
diversascircunstanciasdeldescubrimiento,puesnotodosloscasossonigualesy
porendelareglaaaplicarnopuedesersiemprelamisma.
En nuestro caso, el legislador entendi que una circunstancia particularmente
relevante es si el predio donde se busca y encuentra el tesoro, tiene elementos
fsicosquepublicitanlapropiedaddeldueodelterreno,locualjustificaunaregla
legaldiferenciada.As,cuandoelterrenoestcercado,sembradooedificado,es
conveniente hacer prevalecer el derecho de propiedad del dueo del suelo y,
consecuentemente,evitarlasincursionesnoautorizadas.Laraznesmuysimple:
dados los signos fsicos existentes, para el buscador del tesoro es fcil advertir
que elterreno pertenecea un particular, alcual(generalmente) leser ms fcil
identificarypedirlelaautorizacin.Enestoscasos,nosejustificaqueelbuscador
acte sin el permiso respectivo, por lo cual se le sanciona con la prdida del
tesoro.
Esto no quiere decir, por cierto, que no deba desincentivarse el ingreso no
autorizado a predios ajenos cuando estos no estn cercados, sembrados o
edificados. Lo que sucede es que en este ltimo caso surge un costo adicional:
resultamscomplicadoparaeldescubridoridentificaralpropietariodelterrenoen
donde halla el tesoro. La ley no quiere, pues, que una persona desestime la
bsquedaporelsimplehechodequenopuededeterminar,auncostorazonable,
de quin es el predio al cual se ingresa, y en tal sentido obtener previamente la
autorizacin respectiva. Se prioriza, por tanto, la necesidad de incentivar la
bsquedadetesoros,auncuandoavecesseampare:lquienespuedenobtenerla
autorizacin a bajo costo. Finalmente, descubrir un tesoro es una situacin

deseable dado que incorpora a la sociedad un valor o utilidad con el cual no se

contaba, capaz de satisfacer necesidades, por lo cual deben favorecerse las
bsquedasauncuandoenocasionesseingresesinpermisoaprediosajenosno
cercados.
Ahorabien,debetenerseencuentaqueelanlisisrecinefectuadopartededos
premisas particularmente importantes: primero, que toda persona que busca o
encuentrauntesorosabequeelterrenoquepisatienedueo.Enefecto,laregla
generalesquetodoprediotieneunpropietariosinoesesteunagenteprivado,lo
serentonceselEstado.EstosedesprendedelhechodequenuestroCdigo
Civilnoadmitelaadquisicindepropiedaddeuninmuebleporsusolaocupacin,
demodoquenohayresnulliusinmuebles.Laocupacinenelderechomoderno
serestringealaapropiacindecosasmueblesnullius(VALENCIAZEA).
LosegundoaconsideraresquelasreglasdelCdigoCivilsobrelaadquisicinde
tesorosnoestnpensadasparalosdescubrimientosenterrenospblicos:buscan
regular una situacin jurdica entre agentes privados, en tanto se encuentre un
tesoro en el inmueble de uno de ellos. Por tanto, a los efectos del artculo 935
interesa que no existan elementos fsicos que publiciten un derecho privado de
propiedad, y que el descubrimiento se hagaefectivamente en un predio privado.
Encasocontrario,serndeaplicacinlasnormasespecficasparalabsquedade
tesoroseninmueblesdelEstado(artculos105YsiguientesdelDecretoSupremo
N 1542001EF,Reglamento GeneraldeProcedimientos Administrativosdelos
Bienes de Propiedad Estatal), que exigen una autorizacin previa para la
bsqueda.
Por lo dems, nos parece que la variedad de casos que pueden darse en la
prcticajustificalaregladelartculo935.Porejemplo,muchasveceslabsqueda
deuntesoroabarcaterrenosdevariospropietariossinqueeldescubridorpueda
darsecuentaenqumomentopasadeunpredioaotro,porlocuallaautorizacin
previapuederesultarengorrosa.Inclusosepuedehaberobtenidolaautorizacin
de uno o varios propietarios, pero al momento de la bsqueda se ingresa, sin
saber,alterrenodeotro.Porobviasrazones,peoreselcasodequienencuentra
un tesoro fortuitamente, a quien jams le pasar por la mente pedir autorizacin
alguna.
Es cierto tambin que no necesariamente tiene que haber cercos, siembras,
edificacionesuotrosmediosfsicosparaqueeldescubridorsepaqueelterrenoes
privado e identifique al propietario. Podra llegar a probarse que el descubridor
sabaperfectamentedequineraelterreno(derepentelabsquedalahizoenel
prediodesuvecino).Estnademslosregistrospblicos.
Pensamos que debera permitirse al propietario probar que el descubridor pudo
identificarloyobtenerlaautorizacinabajocosto,porquesinopodranampararse
algunassituacionesabusivas.Sinembargo,esclaroquelaleyoptaporuncriterio
objetivovinculadoalossignosfsicosquedemarcanelpredio yquepublicitanel

derechodepropiedaddeformadirectaymanifiestaparaquienrealizalabsqueda
deuntesoro.
En todo caso esto ltimo tiene tambin una ventaja: facilita la prueba (con el
consecuenteahorrodecostos),entantosolodebeverificarselaexistenciadelos
elementosfsicosparasabersieldescubridordebipedirlaautorizacin,sinque
quepanmayoresvaloracionessubjetivas.
3.Lareparticin
Elartculo935establecequeeltesorodescubiertoenelterrenoajenonocercado,
sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el
propietariodelterreno.Estosuponeestablecerunaautnticaregladecopropiedad
(DEZPICAZO).
Ahora,puedepensarsequesetratadeunareglainjusta,porquenohacemayores
distinciones. O sea, por ejemplo, le da la mitad del tesoro tanto a quien ingres
con permiso como a quien se meti furtivamente al inmueble. De igual modo,
recibenlomismoquienrealmentebuscabauntesoroyquienexcavporcualquier
otraraznyencontr,sinquerer,untesoro.Esconvenienteuntratamientolegal
as?
Particularmente pensamos que la regulacin es correcta. Primero, porque la ley
partedela presuncinya mencionada:cuandonohay cercosuotros elementos
fsicosqueevidencien unapropiedad privada,quien buscael tesoro puede tener
dificultadparaidentificaralpropietario.
Ensegundolugar,porlosincentivosquesegeneran.As,pues,sinimportarsila
bsqueda se hace con o sin autorizacin, no darle la mitad del tesoro al
descubridor desincentiva las bsquedas eficientes lo mismo puede decirse
cuando la bsqueda es autorizada, pues precisamente la posibilidad de un
beneficioesloqueanimaabuscar.Asuvez,debedrselelamitaddeltesoroal
dueodelsueloporqueencasocontrarioestetendraungrandesincentivopara
conceder permisos.Laregla cuandohaya no autorizacin, portanto,debeser la
misma.
Cuando el descubrimiento es fortuito, el tema es un poco ms discutible. Hay
quienopinaqueeltesorodeberacorrespondersoloalpropietariodelsuelo,porlo
menoscuandono hubo autorizacin para el ingreso. La idea sera desincentivar
simplemente la excavacin en fincas ajenas (PANTALEN PRIETO). Sin
embargo,tambinsedicequedadoqueeltesoroesunacosadistintadelatierra,
en ningn caso el propietario tiene por qu beneficiarse con el descubrimiento
hechoporotro(BORDA).
Particularmente pensamos que la ley debe darle valor a la actividad de la cual
deriva el descubrimiento aun cuando no hubo autorizacin, porque sin ella el
tesoroquizsnuncaveralaluzynohabrabeneficiosocialalguno.Entalsentido,

el descubridor debe recibir parte del tesoro. Si no, simplemente se reducirn al

mnimo los incentivos para que luego del descubrimiento el propietario sea
ubicado por el descubridor o para que este ltimo se deje ubicar por el primero.
Admitimos, sin embargo, que este problema puede presentarse en todo
descubrimiento de tesoro, en tanto siempre se conceda algn derecho al
propietario (que el descubridor querr retener), peor si es alto el costo de
ubicacinoidentificacin.
Porlodems,esconvenientetambinqueeldescubridorfortuitonorecibatodoel
tesoro, de modo quenose d total carta libre para ingresar a predios y realizar
labores (excavaciones u otras) con finalidades a veces desconocidas. Cuando
mediautorizacinparaelingreso,sejustificaqueeldueodelsueloparticipedel
beneficio,entantosuconducta,inconcientemente,tambinescausa(aunqueno
inmediata)deldescubrimiento.Lomsrazonable,entonces,esquelareparticin
seasiemprepormitades.
Finalmente,esbuenonotarquedadoqueeltesoronoesunaccesoriodelsuelo,
su descubrimiento nunca beneficia a quien tenga un derecho de hipoteca o
antricresissobreelinmueble,estestecercadoono(AREN).
4.Elpactodistinto(anterioroposterior)
ElCdigoCivilpermiteelpactodistintofrentealaregladeladivisinpormitades
fijada en el artculo 935. En realidad, lo que la ley est permitiendo son dos
posiblespactosdereparticin:unoprevioaldescubrimientoyotroposterior.
En efecto, antes de realizarse la bsqueda, o incluso durante esta, el buscador
puede acordar con el dueo del suelo alguna forma de reparticin del tesoro a
encontrarseyquedifieradeladivisinpormitades.Puedenfijarasunporcentaje
distinto o algn otro tipo de regulacin especial, de acuerdo a sus intereses
subjetivosoalosriesgosquequieranasumir(porejemplo,yomequedosolocon
losobjetosdeplataytcontodolodems).
Sinembargo,elacuerdopuedeproducirsetambinunavezencontradoeltesoro.
Las partes podran decidir recin en ese momento un criterio de reparticin. Es
probableademsqueelvalorcomercialdelosbienesseadifcildefijar,porlocual
no quepa hacer una divisin exacta. Incluso, la reparticin puede atender a
valoracionesestrictamentesubjetivas(yomequedosoloconestasfotosytcon
todoslosobjetosdevalor).Aefectosprcticos,elrgimeneselmismoaldetodo
biensujetoacopropiedad.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1994.
AREN,Beatriz.CursodeDerechosReales.AbeledoPerrot.BuenosAires,1994.
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales.

Perrot.BuenosAires,1994.CASTAEDA,JorgeEugenio.LosDerechosReales.
Tomo ,. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111.
Tecnos,1995.ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFF,Martn.Tratado
de Derecho Civil. Tomo 1111. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis.
Derecho Civil. Tomo ,. Vol 111. EdicionesJurdicas EuroAmrica, Buenos Aires.
MAISCHVONHUMBOLDT,Lucrecia.Delosderechosreales.EditorialDesarrollo
S.A. Lima, 1982. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial.
Tomo111.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires,1979.REVOREDO
DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Exposicin de motivos y comentarios del
CdigoCivilperuano.Parte111.TomoV.TerceraEdicin.Lima,1988.VALENCIA
ZEA,Arturo.DerechoCivil.Tomo111.Temis.Bogot,1976.
!521

PROTECCiNDELPATRIMONIOCULTURALDE LA NACiN.NORMATIVAS
ESPECIALESSOBRETESOROS
ARTICULO936
Losartculos934y935sonaplicablessolocuandonoseanopuestosalasnormas
queregulanelpatrimonioculturaldelaNacin.
CONCORDANCIAS:
C.art.21
LEY24047 arts.1yss.
Comentario
FedericoG.MesinasMontero
1.iSeaplicanalosbienesculturaleslasnormassobreadquisicindetesorosl
Elprimerproblemainterpretativoquedebeenfrentarsecuandoseanalizael
artculo936delCdigoCivileslavariacindelcontextoconstitucional.ElCdigo
Civil fue promulgado bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979, cuyo
artculo 36 deca que "los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones,
monumentos, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, declarados
patrimonioculturaldelaNacin,estnbajoelamparodelEstado.Laleyregulasu
conservacin,restauracin,mantenimientoyrestitucin".
Sibienestetextoconstitucionalnosealexpresamentequenopodanserobjeto
dederechosprivadoslosbienesqueconstituanpatrimoniocultural(puessolose
dijo que estaban bajo el amparo del Estado), quienes redactaron las normas del
Cdigo Civil sobre tesoros s acogieron esa interpretacin. A tal efecto, puede
verse la Exposicin de Motivos y Comentarios del artculo 936: "Esta norma, no
prevista en el anterior Cdigo, ha sido recogida del ltimo apartado del artculo
110 de la ponencia y est destinada a salvaguardar los objetos de inters
arqueolgico, histrico, paleontolgico, artstico, etc., bienes que constituyen el
patrimonio culturaldela nacin, los que nopuedenser materia de apropiacino
de cualquier otro derecho privado, de acuerdo al artculo 36 de la Constitucin"
(REVOREDODEDEBAKEY,compiladora).
Enesalnea,elartculo936tuvounsentidoinicialmuyclaro:excluirdelrgimen
deltesoroalosbienesqueconstituanpatrimonioculturaldelaNacin,porquese
losconsiderabapropiedadexclusivadelEstado.
La legislacin posterior, sin embargo, precis los alcances del artculo 36 de la
Constitucin de 1979, aclarando que s caben derechos privados de propiedad
sobrelosbienesculturales.Encuantoalosinmuebles,elartculo4delaLeyN
24047, Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin, seala

nicamente que son bienes de propiedad del Estado los inmuebles culturales
prehispnicosdecarcterarqueolgico,descubiertosopordescubrir,ademsde
ser imprescriptibles e inalienables. Por tanto, los inmuebles considerados
patrimonio cultural que no tengan origen prehispnico pueden ser objeto de
derechosprivados,conlaslimitacionesdelcaso.
Conrelacinalosbienesculturalesmuebles(queeselcasoquenosinteresa),la
LeyN 24047noestableceexclusividadalgunaenfavordelEstado.Estoguarda
correspondencia con el artculo 14 de la misma norma que dice que dentro del
pas, los bienes culturales pueden ser objeto de transferencia de propiedad,
reconocindoseaslaposibilidaddesudominioprivado.
Sobreestetemaexiste,empero,unconflictonormativoentrelaLeyN 24047Yel
Decreto Supremo N 1685ED, pues no se fija con claridad el rgimen de los
bienes prehispnicos muebles. El artculo 1 del Decreto Supremo N 1685ED
sealaasque"sonintangibles,inalienableseimprescriptibleslosbienesmuebles
e inmuebles de la poca prehispnica pertenecientes al patrimonio cultural de la
Nacin".Laintangibilidadsuponelaimposibilidaddequeunbienpuedaserobjeto
de apropiacin por particulares, lo que no es problemtico con relacin a los
bienes inmuebles prehispnicos que, a tenor de la Ley N 24047, son de
propiedaddel Estado. Perono quedaclaroqusucedecon losbienesculturales
prehispnicos muebles: Puede el Decreto Supremo N 1685ED declarar su
intangibilidadcuandolaLeyN 24047nolohaceas?
Sobre el tema, si bien consideramos que, en general, se necesita una nueva
norma sobre bienes culturales, que zanje este y otros problemas legales,
compartimos finalmente la opinin de ARISTA ZERGA que, adems de criticar
este desorden legislativo, considera que el Decreto Supremo N 1685ED es
inaplicableenatencinalprincipiodejerarquadenormas,puesevidentementeun
decretosupremonopuedeirmsalldelaleyqueregulaelpatrimonioculturalde
la nacin. En ese sentido, hay que concluir que incluso un bien cultural mueble
prehispnicopuedeserobjetodeapropiacinporunparticular.
ElrgimenlegalaqudescritoesconfirmadoconlaConstitucinPolticade1993,
cuyo artculo 21 seala que "los yacimientos y restos arqueolgicos,
construcciones, monumentos lugares, documentos bibliogrficos y de archivo,
objetosartsticosytestimoniosdevalorhistrico,expresamentedeclaradosbienes
culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio
culturaldelaNacin,independientementedesucondicindepropiedadprivadao
pblica".
Puesbien, entendidoquetodos los bienesculturales mueblespuedenserobjeto
de derechos privados de propiedad, cabe preguntarse por el sentido actual del
artculo 936 del Cdigo Civil. Significa, entonces, que las normas sobre
apropiacindetesorosalcanzanalosbienesculturales?

Ennuestraopinin,losartculos934y935delCdigoCivilseaplicanalosbienes
culturales muebles y en ese sentido debe interpretarse el artculo 936. Primero,
porque las normas sobre el patrimonio cultural reconocen la posibilidad de
derechos privados sobre tales bienes (incluso a los prehispnicos) pero,
principalmente, porque no contemplan rgimen alguno sobre la adquisicin de
propiedady/otitularidaddelosbienesculturalesencontradosporunparticular,por
locualnoquedaotrasolucinqueaplicarsupletoriamenteelrgimendelCdigo
Civilsobredescubrimientodetesoros.
Podemos responder, entonces, a la pregunta que nos hicimos al inicio del
comentario del artculo 934: Qu pasa si se excava en un predio ajeno y se
encuentraunhuaco?Muysimple:Sielpredioescercado,elhuacoperteneceen
partesigualesaldescubridoryaldueodelsuelosino,pertenecersoloaldueo
delsuelo.Estonosignifica,porcierto,queelbienencontradopierdasucalidadde
patrimonio cultural de la Nacin. En tal sentido le sern aplicables todas las
restriccionescontenidasenlaLeyN 24047respectoasuventa,alanecesidad
deautorizacinparasusalidadelpas,alaposibilidaddesuexpropiacin,etc.
Cabeprecisar,adems,quelareglasealadaseaplicasiemprequelaexcavacin
noseefecteenunsitioarqueolgico,dadalaprohibicinexpresacontenidaenel
artculo 3delDecretoSupremo N 1685EDYenotras normas.Si elhuaco es
encontrado en contravencin de este precepto, pertenecer ntegramente al
Estado.
Finalmente, las restricciones mencionadas se agravan con relacin a los restos
paleontolgicos, que tambin forman parte del patrimonio cultural. Estos no
pueden ser comercializados (Ley N 24047, artculo 14), adems de que su
extraccindebeserreguladapornormasespecficaselaboradasporelMinisterio
deEducacin,encoordinacinconelInstitutoNacionaldeCultura(artculo14A).
2.Tesorosencontradosenelmar,loslagosyros
Los dos puntos finales del presente comentario los dedicaremos a analizar
brevemente algunos regmenes particulares de tesoros, ya determinar si es
necesaria la aplicacinsupletoriade las reglascontenidas en losartculos 934y
935delCdigoCivilenestoscasos.
Con relacin a los tesoros encontrados en el mar territorial, ros o lagos
naveglables, el Decreto Supremo N 028DEMGP, Reglamento de la Ley de
Control y Vigilancia de las Actividades Martimas, Fluviales y Lacustres, seala
quepararealizarlaboresderescatedenaves,artefactosyotrosobjetoshundidos
debeobtenerseautorizacinexpresadelacapitanadepuerto,conconocimiento
de la direccin general y de acuerdo con los requisitosestablecidos.Se prohbe
aslabsquedanoautorizadadetesoroshundidos.
Lointeresanteesqueautorizacinimplicaademslacelebracindeunconvenio
entre la Direccin General de Capitanas y el interesado, que, entre otros
aspectos,regularelporcentajede losbienesencontradosquecorresponderal

descubridor y que en nigun caso exceder del 50% de los mismos (Decreto
Supremo N 00185MA artculo 5 inc. c). Es decir, la forma de distribucin del
tesoro hundido depende de lo que se pacte con la autoridad, reconocindose
derechos deldescubridor en trminos similares al Cdigo Civil, por lo menos en
cuanto al mximo posible. Cualquier duda o discrepanciasobre la reparticin de
losbienesrecuperadosseresuelvevaarbitraje(artculo5incisof).
Ahora, qu sucede cuando el descubrimiento es fortuito? Por ejemplo, una
personapodraestarpescandoyenesascircunstanciasencuentrauntesoro.La
leynoprecisasilecorrespondealgnderecho.Simplemente,elDecretoSupremo
N 028DEMGP establece que toda persona que halle o extraiga bienes u
objetos perdidos del mar, ros y lagos navegables o en las costas, riberas o
playas, dar cuenta del hecho a la autoridad martima, la que pondr en
conocimientodeestehechoalaautoridadaduaneradelajurisdiccin.
Particularmente, pensamos que si el tesoro se encontr fortuitamente pero en
ejercicio de una actividad lcita, debera corresponderle la mitad al descubridor.
Puede aplicarse supletoriamente la regla general del Cdigo Civil sobre el
descubrimientolcitodetesoros.
Cuando los objetos que se pretenden buscar y extraer tienen valor histrico,
culturaloarqueolgico,elrgimendelostesoroshundidosesalgomsriguroso.
Enestecaso,elDecretoSupremoN 028DEMGPexigequelaautorizacinde
extraccin sea emitida por la Direccin General de Capitanas y Guardacostas
medianteresolucindirectoral,paralocualelsolicitantedebecontarademscon
laautorizacinpreviadelInstitutoNacionaldeCultura.
La regulacin es relevante pues si no existi autorizacin especfica para la
bsquedadebienesconvalorhistrico,culturaloarqueolgico,estosseadjudican
al Estado. Al descubridor le corresponde nicamente una retribucin econmica
acorde a los gastos en que incurri y segn valorizacin efectuada de comn
acuerdo(D.S.N 00185MAartculo5incisod).
Finalmente, de la legislacin especial se advierte un elemento que diferencia el
rgimendelosbieneshundidosenelmar,rosolagosnavegablesdeloregulado
porelCdigoCivil,puesparalacalificacindeunbiencomo"tesoro"noseexige
laextremadificultadoimposibilidadparalaidentificacindelpropietario.Alefecto,
puedeversequeelDecretoSupremoN 028DEMGPobligaalospropietariosde
lasnaves,aeronaves, instalacionesacuticas,cargas uotros objetoshundidosa
que inicien la extraccin o recuperacin de sus bienes en el plazo de un ao
contadodesdelafechaenqueocurrielhecho,puessino,seproducedepleno
derecho el abandonoa favor del Estado.Es decir, en todo momento los tesoros
sumergidos tienen un propietario plenamente reconocido: antes del ao, es el
propietarioquesufrilaprdidadespusdelao,eselEstado.
Pues bien, esto significa que los bienes hundidos no pueden ser considerados
''tesoros''? Creemos que si el descubrimiento se produce antes del ao de
hundimiento,elrgimenessimilaraldeunbienperdido,porlocualelpropietario

podr reclamar los bienescuando los encuentre un tercero. Transcurrido el ao,

sin embargo, los bienes califican como tesoro, pues cualquiera puede obtener
autorizacinparasubsquedayrecuperacinyhacersepropietariodelporcentaje
respectivo,deacuerdoconlopactadoconlaautoridadestatal.
Entrminosprcticos,nosencontramosfrenteaunaformaaceleradadeconvertir
unbienperdidoentesoro.
3.Tesorosenbienesdepropiedadestatal
La bsqueda de tesoros en los bienes inmuebles (de dominio pblico o privado)
delEstadotambinesobjetodeunaregulacinespecial,conformealosartculos
105YsiguientesdelDecretoSupremoN 1542001EF,ReglamentoGeneralde
Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal. Con esta
normativasecubrefinalmenteelrestodesituacionesposiblesdedescubrimiento
de tesoros, esto es, distintas de los predios privados y del mar, ros y lagos
navegables.
Pues bien, para buscar tesoros en terrenos de propiedad estatal es necesaria
tambin una autorizacin, que debe ser tramitada y aprobada por la
Superintendencia de Bienes Nacionales. Por su relevancia mencionamos los
requisitosdelasolicitud,quesonlossiguientes:
a) Si la solicitud se refiere a un terreno de dominio pblico o a uno de dominio
privadoquenoseencuentredebidamenteinscritoonoseadelibredisponibilidad,
soloseotorgarlaautorizacinpreviacoordinacineinformesconlasautoridades
encargadasdesuconservacinyadministracin.
b)Noprocedelaautorizacinsilabsquedapuedecomprometerlaestabilidade
integridad topogrfica del respectivo suelo y subsuelo, ni la de los terrenos
adyacentes.
c) En ningn caso procede autorizar bsquedas en zonas declaradas como
patrimonioculturaldelaNacin,zonasintangiblesodereserva,nienlosterrenos
adyacentesaellas,y,engeneral,enzonasregidasporleyesespeciales.
d)Elreamximadebsquedanopuedesermayoracincohectreas.
Existetambinunplazolmiteparalabsqueda:unaocalendario,renovablepor
unasolavezporelmismoplazo.
Cul es el destino del tesoro descubierto en un terreno pblico? Se divide por
partes iguales entre el descubridor y la Superintendencia de Bienes Nacionales,
previaconstatacindelohallado(DecretoSupremoN 1542001EF,artculo III).
El rgimen es idntico al del Cdigo Civil, no exigindose un previo acuerdo de
reparticinconelEstado.

Ahora,adiferenciadeloquesucedeconlosobjetossumergidosenelmar,roso
lagos,noexisteunaautorizacinespecialpara labsquedadetesorosconvalor
histrico,culturaloarquelogicoenterrenospblicos.Simplemente,seestablece
que el descubridor debecomunicar el hecho, de modo que representantes de la
Superintendencia de Bienes Nacionales y del Instituto Nacional de Cultura se
constituirn en el lugar del descubrimiento, con la finalidad de certificar la libre
disponibilidaddelosbieneshallados.Podrasuceder,porejemplo,queporerrorla
excavacin se hizo en un sitio arqueolgico, por lo cual lo encontrado no es
disponibleycorresponderntegramentealEstado.
Otra cuestin importante es que la normatividad sobre bienes estatales no
distinguesieldescubrimientosehizoenunterrenoquecontabaonoconcercosu
otros signos que evidencien la propiedad estatal. El tema interesa porque no
vemosaquobedeceladiferenciaconeltratamientodelCdigoCivil,queenaras
de favorecer los descubrimientos otorga derechos a quien busc y encontr un
tesoro en un predio privado nocercado, sembrado o edificado. O sea, si por un
lado se permite la bsqueda en terrenos de particulares que cuenten con
manifiestos signos fsicos de propiedad, por qu no sucede lo mismo con los
terrenospblicos?
El problema no lo vemos ni siquiera en quese exija la autorizacin incluso para
terrenosestatalesnocercados,sembradosoedificados.Locuestionableesten
la diferencia de rgimen para situaciones objetivamente similares, pues lo
relevanteaqunoesquineseldueodelpredio,sinoquconductasqueremos
fomentar, y del Cdigo Civil se evidencia el propsito (legal) de favorecer los
descubrimientos.Portanto,msalldequeseopteporunauotrasolucin(cada
unadelascualesgenerarsuspropioscostos),lorazonableesqueexistanreglas
uniformesparala bsquedadetesorosenprediosajenos (estatales oprivados),
auncuandoalfinalpudieraexigirselaautorizacinentodosloscasos.
Finalmente,qusucedesieldescubrimientoenelterrenopblicoesfortuito?La
legislacin especial no establece regla alguna, por lo cual, si la actividad que
motivel descubrimientofue lcita,lo encontradodebecorresponder pormitades
aldescubridoryalEstado,enaplicacinsupletoriadelCdigoCivil.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 1/1 Vol. l. Bosch. Barcelona, 1994.
AREN,Beatriz.CursodeDerechosReales.AbeledoPerrot.BuenosAires,1994.
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales.
Perrot.BuenosAires,1994.CASTAEDA,JorgeEugenio.LosDerechosReales.
Tomo l. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111.
Tecnos,1995.ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFF,Martn.Tratado
de Derecho Civil. Tomo 1/11. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis.

Derecho Civil. Tomo I Vol 1/1. Ediciones Jurdicas EuroAmrica, Buenos Aires.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111.
Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1979. REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). Exposicin de motivos y cometarios del Cdigo
Civil peruano. Parte 1/1 Tomo V. Tercera Edicin. Lima, 1988. MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los derechos reales. Editorial Desarrollo S.A. Lima,
1982.

SubcaptuloII
Especificacinymezcla

ESPECIFICACiNYMEZCLA
ARTICULO 937
El objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artfice,
pagandoelvalordelacosaempleada.
La especie que resulta de la unin o mezcla de otras de diferentes dueos,
perteneceaestosenproporcinasusvaloresrespectivos.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.941,942

Comentario
CarlosGrandaBoulln
1.Especificacin
Eltextolegalbajocomentariocontienedosnormasjurdicasdistintas.Laprimera
de ellas regula la especificacin y la segunda el supuesto de mezcla, tambin
conocidocomoconfusin.
Sobre la definicin de especificacin cabe decir que, en efecto, la especificacin
seproducecuandoapartirdeltrabajodeunapersona,lamateriadepropiedadde
una persona distinta se transforma en una nueva. Luis DezPicazo y Antonio
Gulln afirman que "la especificacin tiene lugar cuando unapersona que no es
propietariadelacosa,niactadeacuerdoconsudueo,poneenellasutrabajoy
laconvierteencosadistinta"(DEZPICAZOyGULLN,p.162).
La definicin que recoge nuestro Cdigo Civil solo se refiere al supuesto de
especificacindebuenafe,cuandoladogmticadelainstitucinprevtambinel
supuestodeespecificacindemalafe.
En efecto, la doctrina destaca que cuando la especificacin se efecta a
sabiendas o en circunstancias en que se debera conocer que la materia
empleadaesajena,elpropietariopuedeoptarporapropiarsedelanuevaespecie
sinpagarnadaporellaoexigiralespecificantequelepagueelvalordelamateria
yleindemniceporlosdaosyperjuiciosquepudierahaberleocasionado.

ElCdigoCivilespaol,artculo383,optaporasignaralaespecificacindemala
feunrgimencivilsimilaralcomentadoenelprrafoprecedente.ElCdigoCivil
italiano, al igual que el peruano, no menciona este supuesto. El Cdigo Civil
alemn,ensuartculo951,encambio,sserefiereaestesupuestoatribuyndole
lacondicindeactoilcito.
Nosotroscoincidimosconlacalificacindeactoilcitoatribuidaaestesupuestoy
consideramos que, en este sentido, conforme a nuestro ordenamiento, la
especificacindemalafenoestsujetaalaordenacincivil.As,cabesostener
que laespecificacindemalafeesunsupuesto cuyotratamientoessusceptible
de ser en marcado en el Ttulo V de Libro 11 del Cdigo Penal, referido a los
delitoscontraelpatrimonio.
Enloqueataealacomposicindelosinteresesenjuego,elCdigoCivilhace
prevalecerlosdeaquelquemodificalamateriaajenasinsaberysinhaberdebido
saber,deacuerdoalascircunstancias,queeraajena.As,tcnicamenteconcede
unpoderporelqueatravsdesucomportamientoadquierelapropiedad,conla
solacargadepagarelpreciodelamateriautilizada.
El valor a pagar lo determinar el juez o a un mecanismo de composicin de
conflictos extrajudicial, si las partes consienten en ello, sobre la base de
consideraciones que estimamos deben hacerse en cada caso. La evaluacin
casusticadelprecioquecorrespondedebeentendersecomoelmtodoapreferir,
creemos,porquelanormanocontieneunmandatoa.1respecto.Deotrolado,fijar
de antemano, normativamente, un mtodo de valoracin para todos los casos
podra llevar a equvocos y soluciones injustas, en la medida en que la realidad
ofrecesituacionessocialesparticularessiemprediferentes.
Una razn tradicional que justifica una opcin legal sobre los intereses,como la
adoptadapornuestroCdigo,esaquellaquesesustentaenelmayorvalorquese
lepuededaraltrabajosobrelacosa,frentealdescuidodequienpermitequesea
modificada. Razones utilitarias pueden llevar a apoyar una medida de esta
naturaleza siempre que se considere ms eficiente favorecer el trabajo, o se
piensequesiempresegeneraunmayorvalortraslaespecificacin.
Estasolucinnoconsidera,sinembargo,loscasosenquelamateriaaunluegode
especificada es ms valiosa que el trabajo quese ha aplicado sobre ella. Como
pOdrapasarcon eloro de un pardearetesregulares queseconvierten en una
sortija regular (hacemos nfasis en regular, porque si los aretes no tenan autor
conocidoysonconvertidosensortijaporunmuyfamosojoyero,estaramosenun
supuestoquenosllevaramsbienapreferirlasolucindenuestroCdigo).
En este ejemplo no parece fcil encontrar una razn para favorecer el trabajo
sobreelderechodepropiedad,peroelpropietariooriginalseveraprivadodeella
y recibiraa cambiounprecio, fijado porel juez o atravsdeunmecanismo de
composicindeconflictosextrajudicial,enelmejordeloscasos.

La constitucionalidad de la aplicacin del artculo bajo comentario a supuestos

comoeldescritoenelprrafoprecedentees,porlomenos,discutible.
2.Mezcla
Enelcasodelamezcla,ladeterminacindelarealidadprefiguradaporlanorma
es menos clara. La norma permite colegir, no obstante, que el objeto de su
regulacin estriba en el hecho de que materias de diferentes dueos se unan y
resultedeellasunadistinta.
La comprensin de la unin de dos materias no ofrece mayores problemas. Sin
embargo,debemosrecurriralafuncinexplicativadeladoctrinacomofuentedel
derechoparaentenderquealmencionarquesurgeuna"nuevaespecie",nuestro
Cdigopretendehacerreferenciaalhechodeladenominadainseparabilidad.
Laposibilidaddesepararlosbienessindetrimentoeselcriterioquehapermitidoa
la doctrina distinguir entre casos de unin de bienes muebles que ameritan la
modificacindelosregmenesdepropiedadpreexistentesyloscasosqueno.El
detrimento, as, constituye el criterio definitorio de la atribucin normativa que
conduce la generacin de una ordenacin especfica en esta norma jurdica. No
existe una nica pauta para establecer cundo con una separacin se produce
detrimento.Lasdosposicionesprincipalesalrespectoindican,porunlado,quese
produce detrimento cuando con la separacin se pierde valor econmico y, de
otro,queeldetrimentodeberestringirsealmenoscabofsico.
Nuestralegislacinnosehapronunciadoentornoaldetrimentocomolmitedela
posibilidaddeseparar,asquehabrqueestaraloquelajurisprudenciaresuelva
casoporcaso.Podrafirmarse,entonces,quesiexisteunmayorvaloreconmico
tras la mezcla, debe favorecerse que la misma perdure o que la decisin debe
legarseaunaafirmacindelalibertaddelospropietariosquedebertraducirseen
unacuerdo,oquesedebeseparartodoloquelafsicapermitaseparar.Deentre
estasposiciones,nosotrosconsideramosqueeldetrimentodebecircunscribirseal
daofsico,enlamedidaenqueestecriteriopermitesolucionesmsclaras,ms
alejadasdeladialcticajurdicay,porellomismo,mspre\lisibles.
Trasestasconsideracionescabepreguntarsequocurreenlaprcticasihoyse
produceunaunindedosmateriasquepermitesuseparacinsindetrimento.En
este caso consideramos que corresponde la interpretacin de la norma que
estamoscomentandoyquesepuedeconcluirquelapartedispositivadelamisma
no es aplicable, debido a que este hecho no puede entenderse incluido
ensupuestodehechodelanorma,quealmencionarlaaparicindeunanueva
especie se estara refiriendo a un bien mueble nuevo que mezcle las materias
anterioresdeunamaneraquenoresulteposiblesepararlasfsicamente.As,bajo
nuestroordenamientopuedefomentarse,seaqueladiscusinseplanteeensede
judicial o extrajudicial, una solucin que contemple la posibilidad de separacin
fsicadelasmateriascomocriterioquepermitaexcluirunhechodelaregulacin
sancionadaenestesegundoprrafodelartculo937.

En conclusin, sobre este punto, si las materias pueden separarse fsicamente,

entonces no ha surgido entre los propietarios un rgimen de copropiedad
conformealoquedisponeelartculo937,porloquelasolucindecualquierlitigio
en esta materia deber disponer que se proceda de una manera ordenada a la
separacindelosbienesmueblesyasureincorporacinfsicaacadapropietario.
Fsica decimos, porque, si no se aplica el artculo 937, a pesar de la unin los
bienesmueblesnuncahabransalidodelaesferajurdicadelospropietarios.
Porotrolado,lanormatampocohacereferenciaasilasituacinsocialquerefiere
se produce a travs de actos voluntarios o de actos fortuitos. A partir de la
generalidadquehoysereconocepacficamentecomocaractersticadelasnormas
jurdicas,consideramosqueambossupuestosestnincluidosenestesupuestode
hechonormativo.
De igual modo, la norma silencia el supuesto deunin o mezcla mediante actos
voluntarios de mala fe. Este caso no parece poder asimilarse al espectro de
relacionessocialesquelanormabajocomentariohaceobjetodesuregulacin.
Elsegundoprrafodelartculo382delCdigoCivilespaolregulaestesupuesto
aestablecerquesilamezclasehaceporvoluntaddeunosolodelospropietarios
con mala fe, quien acta de mala fe pierde la propiedad de su bien a favor del
propietario (o propietarios) de los otros bienes muebles que intervienen en la
mezcla. Adems, el que genera la mezcla de mala fe queda obligado a la
reparacindedaosyperjuiciosquecorresponda.
Conmejortcnica,nuestroCdigoCivil,comoelCdigoCivilitalianoyelCdigo
Civilalemn,noregulaestesupuesto,legandosutratamientoaotrasnormasdel
ordenamiento que regulen la disposicin de la propiedad ajena de mala fe. En
nuestropaselTtuloVdelLibroIIdelCdigoPenal,denominado"delitoscontrael
patrimonio",regulatalesactosilcitos.
Respecto de la disposicin normativa, la norma declara que el bien resultante
pertenece a los propietarios de los bienes que conforman la nueva especie. No
declara este mandato bajo qu rgimen de propiedad asumen los propietarios
originaleslanuevacosa.Cabeentonces,tcnicamente,interpretarestanorma.En
este caso el mtodo de interpretacin orgnica o sistemtica nos permite
determinarquelapropiedadcomnesreguladaporelCaptuloVdelLibroVdel
Cdigo,quecontienelaordenacindelacopropiedad.
La opcin por la copropiedad es adoptada expresamente en el artculo 947 del
Cdigo Civil alemn, que seala que "los hasta ahora propietarios se hacen
copropietarios"enfuncindelvalor de cadacosa queinterviene en laformacin
de la nueva y, tcitamente, por el artculo 939 del Cdigo Civil italiano, que
sanciona que "la propiedad se hace pomn en proporcin a las cosas
correspondientesacadauno"porelartculo698delCdigoCivilecuatoriano,que
mencionaquelanuevacosa"perteneceradichosdueosproindiviso,aprorrata
delvalordelamateriaqueacadaunopertenezca"porlosartculos381y382del
CdigoCivilespaol,queserefierenaque"cadapropietarioadquirirunderecho

proporcional a la parte que le corresponda atendido el valor de las cosas

mezcladasoconfundidas"porelartculo147.1delCdigoCivilboliviano,quese
refiereaque"lapropiedaddeltodosehacecomnenproporcinalvalordelas
cosascorrespondientesacadapropietario"y,porelartculo574delCdigoCivil
venezolano,queprescribeque"elobjetoformadoseharcomnenproporcinal
valordelasmateriaspertenecientesacadauno".
NuestroCdigosealeja,encambio,deregulacionescomolaalemana,italiana,y
venezolana, entre otras, al no regular el supuesto en que uno de los bienes
muebles pueda considerarse, por su vala o relevancia en el todo resultante,
principalrespectodelotro(odelosotros,claroest).Estasregulacionesasignan
lapropiedaddelbienmuebleresultantealpropietariodelbienprincipalyobligana
estealpagodelvalordelamateriadelotroproletario.
En consecuencia, siendo que no est regulado expresamente, una recta
inteleccin de nuestra normativa nos debe llevar a no hacer una excepcin en
donde nuestra legislacin no distingue una y asignar el rgimen de copropiedad
inclusoaunsupuestocomoelcomentado.
Un aspecto importante del estudio de esta materia, que merece la pena ser
resaltadoaqu,esla inexistenciadejurisprudenciasobreestamateriaclasificada
enlasdiferentesrecopilacionesquehansidopublicadasennuestromedio.

DOCTRINA
DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, tomo 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 2001 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis
delCdigoCivilde1984,tomoIV,DerechosReales.Lima,GacetaJurdicaS.A.,
2001 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia(compiladora)CdigoCivil.ExposicindeMotivosyComentarios,V,Lima
Per, 1985 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes.
Barcelona,Bosch,1983RUIZSERRAMALERA,Ricardo.DerechosReales,1,La
posesin y la propiedad. Madrid, Realigraf S.A., 1988 MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. 111, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica,
Buenos Aires, 1971 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, TheodoryWOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas, tomo 111, vol. l. Bosch, Casa
Editorial,Barcelona,1971.

SubcaptuloIII
Accesin
CONCEPTODEACCESiN
ARTICULO 938
El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere
materialmenteal.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.939,940,941,942,943,944,945,946
Comentario
AnaPatriciaLauDeza
La accesin es una de las formas originarias de adquirir la propiedad mueble o
inmueble,entrelasquetambinseencuentranlaapropiacin,laespecificaciny
mezcla y la prescripcin, ello debido a que una persona se hace titular de la
propiedaddeunbienporunactoexclusivodesuparteoporunhechonaturalsin
queelpropietarioderivesuttulodeunoanterior.
Doctrinariamenteenelinstitutodelaaccesinencontramosdosmanifestaciones:
a)frentealhechosegnelcualaunbienseleadhiereouneotrobiendemanera
artificial o natural, formando un bien nico e inseparable, de tal suerte que el
propietario del bien que recibe el otro bien resulta siendo el dueo de ambos
sucede cuando se unen bienes cuyo titular es distinto y se denomina tambin
accesincontinuaopropiayb)ladelderechodeldueodeunacosaparahacer
suyos los frutos naturales o civiles que ella produzca y que se conoce con el
nombre de accesin discreta o impropia ( p.e. el caso de la accesin natural
acogidaporelartculo946delCdigovigente).
Algunosautores(VALENCIAZEA,MANRESAyNAVARRO)afirmanquelanica
accesineslacontinua,todavezqueenelcasodelaaccesindiscreta,msbien
setrataradelaconsecuenciadeunodelosatributosdelderechodepropiedad,
especficamenteeliusfruendiofacultaddedisfrute(artculo923delCdigoCivil).
En el supuesto de la accesin continua, por la unin o incorporacin de dos
bienes, la adherencia debe ser de tal entidad que las cosas unidas entre s no
puedansepararseopuedaserquesuseparacinimpliqueunaprdidaeconmica
mayory,porlotanto,eltemadelaaccesineseldedecidiraquinseleatribuye
la cosa obtenida. En otras palabras se trata de decidir a quin corresponde el
dominiodelascosasajenas.

A fin de solucionar los problemas de determinacin de titularidad de distintos

propietariossehaasumidoelcriteriosegnelcualalpropietariodeloprincipalle
corresponde lo accesorio, estimndose que el principal es el bien que recibe la
adherenciadeotro.
El artculo del Cdigo bajo comentario literalmente se refiere a la accesin
continua, elloenconsideracinaqueseestablececomocriterio laadherenciao
unin material a un bien. No obstante, llama la atencin que dentro del mismo
SubcaptuloIIIdenominadoAccesin,enelartculo946sehayatambinregulado
a la accesin natural, de donde tendramosque el concepto general del artculo
938esdistintodelestablecidoporelespecficodelartculo946queesconcepto
deaccesindiscreta,yporlotantohabraunaincongruenciaenesteSubcaptulo
del Cdigo. En todo caso, al igual que otros Cdigos Civiles, como el caso del
colombiano,elconceptodeaccesinpodraincluirambostiposdeaccesinoen
sudefectodefinirseporunadelasposturasdoctrinariasmencionadas.
Enlaprctica,laaccesinnaturaloimpropianotienemayorrelevanciadebidoa
quenoexistedudarespectodelatitularidaddelbien,locualnoestanclaroenel
supuestodeaccesinpropiaocontinua.
Lascaractersticasdelaaccesinsonlassiguientes:
a)Esunmododeadquirirlapropiedadoriginaria,entanto,lacosaaccesoriaque
se une a la principal no ha tenido dueo antes, o de haberlo tenido, este
propietarionohatransferidosudominio.
b) Solo opera respecto de bienes materiales, ello en consideracin a que en la
accesinexisteelhechodelauninqueproducelaadquisicindelapropiedad,lo
cualessoloposibleparalascosasmateriales.
c)Seproducecomoconsecuenciadelauninfsicadedosbienes.d)Losbienes
queseunensondepropiedaddedueosdiferentes.
d) No existe un negocio jurdico preexistente respecto de la unin de las cosas,
dichauninesconsecuenciadeunfenmenonaturalodelavoluntaddeunode
losdueos.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER.ExgesisdelCdigoCivilde1984,TomoIV.GacetaJurdica
Editores. Lima, 1998 AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el
Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la
Magistratura. Lima, 2003. CASTRILLN RAMREZ. La accesin. Publicado en
civilbienes.netfirms.com. LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen
primero: Posesin y Propiedad. Bosch, Barcelona 1990. PONTIFICIA
UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER, Derechos Reales. Seleccin de textos,

Lima, 2001. RAMREZCRUZ. Tratadode Derechos Reales. Tomo II.Propiedad

Copropiedad.EditorialRodhas.2aedicin.Lima,abrildel2003.

JURISPRUDENCIA
"El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o se adhiere
materialmenteal"
(Cas. N 100696Callao,ElPeruano,2105/98,p.847).
"Elartculo 938 del Cdigo Civil prescribe queel propietario de un bien adquiere
por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l, de modo que la
edificacin en terreno ajeno impone la necesidad de consolidar la propiedad, es
decir,reunirenunsolotitulareldominiotantodelterrenocomodelaconstruccin,
paraluegopoderaccionarrecuperandolaposesindelatotalidaddelinmueble.
Elposeedorqueocupalaedificacinqueconstruyesobreterrenoajeno,nopuede
tenerlacondicindeocupanteprecariorespectodedichopredio"
(Cas. N 255298)

ACCESiNPORALUVIN
ARTICULO 939
Las uniones de tierra y los incrementos que se forman sucesiva e
imperceptiblemente en los fundas situados a lo largo de los ros o torrentes,
pertenecenalpropietariodelfundo.
CONCORDANCIAS:
c.c.art.938
Comentario
AnaPatriciaLauDeza
Sehadefinidoalaluvincomoeldepsitodematerialessueltos,gravas,arenas,
etc.,acumuladosporelaguaaldisolverse.Otraacepcincomnmenteutilizadala
define como el traslado realizado por ros oinundaciones y depositado donde la
corrientedisminuye,alascualessedenominantierrasdealuvin.
Respecto de las tierras de cultivo que se forman con materiales de aluvin o
inundacin, se ha establecido el derecho de accesin, es decir, el derecho del
propietario del inmueble respecto del cual se incorpora natural o artificial mente.
Se trata especficamente de la adquisicin de propiedad por accesin que las
propiedades ribereas reciben paulatinamente por efecto de las corrientes de
agua.
Normalmente se trata de un fenmeno natural, la continua accin erosiva de las
aguas, el arrastre de tierras, el curso del agua que se desva, los cuales tienen
comoconsecuencialaacumulacindemateriales,sedesprendendeunbienyse
trasladanaotro,siendoqueeltitulardeesteltimopredioacrecesuextensinal
decidirse por mandato legal que sea tambin propietario de la porcin quese le
adhiere.
ElCdigoCivillohaacogidocomoaccesinporaluvinysetratadeunsupuesto
deaccesindeinmuebleainmueble,enelcualcomoconsecuenciadeunhecho
delanaturaleza,elDerecholeconfiereefectosjurdicosrelativosalaadquisicin
delapropiedaddelbien.
La figura del aluvin es unodeloscuatrosupuestosdela denominada accesin
deinmuebles,lasotrasson:laavulsin,lamutacindellveoocambiodecauce
deunroylaformacindeunaislanueva.Debesealarsequelossupuestosde
mutacin del lveo o cambio de curso del ro se encuentran regulados por los
artculos 79 y siguientes de la Ley N2 26865, mientras que la formacin de una
islanuevaesreguladaporelartculo6incisof)delaLeyGeneraldeAguas(Ley
N 17752).

Losrequisitosparaquenosencontremosfrenteaunaluvinsonlossiguientes:
a)Queseproduzcaunincrementodelterrenoribereo.
b) Que el aumento de terreno se produzca en forma lenta, sucesiva e
imperceptibleyquesuorigensealanaturaleza.
ComopoderTjlosapreciar,elartculo939denuestroCdigohareguladoel
hecho del aluvjn, no habindose referido a los otros supuestos de accesin de
inmueble a inmueble que hemos mencionado precedentemente. Por otro lado,
debetenersepresentequeelsolohechodelaadherenciaalsuelodepropietario
distintolohacepropietario,noexistiendoplazodecaducidadestablecidoentanto,
consideramosquenoesposibledeterminarlatitularidadeidentidaddelbienque
vieneaacrecerelpredioprincipal.
Finalmente respecto de la figura del aluvin y conforme ya lo han sealado
diversos autores (ARIASSCHREIBER y RAMREZ CRUZ), esta institucin debe
serreguladaporespecialidad,por lalegislacinagraria,debindoseprecisarque
encasodeincompatibilidadesdeaplicacinlaleyespecialsobrelageneral.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER.ExgesisdelCdigoCivilde1984,Tomol.GacetaJurdica
Editores. Lima, 1998 AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el
Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la
Magistratura. Lima, 2003. BARBERO. Sistema del Derecho Privado. Tomo 1/.
Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1967. EspN CANOVAS.
Derecho Civil Espaol 1/. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977.
LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen primero: Posesin y
Propiedad.Bosch,Barcelona1990.PONTIFICIAUNIVERSIDADCATLICADEL
PER, Derechos Reales. Seleccin de textos. Lima, 2001. RAMREZ CRUZ.
TratadodeDerechosReales.Tomo1/.PropiedadCopropiedad.EditorialRodhas.
2daedicin.Lima,abrildel2003.

ACCESiNPORAVULSiN
ARTICULO 940
Cuando la fuerza del ro arranca una porcin considerable y reconocible en un
campo ribereo y lo lleva al de otro propietario ribereo, el primer propietario
puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos aos del
acaecimiento.Vencidoesteplazoperdersuderechodepropiedad,salvoqueel
propietario del campo al que se uni la porcin arrancada no haya tomado an
posesindeella.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.938
Comentario
AnaPatriciaLauDeza
La avulsin supone que un hecho sbito produce un desprendimiento violento
originadoporlafuerzadeunaavenidaocrecienterepentinadelro,lamismaque
arrancaunaporcinconsiderableeidentificabledeterreno,cultivos,ylosconduce
alariberaopuestaolostrasladacauceabajo,elterrenodesglosadopertenecea
propietariodistintoalpropietariodelsueloquelorecibe.
Estimndose que el desprendimiento ocasionado tiene su origen en un hecho
fortuito y se trata de una porcin identificable en entidad y por tanto se puede
identificar al titular del bien, a diferencia del aluvin, se faculta al propietario del
prediodelcualseprodujoeldesprendimientodesuelo,areivindicar6 dichaporcin
en el plazo de dos aos. Se establece en este caso un plazo de caducidad, en
tanto transcurrido el mismo, .el primer propietario ya no podr reclamar dicha
porcin.Sinembargo,debesealarsequeesunaexcepcinaloestablecidoenel
artculo927delCdigoCivil.
Para la procedencia de la accesin por avulsin se exigen enconsecuencia dos
requisitos:
a) Que el desprendimiento se produzca a consecuencia de una fuerza violenta,
puedeserunterremoto
b) Que el dueo del predio del cual se desprende haya hecho abandono de la
porcinarrastrada,esdecirenlosdosaosdeproducidodichoacontecimiento
c)Queademsdelabandonosealado,elpropietariodelinmueblealcualseuni
laporcinarrastradanohayatomadoposesindelamisma.

Otrassolucioneslegislativas,comoelcasodelCdigoCivilitaliano,establecenlaventaforzosa
porpartedeldueodelprediodesmembrado.

Sibiennosehaexpuestoelfundamentoparaelestablecimientodelreferidoplazo
de caducidad, aplicacin tentativa sera que se ha considerado que las
adherenciassonbienuebles,losmismosquesonsusceptiblesdeseradquiridos
por prescripcin acreditndose adems la buena fe, y con ello se guardara
concordanciaconelartculo951delCdigoCivil.
Elcomentarioefectuadoconrelacinalaluvin,relativoaqueennuestraopinin
correspondesuregulacinalalegislacinespecializada,enestecasolaagraria,
esextensibleparalaavulsin.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER.ExgesisdelCdigoCivilde1984.Tomol.GacetaJurdica
Editores. Lima, 1998 AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el
Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la
Magistratura.Lima,2003.LACRUZBERDEJOyotros.DerechosReales,volumen
primero: Posesin y Propiedad. Bosch, Barcelona 1990. PONTIFICIA
UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Derechos Reales. Seleccin de textos.
Lima, 2001. RAMREZCRUZ. Tratadode Derechos Reales. Tomo II.Propiedad
Copropiedad.EditorialRodhas.2~edicin.Lima,abrildel2003.

EDIFICACiNDEBUENAFEENTERRENOAJENO
ARTICULO 941
Cuandoseedifiquedebuenafeenterrenoajeno,eldueodelsuelopuedeoptar
entrehacersuyo loedificadouobligar al invasoraquele pageel terreno. En el
primercaso,eldueodelsuelodebepagarelvalordelaedificacin,cuyomonto
serelpromedioentreelcostoyelvaloractualdelaobra.Enelsegundocaso,el
invasordebepagarelvalorcomercialactualdelterreno.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.914,942,943,944
Comentario
WilbertSnchezVera
Antesdeefectuarelanlisispertinentedeesteartculo,esimportantepreviamente
tenerenclaroalgunosconceptos,como:"edificar"y"buenafe".
El trmino "edificar", segn el "Diccionario de Derecho Usual" de Guillermo
Cabanellas,esconstruirunedificiouordenarsuconstruccindebiendoentender
como"edificio"atodaobraofbricaqueseconstruyeparahabitacinuotrosfines
de la vida o convivencia humana tales como casas, templos, fbricas, palacios,
lugaresrecreativos,etc.,yaseempleencomomaterialesadobes,piedras,ladrillo,
madera, hierro o cualquier otro que signifique proteccin al menos relativa y de
ciertapermanencia,contralaintemperie.
Ahora,conformealaobracitadaenelprrafoanterior,podemosdefinirala
"buenafe"comolaconviccinquetieneelsujetodequeelactorealizadoeslcito.
Entonces, de acuerdo con la norma en comento, el invasor procede a
construir bajo la conviccin de la licitud de su accionar. Sobre el particular, Luis
DezPicazo y Antonio Gulln afirman que concurre "una creencia basada en un
error excusable, sobre el dominio del suelo: cree pertenecerle, o una creencia,
tambin asentada sobre un error excusable, sobre el alcance del ttulo que
ostenta:creequelefacultaparaobrarcomolohahecho".
Ante tal eventualidad, la norma analizada plantea dos alternativas en favor del
dueodelsuelo:
a)Puedehacersuyoloedificado:adquiriendolaconstruccinenvadeaccesin
industrial,paralocualdeberpagarelvalordelaedificacin,cuyomontoserel
promedioentreelcostoyelvaloractualdelaobra.
b) Puede obligaral invasor aque lepague elvalor del terreno: cuyoprecioser
fijadoenfuncindelvalorcomercialactualdelmismo.

Al respecto, Gunther Gonzales Barrn seala que: "en ambas soluciones, el

principio subyacente~ontinuar la propiedad del bien nico (suelo y construccin)
enunasolamano,siempredebiendopagarselascompensacionesrespectivas".
Sobre el particular, en la Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil, la jurista Lucrecia Maisch Von Humboldt
indicaba que "... en cualquiera de las dos alternativas, el seor del suelo puede
resultar perjudicado, bien sea porque tenga que pagar el valor de una
construccin,quenodeseniplanific,osisevieraforzadoavenderunterreno
paraelquepudohabertenidootrosplanes.
El Cdigo italiano, artculo 936, ofrece unasolucin ms justa al problema de la
edificacin en terrenoajeno. En primer lugarabandona elsistema de labuenao
mala fe del actor, que en este campo resulta completamente irrelevante para el
propietario del suelo, y se adhiere, en cambio, a la moderna teora de la
responsabilidadobjetivaalprescribirqueelseordelsuelotienedosalternativas:
'tiene derecho a retenerlas o a obligar a quien las ha hecho a levantarlas'.
Lgicamentesiretienelasobrasdebepagarsuvalor,ysidebenserretiradasser
a costa del edificador, quien adems puede ser condenado al resarcimiento de
daos".
Deotrolado,esposibleplantearselainterrogantereferidaalaposibilidaddeque
eldueo del suelo no ejerza ningunadelasopcionesestablecidasenel artculo
comentado, por ejemplo: si carece de recursos econmicos para adquirir lo
edificado, pero adems no desea vender el terreno por ello la jurisprudencia
nacional ha resuelto esta situacin estableciendo que estas opciones estn
previstassoloparaserejercidasporeldueodelsuelo,porendeeledificadorde
buenafenoestlegitimadoparaobligaralpropietariodelterrenoaquelepague
el valor de lo edificado, en cuyo caso solamente le quedar esperar
indefinidamente.
Elartculo506delCdigoCivilde1852establecaque:"losedificios,lasoficinas,
las fbricas, y en general, todas las obras construidas con adherencia al suelo,
que se hayan hecho en terreno ajenocreyndosele propio, pertenecen al dueo
deeste,conlaobligacindepagarelvaloractualdelasobrasconstruidas,oelde
losmaterialesyjornalessalvoqueelijacobrarelvalordelterreno".
Asimismo, el artculo 868 del Cdigo Civil de 1936 prescriba lo siguiente: "las
obrasdeedificacinenterrenoajeno,sisonhechasdebuenafe,correspondenal
dueo del suelo con la obligacin de pagar su valor pero si son de mala fe, el
dueo puede pedir la restitucin de las cosas al estado anterior. En uno y otro
casotendrderechoalaindemnizacindelosperjuicios".
Enconsecuencia,comopuedecolegirsedelarevisindeloscuerposnormativos
mencionados en los prrafos anteriores, el sentido de la norma comentada se
acercamsaltextodelCdigoCivilde1852,aunquelomejora,yaclaraquese
tratadeelegir entredosopcionessinembargo, de conformidadconel tenordel
articulado respectivo, en el Cdigo de 1852 automticamente se generaba un

crdito en favor del edificador de buena fe, cuyo pago poda ser materia de
requerimiento de pago en la va judicial, lo cual no sucede en la actualidad
conformelohemosexplicadoanteriormente.

DOCTRINA
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los Derechos Reales,
Tomos I y II. Editorial Temis S.A., Santiago de ChileChile, 1993 ASOCIACiN
NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria,
EdicionesLegalesS.A.C.,LimaPer,2001.CABANELLAS,Guillermo.Diccionario
deDerechoUsual.EditorialSantillana,BuenosAiresArgentina,1962CUADROS
VILLENA,CarlosFerdinand.DerechosReales.Tomo"EditorialCuzcoS.A.,Lima
Per,1994DELALAMA,MiguelAntonio.CdigoCivil.EdicionesScheuch,Lima
Per,1928GONZALESBARRN,Gunther.CursodeDerechosReales.Editorial
JuristaEditoresE.I.R.L.,LimaPer,2003GUZMNFERRER,Fernando.Cdigo
Civil, Tomo " Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer MAISCH VaN HUMBOLDT,
Lucrecia.ElCdigoCivilsumillado,EdicionesJustoValenzuela,LimaPer,1977
PALACIOPIMENTEL,H.Gustavo.ManualdeDerechoCivil,Tomo11,Volumen2,
EditorayDistribuidoradeLibrosHuallagaE.1.R.Ltda.,LimaPer,1987RAMREZ
CRUZ,EugenioMara.TratadodeDerechosReales,TomoIyTomo11,Editorial
Rodhas, LimaPer, 2003 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V. LimaPer, 1988 ROMERO
DlEZCANSECO,Fernando.CdigoCivil.EditorialStudiumEdiciones,LimaPer,
1987 TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Ediciones Luis Alfredo, Lima
Per,1994VSQUEZOLlVERA,Salvador.DerechoCivil.Definiciones.Palestra
Editores, Lima Per, 2002 VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales.La
Propiedad.JusEditores,LimaPer,1994.

JURISPRUDENCIA
"Es razonable que el constructor reclame el pago del valor de lo edificado en
terrenoajenosiaelloseagregaquelabuenafeconquehaactuadoelactorno
hasidodesvirtuadaporeldemandado"
(Exp.N6494Lambayeque,NormasLegales,tomo245,p.JB).
"... la actora ha efectuado una nueva edificacin luego de la demolicin del
inmueble que originariamente haba venido conduciendo y que le haba sido
entregadoporelpadredelaactoraraznporlaquenopuedeconsiderarsecomo
una mejora al existir un cambio total del bien (...) Que, de corresponder algn
derechoalaactora,eldeberdiscutirseenaplicacindelasnormasqueregulan
laedificacinenterrenoajeno,aprecindoseensumomentolabuenaolamalafe
con quepuedanhaberse realizadocomo lo disponen losartculos 941y943del
Cdigo Civil o labuena o malafe con laque puedehaber actuadoel propietario
delterreno,loquenocorrespondeventilarseenesteprocesoporquesevulnerara
elartoVIIdelTtuloPreliminardelC.P.C..."

(Cas.Ir15122001Hunuco).

MALAFEDELPROPIETARIODELSUELO
ARTICULO 942
Si elpropietario delsuelo obrademalafe, laopcindequetratael artculo 941
correspondealinvasordebuenafe,quienentalcasopuedeexigirqueselepage
elvaloractualdelaedificacinopagarelvalorcomercialactualdelterreno.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.910,914,941,943,944
C.P. arts.202,204,205
Comentario
SilvaGodenzMontaez
El presente artculo nos lleva a aclarar previamente ciertos conceptos bsicos y
trascendentalesafindelograrsucabalentendimiento.
Enprimerlugar,lamencionadanormahacereferenciaalpropietariodelsuelo,en
consecuencia se debe indicar en qu consiste la posesin, ya que,
cronolgicamente y siguiendo la sistemtica del Cdigo Civil, primigeniamente
existelaposesindeunbieninmuebleyluegolapropiedaddelmismo,sindejar
demencionarqueesposibletambinunasituacininversa.
Enesesentido,laposesin,normalmente,eselejerciciodehechodeunooms
poderes inherentes a la propiedad. Esta definicin adoptada por nuestra norma
sustantivacivilimplcitamentenossealadoselementosinherentesalaposesin:
a)Unelementointencionaloanimus,esdecirelpropsitoylavoluntaddetenerla
cosacomopropia,y
b)Unelementomaterialocorpus,queconsisteenlatenenciaydisposicinlibre,
realyefectivadeunbien.
Sinembargo,debemosanotarqueeventualmenteexistelaposibilidaddeejercitar
laposesindeunbiensin detentar un ttulodepropiedad y,consecuentemente,
sintenerlafacultaddeusar,disfrutar,disponeryreivindicarelbien.
Asimismo,cabedeterminarquedentrodenuestroanlisisreferentealartculoque
secomenta,existendiversasclasesdeposesin,lasmismasquesonnecesarias
aclarar, porque existen diferencias trascendentales entre unas y otras, segn la
posesin que se ejercite. Sin embargo, para el anlisis del presente artculo,
citaremosladiferenciaentrealgunasdeellas.
Asporejemplo,existelallamadaposesininmediataylaposesinmediata.IEn
laprimeradeellaselposeedorestemporal,envirtuddeunttulootorgadoporIel

titular del bien,vale decir por el propietario yen la posesin mediata dicha poseI
sinlecorrespondeaquienleconfirielttulo,estoesalpropietario.
Delmismomodo,laposesinpuedeserdebuenafeydemalafe.Laposesinde
buena fe es aquella posesin en la que el poseedor cree y/o est seguro de su
legitimidad o cuando por ignorancia o por error de hecho o de derechosobre el
vicioqueinvalidasuttulo.
Estabuenafeduramientraslascircunstanciaspermitanalposeedorcreeroseguir
creyendoqueposeelegtimamenteelbiensobrelabasedeunttuloqueostenta,
como puede ser el arrendatario, el depositario, el administrador, el encargado,
etc.,ohastaqueseinicieunjuicioalrespecto.
Sinembargodebemosanotar, concordantemente, tal comolo disponeel artculo
914 del Cdigo Civil quesepresumela buena fedel poseedor,salvo prueba en
contrario.
Del mismo modo, existe la posesin de mala fe, y para su materializacin, la
concurrencia del dolo o intencin deliberada de la posesin es un requisito
indispensable, de esta manera, la posesin de mala fe, se produce cuando no
concurrenloselementosanteriormenteanotados,estoes,cuandodichoposeedor
asabiendas de quenole corresponden nila posesinni la propiedad delbieno
porcarecerdettulolegtimoparaello,loposeeilegtimamente,utilizandoaveces
lafuerzaolaviolenciaparadetentaresaposesindetacto,situacinqueconlleva
a la comisin del delito a que se contraen los artculos 202 y 204 del Cdigo
Penal.
Estasituacinsuignerisllevaaincurrireneldelitodeusurpacin,elmismoque
contravienelosprincipiosdelderechoalapropiedadcontenidosygarantizadosen
laConstitucinPolticadelEstado,ascomotambindeterminalaconcurrenciade
uno de los elementos de todo delito, vale decir, el dolo, contenido en la primera
partedelartculo12delanormasustantivapenal,cuandosealaque:"laspenas
establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa",
coincidiendo de esta manera con lo anotado por el profesor Francisco Carrara,
cuandoanotaque:"eldoloescondicinesencialdetododelito",
Porlotanto,laactitudasumidaporelposeedordemalafe,llamadaenelmbito
penal usurpacin, trae como consecuencia la imposicin de una sancin por el
delitocometidoyconcluyemedianteunaresolucinfirmequeponefinalproceso
penaldeusurpacin,trayendocomoresultadolaposteriorrestitucindelbienasu
dueoencasodequeantes nose hayaministrado laposesindelbiena quien
corresponda.
De lo anteriormente anotado, podemos sealar que existe un punto de
coincidencia que faculta al propietario a optar por la accin penal, mediante la
denuncia por usurpacin, o por la accin civil, mediante la reivindicacin o las

accionesinterdictalesaquesecontraenlosartculos927delCdigoCivily597Y
siguientesdelCdigoProcesalCivilrespectivamente.
Comolomencionamosanteriormente,laprecisindealgunosconceptosnoslleva
adefinirexpresamente,loqueentendemosporpropiedad:"eslafacultaddegozar
ydisponerampliamentedeunacosa"(CABANELLAS).
Eleodoro Romero Romaa seala que: "la propiedad es el derecho real por
excelencia,elmsamplio,elquecomprendetodoslosderechosposiblessobreun
bien.Losdemsderechosrealessonderivacionesdelmismo".
Porsuparte,ArturoAlessandriRodrguezafirmaque:"lapropiedadeselderecho
que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre la cosa", coincidiendo con lo
estipulado en el artculo 923 del Cdigo Civil vigente, cuando dice que: "la
propiedadeselpoderjurdicoquepermiteusar,disfrutar,disponeryreivindicarun
bien.Debeejercitarseenarmonaconelinterssocialydentrodeloslmitesdela
ley".
Enconclusin,podemossealarque lapropiedad constituyeel poder omnmodo
sobre un bien, que faculta al propietario del mismo a usar, disfrutar, disponer a
ttulogratuitooattuloonerosodelbienytenerlaposibilidaddereivindicarlo.
De esta manera, el artculo que se comenta contempla una situacin
verdaderamente singular y hasta inverosmil: que exista un propietario del suelo
queobredemalafeyquecoexistauninvasordebuenafe.
Esta hiptesis inverosmil podra ser tal vez el caso de que exista un propietario
queobredemalafe,estoenelsentidodeque,asabiendasdequeelbienesde
su propiedad, permita deliberadamente laposesino laedificacin ensu terreno
por tercera persona que acta de buena fe, con la finalidad de apropiarse
posteriormente de la edificacin y tener as la posibilidad de elegir una de las
opciones a que se refiere el artculo 941 del Cdigo Civil, pero esta posibilidad
resultairreal e ilgica, puestoquedeacuerdoconesteartculo yenrazn de la
mala fe del propietario del suelo, es al "invasor" de buena fe a quien le
correspondedecidir:
a)Sicompraelterrenoalprecioactualcomercial,osi
b)Leexigealdueodelsueloquelepagueelvaloractualdelaedificacin.
En cualquiera de ambos casos, seala Lucrecia Maisch Von Humboldt, el
propietariodelterrenoresultaperjudicado,yaqueenuncasoseveraobligadoa
vender su terreno, o en todo caso, tendra que pagar el valor actual de una
edificacinquenocorrespondeasusgustosonecesidades.
Finalmente, cabe anotar que en cuanto al trmino "invasor de buena fe" que
contiene el artculo que se comenta, creemos que es incongruente y
contradictorio,puestoque,etimolgicamente,elvocablo"invasor"llevaimplcitala

violencia o uso de la fuerza, que de ningnmodo podra ser de buena fe, salvo
queacteporerror,encuyocasonoexistiralaviolenciaolafuerza.

DOCTRINA
AlESSANDRIRODRIGUEZ,Arturo.TratadodelosDerechosReales,tomo11,Si!
edicin.Santiago,EditorialJurdicadeChile,1993BORDA,Guillermo.Tratadode
Derecho Civil, Derechos Reales, tomo 11, 3i! edicin. Buenos Aires, Editorial
Perrot CARRARA, Francisco. Programa de Derecho Criminal, tomo 111
CABANElLAS,Guillermo.DiccionariodeDerechoUsual,Si!edicin.BuenosAires,
Editorial Santillana, 1962 ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los
Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947 IGLESIAS, Juan. Derecho
Romano. Instituciones de Derecho Privado. Madrid, Editorial Ariel, 1979 JORS
KUNKEL. Derecho Privado Romano. Editorial labor S.A., 1937 JOSSERAND,
louis. Derecho Civil, tomo " vol. l. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, 1950 MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia. Derechos Reales. Lima
Tipografa Sesator, 1980 RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de los
Derechos Reales, tomo 11. PropiedadCopropiedad, 2i! edicin. Lima, Editorial
Rodhas,2003.

EDIFICACiNDEMALAFEENTERRENOAJENO
ARTICULO 943
Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueo puede exigir la
demolicindeloedificadosilecausareperjuicio,mselpagodelaindemnizacin
correspondienteohacersuyoloedificadosinobligacindepagarsuvalor.Enel
primercasolademolicinesdecargodelinvasor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.909,910,941,942,944,968,1969
Comentario
SilviaGodenziMontaez
El presente artculo nos lleva, en primer lugar, al anlisis de las
construccionesqueunapersonarealizasobreunterrenoquenolepertenece.
Enprincipio,podramossealarque,porefectodelaaccesincuyoantecedente
ms remoto aparece en el Derecho Romano "superficies solo cedit" esas
construccionespasaranaserpropiedaddeldueodelsuelo.
Sin embargo, la ley establece diferencias sustanciales en las construcciones
efectuadas en terreno ajeno, ya que dichas construcciones pueden haber sido
realizadasdebuenafeodemalafe.
Al respecto, debemos sealar que la mala fe es toda intencin perversa o
conviccin ntima de que no se acta legtimamente, ya sea por existir una
prohibicin legal o una disposicin en contrario, o por saber que se lesiona un
derechoajenoonosecumpleconundeberpropio(CABANELLAS).
Asimismo, y tal como ya lo anotamos en nuestrocomentario al artculo anterior,
para la materializacin de la mala fe es necesaria la concurrencia del dolo o
intencindeliberadadecausarperjuicioaotrapersona,yobviamenteestamalafe
delconstructordebeprobarse.
Ahora bien, cuando el edificador construye de mala fe, es decir, con pleno
conocimientodeque el terrenoesajeno,el artculo encomentario sealaque el
dueodelsuelotienedosopciones:
a)Exigirlademolicindeloedificadosiesquelecausaperjuicio,mselpagode
laindemnizacincorrespondienteo
b)Hacersuyoloconstruidosintenerquepagarsumaalguna.
En el primer supuesto, coincidimos con el maestro Eleodoro Romero Romaa,
quien afirma que: "en el Derecho moderno no debe admitirse el derecho de
destruir,quecorrespondealapasadaconcepcinindividualistadelapropiedad",

porlotantolademolicinnoesunafrmulamuyfeliz,yaquehasidocuestionada
desde tiempos inmemoriales, sin dejar de mencionar la indemnizacin que debe
pagarelconstructordemalafe.
En cuanto al segundo supuesto, nos parece excesiva la sancin que seala el
presente artculo, la cual adems podra generar un enriquecimiento sin causa,
conformealopreceptuadoporelartculo1954denuestranormasustantivacivil.
Ahora bien, todo ello nos lleva a plantear una interrogante: Desde cuando hay
malafe?
Lajurisprudencianacionalhasealadodesdetiempoatrsque"lasedificaciones
hechas en terreno ajeno despus de haber sido citado el poseedor con la
demanda del propietario, se consideran de mala fe" y tal como lo mencionamos
anteriormente, estamalafedebe probarse,porlo que la jurisprudencia concluye
diciendo: "no habindose acreditado que se hubiera edificado de mala fe, o sea
conociendoqueelterrenoeraajeno,eldueodelsuelodeberpagarelvalorde
loedificado".
Creemos, pues, que el fundamento de esta norma es cautelar los intereses del
propietario del suelo sin embargo, reiteramos nuestra posicin al sealar que la
segunda alternativa planteada por nuestra norma sustantiva civil, es tal vez muy
drstica,peronecesariaafindedesalentarlaconstruccindemalafeenterreno
ajeno.
Finalmente,debemosagregarqueelartculoencomentariotienesufuenteenlo
que disponala segundaparte delartculo868 delCdigo Civil de 1936,cuando
establecaquesilaconstruccinenterrenoajenohabasidohechademalafe,el
dueo tena la facultad de pedir la restitucin de las cosas al estado anterior y
ademslaindemnizacinporelperjuiciocausado.
Anuestroentender,lasolucinqueplanteabaelCdigoCivilderogadonosparece
muchomsjustayequitativa,enrazndequealhabersealteradodemalafeel
estatusdeunbien,locorrectoseraquesereponganlascosasalestadoanterior.

DOCTRINA
ALESSANDRIRODRIGUEZ,Arturo.TratadodelosDerechosReales,tomo11,5~
edicin.Santiago,EditorialJurdicadeChile,1993BORDA,Guillermo.Tratadode
Derecho Civil, Derechos Reales, tomo 11, 3~ edicin. Buenos Aires, Editorial
Perrot CARRARA, Francisco. Programa de Derecho Criminal, tomo 111
CABANElLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, SI! edicin. Buenos
Aires, Editorial Santillana, 1962 ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil.
Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947 IGLESIAS, Juan. Derecho
Romano. Instituciones de Derecho Privado. Madrid, Editorial Ariel, 1979 JORS
KUNKEL. Derecho Privado Romano. Editorial labor S.A., 1937 JOSSERAND,
louis. Derecho Civil, tomo 1, vol. l. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa

Amrica, 1950 MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia. Derechos Reales. Lima

Tipografa Sesator, 1980 RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de los
Derechos Reales, tomo 11. PropiedadCopropiedad, 21 edicin. Lima, Editorial
Rodhas,2003.

JURISPRUDENCIA
"Laaccesindepropiedad poredificacin de malafe en terreno ajenotiene dos
elementos objetivos consistentes en que el propietario del bien puede optar
alternativamente por exigir la demolicin de lo edificado si le causare perjuicio,
ms el pago de la indemnizacin correspondiente o hacer suyo lo edificado sin
obligacindepagarsuvalorporotrolado,lanormaexigequesepruebelamala
fedelinvasorquehaedificado"
(Cas.N100696Callao,ElPeruano,2/05/98,p.847).
"Elquedemalafeedificaenterrenoajenocarecedederechoparademandarel
pagodelvalordeloedificado"
(RevistaJurdica.1956,N1,p.32).
"Las edificaciones hechas a mrito de un ttulo que despus fue invalidado, no
puedenserconsideradascomolevantadasdemalafe"
(RevistadeJurisprudenciaPeruana,1973,p.598).
"Las edificaciones hechas en terreno ajeno, despus de haber sido citado el
poseedorconlademandadelpropietario,seconsiderandemalafe,y,portanto,
noprocedeelpagodesuvalor"
(AnalesJudiciales,1970,p.9).
"Cuandounapersonaedificaenterrenoajeno,existebuenafecuandoignoraque
elterrenonoesdesupropiedad,encuyocasoeldueodelsuelodebepagarel
valor de la edificacin o el invasor debe pagar el valor comercial del terreno de
otro lado,existemalafecuandoel queconstruye sabe que elterreno en el cual
edificanolepertenece,noesdesupropiedadenestecaso,eldueodelterreno
puedeexigir lademolicindeloedificadosilecausaperjuiciomselpagode la
correspondiente indemnizacin, o sino, hacer suyo lo edificado sin obligacin de
pagar su valor. Se considera que hay mala fe cuando el demandado tena
conocimiento que dicho inmueble no era de su propiedad... no es suficiente la
afirmacin que se construy porque crey que l era el propietario al haber
compradoelterrenosinfirmardocumentoalguno...eldemandadonohaprobado
que el propietario haya prestado su consentimiento para edificar dicha
construccin ni que por el transcurso del tiempo el demandante haya perdido el
ejerciciodesusderechosalapropiedad"
(Cas.N158999del09/12/1999ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).
"ComoyatieneestablecidoestaCorteSuprema, notienelacalidaddeposeedor
precario quien es dueo de la edificacin construida sobre terreno ajeno, no

siendoobjetodeunprocesodedesalojodeterminarsilaedificacinfuehechade
buena o mala fe, por lo que no resulta pertinente, en este proceso, aplicar la
normacontenidaenelartculo943delCdigoCivil.Enconsecuenciahabindose
establecido que los propietarios del suelo no lo son de la fbrica no resultan
aplicableslas normascontenidasenlos artculos911 y923 delCdigo acotado,
nosiendoposibleprocederaldesalojodesoloelterreno"
(Cas.N183099.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.319).
"... la actora ha efectuado una nueva edificacin luego de la demolicin del
inmueble que originariamente ~ba venido conduciendo y que le haba sido
entregadoporelpadredelaactararaznporlaquenopuedeconsiderarsecomo
una mejora al existir un cambio total del bien (...) Que, de corresponder algn
derechoalaactora,eldeberdiscutirseenaplicacindelasnormasqueregulan
laedificacinenterrenoajeno,aprecindoseensumomentolabuenaolamalafe
con quepuedanhaberse realizadocomo lo disponen losartculos 941y943del
Cdigo Civil o labuena o malafe con laque puedehaber actuadoel propietario
delterreno,loquenocorrespondeventilarseenesteprocesoporquesevulnerara
elartoVIIdelTtuloPreliminardelC.P.C..."
(Cas.N15122001Hunuco).

INVASiNCONEDIFICACiNHECHAENTERRENOAJENO
ARTICULO 944
Cuandoconunaedificacinsehainvadidoparcialmenteydebuenafeelsuelode
lapropiedad vecinasinqueel dueode esta se hayaopuesto,elpropietariodel
edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo
construido.
Silaporcinocupadahiciereinsuficienteelrestodelterrenoparautilizarloenuna
construccinnormal,puedeexigirsealinvasorqueloadquieratotalmente.
Cuando la invasin a quese refiere este artculo haya sido de mala fe, regir lo
dispuestoenelartculo943.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.914,941,966
Comentario
MaxArlasSchreiberPezet
Suele suceder que en determinadas circunstancias y por un error de medicin,
confusin de linderos o deficiencia en los ttulos se invade, mediante una
edificacinoconstruccin,lasuperficiedelprediovecino,debuenafe.
Como el precepto exige que en estos casos el dueo del suelo invadido no se
haya opuesto, no rigen en este supuesto las reglas generales de la accesin y
serelinvasordebuenafequienadquieraelterrenoocupado,pagandosuvalor,
salvoqueporrazonesdeconvenienciadestruyaloconstruido.
Setrata,segnseaprecia,deunasituacinespecialquehaexigido,conacierto,
una regla distinta de la general. En efecto, no funciona la accesin automtica
porque ella no solo confiere ventajas sino que tambin puede perjudicar. Pero
tampoco es aplicable la regla segn la cual el propietario del predio invadido
puedeexigirladestruccindeloedificado,puestoqueselecausaraalinvasorun
graveperjuiciotratndosedeedificacionescostosasyquerepresentaunariqueza
quecumpleunafuncinsocialyeconmicatrascendente.
Laregladelartculobajocomentarioespuescontrariaalafrmulageneralde la
accesin, segn la cual el propietario del suelo se convierte en dueo de lo
construido,peroenelcasopeculiarqueestamoscomentando,eselpropietariode
loedificadoquienseconvierteendueodelterrenoinvadido.
Paraquefuncioneelartculo944,conlaexcepcinobviadesutercerprrafo,se
requiereelcumplimientodelossiguientesrequisitos:
Queconunainvasinoconstruccinseinvadaunprediovecino.
Queelinvasorloseadebuenafe,estoesbajolacreenciadeestaractuandocon
legtimoderecho.

Queelpropietariodelsueloinvadidotengaconocimientodelhechoqueseest
produciendooquenosehayaopuestoal,puesestaraconsintiendotcitamente
alatransferenciadesuterrenoenlapartequehasidoocupada.
Laadquisicindelsuelo invadidoporquien haactuadodebuenafeimponeasu
vez una contraprestacin, obligndose a cubrir el valor del citado terreno. Aun
cuandoelCdigonolodice,evidentementeestevalorserelcomercialactualdel
terreno,poranalogaconlodispuestoporelartculo942.
Peropuedesucederqueel invasor no tenga recursossuficientesparaabonar el
valor comercial del terreno invadido y, por lo tanto, la ley le facilita una salida
permitindole la destruccindelo edificado y restituyendo las cosas asuestado
anterior.
Existe tambin la posibilUJad de que la invasin haga insuficiente el resto del
terreno para ser utilizado ~ una construccin normal. En estecaso el dueo del
suelo podr exigirle al invasor la adquisicin total del terreno, lo cual es justo.
Desde luego, y aun cuando no lo diga expresamente el artculo, el valor de
adquisicinserelcomercialactualdelterreno,tambinporaplicacinanalgica
delartculo942delCdigoCivil.
Finalmente,silainvasinhasidodemalafe,seaplicarlaregladelartculo943y
porlotantoeldueodelsuelopodrexigirlademolicindeloconstruidosiempre
quelecausareperjuicio,ohacersuyoloedificadosinobligacindepagarsuvalor.
En la primera de estas hiptesis la demolicin es de cargo del invasor y, aun
cuando no lo diga el precepto, el dueo del suelo tendr derecho de solicitar la
reparacindelosdaosyperjuiciosproducidos.
Igualmente,comoenotrosartculos,seraapropiadocambiarlaspalabras"suelo"
y"terreno"por"predio".

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia,
En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, V, Lima Per, 1985 SALVAT, Raymundo. Tratado de
DerechoCivilargentino,tomo1.BuenosAires,LaLey,1946.

EDIFICACiN CON MATERIALES AJENOS O SIEMBRA DE PLANTAS O

SEMILLASAJENAS
ARTICULO 945
El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas
ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los
materiales, plantas o semillas y la indemnizacin por los daos y perjuicios
causados.
Silaedificacinosiembraeshechademalafeseaplicaelprrafoanterior,pero
quienconstruyeosiembradebepagareldobledelvalordelosmateriales,plantas
osemillasylacorrespondienteindemnizacindedaosyperjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.914,941,942,943
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Estedispositivoprevlaadquisicinporaccesindeaquellosbienesmueblesque
accedenalosinmuebles,loqueestabarecogidoenlalegislacinromana.Segn
el pargrafo 29, Ttulo 1, Libro 11, de las Institutas: "cuando alguno hubiere
edificadoensusueloconmaterialesajenos,seentiendequeelmismoesdueo
deledificio,porquecededelsuelotodoloquelseedifica".
yrespectodelasplantasindicabanlasmismasInstitutasensupargrafo31Ttulo
1, Libro II, que"siTicio hubierepuestoensusuelo unaplantaajena,ser de l,
contalquelaplantahubierefincadoraces.Igualmentecedenalsuelolosgranos
sembrados".
LaLeydelasSietePartidasrecogatambinelprincipioclsicodelaaccesin.En
efecto"sialgnhombreintrodujereenunacasa,ladrillos,pilares,maderasuotra
cosasemejanteajena,nopodrreivindicarlassielpropietariodelasmismas,una
vezasentadas,ganndolaselpropietariodelsuelo,fueradebuenacom~demala
fe,ydebiendoabonareldobledelprecio"(Ley38,TtuloXXVIII,Partida111).yen
laLey43delmismoTtuloyPartidaseestablecaque"sialgunoplantarerboles
ajenosensuheredad,yestosquedarenarraigados,losadquiere,noimportaque
actedebuenacomodemalafe,abonandosuvalor".
Se advierte de lo expresado que en estas legislaciones no se hacan distingas
entrequienesactuabandebuenaydemalafe.
Elartculo508delCdigoCivilde1852dispona,encambio,que"elqueedifique
conmaterialesajenoscreyendoqueeransuyos,pagarsuvaloraldueodeello,

massisupoqueerandeotro,pagareldoble.Eldueodelosmaterialespodr
elegirquesepagueendinero,oenlamismaespecieycalidaddeaqullos".
Asuvez,elartculo870delCdigoCivilde1936mantuvoelmismoprincipiodela
accesin (superficie solo cedit), sin establecer diferencia entre el propietario del
sueloqueactadebuenaodemalafe.
Elartculo945delCdigovigentesemantienedentrodelalneadelaaccesinde
los objetos muebles a bienes inmuebles, siguiendo la tnica del artculo 870 del
CdigoCivilderogadoperoconunagregadodealcancetico,puesdistinguelos
casosdebuenaomalafedeledificadorosembrador.Enestaltimahiptesis,el
dueo del terreno que utiliza materiales o semillas que saba eran ajenas, est
obligado a pagar el doble de su valor y a satisfacer los daos y perjuicios
resultantes.
De los materiales, plantas o semillas el valor ser el actual, siendo nuevamente
aplicableestavezporanalogalodispuestoenelartculo942delCdigoCivil.
Entre el artculo 943 y el precepto bajo comentario existe una manifiesta
diferencia.Enefecto,mientrasqueenelprimerodeestosdispositivosuntercero
e~jrao realizae.difcacionesoconstrucciones ensueloajeno,el artculo 945 se
r,efierealcasodistintodeloedificado,plantadoosembradoporelpropietariodel
sueloynoporuntercerextrao,siendolosmateriales,plantasosemillasajenos.
Siguiendo la tnica del Cdigo Civil italiano, Lucrecia Maisch von Humboldt
discrepa del texto final aprobado por la Comisin Revisora y sostiene que debi
recogerseelartculo114desuponencia,elcual"sincalificar labuenaomalafe
del propietario del suelo, admite adems el derecho del propietario a reivindicar
susmateriales,duranteseismeses,silaseparacinnoocasionagravedaoala
obra o el perecimiento de la plantacin. Solucin ms justa pues mejora el
derechodelpropietariodelosmateriales"(MAISCHVONHUMBOLDT,pp.184Y
185).
Nosotros preferimos la frmula existente, que distingue las hiptesis de buenao
mala fe del propietario del suelo, poniendo nuevamente de relieve su alto
contenidomoral.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 111,
DerechosReales.Lima, GacetaJurdica S.A.,2001MAISCH VONHUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, 11, Lima Per, 1985 SALVAT,
Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 1. Buenos Aires, La Ley,
1946.

PROPIEDADYNATURALEZAJURDICADELASCRASANIMALES.FRUTOS
NATURALES
ARTICULO 946
Elpropietariodeanimalhembraadquierelacra,salvopactoencontrario.
Para que los animales seconsideren frutos, basta que estn en el vientre de la
madre,aunquenohayannacido.
En los casos de inseminacin artificial realizada con elementos reproductivos
procedentesdeanimalajeno,elpropietariodelahembraadquierelacrapagando
elvalordelelementoreproductor,siobradebuenafe,yeltriplededichovalor,si
lohacedemalafe.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.886,887,888,889,890,891,892,893

Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
1.Antecedentes
El viejo Cdigo de Louisiana, de acuerdo con la ley romana, deca que los
esclavosannonacidosduranteelusotemporaldesusmadres,nopertenecan
al arrendador de la esclavasino al dueo permanente. Pero la descendencia de
un esclavo nacido durante un alquiler vitalicio perteneca al arrendatario de por
vida.Casocuriosoquetratadelapropiedaddeladescendenciahumanacuando
estaba de por medio la esclavitud. Y es precisamente lo que trata el artculo en
comento,lapropiedaddeladescendenciadelosobjetosanimados.
Aparicio y Gmez Snchez se dedica con precisin a los antecedentes de esta
norma.DicequeelDerechoRomanolotratenelDigestoenelsentidodeque"si
tucaballohubiesepreadoamiyegua,loquenacinoestuyosinomo"(D.5,1,
VI,2).Porsuparte,laLeydeLasSietePartidasindicque"elfrutoquesaliere_de
las bestias debera ser de los propietarios de las hembras que los pariere y los
propietarios de los machos no tendrn derecho alguno sobre los frutos, salvo
convenio"(25,XXVIII,III).
Anivel local laprimeraparte de este artculo tienesureferencia legislativa en el
artculo 880 del Cdigo de 1936 que, en el Ttulo de la Propiedad mueble,
regulabalaadquisicinporaccesinnaturalbajolapremisadeque"losdueosde
animales hembras adquieren las cras, salvo pacto en contrario". El Cdigo del
1852tratabala materiadentro de laseccinModos de adquirir eldominio, en el
Ttulo 11 Del Derecho de accesin, y denominaba a la institucin expresamente
como la accesin natural en el artculo 494, "pertenecern al propietario, por
accesinnatural,lascrasdesusanimales...".

Como se aprecia la norma tiene antecedentes remotos. Su antigedad y poca

trascendencia en la prctica jurdica en esta hora le restan actualidad legislativa
dado que el hombre est ensimismado en otros problemas, son otras sus
exigenciaslegales,muchomscomplejasqueeldelapropiedaddelacradelos
animales,almenosesoesloquesehasostenido.Elproblemanoseacabaall,la
taxatividad de esta figura resulta sobreabundante, en el sentido de que no
requerira de un artculo expreso. Los supuestos en ella desarrollados pueden
resolverse perfectamente con la teora general de los frutos, razn clara que es
sentidaenlacodificacincivilcomparadaenlaquenohaymayoresreferenciasa
unartculosimilar.
ElCdigode1984,siguiendoasuspredecesores,regulaestetemaenelTtulode
laPropiedad,Subcaptulo:accesin.
2.Generalidades
Elsustentodeesteartculoesestablecerquineselpropietariodelacraparida
porelanimalhembra.Paraestosefectosexistendosposicionesparadarsolucin
alsupuestoplanteado,porunladosetomanencuentalosargumentosdelateora
de la accesin, en especial de la accesin natural discreta y, por otro lado, se
utilizan los principio de los frutos, ms concretamente de los frutos naturales.
Analicemoscadaposicin.
a)Accesin
Dellatnaccedere(ira,de,paraseragregadoa).Laaccesin,paraelDiccionario
de la Lengua Espaola, es un "modo de adquirir el dominio, segn el cual el
propietariodeunacosahacesuyonosolamenteloqueellaproduce,sinotambin
loqueseleuneoincorporaporobradelanaturalezaopormanodelhombre,o
por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal". Esto puede
pasar de tres maneras: naturalmente, artificial mente o del funcionamiento
combinado de naturaleza e industria. Desde el punto de vista jurdico se ha
sostenido unnimemente que la accesin es un medio originario de adquirir
propiedadrespectodetodoaquelloqueseuneoadhierematerialmenteaunbien
(MAISCH VON HUMBOLDT, p. 52). A nivel legislativo, como es el caso de
Catalua (Ley 25/2001,31/12/2001, De la accesin y la ocupacin) se le ha
definido as: "Por derecho de accesin mobiliaria, pertenece a la persona
propietaria de una cosa principal lo accesorio que se le adhiere, natural o
artificialmente,yqueseintegraenunasolacosadeformaindivisible,inseparable,
estableyduradera"(artculo18).AlgunosCdigosCivilesindicanquelapropiedad
de un bien da derecho a adquirir lo que a este se une o se incorpore natural o
artificialmente(porejemplo:artculo19191,CdigoCivildeQuintanaRoo).
Tratndosedelacrasdelosanimalessehasostenido(ennuestromedio,ARIAS
SCHREIBER,CASTAEDA,MAISCHVONHUMBOLDT)queesteartculoregula
unaformadeaccesinnatural,enespecialunaaccesindiscreta(ESCRICHE,p.
47), pues es un derecho que se tiene respecto a las cosas que nacen de las

nuestrascomosonlascras,lIamndoseleaestetipodeaccesindiscretaporla
separacindecuerpos.
AriasSchreiber(pp.273274)indicaqueenelartculobajocomentarioseproduce
elllamadofenmenodeladireccincentrfugaquesefundamentaenladinmica
"de adentro hacia fuera" que es una particularidad de la accesin natural. Y es
que,continaelmaestrosanmarquino,lamaternidadesunmovimientocentrfugo
caracterizadoporlaexpulsindelacraporobradeunprocesonatural(elparto).
Debe aclararse que no es un caso de accesin de animales, pues esta es el
derecho del propietario de un predio para adquirir el dominio de los animales
domesticadosqueemigrandesulugardeorigenyque,libremente,sinquellos
atraigaporningnmedio,seintroducenensupropiedadytomanlacostumbrede
vivirenella.
b)Frutonatural
Elcrecimientodeunanimal,elrendimientodecampos,larentadeunacasa,etc.,
pertenecenal dueo de losanimales,del campo,y de lacasa, respectivamente.
Ladescendenciadeunanimalhembraespropiedaddesudueo,aunqueesel
resultado de la integracin con el macho de alguien ms. Como se ver ms
adelante, tratndose de una fecundacin natural, la cra ser un fruto natural y,
tratndosedeunafecundacinasistida,lacraserunfrutoindustrial.Adems,es
preciso sealar que no existen bienes exclusivamente naturales ni industriales,
pues en ambos o hay la intervencin de la mano del hombre o el trabajo del
hombre.
c)Posicinjurdicaactual
Lajurisprudenciacolombianahamarcadoladiferenciaentrelaaccesincontinua
de laaccesindiscreta. Ha dicho quela accesincivilesunmododeadquirir el
dominioyhasidoestructuradaafindedeterminar latitularidadsobrebienesque
sehanjuntadoperoquesondedistintosdueos,inspirndoseenelpensamiento
de que la propiedad de lo principal determina lo accesorio. Solo la accesin
continua,queacontececuandosejuntancosasdedistintoseoro,esverdadera
accesin. No as la discreta, que tiene lugar cuando la cosa produce frutos
naturales o civiles. En este ltimo caso se est frente al desarrollo natural del
derecho de dominio sobre la cosa y se trata, en consecuencia, de uno de los
atributosdelapropiedadcomoeseliusfruendi(vid.VALENCIAZEA,MANRESA
y NAVARRO, etc.). "Las cosas fructifican para su dueo" (Corte Suprema de
Justicia,Colombia,SalaPlena,Sentenciadejulio13/89).
ElCdigoCivilperuanoestableceunmodoadquisitivodepropiedaddiferentede
laextensindeldominioalosfrutosdelacosa,paraobviareldebatesobresilas
crassonfrutospaternosomaternos.Sinembargo,estetipodeaccesinnatural
secontraponeconlaesenciadelainstitucindelaaccesin,cualeslauninde
una cosa a otra de manera permanente. Analizando el texto comentado, el
nacimientodeunacraesmsbiensuseparacinfsica,siendounfrutonaturalde

otros animales y como tales pertenecern al dueo de estos (CUADROS VI

LLENA,p.401).
Losfrutosdelbienlecorrespondenalpropietarioporextensindeldominio,nopor
accesin (CASTAEDA). El tratadista en Derechos Reales, Laquis (pp. 571 Y
572)mencionaquelaaccesinsuponelaincorporacindeunacosaaotra,porlo
quedebeserdistinguidadelaaccesinporlaextensindelderechodepropiedad
que comprende virtualmente la de los objetos que la cosa es suscep!~ble de
producir.EncasitodoslosCdigosaltratarselaaccesinsetomacomoprincipio
"pertenecen aldueodela cosapor derecho de accesin los frutos raturales de
ellaytodoloqueproduce",situacinqueesgraveyconfund&1osprincipios,pues
en tales casos no hay adquisicin de propiedad. Concluye Laquis (p. 573) que
sera absurdo decir que una cosa viene a ser ma por accesin, cuando ella se
separa. Mis derechos sobre los productos separados de la cosa que los ha
producido,nopuedensersinolacontinuacindelderechoquetenaantesdesu
separacin.Quedaevidenciadaasladistincinentre laaccesincomomodode
adquirir propiedad de la accesin resultante de la extensin del derecho de la
propiedadalascosasquepuedeproducir.
ComodiceEpstein:"universalmente,elpropietariodelanimalhembratambinera
reputado propietario de su cra7. Esta prctica deriva de la manifiesta
inconveniencia de lasotras alternativas. En efecto, tratar a la cra como una res
nulliuspermitaquealgn intrusopudierarobarleel recin nacidoasumadre, lo
cual no podra ocurrir bajo la regla preponderante que eliminaba cualquier
peligroso vaco con respecto a la propiedad. Tampoco tena sentido alguno
entregarlacraalpropietariodelpredioenelcualsehabaproducidoelparto,ya
quedichareglasoloinduciraalpropietariodeunanimalaretenerloencontrade
su inclinacin natural, pudiendo reducir las posibilidades de una reproduccin
exitosa. Tampoco tenia sentido asignar la cra en copropiedad a los propietarios
de ambos padres, macho y hembra, asumiendo que el primero estuviera en
cautiverio. Nunca es fcil identificar al padre y, aun cuando se conozca con
seguridadcuales,unaregladecopropiedadobligaalosvecinosaunacomunidad
no deseada entre prcticamente extraos. Cualquiera que desee la copropiedad
puede contratarla voluntariamente. Por ello, la regla que asignaba la cra a la
madre fue tratada como una proposicin universal de Derecho Natural" (vid.
EPSTEIN,p.83).
Lascrasdelosanimalessonfrutosylecorrespondenalpropietariodelahembra
quelospari.
7

Ver,porejemplo,Animals.En:AmericanJurisprudence,SecondSeriesN4,seccin10,p.257:
"Lareglageneral,afaltadepactoencontrario,esquelacraoincrementodeanimalesdomadoso
domesticadospertenezcaalpropietariodelamadre(...).Aesterespecto,elCommonLawcoincide
conelDerechoCivilysefundamentaenlamxima'partussequiturventrem'(...).Asimismo,lacra
delacra,adinfinitum,deanimalesdomsticosestincluidaenlanormaypertenecealpropietario
del ganado original". Para aplicacin ver Carruth vs. Easterling (Missisipi, 1963). En: Southern,
SecondSeriesN.150,pp.854855.

3.Propiedaddelacra
Lapremisaconsagradaenelartculobajocomentarioesque"lacradelanimales
de propiedaddel dueo de lahembraque la pari".Las consideraciones quese
tomanencuentasonlassiguientes:
Econmicas.Elprocesodegestacinypartoascomoelcuidadodelarastra
hastasudesteteestodaunainversineconmicaparaeldueodelahembra,por
loquesejustificasupropiedadrespectodelacamada.Losgastosincurridosenel
mantenimientodelanimalhembrapreado,yelfuturocuidadodelacra,seven
compensadosconlapropiedaddeladescendencia.
Biolgicas.Latrascendenciabiolgica de lahembraesmayor a ladel macho,
razn por la cual la cra ha de pertenecerle al propietario del animal que ms
aporta para el desarrollo del bien. En este sentido, se ha sostenido, y en esta
materiaconlegitimidad,queesalamadreaquiencorrespondelagestacinyel
sacrificio quesuponeel partoyla lactancia,por loque lacraesunaporcin de
lasentraasdelamadre:partioviscerummatris(CASTAEDA,p.245).
Jurdicas. Se aplica el principio de que la maternidad est antecedida por el
parto y este a la gestacin, hechos biolgicostpicos de la hembra. Se aplica el
axiomaventremdesequiturdepartus.Deaqunacelacalidaddeserunfruto.
El artculo 946 se ha estructurado tomando en cuenta la propiedad de la cra
respectodeaquellasespeciesdeanimalesunparas,esdeciraquellasqueparen
solounacraelarticuladodiceensentidosingularque:"elpropietariodelanimal
hembraadquierelacra".Situacindistintadelaquesucedeconlasespeciesde
animalesmultparas(quesonlasmscomunes)enlasqueapartirdeuncriterio
deequidadhadecorresponderlealpropietariodelmachopartedelacamadao
ventegrada.
4.Delafecundacinnatural
Producto de la fecundacin natural, del cruce del macho con la hembra, se
concibe a la cra en el tero del animal. Dado que la monta (cruce o
acaballamiento)sehaproducidoconanimal distintodelpropietariodelahembra,
esprecisodeterminaraquinlecorresponderlacra,tomandoenconsideracin
que los animales, como objetos de derecho, tienen un dueo, pertenecen a
alguien, es decir a un sujeto al que le corresponde la propiedad de ese bien
semoviente(elCdigoCivildeQuintanaRoo,artculo1736,sealaexpresamente
quesonbienespornaturalezalossemovientes).
Porprincipio,lacraesdelpropietariodelahembra(frutodirecto).Estonoquiere
decir que el macho fecundador carezca de relacin genealgica nadie se la
puedenegar,puesconstarenelpedigrsiesquesetratadeanimalesderaza,

pero no por ello se le atribuye la propiedad de la cra a su propietario (fruto

indirecto).
Porexcepcin,lacracorresponderalpropietariodelmacho.Estosedacuando
existeunacuerdo.Tenemoselcasodelsementalmacho,enelquesindudasus
actos de apadreamiento merecen una justa contraprestacin en proporcin al
materialgenticoquedispensaparamejorarlarazadelahembrafecundada,por
lo que ciertas cras le correspondern al dueo del semental (PALACIO
PIMENTEL,Tomo1,p)174).
5.Delafecundacinasistida
Enelcasodelafecundacinasistidalacranoesnideunonideotrodueo.El
planteamientosedesprendedelpropioarticuladocuandodiceque"elpropietario
de la hembra adquiere la cra pagando el valor del elemento reproductor". Esto
quieredecirquela gestacin yparto,ascomoel cuidado de laprole animal, no
justifican su propiedad,siendo necesario para formalizar la propiedad del animal
que el dueo de la hembra cancele el monto del material gentico
(espermatozoidesosimilares)delsemental macho.Hastaquenoseproduzcala
cancelacindelmontoenreferencia,entreeldueodelahembrayeldelmacho
existirunvnculodecopropiedady,aefectosdequeelprimeroelpropietariode
la hembra adquiera la propiedad de la cra, deber pagar el valor del material
reproductivo.Elsustentoloentendemosporlassiguientesconsideraciones:
a) La reproduccin asistida en veterinaria y ganadera busca la mejora de las
especies porqueel elemento reproductorutilizadosiempre procededeunanimal
ejemplar(padros,sementales).
b) Para la realizacin de la reproduccin asistida debe prepararse tanto a la
hembracomoalmacho.Aesteltimodebeextrarseleelmaterialreproductoren
msdeunaoportunidadparalograrunafecundacin.
c)Normalmenteestastcnicasseutilizanencasosdehembrasnoparidoras,por
loqueelmachoeseldeterminanteenelprocesodefecundacin.
6.Lafeenreproduccinasistidadependiendoseabuenaomala
Cuadros Villena (p. 401) plantea dos casos para distinguir cundo la
utilizacindelmaterialreproductivoesdebuenaomalafe.Paraellosevaledesi
laconductaestuvomotivadaporelerroroeldolo:
Esdebuenafe,siporerrorseutilizaelmaterialreproductivoprovenientede
animal ajeno, en este caso se adquiere el derecho de propiedad sobre la cra
pagandoelvalordelmaterial.
Esdemalafe,siasabiendasseutilizaelmaterialreproductivoajeno,casoenel
quesedeberpagardeltripledesuvalor.

Sin duda son dos casos que grafican "solo alguno de los supuestos" que
puedenpresentarseenesteartculo,"nosonlosnicos".Puedepresentarseuna
variedaddecasos:
De buena fe: la voluntad conjunta y coincidente en la utilizacin del material
reproductivo es la prctica comn. En estos casos se presenta el contrato de
utilizacindematerialreproductivo,adquisicindelmaterialenbancospblicosde
gametos, entre otros. Ahora bien, no siempre habr una retribucin por la
utilizacindelmaterialreproductivo,puespuedehabersetratadodeunadonacin
odeunapermutadelelementosexual.
Demalafe:respectodelamalafesehadichoque"es difcilimaginarcmose
puede proceder de mala fe en tales circunstancias, ms tcnico hubiera sido
establecerque,afaltadecontrato,elpropietariodelanimalhembraadquierepor
accesin las cras, producto de la inseminacin artificial, pagando los servicios
requeridos" (MAISCH, Exposicin ..., p. 185). Sin embargo entendemos que s
pueden presentarse casos de mala fe, y por lo dems variados, imaginemos
algunos:
Queelpropietariodelanimalhembrautiliceelmaterialreproductorenmsdeun
fecundacin.
Queelmaterialreproductorseautilizadoenhembradistintadelaindicada.
Queelanimalhembraseafecundadaenpocanoacordadaporlaspartes.
A mayor abundamiento es preciso decir que el supuesto del artculo resulta
insuficienteporvariosmotivos:
a)Eslimitativofrentealosavancesdelaprocreticaveterinaria.Elhechodeque
se refieraexclusivamenteala inseminacin artificial,demaneraexpresa, Yno a
lasotrasclasesdetcnicasdereproduccin,comolafecundacinextracorprea
y sus derivaciones, limita su aplicacin as como el planteamiento de solucin
para los otros casos. Por ejemplo en Argentina, se encuentra regulado el
transplanteembrionariodelcaballorazapoloargentinodeacuerdoconrequisitos
exigidosporlaSociedadRuralArgentina.Enestecasosemencionaquelascras
sern presentadas por el propietario de la hembra dadora o por quien tenga la
cesindepropiedaddelolosembrionesdebidamenteacreditados.
b)Nadasedicesieldueodelanimalmachodeseaadquirirlacra,paralocual
deberestablecerseelcostorespectivo.
7.Naturalezajurdicadelascras
Hemos referido que "las cras de los animales son frutos y le corresponden al
propietario de la hembra que los pari". Ahora bien, para que los animales se
considerenfrutosnaturalesbastaqueestnenelvientredelamadre,aunqueno

hayan nacido. Este es un criterio unnime ya consagrado en el Derecho

comparado.
8.Derechocomparado
Los principiostrtados en este artculo considerados en la codificacin civil
comparadason:
Las cras de los animales pertenecen al dueo de la madre y no al del padre,
salvopactoencontrario:elCdigoCivildel EstadodeYucatnde1993(artculo
751), Quintana Roo (artculo 1921), Distrito Federal de Mxico (artculo 889),
Francia(artculo547),Guatemala(artculo657).
Lacrasdelosanimalessonfrutos,seanestosconcebidosonacidos:Guatemala
(artculo657), MxicoDistritoFederal(artculos888 y 892), Puerto Rico(artculo
291), Quintana Roo (artculo 1921). Algunas legislaciones, partiendo de lo
consideradoenelEsb<odeFreitas(artculo372,inciso1),comoBolivia(artculo
83), Colombia (artculo716), Chile (artculo 646),Ecuador (artculo 681), Espaa
(artculo 354), Francia (artculo 583), Qubec (artculo 910), Uruguay (artculo
503), Yucatn (artculo 753), no diferencian entre la cra concebida (fruto
pendiente) de la nacida (fruto percibido) por lo que se debe entender que la
calidad de fruto de la cra la obtiene desde el momento de la concepcin. En
sentido contrario, Italia (artculo 820) y Venezuela (artculo 552), nos dicen que
sonfrutosnaturaleslospartosdelosanimales.
9.Deloscontratosdecruza
Para evitar controversias sobre estos temas las asociaciones de criadores,
propietarios y arrendatarios de sementales han estructurado algunas reglas a
tenerseencuentaenelcrucedeanimales,segnelReglamentoInternacionalde
CrianzadelaFederationCynologiqueInternationale.Estasreglasnormalmentese
plasman en los denominados "contratos de cruza", entre los propietarios de la
hembracomodelsemental,establecindoselassiguientesconsideraciones:
a)Responsabilidad:lahembradecruzapermanecerencustodiadelpropietario
del semental para las montas necesarias, corriendo con los gastos de
alimentacinycuidadosnecesarios.
b)Prdidadelahembra:silahembrasepierdedurantelaestanciaconelmacho,
elpropietariodeestetienelaresponsabilidaddepagarelimportedelamisma.
c) Cruza accidental:encaso dequela hembra seacubierta accidentalmentepor
un macho distinto del contratado, el dueo del macho ser responsable por los
gastos incurridos. Una vez cubierta la hembra por un semental distinto, no es
permisible cubrirla con el macho nombrado en este contrato y el propietario del
sementalcontratadonocobrarlosgastosalpropietariodelahembra.

d)Presenciadelamonta:elpropietariodelmachoseresponsabilizaenpresenciar
lamontaconelmachocontratado.
e) Costo de la monta: el costo de la monta depende de la calidad y estatus del
semental.Supropietariofirmarelcertificadodecruzadespusderecibirelpago.
No se permitir retener a la hembra por el pago. Queda entendido que si el
semental no cubre a la hembra, no se cobrar la monta. Si el propietario del
semental cobr una cantidad por la monta, ms cra(s), debe especificarse
cuntos y en qu condiciones. Cuando la remuneracin por la monta es con el
producto de lacamada, debernestipularselascondiciones y cuntoscachorros
seentregarnalpropietariodelsemental.
f)Eleccin de lacra:seestipular lafechade entrega del(as) cra(s) aeleccin
delpropietariodelmachoodelpropietariodelahembra.Siseestipullaentrega
de cra(s) al propietario del semental, y la hembra solamente dio a luz una y el
propietario de la hembra deseara quedrsela, pagar la monta en la cantidad
determinadaalpropietariodelsemental.
.
g)Faltadepreez:sienunamontacorrectalahembranopreara,elpropietario
delmachosecomprometearecuperarlamontaenelprximoceloporlacantidad
pagada, pero si esta no quedara gestante debido a problemas propios de la
hembra,elpropietariodelsementalseobligararegresarelimporte,amenosque
seaporesterilidaddelsementaldesupropiedad.
h)Fecundacinasistida:si lamontanoesnatural yserecurrea lainseminacin
artificialseanotarnlascondiciones,recordandoindicarenelcertificadodecruza,
quelafecundacinfueporinseminacinartificial,anotandotambinelnombredel
mdico veterinario que la practic.Los gastos queseocasionen para recoger el
esperma son a cargo del propietario de la hembra, lo mismo que los gastos
relativosalainseminacinartificial.
i)Transferenciadelderechadecrianza:eldueodelahembraenelmomentodel
cruce es el dueo de la camada. Se puede transferir a una tercera persona a
travsdecontratoescrito.Dichatransferenciadebecelebrarseantesdeefectuar
elcruceyserinformadaalpropietariodelsemental.

DOCTRINA
APARICIOyGMEZSNCHEZ,Germn.CdigoCivil,TomoXI/,Lima,Tallerde
Linotipia,1943.ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Exgesis,1!edicin,TomoIV,
Studium, Lima, 1991. CASANOVA DE LA JARA, Mara Jos. La teora de lo
accesorioenelDerechoComercial.Memoriaparaoptaralgradodelicenciadaen
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central, Chile, 1999,
http://www.bcn.cl. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho civil,
Los Derechos Reales, Tomo 1, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1965. CUADROS VILLENA,

CarlosFerdinand.DerechosReales,Tomo1/,Ed.Cuzco,Lima,1995.EPSTEIN,
Richard.Losanimalescomoobjetoosujetosdederecho.En:Advocatus.Revista
editadaporlosalumnosdelaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeLima,N
8,20031,pp.8197.ESCRICHE,Joaqun:Diccionariorazonadode legislaciny
jurisprudencia, Pars, Librera de Ch. Bouret, 1884. LAQUIS, Manuel Antonio.
Derechos Reales, Tomo 1/. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1979. MAISCH VON
HUMBOLDT,Lucrecia.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechos
Reales del Cdigo Civil, en: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios:
Compilacin de DeJ@J3evoredo de Debakey, Tomo V, Lima, Talleres de Artes
Grficas de la Industria Avanzada, 1985. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.
Los Derechos Reales, 3! edicin, Lima, 1984. PALACIO PIMENTEL, Gustavo.
Elementos de Derecho Civil peruano, 2! edicin, Tomo 1, Lima, Ediciones ED,
1970.

SubcaptuloIV
Transmisindelapropiedad
TRANSFERENCIADEPROPIEDADDEBIENESMUEBLESDETERMINADOS
ARTICULO947
Latransferenciadepropiedaddeunacosamuebledeterminadaseefectaconla
tradicinasuacreedor,salvodisposicinlegaldiferente.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.900,901,948,949
LEY27287 arto22
LEY26887 arto23
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
EsteartculonoseencontrabaenelCdigoderogadoycontienelareglageneral
relativa a la tradicin como factor traslativo de dominio de los bienes muebles
determinados.
Alocupamosennuestraobrasobrelaproblemticadelatradicinenlaposesin
(ARIASSCHREIBER,tomoIV,pp.123,124,148),explicamosqueelposeedores
reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario, agregando que esta
presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al mediato ni tampoco al
propietarioconderechoinscrito.
Encoherenciaconloexpresadoanteriormente,elartculo947sealaqueparalos
efectosdelatransferenciadelapropiedaddecosasmueblesdeterminadasellase
efectaconlatradicinasuacreedor,salvoqueexistaunrgimenlegaldistinto.
Desde luego, la regla general contemplada por este artculo no funciona cuando
existedisposicinlegaldiferente,comoesladeaquelloscasosenloscualespara
la transferencia del dominio de cosas muebles se requiere la inscripcin en un
determinadoRegistro.
Elartculo947secontraeexclusivamentealatransferenciadepropiedaddeuna
cosa mueble, y no se extiende a los bienes incorporales. Sobre este particular
expresamosnuestradiscrepanciaconlaopinindePlaniolyRipert.
Lucrecia Maisch von Humboldt, al comentar el artculo 947. ha sealado que la
frmuladelartculosiguiente,estoesel948,"porsimpleinercialegislativarepiteel
controvertido artculo 890 del Cdigo de 1936" agregando que es "deficiente

legislaenformaconfusayconduceacontradiccionesalexpresarqueseadquiere
dominio aun cuando el enajenante de la posesin carezca de facultad para
hacerlo". Concluye afirmando que en realidad hubiera sido ms tcnico el incluir
solo el artculo 947, que establece que la tradicin es la forma de adquirir la
propiedaddeunacosamuebledeterminada, conalgunasexcepciones: lade los
bienes muebles sujetos a la obligatoriedad del Registro, como los vehculos, los
que soninscritos en elRegistro Fiscal de Ventasa Plazos los queseobtengan
coninfraccinalaLeyPenalyelcasodelganado,cuyapropiedadsepruebacon
la marca registrada, de acuerdo al artculo 891 del Cdigo derogado (MAISCH
VONHUMBOLDT,p.186).
Al comentar el artculo 948 y explicar su contenido manifestamos nuestra
disconformidadconestasafirmacionesysostenemosqueentantoelartculo947
contiene un principio de carcter general, el artculo 948 regula una situacin
distintayanuestroentenderplenamentejustificada.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia,
En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, V, Lima Per, 1985 PLANIOL, Marcel y RIPERT,
Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La
Habana,CulturalS.A.,1942.

JURISPRUDENCIA
"La transferencia de propiedad de un vehculo automotor se perfecciona con la
tradicin, no teniendo efectos constitutivos la inscripcin registral de dicha
transferencia, por cuanto el Reglamento de Inscripciones del Registro de
Propiedad Vehicular, no le otorga tal calidad, adems de que el artculo 94 del
CdigodeTrnsitoySeguridadVialestablecequesepresumirpropietariodeun
vehculoalapersonacuyonombrefigureinscritoenlatarjetadepropiedad,salvo
pruebaencontrario,esdecirsetratadeunapresunciniuristantum"
(Cas.N41599.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudencIaCasatorla,p.321).

ADQUISICiNANONDOMINUSDEUNBIENMUEBLE
ARTICULO948
Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa
mueble, adquiere el dominio, aunq ue el enajenante de la posesin carezca de
facultad para hacerla. Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los
adquiridosconinfraccindelaleypenal.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.947,1136
C.P. arto185yss.
LEY27287 arts.22,24
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Comopremisassedebetenerenconsideracinqueelartculo912estableceque
alposeedorselereputacomodueo,entantonosepruebelocontrario,salvolas
conocidasexcepcionesdelposeedorinmediatofrentealmediatoydequientiene
comopropietariounderechoinscrito(ARIASSCHREISER,tomoIV,p.148).
Igualmente, el artculo 900 dispone que la posesin se adquiere por la tradicin,
salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley (ARIAS
SCHREISER,tomoIV,p.123).
Yporltimo,cabeprecisarquequiennoadquierelapropiedadportradicinanon
domino, no est protegido por la frmula general del artculo 947, ya que como
principiogeneralnadiepuedetransmitiraotrounderechoqueelmismonotenga.
A pesar de lo expuesto y en vista de una situacin sumamente particular y que
obedece a consideraciones de orden social y econmico de fundamental
importancia, el artculo 948 del Cdigo vigente contempla la adquisicin del
dominio de una cosa mueble cuando se recibe de otro de buena fe y como
propietario,aunquedesdeluegoelenajenantenoseaeldueo(nondominus)de
modotalqueesaposesinimporte,deconsiguiente,unttulodepropiedad.Esta
regla, que constituye una excepcin al derecho reivindicatorio que tiene todo
propietario, tiene su origen en el principio clsico del chate/et, segn el cual en
materiadebienesmuebles,laposesinvaleelttulodedominio.
Resultapertinenteexplicarquenosiemprerigielprincipiodelchate/etyque,por
el contrario, en la legislacin romana la propiedad mobiliaria estuvo sometida al
fenmenodelareivindicacin,comoconsecuencialgicadeladistincinentrela
posesinyeldominio(BEUDANT,tomoIV,N730,p.803).
Losgermanos,encambio, sostuvieron la irreivindicabilidadenmateriadebienes
muebles,confundiendolaposesinconeldominio.Laconcepcinromanaimper

posteriormente con el apoyo de los postglosadores, hasta que a comienzos del

siglo XVIII empez a admitirse en trminos generales, que la posesin vale
irrefragablemente el ttulo de dominio, haciendo presumir la propiedad de modo
absoluto. La reivindicacin se convirti as en excepcin, tal como la haban
conceptuadolosgermanos.
Elcambioproducidonofuecaprichososinoqueporelcontrarioestuvosustentado
en poderosas razones econmicas y comerciales en una poca en que la
propiedadmobiliariacobrabagranimpulso.Delamismanaturalezadelosbienes
muebles de dicha propiedad se advertir la conveniencia de que circulasen con
extraordinaria rapidez. Permitir la reivindicacin significaba, por lo tanto, detener
esa circulacin, obligando a los sujetos de la relacin jurdica a un profundo
estudiodelosttulosyaestarconstreidosmuchasvecesaunapruebadiablica,
coninnumerablesinconvenientes.
La seguridad en las transaccionescomerciales mobiliarias y la multiplicacin del
crdito exigan un sistema simple y exento de trabas. Y este sistema no era ni
podaserotroqueeldelapresuncinabsolutadeldominiodelosbienesmuebles
quehemoshechomencin.
Haba adems razones de orden jurdico y prctico que abonaban estesistema.
En efecto, tratndose de bienes muebles la posesin y la propiedad tienden a
confundirse.Ladetentacinmaterialesorepresentaunapropiedadaparente.Por
otro lado, resulta difcil si no imposible, superar esta apariencia para llegar a la
verdad. Los muebles se desplazan con mucha facilidad y rapidez y respecto de
ellos es muy complejo organizar un sistema de publicidad semejante al
establecidoparalapropiedadinmobiliaria.
Resultadeloexpuesto,queelsistemagermano,reproducidoyperfeccionadopor
lalegislacinfrancesaconformealprincipiodelchate/etdePars,eselqueexiste
actualmenteenlageneralidaddelosordenamientosjurdicosmodernos.
Lafrmulaquecontemplaelartculo948exigelosrequisitossiguientes:
a) Que se trate de una cosa mueble, susceptible de ser comercializada. Los
inmueblesestn,deconsiguiente,almargendelsistema.
b) Solo se aplica a los muebles corporales y no a los incorporales. Empero,
estimanPlaniolyRipert,sustentandoelpuntodevistacontrario,que"elcrditose
confunde con el escrito que lo prueba queda transmitido al propio tiempo que
aqul,porlasimpletradicin,demanoamano"(PLANIOLyRIPERT,tomo111,
N 371,pp.320Y321).Anteriormentehemosexpresadonuestradiscrepanciaa
esterespecto.
c)Debeproducirselaentregadelbien,hechaporunoalotrosujetodelarelacin
jurdica.Rigenpuespara los efectosde latradicin,lasconsideracionesvertidas
conanterioridadsobreestetema(ARIASSCHREIBER,tomoIV,p.123).
d) El sujeto adquirente debe hacerla como propietario, pues de otro modo no
habratraslacindedominioalguna.

e) El sujeto en cuestin deber actuar de buena fe, esto es, bajo el firme
convencimiontoacercadelalicitudylegitimidaddelatransferenciadedominio.
f)Nodebenconcurrirdeterminadassituacionesespecialesqueenervanlaeficacia
detodoelprincipio,comosonlasquecorrespondenalosbienesperdidosyalos
adquiridosconinfraccindelCdigoPenal.
Tampoco el artculo bajo comentario rige respecto a los bienes muebles
vendidos a plazos y sujetos a la Ley N 6565, de 12 de mayo de 1929. Por
mandatodeestaleyfuecreadoparaLima,CallaoyBalneariosunRegistroFiscal
de Ventas a Plazos,supervigiladoporel gobierno.EnesteRegistro se inscriben
todosaquellosbienesmueblesenumeradosporelartculo2delaley,sometidosa
unaoperacindeventaaplazos.
Los mueblesquese encuentran registradosnopuedentransferirsepor lasimple
entrega,segnelprincipiodelchate/et,sinoqueestnexceptuadosdelmismoy
opera para ellos el derecho reivindicatorio. El Registro cumple una funcin
publicitaria, de donde todos los que deseen asegurarse frente a cualquier
eventualidad debern acudir a l solicitando un certificado. Si no se recurre al
Registro el adquirente de un bien mueble corre el peligro de ser desplazado por
quieninscribilaventaaplazos(artculo4delaLeyN 6565).
LaLeyN 6565requieresureemplazoporotramsampliaydinmica,que
se ajuste mejor a las exigencias de la poca y a las necesidades del trfico
mercantil.
Los casos de excepcin al principio del chate/et son el de los objetos
perdidosaqueserefiereelartculo932,yelde losobjetosqueestnsujetosal
CdigoPenal.
Los bienes adquiridos con infraccin de la ley penal son todos aquellos
involucrados dentro de las figuras delictivas del hurto, robo, apropiacin ilcita o
receptacin de cosas perdidas. Consecuentemente, quien adquiere un bien
mueble como propietario de buena fe y dicho objeto fuere robado, hurtado o
apropiado ilcitamente (Ttulo V, Delitos contra el Patrimonio, Captulos I, II, III Y
IV, artculos 185 a 195 del Cdigo Penal) no est protegido por el principio del
chatelet.
Jorge Eugenio Castaeda sostena que la regla que exista igualmente en el
artculo890delCdigoCivilde1936debaserinterpretadarestrictivamenteyque,
por consiguiente, no surte efectos el principio del chatelet "en delitos contra el
patrimonio sin otra excepcin que la del robo. Si por virtud de una apropiacin
indebida, de un abuso de confianza, la cosa mueble es materia de sucesivas
transferencias,seestfueradelcampodelasexcepcionesalaprimerapartedel
artculo890delCdigoCivil(CASTAEDA,p.75).
Nocoincidimosconla opinin de estecalificado tratadista. En efecto, laletradel
artculo 890 y la del actual artculo 948 es sumamente clara y genrica, no
limitndose a los casos de bienes sustrados por robo. El espritu de ambos
preceptos, al establecer una excepcin como la que existe, no permite
diferenciacionesnilimitacionespuesellegisladorhaqueridoprotegeratodoslos

quesufrenundesmedrodesupatrimonio,poraccindeunhechodelictivo.Ytan
delictivoeselrobo,comoelhurtoytodalagamadelasapropiacionesilcitas.
Ensuma,laltimapartedelartculo948recortadrsticamentelosalcancesdela
primera parte y tratndose deobjetosperdidoscomo de aquellosadquiridos con
infraccindelCdigoPenalnoestn amparados porel principiodel chateletyun
tercerposeedorsolopodaadquirirdichosbienesinvocandolausucapinoseala
prescripcinadquisitivalarga.
Es pertinente repetir aqu lo que expresara Jorge Eugenio Castaeda cuando
manifestabaqueelladrnpuederechazarlaaccinreivindicatoriadelpropietario,
si ha ganado la propiedad de la cosa mueble por prescripcin de cuatro aos
(CASTAEDA,p.75).
Paraunamejorcomprensindeloexpresadonosremitimosalasnormasrelativas
a la prescripcin adquisitiva (artculo 950 y siguientes, vid. ARIASSCHREISER,
tomoV,p.11Yss).
Debemoshacernotarquetantoelladrncomocualquiersujetoactivodeundelito
patrimonial encuentra un obstculo a su pretendido dominio adquirido por
usucapin, cual es el relativo a la reparacin civil. En efecto, el inciso 1) del
artculo 93 del Cdigo Penal establece que la reparacin civil conlleva la
restitucindelbieno,sinoesposible,elpagodesuvalor.
Enloqueconciernealosvehculosautomotores,elderogadoDecretoLegislativo
N 420de5demayode1987,queaprobelCdigodeTrnsitoySeguridadVial,
dispona ensu artculo 90, que la constitucin de dominio, la transferencia y los
gravmenes a los vehculos motorizados se sujetaban a las normas sobre la
materia, haciendo notar en el artculo 94 que se presuma propietario de un
vehculoalapersonacuyonombrefigurarainscritoenelRegistro,salvopruebaen
contrario. Setrataba,enconsecuencia,deuna presuncin juris tantum, de modo
que poda ser superada si se demostraba que la transferencia del vehculo se
habarealizadomediantetradicin.
Esta norma ha sido derogada (cuestionablemente en razn de su jerarqua
jurdica) por el Decreto Supremo N 0332001MTC de 24 de julio de 2001,
mediante el cual se aprob el nuevo Reglamento Nacional de Trnsito, en cuyo
texto se omite toda referencia al dominio, transferencia y gravmenes de los
vehculosmotorizados.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIASSCHREIBER, Max y
CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
DerechosReales.Lima, GacetaJurdica S.A.,2001MAISCH VONHUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.

Exposicin de Motivos yComentarios, V,Lima Per,1985PLANIOL, Marcel y

RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les
Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942 BEUDANT, Ch. Cours de Drait Civil
francais, tome IV, Les Biens. Pars, 1938 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los
DerechosReales.TalleresGrficosP.L.VillanuevaS.A.,Lima,1973.

JURISPRUDENCIA
"Elartculo948regulalatransmisindepropiedaddebienesmuebles,porloque
sielbienesdenaturalezainmueble,lareferidanormanoesdeaplicacin"
(Cas.N95396Lambayeque,ElPeruano,24/04/98,p.760)
"En va de casacin no se puede reexaminar un hecho probado como es si la
adquirientetenaonobuenafe"
(Cas.N210698.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.321).

SISTEMADETRANSMISiNDELAPROPIEDADDEBIENINMUEBLE
ARTICULO 949
La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietariodel,salvodisposicinlegaldiferenteopactoencontrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.947,1529
LEY26887 arto23
Comentario
FedericoG.MesinasMontero
ManuelMuroRojo
1.Introduccin
EsprobablequedentrodelLibrodeDerechosRealesdelCdigoCivilvigenteno
existanormamspolmicayquehayageneradotanampliodebateenladoctrina
nacional,comolacontenidaenelartculo949,materiadelpresentecomentario.
En efecto, si bien la norma en cuestin se ocupa de un tema tan fundamental
cornoeselrgimendetransmisindelapropiedadinmueble,surepercusinenel
sistematambinalcanzaosevinculadirectamenteconotrasmateriasigualmente
relevantes en el trfico jurdico, tales como la seguridad de las transferencias
inmobiliarias,elroldelRegistrorespectodedichastransferencias,laconcurrencia
de acreedores de bienes inmuebles, as como el replanteamiento del actual
sistemadeclasificacindelosbienes.
Laproblemticaentornoalanormabajocomentarioexigeunaprofundareforma,
que principalmente tome en consideracin la seguridad jurdica a favor de los
agentes econmicos, as como los dems aspectos antes enunciados. En esa
lneahemosconsideradoconvenienterepasarlosantecedentesdelartculo,ylas
posiciones ms trascendentes de la doctrina nacional expresadas en diversas
oportunidades desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil de 1984, as como
formularunapropuestarelacionadaconlaimplantacindeunnuevosistema.
2.Antecedentesdelanorma
Enprincipio,sepuedeadvertirqueelCdigoCivilperuanode1852conten
aunrgimendetransferenciadominialnodiferenciado,esdeciraplicableatoda
clase de bienes pese a que distingua a los bienes corporales en muebles e
inmueblesestableciendoqueporlaenajenacinsetransfiereaotroeldominiode
una cosa, a ttulo gratuito u oneroso (artculo 571), y que la enajenacin se
completaconlatradicin,queeslaentregaquesehacedeunacosaponindolaa

disposicin del nuevo dueo (artculo 574), alinendose as a la tradicin

romanista.
Excepcionalmente, en el caso de transmisin de propiedad por causa de
compraventa (de cualquier clase debien), el artculo 1306,siguiendo el rgimen
impuestoporelCdigofrancsde1804,sealabaquebastabaelacuerdodelos
contratantesrespectodelacosayelprecioparaqueseperfeccionelaventaaunq
uelacosanohayasidoentregadamientrasqueelartculo1308prescribaqueen
la venta simple (no condicional) la propiedad de la cosa pasa al comprador an
antes de su entrega y pago del precio. A falta de mayor precisin poda
interpretarse que la transferencia se produca entonces al tiempo del acto de
enajenacin.
Es en la poca de los trabajos preparatorios para la dacin del Cdigo Civil de
1936, en que se discute arduamente sobre qu sistema adoptar en cuanto a la
transferencia de la propiedad inmueble, pues la transferencia de los bienes
mueblesdebasinlugaradudasregirseporelsistemadelatradicin.
Desde el punto de vista histrico resulta sumamente ilustrativa la polmica
documentada en las actasdela ComisinReformadoradeese entonces,enlas
que ha quedado constancia de las posiciones antagnicas pero slidamente
argumentadas,porunlado,deAlfredoSolfyMuro,quienabogabaporimponerla
obligatoriedaddelainscripcinregistralcomoactoconstitutivodelatransferencia
del dominio inmobiliario y, por otro lado, la de Manuel Augusto Olaechea, quien
defendi el rgimen hasta ahora vigente bajo el fundamento de que era
inconveniente implantar el sistema de la inscripcin, no obstante su bondad
acadmica,debido alestado ostensiblementeprecariodel sistema registral en el
pas, lo que constitua un factor decisivo que impeda aceptar la propuesta del
doctorSolfyMuro.
De este modo se impuso la posicin de Olaechea, concretndose en el artculo
1172 del Cdigo de 1936, impropiamente ubicado dentro de las normas
concernientesalasobligacionesdedar,coneltextosiguiente:"lasolaobligacin
dedarunacosainmuebledeterminada,hacealacreedorpropietariodeella,salvo
pactoencontrario",
Haciendoelcomentariodeestanorma,LenBarandiarnexpusolasrazonesque
a su juicio podran justificar el sistema imperante, manifestando que existan
inconvenientes de orden circunstancial, en clara alusin a la imperfeccin del
sistemadelosRegistrosPblicos,loquehacainviableelrgimenconstitutivode
la inscripcin, considerando la deficiente organizacin administrativa, la falta de
catastroyttulosidneos quenoexistenentodas lasregiones,"sin notarios,sin
abogados, sin clima propicio para imponer el requisito de la inscripcin con
carcterdeineluctableobligatoriedad"(vid.LEONBARANDIARAN,p.38).
No obstante lo expresado, el autor citado reconoca los beneficios del sistema
constitutivodelainscripcin,desdeentoncespredominante,bajoelargumentode

que no es suficiente el consentimiento para adquirir la propiedad, habida cuenta

dequetratndosedeunderechorealconvalorabsolutoyeficaciaergaomnes,es
imprescindible dotar al acto traslativo de un hecho notorio de publicidad, sea la
posesindelbienporeladquirentemediantetradicinolainscripcindelactoen
elRegistro,ascomorevestirlodeseguridadygaranta,locualnopuededarseen
virtuddelrgimenestablecidoporelartculo1172(C.C.1936),hoyrecogidoenel
numeral949comentado.
3.Elsistemaperuano.Elestadodelacuestin
Desdeunplanoprctico,esclaroqueatenordelartculo949lasolacelebracin
delcontratoproducelainmediatatransferenciadepropiedaddeunbieninmueble.
Vistoaselasunto,aparentementeelCdigoCivilleconcedeefectosrealesalos
contratos por los cualesse transfieren bienes inmuebles, pues no se exigira un
modo especfico un hecho o conducta distinta del contrato mismopara que se
hagaefectivalatraslacindelderecho.
Esto que parece evidente, sin embargo no tiene un correlato desde la teora,
dadas las divergencias entre los distintos autores nacionales sobre el esquema
jurdicodelatransferenciadepropiedadconformealartculo949delCdigoCivil.
En el fondo, el tema pasa por determinar si cabe hablar an de ttulo y modo
respecto de latransferenciadepropiedad de bienesinmuebles en elPer. Cabe
sealar que esta controversia, si bien en principio es conceptual, tiene tambin
implicancias prcticas, pues de admitirse ciertas posiciones, como la de Miguel
Torres Mndez, por ejemplo, se llegara a la conclusin de que respecto de
determinados contratos la transferencia requiere de una actividad concreta
(modo),queseralaentregaenelcasodelcontratodecompraventa.
Dada la situacin descrita, a continuacin revisaremos el estado de la cuestin,
esto es, realizaremos una descripcin sucinta de las principales posiciones
existentesypropondremosademsnuestraopininparticular.
Unaprimeraposicinpostulaqueenaplicacindelartculo949latransferenciade
propiedadinmuebleseefectaenvirtuddeuncontratoconefectosreales.Sobre
el particular, Hugo Fomo atribuye carcter traslativo y no obligacional a la
trasferencia de inmuebles, advirtiendo que el cumplimiento de una obligacin
requiere de una actividad del deudor, pues precisamente en eso consiste la
prestacin. Por ello, como el artculo 949 no exige conducta alguna para que
opere la transferencia de propiedad, debe entenderse que dicha transmisin no
devienedelcumplimientodeunaobligacin(ladeenajenaraquehacereferencia
el dispositivo), sino que surge directamente del contrato. No existira, pues, un
modoparaqueoperelatransferencia,aeseefectobastaraelttulo.
EstaposicinsecontraponealamanifestadaporManueldelaPuenteyLavalIe,
quiensealaqueelLibrodelosDerechosRealesdelCdigovigenteconservala
antiguadistincinromanaentreelttulodeadquisicinyelmododeadquirirenla
transferencia de bienes. En el casode los inmuebles, la transferencia opera por

aplicacin del artculo 949, por lo cual la obligacin de transferir (ttulo) cobra
efectotraslativo(modo).Esdecir,hayunacausaremotadeadquisicinqueesel
contrato consensual celebrado (por ejemplo, de compraventa) que constituye el
ttulo, y una causa prxima o modo que es la aplicacin misma del artculo 949
(quehacealcompradorpropietariodelbien).TalcomoloprecisaFelipeOsterling,
elmododetransmisinserapropiamenteunacesindederechos.
JackBigio, porsuparte,opinatambinque el CdigoCivilrecoge elsistema de
ttulo y modo en la transferencia de inmuebles, pero ve el asunto de un modo
menos complejo sealando que en estos casos el contrato cumple al mismo
tiempoeldobleroldettuloymodo.
La admisin del sistema del ttulo y modo es rebatida, entre otros, por Miguel
Torres Mndez, quien discrepa en cuanto a que el modo en la transferencia de
inmueblespuedaserlaaplicacindelartculo949,alcarecerdelefectopublicitario
propio de todo modo. El modo supone un hecho o acto material, un signo de
cognocibilidad,ynopuedeatriburseletalnaturalezaalefectolegaldeldispositivo
en cuestin. El planteamiento lleva al autor a considerar que respecto de la
compraventa de inmuebles no es aplicable el artculo 949, constituyendo este
contratouna excepcinlegal (que permite elartculocitado) a la regladeque la
solaobligacindeenajenartransfierelapropiedad,laqueoperarasoloenelcaso
deloscontratosatpicos.Latransferenciadeinmueblesmediantelacompraventa
se dara entonces con la entrega, en aplicacin analgica de las normas de
transferenciadebienesmuebles.
GastnFernndezCruzcomparteelargumentodequesedesnaturalizalanocin
de "modo" si este no consiste en un signo de recognocibilidad social, pero
discrepaconelautorantescitadoencuantoalalimitacindelaaplicacindela
regladelartculo949aloscontratosatpicos.As,pues,silarazndequenose
apliqueelnumeral949aloscontratostpicosesqueestossonconcebidosporel
CdigoCivilcomocontratosobligatorios,tampocoseradeaplicacindichanorma
a loscontratosatpicos, desdeque el Cdigo regula al contrato, comocategora
general, como productor exclusivo de obligaciones, lo que llevara al absurdo de
sostenerqueelartculo949notieneaplicacinsustantiva.
Al igual que Hugo Forno, Gastn Fernndez Cruz critica el supuesto carcter
obligacionaldelatransferenciadepropiedadinmueble,pueselrecursoalanocin
de obligacin se justifica solamente si el inters puedeser satisfecho por otro a
travsdeundespliegue de energas de trabajo, esto es, mediante laprestacin.
NoobstanteadmitequeelCdigoCivilhaoptadoporlanocindelttulo ymodo
paralatransferenciainmobiliariasisetieneencuentaqueelartculo1402del
CdigoCivilsealaqueelobjetodelcontratoconsisteencrear,regular,modificar
oextinguirobligaciones.
Nosotros compartimos la opinin del autor recin citado, por ms que sea una
suerte de posicin "de resignacin". En efecto, el Cdigo Civil, heredando un
defectodelalegislacinfrancesa,hacreadounaficcinjurdicadeunaobligacin

que nace y se cumple por s sola para justificar un sistema de transferencia

patrimonial que pudo disearse de otro modo por ejemplo, como lo hace el
Cdigo Civil italiano que atribuye efectos reales al contrato que transfiere la
propiedad de un bien inmueble. La consecuencia es que se desnaturaliza la
nocindeobligacin,queimportanecesariamenteunaprestacinconformealos
trminosdelmismoCdigoCivilporejemplopuedeaseverarsecontotalcerteza
que la obligacin configurada en el artculo 949 es una con prestacin de dar,
haceronohacer?
Al mismo tiempo, y sin justificacin razonable se desnaturaliza el concepto de
modo,enlostrminosexplicadosporlosautorescitados.Nonosparececorrecta
la alegacin de que el modo no pueda consistir en un acto o hecho material
concreto porque el Cdigo Civil admite los supuestos de tradicin ficta, cuando
cambiaelttuloposesorioosetransfiereunbienqueestenpoderdeuntercero.
Puede apreciarse que estos casos responden tambin a hechos o situaciones
fcticas lo que es propio de lanaturalezadelmodoquehaceninnecesaria una
entregafsica,locualnoesextensiblealcomndelastransferenciasinmobiliarias
comoresultadeaplicarlaregladelartculo949.
Lo que sucede, finalmente, es que desde un plano sistemtico la posicin de
ManueldelaPuenterespondealacoherenciaqueexpresaelCdigoCivil,pues
elartculo1402restringea losefectosdeloscontratosalacreacin(regulacin,
modificacin y extincin) de obligaciones. Por tanto, es claro que del Cdigo se
desprende la idea de mantener un sistema de ttulo y modo respecto de la
transferenciadeinmuebles,aunqueforzandoydesnaturalizandodiversasfiguras
jurdicas.
Esto no significa que no podamos discrepar con la posicin adoptada por el
CdigoCivilrespectodelobjetodelcontrato,puestalcomoclaramente loseala
HugoFornolassituacionesjurdicassubjetivas,yportantolasrelacionesjurdicas
que lasconectan,puedenserdediversotipo,y la relacindeobligacin solo es
unodeesostiposderelacinjurdica,porloquenopuedeseguirsepensandoque
la obligacin es el nico tipo de relacin jurdica patrimonial. "Quiere decir, me
pregunto, que el contrato no puede estar referido a otra cosa que no sea una
relacinjurdica obligatoria?Cmosedenominara yqu reglasse aplicarana
un acuerdo en cuya virtud las partes estipulan una reduccin en el plazo de un
usufructo?Cmosedenominaraaquelacuerdocelebradoentredospartespara
alterarsustancialmentelostrminosdeunaservidumbre?..."(FORNO).
4.Elproblemadelaseguridadjurdica
Si bien el artculo 949 regula la forma como opera la transferencia de
propiedad inmobiliaria, es claro que el sistema no se agota en el dispositivo
mencionado. Es necesario incorporar al anlisis otras normas que permiten ver
conmayorclaridadlosrealesalcancesdelrgimendetransferenciasinmobiliarias.
En primer lugar, debe analizarse el artculo 1135, sobre la concurrencia de
acreedores respecto de un bien inmueble. Conforme a este dispositivo, cuando

concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a

entregar un bien inmueble, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo fue
primeramenteinscrito.
Culeslaconsecuenciaprcticadelaaplicacindelartculo1135?Quesibien
en virtud del artculo 949 jurdicamente se transfiere el derecho de propiedad
sobreuninmuebleporelsoloconsenso(conlaobligacinenajenarimplcita),esto
no garantiza una posibilidad de exclusin de terceros.Es decir, que aun cuando
uncompradornominalmenteser"propietario"porlasolacelebracindelcontrato,
suderechodepropiedadesprecario,entantosiseproduceunaconcurrenciade
acreedores (cuando el vendedor le vendi el bien tambin a otras personas) se
preferiraquienprimeroinscribiydebuenafe.
Lanecesidaddelafacultaddeexclusindeunderechodepropiedadesexplicada
claramente porAlfredoBullard.Segn esteautor,el riesgoque est presente en
todatransferenciaradicaenquepodranotransmitirsealadquirentelaposibilidad
de excluir a los dems, o que la posibilidad de exclusin se d en trminos
imperfectos(porejemplo,quesetransmitaunapropiedadsobrelacualrecaaun
usufructo oque estabagravada).Siesteriesgonoeseliminado, oporlo menos
mitigado, elpotencialadquirentepuededecidir no comprarohacerloaunprecio
que se encuentra por debajo del valor real del derecho que se adquiere. Un
sistemade transferenciadepropiedadcoherente,enconsecuencia,debe ofrecer
unaposibilidaddeexclusintotal.
Pues bien, en el caso de bienes inmuebles, la proteccin registral es la que
garantizaunaposibilidaddeexclusinmsperfecta,pueseslaquemejorpermite
atercerosidentificarobjetivamentequiengozadelatitularidadparaexcluir.Esun
signodecognocibilidadpblicoynoclandestinocomosloesunsistemapurode
transferencia consensual de fcil identificacin y de un relativo bajo costo, no
necesariamenteencuantoasuimplementacin,perosrespectodeloscostosde
identificacindeunderechodepropiedadpor lo menossiselo comparacon el
costo que supone que los compradores deban efectuar en todos los casos
engorrosos estudios de ttulos a efectos de garantizarse una posibilidad de
exclusin absoluta, lo que podra lIevarlos simplemente a no contratar si su
aversinalriesgoesalta.ElRegistroeliminaestaineficienciadelsistema.
Llevadoesteanlisisalplanodelsistemadetransferenciadepropiedadin:mueble
peruano,se tendracomoresultadoentonces que laregulacin delartculo1135
es adecuada, pues reconoce un mejor derecho (prefiere) a quien cuenta con un
mejorsignodecognocibilidad,estoes,aquieninscribiprimerodebuenafe.Se
sacrifica as el derecho de propiedad obtenido conforme al artculo 949 por la
seguridaddeltrficoyporque,finalmente,unverdaderoderechodepropiedadno
seentiendesinoexistensignosclarosparasuoponibilidadergaomnes.
Ahorabien,unsegundodispositivoqueguardarelacinconeltema,eselartculo
2014 del Cdigo Civil, en virtud del cual el tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro aparece con

facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,

aunq ue despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de
causasquenoconstenenlosRegistrosPblicos.
Este artculo, por un lado, cierra el circulo abierto por el artculo 1135, de modo
quesegarantizanosoloelderechodequieninscribiprimero,sinotambindelos
terceros que contrataron con l. Pero es una norma que de modo general
garantiza el derecho de propiedad de quienes, sin saberlo, contratan con un no
propietarioperoqueenelRegistroaparecacomotal,independientementedeque
medie o no una concurrencia de acreedores. Es un dispositivo, pues, que
aparentementecumpliraconelobjetivodegarantizarlatransferenciaefectivade
laposibilidaddeexcluiraterceros.Sinembargo,realmenteestonoesas.
Unanlisismsminuciosodelasuntohaceverqueelartculo2014nogarantiza
una posibilidad de exclusin absoluta. La razn es muy simple: la publicidad
registralpuedeservencidaporlaprescripcinadquisitivadedominio.Enefecto,el
segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil seala que la sentencia (de
prescripcinadquisitiva)queaccedealapeticinesttuloparalainscripcindela
propiedadenelRegistrorespectivoyparacancelarelasientoenfavordelantiguo
dueo. Por tanto, aun quien adquiere de buena fe bajo la fe del Registro puede
verse desplazado por un prescribiente. Esto obliga a un eventual comprador a
verificar no solo la informacin registral (pues la posesin del prescribiente no
necesariamenteaparecerinscritaall),sinotambinelestadoposesoriodelbien,
conlosriesgosycostosqueestoimplica.
Debenotarse,adems,queelartculo2014delCdigoCivilrestringelaproteccin
delterceroregistralaloscasosdenulidad,rescisinoresolucindelderechodel
otorgante,pero no frenteaunaprescripcincontratabulas.Labuena feregistral
es entonces un remedio frente a situaciones especficas prefijadas y no contra
cualquier acto o hecho jurdico que no conste en el Registro. Es en estricto una
proteccindecortecontractualonegocial(ynoreal)frenteacausalesdeinvalidez
oineficacia.Portalmotivo,elprescribientevencesiemprealterceroregistral,sin
importarsielderechodeesteesanterioroposterior.
La consecuencia evidente de esta regulacin es que el Registro no ofrece
seguridad respecto a la posibilidad de exclusin absoluta de terceros, con los
efectosnegativosyaprecisados.
5.Cmodeberaref1ularseelrf1imendetransferenciadepropiedadinmueble
QueennuestraopininelRegistroseaelmejorsignodecognocibilidad,el
quegaranticedemodomseficientelaposibilidaddeexcluiratercerosrespecto
delosbienesinmuebles,nosignifica,sinembargo,queenelPerdebaadoptarse
necesariamente un sistema registral constitutivo, por lo menos no de modo
integral.Los sistemas registralesconstitutivosenfrentandiversos inconvenientes,
algunos vinculados al costo de su implementacin (costos administrativos, la
necesidaddeunacatastro,elcostodeinscribirlaspropiedadesnoinmatriculadas,
etc.) y otros que derivan de la falta de una "cultura registral", por lo cual las

transferenciasdepropiedad,sobretodoenzonasrurales(peronoexclusivamente
enestas),sehaceporcostumbrefueradeRegistro.Puedesercontraproducente,
portanto,exigirestetrmiteparaqueoperelatransferenciainmobiliaria.
Gastn Fernndez Cruz, aunq ue discrepando en algunos aspectos con la
posicinantescitadadeAlfredoBullard,preciaclaramenteelasunto.Segnaquel
autor, la funcin social de un sistema de transferencia inmobiliario supone un
conjunto de condiciones, permisiones y prohibiciones dadas o impuestas a los
individuos para la autorregulacin de su riqueza inmobiliaria. Es decir, que es la
misma comunidad la que, respondiendo a las necesidades de sus propios
individuos, a su realidad social y econmica, decide su mejor sistema de
transferenciainmobiliario.Estoexplica,porejemplo,porquunpasdesarrollado
comoItaliamantieneanunsistemadetransferenciadepropiedadbasadoenel
consenso.
EncuantoalarealidadconcretadelPeractual,tantoporsuproblemaestructural
de EstadoNacin como porsu economa preponderantemente rural yagraria, no
esposibleestablecerunsistemaqueprioricelareduccinderiesgos,porejemplo,
vaunsistemaregistralconstitutivo,loque,enopinindelautorcitado,determina
la seleccin del consenso como mecanismo adecuado a nuestra realidad para
regularlatransmisininmobiliaria.Estosinperjuiciodequeenzonasurbanasya
puedaimplementarseunRegistroconstitutivodelapropiedadsobrelabasedeun
adecuadoplanocatastral.
Sobre el particular, puede verse que el proyecto modificatorio del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil contempla un nuevo rgimen de transferencia
de propiedad de los bienes inmuebles, que distingue si el bien est registrado o
no.SielbienconstaenelRegistro,esindispensableeltrmiteregistralparaque
opere la transferencia, es decir, tendra efectos constitutivos. Cuando el bien no
est registrado, la transferencia de propiedad, en cambio, operara con la
tradicin.
Nadie niega,porcierto, lanecesidad y beneficio quesuponetener catastradosy
registrados los predios, por ser la mejor forma de publicitar el derecho de
propiedad en estos casos. Adems de otorgar mayor seguridad a las
transferencias, permite incorporar tales bienes a un trfico comercial mayor,
maximizando su valor. Vase, por ejemplo, que la simple posibilidad de
constitucindeunahipotecaestcondicionadaalainscripcindelderecho,porlo
cualevidentemente~IRegistro,alviabilizarelaccesoalcrdito,esunmedioque
genera mayor bienestar. Se trata, pues, de reemplazar (cuando es conveniente)
lastransferenciasrurales(pocovaliosas,generalmenteentrefamiliaresovecinos)
poruntrficoquemaximicelosbeneficiosdelapartesinvolucradas,reducindose
loscostosdetransaccin.
Enel caso de losbienes no registrados nosparece que lasolucin del proyecto
modificatorio es adecuada. Es importante que existan signos que publiciten las
transferencias de propiedad y en estos casos lo mejor es apelar a la tradicin.

Pensamos, adems, que esta regla responde a la realidad social y econmica

nacional, pues incluso las transferencias rurales suelen hacerse efectivas,
adicionalmentedelconsenso,conlaentregaposesoria.
En el caso de los bienes registrados la situacin es un poco diferente pues, en
efecto, no hay una cultura registral generalizada. El problema ni siquiera es la
inexistencia de propiedades registradas y catastradas, pues existen diversos
programas estatales (como el PETT o COFOPRI) que vienen subsanando esta
situacin de un modo relativamente exitoso, aun cuando falte mucho por hacer.
Sucede, sin embargo, que a pesar de que nos encontremos frente a una
propiedad (rural o urbana) registrada, las transferencias posteriores no operan
necesariamente va Registro, precisamente porque todava no se genera en el
Perlareferidaculturaregistra!.
Entendemos, pues, que la propuesta modificatoria demanda una aplicacin
progresiva, de modo que la registrabilidad constitutiva podra empezar en
determinadaszonasurbanas,dondecadavezsehacemsfrecuenteyconocido
el empleo de los Registros Pblicos. En el caso de otras zonas, principalmente
rurales, lo ideal es mantener un rgimen consensual o basado en la tradicin
(segn el bien est registrado o no) pero en el cual se atribuya la calidad de
terceroregistralaquiendebuenafeadquiereamparadobajolafequeleotorgael
Registro, a la cual solo le sera oponible la prescripcin secundum tabulas.Solo
assegarantizaraunamejorposibilidaddeexclusin,queresultaindispensable.

DOCTRINA
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Lima,
WG Editor, 1992 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984,
tomo 111, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001 BIGIO CHREM,
Jack. Lacompraventa y latransmisin de propiedad. En:BibliotecaPara Leer el
Cdigo Civil, tomo l. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica,
1986FORNOFLOREZ,Hugo.El contratocon efectos reales.En: lus et Veritas,
Ao4,N!17,pp.7787.Lima,noviembre1993FORNOFLOREZ,Hugo.Acerca
delanocindecontrato.En:ElCdigoCivilyelCdigodeComercio:procesode
reforma legislativa. Thmis, Revista de Derecho, Lima FERNANDEZ CRUZ,
Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad
inmuebleenelPer.En:Thmis,RevistadeDerecho,N!130,pp.149173.Lima,
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1994 BULLARD GONZALEZ, Alfredo.
Derecho y Economa. El Anlisis Econmico de las Instituciones Legales. Lima,
PalestraEditores,2003TORRESMENDEZ,Miguel.Estudiosobreelcontratode
compraventa. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992 DE LA
PUENTEYLAVALLE,Manuel.Estudiossobreelcontratodecompraventa.Lima,
Gaceta Jurdica SA, 1999 DE LAPUENTEY LAVALLE, Manuel. El contrato en
general,tomo11.Lima,PalestraEditores,2001OSTERLlNGPARODI,Felipe.En
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de

MotivosyComentarios,tomoV.Lima,1985CASTILLOFREYRE,Mario.Estudios
sobreelcontratodecompraventa.Lima,GacetaJurdicaS.A.,1999.
121

SubcaptuloV
Prescripcinadquisitiva
REQUISITOSDELAPRESCRIPCiNADQUISITIVADEBIENINMUEBLE
ARTICULO 950
La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin
continua,pacficaypblicacomopropietariodurantediezaos.
Seadquierealoscincoaoscuandomedianjustottuloybuenafe.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 885, 887, 888, 889, 896, 897, 898, 900, 905, 906, 907,
911,913,914,915,927,952,953,1040,2018,2019,2021,2091
C.P.C.arts.486ne.2),504Yss.
D.S.00999MTCarto11
REG.INS. arto70

REQUISITOSDELAPRESCRIPCiNADQUISITIVADEBIENMUEBLE
ARTICULO 951
Laadquisicinporprescripcindeunbienmueblerequierelaposesincontinua,
pacficaypblicacomopropietariodurantedosaossihaybuenafe,yporcuatro
sinolahay.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.887,888,889,896,897,898,900,901,902,905,907,
911,913,914,915,950,952,953
Comentario
ClaudioBerastainQuevedo
1.Laprescripcinextintivaylaprescripcinadquisitiva
Es sabido que el tiempo en la vida sirve para sanar heridas, como por
ejemplo, la muerte de un ser querido. De igual forma, en el Derecho, el tiempo
funciona como un medio sanador que permite la prdida o la adquisicin de
derechos.Enesesentido,Alas,DeBuenyRamoshansealado"enelDerechoel
concepto del tiempo se enlaza con el de las variaciones de los fenmenos
jurdicos,coneldelaformadesuscambiosyquealhablardelinflujodeltiempo
en las relaciones del Derecho no se hace referencia al influjo del tiempo puro,
abstrados de los fenmenos, considerado como algo sustantivo, sino al tiempo
medidadeduracinoexpresindelcambiodeloshechosoestadosconeficacia
jurdica" (cit. por PUIG BRUTAU, p. 8). Entre las instituciones del Derecho que
utilizan al tiempo como medio sanador de relaciones jurdicas se encuentran la
prescripcinextintivaylaprescripcinadquisitiva.
La prescripcin extintiva consiste en el transcurso de un determinado lapso de
tiempoqueaunadoalafaltadeejerciciodeunderechodalugaralaextincinde
la accin correspondiente a ese derecho, sin afectar al derecho mismo que se
mantiene vigente pero sin accin que permita hacerla efectivo (artculo 1989 del
C.C.), ejemplodeello es laventa de un bien efectuadapor un incapaz absoluto,
queenvirtudalodispuestoporelinc.1delartculo219delC.C.,elreferidoacto
jurdico deviene en nulo. Sin embargo, esta pretensin no podra ser discutida
sobre el fondo en el Poder Judicial, si hubieran transcurrido ms de 10aos de
acuerdoconloprescritoenelinc.1delartculo2001delC.C.Enrealidad,desdeel
puntodevistaprocesal,laprescripcinextintivanoextinguelaaccinporqueesta
ltima debe ser entendida como el derecho pblico, subjetivo y autnomo que
siemprepermitirinvocarlaactuacindelosrganosjurisdiccionalesconrelacin
a un caso concreto, independientemente de que su pretensin sea amparada o
no.Entalsentido,laprescripcinextintivaponeadisposicindelsujeto,contrael
cual se dirija o se pueda dirigir una pretensin, la posibilidad de liberarse de los

alcances de la misma mediante la sola invocacin de un determinado lapso de

tiempotranscurridosinquelapretensinsehayahechovalery,porconsiguiente,
de evitar que la otra parte pueda obtener de los rganos jurisdiccionales un
pronunciamiento sobre el fondo de su pretensin. Por su lado, la prescripcin
adquisitivaesconsideradacomounmododeadquirirlatitularidaddeunderecho
real (que como veremos ms adelante no es su nica funcin) medianfe la
posesinprolongada,ybajodeterminadascondiciones,deunbien(artculos950y
1040delC.C.).
Laprescripcinextintivaylaprescripcinadquisitivasonconsideradaspornuestro
Cdigo Civil como instituciones autnomas, " en la doctrina actual predomina el
criteriodequehandeserestudiadasporseparado,porlasprofundasdiferencias
quelasseparan"(PUIGBRUTAU,p.9).
Al respecto, Dez Picazaseala que las diferencias entreestas dos instituciones
son:"Lausucapinserefiereexclusivamentealdominioya losderechosreales,
mientras que la prescripcin extintiva afecta a toda clase de derechos la
prescripcin tiene en cuenta la inactividad del titular del derecho, mientras la
usucapinexigeunaconductapositivadelbeneficiario,queesunacontinuayno
interrumpida posesin la prescripcin extintiva es causa de extincin de los
derechosodelasaccionesquelosprotegenylausucapin,encambio,consolida
la posicin del poseedor y le convierte en titular del derecho" (cit. por PUIG
BRUTAU, p. 9). A nuestro entender, el elemento que brinda una diferencia
sustantivaentrelaprescripcinextintivaylaprescripcinadquisitivaloconstituye
el tipo de conducta de las personas involucradas, mientras que en la extintiva
tanto el prescribiente como el titular del derecho simplemente observan una
conductanegativaconsistente,paraelprimero,ennocumplirconaqueldeberal
queseencuentrasujetoy,paraelsegundo,ennoexigirelcumplimientodedicho
deberencambio,enlaprescripcinadquisitiva,lasconductasdelosinvolucrados
son contrarias entre s, el prescribiente debe desarrollar una conducta positiva
consistente en comportarse respecto del bien en la forma y condiciones
establecidas en la ley, mientras que el titular debe simplemente desarrollar una
conductanegativa,consistenteennoreclamarsuderechodeposesin.
Como existen diferencias que hacen que en la doctrina se estudien estas
instituciones por separado, tambin existen similitudes, como son "el juego del
tiempo y el dato de la inactividad de un titular que pierde sucondicin de tal (el
deudorquenocobra,eldueodelafincaquenolareclama)(LACRUZBERDEJO
yotros,p.189).
Enefecto,enlaprescripcinextintivaeltitulardeunderechocualquierapierdela
posibilidaddeobtenerlaproteccinjurisdiccionaldesuderecho,mientrasqueen
la prescripcin adquisitiva, el titular de un derecho real (que segn nuestro
ordenamiento jurdico solo se puede adquirir por prescripcin el derecho de
propiedadydeservidumbresaparentesysusceptiblesdeposesincontinua)cuyo
derechoseextingueporlaadquisicindedichoderechoafavordeotro.

2.Funcionesdelaprescripcinadquisitiva
La primera funcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin (que
etimolgicamente significa la adquisicin por el uso), se desprende de la propia
definicinquedesdeelDerechoromanoselehadadoaestainstitucin.Paralos
romanos"lausucapineralaagregacindeldominio(asupatrimonio)mediantela
continuacindelaposesinportodoeltiempodeterminadoenla ley" (PAPAO,
KIPER,DILLONyCAUSSE,p.41).
Endoctrina,coincidenmayoritariamentelosautoresrespectoaladefinicindela
institucin en comentario por ejemplo, Albaladejo seala que la prescripcin
adquisitiva "es la adquisicin de dominio u otro derecho real poseble, por la
posesincontinuadadelmismoduranteeltiempoyconlascondicionesquefijala
ley como un modo de adquirir propiedad" (ALBALADEJO, p. 166). Por su lado,
Pea Bernaldo de Quirs menciona que la prescripcin adquisitiva "es la
adquisicin del dominio (o de un derecho real), mediante la posesin en un
concepto de dueo (o titular) continuada por el tiempo determinado por la ley"
(PEABERNALDODEQUIROS,pp.121122).
De igual forma, casi unnimemente se acepta que mediante la prescripcin
adquisitivapuedeadquirirseotroderechorealapartedeldepropiedad,comopor
ejemplo el usufructo. Sin embargo, pienso que de una revisin sistemtica de
nuestro ordenamiento jurdico, esto no es factible, ya quedemanerataxativa se
hadispuestoquesolosepuedeadquirirporprescripcinelderechodepropiedad
(artculo950delC.C.)yelderechodeservidumbresaparentes(artculo1040del
C.C.).Tanasesqueelartculo1000delC.C.sealaquesolosepuedeconstituir
usufructoporley,porcontratooactounilateralyportestamento.
Ahora bien, a primera vista parecera ser que la prescripcin adquisitiva solo
sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los artculos
950al953queconformanelSubcaptuloVdelCaptuloSegundodelTtuloIIdel
Libro V del Cdigo Civil. Pero esto no es as, la prescripcin adquisitiva tiene
tambincomofuncinladeservircomomediodepruebadelapropiedad,siendo
esta funcin la que ms se utiliza. Avendao dice al respecto, "En efecto, la
doctrina clsica concibi la prescripcin como un modo de adquirir la propiedad,
es decir, de convertir al poseedor ilegtimo en propietario. Actualmente, sin
embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera
naturalezajurdicaesestaltimaporqueasseutilizaenprcticamentetodoslos
casos.Muyexcepcionalmentelaprescripcinconviertealposeedorenpropietario.
Lousualyfrecuenteesqueellasirvaparaqueelpropietariopruebeoacreditesu
derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripcin adquisitiva, la prueba del
derecho de propiedad de los inmuebles sera imposible. Estaramos frente a la
famosa prueba diablica de la cual hablaban los romanos" (cil. por GONZALES
BARRN,p.512).
Estafuncindelaprescripcinadquisitivarespondealapreguntacmoprobarla
propiedad?Considero quedichaprueba debeconsistir en lademostracin deun

hecho considerado por la ley como suficiente para adquirir la propiedad, de un

mododeadquirirqueestarconstituidoporunttulodepropiedad,estoes,porun
actojurdicodeenajenacinotorgadoporelpropietarioanteriorafavordelnuevo
propietario. Pero tal ttulo solo ser un ttulo de propiedad si quien lo otorg era
propietario y lomismopodradecirsedelttuloquepudieraexhibirserespectode
este ltimo y as sucesivamente, con lo cual la probanza de la propiedad se
tomaraenuncometidocasiimposibledelograr.Frenteatalesinconvenientesla
nica respuesta certera ser la de considerar propietario a aquel que pueda
demostrarquelatitulacinqueostenta(loqueincluyenosolosupropiottulosino
el de sus antecesores) constituye una cadena ininterrumpida y concatenada de
"transmisiones vlidas" que se proyecta en el tiempo por un plazo igualo mayor
queelexigidoporla leyparalaprescripcinadquisitiva,acondicinobviamente,
de que dicha titulacin sea la causa y sustento de la posesin que como
propietariodebentenerelactualposeedorysusantecesores.Comosepuedever,
la prescripcin adquisitiva, lejos de ser un medio de expoliacin del derecho del
propietarioes,porelcontrarioycotidianamente,elmediodepruebafehacientede
esamismapropiedadporquepermiteponerleunpuntofinala lainvestigacinde
losttulosdepropiedad.
Loantessostenidoesvlidotantoparabienesmuebleseinmuebles,registradosy
noregistrados.Pudierapensarsequequienpuedaprobarunaadquisicinbajolas
condiciones previstas por los artculos 948 y 2014 del C.C. estar probando
propiedad,ysibientalconclusinesciertaparaeladquirente,nopodemosdejar
de tener en cuenta que ello ser as no porque el transferente haya a su vez
probadopropiedad,nisiquieraporqueseconsiderequelapublicidadposesoriao
lapublicidadregistralconstituyenensmismaslapruebadeesapropiedad,sino
porque como consecuencia del juego, entre otros factores, de la apariencia de
derechogeneradaporesapublicidadylabuenafedeladquirente,sepuededecir
que pormandato de laley, dichosfactoreshanactuado comosucedneos de la
pruebadelapropiedad.
La tercera funcin de la prescripcin adquisitiva es la de actuar como medio de
defensa.Elartculo927 delC.C.seala quelaaccinreivindicatorianoprocede
contraaquelqueadquirielbienporprescripcin.Enestesentido,lapersonaque
hayaadquiridounbienporprescripcinadquisitivapodrinvocarcomomediode
defensaqueelderechodepropiedaddeldemandanteseextingui,enelmomento
en que se cumpli el plazo prescriptorio. Cabe sealar, que en la prctica los
rganos jurisdiccionales no suelen admitir la invocacin de la prescripcin
adquisitivacomomediodedefensadeldemandadodestinadoademostrarqueel
derecho invocado por el demandante se habra extinguido, confundiendo la
funcindefensiva,cuyosresultadosnotrascendernalaspartesenconflicto,con
lafuncindemododeadquirir,siendocomnqueenlassentenciassesealeque
eldemandadonadapuedehacerparaevitardichareivindicacin,peroquepuede
iniciar, en otra va, el proceso de declaracin de prescripcin adquisitiva que le
permitir obtener un pronunciamiento judicial susceptible de valer, una vez
inscrito, como un derechooponible erga omnes. Elresultadodeestaprctica es
contrario a los fines de una recta administracin de justicia, el proceso de

reivindicacinnosolucionarelconflictodeinteresesyelprocesodeprescripcin
adquisitiva no evitarla restitucindel bien ni la necesidaddeuntercerproceso
que el prescribiente deberseguir para recuperar la posesin deaquello que ya
erasuyodesdeeliniciodelconflicto.
.3.Sujetosyobjetodelaprescripcinadquisitiva
En principio, toda persona natural o jurdica, e incluso las llamadas uniones SIn
personalidad, pueden ser sujeto activo de la prescripcin adquisitiva, basta que
tengan capacidad de goce para que lo puedan hacer. En el caso de personas
naturalesconincapacidaddeejercicioposeenatravsdesusrepresentantes."En
mi opinin, en general, respecto a la capacidad y legitimacin necesarias para
usucapir, basta afirmar que es precisa la aptitud para poseer en concepto de
dueootitulardelderechoqueseusucape"(ALBALADEJO,p.174).
Las prohibiciones a las personas que no pueden prescribir son excepcionales,
Albaladejoponecomoejemplo"nopodrusucapirunextranjero(porquenopuede
poseerlascomodueo)cosasquenopuedanpertenecerle:asciertosinmuebles
por razones de seguridad nacional" (ALBALADEJO, ibdem). El artculo 71 de la
Constitucin Poltica del Per seala que los extranjeros no podrn adquirir ni
poseer, por ttulo alguno, inmuebles ubicados a cincuenta kilmetros de la
frontera. De igual forma, el artculo 985 del C.C. prescribe que ninguno de los
copropietariosnisussucesorespuedenadquirireldominiodebienescomunespor
prescripcin.
Asimismo, en principio, se puede prescribir contra cualquier persona natural o
jurdica,inclusiveelEstadocuandoactacomopersonadederechoprivado.
Ahora bien, "son susceptibles de prescripcin todas las cosas que estn en el
comerciodeloshombres"(PEABERNALDODEQUIROS,p.125).Sinembargo,
se debe tener presente que el artculo 73 de la Constitucin Poltica del
Persealaquelosbienesdedominiopblicosoninalienableseimprescriptibles,
entendindosecomounaderivacindeestosalosbienesdeusopblico.
Comopuedeapreciarse,laConstitucinnohaclasificadoalosbienesdelEstado
enpblicosyprivados.Solohahechoreferenciaalos"bienesdedominiopblico"
y a los "bienes de uso pblico" del Estado, por lo que se debe entender que
ambos se encuentran comprendidos dentro de la categora genrica de bienes
pblicos del Estado. El Cdigo Civil nada dice al respecto. A pesar de ello, el
Estado tiene en su dominio tanto bienes con carcter de pblicos, como bienes
concarcterdeprivados.Elartculo111delTtuloPreliminardelDecretoSupremo
N 1542001EF (Reglamento GeneraldeProcedimientosAdministrativosdelos
Bienes de Propiedad Estatal), aclara este punto, al sealar que los bienes de
dominio privado del Estado se sujetan a las normas del derecho comn. En
consecuencia,estossonprescriptibles.

Asimismo,yconformeloprescribeelartculo7delaLeyN 24656(LeyGeneral
de Comunidades Campesinas), las tierras de las comunidades campesinas no
puedensermateriadeprescripcin.
4.Clasesdeprescripcinadquisitivaysusrequisitos
Existeunanimidadenladoctrinarespectodequeloselementosdelaprescripcin
adquisitivason:eltiempoy laposesin,siendoestaltima"elcontenidoesencial
delausucapin...paraquelausucapinseproduzcaesprecisoquelaposesin
renadeterminadosrequisitosconlosqueseconstruyeunaverdaderacategora
deposesin"(HERNNDEZGIL,p.407).
Losartculos950y951delC.C.distinguendosclasesdeprescripcin,laordinaria
(corta)ylaextraordinaria(larga),necesitandoenambasclaseslosiguiente:(i) la
posesin, que debe ser continua, pacfica, pblica y como propietario y, (ii) el
tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripcin
extraordinariadebienesinmueblessenecesitan10aosyparabienesmuebles,4
aos.Encambio,paralaprescripcinordinariadebienesinmueblessenecesitan
5aos y para bienesmuebles,2 aos.Losplazosson menores para losbienes
mueblesdebidoalaceleridaddesutrficoya la ideadequesuelensermenos
valiosos.
Laprescripcinordinariaseadebienesmueblesoinmuebles,necesitaademsde
los requisitos de que la posesin sea continua, pacfica, pblica y cmo
propietario, dos requisitos especiales que son el justo ttulo y la buena fe. La
prescripcinextraordinariaencambiononecesitaestosdosltimosrequisitos,ya
que por ilegtima que sea la posesin (til) vale para prescribir, siempre que se
cumplanlosplazosprevistosenlosartculosencomentario.Acontinuacinpasoa
comentarcadaunodeestosrequisitos:
i) Posesincontinua. Para que se cumpla este requisito no es necesario que el
poseedortengaunejerciciopermanentedeposesinsobreelbien,bastaquese
comporte como cualquier propietario lo hara. Para determinar si una persona
tienelaposesindeunbien,debemospreguntarnoscmousualmenteseposee
esebien?,porejemplo,siunapersonaquevivesolaenundepartamento,lousual
esquecuandosalgaatrabajar,aestudiar,hacerdeporteosevayadeviaje,cierre
lapuertaconllave,ycuandolleguevolverarealizar losdiversosactosdegoce
sobre ese bien. Ese comportamiento demuestra cuidado, diligencia, como lo
tendra cualquier dueo de un departamento, y expresa que este bien se
encuentra dentro de su esfera jurdica, por lo que conserva la posesin del
inmuebleapesardenoteneruncontactopermanentesobrel.
Elartculo904delC.C.vamsall,establecequeseconservalaposesil1aunq
uesuejercicioestimpedidoporhechosdenaturalezapasajera,uncasocomn
de nuestra realidad geogrfica es que por las fuertes y constantes lluvias que
azotannuestroterritorio(sierrayselva),lascarreterasseveanbloqueadasporla
cada de huaicos, lo que genera que muchas veces los campesinos no puedan

llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar de la imposibilidad de ejercer la

posesin de las chacras por parte de los campesinos, no significa que ellos
pierdanlaposesin.
Ahora bien, Hernndez Gil ha sealado que "la continuidad de la posesin no
necesitasermantenidaporelmismosujeto.DesdeelDerechoromano~seconoce
la llamada 'accesin de posesiones', es decir, la unin de dos posesiones cuya
finalidad es conceder al poseedor actual la facultad de aprovecharse de la
posesindelanteriortitularaefectosdefacilitarelcumplimientodeltrminolegal
delausucapin"(cil.porGONZALESBARRN,p.525).Ennuestradoctrina,esta
figuraseconocepreferentementeconelnombrede"sumadeplazosposesorios",
yestreconocidaenelartculo898delC.C.Laaccesindeposesionesrequiere
una transmisin vlida del bien y la tradicin entre el poseedor anterior y el
poseedor actual. La "transmisin vlida" alude a la existencia de un negocio
jurdicotransmisivoentrelaspartes,elcualdebeserunnegocioestructuralmente
perfecto(artcul0140delC.C.),aunqueseaineficazporfaltarlealtransmitentela
titularidaddelderecho.Laimportanciafundamentaldeestafiguraseencuentraen
facilitar el cumplimiento del trmino legal de la usucapin, y por ello, las
posesionesqueseunendebenserhomogneas,enestecaso,"adusucapionem"
(GONZALESBARRN,pp.525526).
La posesin debeser continua (sin interrupciones de carcter natural o civil, me
referiraestasalcomentarelartculo953delC.C.),locualnosignificaquesea
en todo instante, pero cmo se prueba? El artculo 915 del C.C. libera a la
persona que pretenda ser declarada propietario de un bien en virtud a la
prescripcinadquisitivadeprobaracadainstantequehaestadoenposesindel
bien,estableciendounapresunciniuristantumdecontinuidad.Efectivamente,el
poseedor deber probar su posesin actual y haber posedo anteriormente,
presumindose que posey en el tiempo intermedio. Considero que una de las
pruebas que se pueden usar para acreditar la posesin actual y anterior son los
recibosdelasempresasprestadorasdelosserviciospblicosounaconstanciade
posesinexpedidaporlamunicipalidadrespectiva.
ii)Posesinpacfica.Laposesindebeserexentadeviolenciafsicaymoral."Ser
pacfica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la
fuerza.Portanto,aunobtenidaviolentamente,pasaahaberposesinpacficauna
vezquecesalaviolenciaqueinstaurelnuevoestadodecosas"(ALBALADEJO,
p.184).LadoctrinacoincideconlosealadoporAlbaladejo,enelsentidodeque
una vez que hayan terminado los actos de violencia, recin en ese momento se
puedeconsiderarqueexisteposesinpacficaquevaleparaprescribir.
Elreferidoautorseala"comodeloquesetrataesdequelasituacinmantenida
violentamente no tenga valor (mientras la violencia dura) para quien ataca la
posesin de otro, hay que afirmar que s hay posesin pacfica para el que
defiendeporlafuerzalaposesinqueotrotratadearrebatarle"(ALBALADEJO,p.
185). El artculo 920 del C.C. trata al respecto, permite la autocomposicin
unilateraldelconflicto,quenoafectaalaposesinpacfica,porelcualelposeedor

puede ejercitar la defensa posesoria repeliendo los actos violentos que se

empleencontra ly recuperar elbien, siempre que dichadefensacumplacon el
requisitodeinmediatezyracionalidad.
Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con
terceros no afecta a la posesin pacfica (podr ser causal de interrupcin del
plazoparaprescribir),peroexistejurisprudenciaencontra,criticableporcierto,ya
quelosprocesossonlaformamspacficaderesolverlosconflictos.
iii) Posesin pblica. Es decir, que exista una exteriorizacin de los actos
posesorios,queacteconforme lohaceeltitular de un derecho. "El usucapiente
es un contradictor del propietario o del poseedor anterior. Por eso, esnecesario
quelaposesinseaejercidademaneraquepuedaserconocidaporestos,para
quepuedanoponerseaellasiesaessuvoluntad.Siellospudieronconoceresa
posesindurantetodoeltiempoquedur,ynolohicieron,laleypresumeenellos
el abandono, y la posesin del usucapiente se consolida" (PAPAO, KIPER,
DILLONyCAUSSE,pp.4344).
Lo contrario a la posesin pblica es la posesin clandestina, que carece de
eficacia posesoria, por ejemplo, una persona que ingresa por las noches a un
inmuebleporunpequeohuecoenlapareddellinderodelfondo,yqueantesque
amanezcaseretiradelinmueble.Esteindividuonopodradquirirlapropiedadpor
prescripcin, ya quesu posesinhasidoclandestina. La pruebadela publicidad
de la posesin se da a travs de las testimoniales de los vecinos, que son las
personas idneas para atestiguar si la persona que invoca la prescripcin ha
ejercidounaposesindepblicoconocimiento.
iv) Como propietario. Se entiende que el poseedor debe actuar con animus
dominisobreelbien,peronosetratacreersepropietario,sinocomportarsecomo
tal.Elposeedorpleno(l)yelmediato(2)puedenprescribirunbien.Sinembargo,el
poseedor inmediato(3) (artculo 905 del C.C.), y el servidor de la posesin(4)
(artculo897delC.C.),nolopuedenhacer."Nocabeusucapir,pormuchoquesea
el tiempo que transcurra, si posee en concepto distinto del de dueo..." (PEA
BERNALDODEQUIRS,p.127).
Peroqusucedesielguardindeunacasayanosecomportacomotal,esdecir,
que ya noconservala posesin de lacasaen nombre dequienlo contrat,sino
que acta como propietario de esta. Considero que si dicho comportamiento es
exteriorizadoyopuestoaltitulardelacasa,elexguardinyanoserauntenedor
de ella, sino un poseedor de la casa (claro est que hablamos de una posesin
ilegtimademalafe)quesurtirefectosparaprescribir(extraordinaria).
v) Justo ttulo y buena fe. He sealado anteriormente que para que opere la
prescripcinordinaria,esnecesariodosrequisitosespeciales,quesonjustamente
el justo ttulo y la buena fe. Sobre la base de estos requisitos, los plazos
prescriptorios se acortan, ya que para bienes nmuebles se necesitan 5 aos y
parabienesmueblessenecesitan2aos.
(1)Porejemplo,elinvasordeunterreno.
(2)Porejemplo,elarrendadornopropietario.

(3)Porejemplo,elarrendatario.
(4)Porejemplo,elguardindeunacasa.
El justo ttulo es "el acto transmitivo en su conjunto, ttulo y modo, que causa y
legitimalaposesindeladquirenteylahaceaparecercomoejerciciodelderecho
depropiedad:comoposesinenconceptodedueoynonomineatieno...Elttulo
es un acontecimiento que tiene su ubicacin en el tiempo, a saber, el acto de
adquisicinquehubierabastadoporconferirlapropiedad,sirealmentelatuviera
eltradens'(LACRUZBERDEJOyotros,p.208).
Efectivamente, el justo ttulo es el acto jurdico encaminado a la disposicin
onerosaogratuitadelapropiedaddeunbien,porejemplo,compraventa,permuta,
donacin,dacinenpago,etc.,quecumplecontodoslosrequisitosestablecidos
en el artculo 140 del C.C. para considerarlo un acto vlido (por eso es
considerado justo al ttulo), pero que no produce efectos transmitivos de
propiedad,porqueelqueactacomoenajenante,carecedefacultadparahacerla.
Esdecir,esunactovlidoperoineficaz.
Asimismo, el ttulo debe existir, no debe ser un ttulo simulado (simulacin
absoluta) o putativo. Entindase como ttulo putativo aquel que se funda en un
error,"lacosaalacualelttuloserefieretienequeserlamismaquefueobjetode
posesin. La ley le tolera al adquirente su error sobre la persona de quien le
transmiti, pero no se lo admite sobre la cosa poseda. Si l adquiere el lote A,
pero su posesin la ejerci sobre el lote B, la ley en este caso no le permite la
prescripcin adquisitivabreve, porquela cosaposedanosecorrespondecon la
queesobjetodesuttulo,y,enconsecuencia,elloteBsololopodradquirirpor
lausucapinlarga"(PAPAO,KIPER,DILLONyCAUSSE,p.67).
Por otro lado, la buena fe es la creencia del poseedor de ser legtimo por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo
(artculo 906 del C.C.). Ahora bien, "la buena fe no es solamente una 'creencia'
fundadaenunestadopsicolgico(meramenteinterno)delposeedor.Labuenafe
sescreencia,perodeberesponderal mododeactuarhonestodeunapersona.
Portanto,labuenafenopuedefundarseenunerrorinexcusable,puesexisteun
deber social de actuar diligentemente.Porello, exige queel poseedorostente el
ttulo de adquisicin de la propiedad, en el cual pueda sustentar su 'creencia
honesta'. En resumen, aqu nose exige solamente una 'buena fecreencia', sino
que se avanza hasta una buena fediligencia" (GONZALES BARRON, pp. 536
537).
Coincido con el referido autor, ya que la buena fe no solo implica creer que su
ttuloeslegtimo,sinoqueademsdebehaberactuadoenelactodeadquisicin
conunadiligenciaqueestdeacuerdoconlascircunstancias.Porejemplo,si"A"
comprauninmueblea"B"yestefiguraenRegistrosPblicosanombrede"C"."A"
tendr justo ttulo pero no podr alegar tener buena fe, ya que la diligencia
ordinaria para este caso es que haya averiguado en Registros Pblicos quien

figuraba como titular del inmueble, ms an, teniendo en cuenta el principio de

publicidaddelasinscripciones,prescritaenelartculo2012deIC.C.
El justo ttulo y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la
prescripcinadquisitivaordinaria,peroestosnosonindependientes.Elquedesee
adquirirunbienporlaprescripcinordinariadeberacreditarsujustottuloquea
su vez servir como sustento de presumir la buena fe. Ahora bien, conforme lo
seala el artculo 907 del C.C., la buena fe solo durar hasta que las
circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente el, en todo
casohastaqueseanotificadoconlademanda,siestaresultafundada.
Para la prescripcin extraordinaria solo es necesario acreditar una posesin til
para usucapir, es decir que la posesin rena todos los requisitos generales
(continua, pacfica, pblica y como propietario), sin necesidad de acreditar la
apariencialegalGustottuloybuenafe).

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel, Derechos de Bienes, Tomo III, Volumen I, Editorial Jos
MaraBoschEditorS.A.,Barcelona,1994.GONZALESBARRN,Gunther,Curso
deDerechosReales,JuristaEditores,Lima,2003.HERNNDEZGIL,Antonio,La
Posesin,1ra.Edicin.EditorialCivitasS.A.,Madrid,1980.LACRUZBERDEJO,
Jos Luis, LUNA JERRANO, Agustn DELGADO ECHEVARRA, Jess.
Elementos de Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 1, Editorial Jos Mara Bosch
Editor S.A., Barcelona, 1990. PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN,
GregorioCAUSSE,Ral,DerechosRealesTomo1/,EdicionesDepalma,Buenos
Aires,1990.PEABERNALDODEQUIRS,Manuel,DerechosReales.Derecho
Hipotecario, Tomo 1, 3ra. Edicin, Editorial Centro de Estudios Registrales,
Madrid, 1999. PUIG BRUTAU, Jos, Caducidad, Prescripcin Extintiva y
Usucapin,3ra.Edicin,EditorialJosMaraBoschEditorSA,Barcelona,1996.
JURISPRUDENCIA
"Sibienlaleyreconocelainstitucinjurdicadelausucapin,nomenosciertoes
que quien pretende se le declare propietario debe estar en posesin del bien y
ejercerdehechounoomspoderesinherentesalapropiedad"
(Exp.~16295Lima,SalaCivildelaCorteSuprema,HinostrozaMinguez,Alberto,
"JurisprudenciaCivil",tomo111,p.259).
"No constituye justo ttulo una escritura pblica declarada nula por el Poder
Judicial,porloqueenestecasonopuedeadmitirselaprescripcincortadecinco
aos"
(Exp. ~ 94195Piura, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto,"JurisprudenciaCivil",tomoIV,p.262).

"Resulta jurdicamente imposible solicitar la declaracin de propiedad por

prescripcin adquisitiva si se afirma haber adquirido esta por contrato de
compraventa"
(Exp. N 399297, Resolucin del 23/04/98, Tercera Sala Civil de la Corte
SuperiordeLima).
"Ladiferenciaentrelaprescripcinadquisitivadedominioylosttulossupletorios,
radicaenqueestaesunaformadeaccederalapropiedadconlaconstatacinde
laposesincontinua,pacficaypblicacomopropietarioduranteundeterminado
tiempo.Lasolaposesindeuninmueblenoessuficienteparaelotorgamientode
un ttulo supletorio, sino que se requiere, adems, de actos pblicos a ttulo de
propietario, de modo que el derecho de propiedad sobre el bien sea
incuestionable"
(Exp. N 36094Cajamarca,NormasLegales,tomo238,p.J22).
"Soloseadquiereel inmuebleporprescripcincuandoestinscritoenelregistro
delapropiedadafavordelapersonacontraquienhaoperadoaquellaencambio
sielinmueblenoestinscrito,elprocesoviableeselprocedimientosobrettulos
supletorios"
(Exp. N 133093Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias
SupremasCiviles(19931996).p.273).
"Lausucapinesunmododeadquirirlapropiedaddeunbienajenomediantela
posesinejercidasobredichobienduranteunplazopreviamentefijadoporlaley,
de tal manera que la sentencia que acceda a esta peticin es ttulo para la
inscripcin de la propiedad en el registro y para cancelar el asiento a favor del
antiguodueo"
(Exp. N 133093Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias
SupremasCiviles(19931996),p.274).
"Seencuentrahabilitadoparademandarprescripcinadquisitivaquienalegueuna
posesin mediata o inmediata de un bien inmueble, pues el ordenamiento legal
vigente no distingue si la posesin para adquirir va prescripcin adquisitiva la
propiedad deba tener algunas de las caractersticas mencionadas, sino que solo
exigequeaquellaseacontinua,pacficaypblica"
(Cas. N 11262001 del 10/10/2000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurdica).
"Elfundamentodeestainstitucin(prescripcinadquisitiva)radicaenqueantela
existencia de relaciones jurdicas inestables se debe otorgar seguridad a la
propiedadmisma,porloqueexistiendocertezadeeste(siclaseesta)sobreel
prediolitigioso(...),noprocedelaadquisicinporprescripcin"
(Cas.N13598.ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).
"Constituye (la prescripcin adquisitiva) una forma legtima de adquirir la
propiedad,oponibleaquiensehallaregistradocomopropietario"
(Cas.N154198del24/09/1999.ExploradorJllrisprudencial.GacetaJurdica).

"Noexisteposesinpacficacuandoelposeedorhasidovencidoenlosprocesos
sobre impugnacin de resolucin administrativa y nulidad de ttulo de propiedad
en este caso, no se cumple con uno de losrequisitos para adquirir la propiedad
porusucapin"
(Cas.N43196.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.324).
"Paraqueseadquieralapropiedadporprescripcinadquisitiva,serequiere,entre
otrosrequisitos,que laposesinsea pacfica,entendindosepor esta que nose
adquiri por la fuerza, que no est afectada por violencia y que no es objetada
judicialmenteensuorigen.
No es pacfica la posesin cuando el poseedor es demandado en va de accin
reivindicatoria"
(Cas.N167696.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.324).
"Habindose establecido que el actor antes de interponer la presente demanda
sobre prescripcin adquisitiva de dominio, fue emplazado judicialmente para que
desocupe el predio objeto de litis, tal hecho ha perturbado la posesin del
demandante,porloqueellahadejadodeserpacfica"
(Cas.N77097.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.325).
"Paraquelaposesincontinuapermitaaccederalderechodepropiedaddebeser
fundamentalmente pacfica, lo que significa que debe transcurrir sin generar
ningnconflictoconlosderechosdelosdems"
(Exp.N7896Hunuco,GacetaJurdica,TomoN55,p.15A).
"Lasentenciareguladaporelsegundoprrafodelartculo952delCdigoCiviles
denaturalezadeclarativa,porlassiguientesrazones:a)lainscripcindelderecho
de propiedadesunactovoluntario, que otorga publicidadalderechoadquiridoy
noesconstitutivadederechosb)nocorrespondesucumplimientoalosvencidos,
sino al Registro de la Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripcin es un acto
administrativofacultativo.Enesesentido,noesprocedentelaejecucinjudicialde
esta sentencia, ya que la misma no ordena a los vencidos en juicio el
cumplimientodeunadeterminadaprestacin"
(Cas. N 151697Lambayeque, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano14/10/98,p.1908).
"El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el
demandado es propietario (del bien) por haberlo adquirido por prescripcin
adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declarado conforme al
trmiteprevistoenlaleyprocesal"
(Cas.N310999del19/0112000.ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).
"Sexto. Que la sentencia de vista ha establecido como cuestin fctica, que la
actora no posee pacficamente, porque con anterioridad a la demanda de
prescripcin adquisitiva, la demandada en este proceso haba demandado la
reivindicacindelbien,yquelasactorasnohanacreditadoquehubieranposedo
attulodepropietarias,pueslastestimonialesresultancontradictoriasysededuce
quenoconocenelbienlitigado.

Stimo.Queparasustentarjurdicamentelaapreciacindequelaposesinnoes
pacfica, la Sala de mrito se sustenta en los artculos novecientos siete y
novecientosveintisiete delCdigo Civil,el primero referido a la buena fe, que es
unconceptoimpertinente,desdequeelpetitorioesdeusucapin,quenorequiere
de ese elemento, por lo que la primera norma resulta impertinente, no as la
segunda,queserefierealcarcterdeimprescriptibledelaaccinreivindicatoria.
(...)
Noveno.Que conforme ala mejor doctrina, posesinpacficaesaquella que se
obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es que no es adquirida por vas de
hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de
fuerza,ycontinaenesaformamientrasnoseaperturbada,enloshechosyenel
derecho.Enconsecuencialaposesindejadeserpacfica,cuandojudicialmente
serequiereladesocupacin.
(...)
Undcimo. Que existe interrupcin civil de la posesin, cuando el propietario
reivindicalacosa,aconsecuenciadelocual,envirtuddelaintimacinjudicial,la
posesin deja de serpacfica, auncuandosedeclarenula,comoenel presente
caso, segn Resolucin Superior de fajas ciento sesentiuno de las copias
certificadas del acompaado, no siendo aplicables los artculos mil novecientos
noventisis,incisotercerodelCdigoCivilycuatrocientostreintinuevedelCdigo
ProcesalCivilqueserefierenalaprescripcinextintiva.
Duodcimo.Queademslaaccindereivindicacinesimprescriptible,salvoque
se leopongala usucapin,como estableceelartculonovecientosveintisietedel
CdigoCivil,citadoenlasentenciadevista.
DcimoTercero.Queenconsecuencia,esprecisoestablecerelmomentoenque
laposesinseconvierteenpropiedadysilaSentenciaquelaamparatieneefecto
constitutivodelapropiedad,oesslodeclarativadeunderechoyaadquirido.
DcimoCuarto.Porprincipio, laprescripcindebeserinvocada,puesel juezno
puede fundar sus fallos en ella si no ha sido alegada, de tal manera que se
necesitadeunaaccin,afindequeensentenciasedeclarequesehaadquirido
porprescripcinelderechodepropiedaddelbienenqueincide.
Dcimo Quinto. Que la accin de prescripcin adquisitiva es evidentemente
declarativa,puesbuscaelreconocimientodeunderecho,apartirdeunasituacin
de hecho determinada, o un pronunciamiento de contenido probatorio, que
adquirir certidumbremediantela sentencia,detalforma que lanormaabstracta
de la ley se convierte en una decisin concreta, estableciendo una relacin de
derechoentrelaspartes,limitndoselasentenciaadeclararonegarlaexistencia
de una situacin jurdica, vale decir que no es susceptible de ejecucin, pues la
declaracinjudicial basta parasatisfacer el intersdelactor.DcimoSexto.Los
efectos de la sentencia declarativa se proyectan hacia el pasado, hasta el
momento de laconstitucindelderecho,adiferencia de lasentenciaconstitutiva
queproyectasusefectoshaciaelfuturo.
DcimoStimo.Emperoesnecesarioqueelactor,almomentodeinterponersu
accin, rena los requisitos sealados en el Artculo novecientos cincuenta del

Cdigo Civil, y es evidente que a esa fecha, la recurrente, ya no posea

pacficamente, por lo ya anotado, y adems es un hecho establecido en la
Sentenciademritoyquelasdemandantesnoposeancomopropietarias,detal
maneraquesudemandanopuedeseramparadaporestasconsideraciones,en
conformidad con lo dispuesto en el Artculo trescientos noventisiete, segundo
prrafo, del Cdigo Procesal Civil, con la rectificacin hecha en la motivacin,
declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas doscientos
setentitrs contra la resolucin de vista de fojas doscientossesentitrs, su fecha
veintiunodejuliodelaoprximopasado"
(Cas. N 209299Lambayeque de 13/0112000. Exp/orador Jurisprudencia/.
GacetaJurdica).

DECLARACiNJUDICIALDELAPRESCRIPCiNADQUISITIVA
ARTICULO 952
Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le
declarepropietario.
Lasentenciaqueaccedealapeticinesttuloparalainscripcindelapropiedad
enelregistrorespectivoyparacancelarelasientoenfavordelantiguodueo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.896,897,898,900,905,906,907,911,914,992,993,
2019inc.8),2045
Comentario
ClaudioBerastainQuevedo
1.Laeficaciadelaprescripcinadquisitivaporelsolovencimientodelplazo
La eficacia que deba atribuirse al solo vencimiento del plazo para la
prescripcin adquisitiva es un tema que se vincula estrechamente con la
naturalezadelpronunciamientojudicialquedebaemitirseenfavordequieninvoca
laprescripcin.Alrespecto,PeaBernaldodeQuirsseala,"laadquisicinque
producelausucapin...operaipsojureenqueterminaelplazodelausucapin...
Pero se aplica de oficio por los Tribunales. El que quiera aprovecharse de ella
habr de alegarla oportunamente (en accin en excepcin) y probarla... La
doctrinaentiende que laadquisicinseconsideraproducida altiempo en que se
inici la usucapin (retroactivamente de la usucapin). En consecuencia, se
piensa que purifica retroactivamente la actuacin del usucapiente cuando actu
comodueosinserio..."(PEABERNALDODEQUIRS,pp.131132).
En efecto, una cosa es el hecho de que para poder oponer la prescripcin
adquisitiva,elbeneficiadoconlamismadebainvocarla,yotraquetalinvocacin,
ante la autoridad judicial, no constituye un requisito para configurar el efecto
adquisitivo alque ellaconduce.Noexiste implicancia entreambascuestiones, la
invocacin de la prescripcin es una potestad del sujeto que, en uso de su
autonoma privada, puede o no hacer valer, mientras que una vez invocada la
prescripcin,siloshechosquelasustentansonacreditados,seconsideraqueel
efecto adquisitivo preexista al momento de su invocacin, que esta ltima
constituysoloel llamadodeunhechoyaconfigurado,deunhechoqueyaest
enelpasadocontodasuvirtualidadjurdicaconsumada.
Dichodeotramanera,delanecesidaddelainvocacindelaprescripcinnodebe
deducirse que a partir de entonces la misma produce sus efectos o que con tal
invocacin el sujeto pueda consumar esos efectos, porque tales efectos se han

producido automticamente por el solo transcurso del plazo fijado, bajo las
condicionesestablecidasporlaley.
Ahora bien, en el artculo en comentario, las cosas no son tan claras ni mucho
menos en nuestra prctica, al menos en lo que se refiere a la eficacia del solo
vencimientodelplazo.
Efecto,sobreeltemadelanecesidaddeinvocarlaprescripcinparapodergozar
desusefectos,lanecesidaddesolicitarlaprescripcinresultadelodispuestopor
elartculo952delC.C.,conformealcualelbeneficiadoconlaprescripcin"puede
entablarjuicioparaqueseledeclarepropietario"(elsubrayadoesmo).
Respecto al tema de la eficacia del solo vencimiento del plazo, en el artculo en
comentario expresamente se seala la expresin "se le declare propietario" que
puede ser considerada como lo suficientemente indicativa respecto del carcter
declarativo de dicha pretensin y, por consiguiente, de la decisin que la acoge.
Sedeclaraaquelloquesehaconstatadocomopreexistentealadecisinquese
emitesobreelparticular,ladecisinnoconfiguraelmododeadquisicin.
2.Laprescripcinadquisitivaysuregistro
Enprincipio,elRegistroprotegealosadquirentesdederechosrealesquecuenten
con derecho inscrito sobre la base de los principios registrales. Sin embargo, el
derechodepropiedadsepuedeadquirirporprescripcin,yestaadquisicinafecta
alostitularesdederechosinscritos.Endoctrina,laprescripcinadquisitivapuede
realizarse tanto a favor como en contra del que goza de derecho inscrito, como
sucedeenelsistemaespaol(aligualqueelnuestro)enquelasinscripcionesno
convalidan los actos y contratos que sean nulos. En el primer caso, el titular
registral en la realidad no lo es, a travs de la prescripcin adquisitiva se
convertir en verdadero titular y por ello se habla de la prescripcin segn el
Registro o 'Secumdum tabulas". En el segundo, la prescripcin se produce en
contradeltitularregistral,poresosehabladeprescripcin"contratabulas",enla
cual realmente surte un conflicto entre el titular registral y el adquirente por
prescripcin.
El segundo prrafo del artculo 952 del C.C. seala las expresiones "para la
inscripcindelapropiedad"y"paracancelarelasientoafavordelantiguodueo"
quenosllevaalaconclusindequesolorecogeelsupuestode"contratabulas".
Enesesentido,sepuedeinferirqueeladquirenteporprescripcininscribirsu
derecho por haber demostrado una posesin continua, pacfica, pblica y como
propietario durante diez o cuatro aos, segn si el bien inscrito es inmueble o
mueble.Laprescripcincortaenestecasoesdedifcilaplicacin,yaquepara
ella se necesita justo Iftulo y buena fe, y este ltimo requisllo, en general, no
cumplira por ser el objeto de la prescripcin un bien inscrito, que goza de la
presuncin de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones(artculo2012delC.C.).

Asimismo, considero que en nuestro pas no sera amparada una demanda de

prescripcin "secumdum tabulas"debido a que los rganos jurisdiccionales
sealaran que mientras no se declare la nulidad del acto que corre inscrito, en
virtud del principio de legitimacin (artculo 2013 del C.C.), se presume que el
derechoolatitularidaddelregistroexisteypertenecealtitularinscrito.
Desdeelpuntodevistaprocesalexisteunprocedimientoenlavaabreviadaque
se encuentra regulado en el artculo 504 y siguientes del C.P.C., que permite
hacer efectiva la pretensin mencionada por el artculo 952 del C.C. En este
sentido,lapretensinprincipalseraladeclaracindepropiedadafavordequien
yaprescribiylapretensinaccesoriaseralacancelacindeldominiodelanterior
propietario e inscripcin a nombre del nuevo. Inclusive, actualmente la Ley N
27157 Y sucomplementaria la Ley N 27333 autorizan a los notarios a llevar a
cabo procedimientos de prescripcin adquisitiva de inmuebles, siempre que sea
denaturalezaurbanaynoexistaoposicinporpartedeterceros.Deigualforma,
al amparo de la Novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N
653,losprediosruralessonsusceptiblesdeadquirirseporprescripcin.
Cabeprecisar,paraevitarcualquierduda,quelosealadoenelsegundoprrafo
del artculo en comentario no significa que no se pueda solicitar la prescripcin
adquisitiva de un bien no inscrito, con lo cual la sentencia sera el ttulo para la
inmatriculacinylainscripcindelaprimeradedominio.

DOCTRINA
AlBALADEJO, Manuel, Derechos de Bienes, Tomo 111, Volumen " Jos Mara
Bosch Editor S.A., Barcelona, 1994. GONZAlES BARRN, Gunther, Curso de
Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003. HERNNDEZ Gil, Antonio, La
Posesin,1ra.Edicin.EditorialCivitasS.A.,Madrid,1980.LACRUZBERDEJO,
JosLuis,lUNAJERRANO,AgustnDELGADOECHEVARRA,Jess.Elementos
de DerechoCivil. Tomo 111. Volumen 1,Editorial Jos Mara BoschEditorS.A.,
Barcelona,1990.PAPAO,RicardoKIPER,ClaudioDlllN,GregorioCAUSSE,
Ral,DerechosReales.Tomo11,EdicionesDepalma,BuenosAires,1990.PEA
BERNAlDODEQUIRS,Manuel,DerechosReales.DerechoHipotecario,Tomo"
3ra. Ediccin, Editorial Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. PUIG
BRUTAU,Jos,Caducidad,PrescripcinExtintivayUsucapin,3ra.Edicin,Jos
MaraBoschEditorS.A.,Barcelona,1996.

JURISPRUDENCIA
"SoloseadquiereelinmuebleporprescripcincuandoestinscritoenelRegistro
delaPropiedadafavordelapersonacontraquienhaoperadoaquella,encambio
siel inmueble no est inscrito elprocesoviableesel procedimiento sobrettulos
supletorios"

(Exp. N 133093Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias

SupremasCiviles(19931996).p.273).
"Lasentenciareguladaporelsegundoprrafodelartculo952delCdigoCiviles
denaturalezadeclarativa,porlassiguientesrazones:a)lainscripcindelderecho
de propiedadesunactovoluntario, que otorga publicidadal derechoadquiridoy
noesconstitutivadederechosb)nocorrespondesucumplimientoalosvencidos,
sino al Registro de la Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripcin es un acto
administrativofacultativo.Enesesentido,noesprocedentelaejecucinjudicialde
esta sentencia, ya que la misma no ordena a los vencidos en juicio el
cumplimientodeunadeterminadaprestacin"
(Cas. N 151697Lambayeque, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruanodel14110/98,p.1908).
"El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el
demandado es propietario (del bien) por haberlo adquirido por prescripcin
adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declarado conforme al
trmiteprevistoenlaleyprocesal"
(Cas.N310999del19/01/2000.ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).
"Elartculo952delCdigoCivilesunanormadenaturalezaprocesal,nosiendo
posible invocarlaenvadecasacinbajolacausaldeinaplicacindenormasde
derechomaterial"
(Cas.N109496.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.327).

INTERRUPCiNDELTRMINOPRESCRIPTORIO
ARTICULO 953
Seinterrumpeeltrminodelaprescripcinsielposeedorpierdelaposesinoes
privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un ao o si por
sentenciaselerestituye.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.904,915,920
Comentario
ClaudioBerastainQuevedo
Como he sealado anteriormente al comentar los artculos 950 y 951, la
prescripcin adquisitiva requiere la posesin continua de un bien durante cierto
lapsodetiempo.Ahorabien,siunodeestoselementos(posesinotiempo)falta,
como puede suceder si el poseedor pierde (hecho fctico) la posesin o que el
propietario haya solicitado la devolucin del bien. Estos actos, tienen como
resultadolainterrupcindelaprescripcinadquisitiva,siempreycuandosehayan
realizado dentro del plazo que se necesita para adquirir la propiedad por
prescripcin.
En doctrina, la posesin se puede interrumpir, para efectos de la prescripcin
adquisitiva,naturalocivilmente."Lainterrupcinnaturalafectaalhechomismode
poseer.Lacivilseproduceconlareclamacinjudicialporotrodelaposesinyen
rigor no interrumpe la posesin, pero se entiende, sin embargo, que "para los
efectos de prescripcin" hay interrupcin ''y con efectos condicionados a que
despusrecaigasentenciaestimatoria"(PEABERNALDODEQUIRS,p.128).
NuestroCdigoCiviltrataacercadelainterrupcinenelartculoencomentario,el
mismo que trata los supuestos de interrupcin natural de la prescripcin
adquisitiva, pudindose invocar adems como causal de interrupcin, los
supuestos reconocidos en la doctrina, referidos al emplazamiento judicial y al
reconocimientodelderechodelpropietario.
CabesealarqueadiferenciadelCdigoCivilde1936,cuyoartculo876dispona
la aplicacin supletoria de las reglas sobre la prescripcin extintiva, el Cdigo
actual no efecta tal remisin con lo cual es poco factible invocar, aun por
analoga, las causales de suspensin previstas para la prescripcin extintiva por
cuantos~tratadedisposicionesquerespondenadistintosinteresesmientrasque
enlaextintivasoloexistedepormediounintersprivado,enlaadquisitivaexiste
un inters de toda la comunidad por proteger la estabilidad y seguridad de las
relacionesjurdicasconstruidassobrelabasedelusoyexplotacinefectivadelos
bienes por un plazo prolongado el centro de la proteccin est en la confianza
quedespiertaelcomportamientodelposeedor,enlaaparienciadederechoquesu

conductageneraynoenunapresuntasancinalanegligenciadelpropietario.De
loquesetrataesdedarfirmezaalaprescripcinadquisitivasobrelabasedelo
quelaconductadelposeedorobjetivamentepuedemostrarynodequelamisma
pueda verse afectada en su continuidad por causales de suspensin que
generalmentenosehabranpodidoconocer.
En este sentido, mientras las causales de suspensin e interrupcin de
prescripcinextintivaseencuentranexpresaysistemticamentereguladosporel
Cgigo Civil vigente, el tema de la interrupcin de la prescripcin adquisitiva no
estregulado orgnicamente, solo se tiene lo dispuesto por el artculo en
comentario referido a los supuestos de interrupcin natural de la prescripcin
adquisitiva.
Ahorabien,enelartculobajocomentarioque,comohesealado,serefiereala
interrupcin natural, en su parte final hace mencin a la ficcin legal de la
posesin no interrumpida, al sealar que cesa la interrupcin del trmino de la
prescripcin si la posesin se recupera antes de un ao o si por sentencia se
restituye. Al respecto Hernndez Gil dice, "queda perfectamente aclarado el
conceptodelaposesinnointerrumpida:noserequierelareiteracinabsolutade
losactos posesoriosuna intermitencia inferiora un aonohace discontinua(en
sentidolegal)laposesin,desdeelmomentoenquelainterrupcinnaturalde la
posesin solo se produce cuando cesa en ella por ms de un ao. Csar en la
posesin supone abandono voluntario del objeto. Si este abandono es forzado,
haydespojo.Laposesincontradictoriapuedeserdeldueo,obiendeuntercero,
inclusosinconocimientodeaqueleiniciandonuevausucapin"(cit.porLACRUZ
BERDEJOyotros,p.205).Deestamanera,recuperarlaposesinantesdelao
hace que el plazo prescriptorio no se interrumpa, esto debe concordarse con lo
establecidoporelartculo921delC.C.,quesealaquelosposeedoresdebienes
mueblesinscritosodeinmueblesquehanperdidoosidoprivadosdesuposesin
podrn utilizar las acciones posesorias y los interdictos para recuperarla, pero
estosmediossernrechazadossielposeedoractualcuentaconmsdeunao
de posesin. Esto ltimo guarda lgica con el artculo en comentario, ya que si
pas ms de un ao, la interrupcin natural ya oper, por lo que el poseedor
actualcomenzaracomputarunnuevoplazodeprescripcin,queamientender
seiniciardesdequetomposesindelbien,yaqueelposeedordespojadoperdi
todaexpectativadefiniquitarlaprescripcinporverseinterrumpida.
En cuanto a la interrupcin civil, se debe entender que esta opera con el
emplazamientojudicialdelademandaquecontengaunapretensinderestitucin,
porejemplo,unademandadereivindicacin,queinterrumpirlaprescripcin,sise
intimajudicialmentealposeedorantesdetranscurridoelplazoparaprescribir,de
locontrario,elintimadopuedeargumentarlaprescripcinadquisitivacomomedio
de defensa. Asimismo, la doctrina reconoce que se interrumpe civilmente/ la
prescripcin por el reconocimiento del poseedor, a travs de cualquier acto, por
ejemplo, testamento o cualquier otra declaracin unilateral de voluntad, que no
necesitan de aceptacin del propietario, los cuales se pueden realizar por
instrumentopblicooprivado.

Enreiteradajurisprudencianacionalsehareconocidoqueexisteinterrupcincivil
de la posesin cuando el propietario demanda la restitucin del bien, a
consecuenciadelocual,envirtuddelaintimacinjudicial,laposesindejadeser
pacfica. Sin embargo, si bien estoy de acuerdo con que la prescripcin se
interrumpeconlaintimacinjudicial,porotrolado,estoyendesacuerdodequela
posesin deje de ser pacfica, ya que el efecto jurdico de la notificacin de la
demanda es justamente interrumpir el plazo posesorio, pero el poseedor
demandadosigueconunaposesinpacficasobreelbien.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel,DerechosdeBienes,Tomo/1/,Volumen1,EditorialJos
MaraBoschEditorS.A.,Barcelona,1994.GONZLESBARRN,Gunther,Curso
deDerechosReales,JuristaEditores,Lima,2003.HERNNDEZGIL,Antonio,La
Posesin,1ra.Edicin.EditorialCivitasS.A.,Madrid,1980.LACRUZBERDEJO,
Jos Luis, LUNA JERRANO, Agustn DELGADO ECHEVARRA, Jess.
Elementos de Derecho Civil. Tomo /1/. Volumen 1, Editorial Jos Mara Bosch
Editor S.A., Barcelona, 1990. PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN,
GregorioCAUSSE,Ral,DerechosReales.Tomo/1,EdicionesDepalma,Buenos
Aires,1990.PEABERNALDODEQUIRS,Manuel,DerechosReales.Derecho
Hipotecario,Tomo"3ra.Edicin,EditorialCentrodeEstudiosRegistrales,Madrid,
1999. PUIG BRUTAU, Jos, Caducidad, Prescripcin Extintiva y Usucapin, 3ra.
Edicin,JosMaraBoschEditorS.A.,Barcelona,1996.

JURISPRUDENCIA
"Se interrumpe el plazo para adquirir la propiedad por prescripcin adquisitiva,
cuando el poseedor es emplazado en un proceso de desalojo en donde se
pretendelarestitucindelbien"
(Cas.N8196.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.327).
"Adems de la interrupcin natural del trmino prescriptorio a que se refiere el
artculo 953 del Cdigo Civil, tambin procede la interrupcin civil prevista en el
incisotercerodelartculo1966delcitadocuerpodeleyesdichanormaestablece
quese interrumpela prescripcinconla citacinconla demandaopor otro acto
conelquesenotifiquealposeedor.Porcitacinconlademandasedebeentender
el acto en virtud del cual se le da traslado al poseedor demandado de una
pretensinjudicialcontrariaalacontinuacindesuposesin"
(Cas.N16799.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.327).
"Primero:Queexistendosclasesdeinterrupcindelaprescripcinadquisitiva:la
naturaly lacivil,la primera corresponde alcaso del abandonoo laprdida de la
posesin y lasegundaalcasoenelqueel deseodecontinuarposeyendoseve
perturbado porpresentarse ahacer valersusderechos quien seconsideracomo
verdaderodueo.(oo.)Tercero:Que,elCdigoCivildemilnovecientostreintisis

contena en su artculo ochocientos setentisis una norma que estableca una

regla para la prescripcin adquisitiva las reglas de la prescripcin extintiva en
cuanto sean aplicables. Cuarto: Que, en virtud de esta norma resultaban de
aplicacin a la prescripcin adquisitiva las normas pertinentes sobre interrupcin
civil,enespeciallascontenidasenlosartculosmi'cientosesentitrsincisosdosy
seis,queregulanlainterrupcindelaprescripcinporreconocimientoenelcaso
de usucapin de la existencia del derecho de propiedad del tercero o la citacin
judicial, as lo seala el doctor Eleodoro Romero citado por el doctor Jorge
Avendao Valdez, en Derechos Reales, de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Segunda Edicin. Ao mil novecientos ochenta, pgina doscientos doce.
Quinto: Que, aunq ue el Cdigo Civil vigente haya omitido consignar una
disposicin similar a la contemplada en el artculo ochocientos setentisis del
Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, resulta evidente que la prescripcin
adquisitiva tambin es susceptible de interrupcin civil, mediante el ejercicio de
una accin conducente a cuestionar la posesin que se ejerce sobre el predio.
Sexto: Que, en ese sentido debe tomarse en cuenta que para que proceda la
prescripcin adquisitiva de dominio no basta la posesin continua, sino la
indiferenciadeaquelquesecreeconmayorderechoalpredio,demodoquesise
altera esta situacin porque el propietario se hace presente se interrumpe la
posesin, esta deja de ser pacfica (oo.) Octavo: Que la interrupcin de la
prescripcinporcitacinconlademandaconducentearecuperarlaposesindel
bien, solo deja de surtir efectos en los casos del artculo mil novecientos
noventisiete del Cdigo Civil actual yen los casos del artculo mil ciento
sesenticuatro del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, que se refieren a la
nulidaddelemplazamiento,aldesestimientoyelabandono.Noveno:Que,enese
sentido no se encuentra dentro de los supuestos en los que queda sin efecto la
interrupcin de la prescripcin adquisitiva el caso en que una demanda del
desalojointerpuestoporquienalegapropiedadhubierasidodeclaradainfundada,
nosoloporqueestaposibilidadnohasidoexpresamenteprevistaenlaLey,sino
porque la accin de desalojo no es la va en la que se define el derecho de
propiedadsobreunbien.Dcimo:Laexistenciadeunasentenciadedesalojono
impide el ejercicio de una ulterior accin reivindicatoria en que se discuta con
mayoramplitudlaexistenciadelderechorealalegado(...)"
(Cas.N2532000Lambayeque.0811112000.SalaCivilPermanentedelaCorte
SupremadeJusticiadelaRepblica).

CAPTULOTERCERO
PROPIEDADPREDIAL
SubcaptuloI
Disposicionesgenerales

EXTENSiNDELDERECHODEPROPIEDAD
ARTICULO 954
La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos
dentrodelosplanosverticales delpermetrosuperficial yhasta dondesea til al
propietarioelejerciciodesuderecho.
Lapropiedaddelsubsuelonocomprendelosrecursosnaturales,losyacimientosy
restosarqueolgicos,niotrosbienesregidosporleyesespeciales.
CONCORDANCIAS:
C.
arto21
C.C.art.2019
Comentario
RalRiveraBustamante
1.Consideracionespreliminares
El Captulo Tercero de la Seccin Tercera del Libro de Derechos Reales de
nuestro Cdigo Civil, desarrolla en siete captulos un conjunto de disposiciones
relacionadas con la propiedad predial. Etimolgicamente la voz predio tiene su
origenenelvocablolatinopraedium,quesignificafincaofundoyqueprovienede
praes,praedis,"fiador",puestoqueelpredio,latierraolacasaeralafincaquese
daba en dote, como si fuese la fianza del casamiento (Enciclopedia Jurdica
OmebaTomo XXII). El predio es la unidad fsica, materialmente definida,
conformada por un mbito de extensin territorial, con edificacin o sin ella,
tambin se alude con dicho trmino a las edificaciones en altura o porciones de
subsueloqueconformanunidadesindependientes. .
2.Clasesdepredios
Losprediospuedenserdelassiguientesclases:

a) Urbanos, son aquellos predios que han sido habilitados dotndolos de los
servicios necesarios, como consecuencia de haberse culminado el proceso de
habilitacinurbanacorrespondienteconlaobtencindelarecepcindelasobras
respectivas.
b) Rurales, reciben esta denominacin las porciones de tierra ubicadas en ,rea
rura1oenreadeexpansindeclaradazonaintangible,dedicadaalusoagrcola,
pecuario o forestal. Se considera tambin as a los terrenos eriazos calificados
parafinesagrcolas(artculo4inc.bdelDecretoLegislativoN 667).
c) Eriazos, estn constituidos por las tierras no cultivadas por falta o exceso de
agua y dems terrenos improductivos, excepto las lomas y praderas con pastos
naturalesdedicadosalaganaderalastierrasdeproteccin,esdecirlasqueno
renen las condiciones ecolgicas mnimas y las que constituyen patrimonio
arqueolgicodelanacin.
d) Finalmente, los ubicados en reasde expansin urbana, son aquellos que se
ubicanenespaciosdeterminados porlasmunicipalidades, paraserdestinadosa
futurashabilitaciones,esdecirsonreasdondeseproyectaelcrecimientourbano
deunaciudad.
3.Antecedentes
Elartculo954delCdigoCivilnotieneantecedentesimilarenelCdigoCivilde
1852,encambiotienecomoantecedentealartculo854delCdigoCivilde1936,
delcualsehareproducidoensuintegridad elprimerprrafoprecisndoseenel
segundoconmayordetalle laexclusindel mbitodelderecho de propiedad, de
los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueolgicos y otros bienes
regidosporleyesespeciales.
"C.C. 1936: Artculo 854. La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al
sobresuelo,comprendidosdentrodelosplanosverticalesdelpermetrosuperficial,
y hasta dondesea til al propietario el ejercicio desu derecho. La regla de este
artculocomprendelapropiedaddeloqueseencuentrabajoelsuelo,exceptolas
minasylasaguas,queestnregidasporleyesespeciales".
En los antecedentes de los proyectos y anteproyectos de la reforma del Cdigo
Civilde1936,sehacereferenciaalaconcordanciadeltextobajocomentario,con
el artculo 840 del Cdigo italiano artculo 526 del Cdigo brasileo 1344 del
Cdigo portugus, artculo 350 del Cdigo espaol artculo 2518 del Cdigo
argentinoartculo748delCdigouruguayoartculo667delCdigosuizoartculo
549 del Cdigo venezolano artculo 552 del Cdigo francs: artculo 905 del
Cdigoalemnyartculo1267delAnteproyectobrasileo.
4.Extensindelderechodepropiedad
La propiedad romana originariamente estaba reflejada en un concepto de
tradicionalverticalidad,esdecireldueodelsueloeraasuvezdueoilimitadodel
sobresuelo ysubsuelo,as loencontramosreflejado en elantiguoadagio "usque
adcoelumelusqueadinferos':traducidaliteralmenteenlafrase"DesdeelCielo
hasta el Infierno". Todo dueo dilataba la extensin de su propiedad, por arriba

hasta el cielo subiendo a la esfera de los astros y por debajo hasta las
profundidades del infierno. Se entiende as, dentro de la denominada teora
romanistaodelas escuelasmedievales,laexistencia de un dominioilimitadode
los aires y del subsuelo. Dicha concepcin de la propiedad fue evolucionando,
surgiendo un contenido social del dominio, por la cual sin desconocer la
propiedad,selelimitayselehacecoherenteconelintersdelacomunidadsobre
la base de su sentido social. Surge como consecuencia de dicha evolucin, un
nuevoconceptodelaextensindelapropiedadinmobiliaria,limitadoporelfactor
de utilidad, el cual ha sido recogido en nuestro ordenamiento civil al respecto,
encontramosquesibiennosreferimosala propiedadvertical,estavezya no la
entendemos como un concepto ilimitado, sino por el contrario limitado por la
utilidad reflejada en hechos materiales y concretos ejercidos por el propietario
como por ejemplo, la construccin de determinados pisos de su edificacin. El
artculo 954 del Cdigo Civil extiende los alcances del poder jurdico del
propietario del suelo, dentro de los planos verticales del permetro superficial,
hasta dondesea til alpropietarioel ejercicio desu derechodichoartculotiene
comofuenteladenominadateoramoderna,formuladaporJhering,seguidaporel
Cdigosuizode1907yelCdigoalemn.
Elderechodedominionoesilimitado,pueslafuncinsocialdelapropiedadyel
rol quecumpledentro de lasociedadhansuperado elantiguoconceptoromano,
segnelcuallapropiedadnotienelmites,puesvadesdeelcielohastaelinfierno.
As lo establece el artculo 954 cuando enmarca las fronteras del suelo y
sobresueloenelprincipiodelautilidad(ARIASSCHREIBER).
Porsuparte,ChristianLarroumetprecisaquedebereconocersealpropietariodel
suelo la posibilidad de utilizar un espacio razonable por encima del suelo en la
medida en que sea necesario para el ejercicio de su derechode propiedad (por
ejemplo,paraplantar,construir,etc.).
5.Alcancesdelapropiedadpredialconrespectoalsobresuelo
a)Aireyespacioareo
Para delimitar los alcances del derecho que se extiende al sobresuelo,
debemos de partir por marcar la diferencia conceptual entre el aire y el espacio
areo el primero es un elemento gaseoso, mvil, renovable y en consecuencia
inapropiablepertenecealacategoradelascosasquelosromanosdenominaban
rescommunisonmium,esdecir,quetodaslaspersonaspodanutilizarlibremente.
Elespacioareoencambioeselmbitoenelcualsehallacontenidoelairees
fijo,definible,perfectamentelimitado.Elorigendeestadefinicin laencontramos
en lasdoscategorasdeairedistinguidas porlosexegetas: elaeryel coelum(la
propiedad del espacio areo), la primera comn a todos los hombres y que
constituye un principio de vida y la segundasuseptible de derechos particulares
queda entendido entonces que para efecto del tema nos referimos al espacio
areo.

El espacio areo constituye entonces la prolongacin vertical hacia la atmsfera

delaporcindelsueloosuperficiecorrespondientedeunaedificacinelespacio
areo se extiende al sobresuelo dentro de los planos verticales del permetro
superficial y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho aqu
caberesaltarqueconformeloindiqueenlapartedelaevolucindelapropiedad
predial, no existe un dominio vertical ilimitado, sino sujeto al factor utilidad
materializadoenhechosconcretosyobjetivos.
lvaroGutirrezZaldvarplantealasiguienteinterrogante:esposiblequecomo
derecho real el propietario de un terreno venda el espacio areo reteniendo el
dominio del terreno? Y afirma en respuesta que no. Para que existan derechos
reales es preciso que las cosas existan materialmente. Los derechos son reales
(res)porqueseaplicanacosasysepuedeactuarinmediataydirectamentesobre
ellasporexistirmaterialmente
Al analizar el derecho de elevar o edificar, Ramn Mi! Roca Sastre y Luis Roca
Sastre Muncunill sealan que en orden a su fundamento y utilidad prctica, el
crecimiento constante de la poblacin en muchas ciudades impone en la
actualidadlanecesidaddeaprovecharhastaelgradomximoconvenienteelrea
superior, as como la inferior,de lasfincas, edificandoo aumentando sunmero
de plantas, sea a base de elevar los edificios a mayor altura, sea a base de
edificarensusubsuelo,enlamedidapermitidaporelplaneamientourbansticoy
siempre que no exista el obstculo de una servidumbre que impida la mayor
elevacin.
Deloantessealadoconcluimosque,conrespectoalespacioareo,eltitulardel
suelopuedeejercersuatributodegoce,porelcual,entreotrosatributos,tieneun
derechoaedificaroasobreelevarlaedificacindelmismoeneleasodequeya
exista algn tipo de construccin, dicho derecho surge como una facultad
inherenteasusolacondicindepropietariodelsuelo.
En el mbito registral, si el titular de un terreno o de una edificacin quiere
independizar o transferir la proyeccin del espacio areo, la misma no resulta
procedente en tanto sea solo en reflejo del derecho a edificar, por constituir un
elemento indeterminado que por su naturaleza no podra tener acceso en un
registrodebienes,regidoporelsistemadefoliorealmuydistintoeselcasoenel
cual no obstante no existir todava una edificacin levantada sobre la citada
superficie, se cuente con los elementos instrumentales de la futura edificacin
(predeclaratoria de fbrica), en dicho caso el Registro s abre partidas
independientes por cuanto cuenta con la determinacin de reas linderos y
medidasperimtricas,ascomocaractersticasfuturasdelaedificacin.
El Cdigo Civil espaol en su artculo 350, reconoce que el propietario de un
terrenoesdueodesusuperficieyde loqueestdebajodeella,ypuedehacer
en l obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvo las
servidumbres,yconsujecinalodispuestoenlasleyesdeminasyaguasyenlos

reglamentosdepolica.Esenejerciciodedichasfacultadesquesevadelimitando
laextensinobjetivadelderechodepropiedad.
b)Usodelsobresuelo
Al respecto, encontramos que el propietario de un predio no puedeevitar el uso
del espacio areo por cuanto se reconoce que el Estado ejerce soberana
completayexclusivasobredichoespacioareodichasoberanacubrealterritorio
y mar adyacente, hasta el lmite de las 200 (doscientas) millas, de conformidad
conlaConstitucinPoltica.Eneseordendeideassehareguladoladenominada
circulacin area en la actual Ley de Aeronutica Civil del Per, Ley N 27261,
establecindose inclusive en el artculo 18 de la misma, que nadie puede, en
razn de un derechodeposesin opropiedad predial,oponerse alvuelo de una
aeronave cuando este se realice con arreglo a dicha ley y su reglamentacin
asimismoel artculo14, con sujecin a losinstrumentos internacionalesvigentes
paraelEstadoperuano,reconocecomounprincipiogeneraldelaaeronutica,la
"libertaddecirculacin".
Conelfindedarfacilidadesalacirculacinarea,sehanestablecidosuperficies
limitadoras de obstculos, llamndose as a los planos imaginarios, oblicuos y
horizontales, que se extienden sobre cada aerdromo y sus inmediaciones,
tendientesalimitarlaalturadelosobstculosalacirculacinareaalrespecto,el
artculo 31 de la antes citada ley prescribe que en las reas cubiertas por la
proyeccin de las superficies limitadoras de obstculos de los aerdromos, as
como en las reas de aproximacin por instrumentos y circuitos de espera
correspondientes a los mismos, las construcciones, plantaciones, estructuras e
instalaciones, ya sean permanentes o transitorias, no podrn tener una altura
mayorque la limitadapor dichassuperficies, nipodrn serdenaturaleza tal que
acrecientenlosriesgospotencialesdeuneventualaccidentedeaviacin.
En materia de telecomunicaciones, si bien en nuestro pas se ha dispuesto que
cuando las redes de conduccin de servicios de telecomunicaciones tienen que
extendersedentrodelreaurbanaoatraviesanzonasdeintershistrico,artstico
ocultural,estasdeberntenderseatravsdeductosnovisibles,preferentemente
subterrneos. Mediante la Ley de Telecomunicaciones se ha declarado de
necesidad pblica el desarrollo de las telecomunicaciones como instrumento de
pacificacin y de afianzamiento de la conciencia nacional, para cuyo fin se
requiere captar inversiones privadas, tanto nacionales como extranjeras,
regulndoseenesecontexto,enelartculo7dedichaley,quelainterconexinde
las redes y los servicios pblicos de telecomunicaciones es de inters pblico y
social(verTextonicoOrdenadodelaLey'deTeletomunicacionesaprobadopor
DecretoSupremoN 01393TCC).
Al respecto, el jurista espaol Manuel Pea Bernaldo de Quirs, al comentar los
alcancesdelartculo350delCdigoCivilespaol,refiereencuantoalvueloque
elpropietarionopuedeimpedirintromisionesqueseverifiquenatalalturaquesu
intersnoquedemenoscabado.

6.Alcancesdelapropiedadpredialconrespectoalsubsuelo
Conrespectoalosalcancesdelsegundoprrafodelartculo954delCdigoCivil,
bajo comentario, encontramos que en el mismo se excluye expresamente del
derechodepropiedaddeltitulardelsuelo,alosrecursosnaturales,yacimientosy
restosarqueolgicosyotrosbienesqueestnregidosporleyesespeciales.Dicha
exclusin obedece a la imposibilidad de tener un derecho absoluto sobre dichos
bienes,noobstanteestarubicadosenlaproyeccininferiordelbien,respectodel
cualejercensuplenodominio.
Losrecursosnaturales,conformelodefineGuillermoCabanellas,sonlasmaterias
primasexplotadasyfuentesdeenergaoderiquezanoutilizadastodavasetrata
delasminas,cursosdeaguaycuantoselementosnodependenensuproduccin
oexistenciadeltrabajodelhombre.
La actual Constitucin Poltica del Per, en su artculo 66, establece que los
recursos naturales renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin,
siendoelEstadosoberanoensuaprovechamiento.Elsegundoprrafodelcitado
artculo regula que por ley se fijarn las condiciones de su utilizacin y de su
otorgamientoaparticulares,estesedamedianteconcesinconlaqueseotorgaa
su titular un derecho real. Bajola direccindel Estado,advertimos quesebusca
promover el uso sostenible de sus recursos naturales, conforme inclusive se
precisa en el artculo 67 de nuestra Constitucin. Los citados artculos de la
Constitucintienensusantecedentesenlosartculos118y119delaConstitucin
de 1979 siendo concordantes dichos preceptos con la Carta de los Derechos y
DeberesEconmicosdelasNaciones,aprobadaporNacionesUnidasen1966,en
lacualsedeclaraqueelEstadoejercelasoberanapermanenteyplenasobresus
recursos naturales, incluyendo su posesin, uso y libre disposicin y la
ResolucindelaNacionesUnidasN 2158,del25denoviembrede1966,porla
que se proclama el derecho de los Estados a la nacionalizacin, expropiacin y
requisicin de los recursos naturales, como superiores al inters y a la
convenienciaprivada.
Conelmarcoantescitado,sedictelCdigodelMedioAmbienteylosRecursos
Naturales, aprobado mediante Decreto LegislativoN 613, sealndose en el
numeral 11 de su Ttulo Preliminar que: "el medio ambiente y los recursos
naturales constituyen patrimonio comn de la Nacin. Su proteccin y
conservacin son de inters social y pueden ser invocados como causa de
necesidadyutilidadpblicas",Enconcordanciacondichanorma,sehadictadola
Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley
N 26821, la misma contempla que los recursos naturales mantenidos en su
fuente, sean estos renovables o no renovables, son patrimonio de la nacin
regulndose en su artculo 19 que los derechos para el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las
modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural. En
cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, as como

sobre los frutos y productos, en tanto ellos no hayan sido concedidos por algn
ttuloalosparticulares.
Sehanemitidounconjuntodecuerposlegalesqueregulaneltratamientodelos
recursosminerales,lasaguas,entreotros,enloscualessereconocelatitularidad
que ejerce el Estado con respecto a dichos recursos as advertimos que el
numeral11delTtuloPreliminardelTextonicoOrdenadodelaLeyGeneralde
Minera,aprobadomedianteDecretoSupremoN01492EM,regulaquetodoslos
recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e
imprescriptible.Asimismo,la LeyGeneraldeAguas,aprobadamedianteDecreto
LeyN17752,ensuartculo1,sealaquelasaguassinexcepcinalgunasonde
propiedad del Estado y su dominio es inalienable e imprescriptible no hay
propiedadprivadadelasaguasniderechosadquiridossobreellas.
El aprovechamiento de los recursos naturalesse realiza a travs de la actividad
empresarialdelEstadoydelosparticulares,medianteelrgimendeconcesiones
siendo la concesin un inmueble distinto y separado del predio donde se
encuentreubicada.

DOCTRINA
DI PIETRO, Alfredo y LA PIEZA ELLI, ngel Enrique. Manual de Derecho
Romano. Cuarta Edicin. Ediciones Oepalma, Buenos Aires, 1985. PEA
BERNALOO DE QUIRS, Manuel. Derechos RealesDerecho Hipotecario.
TerceraEdicin,Tomol.ColegiodeRegistradoresdelaPropiedadyMercantiles
de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. OEZPICAZO, Luis.
Fundamentos del DerechoCivilPatrimonjallll, Las Relaciones JurdicoReales, El
Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid,
1995. CABANELLAS, Guillermo ALCALA, Luis y ZAMORA y CASTILLO.
DiccionarioEnciclopdicodeDerechoUsual.TomoV,PR.14aEdicin.Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos AiresRepblica Argentina, 1730. RIVERA
BUSTAMANTE, Ral Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores
S.R.L.lima,1999.GARCAyGARCA,JosManuel.LegislacinHipotecariaydel
Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1.
GUTIRREZZALDIVAR,lvaro.ARRAGAPENIDO,MarioyAMUY,JuanCarlos.
Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755.
PAZSOLDN,JosPareja.DerechoConstitucionalPeruanoyLaConstitucinde
1979.SextaEdicin.JustoValenzuelaV.Editor.limaPer,1981.CUADROSVI
LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural
Cuzco SA Per, 1995. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos
Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per, te80. GUZMN FERRER, Fernando.
Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin. Editorial /Cientfica S.R.L. Lima Per.
ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984. Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores
S.R.L.. lima Per, 1998. MORALES, Jos Ignacio. Derecho Romano. Segunda
Edicin. Editorial Trillas. Mxico, 1987. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA
DEL PER. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo l.

Fondo Editorial 1980. Per. GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos

Reales.JuristaEditores.limaPer,2003.

JURISPRUDENCIA
"El actor debe probar su derecho de propiedad predial sobre la totalidad del
inmueble, es decir del terreno y la fbrica, si no la demanda deviene en
improcedente"
(Exp.N243287lca,NormasLegales,tomoN152,p.375).

PROPIEDADDELSUELO,SUBSUELOySOBRESUELO
ARTICULO 955
Elsubsuelooelsobresuelopuedenpertenecer,totaloparcialmente,apropietario
distintoqueeldueodelsuelo.(*)
(*)TextorectificadoporFedeErrataspublicadael240784.

CONCORDANCIAS:
C.c.art.1599inc.5)
D.LEG.495 arto13
Comentario
RalRiveraBustamante
1.Antecedentes
El artculo 955 del Cdigo Civil no cuenta con antecedente similar en el Cdigo
Civil de 1852 por su parte el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 855, solo
establecequelospisosdeunedificiopuedenperteneceradiferentespropietarios
regulando a falta de pacto entre dichos propietarios, un conjunto de reglas,
orientadasaregularlasrelacionesdelosdistintospropietariosdeunaedificacin.
2.Propiedaddelsuelo,subsueloysobresuelo
En la Exposicin de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales,
elaborado por el Dr. Jorge Avendao Valdez, se seala con respecto al texto
propuesto, actualmente en vigencia, que a pesar de que el Cdigo de 1936 no
autorizabaexpresamentedichasituacinlegal,haymuchoscasosenqueellase
daenlarealidadporellonoshaparecidopreferiblereconocerlalegalmente,ms
ancuandodeestemodosesancionalaexistenciadelapropiedadhorizontal.
El artculo 955 del Cdigo Civil se ubica dentro de las disposiciones generales
aplicables a la propiedad predial para efecto de precisar que el subsuelo y el
sobresuelopuedensermateriadeunderechoexclusivodepropiedad,querecae
en propietario diferente al titular del suelo. En los Cdigos Civiles de distintos
pasesprcticamentenosehadictadounartculogeneralendichostrminos,no
obstante ello, encontramos artculosqueal tratar a la institucin de la propiedad
horizontal o el derecho de superficie, permiten la existencia de distintos
prpietarios respecto de una misma unidad inmobiliaria, proyectada desde el
subsuelo hasta el sobresuelo. As tenemos, por ejemplo, que el Cdigo Civil
espaol,ensuartculo396,admitequelosdiferentespisosolocalesdeunedificio
o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener
salidapropiaaunelementocomndeaqueloalavapblica,podrnserobjeto
depropiedadseparada.

Cuandocomentamoseltextodelartculo954delCdigoCivil,hicimosreferencia
al tradicional concepto vertical de la propiedad predial, a la cual se le limita,
atendiendo al factor utilidad. No obstante la vigencia de las caractersticas de la
propiedaddescritaconuncarcterverticalsurgelaposibilidaddesertitulardeun
derech9"de propiedad por planos o porciones horizontales, como un concepto
distintoaldelatradicionalpropiedadvertical.Encontramosquesibienrecaeenel
propietariodelsuelo(entendiendoaeste,comodiceBiondi,comolasuperficiede
latierraensuconfiguracinnatural),elejercicioabsoluto,exclusivoyperpetuode
su derecho, con respecto al subsuelo y el sobresuelo, con las precisiones de
utilidad, antes sealado, se admite el ejercicio de un derecho de propiedad de
maneraseparadaaniveldelsubsuelo,sueloosobresuelo.Asencontramosque
el mismo Cdigo hace referencia a la propiedad horizontal en el artculo 958,
remisivoalalegislacinespecialyalderechodesuperficieensuartculo1030.
a)Relacinconlapropiedadhorizontal
Mediante la institucin de la propiedad horizontal, en concordancia con lo
expresadoenelartculo955bajocomentario,seadmitelaexistenciadediferentes
titularesdeunderechodepropiedad,quecompartenlaproyeccinverticaldeuna
extensin territorial ejerciendo atributos exclusivos sobre el sobresuelo y
subsuelo,siendounpropietariodistintoaldelsuelo.Noobstanteloindicado,cabe
precisarquelapropiedadhorizontalpuedeenlaactualidadtambinseraplicadaa
situacionesdistintas de lasealada en elcitado artculo955 es as que nosolo
puededarseantelaexistenciadediferentestitularesdeporcioneshorizontalesde
una edificacin, sino que tambin se aplica a complejos inmobiliarios,
desarrolladosconunidadesqueocupanporcionesdistintasdeterreno,colindantes
o con solucin de continuidad, pero que comparten espacios comunes de dicho
complejo.
La propiedad horizontal constituye un derecho real especial, en el cual se
complementa la existencia de un derecho de propiedad absoluto, con plena
facultad de goce y enajenacin, el cual se ejerce respecto de unidades
inmobiliariasdebidamentedefinidasconunderechodecopropiedadqueseejerce
respectodebienescomunesdelaedificacinalrespectoJ.lvarezC.,citandoa
Santos Briz, define ala propiedadhorizontal, como unapropiedad especialosui
gneris,decarctercomplejo,caracterizadaporlayuxtaposicindedosclasesde
propiedad:unapropiedadprivadasobreelpisoolocalyunacomunidadindivisible
sobreloselementoscomunes.
En cuanto al derecho positivo, el primer Cdigo que recogi la institucin fue el
Cdigofrancsde1804,conocidocomoelCdigodeNapolen,ensuart.664,el
mismoqueregulabalamaneradehacerreparacionesyreconstrucciones,cuando
los diferentes pisos de una casa pertenecen a diferentes propietarios.
Posteriormente, esta institucin ha sido recogida y mejorada en distintas
legislaciones dando como resultado que se puede afirmar de la legislacin
comparadaquecasitodoslospasesreconocenyquereglamentalainstitucinde
lapropiedadhorizontal,aunquealgunoslaregulnconotradenominacin.

Revisadas algunas legislaciones podemos afirmar que la denominacin quems

ha sido recogida en el mundo es la propiedad horizontal no con ello se busca
afirmar que se trate de un trmino nico, as por ejemplo tenemos el caso de
nuestro pas en el cual, la vigente Ley N 27157 denomina al rgimen de
propiedad horizontal como rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn"
(artculo38delaLeyderegularizacindeedificaciones,delprocedimientoparala
declaratoria de fbrica y del rgimen del unidades inmobiliarias de propiedad
exclusiva y de propiedad comn). Se le denomina principalmente propiedad
horizontal, porque esta forma de dominio constituye la anttesis plena de la
propiedadvertical,reconocidaenelconcepto romano antescitado.Resultapues
adecuado utilizar la designacin propiedad horizontal para identificar el objeto
sobre el cual seaplica este rgimen de dominio hablamos asde una propiedad
por planos horizontales, una propiedad que permite la existencia de distintos
propietarios en un mismo plano vertical, propietarios que ejercen un derecho de
propiedadexclusivosobredeterminadaunidadinmobiliaria.
b)Relacinconelderechodesupeicie
Con el texto del artculo 955 del Cdigo Civil, bajo comentario, concuerda la
situacin que se presenta, cuando al constituirse el derecho de superficie el
superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en
propiedadseparadasobreobajo lasuperficiedel suelo. ElCdigoCivilde1936
no regulaba el Derecho de Superficie, situacin que ha sido modificada con la
incorporacindelmismoenelartculo1030YsiguientesdelactualCdigoCivil.
AdecirdeRamnM!!RocaSastreyLuisRocaSastreMuncunill,lodecisivoenel
derechodesuperficieesservirdesoportedelapropiedadseparadasuperficiaria,
posibilitndola. Se ha dicho que el derecho de superficie faculta para tener y
mantener una edificacin en suelo ajeno, conseguida esta edificacin por medio
delejerciciodelafacultaddeedificar.Puesbien,resultadeestehaberconstruido
con derecho a verificarlo en virtud del derecho de superficie, es la propiedad
separada superficiaria, esto es, aislada jurdicamente del suelo en sentido
horizontal,lapropiedadseparadaquesubsistirmientraselderechodesuperficie
exista.
Cabe sealar que en el Derecho Romano la superficie era un derecho real
enajenable y transmisible a los herederos, en virtud del cual se tena a
perpetuidad, O por lo menos a largo plazo, el goce pleno e ilimitado de toda la
superficiedeuninmuebleajenoodeterminadapartedeella.Enunprincipioeste
derechonoseconsiderreal,sinoqueeraunaconcesinhechaporelEstadoa
ciudadanos para construir en suelo pblico y por la escasez de viviendas y
habitaciones.
Ennuestroactualordenamientocivil,sehareguladolatemporalidaddelderecho
de superficie, pudiendo extenderse el mismo por no ms de noventa y nueve
aos,adquiriendoeltitulardelsuelolapropiedaddeloconstruido,alvencimiento
delplazoestablecidoadicionalmenteseestablecequeelderechodesuperficieno
se extingue por la destruccin de lo construido. Es preciso sealar q~e en la

actualidad se han levantado diferentes edificaciones en zonas comerciales de

nuestracapital,conlamodalidaddelcontratodesuperficie.
Adicionalmente, cabe sealar que se considera que tienen derecho de retracto
tantoelpropietariodelsuelocomoelsuperficiario,enlaventadesusrespectivos
derechosesdecir, pueden subrogarseenel lugardelcomprador yentodaslas
estipulacionesdelcontratodecompraventa,conformeseestableceenelinciso5)
delartculo1599denuestroactualCdigoCivil.

DOCTRINA
DI PIETRO, Alfredo y LA PIEZA ELLI, ngel Enrique. Manual de Derecho
Romano. Cuarta Edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985. PEA
BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos RealesDerecho Hipotecario.
TerceraEdicin,Tomo,.ColegiodeRegistradoresdelaPropiedadyMercantiles
de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. DEZPICAZO, Luis.
Fundamentos del DerechoCivilPatrimonial 111, LasRelacionesJurdicoReales,
ElRegistrodelaPropiedad,LaPosesin.CuartaEdicin.EditorialCivitas,Madrid,
1995. CABANELLAS, Guillermo ALCALA, Luis y ZAMORA y CASTILLO.
DiccionarioEnciclopdicodeDerechoUsual.TomoVPR.14aEdicin.Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos AiresRepblica Argentina, 1730. RIVERA
BUSTAMANTE, Ral Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores
S.R.L.Lima,1999.GARCAyGARCA,JosManuel.LegislacinHipotecariaydel
Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1.
GUTIRREZZALDIVAR,lvaro.ARRAGAPENIDO,MarioyAMUY,JuanCarlos.
Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755.
PAZSOLDN,JosPareja.DerechoConstitucionalperuanoylaConstitucinde
1979.SextaEdicin.JustoValenzuelaV.Editor.LimaPer,1981.CUADROSVI
LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural
Cuzco S.A. Per, 1995. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos
Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando.
Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. LimaPer.
ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil Peruano de 1984. Tomo V Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores
S.R.L..Lima Per,1998.MORALES,JosIgnacio.Derecho Romano. Segunda
Edicin. Editorial Trillas. Mxico, 1987. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA
DELPERU.ProyectosyAnteproyectosdelaRefOfTT7adelCdigoCMI.Tomo,.
Fondo Editorial 1980. Per. GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos
Reales.JuristaEditores.LimaPer,2003.

ACCIONESPOROBRAQUEAMENAZARUINA
ARTICULO 956
Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legtimo inters puede pedir la
reparacin,lademolicinolaadopcindemedidaspreventivas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arto706
Comentario
RalRiveraBustamante
1.Antecedentes
El Cdigo Civil de 1852, como parte de las denominadas servidumbres legales,
incluyealartculo1137envirtuddelcual,siamenazaruinaalgnedificio,puedeel
vecinoobligaralpropietarioaquelodemuelaoapuntalesielpeligroesprximo,
puede pedir autorizacin para precaverlo a su costa, y el propietario quedar
obligadoalreembolsoluegoqueselehagaconstarelgastocomoelpeligro.Por
su parte el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 860, dispona que si amenaza
ruinaalgnedificiouobrapuedepedirsesureparacinosudemolicin.
En la legislacin comparada encontramos que el artculo 389 del Cdigo Civil
espaolprescribequesiunedificio,pared,columnaocualquieraotraconstruccin
amenazaseruina,el propietarioestar obligadoasudemolicin, o aejecutarlas
obrasnecesariasparaevitarsucada.Adicionandoquesiellonoesverificadopor
el propietario de la obra ruinosa, la autoridad podr hacerla demoler a costa del
mismo. Por otro lado, encontramos que varios Cdigos Civiles extranjeros lo
acogen con diferentes denominaciones, materializando de esta manera la
preocupacinquesurgeanteelpeligroporlaexistenciadeobrasruinosasdicha
preocupacinseremontaalDerechoRomano,porcuantoyaenlaLey8,TtuloX,
Libro VIII del Cdigo estableca que los poseedores de casas derruidas o
descuidadasdebanserobligadosarepararlasporlaautoridadjudicial.
2.Delaobraqueamenazaruina
Antes de referirme al objeto materia del artculo 956 del Cdigo Civil, cabe
destacarqueelactualCdigo,adiferenciadelCdigoCivilde1936,haadecuado
la ubicacin del mismo, diferencindolo de las servidumbres legales, puesto que
no trata dicho artculo del caso de una servidumbre legal, dado que la misma,
aunquecon origen preceptivo,se trata delderechodel titulardel predio, llamado
dominante,depracticarciertosactosdeusodeotropredio,denominadosirviente,
oparaimpediraldueodeesteelejerciciodealgunodesusderechos.

El artculo 956 del Cdigo Civil prescribe como presupuesto bsico para su
aplicacin, la existencia de una obra que amenaza ruina al respecto el trmino
obra, ms que entenderla en su acepcin lata, es decir como todo aquello que
produce un agente debe de ser entendida como una edificacin o las partes
integrantes de la misma, incluyendo en dicha acepcin la etapa del proceso
constrctivopq(supartelaamenazasurgecomoelpeligrodelaprovocacinde
ungravedao~uepuedeocasionarhastasudestruccin,poniendoenriesgocon
ello la seguridad no solo de los titulares de los predios colindantes, sino de los
terceros. Alrespecto,conformelo sealaMaxAriasSchreiber, el artculo 956 no
exige que el bien se encuentre en estado ruinoso, sino que basta que haya
amenaza de dao, como sucede cuando tiene rajaduras o desprendimientos y
existeunpeligropotencialparalosvecinosytransentes.Porsuparte,Manuel!.
Adrogue, jurista argentino,refiere queenla denominacin obra vieja,del Cdigo
Civildedichopas,secomprendecomoobjetogeneradordelpeligroatodaclase
de construcciones, columnas, paredes, etc. agrega que en principio resulta
indiferentelacausadelviciodelacosa.
3.Reparacin,demolicinymedidaspreventivas
Elartculocomentadofacultaalquetieneunlegtimointersparaquepuedapedir
lareparacin,demolicinymedidaspreventivas.Alrespectoenelartculo51del
Reglamento de la LeyN 27157 de regularizacin de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn, al definirse los tipos
de obra de edificacin, se seala que la reparacin es la obra que consiste en
reforzar o reemplazar elementos estructurales daados y a la demolicin se le
definecomolaobraqueeliminaplanificadamenteunaedificacin,enformatotalo
parcial, para ejecutar una nueva o cumplir alguna disposicin emanada de la
autoridad competente. Tanto la reparacin como la demolicin se ejecutan a
travsdelaautoridadmunicipal,cumpliendoconlostrmitesdelicenciadeobray
dems,queexigenlacitadaLeyN27157ysuReglamento.
Conrespectoalasmedidaspreventivasantessealadas,debedeentenderseque
las mismas son acciones transitorias, que se ejecutansobre el predio afectaQo,
para eliminar temporalmente el peligro existente. Pueden inclusive, en tanto se
llevaacaboeltrmitedereparacinodemolicin,ejecutarselascitadasacciones
preventivas,afindeevitarqueconlademoraresulteirreversibleeldaocausado.
4.Elleetimointersyelsujetooblieado
Conelartculo956,elDerechocumpleunafuncinpreventiva,porqueante
la inminenciadel dao, aunq ue laaccin perjudicialnohatenidolugar, interesa
obtenerunaliviojurdicoapriori,siesnecesariomedianteunaordenjudicialpara
quetalesdaosnolleguenaproducirse.
Estlegitimadoparaaccionarenaplicacindelpresenteartculo,nosoloelolos
propietarios de los predios colindantes, sino los transentes y el tercero que

puedan ser perjudicados con la obra daada. El inters ser legtimo cuando
recaeenelsujetomotivadoanteelriesgoevidentedeunperjuiciomaterial.
Encuanto al sujeto obligado, el artculo 1980, al tratar de la responsabilidad por
cadadeedificiosporfaltadeconservacin,establecequeeldueodeunedificio
es responsable del dao que origine su cada, si esta ha provenido por falta de
conservacin o de construccin. Al respecto Fernando de Trazegnies, seala al
tratarlaresponsabilidadextracontractual,quelafaltadeconservacinseasemeja
a la culpa del propietario sin embargo estamos frente a un hecho objetivo y no
frente auna actitudsubjetiva delpropietarioal punto que laprueba de ausencia
deculpanoliberaalpropietario.Cabeprecisarqueaunquelosealadodetermina
la posible accin resarcitoria que se puede dirigir contra el propietario, ante el
hechoirreversibledeldaocausado,ellonospermiteubicaralpropietariocomoel
principaldestinatariodelasaccionesqueseoriginenparaevitarlaprovocacinde
losdaosporlascondicionesenqueseencuentralaobra.
Por otro lado, con respecto a la accin que se puede dirigir, aunq ue para Max
AriasSchreibersetrataensumadeunaobligacindehacerimpuestaporlaley,y
que procesalmente est regulada por los artculos 706 y siguientes del nuevo
Cdigo Procesal Civil cabe, en el supuesto de que se cumpla con acreditar la
posesin y el acto perturbatorio (conforme lo determinado en reiterada
jurisprudencia),quetodoaquelqueseconsidereperturbadoensuposesinpuede
utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de
distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin para dicho efecto
aplicando el artculo 606 del Cdigo Procesal Civil, se tramita el interdicto de
retener, el cual procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin. La
perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza, como la
ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as
fuera,lapretensinconsistirenlasuspensindelacontinuacindelaobraola
destruccindeloedificado,aunquesepuedenacumularambaspretensiones.En
todosloscasos,lapretensinconsistirenelcesedeestosactos.
Eneltrmitedelinterdicto,aladmitirselademanda,eljuezordenar,endecisin
inimpugnable,sepractiqueunainspeccinjudicial,designandoperitosocualquier
otro medio probatorio que considere pertinente. La actuacin se entendercon
quienseencuentreacargodelbieninspeccionado.

DOCTRINA
DE TRAZEGNIES, Fernando, La Responsabilidad Extracontractual. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. DI PIETRO, Alfredo y LA
PIEZA ELLI, ngel Enrique. Manual de Derecho Romano. Cuarta Edicin.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985. PEA BERNALDO DE QUIRS,
Manuel.DerechosReales.DerechoHipotecario.TerceraEdicin,Tomo1.Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1999. DEZPICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil

Patrimonial 11/, Las Relaciones JurdicoReales, El Registro de la Propiedad, La

Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS,
MUermo ALCALA, Luis y ZAMORA y CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de
Deretho Usual. Tomo V P R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos
Aires. Repblica Argentina, 1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de
Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.R.L. Lima, 1999. GARCA y
GARCA,JosManuel.Legislacin Hipotecaria ydelRegistro Mercantil.Editorial
Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1. GUTIRREZ ZALDlVAR,
lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos
Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755. PAZ SOLDN,Jos
Pareja.DerechoConstitucionalPeruanoyLaConstitucinde1979.SextaEdicin.
Justo Valenzuela V. Editor. Lima Per, 1981. CUADROS VILLENA, Carlos
Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera Epicin. Cultural Cuzco S.A.
Per,1995.MAISCHVONHUMBOLDT,Lucrecia.LosDerechosReales.Segunda
Edicin.Sesator. Per,1980.GUZMNFERRER, Fernando.CdigoCivil. Tomo
11, Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. LimaPer. ARIASSCHREIBER,
MaxyCRDENASQUIROS,Carlos.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
Tomo V Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. LimaPer, 1998.
MORALES, Jos Ignacio. Derecho Romano. Segunda Edicin. Editorial Trillas.
Mxico, 1987. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PERU. Proyectos y
AnteproyectosdelaReformadelCdigoCivil.Tomol.FondoEditorial1980.Per.
GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores.
LimaPer,2003

JURISPRUDENCIA
"Conforme a lo normado en el artculo seiscientos, segundo prrafo del Cdigo
Procesal Civil, en el proceso de interdicto de retener, los medios probatorios
debenestarreferidosexclusivamenteaprobarlaposesinyelactoperturbatorio.
Enelpresentecaso,elactorsolohaprobadolaposesindelasparcelassubltis,
masnoelhechoperturbatorio,incumplendolaexigenciaprevistaeneldispositivo
glosadoenelprimerconsiderando"
(Exp.N1198AGProvinciaGranChim).

NORMASTCNICASAPLICABLESALAPROPIEDADPREDIAL
ARTICULO 957
Lapropiedadpredialquedasujetaalazonificacin,alosprocesosdehabilitacin
y subdivisin y a los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones
respectivas.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.923
Comentario
FranciscoAvendaoArana
Lapropiedadesunderechosujetoalmitesorestricciones.Estoslmitessonlos
que delinean el verdadero contenido del derecho de propiedad. Los lmites se
explican en razn de la funcin social que cumple la propiedad. El derecho de
propiedad ya no tiene el carcter absoluto que se le atribuy antiguamente. Los
lmites a su ejercicio hacen compatible la propiedad con los intereses de la
sociedad.
LafuentedeloslmitesalderechodepropiedadestenlaConstitucin.Segnel
artculo70,lapropiedadesunderechoinviolablequedebeejercerseenarmona
conelbiencomnydentrodeloslmitesdelaley.Lanormaagregaqueanadie
puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacinjustipreciadaqueincluyacompensacinporeleventualperjuicio.
Debe distinguirse la privacin del derecho de propiedad de los lmites a su
ejercicio.Laprivacindelapropiedadsematerializamediantelaexpropiacin,lo
cual supone la terminacin del derecho de propiedad privada, adquiriendo el
Estado en forma obligatoria o forzosa, bienes que son imprescindibles para la
realizacindesusfines.Elfundamentojurdicodelaexpropiacineslarealizacin
delasfuncionesdelEstado.Lapropiedadprivadaesunelementofundamentalde
la organizacin social. Sin embargo, en ocasiones el inters general entra en
conflictoconlapropiedadprivada,alpuntoqueestapuedeserprivada.
Los lmites al derecho de propiedad, establecidos tambin para satisfacer el
inters general, son cargas o prohibiciones que se imponen al derecho de
propiedadparalimitarsuejercicio.Seproduceunadisminucinorecortedelpoder
jurdico,queimpidealpropietarioactuarcontotallibertadsobreelbien,peronose
pierdelapropiedadmismanilaposibilidaddeejercerlosatributosdeldominio.
Losprincipaleslmitesalejerciciodelderechodepropiedadestnvinculadosala
propiedad predial. Segn el artculo 957 del Cdigo Civil, la propiedad predial

quedasujetaalazonificacin,alosprocesosdehabilitacinysubdivisinyalos
requisitosylimitacionesqueestablecenlasdisposicionesrespectivas.
Lazonificacineslapartedelplanreguladorquetratadelaorganizacinintegral
de las ciudades. El plan regulador, a su vez, es el conjunto de normas y
disposicionestcnicas,legalesyadministrativas,mediantelascualessepropone
la ms adecuada utilizacin de la tierra. La zonificacin est a cargo de las
municipalidades provinciales. Atravsdeella,las municipalidades condicionany
regulan el Uso de la propiedad predial de acuerdo con el bien comn, con
prevalencia sobre los intereses particulares. As, hay zonas industriales, de
comercio, residenciales, de usos especiales, monumentales, entre otras, y en
cadaunadeellassepermitenyseprohbendeterminadosusos,coeficientesde
edificacin,reasmnimaslibres,retiros,alturas,etc.
Losprocesosdehabilitacinsontrmitesqueconsistenbsicamenteenelcambio
de uso de tierras rsticas o eriazas y que requiere la ejecucin de servicios
pblicos. La Ley N 26878 norma el procedimiento para la aprobacin de
habilitaciones urbanas. El Decreto Supremo N 01198MTC aprueba el Texto
nico Ordenado del Reglamento General de Habilitaciones. Los procesos de
habilitacin son de competencia de las municipalidades distritales. El
procedimientotienedosetapas:laaprobacindelahabilitacinylarecepcinde
obras.laaprobacindelahabilitacintieneporobjetoqueelinteresadoobtenga
la conformidad tcnica de su proyecto y las condiciones urbansticas que debe
respetar.Larecepcindeobras,porotrolado,tieneporobjetoqueel interesado
obtengalaconformidadde lasobrasquehayaejecutadoenconcordanciaconla
habilitacin urbana aprobada. Existen diversas clases de habilitaciones urbanas,
reguladasenelReglamentoNacionaldeConstrucciones,talescomoparausode
vivienda, para uso devivienda temporal o vacacional (playas, porejemplo),para
usos industriales, entre otras. Cada una de ellas tiene condiciones y requisitos
especiales.
La subdivisin consiste en la particin de terrenos habilitados en fracciones. La
subdivisin puede ser sin obras o con obras. Las subdivisiones sin obras son
aquellasquenorequierenlarealizacindeningunaobraadicionaldehabilitacin
de carcter pblico, como la apertura de calles o pasajes, construccin de
veredas, tuberas, etc. Las subdivisiones con obras de habilitacin son aquellas
querequierenobrasdecarcterpblicoparaserfactibles.
Debedistinguirseentresubdivisioneseindependizaciones.Lasindependizaciones
son divisiones de predios rsticos. Tambin se mencionan independizaciones
tratndose de bienes exclusivos en un rgimen de unidades de propiedad
exclusiva y propiedad comn. Cada unidad inmobiliaria se "independiza" en una
partidaregistral.
Con respecto a los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones
respectivas, existen diversas normas que limitan la propiedad predial. Tal es el
casodelalegislacinsobrebienesculturalesodelosserviciospblicos.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 CARCELLER FERNANDEZ, Antonio.
Instituciones de Derecho Urbanstico. Madrid, 1984 CASTROPOZO DIAl,
Hildebrando.Rgimenlegalurbano.DerechoUrbansticoenelPer.Lima,Gaceta
Jurdica, 2000 ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos Reales. Lima,
EditorialPTCM,1947.

PROPIEDADHORIZONTAL
ARTICULO958
Lapropiedadhorizontalserigeporlalegislacindelamateria.
CONCORDANCIAS:
LEY27157 arls.37yss.
D.S.008200DMTCarls.125yss.
Comentario
FranciscoAvendaoArana
Lapropiedadhorizontal(conocidahoycomorgimendeunidadesinmobiliariasde
propiedadexclusivaypropiedadcomn)esunamodalidaddelapropiedaden la
que coexisten bienesdedominioexclusivoy bienesdedominiocomn.El titular
de cadaseccinindependientegoza de un derecho de propiedadindividual, con
lascaractersticasdelapropiedadreguladaenelCdigoCivil.Ladiferenciaconla
propiedaddel CdigoCivil (ladelos predios, en particular) radicaprincipalmente
enlaextensindelderechosobreelbien.Lapropiedaddelosprediosseextiende
al subsuelo y sobresuelo de manera ilimitada, hasta donde es til al propietario
(artculo954delCdigoCivil).Enlapropiedadhorizontal(enelcasodeedificios)
el dominio exclusivo se extiende hasta el lmite de las secciones de arriba y de
abajo. Hay, si se quiere, una propiedad superpuestasobre otra. De all proviene
precisamenteelnombredepropiedadhorizontal.
Sobrelosbienesdedominiocomnexisteunacomunidad,cuyostitularessonlos
propietarios de las secciones independientes. Los bienes comunes son aquellos
que estn destinados al uso y disfrute de todos los propietarios o que son
imprescindiblesparalaexistenciadelaedificacin.Deallelcarcterforzosodela
comunidad (no puede haber particin, como en la copropiedad) y que sea
inseparabledecadapropiedadindividual.
Lapropiedadhorizontalsehadesarrolladorpidamenteenlosltimostiempos.Se
trata de una institucin jurdica cambiante que posee gran vitalidad. Por ello el
CdigoCivilnolaregula,remitindosealalegislacindelamateria.
ElCdigoCivilde1936noserefirialapropiedadhorizontalcomolaconocemos
hoy. El Cdigo regulaba, sin embargo, los pisos de edificios que pertenecan a
propietariosdiferentes.Enelao1946sedictlaLeyN 10726,establecindose
disposiciones acerca de los pisos de edificios. Esta norma es considerada la
primeraLeydePropiedadHorizontalenelPer.

ElDecretoLeyN 22112deroga laLeyN 10726Yestablecielrgimende

propiedadhorizontal.ElDecretoLeyN 22112fueasuvezderogadoporlaLey
N 27157,normaqueestvigenteenlaactualidad.
Lalegislacindelamateriaalaquealudeelartculo958delCdigoCivileslaLey
N 27157ysuReglamento,aprobadoporDecretoSupremoN 0082000MTC.
LaLeyN 27157YsuReglamentoseaplicanalasunidadesinmobiliariasenlas
quecoexistenseccionesdepropiedad exclusiva y bienesy/o servicioscomunes,
talescomo edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o
mixtoquintascasasencopropiedadycentrosygalerascomercialesocampos
feriales.Estasnormasprevnquelospropietariosdelasseccionespuedenoptar
entre dos regmenes: independizacin y copropiedad o propiedad exclusiva y
propiedad comn. El rgimen de independizacin y copropiedad supone la
existencia de unidades inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser
independizadas y bienes de dominio comn, sujetos al rgimen de copropiedad
reguladoenelCdigoCivil.Lospropietariosdelosbienesdepropiedadexclusiva
puedenoptarporestergimencuandosetratadequintas,casasencopropiedad,
centros y galeras comerciales o campos feriales u otras unidades inmobiliarias
con bienes comunes, siempre que estn conformadas por secciones de un solo
pisooque,decontarconmsdeunpiso,pertenezcanaunmismopropietarioy
los pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad
exclusiva de la seccin. No se puede optar por este rgimen en el caso de
edificiosdedepartamentos.
Elrgimendepropiedadexclusivaypropiedadcomn(conocidocomopropiedad
horizontal) supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones
integradas por: (i) secciones exclusivas, pertenecientes adiferentes propietarios,
(ii)bienescomunesy(iii)servicioscomunes,quecuentancon(iv)unreglamento
internoyuna(v)juntadepropietarios.
(i)Lasseccionesexclusivas:Lasseccionesexclusivasestnsometidasalrgimen
de la propiedad establecido en el Cdigo Civil. Por tanto, el titular puede usar,
disfrutarydisponerdesuseccincomo lohara cualquier propietario, salvoque,
conrespectoaluso,elreglamentointernoestablezcalimitaciones.
A cada propietario de una seccin de dominio exclusivo le corresponde un
porcentajedeparticipacinenlosbienescomunes.Esteporcentajeesaccesorioa
la seccin exclusiva y debe estar determinado en el reglamento interno,
atendiendo a criterios razonables, como el rea ocupada de las secciones, la
ubicacindeestas,losusosalosqueestndestinadas,entreotros.
(ii) Los bienes comunes: Los bienes de dominio comn son los que estn
destinadosalusoydisfrutedetodoslospropietariosdelasseccionesexclusivaso
aquellosrespectodeloscualesdependelaexistenciadelaedificacin.Eselcaso
de los pasadizos y escaleras de acceso de un edificio o los cimientos y otros
elementosestructuralesdelmismo.

Se puede distinguir entre bienes comunes por naturaleza y bienescomunes por

destino.Los primerossonnecesariamentecomunes,porquesirven parael usoy
disfrute de todos los propietarios o para la integridad de la edificacin. La
comunidadsobreellosesforzosa.Losbienescomunespordestino,encambio,no
sonimprescindiblesparaelusoydisfrutede lospropietariosopara laintegridad
delaedificacin,porloquelacomunidadrespectodeellosnoes
forz::.sa.Losbienescomunespornaturalezasoninseparablesdelosbienes
exclusivos y no pueden ser objeto de derechos singulares los bienes comun~s
por destino son separables y por tanto susceptibles de ser materia de derechos
singulares(ALBALADEJO).
Sin embargo, la Ley N2 27157 y su Reglamento no distinguen entre bienes
comunespornaturalezaybienescomunespordestino.Elartculo40delaLeyN2
27157sealaquelosbienesdepropiedadcomn"pueden"ser:elterrenosobreel
queestconstruidalaedificacinJoscimientos,sobrecimientos,columnas,muros
exteriores, techos y dems elementos estructurales siempre que estos no sean
integrantes nicamente de unaseccin, sino quesirvan a dos o ms secciones
lospasajes,pasadizos,escalerasy,engeneral,lasvasyreasdecirculacinde
usocomnlosascensoresymontacargaslasobrasdecorativasexterioresdela
edificacin oubicadasen ambientesdedominio comnlos localesdestinadosa
serviciosdeporterayguardianalosjardinesylossistemaseinstalacionespara
agua,desage,electricidad,eliminacindebasurayotrosserviciosquenoestn
destinadosaunaseccinenparticularlosstanosyazoteaslospatios,pozosde
luz, ductos y dems espacios abiertos y los dems bienes destinados al uso y
disfrutedetodoslospropietarios.
La palabra "pueden" significa que los bienes que enumera la Ley N2 27157 son
comunespordestino,esdecirlospropietariosdelasseccionespuedenestablecer
qu bienes son comunes y qu bienes no lo son. Esto se corrobora con lo
establecidoenelartculo43delaLeyN 27157,elcualpermitelatransferencia
de bienes comunes, siempre que la aprueben propietarios que representen dos
terciosdelosvotosdelajuntadepropietarios(1).
(1)Elartculo134delReglamentodelaLeyN"27157contieneunaenumeracin
de bienes comunes, pero seala que ellos "son bienes comunes intransferibles,
salvopactoencontrarioestablecidoenelreglamentointerno..Elartculo135,por
su lado, seala que la transferencia de bienes comunes "susceptibles de ser
transferidos., debe ser autorizada por la junta de propietarios mediante acuerdo
adoptado por las dos terceras partes de los propietarios de las secciones de
propiedad exclusiva, siempre que la transferencia no contravenga parmetros
urbansticosyedificatorios,ylasnormasdeedificacinvigentes,niseperjudiquen
las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificacin, ni se afecten los
derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros. Estas normas
permitirian interpretar que no todos los bienes comunes lo son por destino. Esta
interpretacincontrariaralodispuestoenlaLeyN27157.

(iii) Los servicios comunes: La guardiana, portera y jardinera la limpieza,

conservacinymantenimientodelosbienescomuneslaeliminacindebasurala
vigilancia y seguridad de la edificacin la administracin de la edificacin, entre
otros,sonservicioscomunes.
Losserviciosdelimpieza,conservacinymantenimientodelasreasyambientes
comunes, instalaciones sanitarias y elctricas de uso comn, y en general de
cualquier otro elemento de los bienes comunes, son obligatorios para toda
edificacin sujeta al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. Los
demsserviciossonobligatoriossiemprequeseanestablecidosporacuerdodela
juntadepropietarios
Elpagodelosservicioscomunesyeldecualquiergastoextraordinarioadoptado
porlajuntadepropietarios,loefectanlospropietarios(olosarrendatarios,deser
el caso) en proporcin a los porcentajes establecidos en el reglamento interno.
Estos porcentajes, que no tienen que ser necesariamente iguales a los de
participacinenlosbienescomunes,seestablecenteniendoencuentacriteriosde
uso,espacioocupado,demandadeservicios,elnmerodepersonasqueocupan
lassecciones,laubicacinoaccesibilidaddelasmismas,etc.
(iv) El reglamento interno: el reglamento interno es el conjunto de disposiciones
que regulan la propiedad exclusiva y comn. Debe contener obligatoriamente la
determinacin de la unidad inmobiliaria matriz y de los bienes de propiedad
exclusiva y propiedad comn los derechos y obligaciones de los propietarios la
relacindeservicioscomuneslosporcentajesdeparticipacinquecorrespondan
acadapropietarioenlosbienescomunesyenlosgastoscomuneselrgimende
la junta de propietarios, sus rganos de administracin y sus facultades y
responsabilidades el qurum, votaciones, acuerdos y funciones de la junta de
propietariosascomocualquierotropactolcito.
El reglamento interno se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble, en la
partidaregistraldelprediomatrizoenlaquecorrespondealosbienescomunes.
Mediante Resolucin Viceministerial N 0042000MTC/15.04 se aprob un
reglamentointernomodelo,elcualpuedeseradoptadoporlospropietarios.
(v)Lajuntadepropietarios:Lajuntadepropietariosestconstituidaportodoslos
propietarios de las secciones y tiene la representacin conjunta de estos. Se
inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble. La junta de propietarios no tiene
personalidadjurdica.
Tienen derecho a participar en la junta todos los propietarios. Sin embargo, los
propietarios declarados inhbiles por no haber cumplido con pagar tres o ms
cuotas ordinarias o una extraordinaria, solo tienen derecho a voz y no se les
consideraparaefectosdelqurum.
La junta de propietarios es presidida por uno de sus miembros, quien tiene la
calidaddepresidente.

Los acuerdos de la junta de propietarios se adoptan por las mayoras que

establezca el reglamento interno de la edificacin, salvo el caso de mayora
calificada (propietarios que representan dostercios de las participaciones en los
bienescomunes),cuandosetratedeactosdedisposicindebienescomunes.
Lassesionesdelajuntadepropietariosylosacuerdosadoptadosdebenconstar
unlibrodeactas.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil.III, Derecho de Bienes, volumen primero.
Barcelona.LibreraBosch,1977ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigo
Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001
GONZALES BARRON, Gunther. Comentarios a la nueva legislacin inmobiliaria
(Ley N 27157). Lima, Ara Editores, 1999 GONZALES LOLl, Jorge Luis. Ley y
Reglamento de Edificaciones: regularizacin, declaracin y rgimen legal. Lima,
LEJ,2000VASQUEZVILLAR,Jaime.Leyderegularizacindeedificaciones,del
procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades
inmobiliariasdepropiedadexclusivaydepropiedadcomn:LeyN 27157.Lima.
LEJ,1999.

JURISPRUDENCIA
"La construccin de un garaje y depsito en el subsuelo no constituye
impedimentoalgunoparaquedichogarajeconjuntamenteconeldepsitopuedan
independizarseconsujecinalrgimendepropiedadhorizontal,enla medidaen
quedichorgimenimplicaladivisindelaedificacinoedificacionesensectores
de dominio exclusivo susceptibles de aprovechamiento independiente que
compartenbienesyservicioscomunes"
(R.178980RLC/TR,JurisprudenciaRegistral,Ao/11,Vol.VI,p.241).

SubcaptuloII
Limitacionesporrazndevecindad
ACTOSPARAEVITARPELIGRODEPROPIEDADESVECINAS
ARTICULO 959
Elpropietarionopuedeimpedirqueensupredioseejecutenactosparaservicios
provisoriosdelaspropiedadesvecinas,queevitenoconjurenunpeligroactualo
inminente,peroseleindemnizarporlosdaosyperjuicioscausados.
CONCORDANCIAS:
C.C.art./I
C.P. arto20nc.4)
Comentario
RalRiveraBustamante
1.AlcancesI!enerales
Entrelascaractersticasdeldominiumromano,estladeserunderechoabsoluto
adecirdeJosIgnacioMorales,eldominiopermitaaldueodelascosasobtener
deellastodaslasventajasyprovechosposibles,inclusoenajenarlasinembargo,
lapropiedadestabasujetaalimitacionesqueimponalaconvivenciasocial,porlo
que merecen mencin especial las limitaciones surgidas de las relaciones de
vecindad entre predios rsticos o urbanos, limitaciones que daban lugar a la
institucindelasservidumbresprediales.
Si bien como consecuencia de ser propietario yo puedo ejercer un conjunto de
facultades sobre la cosa dicho ejercicio, conforme al texto originario del artculo
923 de nuestro Cdigo Civil, debe efectuarse en armona con el interssocial y
dentro de los lmites de la ley dicha redaccin guarda coherencia con la del
artculo 124 de la Constitucin de 1979 de esta manera se reconoce la funcin
socialdelderechodepropiedad.EnlaactualConstitucin(1993),enelartculo70
se reconoce la naturaleza inviolable del derecho de propiedad, establecindose
quelamismadebedeserejercidaenarmonaconelbiencomnydentrodelos
lmitesdelaleydeestamaneramsqueresaltarlafuncinsocialdelapropiedad
y el inters de la sociedad, se utiliza el criterio de bien comn, el cual se debe
entender como un concepto referente a las condiciones de la vida social que
permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo
personal y la mayor vigencia de los valores democrticos. En tal sentido, puede
considerarsecomounimperativodelbiencomnlaorganizacindelavidasocial
en forma quesepreserveypromueva laplena realizacin de losderechos de la

persona humana. Es pues este ejercicio en armona con el bien comn, lo que
permite incorporar limitaciones a esos derechos en nombre de una mejor
convivenciasocial.
El concepto para el individuo, para la sociedad y hasta para la comunidad
internacionalconsisteenacercarlomsposiblelapercepcindeinterspropioa
ladebiencomn.
La propiedadnoesunafuncin social,enel sentidodequeseotorgueel poder
sobre lacosa para que mediante su adecuado uso sedesempee dicha funcin
enbeneficiodelacomunidad.Lapropiedadesunderechoprivado,otorgadoasu
titularparasatisfaccindeinteresessuyosdignosdeproteccinjurdicaotracosa
es que esta satisfaccin se cohoneste con las conveniencias de la comunidad,
medianteelestablecimientodelmitesalasfacultadesdelpropietario.
2.Limitacionesalapropiedad
Son los atributos que puedo ejercer como propietario los que en determinados
casos estnsujetosaciertascondiciones o limitaciones.Bielsa expresaque "las
limitaciones y restricciones establecidas en inters pblico, existen
necesariamente por el solo hecho de la coexistencia de propiedades en una
comunidad, pues la seguridad y el bienestar de esta no pueden ser disminuidos
por el uso que se haga de esas propiedades. Las limitaciones vendran a ser
condicionesalejerciciodelderechodepropiedad".
DeMallolconsideraque"laslimitacionesafectanalcontenidonormalyalejercicio
de las facultades dominicales, que deben armonizarse con el derecho de los
dems propietarios y con los intereses de la colectividad. Las limitaciones son
aquellas imposiciones que el titular de un derecho debe aceptar en aras de una
normalconvivenciadesuderechoconeldelosotros".
Laslimitacionessonaquellascondicionesintrnsecasalderechodepropiedadque
se imponen a su ejercicio, en forma general y abstracta, con la finalidad ~e
prevenir el uso conflictivo de los diferentes derechos y por ende evitar la
produccin de daos. Las limitaciones al derecho de propiedad no son
indemnizables porque el titular se ve recompensado por los beneficios
provenientesdelaslimitacionesqueselesexigenalosdems.
3.Distincinentrelimitacionesyprivacionesdelderechodepropiedad
Las restricciones o limitaciones constituyen un necesario supuesto del
reconocimientodelderechodepropiedadyderivandelapropianaturalezadeese
derecho,oseadelanecesidaddeconformarloalosfinescomunesogenerales,
sin afectar los atributos del derecho subjetivo de propiedad. Sin embargo, el
Estado en determinados casos s puede privar a una persona de su propiedad,
entoncesaqudebemosdiferenciarcuandounaactuacindelEstadoimportauna
limitacinintrnsecaoinmanente(inherentealbien),portantonoindemnizable,y

cuando dicha actuacin importa una privacin, un atentado al derecho de

propiedad.
De Mallol seala que "las limitaciones al derecho de propiedad tienen carcter
generalyabstracto,afectandoelcontenidonormalyelejerciciodelasfacultades
dominicales del propietario, mientras que las privaciones no son un lmite a la
propiedad, sino un lmite a la garanta de proteccin que el Estado otorga a la
propiedad, o, dicho de otra forma es un lmite a la garanta constitucional de la
propiedad".
La privacin supone un ataque y una sustraccin positiva de una integridad
patrimonial. Es un ataque exterior al derecho de propiedad es un despojo, en
cambio,la limitacinnodetermina laprdidaporelpropietariodeningunodelos
poderesinherentesalderechodepropiedad(usar,disfrutar,disponeroreivindicar
unbien),simplementerestringeelejerciciodelosmismosenarasdelbiendelos
demsencambiolasprivaciones,comolaexpropiacin,sdeterminanlaprdida
delascitadasfacultadesdelpropietario.
Las limitaciones son simplemente una carga general impuesta a todas las
propiedades y no des integran ese derecho de dominio que subsume todos los
derechosreales.Setratadeunacondicininherentealderechodepropiedad.
Lucrecia Maisch Von Humboldt seala que las limitaciones, en cambio, no son
desmembracionesdelderechodepropiedad,cuyosatributoscontinanintactosen
poderdeldomine,sinosonrestriccionesvoluntariasolegalesasuejercicio.
Ensu Curso de Derechos Reales, Gunther Gonzales Barrn, al tratar los lmites
legalesdelapropiedadporrazonesdevecindad(ENINTERSPRIVADO),seala
que solo algunas hiptesis particulares pueden considerarse autnticas
limitacioneslegalesdela propiedad:artculos 959,960 Y963 delCdigo Civil, y
no todas no obstante ello coincido cuando seala que a pesar de esta
incorreccin terminolgica, prefiere ubicar este tema dentro de las limitaciones
legalesdeldominioconelfindemantenerlaclaridadexpositiva.
4.Alcancesespecficosdelartculo959a)Antecedentes
El antecedente del actual artculo 959 del Cdigo Civil, lo encontramos en el
artculo858delCdigoCivilde1936enelmismoseestablecaqueelpropietario
nopuedeimpedirqueensupropiedadseejecutenactosparaserviciosprovisorios
de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual, pero se
indemnizareldao.Advertimosentoncesqueelartculoactualprcticamentees
unatranscripcindelartculo858anterior.
b)Delosactosparaevitarpeligrodepropiedadesvecinas
La limitacin legal bajo comentario pone de manifiesto que el legislador ha
preferidoafectarelcarcterexclusivodelderechodepropiedad,reconociendoen
beneficiodealgnvecinoelejerciciodelafacultaddegoce,cuandoexistadepor

medio un peligro actual o inminente. El propietario en virtud de su mandato, no

puedeserajenoalintersdesuvecino,quienamritodelprincipiodel"estadode
necesidad"estautorizadoparaejecutarserviciosparaconjurarunpeligroactual
oinminentequeamenacelaintegridadfsicaopatrimonial(ARIASSCHREIBER).
El artculo bajo comentario contiene entonces una autntica limitacin legal a la
propiedad.
c)Elementosregulados
Advertimos que el artculo 959 hace concurrir un conjunto de elementos en la
limitacinbajocomentario,aspodemosdestacar:
Laexistenciadeunpeligroactualoinminentealrespecto,unasituacinresulta
peligrosa cuando tiene riesgo o puede ocasionar dao, a ello se agrega la
exigencia de que el peligro sea presente e inmediato as tenemos que no se
configuraelsupuestosisetratadeunpeligrofuturo,porcuantoellpnojustificara
la accin inmediata, en el predio ajeno. Finalmente cabe sealar que el peligro
puedeoriginarseendistintascausas.
La ejecucin de actos para servicios provisorios el efecto de la facultad
concedida al titular del predio vecino, consiste justo en la materializacin de
acciones sobre el predio ajeno, dirigidas a terminar con la situacin de peligro
presentada.Conrespectoaello,MaxAriasSchreiber sealaquedebe deexistir
unarelacinmuyclaraentreelactodeintromisindeldominioyelpeligroactualo
inminente.Pornuestrapartedebemosdestacarqueaunqueelartculonoexcluye
de responsabilidad al ejecutor de las acciones, al asumir este la obligacin de
reparar los daos y perjuicios que cause ello no excluye la necesidad de que
dichasaccionesseejecutenentrminosderazonabilidad,debiendoserlaaccin
proporcionalalpeligro,teniendoellocomofundamentolanecesidaddequeexista
unamerarelacincausal.
La obligacin de indemnizar ante el dao causado conforme lo precis
anteriormente, el artculo bajo comentario no excluye de responsabilidad por los
alcancesdeldaocausadoseaplicaasladenominadarestitutioinintegrum,que
eselprincipiogeneralquerigecasiunnimementeenestamateria,envirtuddel
cual la vctima debe ser resarcida por todo el dao que se le ha causado. Este
principioeselqueseconocecomoreparacinplenaointegral(ORGAZ).

DOCTRINA
ORGAZ, Alfredo. El Dao Resarcible. Ediciones Oepalma. DE TRAZEGNIES,
Fernando, La Responsabilidad Extracontractual. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. DI PIETRO, Alfredo y LA PIEZA ELL!, ngel
Enrique. Manual de Derecho Romano. Cuarta Edicin. Ediciones Oepalma,
BuenosAires,1985.PEABERNALOODEQUIRS,Manuel.DerechosReales
Derecho Hipotecario. Tercera Edicin, Tomo ,. Colegio de Registradores de la
PropiedadyMercantilesdeEspaa,CentrodeEstudiosRegistrales,Madrid,1999.
OEZPICAZO,Luis.FundamentosdelDerechoCivilPatrimonial"',LasRelaciones
JurdicoReales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin.

Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo ALCALA, Luis y

ZAMORAyCASTILLO.GARCAyGARCA,JosManuel.LegislacinHipotecaria
ydelRegistroMercantil.EditorialCivitasS.A.Espaa,1996.AOROGUE,Manuel
1. GUTIRREZ ZALOIVAR, lvaro. ARRAGA PENIOO, Mario y AMUY, Juan
Carlos.TemasdeDerechosReales.EditorialPlusUltra.Argentina,BuenosAires,
1755. PAREJA PAZ SOLON, Jos. Derecho Constitucional Peruano y La
Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima Per,
1981. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11,
PrimeraEdicin.CulturalCuzcoSAPer,1995.

PASODEMATERIALESDECONSTRUCCiNPORPREDIOAJENO
ARTICULO 960
Siparaconstruirorepararunedificioesindispensablepasarmaterialesporpredio
ajeno o colocar en l andamios, el dueo de este debe consentirlo, recibiendo
indemnizacinporlosdaosyperjuiciosqueselecausen.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto959
Comentario
RalRiveraBustamante
1.Antecedentes
El antecedente del artculo 960 de nuestro Cdigo Civil lo encontramo$ en el
artculo865delCdigoCivilde1936,queestabaubicadOenelttuloreferidoalas
Servidumbres y estableca que, si para construir o reparar un edificio, es
indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en l andamios, el
dueodeestedebeconsentirlo,recibiendolaindemnizacinporelperjuicio,sise
leirrogaalguno.EnelCdigoCivilde1852noencontramosunartculosimilar.
2.Servidumbrelegalolimitacinpropiamentedicha
El artculo 960 bajo comentario contiene una de las limitaciones legales a la
propiedad, la cual tiene su fundamento, a decir de Max AriasSchreiber, en la
existencia de un inters superior que prevalece sobre el egosmo del dueo y
ponenuevamenteenevidenciaelsentidosocialdelapropiedad.Esestesentido
delapropiedadelquedeterminaquesepuedanllegaraejerceratributosdegoce
sobre la propiedad ajena, no obstante el derecho exclusivo que corresponde al
propietario.
El artculo antes citado, si bien utiliza un texto similar al del artculo 2627 del
Cdigo Civil de la Repblica Argentina, es prcticamente idntico al texto del
artculo 569 del Cdigo Civil espaol, el que establece lo siguiente: "si para
construirorepararunedificio,esindispensablepasarmaterialesporpredioajeno
o colocar en l andamios, el dueo de este debe consentirlo, recibiendo la
indemnizacinporelperjuicio,siseleirrogaalguno".
Si bian conforma lo advertimos, no exisfe diferencia alguna que comentar_~1
cuantoalcontenido, slo podemos hacerencuanto altratamiento querecibe en
cadaCdigo.As,mientrasenelPerlacitadadisposicinestconsideradacomo
una limitacin, en el Cdigo espaol, en cambio, se ubica dentro de las
servidumbres legales. Por ello, es preciso citar algunas distinciones que recoge

Carlos Ferdinand CuadrosVillena en su obra sobre Derechos Reales, en la que

seala,entreotros,queenlaslimitacionesnoexistefundodominantenisirviente,
lasrelacionesson recprocas., loqueesderechopara unoesobligacin para el
otro asimismo, que la servidumbre es un rgimen de excepcin, en cambio la
limitacineselmodonormaldelautilizacindelapropiedad.
Al respecto, coincido con el tratamiento que brinda nuestro Cdigo Civil al
presente artculo, dado que no podemos darle la calidad de un gravamen
perpetuo, que sea indivisible e inseparable de ambos predios situacin que en
cambio podemos encontrar en la servidumbre de paso normada por el artculo
1051 de nuestro Cdigo Civil, la cual subsiste como gravamen, hasta que el
propietariodelprediodominanteadquiereotroqueledsalidaocuandoseabre
uncaminoquedaccesoinmediatoadichopredio,diferenciasignificativaconla
temporalidaddelusopermitidoporelartculo960comentado.
EnsuobradenominadaCursodeDerechosReales,GuntherGonzalesBarrn,al
tratar los lmiteslegales de lapropiedad porrazones devecindad(ENINTERS
PRIVADO), seala que solo algunas hiptesis particulares pueden considerarse
autnticas limitaciones legales de la propiedad, entre ellas ubica el caso del
artculo960denuestroCdigoCivil.
3.Alcancesdelalimitacin
Al usar el trmino construccin, el artculo 960 se est refiriendo no solo a las
obras consistentes en el levantamiento de nuevas edificaciones, sino tambin a
otros tipos de obras como la que se presenta en los casos de remodelacin,
ampliacin y modificacin de una ya existente. Se suman a ello los casos de
reparaciones,lascuales,atenordelanormativavigente,debenentendersecomo
las obras que consisten en reforzar o reemplazar elementos estructurales
daados son estos los casos que pueden motivar la necesidad del ejercicio
temporaldelderechodeusorespectodeuninmuebleajeno.
Deotrolado,advertimosqueelartculomateriadelpresentecomentarioregulala
obligacindel propietariodeotorgarsuconsentimiento para elusodesu predio,
esdecirenestecasoseleimponeelderechodeusotemporal,sustentadoenla
relacindevecindad.Noobstanteloindicado,cabeprecisarquedichaobligacin
no significa de ninguna manera que el propietario no pueda controlar posibles
excesoseneluso,oriesgosevidentesdedaoasupropiedad.
Finalmente, cabe sealar que si bien la atribucin ejercida no tiene un carcter
oneroso,enlaredaccindelartculo960ellegisladorsehacuidadode.Cautelar
cualquier posible perjuicio al propietario del predio vecino, previendo que tenga
derechoalaindemnizacinporlosdaosyperjuiciosqueresultenecesaria.Dicha
indemnizacin tendr lugar siempre y cuando exista algn perjuicio que reparar,
debiendo existir una relacin de causalidad entre el dao producido y los actos
ejecutadosparallevaracabolaconstruccinoreparacin.

DOCTRINA
PEA BERNALDO DE QUI RS, Manuel. Derechos Reales Derecho
Hipotecario.TerceraEdicin,Tomo1.ColegiodeRegistradoresdelaPropiedady
Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. DIEZ
PICAZa, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, las Relaciones
JurdicoReales,elRegistrodelaPropiedad,laposesin.CuartaEdicin.Editorial
Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo ALCAL, Luis y ZAMORA y
CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V, P R. 14a
Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos AiresRepblica Argentina, 1730.
RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra
Editores S.RL Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin
Hipotecara y del Registro Mercantil. Editorial Civitas SA Espaa, 1996.
ADROGUE,Manuel1.GUTIRREZZALDIVAR,lvaro.ARRAGAPENIDO,Mario
yAMUY,JuanCarlos.TemasdeDerechosReales.EditorialPlusUltra.Argentina,
Buenos Aires, 1755. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional
peruano y la Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor.
LimaPer, 1981. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales.
Tomo 11. Primera Edicin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995. MAISCH VaN
HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per,
1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin.
Editorial Cientfica S.RL LimaPer. ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS
QUIROS,Carlos.ExgesisdelCdigoCivil peruanode1984.TomoV,Derechos
Reales. Gaceta Jurdica Editores S.RL LimaPer, 1998. PONTIFICIA
UNIVERSIDAD CATLICA DEL PERU. Proyectos yanteproyectos de la reforma
del Cdigo Civil. Tomo l. Fondo Editorial 1980. Per. GONZALES BARRN,
Gunther.CursodeDerechosReales.JuristaEditores.LimaPer,2003.

LMITESALAEXPLOTACiNINDUSTRIALDELPREDIO
ARTICULO 961

El propietario, en ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo de

explotacinindustrial,debeabstenersedeperjudicarlaspropiedadescontiguaso
vecinas,laseguridad,elsosiegoylasaluddesushabitantes.
Estn prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y
molestias anlogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los
vecinosenatencinalascircunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.
arts.2nc.22),68
C.P. arts.304a314
C.M.A.
arts.Iyss.
LEY26842 artoXI1
Comentario
RalRiveraBustamante
1.Antecedente
Elartculobajocomentariotienesuantecedenteenelartculo859delCdigoCivil
de1936,enelcualseestablecaqueelpropietarioenejerciciodesuderecho,y
especialmente en sus trabajos de explotacin industrial, debe abstenerse de lo
queperjudiquelaspropiedadescontiguasovecinas,olaseguridad,elsosiegoyla
salud de sus habitantes. El Cdigo Civil anterior sealaba expresamente en el
artculo referido que estn prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos,
trepidacionesymolestiasanlogas,queexcedandelatoleranciaquemutuamente
se deben los vecinos, en atencin a las circunstancias. Cabe destacar que
respecto del citado artculo no se ha cometido el error de ubicarlo en el ttulo
referidoalasservidumbres.
2.AlcancesSlenerales
Elartculo961sefundamentanosoloenlanecesidadderegularlaproteccinde
los predios vecinos, sino adems en la seguridad, traN uilidad y salud de las
personas que habitan la vecindad. Encontramos entonces un doble efecto en la
limitacin impuesta, uno dirigido a la proteccin de los bienes y otro a la de las
personas. Si bien conforme lo precisa Luis DezPicazo, una de las primeras
facultadesdequeapareceinvestidoeltitulardeunderechorealesaquellaquele
permiteunarealizacinosatisfaccindirectadesuinterssobrelacosa,loquea
decir de De Diego y Castn se denomina una ''facultad de aprovechamiento", al
ejerciciodedichafacultadselehanimpuestounconjuntoderestricciones.

En el caso del artculo bajo comentario, dichas restricciones van dirigidas

principalmente a los denominados ''trabajos de explotacin industrial", sin excluir
otrousorelacionado.Laideadeexplotacin,alaquesetratadealgunamanera
dedotardeunaconfiguracinjurdica,secontrapone,segnLpezJacoiste,ala
idea de mero uso. El uso va dirigido a colmar las necesidades del sujeto,
congruenJsdemodo inmediatocon lascualidades naturalesde lacosa misma,
mientrasque,porelcontrario,laideade"explotacin"implicalacoberturanosolo
deesasnecesidadessusceptiblesdesersatisfechasporlacosaensmisma,sino
ademsotrasdistintasatravsdeunprocesodecambiodevalores,puesporla
va directa de la sustitucin, el excedente se troca en la adquisicin de otros
bienes distintos. La explotacin es una actividad que no concluye en utilizacin
personaldelosserviciosdelascosas,sinoquesuponeunempleodeestascomo
instrumentoparalaobtencindebeneficios.
Si bien la explotacin industrial no solo se encuentra permitida bajo ciertas
limitaciones,sinoporelcontrariosebuscaconstantementesuavanceenarasdel
crecimiento econmico de un pas, respecto de la misma surgen un conjunto de
preocupaciones.Elartculo961seocupaprincipalmentedelaquepuedegenerar
la contaminacin ambiental, es decir de aquella que provoca lo que la doctrina
denomina "dao socialmente intolerable". Al respecto, existen daos que la
sociedad tolera, respecto de los cuales persigue fundamentalmente el
resarcimientodelavctimaencambiohayotrosquelasociedadnopuedeaceptar
de ningunamanera y respectodeloscuales persigueevitar su produccin de la
maneramstajanteposible,sinperjuiciodepreverademselresarcimientodelas
vctimas (DE TRAZEGNIES) estos ltimos son los llamados daos socialmente
intolerables,ubicndoseendichacategoralacontaminacinambiental.
Enelcontextoantesexpuesto,nuestraactualConstitucinconsagracomounode
losderechosfundamentalesdelapersona,elgozardeunambienteequilibradoy
adecuadoaldesarrollodesuvida,ascomotambinestableceensusartculos9
y 67, respectivamente, que el Estado determinar tanto la poltica nacional de
saludcomolapolticanacionaldelambiente.
El numeral I delTtulo Preliminardel Cdigodel Medio Ambiente y losRecursos
Naturales, aprobado mediante Decreto Legislativo N 613, prescribe que10da
persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable,
ecolgicamenteequilibradoyadecuadoparaeldesarrollodelaviday,asimismo,
alapreservacindelpaisajey lanaturaleza.Todostieneneldeberdeconservar
dicho ambiente. De otro lado, seala que al Estado le corresponde prevenir y
controlarlacontaminacinambiental,estandolaspersonasobligadasacontribuir
ycolaborarinexcusablementeconestospropsitos.
En el contexto antes citado, encontramos que se han dictado normas
expresamentedirigidasalospropietarios,afindequeestossepreocupenporla
debidaconservacindelmedioambiente.As,encontramosqueelnumeralVIIdel
Ttulo Preliminar del antes citado Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales,establecequeelejerciciodelderechodepropiedad,conformealinters

social,comprendeeldeberdeltitulardeactuarenarmonaconelmedioambiente.
Asimismo, la Ley General de SaludLeyN 26842, en el numeral XII de su Ttulo
Preliminar,establecequeelejerciciodelderechoalapropiedad,alainviolabilidad
de domicilio, al libre trnsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e
industria, as como el ejercicio del derecho de reunin, estn sujetos a las
limitacionesqueestablecelaleyenresguardodelasaludpblica.Adicionalmente,
debesealarsequelasnormasrelativasalaproteccinyconservacindelmedio
ambienteysusrecursos,sonnormasdeordenpblico.
De otro lado, debemos tener presente que si bien la imposicin de otras
limitaciones, como la regulada en el artculo 957 de nuestro Cdigo Civil en
materiadezonificacin,buscacautelarlaordenadaasignacindelusodelsueloa
fin de evitar, por ejemplo, el ejercicio de actividades industriales en zonas
residenciales, su cumplimiento no excluye a los propietarios de la obligacin de
adecuar el ejercicio de su facultad de goce a los alcances del artculo 961 de
nuestroCdigoCivil.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin.
Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11,
PrimeraEdicin.EditorialCientficaS.R.L.LimaPer.ARIASSCHREIBER,Maxy
CRDENASQUIROS,Carlos.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.Tomo
V. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. LimaPer, 1998.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Proyectos y Anteproyectos
de laReformadelCdigoCivil.Tomo l. Fondo Editoria11980.Per. GONZALES
BARRN,Gunther.CursodeDerechosReales.JuristaEditores.LimaPer,2003.
Finalmente,cabedestacarqueelartculobajocomentarioconcuerdaconeltexto
del artculo 590 del Cdigo Civil espaol, que trata de las distancias y obras
intermediasparaciertasconstruccionesyplantaciones,yconelartculo2618del
CdigoCivildelaRepblicaArgentinaexistiendoenesteltimocasolaindicacin
expresa en el sentido de que alcanza tambin a los casos que cuenten con
autorizacinadministrativaparaejecutarlaactividadrespectiva.

DOCTRINA
LPEZ JACOISTE. La idea de explotacin en el Derecho Civil actual. 1960 p.
351. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales Derecho
Hipotecario.TerceraEdicin,Tomo1.ColegiodeRegistradoresdelaPropiedady
Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. DIEZ
PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, Las Relaciones
JurdicoReales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin.
Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo ALCAL, Luis y
ZAMORAyCASTILLO.DiccionarioEnciclopdicodeDerechoUsual.TomoV.P
R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires Repblica Argentina,
'1730. RIVERA BUST AMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo 11.
Palestra Editores S.R.L. Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel.
Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa,
1996. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional Peruano y la

Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima Per,

1981. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11,
PrimeraEdicin.CulturalCuzcoS.A.Per,1995.

PROHIBICiN DE ABRIR O CAVAR POZOS QUE DAEN PROPIEDAD

VECINA
ARTICULO 962
Al propietario de un inmueble no le est permitido abrir o cavar en su terreno
pozossusceptibles decausarruinaodesmoronamientoenlapropiedadvecinao
de perjudicar las plantaciones en ella existentes y puede ser obligado a guardar
lasdistanciasnecesariasparalaseguridaddelosprediosafectados,ademsdela
obligacindepagarlaindemnizacinporlosdaosyperjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.11,961,1969Yss.
C.P.C.arto684
Comentario
RalRiveraBustamante
1.Antecedentes
No encontramos en el Cdigo Civil de 1936 ningn artculo similar que haga
referencia a la accin de abrir o cavar pozos encambio s podemos establecer
ciertarelacinparcialconelartculo1145delCdigoCivilde1852,todavezque
elmismo,dentrodelaregulacindelasservidumbreslegales,serefiereaaquella
porlacualelqueabrezanjasestobligadoatomarlasprecaucionesnecesarias
paraevitardaos.
2.Aspectoseenerales
El artculo bajo comentario est dirigido a regular una limitacin especfica en la
facultadordinariaquetienecualquierpropietariodeunpredioenelplenoejercicio
de sus atributos de goce limitacin especfica, porque va dirigida a evitar los
excesos en la labor de abrir o cavar pozos en un terreno motivando que se
adopten todas las precauciones necesarias para evitar perjuicios, tanto a los
prediosvecinos,comoalasplantacionesexistentes.
El presente artculo no se refiere de manera general a cualquier trabajo que se
pueda realizar en un terreno consistente en abrir huecos, zanjas o retirar
porciones de tierra u otro similar, provocando el debilitamiento de la solidez del
suelo,conlaposibleafectacindeprediosoplantacionesvecinassinomsbien
serefiereespecficamente,comoyadijimos,alalabordeabrirocavarpozos.El
pozo, a decir de Guillermo Cabanellas, es el hoyo que se haceen la tierra para
encontrarosacaraguatambineslaperforacindelterrenoconmirasminerales,
seanslidos,elcarbnohierro,seanlquidos loshidrocarburos,ascomopara

conduccionesodepsitosdeaguasservidas,engeneralhoyohondoansiendo
seco.
A diferencia de nuestro Cdigo Civil, que solo hace referencia a los pozos, el
Cdigo Civil argentino en su artculo 2518 prescribe de manera general que el
propie)ariodeunfundonopuedehacerexcavacionesniabrirfososensuterreno
quepuedancausarla ruinadelosedificiosyplantacionesexistentesenelfundo
veciho,odeproducirdesmoronamientodetierra(cabesealarquelosfososson
loshoyosoconcavidadesformadasenla tierra).De lo expuesto advertimos que
en nuestro Cdigo Civil no tenemos una regulacin general como la del artculo
antessealado,sinomsbienunaespecfica,similaraladelosartculos2621y
2624 del Cdigo Civil argentino, por cuanto el primero dispone que nadie puede
construircercadeunapared medianera o divisoria, entreotras obras, pozos,sin
guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del pas y el
segundo, por cuanto en l se dispone especficamente que el que quiera hacer
pozos,concualquierobjetoquesea,contraunaparedmedianeraonomedianera,
debehaceruncontramurodetreintacentmetrosdeespesor.
No comparto la opinin formulada por Carlos Ferdinand Cuadros Villena en su
obra sobre Derechos Reales respecto del artculo 962 del Cdigo Civil, cuando
seala que dicho artculo ha corregido la redaccin del artculo 861 del Cdigo
Civilde1936,porcuantoesteltimotienelamismaredaccindelartculo924de
nuestro actual Cdigo. En estesentido, no se trata entonces de unacorreccin,
sinomsbiendelaadicinanuestroCdigoCivildeunaregulacinespecfica.
Deotrolado,cabeprecisarqueelartculo962denuestroCdigoCivilestdirigido
a obligar que el propietario de un predio tome las distancias necesarias con los
predios vecinos para ejecutar los trabajos antes sealados distancias que
debern ser suficientes como para prevenir daos, ello en atencin a la
profundidad del pozo y al permetro del mismo. Sin perjuicio de la orientacin
preventivadelartculomencionado,elmismoresaltalaobligacindelpagodeuna
indemnizacinporlosdaosyperjuiciosprovocados,elloenconcordanciaconel
artculo1969denuestroCdigoCivil.Condichaindemnizacinsebuscacolocara
lavctima,enlamedidadeloposible,enelestadoenqueseencontrabaantesdel
dao,conlocualserecogeelprincipiodelareparacinplenaointegral,envnud
del cual, la parte afectada debe de ser resarcida por todo el dao que se le ha
causado.

DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo ALCAL, Luis y ZAMORA y CASTILLO. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V poR. 14a Edicin. Editorial Heliasta
S.R.L.,BuenosAiresRepblicaArgentina,1730.RIVERABUSTAMANTE,Ral.
Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.R.L. Lima, 1999.
GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro
Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. PAREJA PAZ SOLDN, Jos.

Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo

ValenzuelaV.Editor.Lima Per,1981.CUADROSVILLENA,CarlosFerdinand.
Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin.
Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11,
Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima Per. ARIASSCHREIBER y
CRDENASQUIROS,Carlos.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.Tomo
V Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima Per, 1998.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Proyectos y anteproyectos
delaReformadelCdigoCivil.Tomol.FondoEditorial1980.Per.

OBRASYDEPSITOSNOCIVOSYPELIGROSOS
ARTICULO 963
Si cercadeunlindero seconstruyehorno,chimenea, establo uotrossimilareso
depsitoparaaguaomateriashmedas,penetrantes,explosivasoradioactivaso
seinstalamaquinariaoanlogos,debenobservarselasdistanciasyprecauciones
establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de estos, las que sean
necesarias para preservar la solidez o la salubridad de los predios vecinos. La
inobservanciadeestadisposicinpuededarlugaralcierreoretirodelaobraya
laindemnizacindedaosyperjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.c. arts.11,959,960,961,962,1969yss.
Comentario
RalRiveraBustamante
1.Antecedentes
El CdigoCivilde1852 incorpora dentrodelasservidumbres legales,al artculo
1145 en el mismo se establece la disposicin siguiente: "el que abre zanja o
acequiayelqueconstruyechimenea,horno,almacndemateriascorrosivasyen
general cualquier obra que perjudique una pared, sea medianera o del vecino,
est obligado tomar todas las precauciones necesarias para evitar el dao".
CabesealarqueenelCdigoCivilde1936noexisteningnartculosimilar.
2.Aspectosenerales
El presente artculo recoge un conjunto de elementos vinculados al uso de un
predio, respecto de los cuales surge la obligacin de conservar determinadas
distanciasyprecaucionesestoselementosestnestrechamenterelacionadosen
sumayoraconlimitacionescontenidasennormasadministrativas,lascuajesson
concordantes, entreotros,con lodispuestoen elartculo957 de nuestro Cdigo
Civil, en cuanto a la obligacin desujetarsea la zonificacin asignada al predio,
todavezqueenlamismaseexpresanlosusosaquepuedenestardestinadoslos
mismos y las caractersticas de dichos usos es as que encontramos diversas
disposiciones administrativas relacionadas al artculo bajo comentario, tal es el
caso del Reglamento Nacional de Construcciones, el cual regula por ejemplo en
suNumeralVII13.11,quetodachimeneaserconstruidaeinstaladadeacuerdo
con los requisitos especificados en dicho Reglamento, entre los cuales
encontramoslosrequisitosestructuralesdelamisma,elespesorquedebentener
susmuros,el tipoderecubrimiento interior, entreotras exigencias.Asimismo,en
el Numeral VII14.1 de dicho cuerpo reglamentario se precisa que los aparatos
productores de calor, y otros artefactos aprobados para uso en instalaciones

interiores de edificacionesque funcionansobre labase degas, petrleooaceite

combustible, electricidad, o combustibles slidos, requerirn aprobacin especial
para su instalacin y su uso en edificaciones. Adems, en la instalacin de los
artefactos antes mencionados se debern tomar las precauciones convenientes
para evitar el riesgo o daos que puedan producirse a terceros con el mal
funcionamiento de dichos aparatos o de sus sistemas complementarios y de
abastecimientodecombustible.ConlamismaprecisinlosnumeralesVII14.2y
VII14.3 detallan las exigencias necesarias para la instalacin de calderos e
incineradores,respectivamente.
Encuanto a los materiales radioactivos, el artculo 173 del Decreto Supremo N
05593EM dispone que la utilizacin de este tipo de material deber estar
autorizadaporelInstitutoPeruanodeEnergaNuclear(IPEN),ocualquierentidad
que lo sustituya, y deber ceirse a las reglas y pautas sealadas por dicho
organismoencuantoalusodematerialesexplosivos,elReglamentoNacionalde
Construcciones,antescitado,sealalasseguridadesquedebentenerseconestos
materialesconsideradosdealtoriesgo.
Cabe destacar que de manera general el Reglamento antes citado seala que
ningunapersonaofirmapodrerigir,construir,alterar,repararuoperarcualquier
artefactoquegenereoemitacontaminantesatmosfricossinanteshaberobtenido
un permisoparataltrabajo.Lasolicitudpara elpermisodeberserhecha en un
formulario que ser provisto por la autoridad competente, y la solicitud deber
describireltrabajopropuestoincluyendolosmtodosyartefactospropuestospara
la eliminacin de los contaminantes atmosfricos y ser acompaada por los
correspondientesplanoscompletos,losquedebernserautorizadosconlafirma
delprofesionalresponsableautordelproyectolaautoridadcompetenteaprobar
la solicitud y expedir el permiso solo cuando en su opinin, la obra propuesta
cumpla con los requisitos del Reglamento Nacional de Construcciones.
Finalmente,sepreCisaquelaexpedicinde unpermiso,olaaprobacindeuna
obra o instalacin, no podr interpretarse como autorizacin para emitir
contaminantesatmosfricosencontradelos requisitos de este artculo,ni podr
impedirquelaautoridadcompetenteobliguealcumplimientodelasestipulaciones
dedichoartculo.
Sibienencontramosunconjuntodedisposicionesespecficasquecondicionanel
uso al cumplimiento de ciertos requisitos, como lo seal anteriormente, es
importante considerar cul es la zonificacin asignada al predio, por cuanto por
ejemplo de tratarse de una ZONA DE GRAN INDUSTRIA, en la misma se
permitenestablecimientosindustrialesquetienenentreotrascaractersticaselser
molestasypresentarciertogradodepeligrosidadsituacinquenosepuededar
enzonasresidenciales,seandealta,medianaobajadensidad.
Elartculo963delCdigoCivilconcuerdaconlaredaccinutilizadaporelartculo
1590delCdigoCivilespaol,aunqueesteloregulacomounaservidumbrelegal
encuantoalCdigoCivilargentino,elmismo,sibienregulaunalimitacin'similar
en sus artculos, 2622, 2623 Y 2625, en los mismos llega no solo a precisar la

necesidad de establecer distancias para la ejecucin de las obras citadas, sino

queinclusivedetalla,enalgunoscasos,elespaciomnimoquedebedeexistiras
tenemosqueelartculo2623establecequeelquequierahacerunhornoofragua
contra una pared medianera, debe dejar un vaco o intervalo, entre la pared yel
horno o fragua de diecisiscentmetros. Finalmentecabesealar que el artculo
963seredactabajolainfluenciadelartculo590delCdigoitaliano.
En cuanto a las consecuencias que se pueden derivar del incumplimiento del
artculobajocomentario,sibienelmismocontemplaquesepuedadarelcierreo
retiro de la obra, debe de considerarse conjuntamente con dichos supuestos la
medida de demolicin, en tanto la obra hubiese sido edificada incumpliendo los
parmetrosrespectivos,salvoloscasossujetosaregularizacin.Deotro lado,el
artculobajocomentario,enconcordanciaconelartculo1969denuestroCdigo
Civil,destacalaprocedencia de quesefije unaindemnizacinpor lasinstancias
correspondientes,enelcasodedaosyperjuicios.

DOCTRINA
DEZPICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, Las
Relaciones JurdicoReales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta
Edicin.EditorialCivitas,Madrid,1995.CABANELLAS,GuillermoAlCAlA,Luisy
ZAMORA y CASTillO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. TomoV, P
R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires Repblica Argentina,
1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo 11.
PalestraEditoresS.RLLima,1999.GARCAyGARCA,JosManuel.Legislacin
Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996.
ADROGUE,Manuel!.GUTIRREZZAlDVAR,lvaro.ARRAGAPENIDO,Marioy
AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina,
Buenos Aires, 1755. PAREJA PAZ SOlDN, Jos. Derecho Constitucional.
REGLAMENTO NACIONALDECONSTRUCCIONES.ARIASSCHREIBER,Max.
Exgesis,TomoV,DerechosReales.GacetaJurdica.Lima,2001.

PASODEAGUASPORPREDIOVECINO
ARTICULO 964
Elpropietarionopuedehacerquelasaguascorrespondientesalprediodiscurran
enlosprediosvecinos,salvopactodistinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.959,961,1158,1159
Comentario
RalRiveraBustamante
1.Antecedentes
El Cdigo Civil de 1852 incorpora dentro de las servidumbres legales al artculo
1147,disponiendoqueningunopuedehacerquecorranlasaguasdesucasaala
propiedad del vecino, sino cuando haya adquirido tal derecho. Por su parte el
Cdigo Civil de 1936, en su artculo 865, estableca que el propietario no puede
hacerquelasaguasdesupropiedadcorranenlaspropiedadesvecinas,salvoque
hayaadquiridoesederecho.
2.Aspectoseenerales
El artculo 964 de nuestro Cdigo Civil contempla dentro de las limitaciones por
razn de vecindad, aquella que obliga a restringir el paso de las aguas de un
predioalosprediosvecinosseexceptanaquelloscasosenquemedieacuerdo
entrevecinosparaquelasaguasdiscurranfueradeloslmitesdelaextensinde
unpredio,establecindoselaservidumbrenecesariaenelmarcodelodispuesto
enelartculo1035denuestroCdigoCivil.
MaxAriasSchreiber,citandoaRicardoRuzSerramalera,precisaquelafinalidad
de la disposicin bajo comentario estriba en que el propietario de una finca (o
cualquier titular de su derecho real limitado que tenga inters, o el mismo
poseedor de un inmueble) puede impedir los perjuicios que se le irroguen, por
habercambiadoelvecino,sindeberhacerlo,elcursodelasaguasquediscurren
porlasuyaopornorealizarlalimpiezaoevacuacindelasaguasestancadas.
El Reglamento Nacional de Construcciones, en su NumerallllVI8, al regular los
retiros laterales y posteriores, especifica que en las zonas de alta precipitacin
fluvial, las comisiones tcnicas municipales prevern los retiros laterales y
posteriores convenientes, en las zonas que corresponda, para posibilitar la
evacuacindelasaguas pluviales, de manera quenoafectenalaspropiedades
vecinas. De otro lado, el mismo Reglamento dispone que a fin de que el rea
habitacional bsica adquiera estabilidad y permanencia, deber dotrsele a la

misma de la infraestructura correspondiente de modo tal que le confiera

organicidad al todo. La infraestructura mencionada se refiere, entre otras
caractersticas,aaquellaqueposibilite losserviciosdeaguapotable,evacuacin
deaguasservidasyserviciospblicoscomplementarioscorrespondientes.
En el Cdigo Civil de la Repblica Argentina encontramos el artculo 2633, el
mismo que de manera similar seala que el propietario est obligado en todas
circunstanciasatomarlasmedidasnecesariasparahacercorrerlasaguasqueno
sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la va
pblica.
Cabe destacarqueelfundamentode la presentelimitacinlo encontramosen la
facultaddeexclusinqueejerceeltitulardeunderechodepropiedadalrespecto,
resulta pertinente recoger la cita de Castn, referida por DezPicazo, cuando
considera a la facultad de exclusin como, un complemento de la facultad de
aprovechamiento o de realizacin directa, que es aquella que permite al titular
prevenir, impediro poner remedio alasintromisiones operturbacionescausadas
porpersonasextraasenelgoce,enlautilizacinoenladirectasatisfaccindel
inters.

DOCTRINA
DiEZPICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, las
Relaciones JurdicoReales, el Registro de la Propiedad, la Posesin. Cuarta
Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANEllAS, Guillermo AlCAl, Luis y
ZAMORAyCASTillO.DiccionarioEnciclopdicodeDerechoUsual.Tomo11,P
R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires Repblica Argentina,
1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo /l.
PalestraEditoresS.RLLima,1999.GARCiAyGARCiA,JosManuel.Legislacin
Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996.
ADROGUE,Manuel1.GUTIRREZZAlDivAR,lvaro.ARRAGAPENIDO,Marioy
AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina,
Buenos Aires, 1755. PAREJA PAZ SOlDN, Jos. Derecho ConstitucionalCAST
NVSQUEZ,ElabusodelderechoenelnuevottulopreliminardelCdigoCivil,
REGLAMENTO NACIONALDECONSTRUCCIONES.ARIASSCHREIBER,Max.
Exgesis,Tomo11,DerechosReales.GacetaJurdica.Lima,2001.

SubcapituloIII
Derechosdelpropietario
DERECHOACERCARUNPREDIO
ARTICULO 965
Elpropietariodeunprediotienederechoacercar/o.
Comentario
AlbertoVsquezRos
CercarsignificadeacuerdoconelDiccionarioEnciclopdicodeDerechoUsualde
GuillermoCabanellas(p.129)"rodearconcerca,valla,murootapia".
Siguiendo este concepto el artculo 965 del Cdigo Civil establece que: todo
propietariotienederechoacercarsupropiedad,siendopertinenteaclararqueeste
derecho en algunos casos se convierte en obligacin, cuando nace de una
disposicinmunicipaldeacuerdoconlaLeyOrgnicadeMunicipalidades.
Porotrolado,estederechonohacedesaparecerlasservidumbresquepudiesen
existirrespectodelprediopor loqueestederechoconstituyeentoncesunagran
garantaalainviolabilidaddelpredio.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
BuenosAires,HeliastaENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLF,Martin.
TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,Bosch,
1944 MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, EdicionesJurdicasEuropa Amrica, 1960 PUIGBRUTAU, Jos.
Fundamentos de DerechoCivil,tomo 111,vol. l. Barcelona, BoschPUIGPEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1972 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
EditorialSanMarcos,1996.

OBLIGACiNDEDESLINDEYAMOJONAMIENTO
ARTICULO966
El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o
poseedores,aldeslindeyalamojonamiento.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.1148yss.
Comentario
AlbertoVsquezRos
Conrelacinaestetema,JosPuigBrutaudicequetodoobjetodederechohade
tenerlmitesciertos,puesotracosaseradejarsindelimitacinelderechomismo.
Esta necesidad ofrece caracteres peculiares tratndose de la propiedad sobre
bienes inmuebles y con especial frecuencia en las fincas rsticas por ello el
artculodisponeque"todopropietariotienederechoadeslindarsupropiedad,con
citacin de los dueos de los predios colindantes. La misma facultad
corresponderalosquetenganderechosreales".
ElCdigoespaolcitadoporelmismoautordice:"todopropietariopodrcerraro
cercarsusheredadespormediodeparedes,zanjas,setasvivosomuertos,ode
cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las
mismas".
Comohemosvisto,elCdigoconcedetambinlosderechosdecerrarocercarlas
fincas,loquepresuponelacertezadeloslinderos,oloqueeslomismoproceder
alamojonamiento,operacinporlaquesemarcanconhitosomojonesloslmites
establecidos, lo que supone igualmente la certeza de los lmites o que ya se ha
realizado el deslinde. El amojonamiento presupone que no hay contienda sobre
los lmites, o que esta contienda ha quedado resuelta con la operacin de
deslinde, a continuacin de la cual se fijan las seales o mojones que hacen
perceptiblesloslmitesdelafinca.Esunafacultadinherentealapropiedady,por
consiguiente,imprescriptiblemientraslapropiedadsubsista.
1.Reglassobreeldeslinde
Adems de la norma en comentario en el Derecho espaol se observan las
siguientesreglas:
a) "El deslindeseharenconformidadcon losttulosdecadapropietario y, a la
falta de ttulossuficientes, por lo que resultare de la posesin en que estuvieren
loscolindantes".

b)"Silosttulosnodeterminasenellmiteoreapertenecienteacadapropietario,
ylacuestinnopudieraresolverseporlaposesinoporotromediodeprueba,el
deslindesehardistribuyendoelterrenoobjetodelacontiendaenpartesiguales".
c) "Si los ttulos de loscolindantesindicasen un espacio mayor o menordel que
comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuir
proporcionalmente".
2.Formasdepracticareldeslinde
Puedehaberdosclasesdedeslinde:elextrajudicialyeljudicial.
a) Extrajudicial. En este caso, la particin del rea en discusin se har en
funcin del acuerdo que hayan tomado las partes, tomndose como referencia
paradelimitar los terrenosunro, unacercaocualquierotropuntodereferencia
que crean conveniente. Esta particin constar en un documento de carcter
privado que en lo posible cumpla ciertas formalidades (en presencia del juez de
paz,notariopblicoytestigos).
b) Judicial. En este caso nos hallamos frente a la accin de deslinde. En este
supuesto no funciona el principio "quien afirma prueba" ya que el juez aceptar
como nico medio de probanza los ttulos de propiedad que cada colindante
exhiba otorgando la particin en base a ellos. El juez proceder a realizar
inspeccinparaverificarlosealadoenelttuloylacolocacindelosmojonesen
ambosextremosdelalneadivisoria,procediendoalevantarunactadeeseacto.
Encasoqueloscolindantesnopresentaranttulosverdaderossobrelapropiedad
endiscusin,eljuezprocederasealarloshitosrespetandoelutisposidendique
tengacadaunodeellos.Siatravsdeestecriteriotampocosepuederealizarla
misma,eljuezpodrrealizarlaparticinproporcionalmenteenbasealaposesin
originalquetuvieron.
Elprocedimientoaseguirenestecasosecontemplaenelartculo504delCdigo
ProcesalCivil.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
BuenosAires,HeliastaENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLF,Martin.
TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,Bosch,
1944 MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, EdicionesJurdicasEuropa Amrica, 1960 PUIGBRUTAU, Jos.
Fundamentosde DerechoCivil,tomo 111,vol. l. Barcelona, BoschPUIGPEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de

Derecho Privado, 1972 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).

Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
EditorialSanMarcos,1996.
.

CORTEDERAMASYRACESINVASORASDELPREDIO
ARTICULO 967
Todopropietariopuedecortarlasramasdelosrbolesqueseextiendansobreel
predio y las races que lo invadan. Cuando sea necesario podr recurrir a la
autoridadmunicipalojudicialparaelejerciciodeestosderechos.
Comentario
AlbertoVsquezRos
1. Facultad del vecino en orden a las ramas y races ajenas que invaden su
espacioosuelo
Este criterio se halla expuesto en el artculo 967 materia del comentario.
Esteartculosuperaelcriteriocontenidoenelartculo864delCdigoanterior,al
contemplarnosololacapacidaddeexigirquesecortenlasramasqueinvadenel
prediovecino,sinoqueahoraseconfierealdueodelprediovecinolacapacidad
depodercortarlasporsmismo.
Nuestra legislacin en este punto, creemos con buen criterio, evita caer en el
excesivo tecnicismo de la legislacin italiana. Al sealar que el vecino tiene
derechoaexigirlaextirpacindelosrbolesrealizaunacategorizacinenbasea
laalturadelosmismos(rbolesdealtofuste,rbolesdemediofusteyrbolesde
bajo fuste). Asimismo, nuestro Cdigo no considera un plazo para que el
propietariodelrbolqueinvadeelpredioajenopuedacortarlasramasinvasoras
dejandoaldueodelpredioinvadidoqueejercitesuderechoenelmomentoque
l estime conveniente y, en caso de encontrar resistencia del otro propietario,
recurriralaautoridadmunicipalojudicialparalograrlo.
Si el propietario invadido por ramas y races ajenas encuentra resistencia del
propietariooposeedorcolindante,desarrollandolaproteccinjudicialaquealude
lanorma podraincoaruninterdictoderetener,porque obviamenteenestecaso
es perturbado en su posesin, aun cuando esta figura sera opcional porque la
normatieneunsentidocategrico:puedecortarlasramasy races,confirindole
lapotestadparahacerlo.
2.Aquinlepertenecenlosfrutosquecuell!andelasramasinvasorasl
Ladoctrinaesunnimealsealarquecuandoesosfrutoscaenalsueloenforma
natural,sondepropiedaddelvecinoasloconfirmaWolfaldecir:"elderechodel
vecinorespectoalosfrutoscadosensusuelonoesunderechodeapropiacin,
sinoqueesdesdeelprincipiounderechodepropiedad".Losfrutosseconsideran
de la propiedad en que caen y, por tanto, corresponden al titular del derecho
(propietarios,usufructuarios,alposeedordebuenafeyalarrendatarioquetenga
laposesin).

Finalmente, diremos que los frutos que caen en un inmueble de uso pblico
(carretera,etc.)noseconsiderancomofrutosdelmismo,sinoquesiguensiendo
propiedaddeldueodelrbol.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
BuenosAires,HeliastaENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLF,Martin.
TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,Bosch,
1944 MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, EdicionesJurdicasEuropa Amrica, 1960 PUIGBRUTAU, Jos.
Fundamentosde DerechoCivil,tomo 111,vol. l. Barcelona, BoschPUIGPEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1972 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
EditorialSanMarcos,1996.

CAPTULOCUARTO
EXTINCiNDELAPROPIEDAD
CAUSASDEEXTINCiN
ARTICULO 968
Lapropiedadseextinguepor:
1.Adquisicindelbienporotrapersona.
2.Destruccinoprdidatotaloconsumodelbien.
3.Expropiacin.
4.Abandonodelbienduranteveinteaos,encuyocasopasaelpredioaldominio
delEstado.
CONCORDANCIAS:
C.C.arts.660yss.,929yss.,947,949,1137
LEY27117 arts.1ySS.
Comentario
AlbertoVsquezRos
La Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil contenida en la obra
presentadaporladoctoraDeliaRevoredo,sealaque"unaomisintanimportante
comodifcildecreerymuchomenosdejustificardelcodificadorde1936,eslade
nohaberlegisladosobrelascausalesdeextincindelapropiedad",sinembargo,
como seala el doctor Romero "esto no significa que la propiedad no se puede
perder" (REVOREDO, p. 196). Subsanando este error, la Comisin Revisora del
Cdigo Civil vigente, sobre la base de la normatividad expuesta en todos los
CdigosCivilesdelmundo,seocupadelascausalesdeextincindelapropiedad
mobiliariaeinmobiliaria.
Nuestro Cdigo se ocupa de la extincin de la propiedad en el artculo 968, a
travsdecuatroincisos,queencierranasuvezcuatroformasdeextincindela
propiedad.
1.Adquisicindelbienporotrapersona(Inciso1)
AtravsdeestaformaseencierraloquePuigBrutaudenomina"enajenacinque
por su carcter de acto esencialmente traslativo tanto es modo de perder la
propiedadcomodeatlquirirla"(PUIGBRUTAU,p.416).
Como dice, por su parte, Puig Pea, es "un acto voluntario que comprende la
transmisinporactounilateralobilateraloelabandonoorenunciacuandosetrata
debienesmuebles"(PUIGPEA,p.366).

En efecto, conforme al artculo 1137 del Cdigo Civil, la prdida de los bienes
muebles puede producirse por ser intil para el uso o por quedar fuera del
comercio.
Como dice la Exposicin de Motivos, este primer inciso debe interpretarse en
sentidoamplio,ensentidotraslativodedominio,adjudicacin,deacuerdoconlas
disposicioneslegalesvigentes.
ElCdigoCivilargentino,ensuartculo2609,sealaque"sepierdeeldominiopor
enajenacindelacosa,cuandootroadquiereeldominiodeellaporlatradicinde
lascosasmueblesyenlosinmueblesdespusdefirmadoelinstrumentopblico
deenajenacinseguidodelatradicin".
2.Destruccinoprdidatotaloconsumodelbien(inciso2)
a) La destruccin total del bien. Pues si hay nicamente destruccin parcial, el
derechoseconservasobrelapartesubsistente.
b)Efectiva.Nodebenipuedeconfundirseconlameraresponsabilidaddeusarla
en que podemos encontramos en algn momento, porque segn dicen Colin y
Capitant,hayaquunsimpleobstculoalejerciciodelderechorealquenoafecta
alaextincindeestederecho(PUIGPEA,p.367).
c)Forma.Setrata,pues,deuncasoenelqueelbienhadejadodeexistirfsicay
jurdicamente,ocomodicePuigBrutaucuandolacosahapasadoaserresextra
comercium(cuandolacosaestfueradecomercio).
3.Expropiacin(inciso3)
El artculo 70 de la Constitucin seala que a nadie puede privarse de su
propiedad, sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin
justipreciadaqueincluyacompensacinporeleventualperjuicio.Hayaccinante
el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealadoenelprocedimientoexpropiatorio.
Jos Puig Brutau seala que la expropiacin por causa de utilidad pblica o
interssocial"representalarelacindadaalconflictoquehayapodidosuscitarse
entre dos intereses: un inters privado ordinariamente protegido en concepto de
derechodepropiedadyuninterspblicoquehadeserespecialmenteafirmadoy
comprobadoparaquepuedaimponersealprimero".
Laproteccinjurdicadispensadaalintersdelpropietarionohadeserobstculo
para que prevalezca el inters pblico, siempre que est debidamente
comprobadoyseofrezcaladebidacompensacinalprimerosetrataentoncesde
laextincindelapropiedadporunactodeDerechoPblico.
Elprocedimientodeexpropiacintienedosmomentos:
a)Elactoadministrativo
Enelsentidodequesololaautoridadcompetentepuederealizarla,esdecir,el
Estado,paralocualdebeserdeclaradoporley.

El procedimiento est regulado en el Cdigo Procesal Civil. Ante la autoridad

judicialnosetiene laposibilidaddediscutir laimprocedencia de laexpropiacin
en el trmite solo puede objetarse la valorizacin, y la litis se circunscribira a la
determinacindelquantum.SoloelCongresodelaRepblicayelPoderEjecutivo
podran disponer expropiacionestratndosedeesteltimopoderdel Estado, se
considerarn expropiaciones las que se dispongan a favor de los poderes del
Estado, entes autnomos, regionales y municipales y excepcionalmente en
beneficio de empresas privadas cuando tengan por objeto ampliacin de
mejoramientodeserviciospblicos.
b)Laindemnizacinjustipreciada
Comprendeelvalordelbienylareparacincuandoseacreditenfehacientemente
daos y perjuicios para el sujeto pasivo, originada, inmediata, directa y
exclusivamenteporlanaturalezaforzosadelatransferencia.
LareparacindelosdaosyperjuiciosserfijadaporelPoderJudicialdentrodel
procedimiento judicial de expropiacin sobre las bases de las pruebas que se
acten,delosfundamentosqueexpresenlaspartesydelasreglasdelacrtica.
Laformadepagoseconsignanecesariamenteendineroyenmonedanacional.
LanormavigentequeseocupadelamateriaeslaLeyGeneraldeExpropiacin
N 27117 de 20 de mayo de 1999, respecto de la cual podemos hacer algunos
comentarios.
En principio, la expropiacin, dice Borda, "consiste en la apropiacin de un bien
por el Estado, por razones de utilidad pblica mediante el pago de una justa
indemnizacin. Decimos de un bien porque no solo las cosas,sino los derechos
pueden expropiarse" (BORDA)definicinconcordanteconel artculo2 de la ley
N 27117queestablecequelaexpropiacinconsisteenlatransferenciaforzosa
del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del
Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o
GobiernosLocalesypreviopagoenefectivodelaindemnizacinjustipreciadaque
incluyacompensacinporeleventualperjuicio.
Lautilidadonecesidadpblicaestenlaesenciadelainstitucinessuraznde
sersujustificacin.Laseguridadnacionalsuponequesepodrexpropiarfrentea
una declaratoria de guerra, una grave crisis financiera, a consecuencia de un
hechoimprevisible(terremoto,maremoto,cataclismo)encuyosupuestoelEstado
podraexpropiarembarcacionesyavionescomercialesparafacilitareltransporte
o expropiar terrenos que abaraten sus costos en el mercado para que las
personas privadas de sus viviendas, como consecuencia del cataclismo
mencionado,puedanaccederalapropiedadinmobiliaria.
Setrataentoncesdehechosquecomprometeninteresessuperiores,encuyocaso
semarchitaelcarcterinviolabledelapropiedad.
La utilidad pblica entraa tambin un interssuperior, donde hay necesidad de
satisfacer exigencias y requerimientos de la comunidad, reflejada en transformar

una unidad inmobiliaria particular en un museo, o un espacio territorial en una

avenida.Entodosestoscasos,comoapreciamos,existeunintersmayoraldela
propiedadprivada.
a)Naturalezajurdica
La expropiacin es una institucin de Derecho Pblico. Borda seala que "la
doctrinaclsicaveaenlaexpropiacinunasimplecompraventaforzada.Eseera
elconceptodeVlezSarsfield.Peroesindudablequeenelactoadministrativopor
elcualelEstadoseapropiadeunbienparticular,nohaynisombradeuncontrato.
El Estado procede como poder pblico, no discute con el dueo no negocia
condiciones,imponeunasolucinyluegoporrazonesdejusticiayderespetoala
propiedadprivadaindemnizaaldueo,valedecirquenopagaunpreciosinouna
reparacin.LaexpropiacinesunainstitucindeDerechoPblicosefundaenla
funcin esencial del Estado de promover el bien comn. Ello no incluye que el
derecho del expropiado a la indemnizacin est tutelado como un derecho
subjetivoprivado,emanadodesupropiedad.
Loquequieredecir,entonces,quetambinesinherentealaexpropiacinelpago
deindemnizacinquedebeserpreviaoentodocasocoetneaalatransferencia.
Estepagoindemnizatoriodebeserjusto,porquesino,nohabraexpropiacinsino
confiscacin.
b)Sujetos
1. Sujeto activo. Se considera como sujeto activo de la expropiacin a la
dependencia administrativa que tendr a su cargo la tramitacin del proceso de
expropiacin.
As lo establece el artculo 10 de la Ley N 27117 norma que agrega que es
obligatorioindividualizaralbeneficiariodelaexpropiacin,quepodrserelmismo
sujeto activo de la expropiacin o persona distinta, siempre y cuando sea una
dependenciadelEstadoyqueesnulalaexpropiacinafavordepersonanatural
o jurdica de Derecho Privado dicha nulidad se declara sin perjuicio de las
accionescivilesypenalesqueendefensadesuderechotieneexpeditodeejercer
elafectado.
2. Sujeto pasivo. Se considera sujeto pasivo de la expropiacin al propietario
contraquiensedirigeelprocesodeexpropiacin,conformelosealaelartculo11
de la Ley N 27117 agregando que tambin lo es el poseedor con ms de 10
(diez) aos de antigedad que tenga ttulo inscrito o cuya posesin se haya
originado en mrito a resolucin judicial o administrativa, " o que haya sido
calificado como tal por autoridades competentes,segn las leyes especializadas
(artculo11.1).
Asimismo,sedisponequecuandoelbienseencuentreinscritoanombredenico
titular del derecho de propiedad, el proceso de expropiacin se entender con
ste,salvolaexistenciadeposeedorqueadquiriporprescripcin(artculo11.2).

Deotro lado,enloscasos enqueexistaduplicidad registral,seentender como

sujeto pasivo de la expropiacin a aquel que tenga inscrito su dominio con
anterioridadoexistaprocesojudicialoarbitralquediscutalapropiedaddelbiena
expropiarse,queconsteenelregistrorespectivo,seretieneelpagodelmontode
la indemnizacin justipreciadaqueincluye compensacin,hastaque porproceso
arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor
derechodepropiedad(artculo11.3).
Encasoqueelbiennoestinscrito,elsujetoactivodelaexpropiacinpublicar
unavisounavezenundiariodecirculacinnacionalydosvecesenundiariode
mayor circulacin del lugar en donde se encuentra ubicado el predio objeto de
expropiacin,conunintervalode3(tres)das.Elreferidoavisodebecontener:el
sujeto activo de la expropiacin y su domicilio legal, la ubicacin exacta del
inmueble,elplazoquetendrelafectadoparapresentarsequeserde10(diez)
dascontadosapartirdelaltimapublicacin(artculo11.4).
El afectado o su representante legal deber presentar documento pblico o
privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso depresentarse dos o
ms afectados, el proceso se entender con aquel que presente_documento
pblico de fecha ms antigua. Cuando no se presente ningn afectado se
indemnizar a los poseedores, de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 912 del
CdigoCivilycuandonoexistaposeedorsepresumequeelbienesdelEstado,
sin perjuicio del derecho de reivindicacin al justiprecio que podr ejercer el
propietario(artculos11.5al11.7).
c)Bienesquepuedenexpropiarse
Sibienelejemplotpicoymsfrecuenteeseldelosbienesinmuebles,lafacultad
expropiadora del Estado se extiende a todos los bienes, cualquiera sea su
naturaleza,estnonoenelcomercio,seancosasoderechos.Lanicalimitacin
puestaporlaleyesquedebenserconvenientesonecesariosparalasatisfaccin
deunautilidadpblica.
Enconsecuencia,puedenexpropiarsecosas, seanmuebles oinmuebles y todos
losderechosseanreales,personalesointelectuales.Bordasealaque"encuanto
alosderechosintelectualesrevistenparticularimportancia,porquemuchasveces
un invento, un descubrimiento tcnico o cientfico, puede resultar de enorme
utilidaddesdeelpuntodevistapblico.ysibienelmonopoliodeexplotacinque
implicaelderechointelectual,esunestmuloimportanteyjustoparaquienhasido
elcreadordelaobraintelectual,esobvioquesielprogresodelasociedadexige
laexpropiacin,elEstadodebeprocederahacerlo".
Tambin puede ser materia de expropiacin el subsuelo y el sobresuelo,
independientementedelsuelo(artculo13delaLeyN 27117)salvoqueporel
hechodelaexpropiacindelsubsueloodelsobresuelo,lapropiedaddelbienno
puedaserusadaoexplotadaparcialototalmente.

d)Requisitosdelaexpropiacin
1. Que una ley la declare, que sea autorizada nicamente por ley expresa del
CongresoafavordelEstado,ainiciativadelPoderJudicial,RegionesoGobiernos
Locales.
Cabesealarquelaexpropiacinesimprocedentecuandosefundaencausales
distintas a las previstas en la Ley General de Expropiacin por ejemplo cuando
tiene por objeto el incremento de las rentas pblicas o cuando responde a la
necesidad de ejercer derechos reales temporales sobre el bien (artculo 5 de la
LeyN 27117).
La ejecucin de la expropiacin autorizada por el Congreso de la Repblica, se
efecta mediante la norma legal correspondiente, la misma que deber ser
publicadaenunplazonomayora60dascontadosapartirdelavigenciadelaley
autoritativadelaexpropiacin.
La norma a que se refiere el prrafo precedente ser, en el caso del Poder
Ejecutivo, una resolucin suprema con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros en el caso de los Gobiernos Regionales, la norma correspondiente de
acuerdoconlalegislacindela materia y,enelcasodelosGobiernosLocales,
unacuerdodeconsejo(artculo6delaLeyN 27117).
2.Queexistanrazonesdenecesidadyutilidadpblicalanecesidadpblicahay
que entenderla como la falta de aquella cosa sin la cual no podr atenderse las
necesidadessociales.
La utilidad pblica ser la que va a causar provecho a la colectividad. Adems,
segnnuestraConstitucin,debenconcurrir la seguridad y la necesidadpblica,
declaradas conforme a ley y segn la Ley General de Expropiacin igualmente
deben concurrir la declaracin previa de las causales de necesidad y utilidad
pblica, las cuales han de ser previamente declara~s, antes de la expropiacin.
DeberentoncesserelParlamentoelque
(declare las razones de necesidad y utilidad pblica y sobre la base de ellas,
dispondrlaexpropiacin.
Como se podr apreciar, cabe en el concepto de utilidad pblica o seguridad
nacionaltodoloqueconvengaalprogresogeneraldelpas,asuprosperidad,ala
mayor justificacinenladistribucindelasriquezas,porque estajusticia hace la
pazsocial,yporconsiguiente,nopuedenegarsealautilidadpblicaoseguridad
nacional.
3. Que previamente se pague la indemnizacin justipreciada este pago tiene
ademsalgunascondicionesdebeserprevioalaexpropiacin,esdeciralatoma
deposesindelbienexpropiado,ysegnnuestraConstitucindebeserendinero.
Tambin el artculo 19 de la Ley N 27117 dispone que la indemnizacin
justipreciada se pague en dinero y en moneda nacional. Quiere decir que la
indemnizacindebeserpreviaalaprivacindelapropiedad.
Debemosentenderquelaindemnizacinjustipreciadanoconstituyeelpreciodel
bien, sino es el valor de la cosa expropiada ms el pago de los perjuicios
ocasionadosporlaexpropiacin(artculo15delaLeyN 27117).

En ningn caso la indemnizacin justipreciada podr comprender el valor de las

mejorasrealizadasenelbienaexpropiarporelsujetopasivoconposterioridada
lafechadepublicacindelaresolucin.
Encuanto a latasacin,el artculo 16 de la LeyN 27117 dice queel valordel
bien se determinar mediante tasacin comercial actualizada que ser realizada
exclusivamenteporelConsejoNacionaldeTasacionesCONATA.
e)Apreciacionescomparativas
Si tuviramos que hacer una comparacin de normas entre aquellas que
regulaban la expropiacin objeto del Decreto Legislativo N 313 y la nueva
regulacinporlaLeyN27117encontraramosque:
Enloqueserefierealosbienes,elcriteriotradicionalsealabaquepodranser
objeto de expropiacin los bienes de dominio privado, lo que quiere decir que
solamente se podra expropiar a los propietarios. Con la nueva ley tambin
puedensersujetospasivosdeexpropiacinlosposeedoresconmsde10aos
con ttulo inscrito o que estn amparados en una resolucin judicial o
administrativa,loquesignificaungrancambiocualitativo,ubicandoalaposesin
enelrangodelderechodepropiedad.
Otrograncambioesaquelqueserefierealmbitodelapropiedadpredialtiene
tres estamentos: el suelo, el subsuelo y el sobresuelo. La norma seala,
superando los criterios tradicionales, que pueden ser objeto de expropiacin el
subsuelo y el sobresuelo independientemente del suelo, lo que significa que no
solamente debe aprovecharse en la propiedad predial el suelo, sino todos los
segmentosqueladoctrinacivilllamaelmbitodelapropiedadpredial.Lanueva
normaestcreandounaprovechamientoracionaldelapropiedadpredial.
Elotrograncambioeselpagodeljustipreciolanuevanormaseapartadelatesis
vetustaconsagradaenla ley anterior que sealaba quedeberapagarse elvalor
de la tasacin. Con la nueva norma se habla de que se debe pagar el valor
comercial,esdeciraquellaqueestregulandoelmercado.
Obviamente el mercado regula mejor la fijacin de los precios y si por alguna
raznselitigaosevadifiriendoelpago,lanuevaleyrecogelateoravaloristaen
elsentidodeactualizarelpreciocuandosetengaquepagarestedeacuerdocon
elndicedepreciosdelconsumidoralpormayor,protegiendoenesaparteelvalor
constantedelsignomonetarioparanodaarpatrimonialmentealexpropiado.
Elotrograncambioeslapotestaddepoderrecurriralavaarbitral(artculo25)
queesunainnovacinconrelacinalasnormasderogadasporque,constituyendo
elarbitrajeunmecanismoorientadoaresolverconflictos,obviamentesilaspartes
expropiante y expropiado deciden someterse a la justicia arbitral a travs del
laudo,queesequivalenteaunasentenciaenlaquesefijaelpagodeljustiprecioy
la transmisin de la propiedad. Debemos celebrar este nuevo comportamiento
legalporquealapostre,ademsderesolverelconflicto,estaremoscontribuyendo
acrearunaculturadepaz.
Porltimo, se regulaadecuadamentela institucindela reversin fijndose un
plazo,detalmaneraquesinosehubieradadoalbienexpropiadoeldestinoque

motivestamedida,podrrevertiralpropietario,yascomolaentidadexpropiante
tienederechoalaposesinprovisoria,entendemosqueestemismoderechodebe
asistirle al expropiado de tal manera que interpuesta la demanda de reversin
deberestituirsealapresentacindeellalaposesindelbienexpropiadoprincipio
que aun cuando no est en la norma, nada impedira que el juez aplique esta
polticaprocesal.
4.Abandonodelbienporveinteaos,encuyocasopasaelpredioaldominiodel
Estado(inciso4)
Estaenunaformadeextincindelapropiedadbastantediscutible.Laregla
es que no hayresnullius inmobiliariosi losbienes mueblesoinmuebles noson
de los particulares, son del Estado. Si se trata de un bien de propiedad de un
particular ya, su muertenoaparece nadieconvocacin hereditaria, no existe la
figuradelaherenciavacante,obviamenteestebienserdepropiedaddelEstado.
Difcilmenteentoncesencontraramosunpredioabandonado,salvoquesequiera
sealar, conforme lo indica la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, que al
habersederogadoelartculo822delCdigoanteriorqueconsignabalaexistencia
deresnulliusinmobiliario,sequierehablardeprediossindueo,locualnosotros
rechazamos porque aun cuando se haya derogado el artculo mencionado, el
principioderesnulliusinmobiliarioestimplcitoennuestralegislacin,porquede
otra manera estaramos fomentando la anarqua en el uso y en el goce de la
propiedad predial y sembrando el desconcierto en el rgimen de la propiedad
inmobiliaria.
Si lo que se pretende es que el Estado adquiera bienes inmuebles por
prescripcin,creemosqueesteplazoveinte(20)aosescontrarioalodispuesto
porel artculo 950queseala quelos particulares requierendiez(10) aospara
adquirir por prescripcin no se entiende entonces esta desarmona en perjuicio
delEstado.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
BuenosAires,HeliastaENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLF,Martin.
TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,Bosch,
1944 MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, EdicionesJurdicasEuropa Amrica, 1960 PUIGBRUTAU, Jos.
Fundamentosde DerechoCivil,tomo 111,vol. l. Barcelona, BoschPUIGPEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1972 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
EditorialSanMarcos,1996.

JURISPRUDENCIA
"Cuandoelpropietariotransfiereelinmueblealcomprador.elderechodepro
piedaddeaquelseextingueporlatransferenciadelbienaeste,atenordelo
dispuestoenelincisoprimerodelartculo968delCdigoCivil,encuyocaso
seentiendequehafenecidoelttulodelvendedor.teniendoderechoelcom
pradoradesalojarloporlacausaldeocupanteprecario"
(Cas. N 180396. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
330).

CAPTULOQUINTO
COPROPIEDAD
SubcaptuloI
Disposicionesgenerales

DEFINICiNDECOPROPIEDAD
ARTICULO 969
Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms
personas.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.923,970a993
C.P.C.arts.57,65,646,769
D.L.21621 art.31
LEY26887 arts.89,446
LEY27157 art.37
Comentario
MoissArataSols
1.Preliminares
Larevisindenuestroordenamientocivilnosmuestraquelaestructuraordinaria
delasrelacionesysituacionesjurdicaspatrimonialessueleteneraunsolosujeto
ocupandocadaunadelasposicionesquealinteriordelasmismaspuedanexistir
yaunsoloobjetorespectoalcualaquellaspuedanconstituirse.As,tenemosque
se habla en singular del propietario, del usufructuario y del nudo propietario del
superficiario y del constituyente del propietario del predio dominante y el del
predio sirviente del acreedor prendario, anticrtico o hipotecario o del
constituyente de los derechos de garanta correspondientes del deudor de una
obligacin y del acreedor de la misma, identificados estos ltimos con las
denominacionesgenricasmencionadasoconlasespecficasquederivandeltipo
de relacin obligacional contrada, como cuando hablamos del comprador y el
vendedor, del arrendador y el arrendatario, del mutuante y el mutuatario, del
comitenteyel locador,etc.Tambinsuelehablarla leyensingulardel"derecho"
cuandoserefierealobjetoinmediatodelarelacinjurdicaodel"bien"cuandose
refieretantoalobjetomediatocomoinmediatodelasrelacionesjurdicas(1).
Empero,dichaestructuraordinarianonosimpidereconocerqueesasposiciones
subjetivaspuedansercompartidas,bajodiversasformas,pordosomssujetoso

que distintos derechos y bienes puedan ser englobados, para determinados

efectos,bajounesquemaunitario de poder y responsabilidad.As tenemosque,
porejemplo,nuestro,CdigoCivilnoshablade"lacoposesin"(artculo899),"la
copropiedad" (artculos 969 y siguientes), "el usufructo constituido a favor de
varias personas en forma conjunta" (artculo 1 022), "los dueos del predio
dominantey...losdelsirviente"(artculo1039),"losacreedoresolosdeudoresde
unapretensindivisible...nosolidaria"(artculo117),"laposesintemporaldelos
bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos" (artculo 50), "los
bienes de la sociedad (de gananciales)" (artculo 301), "los bienes, derechos y
obligacionesqueconstituyenlaherencia",etc.
Ahora bien, siempre que conforme a nuestro sistema normativo sea posible
entenderqueexistaunaatribucinconjuntadelatitularidaddeunderechooque
respecto de un conjunto de bienes, derechos y obligaciones se establezca una
suerte de amalgamiento jurdico para determinados fines, nos encontraremos
frente a lo que la doctrina ha dado en denominar "comunidad", institucin esta
paralacualellegisladornacionalnohaprevistounaregulacingenricaalaque
puedan reconducirsetodos lossupuestos de titularidad conjuntaquetieneno no
unaregulacinespecficaennuestroDerechovigente.
(1)Elobjetoinmediatodetododerechosubjetivonopuedeserotroqueelmismo
objetodelderechoobjetivo,estoes,laconductahumanacuyotitulartienederecho
aexigirdelsujetopasivo,entantoqueelobjetomediatoeselreferenteobjetivode
dicha conducta. Lo dicho vale tanto para el caso de los derechos de crdito o
personales en los que resulta fcilmente perceptible la diferencia entre la
prestacindedar,haceronohacerqueeldeudordebecumplir(objetoinmediato)
yelbien,serviciooabstencinqueconstituyenelreferenteobjetivoomaterialde
esa conducta (objeto mediato), como para los derechos reales en los que el
carcter intersubjetivo del derecho nos impone reconocer, aliado del evidente
referente objetivo de dicha relacin (objeto mediato), la existencia de lo que
podramos identificar como "una particular conducta de respeto a la pertenencia
ajena"(objeto inmediato)queafectatantoaldenominadosujetopasivouniversal,
al que nosotros preferimos identificar como los "terceros en general" que deben
respetarloajenosimplementesobrelabasedesuconocimientosubjetivoacerca
de lo propio y de lo ajeno, como a los denominados '1erceros interesados" que
sonaquelloslegtimamenteinteresadosensaberyanoquesajenosinodequin
es loajeno yquese encuentranobligadosa respetarlo ajenosobrela basedel
mediodepublicidadodepruebasuficientedelderechosealadoporlaleycomo
condicin para hacerles oponible un derecho real (cfr. sobre esto ltimo, entre
otros, los artculos 903, 948,1135,1136,1542, 2022y2014 del Cdigo Civil). En
consecuencia, en los derechos reales como en los de crdito referidos a
obligaciones de dar, siempre existir un referente objetivo de las conductas
involucradas que no es otroqueel bien (objetomediato),corpreo(un predio)o
incorpreo (una marca o una obra literaria), cuya obtencin o aprovechamiento
econmicoesgarantizadoaltitulardelderecho.Sinembargo,esmenestersealar
queenmuchoscasoslapropialeyutilizalapalabra"bien"conunsentidomucho
ms amplioqueel antesindicado,involucrandobajotaldenominacinnosoloal

objetomediatosinotambinalospropiosderechosdecarcterpatrimonialquese
ostenten, tal como sucede por ejemplo cuando el artculo 50 de nuestro Cdigo
Civil se refiere a la posesin temporal de "los bienes del ausente" que es
reconocidaafavordequienesseransusherederosforzosos,referenciaquedebe
entenderse como comprensiva no solo de sus bienes en sentido estricto sino
tambindetodossusderechospatrimoniales.Cosadistinta,encambio,eslaque
sucedeconelartculo660delmismoCdigoquealsealarlosactivosypasivos
queconformanlamasahereditaria,distingueclaramente,entrelosprimeros,alos
bienesyalosderechos

2.Lacomunidadosituacindetitularidadconjunta
Delosealadoenlanotapreliminarsedesprendequedecomunidadsolotendr
sentidohablarrespectodesituacionesjurdicassubjetivasdecarcterpatrimonial,
especficamente derechos y deberes tanto reales (copropiedad, coposesin,
cargas, etc.) como personales (crditoprestacin), bien sea que aquellos sean
considerados singularmente o conformando una universalidad jurdica
(patrimonio). Aslo entiendeladoctrinamodernaparala cual existircomunidad
no solo en materia de cotitularidad del derecho de dominio o de cualquier otro
derechorea~inotambinrespectode"latitularidadmancomunadadeunderecho
decrdito(...)"Yenlossupuestosdecotitularidadrespectode"unpatrimoniooun
conjuntoomasapatrimonial"(DIEZPICAZOyGULLN,p.79).
En sentido contrario, autores como Beltrn de Heredia han sealado que
"comunidadensentidotcnicoyespecficonolahaysinosobrederechosreales"
(cit. por LACRUZ, p. 461). Sin embargo, dicha posicin ha sido superada por la
doctrinacontempornea,mximecuandoseestfrentea lacotitularidad de una
masa patrimonial como lo sera el caso de I? comunidad hereditaria o de la
comunidad de gananciales, supuestos en virtud de los cuales los cotitulares no
solo sern titulares de bienes en sentido estricto, sino tambin de derechos de
crditocomodeobligacionesparaconterceros.
Ahora bien, cuando la situacin de comunidad o titularidad conjunta tiene por
objetounsolo derecho realo personalo unsolo deberdeprestacin, aquella
se define como singular (PUIG BRUTAU, p. 146). Ciertamente que concurren
variossujetosenlatitularidad,peroestatieneporreferenciaaunmismo ynico
derecho o deber, as: la copropiedad o la comunidad verificada respecto de
derechos realesdistintosdel depropiedad,comoel usufructo,el uso, elderecho
deservidumbreolasituacinenlaqueo"variossujetospuedentenerderechoa
reclamar una prestacin de un deudor, o varios pueden obligarse a pagar una
sumadedineroaunacreedor"(VALENCIAZEA,p.181).
Encambio,cuandoelobjetodelacomunidadloconstituyeunamasapatrimonial,
aquella se califica como universal (PUIG BRUTAU, p. 146). En estesupuesto la
titularidad atribuida a cada comunero se verificar respecto de cada elemento
componente del patrimonio, es decir, sobre el bloque de los activos que estar

constituido,deserelcaso,porcrditosoporderechossobrebienescorpreose
incorpreosoporambosy,sobreelbloquededeudasopasivo,astenemos,por
ejemplo,lasituacindecomunidadderivadadelatransmisinmortiscausaenla
que los herederos no solamente sern cotitulares de los derechos de crdito y
realesqueintegranlamasahereditariasino,tambin,delasdeudasquehubiere
dejado el causante mientras la herencia permanezca indivisa (artculo 871 del
C.C.).
Sea que se trate de la titularidad conjunta de un solo derecho (comunidad
singular) o sea que se trate de la cotitularidad de un patrimonio (comunidad
universal), es caracterstica de la comunidad la unidad del objeto, es decir, el
hechodeque todos loscomuneros ostentanunasolaeidnticatitularidad sobre
unoomsobjetosinmediatos underechorealocrediticio,unaobligacinouna
universalidadlo que, asuvez, implica quela titularidaddecada integrantedela
comunidadnopuedaserreferidaapartesindividualizadasdelobjetomediatodela
relacin jurdica, esto es, el bien o las actividades prestacionales
correspondientes. As considerada, la comunidad constituye una indivisin en
virtud de la cual cada comunero "tiene sobre la totalidad de una misma cosa y
sobrecadaunadesuspartesderechosdeidnticanaturalezajurdicao,mejor,un
soloderecho"(ALESSANDRI,p.108).
Unavezdelimitadosuobjeto,laproblemticaquesecierneentornoalasituacin
de comunidad radica en la forma en la que el ordenamiento jurdico organiza la
atribucindelatitularidadqueostentan,simultneamente,variossujetostantoen
lo que se refiere al propio objeto inmediato (derechos, prestaciones), como con
respecto a la incidencia de dicha titularidad sobre el objeto mediato (bienes en
sentidoestrictoylasactividadesuomisionesprestacionales).Conformeconello,a
diferenciadeloqueocurreconlasituacindetitularidadcorrespondienteaunsolo
sujeto, la situacin de comunidad o de titularidad conjunta supondr la
configuracin de una "estructura interna de organizacin" (LVAREZ
CAPEROCHIPI, p. 185), prevista para regular el ejercicio de las potestades y
facultadesqueconfiereelderechoensituacindecomunidadlaconcurrenciade
loscomunerosparalaformacindeunavoluntadconjuntacomopresupuestopara
laeficaciadelosactosdeadministracinydedisposicinquesepractiquensobre
elbienoderechoqueesobjetodecomunidadlaconfiguracindeunrgimende
participacin respectode los provechosy cargasrelativasa losbienessobrelos
que se ostenta una titularidad conjunta la organizacin de un rgimen de
responsabilidadinternaoentreloscomunerosyunoderesponsabilidadexternao
de la comunidad respecto de terceros la configuracin de una normativa
destinadaaregularladivisindelacomunidadetc.
3.Losmodelosdecomunidad:lacomunidadromanaylacomunidadeermnica
Con relacin a esa "estructura interna de organizacin" a la que se
reconduce la regulacin del fenmeno de la titularidad conjunta o comunidad, la
doctrina ha distinguido dos formas: una, denominada romana o comunidad
ordinaria y, la otra, denominada germnica o comunidad en mano comn. Las

formasdecomunidadaludidasnodebenserentendidascomoindicativasdeuna
regulacin propia y exclusiva de cada uno de esos pueblos, porque si bien la
denominadacomunidadromanapuedeserreferidaaunafasebastanteavanzada
en la historia del Derecho romano, en cambio "la comunidad germnica que
describen los autores (...) no es una comunidad concreta regulada por algunas
leyes concretas de algn concreto pueblo para una concreta ocasin, sino una
sntesisarbitrariarealizadasobrelosordenamientosjurdicosdemuchospueblos
en diversas pocas, y ademsasumiendo notas caractersticas de algunos tipos
de comunidad sobre todo de las familiares que faltan, sin embargo, en otros"
(LACRUZ,p.497).
Lasformasdecomunidaddelasquenoshablacomnmenteladoctrinanodeben,
porconsiguiente, serconsideradascomoesquemas preconstituidose inmutables
que son importados de manera mecnica por los ordenamientos jurdicos
contemporneos, porque, en realidad, de lo que estamos hablando es,
simplemente, de dos modelos paradigmticos distintos y contrapuestos para la
elaboraci9'1yexplicacindelfuncionamientodelamencionada"estructurainterna
de organizacin", los cuales responden a determinadas concepciones
econmicas,sociales,culturalesy,ensuma,adistintasconcepcionesdelmundo,
siendotalesmodelostomadosporlossistemasjurdicostributariosdelatradicin
romanogermnica para esquematizar unas situaciones de comunidad bajo los
parmetrosdeunouotroparadigma,loquenoobstaparaadvertirlasmanifiestas
diferencias que puedan existir entre el paradigma utilizado y la construccin
jurdicaefectivamenterealizadayvivenciadaporcadasistemajurdicodelmismo
modo que es diferente el plano de una ciudad confrontado con la ciudad
propiamente dicha, lo que no obsta para advertir la utilidad del primero para
conocerlasegunda,cosaqueseponeanmsdemanifiestosiocurrieraque,por
error,pretendiramospasearyconocerunaciudadconlosplanosdeotra.
Conforme con lo sealado, la configuracin del modelo de comunidad romana u
ordinaria responder a una "concepcin individualista del mundo, en la cual la
preeminenciaseconcedealderechodelindividuo"(DIEZPICAZO,p.758),loque
determinar que la situacin de comunidad sea reputada "como antijurdica y
antieconmica" (LVAREZ CAPEROCHIPI, p. 177), como un estado "transitorio,
incidental y de desventaja" (DEZPICAZO y GULLN, p. 79) mientras que la
estructuracindelmodelogermnicodecomunidadobedecera"unaconcepcin
colectivistaocomunitariadelmundo"(DEZPICAZO,p.758)enlaquelacotitula
ridad severificar respecto de personas unidas, fundamentalmente, por vnculos
de parentesco, vecindad u otros similares. Debido a ello, la situacin de
comunidadconstituir,enelmodelogermnico,unaformaidneaparapropender
a la conservacin de los bienes al interior de dicha colectividad, de all que sea
concebida"comounasituacinpermanenteyestabley,adems,comounaforma
ventajosa de realizar determinadas funciones econmicas" (DEZPICAZO Y
GULLN,p.79).
Deacuerdoconloanteriortenemosquelasdiferenciasentreunoyotroesquema,
fundamentalmente, inciden en la forma enque organizan la titularidad del objeto

inmediato,estoes,delderechoopatrimoniodelquesetratemasnoenloquese
refierealaorganizacindelejerciciodelatitularidadsobreelobjetomediato,esto
es, sobre los bienes y actividades prestacionales correspondientes. Astenemos
queenelesquemaromano,almargendelasdiferentesteorasqueexistenpara
explicar el fenmeno, se entiende que existe una titularidad sobre el bien o
patrimonioy,conformandolamismaoaliadodeella,unatitularidadindividualque
pertenece a cada uno de los comuneros sobre una alcuota o cuota ideal que
quedaconfigurada como un bien en s mismo que se integrar al patrimonio de
cadacomunero,respectoalcualselereconocernatributosexclusivos,comolos
d gravar y disponer se reconocer igualmente el derecho de los acreedores
individuales de los comuneros de afectar y realizar la cuota y, finalmente, es la
titularidad de ese bien individual el germen del que deriva la facultad que se
reconoce a todo comunero de pedir la divisin del bien comn a efectos de,
precisamente,alcanzarlamaterializacindelacuota.Puededecirsequeestalel
individualismo de la construccin romana que es capaz de crear algo individual
dentrodelocomnlacuotaydejustificar,enrazndeloindividual,laextincin
delocomn.
Adiferenciadelaconstruccinromana,enelmodelogermnicodecomunidadla
titularidad del derecho no ser asignada en cuotas ideales entre los comuneros
sino que todos ellos constituirn una "colectividad en la que desaparece su
individualidad como titulares independientes, siendo aquella la que ostenta la
titularidaddelospoderesjurdicos"(GARCAGRANERO,citadoporLACRUZ,p.
495). Las consecuencias inmediatas de esa construccin colectiva respecto a
dicha titularidad son las siguientes: "1. Nadie puede disponer libremente de su
parte.2.Nadiepuedeexigirlibrementeladivisin"(HEDEMANN,pp.265y266).A
las anteriores consecuencias y como derivado de la primera de ellas habra que
agregarque"laparticipacindeloscomunerosnoesafectadaporlaaccindelos
acreedores individuales de estos, quienes solo tendrn derecho al saldo lquido
que pudiera corresponderle a su deudor peridicamente o en la liquidacin final,
cuandoseproduzcaladisolucindelacomunidadporlascausaslegalesqueen
cadacasoseestablecen"(PAPAO,KIPER,DILLONyCAUSSE,p.295).
En lo que concierne a la organizacin del ejercicio del derecho sobre el bien o
actividades prestacionales de las que se trate, se ha dicho que "mientras la
comunidadromanasehallaorganizadadeunmodomarcadamenteindividualista,
enlacomunidadgermnicaesprecisa,enprincipio,paratodaslasactuaciones,la
formacindeunavoluntadcomn,quepuedeserladetodoslosmiembros,lade
la mayora o la de uno (o unos) de ellos al que la ley ha asignado el papel de
rgano de expresin de esa voluntad comn" (LACRUZ, p. 496). Se ha dicho
tambinqueenestetipodecomunidad"laadministracinordinariaescomnen
elmsestrictosentidodelapalabra"(HEDEMANN,p.266),peroasuvezseha
reconocido que es este un tema en el que no existen diferencias contundentes
entreunoyotrotipo de comunidad porque "en laprctica este rgimensufreen
parte de desviaciones de diversa ndole, incluso por obra de la misma ley"
(HEDEMANN,ibdem).

En lo que respecta al ordenamiento jurdico nacional podemos afirmar que la

regulacin positiva de la copropiedad,as como la de la denominada comunidad
hereditaria, responden a las notas propias del esquema romano de comunidad,
mientras que el rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales al que
ordinariamentequedansujetosloscnyugesenloquerespectaalaregulacinde
susinteresespecuniariosduranteelmatrimonioesunrgimenque,almenosen
loqueconciernealdenominadopatrimoniocomn,seencuentraestructuradobajo
lospatronesdelmodelodecomunidadgermnico.
4.Elconceptodecopropiedad
En prrafos precedentes, hemos precisado que toda forma de comunidad, entre
ellaslacopropiedad,respondeoseconfigurasobrelabasedeunaestructurade
organizacin a travs de la cual puede explicarse la forma de atribuirse la
titularidad del derecho en cabeza de cada comunero y, en tal virtud, el
funcionamientodeaquella,habiendodiferenciadodosmodelosdeorganizacin:el
ordinariooromanoyelgermnicoocomunidadenmanocomn.
Enesesentido,deloestablecidpenelartculo969delCdigoCivilsedesprende
queellegisladorde1984hareguladolainstitucinjurdicadelacopropiedadbajo
elesquemadelacomunidadordinariaoromana,todavezquelapertenenciadel
bien o bienes a propsito de los cuales se establece la institucin que
comentamos,seencuentra asignada segndicho artculo"porcuotas idealesa
dosomspersonas",esdecir,desdeladefinicininicialsedejaconstanciadela
presencia, dentro de la pluralidad, de este elemento individual tpico de una
construccinconbasesenelesquemaromanodecomunidad.
Lo que, en cambio, no queda claramente expresado es que dicha "pertenencia"
por cuotas ideales es una que se encuentra referida al derecho de propiedad.
Podramos decir que esta "omisin" del legislador no resulta relevante en la
medida en que lo dicho sobre el tipo de pertenencia respecto de la cual se
entiendeestablecidalaregulacinnormativadelafiguradelacopropiedad,resulta
evidente,tantoporlaubicacinsistemticadeltemadentrodelCaptuloQuintodel
TtuloII,"Propiedad",queasuvezformapartedelaSeccinTerceradelLibrode
DerechosReales,quetratadelos"DerechosRealesPrincipales"comoporeluso
uniformequesehacedelaexpresin"copropiedad"paraaludiraestainstitucin.
Ahora bien, en cuanto al desarrollo de una definicin podemos decir,
preliminarmente, que la copropiedad "es la situacin de comunidad referida al
derechodepropiedad"(PUIGBRUTAU,p.151),esunacomunidadenlaque"el
derechodepropiedadquesobreeltotaldeunamismacosaysobrecadaunade
suspartestienendosomspersonasconjuntamente"(ALESSANDRI,p.108).
Definiciones como las propuestas, usuales en la doctrina, nos conducen a la
ineludible necesidad de definir a la copropiedad tomando como referente al
concepto de propiedad, si se quiere desde la perspectiva sinttica que, suscrita
pordichadoctrina.laconcibecomo"elseorfoun"ario,independientey.cuando
nos,virtualmenteuniversalsobreunacosacorporal"(ALESSANDRI,p.36),delo

que se seguira una reduccin de la institucin en comentario a la afirmacin de

que existir copropiedad cuando ese seoro jurdico y econmico sobre bienes
materiales en que consiste la propiedad corresponda a la titularidad de varias
personas.
Sin embargo, si bien es cierto que la copropiedad supone la existencia de una
cotitularidad recada sobre el derecho de propiedad, no menos cierto es que el
tratamientoinstitucionalquelosdistintosordenamientosjurdicosdeparanparala
misma la hacen portadora de caracteres especficos que le confieren autonoma
respecto del derecho de propiedad. En efecto, la atribucin del derecho de
copropiedad entre los comuneros (copropietarios) responder a una estructura
interna de organizacin propia, destinada a regular el ejercicio del elenco de
potestadesyfacultadesqueelderechoconfiere,ascomotambinelcursodelas
obligacionesycargasqueseoriginandeaquellatitularidad.
Deacuerdoconello,sibienlacopropiedadcomparteconelderechodepropiedad
dentrodelaslimitacionesquesederivandelafuncinsocialdelapropiedadlos
caracteres de absolutividad (plenitud de poderes), exclusividad (esfera de
actuacin autnoma e independiente que no admite concurrencia de esferas de
actuacin idnticas a favor de terceros) y tendencial perpetuidad, el derecho de
copropiedad difiere de aquella en lo que atae a la organizacin del ejercicio de
lasfacultadesdeuso,disfruteydisposicindelacosacomnenlaexistenciade
una normatividad propia destinada a reglamentar los derechos de cada
copropietario sobre la denominada cuota ideal, la formacin de una voluntad
comn para la conclusin de los actos de administracin y disposicin sobre la
cosacomn,ascomotambinlaimplementacindemecanismosdedistribucin
yrepartoentreloscopropietariosdelascargasaqueseencuentraafectalacosa
comny,laprevisindeunanormativaparaponerfinalestadodeindivisin.En
suma,ladiferenciaestenqueenlapropiedadnohaymsactuacinqueladel
respectivo titular, mientras que en la copropiedad la concurrencia de dos o ms
titulares en el lado activo de una misma relacin jurdica real sobre uno o ms
bienespropios,hadadolugaralaorganizacindeesferasdeactuacinindividual
yesferasdeactuacincolectiva.
Enconsecuencia,dejandoparamsadelantelatareadedeterminarlanaturaleza
jurdica de los atributos y deberes que resultan de las esferas mencionadas, es
posibleafirmarquelacopropiedadesunderechorealautnomosobrebienpropio
queperteneceadosomspersonasdemaneraindivisa(sinpartesmateriales)y
mediantelaasignacindecuotasidealesquerepresentanlaparticipacindecada
quien en la cotitularidad del mismo, en el que coexisten dos tipos de esferas de
actuacin, unas atribuidas de manera individual a cada copropietario y otras de
maneracolectiva,esdecir,conreferenciaatodosloscopropietariosa loscuales
seentiendevinculadosensuactividadporlaconcurrenciaconlosdemsoporlas
decisiones unnimes o, por lo menos, mayoritarias del conjunto, siendo el
parmetro ordinario de esa concurrencia y de esas decisiones el valor de las
participacionesqueacadaquiencorrespondan.

5.Caractersticasdelacopropiedad
Seentiendeporcaractersticasdeunderechoaaquelloselementosquepermiten
identificarlo dentro de un cmulo de otras situaciones jurdicas que pudieran ser
consideradascomosimilares.Enel casodela copropiedad,esas caractersticas
sonlassiguientes:
i) Pluralidad de sujetos. Tratndose de un supuesto de comunidad, solo tiene
sentidohablardecopropiedadenlamedidaenquedosomssujetosconcurren
enlatitularidaddeunderechodepropiedad,talycomoloprescribeelartculo969
del C.C. La pluralidad de sujetos se manifiesta como la concurrencia tanto de
personas naturales como colectivas o de ambas en la titularidad del dominio de
unacosamaterialoinmaterialsinqueelloimpliquelaconstitucindeunaentidad
dotadadeunapersonalidadjurdicadistinta aladeloscopropietarios.Enefecto,
enlacopropiedadcomoentodosupuestodecomunidaddederechos,noexistir
ms personalidad jurdica que la de cada uno de los copropietarios, lo que no
ocurre con las personas colectivas o jurdicas, respecto de las cuales no puede
predicarsequelaspersonasnaturalesojurdicasquemanifiestansuvoluntadpara
integrarla seancopropietarias de los bienes que aportan para la consecucin de
los fines econmicos de la personacolectiva, ascomo tampoco lo sern de los
bienesadquiridosporestaatravsdesusrganosdeadministracin.
ii)Unidaddeobjeto.Conformelohemossealadoalhablardelacomunidaden
general,estaseconfiguracuandolatitularidadconjuntaenqueradicarecaesobre
un mismo e idntico derecho, es decir, cuando todos los comuneros son,
contemporneamente,titularesdeunderechorealodeunodecrdito,ocuando
son varios los que, de manera conjunta, ostentan la titularidad de una masa
patrimonial. En ese sentido, se ha expresado "para que haya comunidad, esta
deberecaersobreunmismoderecho"(PEABERNALDODEQUIRS,p.483).
Planteadasaslascosas,enelcasoespecficodelacopropiedad,ladenominada
unidad de objeto debeser entendida como la existencia de un mismo e idntico
derecho que confiere a sus varios titulares el dominio de un bien corporal o
incorporal. Si son varios los bienes que entran en copropiedad, digamos, por
ejemplo, que se trata de un legado o una compra conjunta, es posible sostener
quealmediarunamismacausadeadquisicin,todosloscopropietariossernde
manerasimultneatitularesdelmismoeidnticoderechodedominiosobrecada
uno de tales bienes, bajo una sola relacin jurdica que engloba a todos ellos
respectodetodoslosbienes.Ello,sinembargo,noimplicaparaloscopropietarios
unalimitacinparaquepuedantomardecisionesypracticaroperacionesreferidas
aunosbienesynoaotros,sinoque,afaltadeunadecisindistintadelconjunto
de los copropietarios, lo que corresponder de modo natural ser, por ejemplo,
liquidar los beneficios y cargas o, en su caso, tomar decisiones e, incluso,
practicar la particin teniendo por referencia la totalidad de los bienes, sin que
valgalaoposicindealgunodeellos.
iii) Ausencia de una parte material. Es consecuencia de la unidad de objeto el
hecho de que el bien o los bienes puestos en situacin de copropiedad no se

encuentren divididos en partes individual izadas respecto de las cuales pueda

decirsequelecorrespondaacadatitularunderechodedominioexclusivo.Siendo
ello as, ninguno de los copropietarios puede circunscribir el ejercicio de su
derechoaunapartedelacosafsicamenteindividualizadasinoqueelmismo"se
extiendea todas y cadauna de laspartesdela cosacomn"(ALESSANDRI, p.
107).Laverificacindelsupuestocontrarionospondrafrentealoqueladoctrina
hadadoendenominarcomunidadprodiviso,elcualtcnicamentenoconfiguraun
supuesto decomunidad todavez queaqulo quese tendraes,simplemente, la
concurrencia de varios derechos de propiedad sobre un mismo objeto "cuyas
partes, constitutivascada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un
titular distinto, estn unidas o coligadas" (ALESSANDRI, p. 107), un ejemplo de
esto ltimo sera,porejemplo, elcasodel espacio previstoparaestacionamiento
deunedificioenelque,sinmsdelimitacinfsicaqueunaslneaspintadasenel
piso,seasignanseccionesdepropiedadexclusivaparacadaquien.
iv) Asignacin de cuotas ideales. Las tres caractersticas anteriormente
analizadas son, por as decirlo, comunes a toda situacin de cotitularidad en un
derechooenunpatrimonio,seaque lamisma seencuentreorganizadabajolos
parmetrosdelacomunidadromanaodelacomunidadgermnica.Encambio,la
caractersticaqueahoraconsideramosestpicadelmodelodecomunidadromano
enelqueel individualismoquelosustentallegaasupicomsaltocuandologra
identificar dentro de lo plural algo exclusivamente individual, la cuota ideal o
abstracta que grafica el quantum de la participacin de cada quien en la
comunidadyquetienetrascendenciaparaelindividuoalqueseleasignanosolo
como medida de sus beneficios y cargas, de su poder de voto y de su
participacin en laliquidacindela comunidad,sinotambin, comounobjeto de
derecho que incorpora su participacin dentro de la comunidad y le permite
negociar e intercambiar su posicin, con el aadido de convertirse, en ltima
instancia,enelsustentofinaldeladestruccindelapropiacomunidadporquese
entiende que tras la facultad de pedir la particin se encuentra una suerte de
derechodel individuodematerializar su participacin ideal oabstracta, de forma
talqueesteintersindividualespuestoporencimadecualquiereventualinters
colectivoenmantenerlasituacindecotitularidad,salvoqueeseinterscolectivo
se haya traducido, por mandato de la ley o por voluntad de las partes, en una
situacindeindivisinpermanenteotemporal.Sedice,enesesentido,que"cada
condmino tiene atribuida una fraccin aritmtica de la cosa comn que se
incorporaasupatrimoniocomoentidadautnomamientrasduralaindivisin,para
concretarseenunaporcinmaterialdelacosacomnalserestadividida"(PUIG
BRUTAU,p.151).
6.Lanaturalezajurdicadelacopropiedad
Si bien es posible afirmar que tanto en la doctrina como en la legislacin
comparada existe una suerte de coincidencia temtica y de orientacin general
respectodelaregulacindelfenmenodelacopropiedadbajoloscnonesdeun
modelo romano, en lo que no existe coincidencia a nivel doctrinal es en la
determinacin de la naturaleza jurdica de la misma, discusin que va desde

averiguar si realmente existe un derecho subjetivo hasta explorar si existen

mltiples derechos como copropietarios haya de la cosa comn pasando por
aquellas que, considerando la existencia de un solo derecho, estiman que la
participacin atribuida a cada copropietario refleja una divisin de la cosa o del
derecho.
Para algunos autores la discusin que sobre este particular se plantea es
prcticamenteestril,"nicamenteserainteresantesisirvieseparaencontrarcul
sea la regulacin aplicable porque el legislador adopt la teora de la que tal
regulacin es consecuencia a las cuestiones que la ley no resuelve. Pero no
aconteceestogeneralmente,encuantoquedelaadopcindeunauotrateorano
sesigueunauotradeterminadaregulacindelafigura"(ALBALADEJO,p.395).
Otros autores,encambio,consideranque "las dificultades en elrgimen jurdico
de la comunidad (distincin entre comunidad y sociedad, administracin y
disposicindelacomunidad,divisin,etc.)tienencomocausasustancialdefondo
el no saber qu es la comunidad. La falta de una identidad sustancial de la
comunidad,derivadadeunacrisisontolgicadeprincipios,presentalamismaen
el derecho moderno como unconjunto de retazos dispersos y asistemticos,sin
identidaddogmtica"(LVAREZCAPEROCHIPI,p.185).
En nuestra opinin la discusin sobre la naturaleza jurdica de una determinada
situacinorelacinjurdicanodebeseraunqueusualmenteasseapresentada
un debate sobre abstracciones que se formulan para ubicar a dicha situacin o
relacin dentro de un determinado gnero de situaciones o relaciones y para
atribuirle determinado contenido estructural, pero que despus, en las tareas
subsiguientes del operador jurdico, no se le atribuye consecuencia prctica
alguna. La idea de ubicar a determinada situacin o relacin jurdica dentro de
determinada familia y el entender su estructura interna de funcionamiento deben
perseguir un fin eminentemente prctico: conferirle un tratamiento similar al que
corresponde a dicha familia, pero sin llevar al operador jurdico (sea este el
legislador, el juez o, en general, cualquiera que deba desarrollar o aplicar la
institucin jurdica)aalgunodelosdosextremossiguientes:(i)considerarqueel
tema de la naturaleza jurdica est por encima de la funcionalidad de la propia
institucin con relacin a los problemas concretos que ella busca resolver y, (ii)
olvidar que cada institucin jurdica en generaly en particular las del Derecho
Civilsuelen serel resultado de sucesivosprocesosdesedimentacinjurdica y,
porconsiguiente,contienennormasyprincipiosquemuchasvecesrespondenala
perspectivadeltiempoenquefueronformulados,nosiendoextraoencontrarque
algunos de ellos responden a una teora sobre la naturaleza de la institucin y
otros a otras teoras, de forma tal que el operador del derecho de hoy est
obligadoa laborarconesa amalgamaa lacualdebe darleuna forma adecuada,
enlamedidadeloposible,alasexigenciasdesutiempo.
Enloqueataealanaturalezajurdicadelacopropiedad,DezPicazosiguiendo
a Beltrn de Heredia, ha agrupado a las teoras formuladas al respecto bajo los
siguientesrubros:

i) Teora de la interinidad. Postulan los expositores de esta teora (PEROZZI,

BONELLI)que"durantelaindivisinnoexisteunverdaderoderechosubjetivoyen
particular no hay un verdaderoderechodepropiedad" (DEZPICAZO,pp.763Y
764),todavezque alconcurrirvariostitularesaninguno de elloscorrespondera
un"dominiototal,plenoyexcluyentesobrelacosa"(ibdem).
Esta teora se encuentra actualmente abandonada, aunq uesobreviva envarios
Cdigosquealtratardelaparticinconfiguranaestacomounactodeclarativo,en
el sobreentendido de que durante la indivisin no ha existido un verdadero
derecho.Enefecto,sibienpuedeentendersequesesostengaqueelcontenidode
la copropiedad sea distinto al de la propiedad individual, eso no autoriza a
sostener que no nos encontremos ante poderes, facultades, atributos, etc.,
asignados, individual o colectivamente, a los copropietarios para la consecucin
de sus interesesy queello no d lugaral reconocimientode laexistenciadeun
verdaderoderechosubjetivo.
ii)Teoradelaunificacin.Losexponentesdeestateoraafirmanlaexistenciade
"unnicoderechodepropiedadoderechoquesepresentayactacomountodo
unificado"(DEZPICAZO,p.764).
Siguiendo dicho postulado, para un sector de la doctrina italiana (SCIALOJA) y
alemana (WINDSHEID), en la copropiedad existira un solo derecho del que
participanvariaspersonasconstituyendolacuotaatribuidaacadaunadeellas"la
medidaenquelasutilidadesdelacosa,lacontribucinalosgastos,yensucaso
elresultadodelaliquidacin,correspondenaeseconcretocomunero"(LACRUZ,
p.467).
Seala DezPicazo que dentro de las teoras de la unificacin se encontrarn
aquellas que sostienen que lo que se verifica en la copropiedad no es un
fenmenodetitularidadconjuntarespectodeunderechonicosino,unsupuesto
detitularidadatribuidoauna"colectividado grupodepersonas"(ibdem), yotras
que atribuyen personalidad jurdica a ese colectivo de personas al que
correspondelatitularidaddelderecho.
Al margen de la dificultad que existira para admitir que el grupo de los
copropietarios puedaserconsideradocomounsujeto de derecho, porcuanto no
existe disposicin alguna de la que pueda deducirse que el grupo pueda ser
consideradocomouncentrodeimputacinnormativa,tenemosquelaregulacin
positiva de la copropiedad nos muestra que no todas las facultades que ella
confiere son atribuidas al colectivo, sino que existen numerosas facultades que
corresponden a cada uno de los copropietarios de manera exclusiva y no nos
referimos solo a aquellas que se ejerzan sobre la cuota ideal, sino tambin a la
facultad de uso con todas las limitaciones que ella pueda tener, la facultad de
defenderelbiencomn,ladedisponersobrelosfrutosquelecorrespondan,etc.
iii)Teoradeladivisin.Dentrodeesterubroseagrupanaquellasteorasqueven
en la copropiedad no la existencia de un nico derecho sino la verificacin de
''tantas titularidades y por consiguiente tantos derechos como individuos o
miembrosestnencomunidad"(DEZPICAZO,pp.764Y765).

Enesesentido,LacruzcitandoaBeltrndeHerediadestacaqueparaladoctrina
espaolaantigua,loqueseverificaen lacopropiedades"unconcursodevarios
derechos de propiedad, autnomos e independientes, con varios titulares"
(LACRUZ, p. 467) que se materializaran respecto de una cuota ideal en que
resultaradivididalacosacomn,deloqueseseguiraafavordecadacondmino
"underechodepropiedadplenoyexclusivo,cuyoobjetonoeslacosaenterasino
unaparteidealdeesta"(ALBALADEJO,p.395).
Para un sector de la doctrina italiana (FERRARA), lo que se verifica en la
copropiedadeslaexistenciadeunderechodepropiedadtanigualqueelderecho
depropiedadindividualenloquerespectaaluso,disfrute,disposicinytuteladel
derechoperoque,adiferenciadeeste,seencontraradivididoencuotasideales
demodotalqueacadacomunerocorresponderalatitularidadde"unafraccino
parteideal delderechototal" (LACRUZ, p.467). Paraestateorala sumadelas
cuotas ideales en que se divide el derecho configura la propiedad nica,
siguindose de elloundoble orden de relaciones: un derechoexclusivosobre la
cuotaquelepermiteacadacopropietariousar,disfrutarydisponerdeaquellacon
lanicalimitacindenoafectarelintersdelosdemscomunerosyunderecho
colectivosobrelacosacomnrespectodelacualcadacomuneropodrservirse
enproporcinalacuotaqueseleatribuye.
Nuestra crtica a esta teora ser expuesta ms adelante al formular nuestra
opininpersonal.
iv)Teoradelapropiedadplrimatotal.Estateoraexplicaquelacopropiedadse
manifiesta como la concurrencia de varios derechos de propiedad sobre la
totalidad de la cosa, diferencindose as del concumo de derechos con
delimitacin del objeto en partes concretas o materiales. Para esta teora "el
derecho de propiedad no est (oo.) dividido en partes ideales o materiales, sino
que cada copropietario tiene un derecho de propiedad pleno en cuanto a su
extensin,cualitativamenteigualalderechodepropiedadexclusivo"(LACRUZ,p.
468), pero limitado en cuantoconcurren con l otros derechos iguales. La cuota
paraestateora"es,simplemente,la proporcin, medida orazn,envirtud de la
cual se limitan y armonizan recprocamente los distintos derechos de propiedad
es decir, el ndice de la proporcin en el uso y el disfrute, percepcin de las
utilidades,delascargas,y,endefinitiva,elvalorrepresentadoporlacosacomn,
cuandolacopropiedadcesa"(BELTRNDEHEREDIA,p.173).
Quienes sostienen esta teora, a diferencia de las teoras de la divisin, afirman
que"noesqueexistan,pues,dospoderesdistintos,unosobrelacosa,directoe
inmediato, y otro sobre la cuota, representado en la facultad de disposicin (...).
Existeunsolopodersobretodalacosa,perodentrodellmitequeindicalacuota"
(ibdem).
Nuestraposicinfrenteaestateoraeslaqueseexpone,enlaslneassiguientes,
comopartedenuestraopininpersonal.
v) Opinin personal. Las teoras reseadas en los dos ltimos literales son las
quese mantienenvigentes en ladoctrina, yaunq ue esdereconocer que,enla

actualidad, la que ha adquirido mayor predicamento es aquella que concibe a la

copropiedadcomounderechodepropiedadplenonodivididoencuotasidealesy
limitadoentantoconcurrenconligualesderechosquesondetitularidaddelos
dems copropietarios. No participamos de la opinin de quienes piensan que
pueda aceptarse esta teora sobre la configuracin de derecho real de
copropiedad,entendiendo que lamisma "dacuentade laforma deatribucindel
derechoens,sinconsideracindelasfacultadesquedelemanan"(LACRUZ,p.
468), para luego constatar que "las facultades del dominio que corresponden al
dueoparciarionosonlareduccinaescalaoladivisindelasfacultadesdeun
dueo nico, ni las facultades de todos los copropietarios de una cosa
recomponen, sumadas, las del propietario exclusivo" (ibdem), que en la
copropiedadsegenera"unainterrelacinquevinculaalospartcipes,ysealalos
caucesparalaexpresindeunavoluntadcolectivaqueelimina,enlagestindela
cosacomn,lasvoluntadesindividuales"(ibdem,p.469)Yquelaparticipacinen
unapropiedaddevariosnoes"untrozoidealdelderechodedominioodelacosa
quesobreeste recae,sino expresin de underechodistintoque puede alcanzar
lascotasdelapropiedadindividual,perocuyocarcterabsolutoestcondicionado
porlaconcurrenciadeotrostitulares"(ibdem).
Ennuestraopininnoesposiblequelanaturalezajurdicadeunarelacinjurdica
pueda ser analizada sin tener en cuenta el contenido de la misma, es decir, el
plexodefacultades,atributos,poderes,deberes,etc.,quelaconforman.Estodolo
contrario, el contenido es el que configura al derecho y no cabe pensar que lo
nico que existe en la copropiedad son los derechos de propiedad,
cualitativamente iguales y cuantitativamente limitados, que se atribuyen a cada
copropietario,cuandolaregulacinpositivanosmuestraque,porunlado,existen
ciertasfacultades que ejercidas individualmenteson cualitativamenteirrelevantes
(nosonderecho) porqueseencuentran atribuidas alcolectivo,comosucedepor
ejemploconlafacultaddedisposicinsobreelbiencomn(vernc.1delartculo
971) y, por otro lado, existen ciertas facultades atribuidas al individuo pero
respectodelascualesnoesposiblepredicarunainmediatalimitacincuantitativa,
en funcin de la cuota de participacin, como sucede con la facultad de uso no
limitadaporrazndecuantasinoporelrespetoaldestinodelbienyelintersde
losdems(verartculo974).
Consideramosquenoexisteinconvenientetericoalgunoqueimpidaadmitirque
bajo la denominacin "derecho de copropiedad" se pueda entender que se est
ante la presencia de un derecho real autnomo en el que coexisten
armnicamente tanto una divisin de poderes con tantos titulares como
copropietariosexistan(derechosindividualesplenosnonecesariamenteidnticos
a los poderes de un propietario exclusivo y, en muchos casos, limitados por la
concurrencia de los derechos de los dems sobre la base de la cuota ideal
reconocidaacadacopropietario)comounaunidaddepoderatribuidaalconjunto
deloscopropietarios(derechocolectivoqueparasuejerciciorequiereelconcurso
unnimeo,por lo menos,mayoritariode loscopropietarios, elcualseencuentra
organizado bajo los patrones que se derivan de la existencia de cuotas de
participacinasignadasacadaquiendentrodelderechocolectivo).

Elerrordeenfoqueenelquesehaincurrido,enmuchoscasos,porquieneshan
sostenidolateoradeladivisin,hasidoeldereferirlosderechosindividualesala
cuotaidealyelderechocolectivoalaactuacinsobreelbienapropsitodelcual
seencuentraestablecidalacopropiedad,locualnoesdeltodocierto.Enefecto,si
biencadacopropietarioostentarespectodesucuotapoderesexclusivosypuede
afirmarsequeellaseintegraasupatrimoniocomouna"entidadautnoma,distinta
yseparadadelascuotascorrespondientesalosdems"(PUIGBRUTAU,p.152),
sobre la cual podr practicar cualquier acto de disposicin o gravamen (ver
artculo 977), tambin deben considerarse como parte de dichos poderes
exclusivosatodasaquellasactuacionesindividualesqueelordenamientojurdico
reconozca a favor de cada copropietario y que tengan resultados favorables o
desfavorables solo para quien las realiza, sea que hablemos de situaciones de
ventajaodedesventaja.Loimportanteportenerencuentaesqueellasnopierden
sucarcterexclusivoporelhechodeestarlimitadasporlaconcurrencia
ordinariamente organizada en funcin de la cuota de participacin con los
poderesdeactuacindelosdemscopropietarios,comosucede,porejemplo,con
la facultad de uso del bien comn que corresponde a cada copropietario (ver
artculo 974), la facultad de disponer de los frutos que le correspondan (ver
artculo977),lafacultaddedefenderelbiencomn(verartculo979),laobligacin
depagarlosgastosdeconservacinylascargasdelbiencomn(artculo981),la
obligacindesaneamientoencasodeeviccin(artculo982)oelderechodepedir
laparticin(artculo984).
Aliado de dichas actuaciones individuales, existe un cmulo de actuaciones que
sonatribuidasalcolectivoyqueestnreferidas,enprimerlugar,aladisposiciny
gestindelbiencomn.Talesactuacionesrequerirndelamanifestacindeuna
voluntad conjunta para alcanzar eficacia, pudiendo organizarse aquella la
voluntadsobrelabasedelaconcurrenciaunnime(actosdedisposicinartculo
971.1) o mayoritaria (actos de administracin ordinaria, artculo 971.2) de las
cuotas ideales. Tambin deben considerarse como parte de las actuaciones
colectivasaquellasen lasque,eventualmente,pudieranopreexistirunadecisin
del colectivo y que, externamente, se nos presentan como actuaciones
individuales, pero que porsus resultadosson atribuidasal colectivo,sinperjuicio
delasliquidacionesyreembolsosaquehubierelugar,taleselcaso,porejemplo,
delejerciciodelafacultaddedisfrute,lacualpudieraserejercidaindividualmente,
pero sus resultados pertenecen a todos, siendo esa la razn por la que la ley
disponeelreembolsoproporcionaldelosprovechosobtenidos(verartculo976)y,
tambin, el caso de las mejoras, las cuales como veremos en su oportunidad
pudieran ser realizadas por uno solo de los copropietarios, pero "pertenecen a
todos"conobligacindereembolsarsuvalor(verartculo980).
7.Fuentesdelacopropiedad
Nos referimos ahora a todos aquellos hechos de los que puede derivar una
situacin de copropiedad y que con referencia a nuestro ordenamiento jurdico,
puedenserlossiguientes:

i)Lavoluntaddelaspartes.Seconsideraraquelacopropiedadtienesuorigenen
lavoluntaddelospropiosinteresadostantocuandovariaspersonasadquierenen
comnlapropiedaddeunbien,comosucederasiunoomsbienessonvendidos
odonadosconjuntamenteadosomspersonas,comocuando"elpropietariode
unacosacedaunaparteabstracta(cuota)delamismaauntercero,dandoorigen
aunarelacindecopropiedadconl"(MESSINEO,p.530).
Lgicamente, en la medida en que estamos hablando deun derecho real pleno,
ser preciso que esavoluntad de las partes, concordante con la de quien acte
como transferente (consentimiento), vaya acompaada de la observancia del
modo de adquirir correspondiente, que en el caso de bienes inmuebles estar
constituidopor"lasolaobligacindeenajenar"(artculo949),loqueenpuridadde
conceptonoesunmododeadquirirsinosimplementelaopcindellegisladorpor
la teora del solo consenso y, en el caso de las cosas muebles, por la tradicin
(artculo947).
ii)Unactodeltimavoluntad.Nosreferimosespecficamentealcasoenqueenla
sucesintestamentaria,eltestador,enejerciciodesufacultaddelibredisposicin,
hadecididodejar,attulodelegadoydemaneraconjunta,afavordedosoms
personas"unoomsdesusbienes,ounapartedeellos"(artculo756).
Advirtase que lo que caracteriza a los legatarios, al margen de si lo legado es
uno o ms bienes determinados o un porcentaje sobre todos los bienes que
formanpartedelaherencia,eselhechodequesolorecibenactivoshereditarios,
mas no pasivos, se trata de una liberalidad que opera mortis causa y a ttulo
particular (ver artculo 756). Esto es precisamente lo que permite advertir la
diferencia entre los legatarios y los herederos, sean estos forzosos o voluntarios
(sihablamosdelasucesintestamentaria),oherederoslegales(sihablamosdela
sucesinintestada),porquerespectodeestoslasucesinoperaattulouniversal,
esdecir,recibenlosbienes,derechosyobligacionesdelcausantecomountodo,
generndose as una comunidad universal porque recae sobre un patrimonio o
masa hereditaria compuesto por activos y pasivos (ver artculos 660, 661, 735,
871,entreotros).
Por consiguiente, no nacer la copropiedad si lo que el testamento contiene es
una"institucindeherederodemsdeunapersona,osisetratadeunasucesin
intestada diferida a favor de dos o ms herederos, ya que el derecho de estos,
tantoenunocomoenotrocaso,norecaesobrecosasdeterminadas,sinosobre
una universalidad de bienes, naciendo la denominada comunidad o indivisin
hereditaria"(AREN,p.342).
iii) Por mandato de la ley. Nos referimos a todos aquellos casos en los que la
cotitularidaddeunbientienesufuentedeterminanteenlavoluntaddellegisladar,
esdecir,loscasosenquedadosciertospresupuestossobrevieneunaimposicin
de la ley quedetermina la indivisinrespectodeciertosbienes afavor de doso
mspersonas.Amododeejemplotenemoselcasodelamedianeraestablecida
porlosartculos994ysiguientesdelCdigoCivil,queesunaindivisinforzosade
carcter permanente establecida por la ley respecto de las paredes, cercos o
zanjassituadosentredosprediosotroeselcasodelasfigurasdeuninomezcla

debienesmueblespertenecientesadistintospropietarios,reguladasporelartculo
937 del Cdigo Civil, en virtud de lascualesselesatribuye a lospropietarios de
los bienes unidos o mezclados la condicin de copropietarios de la especie
resultante,enproporcinalosvaloresdesusrespectivosbienes.
Tambincomprendemosdentrodeestesupuestoalderechodecopropiedadque
resultaafavordeloscoherederossobrelosbienesconcretosdelaherenciaque
pertenecanenpropiedadalcausante,seaquesetratedeunasucesinintestada
otestamentaria,porqueaunenestecasoelpoderqueatribuyelaleyalavoluntad
deltestador esel de instituir a losherederos respectodel patrimoniohereditario,
entantoquelaformaenqueseconfiguralapertenenciaespecficadelosbienesy
derechosconcretosqueintegranesepatrimoniovieneregidaexclusivamentepor
la ley (ver artculos 660 y 844). Ntese pues que ya no estamos hablando de la
masa hereditaria, sino de la asuncin especfica, por los herederos, de las
relacionesdepropiedadquecorrespondanasucausanterespectodelosbienes
concretosqueconforman laherencia,asuncinquedebeverificarsesinperjuicio
delapertenenciadeesebienalamasahereditaria,contodaslasconsecuencias
que de esto ltimo se derivan, entre ellas, la de encontrarse preferentemente
afectosalasatisfaccindeloscrditosquegravanaesamasa.
iv)Laprescripcinadquisitiva.Nosreferimosalsupuestoenelquelacoposesin
de unbien,prolongadaenel tiempopor elplazoestablecidopor laley y conlas
caractersticasocondicionesqueellaexigesegnsetratedelaprescripcincorta
uordinariaodelaprescripcinlargaoextraordinaria,seconvierteencopropiedad
precisamenteporqueloscoposeedoresdecideninvocarestemododeadquirir.
Podramoshaberconsideradoestesupuestodentrodelasfuentesvoluntariasde
la copropiedad tanto porque la coposesin presupone la existencia de una
voluntaddecompartirelhechofcticodelaposesin,comoporquelaleysupone
una pretensin mediante la cual se hace valer este modo de adquirir. Tambin
podramoshaberconsideradoalaprescripcindentrodelossupuestosenlosque
lodeterminantedelefectocopropiedadeslaley.Sinembargo,nosparecequeni
lo uno ni lo otro hubiera sido correcto, porque la coposesin se pudo haber
mantenido no obstante las desavenencias surgidas entre los copropietarios y
porque en lo que se refiere a ganar los efectos de la prescripcin, resultan
idnticamente importantes los presupuestos legales que deben cumplirse y
acreditarsefehacientementecomolavoluntaddelosinteresadosdehacervalerel
efecto que la ley pone a su disposicin y al que, eventualmente, pudieran
renunciar.
8.Clasesdecopropiedad
Dossonlasclasesdecopropiedadquepuedenpresentarse:
i)Lacopropiedadordinaria,comnosinindivisinforzosa.Esaquellaenlaque
cualquiera de los copropietarios se encuentra facultado para pedir la particin y,
porconsiguiente,consusolayunilateralvoluntadlograrponerlefinalderechoreal
que venimos estudiando, en el entendido de que nadie puede ser forzado a
permanecer bajo la situacin de indivisin. Es la figura a la que se refieren los

artculos 969 al 992 del Cdigo Civil, de los cuales trasunta la percepcin del
legislador de considerarlas como situaciones transitorias, antieconmicas y
generadoras de conflictos, respectode lascuales lo que corresponde es arbitrar
mecanismosquepermitanoconduzcanasuextincin(exigenciasdeunanimidad
o altas mayoras para la toma de decisiones econmicas, retracto de cuotas,
posibilidad de "validacin"posterior de actosunilaterales de disposicin,etc),los
cualesalcanzansumsaltaperfeccinatravsdeladenominadapretensinde
particin,entendidacomounderechoindividualdecadacopropietarioparapoder
ponerlefinalasituacindecopropiedadmedianteunpedidodeconversindesu
cuota ideal o abstracta en bienes concretos que correspondan al valor de su
participacin.
ii) La copropiedad con indivisin forzosa. Corresponde a todas aquellas
situacionesen las que, por mandato del legislador o por voluntad de los propios
interesados,sehadecididoeliminarelcarcterprovisoriodelasituacinmediante
la prohibicin, temporal o permanente, del ejercicio del derecho a pedir la
particin. Se puededecir entoncesqueenestossupuestosloscopropietarios se
encuentran forzados a mantenerse bajo la situacin de indivisin, solo en el
sentidodequenopuedenlograrsuextincinpormediodelaparticin.Talesel
caso del pacto de indivisin del que trata el artculo 993 del Cdigo Civil, la
medianera de la que tratan los artculos 994 y siguientes del mismo Cdigo y,
tambin, de los bienescomunes dentro deuna edificacinsujeta al Rgimen de
UnidadesInmobiliariasdePropiedadExclusivaydePropiedadComnestablecido
por la Ley N 27157, en el caso de que los interesados hubieren optado por el
rgimendeindependizacinycopropiedad(verartculo11delaLeyN 27333).
9.Distincindelacopropiedadconotrasinstituciones
Conviene ahora establecer las diferencias que median entre el derecho de
copropiedadyotrassituacionesjurdicasquetienencomofundamentoontolgico
laconcurrenciademsdeunsujeto.
i) Copropiedad y sociedad. No obstante constituir la sociedad un fenmeno
asociativo en la medida en que concurren varios sujetos en su constitucin,
existen varias diferencias que la alejan de la copropiedad como situacin en la
que, del mismo modo, concurren varios sujetos. Tales diferencias han sido
referidasporladoctrinaadiversosfactores,talescomoelhechodequesirvede
origenaambasinstituciones,laexistenciadeunapersonalidadjurdicadistintade
los interesados, la estructura interna de organizacin que comportan, el objeto
sobreelcualrecaelatitularidaddelosderechos,etc.
Se dice por ejemplo que en el caso de la sociedad el origen de la misma es
voluntario (cosa no cierta entre nosotros tanto en el caso de las denominadas
sociedades legales mineras como en el de las empresas estatales sujetas al
rgimendelDerechoPrivado),mientrasqueenelcasodelacomunidad,suorigen
usualmenteesdefuentelegal, aunq ue comolo hemosvisto tambin puedaser
de carctervoluntario. Tambin se seala que mientras en la sociedad estamos

frente a un sujeto de derecho diferente de sus miembros, en la copropiedad no

existelaconformacindeuncentrodeimputacindistintodecadaintegrante.Otra
diferencia es que, segn se seala, mientras que en la sociedad existe una
estructura orgnica de gobierno que da lugar a un conjunto de rganos de
expresindelavoluntadygestin,enlacopropiedadnoexistetalcosa.Porotro
lado,losderechos delossociosno recaensobrelos bienesens queaportaron
sinosobreaccionesoparticipacionesenelcapitaldelasociedad,entantoquelos
copropietarios s tienen derechos que recaen directamente sobre los bienes
comunesyquesecuantificanatravsdelacuotaideal.
En nuestra opinin tales diferencias son circunstanciales porque no sirven para
resolver precisamente los supuestos en los que existe duda sobre la naturaleza
del presupuesto fctico que es previo a los efectos que se mencionan
(personalidadjurdica,estructuraorgnica,objetomediatodelosderechos,etc.)y,
por ende, no se sabe si lo que corresponde aplicar es la regulacin sobre la
copropiedadolarelativaalassociedades.
Enefecto,tenemosquelaLeyGeneraldeSociedades(LeyN 26887)luegode
establecer en su artculo 1 que "quienes constituyen la sociedad convienen en
aportarbienesoserviciosparaelejercicioencomndeactividadeseconmicas",
precisa en el primer prrafo de su artculo 2 que ''toda sociedad debe adoptar
algunade las formasprevistaspor esta ley", indicando ademsque respecto de
sociedades sujetas a regmenes especiales la referida ley solo actuar
supletoriamente.Ahorabienenelsegundoprrafodelartculo2seprescribeque
"la comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las
disposicionespertinentesdelCdigoCivil".Cabeentoncespreguntarseculesla
razn por la que adems de sealarse la definicin de la sociedad, con las
consecuenciasqueello comporta, se debahacerundeslinde conla "comunidad
de bienes". La razn estriba en que de acuerdo con el artculo 423 de la Ley
GeneraldeSociedades,puedenexistirdistintasformasdeirregularidadsocietaria
enlasquelosfactoresaludidosporladoctrinatradicionalnosirvenparamarcarla
diferencia entre una realidad y otra, porque precisamente la sociedad "no se ha
constituidoeinscritoconformeaestaley",loqueexisteesunasituacindefacto
en la que "dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin
haberla constituido e inscrito", la sociedad "se ha transformado sin observar las
disposicionesdeestaley"o"continaenactividadnoobstantehaberincurridoen
causal de disolucin", entre otros supuestos no obstante lo cual, lo aplicable a
esas situaciones es lo dispuesto en la Seccin Quinta de la mencionada ley,
seccinenlaqueencontramos,entreotras,laregladelartculo424conformeala
cualquienesactenantetercerosanombredelasociedadsonpersonal,solidaria
e ilimitadamente responsables por los actos jurdicos celebrados desde que se
produjo la irregularidad, extendindose dicha responsabilidad a todos los socios
cuandolairregularidadexistedesdelaconstitucin.
Ciertamente que en muchos de esos casos existirn elementos objetivos que
permitanprobarlaexistenciadelacopropiedad,comoporejemploelusodeactas
querevelenunaestructuraorganizativasimilaraladeunasociedad,actuaciones

expresas en nombre de una persona jurdica queannoexiste,observanciapor

los administradores de algunos deberes propios de una sociedad, con la
periodicidad queseala laLey GeneraldeSociedades,etc. Peronosiempre las
cosas ocurrirn de esa forma, imaginemos, por ejemplo, a tres amigos que sin
celebrarentreellosdocumentoalgunodecidenadquirirportraspasounaferretera,
pagan las deudas con los proveedores y con quien arrienda el local, usan el
nombre comercial del negocio para identificarse en los actos que realizan,
adquierennuevosstocks,sedistribuyensinunaperiodicidaddefinidalasutilidades
que obtienen, frente a terceros actan los tres indistintamente, arriendan otros
localesparadesarrollarlaactividadferretera,contratanaempleadosparaatender
alpblico, etc., qupasarasi surgiera un conflictoentre ellosoconterceros?,
aplicaramoslasreglasdelacopropiedadolasdelasociedad?
Sesueledecir,comopautageneral,que"lo decisivoenlasociedadnoestener,
sino hacer algo en comn" (WRDINGER, citado por LACRUZ, p. 465), pero
rpidamentenosdamoscuentadequeestenoesmsqueunjuegodepalabras,
deesosqueencandilanaquienespercibenlascosassimplistaysuperficialmente.
Losdistintosordenamientosjurdicos,alregularalacopropiedad,arbitrandiversos
mecanismos que permiten poner bajo explotacin a los bienes quese tienen en
comn, unos son ms flexibles que otros, pero de todos ellos se desprende el
intersdelasociedadporquelasituacindecopropiedad,mientrasdure,nosea
unobstculoparaquelosbienessigancumpliendolafuncineconmicaqueles
corresponde.
Entreloscriteriospropuestosporladoctrinaparadiferenciaralacomunidaddela
sociedad, en los supuestos lmite que pudieran presentarse en la realidad, se
sealaal de lafinalidad perseguidaporambas(LACRUZ, pp.463 Yss.),lo que
inclusive se explica a travs de los supuestos que les sirven de fuente de
constitucin. En efecto,estando a que lasociedad,ordinariamente,encuentrasu
origen en un negocio jurdico es consecuente con ello la existencia en los
constituyentes de un intersdecarcter econmico dadopor laobtencin de un
"lucrocomnpartible"(LACRUZ,p.464)mientrasqueenlacomunidad,derivada
por lo general de la verificacin de un hecho o acto al cual el ordenamiento
normativo atribuye como efecto la constitucin de un supuesto de titularidad
conjunta, lo que se perseguir ser la "mera conservacin y aprovechamiento"
(LACRUZ,p.464)delosbienesrespectodeloscualesaquellaseverifica.
Ciertamentequelacopropiedad,aligualquelasociedad,tambinpodratenerun
origen contractual. Eventualmente, quienes adquieren bienes en comn
susceptibles de unaexplotacin econmica interesante no estn pensando en la
mera conservacin y aprovechamiento de esos bienes, entonces, ser el
comportamiento objetivo de esos adquirentes usualmente posterior a la
adquisicinelque nosvaa revelarsi lafinalidad de perseguir eselucro partible
es una finalidad comn y, por consiguiente, mutuamente exigible o es,
simplemente,unafinalidad individual quecada quientuvoenmente peroque no
se ha traducido en una actitud comn destinada a obtener esa finalidad. Se ha
dicho a este respecto que en la sociedad "la intencin de las partesc6nsiste en

hacerusodeesosbienescomomediosdeproduccin,ocomoinstrumentospara
la explotacin colectiva de una empresa. En cambio, en la comunidad falta esta
finalidadespecfica yhay nicamenteel solo fin de goce de una ovariascosas"
(GALGANO,p.26)Yque,adems,"laexplotacindelaempresanoseagotay
esteeselpuntoenelgocedelosbienes.Hayalgoms,yaquehayunaactividad
compleja actividad de empresa precisamente, de la cual el goce de los bienes
constituyesolounelemento.Laexplotacindeunaempresanoessoloelejercicio
del derecho de propiedad, ya que es tambin (...) ejercicio de un derecho de
libertady,enparticular,delalibertaddeiniciativaeconmica"(ibdem,p.27).
ii) Copropiedad y comunidad de gananciales. Las diferencias que median entre
ambas instituciones estn referidas a los hechos que les sirven de fuente, al
objeto, a la estructura interna de organizacin ya los hechos en virtud de los
cualesambosregmenesseextinguen.
En lo que se refiere a los hechos que les sirven de fuente, la instauracin del
rgimendecomunidaddeganancialeseselefectodelactodematrimoniocuando
loscontrayentesnohubieran pactadounrgimen patrimonialdistintoo, dicho en
otraspalabras,la configuracindel rgimen de comunidad de gananciales esun
efectoprevistoporlaleyafaltadepactoencontrarioyqueencuentracomocausa
lacelebracindelmatrimonio.Entantoquelaconstitucindelasituacinjurdica
decopropiedad,talcomolohemosvisto,encuentracomofuentealcontrato,ala
sucesintestamentaria,alaleyyalaprescripcinadquisitiva.
Porotraparte,elobjetomediato,enelrgimendecomunidaddegananciales,lo
constituyentantolospatrimoniosprivativosdeloscnyugescomoelpatrimoniode
lacomunidad,plantendoselacuestinnicamenteconrespectoaesteltimo,el
cual se encuentra integrado tanto por los bienes y derechos adquiridos a ttulo
oneroso(activos),comoporlasdenominadasdeudassocialescontradasporuno
oamboscnyuges durante lavigencia del matrimonio (pasivos) mientrasque la
copropiedadsolotieneporreferenciaadeterminadosbienesconcretos(activos)y
si bien la normal conservacin y destino de los mismos generar para los
copropietarios determinadas obligaciones y cargas, estas no pasan a constituir
con los activos un conjunto sujeto a un rgimen unitario de poder y
responsabilidad.
Enloqueserefierealaestructurainternadeorganizacin,tantolacomunidadde
ganancialescomolacopropiedadconstituyenformascomunitariasdesprovistasde
personalidadjurdicao,sisequiere,laverificacindeunouotrosupuestonoda
origen a una personalidad jurdica distinta de la de los cnyuges o condminos,
respectivamente. Siendo ello as, la titularidad de derechos y obligaciones
contradosdurantelavigenciadelacomunidaddeganancialesydelasituacinde
copropiedadserndetitularidadexclusivadeloscnyugesodeloscopropietarios,
respectivamente.
En lo que se refiere a la administracin de los bienes, en la comunidad de
gananciales, por imperio de la ley, dicha atribucin corresponde a ambos

cnyuges, salvo que se produzca alguna de las causales por las cuales, de
acuerdo con la ley, el otro cnyuge puede asumir la administracin total (ver
artculo 314),peronosepermitequeuntercero pueda asumir laadministracin.
Encambio,enlacopropiedadsibienloscopropietariosseencuentranfacultados
paragestionardirectamentelosbienescomunes,seprevlaposibilidaddequela
administracinporconvenio,defactoopormandatojudicial,puedaestaracargo
deuntercero(verartculos971al973).
Enloquerespectaalfenecimientodelrgimen,igualmente,existensignificativas
diferencias, porque en el caso de la comunidad de gananciales las causales
establecidas por la ley estn referidas a la vigencia del vnculo conyugal
(invalidacin del matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio y muerte), a la
imposibilidadde la vida en comn(declaracin de ausencia) ya la posibilidad de
cambiarelrgimenporvoluntadcomnoporpresentarsealgunadelascausales
graves que justifican la sustitucin judicial del mismo (ver artculos 318, 329 y
330), en cambio, en el caso de la copropiedad, al margen de las causales de
extincincomunescontodootroderechorealprincipal(destruccinoprdidadel
bien, enajenacin y prdida del derecho), as como de la causal especfica de
consolidacin del dominio exclusivo en uno de los copropietarios, existe una
causalmuyparticularcomoloeslaparticinquerevelaalgoque,respectodela
comunidaddeganancialesresultarainconcebible,elpoderindividualdelquegoza
cada copropietario para con su sola voluntad y sin necesidad de hecho
justificatorioalguno,poderponerlefinalasituacindecotitularidad.
Lasdiferenciasanotadasyotrasmsquepudiramossealarcomoconsecuencia
delacomparacinentreambasfigurassonmanifiestas,existeciertoconsensoen
cuanto a que se trata de dos instituciones diferentes. En lo que, en cambio, s
existen serias diferencias, es en la determinacin de la estructura interna de la
titularidad que ostentan los cnyuges respecto de los bienes comunes y la
incidencia que puedan tener los acreedores individuales de los cnyuges sobre
dichosbienes,pordeudasquenopuedansercalificadasdecomunes.
Sobre lo primero se est de acuerdo (al menos no conocemos de alguien que
haya sostenido en nuestro medio lo contrario) en que la comunidad de
gananciales, en lo que al patrimonio comn concierne, se encuentra moldeada
bajoloscnonesquederivandeldenominadoesquemagermnicodecomunidad,
tambin conocido como comunidad en mano comn, es decir, se aqepta que, a
diferencia de la copropiedad, la participacin de los cnyuges/ no es una
participacin fija o determinada, no existen cuotas que la representen, la
participacin que lgicamente le corresponde a cada uno porque no hay sujeto
distinto a ellos es una totalmente indeterminada y simplemente conjunta. En
cuantoa losegundo,lo que sediscuteessi esos acreedoresindividuales, en el
casodequenopuedanagredirbienesprivativosdesudeudor,podranalmenos
trabarembargosobreesaparticipacinindeterminadadesudeudorenlosbienes
comunes.Enlaprcticaestosembargosseconcedenysetraban,entendindose
quegravanalbiencomnporlaparticipacinconcretaquelepuedacorresponder

enlaliquidacindelrgimen,esdecir,gravanlosderechosexpectaticiosdedicho
cnyuge.
Ciertamente, no se trata de una medida eficiente tanto porque no tiene
ejecutividad en el propio proceso sino que es necesario, por otros mE!dios,
perseguir la declaracin de insolvencia del deudor que permita la liquidacin del
rgimen, como porque en la operacin de liquidacin tienen preferencia los
acreedores por deudas comunes. No obstante todo ello, en mi opinin no se
puede negar que con todo lo indeterminada que pueda ser la participacin del
cnyuge deudor sobre los bienes comunes, ella en s misma es un bien
conformantedesupatrimonioy,porconsiguiente,sibienelacreedorindividualdel
cnyuge deudor no puede afectar de manera actual y concreta a los bienes
comunes, en virtud al principio de responsabilidad patrimonial del deudor, este
debe responder con todos sus bienes, presentes y futuros, por las deudas que
tiene, por lo que deben considerarse como leg timos dichos embargos. Lo
contrarioesaceptarquelosdeudorespuedanparapetarseenlaafectacindelos
bienes comunes que, usualmente, son los ms dentro del rgimen a la
satisfaccin de las denominadas deudas comunes, para eludir el pago de las
denominadasdeudasprivativas.
iii)Copropiedadycomunidadhereditaria.Esteesuntemasobreelcualyahemos
adelantado ideas al tratar de las fuentes de la copropiedad. La muerte de una
persona,seaqueestemoshablandodeunasucesinintestadaotestada,genera
para sus herederos en ese mismo instante una comunidad universal sobre los
bienes,derechosyobligacionesdelcausante(verartculo660).Selestransmiten
en bloquelos activosypasivos, es ms,la ley prev quelos pasivos heredados
debenserpagadosconloscorrespondientesactivos,hastadondeestosalcancen
(verartculo661).
Resultaevidentequelosderechosdelosherederossobrelamasahereditaria,por
razn del objeto mediato sobreel que recaen (un patrimonio) son distintos de la
copropiedadquesoloversasobreactivos.Laleyreconoceestadiferencia,peroa
la par dispone, en el artculo 845 del Cdigo Civil, que la situacin de indivisin
hereditaria se rija "por las disposiciones relativas a la copropiedad en lo que no
estuvieraprevistoenestecaptulo(serefierealcaptulodelaindivisindentrodel
Ttulo11delaSeccinCuartadelLibrodeDerechodeSucesiones)".
Cosadistintaaloanteriorespreguntarsesilosbienesconcretosqueconformanla
masahereditariayquehabancorrespondidoenpropiedadalcausante,sonasu
vez y al margen de las consecuencias que se derivan de su pertenencia a un
patrimonio hereditario, bienes respecto de los cuales pueda decirse que les
corresponde a los coherederos la copropiedad de los mismos. A ello pareciera
referirse el Cdigo cuando en el artculo 844 establece que "si hay varios
herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en
proporcinalacuotaquetengaderechoaheredar".
LaredaccindelCdigo,porcierto,noresultaprecisaporquenotodoslosbienes
queconformanlamasahereditariapuedenhabersidotenidosporelcausanteen

propiedad,pudieradarseelcasodequesetrataradeunderechodeposesino
deunapropiedadsuperficiaria,peroentodocasoloqueimportaeselconcepto,la
ley admite que respecto de los bienes concretos que conforman la masa
hereditaria, si el causante los tena en propiedad los herederos los tendrn en
copropiedad, del mismo modo que los coherederos sern coposeedores,
cousufructuariossisehubierepactadolatransmisibilidadhereditariadelusufructo,
cosuperficiarios, coacreedores hipotecarios, prendarios o anticrticos,
coarrendatarios, etc. De esa forma las relaciones jurdicas especficas que
correspondanalosbienesyderechosconcretos,continuarnrigindoseporsus
reglasespecficas,sinperjuiciodelapertenenciadedichosbienesyderechosala
masahereditariaydelaafectacindelosmismosalpagodelascargasydeudas
delaherencia(versobreestoltimoelartculo872).

DOCTRINA
DIEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,Sexta
Edicin,Tecnos,Madrid,1998LACRUZBERDEJO,Jos.ElementosdeDerecho
Civil, 111, vol. Segundo. Segunda Edicin. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991
PUIG BRUTAU, Jos. Compendio de Derecho Civil, vol. 1/1, Bosch, Casa
Editorial,Barcelona,1989VALENCIAZEA,Arturo yORTIZMONSALVE,lvaro.
DerechoCivil, 11,SegundaReimpresinde la Dcima Edicin, Temis,SantaFe
de Bogot, 2001 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los
Derechosreales, " Reimpresin de laSegundaEdicin,TemisJurdica de Chile,
Colombia,2001ALVAREZCAPEROCHIPI,JosA.CursodeDerechosReales,"
Primera edicin, Civitas, Madrid, 1986 DIEZPICAZO, Luis. Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, vol. Segundo, Tecnos, Madrid, 1978 HEDEMANN,
Justus Wilhelm, Derechos reales, vol. 11, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955 PAPAO, KIPPER, DILLON Y CAUSSE, Derechos Reales, " Depalma,
BuenosAires,1989PEABERNALDODEQUIRS.DerechosReales.Derecho
Hipotecario, 1, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999 ALBALADEJO,
Manuel.Derecho Civil,1/1, vol.Primero. OctavaEdicin,J.M.Bosch,Barcelona,
1994 BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO, J. La Comunidad de Bienes en el
Derecho Espaol. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954 MESSINEO,
Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.1/1,EdicionesJurdicasEuropa
Amrica, Buenos Aires, 1971 AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales,
Tercera Edicin. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994 GALGANO, Francesco.
DerechoComercial,vol.11,Temis,SantaFedeBogot,1999.

JURISPRUDENCIA
"Elcondminonoespropietarioexclusivodelacosa,porquegozandeestemismo
derecho los dems copropietarios, de tal forma que la voluntad mayoritaria de
estos posee autonoma suficiente para contratar ya sea como condmino o con
tercero"

(Ejecutoria Suprema del 27/02/87, Anda Chvez, Juan. Repertorio de

JurisprudenciaCivil.p.100).
"Enelcasodequeunbienseencuentresujetoal rgimendecopropiedad,para
queseperfeccionelatraslacindedominioesindispensablequecadaunodelos
copropietarios, en su condicin de vendedores del inmueble materia de litis,
suscribanenformasucesivayordenadalaescriturapblicacorrespondiente"
(Exp.57996,ResolucindeI23/05/97,CorteSupremadelaRepblica).

PRESUNCiNDEIGUALDADDECUOTAS
ARTICULO970.
Lascuotasdeloscopropietariossepresumeniguales,salvopruebaencontrario.
Elconcursodeloscopropietarios,tantoenlosbeneficioscomoenlascargas,est
enproporcinasuscuotasrespectivas.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.969,974,982
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSolfs
1.Preliminares
Al comentar el artculo anterior hemos sealado que uno de los elementos
tipificantes de la copropiedad es la existencia de cuotas ideales, estos es,
participacionescuantificadasyabstractasafavordecadaunodeloscotitulares.El
artculoqueahoracomentamospersigue,enprimer lugar,estableceratravsde
una presuncin juris tantum o relativa, un medio para llegar a cuantificar la
participacin de cada quien y, en segundo lugar, sealar la funcin de la cuota
durante la vigencia de la situacin de copropiedad. Sin embargo, sobre esto
ltimo,esdeadvertirqueloestablecidoporelCdigorevelaunavisinparcialdel
tema,porcuantolanocindecuotaidealcumpleennuestroordenamientojurdico
hastacuatrofuncionesqueson,asaber,lassiguientes:
i)Parmetroparamedirlaparticipacindecadacopropietario,durantelavigen
cia de la copropiedad, en todos aquellos beneficios y cargas cuantificables que
paraellospudieranreportarlosbienescomunes.Eslafuncindelaqueseocupa
el artculo 970 que comentamos y a ella aludimos en la prctica cuando, por
ejemplo,hablamosdeloquecorrespondeacadacopropietarioenelrepartodela
rentaqueproduceelbiencomnarrendadoodelosfrutosnaturalesqueproduce
el huerto comn y, tambin, cuando hacemos referencia ala distribucin de los
tributosquegravanalbiencomnoalaformaenquesedistribuyenloscostosde
mantenimientooreparacindelmismo.
ii) Medida que permite cuantificar el poder de voto que a cada copropietario
correspondeenlatomadedecisionessobrelagestindelosbienescomunes.De
estafuncinseocupaelartculo971,elcualensuinciso2sealaque"losvotos
secomputanporelvalordelascuotas"ya ellanosreferimoscuandoenlavida
prctica decimos que la decisin de pintar y dar mantenimiento a la vivienda
comnsetomconelvotofavorabledecopropietariosquerepresentabanel65%
delosderechosyacciones.

iii) Objeto mediato de negocios de disposicin o gravamen. Hemos sealado, al

comentar el artculo 969, que la construccin individualista romana a la que
respondelafiguradelacopropiedadtienecomounadesusnotasdistintivas,lade
atribuiralsujeto,aundentrodelo comn, algo exclusivamentesuyo,comoes la
cuotaideal,loquehallevadoaalgunosautoresaidentificarenellaaunderecho
distinto y autnomo respecto del derecho que tienen.ltodos en conjuntosobre el
bien comn. Mas,al margen de la discusin terica, lo cierto es que en nuestro
sistema,comoenotros de inspiracinromana, lacuota, alladodelasfunciones
quecumplecomoparmetro o medida deciertosaspectoscomunes,estambin
unbiennegociable,unobjetoincorpreosusceptibledeintercambioogravamen.
A esa funcin se refiere el artculo 977 cuando seala que "cada copropietario
puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin
gravarlos".
iv) Cuanta en la que se resuelve la participacin de cada copropietario al
momentodelaextincindelacopropiedad,seaporparticinoporotromedioque
determinelasubrogacindelbiencomnporotrobienoconjuntodebienesque
deba distribuirse entre los copropietarios. Esta funcin la encontramos
explcitamenteformuladaenelartculo983delCdigoCivil,elcual,conreferencia
ala particin, estableceque loque existe es unapermuta de derechos entrelos
copropietarios, de forma tal que cada quien cede sus derechos sobre un bien a
cambiodelosquerecibesobreotrobien.Lamismaideaesaplicablecuandopor
ejemplo los copropietarios han sido expropiados y reciben una indemnizacin
justipreciada,lacualdeberdividirseentretodoslospartcipeso,tambin,cuando
sedestruyeelbienporaccindeunterceroyloscopropietariostienenelderecho
deserproporcionalmenteindemnizados.
DeloexpuestoresultaclaroqueelordensistemticodelCdigosobreesta
materia no es precisamente el mejor. Una disposicin general, como lo es el
artculo 970, referida a la determinacin de la cuota y a la asignacin de sus
funciones,nodebieraconsignar unasoladeestasltimas,soslayandootrasque
elpropiolegisladorseveprecisadoareconocerposteriormente.Notodoloquela
cuota implica para los copropietarios son asignaciones proporcionales de
beneficios y cargas que generan los bienes comunes durante la vigencia de la
situacin decopropiedad. As,elpoderdevotoque lescorrespondenoes ens
mismo un beneficio o una carga, es solo la posibilidad de tomar decisiones que
pueden conducir al beneficio o a la ruina a los copropietarios la facultad de
enajenar o gravar la cuota tampoco es en s un beneficio generado por el bien
comn,solo esunatitularidad negociable y, finalmente, laparticipacindecada
copropietarioenlaparticinoenotrosmodosdeextincindelacopropiedadque
redundan en una determinada asignacin patrimonial a favor de los ex
copropietarios, ms que un beneficio de la copropiedad, es el valor menor que
cadaquienrecibeporlaextincindeloquehastaentonceseracomnytenaen
conjunto un mayor valor, sin que tampoco puedaser entendido como una carga
porcuanto,luegodelaasignacinrealocrediticia,ningunaconductaadicionalse
leimponealexcopropietarioporsucondicindetal.

En lo que sigue nos ocuparemos por separado de los dos temas que trata el
artculo 970, la determinacin de las cuotas y la funcin de asignacin de
beneficiosycargas.
2.Lanecesidaddedeterminarlacuantadelascuotasylapresuncindei~ualdad
delasmismas
Paraunsistemajurdicoenelquelacopropiedadvieneorganizadabajolos
esquemasindividualistasdelDerechoRomano,nosolobastaestablecerquecada
partcipe goza de unacuotaideal,deuna participacin abstracta que representa
suparteentodoelbienyencadatomodelmismo,sinoqueademsserequiere
cuantificar cada una de las cuotas respecto a todo el bien. Hablamos de
participacionesdeterminadas,"cadacopropietariotieneunacuotafija"(WOLFF,p.
610). Lo que se requiere es asignarle a cada copropietario un bien presente y
perfectamente determinado, distinto del bien comn, y tan negociable como
cualquierbienquepuedatenerunpropietarioexclusivodentrodesupatrimonio.
Paracumplirconestecometidoesprecisoestablecerunmecanismoqueantela
faltadedeterminacinde lascuotasenelactoqueoriginalacopropiedad,supla
dichadeficienciay logrecuantificarlaparticipacindecadaquien.Elmecanismo
alquenosreferimosnoesotroquelapresuncindeigualdaddecuotascontenida
en el primer prrafo del artculo 970. Se trata de una presuncin relativa o juris
tantum,puestoqueadmitequesepuedaprobarencontrario.
Ahora bien, respecto a la cuanta de las "cuotas fijas" de las que hablamos, no
pidelaley"queconstededeterminadaforma(porejemplo,porescrito)niquese
fijedeciertomodo(porejemplo,encentsimas)demodoquepuedeconstarono
documentalmente, o sealarse del modo que se quiera (un cuarto, un quinto lo
mismoqueel25porcientooel20porciento),odeducirse,nodeclaracinexpresa,
sino de otros datos (como de haber comprado entre dos una cosa para ambos,
pagandounoeltriplequeelotro,enprincipio,sededuce,quepasaaserdeaquel
entrescuartos,ydeeste,enuno)"(ALBALADEJO,p.396).Comoesevidente,en
todoslossupuestosejemplificados,alnohaberestablecidolaleyformasymodos
determinadosdeasignacindelascuantas,debemosentenderqueestprobada
suficientemente laparticipacindecada quieny quenoesnecesario acudir a la
presuncindeigualdad.
La prueba en contra de la presuncin de igualdad opera no solo como en los
ejemplos antes presentados cuando existe un pacto de determinacin de las
mismas,sinotambincuandoquienpuedeimponerlasituacindecomunidadse
encarga de asignar las participaciones, cosa que sucede por ejemplo cuando el
legislador establece la proporcin que corresponde a los herederos forzosos y
legalessobrelamasahereditaria,segnestemoshablandodelasucesintestada
o intestada, respectivamente, o cuando el testador, ejerciendo su derecho a la
libre disposicin de parte o todo su patrimonio, decide dejar como legado uno o
msdesusbienesafavordedosomspersonasdemaneraconjunta.

Fuera de los supuestos en que la ley o los interesados sealan tul es la

participacindecadaquienyparaelloutilizanparmetrosnumricosreferiblesal
total,lociertoesquelacuestindeevaluarlascircunstanciasyotroshechosque
pudieran conducirnos a estimarcomoprobadostodosoparte de losporcentajes
correspondientes,puedetornarseenunacuestinsumamentecomplicadaparael
operadorjurdico.Asenelejemplocitadolneasarriba,referidoavariaspersonas
que adquieren, a ttulo oneroso, un bien en comn, apareciendo de los
documentos quelos interesados hicieroninversionesdiferenciadas,la conclusin
de que acadaquienle correspondeunaparticipacinequivalente asu inversin
esfactiblesiemprequenoexistanotrascircunstanciasadversas,comopodraser
elcasoenquelasparticipacioneshubieransidoadquiridasendistintosmomentos
dequienfueraelnicodueodelbiensielvendedorhubierepactadoformasde
pago diversas con cada adquirente o si, habiendo constado en un solo acto la
adquisicin,tambinconstarequelaraznpor laqueunopagomsqueotroes
porqueenparteestabasaldandounadeudaparaconeste.
Sisolosehubieraprobado lacuantadelascuotasdealgunosperolasdeotros
no, lo que correspondera es aplicarles la presuncin de igualdad tomando por
referenciaelsaldoporcentualannoasignado.
Lodichoencuantoalaamplituddecriterioconlaquesedebeapreciarlaprueba
que permite desvirtuar la presuncin de igualdad, es algo que se entiende con
menosflexibilidadcuandohablamosdelasinscripcionesquesepracticanensede
registra!. En efecto, tal vez debido al rigor formal de los requisitos establecidos
respectoalcontenidodelasinscripciones,comoeselcasodelopreceptuadopor
elinciso5delartculo44delReglamentodelasInscripcionesenelRegistrodela
PropiedadInmueble,conformealcual,alpracticarseunainscripcindebedejarse
constancia, entre otros, de "la naturaleza, extensin, condiciones o gravmenes
delderechoqueseinscriba"(elresaltadoesnuestro).
Resulta oportuno, sobre esto ltimo, traer a colacin que el entonces Tribunal
Registral de Lima y Callao, en su Resolucin N 023990RLC/TR del 3 de
febrero de 1999,referidaa ladenegatoria de inscripcin de un pedidopara"que
se consignen los porcentajes de acciones y derechos que corresponden a cada
una de las compradoras en forma proporcional a los pagos efectuados",
concluyendoelTribunalqueellonoeraposiblesinunaescriturapblicaotorgada
por todos loscopropietarios o, en su defecto, en mrito al procedimiento judicial
correspondiente,rigiendomientrastantolapresuncinjuristantumdeigualdadde
cuotas, el razonamiento fue el siguiente: "aun cuando en la citada clusula (se
refiere el Tribunala una escritura pblica de cancelacin de saldo de precio) se
precisequelacompradoraXcumpliconpagarlas5armadasmensualesyenla
clusula tercera intervengan tanto ella como Y para aceptar la cancelacin de
precioloquepodrallevarapresumirquedichopagofueefectuadoconelpropio
peculio de la apelante no se aprecia de manera indubitable el porcentaje que
cada una aport para pagar el bien, ni declaracin alguna de Y en estesentido,
mxime si en la escritura pblica de compraventa ambas aparecen como
compradorassinprecisarsetampoco...elmontodedineroquecadaunaaportaba

para la cuota inicial, lo que dio lugar a la extensin del asiento 3c), en el cual
ambastambinaparecencomocopropietarias"(JurisprudenciaRegistral,Vol.VIII,
pp.123Ysiguientes).
En nuestra opinin lo resuelto por el Tribunal Registral es correcto, no tanto
porque las compradoras no hubieran precisado de manera indubitable el
porcentaje pagado porcadaunadeellas(loquesuponequesseaceptara, en
sede registral, como prueba en contra de la presuncin de igualdad, la sola
determinacin de lo aportado porcada quien), sino porque en ese caso, aun
estandoclaroloquecadaquienpag(XeYlacuotainicialenpartesigualesyX
todoelsaldodeprecio),lociertoesquealnohaberseespecificadoenelcontrato
de compraventa que solo X pagara el saldo y tratndose de una prestacin
divisible como lo es la de entregar una suma de dinero, rega la presuncin de
divisibilidadenpartesigualesestablecidaporelartculo1173delCdigoCivil,en
consecuencia, X e Y eran, cada una de ellas, deudoras de manera distinta e
independiente,del50%delsaldo.Porconsiguiente,alhaberpagadoXelntegro
del saldo, pag una deuda propia y una deuda ajena, la de Y, adquiriendo por
subrogacinuncrditocontraestaltima,peronopartedelacuotaidealdel50%
que,segnelcontratodecompraventa,lecorrespondaaYporhaberpagadoel
50% de la cuota inicial y por ser deudora del 50% del saldo (por aplicacin, en
ambos casos, de la presuncin de divisibilidad en partes iguales), salvo que
posteriormentesehubierapactadocosadistintaentrelascompradoras,comopor
ejemplounadacinenpagodeYafavordeX,cosaquenoseacreditenelcaso
comentado.
3. La funcindela cuotacomoparmetro parala asienacin de los beneficiosy
careasdelbiencomnentreloscopropietarios
Puede decirse que esta es la funcin ms importante de la cuota ideal,
porquenosiempreloscopropietariosvendenogravansucuota,nosiempretoman
acuerdos parala gestindelos bienescomunes y,ordinariamente,la particinu
otrosmodosdeextincinocurrenunasolavezencambio,sesusualquedeban
repartirse los beneficios y las cargas que los bienescomunes generan para sus
titulares, desde el costo ms elemental derivado del depsito o guardiana del
bien,hastaelrepartodelostributosquegravenlapropiedaddelmismoascomo
desde el beneficio ms rudimentario consistente en la distribucin de los frutos
naturales que pueda producir un bien, hasta las rentas ms sofisticadas que el
mismopuedaproducir.Lacuotavaaactuarcomo"medidadelderechoentodos
losaspectosenqueelaprovechamientodelacosaescuantificable"(LACRUZ,p.
466).
Unprimertemaqueplanteaelsegundoprrafodelartculo970delCdigo,esel
deidentificarsipuedeexistiralgn"aprovechamientonocuantificable"y,porende,
no sujeto a la regla del reparto proporcional de losbeneficios y las cargas de la
queseocupadichoprrafo.Nosreferimosespecficamentealderechodeusodel
biencomn,reguladoporelartculo974delCdigoCivil,conformealcual,acada
copropietarioleasisteesederechosinmslimitacinquenoalterareldestinodel

bien y no afectar el inters de los dems. As por ejemplo, los copropietarios de

unaviviendadeveraneotienenderechousar lamismaportodoeltiempoque la
requieransinmslimitacinqueutilizarlaparaesefinodestinoynoimpediralos
demsquetambinlautilicen,noimportandosiunostienencuotasmayoresque
otros.Sinembargo,debemosconvenirenque"estaigualdaddeoportunidadesde
aprovechamiento es circunstancial" (LACRUZ, p. 470), es decir, simplemente
natural, pero no esencial, porque bastara que, por ejemplo, los copropietarios
decidan arrendar el bien para que el provecho que puedan obtener del mismo
quedesujeto a la regla de la proporcionalidad o tambin pudiera ocurrir que por
pactoo,incluso,pordecisinjudicial,sereguleelusobajolaspautasqueresultan
delaproporcionalidaddelascuotas.
Un segundo aspecto que, aunq ue obvio, resulta pertinente remarcarlo, es el
referidoaquelascontribucionesquehubieransidoefectuadasporalgunodelos
copropietariosparalograr lageneracindel provechooparasolventarlascargas
respectivas, notienen ninguna incidenciasobrela cuanta de lascuotasni sobre
los derechos que como copropietarios les corresponden a los dems, sino que
nicamente generarn a su favor el derecho a exigir de parte de los dems el
reembolsodeloscostosasumidos.Enefecto,lasolaexistenciadeunpactoporel
cualseacuerdaquesolounooalgunosdeloscopropietariosasumirnelpagode
la inversin que se precise para generar un provecho o del gasto que deba
asumirse para evitar un perjuicio, no autoriza a aquellos a considerar que sus
porcentajes de participacin deban incrementarse, proporcionalmente, en
desmedrodelosnoaportantesynisiquieraacondicionarelgocedelderechoque
correspondealosdemsalpreviopagodeloqueselesadeuda,salvoelcasode
que se reunieran las condiciones para el legtimo ejercicio del derecho de
retencin por parte de los copropietarios aportantes.En consecuencia, para una
reestructuracindelascuotasideales,enfuncindelosaportesquesehubieren
efectuado, se requerir de un especfico pacto por el cual unos copropietarios
aceptentransferirtodoopartedesuscuotasidealesafavorde105copropietarios
aportanteso
Untercerpuntoquetambindeberemarcarseesquelaregladeproporcionalidad
que comentamos no es una disposicin de orden pblico. Se trata de una regla
queconciernealasrelacionesinternasentre105copropietarios,especficamente
abeneficiosycontribucionespatrimonialesqueresultanserefectosdeunderecho
individual (el derecho sobre la cuota) respecto al cual la ley reconoce a los
copropietarios un pleno poder dispositivo (artculo 977 del Cdigo Civil). En
consecuencia,loscopropietariospodranacordarvlidamentequelosbeneficioso
lascargassedistribuyandeformadistintadecmoresultaraporaplicacindela
citada regla. Es ms, no existira en dicho pacto ninguna afectacin a algn
aspecto estructural del derecho real de copropiedad, por cuanto la adopcin del
acuerdo no impide que cada copropietario mantenga inclume la cuota que le
corresponde (lo que significa que la cuota seguir cumpliendo las dems
funcionesqueelordenamientojurdicoleasigna).

Lasrazonesquepudieranmotivarlosatomardichosacuerdossondiversas,desde
el deseo de compensar el mayor esfuerzo desplegado por alguno de ellos en la
obtencin de los provechos, hasta el de beneficiar gratuitamente a uno de los
copropietarios todas esas razones son lcitas, salvo que se persiga defraudar o
perjudicar a terceros. Es ms, estos acuerdos que resultaran ser verdaderos
pactos restrictivos del derecho de cadaunode los copropietarios sobre la cuota
que les pertenece, pudieran, incluso, resultar oponibles frente a terceros, como
pueden ser los acreedores personales de los copropietarios o los terceros
adquirentes de cuotas ideales, siempre que se trate de bienes inscritos en un
registroconefectoslegitimantesyprotectoresdetercerosyquedeconformidad
con lo dispuesto por el artculo 926 del Cdigo Civil, se haya inscrito en dicho
registrolarestriccinacordada.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, vol. Primero. Octava Edicin, J.M.
Bosch,Barcelona,1994LACRUZBERDEJO,Jos.ElementosdeDerechoCivil,
111,vol.Segundo.SegundaEdicin.J.M.BoschEditor,Barcelona,1991.

JURISPRUDENCIA
"En el derecho real de copropiedad, la norma ha previsto una presuncin iuris
tantumrespectodelascuotas,sancionndolascomoigualesacadacopropietario,
salvopruebaencontrario.Lacalidaddecopropietariodelactorresultaindiscutible
conlaescriturapblica"
(Exp.N42695LaLibertad,NormasLegalesN251,p.AB).
"Sepresumelaigualdaddelascuotascorrespondientesacadacopropietariosino
seacreditaunaparticipacindiferente,enaplicacindelapresuncinjuristantum
previstaenelartculo970delCdigoCivil"
(Cas.N42695del06111/1996.ExploradorJurisprudenclal.GacetaJurdica).
"Lascuotasdeloscopropietariossepresumeniguales,salvopruebaencontrario.
Sinoexisteevidenciaquesehayaasignadoalgnporcentajedepropiedadacada
uno de los dos copropietarios, debe presumir se que cada copropietario es
propietariodelcincuentaporcientodederechosyaccionesdelreferidopredio"
(Exp.N2799del05/10/1999.ExploradorJurisprudenclal.GacetaJurdica).

ADOPCiNDEDECISIONESSOBREELBIENCOMN
ARTICULO 971
Lasdecisionessobreelbiencomnseadoptarnpor:
1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o
introducirmodificacionesenl.
2. Mayora absoluta, para los actos de administracin ordinaria. Los votos se
computanporelvalordelascuotas.En caso de empate, decide el juez por la va
incidental.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.969,970,972,1669
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSols
1.Preliminares
El artculo bajo comentario se ocupa parcialmente del tema de la gestin
convencional de los bienes comunes, por cuanto se refiere especficamente al
caso en que dicha gestin se realiza de modo directo por los copropietarios,
mientras que los artculos 972 y 973 estn referidos tanto a la administracin
judicial como a la administracin de hecho, que son dos supuestos de gestin
indirecta, denominada as porque la misma es realizada ya no por todos los
copropietarios,sinoporunapersonabajolacondicindetercerolegitimadopara
lagestindelosinteresesdeaquellos.
Se advierte de esta primera aproximacin que el Cdigo ha omitido regular el
mododeinstaurarladenominadaadministracinconvencionalindirecta,esdecir,
el caso en que, de comn acuerdo, sin necesidad de ser convocados por una
autoridad judicial, loscopropietarios decidendesignar aun gestordesus bienes.
Sinembargo,debemosreconocerque,porlomenos,srsehacereferenciaaella
enelartculo973cuandosemencionaquepuedehabergestindehecho"sino
est establecida la administracin convencional o judicial y mientras no sea
solicitadaalgunadeellas"(elresaltadoesnuestro).
Porotrolado,enloquerespectaaloespecficamentereguladoporelartculo971
conrelacinalagestindirectadelosbienescomunes,lanormativaestablecida
nos conduce a una necesaria clasificacin de los actos de gestin de un
patrimoniocomn,segnlacualesprecisodistinguirentreactosdedisposiciny
actos de administracin. Examinaremos los criterios tradicionales que sustentan
esta divisin, las crticas que se han formulado al respecto y la propuesta del

Cdigodesubdividiralosactosdeadministracinenextraordinariosyordinarios,
paraequiparareltratamientodelosprimerosaldelosactosdedisposicin.
Corresponde, en todo caso, advertir que la clasificacin de unos actos
considerados como ms trascendentes que otros, para efectos de establecer
exigenciasmayoresafindellevaracabolosprimerosy menoresparalosotros,
constituye una divisin necesaria cuando se est tanto frente a situaciones de
comunidad de derechos en las que existe ms de un sujeto interesado en la
determinacin de lo que se haga con lo comn (por ejemplo copropiedad,
comunidad de gananciales, posesin de bienes del ausente, etc.) como en los
supuestosenqueinteresalegitimaraalguienparaactuarfrenteaterceroseincidir
asenlaesferajurdicaajena(porejemplo,unpoderoelejerciciodelapotestad
domstica en el matrimonio), como veremos en tales casos la mayor o menor
trascendencia patrimonial de lo que se pueda hacer es lo que determinar
exigenciasdiferenciadasparalaeficaciadecadaacto.
Interesa,tambin,antesdeentrarendetalle,resaltarqueeneltemadelagestin
de los bienes comunes nos encontramos frente a uno de los supuestos que
conforman la esfera de actuacin colectiva de los copropietarios. En tal sentido,
paralaeficaciadelosactosdegestinquesellevarnacaboesprecisoentender
que existe unasuerte de actuacin orgnica o corporativa de la que resulta una
vinculacincolectiva,actuacinqueenunoscasoseselresultadodelaconducta
voluntariadelosinteresados(gestindirectaygestinindirectaconvencional)en
otroseselresultadodelaconstatacindeunhechofcticoquelahacesuponer
(gestin indirecta de hecho) y, finalmente, los supuestos en que a falta de
acuerdo,esimpuestaporlaautoridadjurisdiccional(gestinindirectajudicial).
2.LaS!estlndelosbienescomunes.Clasificacin
Laexistenciadeunasituacindecotitularidadsobredeterminadosbienesnodebe
determinar ninguna paralizacin o suspensin de las actividades que
correspondenaldestinoeconmicodelosmismos.Cadacomunerodebeestaren
la posibilidad de servirse del bien, de obtener con cargo al mismo los
aprovechamientosquepuedareportarleparalasatisfaccindesusnecesidadeso,
incluso, para su desarrollo personal. Pero como en la consecucin de dicha
satisfaccinmuchas pudieranser las alternativasqueseconsideren eficientes,a
diferencia del caso en que la eleccin de una de ellas solo corresponde a un
titular,enelcasodelacopropiedadlaleyseveprecisadaaestablecerreglaspara
que la actividad destinada a explotar dichos bienes pueda ser encauzada
adecuadamente, sea mediante el recurso a la libre negociacin entre los
interesados de aquello que consideren ms conveniente para sus intereses o
medianteelreconocimientooimposicindeciertassoluciones.
El conjunto de actividades encaminadas al aprovechamiento de los bienes
comunes, as como los medios establecidos por el propio Cdigo para lograr
encauzar el inters de los copropietarios y de los terceros para que los bienes
cumplan con su destino econmico y esto redunde en beneficio de los

copropietarios, ha sido tratado por el Cdigo bajo la denominacin de

administracindelosbienes,entendindosequelaadministracineslaactividad
destinada a la simple conservacin y "el disfrute de la cosa sin alterar su
sustancia" (LACRUZ, p. 471). Sin embargo, creemos ms conveniente utilizar la
expresin "gestin", por ser un trmino genrico que se refiere a toda actividad
material o jurdica que se realiza con relacin a los bienes comunes, lo cual
comprende lo que tradicionalmente se ha denominado actos de administracin y
actos de disposicin. La gestin, como ya lo hemos adelantado, puede
presentarsededosformas,comogestindirectaocomogestinindirecta.
i)Gestindirecta.Eslaqueseencuentraacargodelospropioscopropietarios,
quienespor regla general participanenla medida de sucuotaenla tomadelas
decisiones queconciernena lagestindelosbienescomunes.Sehadichoque
"en principio, y dada la naturaleza jurdica de la copropiedad, las facultades de
administracinymejordisfrutedelacosacomncorrespondenatodosycadauno
de los copropietarios" (BELTRN DE HEREDIA y CASTAO, p. 297). La sola
ubicacin sistemtica del artculo que comentamos permite deducir que para la
ley, la primera opcin en cuanto a la gestin de los bienes es la que atribuye el
controldelosmismosatodosloscopropietariosenconjunto.
ii) Gestin indirecta. Es la que se encuentra a cargo de un tercero, puede ser
incluso unodeloscopropietariosencuyo caso ya no estaractuandoeninters
propio como lo hara en la gestin directa, sino en inters comn. Existen tres
formasdegestinindirecta:
Gestin convencional. Es la que se constituye mediante acuerdo de los
copropietarios, quienes al mismo tiempo de designar al administrador tambin
tendrnquefijarsusatribuciones,derechosyobligaciones.
No nos dice la ley cmo se elige a un gestor convencional, si por unanimidad u
observando alguna mayora, ni tampoco si existen algunos requisitos de validez
adicional. Para algunos "debe ser decidida por unanimidad y requiere plena
capacidad de todos los copropietarios" (RAMREZ, p. 526). En nuestra opinin,
existeunvacoenlaleyquedebeserllenadorecurriendoalaaplicacinanalgica
de lo dispuesto por el artculo 971 sobre gestin directa y teniendo en cuenta,
entre otras cosas, lo establecido sobre las atribuciones de los representantes
legales,deformatalquesepuedendarlasdoshiptesissiguientes:
i) Si las facultades que se le quieren conferir al gestor son las de disposicin y
gravamendelosbienesoladepracticaralgunodelosactospara1003que,enla
gestin directa (artculo 971 inc. 1) se requiere unanimidad, entonces la
designacin deber efectuarse mediante un acuerdo unnime de los
copropietarios.Esms,respectodelasfacultadesdedisposicinogravamenser
necesarioque,ademsdeladesignacin,deconformidadconlodispuestoporel
artculo 156 del Cdigo Civil, los copropietarios otorguen poder por escritura
pblicaenelqueconsteelencargoenformaindubitable,bajosancindenulidad.
Dadoelcarcterexcepcionaldelartculo156,enloqueserefierea laformadel

actodeapoderamiento,nocreemosquelaexigenciadelaformaescriturariadeba
hacerse extensiva a los casos en que lo nico que se quiere es que el gestor
celebre contratos de arrendamiento o comodato, o practique actosque importen
unamodificacindelbien,salvoque,enelcasodelarrendamientoytambinenel
de algunosactos modificatorios, se quieraque elcontrato o acto que secelebre
pueda inscribirse en la partida registral del bien, supuesto en el cual tanto el
otorgamiento de atribuciones al gestor como el propio acto o contrato que se
celebre, para efectos de su inscripcin (no para su validez), debern constar en
escritura pblica, en virtud al principio de titulacin autntica establecido por el
artculo2010delCdigoCivil.
Untema adicionalesel de sisoloesposible tomar elacuerdo cuando todoslos
copropietariostienencapacidaddeejercicioosiesposiblequelosrepresentantes
legales de los incapaces (padres, tutores y curadores) puedan celebrar estos
acuerdos. Consideramos que en lo que se refiere a conferir al administrador
facultades de disposicin o gravamen, el acuerdo no sera vlido por cuanto de
conformidadconlodispuestoporlosartculos447,531Y568delCdigoCivil,los
citadosrepresentantesrequierendeunapreviaautorizacinjudicialqueporcierto
loshabilitaparacelebrarelactodelquesetrate.Enloquerespectaafacultaral
gestorparacelebrar contratos decomodato,la conclusin debeser idntica a la
anterior,todavezqueestaramosanteunacuerdoquepermitiralacelebracinde
un contrato que generara para los incapaces representados una obligacin que
excede de los lmites de la administracin y, por ende, los representantes
requieren de una autorizacin judicial que los habilite para practicar ellos el
contratodelquesetrate(verartculos447,532Y568).Encambio,cosadistintaes
la que ocurrira en el caso de que el inters fuera solo el de facultar al
administrador para concertar contratos de arrendamiento por plazos menores a
tresaososilasedificacionesaefectuarnoexcedierandelasnecesidadesdela
administracin,puesenesoscasoslaleynopidequelosrepresentanteslegales
obtenganunapreviaautorizacinjudicialy,porende,novemosraznalgunapara
impedir que puedan celebrar un acuerdo de designacin convencional de un
gestor (ver incs. 1 y 8 del artculo 448, inc. 1 del artculo 532 y artculo 568).
Lgicamente,sielplazodelarrendamientoporcelebraresmayoralostresaoso
laedificacinexcederlasnecesidadesdelaadministracin,serequerirdeuna
autorizacinjudicialparaconcertarloscontratoscorrespondientes.
ii) Si las facultades que se le quieren conferir al gestor son solo las de practicar
"actosdeadministracinordinaria"paralosque,enlagestindirecta(artculo971
inc.2), serequiere mayoraabsoluta,entoncesla designacindeber efectuarse
mediante un acuerdo que represente dicha mayora. En lo que concierne a la
intervencin de los representantes legales de los copropietarios incapaces,
cuando ella sea precisa para alcanzar la mayora requerida, la lectura de los
artculos447y448delCdigoCivilnospermiteninferirquelospadresenejercicio
de la patria potestad s podran celebrar el acuerdo de designacin de
administradoralquenosvenimosrefiriendoencambio,enelcasodelostutoresy
curadorestenemosquedeacuerdoconlodispuestoporelinc.5delartculo532y
elartculo568necesitarandeunaautorizacinjudicialpreviaenlamedidaenque

ladesignacindeunadministradorcomportalaconcertacinconldeuncontrato
delocacindeservicios,salvoqueaunquela leynohagaladistincinsetrate
de un contrato a ttulo gratuito, porque en ese caso no se compromete el
patrimoniodelrepresentado.
Gestinjudicial.Esaquellaqueseestablececuandosesolicitaantelaautoridad
judicial el nombramiento de una o ms personas que se encarguen de velar por
los bienes comunes. Presupone la existencia de desavenencias entre los
copropietarios sobre la gestin comn directa o la falta de acuerdo sobre el
nombramiento de una gestinconvencional (verelcomentarioal artculo972del
CC).
Gestindehecho.Eslaactividadquedefactorealizaunodeloscopropietarios
cuandonosehaestablecidolagestinconvencionalojudicial(verelcomentario
alartculo973delCC).
3.Lasreelasdelaeestindirecta
a)LadistincinpropuestaporelCdigoCivil.Lasreglasdelaunanimidadydela
mayoraabsoluta
ElCdigoCivilde1936nocontenaunadisposicinsimilaralartculo971
del Cdigo Civil, lo que conllevaba a que se entendiera que los acuerdos de
administracin requerande la aprobacin unnimede los copropietarios, lo cual
era criticado "puesto que la unanimidad, criterio demasiado rgido, dificultaba el
funcionamientodeestafigurajurdica"(MAISCHVONHUMBOLDT,p.198).
Este tratamiento ha generado una serie de crticas debido a la rigurosidad que
significara la aprobacin unnime para decidir si se realizan o no ciertos actos
querevistentrascendenciaenlamodificacindelatitularidaddelosderechosdel
copropietario,comounarrendamientoouncomodato,omodificacionesenelbien,
conlocualseestaranafectandoenformatemporallosderechossingularesdelos
copropietarios,pues lasolaoposicindeuno de estos haraimposible queotros
puedanbeneficiarseconunaadecuadaexplotacineconmicadelbiencomn.
Frente a ello, el actual ordenamiento civil ha establecido dos reglas para la
adopcindedecisionessobrelosbienescomunes,unaregladeunanimidadpara
determinadosactosyunareglademayoraabsolutaparaotrosactos.Ellegislador
ha credo conveniente que la realizacin de actos de disposicin, gravamen,
arrendamiento, comodato e incluso aquellos destinados a introducir
modificaciones en el bien deban ser aprobados por unanimidad, mientras que
aquellos referidos a la administracin ordinaria solo requieren de una mayora
absoluta.
Podemosdeducirdedicharegulacinquelosactosdegestindirectadeunbien
comn pueden dividirse en actos de disposicin o gravamen (aludidos as en el
inciso1delartculo971), losactosdeadministracinordinaria(aludidosconesa
denominacin por el inc. 2 del artculo 971) Y los contratos de arrendamiento y

comodato(aludidosenel inc.1 del artculo 971) a losquepor deduccinhabra

quedenominaractosdeadministracinextraordinaria.
Los actos de disposicin o gravamen, junto con los de administracin
extraordinaria, son considerados por el Cdigo como actos significativamente
trascendentes, de ah la exigencia de la unanimidad, mientras que los actos de
administracinordinariasonconsideradoscomomenostrascendentes,porloque
seestablecequelaaprobacindelosmismostengalugarsolosobrelabasedela
mayoraabsoluta.
Desdeelpuntodevistaestrictamentejurdico,seestableceunderechodevetoa
favordecualquieradeloscopropietarios.Enefecto,bastarelvotoencontrade
cualquiera de ellos, sin importar la cuanta de su participacin para frustrar la
eficacia del acto quese quiera realizar. Las consecuencias de una actuacin no
respaldada por el acuerdo unnime de los copropietarios ser analizada al
comentar los artculos 978 y 980. Valga en todo caso precisar desde ya y con
relacinaesteltimoartculoqueennuestraopininlareferenciaquecontieneel
Cdigo a la introduccin de modificaciones en el bien debe entenderse referida
tantoalasdecarcterjurdicocomoalasdenaturalezafsica,tantoparadecidir,
por ejemplo, si se acumulan dos inmuebles de copropiedad de las mismas
personascomosseejecutaunaobradeampliacindeunavivienda.
Enloqueconciernealaregladelamayoraabsolutacabeprecisarquelamayora
requerida"noesdepersonassinodeinteresesenlacomunidad"(DEZPICAZOy
GULLN, p. 83), de cuotas partes ideales o abstractas representativas de la
participacin de los copropietarios. Al respecto, el artculo 971 del CC seala
expresamentequelos"votossecomputanporelvalordelascuotas".
Ahora bien, para explicar qu significa "mayora absoluta" es necesario
contraponer el conceptocon el de otras mayoras. As, tenemos que la mayora
simpleeslaqueseintegraporelmayornmerodevotosemitidosafavordeuna
determinada propuesta, aunq ue quienes hayan votado en ese sentido no
representennisiquieraalamayoradelosvotospresentesenlasesinasuvez,
la mayora relativa, es la que exige que los votos obtenidos en favor de
determinada propuesta por lo menos representen ms del 50% de los votos
presentesenlasesiny,finalmente,lamayoraabsolutaexigemsdel50%del
total de votos quecorrespondenaquienesintegran laorganizacindela que se
trate. Esta ltima es la mayora a la que se refiere el inc. 2) del artculo 971 de
nuestro Cdigo Civil. La aprobacin por mayora absoluta de los copropietarios
determinaquela minora seencuentre obligadaa acatar ladecisin adoptada y,
por consiguiente, se ver beneficiada o perjudicada proporcionalmente por los
resultadoseconmicosquepudieratenerladecisinadoptada.Losactosquesea
precisoconcluirparaejecutarladecisinadoptadapuedensercelebradossolopor
los integrantes de la mayora, eso ser suficiente para acreditar la validez de lo
acordadoypara,enlarelacininterna,lograrhacerefectivalaresponsabilidada
quehubierelugarporpartedelosintegrantesdelaminora.

No parece lgico, en nuestro pas, que la decisin adoptada por la mayora se

encuentrerevestidadelasformalidades deconvocatoria,sesiny constanciaen
actas de los acuerdos tomados, porque nuestra ley, a diferencia de otras
legislaciones, no impone dichas formalidades, por lo que siempre que se pueda
acreditar la existencia de un acuerdo por mayora absoluta, este ser vlido y
eficaz. Por lo dems, al haberse establecido una exigencia de votacin tan
significativa, la prueba del incumplimiento de las formalidadesa nada conducira
puesto que lo que no podra acreditar la minora es que con ello no se hubiera
podido tomar la decisin que se tom. Quedan, por cierto, fuera del comentario
expresado,lossupuestosenquelaminorapuedaprobar,yanodesdeelpuntode
vistadelasformalidadessinodesdelaperspectivadelcontenidodeloacordado,
quelasdecisionesadoptadasconfiguranunsupuestodeabusoenelejerciciode
underecho.
Unltimotemaconrelacinalaregladelamayoraabsoluta,esqueenelartculo
en comentario se contempla el supuesto de empate en la emisin de los votos,
supuestoenelcualseestablecequeeseljuezquiendecideporlavasumaria.Lo
primero que surge es si es posible la configuracin de un supuesto que sea
susceptibledesometimientoalafuncinjurisdiccional,porquesisehaestablecido
que para poder imponer una decisinsobre lagestinordinaria de losbienesse
requiere obtener una mayora absoluta, cmo podra ser posible que quien no
obtuvo esa mayora (ntese que una sola de las posiciones puede alcanzar la
mayoraabsoluta)puedaplantearunadiscusinalrespecto?Enrealidad,eltema
pasa por entender a qu se refiere la ley con el trmino "empate". Una primera
interpretacin sera la de considerar que las posiciones en disputa alcanzaron
cada una de ellas el 50% y, por consiguiente, ninguna logr imponerse sobre la
otra.Sinembargo,prontoseadviertequeentreeseempateyotrosquepudieran
presentarsenohaydiferencias,asporejemplo,dosposicionespodranobtenerel
40%,mientrasqueelrestante20%pudierahaberseabstenidoosimplementeno
haberconcurridoalareunin.Entreunouotroempateexistealgoencomnque
es el entrampamiento para lograr una decisin cuando ello fuere indispensable
paralaadministracinordinariadelbienodelosbienesdequesetrate.Ensuma,
sostenemos que a lo que la ley se ha querido referir es a cualquier suerte de
"entrampamiento" que impida llevar acualquiera de las posiciones,aalcanzar la
mayorarequeridaparaimponersesobrelasotrasperoconlaprecisindequese
trate de una decisin indispensable para la continuidad de la gestin, por
consiguiente, poco importa si hay un empate por talo cual porcentaje o
simplemente si unos obtienen ms votos que otros pero no llegan a alcanzar la
mayora absoluta. Solo es importante que no se llegue a formar la decisin
vinculante (mayora absoluta) y que en el caso concreto exista la necesidad de
contarconunadecisin.
b)Ladistincintradicionalentreactosdedisposicinyactosdeadministracin
Expuestaslasconsideracionesestrictamenteoperativasdelasreglasestablecidas
por el Cdigo en materia de gestin directa de los bienes comunes, resulta
necesarioefectuar unaevaluacincrticadelasreglas de unanimidad y mayora

absoluta, para lo cual es indispensable revisar la racionalidad de la clasificacin

propuesta por el artculo 971 y evaluar sus bondades o defectosser necesario
revisar primero la clasificacin tradicional entre actos de disposicin y actos de
administracin,ascomoloscuestionamientosquesehanformuladorespectoala
misma.
Como lo hemos adelantado en lneas anteriores, la clasificacin que el
ordenamiento jurdico suele hacer entre actos de administracin y actos de
disposicin,solotienesentidoparademarcarlasposibilidadesdeactuacinenlos
casosdecotitularidaddederechosylosdegestindebienesajenos.Ahorabien,
el tema ha sido abordado tradicionalmente de una forma que se mantiene hasta
hoy,aunquemodernamentesehanpropuestointerpretacionesmenosrgidasque
lasqueresultandeuna interpretacinliteral delaclasificaciny,enotroscasos,
sehapropuestoreformularladistincinsobrelabasedenuevoscriterios.
Enefecto,paraladoctrinatradicionaloclsicaelactodeadministracineselque
se refiere a la conservacin, uso y goce de un bien, mientras que acto de
disposicin es el que supone la enajenacin o gravamen de un bien. En este
sentidosehasostenidoque"enelactodedisposicinsetrasmiteeldominiodela
cosaaslaventa,ladonacin,eltestamento.Enelactodeadministracinsolose
transfiere la posesin, el uso as, el arrendamiento, el comodato" (LEN
BARANDIARN,p.11).
Existe una tendencia que cuestiona la anterior diferenciacin, enfocando el
problema no solo desde una perspectiva netamente jurdica, sino principalmente
desde la perspectiva econmica. As, Albaladejo seala que "para establecer la
distincin entrenegociosdeadministraciny negocios queexceden de esta hay
que recurrir a un criterio econmico y no jurdico" (ALBALADEJO, p. 72). En
efecto,lojurdicoenelloseselrevestimientoformalqueselesdaparalosefectos
del trfico de los bienes, lo que a su vez determinar otras categoras, tambin
jurdicas, como son las nociones de situacin jurdica, derecho subjetivo,
titularidad, uso, goce, disposicin, gravamen, contrato, etc., pero no podemos
olvidar que bajo esos revestimientos existen nociones como las de bienes de
capital,activosfijos,activoscorrientes,intercambioseconmicos,etc.
Enatencinalosealado,elintentodedefinirlosdenominadosactosdegestin
patrimonial(losdeadministracincomolosdedisposicin),debecomenzarporla
comprensindelcarctereconmicodeaquellos,paraluegovincularelresultado
delaindagacinefectuadaconalgunacategoradenaturalezajurdica.Deloque
se trata,entonces, es de determinar la trascendencia quela realizacin de estos
actos produce sobre los bienes que integran un patrimonio y la influencia de
aquellossobrelasituacinjurdicadeltitular.
Segn la funcin econmica que corresponde a los bienes que conforman el
activodeunpatrimonio(elderechodecadacopropietariosobreelbiencomnes
unactivoparacadaunodesusrespectivospatrimonios),sepuededistinguirentre
los bienes de capital y las rentas que se producen por su explotacin. En este

sentido,porcapitaldebeentenderse"todacosa(bieneconmico),quesedestina
a la produccin de otros bienes econmicos (cosas o servicios)" (MNDEZ
COSTA,p.56).Paraelposeedordeuncapital,estesersiemprelucrativo,enla
medida en que sean explotados normalmente es por esa razn que preferimos
hablardeuncapitalproductivoquehacereferenciaalconjuntodebienesqueson
"empleados para obtener nuevas cosas o servicios que acrecientan el haber"
(ibdem), de donde resaltamos la forma normal en que aquellos bienes, afectos
permanentemente a una funcin econmica, producen otros bienes de la misma
naturaleza.
Vinculados al concepto de capital productivo se encuentra el de capital fijo, que
puede ser definido como aquel que empleado en el proceso productivo no
entraar parasuposeedor su inmediato consumo y, encontraposicin a dicho
concepto,eldecapitalcirculantequeesaquelque"segastatotalmenteencada
proceso de produccin, aunq ue solo sea con relacin a su poseedor" (ibdem).
Puede decirse entonces que la forma normal en que los bienes de capital fijo
producen para su poseedor ganancias o rentas, es su afectacin permanente a
dicha funcin, lo que implica su no salida de la esfera patrimonial del titular
mientras que la forma en que el capital circulante produce rentas o ganancias
estdadaporlasalidadeaquellosbienesdelpatrimoniodelposeedor.
Enfuncindelosbienesdecapital,losactosdeadministracinpuedendelimitarse
como aquellos que "atienden a la conservar.in, uso y goce de la cosa o
patrimonio"(LACRUZ,p.252),paralocualsernecesarioefectuardeterminados
negocios que permitan al titular o a quien administra, obtener de aquellos las
rentas, utilidades o ganancias que corresponden a la forma en que estn
destinados a ser explotados. As, los actos de administracin resultan
configuradoscomolostendientesalaconservacindelpatrimonioy,enatencin
aestafinalidad,puedenconsistirenenajenaciones,obligacionesomeroshechos
jurdicamenteintrascedentes.
Porsuparte,losactosdedisposicinpuedenconsistirtantoenobligarsecomoen
enajenar"siafectaalcapitaloacualquierobligacinnonecesariaparalagestin
ordinariadelpatrimonio"(ibdem,p.253).Enestoscasos,losactosnoincidenen
las rentas, utilidades o ganancias producidas por los bienes de capital, pero s
sobreestosltimos,poniendoenriesgosupermanenciacomoparteintegrantede
losactivospatrimoniales.
Es preciso remarcar entonces que el concepto de enajenacin no constituye el
puntoquehayquetenerencuentaparadiferenciaralosactosdeadministraciny
de disposicin, sino que es preciso determinar la funcin quecumple cualquiera
de ellos con relacin al patrimonio, de manera que el acto de administracin es
aquel que procura mantener intangible el patrimonio o el aumento de su valor
mientrasqueelactodedisposicinseraqulqueponeenriesgolaexistenciao
valordelbienopatrimonioaqueserefiere,enestecaso,losbienesdecapital.
Con relacina la esferajurdica deltitular delpatrimonio, la realizacin de estos
actos puede o no importar modificaciones en la misma. En efecto, la salida de

bienesqueconstituyencapitalfijodelpatrimonio,implicaparaeltitularlaextincin
del derecho en virtud del cual se vena realizando la explotacin econmica de
aquellos,delmismomodoquelaimposicindealgntipodegravamenlimitapara
sutitularlasposibilidadesdeunanormalexplotacineconmicadelosbienescon
el riesgo de ver extinguido el derecho en virtud del cual poda aprovecharse de
ellos.
Enlosactosdeadministracin,quesonlospracticadossobrelosbienesyrentas
obtenidas de los bienes que constituyen el capital fijo o lucrativo, la salida de
aquellos de la masa patrimonial, si bien importa la modificacin respecto de la
titularidadde losmismos, no provocala extincindeella,porque la modificacin
noseextiendesobrelatitularidaddelosbienesdecapitalnisobrelacontinuidad
desunormalexplotacineconmica,tansolosobrelosactosdirigidosamantener
intangibleoaumentarelpatrimoniocomn.
c)CrticaaladistincinpropuestaporelCdigoCivil
En funcin de lo antes expuesto, podemos decir que si bien el artculo 971
representa un avance frente a la situacin existente en el Cdigo anterior, tanto
porque se establece unaregulacinpositivatilpara todo eltema de gestin de
bienes comunes como porque, en aras del normal desenvolvimiento de las
actividadessobre los bienes de quesetrateseestablece, paraciertos casos, la
posibilidaddelaactuacinsolopormayoraabsoluta,lociertoesquelaopcindel
legisladornopuedesercalificadacomolamseficientealaluzdelospostulados
actualesdeladoctrina.Pensamosquelascrticasquepuedenformularsesonlas
siguientes:
i)LadistincintripartitadelosactosdegestinpropuestaporelCdigomantiene
inclumeelsustentotradicionaldeladivisindelosactosenactosdedisposicin
y actos de administracin, porque finalmente el patrn de distincin es
exclusivamentejurdicoyconsisteenladeterminacindesielbiensaleopuede
salir, por efecto del acto de disposicin o gravamen practicado, de la esfera
patrimonialdeloscopropietarios,locualnotieneencuentaquesiaquelloquese
enajenaogravaeselcapitalfijooeselcapitalvariable.Pensemosporejemploen
quienesheredaron unaplanta industrialpara lafabricacindeprendasdevestir,
quienesparavenderenconjuntolosproductosmanufacturados(frutosindustriales
segn el lenguaje del Cdigo, los que, a su vez y antes de su distribucin
proporcional,sonbienesencopropiedad)requerirandelaactuacinunnimede
todos ellos unanimidad que tambin tendra que darsesi lo que quisieran fuera
constituirunaprendaglobalyflotantesobreunadeterminadacantidaddeinsumos
existentesenlaplanta,todoellolesseraexigibleauncuandoestemoshablando
debienesconfortantesdelcapitalvariableocirculante,destinadospornaturaleza
asunegociacinoconsumo.
ii) La equiparacin quesehace de ciertosactos a los que la doctrina tradicional
identifi.cacomoactosdeadministracin(elarrendamientoyelcomodato)conlos
actosdedisposicinaefectosdeaplicarleslaregladelaunanimidad,respondea

la crtica que se suele formular a la doctrina tradicional en el sentido de que

puedenexistiractosdeadministracin(enelsentidodeactosquenodeterminan
laextincindelapropiedad)quetenganungravesignificadoparalaconservacin
del propio bien, pinsese por ejemplo en los mismos herederos de una planta
industrial si arrendaran la misma por el plazo mximo de 10 aos, con toda
seguridad a la devolucin de la planta, como consecuencia de la falta de
renovacintecnolgicaalaqueenprincipionoestaraobligadoelarrendatario,la
mismapodra resultarsimplemente inservible.Sin embargo, las cosas alparecer
hansidollevadasmuy lejos:puedeentendersequeparadisposicinogravamen
seexijalaunanimidad,peronoparaelarrendamientoquesueleserelmecanismo
msusualatravsdelcuallaspersonascedenelusodesusbienesacambiode
una renta pudierontomarse otrasopciones,comosucede en otraslegislaciones
queadmitenlosacuerdosdelamayoraocomosucedeenotraspartesdelpropio
Cdigoenqueporejemploseadmitequelosrepresentanteslegalesdeincapaces
puedan celebrar, sin necesidad de autorizacin judicial, contratos de
arrendamiento por plazos menores a tres aos. El asunto se torna grave si se
tiene en cuenta que existen ciertos bienes que en el mercado son objetos de
contratosdearrendamientodemuycortaduracin,comosucedeporejemplocon
el caso del alquiler de automviles para el servicio de taxi, caso en el cual la
exigenciadelaunanimidadresultadesproporcionada.
Las crticas formuladas y la redaccin literal del Cdigo nos podran llevar a
considerarqueenlamedidaenqueexisteunaidentificacinpuntualdelosactos
que se encuentran sujetos a la regla de la unanimidad, todos ellos
independientementedesutrascendenciaeconmicaestnafectosaesaregladel
mismomodoquetodoslosactosnocomprendidosenlarelacinquecontieneel
inc. 1 del artculo 971 deben ser considerados como actos de administracin
ordinaria sujetos a la regla de la mayora absoluta. Sin embargo, el Cdigo no
define lo que debe entenderse por acto de administracin ordinaria y, por
consiguiente, no vemos razn para no reconocer que fruto de una corriente
jurisprudencial que pudiera formarse a la luz de los criterios econmicos
esbozados por la doctrina moderna no pueda entenderseque la fuerza atractiva
deladivisintienelanocindeactodeadministracinordinariayque,portanto,
quedarn sujetos a la regla de la unanimidad solo aquellos actos que por su
particular trascendencia econmica (afectacin al capital fijo) no hayan podido
quedar comprendidos dentro de la nocin de "administracin ordinaria", ser la
ordinariedadeconmicadelactolapautaquedetermineladivisin.
DOCTRINA
BELTRANDEHEREDIAYCASTAO,J.LaComunidaddeBienesenelDerecho
Espaol.RevistadeDerechoPrivado,Madrid,1954MAISCHVONHUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,V,LimaPer,1985DIEZPICAZO,Luisy
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol./II, Sexta Edicin, Tecnos,
Madrid, 1998 ALBALADEJO, Manuel. El Negocio Jurdico, Segunda Edicin,
Librera Bosch, Barcelona, 1993 LEN BARANDIARN, Jos. Curso del Acto

Jurdico, Primera Edicin, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,

1983 MNDEZ COSTA, Mara Josefa. Estudios sobre la sociedad conyugal,
RubinzalyCulzoni,SantaFeArgentina,1981.

JURISPRUDENCIA
"Mientrasnoseproduzcalaliquidacindelasociedaddeganancialessetieneun
rgimen de copropiedad respecto del inmueble sub litis, toda vez que para
disponer,gravar,arrendar,darloencomodatoointroducirmodificacionesenl,las
decisionesseadoptanporunanimidad"
(R.N13297ORLCflR,JurisprudenciaRegistral,Ao11,Vol.IV,p.177).
"Siendo varios los propietarios, corresponde a todos ellos ofertar la venta del
predio,nopudiendosustituirseuncondminoenrepresentacindeotro"
(Exp.N231886Lima,DilogoconlaJurisprudenciaN!!4,p.132).

ADMINISTRACiNJUDICIALDELBIENCOMN
ARTICULO972
La administracin judicial de los bienes comunes se rige por el Cdigo de
ProcedimientosCiviles.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts.770a780
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSolis
1.Preliminares
El artculo en cuestin regula la administracin judicial de los bienes comunes,
supuesto que se configura como uno de gestin indirecta de los mismos, en
atencinaquelaadministracinesrealizadaporuntercersujeto,designadopor
unjuezdentrodeunprocedimientoordenadoadichofinylegitimadoparaactuar
sobre los bienescomunes a efectos desatisfacer la expectativa o intersde los
copropietariosenlaconservacinyexplotacindelosmismos.
Ordinariamente, la necesidad de resolver los problemas que la gestin de los
bienescomunesplanteadalugaraqueserecurraalaadministracin judicialde
los mismos. Sin embargo, es importante destacar que dicha opcin exige la
presenciadelossiguientespresupuestos:
Lafaltadeexplotacindelosbienesolaexistenciadedesavenenciasentre
loscopropietariossobrelagestincomndirecta.
Lafaltadeacuerdoentreloscopropietariosparaladesignacindeunadminis
tradorconvencional.
Empero,unprimerproblemaquesurgesobreestetemayquecomoveremosms
adelantetienesurazenlaamplitudconquelaleyregulaeltemadelalegitimidad
de quienes pueden solicitar la administracin judicial, es el caso de los terceros
conlegtimointers,comopudieranserlosacreedores,tantoaquellosquelosean
respecto de obligaciones exigibles a todos los copropietarios (acreedores
comunes) como aquellos que lo sean respecto de obligaciones que los vinculan
solo con alguno o algunos de ellos (acreedores individuales), respecto de los
cualesseplantealaiNuietuddesisernecesarioqueseverifiquenlosmismos
presupuestosantesindicados.
As,porejemplo,nospreguntamossielacreedorpuedesolicitarlaadministracin
judicial porque considera que los copropietarios como gestores directos no la
realizan con la eficiencia que podra hacerlo un administrador debidamente
capacitadoparaelloo,incluso,siexistiendounadministradorconvencionalmente

designado,elacreedorconsideraqueestenosedesempeaadecuadamente,de
forma tal que en uno u otro caso los bienes no producen todo lo que debieran
produciryporconsiguienteseveafectadoelcobrodesucrdito.
Otro tema relevante es el relacionado con el carcter meramente remisivo del
artculo bajo comentario. En efecto, se establece en l que la regulacin de la
administracinjudicialdebienescomuneseslaqueseencuentracontempladaen
elCdigodeProcedimientosCivilesde1912.Porcierto,estecuerponormativoha
sido derogado por el vigente Cdigo Procesal Civil, pero lo importante no es la
deduccinobviaquepuedehacerserespectoaquelaremisindebeentenderse,
ahora, al Cdigo Procesal Civil, sino observar que el legislador de 1984 decidi
considerarqueeltemaesunodecarcterabsolutamenteprocesal,loquenoes
cierto porque existen diversos temas de carcter sustantivo, tal como ha sido
advertido en su momento (ROMERO ROMAA, p. 260) como el ya adelantado
sobrelospresupuestosquehabilitanalosinteresadosasolicitarladesignacinde
un administrador judicial, pero tambin diversos aspectos relacionados con la
situacinjurdicadeladministradorjudicial:susatribuciones,susobligaciones,las
limitacionesalasquepuedeestarsujeto,suderechoaunaretribucin,etc.
Lo que observamospudierasoloparecerfrutodeuncelocivilista, porquepodra
decrsenosque,finalmente,alosoperadoresdelDerecholescorrespondeaplicar
todaslasnormasdelordenamientojurdico,ellosdebenjuzgarlanaturalezadelas
normas que aplican, y las eventuales consecuencias prcticas de dicha
averiguacin, no en funcin de la ubicacin de talo cual norma en cierto texto
normativosinoporelcontenidodecadauna.Sinembargo,enelpresentecasola
situacin se agrava en la medida en que, por su parte, el legislador procesal de
1993 (ver artculos 773, 774,775, 776 del CPC), al parecer, entendi que sobre
esostemasel legisladorsustantivoyasehabapronunciadoydecidiestablecer
remisionesalCdigoCivil,conlaconsiguientegeneracindeunvaconormativo
que debe ser cubierto, no sin dificultad, mediante el recurso a los mtodos de
integracinconotrasnormascomolasprevistasporelpropioCdigoCivil.
2.Procedenciadeladesinacindeunadministradorjudicialdebienescomunes
El Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC) no define qu es la
administracin judicial, menos an el Cdigo Civil, que nicamente se remite al
primero en esta materia.Loque sseestablecees quela administracin judicial
delosbienescomunesseventilaenunprocesonocontencioso.
Enel artculo769delCPC sesealaque lassituaciones respecto de lascuales
procede la peticin de nombramiento de un administrador jUdicial son las
siguientes: "a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de
copropiedad".
Enlostresprimeroscasosmencionadosesfciladvertirqueelpresupuestodela
pretensin es la necesidad de que los bienes de un titular que no tiene aptitud
para administrarlos y que no cuenta con la presencia de las personas que,

conforme a ley, deban ejercer su representacin legal (padres, tutor, o curador),

puedan quedar a cargo de quien sea designado como administrador. La
administracin porunterceroysudesignacin poruna personadistintaeneste
casoeljuezsonineludibles.
Cosa distintaesla queocurre en los otrosdoscasos,nosoloporque losbienes
involucrados pertenecern a dos o ms titulares o poseedores, sino tambin
porque estos, por s mismos o atravs de sus representantes, ordinariamente y
hastaentantoseinicieelprocedimientojudicial,habrnestadoencondicionesde
ejercerlagestindirectadelosbieneso,ensucaso,dedesignaraunterceroque
los administre. En efecto, para el caso de los bienes del declarado ausente
tenemosqueconformealartculo50delCdigoCivilsisedeclaralaausenciase
confiere la posesin temporal de los bienes a quienes seran los herederos
forzosos del ausente, en tanto que el artculo 51 establece que tal asignacin
temporaldebienesconfierelosderechosyobligacionesinherentesalaposesiny
elgocedelosfrutos,sinmslimitacinquereservardeestosunaparteigualala
cuotadelibredisposicindelausenteporconsiguiente,esperfectamentefactible
sostenerquelaadministracinjudicialresultesersubsidiaria.Porotraparte,enlos
casos decopropiedad,como lohemosvistoalanalizar elartculo971 delCC, la
administracinjudicialesunaopcinparalagestindelosbienes,porquepudiera
serqueloscopropietariosseencarguendirectamentedelamismaoqueestase
encuentre a cargo de un administrador convencionalmente designado o, incluso,
deunadministradordehecho.
Enconsecuencia,tantoenlasituacindeausenciacomoenladecopropiedad,la
administracin judicial no se presenta como la nica alternativa para la
conservacin y explotacin de los bienes, todo lo contrario, rene ciertos rasgos
de subsidiariedad, aunq ue debemos reconocer que esto ltimo ocurre en
diferentesniveles.Enefecto,enelprimercasoseexigenicamentelasolicitudde
cualquiersujetoqueseencuentreenposesindelosbienesdelausente(art.54
delC.C.),mientrasque,enelsegundo,lasubsidiariedadesanmsintensadado
quelalegitimidaddelsolicitanteseproduceporautorizacinde laleyosegnel
criteriodeljuezalevaluarelinterssustancialqueaquelpuedatener.
Cabeanotarquetodolodichohastaaquencuantoalaposibilidaddeacudirala
vajudicialparaladesignacindeunadministradordelosbienesencopropiedad
es,envirtuddelodispuestoporelartculo845delCdigoCivil,aplicabletambin
a la indivisin hereditaria, situacin que, pese a su frecuencia e importancia, ha
sido omitida por el artculo 769 del Cdigo Procesal Civil, pero que est
sobreentendidaenelartculo772referidoaloscriteriosqueeljuezdebeteneren
cuenta para designar a un administrador, entre los que se hace mencin a las
calidadesfamiliaresysucesoriasqueresultanmspertinentesparaloscasosde
indivisinhereditariaqueparasituacionesdecopropiedad.
En cuanto a los presupuestos de la administracin judicial de los bienes en
copropiedad,comoyalohemosmencionado,ordinariamente,esnecesarioqueno
exista gestin directaoqueexistadisconformidad respectoa lagestin directay
quenohayaacuerdoennombraraunadministradorjudicial.

Un caso particular relacionado con la legitimacin de los copropietarios para

solicitar la administracin judicial es el caso en que habindose designado a un
administradorconvencional,losdisidenteso,incluso,aquellosqueformaronparte
delamayora,luegodepercatarsedelagravedaddeladecisinasumida,puedan
solicitarlaadministracinjudicialdelosbienes.ExistenCdigos,comoelespaol,
que prevn expresamente que si el acuerdo tomado por la mayora "fuere
gravemente perjudicial a los interesados en la cosa comn, el juez proveer, a
instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar a un administrador"
(artculo 398). No contamos con una disposicin similar, es ms podra
argumentarse queenuncasocomoel planteadoel solicitantedela intervencin
jurisdiccional no tendra inters para obrar toda vez que la necesidad de contar
conunadministradoryahasidocubiertaporelacuerdoextrajudicialconformeal
cual existira, adems, una vinculacin contractual con el administrador
designado, la cual debe servir de marco a las reclamaciones que puedan
plantearse con relacin a los derechos, obligaciones y responsabilidades de las
partes.Entodocaso,laposibilidadquesexistira,almenosparalosintegrantes
delaminoradisidente,esladeinvocarlaexistenciadeunasituacindeabusoen
elejerciciodelderechodelamayora,supuestoenelcual,siemprequesepueda
probar tal afirmacin, nos parece correcto que pueda darse la intervencin
jurisdiccionalparadesignaraunadministradorjudicial.
Enloqueconciernealosterceros,nosreferimosparticularmentealosacreedores
individualesocomunesdeloscopropietarios,deconformidadconlodispuestopor
el artculo 771 del CPC, corresponder al juez determinar si tienen un "inters
sustancialparapedirlo".Ennuestraopinin,elterceroseencuentralegitimadoen
los mismos supuestos que los copropietarios. Es sobre este tema que se
presentan algunas dudas sobre si es posible que fuera de los presupuestos
indicados,el tercero pudiera invocartambin laexistenciadeunagestin directa
in eficiente o la indebida administracin de los bienes por el tercero que hubiere
sido convencionalmente designado. En nuestra opinin una ampliacin de la
legitimacindelterceroenesostrminosestarapermitindolealacreedordeun
copropietario lo que el acreedor de un individuo cualquiera no puede lograr. En
efecto, si una persona tiene para con un acreedor una deuda y no administra
eficientemente sus bienes, ese acreedor no puede bajo ese solo presupuesto
pedirquelosbienesdesudeudorseanadministradosporotrapersona,sinoque
serequierequeeldeudorincurraenloqueelCdigodenomina"malagestin"y
quesuponetantolaprdida,pormalagestin,demsdelamitadde losbienes
comolaapreciacindeljuezconformeasuprudentearbitrio(verartculo585del
C.C.). Seencuentran, en todocaso,asalvodelasconsideraciones precedentes
loscasosenqueelterceropudierademostrarqueloscopropietarios,atravsde
lagestindirectaodelaindirectaconvencional,msqueactuarconineficiencia,
hayan preordenado su conducta para perjudicar al acreedor, en cuyo caso se
encontraraplenamente justificadala invocacindel ejercicioabusivodederecho
queestaranhaciendoloscopropietarios.
3.Nombramientodeladministradorjudicial

Elprocedimientonocontenciosodeadministracinjudicialdebienes,conformea
lo dispuesto por el artculo 770 del CPC, tiene por objeto tanto asignar la
administracindelosbienesaunapersonacomoestablecerelreferenteobjetivo
de dicho encargo, esto es, aprobar una relacin de bienes sobre los cuales se
ejercer la administracin. El primer objeto es ineludible, debe designarse un
administradorencambio,elsegundonoresultaesencialporque,segnlapropia
ley,sinoexistieraacuerdosobrelosbienessujetosaadministracinsenombrar
aladministradoryesteiniciarunprocedimientonocontenciosodeinventario.
Pudierapensarsetambinqueotrodelosobjetosdelprocedimientodebieraserla
configuracin del estatus del administrador, es decir, la designacin de sus
atributos, obligaciones y prohibiciones, entre otras cosas. Sin embargo, como lo
sealamos en el punto siguiente, el tema del estatus, finalmente, a falta de un
pronunciamiento judicial sobre el mismo, puede quedar sujeto nicamente a las
prescripcioneslegalesquesobreelparticularexistentantoenelCdigoCivilcomo
enelCdigoProcesalCivil.
Nosquedapuesunobjetoineludible: ladesignacindeladministrador.Lalectura
delartculo772delCPCpermiteadvertirque,porunladoladesignacinnoest
libradaallibrearbitriodeljuezsinoqueseencuentrasujetaaciertaspautasy,por
otro, que las pautas de eleccin establecidas han sido concebidas,
fundamentalmente, parasituacionesdecomunidaddeordenfamiliar,sea porque
estamos hablando de una indivisin hereditaria (se habla de designar, a falta de
acuerdo, al "conyugesobreviviente")e de los bienesdequienhasidodeclarado
ausente(sehabladel"presuntoheredero").
En lo que se refiere al detalle de las pautas para el nombramiento, podemos
resumirlasmismasdeacuerdoconlosiguiente:
i) Se establece la primaca de la autonoma privada, en concordancia con el
principio democrtico que rige esta materia, consistente en el respeto a los
acuerdos de la mayora. En efecto se establece que si en la audiencia de
actuacin y declaracin judicial "concurren quienes representan msde la mitad
de lascuotas en elvalorde los bienesyexisteacuerdo unnime respecto de la
personaquedebeadministrarlos,elnombramientosesujetaraloacordado"(el
resaltado es nuestro). Existe, sin embargo, una falta de coherencia con los
principios mencionados porque tal como se encuentra redactado el artculo en
cuestin,paraqueexistalaposibilidaddeunacuerdovinculanteparaeljuez,en
primer lugar, se requiere de una suerte de qurum mayoritario (deben estar
presentesenlaaudienciamsdel50%delosvotos),peroseexige,adems,que
quienesestnpresentes(msdel50%hastael100%)debantomarelacuerdopor
unanimidad, lo cual resulta demasiado exigente puesto que debi bastar la
propuesta de designacin aprobada por mayora absoluta, aun cuando existan
disidentes.
ii) A falta de acuerdo vinculante para el juez, la designacin deber recaer
preferentemente en uno de los integrantes de la comunidad y solo despus de
descartarseaestossedesignarauntercero.Seprecisaalrespectoque,dadoel
presupuesto anotado (falta de acuerdo), "el juez nombrar al cnyuge

sobrevivienteoalpresuntoheredero,prefirindoseelmsprximoalmsremoto,
yen igualdaddegrado,al de mayoredad. Si ninguno deellosrenecondiciones
para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un tercero" (artculo 772
del CPe). Lo que resulta fcil advertir es que la pauta que comentamos tiene
alcancesreducidos,enlamedidaenquesumbitodeactuacineseldeaquellas
situacionesdecomunidadderivadasdelasucesinhereditariaodeunasituacin
deausencia.Ciertamentequesepuedededucirdeellalareglade"laproximidad
delparentesco",conlocualselograhacerextensivalapautaaloscasosdefalta
depadres,tutorocurador,peronoestilparaloscasosdecopropiedadqueno
tienenunorigenvinculadoa unasituacinfamiliar osucesoria. Talvez se debi
considerar, como lo haca el inciso 1 del artculo 1199 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, la pauta segn la cual se poda designar como
administrador "al interesado que tenga la mayor parte en los bienes". Con el
Cdigovigente,eljuezpuedehacerunadesignacinenesesentidoyellatendr
unaltogradoderacionalidad,peronoesuncriteriopreferente.
iii) A pedido de parte, el juez puede, en el caso de tratarse de varios bienes,
nombrar a dos o ms administradores, segn lo establecido en el ltimo prrafo
delartculo772delCdigoProcesalCivil.
4.Situacinjurdicadeladministradorjudiciala)Atribuciones
Un administrador, cualquiera que sea el origen de su designacin, debe estar
premunido de un conjunto de herramientas jurdicas que le permitan llevar
adelantelaconservacinyexplotacindelosbienesquehansidopuestosbajosu
cuidado,enintersdeloscopropietarios.Esasherramientaslepermitenactuary,
asuvez,sonelsustentoparaquelosinteresadospuedanexigirlealadministrador
el realizar una gestin satisfactoria. Puede decirse que a mayor nmero de
herramientasotorgadas,mayoresresultadosesperadosy,porconsiguiente,mayor
responsabilidadparaquienlasostenta.
EsasherramientasalasquenosvenimosrefiriendosonconocidasenelDerecho
bajo la denominacin de "atribuciones". Una atribucin es tanto un poder para
decidir qu hacer, de forma discrecional y segn las circunstancias que se
presenten, como un deber de ejercer, oportuna y adecuadamente, esos poderes
en orden a la obtencin de las finalidades para las cuales se le ha conferido al
sujeto un determinado estatus jurdico. No es un derecho porque el sujeto no
podradecidirnoejercerlasfacultadesconferidas,sinincurrirenresponsabilidad,
pero tampoco es estrictamente un deber, porque no hay un titular que pueda
exigirlecumplirciertasconductasquelaapreciacindequientienelaatribucinno
leaconsejerealizar.Ciertamente,porlaresponsabilidadquesetieneenordena
cumplir,atravsdelasatribuciones,unadeterminadafinalidad,seestmscerca
deundeberounaobligacinperonopodemosadmitirunaconfusinentreambos
trminos.Amaneradeejemplodelosconceptosenunciadospodemosdecirque
unacosaesqueeladministradorpuedaexigirqueseleaboneunaretribucinpor
susservicios(derecho),otraquepuedadecidirelmomentoylugarmsoportuno

paravenderlasmercaderasproducidas(atribucin)y,finalmente,quecadafinde
mesdebapresentarsucorrespondienterendicindecuentas(obligacin).
Como lo hemos sealado al empezar los comentarios al presente artculo, el
Cdigo Civil no se ocupa de desarrollar ninguno de los aspectos sustantivos
involucrados, como es, entre otros, el fijar el contenido del estatus del
administrador judicial de bienes, sino solo se limita a remitirse a la regulacin
establecidaporelCdigoProcesalCivil.
Lalecturadelartculo773delCPCpermite advertirqueenordenalafijacinde
atribucionesdeunadministradorjudicial,seaesteunadministradordebienesde
incapaces,deausentesodecopropietarios,lasfuentesdeesasatribucionesson
lassiguientes:
i) Las disposiciones del Cdigo Civil que, en cada caso, concedan dichas
atribuciones. Para el caso especfico de la copropiedad, no existen dichas
disposiciones, pero loqueexisteesunasuertededoble remisinsin sentido. El
legisladordelCdigoCivilde1984entendiquetodoeltemadebaestarregulado
porellegisladorprocesal,mientrasqueellegisladordelCdigoProcesalde1993,
no obstante su clara inclinacin por incursionar muchas veces sin cabal
conocimientodelasinstitucionesentemasdeordensustantivo,alparecerolvid
darse cuenta de que para el caso de la copropiedad, y tambin para el de la
indivisin hereditaria, no existan disposiciones sustantivas que desarrollaran el
tema.
Elvaconormativogeneradoexigelanecesidaddehacerusodelosmtodosde
integracin y sobre el particular pensamos que, recurriendo a la aplicacin
analgica de las normas resulta posible, por la similitud que se deriva de la
presencia de varios interesados en la conservacin y explotacin de los bienes,
tomar porreferencia loregulado porel artculo 55 delCdigo Civil,enel que se
establecenlos"derechosyobligacionesdeladministradorjudicialdelosbienesdel
ausente".Entrelos"derechos"(enrealidadsonatribuciones)deladministrador,los
queresultaranpertinentesparaunasituacindecopropiedadsonlossiguientes:
percibir los frutos (inc. 1),atenderlos gastoscorrespondientesalosbienes que
administra (inc. 22), ejercer la representacin judicial de los copropietarios
respectodelosbienesqueadministra,conlasfacultadesespecialesygenerales
que la ley confiere, excepto las que importen actos de disposicin (inc. 52) y
ejercercualquierotraatribucinnoprevista,sifuereconveniente para losbienes
bajosuadministracin,previaautorizacinjudicial(inc.6).
Lasatribucionesantesmencionadasdebensercomplementadasconlodispuesto
porelartculo780delCdigoProcesalCivilconformealcual,paraelcasodela
administracin de bienes en copropiedad, se desprenden dos atribuciones
especficasy, a lavez,excepcionales: (i) la de vender los frutos querecolectey
celebrar contratos sobre los bienes que administra, siempre que no implique su
disposicin, ni exceda los lmites de una razonable administracin y, (ii) la de
realizaractosdedisposicinurgentes,previaautorizacinjudicialquelepuedeser
concedidadeplanooconaudienciadelosinteresados.

De las atribuciones mencionadas la ms interesante es la primera por cuanto

compete, de manera exclusiva, al mbito de discrecionalidad atribuido al
administrador en cambio,la segunda, alestar sujeta a laprevia autorizacindel
juez,sologeneraparaeladministradorlaresponsabilidaddeproponerysustentar,
oportunamente,laurgenciade ladisposicin.Ahorabien,encuantoalaprimera
atribucincabepreguntarse:soloporexcepcinsepuedenenajenarlosfrutosy
en otras ocasiones celebrar contratos?, no es acaso que, en cada oportunidad
quese produzcanfrutosdestinadosasucomercializacin, eladministradordeba
de venderlos porque eso es justamente lo que corresponde como parte de toda
administracin ordinaria? y, en cuanto a celebrar contratos que tengan por
referencia a los bienes que administra, no era suficiente establecer que los
mismosnodebenimplicarsudisposicinni excederloslmitesdeunarazonable
administracin? En realidad, al margen de la irrelevante referencia a la
"excepcionalidad" con la que supuestamente debera ejercerse la atribucin
indicada, lociertoes que la implcita concepcin de actos de administracin que
contiene el Cdigo Procesal Civil y, por exclusin, la de aquellos actos que
exceden la misma (los tradicionalmente conocidos como actos de disposicin,
cuandoestnreferidosalosbienesdecapitalfijo,perotambinaquellosquesin
seractosdeenajenacinogravamen,porsutrascendenciaeconmica,exceden
lo que constituye "una razonable administracin") constituye una concepcin
absolutamente superior a la que inspira al artculo 971 del Cdigo Civil (ver el
comentarioadichoartculo),porqueponeelcentrodegravedadprecisamenteen
ladefinicinpositivadeloqueesadministracinordinariaylohacerecurriendoa
unparmetroderazonabilidadynodeenumeracintaxativadeaquelloquenoes
administracin ordinaria, de forma que se goza de una amplia flexibilidad para
recurriralauxiliodelosconceptoseconmicosquepermitandefinirquesaquello
que con relacin a cada tipo de bien y circunstancias puedeser calificado como
correspondienteaunarazonableadministracin.
ii)Losacuerdosaprobadosporlosinteresadosyhomologadosporeljuez.Aellas
se refiere el artculo 773 del CPC cuando hace mencin a las atribuciones "que
acuerdenlosinteresadosconcapacidaddeejercicioyqueeljuezapruebe".Esta
previsinlegalsuscitadosdudasyuncomentario.Laprimeradudaeslareferidaa
silosinteresadosconcapacidaddeejerciciodebensertodoslossujetos.capaces
que tengan participacin en la comunidad o si es suficiente que el acuerdo lo
tomensololossujetoscapacespresentes en laaudiencia, pensamos quecomo,
ordinariamente, la designacin del administrador y de sus facultades debe
producirse en el mismo acto de la audiencia a que se refiere el artculo 754 del
CPC, la referencia, al igual que en el caso del acuerdo para el nombramiento,
debeseralospresentesenlaaudiencia.
Lasegundadudasurgedebidoalapresenciadeladisyuncinqueutilizalaleyal
mencionar las fuentes de las atribuciones del administrador judicial. La pregunta
es si las atribuciones que pueden ser fijadas por los copropietarios son solo
adicionalesalasqueyaestableceelCdigoCivilosiademspuedenrestringiro
modificar el alcance que tienen las que encuentran su fuente en las normas del
Cdigo Civil. En efecto, el artculo 773 del CPC establece que el administrador

"tiene las atribuciones que le concede el Cdigo Civil en cada caso, o las que
acuerden los interesados..." (el resaltado es nuestro) yen virtud de ello podra
entenderse que los copropietarios pueden establecer las atribuciones del
administrador obviando las normas que sobre el particular contempla el Cdigo
Civil(comoladelartculo55).Alrespecto,creemosqueesnecesarioefectuaruna
primeradistincin,enloscasosdeausenciaydeincapacidadresultanotorioque
existe un inters superior al de quienes solicitan la administracin que es
precisamenteeldequiennocompareceonopuedecompareceranteeljuez,pero
cuyosbienessonprecisamentelosquesonmateriadeadministracin,porloque
noresultaviablepensarquelosinteresadosenlaadministracinpudieranderogar
omodificarlasatribucionesquelecorrespondenaunadministradorenvirtudala
ley en cambio, en el caso de la solicitud de la administracin de bienes en
copropiedad, por ser los mismos copropietarios los beneficiados o perjudicados
condichosacuerdos,novemosporqudebanegrseleslaposibilidaddeplantear
reglasquesuponganunarestriccinomodificacindelasatribucionesquelaley
prev para el administrador, se nos ocurre por ejemplo que respecto de
determinados bienes se establezca que la atribucin de percibir los frutos que
ellos generan, por la forma en que est establecida la percepcin de la renta
(depsitos proporcionales que realiza el arrendatario en la cuenta de cada
copropietario) se mantenga a cargo directo de los copropietarios o que la
posibilidad de demandar a un tercero por la posesin de los bienes comunes
pueda quedar sujeta al arbitrio de cualquiera de los copropietarios y no del
administrador.
El comentario que nos suscita el artculo 773 del CPC es el referido a que el
mismo contiene una indebida exclusin de los representantes de los incapaces.
Enrealidadnovemosraznparahabernegadoquelosincapaces,atravsdesus
representanteslegales,puedanparticiparenestosacuerdosparaunmejordiseo
de las atribuciones del administrador judicial porque, incluso, cuando las
atribuciones adicionales a conferirle al administrador pudieran conllevar a la
disposicindelosbienesy,engeneral,apracticaraquellosactosparaloscuales
los referidos representantes pudieran requerir de una autorizacin judicial, el
inters del incapaz al que ellos representan se encuentra protegido por la
necesidaddequeestosacuerdosseanhomologadosporeljuez.
iii)Lasdisposicionesqueeljuezseale.Serefiereaestafuentedeatribuciones
elartculo773delCPCensultimapartecuandoestablecequeeladministrador
"afaltadeacuerdotendrlasquesealeeljuez".Cabesobreesteparticularhacer
lamismareflexinefectuadaencuantoalalcancedelosacuerdoshomologados,
enelsentidodeque,almenosenelcasodecopropiedad,yporconsiguiente,en
el de indivisin hereditaria, no solo se pueden adicionar atribuciones sino que
tambin es factible restringir o modificar las atribuciones previstas por la ley. La
diferencia es, en todo caso, una de fundamento que en el supuesto de los
acuerdos homologadoseslaconvenienciadelosinteresados,mientras queaqu
estaramos hablando de las circunstancias justificatorias que el propio juez
expongaparasustentardichasrestriccionesomodificaciones.

b)Obligaciones
Elartculoquetrataeltemadelasobligacionesdeladministradorjudicialesel774
delCPCymencionanicamentelasderendircuentaseinformardelagestinque
llevaacabo,conlaperiodicidadacordadaporlosinteresadoscapacesdeejercicio
o,ensudefecto,conlaqueresultadelasdisposicionesdelCdigoCivily,entodo
caso,alcesarenelcargo.
En lo que se refiere a la forma y condiciones en que deben cumplirse dichas
obligaciones tenemos que el artculo 794 del Cdigo Civil(1) prescribe que el
albacease encuentra obligado a rendir cuentas al finalizar su gestin y tambin
durante ella, precisndose quese trata de un informe escrito de su gestin, con
las cuentas correspondientes, respaldado por documentos u otros medios
probatoriosqueseofrezcan,sinformalidadesespecialesqueelhechodecontener
unarelacinordenadadeingresosygastos.Cuandomediaordenjudicial,dictada
a pedido de cualquier sucesor, el citado deber ha de ser cumplido con una
frecuencia no inferior a los 6 meses. El informe y las cuentas se entienden
aprobados si dentro de un plazo de 60 das de presentados no se solicita su
desaprobacin, mediante un proceso de conocimiento. La parte final de dicho
artculo,ubicadoenelLibrodeSucesiones,esreveladoradeunapsimatcnica
legislativadepartedellegisladorprocesalqueintrodujoelactualtextodelartculo
794 del Cdigo Civil, todavez queenella se disponeque "lasreglascontenidas
enesteartculosondeaplicacinsupletoria atodoslosdemscasosenlosque
existaeldeberlegaloconvencionaldepresentarcuentasdeingresosygastoso
informes de gestin". Dado el carcter supletorio de dichas prescripciones
entendemosqueenloqueserefierealaaprobacindelascuentaseinformesde
gestin presentados por un administrador judicial de bienes, el pedido de
desaprobacin de las mismas deber ser presentado ante el mismo juez que
conocedelprocedimientodeadministracinjudicialdebienes.
Encuantoaotrasobligacionesdeladministrador,consideramosquetambinsera
factible, al igual que en el tema de atribuciones, acudir a la aplicacin analgica
delartculo55delCC,pues este preceptonormativo adems de referirse, en su
inciso7,alarendicindecuentaseinformessobrelagestin,aludeensuinciso2
alaobligacindepagarlasdeudasque,enestecaso,seranaquellasalasque
se encuentren afectos los bienes comunes, as por ejemplo las derivadas de los
tributosquegravanalbienolasqueconciernenalosserviciosdelosquegozael
bien.
Existe, finalmente, una obligacin ms aplicable al administrador, que no est
establecida expresamente en la ley, pero que es propia de todo aquel que
desempea un cargo de esa naturaleza. Es la que le pone a todas sus
atribuciones el margen de racionalidad que permite a su vez graduar la
responsabilidaddeladministrador.Nosreferimosalhechodequeeladministrador
"debercumplirsumisinconladiligenciayregularidaddetodomandatario,ysi
no lo hace as cualquier condmino podr recurrir, nuevamente, al juez en
demanda de las medidas necesarias para hacer efectiva la administracin de la
comunidad"(BELTRNDEHEREDIAyCASTAO,p.320).

(1) El texto original de este artfculo ubicado en el Libro de Sucesiones fue

fntegramentesustituidoporlaPrimera
Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del CPC (D.Leg. N"
768).
c)Prohibiciones
Una vez analizadas las atribuciones y obligaciones de un administrador judicial,
parecerainnecesarioestablecerprohibiciones.Enprincipioel administradorest
facultado para hacer, oportunamente, solo aquello que forma parte de sus
atribuciones. Sin embargo, esa percepcin parecera excesivamente superficial.
La amplitud con la que, en la prctica, pudieran llegar a entenderse las
atribuciones puede llevamos a considerar como comprendidos dentro de su
mbito aquello que en realidad, por diversas razones, no debiramos entender
comprendido.
Elartculo775delCPCestablecequelafuentedeesasprohibicionesestenlo
quesobreelparticularprescribeelCdigoCivilyenloqueespecialmentepudiera
serimpuestoporeljuezenatencinalascircunstanciasdelcaso.
SabemosqueenmateriadecopropiedadelCdigoCivilnocontienenormasque
regulenelestatusjurdicodeladministrador.Eneltemadeadministracinjudicial
debienesdelausente,acuyasnormashemosvenidoacudiendoporanaloga,no
encontramosreferenciaaalgunaprohibicin.
Existen algunas reglas especficas que hacen alusin a actos que un
administradordebienesnopuedepracticar,comoporejemplo,adquirirderechos
reales por contrato, legado osubasta pblica, respecto de bienes que, por ley o
actodeautoridadpblica,administre(inc.8delartculo1366delCC)otomaren
arrendamiento los bienes que administra (inc. 2 del artculo 1668 del CC). En
nuestra opinin, el administrador judicial de bienes comunes se encuentra, en
trminos generales, prohibido de practicar, en ejercicio de sus atribuciones,
cualquier acto que suponga unconflicto entre los intereses de los copropietarios
cuyosbienesadministraysuspropiosintereses.Estareglageneralsededuceno
solodelosartculosdelCdigoCivilantesreferidossinotambindelartculo166
del mismo Cdigo en el que se prev la anulabilidad del acto jurdico celebrado
porelrepresentanteconsigomismo.
d)Actosquerequierendeunaautorizacinjudicial
Conforme a lo previsto por el artculo 776 del CPC el administrador judicial de
bienes requiere de "una autorizacin del juez para celebrar los actos sealados
por el Cdigo Civil". Se refiere el Cdigo Procesal a aquellos actos no
comprendidos dentro de las atribuciones de un administrador, respecto de los
cualeselCdigoCivilhayaestablecidoqueparasurealizacinserequieredeuna
previa autorizacin judicial, como sucede en el caso de los bienes del ausente,
respecto a los cuales se ha previsto en el artculo 56 del CC que "en caso de
necesidadoutilidadypreviaautorizacinjudicial,eladministradorpuedeenajenar
ogravarbienesdelausenteenlamedidadeloindispensable".

La pregunta es si una disposicin cemo la transcrita puede ser aplicada, por

analoga, al caso de la administracin de los bienes encopropiedad. En nuestra
opinin ello no es posible. En efecto, como lo hemos visto al tratar de las
atribuciones del administrador, segn lo establecido por el artculo 780 del CPC,
talcosasoloesposibleenlamedidaenque"hubieranecesidadderealizaractos
de disposicin urgentes". Se trata de supuestos distintos: en un caso basta la
necesidad o la utilidad (artculo 55 del C.C.) mientras que en el otro no cabe
pensarenlautilidadYssoloenlanecesidadcuandoellavaacompaadadela
urgencia.Esms,setratadeunanecesidadvinculadaalaconservacindelvalor
de los bienes y no a las particulares urgencias por las que pudieran pasar los
copropietarios. Se nos ocurre que, por ejemplo, el administrador podr pedir la
autorizacin del juez cuando sobrevenga el riesgo de perecimiento de la cosa
comnocuandolaventadealgunodelosbienespermitirsalvardeunrematea
losotros. La razn de excluira la utilidad o aotras situaciones de necesidadde
una posible autorizacin judicial de venta es la de evitar que a travs de las
mismas finalmente se est logrando una particin en dinero de los bienes
comunes, pretensin que por cierto se debe hacer valer en el correspondiente
procesocontencioso.
e)Subrogacin
La subrogacin es ladesignacin de un nuevo administrador judicialen lugarde
quien hasta entonces se encontraba designado. Esto puede ocurrir por diversas
razonesocircunstanciascomolarenuncia,lamuerte,ladeclaracindeausencia
oladeincapacidadylaremocindeladministrador.
El primer prrafo del artculo 977 del CPC solo menciona dos supuestos: la
renunciayladecisindel juez,apedidodealgunodelosinteresados.Dentrode
este segundo supuesto se encuentra la figura de la remocin a la que alude el
segundo prrafo del artculo en mencin y tambin los supuestos a que nos
hemos referido, porque se entiende que son hechos que el juez no tiene por
quconoceryqueleserncomunicadosyacreditadosporlosinteresadosenque
puedacontinuarseconlaadministracindelosbienes.
Conelcriteriodeevitarunasuertedeacefalaenlaadministracindelosbienes
elCPChaestablecidoquelasolarenuncianoessuficienteparalacesacinenel
cargo,sinoqueesindispensablequeeljueznotifiquesuaceptacin.
LaremocinaqueserefiereelCdigoyquenoesdefinidaporelmismodebeser
entendidacomounacausalvinculadaal "mal desempeodel cargo",talcomo lo
estableceexpresamenteel artculo714delCdigoProcesal Civil y Comercialde
la nacin argentino, Cdigo que tanto ha inspirado a nuestro actual CPC (ver
FENOCHIETTO y ARAZI, p. 423). La evaluacin de dicha causal puede ser
efectuadaporcualquierinteresadooporeljuez,peroserestequienendefinitiva
determine si la causal es realmente suficiente como para remover al actual
administrador y nombrar a uno nuevo. El mal desempeo se presenta cuando
medianactosirregularesopotencialmentenocivosparalosbienesadministrados,
como una deficiente administracin generadora de prdidas econmicas

considerables o la negativa de rendir cuentasdespus de haber sidoemplazado

debidamente.
Elcuestionamientoquecorrespondehacerseesquinesestnlegitimadospara
solicitar la remocin? Es claro que los copropietarios puedan realizar la peticin
necesaria, as como que el juez pudiera disponerla de oficio, pero tambin debe
entenderse bajo la expresin "interesado" a todo aquel que estuviera legitimado
para solicitar la designacin del administrador, lo que incluye, como sabemos, a
terceroscomolosacreedores.
f)Retribucin
La retribucin es un derecho que le corresponde al administrador judicial por su
desempeoalfrentedelagestindelosbienescomunesyennuestrosistemase
determina,segnelartculo778delCPC,deacuerdoconelcriteriodeljuez,quien
parahacerladeberatenderlanaturalezadelaslaboresqueaquldebaejercer.
Por otro lado, creemos que no existe ningn impedimento para que sean los
copropietarios quienes puedan proponer al juezdicha retribucin,puesascomo
puedenproponerlas atribucionesdeladministrador,tambinpuedenproyectar la
justacompensacinporlosserviciosqueaquellesbrinde.
Porotrolado,noparecedeltodoconvenientedejaracriterioabsolutodeljuez la
determinacin de los honorarios, pues existe la posibilidad de recurrir a ciertos
patrones o reglas por seguir para hacerla de forma tal que no se subvale el
trabajodeunadministradorsegnsuspropiascalidadestcnicasoprofesionales
y, por otro lado, nose les imponga a loscopropietarios uncostoexcesivamente
alto por los servicios que en condiciones de plena libertad pudieran haber
conseguidopormenos.Assucedeenotrossistemasenloscualessinnimode
impedirlaponderacindeljuezseprestamayoratencinaalgunasdisposiciones
normativas cuyo contenido explica el distinto tratamiento que se hace de los
administradores letrados (aplicndose le una ley arancelaria) yde los legos
(FENOCHIETIO y ARAZI, pp. 425 Y 426). Tal vez no necesitemos una ley con
parmetrosarancelarios,siemprepropensosaquedardesfasadosconrelacina
los valores de mercado, pero s tomar en cuenta que existen ciertos bienes
respecto de los cuales, en los mercados en que ellos son frecuentemente
negociados y explotados, existen algunos agentes que pudieran brindar
informacinsobrelosmontosenquesecotizaelserviciodeadministracindelos
mismos, como sucede por ejemplo con la administracin de bienes inmuebles
parafinesdearrendamiento.
El monto de la retribucin tambin puede variar desde dos puntos de vista, uno
objetivo, relacionado con la complejidad y cuanta de lo administrado, y otro
subjetivo que obedecer a la capacitacin del gestor (abogado, economista,
contador,etc).
5.Extincin

La extincin o conclusin de laadministracinjudicial es regulada porel artculo

779delCPCquepresentadossupuestos:(i)cuandotodoslosinteresadostengan
capacidad de ejercicio y decidan dar por finalizados los servicios que presta el
administrador,y(ii)enloscasosprevistosporelCdigoCivil.
El primer supuesto no es una norma de carcter general, debido a que es
aplicablenicamenteaaquellassituacionesenlasquealgunodelostitularesde
losbienesoelpatrimonioadministradonotenganplenacapacidaddeejercicioy
despus la adquieran. Como lo hemos analizado al referimos a las atribuciones
deladministradorquetienesufuenteenelacuerdodelosinteresados,realmente
no existe razn para privar a los representantes legales de los incapaces de la
posibilidad de participar de acuerdos con los dems copropietarios, la nica
limitacinesquenosetomenacuerdosqueimportendisposicinuotraactuacin
paralacual,conformealey,ellosrequierandelapreviaautorizacinjudicial.Sise
decide pedir el cese de la administracin judicial porque la misma ser asumida
directamente o porque esta ser encomendada a un tercero al que
convencionalmente las partes quieran designar, no vemos en ello un acto de
disposicin ni de otra naturaleza que precise de la autorizacin judicial. Se
entiendequeentalescasossepidaunanimidadparadejardeestarsometidosa
una administracin con las garantas propias de la funcin jurisdiccional, pero lo
quenoseentiendeesquesepidaatodoscapacidaddeejercicio
Elsegundosupuestocontiene,unavezms,estasuertederemisinalvacodela
quehemosvenidohablandoyqueponeenevidenciaeldesdnylafaltadevisin
integral,atribuiblesaamboslegisladores,elsustancialyelprocesal.Noobstante
puedeentendersequeseestaludiendoporejemploatodosloscasosenquela
copropiedadseextinga,comopodraserel casoenquesimultneamenteconel
procedimientodeadministracinjudicialsehayavenidosiguiendounprocesode
particinquehayaconcluidoconlaadjudicacindelosbienesalos interesados.
Otro casopodra ser el de aquellosbienesrespectodeloscualesse establezca
una prohibicin permanente para su explotacin, caso en el cual no tendra
sentidoquelosmismospermanezcanenpoderdeladministrador.Finalmente,por
el tipo de bienes pudiera darse el casode que las actividades del administrador
resulten especficas y temporales, supuesto en el cual, finalizadas las mismas
concluirlaadministracin(verelnc.1delartculo1801).

DOCTRINA
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Derechos Reales, 1/, Segunda
Edicin, San Marcos, Lima Per RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de
Derechos Rea~es, 1/, Primera Edicin, Editorial Rodhas, Lima, 1999 BELTRAN
DEHEREDIA YCASTANO,J.La ComunidaddeBienes en elDerechoEspaol.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954 FENOCHIETO, Carlos Eduardo y
ARAZI,Roland.CdigoProcesalCivilyComercialdelaNacin.Tomo3,segunda
edicin,Astrea,BuenosAires,1993.

ADMINISTRACiNDEHECHODELBIENCOMN
ARTICULO 973
Cualquierade loscopropietariospuedeasumir laadministracinyemprenderlos
trabajos para la explotacin normal del bien, si no est establecida la
administracinconvencionalojudicialymientrasnoseasolicitadaalgunadeellas.
En este caso las obligaciones del administrador sern las del administrador
judicial. Sus serviciossern retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el
juezyobservandoeltrmitedelosincidentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts.769a780
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSols
1.Preliminares
El artculo que ser objeto de estudio, siguiendo nuestra clasificacin de los
distintostiposdegestindelosbienescomunes,seocupadeloquehemosdado
endenominar"gestinindirectadehecho".Setratadeunpreceptorelativamente
novedoso en nuestra legislacin, por cuanto si bien los artculos 908 y 909 del
Cdigo Civil de 1936 se referan al copartcipe que emprende la explotacin,
referan su actuacinsolorespecto de determinadosbienes inmueblescomunes:
"unfundo,unanaveounnegocioindustrial",
La novedad traspasa nuestras fronteras pues otras legislaciones no reconocen
estafigura,almenosconlaamplitudylaautonomaconceptualquelanuestrale
confiere.Astenemosqueelartculo2709delCdigoCivilargentino yelartculo
2099delCdigoCivilparaguayohacenreferenciaalaadministracinsinmandato,
pero remiten la regulacin de la misma a la figura de la gestin de negocios
ajenos.
Entalsentido,puedeafirmarsequeel legisladorde1984haconseguidorecoger
unafigurafrutodelarealidad,aplicableenloscasosdeinexistenciadelasotras
dos formas de gestin indirecta reconocidas por el Cdigo Civil, como son la
gestinconvencionalylagestinjudicial.Loscasosquesedanenlaprcticason
muy comunes, sobre todo en las comunidades de origen incidental, como es el
caso de los herederos que devienen en copropietarios de un edificio de
departamentos arrendados, supuesto en el cual todos tendrn inters por
mantenerlaregularidaddelospagosporpartedelosarrendatarios,perosiempre
habr copropietarios que por mltiples razones se encontrarn impedidos de
participar de la gestin directa de dichos bienes, del mismo modo que siempre

habralgunoqueporsudisposicin,porsuscalidadesoexperienciaoporotras
razones,est dispuesto ahacersecargodela gestin: nadie lohabr nombrado
como administrador pero l actuar como tal, atendiendo los reclamos de los
arrendatarios, el pago de los impuestos, la recaudacin de la renta, las
reparacionesqueseannecesarias,etc.
2.PresupuestosdelaS!estinindirectadehecho
La gestin de hecho, igual que la administracin convencional como la judicial,
tienealgunospresupuestosqueconducenasuaplicacin.Elprimerpresupuesto
de la gestin de hecho es la ausencia de un administrador convencional el
segundoeslafaltadenombramientodeunadministradorjudicialy,eltercero,no
siempremencionado,eseldeloscopropietarios,queenejerciciodesuautonoma
privada no hayan tomado acuerdos de gestin directa de los bienes comunes y
venganexigiendosuimplementacin,deformatalquelagestindehechopueda
convertirseenunobstculoparalaeficaciadelosmismos.Entodosloscasosel
objetivo es evitar que los bienes se pierdan o no sean aprovechados
eficientemente,buscandoqueloscopropietarios,unodeloscualeseselgestorde
hecho, puedan obtener los beneficios ordinarios de la explotacin e, incluso, los
que de acuerdo con la calidad de la administracin puedan resultar siendo ms
provechosos. Los presupuestos que hemos mencionado son indicadores de la
inaccindelosotroscopropietarios.
3.AccionespropiasdeunS!estordehecho
Se dice que, como regla general, "la administracin de la cosa corresponde a
todos en comn sin embargo, cada uno puede tomar por s solo las medidas
necesariasparalaconservacindelacosa"(ENNECCERUS,KIPPyWOLFF,p.
610).Esamismaideaestimplcitaennuestroartculo976delCdigoCivilenel
queseestableceque"elderechodedisfrutarcorrespondeacadacopropietario".
Hemos adelantado, al comentar el artculo 969, que esta disposicin
aparentemente presenta al disfrute como una actuacin correspondiente a la
esferaindividual,perorpidamenteseadviertequeestonoesas,tantoporqueel
propioartculoenmencinestablecequeelresultadodetodaaccindedisfrutees
comn,esdecir,estsujetoarepartoproporcional,comoporquedelartculo971
se desprende tambin que esas acciones individuales son posibles solo en la
medidaenquenoseoponganaloacordadoporelcolectivo.
Pero, por el momento, nos interesa la primera idea del artculo 976 cada
copropietariopuedeiniciarlasaccionestendientesalaprovechamientodelacosa
comn, hablamos, por cierto, de acciones materiales, puesto que las jurdicas
practicadassobrelaparteoeltodoquedarnsujetasalodispuestoporelartculo
978. Ahora bien, esa incursin en la explotacin del bien comn puede ser
realizada con un propsito exclusivamente individual, es decir, para, en lo
inmediato, quedarse con los resultados de esa actividad, hiptesis en la cual el
copropietarioquedarsujetoalapretensindereembolsoproporcionaldefrutosa
que se refiere la parte final del artculo 976. En cambio, si la actitud del

copropietario fuera otra, no la de velar por su exclusivo inters, sino la de

desplegar una conducta que revele la voluntad de perseguir el cuidado y
conservacindelosbienesafavordetodosloscopropietarios,deformatalque,
por ejemplo, al percibirse los frutos el citado copropietario procede a repartirlos
entre todos los copropietarios, nos encontraremos frente a la figura de la
denominadagestinoadministracindehecho.
En consecuencia, el comportamiento de un administrador de hecho implica que
realice la gestin observandociertos requisitos que permitan calificarlo como tal,
porque es perfectamente posible que ms que como gestor de hecho est
actuando como un gestor directo, lo cual significa que se encuentra realizando
actosquecorrespondennicamenteasuinters.
Enefecto,enlagestindehechoeldesempeodelaactividaddelcopropietario
quehaasumidolamisma,implicaqueelsujetoquelaasumenoactameramente
eninterssuyo,omovidoporfinesegostas,sicabeeltrminotodolocontrario,
este tipo de gestin se caracteriza por velar no solo por el derecho propio sino
tambinporelderecho,notanajeno,delrestodeloscopropietarios.Puedeexistir,
ydehechoeslo ms comnenla prctica,unaactuacinqueexternamentese
expresacomounaactuacinanombrepropio,peroenlointernoesaactuacinse
revela como una energa puesta al servicio y en inters de todos los
copropietarios.
4.SituacinjurdicadelS!estordehechoa)Atributosyobligaciones
Para determinar, tanto los atributos como las obligaciones del gestor de hecho
ser necesario, segn lo establece el artculo que comentamos, remitimos a la
regulacinquealrespectoexisteparaelcasodelaadministracinjudicial,yaunq
ueseusalapalabra"obligaciones"resultaobvio,aestosefectos,queellegislador
se ha estado refiriendo tanto a las atribuciones como a las obligaciones
propiamentedichas.Sinembargo,comoyasehavisto,estasremisionessonpoco
atinadaspueshangeneradounvacolegalnosoloenelmbitocivil,sinotambin
enelprocesal,hacindoseimprescindibleelrecursoalosmtodosdeintegracin
y a ciertos criterios interpretativos para salvar la deficiencia (ver comentario al
artculo972delCC).
Enlaparteintroductoriadijimosqueestafigurajurdicaesproductodelarealidad,
emanacin de nuestras costumbres para atender los problemas derivados del
estar encomunidad, siendo ello as, resultasumamente cuestionable el afn del
legislador por querer encauzar una forma de administracin que, por lo general,
est guiada por parmetros sumamente flexibles. Es an ms criticable que en
este afn, en lugar de establecer por ejemplo un parmetro general que pudiera
nicamenteprohibirlosactosdedisposicinsobrelosbienesdecapitalolosque
importen exceder de una razonable administracin (siguiendo en gran parte lo
establecido por el artculo 780 del CPC) y obligar a rendir cuentas cuando ello
fuerasolicitadooconlaperiodicidadacostumbrada,sehayaoptadoporhaceruna
remisin general a las normas sobre administracin judicial, lo que en trminos

prcticos significa someter al gestor de hecho a las atribuciones y obligaciones

previstasporlosartculos55y794delCdigoCivil yelartculo780delCPC(1).
En consecuencia, el administrador se encuentra sujeto, entre otras cosas, a
observar regularidad en el reparto de las utilidades o a rendir cuentas con una
periodicidad no menor de 6 meses, todo lo cual lo nico que hace es generar
mayores obligaciones y atribuciones que las que usualmente se observan en la
realidad, con el consiguiente incremento de responsabilidades y de ulteriores
conflictos en los que quienes se beneficiaron de la administracin de hecho,
realizadaporquiendemaneravoluntariaymovidoporelafndeevitarquelafalta
deexplotacindelosbienesperjudiqueatodos,alegarndespusquecadauna
de las atribuciones y obligaciones puntuales de la ley no fueron ejercidas
diligentementeocumplidasacabalidad.
El legislador de 1936 opt por incluir una norma en el artculo 909 del CC que
limitaba lasatribuciones delcopropietarioquehaba tomado laadministracin de
hecho, expresando que "la situacin del administrador y sus actos no debern
excederdelosquecorrespondenordinariamentealaadministracindelnegocio".
UnanormasimilarhubierasidopreferiblealaempleadapornuestroactualCdigo
Civil.
b)Retribucin
Lacompensacinalcopropietarioporlaslaboresefectuadasduranteeltiempoen
que actu como administrador de los bienes comunes se determina, segn el
artculoquecomentamos,sobrebasedelautilidadquesegenerecomoresultado
dehaberemprendidotrabajosyporrealizarlaexplotacinnormaldeestos.
Cabeaclararqueellegisladorhasidoenfticoalmencionarquelaretribucinse
deduce de la utilidad obtenida por la administracin de los bienes. En efecto,
segneltextodelartculo973delCClos"serviciossernretribuidosconuna
(1) Recurdese que en este caso la nica fuente del contenido del estatus del
administrador ser la ley, porque aqur, por la naturaleza de los hechos que
configuran el supuesto, estn excluidos los acuerdos de los interesados
homologadosy las decisiones del juez. parte de lautilidad,fijadapor el juez" (el
resaltado es nuestro). Ante ello creemos que es necesario conocer cul es la
situacindelgestordehechosieneldesempeodelaadministracinnoobtiene
utilidades o peor an, si se generan prdidas: podrn ser compensados sus
serviciosenestoscasos?
ElCdigoCivilparecedarunarespuestanegativa.
Lasituacinnoparecequepuedaserresueltademaneratansimple.Pensemos
por ejemplo en el gestor de hecho que a travs de su administracin logra
Iprecisamenteevitarquelosbienes,porlomenos,sehayanconservadooenlos
casos en que por razn de controles tarifarios o de precios en general, no hay
forma en que la gestin redunde en utilidades, sino que por el contrario se
registran prdidas. En casos como los planteados creemos que lo justo est en
entender que utilidad, para estos efectos, no debe concebirse como excedente

repartible sino simplemente como beneficio obtenido y habr beneficio siempre

que el actuar diligente del administrador haya podido mantener y conservar los
bienesconelmismogradooniveldeeficienciaquefueronexplotadoslosdems
bienessimilaresenelmercado,dentrodedeterminadoperiodoeconmico.Noes
equitativo que las prdidas generadas, en o por el mercado, al margen de la
diligenciaycuidadosdequientuvoeldesprendimientodeasumirlaadministracin
de los bienes cuando era necesaria por la carencia de un gestor nombrado
convencional o judicialmente, sea absorbida con cargo al trabajo de alguien que
entodocasohaevitadoqueeldaoseamayor.
Una razn adicional que puede darse, es la autonoma conceptual que nuestro
legislador,adiferenciadeotroscodificadores,leotorgalagestindehechocon
relacin a la gestin de negocios ajenos. En esta ltima, segn lo establece el
artculo1950delCdigoCivil,elgestoresalguienque"sinestarobligado,asume
conscientemente lagestin de losnegocios ola administracin de losbienes de
otro que lo ignora" (el resaltado es nuestro). En realidad si ese es nuestro
concepto de gestor de negocios ajeno, difcilmente podra insertarse en l al
gestordehecho. En efecto,noresulta razonablepensar que si el gestor quede
hecho asume la administracin de bienes comunes y se comporta como
correspondeatodoadministrador,estoes,conciertaperiodicidadreparteacada
quienloquelecorrespondeenlasutilidadesolespideelreembolsodelogastado
o tal vez les alcanza un informe con su rendicin de cuentas, que los dems
copropietarios puedan decir que desconocan de la existencia de dicha gestin.
Todolocualnosconduceapensarqueenrealidadcuandoellegisladorleotorg
autonoma conceptual algestordehecho frente algestordenegociosajenos, lo
que hizo fue reconocer ciertas situaciones de informalidad en la atribucin
convencional,aunodeloscopropietarios,delaresponsabilidaddeadministrarlos
bienes,porquesuactuarconrelacinalosdemspermiterevelarqueauncuando
inicialmentelasituacinprovengadelainiciativadelgestordehecho,lociertoes
que despus existe una suerte de condescendencia o tolerancia y en algunos
casos hasta podra decirse que existe un acuerdo tcito de administracin
convencional, entonces lo que la ley quiso, finalmente, fue facilitarle al
administrador la prueba de su condicin con la sola demostracin de su actuar.
Entoncessiloquesubyaceesunacuerdoynounasimpleunilateralidad,siempre
queexistaprovechoobeneficio,aunquenoexistautilidadentrminoslucrativos,
debederetribuirse la labor efectuada. Es ms,estaconstatacinnos llevara (si
tomramos literalmente los trminos del artculo 973) a una paradoja, pues
mientraselgestordenegociosajenoscuyaactividadesignoradaporeltitulardel
negocioobienesadministradostienederechoaunaindemnizacindelosdaosy
perjuiciosquehayasufridoeneldesempeodelagestinconlasolacondicinde
que esta ltima haya sido provechosa (lo que no es equivalente a obtener
utilidades) y, sin necesidad de esta condicin, cuando se haya tratado de evitar
algn perjuicio inminente (ver artculo 1952 del CC), el gestor de hecho, cuya
actividad difcilmente podra ser desconocida por los dems copropietarios sino
que es, por lo menos, tolerada, solo tendra derecho a una retribucin cuando
existanutilidades.

5.Extincin
Al final del primer prrafo del artculo que comentamos se menciona que la
administracindehechosemantienemientrasnoseasolicitadalaadministracin
convencional o judicial, cuestin que merece un primer cuestionamiento de
carcterconceptualyunsegundodecarcterprctico,porlasconsecuenciasque
acarrea.
Sobre lo primero tenemos que resulta un sin sentido jurdico hacer referencia,
comohechodeterminantedelacesacindelaadministracindehecho,alasola
solicituddeadministracinconvencional,dadoqueestanosesolicitasinoquese
negocia y se acuerda, y si no hay acuerdo, jurdicamente, no hay ningn hecho
relevante,a diferencia de la solicitud de administracin judicial que s puedeser
identificada como un acto relevante en el procedimiento judicial respectivo, pero
que, incluso, solo adquiere efectos respectc? del actual administrador en el
momentoqueleesnotificada,porqueesesteelmomentoenqueaquelseentera
de laexistencia de dichasolicitud y en quequedaentabladala relacin procesal
correspondiente.
En cuanto a lo segundo, lo grave de la opcin legislativa es que al haberse
referidolacesacinenelcargoalmomentodelasolicitudseponeenriesgola
. continuidad de la explotacin de los bienes e incluso se puede llegar a una
situacindeabandonodelosbienes,porcuantosetendrqueesperaraquelos
copropietarioslleguenaunacuerdoparanombraraladministradorconvencionalo,
en su caso, que el rgano jurisdiccional designe un administrador judicial.
Ciertamente que en el caso de solicitarse la administracin judicial, algunas
medidas urgentes pudieran tomarse a travs de la adopcin de medidas
cautelares adecuadas, pero aun as nuestra prctica nos demuestra que algn
tiempoimportantepudieraperderse.
Con seguridad, en la prctica lo comn ser que el administrador de hecho
permanezca en elejercicio fcticodesus atribucionesyobligaciones,casoen el
cual elproblemaal quevenimosaludiendo,almenos encuantoa losbienes, no
tendr relevancia: alguien se ocupar de ellos hasta la designacin del nuevo
administrador. La dificultad se presentar con relacin a la retribucin de este
ltimo,porquelosdemscopropietariospodranalegarquesoloestnobligadosa
retribuir hasta el momento de la solicitud y, a ms, hasta el momento de la
notificacin o requerimiento formulado a dicho copropietario. En esos casos
pensamosqueeljuez,almargendeltextoliteraldelartculo973,deberateneren
cuentalosiguiente:(i)elhechodequeelartculo777delCPC,alregularlafigura
de la remocin del administrador judicial, ha recogido el principio de continuidad
enelcargo,ysieladministradordehechohasidoequiparadoaunadministrador
judicial debe igualmente operar dicho principio y, (ii) el hecho de que, en ltima
instancia,lasituacinalaquenosvenimosrefiriendotienesuexplicacinfinalen
elprincipiopatrimonialsegnelcualnadiedebeenriquecerseaexpensasdeotro,
ysibienelcesedebiproducirsealanotificacindelasolicitud,lociertoesque

ha continuado el aprovechamiento del servicio ajeno, el cual por dicha razn

debieraserretribuidoensuintegridad.

DOCTRINA
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Derecho de Cosas, vol. Primero, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971
PAPAO, KIPPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales, 1, Depalma, Buenos
Aires,1989ROMEROROMAA,Eleodoro,DerechoCivil.DerechosReales,11,
SegundaEdicin,SanMarcos,LimaPer.
.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 973 establece que las funciones del administrador sern retribuidas
conunapartedelautilidad,fijadaporeljuez"
(Exp. N 73098, Resolucin del 10107/98, Sala Civil Corporativa
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
SuperiordeLima).

SubcaptuloII
Derechosyobligacionesdeloscopropietarios
DERECHODEUSODELBIENCOMN
ARTICULO974
Cadacopropietariotienederechoaservirsedelbiencomn,siemprequenoaltere
sudestinoniperjudiqueelintersdelosdems.
Elderechodeusarelbiencomncorrespondeacadacopropietario.Encasode
desavenencia el juez regular el uso, observndose las reglas procesales sobre
administracinjudicialdebienescomunes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arto769
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSols
1.Preliminares
Dentrodelasfacultadesqueconfiereelderechodecopropiedadasustitularesse
encuentra la de usar el bien comn. Dicha facultad, conjuntamente con la de
disfrute y la de disposicin, integran el contenido del derecho real en cuestin,
siendo su configuracin econmica externa similar a la que tiene el uso como
contenido del derecho de propiedad. En efecto,sea que la titularidad de lacosa
correspondaaunsolosujetooavarios,elcontenidoperceptibledelafacultadde
usar un bien tendr por referencia siempre el empleo material del mismo para
determinadafinalidadquenoimplicalaobtencinderentaoplusvala,comosera
el caso, por ejemplo, de un inmueble destinado a un fin habitacional que es
utilizadoporlosmismoscopropietarios.Entrelaconductadelpropietarioexclusivo
deunaviviendaquesalearegarsujardntodaslasmaanasyladelcopropietario
de la vivienda colindante que hace la misma accin todas las maanas, no hay
diferencias,ambosejercenlafacultaddeusodemanera individual y losterceros
no tenemos forma de percibir que para este ltimo el bien es solo parcialmente
suyo y que, por consiguiente, comparte el uso del inmueble con sus dems
copropietarios.
La problemtica que se suscita en torno a la facultad de uso de los bienes
comunes concierne a la forma en que se organizar su ejercicio entre los
copropietarios, tanto si las caractersticas intrnsecas de la cosa o el nmero de

copropietariospermiteaestosusarlademanerasimultneacomocuandoellono
esposible.
Frentea esta problemtica de ladisposicinnormativa puestaencomentario, se
desprendelaexistenciadetresmecanismosdeorganizacin:
i)Laslimitacioneslegalesqueactanamododeelementosarmonizadoresdela
facultad de uso que se pueda ejercer simultneamente y que opera de manera
autosuficiente hasta en tanto no se establezca alguno de los dos mecanismos
siguientes
ii)Elacuerdodeloscopropietariosrespectodelaformaenquedeberegularseel
usodelacosacomnentreellosy,
iii) La actuacin del rgano jurisdiccional ante las posibles desavenencias de los
copropietariosrespectodelaatribucindedichafacultad.
Sea queseencuentre sujeta nicamentea las limitacionesdela leyoquehaya
sido organizada por el acuerdo de los copropietarios o la accin supletoria del
juez, la facultad de uso dar lugar al establecimiento de un complejo haz de
relaciones jurdicas entre aquellos, las cuales podrn ser tanto de carcter
personalcomoreal,yestarnnecesitadasdeunaregulacinqueseintegrarno
solamenteconlasreglasqueelCdigoprevparaelinstitutodelacopropiedad.
Deesaforma,lafacultaddeusodeuncopropietario,desdeelpuntodevistadesu
necesaria armonizacin con las idnticas facultades de uso de los dems
copropietarios, responde a una estructura de organizacin diferente a la de la
propiedadindividual.
2.Elusodelbiencomncomofacultadnocuantificable
Es frecuente encontrar en los tratados y dems obras de Derecho Civil la
distincindedosgrandesconjuntosqueagrupanalasfacultadesconferidasporel
derechodecopropiedadasustitulares:unprimerconjuntoenelqueseconsignan
las facultades que cada condmino puede ejercer sobre el bien comn y un
segundoenelqueseinsertanlasfacultadesypoderesqueacadaunodeellosle
correspondesobresucuotaideal.Hemossostenidoalrespectoqueparanosotros
la lnea divisoria entre lo individual y lo colectivo no est dada por el objeto
mediato sobre el cual se ejercen las facultades, sino por la forma en que el
ordenamientojurdicoorganizacadaunadedichasatribuciones,asunaspueden
ser ejercidas de manera individual y con resultados exclusivos para quien las
ejerceyotrasdebenserejercidascolectivamenteo,excepcionalmente,demanera
individual, pero, en uno u otro caso, con resultados comunes (ver lo expuesto
sobre la naturaleza jurdica del derecho de copropiedad en los comentarios al
artculo969).
Tantoparalasatribucionesindividualescomolascolectivas,dentrodeunmodelo
decomunidadromana,comoeselquecorrespondealacopropiedad,lousuales
que el parmetro para la coexistencia de varios sujetos ejerciendo unas y otras

facultades sea la cuota ideal o abstracta que a cada quien se le atribuye como
medidadesuparticipacin(vercomentariosalartculo970).
Ahora bien, la facultaddeuso ala quenosvenimosrefiriendo esjustamente un
buen ejemplo de lo que sostenemos en cuanto a la divisin entre facultades
individuales y colectivas. Se ejerce con relacin al bien comn, pero est
organizadademanera individualtantoensuejercicio(cadaquiendecidesihace
usoonodesuderecho,sinperjuiciodelrespetoalderechodelosdems)como
ensusresultados(elservirseonodelbiensoloproducesatisfaccinparaelsujeto
queejercelafacultad).Peroademseslapruebadequeelparmetrodelacuota
idealnoesabsoluto,tienejustamentesuexcepcinenelcasodelafacultadala
que nosvenimos refiriendo,al menosensuconfiguracin inicialo natural (antes
delaexistenciadepactosodisposicionesjudicialessobreeluso),porcuantono
seencuentralimitadaensuejercicioporelporcentajedeparticipacinqueacada
quiencorresponda.
En efecto, al sealar el Cdigo Civil que cada copropietario tiene derecho a
servirsedelbiencomnsinmslimitacinquerespectareldestinodelbienyno
perjudicarel intersdelosdems,loquehaceesconfiguraralafacultaddeuso
conelcarcterdesolidaria.Enesesentido,sehamanifestadoque"lanaturaleza
delafacultaddeusodelacosacomnimponeunaespeciedesolidaridadenel
ejercicio de la: misma (oo.) de modo que cada condueo podr servirse
enteramentedelacosaynoenlaproporcinexactaequivalenteasucuota(oo.)"
(PREZPREZ,p.167).
As planteadas las cosas, la facultad de uso del bien comn se configura como
unadecarcternocuantificable.Enconsecuencia:(i)nopuedeserfraccionadaen
funcindelascuotasatribuidasacadacondminoy(ii)nopuedecircunscribirse
elejerciciodedichafacultadaunadivisinmaterialdelbien,operadaenfuncin
de la cuota, con la intencin de hacer recaer sobre cada fraccin de la cosa
divididasuejercicioexclusivo.
Conformeconlosealado,sisetienequelacuotadelcopropietario'~"esiguala
1/3 y la del copropietario "B" es igual a 2/3, se afirmar que a ambos les
correspondeelusorespectodelatotalidaddelbiencomnynoqueelcondmino
"A"estitularde1/3delejerciciodelafacultaddeusoyqueelcondmino"B"loes
de2/3oquealcondmino'~"Iecorrespondeejercer lafacultaddeusorespecto
de 1 /3 del bien comn y que al condmino "B" le corresponde dicho ejercicio
sobrelos2/3restantesdelbien.
No obstante lo anterior, es menester reconocer que la afirmacin de que la
facultaddeusodelbiencomnnoescuantificableoquenopuedeserfraccionada
entre los copropietarios en funcin de suscuotas, es solo una consideracin de
ordennaturalmasnoesencialy,porconsiguiente,noresultaopuestaalaideade
que,envirtuddeunpactooporimposicinjudicialencasodedesavenencias,se
pueda acudir al patrn de la proporcionalidad que es el correspondiente al
conceptodecuotayalasfuncionesqueaquelladesempeaenlaorganizacinde

lacopropiedad.Enefecto,laideadeproporcionalidad,enloqueserefierealuso
delbien,noatiendeaqueelejerciciodedichafacultad,consideradaensmisma,
vayaadividirse,sinoalainclusindelasfuncionesdelacuotaparaorganizarde
maneraproporcional,eneltiempooenelespacio,elusodelatotalidaddelbien
porpartedecadaunodeloscopropietarios.
3. Oreanizacin mediante limitaciones leeales de la facultad de uso del bien
comn
A travs de la consagracin de limitaciones legales al ejercicio de la
facultad de usar el bien comn, el ordenamiento persigue establecer un nivel
primario de organizacin y proteccin del inters de los copropietarios no
solamente en orden a la conservacin del mismo sino, tambin, respecto de la
posibilidad de servirse del bien en condiciones que les garanticen una utilidad
efectiva.Entalsentido,elartculo974establececomolimitacionesalejerciciode
la facultad de uso (i) el no alterar el destino del bien y, (ii) el no perjudicar el
intersdelosdemscopropietarios.
En cuanto a la primera limitacin indicada, el copropietario que se encuentra
ejerciendo la facultad de uso deber hacerlo procurando la no alteracin del
destinodelacosa,entendindosepordestinodelacosaa"laespecialfinalidada
que los comuneros la hayan destinado o aquellas finalidades que deriven de su
naturalezadeacuerdoalosusosdeltrfico"(DEZPICAZa,p.768).Porejemplo,
si los copropietarios han adquirido por herencia un inmueble comn que se
encuentra destinado para fines de habitacin, ninguno de ellos podra destinarlo
comounlocalcomercial.
Porsuparte,enloquerespectaalasegundalimitacin,estoes,lautilizacindel
bien comn sin causar perjuicios a los dems copropietarios, consideramos que
dedichalimitacinpuedendeducirselassiguientesconsecuencias:
i) El ejercicio de la facultad de uso no debe irrogar en el bien ms detrimentos
econmicos que los generados de su normal explotacin, es decir, que el
desgaste material y consiguiente devaluacin econmica del bien sean producto
desuusoordinariooregularconformeconsudestino.
ii)Elnoejercerelderechodeformatalque,asuvez,sefrustreosedificultede
modo excesivo e innecesario la realizacin del inters que pudieran tener los
demscopropietariosenejercersufacultaddeuso.
iii) El que se reconozca el inters de los copropietarios que no usen el bien,
porquenotienennecesidadoporque,simplemente,notienenintersparaobtener
una satisfaccin econmica compensatoria. Este es un extremo no siempre
aceptado y guarda ntima relacin con el tema de la indemnizacin por uso con
exclusin de los dems de la que trata el artculo 975 del Cdigo Civil a cuyos
comentariosnosremitimos.

Ahorabien,puedenloscopropietariosporacuerdoentreellosmodificarlos
alcancesdeestaslimitaciones?Sobreelparticular,nocabedudadequeeldeber
de usar el bien sin perjudicar el inters de los dems copropietarios es una
disposicin de carcter imperativo que no podr ser modificada por acuerdo
puesto que admitir lo contrario implicara dar cabida dentro de nuestro sistema
normativoa unsupuestodeabuso en elejerciciodel derecho,loscopropietarios
puedenmodularelusodelbien,medianteturnosoasignacionesparcialesdeuso,
perolo quenopuedenhaceresefectuarasignaciones exclusivasy, luego,decir
que cada quien puede deteriorar el bien en detrimento de todos o afectar las
asignacionesde los dems, impidiendo o dificultando su ejercicio. En cambio, lo
que s consideramos susceptible de modificacin, por acuerdo de los
copropietarios,eseldestinodelacosacomn.Enesesentido,loscopropietarios
al acordar atribuir el uso de la cosa comn pueden hacerla autorizando al
copropietario favorecido para que modifique la finalidad econmica de la misma,
siempreque dicha modificacin no importe para elresto un perjuicioeconmico.
Consideramos que en este supuesto el acuerdo adoptado requerir de la
participacinunnimedeloscopropietariosenlamedidaenqueelcambiodeuso,
aun cuando no implique la realizacin de obras, afectar a una de las
caractersticasqueidentificanelbien.
Porotrolado,cuandoelacuerdodeasignacinexclusiva,temporaloparcial,del
usodelacosacomnnocontemplenadarespectodelamodificacindeldestino
econmico delbien, elcopropietariofavorecidocon laatribucinseguirsujetoa
laobservanciadelaslimitaciones dispuestas porel artculo974delC.C.,siendo
necesario un nuevo acuerdo de los copropietarios para que proceda la
modificacindelafinalidadeconmicadelbien.

4.Laorganizacinconvencionaldelafacultaddeuso
Si bien la frmula empleada por el legislador en la redaccin del artculo 974
"todosloscopropietariostienenelderechoaservirsedelbiencomrl'constituye
el reconocimiento de la facultad de usoenla esferadecadacopropietario como
integrantedelcontenidodelderechoindividualdelquecadaunodeellosestitular,
nomenosciertaeslaafirmacinquelapropialeylespermite,medianteelusode
laautonomaprivadaomediantelainvocacindelaintervencinjudicial,obtener
una regulacin secundaria de dicha facultad, es decir, convertir lo que
primariamente es una facultad individual autnoma aunq ue limitada, en una
facultadindividualreguladaporelconjuntodeloscopropietariosoporlaautoridad
judicial.Lostrminosdelaleynosonclarosencuantoalusodelmecanismode
regulacincolectiva,porqueselimitaahacerreferenciaaunmomentopatolgico
de la relacin entre los copropietarios al decir que "en caso de desavenencia el
juezregulareluso".Sinembargo,resultaobvioquesilasdesavenenciaspueden
sersolucionadasmedianteunacuerdoconvencionalnohayraznparasolicitarla
intervencin judicial. La omisin de una consagracin positiva de dicho acuerdo
debe ser considerada como una deficiencia de la norma puesto que en la

copropiedad la autonoma de los copropietarios constituir la fuente eficaz de

reglamentacin.
La circunstancia de que un bien sea susceptible o no de ser usado
simultneamenteporloscopropietariosnoesalgoquepueda,enelprimercaso,
impedir que se adopte el acuerdo mientras que, en el segundo caso, s ser
indispensable la adopcin de acuerdos o, en su defecto, acudir al juez para que
impongaunaregulacin.Enefecto,cuandolanaturalezadelbienpermiteunuso
compartido, a las partes les bastar ejercer su facultad de uso conforme a las
limitacionesquesurgendeloestablecidopor laley,esdecir,sernsuficientesel
deberdenoalterareldestinoyeldenoperjudicarelintersdelosdems,aunq
ue debe reconocerse que pudieran surgir desavenencias y, en ese caso,
convenirlesalaspartesadoptarunacuerdoreguladordeluso.Encambio,cuando
elbiennoseaaptoparausossimultneos,cualquier ejercicio sindesavenencias
supone un acuerdo, aunq ue sea tcito, de uso del bien. Para este caso, las
limitacioneslegalesseraninsuficientes.
Siemprequeseanecesariooconvenienteadoptaracuerdosreguladoresdeluso,
las cuotas de las que los copropietarios son titulares concurrirn para permitir la
formacin de la voluntad conjunta que haya de manifestarse en la toma de las
decisionessobreesteaspectodelacopropiedad.Lacuestinestendeterminar
laformaenlaquedebeconcurrir lavoluntaddeloscopropietariosparasituamos
frenteaunacuerdoeficazentreestosrespectodelaorganizacindelejerciciode
lafacultaddeusodelbien,esdecir,enquproporcinhandeconcurrirlascuotas
para la adopcin del acuerdo: si ser necesaria la concurrencia unnime de las
cuotasosi,porelcontrario,bastarconlaadopcindelacuerdopormayora.De
ellonosehaocupadoelartculoencomentario.
Enloqueataealaconcurrenciadelascuotasparalaadopcindeacuerdos,el
Cdigoprevensuartculo971laformaenlaquelascuotasdebenconcurrirpara
la conclusin tanto de actos de disposicin u otros actos que la ley considera
relevantes(unanimidad),comoparalosactosdeadministracinordinaria(mayora
absoluta). Consideramos que si para resolver en la va judicial los diferendos
surgidos entre los copropietarios con relacin al uso del bien comn la ley se
remite a las reglas de la gestin judicial, entonces, para resolver en la va
extrajudicial dichos diferendos, de manera anloga, debemos remitimos a las
reglasdelagestinconvencionalquecomolohemosvistoson,asuvez,lasdel
artculo 971 del Cdigo Civil (ver comentario a dicho artculo). Lo que resta es
determinarsielacuerdodeberquedarsujetoalaregladelaunanimidad
Segninciso1dedichoartculo)oalaregladelamayoraabsoluta(previstoenel
inciso2dedichoartculo).
Nopretendemosdecirqueelacuerdoderegulacinseaunactodedisposicino
unactodeadministracinordinariaoextraordinaria.Lonicoquepretendemoses
determinarculsealasimilitudquepuedaplantearsecondichosactosparaluego
aplicarle la regla de la unanimidad o la de la mayora absoluta, segn
corresponda.

Pensamosqueseimponehacerunadistincin:
i)Sielbiendelqueestamoshablandoesunoque,pornaturalezaoporelnmero
de copropietarios existentes, no puede ser utilizado conjunta o simultneamente
portodosellos,entonceslaregulacindelusoesimprescindible, laslimitaciones
legales (mantener el destino y no perjudicar a los dems) simplemente son
inaplicables.En talcaso,laformaordinariadeusardichosbienesesatravsde
unaregulaciny,portanto,entendemosqueesposibleasimilardichoacuerdoa
un acto de administracin ordinaria y, entonces, aplicar al mismo la regla de la
mayoraabsoluta(inc.2delartculo971).
ii) Si el bien en cuestin es de aquellos que s admiten un uso conjunto o
simultneo,entonceslaregulacinordinariadelusoyaexiste,eslaqueresultade
la aplicacin de las limitaciones que la ley establece y, por consiguiente, lo
extraordinario, loquenoescomn,eslaimposicindeunrgimenconvencional
deusosasignados,porloqueesposibleconsiderarqueelacuerdodelquederiva
el rgimen trasciende a lo que podra ser asimilado a un acto de administracin
ordinariay,pordescarte,correspondeaplicarlaregladelaunanimidad(inc.1del
artculo971).
5.Laintervencinjudicialenlareeulacindelusodelbiencomn
Cuandoentre los copropietarios surjan desavenenciassobreel usodelos
bienescomunesynoseaposiblellegaraunacuerdoreguladordelafacultadde
uso,sernecesaria,asolicituddecualquieradeloscopropietarios,laintervencin
deljuez,quiendeberpronunciarsealrespectoobservandolasreglasprocesales
sobreadministracinjudicialdebienescomunes,conformelodisponeelsegundo
prrafodelartculo974delC.C.
Ahorabien,laremisinestablecidaenelsegundoprrafodelartculo974delC.C.
a las disposiciones que el C.P.C. prev para la designacin de administrador
judicial,nodebeserentendidaenelsentidodequeeljuez,alatribuir lafacultad
de uso de la cosa comn, lo har confiriendo al copropietario las atribuciones,
obligaciones y derechos propios de un administrador judicial o, dicho en otras
palabras, constituyendo a uno de los copropietarios en administrador judicial del
bien,porquecomolohemosvistoalcomentarelartculo973delC.C.,elestatus
jurdicodeladministradorestconcebidoparallevaradelantelaexplotacindelos
bienes comunes, obtener frutos, repartirlos y rendir cuentas de una gestin
econmica,todolocualesextraoauncasoenelqueloqueestencuestines
ordenarelusodelosbienescomunes.
Pensamos que ante la verificacin de desavenencias entre los copropietarios
respecto del uso de la cosa comn, lo que har el juez es designar a un
administrador del uso de la cosa comn y establecer la reglamentacin del
ejerciciodedichafacultad,supliendolavoluntaddeloscopropietarios.
Conformeconlosealadoenelprrafoanterior,lafiguradeladministradorjudicial
noseconfundirconladelcopropietarioadministradordelusodelbiencomnen

lamedidaenquelosactosquerealiza.elprimeroestndirigidos,sobretodo,ala
obtencinderendimientoseconmicosdelaexplotacindelbienconformeconsu
destino, mientras que los actos que realice el segundo estarn dirigidos a
garantizarquetodosloscopropietariossesirvan,delacosacomnenproporcin
a sus cuotas y conforme a la reglamentacin establecida por el juez. As, por
ejemplo, si entre tres copropietarios de una residencia de veraneo existen
desavenencias relativas a la forma en la que ellos deben usar dicho bien, el
administradordelusoestarllamadoavelarporquesecumplalareglamentacin
establecida por el juez, quien podra haber establecido un rgimen de uso por
turnos en el que corresponde a X usar el bien durante el mes de enero, a Y
durante el mes de febrero y a Z durante el mes de marzo. En el ejemplo
propuesto, cada copropietario, durante el tiempo en que ejerce el uso, deber
observar, adems, las limitaciones establecidas por el legislador puesto que lo
contrario constituira una afectacin al resto de copropietarios del ejercicio de su
derechoconformealdestinodelacosacomn.
Sonentodocasoaplicableslascrticasycomentariosquehemosformuladocon
relacin al procedimiento de administracin judicial de bienes en cuanto a los
criterios para el nombramiento del administrador, la subrogacin del mismo y la
extincin de la administracin. Existen algunos otros temas en los que es
necesarioefectuar algunasadecuacionesa lanaturaleza de lafacultad queser
materiadeadministracin.Nosreferimosalosiguiente:
i) Solo los copropietarios pueden pedir la administracin judicial, los terceros no
estn legitimados en la medida en que el uso de los bienes no es una actividad
queproduzcaparaellosalgnbeneficioenelquepuedantenerinters.
ii)Lasatribucionesdeladministrador judicialsolopodranserlasqueresultende
unacuerdohomologadoodelodispuestoporeljuez,todavezqueelCdigoCivil
nocontiene,niporanaloga,normasparala"administracindeluso".
iii)Lasobligacionesdeladministradorbsicamenteseranlasdepagarlasdeudas
que afecten a los bienes. Noestarancomprendidasdentro de las mismas la de
"endircuentas",lacualentodocasodebeentendersecomoreferidasimplemente
alaemisindeuninformedegestin.
iv) Nocabela existenciadeactosrespectode loscualesel administradorpueda
solicitar autorizacin judicial para practicarlos, porque bsicamente los mismos
estarnreferidosaladisposicindelbien,cosaabsolutamenteajenaalafacultad
deuso.

DOCTRINA
DIEZPICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. Segundo,
Tecnos, Madrid, 1978 LACRUZ BERDEJO, Jos. Elementos de Derecho Civil,
1/1, vol. Segundo. Segunda Edicin. J .M. Bosch Editor, Barcelona, 1991
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 1/1, vol. Primero. Octava Edicin, J.M.
Bosch, Barcelona, 1994 PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca

Registral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa.

CentrodeEstudiosRegistrales,Madrid,1995.

JURISPRUDENCIA
"En la propiedad comn o indivisa cada propietario puede ejercer los derechos
inherentes a la propiedad. Cuando concurren varios herederos a la sucesin
testamentaria, cada uno de ellos es propietario de los bienes de la herencia, en
proporcinasucuotaideal"
(Ejecutoria Suprema del 29/09/87, Anda Chvez, Juan. Repertorio de
JurisprudenciaCivil.p.101).
"Lasdecisionesparadisponerdelbiencomndebenserporunanimidad.Laventa
hechaporuncondminodelacuotaquelecorrespondaauncondminoincapaz,
estafectadenulidad"
(Ejecutoria Suprema del 29/09/89, Anda Chvez, Juan. Repertorio de
JurisprudenciaCivil.p.102).
"La facultad conferida en el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida
exclusivamente contra terceros, pues los condminos tienen derecho a servirse
delbiencomn,conformeelartculo974delCdigoacotado"
(Cas.N42496.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.332).
"Cadacopropietariotienederechoaservirsedelbiencomn,pueslosatributosde
lapropiedad,ellUSyellUSFRUENDIseencuentranrepartidos(enabstractoyen
cuotas ideales), lo que importa que deben ejercerse, dentro del margen que a
cada uno corresponde o sea respetando el derecho de los dems, como lo
establece el artculo 974 del Cdigo Civil, siendo pertinente que el copropietario
perjudicado acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la
propiedad"
(Cas.N231698.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.332).

INDEMNIZACiNPORUSOTOTALOPARCIALDELBIENCOMN
ARTICULO 975
Elcopropietarioqueusaelbienparcialototalmenteconexclusindelosdems,
debe indemnizarles en las proporciones que les corresponda,salvo lo dispuesto
enelartculo731.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.731,974
LEY26887 arlo2
Comentario
MoissArataSolis
1.Preliminares
Una de las caractersticas de los bienes patrimoniales es si se nos permite el
empleodeltrminosu"polivalencia"enelentendidodequeincorporanmsdeun
valor en el trfico econmico y jurdico. En efecto, los bienes tienen unvalor de
uso, un valor de cambio y un valor de garanta, manifestndose cada uno de
dichos valores segn el tipo de operacin econmica que su titular efecte con
referenciaaaquellos.
Porvalordeusoodeutilizacinseentiendedesdeelpuntodevistaeconmica
el valor que tiene un bien para su titular en razn de la utilizacin directa o
indirectaquehacededichobien.Eselvaloractualdelosserviciosfuturosqueel
bien ha de brindar a lo largo de su vida til remanente. Por cierto que, para el
Derecho,elaprovechamientodedichovalorsesueledesdoblarconlareferencia
al resultado del ejercicio de dos facultades, la de usar, que es definida como un
servirsedelbiensinobtenerunaplusvala,yladedisfrutardelbien,queconsiste
enrealizarconelbienunaactividadquepermitaobtenerunaplusvala.Assedice
quequienutilizasuautomvilparaacudirasutrabajoestejerciendolafacultad
deusar,perosi,enlugardeello,utilizaelvehculoparabrindarelserviciodetaxi
oarriendaelmismo,entoncessedirqueestejerciendolafacultaddedisfrutar.
Contaldistincinjurdicaparecieraqueenelprimercasonohayaprovechamiento
econmicoyenelsegundos,peroellonoesas,quiensemovilizaasutrabajo
en su automvil est ahorrando el costo de tener que contratar un medio de
transportequelebrindelasmismascomodidades.
Porsuparte,el valordecambioeselimporte neto que, razonablemente,podra
esperar recibir un sujeto por la venta de un bien en la fecha de la valoracin,
habindose verificado tcnicamente las caractersticas del mismo y suponiendo
condicionesadecuadasdecomercializacin.Delosealadosesiguequeelvalor
de cambio es aquelqueselesasigna a losbienescomomedidaenvirtud de la

cual operar el intercambio de aquellos por otros, de manera tal que el valor de
cambio, "cuando se trate de bienes respecto de los cuales se realicen
transacciones frecuentes, ser el que corresponda a dichas transacciones"
(RIVASGMEZ,pp.387388),casoenelcualdichovalortambinesconocido
comovalordemercado,mientrasque"cuandosetratedebienesrespectodelos
cualesnoserealicentransaccionesfrecuentes,serelvalordetasacin"(ibdem).
Enloqueserefierealvalordegarantaestepuedeserdefinidocomoelestimado
delvalorderealizacindelbienquerealizanlosacreedorescuandoseconstituyen
garantasrealespordeterminadasoperacionesdecrdito.Ordinariamenteelvalor
de garanta resulta ser superior al monto calculado de la operacin crediticia,
incluidoslosintereses,gastosydemscontingencias,peroinferioralvaloractual
demercadodelbien,porqueelvalordegarantaesestimadoconsiderandoqueel
bien pudiera ser ejecutado en un futuro no inmediato, por lo que es necesario
considerar la depreciacin, los riesgos y costos de la propia ejecucin y otras
contingencias. Segn lo sealado, el valor de garanta ser aquel por el que los
acreedores acepten que determinados bienes sirvan de garanta para
determinadas operaciones crediticias. Algunos acreedores institucionales se
encuentran sujetos a especficas regulaciones en orden a la determinacin de
dicho valor, como sucede con los bancos y otras entidades que operan en el
sistemafinanciero.
Debidoasucarcteronaturalezapatrimonialydependiendodeltipodeoperacin
econmicaalaqueselosquierasometer,losbienesensituacindecopropiedad,
aligualquelosbienesdeuntitularexclusivo,sernpasiblesdeseraprovechados
en trminos de valor, ya sea de uso, de cambio o de garanta. As, cuando
estemos frente a la transferencia de un bien comn entrar en juego elvalor de
cambio o de mercado del mismo modo, cuando los bienes sean destinados a
garantizar determinadas obligaciones contradas por los condminos, entrar en
juegoelvalordegarantafinalmente,cuandosetratedeoperacioneseconmicas
que tengan por objeto el uso (en sentido econmico) de los bienes como en la
conclusin de un contrato dearrendamiento lo que se tendr encuenta ser el
valordeuso.
Loqueseponeendiscusin,atravsdelanlisisdelartculoquecomentamos,es
eltemadelaprovechamientodirectodelvalordeusoqueunbienencopropiedad
puedebrindar,cuandoelmismoesrealizadoporunoomsdeloscopropietarios
"conexclusindelosdems". Elanlisissecentrar en determinar laexistencia
deunaposiblecontradiccinconeltemadelusoreguladoporelartculo974,las
condicionesexigiblesparaprocederacompensaralosdemscopropietariosyla
probanzadedichascondiciones.
2.Aprovechamientodelvalordeusodirectoenlacopropiedad:posiblecolisinde
normas
El aprovechamiento de los distintos valores que un bien en copropiedad
puedeproporcionarasustitulares,porreglageneral,sedeberealizarmediantesu
distribucin, entre todos, de manera proporcional a la cuanta de sus cuotas

idealesdeparticipacin(artculo970CC).Elloresultasumamenteclaroenelcaso
delvalordecambio,delvalordegarantay,tambin,delvalordeusocuandose
trata de la explotacin econmica del bien por los propios copropietarios o
mediantelacesintemporaldelosatributosdeusoodisfruteafavordeuntercero
(artculo 976 CC). Lo que no est sujeto a la regla de la proporcionalidad, al
menosensuconfiguracinprimaria,eselaprovechamientodelvalordeusoqueel
copropietario pueda obtener directamente del bien, porque las limitaciones
establecidas por la ley (no alterar el destino y no perjudicar el inters de los
dems)nosederivandelaregladelaproporcionalidadsinosolodelanecesidad
dearmonizarvariosusossimultneos(vercomentariosalartculo974CC).
La cuestin que plantea el artculo 975 del Cdigo Civil, con respecto a lo
dispuestopor elartculo 974 del mismo, es ladedeterminar la coordinacin que
puedaexistirentreelderechodetodocopropietariodeusarelbiencomnensu
integridad,sinmslimitacionesquelasanteriormentemencionadasylaexistencia
de dos consecuencias diversas para lo que segn algunos sera un mismo
supuesto.Sehadichoal respectoque "el primerprecepto,artculo974,dispone
queelderechodeusarelbiencorrespondeacadacopropietarioyqueencasode
desavenencia el juez regular el uso (.oo) disposicin clara y justa que hubiera
bastado para solucionar toda la problemtica que pudiera suscitarse respecto al
derecho de uso del copropietario. La segunda de las normas prev un caso
inslitode'desobedienciaalaley'quenofiguraenningnCdigodelmundo,es
como si el legislador tuviera temor de que sus preceptos no sean observados y
parasentirseseguronecesitaprevertambinelcasodedesobedienciaydaruna
solucin transaccional (oo.) el legislador no ha calado en la implicancia de las
normas,nosehapercatadoenlafaltadesindresisquesignificaelprohibiralgo
para luego abrir una posibilidad de infringir su propia regla" (MAISCH VON
HUMBOLDT,p.328).
Nocreemosqueunmismosupuestonopuedaserapreciadoporelderechodesde
distintas perspectivas. Son numerosos los casos en que el derecho pone a
disposicindelafectadocondeterminadasituacin,laposibilidaddehacerusode
ms de una pretensin, algunas excluyentes entres y otrassusceptiblesdeser
acumuladas, pinsese por ejemplo en las alternativas que, segn su inters,
puede tener alguna de las partes en un contrato con prestaciones recprocas
frentealincumplimientode laotra:resolucinmsindemnizacinocumplimiento
msindemnizacin.Tampocoescontrarioaderechoquelanormanosoloprevea,
mediante la asignacin de efectos jurdicos diversos, la consecuencia de
determinado supuesto sino que, tambin, establezca que si la asignacin de
efectos que la ley previno no se cumple, entonces se aplicarn tales o cuales
sanciones al infractor. Ello realmente no es extrao, todo lo contrario, es la
estructura ordinaria de toda norma jurdica: supuestoconsecuencia
incumplimiento de la consecuenciasancin, lo cual como sabemos puede estar
expresado en uno o varios artculos. Lo que s resulta cierto, desde el punto de
vista de la poltica legislativa, es que no resulta adecuado para el control de
conductasqueelderechopersigue,elqueseestablezcalaposibilidaddequeel

cumplimiento de la sancin pueda convertirse en el medio para "adquirir el

derecho"amantenerseenelestadodeinfraccinquemotivlasancin.
Ahorabien,enelcasoconcretodelquevenimoshablando,consideramosquees
incorrecto decir que el artculo 974 y el artculo 975 contengan exactamente el
mismo supuesto. No toda desavenencia entre los copropietarios supone que
existaunusoconexclusin,puedeserqueningunoestutilizandoelbienyquela
desavenencia surjaprecisamente de ladiscusinsobrecmo usar elbien y,por
otro lado, tampoco debemos pensar que todo uso con exclusin puede ser
considerado como la exteriorizacin de una desavenencia, porque pudiera darse
elcasode quelo que existe esunacuerdotcito quepermiteaunousarlo que
otrononecesitaonotieneintersenusar.
Se nos podra decir que, en todo caso, siempre existira una especie de zona
comn en la que las desavenencias surjan precisamente por razn del uso con
exclusin que hace uno de los copropietarios. En tal caso, los copropietarios, al
margen de la pretensin de particin, a la que podra acumularse la de
"indemnizacin" de la que trata el artculo que comentamos, y que les permitira
acabarcon la copropiedad y,con ello, ponerle fin a la desavenencia, al uso con
exclusin y a las consecuencias econmicas negativas que este hubiera podido
tener en lo que estrictamente concierne al uso del bien, tendrn hasta tres
alternativas:
i)Unaopcinesladeperseguirponerlefinalasituacindeusoconexclusin,
porque,eventualmente,setieneintersencompartirelusodelbien.Enestecaso
dada la actitud asumida por el copropietario que usa con exclusin lo que
corresponde,deconformidadconlodispuestoporelartculo974CC,esseguirun
procedimientojudicialparaladesignacindeunadministradorjudicialdeluso.
ii) Otra opcin es la de perseguir la compensacin econmica de la que trata el
artculo 975 CC, porque, aparentemente, no se tiene inters o necesidad de
compartirelusodelbiencomn.
iii) Una terceraopcin es elresultadodeunacombinacin de lasdos anteriores,
perseguir por un lado que se ponga fin a la situacin existente mediante un
procedimiento de administracin judicial y,simultnea peronoacumulativamente
porlanaturalezadiversadelosprocedimientos,perseguirlacompensacindela
que trata el artculo 975 CC, por lo que concierne al tiempo durante el cual se
mantengaelusoconexclusin.
Debe advertirse,entodocaso,que de existir conflictodeopciones,porqueunos
copropietariossoloquierenlacompensacineconmicayporqueotrospretenden
laadministracin,laindemnizacinsolooperarhastaentantonosedesigneaun
administrador, en la medida en que las atribuciones de este ltimo justamente
consistenencontrolarladistribucindelusoentreloscopropietarios.Demsest
decir que el inters colectivo en regular el derecho individual al uso primar por

sobre el inters individual de quien usa con exclusin y de quien cobra una
compensacinporello.
Aclarada la no existencia de identidad de supuestos ni de soluciones
contradictorias, resta hacer mencin a la segunda parte de la crtica sealada,
esto es, la percepcin de que con el pago de la indemnizacin se estara
perpetuandounasituacinilcitayconelloincurriendoenunaindebidaregulacin.
En nuestra opinin, esto no es cierto, no solo porque como hemos visto, en el
casodeopcionesdistintas,elusoconexclusindecaefrentealagestinjudicial
de los bienes, sino porque responde a una inadecuada percepcin de la lesin
producida,cosaalaquellevalapropiaredaccindelartculoquecomentamos.El
pagoqueseacuerdanotienelanaturalezadeunaindemnizacinenlamedidaen
que no estdeterminado por alguno de aquellos supuestos que en nuestro
ordenamiento son susceptibles de dar lugar a la misma, sino que se trata de la
retribucin del valor de uso que no est siendo aprovechado por los dems
copropietarios. He aqu nuestra fundamental diferencia con la opinin que
comentamos y la necesidad de explayamos en el punto siguiente sobre las dos
perspectivasbajolascualespuedeservistoeltema.
3.Laperspectivasubjetivaalaqueinduceeltextodelaleyylosarumentospara
unainterpretacinobjetiva
Si uno lee desaprensivamente el artculo 975 del Cdigo Civil puede
fcilmenteimaginarquelserefierealasiguientesituacin:Juan,PedroyMara
han heredado entre otros bienes el inmueble en el que viva su padre hasta el
momento de su fallecimiento. Todos tienen un duplicado de la llave de ingreso,
pero solo Pedro se queda a dormir en la vivienda. Un buen da Pedro decide
cambiar la cerradura de la puerta de acceso y cuando sus hermanos intentan
ingresaralinmueblesedanconlasorpresadequeellonoesposibledebidoala
conductaasumidaporPedroquien,porlodems,noestdispuestoapermitirles
elingreso.Siesoocurresepodrdecir,alcompsdeltenorliteraldelartculoque
comentamos, quePedrosi bien es copropietario y estaba facultado para usar el
inmueble, su conducta en este caso dolosa ha determinado que los dems no
puedan ejercer el mismo derecho que les corresponde porque justamentePedro
"usa el bien (...) totalmente con exclusin de los dems". Una conducta ilcita
comoladetalladadebe,lgicamente,darlugaralpagodeldaopadecidoporlos
otroscopropietarios.
Lapreguntaessiestamos,comoaparentementeresultadelostrminostextuales
que usa el legislador, ante la indemnizacin de un dao, de un enriquecimiento
indebidoodelosresultadosperjudicialesdelejercicioabusivodeunderechoosi
solo estamosfrentea unsupuestodecompensacin del valordeuso afavor de
losdemscopropietarios.
En nuestra opinin, no se trata de un supuesto de responsabilidad civil
extracontractualenelque,comoconsecuenciadelaaplicacindelareglageneral
deresponsabilidadextracontractualcontenidaenelartculo1969delCdigoCivil,

debaentendersequeconcurrenunaconductailcita,laverificacindeundao,la
existenciadeculpayelestablecimientodeunnexocausalentrelaconductayel
dao.Nadadeesoserequieredesdequeparaconfigurarelsupuestodescritopor
elartculoencomentarioenloqueserefierealcopropietarioqueusaelbienno
es necesario incurrir en un ejercicio irregular del derecho (impedir a los dems
usar)oquesetratedeunsupuestodefaltadederecho(siporejemploseacord
porunanimidadarrendarelbienyquienloestposeyendoseniegaaentregarel
inmueble),muchomenossepidequesehayadesplegadounaconductadolosao
culposa ni la constatacin de daos a los demscopropietarios. Por ello resulta
atinadodecirque"laindemnizacinaqueserefiereesteartculonopresuponela
existencia de daos y perjuicios, de modo que debi denominarse retribucin"
(ARIASSCHREIBERyCRDENAS,p.96).
El texto literal de la ley no debe conducimos a pensar en la responsabilidad
extracontractualcomosustentofinaldela"indemnizacin"aqueserefierelaley,
tampoco elusode laexpresin "con exclusin"porque con elmismovalor literal
tenemosqueelpropioartculoenmencinhacereferenciaaquelaindemnizacin
afavor de los demstendr lugar "en las proporcionesque lescorresponda". Si
fueraqueseestnindemnizandolasconsecuenciasdeunactoilcitotendranque
acordarse indemnizaciones diferenciadas por razn de daos diferenciados y no
una "indemnizacin" (entendida como valor total) a distribuirse entre los
copropietariosenproporcionesquenosonotrasquelasqueresultandelacuanta
de las participaciones o cuotas ideales que lescorresponden en lacopropiedad,
descontandolgicamentelaproporcinqueespropiadequienvaahacerelpago.
Ese monto objetivo y total no es otro que el valor de uso del bien que debeser
proporcionalmentepagadoporquienusaelmismoafavordequienesnolousan
porquenolonecesitanonolesinteresaservirsedeldirectamente,peroque
. pueden tener el inters de hacer efectivo su derecho al aprovechamiento del
valor de uso que el bien pudiera brindarles,el cual no podra hacerse efectivo a
travsdelacesindelbienafavordeunterceroporquejustamenteunodeellos
tiene la posesin y porque, como la ley para dicho tipo de decisiones pide
unanimidad, lo ms probable es que esta no se logre por el veto que formular
precisamentequienseencuentraenusodelbien.
Otra razn ms para no considerar que estemos ante una conducta ilcita es la
excepcin que contiene el artculo 975 respecto del caso previsto en el artculo
731, esto es, el del cnyuge suprstite a quien su legtima y gananciales no le
fuerensuficientesparalograrlaadjudicacindelacasahabitacinenqueexisti
elhogarconyugalyqueoptaporelderechodehabitacinvitalicioygratuitosobre
la porcin que no se le adjudica. Si el legislador pensara que la indemnizacin
acordada tuviera por sustento la existencia de un acto ilcito y no en la sola
existencia de un derecho al valor de uso del bien por el hecho de existir
copropiedad, no hubiera consignado la excepcin, esta sera simplemente
superflua paraexplicarpor quesecnyugesiendocopropietariocon losdems
herederospuede,envirtudalderechodehabitacinotorgadoasufavorrespecto
delaporcinquecorrespondealosdems,evitarelpagodeconceptoalgunopor
elusoexclusivoquepuedehacerdelbiencomn.

Queda, en consecuencia, descartada la ilicitud de la conducta del copropietario

que de manera exclusiva ejerce la facultad de uso y, en consecuencia, no
debemoshablardeunsupuestoderesponsabilidadcivilextracontractual.Entodo
caso, si adems del uso exclusivo se incurre en una conducta ilcita, lo que
diremosesque,junto conla retribucin o compensacin porel uso exclusivo, el
copropietarioestarobligadoapagarporlosdaosyperjuiciosquepudierahaber
causado, como sucedera si los hermanos de nuestro ejemplo inicial hubieren
acordado por unanimidad ofertar el arrendamiento del bien a terceros, pero
Pedro,elqueocupaelbien,enlugardedesocuparlacasaparapodrselamostrar
yentregarauntercero,semantieneenlaposesinsupuestoenelcualunaser
la retribucin que deba pagar por el uso efectuado y otra cosa la indemnizacin
porlosdaosperjuicioscausadosacadaunodeloscopropietarios.
No parece posible, tampoco, la reconduccin de la figura al rgimen del
enriquecimiento indebidoo sin causa establecidopor elartculo 1954del Cdigo
Civil segn el cual "aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro
estobligadoa indemnizarlo".Enefecto,la obligacindeindemnizaralaquese
refiereelartculo1954delCdigoCivilencuentrasuorigenen lainexistenciade
unacausaquejustifiquelaatribucinpatrimonial.Deestemodola institucindel
enriquecimiento sin causa supone que "todo desplazamiento patrimonial, todo
enriquecimientoyengeneral,todaatribucinparaserlcita,debefundarseenuna
causaorazndeserqueelordenamientojurdicoconsiderajusta"(DEZPICAZO
yGULLN,p.504).
En lo que respecta al artculo 975 del Cdigo Civil, el ejercicio exclusivo de la
facultad de uso por parte de uno de los condminos, constituye una atribucin
patrimonial en elentendido de que elvalor de usodelbienseestdesplazando
hacialaesferapatrimonialdeunodeloscopropietarios,quienevitarasdisponer
de sus recursos para atender el pago por la adquisicin del valor de uso de un
bien similar en el mercado. Por su lado, habr condminos que se sentirn
perjudicados,enmayoro menor intensidad, alverseimpedidosdeejercereluso
actualdelbienycondminosquenosentirndichoperjuiciooquenoloharncon
la misma intensidad. Todo ello, sin embargo, no debe llevamos a pensar que la
compensacin del uso regulada por el artculo 975 del Cdigo Civil constituye la
respuestaparamitigar losefectosperjudicialesqueseverifiquenenlaesferadel
resto de condminos derivados del supuesto enriquecimiento sin causa del
condmino que usa el bien de manera exclusiva. En efecto, la atribucin o
desplazamientopatrimonialqueimplicaelejercicioexclusivodelafacultaddeuso
encuentrasujustacausaenlatitularidaddelderechoquetienecadacopropietario
deservirsedelatotalidaddelbiencomn(artculo974C.C.).
Tampoco deberamos pensar que estamos ante un supuesto especfico de
indemnizacinporelresultadoperjudicialdelejerciciodesmedidooabusivodeun
derecho quetenga su referente final en lo dispuesto por el artculo 11del Ttulo
Preliminardel CdigoCivil. En esesentido,se ha dichoqueel copropietario que
de manera exclusiva ejerce la facultad de uso del bien comn "adquiere una
utilidadenvirtuddeunderecholegtimoqueseejercitasinabuso"(DEZPICAZO

yGULLN,p.504).Enefecto,elqueuncondminoejerzademaneraexclusivala
facultad de uso no constituye en s mismo un supuesto de ejercicio abusivo del
derechopuestoqueconformealoreguladoporelartculo974delCdigoCivil,tal
ejercicio puede venirse desplegando con absoluto respeto de los lmites
concernientesaldestinodelbienyalintersdelrestodecondminos,noobstante
lo cual puede estar sujeto a la compensacin econmica de la que nos habla el
artculo 975. Entodocaso,sipor intersdelosdemscondminos entendemos
no solo el inters de estos por compartir el uso directo del bien comn sino,
tambin, el inters que puedan tener por aprovecharse de manera indirecta del
valor de uso que el bien les pueda proporcionar, debemos entender que la
compensacindelaquehablaelartculo975eselcostoqueelcopropietarioque
usaexclusivamenteelbiendebepagaralosdemsnoparaabusardesupropia
facultad sino para gozar de una facultad de uso ms extensa que la que su
derechodecopropietarioleconfiere.Amritodedicharetribucin, y mientrasse
mantenga la situacin de uso exclusivo, l gozar de una facultad de uso no
constreidaporlasimultneaconcurrenciadelosdemscopropietarios.
Descartada la responsabilidad extracontractual, el enriquecimiento indebido o el
ejercicioabusivodeunderecho,consideramosqueelfundamentodelaobligacin
de compensar el uso,contenido en elartculo975 delCdigo Civil, reposa enel
derechoindividualquetienetodocopropietario de aprovecharsedelvalor de uso
directoqueelbienlepuedaproporcionaryenlaconsiguientefacultaddenegociar
ese derecho a favor de quien usaexclusivamente el bien para permitir que este
puede gozar de un derecho individual ms amplio que el que le corresponde,
utilizndosecomoparmetro de valuacin elcostoque tienenenel mercadolos
servicios actuales y futuros (valor de uso) que el bien puede brindar durante su
vidatilremanente,costoqueesdistribuido,deformaproporcionalasuscuotas,
entretodosloscopropietariosquedecidenreclamarelmismo yconvertirloenun
crditoquesepuedehacervalercontraelcopropietarioqueusaelbien.As,siel
copropietarioAsesirvedemaneraexclusivatemporalmentedeunbienrespecto
del cual el copropietario B tambin podra servirse durante el mismo perodo de
tiempoenqueelprimerolousa,esafaltadeusoqueesaprovechadaporAdebe
retribuirseafavordeBporqueestetambintienederechoaservirsedelbienen
igualmedida.
En algunos pases como Argentina, aun cuando no existe una norma expresa
similara ladelartculo975s existennormassimilares alosartculos 971 y 974
referidasalasdecisionessobreelbiencomnyalderechodeusarelmismo,de
lascualeslajurisprudenciahadeducido,paraelcasoenqueuncopropietariouse
todalacosa,"laposibilidadderesponsabilizarlodelpagodeunasumadedinero
a modo de un alquiler, compensatoria de tal uso, a favor de los otros
copropietariosoherederos,ensucaso"(PAPAO,p.310).
Cabe sealar que en el caso argentino ha operado una evolucin de la
jurisprudencia toda vez que en el ao 1975 se citaban fallos que, entre otras
cosas, establecan que "el condmino que us de la cosa comn, no debe
alquileressinoseopusoalusoigualdelosotros(...)quenoprocedaelcobrode

arrendamientosalcondminoqueocuptodoelinmueble,sinohuboacuerdocon
los otros comuneros en sentido contrario (oo.) que el condmino solo debe los
alquileresdesdelafechaenqueseconvinoexpresamenteelarrendamientodela
cosacomnynoantesodesdequelamayorapidiquelacosafuesealquiladay
que si debe fijarse un alquiler a la ocupacin del condmino debe serio para lo
sucesivo"(PEAGUZMN,pp.542Y543).
En lo que respecta a nuestro pas tenemos que la Sala Civil Permanente de la
CorteSupremamedianteejecutoriadel8dejuniode1998,alresolverlaCasacin
N 185096 estableci que la aplicacin del artculo 975 del Cdigo Civil "no
requiere que se acredite que el bien produzca renta ni que la actora se haya
encontradoprivadadelapropiedad,porcuantolaocupacindelmismopresupone
la produccin de renta y el hecho reconocido por el demandado que ocupa
exclusivamenteeldepartamento,demuestraquelacopropietarianousanidisfruta
deeste".
La posicin adoptada en la ejecutoria citada es claramente objetiva, pero por
extraasrazonesquenosiemprepodemosllegaraentender,almuypocotiempo,
laSalaCivilTransitoriadelaCorteSupremaexpidilaejecutoriadel19demarzo
de1999,mediantelacualresolvilaCasacinN 231698,enlaquesesostiene
que "es necesario que el copropietario que reclama particin e indemnizacin,
acrediteloshechosqueloexcluyerondelaccesoalusodelapropiedad,loqueno
hasucedidoenautos,porloquenoseestableceelsupuestodehechoquehara
pertinentela aplicacindel artculonovecientossetenticinco denunciado,y por el
contrario(...),lademandanteejercitasusderechosalretornodeunviaje,tiempo
en el cual no acredita haberse preocupado por la conservacin y mantenimiento
delbien".
Comosepuedever,enestaocasinseadoptnosolounaposicinsubjetiva(se
pideacreditarunaconductaexcluyenteyhastacasidelictiva)sinoquesellegal
extremo de confundir los temas controvertidos, porque si bien se haba
demandadotambinlaparticinelconsiderandoquetranscribimossoloresultaba
pertinente para la pretensin de indemnizacin y, por otro lado, la mencin al
posible incumplimiento de las obligaciones que a su vez tena la demandante
resultaigualmentefueradetodolugarporqueauncuandosehubierareconvenido
por la demandada el reembolso de gastos, cosa que no se desprende de la
ejecutoria bajo comentario, el amparo de esta ltima solo habra dado lugar, en
ejecucin de sentencia, a la compensacin de la misma con la indemnizacin,
peronopuedenegarsequesetratadeobligacionesdiferentes.
4.Determinacindelmomentoenqueseconfieuralaexclusineneluso
Enelcasodequelaspartesnopudieranllegaraunacuerdoreguladorde
la retribucin a pagarse, la interpretacin objetiva que sostenemos conduce a
estimar que en el proceso en el que se plantee la pretensin de retribucin, los
copropietarios afectados no tendrn que alegar ni probar un perjuicio econmico
derivadodelejercicioexclusivodedichafacultadsinoquelesbastarconprobar

laexclusinenelejerciciodelafacultadycuntoeselvalordeusodelosbienes.
Sobre estoltimo lo usualesque atravsdeperitos y otrosmediosseobtenga
prueba del valor de uso de bienes similares en el mercado, para efectos de
establecercuntoeselvalordeusoquecorrespondeasignarlealbienencuestin
y que debe ser proporcionalmente retribuido, bajo la denominacin de
indemnizacin,perooperandoamododerentaperidicaafavordeldemandante.
Encambio,lapruebadelaexclusinyenelparticulardelmomentoenqueellase
configura no resulta ser simple ni sencilla. No debemos perder de vista que "el
condminoqueocupalacosacomnejercesobretodaellaunderechoquelees
propio,y mientrasnoconozcalavoluntaddelosdemscomunerosdeejercerel
igual derecho que estos tienen, nada les debe" Gurisprudencia argentina citada
porPAPAO,p.310).
Ennuestraopinin,aldemandantelebastademostrarelmomentoapartirdelcual
requiri a quien usa exclusivamente el bien para que cumpla con pagarle la
retribucin correspondiente, es decir, su voluntad de negociar con aquel el
derecho de usar el bien comn que tambin le corresponde. No tendr ninguna
relevancia el hecho de que el copropietario que usa el bien pueda acreditar su
disposicinparaque losdems,igualmente,accedanal usodelbien, porque es
facultativodeestosejercerlamismaopedirelpagoproporcionaldelvalordeuso
queellarepresenta.
Sobre este particular resulta sumamente interesante la jurisprudencia citada por
Papao en el sentido de que "no procede el cobro de la parte proporcional del
alquiler, por parte del condmino que no utiliza la propiedad, a quien la est
ocupando,sinomediapeticinalgunaenesesentido,yaquetalsilencio implica
una tcita conformidad pero en cambio s se le reconoce el derecho a percibir
aquellassumasapartirdelafechadelainterpelacin"(ibdem,p.310).
Finalmente, creemos conveniente aludir a dos situaciones que en la prctica
puedenpresentarse,laprimeraeselcasodeldemandantequepuededemostrar
"hechosexcluyentes", caso en elcualresulta pordems innecesariopedirle que
tambin acredite que requiri al copropietario para que le abone la parte
proporcional del valor de uso que le corresponde, pues su derecho a gozar del
mismo ya haba sido negado con anterioridad y, el segundo, es el caso del
demandadoqueestencondicionesdedemostrarnosoloquehaestadosiempre
dispuestoacompartirelusosinoque,adems,laraznpor laqueelbiennose
encuentraarrendadoodeotraformacedidoatercerosacambiodeunarentaes,
justamente, la negativa del demandante que impide obtener la unanimidad que
exige laley,porqueentalsupuestoseestaraejerciendounderechodemanera
abusivaycontrariaalaregladelabuenafe.

DOCTRINA
RIVAS GMEZ, Vctor. Terminologa Bancaria y Financiera. Primera Edicin,
Ediciones Arita, Lima, 1986 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, en

REVOREDO, Delia (compiladora), Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y

Comentarios, V Lima Per, 1985 ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS
QUIROS,Carlos.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVPrimeraEdicin,WG
Editor,Lima,1993DIEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerecho
Civil, Volumen 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998 PAPAO, Ricardo
KIPER,ClaudioDILLN,GregorioyCAUSSE,Jorge.DerechosReales,Tomo1,
Depalma, Buenos Aires, 1989 PEA GUZMAN, Luis Alberto. Derecho Civil.
DerechosReales,Tomo11,l'reimpresin,TipogrficaEditoraArgentina,Buenos
Aires,1975.

JURISPRUDENCIA
"Este artculo habilita expresamente la accin del copropietario para solicitar la
indemnizacin del condmino queusa el bien parcial o totalmente con exclusin
de los dems. Esta aplicacin no requiere que se acredite que el bien produzca
rentao quela actorasehaya encontrado privada de lapropiedad, porcuanto la
ocupacindelmismopresuponelaproduccinderentayelhechoreconocidopor
el demandado, que ocupa exclusivamente el departamento, demuestra que la
copropietarianousanidisfrutadeeste"
(Cas.Ng185096Llma,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,16107/98,p.
1460).
"La indemnizacin por uso es exigible solo cuando un copropietario usa el bien
total o parcialmente con exclusin de los dems. No procede que el condmino
que ocupa un bien pague cantidad de dinero por concepto de renta a otro
condmino que no ocupa dicho bien. porque todostienen derecho ala posesin
comn"
(Cas.N96396Lima,NormasLegales,tomo265,p.A1).
"No puede ampararse la indemnizacin si el bien comn sujeto a copropiedad
viene siendo usado parcialmente por el demandado y por alguno de los
codemandantes.Constituyepresupuestoparalaindemnizacinporelusodelbien
porpartedelcondmino,laexclusividad"
(Exp.N94697.ExploradorJurisprudencia/.GacetaJurdica).
"La facultad conferida en el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida
exclusivamente contra terceros, pues los condminos tienen derecho a servirse
delbiencomn,conformeelartculo974delCdigoacotado"
(Cas.N42496.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.333).
"Cadacopropietariotienederechoaservirsedelbiencomn,pueslosatributosde
lapropiedad,ellUSyellUSFRUENDI,seencuentranrepartidos(enabstractoyen
cuotasideales),loqueimportaesquedebenejercerse,dentrodelmargenquea
cada uno corresponde o sea respetando el derecho de los dems, como lo
establece el artculo 974 del Cdigo Civil, siendo pertinente que el copropietario
perjudicado acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la
propiedad. El ejercicio de la copropiedad no solamente significa acceder a los

beneficiosqueestapuedebrindar,sinotambin establece obligaciones,como la

deconcurriralosgastosdeconservacin,comosealaelartculo981delCdigo
acotado"
(Cas.N231698.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.333).

DERECHODEDISFRUTE
ARTICULO 976
Elderechodedisfrutarcorrespondeacadacopropietario.Estosestnobligadosa
reembolsarseproporcionalmentelosprovechosobtenidosdelbien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.890a895,923
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSolfs
1.Preliminares
La facultaddedisfrute ala quehemos definidocomo aquella permite en realizar
con el bien una actividad que permita obtener una plusvala (ver comentarios al
artculo975),requieredeunmayordesarrolloparaentenderelverdaderosentido
yamplituddelamisma,paralocualesprecisoadvertirquelamismasedespliega
endosmomentos:elprimero,constituidoporaquellosactosmaterialesojurdicos
que puede realizar el sujeto envirtud de la titularidad del derecho que ostenta y
que se dirigen a combinar el capital con el trabajo propio o de terceros, para la
obtencindelamayorutilidadposiblederivadadelaexplotacineconmicadelos
bienesdecapital,esdecir,laobtencindebienesdecapitalcirculante.Elsegundo
momentoestconstituidoporlapercepcinyelconsumodelosbienesobtenidos
o,loqueeslomismo,delosrendimientos.
As planteadas las cosas, la facultad de disfrute queda integrada por todos
aquellos actos materiales o jurdicos que permitan a su titular la explotacin
econmica de los bienes con la finalidad de obtener de ellos, conforme con su
naturaleza,unarentaoplusvala,ascomotambinportodosaquellosactosque
permitanelconsumodelosrendimientoseconmicosobtenidos.Enesesentido,
podr afirmarse que una persona ejerce la facultad de disfrute de sus bienes
cuando, por ejemplo, prepara los terrenos de cultivo de su propiedad para la
siembraocuandoelpropietariodeuninmuebleloofertaparasuarrendamiento.
Enlossupuestosplanteadospodrelagricultorcosecharlosembradoydestinarlo
paralaventaysinembargonoobteneruncompradoroverseobligadoavendera
precios inferiores al costo de produccin con la consiguiente falta de percepcin
de utilidades del mismo modo, el propietario podr ofrecer su inmueble en
arrendamientoynoconseguirunarrendatarioconlaconsiguienteprivacindela
rentaqueelloimplica.Perolaverificacindeunresultadoeconmicodesfavorable
no debe llevamos a la conclusin de que no se han efectuado actos de disfrute
sobrelosbienes.

porlodems,lasconsideracionesexpuestasdevienenenaplicablesparaexplicar
la facultad de disfrute tanto en lo que respecta a las situaciones de propiedad
exclusiva como en las de copropiedad, en tanto que estn referidas al carcter
econmico de dicha facultad. Tal y como lo sealramos en los comentarios al
artculo 974 del CC, la ocurrencia de un supuesto de copropiedad no influye en
absolutosobrelasignificacinexternadelasfacultadesqueconfierelatitularidad
delderecho,sinoqueincideenloquerespectaalaformadeorganizarelejercicio
delamismaentreloscopropietarios.
Conforme con lo sealado, en lo que se refiere a la facultad de disfrute de los
bienes en situacin de copropiedad, el estudio a efectuarse se centrar en dos
cuestiones fundamentales: (i) la forma en que dicha facultad deba organizarse
parasuejercicioy,(ii)elrepartodelasutilidadesobtenidasdelejerciciodedicha
facultad.
2.Oranizacindelafacultaddedisfrutedelosbienescomunes
a)Lacoincidenciadeinteresescomoparmetrodeunaorganizacinprimaria
Segn lo establecido por el artculo 976 del CC, corresponde a todos los
copropietarios la titularidad de la facultad de disfrute de los bienes comunes en
tanto aquella integra, conjuntamente con otras facultades (uso, disposicin), el
contenido del derecho real de copropiedad. Ello significa que la titularidad del
derecho de copropiedad importar para cada condmino la potestad de realizar
sobre los bienes comunes todos aquellos actos materiales o jurdicos que,
conformeconlanaturalezadelosmismos,conduzcanalaobtencindelamayor
utilidadeconmicaposible.
Al regularse de esamanerala atribucindela facultad de disfrute,el Cdigono
hace ms que describir un nivel primario en la organizacin del ejercicio de la
misma.Dichonivelseintegrar,deunaparte,porreconocimientodelafacultadde
cadatitularparaestarenposicindepracticaractostendentesalaobtencinde
rendimientoseconmicos derivados de laexplotacin de todo elbien y,deotra,
porlaslimitacionesqueseentiendenconsustancialmenteimpuestasalejerciciode
laantedicha facultad,lascuales derivan de lanaturalezamismadel bien y de la
ley(poraplicacindelosmismoslmitesdelartculo974delCC).
Al parecer, el Cdigo supone en este primer nivel una suerte de coincidencia
espontnea entre los intereses de los copropietarios respecto de la forma en la
que debe explotarse econmicamente el bien, lo que en cierta medida estar
influenciadoporlapropianaturalezadelmismo.As,pinseseenelsupuestodela
copropiedad sobre un campo de cultivo de algodn derivada de una herencia:
aqu, hasta en tanto no se llegue a un estado de organizacin basado en
acuerdosdelostitulares,loscopropietariospueden,cadaunodeellos,emprender
la actividad encaminada a obtener los rendimientos econmicos del bien
conformes con la naturaleza y las circunstancias del bien, en este caso, el
desarrollodelasactividadesagrcolaspendientes.

Conformecon losealado, puede enestenivelprimario hablarsedeunejercicio

simultneodelafacultaddedisfrute,masnoentendiendoellodelamismamanera
que el uso simultneo de los bienes sino como igualdad o coincidencia de los
intereses de los copropietarios respecto de la explotacin econmica de los
bienes.
Perorpidamentecaemosenlacuentadequeestavisin,hastaenciertopunto
de vista romntica, de la actividad econmica de los copropietarios que,
evidentemente,estconstruidasobreelparadigmadelaactividadindividualdeun
propietarioexclusivo,noesidnticaaestaltima,tantoporqueelpropioCdigoa
rengln seguido dice que los eventuales esfuerzos individuales no generan
resultados econmicos individuales sino compartidos en proporcin a la
participacindecadaquienenlacopropiedadynoenelesfuerzo,comoporquela
realidadlesimponetomaryejecutarciertasdecisionesenconjunto.Pensemosen
nuestroejemplodelcampodecultivodealgodn,qupasarsisobrevieneuna
plaga?, cul ser la accin que se tome para salvar dichos cultivos?, o qu
ocurrir cuando ya se cosech el algodn y se sabe que en las prximas
campaascultivaralgodnnoserunabuenadecisin?,entonces,qusevaa
cultivar? En realidad siempre, por acuerdos que en muchos casos podremos
calificar como tcitos o, por lo menos, tolerados, se revelar la existencia de un
mnimo de organizacin colectiva del disfrute. Es difcil pensar que los
copropietarios que han decidido ejercer directamente su derecho de disfrute no
tengan una suerte de organizacin colectiva del mismo que no ser sino la
expresindeunagestindirectadelosbienescomunes,entendidanocomouna
espordica o errtica toma de decisiones sobre los bienes comunes, sino como
unaformapermanentedeorganizareldisfrute(vercomentariosalartculo971).
b)Organizacinconvencionaldelafacultaddedisfrute
Alcomentarelartculo975delCdigohemosafirmadoqueunodeloscaracteres
delosbienespatrimonialesessupolivalencia,entantoquepuedeobtenersecon
cargoaellosdiversosvalores,segnlautilizacineconmicaquesepretendade
los mismos. Esa diversidad de valores nsita en los bienes determina que sus
titularesexperimenteninteresesdisparesrespectodelamejormaneradeobtener
rendimientoseconmicosdelaexplotacindeaquellos.As,elintersdeunode
los copropietarios relativo a la explotacin econmica del bien comn puede
radicarenelarrendamiento,mientrasqueparaotrodeloscopropietarios,lamejor
formadeobtenermayoresrendimientoseconmicosdelbienpodrestardadapor
sudestinoalaprestacindeserviciosdiversosaldelarrendamiento,comosera,
porejemplo,laaperturadeunlocalcomercialconducidoportodosellosYpuede,
tambin, que exista algn otro copropietario que tenga el inters de usar el bien
sindestinarloalaproduccinderenta,etc.
As planteadas las cosas, aparece de inmediato la necesidad de resolver
determinadascuestionesrelativasalaformaenquedebeorganizarseelejercicio
delafacultaddedisfrutecuandolosinteresesdeloscopropietariosrelativosala
explotacineconmicadelosbienessondivergentes.Aqu,nosponemosfrentea

un segundo nivel de organizacin del ejercicio de la facultadde disfrute, el cual,

ante la discrepancia suscitada por la experimentacin de intereses divergentes
entreloscopropietarios,entantoelasuntonoseaconducidoporningunodeellos
alavajurisdiccional,darlugaradostiposdeacuerdos:(i)losacuerdosrespecto
delasactividadesqueemprendernparalaexplotacineconmicadelosbienes
comunesconlafinalidaddeobtenerlamayorutilidadposibley,(ii)laeleccinde
unadministradordelafacultaddedisfrute.
(i)Losacuerdosrelativosalaexplotacineconmicadelosbienes
Cuandoelejerciciodelasfacultadesqueconfierelatitularidaddelderechoyano
pueda encauzarse bajo las pautas del ejercicio conjunto que supone la ley, la
adopcin deacuerdos entreloscopropietariosconstituir lava paracoordinar y,
entodocaso,subordinarlosinteresesparticularesalintersdelacomunidad.
Enloqueserefierealejerciciodelafacultaddedisfrutedelosbienescomunes,la
disparidad de los intereses de los copropietarios respecto de su explotacin
econmicanosintroduceenlaetapadelaspropuestasyenladelaadopcinfinal
dedeterminadosacuerdos.
En lo que atae a la primera de las etapas, cada copropietario podr someter a
consideracin del resto su propuesta acerca de la actividad econmica que
considere ms rentable o conveniente para todos. Una vez presentadas las
propuestascadaquiensustentarlasmismasconelpropsitodeconvenceralos
demsquelapropuestaquesostieneoapoyaeslaquepermitirlaobtencinde
las mayores utilidades posibles a costa de un menor desgaste de los bienes
comunes.
Efectuadas las deliberaciones se ingresa en la etapa de la adopcin de los
acuerdos, en la que no bastar con tener en cuenta el anlisis de las ventajas
patrimoniales que pueda reportar talo cual propuesta, sino que ser necesario
determinar en qu medida deben concurrir las cuotas para la formacin de la
voluntadquedecidirsobrelaadopcindelosacuerdos.Paraellosernecesario
catalogar a cada propuesta, debiendo segn lo hemos sostenido determinarse
en primer lugar si conforme al criterio econmico estamos frente a un acto que
puedeserconsideradocomounactodeadministracinordinariacuyaaprobacin
estsujeta ala regladela mayoraabsoluta o sisetratadeunactoqueporsu
particular trascendencia econmica debeser considerado como dedisposicin o
deadministracinextraordinaria,cuyaaprobacinprecisadelaunanimidaddelos
copropietarios. Una vez ms, los parmetros para decidir la cuestin son
aportadosporelartculo971delCdigoCivilacuyoscomentariosnosremitimos.
Silapropuestaaprobadaesdeaquellasqueestnrespaldadasporlaunanimidad,
el asunto es muy simple, porque al margen de la idoneidad econmica de la
misma, la decisin tomada se asemeja a la que puede tomar el propietario
individual que en principio es dueo de su ruina o de su prosperidad. Cosa I
distintaocurreconlasdecisionesqueseapruebanpormayoraabsolutaporque
la exigencia de tal aprobacin no es garanta de la idoneidad de la decisin, as

por ejemplo, la mayora puede haber optado por llevar a cabo el cultivo del
productoquemenosbeneficiospodrproducirparaloscopropietarios.Entalcaso,
nos preguntamos si aquel de los copropietarios que se mostr opuesto a la
decisin adoptada no se ver desprotegido en su inters de percibir la parte
proporcional de los mayores rendimientos que pueda generar la explotacin
econmicadelbienysi,entalsentido,nopodrainvocarsudesavenenciaconel
acuerdotomadocomosustentoparapediraljuezserevisedichadecisin.
Ennuestraopininelcopropietarioseencuentravinculadoporelacuerdotomado,
noestlegitimadoparasolicitarlaintervencinjudicialcomopodraserladerivada
de un procedimiento de administracin judicial, porcuanto laeventual disparidad
de criterios ya ha sido resuelta a travs de la va interna de las decisiones de
gestin econmica directa tomadas al amparo de lo dispuesto por el inc. 2 del
artculo971,elcualeneseextremoquecomentamosseencuentrasustentadoen
eldenominadoprincipiodemocrticoque,juntoconotros,informaalaregulacin
delacopropiedadyconformealcual"paralaadministracinymejordisfrutedela
cosa comn sern obligatorios los acuerdos de la mayora, y no habr mayora
sinocuando elacuerdo est tomado por lospartcipesquerepresenten lamayor
cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la copropiedad" (PREZ
PREZ, p. 165). El inters colectivo impone favorecer la toma de decisiones,
asumiendo el riesgo de que estas pudieran ser inadecuadas, porque as se
favorece la explotacin de los bienes, cosa que no ocurrira si en aras de la
bsqueda del consenso o de la satisfaccin que la minora pudiera sentir como
consecuencia de laposibilidad de revisin de alternativas,se optara porexigir la
unanimidad o por conceder el derecho a impugnar judicialmente la decisin
tomada.Enunouotrocasoelriesgoseraeldelaparalizacindelaexplotacin
econmicadelosbienes.
(ii)Ladesignacindeunadministradordelafacultaddedisfrute
As como los copropietarios estn legitimados para adoptar los acuerdos
relativos a la forma en que deben explotarse los bienes comunes, del mismo
modo, ellos podrn librar la conduccin de dichos bienes en uno de los
copropietariosoenuntercero.Ellonosremitealconceptodegestinindirectaque
estudiramos al comentar el artculo 971 del CC y a las consideraciones que
vertimoseneselugar sobrelavotacinrequeridapara tomar un acuerdo de esa
naturaleza.
3.Lafacultaddedisfrutecomopercepcindelosrendimientosobtenidos
Hastaaquhemosenfocadoalafacultaddedisfrutedelosbienescomunes
como aquel poder que, a juzgar por sus resultados, forma 'parte de la esfera
colectiva del derecho decopropiedad y permite a los cotitulares el desarrollo de
los actos materiales o jurdicos que ellos estimen convenientes para obtener de
dichos bienes el mayor rendimiento econmico o utilidadesposibles. Mas dentro
de dicho enfoque, dejamos establecido que la facultad de disfrute de los bienes

implica tambin la percepcin de los rendimientos obtenidos con la finalidad de

quepuedanseraprovechadosporcadaunodeloscopropietarios.
Enelestadiodelapercepcindelosfrutosderivadosdelaexplotacineconmica
delosbienes,adquirirrelevancialacuotayanocomomedidadelpoderdevoto
para la toma de decisiones econmicas, sino como parmetro para medir la
participacinqueacadaunodeelloslescorrespondeentodosaquellosbeneficios
cuantificablesqueresultarondedichaexplotacin.Entonces,entendidoeldisfrute
desdeestaperspectivacomoderechodecadacondminoapercibirlosfrutosque
resultendelaexplotacineconmicadelosbienescomunespuedeafirmarseque
aquel, es decir, el disfrute, "es proporcional a las respectivas cuotas"
(ALBALADEJO,p.400).
Advirtase, sin embargo, que la proporcionalidad del disfrute en funcin de las
respectivas cuotas de cada copropietario, no autoriza a estos actuar
individualmenteenladeterminacinconcretadelosfrutosquelescorresponden.
En ese sentido, Albaladejo ha afirmado con acierto que "los frutos de la cosa
comn pasan a ser tambin copropiedad de los condueos en proporcin a sus
cuotas,sinquecorrespondaacadaunoparteconcretadelosmismos,porloque
no son enajenables (ni en todo ni en parte) sino portadas ellos" (ibdem).
Porconsiguiente, a diferencia del propietario individual, no basta la percepcin
para que los frutos se incorporen como bienes concretos al patrimonio de cada
copropietario,paraqueelloocurraserequieredeunactoadicional:elrepartode
losfrutos,deahqueelartculoquecomentamos,previendolaposibilidaddeuna
indebida asignacin de los mismos, establezca que todos estn obligados al
reembolso.
Deloexpuestosederivanalgunasconsecuenciasparticulares:
i)Loscontratosquecelebrenloscopropietariossobrelosfrutosannopercibidos
y repartidos serncontratos que en unos casos versarnsobre bienes futuros y
que,enprincipio,sernparcialmenteajenos.Estoscontratosestarnsujetosala
posteriorexistenciadelosfrutosyalaasignacindelosmismosalcopropietario
(vercomentariosalosartculos977y978)
ii) Nada obsta a que los copropietarios, en ejercicio de su autonoma privada,
lleguen entre s a establecer determinados acuerdos respecto de cmo deba
organizarselatitularidaddelosfrutos.As,silacopropiedadrecaesobreunfundo
yunapartedelmismoescultivadaexclusivamenteporunodeloscondminosyla
otra parteporelotro,nohabrobstculo para quecorrespondanacada uno de
elloslosfrutosobtenidosdelaexplotacindela zonaquecadaunotrabaje. Del
mismo modo, pinsese en la renta obtenida por el arrendamiento del predio
comn respecto de la cual pueden acordar los copropietarios distribuirse la
percepcin exclusiva de la renta a razn de unos periodos para uno de ellos y
otrosparaelotrocondmino.

iii)Enlahiptesisdequealgunodeloscopropietarioshayatomadoparastodos
los frutos y con cargo a ellos haya realizado la adquisicin de otros bienes, se
plantealacuestindesisolosetieneuncrditocontralporelvalorquedebeser
reembolsado, o si lo adquirido puede ser considerado, por aplicacin de una
suertedesubrogacinreal,comounbiencomn.Loprimerotienefuerteasidero
en lo dispuesto por el artculo 976 conforme al cual, la indebida percepcin
exclusivadefrutosaloquedalugaresaunreembolsodelosmismos,reembolso
que se producir en especie si los frutos an se mantienen en poder del
copropietario deudor o en dinero si ya no existen bajo el poder del deudor. Solo
habraqueexcluirdeestaconclusinelcasoenqueelcopropietariodijoobraren
nombredetodos,casoenelcual,deconformidadconlodispuestoporelartculo
161delCC, losdemscopropietariospodranratificarelactoy,tambin,elcaso
enqueelnegociopracticadoporelcopropietarioauncuandohasidocelebradoa
nombre propio, es una adquisicin a favor de la gestin de los bienescomunes,
como por ejemplo si se compraron accesorios para sustituir a los que se
encontraban en malestado deconservacino funcionamientoenel bien comn,
supuestoque puedeserconsideradocomounagestindenegocios ajenosque,
conforme a lo dispuesto por el artculo 1952 del CC, podr ser ratificada por los
interesados y aun no sindolo, en caso de ser provechosa para ellos, se
entenderqueelcopropietarionoeseldueoexclusivodeloadquiridosinotodos
loscomunerosyque,incluso,podrapedirlesunaindemnizacinporlosperjuicios
sufridos durante la gestin (las hiptesis de excepcin han sido tomadas de
BARASSIySALlScitadosporBELTRNDEHEREDIA,p.237).
4.Laobligacindeloscopropietariosdereembolsarselosprovechosobtenidosde
laexplotacindelosbienescomunes
En su segundo prrafo, establece el artculo 976 del CC la obligacin de los
copropietarios de reembolsarse entre s los provechos obtenidos de los bienes
comunes,reembolsoquedebeefectuarseenproporcinalacuotadelaquecada
unoestitular.
Alrespecto,sehasealadoque"enformasimilaraloprevistoenelartculo974y
como en el caso anterior (la referencia es al artculo 975 del CC) habr lugar a
reembolsar a los dems copropietarios que no disfrutan del bien" (ARIAS
SCHREISER, p. 97). En realidad, el reembolso opera no solo si los dems no
disfrutan sino tambin cuando habiendo participado de la actividad econmica
tendiente a obtener dichos frutos, al tiempo de la percepcin de los mismos ha
ocurrido que uno o varios copropietarios se han apropiado del ntegro de los
mismos.
Dos son las cuestiones que se plantean qu es lo que exactamente se
reembolsa?yaquvalorseefectaelreembolsocuandolosfrutosyanoexisten
enespecie?
Encuantoalaprimerainterrogantedesilosfrutosaunexistenenespeciedentro
delasposesionesdelcopropietario,losdemstendrnderechoalrepartodelos

mismos.Ntesequenosreferimosasusposesionesporque,comohemosdicho,
lapercepcindelosfrutosnoessuficienteparalaincorporacindelosmismosen
elpatrimoniodelcopropietario.Sinembargo, tratndose debienes determinados
nicamente por su especie y cantidad, como por ejemplo un quintal de arroz,
debemos entender que los mismos quedan incorporados al patrimonio del
copropietarioconlaobligacindedevolverlosenespecieoendinero.Finalmente,
silosfrutosyanoestuvieranenposesindelcopropietarioporqueyadispusode
ellos, los dems copropietarios tendran derecho al reembolso en dinero de los
mismos. Para todos los casos contemplados debe tenerse en cuenta que
tratndose de frutos industriales o civiles el cmputo de los mismos, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 893 del CC deber efectuarse
descontandolosgastosydesembolsosrealizadosparaobtenerlos.
Respectoalasegundapreguntadebetenerseencuentaquecuandoelreembolso
delosfrutosseverificaraendinero,estamosanteunaverdaderadeudadevalor,
esdecir,sedebepagartantodinerocomoelqueseanecesario,parareemplazar
el valor de los bienes en especie que no sern entregados por el copropietario
obligado. Es aplicable a este respecto el artculo 1236 del CC conforme al cual
"cuandodeberestituirseelvalordeunaprestacin,aqulsecalculaalquetenga
aldadelpago".

DOCTRINA
PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedad, comunidad y finca registra/, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1995 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Volumen
primero,OctavaEdicin,JosMaraBoschEditor,Barcelona,1994BELTRNDE
HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de bienes en el Derecho espaol,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954 ARIASSCHREIBER,Max y
CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil 1984, Tomo V.Primera
Edicin,WGEditor,Lima,1993.

DISPOSICiNDELACUOTAIDEAL
ARTICULO 977
Cada copropietario puededisponer desucuotaidealy de los respectivosfrutos.
Puedetambingravar/os.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.882,890,891,893,894,895,923
C.P.C.arto646
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSolfs
1.Preliminares
Hemos sealado que en la copropiedad coexisten dos tipos de esferas de
actuacin, unas atribuidas de manera individual a cada copropietario y otras de
manera colectiva a todos los copropietarios. En la esfera individual existen
derechos, obligaciones y cargas que conciernen en unoscasos a lacuota ideal,
perotambinenotrosalpropiobiencomn,comosucedeconlafacultaddeuso
del bien comn. Sin embargo, de entre todas esas situaciones jurdicas
individuales que pudiramos identificar en la copropiedad, la ms saltante es la
titularidad de la propia participacin en la copropiedad, de la denominada cuota
ideal,lacualdentrodelesquemaindividualistadelCdigohasidoconsideradaen
s misma como un bien negociable, lo que ha llevado, incluso, al error de
considerar que entre esfera individual actuacin y cuota ideal existe una
correspondenciarecprocaexacta(vercomentariosalosartculos969y970).
El artculo bajo comentario se ocupa justamente del derecho de disposicin y
gravamenquelecorrespondealpropietariosobreelbiencuotaideal.Cabeindicar
que tambin se hace referencia al poder de disposicin y gravamen del
copropietario sobre bienes de naturaleza distinta, como son "los respectivos
frutos".Enconsecuenciasehacereferenciaenunmismoartculoaladisposicin
deunbienidealoincorpreo,comoeslacuotaideal,yabienescorpreos,como
son los frutos que se obtengan por cada quien. Lo primero es de absoluta
necesidad porque forma parte de la configuracin de la estructura interna del
derecho de copropiedad, mientras que lo segundo a nuestro entender resultaba
prescindible en la medida en que disposicin individualde los frutos solo puede
habercuandosetratedelosquelehancorrespondidoenelreparto,yesoyano
es algo que concierna a la copropiedad en ninguna de sus esferas sino a la
propiedadindividualdecadaunodeellos.

Eneltemadeladisposicindelacuotaideal,sibienresultaclaroqueenlatoma
de la decisin de transferir la cuota la ley reconoce el poder individual de cada
quienparadecidirsipracticaonoelacto,interesasaberla incidenciaquesobre
estepoderosusconsecuenciaspuedatenerelderechoderetractoreconocidopor
lalegislacinalosdemscopropietarios.
En cuanto al gravamen de la cuota ideal interesa conocer la suerte del mismo
despus de la particin, tanto si en ella se le adjudica al condmino que haba
gravadosucuota elmismo bien comosinosele adjudicaese bien,tema quea
nuestro entender se encuentra ntimamente vinculado con la naturaleza de la
particinennuestrosistemajurdico.
2.Elderechodedisposicindelacuotaideal
Disponer"enunsentidorestringido(...)eselpoderdelsujetodedesprendersedel
derechoquetienesobrelacosa,seaonoafavordeotrapersona,yseaporun
actoporcausademuerteoporunoentrevivos"(ALESSANDRI,p.54).Peroseha
dichotambinque"lafacultaddelimitarygravarquedacomprendidadentrodela
dedisposicinensentidoamplio"(ibdem)porque"importandisponerdepartedel
valoreconmicodelacosasobrequerecaen"(ibdem).
Resulta evidente, por lo establecido en el artculo 971 y por lo regulado en el
artculo que comentamos, que nuestro Cdigo al tratar de la copropiedad, a
diferenciadelo quesucedecon lapropiedad (ver elartculo923), ha utilizado el
conceptorestringidodedisposicin,puesdistinguelamismadelactodeimponer
gravmenesalapropiedaddelacuota.
Sehasostenido, tradicionalmente,quela facultad dedisposicin forma partedel
derechodepropiedad, aunquenoseaprivativadel mismosinocaractersticade
todoslosderechosreales,salvociertasexcepcionesyque,incluso,seextiendea
losderechosdecrditoenlamedidaenqueelacreedorpuedecedersucrtlito.
ParaThon"lafacultaddedisposicindelderechosubjetivonopuedeformarparte
de este ltimo, desde que una cosa es lo que ocasiona la transferencia de un
objeto (la facultad de disposicin) y otra muy distinta el objeto materia de
transferencia (el derecho subjetivo en este caso el derecho de propiedad)"
(citadoporESCOBAR,p.234).
Al margen de la discusin anotada, nos interesa poner en evidencia que en
nuestro ordenamiento jurdico la cuota ideal entendida como medida de la
participacindecadaquienenlapropiedaddelbiencomn,esconsideradacomo
un bien en s mismo, susceptible de una titularidad negociable. El copropietario
tiene reconocido un derecho de propiedad individual sobre ese bien incorpreo
que constituye la cuota. El acto de disposicin permitir sustituir al actual
copropietarioporeladquirentedelacuota,quienconlaadquisicindeestaltima
asumirtodos losderechos yobligacionesquecorresponden a uncopropietario.
Sinembargo,.creemosqueresultaposiblerevisarestaapreciacindelfenmeno
adquisitivocontempladoennuestraleypositiva,porcuantoellaestributariadela

concepcintradicionalsegnlacualloindividualydisponibleeslacuota,mientras
quelocolectivoestodafacultadqueseejercesobreelbiencomn,deformatal
que disponer de la cuota es disponer de todo el derecho individual que setiene
dentro de la copropiedad y, como consecuencia de ello, adquirir el derecho de
participar con los dems en la titularidad y ejercicio del derecho colectivo.
Nosotros hemos sostenido, insistentemente, que la divisin que sustenta tal
conclusin no es cierta, existen diversas facultades y obligaciones de los
copropietariosque,noobstanterecaersobrelosbienescomunes,sonpartedela
esferaindividualdelsujeto(facultaddeuso,facultaddedefensadelbiencomn,
obligacindeasumir losgastosylascargas,obligacindesaneamientoencaso
deeviccin,etc).Anuestroentendertodasesasfacultadesenconjuntoconfiguran
un derecho individual de copropiedad, por ende, cuando decimos transmitir la
cuotaideal,enrealidad,aunqueesenoseaellenguajedelaley,loqueestamos
transmitiendoeselcmulodefacultadesyobligacionesindividualesquedentrode
lacopropiedadnoscorrespondendemaneraexclusiva,eladquirenteescolocado
inmediatamente en la posicin de ventaja o desventaja que ellas comportan y,
como consecuencia de ello, en la condicin de copartcipe en las facultades y
obligacionesquepuedanconformarelderechocolectivo.
Sehadichoqueparallevaradelanteelejerciciodesufacultaddedisposicin,el
copropietario,aligualqueelpropietarioindividualdecualquierbien,puedeactuar
libremente, "no necesitando el asentimiento, ni la aprobacin de los dems
copropietarios, porque se trata de su derecho autnomo de propiedad" (BEL
TRNDEHEREDIA,p.263).Estaesunaafirmacin quevamos arevisar,en el
puntosiguiente,altratardeltemadelretracto
Se ejerce la facultad de disposicin sobre el derecho individual por acto mortis
causacuandoelcopropietarioinstituyeherederosolegatariosrespectodebienes
sobreloscualesaquelsolotieneunacuotadeparticipacin,porloquealamuerte
del testador aquellos asumirn la posicin que a aquel le corresponda en la
copropiedad.
Para el caso de actos inter vivos se ha dicho que "son formas de disposicin la
renuncia, el abandono y la enajenacin" (ALESSANDRI, p. 54). La renuncia o
abdicacindelderechoindividualdecopropiedadqueseostentanoseencuentra
previstaennuestroordenamientodemanerageneralcomocausadeextincinde
latitularidaddelmismo,sinosoloparaelcasodelamedianera,enqueelartculo
998despusdepreverqueloscolindantesestnobligadosacontribuiraprorrata
para solventar las cargas de la medianera, establece que pueden liberarse de
esta obligacin si renuncian a la medianera, la renuncia puede ser expresa o
tcita, siendo esto ltimo lo que comnmente ocurre cuando uno de los
colindantesconstruyesumuroprivativo,dejandofueradesucercoperimetralala
pared medianera. El abandono o delacin de la cuota ideal no est previsto en
nuestro derecho, lo que s podra ser materia de abandono es el bien comn,
cuando se trata de predios, pero ese es un tema distinto que ser abordado al
comentarlascausalesdeextincindelacopropiedadprevistasporelartculo992
del Cdigo Civil. Finalmente la enajenacin es el acto bilateral consistente en

transferir la titularidad del derecho individual de copropiedad a favor de otra

persona que, en mrito a dicho acto, asume la condicin de copropietario
ordinariamente es un acto voluntario, pero pudiera ocurrir que el mismo tenga
lugar de manera forzada como cuando se saca a remate la cuota ideal de un
copropietarioqueensumomentofueembargadooquehabahipotecadosucuota
ideal.
3. El derecho de retracto respecto a las ventas o adjudicaciones en paS!o de
cuotasidealesysuincidenciarespectoalalibredisposicindelderechoindividual
Hemossealadoquesesuelesostenerqueelcopropietario,conformealo
dispuestoporelartculoquecomentamos,norequieredelconsentimientonidela
aprobacin de los dems para poder disponer de su derecho individual de
copropiedad, lo que nos conduce a pensar que l tiene, de manera ntegra, la
libertad para disponer, segn su sola conveniencia, de su derecho individual de
copropiedad. Sin embargo, el fenmeno dispositivo aludido no estara siendo
percibido en su integridad, es decir, como un proceso que comprende tanto el
desprendimientodel derechocomo laadquisicindel mismoporotrapersona,si
nomencionramoslaincidenciaquerespectoalmismopuedetenerelderechode
retracto.
Elderechoderetracto,segnsedesprendedelaregulacindelmismocontenida
enlosartculos1592ysiguientesdelCdigoCivil,esunderechoconcedidoporla
leya"determinadas"personasparaquepuedansubrogarseenellugardequien
seaelcompradory,portanto,entodaslasestipulacionesdelcontrato.Operaeste
derecho tanto en el caso de los contratos de compraventa, salvo que hubieren
sidorealizadosmedianterematepblico,yenlasadjudicacionesenpago.Enuno
uotrocasoserequierequesetratedebienesmueblesinscritosodeinmuebles.
Paraeltemaquenosocupanosinteresaelinciso2delartculo1599delCdigo
Civil,conformealcualtienenderechoderetractoentreotros,"...EIcopropietario,
enlaventaatercerodelasporcionesindivisas".Demsestdecirquelascuotas
idealesdebernconcernirabienesmueblesinscritos(porejemplounautomvil)o
a inmuebles (por ejemplo un predio o un buque), de forma tal que, por una
evidente ficcin de la ley, la cuota ideal tendr la naturaleza mobiliaria o
inmobiliariaquecorrespondaalbiencomnsobreelcualellarecaiga.
Nos queda determinar si existe o no, a travs de la figura del retracto, una
afectacin a la libre disponibilidad del bien (en este caso la cuota) y, deser as,
cul pudiera ser el fundamento de la restriccin y si se justifica el mismo en el
contexto de nuestro sistema jurdico. Sobre esto podemos encontrar hasta tres
posiciones:
i) Para algunos autores "el retracto no limita el derecho de disposicin del
enajenante sino el derecho de propiedad de quien lo adquiere por compraventa
(...)elpropietariodelbienejercitalibrementesuderechodetransferirsupropiedad
aunterceroqueadquierelacalidaddecomprador.Solodespusdeadquiridoel
derecho a la propiedad por el comprador, este derecho se ve afectado por el

ejerciciodelderechoderetractoporpartedelretrayente"(SIGlOcitadoporDELA
PUENTE,p.264).
ii)Paraotrosautores,sibienelcopropietariopuedeenajenarlibrementesucuota,
se acepta que ese derecho "queda restringido por el retracto de comuneros (...)
cuyo fundamento estriba en la reduccin del nmero de cuotas y en la
consideracin de la indivisin como estado transitorio ineconmico" (LVAREZ
CAPEROCHIPI,p.198).
iii)Finalmente,existenautores,cuyaposicincompartimos,queconsideranqueel
retractoslimitalalibertaddecontratardelvendedorydeloriginalcompradorsise
tienenencuentalosefectoseconmicosperjudicialesqueellaproducedentrode
una sociedad cuya organizacin econmica est sustentada en la libre
negociabilidaddelosbienes,afectandoasalvendedor,alcompradoreinclusoa
los terceros, con el solo beneficio del retrayente. As tenemos que respecto del
vendedor es fcil imaginar que "la sola posibilidad de que alguno de los
copropietarios pueda retraer la parte alcuota que quiere vender C, implicar
necesariamente que el nmero de potenciales compradores se reduzca
significativamente.Estoporcuantolostercerosinteresadospreferirninvertirsus
escasosrecursosenactividadesalternativasquelesgenerenbeneficiosseguros,
y no jugar al 'azar' en una compra que luego puede ser materia de una
reclamacin judicial. De esta manera,la capacidaddenegociacin de Csevaa
verseriamentelimitada"(CANTUARIAS,pp.64Y65).
Porotrolado,tambinseafectaalcompradororiginalporquesibienellegislador
establece que el retrayente le reembolse el precio, los tributos y los gastos
pagados, olvida tener en cuenta que si se lleg a celebrar un contrato entre las
partesesporqueambasentendieronqueestabanganandoconlatransaccin,si
sevendiunaporcinindivisaaunasumadeterminadaesporqueelvendedorle
asignaba al bien un valor menor que el obtenido, mientras que el comprador le
asignabaunvalorsuperioralpagado,sesealaque"ellegisladornosehadado
cuentadeunelementofundamental:aXnoleinteresaqueledevuelvansudinero,
sinoquedarseconelbien,XnovaloralapartealcuotaenSI.100.00,sinoquele
asigna un mayor valor, caso contrario, no hubiera comprado" (ibdem, p. 65), lo
que ademsseve agravado porel hecho de que, en general,paraqueopere el
retracto no es necesario que se encuentre inscrito el derecho del retrayente, lo
cual aumenta los costos de transaccin porque el comprador no tiene forma
razonabledeconocerlospotencialesriesgosalosqueestexpuesto(ibdem,p.
66).Sinembargoesmenesterrecordarqueestoltimonoesaplicablealcasodel
retracto de cuotas, porque quien adquiere un porcentaje de participacin en un
biensabenecesariamentequeexistenotroscopropietarios.
Tambin se perjudica a terceras personas por cuantosegn el artculo 1601del
CdigoCivil,cuandoocurrendosomsenajenacioneselretractosereferirala
primera enajenacin y lasdemsquedarnsin efecto,deformatalque elltimo
adquirente "no solo perder el bien (que es lo que interesa al comprador) sino
adems el costo de oportunidad del dinero, al haberlo invertido en una actividad

que no le gener ventaja alguna teniendo otras alternativas posibles as como

tendr que demandar (n.) el saneamiento por eviccin (oo.) para 'recuperar' el
preciopagado"(ibdem,p.66).
Finalmente,elretrayenteserelgranbeneficiadoporquetendrlaprerrogativade
"destrozar todo el sistema circulatorio de los bienes, hacer ms onerosas las
transacciones y cargar de costos al vendedor, al comprador y a los terceros"
(ibdem,p.67),auncuandolpodraadquirirelbienlibrementeenelmercado.Es
ms, los que tienen derecho de retracto, por su vinculacin con el bien, suelen
estar"en mejor capacidadderealizarunanlisiscostobeneficio respectodelas
ventajasdeadquirirelderechodeltitularyenmejorposicinparaubicaradicho
titularyofrecerleunpreciorazonable"(ibdem,p.67).EselpropioDerechoelque
dalugaraconductasineficientes"siexistenporejemplotrescopropietariosdeun
inmueble, ser ms rentable el esperar que alguno de ellos necesite vender su
cuota, lo haga por culpa del retracto en condiciones menos favorables a las de
mercado,yluegocualquieradesuscondminosestirelamanoyadquieralacuota
a un precio muchas veces vil. No creemos pues que esta sea la manera ms
eficientedeincentivarlaconsolidacindeldominioenunasolamano"(ibdem,p.
67).
Elperjuicioquerepresentaelretractoparanuestraorganizacineconmicaseve
agravadoporelhechodequeellegislador, atravsdelartculo1595delCdigo
Civil,establecequeelderechoderetractoesirrenunciable,locual,segnsedice,
"sejustificaenelintersdellegisladordeevitarlaburlaenelejerciciodelretracto
que se podra efectuar a travs de renuncias anticipadas o posteriores a la
compraventa, lo que no obsta para que un retrayente potencial se abstenga de
ejercer el derecho" (SIGlO, p. 277). Esto significa que el factor "azar" del que
hemos venido hablando no solo es pernicioso sino tambin inevitable. Para el
caso del retracto de cuotas tenemos que puede ser posible conocer a los
potenciales retrayentes, saber que no tienen ningn inters en adquirir la cuota
idealquesepretendevenderyque,incluso,consideranbienvenidalaadquisicin
de la cuota por una tercera persona, pero nada de eso le servir al potencial
vendedor para poder ofrecerle a su potencial comprador que no correr ningn
riesgo, por ms que sus condminos renuncien a ejercer el retracto, antes o
despusdelaventa,ldebeconseguiruncompradorqueestdispuestoautilizar
su dinero en un acto de fe, confiar en que al final su adquisicin ser efectiva.
Ciertamentequelacopropiedadesunasituacinantieconmicaygeneradorade
conflictos,porello,entodoslossistemasquesiguenelesquemadelacomunidad
romana, se prev la posibilidad de que cualquiera de los copropietarios pueda
pedirlaparticinparaquetodos,finalmente,tenganunasalida.Perosi,asuvez,
alguno de los copropietarios puede encontrar una salida individual, porque ha
encontradoaalguienquesesuponevaloramsquel,elcompartirlapropiedad
deunbien,lapreguntaes:porquponerletrabasaesasalidaindividualqueno
afectaenlo absolutoala posibilidad de quecualquierade losdems pueda, en
cualquiermomento,pedirqueseabralasalidacolectivadelaparticin?Porqu
llegar a un grado de proteccionismo tan inmensamente extremo como el que se
alcanzacuandoseprohbe,incluso,larenunciaposterioralaventa?Aveces,en

materiadecopropiedad,setienelasensacindequeeselpropiolegisladorelque
potenciaelconflicto,elqueduplicaotriplicaloantieconmicaquepuedaser,en
smisma, una situacin de copropiedad es como si el propio legislador hubiera
construidounaleyendanegraparaalbergarenellaaestainstitucinyasegurarse
asquenadiepuedalograrqueellaresulteeficiente.
4.Actosderavamendelderechoindividualdecopropiedad
Del mismo modo que se establece la posibilidad de disponer del derecho
individualdecopropiedad,conmayorraznsepermitequeelcopropietariopueda
realizartambinactosdegravamensobrelaparteideal,nosobreelbiencomn,
sino sobre el derecho individual que le corresponde en la copropiedad. As, "por
similitud con lo que ocurre en la propiedad plena" (DEZPICAZO y GULLN, p.
87)elcopropietariopuedehipotecar,prendaroconstituiralgunosderechosreales
degocesobrecosaajena.
Existen algunos gravmenes incompatiblesconla naturaleza incorpreadelbien
gravado. As tenemos que expresamente se establece que un predio sujeto a
copropiedadsolopuedeserafectadoconservidumbresiprestansuasentimiento
todos loscopropietarios (artculo1042),Y sibienel preceptoserefiere alpredio
en s, resulta coherente con la naturaleza predial y el carcter indivisible del
derecho que comentamos el que se entienda que el copropietario no puede
imponer sobre su cuota una servidumbre. Tampoco parece posible constituir un
derecho desuperficie sobre la cuota,porque este derecho afecta al suelo de un
predio y permite tener temporalmente una construccin en propiedad separada
sobreobajoelsuelo(artculo1030)resultaqueelcopropietariotieneunderecho
individual sobre un bien incorpreo y la sola titularidad del mismo no le permite
tener construcciones separadas de la copropiedad del suelo, por el contrario el
construiresunadeesasposibilidadessujetasalaregladelaunanimidad(inciso1
del artculo 971) Y lo ejecutado pertenece a todos (artculo 980) mal podra
entoncesconstituirsobresucuotaunderechoquefacultaparahacerconelpredio
ms cosas quelasquelpuedehacer.Finalmente,tampocopareceposibleque
sepuedanconstituirprendastradicionales(sobrebienesnoinscritos)oanticresis
respecto de la cuota ideal, porque tales derechos de garanta suponen entrega
fsicadeunbienalacreedor(verinciso2delartculo1058Yartculo1091).
Lo que, en cambio, s sera posible es constituir un derecho de usufructo y, por
consiguiente, derechos de uso y habitacin sobre la cuota ideal, porque de ese
modoelcopropietarioestaraotorgndolealbeneficiariolosmismosderechosde
usoydisfrutequeltiene.Igualmente,esfactiblelahipotecasobrecuotaidealde
uninmuebleporquelacuotaesasuvezuninmuebleyelrequisitodeconstitucin
esquelamismaseinscriba,ascomolaprendasobrelacuotaidealquesepueda
tenerrespectodeunbienmuebleinscrito.
As como la cuota ideal puede ser gravada con hipoteca o prenda sobre bienes
mueblesinscritosdelmismomodoyporrazndelmismopoderdeafectacinque
tienesudueo,esposiblequelosacreedoresdelcopropietariopuedanembargar

esa cuota ideal, as lo prev el artculo 646 del Cdigo Procesal Civil cuando
establece que si "el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de
copropiedad,laafectacinsoloalcanzaalacuotadelobligado".
Ahora bien, es comn encontrar en la doctrina extranjera la discusin sobre la
suertedelosderechosdegaranta,enparticulardelahipoteca,constituidossobre
el derecho individual de copropiedad. La discusin tiene por rt3ferencia dos
momentos, antes de la particin y despus de la particin. Es determinante de
estadiscusinlanaturalezajurdicaqueseleatribuyealaparticin,esdecir,sise
la considera un acto declarativo de la propiedad porque se entiende que el bien
adjudicado a cada copropietario siempre le perteneci, como si nunca hubiera
mediadolacopropiedadosiselaconsideracomounactotraslativo,deformatal
quese entiendeque lacopropiedadseextingue portransferenciasmutus entre
quienesresultandespusadjudicatariosexclusivosdedeterminadosbienes.Esde
mencionar que la mayora de legislaciones acoge la teora declarativa (ver
comentariosalartculo983).
Con relacin al primer momento, esto es, antes de la particin, la mayora de
autores y legislaciones suelen establecer que la ejecucin de la garanta dar
lugar a que el adjudicatario de la cuota ideal pase a ocupar la posicin de
copropietario y, en su momento,participar de laparticin.Lamisma conclusin
sehaceextensivaparaelcasodelembargo(verAREN,p.349).
Encambio,conrespectoalsegundomomento,seestablecequepuedendarselas
doshiptesissiguientes:(i)sialrealizarselaparticinelinmuebleesadjudicadoa
quienafectsucuotaconunahipoteca,estasubsiste,entendindoseporalgunas
legislaciones como limitada a la parte indivisa que tena sobre el inmueble,
mientras que otras entienden que la hipoteca se expande a la integridad de la
propiedady,(ii)sialrealizarselaparticinnoseleadjudicaelbienaquienafect
sucuotaengarantahipotecaria,lamismaseextingue,"porcuantoenvirtuddela
ficcinlegalqueimplicaatribuiraaquellaefectosdeclarativos,elconstituyenteno
habrasidopropietario,loquelehabraimpedidogravarloconestederechoreal"
(AREN,p.349).
En nuestro pas tal como se desprende de la lectura del Cdigo Civil, no existe
previsinnormativasobreelproblemaplanteado.Solosedicequeelcopropietario
puedegravarsucuotaperonoqusucededespuscondichogravamen.
El problema queda reducidoa determinar quincidencia puede tenerla particin
porque resulta claro que al igual que en otras legislaciones, la ejecucin de la
mismaantesdelaparticinnorevisteningnproblemaquienseadjudiqueelbien
en el remate pasar a ser copropietario del mismo modo como ocurrira si el
copropietario le hubiera transferido voluntariamente su cuota y con la nica
peculiaridaddequeenestecasonoprocederelretracto(artculo1592).
Para resolver la incidencia de la particin resulta indispensable vincular el tema
conlanaturalezajurdicadelaparticin.Talcomosedesprendedelartculo983

del Cdigo Civil, la opcin de nuestro legislador ha sido sumamente clara en

sealar que la particin tiene la naturaleza de un acto traslativo de dominio,
ellegisladorreconocequelacopropiedadexistiyquefrutodelaparticinsurgen
apartirdeesemomentonuevassituacionesjurdicas.Creemosquedentrodeese
contexto no podemos compartir las mismas soluciones que la legislacin y
doctrina extranjera consagran, para nuestra ley la copropiedad existe y produce
sus efectos como cualquier otro derecho, su extincin no tiene efectos
retroactivos.
Las consecuencias que se derivan de la consideracin preliminar anterior, son a
nuestroentenderlassiguientes:
i) Si en la particin se le adjudica al copropietario el mismo bien sobre el cual
recaa la cuota que se encontraba gravada con hipoteca, esta ltima subsistir
bajo sus mismos trminos y alcances. No parece coherente con los intereses
involucradoselconsiderarqueenesoscasoslahipotecadebaextenderseatodo
el bien. El acreedor consider suficiente garanta para su crdito la cuota ideal
gravada, es ms, al contratar l no tena ninguna seguridad respecto a que la
particin se llegara a realizar o no, por tanto, mal podra pretender extender su
garantamasalldeloacordado.Quedaasalvoporciertoelsupuestoenquelas
partesdecomnacuerdohayanestablecidolaposibilidaddedichoefecto.
ii)Sienlaparticinseleadjudicaalcopropietariounbiendistintodelaquelsobre
el cual recaa la cuota que se encontraba gravada con hipoteca, esta ltima
seguirsubsistiendosobreelmismobienybajosusmismostrminosyalcances.
Esto es razonable y coherente si tenemos en cuenta que siendo la particin un
acto traslativo y extintivodelacopropiedad,se entiende queel legislador asume
que el derecho de copropiedad ha existido de manera plena y definitiva y, por
ende, el copropietario al igual que un propietario individual puede dejar de ser
titular, pero no por ello extinguirse o modificarse los gravmenes que en su
momento constituy estos, si se encuentran debidamente publicitados, sern
oponiblesaquienadquieralapropiedadexclusivadedichobien.Deestaformael
acreedor mantiene su garanta sobre el bien (cuota ideal) que estim suficiente
paracubrirsucrdito,nopierdesugarantaporunactodesudeudorconcertado
con sus dems condminos y tampoco se le atribuye un bien distinto que l
pudiera considerar como no suficiente para garantizarlo. Resulta evidente por lo
demsqueelcopropietarioquegravsucuotaidealsobredeterminadobien,pero
quenorecibidichobiencomopartedelosbienesqueseleadjudicaron,recibir
bienesporunvalormenorquelosqueproporcionalmenterecibenlosdems.
5.Disposicindelosfrutos
El artculoquecomentamoscontempla ademsdela disposicin y afectacin de
lacuota,laposibilidaddedisponerdelosfrutosqueobtengauncopropietariode
acuerdoasuparticipacin.

Enrealidadlanormaresultaociosadentrodelacopropiedad,losfrutosdelosque
puededisponerelcopropietariosolosonaquellosquelecorrespondanenvirtudal
reparto de los mismos, antes de eso, por efecto de la situacin de copropiedad
existentesobreelbienquelosproduce,losfrutossoncomunes,lespertenecena
todosenpartesiguales.
Ciertamente,puedendarsesituacionesenlasqueelcopropietario,sinquemedie
reparto alguno, secomporte comotitularexclusivodelosmismosy disponga de
los mismos. En tal caso, estaremos hablando de bienes muebles parcialmente
ajenosrespectoaloscualespuedenocurrirunadeestasdossituaciones:(i)que
la circulacin de los mismos quede amparada por las normas protectoras de la
aparienciay labuenafe(artculos903,948Y1542delCdigoCivil,entreotros)
y,(ii)quenoseafactibleaplicardichasnormasporqueporejemploeladquirente
tiene mala fe, caso en el cual los dems copropietarios podrn elegir entre
reivindicar dichos bienes del tercero que los tenga o pedirle al copropietario el
reembolsoendinero,delosfrutosdelosquedispusoindebidamente.

DOCTRINA
ALESSANDRI,Arturo SOMARRIVA, Manuel VODANOVIC, Antonio. Tratado de
losDerechosReales,tomo1,SextaEdicin,EditorialTemisEditorialJurdicade
Chile, Bogot, 2001 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teora General del Derecho
Civil, Primera Edicin, Ara Editores, Lima, 2002 BEL TRN DE HEREDIA Y
CASTAO,J.,Lacomunidaddebienes en elDerecho espaol,Editorial Revista
deDerechoPrivado,Madrid,1954DELAPUENTEYLAVALLE,Manuel.Estudios
sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurdica, Lima, 1999 ALVAREZ
CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Tomo 1, Primera
Edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1986 CANTUARIAS S., Fernando. Retracto:
Rquiemdeunderecho"econmicoysocial",en:Themis,Segundapoca,N224,
pp. 61 Y ss., Lima, 1992 DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil, Volumen 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998 AREAN,
Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin, AbeledoPerrot, Buenos
Aires,1994.

JURISPRUDENCIA
"Cadacopropietarioparticipaenproporcionesiguales,porloquetieneexpeditosu
derechodedarenanticipodeherenciasusderechosyacciones"
(Cas.N 49597Ancash,SalaCivilTransitoriadelaCorteSuprema,ElPeruano,
4101/99,p.235,5).
"Cuando se concluye que ambas partes tienen la calidad de copropietarios en
proporciones iguales, cualquiera de ellos tiene expedito su derecho de dar en
anticipodeherenciasusderechosyaccionesafavordesushijos"
(Cas.N49597.ElCdigoCivilatravsdelaJurIsprudenciaCasatoria,p.334).

VALIDEZDEACTOSDEPROPIEDADEXCLUSIVA
ARTICULO 978
Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el
ejerciciodepropiedadexclusiva,dichoactosoloservlidodesdeelmomentoen
queseadjudicaelbienolaparteaquienpracticelacto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto923
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSolis
1.Temaspolmicos
Elartculoenmencintienesuantecedenteenelartculo901delCdigoCivilde
1936enelquedemodocasiidnticosetratabadelasuertedelactopracticado
poruncopropietarioqueimporteelejerciciodelapropiedadexclusiva.
Es definitivamente uno de los artculos ms controvertidos en materia de
copropiedad y por ello ha generado opiniones sumamente dismiles, tanto en lo
que se refiere a la funcin que cumple dentro del sistema como a su insercin
puntual dentro del conjunto de normas que, en nuestro ordenamiento jurdico,
regulanalosactosocontratossobrebienesajenos.
Encuantoaloprimerosehadichoquelasolucinquecontiene"esretorcidaen
suplanteamientoalotorgaraltransgresorunasalida:unaeventualconvalidacin
delactoilegalyabusivoenelhipotticocasodequelogre'adjudicarse'(?)todoel
bien" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 329). En cambio, para otros, sin dejar de
reconocer que los actos practicados quedaran condicionados ensuvalidez a la
posterior adjudicacin, estiman que "la figura es a todas luces conveniente y
guarda coherencia con la concepcin que liberaliza el trfico de bienes"
(ARIASSCHREIBERyCRDENAS,p.99).
Encuantoalosegundo,tenemosqueelartculoenmencinsueleserpuestoen
relacincon las normas de nuestro Cdigo Civil referidastanto alosbienes que
pueden ser objeto de las prestaciones materia de la obligacin creada por un
contrato, entre las cuales se encuentra la posibilidad de que los bienes ajenos
puedan ser objeto de dichas prestaciones (inciso 2 del artculo 1409 del C.C.),
como las normas especficas referidas al contrato de compraventa sobre bienes
ajenos (artculos 1537 al 1541 del C.C.). Si bien desde el punto de vista de los
actos de los que puede derivar una actuacin que pueda ser calificada como
equivalentealadeunpropietarioexclusivo,seencuentrancomprendidosnosolo

loscontratossino tambin otros actos patrimoniales nocontractuales y que, aun

enelcasodecontratos,nosolodebemoshablardecontratosdecompraventa,no
esmenosciertoquelasactuacionesindividualesmscomunesquepractiquenlos
copropietariossernjustamentecontratosdecompraventaenlosqueactuandoa
nombre propio aparecern vendiendo todo o parte del bien o bienes comunes a
favor de un tercero, lo cual justifica que se efecte el estudio de la relacin
existente entre el artculo 978 y las normas contenidas en los artculos antes
citados.
Ahorabien,sobreeltemaindicadotenemosqueparaalgunosautoreslahiptesis
deventaporenterodeunbiendelcualelvendedorseapropietariosolamentepro
cuotayelcasoenqueelcontratoqueversesobrelaventadevariosbienes,de
loscualesunossonpropiosdelvendedoryotrossonajenos,son"hiptesis(oo.)
jurdicamenteequivalentesporqueparaconfigurar laventadecosaparcialmente
ajena essuficiente laparcial ajenidaddela cosa,importando pocosisetrata de
partematerialodepartejurdica(cuota)"(CAPOZZI,citadoporDELAPUENTE,
p. 87). En ambas hiptesis, por aplicacin del artculo 1540 del Cdigo Civil, "el
compradorpuedeoptarentresolicitarlarescisindelcontratooladeduccindel
precio"(DELAPUENTE,p.87).
Para otros autores "el 1540 y el 978 prevn, entonces, la posibilidad de que un
copropietario venda un bien ejerciendo sobre l derechos que no tena en
exclusividad(oo.)seocupan,bajodiferenteregulacin,deunmismoasunto,(.oo)
paraelartculo978,unaventadeestascaractersticas,enprincipionoesvlida,
pornocontarelcopropietarioconlafacultaddedisponerdeunapartematerialdel
bienindiviso,yaquesobrelnoseharealizadolaparticincorrespondiente.(.oo)
Elproblemaparalosartculos1539y1540estribaenqueelcontrato,mientrasno
se plantee la accin de rescisin, es un contrato que surte efectos. En cambio
para el artculo 978, no es vlido mientras no se produzcan lossupuestos en l
contemplados.(oo.)elproblema(oo.)podrasersolucionadoaplicandoelprincipio
deespecificidad,esdecir,quecuandoestemosfrenteauncasodecompraventa
de un biensujeto elrgimen de copropiedad,yuno desuscopropietariosvenda
una parte materialmente individualizada de dicho bien o la totalidad del mismo,
seradeaplicacinelartculo978,ycuandonosencontremosfrenteacualquiera
delosotrosdossupuestospasiblesdesercomprendidosporelartculo1540,este
resultaraaplicable"(CASTILLO,pp.164Y165).
Por nuestra aparte abordaremos en primer lugar la tarea de identificar tanto los
actosquequedancomprendidosbajoelsupuestodehechodelquetratalanorma
como los efectos queseatribuyena los mismos,efectuandoenambos casos el
anlisis de la implicancia o concordancia que pueda existir con relacin a las
normasreferidasalacompraventasobrebienajeno.Solodespustrataremosde
explicamos la existencia de una norma como la comentada dentro de nuestro
ordenamientojurdico.
2. Actos de uno o aleunos de los copropietarios que importan el ejercicio de
propiedadexclusiva

Interesasealartodoslospresupuestosydemselementosqueconfiguranalos
actosqueseencuentrancomprendidosdentrodelsupuestodehechodelanorma
contenida en el artculo bajo comentario, aun a riesgo deser redundantes o por
demsobvios,porquedeloquesetrataesdepoderindividualizarelsupuestode
hecho para luego diferenciarlo del supuesto de hecho al que se puedan referir
otrasnormasjurdicas.Eldetalleeselsiguiente:
i)Debeexistirunasituacindecopropiedadentredosomspersonassobreuno
omsbienes.
Esteesunrequisitoatodaslucesobvio,peroenlaprcticaescomnencontrar
casos en los que se discute la aplicabilidad del artculo bajo comentario a
situaciones en las que por defecto de una adecuada formalizacin o por simple
falta de publicidad, pareciera subsistir la situacin de copropiedad sobre los
bienes, pero en realidad quien dispone o, en general, practica el acto que se
pretendecuestionarestitularexclusivodelbienodelapartedelbienenmritoa
una particin anterior. Lgicamente, la falta de publicidad de la particin pudiera
en esos casos representar para el adquirente el riego de inoponibilidad de su
adquisicin, pero ciertamente ese sera un tema distinto a la falta de poder de
disposicindequientransfirioconstituyelderechoasufavor.
ii)Debenhaberactuadosolounooalgunosdeloscopropietariosanombrepropio
ysininvocarlarepresentacin,aunsinpoder,delosdemscopropietarios.
Esterequisitopermitirdiferenciarelsupuestocontempladoporelartculo978del
previsto en el artculo 161 del Cdigo en el que se prev la ineficacia del acto
practicado por quien invoca representacin de otro, pero en realidad no tiene
poderalgunoquelofaculte,excedelasfacultadesdelasquegozaovioladichas
facultades, caso en el cual la forma en que dicho acto adquiere eficacia es a
travs de la ratificacin. Mientras en el caso del 978 los copropietarios que
intervienen,por so medianterepresentante, actancomo eltotaldedueosdel
negocio,enel supuesto delartculo161,aplicado auncasodecopropiedad,los
copropietarios que actan dicen hacerla por s y tambin por los dems
copropietarios a quienes lgicamente reconocen como parte de los dueos del
negocio.
iii)Nodebetratarsedeunactorespectodelcualseevidenciequesetratadeun
acto en formacin al cual le resta contar con la participacin de los dems
copropietarios.
Losactosenformaciny,enparticular,loscontratosenprocesodeconcertacin
no solo son aquellos en los que an no hay acuerdo en cuanto a todas sus
estipulaciones(situacinalaquehacereferenciaelartculo1359deCdigoCivil),
sino que tambin pueden identificarsecomo tales aquellos en los que las partes
que hasta el momento pueden haber negociado, incluso todos los trminos del
acuerdo, tengan plena conciencia de la necesidad de lograr la participacin de

otras personas. En tales casos propiamente no habr acto jurdico alguno, el

mismo se est gestando pero pudiera no nacer. A este tipo de situaciones, al
parecer, se refera Bonfante cuando al referirse a los actos de disposicin
sealaba que respecto a ellos "el Derecho moderno de la copropiedad es tal y
como era en Derecho romano: Si no ha existido aquel consentimiento unnime,
cadaunodeloscopropietariospodrejercitarsuoposicin(iusprohibiendo),que
impidelavalidezdelacto.Hastaqueestaoposicinseverifica,nopuedeenrigor
decirse que el acto sea invlido, porque no habiendo existido el consentimiento
unnimepararealizarelacto,mientrasnosurjaoposicinpuedeirseproduciendo
lasucesivaratificacinyaprobacindetodosloscopropietariosypuedededucirse
deesto,queunatoleranciadetodoslosdems,hacelasvecesdeunaaprobacin
tcita"(citadoporBELTRNDEHEREDIA,pp.281Y282).Enrealidad,siunode
los copropietarios, conociendo que los dems han declarado su voluntad de
practicarelacto,manifiestaquenoestdispuestoaprestarsuconsentimiento,lo
que ocurre no es que el acto sea nulo o invlido, porque hasta antes de esa
manifestacinnohabaactoalgunosinoquesimplementesetendrlacertezade
que el acto no llegar a nacer. Por lo dems, quien practica individualmente un
actoquerequieredelaparticipacindelosdems,comoreglageneral,noespera
que los dems quieran consentir el acto posteriormente porque ello supondra
hacerlospartcipesdelnegocioquelpresentasucontrapartecomosolosuyoy,
en todocaso, si tal cosa ocurriese nosera propiamente una ratificacin sino un
complementodeconsentimiento.
iv)Debetratarsedeunnegociojurdicoynodeactosmateriales.
Ciertamente que a tenor de lo dispuesto por el inciso 1del artculo 971 ,ciertos
actos materiales que importan la modificacin del bien deben ser acordados por
unanimidad, es decir, la realizacin de los mismos pudiera ser considerada, a
tenordelodispuestoporelartculo978,comolaejecucinde"actoqueimporteel
ejercicio de la propiedad exclusiva". Es ms, en muchos casos la realizacin de
tales actos materiales supondr la previa o simultnea manifestacin de los
titularesdelbien,comosucederaporejemploconlassolicitudesqueseformulen
para obtener una licencia de obra o una habilitacin urbana, pero debemos
entenderqueentalescasosla"infraccin"enlaqueseincurriporpartedequien,
no teniendo la totalidad del derecho, actu e introdujo la modificacin, debe ser
considerada desde la perspectiva del artculo 980 queseocupa del tema de las
mejorashechasenunbiendecopropiedadyacuyoscomentariosnosremitimos.
Ladoctrinaylalegislacincomparadatratanestetemabajoelepgrafede"actos
de disposicin jurdica", por contraposicin con los denominados "actos de
disposicin material". En todo caso abona a nuestro favor el hecho de que el
artculobajocomentariosealeculeslacondicinquedebecumplirseparaque
dicho acto sea vlido, y aunq ue no estemos de acuerdo con que se trate en
realidaddeunasuntodevalidezsinodeeficacia,entodocasoambassituaciones
solo son predicables respecto de los negocios jurdicos y no de los actos
materiales.

v) El negocio jurdico debe tener por referencia a todo o parte del bien o de los
bienescomunes.
Con esto lo nico que queremos poner en evidencia es que debe tratarse de
negocios que tengan de comn el perseguir tener incidencia sobre los bienes
comunes en s mismos y no aquellos que tengan relacin con lo que nosotros
hemos denominado el derecho individual de copropiedad, sobre el cual cada
comunero,atenordelodispuestoporelartculo977,tienelibredisposicin.
vi) El negocio debe perseguir un efecto prctico sobre el derecho colectivo de
copropiedad para el logro del cual, quien o quienes actan no se encuentran
legitimados.
Esto es lo que el Cdigo, haciendo un innecesario parangn con la propiedad
individual, describe como "acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva".
Enrealidadcreemosqueessuficiente,paraidentificaraestosnegociosjurdicos,
hacerreferenciaalaincidenciadelaactuacinsobreelderechocolectivodelque
son titulares en conjunto los copropietarios. Dicha referencia usualmente se
entiendecomoalusivadetodosaquellosnegociosjurdicosque,segnelinciso1
del artculo 971, requieren del consentimiento unnime de los copropietarios,
comosonlosactosdedisposicinogravamendelosbienescomunes,ascomo
el hecho de darlos en arrendamiento o comodato. Sin embargo, hemos querido
introducir la precisin adicional de que quienes acten no se encuentren
legitimadosparaincidirsobreelderechocolectivo,paraaludiraaquelloscasosen
que el negocio celebrado con respecto al derecho colectivo sea uno de los que
pueden ser considerados como propios de la administracin ordinaria de los
bienescomunes,casoenelcual,siquienoquienesactuaronrenenlamayora
absoluta de las participaciones, el acto celebrado ser plenamente eficaz y no
tendrningunaincidenciaelartculoquevenimoscomentando,assucederapor
ejemplosi quienes representanla mayoraabsolutacelebranrespectoal bien un
contratodedepsito.
vii) El acto celebrado por uno o algunos de los copropietarios no debe estar
precedido de una aprobacin o autorizacin de los dems lo suficientemente
completa y precisa como para considerar que el tercero, en realidad, ya tiene
celebradouncontratocontodososolopreciseaceptarlostrminosdeloofertado
portodos.
El lenguaje de nuestro Cdigo y la prctica suelen separar en dos momentos,
distintosysecuenciales,la autorizacino aprobacin delactodegestin que se
pretende implementar y el negocio jurdico concreto que se celebre para lograr
dicho cometido. As por ejemplo, se renen todos los copropietarios y acuerdan
dar en arrendamiento el bien, luego celebran un contrato con el respectivo
arrendatario, en ambos actos intervienen todos. Pero podemos imaginar los
siguientessupuestos:(i)unapersonaofertaaloscopropietarioselarrendamiento
delbiencomnyestosluegodedeliberarelasuntoapruebanlaoperacinperono
le comunican la aceptacin, das despus uno solo de ellos suscribe con el
interesado el denominado "contrato de arrendamiento" y le entrega copia del

acuerdodeloscopropietariosy,(ii)loscopropietariosserenenyacuerdanque
arrendarnelinmueblealapersonaqueestdispuestaapagarunadeterminada
suma mensual, entregue en adelanto la renta de tres meses, una garanta en
dinero equivalente a la renta de dos meses y presente una fianza de una firma
comercial,luegoencomiendanaunodeellostodoloconcernientealaoperacin
aprobadayestapersonaluegodealgunosdassuscribeelrespectivocontratoyle
entrega al arrendatario copia del acuerdo de todos los copropietarios.
Consideramosnosotrosqueenamboscasoslasituacindelterceroeslamisma,
ya tiene celebrado un contrato con todos aun cuando el documento que haya
suscrito bajo la denominacin de "contrato de arrendamiento" muestre la
intervencindeunosolodeellos.
viii) Ordinaria, pero no necesariamente, se tratar de negocios de naturaleza
contractual.
Usualmente los litigios judiciales en los que se aprecia la discusin sobre los
alcances del artculo bajo comentario derivan de contratos de compraventa de
todoopartedelbiencomncelebradosporunodeloscopropietarios.Sibienese
es un dato objetivo y cierto, no podemos dejar de mencionar que la actuacin
individual del copropietario puede tener lugar no solo a travs de distintos
contratostpicosreguladosennuestroCdigoCivilyotrasleyescomopudieraser
una permuta, una donacin, un suministro, un comodato, un arrendamiento, un
depsito,unarentavitalicia,unaprenda,unahipoteca,etcsinotambinatravs
decontratosatpicos.Esms,pudieranotratarsesolodenegociosdenaturaleza
contractual,sinoquetambinpudiramos estarantenegociosunilaterales,como
pudiera ser la promesa unilateral de entregar en recompensa un bien que es
comn,formuladaporquiensoloesunodeloscopropietarios.
ix) Absoluta irrelevancia del hecho de que el tercero conociera o pudiera haber
conocidodelaparcialajenidaddelbien.
Llamamosterceroaquienenvirtuddelcontratouotronegociootorgadoporunoo
alguno de los copropietarios resulta ser, en el esquema de la relacin jurdica
entablada, el beneficiario de la incidencia que se persigue sobre el derecho
colectivo.Nadadicelaleysobrelascircunstanciasdelterceroylarazndeelloes
que noest en elpropsitodela ley,como lo precisamos ms adelante, regular
susderechosfrentealaimposibilidaddeque,porelmomento,elactoquehasido
otorgadoasufavorpuedalograrsucometidoprctico.
x)Quedanfueralashiptesisenquelaactuacindelcopropietarioconduceauna
adquisicinanondomino.
Imaginemos que el bien del que dispone el copropietario es un bien mueble no
inscritoqueelcopropietariotienebajosuposesinydecidevenderloauntercero,
quien lo recibe de buena fe, caso en el cual, por aplicacin del artculo 948 del
Cdigo Civil,el tercerohabradquiridoenese mismomomentodela entrega la
propiedad del bien aun cuando el tridente del mismo no tuviera la propiedad
exclusiva.Lomismosucederasisiendocuatroloscopropietarios,porunerroren

la transcripcin al registro de la sentencia que declara la sucesin intestada, se

hubiereninscritocomotitularesnicamenteatresdeellos,quienesaprovechando
dicha situacin y antes de que se efecte la rectificacin correspondiente,
transfierenelbienaunterceroquecumplecontodaslascondicionesdelartculo
2014paraestarprotegidoporlafepblicaregistra!.Enlosdoscasosplanteados
no estamos hablando ni siquiera de una excepcin al artculo 978, porque igual
que el copropietario, pudiera haber sido otra persona la que por la publicidad
posesoria o la registral habra quedado legitimada para transferir el derecho, en
realidadsetratadesupuestos en losque,al margen de los requisitosdedetalle
que en cada caso puedan formularse, operan los principios de proteccin a la
apariencia jurdica y a la buena fe como causas justificativas suficientes de una
adquisicinquetienelugarsintransmisin.
3.Reeulacinpuntualdelaeficaciadelneeocioconrelacinalderechocolectivo
sobreelquesepretendeincidir
En nuestra opinin, producido el supuesto de hecho al que nos hemos
referido en el punto anterior, la consecuencia que el legislador establece es
definitivamente mucho ms modesta que la que en algunos casos se le ha
atribuido al artculo bajo comentario. Simple y llanamente se regula, de manera
parcial,laformaenqueelfinprcticoperseguidoporelotorganteolaspartesen
el negocio celebrado, esto es, la incidencia sobre el derecho colectivo, logra la
eficacia que inicialmente no le poda conferir el negocio jurdico celebrado por
haber sido otorgado por quienes no estaban legitimados para incidir sobre ese
derecho.Esaformanoesotraque laposterioradjudicacin al copropietario que
otorg el negocio en la particin celebrada con sus dems copropietarios del
mismobienodelapartedelbiensobrelacualhabapracticadoelacto.Dichoen
otros trminos, encontrndose el legislador en ocasin de regular la figura de la
copropiedad, decidiregular que aconteca cuando los no suficientemente
legitimados pretendan incidir con su actuar en la copropiedad como derecho
colectivo. Solo eso regul el legislador, porque no era la ocasin para regular
temas que no conciernan a los copropietarios como tales, como son las
eventuales vicisitudes de las relaciones contractuales en las que pudieran
encontrarse involucrados quienes celebraron el acto con el tercero, los vicios u
otrosdefectosquepudieranserimputables,losreclamosquepudieranplantearse
entres,etc.
Lodichoprecisadealgunasaclaraciones:
i)Elnegociopracticadoporelcopropietarioesunnegociovlido,aunqueineficaz
enordenalefectoprcticoperseguidoporlaspartes.
En nuestro ordenamiento jurdico, como regla general, el poder de
disposicindelsujetosobrelastitularidadesdeunbienenlasquepretendeincidir
a travs de un negocio jurdico, no es consideradocomo un requisito de validez
delmismosinodeeficacia,Noconciernealaestructuradelaconstruccinjurdica
realizada sino a su funcionalidad, en orden a lograr el cometido prctico que

determinalaspartesarealizardichaconstruccin.Soloexcepcionalmentelaley
establecequeelpoderdedisposicinconstituyeunrequisitodevalidezdelacto,
assucede,porejemplo,enelcasodelcontratodefideicomisoreguladoporlaLey
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N 26702), la
misma que establece expresamente, en su artculo 243, que para la validez del
acto constitutivo del fideicomiso "es exigible al fideicomitente la facultad de
disponerdelosbienesyderechosquetransmita,sinperjuiciodelosrequisitosque
laleyestableceparaelactojurdico",
Podemos afirmar que desde el punto de vista de la teora general del negocio
jurdiconoexistemayorinconvenienteendistinguirlavalidezdelaeficaciay,por
consiguiente,lainvalidezdelaineficacia.Sesealaalrespectoque"paraaclarar
lasdiferenciasconceptualesesconvenienteadvertirquedeineficaciasehablaen
dossentidosdistintos.Elprimero,msamplio,perotambingenrico,comprende
todaslashiptesisenqueelnegocionoproducesusefectos:entalcaso,lafigura
delaineficaciasesuperpone,asseaparcialmente,alainvalidez,puestoque(.,.)
porreglageneralelnegocionulocarecedeefectos.Elsegundosignificadodela
ineficacia es ms restringido, pero tiene tambin una fisonoma precisa y
autnoma, puesto que se refiere a la hiptesis en que el negocio, aun siendo
vlido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a los efectos previstos. La
ineficaciaensentidoestricto(otcnico)presupone,pues,queyahasidoresuelta
ensentidopositivolavaloracinrelativaalarelevanciayalavalidezdelactode
autonomaprivadayque,sinembargo,elnegocionoseconsidereidneoanivel
dinmico(o,comotambinsesueledecir,'funcional')paralaejecucinplenadela
ordenacindeintereses previstaenla autorregulacin" (BIGLlAZZIyOTROS, p.
1060).
Peroloqueestclaroparalateorageneraldelnegociojurdiconoloestcuando
se ingresa al campo especfico de los negocios concretos que se celebran para
efectosdelatransferenciaoconstitucindederechos.Lasopinionesdiscrepantes
soncomunes,particularmente,enloqueserefierealcontratodecompraventade
bien ajeno, del cual una de sus hiptesis es la del bien parcialmente ajeno. La
confusin surgecon el sistema del solo consenso instaurado por el Cdigo Civil
francsde1804yauncuandoenlossistemasquesiguenelesquemaromanode
laseparacinentreelttuloyelmodo,nodebieraexistirconfusinalguna,locierto
esqueexistedoctrinayjurisprudenciacontradictorias.
Enefecto,enelsistemaromano"lacaractersticaoriginaldelacompraventa(...)
es la mera obligatoriedad. La compraventa clsica no transmite la cosa ni el
precio: solamente crea obligaciones. El comprador queda obligado a entregar el
precio,yelvendedorquedaobligadoaentregarlacosa.Demomento,elvendedor
solo secompromete a entregarunacosa,siendo, portanto,indiferente queesta
seasuyaodeotro"(ARANGIORUIZcitadoporBADENES,p.131).
Las cosas cambian cuandose adopta el sistema francs de transferencia por el
soloconsenso.Enefecto,"elartculo1599delCdigodeNapolenesradicalen
este punto: la vente de la chosed'autrui est nulle" (ibdem, p. 133). Se ha dicho

que"larazndeestanormadenulidadessimplementeelserunaexigencialgica
delsistemaocriterioquepresidelacompraventafrancesa:vendrec'estaliener.La
transmisindelapropiedadestinsitaodebeproducirsesimultneamenteconel
contratodecompraventa"(ibdem,p.133).Elsistemadetransmisinconsensual
de la propiedad que se consagr en el artculo 1138 del Cdigo Civil francs
convirtialcontratoennegociodispositivo(adiferenciadelacompraventaromana
que era meramente obligatoria), lo cual "implica exigir para la perfeccin del
contrato los mismos requisitos que para la transmisin de la propiedad y
concretamenteelpoderdedisposicindeltransmitente"(CUENA,p.120).
Pero aun en Francia, los alcances de un artculo como el 1599 del Cdigo de
Napolen han sido mediatizados. "A pesar de que la lgica interna del sistema
conduce a la regla de la nulidad absoluta, la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia se han resistido a aceptarla, sobre todo, porque se mantienen
instituciones propias del sistema romano que reconoce la validez de la venta de
cosaajena(...).Elmantenimientodeinstitucionestalescomoelsaneamientopor
eviccin, o la consideracin de la venta de cosa ajena como justo ttulo para la
usucapin,quederivandelavalidezdelcontratodecompraventa,hanhechoque
la doctrina, salvando en cierta medida el tenor literal del artculo 1599 considere
que la nulidad a que se refiere dicho precepto es una nulidad relativa (...) est
establecida nicamente en el inters del comprador. No hay razn que justifique
su ejercicio por parte del vendedor, ya sea este de buena fe o mala fe (u.).
Tampoco parece que el verdadero dueo puede ejercitar la accin de nulidad,
entreotrascosasporquenotienenecesidaddeello.Seencuentraprotegidoporel
artculo1165elcontratoesresinteraliosactaporloquenoleafectaelactode
disposicin hecho por un tercero. El propietario tendr siempre a su favor la
posibilidaddeejercitarlaaccinreivindicatoria"(ibdem,pp.124Y125).
Nosinteresa,enestabrevereferenciaalalegislacincomparadahacermencin
alCdigoCivilitalianode1942,elcualensuartculo1376consagraigualmenteel
sistema de transmisin consensual de los derechos reales. Se establece
textualmentelosiguiente:"Enloscontratosquetenganporobjetolatransferencia
delapropiedaddeunacosadeterminada,laconstitucinolatransferenciadeun
derecho real o la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se
transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes
legtimamente manifestado".Sin embargo, resultaevidentedela lecturadeotros
artculos del referido Cdigo que el legislador italiano, conocedor de los
inconvenientes conceptuales generados por el sistema consensual francs,
decidi mitigar lasconsecuencias a lasqueesteconduca y,por ello, "aliadodel
quesehadenominado'contratoconefectosreales',esdecir,aquelqueprovocala
transmisin del derecho real por fuerza del consentimiento contractual (artculo
1376),aparece elquese ha denominado el'contrato obligatorio', categora en la
queseintegrantodosaquellossupuestosenlosqueyaseaporlanaturalezadela
cosaobjetodelcontrato(ventadecosafutura,ventadecosagenrica)obienpor
lavoluntadde laspartes,latransmisindelapropiedadnoseproducedeforma
inmediata,esdecir,noactaelsistemadetransmisinconsensual.Estacategora
se encuentra legislativamente consagrada con ocasin del contrato de

compraventa, en el artculo 1476 que, al regular las obligaciones del vendedor

establece la de 'hacer adquirir la propiedad de la cosa o el derecho si la
adquisicin no es el efecto inmediato del contrato' (...). Las ventajas de este
planteamiento se van a evidenciar precisamente a la luz del tratamiento que ha
recibidolaventadelacosaajenaenelnuevoCodiceque(...),vaaconsiderarse
vlida. El artculo 1478 del vigente Cdigo establece que si 'al momento del
contratolacosavendidanoeradepropiedaddelvendedor,esteestobligadoa
procurar su adquisicin al comprador. El comprador deviene propietario en el
momento en el cual el vendedor adquiera la propiedad de su titular'. De esta
forma, el legislador italiano evita las consecuencias que se derivan de la
consideracin del contrato como negocio dispositivo propias del sistema de
transmisin solo consenso, creando excepciones a ste cuando algn obstculo
impide su actuacin, y dejando a salvo el contrato como fuente de obligaciones
(contratoobligatorio)"(CUENA,pp.130Y131).
Enloqueespecficamenteserefierealadisposicinporunodeloscomunerosde
todo o parte del bien comn, tenemos que la doctrina italiana entiende que aun
cuando el artculo 1108 de su Cdigo seala que los actos de enajenacin o de
constitucin de derechos reales sobre el fundo comn requieren del
consentimiento de todos los participantes, el acto individualmente realizado es
consideradocomovlido.Sisetratadeunacompraventa,lanormaaplicableesel
artculo 1480 conforme al cual la venta de un bien parcialmente ajeno que el
comprador consideraba como de propiedad del vendedor, es una venta vlida
respectodelacualelcompradortienederechoapedirlaresolucindelcontratoo
lareduccindelprecio(verESTRUCH,pp.311Ysgtes).
Enloqueanosotrosserefiere,tenemoslosiguiente:
(i) Elsistemadetransferencia depropiedad consagradopor nuestro Cdigo Civil
no es uno solo, en realidad hay dos sistemas. En efecto, en el tema de bienes
mueblesseharecogido,comoreglageneral,elsistemaromanoqueestructurael
proceso adquisitivo en dos momentos diferentes, a los que se conoce como el
ttulo y el modo, consistente este ltimo en la tradicin (ver artculo 947), y
vinculados entresporuna relacindecausayefecto, locualpodra llevamosa
concluirqueparaelcasodebienesmueblesresultalgicoconcluirqueelnegocio
(elttulo)esvlido,porqueelpoderdedisposicinnoserunelementoateneren
cuentaenesemomentosinoqueconcerniralaverificacindelmodo.
Peroesonosconduceinmediatamenteaapreciarqueparaelcasodelosbienes
inmuebleshemosseguidoelsistemaconsensual,todavezquelareglageneralde
dichosistemaeslaqueestablecequelasolaobligacindeenajenaruninmueble
hacealacreedorpropietariodelmismo(verartculo949delCdigoCivil),yaunq
ue hemos recurrido al expediente de "la obligacin de enajenar" como evento
productor del efecto traslativo y no a la sola existencia de un ttulo suficiente
(contrato con efectos reales inmediatos), la verdades que no podemos dejar de
calificar la situacin como consensual, el ttulo es consensual y la obligacin de
enajenar caracterizada como una obligacin que se entiende inmediatamente

ejecutada, sin necesidad de actuacin o comportamiento adicional alguno del

deudordelamisma,essolouna"actividadespiritual"deformatalquesiendoel
sistemaconsensualyproductordeefectostraslativosinmediatos,laconsecuencia
obligada debera ser la nulidad >or lo menos relativa del acto que persiga la
enajenacin del bien peroque noestacompaado delpoderdedisposicindel
transferente.
Nos parece que una organizacin del tema bajo la sola pauta de lo que se
desprendedelasreglasgeneralesqueconfiguranalossistemasdetransferencia
serainsuficienteycontradictoria,porquesoloresolveraelcasoenqueelnegocio
practicado individualmente por el copropietario persiguiera transferir la propiedad
delbiennotendraencuentaloestablecidoenotrosartculosdelpropioCdigo
Civil que desde otras perspectivas tratan tambin de supuestos que, al menos
parcialmente, se superponen con el que venimos estudiando y, finalmente, no
tendra en cuenta el anlisis de posibles disposiciones generales que eviten que
negocios de la misma naturaleza en cuantoa la funcin quecumplen (transmitir
propiedad y constituir, transmitir o ceder cualquier otro derecho sobre un bien)
dependanencuantoasuvalidezdealgotancircunstancialcomoeselhechode
estarreferidosabienesmueblesoinmuebles.
(ii) En materia de contratos y, en particular, en la regulacin del contrato de
compraventa, quien acta en un negocio contractual como la parte que dispone
delderechodelquesetrate,loqueenrealidadhacenoesdisponersinoobligarse
aladisposicin,quienvende,permutaodonaunbiennotransfierelapropiedad,
se obliga a transferir. Los contratos en nuestro pas no son per se actos
dispositivos, persiguen el intercambio de los bienes pero para lograrlo utilizan el
vehculo de la obligacin. No tenemos en nuestro sistema,comos ocurre en el
Cdigo Civil italiano, la categora del contrato con inmediatos efectos reales, se
diceennuestroartculo1351,copiandoelartculo1321delCdigoitaliano,que"el
contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial", lo que podra llevamos a pensar que
porcontratose puedencrearnosolo obligacionessino tambinderechosreales,
pero el artculo 1402, al regular el objeto del contrato, precisa que el mismo
"consisteencrear,regular,modificaroextinguirobligaciones".
En consecuencia, se entiende que el legislador, al tratar de la venta de un bien
parcialmente ajeno (una de las modalidades que puede revelar la actuacin
individualdelaquetrataelartculo978),sehayaestablecidoquelaconsecuencia
aplicable para el caso en que se constate que el comprador, al tiempo de la
celebracindelcontrato,noconocieradela ajenidaddelbienes ladefacultaral
mismoparapedirlarescisindelcontratoolareduccindelprecio(estoltimoa
nuestro entender necesariamente significa el poder de variar unilateralmente el
objetodelcontratodelderechocolectivoalderechoindividual),siemprequehasta
antes de lacitacincon lademandarespectivael vendedor nohaya adquirido la
propiedaddelbien.Advirtase,entodocaso,quenuestrolegislador,adiferencia
del codificador italiano, nos habla de rescisin y no de resolucin, es decir,
consideraalaajenidadcomounacircunstanciapresentealtiempodecelebracin

del contrato que si bien no concierne a lo estructural del negocio, es estimada

comolesivadelintersdeunadelaspartes(verartculo1370).
Queda claro, entonces, que para nuestro legislador la venta de un bien
parcialmenteajenoesuncontratovlido.El comprador,queeslaparte respecto
de la cual interesa definir posiciones porque celebr un contrato que si bien es
obligatorio,noesmeramenteobligatoriodeunaentrega,sinodeunatransferencia
de la propiedad del bien (funcin traslativa de la venta), se encuentra protegido
probandosolamente queal tiempo de la celebracin no conoca que el bien era
parcialmente ajeno. Ciertamente que podra de manera alternativa plantear la
anulabilidaddelcontrato,sustentndolaenlaadicionalexistenciadeunviciodela
voluntadconsistenteenunerroresencialycognoscible (verartculo201)oenel
dolo causante de la otra parte o de un tercero (ver artculo 210) referidos,
cualquieradeellos,alacalidadparcialmenteajenadelbienperoconsustentofinal
en un vicio del consentimiento. Pero esa ser simplemente una opcin con
dificultades probatorias mayores que las de una pretensin de rescisin. No
compartimoslaopinindequienespiensanquesetratadevasexcluyentesyque
para que proceda la accin rescisoria por venta de bien ajeno, el vendedor no
debehaberleindicadoalcomprador"queelbienespropio,puesestaraactuando
con dolo, lo cual sera causal de anulacin del contrato si es que el engao
hubierasidotalquesinlelcompradornohubieracelebradoelcontrato"(DELA
PUENTE,p.82).
Fueradeloscasosenquelaspartesexpresamenteconvienenenllevaradelante
unacompraventadeunbienquesabenajeno,supuestoenelcualsesujetanalo
dispuestoporelCdigoparalafiguradelapromesadelhechodeuntercero(ver
artculo 1537), estamos seguros de que en la casi generalidad de los casos
restantes el vendedor de manera explcita o implcita sostendr que el bien es
propio, con lo cual, si asumiramos la postura que comentamos estaramos
sancionando la impracticabilidad de la pretensin rescisoria y condenando a los
compradores de bienes ajenos a caminar por los tortuosos caminos de la
probanza del dolo (para lo cual, como se reconoce, no basta demostrar que el
vendedorafirmserpropietariodelbien)oaexigirelcumplimientodelcontratoo
su resolucin, con la posibilidad de que en simultneo si tiene el bien en su
poderdebaatenderlosconflictosquepuedansurgirconelverdaderopropietario,
todo lo cual significara dejar de lado lo que podramos llamar el mecanismo
preventivo y objetivo de la rescisin contractual, porque permite al comprador
deshacer el vnculo y obtener la restitucin de las cosas al estado anterior, sin
esperar a conflictos con terceros y, en particular, el perjuicio de la eviccin,
probando nicamente la ajenidad del bien y el desconocimiento de esta
circunstanciaaltiempodelacelebracindelcontrato.
Podemosconcluirquedesdeelpuntodevistacontractual,adiferenciadeloque
suceda con la perspectiva de los sistemas de transferencia de propiedad, la
solucinpuedeserconsideradaniformeenelsentidodeabonarenrazonespara
la validez, en general, de los contratos mediante los cuales un copropietario,
actuando individualmente, dispone del derecho colectivo de copropiedad. Sin
embargo,dosobjecionespodranformularse,unaesquedichosargumentosdejan

intacto precisamente el debate sobre si el artculo 978 contiene una norma

especialquejustamentecomosostienenalgunosexcluyedelmbitodelartculo
1540 a la venta que practica dicho copropietario y conduce las cosas a una
situacin de originaria invalidez susceptible de ulterior convalidacin. Otra, de
incidenciamenor,esquelasolucinsoloabarcaraalosnegociosdenaturaleza
contractual,peronoaotrotipodeactosquepudierapracticarelcopropietarioen
ejercicio de su autonoma privada. Sin embargo, decimos que la objecin es
menor en la medida en que siempre sera factible el recurso a la aplicacin
analgicadelospreceptoscontractualesaotrosactosdenaturalezapatrimonial.
(iii)En lo que se refiere a las normas y principios que resultan de la regulacin
generalqueelLibro11denuestroCdigoCivilcontieneparatodoslosnegocios
jurdicos,creemosnosotrosquedelalecturaconjuntadelosartculos140,219Y
221 de dicho Cdigo referido el primero a los requisitos de validez del negocio
jurdico y los dos ltimos a las causales de invalidez absoluta y relativa,
respectivamente,dedichosnegocios,sepuedeinferirloqueyaadelantramosal
iniciar nuestra fundamentacin de por qu entendemos que el negocio
individualmentepracticadoporunodeloscopropietariosenordenaproduciruna
alteracin jurdica respecto del derechocolectivo,esunactovlidoqueno logra
producirelefectoprcticoperseguidoporfaltadepoderdedisposicinsuficiente
de parte de quien acta, es una falta de aptitud o idoneidad del negocio para
producirelefectoperseguido,ataealaspectofuncionaldelnegocioperonoalo
estructural,elnegociopuedeserperfectamentevlidoporquesepuedeteneruna
manifestacindevoluntad,libre,verdaderaysinviciosquelaafecten,desujetos
capaces,quepersiguenunobjeto(conductaqueincidasobreelderechocolectivo)
queconformeaderechoyalasleyesdelafsicanosonconductasensmismas
imposibles, sin que exista evidencia de la existencia de un comn motivo
determinantetendienteaobtenerunailicitudyobservandolaformaprescritaporla
ley con carctersolemne,si ese fuera el caso pero no obstante no producir el
efectoperseguidodebidoalafaltadeunpoderdedisposicinsuficiente.
Quedaporprecisarelvalorquepodamosatribuirlealafrasetextualdellegislador,
segn la cua' "...dicho acto solo ser vlido desde el momento en que ...".
Pensamosqueesteesuntemadeordenconceptual,quelascategorasjurdicas
que resultan de la teora general del negocio jurdico regulada en el Libro 11 de
nuestroCdigonopuedenquedardesvirtuadasporelocasionalusodelapalabra
validez.Esciertoqueennuestroderecho,nosoloexistenlascausalesdenulidad
textual(lascontenidasenlosincisos1al7delartculo219)queincluyenelcaso
en que es la ley la que en ciertossupuestos especficos declara la nulidad, sino
quetambinexistenlascausalesdenulidadvirtualquesonlasqueresultandela
contravencin al orden pblico o a las buenas costumbres (artculo V del Ttulo
Preliminarconcordanteconelinc.8delartculo219).Sinembargo,pensamosque
el uso de las palabras antes citadas resulta inapropiado en la medida en que la
validez es una situacin coetnea con el nacimiento del negocio, no con su
funcionalidad, resultando un contrasentido tener primero un acto invlido para

luegopreverunasuertedeconvalidacindelonulo8.Tampocopuedesostenerse
quedeesaformaseestsancionandounainvalidezqueseraconsecuenciadela
norma de orden pblico que se entendera contenida en las exigencias de
participacin unnime y mayoritaria previstas por el artculo 971, porque en
realidaddichasexigenciasestnreferidasalaparticipacindelossujetosmasno
al contenido de los negocios que se celebran y solo este ltimo aspecto de los
negocioseselqueresultacontroladopordichacausaldenulidadvirtual.
ii) La eficacia del acto est puntualmente regulada con relacin al derecho
colectivosobreelquesequisoincidirsinlegitimidadsuficiente.
Sesuele pensarqueel artculo978desarrollaeltemadelaeficaciadelnegocio
individualmentepracticadodesdedosperspectivas,unalaconsistenteendeclarar
queporelmomentoelactonotieneefectos,esdecirnosencontraramosanteuna
suertedeconditiojurissuspensivadelaeficaciadetodoelacto,yotraconsistente
enestimarqueproducidalaparticin,sialcopropietarioqueactulecorresponde
el bien o la parte del bien a la que se refera el negocio celebrado, entonces el
acto devendr eficaz y se producir la transferencia, constitucin o cesin de
derechosquesepersegua.NosparecequelaprirT)eraperspectivaeserrneaen
sutotalidadyquelasegundaloesencuantoasusalcances.
En realidad el artculo 978 solo persigue regular cmo es que el acto practicado
llega a adquirir eficacia por la ulterior particin que celebran los copropietarios,
porque la ineficacia del mismo para producir el efecto prctico perseguido no es
consecuencia de lo establecido en dicho artculo sino de la falta de poder de
disposicin suficiente sobre el derecho colectivo que se deduce de la aplicacin
del artculo 971. Para probar este aserto, basta imaginar que el artculo 978 no
existiese para deducir que, igualmente, seguiramos predicando la ineficacia del
negocioporaplicacindelartculo971.
Por otro lado, la eficacia ulterior que s se regula, tal como ya lo hemos venido
sealando, est referida exclusivamente al efecto prctico principal que
perseguan las partes a travs de la celebfcin del negocio. Diramos que los
destinatarios delmensaje contenido en el artculo 978 son dos: las partes en el
negocio celebrado a las cuales se les dice la forma en que el mismo puede
alcanzarelefectoprcticoqueperseguan,ylosdemscopropietariosaquienes
implcitamenteselesdicequemientrasnoocurraunaparticinconlosresultados
que allse indican, el negocio celebrado por su condmino no tiene ninguna
incidenciasobrelatitularidadquelescorresponderespectodelderechocolectivo.
Nada se regula en esta parte del Cdigo, referida al tema de los derechos y
8

ElCdigoCivilparaguayoensuarticulo2086tratadeunsupuestosimilaraldenuestroarticulo
978,cuandoestableceque"laenajenacin,constitucindeservidumbreohipotecas,yel
arrendamientohechoporunodeloscondminos,vendrnaserparcialointegramenteeficaces,si
porelresultadodeladivisineltodoopartedelacosacomnletocaseensulote".Nonosparece
queladiferenciaentreunoyotroCdigodebaestardadaporelusodelapalabravalidezo
eficacia,sinoquelafuncineslamismaypruebaqueesuntemadeeficaciaelqueesten
cuestin.

obligaciones de los copropietarios, sobre el contenido adicional del negocio

celebradoporuncopropietarioporelmomentosololeinteresaalCdigoprecisar
nicamentecundoesque esenegocio puede tenerincidenciasobre elderecho
colectivosobreelquesepretendiincidiryqueescuandoelmismo,porefectode
laparticin,seconvierteenderechoindividual.
iii)Laeficaciadelactopuedelograrse,excepcionalmente,pormediosdistintosala
particin.
El Cdigo seala que el negocio ser eficaz cuando el copropietario que
celebrelmismo logreadjudicarseelbienolapartedelbiensobrelaquehaba
pretendido incidir sin el suficiente poder de disposicin, lo que nos lleva a
considerarqueelactosealadocomomedioparalogrardichocometidonoesotro
que la particin, pues es en ella en la que se hacen adjudicaciones a los
copropietarios, asignndoseles derechos exclusivos sobre los bienes que hasta
esemomentoerancomunes.
Sin embargo, es menester reconocer que el copropietario podra llegar a
convertirseentitularexclusivodelbieny,porconsiguiente,adquirireficaciaelacto
porotrasvasdistintasalaparticin,comopodraserlaconsolidacin,estoes,la
adquisicin del total de las cuotas de sus dems condminos, tambin por el
ejerciciodelderechodepreferenciaconocasindelasubastapblicasisetrata
deunbienindivisible,oporlaparticipacinenelrematedelbiencomnllevadoa
cabo a pedido de un acreedor de todos los copropietarios. Finalmente, tambin
podra lograrse la eficacia del negocio mediante la obtencin del consentimiento
complementario de losdemscopropietarios, quienes,por cierto,previoacuerdo
con elcopropietarioquecelebr elacto, podran adicionar elconsentimiento que
falta para poder estar en condiciones de afirmar que se cuenta con el poder de
disposicinsuficiente.
iv)Noseprejuzganiseregulasobrelavinculacinnegocialquepuedaexistircon
eltercero.
Nosolonoseregulanlosdemsefectosqueseencuentranprevistoscomoparte
delcontenidodelnegociojurdicocelebradoporelcopropietario,sinoqueadems,
al no establecerse ninguna referencia a las calidades de quien resulte ser el
beneficiarioolacontraparteenelnegociocelebrado,laposicindedichaspartes
queda intacta y se rige por las disposiciones negociales y, en su caso, por las
disposiciones legales pertinentes. As, por ejemplo, si estuviramos hablando de
un contrato de compraventa en el que el comprador conoca del carcter
parcialmente ajeno del bien, es coherente que sus derechos sean los que se
derivandelaregulacindelapromesadelhechodeltercero,casoenelcualante
el incumplimiento del hecho podr pedir una indemnizacin. En cambio, si
desconocadichacircunstancia,podrpedirlarescisindelcontratoolareduccin
delprecio.
4.Funcinpolticolegislativadelartculo978dentrodelrS!imendecopropiedad

Empezamos estos comentarios con la cita de dos posiciones, en nuestra

doctrina,totalmentediscrepantesacercadelafuncindelartculobajocomentario.
Enuncasosesostena quecontenaunasolucinretorcidaporque ledaba una
salidaalcopropietarioquehabapracticadounactoindebido,mientrasqueenotro
casosedecaquesepropiciabaeltrficojurdico.
Ennuestraopinin,nilounonilootroescierto,lasolucinnoesretorcidaporque
como hemosvisto, aun cuando no existiera una norma como la contenida en el
artculo 978, por aplicacin de las reglas sobre los contratos, en particular el de
compraventasobrebienajeno,ascomolosprincipiosquesededucendelateora
general delnegociojurdico,elactosiempreseravlido y una de las formas en
queadquiriraeficaciaencuantoalefectoprcticoperseguidoporlaspartesesa
travsde la obtencin del dominio exclusivo del bien en la particin que celebre
con sus dems copropietarios. Tampoco es cierto que la solucin en s misma
dinamiceeltrficojurdicoporquecomohemosvisto,elterceroquecontrataconel
copropietario, inmediatamente no adquiere el derecho cuya transferencia,
constitucinosesinsepretende.
En realidad desde el punto de vista de la poltica legislativa, la norma que
comentamos siendo tcnicamente prescindible es incorporada en los textos
normativos por el legislador con el claro propsito de acelerar el proceso de
extincindelaparticin.Dealgunaformaunanormacomolaindicadainvitaalos
copropietariosacelebraractosencaminadosaladisposicindelderechocolectivo
yconellosedalugaralsurgimientodeunadoblepresinqueprecipitalaparticin
porque el tercero exigir al copropietario que cumpla con lo prometido y este
plantear a los dems copropietarios la necesidad de llegar a una particin. Se
tratadeunanormaquetieneunefectocatalizadordeextincindelacopropiedad
yquerespondeatodalalgicainternadelCdigo,ellegisladornosoloconsidera
a la copropiedad como antieconmica y propiciadora de conflictos sino que
tambin busca poner fin a la misma no solo a travs de la facultad de particin
sino tambin a travs de figuras como la que comentamos en la que los
copropietarios son colocados en la posicin de verse precisados a acudir a la
particincomomejoralternativa para ponerle fin auna situacin quedeviene en
incmodayconflictiva.

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO, Delia (compiladora).
CdigoCivil.ExposicindeMotivosyComentarios,tomo11,Lima,1985ARIAS
SCHREIBER,Max y CRDENAS QUIROS,Carlos. Exgesisdel CdigoCivilde
1984, tomo 11, Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993 DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurdica,
Lima, 1999 CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de la Venta, Tomo 111 del
Volumen XVII1 de la coleccin Para Leer el Cdigo Civil, Primera Edicin,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000 BELTRN DE HEREDIA Y
CASTAO,J.,Lacomunidaddebienes en elDerecho espaol,Editorial Revista

de Derecho Privado, Madrid, 1954 BIGLlAZI GERI, Lina BRECCIA, Humberto

BUSNELLI, Francesco D. NATOLl, Ugo, Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2,
Primera Edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992 BADENES
GASSET, Ramn. El contrato de compraventa. Tomo 1, Tercera Edicin. Jos
MaraBoschEditor,Barcelona,1995CUENACASAS,Matilde.Funcindelpoder
de disposicin en los sistemas de transmisin onerosa de los derechos reales.
JosMaraBoschEditor,Barcelona,1996.ESTRUCH.Ventadecuotayventade
cosa comn por uno de los comuneros en la comunidad de bienes, Aranzadi,
Pamplona,1998.

JURISPRUDENCIA
."Siunacopropietariapracticasobretodooenpartedeunbien,actoqueimporte
elejerciciodepropiedadexclusiva,dichoactosoloservlidodesdeelmomento
enqueseadjudiqueelbien"
(Exp.N5190Plura,GacetaJurdIcaN14,p.100A)
"Constituyeobligacindetodocondminoeldenopracticaractosqueimportenel
ejercicio de la propiedad exclusiva si pese a ello, practica algn acto con ese
afecto,noservlidosinohastaquedichobienleseaadjudicado"
(Exp.N170188Lambayeque,GacetaJurdicaN12,p.7A).
"El artculo 978 prev la posibilidad de que un coheredero realice actos que
importen el ejercicio de propiedad exclusiva sobre todo o parte de un bien. En
dichosupuestoelactosoloservlidodesdeelmomentoenqueseadjudiqueel
bien o la parte del mismo a quien practic el referido acto,debiendo entenderse
que cuando el Cdigo habla de validez quiere decir eficacia, yes que el acto de
disposicin exclusiva realizado por un copropietario es un acto vlido sujeto a
condicinsuspensivaquesereficazcuandolaparteototalidaddelbienqueha
dispuestoleseaadjudicado,y,encasodenocumplirselamencionadacondicin
suspensiva,recinsepodrplantearlanulidaddedichoacto"
(Cas.N95396Lambayeque,ElPeruano,24/04/98,p.760).
"El acto mediante el cual una de las copropietarias practica un acto que importe
ejerciciodepropiedadexclusivasobreelbienindiviso,otorgndoloencalidadde
anticipo de legtima, ser declarado nulo o ineficaz para ello se exige que esa
pretensinseasolicitadaenvadeaccinoreconvencin"
(Cas.Ng79399.ElCdIgoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.334).

DERECHOAREMNDICARyDEFENDERELBIENCOMN
ARTICULO 979
Cualquier copropietario puede reivindicar el bien comn. Asimismo, puede
promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio,
avisodedespedidaylasdemsquedeterminelaley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.896,923,927
C.p.c.arts.585,597,598,599,603,606
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSols
1.Preliminares
El artculo que comentamos reconoce, en forma expresa, la posibilidad de que
cada propietario pueda, actuando individualmente, hacer valer diversas
pretensiones encaminadas unas a conservar y otras a recuperar la posesin de
los bienes comunes. Se trata de una facultad que forma parte de la esfera
individual de actuacin de cada copropietario, porque si bien el resultado puede
beneficiaratodos,demodosimilaraloquesucedeconelcasodelafacultadde
disfrute (ver comentario al artculo 976), en este caso hasta en tanto no se
efectiviceeseresultadofavorable,eltitulardelaactuacinrealizadasiguesiendo
el copropietario que tom la iniciativa. Es ms, dicho efecto favorable no es
producto de lavoluntad individual sino un derivadonecesario de lacircunstancia
de haber ejercido cualquiera de los medios que otorga el ordenamiento para la
conservacinydefensadelosbienescomunes.
Doscosasresultansumamenteclarasendichoartculo.Laprimeraeslaamplitud
con la que queda legitimado cualquiera de los copropietarios para actuar como
demandante en los procesos a los que den lugar dichas pretensiones, no
requirindose, para la prosecucin de los mismos ni para la obtencin de la
sentenciaquelespongafin,delacitacin,anuenciaosiquieraconocimientodela
pretensinporpartedelosdemscopropietarios.Lasegundaesqueelreferente
objetivodedichaspretensiones necesariamente debeser~omolo dice elpropio
artculocomentado"elbiencomn"ynola cuotaidealoloquenosotroshemos
denominado el derecho individual de copropiedad, porque la finalidad de dichas
pretensionesesladerecuperarlaposesindelbien,necesidadimpensablepara
entidades incorpreas como son las cuotas ideales o las facultades en s que
conformanelderechoindividualdecadacopropietario.

Existen, en cambio, otros temas en los que las cosas no son tan claras. As
tenemos quecomoconsecuencia de laconcordancia del artculo comentadocon
elartculo65del CdigoProcesalCivilreferidoala "representacin procesaldel
patrimonio autnomo", cabe preguntarse si por aplicacin de este ltimo
dispositivo debe entenderse quese ha ampliado el nmero de pretensiones que
puedenhacersevalerporcadacopropietario,nolimitndoselasmismassoloalas
quetienenporfinprcticoelconservarorecuperarlaposesin.
Resulta pertinente analizar la posicin del demandado y la de los dems
copropietariosquenosonparteenelproceso.Leinteresasaberalprimerosies
posible que un eventual resultado favorable a sus intereses o una posible
transaccin o conciliacin puedan ser oponibles tambin a los dems
copropietariosconlosquenolitig,paranoverseexpuestoasucesivosprocesos
con cada uno de ellos mientras que a los segundos les importar saber si el
actuar individual de cualquiera de ellos puede determinar que todos queden
vinculados a determinado resultado procesal, al menoscuando el mismo resulta
adversoasusinteresesy,porcierto,noestamospensandoenlossupuestosde
fraudeoconnivencia entre elcopropietariodemandanteyel demandado, porque
losmismosalmenostericamentetienensolucinenlaleyprocesalatravsde
lafiguradelanulidaddecosajuzgadafraudulenta(verelartculo178delC.P.C.),
sinosimplementeenaquellashiptesisenqueporunainadecuadadefensaopor
lanopresentacindedeterminadosmediosprobatoriosconocidosoenpoderde
los otros copropietarios se hubiera desestimado la demanda interpuestapor uno
deellos.
Otro tema es el de si solo pueden ser demandados los terceros o si tambin
pudierademandarsealosotroscopropietarios.
Los temas propuestos y otros sern materia de anlisis a travs de las lneas
siguientes.
2.Pretensionessusceptiblesdeserformuladasindividualmente
Diversas son las formas en que un determinado derecho reconocido por el
ordenamiento jurdico puede ser lesionado. En unos casos estaremos ante una
amenazadelesinyenotrosanteunalesinconsumadaenocasionessetratar
de una lesin que concierna a la titularidad misma del derecho, en otros casos,
esa lesin podr estar referida al ejercicio de las facultades contenidas en dicho
derechoenocasioneslalesinprovendrdeparticularesy,enotroscasos,dela
actuacindelapropiaautoridadpblicaenciertossupuestosserposiblerestituir
las cosas al estado anterior a la lesin, pero en otros lo nico que quedar es
indemnizaraquienhasufridolalesin.
Comosepuedever,laetiologadelalesindeunderechopuedesersumamente
variada y, por consiguiente, resulta imposible concebir que un solo remedio
jurdico pueda conjurar los efectos decualquier lesin. En ese sentido, tenemos
que la determinacin de las medidas adecuadas para proteger o restablecer un
derecho no debe sustentarse solo en aquellas normas especficas de cada

institucin jurdica sino en todo el ordenamiento jurdico, as por ejemplo, si

hablamos del acto de una autoridad pblica o, incluso, de un particular que
constituye una violacin o amenaza inminente para el derecho de los
copropietarios, ser perfectamente factible interponer una accin de amparo
invocandolaviolacindelderechodepropiedadenlamedidaenqueestederecho
se encuentra constitucionalmente protegido en algunos casos la va pertinente
ser la administrativa para interponer despus de agotada la misma una accin
contenciosoadministrativa en otra ocasin lo que corresponder es iniciar una
pretensin declarativa que permita despejar cualquier incertidumbre jurdica que
pudiera existir en muchos casos seguro que ser necesario plantear una
pretensinreivindicatoriaoundesalojoetc.
Ensuma,puedenexistirtantopretensionesdederechopblicocomodederecho
privado que permitirn el reconocimiento o restitucin del derecho, as como la
eliminacindelosobstculosque puedan existir con relacin almismo.Esms,
en algunos casos, unas pretensiones concebidas para proteger determinadas
situacionesjurdicaspuedendemaneraindirectaprotegeraotrassituaciones,tal
es el caso, por ejemplo, de las acciones posesorias, en particular de los
interdictos, que si bien estn concebidos para proteger la posesin, de manera
indirecta pueden proteger finalmente a quien adems de ser poseedor es
propietariodelbien.
Ahorabien,lalecturadelartculobajocomentariopermiteadvertirqueenprincipio
el Cdigo Civil solo consider como factibles de ser formuladas individualmente
porcadacopropietario,laspretensionesdecarctercivilestrictamentereferidasa
protegerellibreejerciciodelasfacultadesdeusoydisfrutequeconciernenalos
copropietarios en cuanto a1 bien mismo, as como a la restitucin de dichas
f~ltades cuando se hubiere privado de las mismas a los copropietarios. La
enumeracindepretensionescdntenidaenelartculoenmencinesdecarcter
meramenteenunciativo,perolosejemplosdellegisladorreferidosenunoscasosa
pretensiones reales petitorias (la reivindicacin), en otros a pretensiones reales
posesorias (los interdictos y las acciones posesorias propiamente dichas) o a
pretensionespersonalesrestitutorias(lasdedesahucioyavisodedespedidaque
se encuentran actualmente refundidas en la accin de desalojo), tienen por
elementocomnelserpretensionescuyafinalidadltimaesladeprotegero,en
sucaso,restituirlaposesindelbiencomn.
Con la dacin del Cdigo Procesal Civil, se introdujo en nuestro
ordenamiento jurdico la nocin de "patrimonio autnomo", el cual, segn dicho
Cdigo, "existe (...) cuando dos o ms personas tienen un derecho o inters
comnrespectodeunbien,sinconstituirunapersonajurdica".Laconsecuencia
procesalprcticadelaexistenciadedichopatrimonioautnomoesquedesdeel
punto de vista de la legitimacin activa cualquiera de los partcipes en dicho
patrimoniopuedeactuarcomodemandante,mientrasque,desdeelpuntodevista
de la legitimacin pasiva, la representacin de tal patrimonio recae sobre la
totalidaddelospartcipesqueloostentan.

Ennuestraopinin,enlosdiversoscasosenqueelordenamientojurdicoprevla
posibilidad de que un conjunto de bienes, derechos y obligaciones compartidos
pordosomspersonasconstituyanunaunidad(laseunpatrimonio)paraefectos
desometerlosaunmismorgimendepoder,responsabilidadyfinalidades,resulta
difcil afirmar que exista una autonoma perfecta entre ese patrimonio y el
patrimonio individual de cada uno de los copartcipes. Lo usual es que se trate
solo de una autonoma relativa, como sucede en el caso del patrimonio comn
dentrodelacomunidaddegananciales,quesegnelCdigoProcesalCivilesun
ejemplo del patrimonio autnomo, porque en realidad lo que existen son mutuas
relaciones entre los patrimonios privativos y el comn, siendosuficiente muestra
deloafirmadoelcontenidodelartculo317delCdigoCivil,conformealcualsiel
patrimonio comn no es suficiente para solventar las denominadas deudas
comunes,sepodrafectartambinalospatrimoniosprivativosdeloscnyuges.
Pero el error ms grave no es el de llamar autnomos a patrimonios que no
necesariamentegozandedichaautonoma,sinoeldecalificarcomopatrimonioal
solo hecho de tener "un derecho (...) comn respecto de un bien". Es decir,
convertir en patrimonio a la sola ostentacin de un activo comn, como sera el
caso de la copropiedad, a la que por virtud de una desafortunada incursin
procesalencalificacionesdeordensustantivo,selahavenidoaconsiderarcomo
unpatrimoniocuandoenrealidadnoloes.Olvidellegisladorquesolohabrun
patrimonio cuando estemoshablandodeuna situacindecomunidad universaly
no cuando hablemos de una comunidad singular (ver el desarrollo de dichas
nociones en los comentarios al artculo 969). Es ms, en lugar de introducir en
nuestro sistema jurdico, de manera no meditada, el concepto de "patrimonio
autnomo", hubiera sido mejor que nuestro legislador hiciera referencia
simplemente a las distintas formas de comunidad universal o particular que
puedenexistir.
Pero al margen de las crticas que puedan formularse, lo que corresponde
destacaresque,apartirdelavigenciadelCdigoProcesalCivil,elcontenidode
la facultad prevista en el artculo que comentamos qued profundamente
ampliado.Seeliminlaimplcitacircunscripcinaladefensafinaldelaposesiny,
ahora, cada copropietario puede interponer individualmente cualquier pretensin
que interese a la comunidad, as por ejemplo podr interponer una accin de
amparo,unaaccincontenciosoadministrativa,unapretensindemejorderecho
a la propiedad, una pretensin de deslinde, una de determinacin o rectificacin
derea,linderosymedidasperimtricas,unadepagodefrutos,laresolucinde
un contrato de arrendamiento, etc., aun cuando en todos los ejemplos
mencionados no exista de por medio una discusin sobre la conservacin o
recuperacindelaposesin.
3.Legitimacinactivaypresuncindelbeneficiocomn
La facultad que se atribuye a cualquiera de los copropietarios para poder
comparecerYactuarenunprocesoformulandounapretensin,esconocidaenel
lenguajeprocesalcomolegitimacinolegitimidadactiva.

No existeuna definicin legal de la legitimidad para obrar, perose entiende que

"est referida a los sujetos a quienes, ya sea en la posicin de demandantes o
demandados, la ley autoriza a formular una pretensin determinada o a
contradecirla,oaserllamadosalprocesoparahacerposibleunadeclaracinde
certezaeficazoaintervenirenelprocesoporasistirlesunintersensuresultado"
(VIALE, p. 31). La legitimidad no puede ser confundida "con la titularidad misma
del derecho material de quien se presenta ante los estrado s judiciales para
reclamarlatuteladesusderechos(...),paraquesecumplaconlalegitimidadpara
obrar, bastar laafirmacinde la existenciadela posicinautorizada por la ley"
(ibdem,pp.32Y33).
En el caso de la copropiedad, as como enlos dems supuestos decomunidad
particular o universal, la ley ha legitimado activamente a cualquiera de los
cotitulares para invocar en sede judicial el derecho quecorresponde a todos los
partcipes. Bastar la afirmacin de la calidad de copropietario para pretender
vlidamente la proteccin de un derecho que es solo parcialmente del
demandante.Ciertamentequelaprobanzaqueseactedeterminarsielderecho
invocado se encuentra acreditado o no, pero eso ya no es una cuestin de
legitimacinprocesalsinodepruebadelderechoquesepudoinvocaratravsde
lalegitimacin.
Elqueunosolosealegitimadoporlaleyparasolicitarlaproteccindelderechode
varios,partedeunasuertedepresuncindelbeneficiocomnqueproducirpara
todoselloselamparodelapretensin,almargendelafacilidadquerepresentar
el hecho de que no sea preciso que todos intervengan en la demanda. Sin
embargo,cabepreguntarsesisiempre ser posible entenderqueunapretensin
por s sola pueda resultar beneficiosa para los dems y qu sucede cuando los
dems no entienden que con dicha pretensin pueda existir un beneficio para
ellos.
En algunos pases como en Espaa no existe una disposicin expresa similar a
nuestro artculo 979 que legitime a cualquier copropietario para formular
pretensiones individualmente, pero la jurisprudencia entiende que cada
copropietariocuentacondicha facultad.Sin embargo,sihubiereunaoposicina
tal actuacin formulada por algn otro comunero desautorizndolo de un modo
implcitoomanifestandounparecerdistinto,noseleconsiderarlegitimado,pues
taloposicineslaexpresindedivergenciasentreloscopropietariosyhastaque
estas no sean aclaradas no puede saberse cul es el criterio que beneficia a la
comunidad (en esesentido: DEZPICAZO y GULLN, pp. 8485 Y LACRUZ, p.
474).
Ennuestraopinin,dadoelexpresoreconocimientodelalegitimidadactivadela
que goza cualquier copropietario, no sera posible que, en va de excepcin, se
puedadiscutirlalegitimidadactivasobrelabasedelanoexistenciadelbeneficio
comn.Estadiscusin,entodocaso,deberplantearseencuantoalfondodela
controversiaynodeberceirseademostrarlaexistenciadediscrepanciasentre
loscopropietarios sino ademostrar queellos han tomadounacuerdo vlido que

importar que la pretensin formulada sea declarada infundada. Pensemos, por

ejemplo,enunademandadedesalojoporfaltadepagointerpuestaporunosolo
de los copropietarios respecto de la cual el arrendatario logra demostrar el
acuerdo expreso o tcito de los dems copropietarios (con una aprobacin por
mayoraabsoluta)denoconsiderarrelevanteelincumplimientoydecontinuarcon
elcontrato,supuestoenelcuallademandadeberserdeclaradainfundada,toda
vezqueel acuerdotomado esun acuerdovlidoparala gestin ordinariadelos
bienescomunes(inciso2delartculo971).Cosadistintaocurrirasilapretensin
planteadaguardarelacinconlaexistenciamismadelderecho,asporejemplosi
setratadeunademandadereivindicacindelbiencomn,atendiendoalrequisito
delaunanimidadparalosactosdedisposicin(inciso1delartculo971)denada
leserviraldemandadodemostrarquelosdemscopropietarioshanreconocido
algn derecho a su favor, sino que, por el contrario, bastar la voluntad del
demandanteparallevaradelanteelprocesoyobtenerunasentenciafavorable
4.Legitimacinpasiva
Encuantoalalegitimacinpasiva,paraplantearalgunapretensinqueafecteal
conjunto de los titulares de la copropiedad habr que "demandarse a todos"
(PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 489). As lo ha reconocido nuestro Cdigo
Procesal Civil, cuando en el artculo 65, a propsito de cualquier patrimonio
autnomo, establece que: "Si son demandados, la representacin recae en la
totalidad de los que la conforman", con lo cual se constituye un litisconsorcio
pasivonecesario.
Deestaformaseniegalaposibilidaddellevaracabounprocesovlidoconunoo
algunos de los copropietarios y sin citacin de los dems. En este caso se
consideraquelaexistenciadeunprocesocontraloscopropietariosrepresentaun
perjuicio contra ellos y, por consiguiente, es preciso que todos ellos tomen
conocimiento del mismo y adopten las previsiones del caso para preservar su
derecho.
5. Oponibilidad de los resultados del proceso iniciado por uno solo de los
copropietariosfrentealosdemscopropietarios
Los resultados de la participacin de uno de los comuneros en el ejercicio y la
defensadelosderechosdela copropiedad no solo pueden resultar beneficiosos
para la copropiedad, sino que tambin pudiera ocurrir que resulten adversos al
demandante.
En efecto, no siempre la actuacin del copropietario legitimado puede traer
ventajas o beneficios para los comuneros pues tambin es posible que el
copropietario,alintervenirenunproceso,conlafinalidaddeconservarodefender
los derechos relativos al bien comn contra terceros, obtenga resultados
negativos, frente a lo cual se ha dicho "que la sentencia favorable aproveche a
todos,ylaadversanoperjudiquesinoalactuante"(ALBALADEJO,p.407),porlo

que tales resultados no les seran oponibles a aquellos que no participaron del
proceso.
Elproblemaquesecentraenesepuntoes,comoseharesaltado,"injustoparael
demandado" (LACRUZ, p. 473), ya que declarada infundada la pretensin del
copropietario,losdemscopropietariospodrandemandarnuevamente,enforma
individualocolectivaalsujetoquenopudoservencidoporelprimeraccionante.
Elproblemaseagudizasitenemosencuentaqueelprimerresultadotieneelvalor
de cosajuzgada, pero que la relatividad de lamisma determinaque la "decisin
judicialsobreelfondosoloafectaaquieneshanparticipadoenelprocesosoloen
casosexcepcionalestieneunalcanceergaomnes"(MONROYGLVEZ,p.87).
Sobreestepuntopensamosquedossonlasposiblesinterpretaciones:
(i)Unaprimerainterpretacinesladeentenderquelaactuacindelcopropietario
fuehechaenformaindividualy, portanto,losefectosdela decisin judicial solo
seranvinculantes para l y para el demandado, mas no para los copropietarios
queseencontraranperfectamentehabilitadosparaformularsupropiapretensin
frente al demandado, quien nada podra hacer para oponerles el resultado del
procesoanterior.
(ii)Otraposibilidadesconsiderarcomoparteenelprocesonosoloalcopropietario
que acta, sino tambin a todos aquellos que no lo hacen pero que estaran
representados por quien demanda, con lo cual la indiscutibilidad y certeza que
caract!,!riza a la cosa juzgada seran vinculantes para todos loscopropietarios y
noesqueestasealaexcepcinergaomnesenlaqueincidelacosajuzgada,sino
que por la misma naturaleza del sujeto actor y por el inters en juego (el bien
comn) se considerar que el copropietario acta por el inters comn. Esta
interpretacinseverafavorecidaporelhechodequelaleyprocesaltextualmente
sealaquelospatrimonios autnomos "sonrepresentados porcualquiera de sus
partcipes, si son demandantes". Sin embargo, dicha interpretacin conducira
igualmente a una situacin injusta quienes nunca otorgaron poder a su
condmino y, tal vez, nunca se enteraron de la existencia del proceso podran,
eventualmente,terminarperdiendosuderechoporelaccionarindividualdeunode
ellos.Esoestaninjustocomolaexposicindeldemandadoasucesivosprocesos.
Lasdosinterpretacionesmencionadasgeneransituacionesinjustas.Sinembargo,
a nuestroentender la primera interpretacin es la correcta porque al margen del
uso que hace la ley procesal de la expresin representacin, lo que debe
entendersealmenosenloqueserefiereaunasituacindecomunidadsingular
comoeslacopropiedadesquesetratadefacilitarlaposibilidaddeaccionar,pero
de ningn modo se puede entender que sin mediar conocimiento ni eventual
posibilidad de conocimiento, pueda alguien resultar afectado por un proceso
judicial iniciado por otra persona. Adems, la segunda interpretacin conduce
ineludiblemente a una situacin injusta: para los copropietarios que no estn
presentesen el proceso y que por tanto nopuedenconjurar el riesgo en el que
habra sido puesto su derecho. En cambio, la primera interpretacin no

necesariamente conduce a consecuencias injustas para el demandado, porque

este puede evitarlas solicitando la incorporacin al proceso de los dems
copropietariosenlacalidaddelitisconsortesnecesarios.
La interpretacin que sustentamos toma en cuenta la diligencia del demandado
toda vez que tiene conocimiento de que el bien sobre el cual se litiga no es de
propiedadexclusivadequieninterpusolademanda,sinoqueseencuentrasujeto
a copropiedad, por lo tanto, si quiere evitar sucesivos procesos con los dems
copropietariostendrlacargadesolicitarquesellameajuicioaaquellos.
A similares conclusiones debe llegarse para el caso de la conciliacin o
transaccinalaquesepudieraarribarendichosprocesos.Ntesequedeloque
setratanoesdeestablecerunrequisitodevalidezquelaleynoprevparadichos
actos,sino de precisarque paraque losacuerdosquese tomen tenganeficacia
no solo entre demandante y demandado, sino tambin respecto de los dems
copropietariosesprecisoincorporaraestosltimos.
6.Posibilidaddedlrlt!lrlapretensincontraotroscopropietarios
Ladoctrinaesunnimeensealarquelaspretensionesquepuedenhacer
valer individualmente los copropietarios estarn dirigidas contra los terceros que
afecten los derechos de aquellos sobre el bien comn. En lo que no existe
unanimidadeseneltemadesiesposiblequeuncopropietariodemandeaotrou
otros copropietarios por acciones vinculadas a la defensa del bien comn. Se
cuestiona si por ejemplo, ser posible que un condmino pueda formular una
accin reivindicatoria o una accin posesoria o una de desalojo frente a otro
condmino?
DurantelavigenciadelCdigoCivilde1936seadmitaaniveljurisprudencialque
los interdictos eran susceptibles de ser ejercitados incluso contra los dems
condminos (ROMERO ROMAA, p. 252), aun cuando el artculo 896, al igual
que el vigente artculo 979, no contemplaba expresamente la referencia, como
legitimadospasivos,delospropioscopropietarios.
Alrespecto,consideramosqueesnecesariotenerencuentalosiguiente:
i) Deben distinguirse claramente las acciones que defienden el bien comn de
aquellas acciones que conciernen exclusivamente al derecho individual del
copropietario y cuya realizacin no implica una afirmacin de titularidad o una
restitucin de facultades sobre el bien comn mismo. As, por ejemplo, si un
copropietariodemandaalosdemsparamedianteunapretensindeclarativaafin
de lograr que sedespeje la incertidumbre existente respectodela cuanta desu
cuota ideal,talpretensinserejercidaenvirtud asuderechoexclusivoy no en
atencinalodispuestoporelartculo979delCdigoCivil.
ii) Las pretensiones interdictales tendentes a proteger la posesin frente a actos
perturbatoriosodedespojo,siempresonfactiblesquienquieraqueseaelagresor,

porque si bien indirectamente protegen el ejercicio de los atributos de los

copropietariossobreelbiencomn,lociertoesquelaperspectivayelfundamento
de las mismas es finalmente la proteccin de la paz social que no debe ser
alteradaporningncopropietario.
iii)Laspretensionesdestinadasaobtenercomofinprcticolaposesinexclusiva
ocompartidadelbiencomn,talescomolareivindicacin,lasaccionesposesorias
propiamente dichas(aquellasenlasquesediscute elderechoa laposesin), el
desalojoyotraspretensionespersonalesdecarcterrestitutorio,porreglageneral,
nodebieranseradmitidastodavezquelostemasvinculadosalusoydisfrutedel
bien comn se encuentran resueltos por el Cdigo mediante los remedios
pertinentes, esto es: (i) el uso compartido y limitado o, en su defecto, la
intervencin judicial para distribuir el uso ms la posibilidad de pedir una
indemnizacinporusoexclusivo(vercomentariosalosartculos974Y975)Y(ii)
el disfrute compartido o, en su defecto, la intervencin judicial para designar un
administradormslaposibilidaddereclamarelreembolsodelosfrutospercibidos
(vercomentariosalosartculos972y976).Comosepuedever,ladisyuntivadel
copropietarioesla siguiente: ose estsirviendo delbiendirectamenteo hasido
excluido,casoenelcual, loquelecorrespondeessolicitarla intervencindeun
administrador judicial ms las compensaciones econmicas que la propia ley
seala. En ningn caso se le autoriza para solicitar que judicialmente se le
restituya la posibilidad de compartir elusoodisfrute, porqueal parecer loque la
leyentiendeesquesihayunadesavenenciaencuantoalusooexplotacindelos
bienes,loquecorrespondeesdesignaraungestorindirecto.Alparecer,eseesel
sentidoenelquesehapronunciadolaCorteSupremaatravsdelaCasacinN
42496cuandohadichoque:"Lafacultadconferidaporelartculo979delCdigo
Civil debe ser ejercida exclusivamente contra terceros, pues los condminos
tienenderechoaservirsedelbiencomn,conformeelartculo974delacotado"(el
resaltadoesnuestro).
iv)Sinperjuiciodeloindicadoenelnumeralanterior,consideramosnosotrosque
excepcionalmente, cuando las partes hayan estructurado sistemas de
organizacinydistribucindelusoydisfruteporturnosoporespacios,pudieraser
posiblequesepresentensituacionesquejustifiquenlainterposicindedemandas
entreloscopropietarios.Asporejemplo,siloscopropietariosacordaronquecada
unodeellosutilizaraelinmueblecomndurantetresmeses,yresultaqueunode
ellos no cumple con entregar el mismo al finalizar su periodo, no vemos
inconvenienteenquecualquierade losdemspuedareclamarlelaentregadela
posesin mediante una pretensin restitutoria. En otros casos, los convenios de
las partes con relacin a la gestin de los bienes comunes pudieran tambin
justificarpretensionesrestitutoriasentreloscopropietarios,comoseraelcasoen
que todos los copropietarios, incluyendo a aquel que ocupa el inmueble, se
pusieran de acuerdo en que arrendarn todo elbiena unatercera personayno
obstanteesteacuerdo,quienposeeelinmueblenocumplecondesocuparlo.

DOCTRINA
VIALESALAZAR,Fausto.Legitimidadparaobrar,en:Derecho,N248,Revistade
laFacultaddeDerechodelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer,pp.29ss.,
Lima, 1994 DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil,
Volumen 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998 LACRUZ BERDEJO, Jos
Luis.ElementosdeDerechoCivil.111,VolumenSegundo,SegundaEdicin,Jos
Mara Bosch, Barcelona, 1991 PEA BERNALDO DE QUIRS, Derechos
Reales. Derecho Hipotecario, Tomo 1, Tercera Edicin, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1999 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Volumen
primero,OctavaEdicin,JosMaraBosch,Barcelona,1994MONROYGALVEZ,
Juan. Introduccin al Proceso Civil, Tomo 1, Temis De Belaunde & Monroy,
Santa Fe de Bogot, 1996 ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derechos Civil. Los
DerechosReales,SegundoTomo,SegundaEdicin,Lima,1955.

JURISPRUDENCIA
"Cualquier copropietario puede promover entre otras la demanda de desalojo"
(Cas. N 1178981ca, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
12/01/99,p.2458).
"Cualquiercopropietariopuedeinterponer,entreotrasacciones,ladedesahucio,y
como el inmueble materia de la /itis pertenece a la sociedad conyugal, no es
precisoqueinicienlaaccindedesalojoamboscnyuges"
(Exp.N243390Ayacucho,GacetaJurdicaN9,p.7A).
"Comocualquiercondmino, unodeloscnyuges en defensadela copropiedad
socialpuedeejercitarlasaccionespertinentesencaminadasatutelarelpatrimonio
de la sociedad conyugal. Si a los condminos la ley los autoriza a interponer
accionesdedesahuciosintenerunacaba/'affectiosocietatis',loscnyugesestn
autorizados para accionar en defensa de los bienes que integran el cuasi
condominiosocial"
(Exp.N177290Junn,NormasLegalesN223,p.J8).
"Auncuandolaactoranohayaprobadoenformafehacientequelapartedelbien
que ocupan los emplazados sea precisamente la que es objeto de la demanda
interpuesta, no impide que la demandante inicie acciones posesorias para
recobrarelbien,porqueentodocasosetrataradeunacopropiedad"
(Exp.N18892Lima,NormasLegalesN247,p.A15).
"La facultad conferida por el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida
exclusivamentecontraterceros,puesloscondminostienederechoaservirsedel
biencomn,conformeelartculo974delacotado"
(Cas.N42496.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.335).

MEJORASNECESARIASYTILESENLACOPROPIEDAD
ARTICULO 980
Las mejoras necesarias y tiles pertenecen a todos los copropietarios, con la
obligacinderesponderproporcionalmenteporlosgastos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.916a919
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSols
1Preliminares
Lasmejorasseencuentranreguladas,encuantoasusclasesylosderechosque
derivan desu realizacin, en losartculos916al 919 del Cdigo Civil, loscuales
forman parte del Ttulo correspondiente a la Posesin. La lectura de dichos
dispositivos permite inferir que la estructura de dicha regulacin presupone la
existencia de una situacin posesoria que debe ser liquidada con ocasin de la
restitucin a la que se encuentra obligado el poseedor a favor del titular del
derecho.Sinembargo,nosiempreuntemademejorasesuntemaestrictamente
ceidoalosparmetrossubjetivosydeoportunidadantesindicadosypruebade
elloeselartculoquecomentamosconformealcualesposiblequelainvocacin
delasmejorastengalugarnicamenteentreloscotitularesdelderechoyque,por
cierto,noseestliquidandoningnestadoposesorio.
Tambinpodemosinferirdelartculoenmencinqueelmismopuedesertiltanto
pararegularelreclamopormejorasdeun"terceroposeedoraloscopropietarios,
comoelreclamopormejorasqueseformuleentrecopropietariosperofcilmente
seadvertirque,enelprimercaso,laregulacincontenidaenlosartculos916al
919serlaquedefinalosderechosdelreclamanteylonicoquedeterminarel
artculo 980 del Cdigo Civil ser la proporcin en la que los copropietarios
estarnobligadosasolventarelpagorespectivo,cosaqueporciertodenoexistir
el artculo indicado quedara cubierta por la regla general del artculo 970 del
CdigoCivil,conformealacualloscopropietariosparticipanenlosbeneficiosyen
lascargasderivadasdelasituacindecopropiedadenproporcinalacuantade
surespectivoderechoindividual(cuotaideal).Encambio,paralasrelacionesentre
copropietarios,elartculo980delCdigoCivilsresultatilynecesariotodavez
que,poraplicacindelmismo,quedarestablecidoquelaobranecesariaotil,en
la que consista la mejora, pertenece a todos (descartndose as la posible
invocacindelasnormassobreaccesin)yque,asuvez,alestarobligadostodos
a responder proporcionalmente por los gastos en que se haya incurrido, ser

factible que quien haya asumido el costo pueda demandar a los dems el
reembolsoproporcional.
Pero la propia y verdadera utilidad del artculo que comentamos supone
necesariamente laposibilidadde la no existenciadeunacuerdo previo entrelas
partes.Siexistieraelacuerdoderealizarlamejora,auncuandosolounodeellos
lallevaraacabo,solventandoelcostodelamisma,resultaraprescindiblerecurrir
a un artculo como el que comentamos porque en realidad el acuerdo previo
servira de suficiente justificacinpara lapretensin de reembolso. Sinembargo,
nos asalta inmediatamente la duda de si no existe alguna contradiccin entre lo
dispuestopordichoartculoyloprevistoenelartculo971delCdigoCivil,segn
el cual los actos de administracin ordinaria (algunas mejoras pueden tener esa
significacin) y la introduccin de modificaciones materiales en el bien comn
requieren,enelprimercaso,delacuerdopormayoraabsolutay,enelsegundo,
delacuerdo unnime.En dichossupuestos resultavlidoplantearsesinopodra
entenderse que en el artculo 980 del Cdigo Civil se estn reconociendo
derechos a quien estara practicando un acto que, segn el artculo 971 del
CdigoCivil,resultaraindebidoynoseestarareconociendoelimplcitoderecho
deprohibirelactomaterialquecorresponderaalosdemscopropietarioscuando
noexisteacuerdoprevio.
Pensamos que es necesario efectuar un esfuerzo de conciliacin entre ambos
preceptos,enconcordanciaconlasnormasyprincipiosquepuedanresultardela
aplicacin de otros artculos y teniendo en cuenta, fundamentalmente, el tipo de
mejora de la que estemos hablando. Luego de dicho esfuerzo, con relacin a
aquello queconsideremoscomoreembolsable, plantearemosalgunascuestiones
que resultan pococlarascomoconsecuencia de la aplicacin a estos supuestos
de las reglas generales sobre mejoras que, como repetimos, se encuentran
establecidasenelCdigoCivilbajoeleSAuemadeunarelacinposeedortitular
queseencuentraenestadodeliquidaciqn.
2. Mejoras reembolsables entre copropietarios y exis!encia de la previa
aprobacinporunanimidadopormayoraabsoluta
a)Delimitacindelostrminosdeladiscusin
Creemos que elmbito dentro delcualpuededarsela discusin de laviabilidad
delreembolsopuedeserdelimitadoteniendoencuentalasdospautassiguientes:
(i)Solosonreembolsableslasmejorasnecesariasytiles.Eltercertipodemejora
quenuestraleycontempla,estoes,laderecreoolucimiento,noesreembolsable
segn se deduce del texto expreso del artculo 980 del Cdigo Civil y, por
aplicacin de la regla general del artculo 917 del Cdigo, as quien pudiera
haberlaintroducidoenelbiencomnpodrretirarlasiemprequepuedasepararla
sindaoparaelbien.Lgicamente,respectodeestasmejorasquedainclumeel
derechodelosdemscondminosdeoponerseasuintroduccinauncuandono
estn obligados a reembolsarla, especialmente en el caso de aquellas que

quedarnincorporadascomoparteintegrantedelbiencomn(lasquenopodrn
serretiradas).
(ii) La realizacin de la mejora necesariao til no debecontravenir losacuerdos
previosquevlidamentesehayantomadoporloscopropietariosenelsentidode
norealizarlaobraenlaqueellaconsiste.Imaginemosporejemploqueocurriera
undesastrenaturalquepudierahaberdejadocomoinhabitableunaviviendaylos
copropietarios, por unanimidad, hubieran acordado no efectuar la reconstruccin
de la misma y esperar a contar con los fondos necesarios para demoler lo
existente y construir una nueva vivienda. Si no obstante ello alguno de los
copropietarios decidiera llevar a cabo obras de reparacin de la vivienda, los
dems siempre podran oponerse a su realizacin y, aun cuando no lo hagan,
siempre podran negarse al reembolso en atencin a los trminos del acuerdo
previo.
Efectuadala delimitacinprecedente nosqueda precisamentedeterminar qu es
loquesucedeconlasmejorasnecesariasytilesquesincontravenirunacuerdo
previovlidodeloscopropietarios,serealizanporalgunodeellossincontarconla
aprobacin unnime o, en su caso, por mayora absoluta de los dems para
introducirlas,temaenelquecreemosimprescindibleefectuarciertasdistinciones,
segn el tipo de mejora a realizar, para decidir si se puede cuestionar su
introduccinosureembolso.
b)Lasmejorasnecesarias
Las mejoras necesarias, segn se deduce de la definicin legal de las mismas,
contenidaenel artculo 916del CdigoCivil, pueden tenercomopresupuesto la
posible destruccin del bien comn o su posible deterioro. Sea cual fuere el
fenmenoquesepresente,la naturalezadeestetipo de mejorasnos indica que
existe una necesidad imperiosa de tener que desarrollar alguna actividad con la
finalidaddeevitarladestruccinodeteriorodelbien.
Esa posibilidad de destruccin o deterioro tendr que ser revertida por aquel
copropietarioqueseencuentraenposesindirectaoplenadelbien.Sinembargo,
aqusurgeladudadedeterminarsiunodeloscopropietariosqueseencuentraen
posesin del bien puede realizar, efectivamente, la actividad correspondiente en
forma unilateral, es decir, sin necesidad de una previa autorizacin, o si ser
acaso indispensable contar con la aprobacin de los dems copropietarios. Al
respectodebemosrecordarqueporaplicacindelartculo971delCdigoCivillas
mejoras necesariasdecarcter peridico o no que por su entidad y valor deban
ser consideradas como actos de administracin ordinaria, estaran sujetas a la
regla de la mayora absoluta, mientras que las mejoras que escapen a dicha
ordinariedad,deberanquedarsujetasalaregladelaunanimidad.Sinembargo,la
lectura del artculo 980 del Cdigo Civil permite inferir que la mejora ya ha sido
hecha por uno de los copropietarios y que de lo que se trata es de restituirle lo
invertido, y entonces la pregunta es cmo conciliar esta interpretacin con otro
preceptodelmismovalornormativocomoelcontenidoenelartculo971?

Ennuestraopinin,paraelcasodemejorasnecesariaselasuntoquedaresuelto
porelartculo981conformealcual loscopropietariosseencuentranobligadosa
solventar los gastos de conservacin, porque como se sabe la nocin de gastos
deconservacincomprendetantoalasmejorasqueserealizanenelbien,como
los dems pagos que se requieran asumir para obtener servicios o cumplir con
obligaciones que permiten mantener el uso y la explotacin del bien comn.As
tenemos que se gasta en la conservacin del bien tanto cuando se pagan las
reparacionesquesehacenenelbien,comocuandosepaganlosserviciosdeun
guardin, los arbitrios, los servicios pblicos que benefician al predio o los
serviciosdeunabogadoalqueseleencargaladefensadelbienenunproceso.
Quedaentoncesclaroqueloscostosdelasmejorasnecesariassonpartedelos
gastosdeconservacin,loscopropietariosseencuentranobligadosasolventarlos
cuandosepresentenlassituacionesquejustificanefectuarelrespectivogastode
conservacin (artculo 981 C.C.), la ley les da la oportunidad de ponerse de
acuerdo sobre la forma y condiciones en que se realizar dicho gasto y
lgicamenteesaeslaformadeevitarconflictos(artculo971C.C.),perosialguno
de ellos se ve precisado a realizarlos tendr derecho a obtener el reembolso
correspondiente(artculo980C.C.).Sehadichoalrespectoque"indudablemente,
el modo normal de llevar a cabo las obras necesarias para la conservacin es
ponerse previamente, de acuerdo, los copropietarios normal, sobre todo, por lo
que se refiere al mojJo de proceder, as como al reparto de los gastos ya que
puedeocurrirque,unavezhechaslasobrasporunode lospartcipessincontar
conlosdems,estosnieguenlanecesidad\dedichasobras,yentoncesaquelque
lasrealizseverforzadoarecurriralavajudicial,queinclusopodrnegarlela
razn o podrn, tambin considerar excesivo el gasto realizado" (BELTRN DE
HEREDIA,p.246).
e)Lasmejorastiles
Nuestro Cdigo en su artculo 916, define a las mejoras tiles como
aquellasobrasqueaumentanelvalorylarentadelbien.
Adiferenciadelasmejorasnecesariasenlasqueexisteuntercerartculocomoel
981 que permite inclinar la balanza a favor de la ejecucin y reembolso de la
mejora, en este caso las cosas se presentan simplemente equilibradas. Por un
lado, tenemos que la modificacin que ellas puedan importar, comnmente,
conducir a exigir la regla de la unanimidad, salvo que hablemos de aquellos
bienes que por su naturaleza suelen ser objeto de peridicas acciones de
mejoramiento, como por ejemplo en el caso de ciertos equipos de computacin
cuyaexplotacinregularsuponeperidicasaccionesderepotenciacin,casoenel
cual lo exigible ser una aprobacin por mayora absoluta. Pero, por otro lado,
tampocopuededesconocersequelafinalidaddelartculoquecomentamosesla
dereconocerque,objetivamente,elbientieneunmayorvalorcomoconsecuencia
delamejorarealizadayquecorrespondereembolsar loinvertidoalcopropietario
paraasevitarqueocurraunenriquecimientoindebido.

En nuestra opinin, la conjugacin entre ambos preceptos debe efectuarse

teniendoencuentalaentidaddelamejoraylosparmetrosquelaleyestablece
para el actuar individual de los copropietariossobre el bien comn. Los criterios
seranlossiguientes:
(i)Sihablamosdemejorasquepuedensercalificadascomocomprendidasdentro
de la nocin de acto de administracin ordinaria, es posible afirmar que estas
siemprepodranserejecutadasindividualmenteporloscopropietariosconlasola
condicindeque laobramaterial en queellaconsista no importeunaalteracin
deldestinodelbiencomnniperjudiqueelintersdelosdems(verartculo974
C.C.). Si la actividad material se cie a dichos parmetros no podra haber
oposicin a su ejecucin en s ni cuestionamiento a la posterior pretensin de
reembolso.
(ii) Si hablamos de mejoras cuya entidad u oportunidad escapan a la nocin de
actodeadministracinordinaria, lamejorapodrserejecutadaporalgunodelos
copropietarioscumpliendoconrespetareldestinodelbiencomnysinperjudicar
el inters de los dems. Pero, a diferencia de las mencionadas en el punto
anterior, en este caso siempre ser posible que cualquiera de los dems
copropietarios se oponga, judicial o extrajudicialmente, a la realizacin de la
misma, supuesto en elcualsepodr evitar no solo su ejecucin sino tambin la
futurapretensindereembolso.
Asimilaresconclusioneshanllegadoladoctrinaylajurisprudenciadeotrospases
al interpretar normas similares a las nuestras que por un lado imponen la
necesidad del acuerdo previo para la ejecucin de actos que importen una
alteracindelbiencomny,porotro,reconocenelderechoaunacompensacin
econmica respecto de todo aquello quesuponga para el titular el aprovecharse
delmayorvalor introducido en elbien(versobreel particularPAPAO,p. 312y
BELTRNDEHEREDIA,p.251).
.
3. AIgunas cuestiones derivadas de la aplicacin de las re~las ~enerales sobre
mejoras
No dice el Cdigo que otras normas rigen para las mejoras necesarias y
tiles efectuadas por uncopropietario y que, segn el artculo que comentamos,
pertenecen a todos con la obligacin de responder proporcionalmente por los
gastos, pero se entiende que, en principio, el concepto que corresponde acada
unadeellasnopuedeserotroqueelqueresultadelanormageneralestablecida
enelartculo916delCdigoCivilyque,comolohemosdichoanteriormente,para
elcasodelasmejorasdelucimientooderecreo,elcopropietarioquelashubiere
ejecutadotambinporaplicacindelasnormasgeneralespodrretirarlassiello
nocausadaoalbiencomn.Sinembargo,existenalgunasotrascuestionesen
lasquelaaplicacindelasreglasgeneralessobremejorasnoresultatansimpleni
pertinente.Astenemoslosiguiente:.
i)Elartculo917C.C.establecequeelvaloralquesereembolsanlasmejorases

elvaloractual,mientrasqueelartculo980C.C.hablasimplementederesponder
porlosgastos,loquepuedeconducimosapensarqueloquesereembolsaentre
copropietarios no es el valor actual de la mejora sino solo lo gastado (valor
histrico),cosaquetienesentidositenemosencuentaqueadiferenciadelcaso
en quees elposeedorel quereclama elvalor de lamejora,enestesupuestoel
ejecutor de la mejora es, a su vez, codueo del bien sobre el que ella se ha
realizado, el tambin se ver afectado por el mayor o menor valor que tenga el
bienmejoradoduranteeltranscursodesuvidatil.
ii)Conformealartculo917C.C.lasmejorasrealizadasdespusdelacitacincon
lademandapor laquesepersigalarestitucindelbiennosonreembolsablesal
poseedor,salvoquesetratedelasnecesarias.Enmateriadecopropiedad,cada
copropietario en principio tiene derecho a usar y disfrutar del bien comn, sin
ms lmites que los que se derivan del respeto al destino del bien comn y al
inters de los dems en consecuencia, pueden seguir poseyendo el bien
y.simultneamentepepirelreembolsodelamejora.Esms,comolohemosvisto
anteriormente, en ejercicio de sus derechos cualquiera de ellos puede realizar
mejoras tiles que puedan ser consideradas como correspondientes a la
explotacin ordinaria del bien e, incluso, las que puedan estimarse como
extraordinarias. Solo respecto de estas ltimas tendra sentido aplicar la
racionalidadimplcitaenelartculo917C.C.,estoes,nopermitirqueseefecten
dichas mejoras por existir una oposicin a su realizacin, la cual por cierto no
requerirahabersidoefectuadamedianteunprocesojudicial.
iii)Tampocotienesentidoelderechoderetencinqueseleconfierealposeedor,
enelartculo918C.C.,parapermitirlecondicionarladevolucindelbienacambio
del reembolso. El copropietario tiene derecho a poseer el bien comn, no est
obligadoadevolverloyportantonotienesentidohablaraquderetencin.
iv) El plazo de prescripcin de la pretensin de reembolso de mejoras, segn el
artculo 919 C.C., concluye a los dos meses despus de restituido el bien. En
copropiedad no existe forma de computar bajo esos parmetros el plazo de
prescripcin, no existe un estado de liquidacin posesoria ni un momento
restitutorio a los que pueda ser referido el plazo de prescripcin previsto en el
artculo 919 C.C. En realidad consideramos que entre copropietarios lo aplicable
essimplemente elplazogeneraldeprescripcin de las pretensionespersonales,
estoes,diezaoscontadosdesdelaejecucindelamejora.

DOCTRINA
BELTRNDEHEREDIAYCASTAO,J.,Lacomunidaddebienesene/Derecho
espaa/,Editorial Revista de DerechoPrivado, Madrid, 1954 PAPAO,Ricardo
KIPER, Claudio DILLN, Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Rea/es, Tomo /,
Depalma,BuenosAires,1989.

GASTOSDECONSERVACiNYCARGASDELBIENCOMN
ARTICULO 981
Todosloscopropietariosestnobligadosaconcurrir,enproporcinasuparte,a
los gastos de conservacin y al pago de los tributos, cargas y gravmenes que
afectenalbiencomn.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.916yss.
LEY26887 arl.2
Comentario
MoissArataSols
1.Preliminares
Elartculobajocomentariocontieneunanormaqueresaltaconmayorintensidad
eldenominadoaspectopasivodelacopropiedadyaanticipadoporelartculo970,
segn el cual los copropietarios participan tanto en los beneficios como en las
cargasdel bien comn, enproporcinasuscuotas.Setratadeponerderelieve
que en una relacin jurdicoreal no solo se tienen poderes y facultades sino,
tambin,algunasobligacionesquecumplir,lascualesseencuentranntimamente
vinculadas a la titularidad real que se ostenta, como son, en este caso, las de
solventarlosgastosdeconservacinydemsconceptossealadosporelartculo
enmencin.
2.Losgastosdeconservacin,lostributos,lascargasylosgravmenes
a)Gastosdeconservacin
Al comentar el artculo 980 hemos adelantado que la expresin gastos de
conservacin es una expresin amplia que comprende tanto los gastos que se
materializan en obras que se realizan en el bien (mejoras necesarias), como
tambin otros gastos diversos que simplemente responden a la idea de estar
orientadosaasegurar"laexistenciaeintegridaddelobjeto"(AREAN,p.356).
Sern gastos de conservacin aquellas erogaciones que efecten los
copropietariosparalareparacindelacosacomn"porque'repararesconservar'
quiz la forma ms importante de conservacin, puesto que no se trata
simplementedeconservarlacosa,talycomoseencuentraenunmomentodado,
sinodeconservarlaenaquelestadoenquepuedaproporcionarunamayorutilidad
a los copropietarios" (BELTRN DE HEREDIA, p. 248). Se reparan los daos
producidos pero tambin se efectan reparaciones tendientes a evitar futuros
daosquepuedanpreverse.

Igualmente, son gastos de conservacin los que resulten necesarios para la

reconstruccindelacosacomn,peroenestepuntoesnecesarioestableceruna
diferencia:"siconladestruccindelacosa,estaesincapazdecumplirelfinaque
est destinada, no se trata de conservar (.. .). Si los comuneros acuerdan
continuar en comunidad y reconstruir la cosa, se tratar de una verdadera
alteracin de la cosa comn, que implicar la necesidad del consentimiento
unnime"(ibdem,p.250).
Tambin se han considerado como gastos de conservacin a los denominados
gastos judiciales, esto es, "aquellos que ocasiona la defensa jurdica de los
derechosderivadosdelacopropiedad,yquecualquiercopropietariopuedellevar
a cabo en beneficio de la cosa comn y, en definitiva, de los dems
copropietarios"(ibdem,pp.251Y252).
Las retribuciones adeudadas a un guardin o a un administrador igualmente
deberanserconsideradascomogastosdeconservacin,delmismomodoquelos
pagos que corresponda efectuar por determinados servicios de las
municipalidades(lase,arbitriospblicos),losconsumosdeserviciospblicosde
aguapotable,energaelctrica,telefona,etc.
b)Tributos
En lo que se refiere a tributos, es necesario distinguir aquellos que gravan la
propiedad de los bienes,como es el caso del impuestopredial, de aquellos que
constituyenverdaderasretribucionesporciertosserviciosquesonbrindadosporla
administracin pblica a favor de quien resulte propietario o poseedor de un
inmueble, tributos que en nuestro pas son conocidos como tasas o arbitrios
municipales. A nuestro entender, estos ltimos estn comprendidos dentro del
conceptodegastosdeconservacin.
e)Cargasygravmenes
El Cdigo Civil no contiene norma alguna en la que se brinde un concepto de
ambasfiguras.Suelen usarseambasdenominacionesdemaneraindistinta,pero
enrealidadcreemosquealgunadiferenciacinentreambasesposible.
La expresin gravamen alude a la afectacin o limitacin que, en sus derechos,
padece el propietario de un biensobreel cual se ha constituido un derecho real
sobre cosa ajena:unaservidumbre, un usufructo, unasuperficie, una hipoteca o
una prenda. Ese es el sentido en el que se utiliza la indicada expresin en el
artculo 1035 del Cdigo Civil cuando se define a la servidumbre como un
gravamenpredial,oenelartculo1060delCdigoCivilalaludirsealaposibilidad
degravarunbienconmsdeunaprenda.
Notodogravamendalugaradesembolsos,esmselgravamenensmismono
es una obligacin sino solo una afectacin o limitacin. Sin embargo, en ciertos
casosesa limitacin puedeserobjetodeunaejecucinopuededarlugara una

determinada prestacin a cargo del sujeto gravado, como sucede cuando

hablamos del pago de la deuda garantizada mediante hipoteca o de las
reparaciones que son de cargo del propietario del predio sujeto a usufructo. En
esoscasosesqueoperalaobligacindeloscopropietariosdesolventarladeuda
enproporcinasuscuotas.
En cambio, la expresin carga pareciera estar referida, en nuestro derecho, a
ciertasobligacionesquedebenserpreferentementepagadasconciertosbieneso
por ciertas personas que se encuentran colocadas en una determinada posicin
respecto a la explotacin de los bienes, as sucede cuando hablamos de las
cargas matrimoniales (artculo 316 del Cdigo Civil), de las cargas del usufructo
legal(artculo437delCdigoCivil)ydelascargasdelaherencia(artculo869del
CdigoCivil),aunque,porejemplo,elartculo1010delCdigoCivilalreferirsea
aquellasobligacionesquedebenserpagadasporelusufructuario(tributos,rentas
vitaliciasopensiones)prefierasealarqueellasgravanlosbienesusufructuados.
d)Obligacinreal
Se sostiene que la obligacin de los condminos de solventar los pagos a que
hemos venido haciendo referencia es una obligacin real o propter remo
Efectivamente, existe un contenido obligacional, una actividad prestacional (dar
una suma de dinero) que debe ser desplegada por determinado sujeto y que le
puede ser exigida, incluso, coactivamente por los dems en caso de
incumplimiento, con la peculiaridad de que "al mismo tiempo, la titularidad del
crdito o la incumbencia de la deuda segn el punto de vista desde el que se
enfoqueelvnculovaunidaaunarelacindeseorosobrelacosa(condominio
enelcaso).Laobligacinnace,subsisteoseextinguejuntoconesarelacinde
seoro"(AREN,p.357)..
e)Sentidointernodelarelacin
Lalecturadelartculobajocomentariopermitepercibirquelosdestinatariosdela
normasonexclusivamenteloscopropietarios.Nadadicelaleysobrelostrminos
delarelacinentreloscopropietariosylostercerosqueseencargandelastareas
de conservacin, son acreedores de los tributos o tienen la titularidad de los
derechoscorrespondientes a lascargas ogravmenes queafectana los bienes.
Esas relaciones tendrn la estructura y contenido que les corresponda segn lo
establecido por la ley o por el pacto del que deriven, sin que la situacin de
copropiedad pueda representar para las mismas una ventaja o un perjuicio. As
por ejemplo, si alguien recibi en hipoteca un inmueble del dueo exclusivo del
mismo y, despus, este decide vender el bien a tres personas, la situacin de
copropiedad instaurada sobre el bien gravado no significar que ahora los
deudoresdelaobligacingarantizadaseanesastrespersonasyqueelacreedor
pueda dirigirse contra ellas para que cumplan con pagar proporcionalmente la
deuda. Nada de eso ocurre, el acreedor seguir teniendo por deudor a quien
segnsucontratotengatalcondicin,podriniciarunaaccinrealparaejecutarla
garanta o podr plantear una accin personal contra su deudor, pero lo que no

podr es demandar el cumplimiento a los tres copropietarios. Lo nico que

sucede,poraplicacindelartculoquecomentamos,esquesonloscopropietarios
quienes en su relacin interna se encuentran mutuamente obligados a salvar el
bien pagando ladeuda, pero esto es algo quesolo los vinculaa ellos entres y,
eventualmente, los autoriza a repetir lo pagado ms all de la proporcin
establecida.
3.Pactodenoproporcionalidad
Laproporcionalidadaqueserefierelanormasemanifiestaenlaparticipacinde
todosloscopropietariosenlosgastosqueocasionaelsertitulardelbiencomn,lo
cualimplicaquesedebeaportarenlosgastosdeconservacin,enelpagodelos
tributos, cargas y gravmenes sobre la base de la respectiva cuota ideal. Si un
comunero"tieneuntercio en lacomunidadresponde del tercio de las deudasel
quetieneunquintorespondedeunquinto"(ALESSANDRI,p.116).Enefecto,es
regla conocida que los copropietarios participen de esta forma en los gastos
mencionadosporserinherenteatodorgimendecopropiedad.
Siendoas,elcondminoquecuenteconunmayorporcentajeenlatitularidaddel
bien comn ser quien aportar en mayor cantidad para cubrir los dbitos que
recaigansobreelbien.
Noobstante,estaregla tiene carcterdispositivoal gradoquelesespermitidoa
los condminos, en virtud de la autonoma privada, ponerse de acuerdo sobre
formas de participacin en el cumplimiento de obligaciones que respondan a
esquemasdistintosdelbasadoenlaproporcionalidadconlacuantadelascuotas
ideales.Deacuerdoconelsentidoqueadopteelpacto,uncopropietarioquegoce
en forma exclusiva del bien (artculo 975 CC) puede cargar con todas las
obligacionesdelacomunidadasumiendolatotalidaddelospagosenbeneficiode
todos los copropietarios. Sin embargo, se debe dejar en claro que es necesario
parasuvalidezel"consentimientodelosdems"(AREN,p.356).
De manera similar, es posible que algunos copropietarios acuerden tener una
mayoro menor participacin en elcumplimiento de las obligaciones envirtudde
las deudas que existan entre ellos, caso en el cual la situacin de los dems
copropietariosquenoparticiparondeestadecisinnotieneporquversealterada
ni tiene fuerza vinculante para estos, ni tampoco pueden evitar la forma de
concurrir en el cumplimiento de las obligaciones de quienes optaron por un
acuerdodistintoaldelaparticipacinproporcional.Porelloseafirmaqueelpacto
"nonecesitardelconsentimientodeaquelloscondueosaquienesnosecambie
laproporcinlegalenquedebancontribuir"(ALBALADEJO,p.401).

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin, AbeledoPerrot,
BuenosAires,1994BELTRNDEHEREDIAYCASTAO,J.,Lacomunidadde

bienesenelDerechoespaol,EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1954
ALESSANDRI,Arturo SOMARRIVA, Manuel VODANOVIC, Antonio. Tratado de
losDerechosReales,Tomo"SextaEdicin,EditorialTemisEditorialJurdicade
Chile,Bogot,2001ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,111,Volumenprimero,
OctavaEdicin.JosMaraBosch,Barcelona,1994.

JURISPRUDENCIA
"Elejerciciodelacopropiedadnosolamentesignificaaccederalosbeneficiosque
esta puede brindar, sino tambin establece obligaciones,como la de concurrir a
losgastosdeconservacin,talcomosealaelartculo981delCdigoCivil"
(Cas. N 231698. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
335).

SANEAMIENTOPOREVlCCINDELBIENCOMN
ARTICULO 982
Los copropietarios estan recprocamente obligados al saneamiento en caso de
eviccin,enproporcinalapartedecadauno.
CONCORDANCIAS:
c.c. arls.1484yss.,1491yss.
LEY26887 arto2
Comentario
MoissAra/aSols
1.Preliminares
Esta es una norma cuya ubicacin sistemtica resulta manifiestamente errnea.
Est ubicada dentro del subcaptulo en el que se desarrollan los derechos y
obligaciones de los copropietarios, los cuales como hemos podido ver hasta el
momento,estnreferidosalasituacindeindivisinvigenteentreellos,mientras
quelanormaenunciadaestreferidaaunasituacinpatolgicaquepuedeafectar
no a los copropietarios sino a quien resulte eviccionado respecto del bien que
adquiridesusdemscopropietariosenlaparticin,porqueobviamenteserefiere
la ley a una transferencia ocurrida entre ellos y no a una transferencia que
pudieranhaberefectuadoafavordeuntercero,deahqueseutilicelaexpresin
"recprocamenteobligados".
Ciertamente que estamos ante lo que la doctrina conoce como un deber de
garanta que presta todo transferente al adquirente de un derecho, pero eso no
justificaeltratamientosistemticoqueselehadadoadichaobligacinporquela
mismasuponequelacopropiedadyasehaextinguidoporlaparticin,figuraque
recinesabordadaporelCdigoenelsubcaptulosiguiente.
Ahora bien, al margen del error en la sistemtica legislativa, tenemos que para
algunosesteartculoesunapruebamsdelcarctertraslativodelaparticinen
nuestro Cdigo, porque precisamente debido a que en la particin hay
transferencia,esquequienesasumenlacondicindetransferentesdelbien,asu
vez asumen la obligacin de sanear al copropietario adquirente en caso de
eviccin. Sin embargo, la lectura de la legislacin comparada muestra que un
artculoconuncontenidosimilarestpresentetambinenlosCdigosque,como
elespaoloelargentino,hanseguidolateoradeclarativa.
Consideramosqueloquecorrespondeenprimerlugaresdeterminarlosalcances
de la obligacin de saneamiento en caso de eviccin establecida por el Cdigo,

para luego tomar partido sobre la pertinencia de la norma dentro de nuestro

sistemajurdico.
2. Alcances de la oblieacin de saneamiento en caso de eviccin a uno de los
copropietariosrespectodeunbienadjudicadoasufavor
La eviccin "es la privacin que sufre el adquirente, por mandato de una
sentencia firme, del derecho a la propiedad, posesin o uso de una cosa, que
adquiridel transferente por razn de un contrato" (DE LA PUENTE, p. 305),
mientras queel respectivosaneamiento "es laobligacin impuesta legalmente al
transferentederesponderfrentealadquirenteporlasconsecuenciasderivadasde
esaprivacin"(ibdem).
Existeeviccin,segnelartculo1491delCdigoCivil, "cuandoeladquirentees
privadototaloparcialmentedelderechoalapropiedad,usooposesindeunbien
envirtudderesolucinjudicialoadministrativafirmeyporrazndeunderechode
tercero,anterioralatransferencia".
Si unodeloscopropietariosfueseprivadode lapropiedad de un bien quelefue
adjudicadoenlaparticin,entoncestendrderechoareclamardesusdemsex
copropietarios,elcumplimientodelaobligacindesaneamientodelaquetratael
artculo1495delmismoCdigo,conformealcualelcopropietarioafectadopodra
reclamarlesqueleabonen,enformaproporcionalalascuotasqueellostenanen
la copropiedad, los siguientes conceptos: (i) el valor del bien al momento de la
eviccin(no elvalor por el quesele adjudic), tenindoseencuenta lafinalidad
paralaquelefueadjudicado(ii)losintereseslegalesderivadosdelvalordelbien
desdequeseproducelaeviccin(iii)losfrutosdevengadosporelbienduranteel
tiempo que lo posey de buena fe o su valor, siempre y cuando l hubiere sido
obligad<Yadevolverlos(iv)la~costasycostosdeljuiciodeeviccinquelehayan
sidocobrados(v)lostributos \y gastosdel contrato quehayansido decargo de
dicho copropietario, en estecaso ser preciso individualizar los tributos y gastos
que conciernen especficamente albienqueel copropietario ha perdido o, en su
defecto,deducirdichosconceptosenforma proporcionalalvalordelbienqueha
perdido el copropietario (vi) todas las mejoras hechas de buena fe por el
copropietarioadquirenteyquenolehubierensidopagadasporelevincentey(vii)
la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por el copropietario
eviccionado, pretensin que solo podr hacerse valer contra aquellos
copropietarios que hubierenactuadocondolooculpaal momento decelebrar la
particin,raznporlacualel montoalqueasciendadichaindemnizacindeber
serprorrateadonicamenteentreellos.
Demsestdecirquelaeviccinimportarlaresolucindelcontratodeparticin
soloenloquerespectaalcopropietarioquehasidototalmenteeviccionado,pero
el vnculo contractual se mantendr respecto de los dems copropietarios. Tal
conclusin es igualmente vlida cuando, habindose producido solo la eviccin
parcialdelcopropietario,esteoptadeconformidadconelartculo1501delCdigo
Civilporlaresolucindelcontrato.

Un.tema interesante es el relativo al posible conocimiento por todos los

copropietarios del carcter litigioso o ajeno de uno de los bienes susceptible de
particin, porque conforme a lo dispuesto por el inciso 4 del artculo 1500 del
Cdigo Civil, el adquirente del mismo habr perdido su derecho a exigir el
saneamiento. Esto tiene importancia en la medida en que resultar altamente
probable que, finalmente, las partes incluyan a ese bien dentro de la particin,
pero omitan consignar el carcter ajeno o litigioso del mismo, casoen el cual lo
racionalserqueseleatribuyaunvalor menoryque,paraevitarlasdificultades
de la probanza del conocimiento de las circunstancias mencionadas, se
establezcademaneralisayllanalarenunciadeladjudicatarioalsaneamientoen
caso de eviccin, en el entendido de que se trata de una adquisicin sujeta al
riesgo de prdida del derecho. Sin embargo, serias dificultades se podran
presentarparaloscopropietariossielbienseadjudicaporunvalormenor,perono
se efecta la renuncia que mencionamos o no hay prueba fehaciente del
conocimientodelasindicadascircunstancias.
3.Necesidaddelanormacomentada
Hemos adelantado al iniciar estos comentarios que el precepto en referencia se
encuentra presente tambin en sistemas jurdicos en los que se estima que la
particin tiene carcter declarativo y, por consiguiente, retroactivo, de forma tal
queseconsideradespusderealizadalaparticinquelasituacindeindivisin
no existi en la realidad jurdica, que es como si los que fueron copropietarios
siemprehubierensidopropietariosexclusivosdelbienquelestocenlaparticin,
es como si derivaran su derecho directamente del propietario exclusivo que
antecediatodosellos.
Enlospasesquesiguenlateoradeclarativadelaparticin,resultaunaparente
contrasentido establecer I~ recproca obligacin de los copropietarios de llevar a
caboelsaneamientoencasodeeviccin,porquesiellosnosontransferentesno
tienesentidoqueselesimpongaunaobligacinpropiadeuntransferentequeen
todo caso sera el causante comn de todos ellos. Sin embargo, la doctrina de
dichospaseshapuestoenevidenciaquelateoradeclarativaesunaficcinlegal
que ''tiene que pagar tributo a la realidad y, por ello, reconocer ciertas
excepciones,porqueesarealidadseleimpone"(MARIANIDEVIDAL,citadapor
PAPAO,p.337).Unadeesasexcepciones,talvezlafundamental,"consisteen
la garanta por eviccin y vicios redhibitorios que se deben entre s los
condminos, loquesera muchomsacordeconunsistemaconstitutivo,puesto
que en el declarativo lo que se recibe en la particin no proviene de los otros
condminossinodelautordelacomunidad"(PAPAO,ibdem).
Lo antes expuesto permite deducir que para un sistema de particin traslativa
comoeselquesesigueennuestropas(vercomentariosalartculo983),carece
deutilidadalgunaelqueseestablezca,dentrode lasnormasdecopropiedad,la
obligacin recproca de saneamiento en caso de eviccin, porque teniendo la
particin el carcter de unactotraslativo de dominio, sonsuficientes las normas
generalesdelCdigoCivilreferidasalsaneamientoporeviccin,ynosenecesita

una norma especial que sancione dicha obligacin para un acto traslativo
especfico como lo es la particin. Por el contrario, el establecer expresamente
dichaobligacinparaelcasodeparticinpuedeconducir.aloperadordelderecho
ainterpretacioneserrneascomopudieraser ladeconsiderarquealnohaberse
sancionado tambin, dentro de las normas de copropiedad, las obligaciones de
saneamientoencasodeviciosocultosyporhechopropiodeltransferente,pudiera
entendersequelasmismasnosonaplicablesaloscontratosdeparticin.

DOCTRINA
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Segunda Parte,
Tomo VI del Volumen XV de la coleccin Para Leer e/ Cdigo Civil, Primera
Edicin,PontificiaUniversidad Catlica delPer, Lima, 1993 PAPAO,Ricardo
KIPER, Claudio DILLN, Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo /,
Depalma,BuenosAires,1989.

SubcaptuloIII
Particin
DEFINICiNDEPARTICiN
ARTICULO 983
Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tienesobrelosbienesquenoseleadjudiquen,acambiodelderechoqueleceden
enlosqueseleadjudican.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.871,992,1602,1603
LEY26887 arto2
REG.INS. arto63
Comentario
MoissArataSols
1.Preliminares
Enlacomunidadromana,latitularidaddelderechodecopropiedadordinariamente
confiereacadacondminolafacultaddeinstar,encualquiermomento,ladivisin
delosbienescomunesconprescindenciadelpreviopagodelosgastosycargas
comunes (en ese sentido LVAREZ CAPEROCHIPI, p. 198). Dicha facultad,
conocidaenelDerechoRomanocomolaactiocommunidividundo,formapartede
laesferaindividualdeactuacindecadacopropietarioysuejerciciollevaconsigo
la correlativa extincin del estado de indivisin al atribuirse en cabeza de cada
condminolapropiedadexclusivadeunapartematerializadadelbienobtenidaen
funcin de su derecho de cuota. Es talla fuerza extintiva de la misma que ni
siquiera puede verse afectada dicha facultad por el hecho de que los bienes
comunestenganelcarcterdeindivisibles(artculo988CC).
La regla general aplicable a los bienes encopropiedad es que dicha facultad se
encuentre siempre presente en el contenido del derecho individual de cada
copropietarioyaptaparaserejercida,deahquesehayadichoque"lacomunidad
ordinariaessiempreynecesariamentedivisible"(LACRUZ,p.480).Sinembargo,
no debemos olvidar que existen ciertas situaciones de copropiedad que, por
voluntaddelaspartes(porejemplo,pactodeindivisin)oporimposicindelaley
(porejemplo,lamedianera)o,ensucaso,deltestador,configuranloquese
conoce como situaciones de copropiedad con indivisin forzosa, es decir,
situacionesdecomunidadalasquetemporalopermanentementenoselespuede
ponerfinmediantelaparticin.

Con este artculo el Cdigo inicia el tratamiento de lo que se ha dado en

denominar el "modo tpico" (AREN, p. 367) para la extincin del derecho de
copropiedad, por cuantosi bien existen otras causal es de extincin del referido
derechoprevistasporellegislador(vercomentarioalartculo992)ellanosoloes
propia de una situacin de comunidad configurada bajo los parmetros del
esquema de comunidad romana (carcter que comparte con la figura de la
consolidacin), sino que, adems, se caracteriza por su plena eficacia extintiva
porque se encuentra diseada como el instrumento idneo para que cualquier
copropietario,sinimportarlacuantadesuparticipacin,pueda,asusolavoluntad
ysinmsjustificacinqueaquellasupropiavoluntad,asestarungolpemortala
la copropiedad. Mientras esa sola voluntad se mantenga, la extincin ser
ineludible.
Elartculoencomentarioserefierenoalafacultaddetodocopropietariodepedir
la particin sino al acto de hacer la particin. Se da una definicin legal de la
particin y se toma postura en cuanto a la naturaleza de dicho acto. Nos
pronunciaremos sobre ambos temas y haremos referencia tambin a los efectos
delaparticin.Enloquerespectaalaparticincomofacultad,ellaseranalizada
alcomentarlosartculos984y985,mientrasquelasdistintasclasesdeparticin
sern tratadas al comentar los artculos 986 y 987. Algunas situaciones
especiales,comoelcaso de los bienesindivisibles, elderechodepreferencia, la
lesinenlaparticinylasuspensinodiferimientodelamisma,serntratadasal
comentarlosartculos988a1991.
2.Conceptodeparticin
ParanuestroCdigo,laparticin,comoactoextintivodelacopropiedad,consiste
en la cesin del derecho que cada quien efecta sobre los bienes que no se le
adjudican,afavordequienresultaadjudicatariodelosmismosyacambiodelos
mismosderechosquealselecedensobreelbienqueseleadjudica.
No vamos a pronunciamos, por el momento, sobre la naturaleza traslativa que
dicha definicin atribuye al acto, pero s sobre algunas notas peculiares que se
desprendendedichadefinicin:
i) Se deja claramente establecido que lo que es materia de negociacin e
intercambiosonlosderechosquecadaquientienesobrelosbienescomunes,es
ms, se usa la expresin singular: "el derecho", con lo cual se alude a lo que
nosotroshemosdenominadoelderechoindividualdecopropiedad,evitndoseas
la impropia referencia a un intercambio de cuotas individuales, porque como lo
hemos sealado en su momento, lo que se transfieren son los derechos
individualesquesetienen,contodaslasfacultadesqueconformanladenominada
esfera de actuacin individual de cada copropietario y a las cuales acompaa,
como parmetro usualpero no exclusivo de limitacin de las mismas, la cuota
ideal(vercomentariosalartculo977).
ii)Seconsideracomoequivalentesparticinyreparto,porquesetieneencuentaI

quelaprimeraseproducesiunosbienescomunessonadjudicadosaunosyotros
aotros,conlocualseoptaporunadefinicinrestrictivadelaparticin,cosaque
no es extraa en nuestro medio en el que en la prctica es muy comn aludir a
esta operacin como una de "divisin y particin", expresin que tambin es
utilizadaporelpropioCdigoenelinciso1delartculo992enelqueseenumeran
lascausasdeextincindelacopropiedad.
Es de mencionar que el concepto de particin como reparto del bien o bienes
comunes est presentetambin en ladoctrinamayoritaria cuandoseseala que
"mediante la particin el anterior derecho de cuota, concurrente con otros
cualitativamente iguales, sobre una cosa comn, se transforma en titularidad
individual,generalmenteexclusiva,sobreunapartedelacosa"(LACRUZ,p.487).
Cabe preguntarse si el concepto de particin formulado por el legislador en el
artculo que comentamos es un concepto funcionalmente correcto. Es verdad
que la particin implicar siempre reparto? Existen otras formas de hacer
particin de los bienescomunes y, de ser as, deben ellas estar excluidas de la
definicin? Al respecto tenemos que el propio Cdigo Civil, en su artculo 988,
ubicado dentro del subcaptulo en el que se trata de la particin, seala que
tratndosedebienesindivisiblessepodracabarconlacopropiedadmediantela
adjudicacinencomndelbien(loqueenelcasodeunsolobiennecesariamente
supone compensar en dinero a quienes no resultan adjudicatarios del bien) o, a
falta de acuerdo, mediante laventacontractual oensubastapblicadelbien (lo
quenecesariamentesuponerepartireldineroobtenido).Esms,elpropioreparto
debienescomunesdivisibles,enelsupuestobastantecomndequelosbienesa
repartir no tengan valores aritmticamente coincidentes con el valor de la
participacindecadaquien,darfugaramutuascompensacionesdinerariasentre
los copropietarios, lo cual explica justamente que el legislador haya previsto la
existencia de una hipoteca legal que grava a "los inmuebles adquiridos en la
particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a otros de los
copropietarios"(inc.3delartculo1118).
En resumen, segn el propio Cdigo, pueden presentarse los siguientes
supuestos: (i) particincon estricto repartodepartes del bien obienes comunes
(artculo 983) (ii) particin mediante la adjudicacin del bien comn indivisible a
favor de unos y compensacin en dinero a otros (artculo 988) (iii) particin
mediante el reparto del dinero resultante de la venta contractual o en subasta
pblica del bien comn indivisible (artculo 988) y (iv) particin mediante una
combinacinderepartodebienescomunesy mutuascompensacionesendinero
delasdiferenciasdevalorexistentesentrelosbienesasignadosacadaquien(inc.
3delartculo1118).
La doctrina que identifica a la particin como reparto parte de considerar que la
particin como causal de extincin de la copropiedad es una causa objetiva de
extincindelacomunidad,"laextincin(...)seproduceporuncambiodelacosa,
por su particin es decir, por la transformacin de un derecho concurrente con
otros,limitado,portanto,sobreunamismayenteracosa,enunderechoplenoy
exclusivodepropiedad,sobreunapartematerialdedichacosa.Latransformacin

jurdica es, en estecaso, consecuencia de un cambio o modificacin del objeto"

(BELTRAN DE HEREDIA, p. 327). Esto por diferencia con las denominadas
causas subjetivas de extincin de la copropiedad que estaran constituidas por
todos aquellos supuestos en que por adquisiciones sucesivas o simultneas,
realizadasporuncondminooporuntercero,"lacotitularidadessustituidaporla
titularidad simple donde antes existan varios sujetos, existe ahora uno solo"
(ibdem). Se reconoce que la propia ley establece como procedimientos de
particin la posible adjudicacin de lacosa a un copropietario que indemniza en
metlico a los dems o la venta del bien a un tercero para repartir el precio
obtenido, pero en aras de mantener la puridad conceptual de la preestablecida
clasificacindelascausasdeextincindelacomunidad,sesealaque"aquellos
dos procedimientos (oo.) noson propiamente casos dedivisin, sino sustitutivos
delamisma"(ibdem).
Nonosconvencenlosargumentosdequienesidentificanparticinconrepartode
bienes comunes por las siguientes razones: (i)las clasificaciones en el derecho
debenserinstrumentosparaentenderyaplicarlasinstitucionesjurdicas,perode
ningn modo pueden convertirse en instrumentos que conlleven a encorsetar la
realidadjurdica,anegarqueseanpartedeunainstitucinlosprocedimientosque
la ley considera como necesarios o ineludibles para llegar en ciertos casos a
cumplir con la finalidad de la misma que, en este caso, es la de"'poner fin a la
copropiedad alsolopedido de cualquieradelos copropietarios (ii) no se explica
cmo se pueda definir particin como reparto de bienes comunes y despus se
reconozca que tambin son susceptibles de particin los bienes indivisibles
mediante losprocedimientossustitutivos indicados,porque en realidad llevada la
definicin hasta sus ltimas consecuencias, debera concluirse en que si los
bienescomunessonindivisiblesentoncesnoencajanenelconceptodeparticin
y, por consiguiente, este medio de extincin de la copropiedad no les sera
aplicable, pero comoconcluir tal cosasera contrario al carcter transitorio de la
copropiedad, se recurre al concepto de procedimientos sustitutivos, olvidndose
quenosepuedesustituiraquelloque,porloqueantessedijo,seentendaqueno
estabaenel lugardelqueahorapretendesersustituido (iii)losargumentosque
se dan para salvar el concepto cubren en la prctica el nmero menor de
particiones, es decir, de particiones con solo reparto de bienes comunes, no
porque los bienesindivisiblessean los ms,sinoporque auncuandosetrate de
bienes divisibles, es sumamente difcil encontrar valores equivalentes que
permitan asignarlosaritmticamenteacada quien, lousualesquese produzcan
compensaciones dinerarias, con lo cual se tiene una suerte de mixtura entre
repartoenespecieyprocedimientosustitutivo,cuyanaturalezadifcilmentepodra
ser explicada por la clasificacin tradicional de las causas de extincin de la
copropiedad y (iv) no es necesario recurrir a la nocin de procedimientos
sustitutivosparallegaraadvertir,dentrodelpropioconceptodeparticin,algoque
resultaobviodelapropiaregulacindeestainstitucin,estoes,queellegislador
prefiere que la particin se verifique en especie y que solo cuando ello no sea
posible, se lleve a cabo por otros medios que finalmente conviertan el derecho
individual de cada copropietario, medido para estos efectos en funcin del
porcentaje que representa la cuota ideal, en un derecho de propiedad exclusiva

sobre un bien determinado quepudieraser unasumadedineroo uncrditopor

cobrarasusdemscondminos.
En funcin de lo expuesto en el prrafo precedente,se impone la necesidad de
una definicin de particin ms amplia y flexible que la brindada por la doctrina
tradicional. Aesterespectotenemos quemodernamente se haconceptuado a la
particin como "el acto jurdico por el que a peticin de cualquier comunero el
derecho decuotase concreta en el dominio sobre una porcin material del bien
comno,subsidiariamente,endinero" (PEABERNALDODEQUIROS,p.490).
Nosotros estamos bsicamente de acuerdo con dicha definicin, excepto porque
pensamos que: (i) lo que es materia de dichonegocionosonlascuotas ideales
sinopropiamentelosderechosindividualesdecadacopropietarioqueenvirtudde
la particin dejarn de ser derechos limitados sobre un bien comn para pasar,
ordinariamente, a ser derechosexclusivos o noconcurrentescon otros sobre un
determinado bien y (ii) el bien distinto a la porcin material del bien comn que
puede recibir el copropietario no necesariamente estarconstituido por dinero, a
veces,sersolamenteuncrditoquedebahacersevaleroportunamentecontrael
adjudicatario del bien comn y, en garanta del cual, nuestra ley establece una
hipoteca o prenda legal (ver inc. 1 del artculo 1118 y artculo 1065 del Cdigo
Civil,respectivamente).
iii)Laparticin,segnsedesprendedelartculo983quecomentamos,esunacto
que se lleva a cabo mediante la asignacin final de derechos exclusivos sobre
partes materializadas del bien o bienes comunes o mediante la asignacin de
dinero o de crditos a cambio de los derechos individuales de copropiedad que
hasta entonces eran ostentados por cada copropietario. No forma parte de la
definicin legal de la operacin particional, la liquidacin de las deudas y cargas
que pudieran afectar a los bienes comunes, a los comuneros entre s o a estos
conrelacinaterceros.
La doctrinaseala queel concepto de particinencierra dosconnotaciones. As,
se afirma que la particin "en un sentido amplio, es el conjunto de actos
encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y
distribucinentreloscopartcipesdelcaudalposedoenproindiviso,enparteso
en lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de
ellos" (ALESSANDRI,p.117) mientrasqueen unsentido restringido la particin
hadeentendersecomo"laoperacinporlacualelbiencomnsedivideentantos
lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de estos la propiedad
exclusivadeunodeesoslotes"(ibdem).
ResultaobvioadvertirqueenelcasodelacopropiedadnuestroCdigooptpor
unconceptorestringidodeparticin,porquenohayliquidacinpreviadeuncaudal
activo y pasivo, en realidad lo que seextingue a travs de la particin no es un
caudal patrimonial con sus bienes, derechos y obligaciones que por cierto no
existe,sinosolounbienoconjuntodebienes.Podrnexistirdeudasqueafectena
cadaquieno,incluso,podrnexistirgravmenessobrelosbienescomunes,pero
eso no determinar la configuracin de un patrimonio sujeto a liquidacin, quien

seadeudorseguirsindoloparasuacreedorylosgravmenesqueafectenalos
bienes seguirn pesando sobre los mismos, la particin por s misma no tiene
efectosliquidatoriosdedichasacreenciasogravmenes.Podrnlaspartestener
en cuenta esas deudas o gravmenes al momento de fijar los valores de los
bienesapartiryestablecerestipulacionesinternaspararesponsabilizaraunospor
lasdeudasdeotrosoporlosgravmenesqueafectenalosbienesquenosean
adjudicadosaquienlosgener,peroesospactosnosernoponiblesalacreedory
solodarnderechoalcopropietarioquepagarepetirlopagado.
Asporejemplo,siunodeloscopropietariosadeudaunasumadedineroporlos
tributos que gravan al bien y otro que se adjudica el bien acepta asumir esa
deuda,nadaimpedirqueelacreedorcobreladeudaaquienessudeudoryque
este se vea despus en la necesidad de repetir lo pagado contra quien acept
asumirdichadeudaotrocasoeseldequiengravsuparticipacinsot)reunode
losbienescomunesydespusnoseleadjudicaelbien,pudohaberacordadocon
los dems que quien reciba el bien seguramente por un valor menor tendr la
cargadepagarladeudaquemotivaelgravamen,casoenelcualdeejecutarseel
mismo, el que se haba adjudicado el bien nada podr reclamarle pero tambin
pudieraserqueelquegravelbiensehayacomprometidoasolventarladeuda
de laquederivael gravamen,sieso ocurriera, elacreedorseguir considerando
comosugarantaalbiengravadoy,encasodellevaradelantelaejecucin,elque
sOp0rt la ejecucin podr reclamar una indemnizacin de quien debi pagar la
deudaynolohizo.
La razn inmediata por la que no hay liquidacin de deudas y gravmenes es
porque no hay un patrimonio que extinguir sino solo un conjunto de activos que
repartirenespecieo,subsidiariamente,endinerouotrosbienes.Laraznmediata
es que a su veznoexisteunpatrimonioque liquidar en la medida en que la ley
consideraala copropiedad como unasituacinincidentaly, porconsiguiente, no
llamada a cumplir una determinada finalidad que justifique el tratarla como un
patrimonio separado del patrimonio de cada copropietario. Esto, a diferencia de
otrassituacionesdecomunidadcomolahereditariao laderivadadelrgimende
comunidad de gananciales, en lo que s genera un patrimonio distinto del
patrimonio individual de cada partcipe y cuya particin da lugar a una previa
liquidacindelasdeudasycargasqueconformealeydebansersolventadascon
cargoadichopatrimonio(verartculos869,870,873,875Y876paraelcasodela
masa hereditaria y el artculo 322 para la comunidad de gananciales). Podemos
afirmarquerespectodeestassituacionesdecomunidaduniversal,adiferenciade
la copropiedad, es aplicable el concepto amplio de particin al que hicimos
referenciaanteriormente.
3.NaturalezaJurdicadelaparticin
Ataealatemticadelanaturalezajurdicadelaparticinlacuestinrelativaala
comprensin del carcter que reviste la adjudicacin efectuada a favor de cada
copropietario respecto de las concretas partes en que resulta dividido el bien
comn o de los bienes que subsidiariamente le correspondan en exclusiva, es

decir, si la misma la adjudicacin tiene efectos traslativos o, por el contrario,

meramentedeclarativos.
La determinacin del carcter de la adjudicacin de los bienes comunes no
solamentetieneincidenciaenelplanotericosino,tambin,enlaprcticadonde
tendr particular relevancia en los supuestos de actos jurdicos que,
individualmente, cada condmino hubiera practicado con relacin a su derecho
individualdecopropiedad,ascomotambinrespectoalacapacidadexigidapara
participarenella.Sobreelparticularbsicamenteexistendosteoras:
i)Teoratraslativaoconstitutiva
Laconcepcindelosefectostraslativosoconstitutivosdelaparticinprovienedel
Derecho Romano,considerndose quese producan tales efectos "ya se tratara
de la communi dividundo (divisin de condominio) o de la familia erciscundae
(divisindeherencia)"(PAPAO,p.337),loscualesseefectivizabanatravsde
ladenominada"adjudicatio"(ibdem).
Laafirmacindelcarctertraslativooconstitutivodelaadjudicacindelosbienes
comunesenmritoalaparticin,implicaelreconocimientodequeloqueseopera
entre los condminos en virtud de aquella, es la transferencia del derecho de
propiedadquecadaunodeellosloscondminosefectadelasconcretaspartes
en que se hubiera dividido el bien comn que no se adjudican en favor del
condminoencuyaesferasehubieraverificadodichaadjudicacin.
Conformeconlosealado,sehadestacadoqueparalateoratraslativa"elefecto
delaparticin,deconcretarenunaporcinconcretayciertadelacosaelderecho
quetenadifusamenteelpartcipe,obedeceauncambioopermutadetalpartcipe
con sus consortes, cediendo este a aquellos su titularidad sobre las restantes
partesdelacosaquenolehansidoadjudicadasyaquellosastesusderechos
sobrelaporcinconcretaalatribuida"(LACRUZ,p.488).
Para la teora que comentamos, uno es el acto del que deriva la situacin de
copropiedad y otro es el acto de adjudicacin en virtud del cual se deviene en
propietarioexclusivodelbienqueseleadjudicaacadacopropietario.Sielactode
la particin es un acto traslativo se requiere plena capacidad de ejercicio para
lIevarloacabo,ysiintervieneelrepresentantelegaldeunincapaz,esterequiere
de una autorizacin judicial similar a la que requiere, en general, para practicar
actosdedisposicinsobrelosbienesdesurepresentado.Asuvez,losactosde
gravamen practicados sobre el derecho individual durante la situacin de
copropiedad sern actos plenamente vlidos y eficaces, que no deben verse
afectadosporlaparticin.
ii)Lateoradeclarativa
El trnsito de un sistema traslativo o constitutivo de la particin a uno en que la
misma se reputa conefectos meramente declarativos, es un aporte del Derecho
francs que, en la actualidad, ha sido adoptado por la gran mayora de

legislacionesinfluenciadasporelCdigodeNapolen(as,entreotros,elCdigo
Civil espaol ensu artculo 450 y el Cdigo Civil argentino ensu artculo 2695).
ArenhaexplicadoquelatransicinoperadaenelDerechofrancsdeunsistema
aotro"fuemotivadaporrazonesdendolefiscal,yaquelospesadosgravmenes
queseimponanalastransmisionesinmobiliariasquedabanobviadosmercedala
ficcindelaretroactividad"(AREN,p.374).
Sea cual fuere la razn a la que obedeci dicho trnsito, lo cierto es que la
regulacin de un sistema en que la atribucin o adjudicacin de los bienes
comunesverificadaconlaparticintieneefectosmeramentedeclarativos,sientael
criteriode"quecadapartcipehasidotitulardesdeelprimermomentodeexiste~a
delacomunidaddelaporcinsingularque aldividirseestalehacorrespondido"
(LACRUZ,p.488),loqueimplicalaconsecuenteaseveracindequelosrestantes
condminosn4ncahansidopropietarios durantela indivisindelosbienesque
noseleadjudicaronsinosolamentedelosquesselesadjudiquen,demodotal
quelosefectosdelaparticinoperarandemaneraretroactiva,estoes,"aldade
laconstitucindelcondominio,comosiel lotehubierasidorecibidodirectamente
delautorcomn"(AREN,p.374).Talesafirmacionesseremontanyrecogenlos
comentariosdeunsectordeladoctrinafrancesa,segnlacualenelartculo883
delCdigoNapolen,se"estableceunaficcincontrariaydeclaraqueladivisin
es un acto, no traslativo, sino declarativo, de donde resulta que tiene efectos
retroactivos y que los actos realizados por un comunero durante la indivisin
relativosa laparte de lacosacomnquecorresponde allote deotrose reputan
nulos y sin ningn valor" (COLlN y CAPITANT, p. 623). En Latinoamrica sigue
estaposicinPAPAO(p.336).
iii)LateoraadoptadaporelCdigoCivil
El texto del artculo 983 del CC claramente atribuye efectos traslativos o
constitutivosalaparticinalestablecerqueatravsdelamismaloscondminos
efectan una permuta, es decir, se obligan a transferirse recprocamente los
derechosdepropiedadindividualquelescorrespondensobrelosbienesquenose
les adjudican a cambio de los derechos que a su vez adquieren de los dems
sobrelosbienesqueslessonadjudicados.Deestemodo,elartculo983delCC
nosremitea loreguladoporelartculo1602del mismotextonormativoenvirtud
delcualseestablecequeporlapermutalospermutantesseobliganatransferirse
recprocamentelapropiedaddebienes.
Elcarctertraslativoquenuestroordenamientojurdicoleconfierealaparticinse
encuentra presente en el artculo 982, conforme al cual los copropietarios se
encuentran recprocamente obligados al saneamiento en caso de eviccin,
precisamenteporquelaparticintienecarctertraslativo.
Tambinsepercibeelcarctertraslativodelaparticinenelcasodelaparticin
especial de la que trata el artculo 987 del Cdigo Civil conforme al cual, en el
caso de existir copropietarios incapaces o declarados ausentes, el acuerdo
particional al que pueda arribarse con sus representantes requiere de la

aprobacin judicial, es decir, se trata el supuesto de la particin de manera

idntica a otros actos de disposicin para los cuales el representante requiere
autorizacinjudicial(verartculos56,447,531Y568).
Finalmente,debemosrecordarquealcomentarelartculo977delCC,demanera
consecuente con el carcter traslativo de la particin, sealamos que deba
aceptarse la plena validez y eficacia del acto de gravamen practicado por un
copropietario,duranteelestadodeindivisin,sobresuderechoindividualrespecto
de determinado bien comn, no teniendo ninguna incidencia la suerte del bien
comoconsecuenciadelaparticin.
Fueradeestossupuestos,consideramosquelaconfiguracindelaparticincomo
actocuyaverificacinimportaefectostraslativosgeneraalgunosproblemasenlo
queserefierealaconstitucindehipotecasobrelacuotadeparticipacinenlos
bienes comunes. Con relacin a ello, remitimos al lector a los comentarios
esbozadossobreelartculo977delCC.,enloscualesseplanteandosenfoques
delasolucinalaproblemtica.
4.Efectosdelaparticin
Laparticinproducediversosefectostantoparaloscopropietarioscomorespecto
delosterceros,ascomoconrelacinalospropiosbienescomunes.Muchosde
esos efectos han sido adelantados en las lneas precedentes, perocon el fin de
mantener el orden de la exposicin, nos referiremos de manera sucinta a los
mismos.
a)EfectosrespectodeloscopropietariosLosefectossonlossiguientes:
(i) En lo que se refiere a la propiedad, la particin determina que quienes eran
titularesdeunderechodecopropiedadcompuestotantoporunderechoindividual
comoporunderechocolectivo,pasenasertitularesexclusivosdelapartedelos
bienescomunesquelesseanadjudicadosodelosbienesquelesseanasignados
subsidiariamente.Estapropiedadexclusiva,enunsistematraslativooconstitutivo,
surge en el momento de la particin y de ah en adelante sin ningn efecto
retroactivo.
(ii) Los gravmenes constituidos sobre todo el bien comn por todos los
copropietariosylosquesepudieranhaberconstituidosobreelderechoindividual
que se ostentaba respecto de determinados bienes comunes, se mantendrn
independientemente de que el bien sea adjudicado a uno de los copropietarios,
vendidoaunterceroparaelrepartodelprecioobtenidoo,ensucaso,adjudicado
a uncopropietario distinto a aquel que grav su derecho individual. Esta es una
consecuencia lgica del hecho de haberse adoptado la teora traslativa de la
particin, la cual se hace extensiva a los embargos que hubieren sido trabados
sobre el derecho individual de los copropietarios durante el estado de indivisin.
Lorelevante,entodocaso,desdeelpuntodevistadelosefectosencuantoalos
copropietarios, sern los pactos internos que, con ocasin de la particin, ellos

puedanestablecerentresafindedeterminarsilaafectacinquesobrevengapor
laejecucindedichosgravmenesserunhechoquedebasersoportadoporel
adjudicatario o si el mismo puede dar lugar a una repeticin de lo pagado o al
pagodeunaindemnizacinporlaprdidasufrida.
(iii)Losactosdedisposicinogravamenquehubierensidopracticadosporunoo
msdeloscopropietarios,sincontarconelconsentimientodelosdems,sobreel
biencomnopartematerialdelbiencomn,devendrneneficacesenfuncinde
loprevisto porel artculo978delCdigoCivil, siempre que esos mismosbienes
seanadjudicadosaquienesdispusierondeellos,deformatalqueaquellospodrn
darcumplimientoalaobligacindeenajenarelbienodeconstituirelgravamenal
quesecomprometieron.
(iv)Loscopropietarios tienen laobligacin recprocadesaneamientoencaso de
eviccin(vercomentariosalartculo982).
(v)Esposiblelaafectacindelaeficaciadelaparticinencasodehabermediado
lesin(vercomentariosalartculo990).
b)Efectosrespectodelosterceros
Respectodeterceroscabehacermencinalassiguientessituaciones:
(i)Lade losacreedoresdelaobligacinde enajenarodeconstituirdeterminado
gravamencontradaporunooalgunosdeloscopropietariossobreelbiencomno
partematerialdelmismo,quienesporelsolomritodelaadjudicacindelbiena
favordesudeudor devendrn en titulares de lapropiedad odelderecho realde
garantaqueleshabasidoprometidoyquehastaentonceshabaestadosujetoa
unacausaldeineficacia.
(ii)Ladelostercerosqueyacontabanconunagarantarealounembargosobre
la totalidad del bien comn o sobre el derecho individual que corresponda a su
deudor en el bien comn, simplemente mantendrn su derecho inclume, la
particinnoproduciralteracinalgunaenelmismo.
(iii) No contempla nuestra ley, al menos en materia de particin de bienes en
copropiedad,laposibilidaddequelosacreedoresindividualesocolectivospuedan
oponersealaparticin,facultadqueencambiosleesconferidaalacreedordela
herencia,quienpuedepedirquepreviamentesesatisfagasucrditooseasegure
elpago del mismo (verartculo875delCdigoCivil). Esms,si no obstantesu
oposicin, se llevara a cabo la particin de la masa hereditaria sin pagrsele su
crditoosinasegurarsesupago,laleyprevlaposibilidaddequealmenosenlo
que a los derechos de ese acreedor se refiere se considere como no hecha
(inoponible) la particin realizada (ver artculo 876 del Cdigo Civil). Como lo
hemossealadoenlneasanteriores,laexistenciadeestasprevisionesafavorde
los acreedores de la herencia guarda estrecha relacin con los fines para los
cualesla leyconfigura la masapatrimonialhereditaria yconla nocinampliade

particin que rige para esta, esto es, la posibilidad de que la misma suponga la
previaliquidacindedeudasygravmenes.
c)Efectosrespectodelosbienescomunes
Losefectossonlossiguientes:
(i) Como regla general se mantienen los gravmenes constituidos por todos los
copropietarios, as como los constituidos por alguno de ellos sobre el derecho
individualquelecorrespondarespectodedeterminadobien.
(ii) De manera particular debemos igualmente sealar que el posible
fraccionamientodelosbienesparaefectosdesuparticinnoafectarelejercicio
integral de los atributos correspondientes a aquellos derechos que, conforme a
ley,sonconsideradoscomoindivisibles,talescomolaservidumbre,lahipoteca,la
prendaylaanticresis.

DOCTRINA
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Tomo 1,
Primera Edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1986 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis.
Elementos de Derecho Civil. 111, Volumen Segundo, Segunda Edicin, Jos
Mara Bosch, Barcelona, 1991 AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales,
TerceraEdicin,AbeledoPerrot,BuenosAires,1994BELTRNDEHEREDIAY
CASTAO,J.,Lacomunidaddebienes en elDerecho espaol,Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1954 PEA BERNALDO DE QUIRS, Derechos
Reales. Derecho Hipotecario, Tomo 1, Tercera Edicin, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1999 ALESSANDRI, Arturo SOMARRIVA, Manuel
VODANOVIC, Antonio.Tratadodelos Derechos Reales, Tomo 1,SextaEdicin,
Editorial Temis Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 2001 PAPAO, Ricardo
KIPER, Claudio DILLN, Gregorio CAUSSE,Jorge. Derechos Reales, Tomo 1,
Depalma, Buenos Aires, 1989 COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henry. Curso
ElementaldeDerechoCivil,TomoSegundo,Volumen11,EditorialReus,Madrid,
1923.

JURISPRUDENCIA
"La divisin y particin solo ser procedente cuando los accionantes tienen la
calidaddecopropietarios"
(Exp. N 40796Hunuco, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y
Comercial",p.288).
"En el proceso de divisin y particin deben intervenir todos los herederos del
causante, no solo para que se les reconozca la proporcin en que deben
participar,sinoparaintervenirenlaparticindelosbienes"

(Exp. N 6989SCajamarca, Ramrez Cruz, Eugenlo, "Jurisprudencia Civil y

Comercial",p.308).
"Ladivisinyparticintienenquereferirseabienesqueexistanrealyfsicamente
en el causal, hacienda o patrimonio que pretenda repartirse. No cabe hacer la
particindebienesquenosonpartedelpatrimoniodelcausante,portratarsede
bienesajenos"
(Exp. N 147497, Resolucin del 18/05/98, Tercera Sala Civil de Procesos
AbreviadosydeConocimientodelaCorteSuperiordeLima).
"La particin es el modo especial y tpico de liquidacin y extincin de la
copropiedad y puedeser invocada por cualquiera de los copropietarios o de sus
acreedores,puessiempresequierefacilitarlaconsolidacindelapropiedad.
Si la sociedad conyugal es demandante, el cnyuge codemandante ejerce la
representacin de su sociedad, al amparo del artculo 65 del CPC, pudiendo
solicitar la divisin y particindel inmuebleensucondicindecopropietariosdel
mismo"
(Exp.1988898del30109/1999.ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).
151
"Por la particin permutan loscopropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tienen sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le
cedenenlosqueselesadjudican.
Si loscopropietariosnoseencuentrandeacuerdorespectoaladivisinmaterial
del inmueble, corresponde para el efecto la ejecucin forzada, nombrndose
peritostasadoresparatalfin"
(Exp.N54397del05/09/1997ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).
"Por la particin permutan loscopropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tienesobrelosbienesquenoseleadjudiquenacambiodelderechoqueleceden
enlosqueselesadjudican,deloquesecoligequeresultaindispensabletenerla
condicindecopropietariodelosbienesmateriadelaparticin"
(Cas. N 67496.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.336).
"Elestadodecopropiedadseextingueconladivisinyparticindelbiencomn,
culmina definitivamente la cuota ideal del copropietario y se adjudica
materialmenteunapartedelbien.
Ellaudodeparticinaprobadoporlaspartesextingueelrgimendecopropiedad.
El acta quecontiene dicho laudo es propiamente una transaccin, y siendo esta
unaformaautocompositivadeconflictos,debenhomologarsesusefectosalosde
una sentencia judicial. La falta de protocolizacin del instrumento no es
impedimento para calificar el ttulo de propiedad de las partes, cuando este
derechoestplenamenteidentificadoenelacuerdodelaspartessobredivisiny
particin"
(Cas. N 91296.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.336).

"Losbienestransferidosporelherederoaparenteoporunodeloscoherederosa
favordeterceros,enelcasodequenosepuedanreivindicar,nosonmateriade
divisin yparticinsinembargo,elposeedordeesosbieneshereditarios,dentro
deloscualesdebeincluirsealsucesoraparenteoalcoheredero,estobligadoa
restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado, a tenor de lo
dispuestoenelartculo666delCdigoCivil"
(Cas. N 79399.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.336).

OBLIGATORIEDADDELAPARTICiN
ARTICULO

984

Los copropietarios estn obligados a hacer particin cuando uno de ellos o el

acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisin forzosa, de acto
jurdicoodeleyquefijeplazoparalaparticin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.125,140,448,532,732,787,873,875,876,993,1118
LEY26887 art2
Comentario
MoissArataSols
1.Preliminares
Mientraselartculo983delCdigotratadelaparticincomoactoextintivo
delacopropiedad,elartculo984iniciaelanlisisdelaparticincomofacultad.
La facultadconferida acada copropietario para instar la particin es una que se
insertaenelmbitodeactuacinindividual,obedeciendosuregulacinalcarcter
incidental y antieconmico que se le atribuye a la copropiedad. As, la particin
constituyeel medioparaponerenpropiedad exclusiva de los otrora condminos
concretas partes individualizadas del bien comn o, subsidiariamente, bienes de
distinta naturaleza determinados en proporcin al derecho cuotativo que a cada
uno leasista durante laindivisin,lo que constituyeunindicativodel tributo que
rinden las legislaciones que admiten el rgimen de la copropiedad ordinaria al
"princfpio absoluto de la individualizacin de la propiedad" (BELTRN DE
HEREDIA,p.332).
La vocacin de la legislacin hacia la conversin de aquellos supuestos de
titularidad comn en supuestosde atribucin de titularidades exclusivas en este
caso,laindividualizacindelapropiedadseintensifica,porunlado,alrestringirse
la posibilidad de los condminos de oponerse a la conclusin de la particin
cuandoaquellahubierasidoinstaday,porotro,alampliarlaesferadelossujetos
legitimadosparapedirseefectelaparticin,conlocualaquellayanosolamente
se revela como una facultad inserta, de manera exclusiva, en el mbito de
actuacin individual de los copropietarios sino, tambin, como una atribucin
reconocidaafavordeterceros,comolosacreedores yade lacomunidad,yade
algunodesuspartcipes,paralaproteccindelosinteresesdeestosltimos.
2.Carcterimperativodelaparticin
Deloantessealadoseadvierte,prontamente,quelaparticin,entantofacultad
individual
de
cada
copropietario, reviste
el
carcter de
la

"imperatividad"(GONZALES BARRN, p. 701) que, consideramos, puede ser

entendidacomportandodosaspectos:uno,comonormainderogableporacuerdo
de las partes, de lo que se seguira su carcter irrenunciable y, otro, como
facultadcuyoejercicioimplicaelconcursodelrestodecondminos.
Enloqueserefierealprimeraspecto,lasdisposicionesqueregulanelejerciciode
la facultad de instar la particin deben ser entendidas como normas que no
pueden ser derogadas por la voluntad de los condminos (normas imperativas).
En ese sentido, la particin no "reconoce excepcin alguna a su ejercicio"
(LACRUZ,p.480.)peroslimitacionestemporales(pactodeindivisin,disposicin
legalqueestablezcaunplazodeduracinparalaindivisin)que,entodocaso,no
afectarnlafacultaddelcondminodepedirladivisindelosbienescomunes,la
cualseverrestablecidaunavezquedichaslimitacionesseextingan.
Ensusegundoaspecto,elsolohechodeejercerlafacultaddeparticindetermina
queelrestodecondminosconcurraaellasinquequepaaestoslaposibilidadde
oponerse a dicho ejercicio. A ello se refiere el artculo que comentamos al
establecer en su texto que el resto de condminos estn "obligados a hacer
particin", esto es, que los condminos deben acordar los trminos en que la
misma debe efectuarse y, en caso contrario, el acuerdo les puede ser impuesto
porlaautoridadjudicial.
Tal y como ha sido redactada la norma en comentario, la particin pareciera
concebidacomounderechopotestativoenlamedidaenquelasituacinjurdica
de sus destinatarios, es decir los restantes condminos, consistira en una mera
sujecino,loqueeslomismo,seencontraranenposicindesoportarlosefectos
delamisma.Enesesentido,algnsectordeladoctrinaespaolahaafirmadoque
elejerciciodelaparticin"sepresentacomolaexpresindelavoluntaddecada
unodeellos(lareferenciaesaloscondminos),frenteatodoslosdems,quese
venenlanecesidaddesoportarlasinquepuedanniimpedirqueseproduzcasu
efectoextintivo,nisustraerseasusefectosjurdicos"(BELTRNDEHEREDIA,p.
333).
De concebirse a la particin como derecho potestativo aquella se configurara
comounasituacinjurdicaactivadeventaja"surgidasobrelabasedeintereses
patrimonialesono,quelepermitealtitularobtener,conuncomportamientopropio
unilateral,unresultadofavorablemedianteelejerciciodeunafacultadpeculiar(...)
apta para provocar una modificacin en la esfera jurdica de un sujeto jurdico
distinto,imposibilitadoparaoponersevlidamenteaellayque,poresomismo,por
reglageneral,seencuentraenunaposicin(dedesventajainactiva)demeropati
osoportar" (BRECCIA BIGLlAZZI NATOLlBUSNELLI, p. 416) mientras que la
posicin del resto de condminos, resuelta en una mera sujecin, se articulara
como unasituacindedesventaja inactivaque radicara en "soportar elejercicio
del derecho ajeno, no solo sin prestar colaboracin alguna, sino sin poderse
oponerdemodoalgunoalosefectosoimpedirlos"(ibdem,p.444).

Noobstantelamayoritariaaceptacindelaparticincomoderechopotestativo,no
compartimostalposturaporquesuaceptacinimplicaafirmar laexistenciadeun
derecho paralelo al de copropiedad provisto de una naturaleza distinta a la de
aquel, puesto que un derecho potestativo no puede ser, a la vez, l mismo y
tambin contenido de un derecho diverso. Sin embargo, la particin es una
facultadnsitaenelderechorealdecopropiedad(enesesentidoOEZPICAZO,p.
775)que,aligualquelasfacultadesdeusarydisfrutar,disponeryreivindicarlos
bienescomunes,etc.,constituyelaexpresindelasituacindinmicadelderecho
subjetivo en su ser potencial y, por tanto, forma parte de su contenido (ver al
respecto, BRECCIA BIGLlAZZI NATOLl BUSNELLI, p. 378) o, dicho en otras
palabras,lafacultaddeparticindelosbienescomunesestambinunaformade
actuarseelderechodecopropiedadqueencuentraporcontrapartidanolaomisin
de una conducta, como en el supuesto de la sujecin, sino la concurrencia del
resto de condminos para el establecimiento de los acuerdos en virtud de los
cualeshabrqueefectuarselamisma.
Ahorabien,determinadalaparticincomounafacultadcuyoejercicioesperauna
respuesta actividad (concurrencia) por parte de sus destinatarios, en lo que se
refierealaprcticaprocesalsehaplanteadolacuestinrelativaalcarcterdela
pretensin de dividir los bienes comunes entre los condminos. En el mbito
procesal,comosabemoslaaccinesconcebidacomounderechoabstractoenla
medida en que est desprovista de un contenido propio y, por consiguiente la
discusinsobreelcarcterreal,personalomixtodelaparticinesunadiscusin
sobrelanaturalezadelapretensinconlaquesehacevaleraunqueseacomn
referir ladiscusinalanaturalezadelaaccin.Hechaestaprecisinconceptual,
tenemosquesehandesarrolladotresteoras
a)Carcterrealdelapretensindeparticin
Enfocadacomounafacultaddecarcterreal,seafirmaqueatravsdelejercicio
de la particin se transforma el derecho de copropiedad en tantos derechos de
propiedad exclusiva sobre las partes individualizadas del bien comn en que se
concretalacuotadecadacondminoo,subsidiariamente,sobrebienesdiversosa
repartirse,porejemplo,elpreciode laventadelbiencomn.Aslohentendido
Salvatparaquienatravsdela accindeparticin "seponeen movimientoun
derechodecarcterreal,comoeslacopropiedadocondominio:asconsiderada
desdeelpuntodevistadesusresultados,laaccintieneporobjetivovtransformar
este derecho real de condominio en otro derecho de igual naturalez como es la
propiedad exclusiva de lo que a cada condmino debe corresponderl en la
divisin"(citadoporPAPAO,p.333).

Para los sostenedores de esta teora el hecho de que de la particin resulten

derechos de crdito entre los copropietarios no determina la modificacin del
carcterrealdelaaccin,alnotratarseaquelladeunaobligacin"quetienenlos
condminosdeconcurriraladivisin,sinodeunacargadelapropiedad"(ibdem,
p.333).

b)Carcterpersonaldelaaccindeparticin
Los sostenedores de esta teora entiendenque en el momento de la particin el
derechodecopropiedadnoentra en juegosinoquela accin ''tiende alejercicio
estrictamente personal que tienen los condminos de requerir de sus otros
condminosladivisindelacosacomn"(BORDA,p,302).
Enladoctrina latinoamericanaBordaasienteconestateoraalafirmarqueen la
particin "no se pone en cuestin ni la existencia ni la plenitud, del derecho de
copropiedad de cualquiera de los condminos. No se da en consecuencia en
defensa de un derecho real" (BORDA, p. 303). Ms adelante el citado autor
pretende rescatar la validez de estos postulados desde el plano procesal. Al
respectosealaque"elartculo5,inc.1(lareferenciaesalCdigoProcesalCivily
Comercialde la Nacin Argentina), luegodedecir que las accionesreales sobre
bienesinmueblesdebenejercitarseenellugardondeestsituadalacosa,aade
en un prrafo aparte que regir la misma regla respecto de distintas acciones,
entreellas ladedivisindelcondominio lo quesignifica que sereputaqueesta
accinnotienecarcterreal,porquedelocontrariohubierabastadoconlanorma
generalsobreaccionesreales"(ibdem,p.333).
c)Carctermixtodelaaccindeparticin
Seala Aren que esta teora encuentra su fundamento en el corpus iuriscivilis,
que"considerabaalasaccionesdivisoriascomoaccionesmixtas,yaqueeljuez,
porunlado,tenaderechodehaceradjudicacionesdecualquiercosaaunadelas
partes,segnlasreglasdelaequidady,porotro lado,podacondenaralaque
habasidobeneficiadaporlaadjudicacin,apagaralaotraunasumadedinero"
(AREN, p. 372. La autora no suscribe esta posicin). Por su parte, Beltrn de
Heredia, haciendo referencia a unas sentencias del Tribunal Supremo Espaol
emitidas en los aos de 1901 y 1933 (basadas en la aplicacin del num. 4 del
artculo 62 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil) seala que la denominada
"actiocommunidividundo"es"unaaccinmixtadelaquecorrespondeconoceral
juez del domicilio donde est situada la cosa de que se trate (oo.) y que debe
plantearsecontraaquelqueresultesercopropietarioenelmomentodeinterponer
lademanda"(ibdem,p.335).
Anivelprctico,laadmisindeunauotradelasconcepcionesacercadelcarcter
de la accin de particin incidir en la determinacin de la competencia para
conocerdelamismacuandoloscondminosacudanalavajurisdiccional.Como
sabemosyporreglageneraleljuezcompetenteeseldeldomiciliodeldemandado
(artculo14delCdigoProcesalCivil)sisonvarioslosdemandados,losereldel
domicilio de cualquiera de ellos (artculo 15 del CPC), pero si adems la
pretensin puede ser identificada como una de derecho real, tambin podra
acudirsealjuezdellugarenelqueestnsituadoslosbienes,queinclusopudieran
estarubicadosenvarioslugares(inc.1delartculo24delCPC).

En nuestra opinin, con la pretensin de particin lo que se hace es invocar la

existencia,afavordeldemandante,deunafacultadsustantiva(ladeparticin)que
se encuentra contenida en un derecho real (el de copropiedad) y, por
consiguiente,re,sultaclaro queestamos frente auna de las"pretensionessobre
derechos reales" a que se refiere el inc. 1del artculo 24 del CPC, envirtud del
cual el demandante puede, si no desea acudir al juez del domicilio del
demandado,plantearsudemandaanteeljuezdel lugarenelqueseencuentran
losbienes.
3.Sujetosleeitimadosparainstarlaparticin
Ellegisladorde1984hacredoconvenienteextenderlalegitimacinparainstarla
particindelosbienescomunesalmbitodelostercerosinteresados,loscuales
han sido identificados por el artculo 984 en funcin del inters que como
acreedores les corresponde, sean estos de la comunidad o de cada partcipe
individualmente considerado. De este modo, si con relacin a loscondminos el
hecho de instar la particin emana de una facultad conferida en virtud de la
titularidaddelderechorealdecopropiedadenelcasodelosacreedores,lacausa
dedichapotestadestdadaporelreconocimientoquehaceelordenamientodela
existencia de un inters leg timo en la esfera del acreedor que radica
precisamenteenlaproteccindelderechodecrditodequeestitular.
Lapotestadconferidaalosacreedoresporelartculo984delCCpareceraquedar
restringida o limitada nicamente a solicitar a los condminos que hagan la
particin de los bienes comunes, no pudiendo ampliarse a la intervencin de
aquelloslosacreedoresenlosacuerdosqueadoptenloscopropietariosrelativos
araformaen la que elladeba realizarse y, muchomenos, ala oposicin que se
efecte respectoal resultado final de la particin, es decir, en el caso deque la
misma pudiera resultar perjudicial para su derecho. Fuera de ello, el acreedor
podrimpugnar losacuerdosadoptadosentreloscopropietariosparalaparticin
cuando de ellos resultara un perjuicio para la conservacin y satisfaccin del
derechodecrditodequeestitular.Enestecaso,elsupuestosereconduciraal
rgimen establecido por el artculo 195 del CC. respecto de los denominados
actosenfraudedelacreedor.
Cabe mencionar que el rgimen establecido para la participacin de los
acreedores en la particin de una situacin de copropiedad es distinto al
establecido por el Cdigo para el caso de la particin de una masa hereditaria,
supuestoenelcualnosoloselegitimaalosacreedoresindividualesocolectivos
parapedirlaparticin(inc.2delartculo854),sinoqueadems,enelcasodelos
acreedores colectivos, se les permite oponerse a la particin mientras no se
satisfagaoseaseguresuacreencia(artculo875)ysesancionaconlaineficaciaa
laparticinhechasinpagaroasegurarelpagodesuacreencia(artculo876).
Sin embargo, no hay en dicha regulacin ninguna diferencia indebida, lo que
sucede es que en el caso de la particin hereditaria es objeto de particin un
patrimonio comn (consus activos y pasivos) y nosolo un bien comn, por eso

interesa proteger al acreedor comn a quien se le reconoce un crdito que

mientras permanece lasituacinde indivisin"gravita sobre la masahereditaria"
(artculo 871 ), es ms, se reconoce que su crdito tiene una preferencia sobre
otroscrditosparaserpagadoconcargoalamasahereditaria (artculo872),de
forma tal que la particin representar para l la prdida de una posicin
prevalente para pasar a ser acreedor de cada uno de los herederos de manera
individual y en proporcin a sus cuotas hereditarias. De all la necesidad de
establecermecanismosdeproteccinasuinters.

DOCTRINA
BELTRNDEHEREDIAYCASTAO,J.,LacomunidaddebienesenelDerecho
espaol,EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1954LACRUZBERDEJO,
Jos Luis. Elementos de Derecho Civil. m, Volumen Segundo,Segunda Edicin,
JosMaraBosch, Barcelona, 1991BRECCIA,HumbertoBIGLlAZI GERI,Lina
NATOLl, Ugo BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil, Tomo " Volumen 1,
Primera Edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992 DEZ
PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen Segundo,
Tecnos, Madrid, 1978 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN, Gregorio
CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo " Depalma, Buenos Aires, 1989
BORDA,Guillermo.TratadodeDerechoCivil.DerechosReales,1,CuartaEdicin,
Perrot, Buenos Aires AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera
Edicin, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994 GONZALES BARRN, Gunther.
CursodeDerechosReales,JuristaEditores,Lima,2003.

JURISPRUDENCIA
"Loscopropietariosestnobligadosahacerparticincuandounodeelloslopida,
salvoloscasosdeindivisinforzosa"
(Cas.Ng1987T96Lambayeque,ElPeruano,16103198,p.551).
"Elcondminoquesesientaperjudicadoporelejercicioexclusivodelapropiedad
porotrodeloscondminos,tieneexpeditosuderechoasolicitarlaindemnizacin
yasolicitarlaparticin"
(Cas.~42496lca,ElPeruano,20lO4I98,p.723).

IMPRESCRIPTIBILlDADDELAACCiNDEPARTICiN
ARTICULO

985

La accin de particin es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus

sucesorespuedenadquirirporprescripcinlosbienescomunes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.950a953,1989a2002
LEY26887 arlo2
Comentario
MoissArataSolfs
1.Preliminares
El legisladorde1984regulaenunsoloartculodossituaciones,vinculadasalos
efectosdeltiempoenlacopropiedad,perodiversasentres:una,queserefierea
la temtica de la prescripcin extintiva de los derechos cuyo tratamiento
doctrinario corresponde a la Teora General del Derecho y su tratamiento
legislativo, en lo que respecta a nuestro sistema normativo, al Ttulo II del Libro
VIIIdelCdigoCivilylaotra,queabordalatemticadelaprescripcinadquisitiva
dederechos,cuyotratamientonormativoseencuentravinculadoennuestropasa
la adquisicin, en forma originaria, de dos derechos reales, el de propiedad
(artculos950a953C.C.)yeldeservidumbre(artculo1040C.C.).
La inclusin de dos instituciones diversas en un mismo enunciado normativo
pued9"lIevarnosapensarenunafaltadesistemtica.Enefecto,laprimeraparte
delartculoquenosocupa,entantodescriptivadeunadelascaractersticasque
integranlafacultaddeinstarlaparticindelosbienescomunes,bienpudoformar
partedelartculo984quehubierapasadoaestarreferidotantoalaimperatividad
delafacultaddeexigirlaparticincomoalaimprescriptibilidaddelapretensina
travs de la cual se hace valer la misma. Por otro lado, si se admite que la
prescripcin adquisitiva permite al poseedor, como su nombre lo indica, adquirir
determinados derechos reales (en este caso el de propiedad) sobre la base de
una posesin til durante el tiempo establecido por la ley, la segunda parte del
artculo 985 del CC bien pudo haberse incluido, con la misma frmula negativa,
dentro del conjunto de normas que regulan la adquisicin de la propiedad por
prescripcin para efectos de precisar que, en los casos de copropiedad, el
copropietarionotieneunaposesintilparaprescribircontrasuscondminos.
Fuerayadeestecomentarioinicial,queobedecemsaunacuestindecorrecta
ordenacin de la normativa, la tratativa del presente artculo comprenderdos
secciones: una sobre la imprescriptibilidad como carcter de la pretensin de

particin y la otra, sobre la prohibicin de prescribir la propiedad de los bienes

comunesentrecopropietarios.
2.Laimprescriptibilidaddelapretensindeparticin
La denominada prescripcin extintiva puede ser entendida como "un modo
(general) de extincin de los derechos derivada de la falta de ejercicio por parte
deltitularduranteeltiempodeterminadoporlaley"(BRECCIA,p.487)9.
Conforme con la definicin anotada, son dos las circunstancias que deben
verificarse para que una determinada situacin jurdica subjetiva en este caso
aquellasconfiguradascomodeventajaseextingaparasutitular:una, la inercia
deltitularrespectodelejerciciodelasituacinjurdicaylaotra,eltranscursodel
tiempo, previsto porla ley, durante elcualdebe verificarseesa inerciaofaltade
ejerciciodelderecho.
Conrelacinalainerciaofaltadeejerciciodelassituacionesjurdicassubjetivas
de ventaja de manera ms precisa, los derechos subjetivos, se afirma que el
comportamiento del sujeto en que aquella la falta de ejercicio radica debe
revestir un aspecto esencial para ser reputado como causa de extincin (vase
BRECCIA, pp. 497 Y ss.). Dicho aspecto lo constituye la presencia de un
"desinterssustancialasseatransitorioenelderechomismo" (ibdem.p.,497).
Este "desinters"nosolamente ha de manifestarse en la falta de ejercicio de las
facultadesqueconstituyenel contenidodel derechosubjetivo porejemplo, en el
casodela propiedad, lafaltadeuso de losbienessino,tambin, en laomisin
porpartedeltitulardelejerciciodelosmecanismosdetuteladelderechocuando
estehubierasidoatacadoolesionado.
Nuestroordenamientojurdicoreconoceydistingueaquellassituacionesjurdicas
subjetivas sujetas a prescripcin de aquellas otras que, por el contrario, no lo
estn, siendo el criterio de dicha distincin, de manera general, el carcter
disponible de la situacin jurdica de que se trate en tanto la misma pueda ser
calificada como patrimonial. En ese sentido, solamente sern objeto de
prescripcin, en lnea de principio, aquellas situaciones jurdicas subjetivas que
puedan ser transmitidas, cedidas o renunciadas por su titular. As tenemos que
algunas situaciones jurdicas de ventaja de carcter patrimonial, como sera el
caso del derecho de crdito, estn sujetas a prescripcin precisamente por la
caracterstica de la disponibilidad que le es inherente a aquellas. Segn lo
sealado,sifrentealincumplimientodelaprestacindebidaelacreedornopone
en ejercicio su derecho para lograr el cumplimiento esperado y dicha inactividad
semantieneporelplazoestablecidoporlaley,eldeudorpodrconseguirquese
declare la extincin del derecho de crdito por el vencimiento del plazo de
prescripcin.
9

Resultaobvioquealmargendeltextodelarticulo2001denuestroC.C..noparticipamosdel
criteriosegnelcualseextinguelaposibilidaddeobtenerunpronunciamientodefondosobrela
pretensinincoada(nuncaelderechopblicodeaccin).peronoelderechosubjetivoinvocadoa
travsdeaquella.Underechoquenosepuedehacervalerjurisdiccionalmentenoesderecho.

En sentido contrario, los denominados derechos personalsimos (como la

integridad fsica, el nombre, la imagen, etc.) constituyen, al igual que algunos
derechospotestativoscomolosdirigidos"acomprobarunstatusfamiliar"(ibdem,
p.492),situacionesjurdicassubjetivasdelascualessutitularnopuededisponer
noestando,porende,sujetasaunplazodeprescripcin.As,elderechodelhijo
paraquesedeclaresufiliacinesimprescriptible(artculo373delC.C.),esdecir,
noobstantenoverificarseelejercidodelderecho,yaseaporqueexistauninters
en no hacerlo o un desinters respecto a que se declare la filiacin, ello no
conllevarunaextincindelderecho.
Fuera de estos supuestos, el derecho de propiedad parece perfilarse como una
situacin jurdica de ventaja imprescriptible, no obstante su patrimonialidad y
disponibilidad.Sesostiene,alrespecto,queelcarcterimprescriptibledelderecho
de propiedad radica en que dichasituacin se resuelve en una "in re propia, de
modoquealainerciadeltitularnocorrespondelaposibilidaddeextincindeuna
situacin de desventaja contrapuesta" (ibdem, p. 495), como s ocurre en las
relaciones crditodeuda. Ello quiere decir que la titularidad del derecho de
propiedadnoimplica nirequiere de lacolaboracin deotrosujeto comoserael
caso del deudor para satisfacer el inters que tiene el titular respecto del bien
objeto de su derecho. De este modo,si el propietario no usa o no disfruta o no
cerca o no reivindica el objeto sobre el cual recae su derecho porque simple y
llanamente no le interesa hacerlo, dicha inercia no implicar, en absoluto, la
extincin de su derecho de propiedad ni la de alguna de las facultades que
integransucontenido,enlamedidaenquefrentealderechodepropiedadnose
estableceunasituacindedesventajaqueleseacorrelativa.
Tales son las razones que explican el artculo 927 del C.C. conforme al cual la
pretensindereivindicacinesimprescriptible,locualnoobstaaqueenloscasos
enquelainerciadelpropietariotengaenparalelolaactividaddeunposeedorbajo
las condiciones y por el tiempo que la ley exige o cuando de esa inercia pueda
deducirselavoluntaddehacerabandonodelbien,seproduzcandossituaciones:
laadquisicin porprescripcin a favordel poseedor (ver artculos950 yss) o el
abandono (ver inc. 4 del artculo 968) a favor del Estado, ambas hiptesis, que
generan simultneamente la extincin del derecho, pero fcilmente se advertir
queelordenamiento jurdico,entalessupuestos,haresueltosimultneamente la
asignacin de la titularidad a favor de alguien, de forma que no deje de existir
quien rena para s la plenitud de los poderes que el ordenamiento atribuye al
titulardelapropiedad.
Las consideraciones vertidas con respecto al derecho de propiedad como
situacin jurdica de carcter imprescriptible, deben ser aplicadas, del mismo
modo,alassituacionesdecopropiedad.Enconsecuencia,silosbienescomunes
se encontraran ilegtimamente en poder de terceros y los copropietarios no
ejercitaran pretensin alguna para recuperarlos aun as la titularidad que ellos
ostentan sobre tales bienes no se extinguira, salvo que se produzcan las

situaciones de prescripcin adquisitiva o de abandono a que hemos hecho

referenciaaltratardelapropiedad.
Pero en materia de copropiedad no resulta suficiente resolver, por aplicacin de
las reglas generales de la propiedad, que la pretensin de reivindicacin que
pueda plantearse frente a terceros sea imprescriptible sino que tambin debe
resolversesiseva aatribuir algnefecto extintivo ala prolongada inerciadelos
copropietarios respecto de una pretensin que es privativa de lassituaciones de
copropiedad y que concierne a las relaciones entre ellos y no frente a terceros,
como lo es la de pedir la particin, pretensin que como lo hemos sostenido al
comentarelartculo984buscahacerefectivounderechoreal.
Denoestablecerseunaregladeimprescriptibilidaddelapretensindeparticin,
comolacontenidaenelartculoquecomentamos,laconsecuenciaseraquepor
aplicacin de la regla general de prescripcin de las pretensiones destinadas a
hacervalerderechosreales(inc.1delartculo2001delC.C.),luegode10aos,la
copropiedad ordinaria pasara a constituirse en una situacin permanente de
indivisin, lo cual resultara ser un contrasentido respecto del carcter
antieconmicoytransitorioqueseleatribuyealacomunidadenunesquemalegal
desarrolladobajolospatronesdelDerechoRomano.Esporelloqueellegislador
ha venido a establecer a travs de esta regla que siempre que alguien pueda
probar la existencia de una situacin de copropiedad respecto de determinados
bienes,serfactibleacudiralostribunalesparapedirsuextincinpormediodela
particin,sinimportareltiempoquehayatranscurridodesdelaconstitucindela
situacin de copropiedad. Siendo ello as, la nica forma en que la facultad de
particinpuedeextinguirseesporlaextincinntegradelderechodecopropiedad,
acontecida,porejemplo,por ladestruccintotaldelbien,puestoqueentalcaso
habr dejado de existir el referente objetivo en torno del cual se estructur la
titularidad del derecho y, obviamente, la de las facultades que integraban su
contenido.
Porlodems,delcarcterimprescriptibledelafacultaddeparticinsesigueque
nopuedapactarseentreloscondminosla renunciadetodosodealgunosode
unodeellosalafacultaddeinstar.Ellodeterminaqueelcarcterimprescriptible
delaparticinseaacordeconeldesuimperatividad,entantoquenolesesdado
a los copropietarios introducir una normatividad particular tendiente a suprimir el
ejerciciodedichafacultad(vernuestrocomentarioalartculo984C.C.).
En suma, en un esquema romano de comunidad la imprescriptibilidad de la
pretensin de particin deviene en la coraza suficiente para que la facultad de
pedir la particin pueda ser considerada como "el gran remedio que cualquier
condueo tiene cuando las cosas no van en la comunidad como l desea o
cuandosucriterioesvencido,sinoesprecisalaunanimidad,porelacuerdodela
mayora.Deesemodotambinseconsiguefrenar(envezdeconcediendootros
remedioslegales)eficazmentequeunamayoraquedeseaseguirencomunidad,
seimpongaalaminora"(ALBALADEJO,p.410).

3.Laprohibicindeloscopropietariosdeadquirirporprescripcinlapropiedadde
losbienescomunes
El segundo prrafo del artculo 985 del C.C. plantea la posibilidad de que
existanalgunoscopropietariososucesoresdeestos,yaseadehechooenvirtud
de algn acuerdo,quepuedanvenirobservando,respecto delbiencomn y con
exclusin del resto de condminos, una conducta posesoria idntica a la que se
encuentracalificadaporlaleycomotilparaadquirirlapropiedaddeunbienpor
prescripcin(laseposesincontinua,pacfica,pblicaycomopropietario).
El Cdigo ha optado por negar a los copropietarios la posibilidad de que opere
entreelloslaprescripcinadquisitivacomomecanismoparaadquirirlapropiedad
exclusiva de los bienes comunes. Dicha prohibicin resulta coherente con lo
afirmado por el artculo 974 del C.C. En efecto, aquel de los condminos que
ejerza su facultad individual de uso de los bienes comunes o que emprenda
individualmentelaexplotacineconmicadelbien,hechosqueimplicanposesin,
deberhacerla observando dos limitaciones: la no alteracin del destino de los
bienes,yelnoperjudicarelintersdelosdems.
Lasegundadelaslimitacionesindicadaseslaquedeterminalafrmulanegativa
empleada por el legislador en la redaccin del segundo prrafo del artculo en
cuestin. En ese sentido, la regla de imprescriptibilidad de los bienes comunes
entre los copropietarios le da la mano a la regla de imprescriptibilidad de la
pretensindeparticin,porqueevitaqueestaltimapuedatornarseenilusoriapor
laaccinunilateraldeuncondmino, locuallgicamentenoevitalaprescripcin
poruntercero,peroesoescosadistintaqueafectaatodosyqueseaceptapor
razonesdeseguridadjurdica.
Es de sealar que no todasllas legislaciones toman una opcin similar, tal vez
puedadecirsequetodaslasdeinspiracinromana,deunauotraforma,prevn
la imprescriptibilidad de la pretensin de particin, pero como sucede en la
legislacin espaola y chilena no todas prevn la imprescriptibilidad adquisitiva
entrecopropietarios,yladoctrinayjurisprudenciadedichospasesdancuentade
la existencia de posiciones encontradas: para unos es imposible la prescripcin
adquisitiva, para otros siempre es posible y, finalmente, para algunos la
prescripcin es aceptable solo en puntualessupuestos (ver sobre este particular
BELTRNDEHEREDIA,pp.207YssYALESSANDRI,pp.19Yss).
Cabeentodocasopreguntarsesilareglaquecomentamosnopuedeconvertirse
enunasuertede"callejnsinsalida"paraquieneshacenusodelacopropieI
dad poruntiempo bastanteprolongadoymuchasvecesconfines distintosalos
de compartir ciertos bienes. Nos referimos de manera particular a ciertas
situaciones de informalidad urbana, en que para eludir el cumplimiento de las
prescripciones urbansticas que establecen ciertos controles o aprobaciones
previas para el fraccionamiento y urbanizacin de predios se suele acudir a la
figura de la ''venta de derechos y acciones" como medio para otorgarle al
comprador de un lote (que suele ser descrito simultneamente en el mismo
contrato) por lo menos la posibilidad de inscribir un derecho sobre una cuota

proporcionalmente equivalente a la extensin adquirida. As, las partidas

registrales de esos inmuebles suelen hablar hasta de cientos de copropietarios,
cada uno con su propio historial, mientras que la realidad muestra lotizaciones
completas en las que cada copropietario tiene su propio lote sobre el que ha
construidosuviviendayenlasqueexistenvasyreaspblicasquetericamente
son bienes privados comunes, porque nunca fueron formalmente aportados al
dominiopblico.
El revestimiento formal es el de una copropiedad en la que cada copropietario
representaunproblemaenordenalaformalizacindelapropiedadesimposible
pretendertomardecisiones bajo losparmetrosdela copropiedad, nosesabea
ciencia cierta quines son todos los copropietarios, algunos simplemente son
inubicables o los costos de reconstruir la cadena de transferencias de la cuota
originariamente adquirida, a veces, hasta resultaran mayores que el valor de la
propiedadporregularizar.
Las cosas en estos supuestos no pueden ser procesadas bajo los parmetros
tradicionales de la formalizacin de la propiedad: la inscripcin de transferencias
decuotas,elotorgamientodeescrituraspblicasporlastransferenciasquenose
formalizaron, la tramitacin de sucesiones intestadas o la inscripcin de
testamentosy,ensucaso,elrecursoalaprescripcinadquisitivaolaformacin
dettulossupletoriosprevistosenelCdigoCivilsonimpracticables,nosoloporel
costo que ello implica sino, tambin, porque partiran de aceptar como cierta la
baseformaldecopropiedadenlaquesesustentan,loqueconduciraaaplicarla
regla de la imprescriptibilidad y a concluir que la nica forma final de sanear la
titulacin de los involucrados es identificando y reuniendo a todos para que
unnimentecelebrenunaparticin.
Enrealidadsenecesitaestarporencimadelaformalidad,aceptarquelohechoes
una situacin de informalidad en la asignacin de titularidades sobre predios
urbanosyquedebeaplicarseelprincipiodelaprimacadelarealidad,conformeal
cualloqueelderechodebereconocereslosocialmentetangible,quenoesotra
cosa que las titularidades individuales que en la prctica se ejercen y se
reconocen. Mucho de esto tena la normatividad vinculada a las funciones de la
ComisindeFormalizacindelaPropiedadInformal(COFOPRI)quelepermitan
procesar,bajoparmetrosdistintosalostradicionales,procedimientosmasivosde
regularizacin de tracto sucesivo y prescripcin adquisitiva de dominio en
asentamientoshumanos,urbanizacionespopulares(entreestasseencuentranlas
organizadas por juntas de copropietarios), centros poblados tradicionales,
lotizaciones informales y otras situaciones de informalidad, pero todo esto ha
quedado sin efecto apartir de la sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de
mayo del 2002quedeclar la inconstitucionalidad de los artculos 6,7Y 8dela
LeyN 26878(LeyGeneraldeHabilitacionesUrbanas)bajoelinauditoargumento
de considerar que dichas disposiciones referidas estrictamente hablando a las
denominadas lotizaciones informales resultaban lesivas a la competencia
municipal sobre planificacin urbanstica, siendo ms cuestionable el hecho de
queCOFOPRIhayaentendidodichasentenciacomoreferidaatodasituacinde

informalidad y haya, simplemente, dejado de hacer uso deestos procedimientos

masivosdesaneamientodelatitulacin.

DOCTRINA
BRECCIA,HumbertoBIGLlAZIGERI,UnaNATOLl,UgoBUSNELLI,Francesco
D. DerechoCivil, Tomo " Volumen1, PrimeraEdicin,Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1992 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111,
Volumen 1, Octava Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1994 BELTRN DE
HEREDIA Y CASTAO, J. La comunidad de bienes en el Derecho Espaol,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954 ALESSANDRI,Arturo SOMARRIVA,
ManuelVODANOVIC,Antonio.TratadodelosDerechosReales,Tomo11,Sexta
Edicin,EditorialTemisEditorialJurdicadeChile,Bogot,2001.

JURISPRUDENCIA
"Ningncopropietarionisussucesorespuedenadquirirporprescripcinlosbienes
comunes"
(Exp.N121191Lima,HinostrozaMinguez,Alberto.JurisprudenciaCivil,tomo4,
p.264).

PARTICiNCONVENCIONAL
ARTICULO 986
Loscopropietariospuedenhacerparticinporconveniounnime.
Laparticinconvencionalpuedeserhechatambinmediantesorteo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140,987,989,990
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSols
1.Preliminares
Alcomentarelartculo984delC.C.afirmamosquelafacultaddeinstarlaparticin
determinalanecesidaddelaconcurrenciadelrestodecondminosaqueaquella
se verifique, sin que pueda formularse oposicin a la pretensin de dividir los
bienescomunes. Cada quien puede formular las propuestas relativas a la forma
de llevar a cabo la divisin y adjudicacin de los bienes comunes, hasta poder
llegar a la eleccin de la frmula que resulte ser la ms conveniente a los
intereseseconmicosdeloscondminos.
Precisamente de la regulacin de la eleccin de dicha frmula se encarga el
artculo 986 del C.C. bajo la denominacin de "particin convencional". Al
respecto,lanomenclaturaempleadaporelCdigonodejadeserenfticaypone
derelieveelcarcternegocialdelaparticin.
El ejercicio de la facultad de particin, en la medida en que no es un derecho
potestativo,seconcreta y encuentrasentido en el establecimiento por todos los
copropietariosdeunareglamentacinparticularencaminadaaestablecerlaforma
de dividir y atribuirse, entre ellos, la titularidad exclusiva de las concretas partes
individualizadasenqueresultarendivididoslosbienescomunesoladelosbienes
que de manera subsidiaria vengan a integrar de contenido el derecho cuotativo
queacadaunocorrespondadurantelavigenciadelaindivisin.
Por lo dems, el reconocimiento normativo de la autonoma privada de los
condminos para reglamentar sus intereses en la fase de finalizacin de la
indivisin,nocontradice,enabsoluto,elcarcterimperativoqueelartculo984del
C.C. confiere al rgimen de particin. Efectivamente, tal y como lo hemos
sealado (ver comentariosal artculo 984 del C.C.), la imperatividad del rgimen
de particin se dirige a imponer a los condminos lo siguiente: i) restricciones
respecto de la conclusin de acuerdos dirigidos a suprimir entre ellos la facultad
deinstarladivisindelosbienescomunesoaquellosotrostendentesalimitarel

ejercicio de dicha facultad por un plazo mayor al legalmente establecido y ii) el

deber de concurrir a la formacin del acuerdo particional bajo la amenaza de
imposicindelaformaycondicionesdelaparticinporlaautoridadjudicial.
Elsupuestodelartculocomentadoeseldelaformadeparticinesperadaporla
ley, en condiciones normales, la convencional. De ese negocio jurdico nos
ocuparemos en primer lugar y, despus, analizaremos la particin jUdicial que
operaafaltadeacuerdooporimposibilidaddellegaraunacuerdo,todavezque
no existe en el Cdigo un artculo destinado a desarrollar este segundo tipo de
particin,aunquesuexistenciasededucedelcarcterimperativodelaparticin
previstoporelartculo984.
2.Elconvenioparticionalcomoneeociodispositivo
Formuladaslaspropuestasrelativasalaformadedividir yatribuirselatitularidad
exclusiva de los bienes comunes, el acuerdo que adopten los copropietarios
respecto del rgimen que regular sus intereses en la particin, habr decontar
conelvotoconformedetodosellos,esdecir,porunanimidad.
La particin como acto que los copropietarios pueden acordar se nos presenta
como la manifestacin de voluntad conjunta destinada a establecer una
reglamentacinparticularparaextinguirlasituacinjurdicadecopropiedaddando
lugar,asuvez,alaconstitucindesituacionesjurdicasnuevas.
Podemosafirmarqueellegisladorde1984haconsideradoalaparticincomoun
negocio patrimonial de carcter dispositivo (en el mismo sentido, GONZALES
BARRN,p.702)enlamedidaenqueelrgimenqueseestablecerensuvirtud
tendr por objeto regular la forma de permutar cada copropietario en favor del
resto,latitularidadindividualquelecorrespondesobrelosespecficosbienesque
noseleadjudiquenpor lastitularidadesindividualesdelosdemslatransferirn
sobreaqueloaquellosquesleseanadjudicados.Dealllanecesidaddequeel
acuerdo particional sea adoptado por unanimidad, puesto que al ser cada
copropietario titular de la integridad de los bienes comunes en funcin o
proporcin de sus respectivas cuotas, ellos habrn de sopesar las ventajas que
adquirirnodejarndeadquirirconlosbienesquelesseanadjudicadosylosque
nolosean.
En vista de que el ordenamiento reconoce a los copropietarios la suficiente
autonoma para determinar el contenido del convenio particional, ellos podrn
repartirse los bienes como mejor lo consideren, tanto si se trata de bienes
divisiblescomocuandosetratadevariosbienesindivisiblesodeunacombinacin
deambostiposdebienes,pudiendoestablecercompensacioneseconmicasque
cubran las diferencias entre los lotes asignados a unos y otros. Si se tratara de
uno o ms bienes indivisibles y 105 copropietarios no aceptaran la adjudicacin
individual o comn, compensada por la retribucin econmica a favor de 105
dems,sepodrprocederalaventadelbienauntercerodemaneradirectaoa
travsdeunasubastapblica,casosen105cualeslacopropiedadseextinguir

conlareparticindelprecioobtenido(vereldetalledetodasestashiptesisenlos
comentariosalosartculos983y988).
Si se tratara de bienes divisibles pero las partes, en ejercicio de su autonoma
privada,decidieranvenderlospararepartirseelprecio,nuestraleyadiferenciade
loquesucedeconlosbienesindivisiblesentiendequelacopropiedadseextingue
conlaventaaltercero(inciso4delartculo992)yquesielprecio,alserpagado,
nofuedistribuidoentrelosvendedoreS,surgeunanuevasituacindecopropiedad
alaquesepondrfinconelrepartodeldineroobtenido.
La segunda parte del artculo 986 del C.C. confiere a los copropietarios la
posibilidad de efectuar la particin mediante sorteo. Al respecto, consideramos
que loquesepuede efectuarporsorteoes laatribucin de los bienescomunes,
peronolaparticinensmismapuestoqueestaconsisteenladivisindedichos
bienes para su posterior adjudicacin. Siendo ello as, el acuerdo unnime a
adoptarse en este supuesto deber versar sobre dos aspectos: uno, la
conformacindelos"lotes"o"bloques"debienesquesernobjetodesorteoyel
otro,ladecisinmismadequelaatribucin detaleslotessealibradaalazar,es
decir,mediantesorteo,loquenosuponelaconclusindeuncontratoaleatorioen
la medida en que los bloques de bienes estn previamente determinados, se
conoceelvalorasignadoacadabloqueylonicoquenosabenloscopropietarios
esculdeesosbloqueslesseratribuidoporefectodelsorteo.
Laideade laconformacinde lotesobloquesy laadjudicacinlibradaalazaro
porsorteo, pareceran restringirestaformadeatribuirsela propiedadexclusivaa
lapresenciadevariosbieneso,porlomenos,deunbiendivisible,concargoalos
cuales se puedan conformar bloques o lotes a sortear, pero no al caso en que
exista un solo bien, divisible o no, respecto al cual se pueda decidir someter a
sorteo su adjudicacin individual. En realidad, no vemos inconveniente para
considerar tal hiptesis como una forma de particin, porque en tal caso lo que
sucederesquelosdemslotesobloquesasortearestarnconstituidosporlas
compensaciones que el copropietario que obtenga la adjudicacin individual
deberefectuarafavordelosdems.
Finalmente,encuantoalaformadeefectuarlaparticinelCdigonohasealado
quedebadeobservarsetalocualforma,setrataentoncesdeunnegociojurdico
conlibertaddeforma, loscopropietariospuedenelegirlaquems lesconvenga,
incluso laparticin podra serverbal, y sipor razonesdepruebaopublicidadde
losderechosadquiridosconcargoadichonegocioserequirieradealgunaforma
mayorquelautilizada,podrnentonceslaspartesrequerirsemutuamenteallenar
dicha formalidad y, en su defecto,podrn compelerse judicialmente para cumplir
conlamisma(artculo1549aplicableenvirtudalodispuestoporelartculo1603).
Enrealidadnosparecemuchomseficientelafrmulaprevistaporelartculo853
para las particiones hereditarias, toda vez que al establecer que en el caso de
existirbienesinscritosenregistrospblicoslaformadelaparticineslaescritura
pblica y, en los dems casos, el documento privado con firmas legalizadas, si
bien lo hace solo con carcter probatorio, es evidente que cumple un papel

orientadory preventivodelosconflictosposteriores quepudieransurgir entre las

partes como consecuencia del uso de una forma inadecuada en orden a la
probanza,publicidaduoponibilidaddelosderechosadquiridos.
3.Laparticinjudicialdelosbienescomunes
Cuandoloscopropietariosnolleguenalacuerdounnimequeexigeelartculo986
delC.C.para llevaratrminola particindelos bienescomunes,yaseaporque
ningunadelaspropuestasformuladasfuevotadaporunanimidadodebidoaque,
unavezinstadalaparticin,ningncopropietarioconexcepcindelquelainst
concurri a la verificacin de aquella, o cuando llegar a un acuerdo es por el
momento imposible porque, por ejemplo, existe uno o ms copropietarios
incapacesodesaparecidos,sinqueexistaunrepresentanteconelqueentenderse
paraunaposibleparticinconvencionalespecial (verartculo987),cualquierade
loscopropietariospodrinstarlaparticinjudicial.
Al respecto, dentro de los artculos que el Cdigo Civil prev para regular la
particindelosbienescomunes,nosecontemplareglaalgunaqueseaaplicable
al supuesto en cuestin. La omisin de una normatividad especfica para la
particin judicial de los bienes comunes no es producto de una falta de
prefiguracindellegisladordelapresenciadeposiblesconflictosenlaetapadela
divisin de los bienes comunes como lo hara suponer el artculo que
comentamos, porque en realidad cuando el artculo 984 del C.C. establece la
"obligacin"deloscopropietariosdehacerparticinnoquieredecir,enabsoluto,
que,detodasformas,aquellosdebanllegaraunacuerdounnimerespectodela
divisin y posterior atribucin de los bienes comunes puesto que lo que,
inicialmente,implicalacitadadisposicinnormativaessolamentelaconcurrencia
de los condminos, una vez instada la particin, para la formacin de la
reglamentacin que regular esta fase final de la comunidad. Pero no debe
olvidarseque,asuvezyensegundainstancia,elartculo984suponequesino
hay acuerdo, la imperatividad de la particin facultar acualquiera para instar la
mismaenlavajudicial.
Comoningunodeloscondminosestobligadoapermanecerenlasituacinde
indivisin, es preciso que estos no solamente cuenten con el reconocimiento
normativodelafacultadparainstarlaparticinsino,tambin,conlosmecanismos
que, en caso de desavenencias, les permitan imponer a los dems condminos
los trminos en que la divisin y adjudicacin de los bienes comunes han de
efectuarse.Deestemodo,elsustentonormativodelaparticinjudicialsedecanta
no solo de lo dispuesto por el artculo 984, sino del ntegro rgimen de particin
previstoporelCdigoCivilenlamedidaenque"tododerechosubjetivoofacultad,
debe contar con un instrumento de tutela o proteccin (...) y, en este caso, el
derecho de pedir la particin se encuentra tutelado a travs del remedio de la
particinjudicial"(GONZALESBARRN,p.706).
Con relacin a lo sealado, un sector de la doctrina nacional advierte que la
omisin de una normatividad especfica para regular el supuesto de la particin

judicialdelosbienescomunesobedeceaquelamisma"tienesuasientonatural
en las normas procesales" (ibdem p. 705). A este respecto, el Cdigo Procesal
Civil regulaenelinciso.1delaCuartaDisposicinFinalquelaaccintendentea
la particin de bienes en copropiedad corresponde al proceso abreviado. Sin
embargo,dentrodelasdisposicionesdeestavaprocedimentalnosecontempla
norma alguna que regule detalles sobre la formulacin y procesamiento de una
pretensin de particin. Ante este vaco normativo, la doctrina nacional plantea
dos salidas para solucionar el problema planteado: una, que consiste en la
presentacin,porpartedeldemandante,de"unproyectodeparticinalmomento.
deinstarlademanda"y,laotra,que"sereenveeltemaalaetapadeejecucin
desentencia"(ibdemp.707).
De las dos alternativas propuestas, la que en la prctica acogen los rganos
jurisdiccionaleseslasegunda.Aqu,"eljuezselimitaadeclararenlasentenciala
procedencia de la demanda de particin, sin establecer ningn criterio para las
operacionesdivisorias,lasmismasqueserealizarnntegramentedurantelafase
de ejecucin de sentencia" (ibdem p. 707). Esto en trminos prcticos significa
que la fase cognoscitiva del proceso resulta meramente declarativa, los
copropietariosdespusdelasentenciafinalnosabenmsdeloquenormalmente
ya saban al iniciar el proceso: quines son los copropietarios, cules son los
bienes.apartiryculeslasproporcionesdecadaquien.Quedaparalafasedela
ejecucindelasentencia laaplicacin de lasdiversasoperacionesque permitan
la particin efectiva de los bienes y como ningncriterio ha sido preestablecido,
estafasedura,aveces,tantoomsquelaprimera,conelagravantedequeen
nuestra prctica judicial asumen un papel casi determinante los peritos que son
designados en ejecucin de sentencia para "proponer" al juez la mejor frmula
particional.Senosdirquesusdictmenessonobservablesporlaspartes(hecho
quedilatalaejecucin)yqueentodocasosonmeramenteilustrativos,peroquien
conozcanuestraprctica judicialdeber reconocerque en estafase delproceso
de particin, a quien hay que convencer de la bondad de talo cual frmula
particional es a los peritos. Convencidos estos, lo secundario es defender el
dictamenemitidofrentealasobservacionesqueseformulen.Estasituacindebe
terminar, urge una reforma procesal que introduzca reglas especiales para el
proceso de particin que permitan reducir significativamente la duracin del
mismo.

DOCTRINA
GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores,
Lima,2003MAISCHVONHUMBOLDT,Lucrecia.EnREVOREDODEDEBAKEY,
Delia(compiladora).CdigoCivil, E~posicin deMoti'(os y Comentarios,tomoV.
Lima, 1985 ARIASSCHREIBER,Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis
delCdigoCivilde1984,tomoV.PrimeraEdicin,WGEditor,Lima,1993.

JURISPRUDENCIA
"Lasucesinnoesunaentidadjurdica,sinounestadolegaldecondominiosujeto
anormasespecficas,porloqueresultaimprocedentedemandaraunasucesin
sinindicarquinessonlosherederosquelaintegran"
(Exp.N124189Loreto,EjecutoriaSupremadel 11189,SPIJ). .

PARTICiNCONVENCIONALESPECIAL
ARTICULO 987
Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la
particin convencional se somete a aprobacin judicial, acompaando a la
solicitudtasacindelosbienesportercero,confirmalegalizadanotarialmente,as
como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los
interesadosysusrepresentanteslegales.Puedeprescindirsedetasacincuando
losbienestienencotizacinenbolsaomercadoanlogo,ovalordeterminadopara
efectostributarios.
La solicitud de aprobacin se sujeta al trmite del proceso no contencioso, con
citacindelMinisterioPblicoydelconsejodefamilia,siyaestuvieraconstituido.
(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D. Leg. 768), cuyo Texto
nicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde230493.

CONCORDANCIAS:
c.c. arls.986,988,989,990
C.P.C.arls.113,749
LEY26887 arlo2
Comentario
MoissArataSolfs
1Preliminares
El artculo puesto en comentario regula la intervencin del rgano jurisdiccional
como entidad encargada de la aprobacin del convenio particional que hubiera
sido concluido con los representantes legales de copropietarios incapaces o
ausentes. Al establecerse la necesidad de la homologacin judicial de dicho
acuerdo, el artculo comentado revela el afn proteccionista de la normatividad
vigente respectodelos interesesdel incapaz odelausente, el mismo queseve
robustecidoconlanecesidaddelacitacindelMinisterioPblicoydelconsejode
familia.
Nos ocuparemos de la delimitacin del supuesto en que se requiere de tal
aprobacin, sentido de la intervencin jurisdiccional y algunos aspectos
procedimentales.
2.Delimitacindelsupuesto
Parapoderestaranteunsupuestodeparticinconvencionalespecialcomoesel
regulado en el artculo que comentamos, deben presentarse los siguientes
elementos:

i)porlomenosunodeloscopropietariosdebedeserincapazdeejercicio
odebehabersidodeclaradoausente.Bastaqueunodeloscopropietariostenga
tal condicin para que sea imposible celebrar una particin convencional simple
comolareguladaporelartculo986delC.C.
Enlo queserefiere a la incapacidad,el Cdigo textualmente solo alude a dicha
situacin sin precisar que se trata de la incapacidad de ejercicio o de obrar, es
decir, de aquellas situaciones en las cualesel sujeto no est en condiciones de
intervenir personalmente en los actos de la vida civil para efectos de adquirir o
ejercer derechos, as como para contraer obligaciones. Sin embargo, de la
inmediataalusinalconveniofirmadoconsusrespectivosrepresentanteslegales
se deduce que el Cdigo se refiere a esta clase de incapacidad y no a la
denominada "incapacidad de goce o jurdica" que est referida a las hiptesis
excepcionalesenlasqueadeterminadossujetosdederecho,porrazndeciertas
circunstancias, les est impedido adquirir las posiciones correspondientes a
determinadassituacionesjurdicas.
Laincapacidaddeejerciciopuedeserabsoluta(supuestosprevistosporelartculo
43 delC.C.) o relativa (supuestos previstosen elartculo44del C.C.),enunou
otro caso el convenio particional celebrado por los interesados capaces de
ejercicio con los representantes de los incapaces requiere de la necesaria
aprobacinjudicial.
La incapacidad de ejercicio por minora de edad (absoluta si se es menor de 16
aos y relativa para los comprendidos entre 16 y 18 aos) no requiere de
comprobgcin judicial previa alguna. En cambio, en los dems supuestos, saber
queseestfrenteaunincapaz,enprincipioesalgoquedebeseracreditadocon
lacorrespondientedeclaracinjudicialdeinterdiccin,conlasentenciapenalque
lleveanexala interdiccincivil o,ensucaso,con ladecisin preventivadel juez
que prive al sujeto provisionalmente del ejercicio de sus derechos civiles (ver
artculos564,566Y567delC.C.).Sinembargo,debetenerseencuentaquede
conformidad con el artculo 582 del C.C., "los actos anteriores a la interdiccin
puedenseranuladossilacausadeestaexistanotoriamenteenlapocaenque
serealizaron".Seencuentranexcluidosdeestaprevisinlosactosanterioresdel
prdigo ydelmalgestorquepormandatoexpresodela leynosonimpugnables
(artculo593delC.C.).
En lo que respecta al declarado ausente cabe sealar que hasta antes que el
artculo comentado fuera modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del
TextonicoOrdenadodelCdigoProcesalCivil,elCdigosimplementehablaba
del copropietario ausente, lo cual, si se utilizaba el sentido comn de la palabra
poda conducir a pensar que se aluda al copropietario no presente. Las cosas
ahoraseencuentranabsolutamenteclaras:setratadelcopropietarioquehasido
declarado judicialmente ausente, deconformidad con las disposiciones previstas
porlosartculos49ysgtes.delC.C.

ii)Elcopropietarioincapazdebecontarconunrepresentantelegaly,ensucaso,
el declarado ausente debe tener designada a la persona que se encuentra
legitimada para actuar sobre su patrimonio. Estamos hablando de una hiptesis
departicinconvencionaly,porconsiguiente,elacuerdoparticionaldebetomarse
conquienesestnlegtimamenteinvestidosdelapotestadquelespermitapoder
expresarvoluntadanombredelcopropietarioincapazoausente,afindellegaral
acuerdounnimequesersometidoaaprobacinjudicial.
En el caso de los incapaces, hablamos de los padres que ejercen la patria
potestadrespectodesushijosmenoresdeedad,delostutoresquecuidandela
persona y bienes del menor que no se encuentra bajo la patria potestad, y del
curadorquerepresentaalosdemsincapacesconsideradosenlosincisos2y3
delartculo43ylosincisos2al8delartculo44.Todosellossonconsideradospor
elCdigocomorepresentanteslegalesdelosincapaces(verartculo45delC.C.).
.Encambio,enelcasodeldeclaradoausenteresultadiscutiblecalificar,comolo
haceelartculocomentado,derepresentanteslegalesaquienesseencuentranen
posesin temporal de los bienes del ausente y que, ordinariamente, son los
herederos forzosos del ausente (ver artculo 50 del C.C.) o, en su caso, el
administradorjudicialdesignadoasolicituddecualquieradeellos(verartculo54
delC.C.).Enrealidad,existeaquunactuaranombreyeninterspropio,
peroconincidenciasobreunpatrimonioanajeno,deahqueelartculo51diga
que "el poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesin y
gozadelosfrutosconlalimitacindereservardeestosunacuotaigualalacuota
delibredisposicindelausente".
iii) Debe haberse llegado, entre los interesados y quienes actan por los
Incapaces o respecto de los bienes del ausente, a una propuesta de acuerdo
particional que debe constar en un documento. Se trata propiamente de una
negociacin debidamente documentadacomo una propuesta de particin. No es
an unconveniodeparticin vinculante, esa esunacalidad que recin adquirir
conlaaprobacinjudicialdelmismo.
Cabepreguntarsesilapropuestaformuladapuedetenerporcontenidoelacuerdo
deloscopropietariosparaqueseaelazarelcriterioquedefinalaatribucindelos
bienescomunes,esdecir,sipuedeincluirseelsorteocomotrminodelconvenio
particionalquesesometealaaprobacindelrganojurisdiccional.
Enlneadeprincipio,elCdigonoprohbeestaposibilidadaloscondminos.Sin
embargo, si la idea de someter a la aprobacin del rgano jurisdiccional, los
extremosdelconvenioparticional,obedecealaproteccindelosinteresesdelos
copropietarios incapaces o del declarado ausente, el librar la atribucin de los
bienescomunesalazarponeensituacinderiesgoelintersdetalessujetosen
tanto que podra resultar menoscabado con relacin al inters del resto de
condminos.

3.sentidodelaintervencinjurisdiccional
El artculo bajo comento seala que la particin convencional se somete a
aprobacin judicial. Para el caso de los incapaces las normas pertinentes sobre
patriapotestad,tutelaycuratela(verartculos448inciso2,532inciso1y568del
C.C.)sealanquetalesrepresentanteslegalesrequierende"autorizacinjudicial"
para"hacerparticinextrajudicial".
Dosaclaracionesresultanprecisas:i)existeunasutildiferenciaentre"aprobar"y
"autorizar",seapruebaloqueyaseencuentrahechoyseautorizaloquesevaa
hacer,peroenrealidaddesdeelpuntodevistajurdicoladiferenciaentreambos
trminos esirrelevante,porqueaquello que ya se ha hecho pero que no hasido
aprobado es tan inexistentecomo aquello que solo ha sido autorizado pero que
an no est hecho por lo dems la ley procesal al tratar del procedimiento no
contenciosode"autorizacinparadisponerderechosdeincapaces"estableceque
lasolicitud respectivadebe estaraparejada "deldocumento quecontiene elacto
paraelcualsesolicitaautorizacin"yii)elhechodequeelartculoencomentario
someta la propuesta de convenio particional a la aprobacin del rgano
jurisdiccional no la convierte en un supuesto de particin judicial puesto que en
estainstancialaactuacindelrganoselimitar,precisamente,alaaprobacino
nodelostrminospropuestossinquepuedamodificarseelacuerdo,loquesolo
corresponder a los condminos ya sea que acten por derecho propio o en
represerrtacindelincapazodelausente.
Cosa similar ocurre con la regulacin de la ausencia, en que el artculo 56 del
Cdigohabladeuna"previaautorizacinjudicial",cuandoenlarealidad,loquese
someteaaprobacineslapropuestaparticional.
4.Aspectosprocedimentales
Sobreesteparticularconsideramospertinenteresaltarlossiguientestemas:
i)Laparticinesunnegociopatrimonialdispositivoy,comotal,enelsupuestode
que elmismo requiera de lahomologacinjudicial de laquetratael artculo que
comentamos, ser preciso seguir el trmite del proceso no contencioso de
"Autorizacinparadisponerderechosdeincapaces"previstoenelSubcaptulo4,
Ttulo11delaSeccinSextadelCdigoProcesalCivil.Elloesasenlamedida
en que, a diferencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 que solo
hablaba de la licencia para enajenar u obligar bienes de menores e incapaces
(artculos1337al1343),laactualleyprocesalserefieredemaneragenricaa"las
solicitudes de los representantes de incapaces que, por disposicin legal,
requieran de autorizacin judicial para celebrar o realizar determinados actos
respecto de bienes o derechos de sus representados"(artculo 786 del C.P.C.).
Alguna cuestin podra plantearse en el caso de bienes de copropietarios
ausentes, porque la ley solo se refiere a los representantes de incapaces y el
ausente no es incapaz ni como lo hemossealado antestiene un representante
legal, pero laobjecin serameramente formalista,la racionalidadesla misma y

no vemos por qu el juez no podra utilizar un procedimiento especial

preestablecidopararesolvereltema.
ii) La propuesta de convenio particional sometida a aprobacin no es vinculante
hasta en tanto no se obtenga la respectiva aprobacin judicial, pero una vez
obtenida la misma el acto se encuentra completo y surte todos sus efectos
respecto de quienes son parte en el mismo. Sin embargo, quien solicita la
aprobacinessoloelrepresentantedelincapazoquienesestnlegitimadospara
actuar en nombre del ausente, de forma tal que los dems copropietarios no
resultanobligadosacumplirloacordadoporquehayansidoparteenelprocesode
autorizacinjudicial,sinosimplementeporqueconsintieronenlapropuestayesta
ha adquirido fuerza vinculante a partir del momento en que los que quienes
actuaronporelincapazoelausenteobtenganlaaprobacinjudicial.Eneseorden
de ideas, resulta poco seguro para quienes actan por cuenta del incapaz o del
ausenteelquesoloselespidapresentar"eldocumentoquecontengaelconvenio
particional,firmadoportodoslosinteresadosysusrepresentanteslegales",porlo
menosdebipedirsequeeldocumentosehayaextendidoconfirmalegalizadapor
notario,aligualquesehaceconlatasacinquetambindebeacompaarsepara
que as, despus de obtenida la autorizacin, el que acta por el incapaz o el
ausente pueda estar premunido de una prueba ms segura de lo acordado,
mxime si se tiene en cuenta el tiempo que pudiera haber transcurrido entre la
concertacindelapropuestaylaaprobacindelamisma.
iii)Elartculoencomentariohaceprescindiblelatasacindelosbienescomunes
cuando aquellos tengan cotizacin en bolsa o mercado anlogo, o valor
determinado para efectos tributarios. Solo esto ltimo resulta discutible, si la
aprobacin judicial tiene por objeto verificar que el negocio particional propuesto
no resulte perjudicial a los intereses del incapaz o del ausente, cuestin que el
juez deber apreciar teniendo en cuenta, entre otras cosas, los valores de los
bienes involucrados debe tenerse en cuenta que los valores para efectos
tributarios pudieran resultar absolutamente irreales con respecto a los
denominados valores de mercado y, en consecuencia, conducir al juez a una
apreciacindistorsionadarespectodelasbondadesdelconvenioconrelacinalo
queseproponeadjudicaralincapazoausente.
iv) En atencin a la proteccin de los intereses del incapaz o del ausente en la
particin,elartculoencomentarioprevlaobligacindeljuezdecitaralMinisterio
Pblicoyalconsejodefamilia,siesteestuvieraconformado.Enloquerespectaa
la citacin del consejo de familia, esta obligacin se entiende restringida para el
supuestodelacopropiedadconalgncondminoincapazmasnoparaelcasodel
declaradoausente.Entodocaso,lanoconformacindelconsejodefamilianoes
bice para que el juez emita un pronunciamiento respecto de la solicitud de
aprobacindelconvenioparticional.
Cabe mencionar que con buen criterio el artculo 787 del C.P.C. ha venido a
establecer quecuandoel consejo de familia estconformado conanterioridad al
proceso, entonces ya no es necesaria la intervencin del Ministerio Pblico. En

consecuencia,haquedadomodificadoelartculocomentadoenelsentidodeque,
en principio, no hay lugar a la intervencin conjunta del Ministerio Pblico y del
consejo de familia. Solo si este ltimo no est conformado o no corresponde
conformarlo (como en el caso de menores con padres en ejercicio de la patria
potestadoeneldelausente),entoncesintervieneelMinisterioPblico.
v)Sielincapazoelausenteesmenordeedad,entonceseljuezcompetenteesel
juezdefamilia.Enlosdemscasossereljuezcivil.

DOCTRINA
GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores,
Lima,2003MAISCHVONHUMBOLDT,Lucrecia.EnREVOREDODEDEBAKEY,
Dalia (compiladora).CdigoCivil, Exposicin de Motivos y Comentarios,tomo V
Lima, 1985 ARIASSCHREIBER,Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis
delCdigoCivilde1984,tomoVPrimeraEdicin,WGEditor,Lima,1993.

JURISPRUDENCIA
"La divisin y particin de bienes de menores de edad deben someterse a
aprobacinjudicial"
(Exp.Ir25796,ZratedelPIno,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,p.381).
"El inciso 2 del artculo 448 del Cdigo Civil establece que los padres necesitan
tambin autorizacin judicial para practicar, en nombre del menor, entre otros
actos, la particin extrajudicial, lo que es concordante con el artculo 987 del
Cdigo acotado que dispone que si alguno de los copropietarios es incapaz, la
particinconvencionalsesometealaaprobacinjudicial"
(Exp. N 45398, Resolucin del 8104198, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima).

BIENESNOSUSCEPTIBLESDEDIVISiNMATERIAL
ARTICULO 988
Los bienes comunes que no son susceptibles de divisin material pueden ser
adjudicados,encomn,adosomscopropietariosqueconvenganenello,ose
vendernporacuerdodetodosellosysedividirelprecio.Siloscopropietariosno
estuvierandeacuerdoconlaadjudicacinencomnoenlaventacontractual,se
vendernenpblicasubasta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.983,1529
LEY26887 arts.2,89
Comentario
MoissArataSol(S
1.Preliminares
La particin de los bienes comunes, de conformidad con lo establecido por el
artculo 983, de preferencia debe ser llevada a cabo mediante una operacin de
divisinenlotesquesonasignadosacadacopropietario.Esaeslasolucinqueel
ordenamiento jurdico considera ms justa en orden a la extincin de la
copropiedad. Sin embargo, no siempre es realizable una divisin en trminos
justosparalaspartes.Notodadivisindalugaraqueloslotesasignadostengan
valores equivalentes al valor de la participacin individualideal que cada
condminotenaenlacomunidad.Esnecesarioestablecerunlmitequepermita
diferenciar divisiones eficientes de las que no lo son. Ese lmite, si quisiramos
acercamosalojusto,deberaestardadoporunacomprobacin,inmediatamente
ulterior a la particin, consistente en verificar cul es el valor que el mercado le
asignaacadaloteycompararesevalorconelvalorproporcionaldelacuotaideal
que tena el sujeto sobre el bien comn si este ltimo fuera mayor la particin
debera quedar sin efecto.Pero como esosera no solo oneroso y tedioso, sino
tambin perjudicial para la rpida circulacin de los bienes, el ordenamiento ha
acudido a un lmite que opera de manera objetiva y preventiva: la nocin de
indivisibilidaddelosbienes.
El queunbienseacalificadocomo indivisibley, porconsiguiente,nosusceptible
de divisin por lotes, no es un concepto fsico porque como sabemos, para la
ciencia no existe bien alguno que no puedaser fraccionado hasta en su porcin
ms pequea (el tomo), es el Derecho el que establece los parmetros que
permitenaceptarladivisindelascosashastadeterminadaporcinynomsall.
Entodocasointeresadestacarenestaslneasintroductoriaselhechodequede
presentarse una limitacin por indivisibilidad, ser necesario que la particin se
lleve a cabo de modo diferente a la divisin por lotes, sea mediante una

adjudicacin en comn y consiguiente compensacin en dinero, o mediante el

repartodeldineroobtenidoenlaventadirectaoporsubastapblica.
2.Lasituacindelosbienesindivlsiblesenlapanicin
ParaelCdigoCivil, laparticinseidentificaconelrepartohastaelpuntoquela
nocindeparticinhasidoconfundidaconladereparticin(verelcomentarioal
artculo983).Entalsentido,seentiendeporparticin"laconcrecindelascuotas
que difusamente recaan antes de ella sobre el total objeto, y que despus se
traducen en porciones determinadas e individuales del propio objeto, si este es
partible"(LACRUZ,p.482).
Noenpocoscasoselesquemadeparticinidealresultarimpracticableporquela
divisin delbienque materialmente podrahacerseresulta jurdicamenteinviable
yaquelaleylaestimacomoantieconmicamediantelaaplicacindeparmetros
referidos a la funcin o destino de los bienes o simplemente a travs de una
prohibicin.Enestoscasos,comosiempreesnecesario viabilizar la extincinde
lacopropiedad,serecurrealoquesehadadoendenominar"divisineconmica"
(ALBALADEJO,p.415). .
La doctrina no siempre atenta a la funcin reguladora del derecho, suele en
muchoscasoshablardeunaindivisinmaterialonaturalparareferirsealoscasos
enqueladivisinafectaralaesenciadelbienosudestinocuandoenrealidadla
indivisin de ningnmodopuedeserconsideradacomounacategoranatural es
solounacategorajurdica.NuestroCdigo,adiferenciadeotros,nonosdauna
definicindeloqueentiendeporindivisibilidad,peroentendemosnosotrosquela
aplicacindedichanocintienelugaratravsdelosdosparmetrossiguient~s:
i) La afectacin a la funcionalidad del bien. Son los casos en que
determinados bienes nosonsusceptiblesdeulterioresseparaciones (muebles)o
delimitaciones (inmuebles) sin que las partes separadas o delimitadas dejen de
"conservar la misma funcin del todo, un valor proporcional al todo, e igual
naturaleza que antes de la divisin" (LACRUZ, p. 41). As por ejemplo un
automvil podra ser separado en partes, pero cada parte no podr seguir
cumpliendolafuncindeltodotambin,uncaballopodrasersacrificadoypartido
en partes, pero cada parte no podr tener ms la misma funcin del todo. Sin
embargo,algunacomplicacinseproduciraenelcasodeciertosbienesmuebles
queconformanunadeterminadaunidadeconmica,peroqueseparadoscadauno
de ellos no son una pieza ms del todo sino que pueden cumplir la 'funcin
especfica que le corresponda, por un valor proporcional al que le corresponda
sobreeltodo,comosucederaporejemploconunequipodecomputacinquesi
bienesuntodoylasfuncionesquecumplecomotalnopodranserdesarrolladas
porlaspartes(elmonitor,elteclado,laimpresora,etc.),lociertoesquecadaparte
separada podra cumplir una funcin propia con un valor proporcional al que le
correspondaeneltodo.Creemosqueenesoscasosnopodramosdecirquese
trate de bienes indivisibles, pero de alguna manera nuestro concepto inicial
vendra a ser complementado por el hecho de que las partes separadas o

delimitadasnopuedanasumirunafuncinautnomadevalorproporcionalalque
lecorrespondaeneltodo.
ii)Laexistenciadeunaprohibicinlegal.Desdeelpuntodevistamaterialunbien
podraserdivididosinafectacinalafuncionalidaddecadaparteresultante,pero
la ley podra prohibir la divisin "por razones de oportunidad y poltica jurdica"
(ibdem,p.42).Aquyanohayunhechoeconmicoqueapreciarporeloperador
jurdico,sinosimplementeunaprohibicinquerespetar,taleselcasoporejemplo
de las normas de urbanismo conforme a las cuales los predios urbanos deben
tener, segn las zonas en las que se ubiquen, determinadas reas mnimas.
Seguroquelafraccininferioraesareamnimapudieracumpliridnticafuncin
que el todo, pero es la ley la que ha querido en estos casos, de manera
absolutamenteobjetiva,juzgarloqueesfuncionalyloqueesdisfuncional.
3.Adjudicacinencomn
Frente a la situacin de indivisibilidad del bien comn la primera alternativa que
pone la ley a disposicin de los interesados es la denominada "adjudicacin en
comn", esto es la asignacin de la propiedad del bien a dos o ms de los
copropietarios,deformatalquelaparticinseconvierteenlacausadeunnuevo
estadocopropiedadenelqueyanoestntodosloscopropietariosoriginariossino
soloalgunos.
Lareferenciaaestetipodeadjudicacinameritaalgunasprecisionesadicionales:
i) Es una forma de adjudicacin que solo puede ser aplicada si es elegida
librementeporloscopropietarios.Siporejemplosevinierasiguiendolaejecucin
de un proceso departicin, el juez no podra imponer una frmula que suponga
adjudicacinencomn.
ii) La adjudicacin a favor de algunos conduce necesariamente a establecer
mecanismos de compensacin a favor de los otros. Ordinariamente, la
participacin de estos ltimos ser pagada con una suma de dinero a la que se
obliganlosqueresultaronadjudicatarios.Sielpagonoseproducealcontadose
entenderqueelbienadjudicadoquedasujetoaunahipotecalegalengarantade
dichacontraprestacindineraria(inc.1delartculo1118delC.C.).
iii) Tambin es posible, por existir la misma razn y por reconocimiento a la
autonomaprivadadelaspartes,quelaadjudicacindelbienindivisibleseefecte
a favor de uno solo de los copropietarios que estar obligado a efectuar las
compensacionesdelcasoafavordetodoslosdems.
iv)Lasituacindehechoquesubyacecomopresupuestodelartculo988eslade
una particular comunidad que recae sobre un bien indivisible, en la que por
excepcin una de las formas de particin es la adjudicacin en comn, pero la
realidadmuestraquelocomnesquelacopropiedadrecaigasobrevariosbienes
comunes indivisibles y que la forma de hacer particin de los mismos, por
aplicacin del artculo 983, sea mediante adjudicaciones individuales,
eventualmente acompaadas de menores compensaciones dinerarias. En
consecuencia, la aplicacin prctica del artculo que comentamos debe ser

entendidaenconjuncincontodaslasnormassobreparticinyconsiderarseque
respecto de bienes indivisibles, dependiendo del nmero de bienes, nmero" de
copropietarios, valores involucrados, etc., son factibles en una misma particin
adjudicaciones individuales y comunes, con compensaciones econmicas o sin
ellas.
Sehacriticado,conacierto,queelartculocomentadotieneeldefectodeplantear
como alternativa de extincin de una copropiedad un hecho que generar una
nuevacopropiedadalaque,ensumomento,igualmente,habrdeponrselefin,
probablementecon una nueva particin. En realidad, "esconveniente suprimir el
estado de comunidad de los bienes y este precepto no sigue esa poltica"
(ARIASSCHREIBER, p. 113). En efecto, si en un esquema de copropiedad
organizado bajo los patrones del Derecho romano se parte de considerar a la
indivisin como una "situacin indeseable"(LACRUZ, p. 480), resulta
inconsecuente que el propio Cdigo propicie el mantenimiento, bajo una nueva
causa (la adjudicacin en comn), de una situacin de copropiedad. Esto no
quieredecirqueelCdigoimpongalaadjudicacinencomn,sabemosqueella
solo tiene lugar por voluntad de los interesados y que estos pudieran acordar la
adjudicacin individual a favor de uno de ellos, pero hubiera sido mejor que la
propuestadelCdigofrentealasituacinfueraladelaadjudicacinindividualcon
compensaciones a los dems y que fueran las partes las que en uso de su
autonomapudieranacordarunaadjudicacinencomn.
4.Laventacontractual
Si los copropietarios no estuvieren de acuerdo con la adjudicacin en comn,
podran considerar tambin como alternativa la denominada "venta contractual".
En efecto, la falta de acuerdo puede ocurrir porque todos quieren adjudicarse el
bienoporquelosdosomsquelodeseannolleganaunacuerdoconlosotros
para adquirir el bien en comn. Esto de ninguna manera implica que la venta
contractualsoloprocedaporfaltadetalacuerdo,talposicin,segnelartculo988
de nuestro Cdigo, carecera de sustento toda vez que el mismo faculta a los
copropietarios a elegir entre la adjudicacin en comn o la venta contractual
indistintamente.
Existenalgunasaclaracionesyprecisionesquenosparecennecesarias:
i) La expresin ''venta contractual" encierra un contrasentido en principio toda
ventasuponelacelebracindeuncontrato,salvoquehablemosdeladenominada
''venta forzada" que es la que tiene lugar en virtud de un proceso de ejecucin,
casoenelcualestamoshablandodeunactodeejecucinespecfico,regidopor
suspropiasdisposiciones,alqueporciertonoseestcontraponiendoelconcepto
de''ventacontractual".Enrealidadelcalificativodecontractualesredundante,en
todocaso, al parecer lo que se persegua era contraponer el concepto de venta
contractual al de venta en subasta pblica, que es el otro concepto del que se
habla en elartculoquecomentamos.Enamboscasos,lo quesecelebraconel
interesado en la adquisicin del bien es un contrato de compraventa, lo que

sucede es que en el primer caso la concertacin del contratoes el resultado de

unanegociacindirectaentrelaspartes,deahqueporejemploenlalegislacin
administrativasehabledela''ventadirecta",mientrasqueenelsegundocasolo
quesehaceescrearunmecanismoyunaoportunidadpararecibirlasofertasde
diversas personas y poder llegar a un acuerdo con la persona que bajo esas
circunstanciasformulelaofertamsatractiva.
ii)Supone,ordinariamente,larealizacindedosactossucesivosquedebencontar
conlaparticipacinunnimede loscopropietarios,unoelactodeaprobar,como
medioparahacerlaparticindeunbienindivisible,laventadelmismoquedeber
ser ofrecida de manera directa a los terceros interesados, y otro el acto de
compraventaconelterceroenelquedebernparticipartodosloscopropietarios,
locualtienelgicasitenemosencuentaquelocomnsertomarladecisinde
vender y despus buscar una oferta que pueda interesar a todos los
copropietarios. Sin embargo, existen supuestos en los que debe admitirse una
reduccin de actos de intervencin unnime de los copropietarios, como cuando
se acuerda la venta y se otorga poder suficiente, mediante escritura publica, a
favordeunodeellosocuandoelactodeaprobacines,alavez,laaceptacin
de la oferta cursada por un tercero, caso en el cual ya existir contrato y solo
restar su formalizacin y, tambin, cuando la aprobacin de la venta contiene
todosloselementosparaconsiderarla,asuvez,unaofertadeventaqueeltercero
interesadosimplementedebeaceptar.
iii)Elprecioobtenidodebeserrepartidoenproporcinalacuotaidealque,enla
copropiedad,lecorrespondacadacondmino.Entantoelcrditootorgadoparael
pagodelprecionohayasidopagadoseentenderquelosvendedorestienenun
crdito divisible, en proporciones que la ley presume iguales (ver artculo 1173),
salvopruebaencontrarioquepuedeestarconstituidajustamenteporelhechode
quelasparticipacionesidealesdelosmismosresultendiferentes.
5.ventaenpblicasubasta
...Comosubsidiariaalasdosanterioresseencuentralaventaensubastapblica
que supone falta de acuerdo para adjudicar el bien en comn o para vender el
bienpornegociacindirectaconlosinteresados.Ahorabien,enlamedidaenque
la particin convencional supone acuerdo unnime (ver artculo 986), la
formulacindeltextolegalentrminosdealternativasparalaspartesnoesenla
prctica un precepto que obligue a seguir el orden indicado finalmente, al
requerirse la unanimidad, la sola oposicin de cualquiera de ellos para llevar a
cabo la particin es suficiente para frustrar el acuerdo, aunq ue la ley pareciera
decirque,afaltadeacuerdoparalaadjudicacinencomnolaventacontractual,
elbiensedebavendernecesariamenteenpblicasubasta.
La lectura del artculo 988, al menos para lo que concierne a una particin
convencional,permiteadvertirunalaborprofilcticadellegislador,sebuscaponer
a disposicin de las partes diversas alternativas que puedan conducirlas a una
particin convencional. Si el legislador nada hubiera dicho cualquiera de las

alternativaspodraserigualmenteutilizada,loquesequisofuepropiciarelusode
lasmismas.
ElCdigoCivilde1936ensuartculo919contemplabaelmismosupuestoqueel
delartculo988,peroplanteabacomonicaalternativalasubastapblica.Porello
sehaafirmadoqueconlaactualregulacinsebusca"brindarotrasposibilidades
paraevitarlacomplejidadyonerosidaddelasubastapblica"(MAISCH,p.207).
No obstante las dificultades y costos atribuibles a la subasta pblica
(publicaciones, tasaciones, contratacin de un tercero que la conduzca, etc.)
debemoscoincidirenquesetratadeunmecanismoquebuscacrearunmercado
especficoparaunbiendeterminado,mediantelaincentivacindelaparticipacin
simultnea e independiente de las diversas personas interesadas que han sido
pblicamente invitadas con el propsito de que en un determinado lugar y
momento, usualmente bajo la conduccin de un tercero especializado, formulen
sus ofertas a partir de determinada base con la seguridad de que el bien ser
adjudicadoaquienformule lamejoroferta.Esdeadvertirqueenlaactualidad la
subastapblicaestalnoporquepudieraparticiparenellaunaautoridadpblica,
como podra ser el juez que viene conduciendo la ejeccin de un proceso de
particin, sino por la convocatoria que se efecta al pblico en general para
participar en la subasta, de forma tal que esta puede ser llevada a cabo tanto
judicialcomoextrajudicialmente.

DOCTRINA
LACRUZBERDEJO,JosLuis.ElementosdeDerechoCivil,tomo"Volumen111,
Segunda Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1990 LACRUZ BERDEJO, Jos.
Elementos de Derecho Civil, Tomo 111, Volumen 11. Segunda Edicin. J.M.
BoschEditor,Barcelona,1991ARIASSCHREIBER,MaxyCRDENASQUIRS,
Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V Primera Edicin, WG Editor,
Lima,1993MAISCHVONHUMBOLDT,Lucrecia.EnREVOREDODEDEBAKEY,
Delia (compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V
Lima,1985ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,Tomo111,Volumen1,Octava
Edicin,J.M.Bosch,Barcelona,1994.

JURISPRUDENCIA
"Adiferenciadelosbienescomunes,quesonparticionables,losbienespropiosno
sonsusceptiblesdedivisinyparticin"
(Exp.N54295Lima,RamrezCruz,Eugenlo,"JurisprudenciaCivilyComercial",
p.304).

PREFERENCIADELCOPROPIETARIO
ARTICULO989
Loscopropietariostienenelderechodepreferenciaparaevitarlasubastadeque
trata el artculo 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la
tasacinenlaspartesquecorrespondanalosdemscopartcipes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.988,1599inc.2)
C.P.C.arts.486inc.8),546inc.6)
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSols
1.Preliminares
El derecho de preferencia al que tambin suele denominarse de tanteo, ha sido
reconocidoenelactualordenamientosinembargoelalcancequetenalanorma
equivalente contenida en el artculo 920 del Cdigo Civil de 1936 ha variado
significativamente dando lugar, en nuestros das, a una aplicacin restrictiva del
mismo.
Sermateriadenuestroanlisislaaparenteconsideracindeunasolaformade
llevaracabolasubastapblicaaqueserefiereelartculoenmencin.Estoes,si
solopuedetratarsedelasubastarealizadapordisposicinjudicial.
Lo anterior no agota elcontenido de lanorma, porqueresta evaluar sila funcin
econmica y social atribuida al derecho de preferencia (permitir que uno de los
copropietariospuedasalvaralbiencomndepasaramanosdeterceros)esuna
funcinacordeconlasexigenciasdenuestrotiempo.
2.Alcancesdelderechodepreferencia
Elartculo989delCCestablecequeelderechodepreferenciaevitalaventadel
bien comn indivisible en una subasta pblica y que son los copropietarios
quienesseencuentranlegitimadosparaejercerlo.Siendoelloas,debemosdecir
queestadisposicinhavariadonotablementeelalcancequetenaelderechode
tanteo o preferencia durante la vigencia del Cdigo de 1936 cuyo artculo 920
otorgaba legitimidad para ejercer ese derecho a los interesados, expresin cuyo
significado no necesariamente quedaba referido a los copropietarios, pudiendo
inclusoestarinteresadountercero,comoporejemplounacreedorcomn.
Elotroaspectoenquevaraelalcancedelderechodepreferenciavienedadopor
laoportunidadenlacualdebeserejercido,pueselCdigovigentehaconsiderado

en forma expresa que el derecho de preferencia de los copropietarios se

encuentracircunscrito"exclusivamentealcasodelapblicasubasta"(MAISCH,p.
208),detalletrascendentalsitenemosencuentalomencionadoalrespectoenel
Cdigode1936queprevealaposibilidaddeejercereltanteonosoloparaevitar
lasubasta sino, en general,paraevitar la venta de los bienescomunes(artculo
920),seacualfuereelmedioporelcualsellevaseacabo.
Porotraparte,esprecisoaclararquelaventaensubastapblicaquepuedeser
evitada mediante el ejercicio del derecho de preferencia, solo es aquella que se
refierealosbienesquenosonsusceptiblesdedivisinmaterial,as loreconoce
expresamente el artculo comentadocuando textualmente dice quede lo que se
trata es de "evitar la subasta de que trata el artculo 988", el cual como hemos
vistoensuoportunidadestreferidoexclusivamentealasdistintasalternativasde
particin que ofrece el ordenamiento jurdico a los copropietarios de un bien
indiviso.
Solo nos queda preguntamos si tratndose de bienes divisibles y las partes
hubieran decidido, como mejor medio para extinguir la copropiedad, la venta de
los mismos en subasta pblica, podra alguno de los copropietarios ejercer el
derecho de preferencia? La respuesta debe ser negativa, porque en principio
dichasubasta,paraefectosdenuestroCdigoCivil,soloseraunaventaatercero
pero no una particin (recordemos el concepto restringido de particinpermuta
que subyace en el artculo 983, el cual solo se ve ampliado por las formas
subsidiariasprevistasporelartculo988,enloscasosdebienesindivisibles).Por
consiguiente, mal podra alguien ejercer, en una venta a tercero, un derecho
previsto para ser ejercido dentro de los actos encaminados a hacer efectiva la
particinpero, adems y estoes lofundamental, importandola preferencia una
restriccinalalibertaddecontratacindelosdemscondminosresultaclaroque
elmismonopodraseraplicadoanalgicamenteaunasituacinque,comohemos
visto, es distinta, as se deduce de lo establecido por el artculo IV del Ttulo
Preliminardel CdigoCivilsobrela no aplicacin, poranaloga, de lasleyes que
establecenexcepcionesorestringenderechos.
3. Subastas pblicas en las que puede ejercerse el derecho de preferencia e
incidenciadelmismo
Alcomentarelartculo988delC.C.hemossealadoquelaalternativaque
ofreceelordenamientojurdicoalosinteresadoscomomedioparallevaracabola
particindeunbienindivisible,puedeserrealizadamedianteunasubastapblica
llevada a cabo en un proceso judicial de particin o como parte de los actos
extrajudiciales de loscopropietarios encaminadosa ponerle fina lacopropiedad.
Es ms, el decurso de la narracin contenida en el artculo 988 del C.C. puede
lIevarnos apensar quetodoselleva a caboenla vaextrajudicial y que sonlas
partes las quevan descartando una u otra alternativa (adjudicacin en comn o
venta contractual) y, subsidiariamente, una subasta pblica a la que estaran
obligadosaacudirsinnecesidaddetrmiteprevioalguno.

Sabemos que esto ltimo no es cierto y que para obligar a un copropietario a

llegar a la subasta pblica de un bien indivisible debe demandarse la particin,
pero en todo caso lo importante es determinar qu inconvenientes pueden
presentarseenelejerciciodelderechodepreferencia.Ennuestraopininsondos
losposiblesinconvenientes:
i)Lafaltadeunvalordetasacin.Enelcasodequelaparticinseventileenel
PoderJudicialelsupuestonorepresentarmayorinconveniente,siempreexistir
unvalordetasacinprevioalrematedelbienoesevalorsersustituidoporuna
valorizacinefectuadaporlaspartesdecomnacuerdooporunacotizacinenel
mercadodevaloresoequivalente(verartculo729delC.P.C.)."
Encambio,enelcasodelaparticinextrajudicial,noesobligatoriocontarconuna
tasacin, con lo cual el derecho de preferencia devendra en impracticable. Sin
embargo, como sabemos, aun en la subasta pblica extrajudicial ms simple y
sencillaexisteunpreciobasequesirveparainiciarlaspujascorrespondientes,la
tasacin es simplemente la valorizacin estimada del bien y no una operacin
oficialconperitosydemssolemnidades.Porconsiguiente,siexisteunvalorque
sirve de base para la subasta, ese es el valor que debe ser reputado como de
tasacin.
ii) Concurrencia de copropietarios que ejercen el derecho de preferencia.En
ocasionespodrsuceder quedosomsdeloscopropietariosquieranejercer el
derechodepreferencia, casoenel cual, anuestroentender,teniendoencuenta
que el haber llegado a la alternativa de la subasta pblica supone haber
descartado previamente la adjudicacin en comn, sea que se trate de una
subasta pblica extrajudicial o judicial, lo que correspondera sera realizar una
su911edesubastainternaquepermitaacadaquienofertarun mayorprecio,de
formatalquelosdemscopropietariostambinsebeneficien.Ennuestraprctica
judicial algunos jueces suelen convocar a los copropietarios a audiencias
especiales previas a la subasta pblica para determinar si alguien ejercer el
derechodepreferenciaysiserealizarnpujasinternas.
4.Justificacindelderechodepreferencia
Respectoalfundamentodelderechodepreferenciasehadicho:"esjustoquelos
copropietarios que tienen un inters ms cercano que el de cualquier tercero
debenmerecerlaoportunidaddeevitarlasubasta"(ARIASSCHREIBER,p.114).
Tambin se ha afirmado que, al igual que el retracto, este derecho busca la
"concentracin en una sola mano de las distintas cuotas de los copropietarios"
(GONZALESBARRN,p.708).
Debemospartirporreconocerqueelderechodepreferenciasuponeunalimitacin
a la libertad de contratar de los copropietarios. Ellos ya han decidido por
unanimidad y tal vez movidos por las dificultades para encontrar un comprador
directo, vender el bien en subasta pblica, es decir, convocar pblicamente a
todos los interesadosparaquesobrela base de una tasacinefectuada puedan

estos formular sus ofertas y los copropietarios conocer si efectivamente en el

mercadoexistealguiendispuestoapagarunpreciomayoralvalordetasacino
por lo menos este valor. En consecuencia, si se faculta a uno de los propios
copropietariosparadecidirqueseaconlconquiensecontratelaventadelbien
(restandoelvalorproporcionaldesupropiaparticipacin),estoesunaimposicin
querestringelalibertaddelosdems.
Ennuestraopinin,evaluarsiesarestriccinalalibertaddecontratarsejustificao
no, supone determinar las ventajas o desventajas que la misma puede tener no
solorespectodelaspersonasinvolucradassino,engeneral,respectodelapropia
institucindelacopropiedad.Pensamosquesolohayventajasparaquienejerce
el derecho de preferencia, no para los dems copropietarios, tampoco para los
terceros y menos para la copropiedad como institucin jurdica, todo lo cual
conduceaconsideraraesederechocomosocialyeconmicamenteineficiente.
En efecto, por un lado, tenemos que los dems copropietarios no solo se ven
privados de la posibilidad de averiguar, en el mercado, si existira alguien
dispuestoapagarporelbienunmontosuperioraldetasacin,sinoqueadems
se ven obligados a recibir como precio por sus participaciones el que resulte de
distribuir proporcionalmente el valor de tasacin, el cual como sabemos
usualmenteesfijadoenunmontomenoral valordemercadodelbien,porquelo
quesebuscaesatraeralmayornmerodepostores.
Por otro lado, se desincentiva la participacin de los terceros. Participar en una
subastasuponeconocerlascondicionesdelbienydesutitularidad,asumirciertos
costos de informacin, inmovilizar el dinero que se pretende ofrecer y, por
consiguiente, dejar de lado otras oportunidades, pero ningncomprador racional
estardispuestoaasumirtodosesoscostosyesperarquenoocurraquejustoen
elmomentoanterioraliniciodelasubasta,algncopropietariopuedafrustrarsus
expectativasyquesudecisindecomprarnodependadeloquelestdispuesto
a ofrecer por sobre el valor de tasacin, sino del hecho impredecible de que un
copropietario quiera o no ejercer la preferencia. Sern pocos los dispuestos a
mantenerse como interesados bajo tales condiciones, y si son pocos los
demandantesdelbien,pocassernlasposibilidadesdeobtenerunbuenprecio.
El nico beneficiado resulta ser el copropietario que ejerce la preferencia, quien
conseguridadpudohabernegociadoanteslacompradelosderechosindividuales
delosdemscopropietarios,perohaesperadoaquetodosquedeninvolucrados
en un procedimiento de particin, judicial o extrajudicial, que se descarten las
alternativas de la adjudicacin en comn o la venta contractual y se opte por la
subasta pblica a un valor de tasacin que resulta ser comnmente al valor del
mercado, paraenese momento obligarlosatransferirsus derechos porunvalor
usualmentemenor. Deesa forma,pudiendo haberpagadounmejor preciopaga
unvalorinferioryprivaalosdemsdelaposibilidaddeobtenerunvalormayoro
de,porlomenos,averiguarsienelmercadohubieranobtenidounmayorvalor.

Enfuncindeloexpuesto,resultapertinenteconcluirqueconpreferenciascomo
laquecomentamoslacopropiedadnosoloresultaserensmismaunasituacin
antieconmicaygeneradoradeconflictos,sinotambinunasuertedecastigopara
quienhatenidolamalafortunadeverseinvolucradoenelladebidoaqueelvalor
desuparticipacinaltiempodelaparticin,resultaminimizadoporefectodeuna
preferenciaquenotienerazndeserenunaeconomademercadocomolaque
nosrige.

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima,
1985 ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del
Cdigo Civil de 1984, Tomo V, Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993
GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores,
Lima,2003.

JURISPRUDENCIA
"El artculo 989 del Cdigo Civil, que trata sobre el derecho de tanteo o
preferencia, innovando lo prescrito por el artculo 920 del anterior Cdigo
Sustantivo,reconoceestederechoencualquiercasoderematedelbienobjetode
condominio"
(Exp.N112489Lima,EjecutoriaSupremadel13112/89,SPIJ).
"Para la preferencia prevista en el artculo 989 del Cdigo Civil, el juez deber
ordenarqueseactualicelarespectivatasacin,puestoquealnohaberprevistola
ley el deterioro del valor de la moneda, por efecto del proceso inflacionario y
devaluatorioqueaquejaalpas,nadamsjustoyequitativoquelareactualizacin
delatasacincorrespondiente"
(Ejecutoria Suprema del 22/12/87, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de
JurisprudenciaCivil",p.101).

LESiNENLAPARTICiN
ARTICULO 990
Lalesinenlaparticinserigeporlodispuestoenlosartculos1447a1456.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1447a1456
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSols
1.Preliminares
Nosencontramosfrenteaunatpicanormaderemisin.Selimitaasealarquela
figuradelalesin,reguladadentrodelasdisposicionesgeneralessobrecontratos
contenidas en la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, es una figura
aplicablealcontratodeparticin.
Nuestroanlisissecentrar,enprimerlugar,enconocerdemanerasumariacmo
opera la figura de la lesin en los contratos para, luego, preguntamos de qu
modo puede ella operar en un contrato de particin, qu peculiaridades pueden
existir paraaplicarlaa estecontratoteniendo encuentaelhecho de que pueden
intervenir en la particin ms de dos copropietarios, cada uno de los cuales
representa a una parte interesada en el mismo que recibe en pago de su
participacin una partedelosbienescomuneso,subsidiariamenteotros bienes.
Finalmente,emitiremosnuestraopininsobrelaconvenienciadeunafiguracomo
lalesinennuestrosistema.
2.Lalesinenloscontratos
Conformealodispuestoporlosartculos1447a1456delC.C.,existirlesinen
uncontratoylapartequelasufratendrderechoasolicitarlarescisindelmismo
siemprequesepresentenlassiguientescircunstancias:
i)Unadesproporcinmayoralasdosquintaspartesentrelasprestaciones,segn
elvalordelasmismasaltiempodelacelebracindelcontrato.
ii) La parte afectada debe haberse encontrado en un estado de necesidad
apremiante.
iii) La parte beneficiada debe de haberse aprovechado de dicho estado de
necesidad.
En trminos simples, si alguien para poderse poner a salvo de un estado de
necesidadapremiante,comoporejemplopodersalvaraunfamiliardeunagrave

enfermedad, contrata con otro en trminos tales que la desproporcin entre las
prestaciones es superior a los 2/5 (40%), entonces el que se oblig a pagar la
prestacin de mayor valorpuedepedir queelcontratoquedesin efecto,siempre
que pueda probar, adems, que el otro "se aprovech" de su situacin, prueba
difcil por su carcter subjetivo pero que resulta facilitada por la ley mediante la
presuncin de aprovechamiento queexisteencaso de quela desproporcin sea
igualosuperioralos2/3(66.66%).
Est descartada, por cierto, la existencia de algn vicio de la voluntad en la
persona del contratante lesionado, l es plenamente consciente desu situacin,
soloqueapremiadoporsusnecesidadeshaaceptadouncontratoenelqueexiste
un alto margen de desequilibrio que la ley ha decidido considerar como
susceptible de justificar una accin rescisoria del contrato, en tanto que la otra
parte, hasta el momento de contestar la demanda, puede pagar la diferencia de
valorparadarporterminadoelasuntooreconvenirelreajustedelvalor,paraque
sea en la sentencia final que se fije la diferencia que debe pagar.
Excepcionalmente,seprevquelaaccinrescisoriapudieraresultarintilparael
lesionado, por no ser posible la devolucin de la prestacin por el demandado,
entonceslonicoqueprocederserlaaccindereajuste.
Elhaberincorporadolafiguradela lesincomounremedioaciertassituaciones
de desproporcin en todotipo decontratosonerosos, incluyendo alosaleatorios
cuando la desproporcin se produzca por causas extraas al riesgo propio de
ellos, significa permitir que lo voluntariamente contratado pueda hasta 6 meses
despus de cumplida la prestacin o, en todo caso, hasta 2 aos despus de
celebrado el contrato ser cuestionado o impugnado por una de las partes, el
lesionado, afectando as a la obligatoriedad de los contratos, al respeto por la
palabra empeada y,por consiguiente, ala seguridadjurdica.Seharespondido
que elfo es as en la medida en que la concepcin de la autonoma privada ha
evolucionadoyque"ya no sonvlidas lasnociones propias delsistemaliberal y
carecedevigenciaelconceptodequecadacualesdueodesupropiaruina(...).
Hay, de consiguiente, razones de solidaridad social que rechazan colocar a un
contratanteenestadodemiseria,parabeneficiodelacontraparte(...),lapalabrao
lafirmasonrespetablesenlamedidadequenoseconviertaneninstrumentosde
injusticia y la ley debe contemplar aquellos mecanismos destinados a evitarlos,
perobuscandolaarmonaconlaestabilidaddelastransaccionesysealando,en
consecuencia, cules son las condiciones y lmites de esos mecanismos"
(ARIASSCHREIBER,pp.240Y241).
Sobreladiscusinacercadelasbondadesodeficienciasdelalesinvolveremos
alterminarestoscomentarios,valgaentodocasodecirque,anuestroentender,la
discusin puedetornarse estril y eternasi loque se pretende es presentar a la
misma como la contraposicin de un conceptojurdico versus otro concepto
jurdico, porque siempre habr un argumento ms para seguir discutiendo en el
paraso de las ideas jurdicas. Pensamos que lo que corresponde esevaluar los

efectos sociales y econmicos de la institucin, es en la contrastacin con la

realidadquelasinstitucionesjurdicasmuestransubondadosuineficiencia.
3.Configuracindelalesinenlaparticin
Lalesinenlaparticinsehallabareguladaenelartculo792delCdigoCivilde
1936 dentro de las normas que regulaban la particin de la masa hereditaria.
Resulta evidentequecon elCdigoCivilde1984sele confiereala lesin en la
particin una ubicacin sistemtica ms adecuada, porque como sabemos las
normas de copropiedad son aplicables, en lo pertinente, a las situaciones de
indivisin hereditaria y, adems, la norma que comentamos no pretende
desarrollaralgunanotapeculiardelalesinenlaparticin,sinoque,simplemente
establece la aplicabilidad de todas las normas sobre lesin en los contratos,
ubicadasdentrodelasdisposicionesgeneralessobrecontratos.
Justamente para determinar dicha aplicabilidad es que consideramos necesario
referimos, en las siguientes notas, a algunos aspectos relevantes para la
configuracindelalesinenlaparticin:
i)Enlamedidaenquelalesinenloscontratosoperaconrelacinalmomentode
la celebracin de los mismos, debemos entonces sealar que la lesin en la
particintienelugarjustamentecuandosecelebraelactodeparticin,eseactoal
que la ley le ha atribuido lanaturaleza de un contratodepermuta (artculo 983).
Ciertamente que con ello no se quiere decir que, en materia de copropiedad, la
nica ocasin en que pueda presentarse una situacin de lesin sea en la
particin. En efecto, tambin es perfectamente posible que los elementos
configuradores de la lesin se puedan presentar en la venta que hace un
copropietariodesucuotaidealoenlaventaquehacentodosloscopropietariosde
unbiencomn.Enesossupuestostambinpodramosestarfrenteasituaciones
de necesidad queson aprovechadas por la contraparte para lograr lo que la ley
estima como ventajas excesivas. Entonces, la pregunta es por qu tener un
artculoespecficosobrelalesinenlaparticin?Anuestroentenderloqueseha
queridoesremarcarqueenesteactofinaldedistribucindelosbienescomunes
debeexistirconmutatividad(segnlosparmetrosobjetivosquelaleyfija)entrelo
queacadaquiencorrespondasebuscaadvertiralaspartesquedebenperseguir
la equivalencia entre las porciones materiales que cada quien recibe y ser
seguro,poreso,queennuestraprcticalaspartessiemprepretendenpresentara
las adjudicaciones efectuadas como matemticamente equivalentes: cada lote o
hijuelaesvalorizadoenunmontoexactamenteproporcionalaldelosdems.
ii)Laparticinquepuedeserobjetodeunapretensinrescisoriasustentadaenla
causaldelesinesenprincipio laconvencional, no asla judicialporque en ese
caso la garanta de la intervencin del rgano jurisdiccional, la posibilidad de
ejercer al interior del proceso los medios impugnatorios que la ley procesal
reconoce y el carcter de cosa juzgada que adquieren las decisiones judiciales
conducenaconsiderarquelarescisinporlesinesimprocedenteconrelacina
la particin judicial. Queda preguntarse si la particin convencional especial (ver

comentarios al artculo 987) puede ser materia de una pretensin rescisoria,

pensamosquealmenosenloquerespectaalincapazoaldeclaradoausenteno
existe forma de cuestionar la particin celebrada con aprobacin judicial, porque
precisamentelaintervencinjudicialtuvoporobjetotutelarlosinteresesdedichas
personas, en cambio respecto de los dems no puede decirse lo mismo y, por
consiguiente, no obstante las dificultades probatorias que entendemos puedan
existir para probar la existencia de un estado de necesidad que habra durado
desdequeseformullapropuestadeparticinhastaqueseobtuvolaaprobacin
delamisma,lociertoesquenopuededescartarselaposibilidaddelalesinque
puedanhaberpadecidodichaspersonas.
iii)Enloscasosdebienesindivisibles,sielmedioparaefectuarlaparticinesuna
adjudicacin en comn, resulta perfectamente posible pensar que la lesin se
pueda producir por la desproporcin entre dicha adjudicacin y las
compensaciones econmicas correspondientes, o con respecto a alguna de las
compensaciones que result diminuta. En cambio, cuando hablamos de la
denominadaventacontractualaunterceroodelasubastapblica,lalesinenla
particinsepresentarenelmomentodelrepartodelprecioobtenido10.
iv)Noexistemayorinconvenienteenlaaplicacindelafiguradelalesincuando
hablamos de dos copropietarios porque, salvo los supuestos de pago de la
diferencia de valor, reconvencin por el reajuste de valor o imposibilidad de
restitucin, una vez probados la desproporcin, el estado de necesidad yel
aprovechamiento, corresponderrescindir elcontrato. Ental caso, poraplicacitl
de lo dispuesto en el artculo 1372 del C.C., la sentencia tendr efectos
retroactivos al momento de la celebracin del contrato, es decir, debern
restituirselasprestacionesquesehubierenejecutado.
Empero, surgen algunasinterrogantes cuando en la particin intervienen ms de
dos copropietarios, caso en el cual cada uno de ellos es una parte contratante,
cadaquienpersigueobtenerunapartedelosbienescomunesquecorrespondaa
su participacin ideal en la copropiedad y pudiera acontecer que exista una
desproporcin tal en las adjudicaciones, pero que "el aprovechamiento de la
necesidadapremiantedellesionado"soloseacomprobablerespectodeunodelos
copropietarios pero no de todos los dems, debe rescindirse el contrato?,
deben ser obligados, quienes no se aprovecharon, a devolver los bienes que
recibieron?, deben ser considerados como demandados todos o solo
ellesionante, mientras que los dems simplemente tendran la calidad de
litisconsortes necesarios?, podr alguno de los copropietarios (no lesionantes)
probarqueleesimposibledevolverlaprestacinrecibidayesodeterminarquela
pretensinsetransformeenunadereajuste?
10

Lgicamentepudieraocurrirqueenlaventacontractualloscopropietarioslesionenalcomprador
oqueestelesionealoscopropietarios,peroesoserunalesinenlaventaynounalesinenla
particin.Encambio,enlasubastapblica,conformealinc.2delarto1455,serimprocedentela
pretensindelesinenlaventa,noasflareferidaalreparto.

En primer lugar, en la medida en que la particin es un solo contrato que por

efecto de la pretensin de rescisin puede quedar sin efecto, deben tener la
calidaddedemandadostodoslosdemscopropietarios.
Ahorabien,entantoqueenlaparticinexistenmutuaspermutasentretodoslos
partcipes que determinan que el lote de bienes que cada quien recibe en
adjudicacin tenga su explicacin en las transferencias que todos los dems
hicieron a su favor de las participaciones individuales que a cada uno de ellos
correspondan sobre esos bienes, el contrato tiene una unidad inescindible: la
suerte de las adjudicaciones quecontiene debeser una sola y como quiera que
para la ley est claro que en la particin puede haber lesin y que la misma es
considerada como una institucin de orden pblico, creemos que le bastar al
lesionado demostrar la desproporcin y que por lo menos uno de los
copropietarios se aprovechdesuestado de necesidad, para que elcontratose
rescindaylosdemsseveanafectadosporlarescisin.
Bajo el mismo criterio, si alguno de los copropietarios, aunq ue no fuera el
demandado,demostraralaimposibilidaddedevolverloquealseleadjudic,la
pretensin de rescisin, por la misma razn, debera transformarse en una de
reajuste.
v) Una norma especial sobre lesin en la particin es la contenida en el artculo
1456 conforme al cual resulta improcedente la accin por lesin que pudiera
interponer el copropietario lesionado que, a su vez, "haya enajenado bienes por
msdelamitaddelvalorenquelefueronadjudicados".Sehadichoquelaidea
central de dicho artculo es que "el hecho de enajenar los bienespor ms de la
mitad del valor en que fueron adjudicados significa la aceptacin de dicha
adjudicacin y la renuncia a una posterior accin contra los dems antiguos
propietarios" (ARIASSCHREIBER, citado por DE LA PUENTE, p. 372). En
realidad, el artculo citado contiene una incoherencia con la proteccin que el
propio Cdigo quiere brindar al lesionado, "supngase que el adjudicatario
enajena en 55% un bien que se le adjudic por un valor de 1 00 no est ello
probando que existi una desproporcin del 45% entre el valor fijado en la
adjudicacin y el valor real del bien?" (DE LA PUENTE, p. 373). En todo caso,
dicha norma reduce, en la prctica, el mbito de actuacin de la lesin en la
particinquientieneunanecesidadapremiante,enmuchasocasionesnolograr
conjurarlaconlasolaadjudicacinenexclusivadedeterminadobiencomn,sino
que la particin ser el medio para obtener los recursos de los que a su vez
dispondr a fin de obtener la liquidez que le permita solventar sus necesidades.
Deseraslascosas,conseguridad,lanecesidadapremiantequetenaaliniciode
laparticinsehabrconvertidoenalgomuchomsgraveyurgentequelollevar
aofrecerelbienobtenidoen laparticinaunvalorinferioraaquelenque lefue
adjudicado.Podrdemandarlalesinenestaltimaoperacin,peroyanoen la
particin.
4.Evaluacincrticadelalesin

Decamos en lneas anteriores que la figura de la lesin ha dado lugar a

interminables discusiones jurdicas sobre su conveniencia. Los fundamentos
jurdicos abundan en uno y otro sentido, aunq ue es de reconocer que, en la
actualidad, la mayora de autores opina a favor de la existencia de dicha
institucin, que resulta un lugar comn y hasta una seal de estar a tonocon el
signodelostiempos,elsostenerquelalimitacinqueellacomportarespectodela
libertad de contratacin es compatible con el carcter social que nuestra
Constitucin,ensuartculo58,leatribuyealaeconomademercadodentrodela
cual se ejerce la iniciativa privada que sustenta a nuestro rgimen econmico,
entendindosequetallimitacinformapartedelordenpblicoenbasealcuales
posibleimponerrestriccionesalalibertaddecontratacin(inciso14delartculo2
delaConstitucin).
Ciertamente que debe reconocerse la fuerte impronta moral que existe en esta
institucin, pero pensamos que las bondades ideales de la misma deben ser
sopesadas con sus efectos en la realidad econmica y social en que ella opera.
Del mismo modo que muchas leyes de la poca medieval solan decir que los
hombresdeunpasdebanserbuenosyfelices,elmensajesutildelafiguradela
lesin parece decirnos que debemos ser solidarios y no egostas, quesi la vida
nos poi oca frente a alguien que atraviesa por una situacin de necesidad
apremiante lo ayudemos al "precio justo", que si vamos transitando por la calle,
camino a nuestro trabajo y alguien nos ofrece una joya que en ningn momento
habamos pensado comprar, que no estaba en nuestro presupuesto y que en
principionosnegamosacomprar,peroquefinalmenteadquirimospersuadidospor
laspenuriasdenuestroocasionaloferenteyporlointeresantequepudieraserla
ofertaquelmismonoshace,pudieraserquedespusnosveamosexpuestosa
unademandaderescisindecontratoyquedebamosdevolverlajoyaporqueel
precio fue inferior en ms de un 40% al valor de mercado del bien y porque
nosotrosnosaprovechamosdenuestrovendedor.
Frenteaellocabepreguntarseculpreciodemercadoeselaplicable?serel
de un mercado normal en el que hay oferentes y demandantes que
preordenadamenteconcurrenalaformacindelosprecios?noseraesojuzgar
unasituacinexcepcionalconlosparmetrosdeunasituacinordinaria?puede
un juez tener todos los elementos que le permitan determinar algo tan subjetivo
como es el valor de los bienes? En un contrato cada parte, influenciada por
circunstancias que solo cada una de ellas conoce, le ha dado un valor a lo que
intercambia y a lo que recibe para cada parte las cosas intercambiadas tienen
valores distintos segn la oportunidad y circunstancias por las que atraviesan al
efectuar esa evaluacin: siempre valoramos ms lo que recibimos que lo que
damos, porquecomo dice el sabio dicho popular nadie cambia pan por pan, los
denominados valores de mercado son promedios pero no son valores reales
cmo valorizar la prestacin de quienes estn profesional mente dedicados a
operacionesderescate?acasounprecioaltoporsusserviciosnoesparaellos
elpreciojustoquecompensaloscostosylalegtimagananciaqueesperanporsu
dedicacinaesosmenesteres?

En todocaso, despus de una primera experiencia con los efectos de la lesin,

estamossegurosdequeenlaprximaoportunidadqueencontremosaalguienen
penurias similares, solo consideraremos una de estas dos alternativas: no
ayudarlooayudarlopagndoleunacontraprestacinmayoralaquelmismonos
pide.Todossabemosculeslarespuestadelmundoreal.
Delmismomodoqueelderechononospuedehacerfelices,tampoconospuede
hacer solidarios y altruistas, porque estas son conductas, comportamientos,
vivenciasysensacionesdelascualessolocadaunodenosotrossomosdueos.
Sostiene Alfredo Bullard, a quien hemos seguido en estas lneas, que "la lesin
desincentivaoperacionesderescatequepuedansermotivadasporlaoportunidad
de obtener un lucro mayor al que se obtendra en una operacin de mercado
comny corriente. En esacircunstancia,esdifcil teneruna respuestaclara. Por
un lado, no se quisiera que la gente se aproveche del estado de necesidad de
otros. Por otro lado, se quisiera que quienes estn en estado de necesidad
encuentren la mayor cantidad de opciones para salir de dicho estado (oo.). La
lesin es una suerte de control de precios (oo.), al hacerla enva a los agentes
econmicos el mensaje de que los precios o contraprestaciones que pacten
puedenserevaluadosporeljuez,delamismamaneraqueloharaunregulador
depreciosenunserviciopblico,soloqueinclusoconmenoresherramientaspara
poderhacerla.Ascomoloscontrolesdepreciosgeneranescasezy"colas"para
obtenerproductos,lalesinpuedegenerarescasezderescatadoresy"colas"de
potencialesrescatadosesperandounrescate"(BULLARD,p.280).

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 1, Segunda
Edicin, Librera Studium, Lima, 1987 DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en General. Segunda Parte, Tomo V del Volumen XV de la coleccin
ParaLeerelCdigoCivil,FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadel
Per, Lima, 1993 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Derecho y Economa. El
AnlisisEconmicodelasInstitucionesLegales,PalestraEditores,Lima2003. .

DIFERIMIENTOOSUSPENSiNDELAPARTICiN
ARTICULO 991
Puede diferirse o suspenderse la particin por acuerdo unnime de los
copropietarios. Si hubiese copropietarios incapaces, se requerir autorizacin
judicial,observndoselasregIasprevistasenelartculo987.
Comentario
MoissArataSolis
1.Preliminares
El artculo 991 contiene una norma que no se encontraba contemplada en el
CdigoCivilde1936dentrodelrgimendenominado"Delcondominio",sinoenla
parte referida a la indivisin y particin de la masa hereditaria. Las deficiencias
que presenta la misma generan cierta incertidumbre, no obstante buscaremos
encontrar el sentido racional que debe atribuirse a la misma para evitar
aplicacionesqueconduzcanasituacionesincompatiblesconlaregulacintotalde
lacopropiedadennuestroCdigo.
En efecto, la aplicacin de la norma supone que se hayan reunido ciertos
requisitoscomolapeticindeparticinporcualquieradeloscondminos,quese
hayaniniciadolasnegociacionesparacelebrarelactodeparticiny,obviamente,
que la particin no se haya celebrado an. Es en ese momento que surge la
posibilidad de "diferir o suspender" la particin. Sin embargo, no da un alcance
mayor sobre qu debemos entender por cualquiera de dichas posibilidades,
situacinqueintentaremosaclarar.
Otro aspectoatener en cuentaesla redaccinque existe entreesta norma y lo
quesemencionaenelartculo993delC.C.referidoalpactodeindivisin,siendo
impqrtanterealizarundeslindeentreambosnosoloparatenerclara ladistincin
entreunoyotro,sinotambinparadeterminarlosalcancestemporalesdelhecho
de diferir o suspender que no se encuentran precisados en el artculo bajo
comentario.
2.Confieuracindelacuerdodediferirosuspenderlaparticin
Sibienlaubicacinsistemticadelafiguradeldiferimientoosuspensinde
laparticindentrodeltemadecopropiedadennuestroCdigoCivilconduce,por
supletoriedad, a la aplicacin de la misma a otras situaciones de comunidad
susceptibles de ser extinguidas mediante la particin, lo cierto es que la misma
figurasehamantenidotambinreguladahastainclusoconmayorprolijidadenel
artculo857delC.C.queformapartedelasdisposicionesaplicablesalaparticin
delamasahereditaria,dentrodelLibrodeSucesiones.

Ahorabien,hechoestecomentariodeordensistemtico,consideramosquepara
entenderloqueeseldiferimientoosuspensindelaparticinylosalcancesque
puedantener,resultanecesariotenerencuentalosiguiente:
i) La oportunidad para solicitar el diferimiento o suspensin de la particin est
determinada por la preexistencia de una peticin de particin que puede haber
sidoformuladaporcualquieradeloscopropietarioso,incluso,porunacreedorla
aceptacin de dicha peticin en trminos de reconocimiento, por parte de los
dems,dela"obligacin"deconcurriralamisma,ylanoexistenciadeunacuerdo
departicinqueseentiendayacelebradoentrelaspartes.Sinosehaformulado
peticinalgunadeparticinyloquesequiereevitarsonlosefectosdeunfuturo
pedidodeparticin,entonces,loquecorrespondeproponereslaconcertacinde
unpactodeindivisinsilosdemscopropietariosnohanaceptadoconcurriralas
negociacionesquepermitanlaparticin,lgicamente,noserviablequeacepten
lasuspensinodiferimientodeaquelloquenohanreconocidocomoobligatorioy,
finalmente,sielacuerdoyaestfiniquitadonadahayquesuspenderodiferir,eso
sinperjuiciodequelaspartespuedan,endichonegocio,hacerusodelasdistintas
modalidades del negocio jurdico, en particular del plazo y la condicin. En
consecuencia,loquesesuspendeodifiereeslaconcrecindelaparticincomo
actoextintivodelacopropiedad.Elprocesodeparticin,entendidocomoconjunto
de actos conducentes a la extincin de la copropiedad, que se inicia con la
peticindeparticin,continaconlaaceptacindelosdemsparaconcurriralas
negociaciones,prosigue con estasltimasyculminacon elacto de particin,no
llegaaculminarporque justamente los involucrados decidennodar elpaso final
del mismo, esto es, celebrar el acto de particin que extingue la situacin de
copropiedad.
ii)Elacuerdoparadiferirosuspenderlaparticindebeseraprobadoportodoslos
copropietarios, esto es, los copropietarios deben concurrir al acuerdo en forma
unnime para dotarlo de validez. Entendemos que esta exigencia requera estar
expresamente prevista puesto que el acuerdo al que nos venimos refiriendo
escapa a los alcances de la regla de la unanimidad prevista por el inciso 1 del
artculo 971, toda vez que el acuerdo no se refiere a la gestin de los bienes
comunessino al margendeautonomaque laley les reconocecon relacin a la
imperatividaddelaparticin.Justamenteelfundamentoltimodelaexigenciade
unanimidadsehallaenlapropiaimperatividaddelamisma,siellaobligaatodosa
concurriralaparticinhastasuculminacinyfacultaacualquieraaexigirqueesto
as ocurra, aun en contra de la voluntad de quienes no lo quisieran, una vez
desencadenado el proceso particional (entendido ensentido no procesal) solo la
voluntadconcordedetodosellospuededetenertemporalmenteelmismo.
iii) El Cdigo considera que puede "diferirse" la particin, pero tambin
disyuntivamente apunta quepuede "suspenderse" la misma. Sin embargo, como
lo hemos adelantado, no suministra mayores alcances sobre qu es lo que
podemos entender por ambos trminos. Acaso diferir o suspender no es lo
mismo?Algunasutildiferenciapareceraexistirentreambas:diferirparecealudira
postergar el inicio de las negociaciones, mientras que suspender sera detener

una negociacin ya iniciada. Sin embargo, el asunto pierde inters prctico si

tenemos en cuenta que una negociacin no iniciada y una iniciada pero no
culminada,desdelaperspectivadelactoalqueconducen,sonidnticas:enunoy
otro casoel acto annohasidocelebrado,sinperjuicio del valorautnomo que
puedan tener ciertos pactos preliminares dentro de una negociacin. El que las
partesusenindistintamenteunauotradenominacinesirrelevante.
iv) En funcin de lo expuesto en los puntos anteriores se desprende que la
suspensinodiferimientodelaparticintienenelefectoprcticodeevitarllegaral
actodelaparticinyconelloseasemejanalpactodeindivisin.Sinembargo,nos
encontramos frente a situaciones distintas en cuanto a su oportunidad, su
concepto y sus efectos. Se pacta la indivisin antes que cualquiera de los
copropietarioshayapedidolaparticin,mientrasquelasuspensinodiferimiento
tienen lugar en pleno proceso particional. El pacto de indivisin elimina
temporalmente el ejercicio de la facultad de hacer la particin, mientras que la
suspensin o diferimiento suponen que esa facultad se ha ejercido y que se ha
reconocidoporlosdemsqueellaconducealaparticin,soloquesehadecidido
detener temporalmente la concertacin del acto al que ella inexorablemente
conduce.Locomnparaquienesquierenevitarlaparticinespactarlaindivisin,
loexcepcionalesqueduranteelprocesoconducentealaparticinconvengaalos
intereses de los copropietarios suspender o diferir la conclusio/1 del mismo.
Concluidoel pacto de indivisin queda expeditoel derechodeejercer lafacultad
de pedir la particin, en tantoqueconcluidoel acuerdodediferir osuspender la
particin, esta deber continuar su camino inexorable hacia la extincin de la
copropiedad.
v) No dice el artculo comentado cul es el plazo mximo por el que se puede
acordar diferir o suspender la particin. Resulta lgico entender quesiendo esta
unaoportunidadexcepcionalparaqueloscopropietariosevitenllegaralaparticin
cuyo proceso (en sentido no procesal) ya ha sido iniciado, debe tratarse de un
pactotemporal.Sidiferirosuspendersonformasdepostergaralgo,ladilacinas
pactadanopuedegenerarunasituacindeindefinicinpermanente.Elsentidode
toda la regulacin de la copropiedad es el de establecer mecanismos que
conduzcan finalmente a la extincin de la misma y, porconsiguiente, mal podra
entenderseque atravsdeeste"pactodeltimomomento" puedalograrsems
deloquepodra,incluso,lograrseconunpactodeindivisin.Somosdelaopinin
que frente al vaco de la leyes necesario acudir a la analoga y aplicar el plazo
mximodedosaosestablecidoporelartculo857delC.C.paraunpactosimilar
producidoenelcasodeunaparticinhereditaria.
vi)TampocodiceelCdigoqueloscopropietariosdebanacreditarosiquierainvo.
car alguna causa de justificacin del pacto de suspensin o diferimiento de la
particin. Esto a diferencia de lo que sucede con el mismo pacto en sede
sucesoria en que el artculo 857 establece que el mismo se justifica "cuando la
ejecucininmediatapueda ocasionar notable perjuicioal patrimoniohereditarioo
si es preciso para asegurar el pago de deudas y legados". Por cierto, hay
diferencias entre lo establecido por el artculo 857 del C.C. y el artculo que

comentamos,porque,entreotrascosas,segnelprimerodeelloslasuspensino
el diferimiento de la particin tambin pueden ser impuestos por resolucin
judicial.
Sehadichoqueenelcasodecopropiedadlareferenciaalaposibilidaddediferir
osuspender laparticin, esproducto del"principiodeautonomadelavoluntad"
(MAISCH,p. 209), lo cual nos parececorrecto y, por consiguiente, escoherente
queseafirmequeresultainnecesarioinvocarjustificacinalgunaparatomardicho
acuerdo. Sin embargo, ello no debe impedir la posibilidad de que quien resulte
perjudicado por el acuerdo, como podra ser el propio acreedor que solicit la
particin,nopuedaimpugnarlavalidezdelmismosobrelabasedelalesinque
elmismoleproduce.
vii) El acuerdo de diferir o suspender la particin puede tomarse respecto de
cualquier proceso particional, sea este judicial o extrajudicial. En este segundo
supuesto, seala el Cdigo que de existir copropietarios incapaces, el acuerdo
debeserhomologadojudicialmentebajoeltrmiteprevistoporelartculo987del
C.C.OmitielCdigoreferirsealcasoenqueexistaalgncopropietarioquehaya
sido declarado ausente, supuesto en el cual entendemos nosotros que el
procedimientodebeserelmismoqueelprevistoparaelcasodelosincapaces.

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V. Lima,
1985 ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del
CdigoCivilde1984,TomoV.PrimeraEdicin,WGEditor,Lima,1993.

SubcaptuloIV
Extincindelacopropiedad

CAUSASDEEXTINCiN
ARTICULO 992
Lacopropiedadseextinguepor:
1.Divisinyparticindelbiencomn.
2.Reunindetodaslascuotaspartesenunsolopropietario.
3.Destruccintotaloprdidadelbien.
4.Enajenacindelbienauntercero.
5.Prdidadelderechodepropiedaddeloscopropietarios.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.983
LEY26887 arto2
Comentario
MoissArataSolfs
1Preliminares
Elartculo bajo comentario, a diferencia de lo que sucedaen el Cdigo Civil de
1936quenocontenanormasimilar,estableceunlistadodeaquelloshechosque
sonconsideradoscomosuficientesparaextinguirlasituacindecopropiedad.
Puededecirsequeascomoexistenciertosmodosdeadquirirlosderechosreales
que se encuentran tipificados en la ley como hechos jurdicos idneos para
producir el ingreso de un derecho de esa naturaleza en el conjunto de activos
patrimoniales de una persona, existen tambin ciertos hechos que son
considerados como suficientes para extinguir dichos derechos. Los criterios
clasificatorios de los hechos extintivos de los derechos reales son diversos, en
algunoscasosse tiene encuenta el elemento de la relacin jurdica que resulta
afectado por la causal de que se trate, se habla de hechos que afectan al bien
(entendido como objeto mediato) y hechos que afectan a la titularidad por el
mbitodeaplicacinsehabladecausasgeneralesatodoslosderechosycausas
especiales aplicables a determinados derechos y, tambin, se habla de modos
voluntarios e involuntarios, segn intervenga o no la voluntad humana en su
configuracin.

No es tarea del legislador recoger todas las clasificaciones que puedan existir
respecto de las distintas causas de extincin de los derechos, su tarea es
simplemente enumerarlas, pero como la regulacin de los derechos debiera ser
sistemtica y ordenada, evitndose repeticiones innecesarias, en el futuro las
disposiciones generales sobre los derechos reales deberan contemplar una
enumeracin de las causas de adquisicin y extincin aplicables a todos los
derechos, en tanto que al regularse cada derecho deberan reconocerse las
causasespecficasdeadquisicinyextincin.
En todo caso, la interrogante que plantea el artculo que comentamos es la de
sabersilascincocausalesporlasqueellegisladorhaprevistoqueseextinguela
copropiedad son taxativas o no. En realidad esa debiera ser la funcin de un
artculocomoelcomentadoy,porconsiguiente,deberamosconcluirquenoexiste
hecho distinto de los mencionados en l que pueda ser invocado para dar por
finalizado el rgimen de cotitularidad. Sin embargo, al margen del esfuerzo
interpretativo que pueda hacerse particularmente respecto de los alcances de la
ltimadedichascausales,lociertoesquedebemosconvenirenquelaincursin
del legisladorenestetema,al igualque en elcaso delartculo 968 referido a la
extincin de la propiedad, no ha sido la ms satisfactoria porque no ha sido lo
suficientementeclarocomoparaque losoperadoresdelderechoconsiderenque
sehancubiertotodaslashiptesisposibles.
2.Losmodosdeextlnguirlacopropiedad
Enatencinaloexpuestoconrelacinalasistemticaquedebieraobservarseen
laregulacindeltemacomentadoyauncuandoelCdigohayapreferido,encada
caso, enumerar las causas de extincin correspondientes al derecho real
regulado,consideramosnosotrosque,enmateriadeextincindelacopropiedad,
resultatil clasificara los hechos extintivosde lamisma en dosgrandes grupos:
loshechosquesonprivativosdeunasituacindecopropiedady loshechosque
resultan comunes con otros derechos, particularmente con el derecho de
propiedad. Esto nos permitir asimilar estos ltimos a las categoras generales
contempladasparalapropiedadafindedarlealaenumeracinefectuadaporel
legisladorelmximoalcanceposible.
a)Modosextlntlvosespeciales
1) La partlcln. Sehadicho que en materia de copropiedadla "causal tpicade
extincin es la particin" (AREN, p. 367). Nosotros nos hemos referido
ampliamente a este modo de extincin al comentar los artculos 983 al 991 del
C.C., en todo caso, resulta lamentable que el legislador, en este artculo, haya
utilizadolaexpresin"divisinyparticin"quesibienespropiadenuestraprctica
forense,resultaequivocadaporlosiguiente:(i)parahacerparticinnosiemprees
necesariodividirlosbienescomunes,avecesesonoesposibleenatencinala
indivisibilidad del bien establecida por la ley y, entonces, hay que combinar
adjudicaciones individuales o comunes con compensaciones, o vender el bien
para repartir el precio, hiptesis estas que se encuentran reconocidas como

formasdehacerparticin(vercomentariosalartculo988),y(ii)aunenloscasos
departicinreparto,porquelosbieneserandivisiblesosiendoindivisiblesexistan
ennmerosuficientecomoparadistribuirlotesmsomenosequitativos,locierto
es que no puedeconfundirseel acto fsicodivisorio delbienobienes de quese
trateconelnegociojurdicodeasignacindetitularidadesexclusivasrespectode
los lotes o hijuelas resultantes de la divisin aun cuando la ley concepte a la
particincomoreparto(verartculo983),elrepartonoseconfundeconladivisin
deloquesevaarepartirporquerepartiresasignarynodividir.
Utilizando el criterio clasificatorio de la intervencin de la voluntad humana en la
produccin del hecho extintivo, se ha dicho que la particin, junto con la
consolidacin y la enajenacin, "son derivados de la voluntad de las partes"
(MAISCH,p.209),perotalafirmacin,enloqueaparticinserefiere,noescierta,
en la particin judicial es el juez quien puede finalmente imponer la misma aun
contralavoluntaddelosdemscopropietarios.
Asuvez,desdeelpuntodevistadelelementodelarelacin jurdicaqueresulta
afectado,setienequeparaalgunosautoreslaparticinesuna"causaobjetivade
extincindelacopropiedad(...),laextincin,entonces,seproduceporuncambio
de la cosa, por su particin: es decir, por la transformacin de un derecho
concurrente con otros (...) en un derecho pleno y exclusivo de propiedad, sobre
unapartematerialdedichacosa"(BELTRNDEHEREDIA,p.327).Sinembargo,
sabemosquenosiemprelaparticindetermina"uncambiodelacosa",aveces,
para la ley el cambio es subjetivo (adjudicacin en comn, venta a un tercero,
etc.),perosemantieneelprocesocomounodeparticinysoloelrepartofinalde
lo obtenido pone fin a una comunidad que se entiende continuada por todo ese
tiempo.
ii) Consolidacin./Es otra causa especfica de extincin de la copropiedad. "Se
produce cuando se renen en una sola mano los diversos derechos que
integraban la comunidad" (DiEZPICAZa, p. 775). Supone que ante la existencia
de varios copropietarios uno de ellos, por efecto de un solo acto o como
consecuencia de actos sucesivos, adquiere las cuotas ideales de los otros, de
maneraquesiendotitulardetodaslascuotasquerecaensobreelbien"sevuelve
alapropiedadindividual" (AREN,p.366),porejemplo,cuandouncopropietario
heredaalotro.
No se vuelve a la propiedad individual y por lo tanto no hay extincin de la
copropiedadenelsupuestodeadjudicacinencomnprevistoporelartculo988
del C.C., porque con dicha adjudicacin no se produce la extincin de la
copropiedad,sinosimplementelareduccindelostitulares,demodosemejantea
loqueocurreconlaenajenacindelascuotasadosomsdeloscopropietarios.
Entrelasformasqueconducenalaconsolidacinseencuentrannosololosactos
deenajenacindecuotascelebradosentrecopropietariossinotambinelejercicio
delderechoderetracto,elejerciciodelderechodepreferencia,lasucesinmortis

causaoperadaentrecopropietarios,laadquisicinporuncopropietariodelacuota
deotroenunremate,etc.
Delo anterior se deducequela consolidacin, adiferenciadeotras causales de
extincin,noesunactootipodeactodeterminadosinomspropiamenteelefecto
oconsecuenciadediversosactosheterogneosquetienenporelementocomnel
llegar a determinar que uno de los copropietarios acrezca su participacin hasta
el1 00% y en ese mismo instante deje de ser copropietario para pasar a ser
propietario exclusivo. En consecuencia, mal podra sostenerse que la
consolidacin resulte ser un modo de extincin voluntario, en algunos casos el
actodeterminantedeeseefectoservoluntario,enmuchosotroscasos,no.
b)Modosextintivosgenerales
i)Destruccin total o prdida delbien. Estaformadeponer fin ala copropiedad
establecidaporellegisladores,enrealidad,unacausageneraldeextincindelos
derechosreales.Ladestruccindelbienimplica,comobienhasidosealado,que
elbienhayaquedadoreducidoensutotalidadynosimplementedemodoparcial,
"porque la simple reduccindelobjeto reducir elderecho ensuextensin,pero
noensuintensidad"(BELTRNDEHEREDIA,p.326),generandolacontinuidad
delacopropiedadconloquequededelbiencomn.
Encuanto a la prdida, no existe ninguna definicin de la misma en la parte de
derechos reales pueden utilizarse los criterios establecidos en el artculo 1137
que hacen referencia al perecimiento o inutilidad del bien por dao parcial,
desaparicinpornotenersenoticiasdelmismooimposibilidadderecobrarloopor
quedarfueradelcomercio.Lgicamenteenestoscasos,paraelefectoextintivode
lacomunidad,nointeresarsieleventoocurreporcausasimputablesonoalos
copropietarios, ello claro est sin perjuicio de las reclamaciones que entre ellos
pudieranentablarse.
ii)Enajenacindelbienauntercero.Lapalabraenajenacinnoeslamscertera
para aludir a un modo de extinguir la copropiedad. Es comn entender que con
ellasealude"alactojurdicodeldueocapazdecambiarelestadodesuderecho,
queordinariamenteconsistirencontraerunaobligacindetransmitirlo"(AREN,
p.291).Sinembargo,sabemosqueelactodeenajenacinnosiempreescapaz
deproducirporssololatransferencia,esoocurrirenloscasosquesesiguenen
el sistema consensual, cosa que muy a pesar de las alambicadas razones de
algunos,eslaquehayqueentenderqueocurreennuestropasconrelacinalos
bienes inmuebles (artculo 949), pero no respecto de bienes muebles, en que
adems del acto de enajenacin se requiere de un hecho adicional que es la
tradicin(artculo947).Esms,sibienseprecisaqueparaqueelactoseaunode
enajenacin debe ser practicado por el propietario del bien, cosa que para
copropiedad debe entenderse como referida a la participacin unnime de los
condminos, lo cierto esque lo relevante tanto para los efectos adquisitivos que
persigueeladquirentecomoparalosefectosextintivosquetendrelactoparalos
transferentes,esqueesatransmisinselogreverificar.Astenemosquepueden

presentarseciertosactosporlosqueseprometelaenajenacindeunbienafavor
de otro, pero que no son todava actos de enajenacin porque han sido
practicadosporquiennoeradueo(unaventadebienajeno).Esosactospueden
llegar a convertirse en actos de enajenacin si quien hizo la promesa llega a
adquirir la propiedad del bien. En consecuencia, mejor hubiera sido aludir a la
transmisin del bien a favor de un tercero, esdecir, a la circunstancia inmediata
que produce el efecto extintivo, en lugar de la causa remota del mismo
denominada"actodeenajenacin".
Valga en todo caso precisar que la enajenacin puede ocurrir a ttulo oneroso,
como en una compraventa o una permuta, y a ttulo gratuito, como en una
donacin.Tambinsehadichoque"laenajenacinpuedeservoluntaria,cuando
la realiza libre y espontneamente el propietario de la cosa o derecho, o su
representanteoadministradorlegalyforzosa,cuandoeldueoseveobligadoa
ellaenvirtuddelaley,enloscasosdeutilidadpblicaypreviaindemnizacinque
corresponda, o por un derecho ajeno, como en los supuestos de ejecucin
forzosa,por incumplimiento de obligacionesycomo resultado de lasentencia de
condena"(CABANELLAS,p. 437).Parecieraqueestaltimadivisintambinha
sidoseguidapornuestroCdigoCivilcuandoestablece,enelartculo1490queen
las ventas forzadas llevadas a cabo por autoridades y entidades autorizadas, el
saneamientoquedalimitadoalarestitucindelprecio.Encambio,nuestroCdigo
ProcesalCivilaltratardelatransferenciadeinmueblescomoconsecuenciadeun
remate,sealaquedespusdedepositadoelprecio"eljueztransfi~elapropiedad
delinmueble".Esdecir,noserecurrealaficcindelaenajenacinforzada,sino
que simplemente se deben estimar estos supuestos como causas de prdida
involuntaria de la propiedad. En suma, el supuesto de enajenacin a un tercero
debeserestimadocomoreferidoatodosloscasosenqueunterceroadquiereel
dominio del bien que se encontraba sujeto a copropiedad en virtud a la
transferenciaefectuadaasufavorporloscopropietarios.
iii)Prdidadelderechodepropiedaddeloscopropletarios.Elltimonumeraldel
artculo992esciertamentemuyconfusocomolohaadvertidoladoctrinanacional,
habiendo al respecto diversidad de opiniones sobre qu significa que la
copropiedad se pierde o extingue cuando se pierde la propiedad? Las primeras
interpretacionesqueseefectuaronsobreestanormaseenmarcaronenconsiderar
que se aluda a la causal de expropiacin (MAISCH, p.209), identificndola con
aquella idntica causal que tambin se encuentra establecida parael caso de la
propiedad(inciso3delartculo968).
Consideramosqueresultamuchomsacertadoyfuncionalelargumentodequien
sostienequeelltimonumeraldelanormabajocomentarioserefiere"aloscasos
detransferencianonegocialdelbiencomn,esdecir,aquellosnoprovenientesde
negociojurdico"(GONZALESBARRN,p.697),establecindosequeelprecepto
encierra"unaseriedehiptesiscuyacaractersticacomnesprovenirdeactono
voluntario" citndose como ejemplos el caso de la especificacin y el de la
accesin. Tambin podramos agregar los supuestos de ejecucin forzosa,
expropiacin y adquisicin por prescripcin, pero sera difcil incluir el caso del

abandono, porque en este supuesto se suele sealar que existe un elemento

voluntario de parte de quien pierde la propiedad, cual es la voluntad de hacer
abandono del bien, de desprenderse del mismo. En realidad nadie duda que la
figura del abandono pueda operar respecto de bienes sujetos a copropiedad, lo
que,entodocaso,resultadiscutibleessilacausalestonoincluidadentrodela
nocindeprdidadelderecho,pensamosques,peroparaelloresultanecesario
irmsalldelentendimientodequeelinciso5quecomentamosserefierasoloa
supuestos no voluntarios y asumir que lo que quiso decir el legislador es que
tambinseextingua lacopropiedadpor todas aquellas otrascausasdistintasde
lasmencionadasenlosincisosanterioresyquepuedandeducirsedelaaplicacin
delascausalesdeextincindelapropiedad.

DOCTRINA
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 1994 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y
Comentarios, tomo V Lima, 1985 BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J. La
comunidaddebienesenelDerechoEspaol.RevistadeDerechoPrivado,Madrid,
1954 DEZPICAZO,Luis. Fundamentos del Derecho Civif Patrimonial, Volumen
Segundo, Tecnos, Madrid, 1978 GONZALES BARRN, Gunther. Curso de
Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003 CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 11/, 2511 Edicin, Editorial
Heliasta,BuenosAires,1997.

SubcaptuloV
Pactodeindivisin
PACTODEINDIVISiN
ARTICULO 993
Loscopropietariospuedencelebrarpactodeindivisinporunplazonomayorde
cuatroaosyrenovarlotodaslasvecesquelojuzguenconveniente.
Elpactodeindivisinquenoconsigneplazosepresumequeesporcuatroaos.
Para queproduzca efectocontra terceros, el pacto de indivisin debe inscribirse
enelregistrocorrespondiente.
Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la particin antes del
vencimientodelplazo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 178, 182, 183, 184, 844, 846, 847, 848, 850, 854, 984,
985,986,987,991,2019
Comentario
ElenaVsquez1b" es
1.Pactodeindivisin
El artculo matria de comentario regula la copropiedad con pacto de
indivisin.
Deconformidadconelartculo984delCdigoCivil,entreloscopropietariosexiste
obligacindehacerparticin,cuandounodeellosoelacreedordecualquiera lo
pida, estableciendo como excepciones nicas las siguientes: a) la indivisin
forzosab)laexistenciadeunactojurdico,yc)unplazosealadoenlaley.
Laexistenciadeunactojurdicoestreferidaauncontrato(actobilateral)ouna
disposicintestamentaria(actounilateral).Elpactodeindivisinestreguladoen
elartculo993delCdigoCivil,materiadecomentario.
Hay autores que consideran que no debe permitirse que el testador pueda
imponerla indivisin,ya que alotorgar su testamentonoestencondiciones de
discernirsobrelasventajasdeestepactoquevaarecibiraplicacinenelfuturo
adems, el pacto de indivisin supone que hay armonra entre los indivisarios,
hechoquetampocopuedeprevereltestador(SOMARRIVA,p.73).

El pacto de indivisin es una restriccin del dominio, en la medida en que los

titularesdelderechonopodrnhacerparticin,lacualimplicalarealizacindeun
actodetransferenciadedominio
Sibienlaparticinesdeseableparaconsolidarlapropiedady,porlotanto,debe
posibilitarsequeencualquiermomentoelcopropietariooelacreedorlasolicite,en
determinadas situaciones la indivisin es necesaria para evitar perjuicios a los
copropietarios.Secitancasos,comolageneradaporlacrisiseconmica,cuando
hay menores de edad prximos a llegar a la mayorfa o cuando un negocio
prsperoseperjudicarraconlaparticin.
Siendo as, la indivisin tiene un carcter excepcional y temporal, por ello se
regula un plazo mximo: no mayor de cuatro aos. Sin embargo, puede ser
renovadolasvecesqueloconsiderennecesario,estoconllevaaquecadavezque
se pacte, se efecte por plazos no mayores a cuatro aos y, para respetar los
alcancesdelaley,einuevoplazodebeempezaracontarsedeinmediato.
No hay acuerdo en la doctrina respecto a si procede pactar la renovacin
anticipada o la prrroga automtica desde el inicio autores nacionales la
rechazan. Castaeda manifiesta que aceptarla serra una manera de violar la
prohibicindepactarunmayorplazo.
Laleysealaquesinosesealelplazo,sepresumequeelplazoesporcuatro
aos del mismo modo, la doctrina es uniforme al plantear que si se pact la
indivisinporunplazomayoraloscuatroaos,elexcesosetendrpornopuesto.
ElCdigoCiviltambinestablecequeantesdelvencimientodelplazopactado,el
juez puede ordenar la particin si median circunstancias graves. Similar norma
encontramos en el artrculo 850 del Cdigo Civil, referido a la particin de los
bieneshereditarios.
La capacidad para celebrar el pacto de indivisin no ha sido sealada
expresamente en el Cdigo Civil. Se considera que, no obstante ello, puede
concluirse que los representantes legales de los incapaces tienen libertad para
celebrarelpactosinrequerirautorizacinjudicial,porquenadasedicerespectoa
esto,locualcontrastaconlaexigenciadeautorizacinjudicialparahacerparticin
extrajudicial (artlculos 448 inc. 2 y 532 del Cdigo Civil). Se presenta una
interrogante cuando el incapaz llega a la mayora de edad: debe respetar el
pactoconcluidoporsurepresentante?haylegislacionescomolaargentinaquelo
deja sin efecto hasta la homologacin judicial nuestra legislacin omite
pronunciamiento, esto hace que pueda interpretarse que el pacto de indivisin
debe ser respetado por el que dej de ser incapaz, claro que siempre cabe la
posibilidad de que el incapaz solicite al juez la particin si median circunstancia
graves,comosealalanormaencomentario.
2.InscripcinenelRe(!istro

ElpactodeindivisinesactoinscribibleenelRegistro.SeadmiteenlosRegistros
debienes,comosonelRegistrodePrediosyelRegistrodePropiedadVehicular.
LanecesidaddequeelpactodeindivisinseinscribaenelRegistrorespondeal
juegodelosprincipiosregistrales,comoeldefepblica,legitimacin,prioridad.Lo
no inscrito queda en una categora menor de obligaciones negativas con efecto
interpartes.
Elpactodeindivisinseinscribeparaqueproduzcaefectocontraterceros,porque
entre las partes el pacto tiene efectos aunq ue no estuviera registrado. La
inscripcin le ser oponible al tercero por la presuncin de conocimiento del
contenidodelRegistroquenoadmitepactoencontrario,consagradoenelartculo
2012delCdigoCivil.Envirtuddelosefectospositivosdelapublicidadregistral,
el contenido de lo inscrito perjudica al tercero, en cambio por los efectos
negativos,elpactodeindivisinnoinscritonoperjudicaaltercero,salvoqueeste
loinvoqueensubeneficioynosepruebequeconocadedichopactonoinscrito.
Enrazndequeelpactodeindivisinesunarestriccinenlafacultaddeltitular
delderechoinscritoounarestriccinenelejerciciodelderechodepropiedad,es
un acto inscribible, conforme a lo prescritoenel artculo 2019inc. 5)del Cdigo
Civil.
Son terceros a quienes les es oponible el pacto de indivisin inscrito: los
acreedores,elcompradorocesionariodealgunodeloscopropietarios,elsucesor
de uno de copropietarios. Esto significa que los acreedores u otros terceros no
podrn pedir la particin si este pacto se encuentra inscrito. Sin embargo, cabe
tener en cuenta que el pacto de indivisin no afecta a los acreedores cuyos
crditossonanterioresalafechadelainscripcindelpactoenelRegistro.As,los
acreedores que tienen inscrito su derecho antes de la inscripcin del pacto de
indivisin, podrn pedir la particin, en virtud de la prioridad de su derecho, de
conformidadconelartculo2016delCdigoCivil11,delalegitimacin(artculoVII
delTtuloPreliminardelReglamentoGeneraldelosRegistrosPblicos(*)yde la
oponibilidaddesuderecho(artculo2022delCdigoCiviil".
Sermateriadecalificacincuandoingreselaparticinalregistro,siexistepacto
deindivisininscrito ydeexistir,severificarsiesoponiblea laparticinquese
pretendeysiseencuentravigente,soloasimpedirlainscripcindelaparticin.
La inscripcin del pacto de indivisin no impide la inscripcin de otros actos
distintosdelaparticin,perocompatiblesconlaindivisin.
Elpactodeindivisinseinscribirenmritoalaescriturapblicaenlaqueconste
elcontratocelebradoentreloscopropietarios,deconformidadconelartculo2010
del Cdigo Civil, que exige instrumento pblico para la inscripcin, salvo
disposicincontrariadisposicinquenoexisteenelpresentecaso.
Cuandoeltestadorladejaestablecidaensutestamento,seinscribirenmritoal
instrumento pblico en el que conste el testamento. En este caso, en virtud del
11

Articulo2016delCdigoClvll.Laprioridadeneltiempodelainscripcindele""lnalapreferencia
delosderechosqueotorgaelRegistro.

artculo 846 del Cdigo Civil, la indivisin tambin se establecer hasta por un
plazo de cuatro aos, plazo que empezar a contarse desde la muerte del
testadar.Debetenerseencuenta,deacuerdoconestemismoarticuloyalartculo
852 del mismo cuerpo de leyes, que a partir de la publicacin e inscripcin
registral del sometimiento de la sucesin a cualquiera de los procedimientos
concursales previstos en la legislacin nacional, se producir la indivisin de la
masa hereditaria. Esta situacin se convierte entonces en causal legal de
indivisin.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civilde1984.TomoV.DerechosReales.WalterGutierrezC.Editor. Lima.1993.
AVENDAOV.Jorge.DerechosReales.PontificiaUniversidadCatlicadelPer.
Lima, 1990. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales.Edil. Castrilln
Silva.Lima,1952.SOMARRIVAU.,Manuel.Indivisinyparticin.Temis.Tercera
Edicin.Bogot,1981.MUSTO,NstorJorge.DerechosReales.Tomol.Editorial
Astrea. Buenos Aires, 2000. DIEZPICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial,TomoIII.EditorialCivllas.Madrid,1995.
(2) Artculo VIl del Reglamento General de los Registros Pblicos. Principio de
legitimacin.. Los asientos registrales se presumen exactos y vlidos. Producen
todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos.
mientrasnoserectitiquenen(ostrminosestablecidosenesteReglamentoose
declarejudicialmentesuinvalidez.
(3)Articulo2022delCdigoCivil.Paraoponerderechosrealessobreinmueblesa
quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos. es preciso que el
derechoqueseoponeestinscritoconanterioridadaldeaquelaquienseopone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplicen las disposiciones def
derechocomn.

SubcaptuloVI
Medianera
PRESUNCiNDEMEDIANERA
ARTICULO 994
Lasparedes,cercoso zanjas situados entredos prediossepresumencomunes,
mientrasnosepruebelocontrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.,996,997,999
Comentario
AlbertoVsquezRos
La norma contiene una presuncin juris tantum, es decir, que admite prueba en
contrario. Elpropietario que ha levantado la pared que lo separa de otro predio,
debehacerlaconstarenla declaracin de fbricadel bien.Detal maneraquesi
esteinscribierasuderecho,devieneeninconmoviblefrenteatercerosporqueest
sustentadoenlaferegistral.
MaxAriasSchreiberagregaquelapruebatambinpodragirarentornoa"signos
fsicos acreditados mediante inspeccin ocular, que permitan verificar que el
elemento demarcatorio se encuentra dentro del terreno de quien afirma ser su
propietarioexclusivo"(ARIASSCHREIBER,p,132).
Si no estuviramos frente a la hiptesis desarrollada en el acpite anterior, la
pared, cerco o zanja, situados entre dos predios sera comn a ambos
propietariosperoconunaparticularidadespecialdenaturalezajurfdicaindivisible.
o lo que es lo mismo, impedidos ylo suspendidos de impetrar la particin por la
seguridadymaterialdelbien.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoV,Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A.. 2001 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta LAFAILLE, Hctor.
DerechosReales,tomo11.BuenosAires,Ediar,1925MAZEAUD,Henry,Leany
Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. III. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
EuropaAmrica,1960PLANIOL,MarcelyRIPERT,Georges.TratadoPrcticode
Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942

ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,

Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos
Reales.Lima,EditorialSanMarcos,1996.

JURISPRUDENCIA
"Que, en efecto, de autos no aparece que las partes hubieran probado
fehaclentementequelaparedqueseparalosfundosseadepropiedaddealguno
deellosqueporconsiguienteresultadeaplicacinelartculo994delCdigoCivil
vigente,quedisponequelasparedes,cercosyzanjassituadosentredospredios
sepresumencomunessinosepruebalocontrario"
(Exp.Ng95189Loreto,SPfJ).

OBTENCiNDELAMEDIANERA
ARTICULO 995
Silaparedqueseparalosprediossehalevantadoenterrenodeunodeellos,el
vecinopuedeobtenerlamedianerapagandolamitaddelvaloractualdelaobray
delsueloocupado.
En tal caso, puede pedir la supresin de todo lo que sea incompatible con el
derechoqueledalamedianera.
CONCORDANCIAS:
C.C. Ms.994.996,998,1954
Comentario
AlbertoVsquezRos
Esta norma desarrolla la hiptesis de la copropiedad medianera de una pared
levantadaenterrenodelpropietariocolindante.
Anuestrocriterio lacopropiedadtambinpodra nacertransfiriendoel 50% de la
pared propia, construida por el vecino, que separa los predios de acuerdo al
artculo 995 del Cdigo Civil bajo comentario, segn el cual: "si la pared que
separa ios predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede
obtenerlamedianera".
Enestesupuestolaparedseconvierteenunacopropiedadoloqueeslomismo,
en un patrimonio de los propietarios vecinos, obviamente si aqul consiente en
conferir a favor del otro la constitucin de este derecho. No se trata de una
enajenacin compulsiva, tiene que existir consentimiento de quien levant la
pared.
La constitucin de esta forma de copropiedad est sujeta, adems, a las
siguientesreglas:
a)Setrataradeunacopropiedadconindivisinforzosa.
b) Aquel que ha obtenido la medianera de la pared deber pagar al vecino "la
mitaddelvaloractualdelaobra",detalmaneraquelaconstitucindeestaforma
de copropiedad es onerosa y no gratuita, como lo prescribe el articulo 995
comentado. Para el mecanismo de valorizacin podrian asesorarse por peritos
tasadores.
c) Tambin habr que pagar la mitad del valor del suelo ocupado en donde se
levantlapared,segndisposicincontenidaigualmenteenelarticulo995.
Esta valoracin tambin tiene que ser en funcin del valor actual del precio del
terreno, aplicando los criterios anteriormente sealados para obtener la
compensacineconmicacorrespondiente.

d) Constituida la copropiedad en la forma prescrita, habrra que suprimir todo lo

que sea incompatible con el uso comn de la pared o lo que es lo mismo,
clausurarpuertasyloventanasafinderesguardarlaprivacidaddesustitularesen
elusodela pared. Estaregla est en elsegundo prrafodel artculo materiade
comentario.

DOCTRINA
ARJAS.SCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,lomoV.Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurfdica S.A., 2001 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta LAFAILLE, Hctor.
DerechosReales,tomo11.BuenosAires,Ediar,1925MAZEAUD,Henry,Leony
Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurfdicas
EuropaAmrica,1960PLANIOL,MarcelyRIPERT,Georges.TraladoPrcticode
Derecho Civil francs, lomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argenlino,
lomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos
Reales.Lima,EditorialSanMarcos,1996.

JURISPRUDENCIA
.
"De conformidad con el artculo 995 del Cdigo Civil, si la pared que separa los
predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la
medianerapagandolamitaddelvaloractualdelaobraydelsueloocupado"
(Exp. N' 126197, Resolucin del 281tJ1/98, Primera Sala CIvil de la Corte
SuperiordeLima).

USODELAPAREDMEDIANERA
ARTICULO 996
Todocolindantepuedecolocartirantesyvigasenlaparedmedianera,yservirse
deestasindeteriorarla,peronopuedeabrirenellaventanasoclaraboyas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.974,976,995

LEVANTAMIENTODELAPAREDMEDIANERA
ARTICULO997
Cualquier colindante puede levantar la pared medianera, sIendo desucargo los
gastosdelareparacinycualesquieraotrosqueexigieralamayoraltura.
CONCORDANCIAS:
C.C.arl.995
Comentario
AlbertoVsquezRos

Losartrculos996y997delCdigoCivilseprescriben,respectivamente,que'10do
colindantepuedecolocartirantesyvigasenlaparedmedianera",yque"cualquier
colindantepuedelevantarlaparedmedianera".
Estasfacultadesanuestrocriteriotienecuatrolimitaciones:
a) Que no se deteriore la pared, entendindose por deterioro de acuerdocon el
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Guiliermo Cabanellas, "el
detrimentoomenoscabo,desperfecto,averra,daooperjuicio"delbien.
b) No abrir en la pared colindante ventanas o claraboyas para no irrumpir el
principiodelaprivacidaddequehablamosocomosealanlosMazeaud"afinde
quelacuriosidadindiscretadeunpropietarionoconstituyaunamolestiaconstante
parasusvecinosenunaparedmedianeranosepermiteningnhueco,salvode
comnacuerdoentrelospropietarios(MAZEAUD,vol.IV),
Asimismo. el hecho de que la pared sea medianera otorga al colindante su
propiedadhastalamitaddelaparedyhastalaalturamximaquepuedaalcanzar
el muro, por consiguiente puede arrimar a ella lo que crea conveniente, colocar
vigasoabrirhuecos,siemprequenosobrepaseellfmitepermitido.

c) Que los gastos de quien haga uso de los derechos anteriormente sealados,
serndesuresponsabilidad, incluyendoaquellosdeconservacin,dereparacin
ycualquierotroqueexijalamayoralturadelapared.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoV,Derechos
Reales. Lima, Gaceta Juridica S.A., 2001 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta LAFAILLE, Hctor.
DerechosReales,tomo11.BuenosAires,Ediar,1925MAZEAUD,Henry,Leany
Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
EuropaAmrica,1960PLANIOL,MarcelyRIPERT,Georges.TratadoPrcticode
Derecho Civil francs, tomo 111. Les Biens. La Habana, Cultural S.A.. 1942
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
tomo'2. Buenos Aires, La Ley, 1946 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos
Reales.Lima,EditorialSanMarcos,1996.

JURISPRUDENCIA
"Si una pared sitve de sustento a los soportes de los techos de dos inmuebles,
demuestra el servicio comn que presta a ambas propiedades presumindose
comunesaambospropietariosmientrasnosepruebelocontrario"
(Exp.N"95792/ca,NormasLegales,tomo232,P.J5).
"Al reconstruirse la pared medianera a una altura mayor, los problemas que
pudieran suscitarse con relacin a los gastos de conservacin y reparacin
necesariamenteserndecargodelcolindantequeexigilaalturamayor"
(Cas.N"45897Cattao,ElPeruano,11/04198,p.656).

CARGASDELAMEDIANERA
ARTCULO 998
Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservacin, reparacin o
reconstruccin de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianera,
haganonousodeella.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.994.995,997
Comentario
AlbertoVdsquezRos
De acuerdo con el artculo 998, los copropietarios colindantes contribuyen a
prorrataencuantoalosgastosdeconservacin,reparacinoreconstruccindeia
pared medianera, salvo que una de las partes renuncie al uso de su derecho
medianero.
Desarrollandoestasideasentendemospor:
Conservacin: elmantenimiento y cuidadodelbien lareparacnimprescindible
lasmedidasconservativas,
Reparacin: el arregio de daos, la compostura de las averas los trabajos
tcnicosymanualesparaarreglardaos.
Reconstruccin:lamodificacinimportantedeunaobra.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max,ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoV.Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires, Heliasta LAFAILLE, Hctor.
DerechosReales,tomo11.BuenosAires,Edar,1925MAZEAUD,Henry,Leany
Jean, Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
EuropaAmrica,1960PLANIOL,MarcelyRIPERT,Georges.TratadoPrcticode
Derecho Civillrancs, tomo tII, Les Biens, La Habana, Cultural S,A., 1942
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil, Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos
Reales.Lima,EditorialSanMarcos,1996.
162!

CAPTULOPRIMERO
DISPOSICIONESGENERALES
USUFRUCTO.
DEFINICiNYCARACTERES
ARTICULO 999
El usufructoconfiere lasfacultades de usary disfrutartemporalmente de unbien
ajeno.
Puedenexcluirsedelusufructodeterminadosprovechosyutilidades.
El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo
dispuestoenlosarticulos1018a1020.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.885,888,1018,1019,1020
LEY28887 arts.90,107,108,292
Comentario
MoraimaPerradasReyes
1.Definicin
Si bien el Cdigo Civil peruano no contiene en su articulado una definicin de
usufructo,podemosdecirqueelusufructoesunderechorealdeduracinlimitada
quepermiteusarydisfrutardeunacosaajenasinalterarsusustancia.
Ahora bien, tal y como lo seala BORDA, y de acuerdo con lo que hemos
esbozadocomodefinicindeestederecho,elusufructoseencuentradentrodelo
que la doctrina considera servidumbres de tipo personal, es decir, aquellos
derechosreales,temporales(enelsentido,porserinherentesalaspersonas,se
extinguenconellas)sobreunbienajeno,envirtuddelcualsepuedeusardelo
ejercerciertosderechosdedisposicin.
Desde el punto de vista de su funcin econmica, como bien sealan
DfEZPICAZO y GULLN, el usufructo seconstituye, por lo general, para atribuir
plenasfacultadesdedisfruteaunapersonaconlafinalidaddequeestasvuelvan
a la propiedad al cabo de un periodo de tiempo. En este sentido, por lo antes
expuesto,unodelossupuestosenquelafiguraalcanzasumayorutilizacinesen
situaciones de naturaleza sucesoria cuando el testador desea favorecer a una
personavitaliciamente,peronoasalosherederosdeesta.

En este sentido, con la finalidad de esclarecer el concepto de usufructo, es

importante identificar aquellos caracteres de la institucin bajo comentario, los
mismosque,ensumayora,sedesprendendeladefinicinantesesbozada.
2.Caracteresdelderechodeusufructo
a) Se trata de un derechosubjetivo en tanto otorga asu titular una situacin de
potestad respecto de ciertos bienes y, en este sentido, otorga una situacin
oponibleaterceros.
b) Es un derecho real perteneciente a la categora de los llamados derechos
realeslimitativosdedominio.Enestesentido,esunderechoqueeltitularejerce
directamentesobrelacosa,sinintermediacinalgunadelpropietario.Setratade
un derecho !imitativo de dominio en tanto no atribuye a su titular las mismas
facultades que el propietario tiene y en tanto constituye, de esta manera, una
desmembracin del derecho de propiedad. Asimismo y en este mismo orden de
ideas,setratadeunderechorealprincipal,entantotienevidayautonomapropia.
c)Confiereelderechodeusarygozardeunacosa,noaselderechodedisponer
(salvoenelcasodelafiguradelcuasiusufructo).
d)Elbiensobreelcualrecaeelusufructodebeserajeno.Deestamanera,queda
claroquenotendrasentidohablardeusufructosobreunbienpropioentantoen
dicho supuesto se consolidaran en una sola persona los derechos del
usufructuario y los del nudo propietario, es decir, todos los derechos que caben
sobreunacosa,conloqueestaramosanteuncasoperfectodepropiedad.
e)Elusufructoesunderecholimitadoyporlotantodebeserejercidodeformatal
que el uso y disfrute de la cosa no acarree ninguna modificacin sustancial del
bienodesuuso,talycomolosealaelartculo1009delCdigoCivil.Asimismo,
enestemismosentido,laexplotacindelbiendeberllevarseacabodelaformal
normalyacostumbrada.
f) Es un derecho temporal, lo que constituye otra manifestacin del carcter
limitado del derecho. De esta forma, su mxima duracin es la vida del
usufructuario,enelcasodequesetratedeunapersonanatural,detreintaaossi
se trata de una persona jurdica, o de noventinueve aos en caso de que los
bienes dados en usufructo sean bienes inmuebles de valor monumental de
propiedad del Estado quesean materia de restauracincon fondos de personas
naturalesojurdicas.
g)Elderechodeusufructoesunderechodivisibleentantopuedeserconstituidoa
favordevariaspersonassimultneamente
3.Diferenciasconotrasinstituciones
Es pertinente diferenciar el derecho de usufructo de otras instituciones jurdicas
con las que guarda cierta similitud o con las que incluso puede llegar a
confundirse,asaber:
a)Conlapropiedad.Enestecasoladiferenciaesbsica:elderechodepropie

dad,queeselmsamplioquesepuedetenersobreunbien,incluyelafacultadde
disponerdel,facultadquenotieneelusufructuarioaunqueeste,enlaprctica,
se comporte respecto del bien como lo hara el propietario. Por otro lado, ia
propiedadesperpetuamientrasqueelusufructo,comolosealramosapropsito
deloscaracteresdeestederecho,tieneunanaturalezaesencialmentetemporal.
Asimismo,tenemosqueinclusolafacultaddeusarydisfrutardelacosaquetiene
el usufructuario no tiene los mismos alcances que la del propietario, en tanto el
primero solo puede explotar la cosa "en ia forma normal yacostumbrada" y sin
realizar ninguna"modificacinsustancial del bienodesuuso", limitacin que no
recae sobre el propietario, quien puede usar y disfrutar ilimitadamente del bien
bajosudominio.
b) Con el arrendamiento. En lo que respecta al arrendamiento tenemos que la
diferenciafundamentalconsisteenqueel usufructo es underecho real, mientras
queelarrendamientoesunderechopersonalodecrditodelarrendatariocontra
elarrendador.Enestesentido,elarrendadorestobligadofrentealarrendatarioa
hacerlagozardelacosa,esdecir,agarantizarelusoydisfrutedelbien,mientras
que en el caso del nudo propietario, este cumple con su obligacin con el solo
hechodeentregarelbienalusufructuario.Porotrolado,tenemosqueelusufructo
esvitaliciomientrasqueelarrendamiento,deacuerdoconlosealadopornuestro
CdigoCivil,tieneunplazomximode10aos.Asimismo,constituyencaracteres
distintivos ente ambas figuras el hecho de que el arrendamiento siempre sea
contractual mientras que el usufructo pueda ser constituido tambin por
testamentoopordisposicindelaley.Porotrolado,elarrendamientoessiempre
oneroso,caractersticaquenocomparteconelusufructo,elmismoquepuedeser,
yporlogeneralesgratuito.
4.Objetodelderechodeusufructo
Ahorabien,conrelacinalosbienessobreloscualespuederecaerelderechode
usufructo, el artculo bajo comentario seala que pueden ser objeto del mismo
toda clase de bienes no consumibles, con excepcin de lo dispuesto por los
articulos1018a1020.
Deestamanera, tomandoencuenta las excepcionescontenidas en losarticulos
1018 a 1020 que regulan el usufructo sobre dinero y sobre un crdito, tenemos
que pueden ser objeto de usufructo toda clase de bienes, ya sean muebles o
inmuebles, consumibles o no consumibles, siempre que se trate de cosas
apropiables, que estn dentro del comercio y sean susceptibles de utilizacin y
disfrute. Como bien seala ROMERO ROMAA, se acepta asi, en todas ias
legislaciones, que el usufructo recaiga sobre bienes consumibles, en cuyo caso
tieneunamodalidadespecialquerecibeeinombredecuasiusufructoousufructo
imperfecto.
Cabe sealar que el cuasiusufructo o usufructo imperfecto antes mencionado se
diferencia del usufructo en que, al recaer sobre bienes consumibles, el uso y
disfrutedelosmismosconsisteprecisamenteendisponerdeellosoconsumirlos.

En este sentido, la diferencia con ei usufructo perfecto consiste en que en el

usufructoperfectoelusufructuarioadquieresolounderechodeusoydisfrutedela
cosa pero no su propiedad, mientras que en el cuasiusufructo en cambio si
adquiere eldominiode la cosas ypuededisponer de ella libremente, es ms, el
cuasiusufructo se constituye exclusivamente con la finalidad de que el
usufructuariodispongadelacosa.Enestesentido,altrminodelcuasiusufructo,
elusufructuarionoestarobligadoadevolverlamismacosa,comosiocurreenel
casodelusufructoperfecto,sinoquedeberdevolverotradelamismaespeciey
cantidad.
Finalmente, es pertinente destacar que el usufructo puede recaer tanto sobre el
totaldelacosa,sobreunapartedelamisma,osobreunacuotasilapropiedades
deunapluralidaddepersonas.

DOCTRINA
PALACIO PIMENTEL. H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo " Editorial
Huallaga, 3era Edicin, Lima, 2000 DIEZPICAZa, Luis y GULLN, Antonio.
SistemadeDerechoCivil,Volumen111,EditorialTecnos,QuintaEdicin,Madrid,
1951BORDA,GuillermoA.,ManualdeDerechosReales,EditorialPerrot,Cuarta
Edicin, Buenos Aires ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil: Los
DerechosReales,Tomo11,SegundaEdicin,EditorialPTCM.Lima,1947.

CONSTITUCiNDELUSUFRUCTO
ARTICULO 1000
Elusufructosepuedeconstituirpor:
1.Leycuandoexpresamentelodetermina.
2.Contratooactojurdicounilateral.
3.Testamento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.140.423nc.8).436a446.686.732,1351,1354.1366a
1369
Comentario
MoraimaFerradasReyes
De acuerdocon lo establecido por el artculo bajo comentario, podemos sealar
que el .usufructo nace de un negocio jurdico o de una disposicin legal. El
usufructo negocial, como sealan DIEZPICAZO y GULLN puede constituirse
mortiscausa(eselcasodelusufructotestamentario)ointervivos,yaseaattulo
onerosoogratuito.
a)Porley.Elusufructopuedesurgirdeunadisposicinlegalqueconfierea
ciertas personas el derecho de uso y disfrute, ya sea sobre algunos bienes
particulares, ya sea sobre una universalidad. Nuestro ordenamiento contempla
nicamentedoscasosdeusufructolegal,asaber,elcasodelusufructoconcedido
porelartculo423afavordelospadressobrelosbienespropiosdesusmenores
hijoshastaquecumplanlamayorfadeedadyeldelcnyugesobrevivientesobre
lacasahabitacinenlaqueexistielhogarconyugalenelcasodequeaquelno
tuviera recursos suficientes para sostener los gastos de la casahabitacin, de
acuerdoconlocontempladoenelartculo732delCdigoCivil.
b)Contratooactojurdicounilateral.Enestecasolafuentedelderechovendraa
serlavoluntad,yaseadeunasolaparteenelcasodeunactojurdicounilateralo
dedosomspartes,enelcasodelcontrato.Deestamanera,laconstitucindel
usufructo puede resultar de un acto a ttulo oneroso como la compraventa o la
permuta,odeunactoattulogratuito,esdecir,sinqueexistacontraprestacina
cargodelbeneficiariodelacesindelanudapropiedadodelusufructo.
Ahorabien,uncontratopuedecrearunderechodeusufructodedosmaneras:ya
sea por la va de la constitucin directa o enajenacin, caso en el cual el
constituyente atribuye al adquirente el derecho de usufructo y conserva la
propiedad o por la viade la detraccino reserva, encuyocaso elconstituyente
enajenalapropiedadysereservaelusufructo.

c) Testamento.El usufructo tambin puedeestablecersepor testamento,siendo

esteelmododeconstitucinutilizadoconmayorfrecuencia.Estoocurrecuandoel
testadorlegasolamenteelgocedelbien,reservandolapropiedadalosherederos
o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el uso y disfrute de la cosa.
Valindosedeestemedio, eltestadorpuede favorecer a una personasinque el
biensalgadefinitivamentedelaesferapatrimonialdesufamilia,enestesentido,a
la muerte del usufructuario, los herederos del testador recobrarn la plena
propiedaddelbien.

DOCTRINA
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo 1, Editorial
Huallaga, 3era Edicin, Lima, 2000 DiEZPICAZa, Luis y GULLN, Antonio.
Sistema de Derecho Civil, Votumen tII, Editorial Tecnos, Quinta Edicin, Madrid,
1951BORDA,GuillermoA.,ManualdeDerechosReales,EditorialPerrot,Cuarta
Edicin,BuenosAires.

JURISPRUDENCIA
"El usufructo se puede constituir por contrato o acto jurdico unilateral,
entendindose que ese propietario le concede ese derecho real de duracin
limitada, para que un tercero no propietario pueda usar o disfrutar de la cosa
ajena,sinalterarlasustancialmente"
(Cas.N"185O96Lima,SalaCivileJelaCoIteSuprema,ElPeruano,161V7/98,p.
1460).
"Siendo el usufructo temporal para gozar del derecho de prelacin frente a
terceros, requiere de un ttulo que rena las exigencias del instrumento pblico
inscrito"
(Exp.N"30192LaLIbertad,GacetaJurdicaN"31,p.4A).
"El artculo 1000 del Cdigo Civil prescribe que el derecho de usufructo solo se
puede constituir en tres formas, esto es, a) por ley, cuando expresamente lo
determina b) por contrato o acto jurdico unilateral y, c) por testamento. Por lo
quenopuedeampararseelpedidodeusufructopordecisinjudicial"
(Exp.N"111598,Resolucindel12106198,SalaEspecializadadeFamtllade la
CorteSuperIordeLIma).

PLAZODELUSUFRUCTO
ARTICULO 1001
Elusufructoestemporal.Elusufructoconstituidoenfavordeunapersonajurdica
nopuedeexcederdetreintaaosycualquierplazomayorquesefijesereducea
ste.
Tratndose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado
queseanmateriaderestauracinconfondosdepersonasnaturalesojurdicas,el
usufructoqueconstituyaelEstadoenfavordeestaspodrtenerunplazomximo
denoventinueveaos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arta.76y77
LEY26887 art.107
Comentario
MoraimaPerradasReyes
El usufructo, tal y como lo seala su definicin, es un derecho real de duracin
limitadaquepermiteusarydisfrutardeunacosaajenasinalterarsusustancia.En
este sentido,una de lasprincipales caractersticasdeestederechoradica ensu
temporalidad,lamismaqueconstituyeunadelasrazonesporlaqueelusufructo
esconsideradounderechoreallimitativodedominio.
Esenestesentidoquelosdiferentesordenamientosjurdicoslimitanlegalmenteel
plazo de duracin del derecho de usufructo, con la finalidad de impedir un
desmembramientodemasiadoprolongadodelderechodepropiedad.
Deestamanera,tenemosquenuestroCdigoCivilestablececomoplazomximo
para el caso de personas jurfdicas beneficiarias del derecho de usufructo, el de
treintaaos.Porotrolado,enelcasodebienesinmueblesdevalormonumental
de propiedad del Estado que sean materia de restauracin con fondos de
personas naturales o jurdicas, el artculo bajo comentario establece claramente
queelusufructoqueconstituyaelEstadoafavordeestaspersonaspodrtenerun
plazo mximo de noventa y nueve aos, siendo, a nuestro parecer, la princpal
raznquejustificala mayorextensindeesteplazo,la inversinrealizadaporel
titulardelderechoenlarestauracindelbienmateriadelusufructo.
Ahora bien, aunq ue parece evidente dadas las caractersticas del usufructo, es
importante mencionar que, en el caso que el beneficiario del derecho deje de
existiryasea porfallecimientoenel casodepersonasnaturalesopor extincin
de la personalidad jurfdica en el caso de personas jurdicas antes del
cumplimientodel plazoprevistopara lacesin del usufructo,el derechoquedar

extinguido,supuestoquesedarenelcasodebienesmonumentalesenlosque
elderechohayasidootorgadoafavordepersonasnaturales.
Por otro lado, para el caso de personas naturales titulares del derecho de
usufructo de bienes distintos de los monumentales sealados en los prrafos
precedentes, el plazo mximo de dicho derecho, aunq ue no lo seala
expresamente el presente artculo, es por la naturaleza misma del derecho la
vidadelusufructuario,raznporlacualnopodrconstituirseunusufructoafavor
deunapersonaysusherederos.
Finalmente, cabe sealar que cualquier derecho de usufructo constituido por un
plazo mayor a lossealados lneas arriba, ser indefectiblemente reducido a los
mximosestablecidosporley.Asimismo,yenelmismoordendeideas,cualquier
derecho de usufructoconstituido sin trmino expreso se entiendeque es por los
plazosmximosantessealados,enatencinalavocacindelaleydencentivar
laconsolidacin,enunsolotitular,detodoslosatributosdelapropiedad.

DOCTRINA
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo " Editorial
Huallaga, 3era Edicin, Lima, 2000 DiEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio.
SistemadeDerechoCivil,Volumen111,EditorialTecnos,QuintaEdicin,Madrid,
1951BORDA,GuillermoA.,ManualdeDerechosReales,EditorialPerrot,Cuarta
Edicin,BuenosAires.

JURISPRUDENCIA
"Cuando el artculo 1001 del Cdigo Civil prescribe que el usufructo no puede
exceder de treinta aos, no quiere decir que deba durar necesariamente ese
tiempo, pues ese plazo se aplica para aquellos casos en que se establezca un
plazomayoralestablecidoporley"
(Cas. "' 79298Llma, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
10112198,p.2212).
"Elusufructosinplazo de duracin constituidoa favordepersona jurdicapuede
ser finiquitado en cualquier momento a solicitud del propietario del bien, no
debiendopresumirsequeelusufructosinplazodeduracinfueconstituidoporel
plazo mximo de treinta aos, pues este plazo es aplicable para limitar el
usufructoenelqueseestablezcaplazofijomayoralpermitidoporleyinterpretar
lo contrario, esto es que el usufructo sin plazo de duracin se constituye por el
plazo mximo de treinta aos, es ingresar en la esfera subjetiva del que lo
constituy, lo que colisiona con la autonoma de la voluntad, presuncin que
ademsnoestrecogidaenelCdigoCivil"
(Exp."'3198,CorteSuperiordeJusticiadeLima,SaladeProcesosSumarislmos
ynoContenciosos).

TRANSMISiNYGRAVAMENDELUSUFRUCTO
ARTICULO 1002
El usufructo, con excepcin del legal, puede ser transferido a ttulo oneroso o
gratuito o ser gravado, respetndose su duracin y siempre que no haya
prohibicinexpresa.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arlo882

Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
El Cdigo Civil de 1936 incurra en una importante omisin al no
pronunciarsesobrelatransmisibilidaddelusufructo.
El numeral bajo comentario constituye puesuna novedad, y no hace sino
recogerloqueendoctrinavenaadmitindosedemaneramayoritaria.
No existe ningn inconveniente para la transmisibilidad del usufructo, salvo
cuandosehubieseprohibidoenformaexpresaocuandosehayaconstituidocon
carcterpersonalsimo.Segnlanorma.tampocosertransferiblecuandosetrate
deunusufructonacidodelimperiodelaley,puesesteltimoesevidentementede
carcterpersonal.
No est de ms mencionar, aunq ue resulte obvio, que lo que es objeto de
transferenciaeselderechodeusarydisfrutartemporalmentelosbienesajenosy
nostosensmismos,raznporlacualenelProyectodelCdigoCivilde1982
se denommaba a esta figura como "cesin del usufructo", establecindose en el
artIculo213queeltitulardelusufructopoda"...cedersuderecho...".
Por otro lado, es preciso sealar, no obstante, que la duracin del usufructo
originalmentepactadadebesersiemprerespetada,sinquepuedanexcedersesus
lmites. Es decir, que en ei acto por el cual se conviene la transmisin del
usufructo no puede pactarse un plazo de duracin mayor al original, lo cual
supondra una ampliacin de dicho plazo, que es precisamente lo que la norma
rechaza.
Elartculo,sinembargo,noregulaelcasodequealmomentodelatransmisinse
estabiezca en efecto un plazo mayor, lo quegenerala interrogantedesi en ese
supuesto el acto de transferencia es nulo o si cualquier exceso en el plazo se
reduce al lmite temporal constituido por el plazo original. Esta ltima es una
solucin plausible, pues el optar por la nulidad entorpecera la circulacin de la
riqueza.

Cabeprecisar.porotraparte,quelatransmisinaqueserefiereelartrculo1002
esunatransmisinporactointervivos,loqueresultaobvio,puesdesdeelpunto
devistasucesoralelusufructoesunderechointransmisible.Enotraspalabras,la
muertedelusufructuariooriginalentodocasoponefinalusufructo,pormandato
delaley(artrculo1021inc.4),sinquestepaseasusherederos.Nohay,pues,
transmisinmortiscausa.
La norma, admitida por nuestro Cdigo Civil y presente en las legislaciones
consultadas, tiene como finalidad evitar que esta institucin sea desvirtuada
permitiendoqueelusufructoseperpeteeneltiempo,entendindosequesetrata
deunafiguraeminentementetemporal.
Sin embargo, creemos que hubiera sido conveniente introducir una precisin al
respecto,talcomolohaceelCdigoCivilargentinoenlapartefinaldesunumeral
2870,segn elcuallos contratos quecelebreel usufructuarioterminan alfindel
usufructo.
De otro lado,cabe advertir que el artculo 1002 nosolocontempla el caso de la
transferencia del usufructo, sino tambin la posibilidad de gravarlo, es decir de
imponer un gravamen o una garanta (como podrra ser, por ejemplo, la
constitucindeunahipoteca),debiendodejarconstanciadequealigualqueenel
casodelatransferenciaelgravamennorecaerraevidentementesobrelosbienes
usufructuados en s mismos, sino sobre el derecho de uso y disfrute que
temporalmentehasidoconferidoalusufructuarioenvirtuddelusufructo.
Evidentemente,elgravamensesujetariaalasmismasreglasqueelartfculo1002
impone para ia transferencia del usufructo, es decir no procederra para el
usufructo legal, tampoco cuando es personalsimo y menos cuando hay
prohibicin expresa. Pero lo ms relevante es que el mencionado gravamen
estarfasujeto,encuantoasuduracin,alplazooriginaldelusufructoynopodrra
extendersemsall,habidacuentaquedeacuerdoalanormacomentada,debe
respetarsedichoplazooriginal.
Estoltimonosllevaaafirmarquesibienesperfectamenteposibleconstituiruna
hipoteca sobre el derecho de usufructo (en caso que ste recaiga sobre un
inmueble,articulos1097Y885inciso10),alparecerestonoserramuyeficiente,
debidoalcarctertemporaldelderechodeusufructo,loqueharraquelagarantra
se extinga tambin al cumplirse el plazo del usufructo, lo que pondrfa en
desventajaalacreedorafavordequienseconstituylahipotecasobreelderecho
delusufructuario.
Unltimoaspectoquemerececomentario,esquela norma delarticulo1002 no
exige el asentimiento o intervencin del propietario (constituyente del usufructo)
para efectos de la transmisin o gravamen del mismo, de modo que el
usufructuariopodrrealizarestosactossinavisoprevioaaqul.Sobreestepunto,
elsegundoprrafodelartrculo213delProyectode1982establecfaquelacesin
debasernotificadaalnudopropietarioymientrasnosecursaradichanotificacin

respondan solidariamente tanto el usufructuario como el cesionario (nuevo

usufructuario).

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988
DIEZ.PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,Derechode
Cosas. Barcelona, Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los
Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y
Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo
KIPER, Claudio DILLN, Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo /.
BuenosAires,Depalma,1989REVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).
CdigoCivil.ExposicindeMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,
Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley,
1946.

EXPROPIACiNDELBIENSOBREELQUERECAEELUSUFRUCTO
ARTICULO1003
Encasodeexpropiacindelbienobjetodelusufructo,sterecaersobreelvalor
delaexpropiacin.
CONCORDANCIAS:
C.e. arlo928
C.p.e arlo20486inc.4),519Yss.
LEY27117 arlo1yss.
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
El Cdigo derogado, en su articulo 946, establecia que el "valor de la
indemnizacin"reemplazariaalbiendadoenusufructo.
El artculo 947 del mismo cuerpo legal dispona que la indemnizacin se
distribuirfa proporcionalmente entre el propietario y el usufructuario,
extinguindoseelusufructo.
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, dispensaba a este supuesto
unaregulacinmspuntualyadecuada,estableciendoquesielbienusufructuado
fuereexpropiadoporcausadeutilidadpblica,elnudopropietarioestabaobligado
asustituirloconotrobiendeigualvaloryenanlogascondiciones,oaabonaral
usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo
quehabiadebidodurarelusufructodenohabersidoexpropiadoelbien(articulo
221). Se desprendia de esta disposicin que la eleccin correspondia al nudo
propietario,quiendeoptarporlasegundaalternativa,estabaobligadoaafianzarel
pagodelosrditos,
En opinin de Lucrecia Maisch von Humboldt, esta regulacin que tenia como
fuente el artculo 1043 del Cdigo Civil mexicano era ms apropiada que la
frmula de los articulos 946 y 947 del Cdigo de 1936, pues segn ella, la idea
centralnoeraunreemplazoautomticodelusufructoporlaindemnizacin,sinola
obligacin que tena el nudo propietario quien como dueo del bien expropiado
recibialaindemnizaciny,enconsecuencia,debfacompensaralusufructuariopor
laextincindesuderechosobreelbien.
Noobstanteloexpresado,estasolucinnoparecacoherenteconlonormadoen
elartculo237delmismoProyectoque,encuantoalascausalesdeextincindel
usufructo,sealabaqueelmismoseextinguaporexpropiacindelbien,encuyo
caso el usufructuario tenia derecho a una parte proporcional en ia respectiva
indemnizacin.

Deltexto delartculo 1003del actual Cdigoseaprecia,sin embargo, quese ha

omitidolareferenciaaladistribucindelaindemnizacinytampocosepronuncia
sobre el destino de dicho valor. Asimismo, el artculo 1021 quese ocupa de las
causasdeextincindelusufructo,nocontemplaentrestasalaexpropiacindel
bien.
En ese sentido, de una interpretacin sistemtica de estas normas y de lo
establecido por el artculo 1018, se podra concluir que en el supuesto de
expropiacindelbienobjetodelusufructo,loqueocurreeslaconversindeste
enuncuasiusufructo.
.
.En efecto, como quiera que el artculo 1003 dispone que en tal supuesto el
usufructo recaer sobre el valor de la expropiacin (indemnizacin) y el artculo
1021 no lo menciona como causal de extincin, se advierte que el usufructo
contina (no se extingue), pero ahora recaer sobre el dinero obtenido por
concepto de indemnizacin (valor de la expropiacin), lo que en buena cuenta
serauncuasiusufructoatenordeloreguladoporelartculo1018,segnelcual
elusufructosobredinerodaderechoapercibirlarenta.
Deesteparecerestambinunsectordeladoctrina,puestalcomosealaBeatriz
Aren (p. 511), teniendo en consideracin que la expropiacin por causa de
utilidadpblicaimportaunhechoqueporlogeneralescapaalaprevisindelas
partesodel testador,entalcasoelobjetodelusufructodejadeser elbienpara
recaerenlaindemnizacin,porloqueseconvierteenuncuasiusufructo.
Siestonoesloquehaqueridoellegislador,entonceslanormadelarticulo1003
resultaanuestrojuicioincompleta,pudiendodarorigenasituacionesconflictivas
porloquehabrasidomsadecuadomantenerunpreceptosimilaraldelartculo
947delCdigode1936orecogerlapropuestadelProyectode1982.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universffaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988
DIEZ.PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLF,Marlin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,Derechode
Cosas. Barcelona, Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los
Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarlo del Cdigo Civil y
Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo
KIPER, Claudio DILLN, Gregaria CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l.
BuenosAires,Depalma,1989REVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).

Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo \1. Lima, 1985

SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires,
LaLey,'946.

USUFRUCTOLEGALSOBREPRODUCTOS
ARTlCULO 1004
Cuando el usufructo legal recae sobre los productos a que se refiere el artculo
894,lospadresrestituirnlamitaddelosingresosnetosobtenidos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.423ne.8).436a448.894
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Atendiendo a las formas de constitucin del usufructo, la doctrina distingue tres
tipos:elusufructoconvencional,elusufructotestamentarioyelusufructolegal.A
esteltimoserefierelanormabajocomentario.
Elusufructoiegal,comosudenominacinloindica,esaquelqueseinstituyepor
mandatodelaley(articulo1000inc.1).Cabeanotarqueladisposicinlegaldebe
ser expresa y no cabria, por tanto, que un juez imponga su constitucin sin que
existadispositivoquetaxativamenteloordene.
Un ejemplo de usufructo legal es el que se otorga a favor de los padres que
ejercenlapatriapotestad,respectodelosbienesdesushijos,segnloregulado
porelinciso8)delartculo423.Otrocasoeselderechodeusufructoconcedidoal
cnyugesuprstiteenvirtuddelarticulo732respectodelacasahabitacinenque
existielhogarconyugal,hastaporladiferenciaexistenteentreelvalordelbieny
eldesusderechosporconceptodelegtimaygananciales.Setrata,enrealidad,
de un usufructo queseconstituyepor reversindel derechodeuso y habitacin
que tiene el cnyuge suprstite sobre el hogar conyugal, y opera en virtud de
autorizacin judicial. En otras palabras, el viudo o la viuda que no est en
condicionesdesostenerla viviendasobre laquetiene derecho de habitacin en
virtud del articulo 731puede,previaautorizacin del juez, arrendarlapercibiendo
para s la renta y ejercer sobre el bien los dems derechos inherentes al
usufructuario. Una vez concluido el arrendamiento, se produce nuevamente la
figura de la reversin, y el usufructo se extingue para dar paso al derecho de
habitacin.
Porotrolado,elarticulo1004bajocomentarioseocupadeuncasoparticularde
usufructolegalinstituidoafavordelospadres,consistenteenquedichousufructo
recaesobreproductos,encuyocasosedisponequelospadresrestituirn
lamitaddelosingresosobtenidos.
.
Segnloexpresadolineasarriba,elusufructolegaldelospadresvieneinstituido
por el artculo 423 inciso 8). Como sabemos, este precepto concede a quienes

ejercenlapatriapotestadelusufructosobrelosbienesdesushijos,sujetndosea
lasreglasdelosnumerales436ysiguientes.
Sinembargo,paraelcasoparticulardelusufructosobreproductos,elpropioinciso
8)delarticulo423seremiteexpresamentealarticulo1004,debiendoconcordarse
estaltimanormaconloprevistoenelartculo894segnelcual"sonproductos
losprovechosnorenovablesqueseex1raendeunbien"esdecir,todosaquellos
rendimientos que pueden ser separados de un bien y que en mrito de esa
ex1raccin no solo adquieren individualidad, sino que adems se anula la
posibilidad de que puedan volver a producirse adems de consumir al bien
productivo, alterndolo, disminuyndolo, hacindole perder su sustancia o
extinguindolo.
Cabe precisar, tal como advierte Cuadros Villena, que el Cdigo considera no
renovables a los provechos rendidos por el bien, es decir que el atributo de la
renovabilidadonorenovabilidadesrespectodelproductoobtenidoynorespecto
del rendimiento que pudiera tener el bien productivo. Asimismo, es pertinente
sealar que todo producto, para ser tal, debe ser generado industrialmente, por
accindelhombre.
Tomando en consideracin estas premisas, resulta obvia la razn de ser del
preceptocontenidoenelartculo1004,puesaldisponersequeenestoscasosde
usufructolegallospadresdebenrestituirasushijoslamitaddelosingresosnetos
obtenidos, se busca proteger a los hijos evitando que se vean enteramente
privados dei productodesus bienes, mxime si se trata precisamentede los de
naturalezanorenovable.
Estonoocurreenelcasodelosfrutosesdecir,nohaynormaenelCdigoCivil
queestablezcalamismalimitacincuandosetratadelusufructolegalsobrefrutos
o que disponga la obligacin de restituir a los hijos una parte del ingreso neto
obtenido por los mismos pues, considerando que los frutos son "los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia"
(articulo890), resultaclaro queparaefectosdel usufructosobreaqullos no hay
necesidaddeestablecerreglasemejantealadelartculo1004,habidacuentaque
los frutospueden renovarse y, consecuentemente, los hijos no sufriran perjuicio
alguno.
Cabe precisar que si lo que ensu origen era un producto se convierte luego en
fruto lo cual es perfectamente posible merced a los avances de la ciencia y la
tecnologaobviamentesemodificarelrgimenlegalaplicableencasoquedicho
producto est sujeto a usufructo legal de los padres, pues si en un primer
momentostostenanlaobligacinderestituiraloshijoslamitaddelosingresos
netos obtenidos, tal obligacin cesar a partir de la conversin del producto en
fruto.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reates. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho
de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos
Reates. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de
Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio
DILLN, Gregario CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires,
Depalma, 1989 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.
TratadodeDerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

FUENTESDELOSEFECTOSDELNEGOCIODEUSUFRUCTO
ARTICULO 1005
Losefectosdelusufructoserigenporelactoconstitutivoy,noestandoprevistos
eneste,porlasdisposicionesdelpresentettulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.999a1005.140,1351,1354,1355,1356Y1361
LEY26887 arls.107y108
Comentario
CarlosGrandaBoulln
Esta norma regula la jerarqua entre las fuentes de los efectos jurdicos de la
situacin jurdica quese genera tras la afectacin voluntaria del derecho real de
usufructo.
Losproductosjurdicospormediodeloscualessepuedeconferirelderechoreal
deusufructosonlaley,ensentidomaterial, ylosnegociosjurfdicos.Elsupuesto
de hecho de la norma bajo comentario solo se circunscribe al derecho de
usufructo como objeto de negocios jurdicos unilaterales, bilaterales o
plurilaterales.Enellos,lasfuentesdelosefectosqueseproducensonlavoluntad
delhombreylasnormasjurdicas.
Regulaciones como la contenida eneste artculo permiten notar que, en nuestro
sistema legal, hallamos criterios jurdicos que permiten evidenciar una
preocupacinporlaordenacindelarelacinentrelasactuacionesdelossujetos
privadosyloprescritoporlasnormas.
As tambin, encontramos esta preocupacin en normas primarias como la
contenidaenelliterala)delinciso24delartculo2delaConstitucinPolticadel
Per,queestablecequetodapersonatienederechoalalibertadyalaseguridad
personales y, en consecuencia, "nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe" y el inciso 14 del mismo
artculo2,quesealaquetodapersonatienederecho"acontratarconfineslicitos,
siemprequenosecontravenganleyesdeordenpblico".
El principio de autonoma privada recoge precisamente el tratamiento de esta
relacin dinmica entre las disposiciones que el ordenamiento admite que
procedandelavoluntaddelossujetosprivadosylasqueimponedirectamentea
travs de normas jurdicas. Las normas constitucionales precitadas permiten
afirmar que ha sido admitido en nuestro ordenamiento expresamente. A mayor
abundamiento puede agregarse que por su naturaleza de principio general del

Derecho,estamosfrenteauncriterioprimariodelaregulacindelaconductade
lossujetosenelmbitocivilpatrimonial.
Tcnicamente, la autonomla privada es un principio jurdico por el que nuestro
ordenamiento otorga alossujetosprivados,conciertoslimites(nocontravencin
deleyesimperativas,delasbuenascostumbresydelordenpblico),underecho
subjetivo entendido este como una situacin jurdica subjetiva de ventaja que
sirve devehlculo para el ejercicio de poderes, facultades, derechos potestativos,
potestades, cargas y expectativas legtimas para que puedan decidir por si
mismos vincularse o no jurldicamente con otros (libertad de vinculacin o de
contratar) y determinar el modo de produccin de ciertos efectos en las
vinculaciones jurdicas en las que decidan intervenir como partes (libertad de
autorregulacinocontractual),aslcomoparaexigirlatutelajudicialdelosefectos
asprevistosloqueredundaenlaadmisindelaexigibilidadycoercibilidad,yno
de la generalidad, como caracteres centrales de los llamados preceptos de
autonomaprivada.
Lacondicindeprincipiojurldicooprincipio generaldelDerechomerecelapena
ser comentada para ampliar la comprensin de "autonoma privada" que nos
interesa fijar aqu. En efecto, la consideracin de esta institucin como principio
general del Derecho nos permite aprehender que la autonoma privada es,
primero, una conviccin extrajurdica, social, cuya aceptacin genrica y
permanente ha permitido que sea elevada a la consideracin de directriz de
nuestroordenamientojurfdicoprivado.
Volviendo sobre las normas constitucionales mencionadas, en lo que a la
recepcinlegaldelprincipiodeautonomaprivadaserefiere,cabemencionarque
la primera de ellas nos permite deducir que la posibilidad de ordenar o
autorregularvlidamentelosefectosdelasvinculacionessocialesenlasquenos
inmiscuyamos se extiende a los negocios jurdicos unilaterales, bilaterales y
plurilaterales a los que hacamos referencia al principia de este comentario. La
segunda, en cambio, restringe la referencia al mbito de ese negocio jurdico
bilateralqueeselcontrato.
Sobre la recepcin del principio de autonoma privada en relacin con los
contratos,cabe conducir el anlisis al examen del artculo 62 de la Constitucin
Poltica de 1993, que recoge la idea de libertad contractual y establece la
imposibilidaddemodificarelcontenidodeloscontratosmedianteleyesonormas
de rango inferior el artculo 1354 del Cdigo Civil, que regula la libertad
contractualy,ensentidocontrario,leimponeellmitedenocontravenirnormasde
carcter imperativo (suscitando la conocida polmica con el artculo 62, que en
nuestraopininseresuelvemediantelaaplicacindelprincipiodejerarqula)ylos
artculos1355,1356Y1361,sobretodoelprimerprrafodelmismocuerpolegal,
que regulan otros aspectos de la definicin de autonomla privada que hemos
esbozado,enelmbitodeloscontratos.

Enresumen,tenemosquelarelacinentrelasactuacionesdelossujetosprivados
Y los efectos prescritos por las normas, de la que hablbamos al principio,
consiste en permitir a los sujetos privados vincularse con libertad para decidir
cundoYconquinserelacionan,porunlado,ycmoserelacionan,porotro.Al
permitirles decidir cmo se relacionan, el ordenamiento produce una habilitacin
para que regulen ciertos efectos en sus vinculaciones, con ellfmite de no
contravenir normas imperativas y observar un proceder acorde con las buenas
costumbresyelordenpblico.
En conclusin, la norma bajo comentario constituye un reconocimiento de la
aplicacin del principio de autonoma privada en los negocios unilaterales
(testamentos, por ejemplo) y bilaterales(elejemplo ms grficoes elcontrato)a
travsdelosquesetranseelderechorealdeusufructo.
Estereconocimiento,noobstante,noesabsoluto,sinoquepermiteafirmarquela
norma delimita del mbito de aplicacin del principio de autonoma privada en
relacinconlasdisposicionesdelTItulo111,sealandoqueaquellasprimansobre
elntegrodeestas.Sinembargo,ellononosimpideconsiderarqueotrasnormas
sresultarnimperativasenrelacinconelllamadoactoconstitutivodelusufructo,
queennuestraopininbienpodrallamarsenegociodeusufructo.Enestesentido,
cabe mencionar que sern aplicables las normas imperativas contenidas en los
Libros11,IV,VIYVIIalosdiferentestiposdenegociosconstitutivosdelusufructo.
Lodichoenestecomentariotambinvaleenfuncindelasupletoriedadgeneral
del Cdigo Civil, proclamada por el artculo IX del Ttulo Preliminar para la
comprensindelusufructodeacciones,reguladoporlosartculos107Y108dela
LeyGeneraldeSociedades,LeyN"26887.

DOCTRINA
ALTERINI,AtilioA.Laautonomadelavoluntadenelcontratomoderno.Buenos
Aires,AbeledoPerrot,1989ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivil
de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado, tomo l. Lima,
Cultural Cuzco, 1983 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel CARDENAS
QUIROS, Carlos GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y mercado. Lima,
GacetaJurdica,2000DIEZPICAZO,LuisyGULLON,Antonio.Fundamentosdel
DerechoCivilPatrimonial.Madrid,Tecnos,1978.

CAPITULOSEGUNDO
DEBERESYDERECHOS
DELUSUFRUCTUARIO

INVENTARIOYTASACiNDELOSBIENESDADOSENUSUFRUCTO
ARTICULO 1006
Al entrar en posesin, el usufructuario har inventario y tasacin de los bienes
muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa obligacin por el
propietario que no tenga heredero forzoso. El inventario y la tasacin sern
judicialescuandosetratadelusufructolegalydeltestamentario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.243,247,423,670,755,623.1599inc.4)
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
El preceptoseorigina en elartculo937 delCdigo Civil de 1936. Introduce,sin
embargo,unanovedad,alimpedirqueelpropietarioquetengaherederosforzosos
puedaeximiralusufructuariodelaobligacindehacerinventarioytasacin.
Lanormaesacertada,puesbuscaprotegeralosherederosforzososotorgndoles
un mecanismo de control sobre los bienes muebles dados en usufructo por el
causante.
Empero,seleobjetaporquenosejustificaraeltratodistintodelherederoforzoso
de quien no lo es, fuera de que se est proponiendo que el heredero legitimario
puedatambinrecibirsulegtimaporlegadouotrottulo.
Porotraparte,tantoiaactualnormacomosuantecedenteserefierenalafaccin
deinventarioyalarealizacindetasacinsolocuandoelbienolosbienesdados
enusufructosonmuebles,excluyendodeestareglaalosbienesinmuebles.
Sobreesteltimopunto,yconsiderandolaafirmacindeBeatrizAren(p.509)en
el sentido de que el inventario y la tasacin tienen una fundamental importancia
paralosfinesdeladeterminacindelobjetoquesedaenusufructo(queesloque
en definitiva el usufructuario debe devolver al trmino del mismo), lo ms
conveniente es que la regla se extienda tambin a los bienes inmuebles, como
ocurre en la iegislacin argentina. En efecto, el artculo 2846 del Cdigo Civil
argentino dispone que el usufructuario debe hacer un inventario de los bienes

muebles y un "estado" de los inmuebles, con presencia del propietario o su

representante.
EstafrmulafuetambinpropuestaenelProyectodeCdigoCivilde1982,cuyo
artculo 224 inciso 1) dispona la formacin del inventario haciendo tasar los
muebles y dejar constancia del estado en que se hallen los inmuebles. Sin
embargo, en el texto final de lo que es el actual artculo 1006 se omiti la
referenciaalosinmuebles,mantenindoselasolucindelartculo937delCdigo
derogado,
Claroestqueenelinventarioconstarlaenumeracinyladescripcindetallada
de los muebles, y en el estado de los inmuebles se describirn las condiciones
fsicasenquesonentregadostodoestoconlafinalidaddetenerdocumentacin
quepermitaluegoconstatarelestadodelosbienesalmomentodeladevolucin.
Otroaspectoquecabedestacardelarticulo1006bajocomentarioeselrelativoa
laoportunidadenquedeberealizarseelinventarioylatasacin.Lanormadice"al
entrarenposesin",esdecircuandoelusufructuarioyaseencuentraenposesin
de los bienes usufructuados, pudiendo advertirse que tal obligacin no se exige
"antesdeentrarenposesin",comounrequisitoprevio.
De este modo, la falta de inventario o tasacin no deberan impedir al
usufructuariolatomadeposesindelosbienes,consecuentemente,deacuerdoa
la norma, podra concluirse que el constituyente no estara facultado para
oponerse a la entrega en caso que el inventario o la tasacin an no estuvieren
hechos.
En el caso del usufructo convencional, si despus de entregados los bienes, el
usufructuario no cumpliera con esta obligacin, el constituyente no tendrla otra
salida que exigirlo por va judicial, la misma que de todas maneras debe
emplearse para el inventario y tasacin de bienes en caso de usufructo legal y
testamentario.
Sobreestetema,elProyectodeCdigoCivilde1982contenaunafrmula ms
favorable para los intereses del propietario, pues encuanto a la oportunidad del
inventarioytasacin elartculo224estableca queel usufructuario debla cumplir
con esta obligacin "antes de entrar en el goce (lase posesin) de los bienes"
agregando que en caso de tomar la posesin sin inventario y sin oposicin del
nudopropietario,podaserobligadoahacerlaencualquiertiempo.
No obstante lo expresado sobre este punto, nada impide que en el ttulo
constitutivodelusufructosepacteodispongaqueelinventarioylatasacindeben
efectuarseantesdelaentregadelosbienes.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civif de

1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurldica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universifaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.fII,Derechode
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomofII,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,
Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN,
Gregario CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989REVOREDODEDEBACKEY,Della(compiladora).CdigoCivil.Exposicin
deMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.Tratadode
DerechoCivifargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

OBLIGACiNDEPRESTARGARANTA
ARTICULO 1007
El usufructuario est obligado a prestar la garanta sealada en el ttulo
constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando ste encuentre que
puedepeligrarelderechodelpropietario.
CONCORDANCIAS:
C.C. Ms.6oo.1055yss.
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
La norma reproduce el numeral 939 del Cdigo derogado, instituyendo la
obligacindeprestargarantaquetieneelusufructuario,cuandoasloestablezca
el ttulo constitutivo de su derecho. La obligacin existir tambin cuando as lo
determineeljuez,siencuentraquepuedepeligrarelderechodelnudopropietario.
Ntesesinembargoquelaobligacindeprestargarantanoesgeneralizada,sino
quesurgenicamenteenlasdoshiptesisantesreferidas.
Estagarantfa,evidentemente,seconstituyeconelfindeasegurarqueelbienser
restituidoenbuenascondicionesalmomentodelaextincindelusufructo.
Adiferenciadeotraslegislacionescomolaargentina,porcitaruncaso,quesolo
admiten la constitucin de fianza (artculo 2851), para nuestro ordenamiento la
garanta a que se refiere la norma bajo comentario puede revestir cualquier
modalidad, de acuerdo con el ttulo constitutivo o a criterio del juez que la
imponga. En ese sentido, puede tratarse de una garantfa personal o real, en
cualquieradelasclasesymodalidadespermitidasporelordenamientojurdico.
Porltimo,esclaroqueelmontodelagarantaexigidaporlanorma,comoseala
BeatrizAren(p.510),debesersuficienteparacubrir,segnelcaso,elvalordel
bienmuebleoelimportedeloseventualesdeteriorosqueelusufructuariopodra
causaralinmuebleobjetodeusufructo.Yconrespectoaltiempodelagaranta,se
entiende que debe cubrir todo el plazo del usufructo. No obstante lo sealado,
puedeserqueenestasmaterias(montoytiempodelagarantfa)seacuerdealgo
distinto.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS

SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,

Tesis Universilaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho
de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos
Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de
Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio
DILLN, Gregario CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires,
Depalma, 1989 REVOREDO DE DEBACKEY, Della (compiladora). Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.
TratadodeDerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

EXPLOTACiNDELBIENDADOENUSUFRUCTO
ARTICULO 1008
Elusufructuariodebeexplotarelbienenlaformanormalyacostumbrada.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.1017
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
El precepto busca preservar una de las caractersticas ms importantes del
usufructo,cualeslaobligacindedevolverelbienalpropietario,conservandosu
naturalezaysustancia.
Evidentemente,cualquierexplotacindelbienquefuesecontrariaalanaturaleza
del mismo podra determinar que ste sufra perjuicios que atenten contra los
derechosdelnudopropietario.
Lucrecia Maisch von Humboldt ha criticado la excesiva parquedad del precepto,
puesselimitaatratarsobrelaexplotacindelbien,sinpronunciarsesobreotros
aspectos igualmente importantes para su adecuada conservacin cuando se
produzcan perturbaciones en el derecho, asegurar el bien y, fundamentalmente,
restituirloconsusaccesoriosymejorasaltrminodelusufructo(enREVOREDO,
p.217).
En efecto, la norma se limita a reproducir el texto del artculo 929 del Cdigo
derogado, por lo que en un intento de salvar esta insuficiencia, en la propuesta
contenidaenelProyectode1982secomplementlafrmulasobrelabasedelo
dispuesto en los artculos 2863, 2870, 2871 Y 2872 del Cdigo argentino, el
artculo999delCdigoitaliano,ylosartculos993y1002delCdigomexicano.
En ese sentido, el artculo 217 del Proyecto estableca, adems, que el
usufructuario poda usar el bien por s mismo o por interpsita persona,
administrarloyarrendarlo,precisandoquetenaderechoaservirsedelosbienes
que se gastan o deterioran de acuerdo a los usos a que estn destinados,
debiendodevolverlosenelestadoenqueseencuentrenaltrminodelusufructo,
peroconlaobligacindeindemnizareldeteriorosufridopordoloonegligencia.
Asimismo, el artculo 225 del mencionado Proyecto agregaba
complementariamente que el usufructuario deba usar y explotar el bien como lo
harasupropietario, emplendolo para eldestinoal cual se encontraba afectado
antes del usufructo y restituyndolo al trmino de su derecho con todos sus
accesorios,mejorasyaccesiones.

Nada de esto fue recogido en la versin final del artIculo bajo comentario, que
finalmentevieneaserunasimplereproduccindesuantecedentede1936.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,Derechode
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,
Bosch, 1944 MAISCH VON H UMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y ExposIcin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN,
Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma,
1989REVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicin
deMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.Tratadode
DerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

MODIFICACIONESALBIENDADOENUSUFRUCTO
ARTICULO 1009
El usufructuario no debe hacer ninguna modificacin sustancial del bien o de su
uso.
CONCORDANCIAS,
C.C.art.1017
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Nos encontramosaqucon otra norma tendente a preservar elderecho delnudo
propietario, salvaguardando la restitucin del bien en condiciones de adecuado
uso.
AdecirdePapao(p.177),elusufructuario"nopodrhacerunusoirracionalque
perjudique a la cosa misma, en su sustancia material, ni al nudo propietario
cuandostevuelvaatenereldominioperfectosobrelacosa...".
Se entiende de la prohibicin contenida en el numeral comentado, que el
usufructuario no debe realizar las referidas modificaciones sustanciales aun
cuandostassuponganmejoraroaumentarlautilidadquesepuedaobtenerdel
bien.
El precepto reproduce el numeral 940 del Cdigo Civil de 1936, suprimiendo la
segunda parte relativa a las "plantaciones del fundo", posiblemente por
considerarseque lareferencia eranecesariaal estardichahiptesiscubiertapor
lareglageneral,enausenciadeunanormasobrepropiedadrstica.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. ExgesIs del CdIgo Civil de
1984, lomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurldica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universnaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,Derechode
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,
Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecla, De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN,
Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989REVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicin

deMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.Tratadode
DerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

TRIBUTOS,RENTASYPENSIONESQUEGRAVANELBIEN
ARTICULO 1010
El usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de
alimentosquegravenlosbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.472,1923
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Sehamantenidolanormaquecontenaelnumeral935delCdigoCivilde1936,
establecindose la obligacin del usufructuario de pagar los tributos, las rentas
vitaliciasylaspensionesdealimentosquegravanlosbienes.
LucreciaMaischvanHumboldthacriticadolafaltadedistincinentreelusufructo
constituido attulogratuito y aquela ttulo oneroso(en REVOREDO,p. 217).En
efecto,dadaslasdistintascircunstanciasqueacompaanlaconstitucindeunoy
otro,lo lgicohubiesesidoestablecertambinobligacionesdistintasenloqueal
pagodecargasytributosserefiere.
Se trata, empero, de una norma contra la que cabe pacto distinto al no ser de
ordenpblico.
Cabe mencionar que en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, la mencionada
juristapropona,enefecto,ladistincinantesreferidadisponindoseenelartculo
226inciso1)quelaobligacindeasumirlostributosyserviciosrelacionadoscon
elbieneorrespondaalusufructuariocuandoelusufructofueseattulogratuitoy,
aunq ue la norma no era muy precisa, se entenda que tal obligacin le era
exigible al nudo propietario y no al usufructuario en caso de usufructo a ttulo
oneroso.
Por otro lado, es pertinente sealar que en caso de inmuebles los tributos que
gravan el bien son bsicamente el impuesto predial y las tasas por servicios
pblicosoarbitriosmunicipales.
Enelcasodelimpuestopredial,deacuerdoalartculo9delD.Leg.N 776,Ley
de Tributacin Municipal, corresponde pagarlo al propietario del inmueble, que
viene a ser el sujeto pasivo del impuesto. En cuanto a las tasas (alumbrado
pblico,parquesyjardines,serenazgo),sibienstastienenrelacindirectaconel
bien, el propietario no es designado expresamente en la ley como sujeto pasivo
del impuesto, limitndose asealar el artculo 68 inciso a) de la referida norma,

que las tasassepagan porla prestacinomantenimiento de un servicio pblico

individualizadoenelcontribuyente.
Sinembargo,talcomo,sueleocurrirenlaprctica,nadaimpidequelaobligacin
de pago del impuesto y/o de las tasas mencionadassea trasladada al ocupante
del inmueble si fuere persona distinta al propietario esto es al arrendatario, al
comodatariooalusufructuario,segnelcaso.
Asimismo,seadviertequelanormabajocomentarionomencionaalos"servicios"
relacionados con el bien usufructuado, notndose que en el caso de inmuebles
normalmenteexistendiversosserviciospblicosquebeneficianalbien,talescomo
energaelctrica,aguaydesage,serviciotelefnico,entreotroslosmismosque
igualmente correspondera que sean asumidos por el usufructuario, por
interpretacin extensiva de este artculo 1010 o por aplicacin analgica del
artculo1681inciso3)sobreobligacionesdelarrendatario.
Porotraparte,enloconcernientealasrentasvitaliciasypensionesdealimentos
queeventualmentegravenlosbienesdadosenusufructo,elartculo1010dispone
que el usufructuario asume el pago de lasmismas. Cabeprecisar que, desde el
punto de vista tcnicojurdico, esta circunstancia no otorga al usufructuario la
calidaddedeudordirectodetalesobligacionesfrentealosrespectivosacreedores
(rentista o alimentista), pues l no es el constituyente de la renta y tampoco el
obligado a prestar alimentos conforme a ley, sino que ha recibido el bien
usufructuadoconlascargasyaimpuestas,lasmismasquehansidoestablecidas
paraquelascumplaelnudopropietario.
Empero,ynoobstanteloexpresado,creemosqueencasoqueelusufructuariono
cumpliera con lo dispuesto en el artculo 1010, es decir no pagara o dejara de
pagarlascuotasdelarentavitaliciaodelapensindealimentos,elrentistaoel
alimentista,segnel caso, estaran legitimadosparaexigir elpago tantoalnudo
propietariocomoalusufructuariooaambosalavezalprimeroensucalidadde
obligadodirectoyprincipal,yalsegundoporhaberasumidolaobligacindepago
envirtuddelaconstitucindelusufructosegnmandatodelartculo1010.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,Derechode
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,
Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.

Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN,
Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989REVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicin
deMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.Tratadode
DerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

BIENESHIPOTECADOS
ARTICULO1011
Si el usufructuario paga la deuda hipotecaria o el inters que sta devenga, se
subrogaenelcrditopagado.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.1097,1242,1260inc.2),1262

Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Nos encontramos frente a un tpico caso de subrogacin legal, prevista por el
artculo1260inciso2)delCdigoCivil,esdecir,ladequienpagaunadeudaajena
portenerlegtimointers.
En esta hiptesis, el usufructuario se subroga de pleno derecho en el lugar del
acreedor hipotecario en razn del importe pagado, sustituyndose en todos los
derechos, acciones o garantas de este ltimo hasta por el monto de lo que
hubiesepagado(artculo1262delCdigoCivil).
Lanormareproduceelnumeral936delCdigoanterior,queigualmenteconsider
la hiptesis de que el bien materia de usufructo estuviese gravado con garanta
hipotecaria, concediendo al usufructuario la posibilidad de pagar la deuda o el
inters,enlugardequelohagaelnudopropietario,producindoselaconsecuente
subrogacin.
Puedeadvertirsequeladisposicincomentadaserefiereala"deudahipotecaria",
comprendiendoenlahiptesisaunusufructosobrebieninmueblehipotecado,por
lo que cabe preguntarse si la norma es aplicable respecto de bienes muebles
usufructuados queseencuentren gravadoscongaranta prendaria,enestecaso
el usufructuario podr pagar la deuda o el inters y subrogarse en el lugar del
acreedorprendario?
Sin duda la respuesta es afirmativa no hayrazn para dar trato distinto a estas
situaciones.Sinembargo,puedeademsafirmarsequebienvistaslascosas,era
innecesario mantener una norma como la del artculo bajo comentario en el
Cdigo vigente, ya que de todos modos en virtud de la regla general antes
mencionada(artculo1260inciso2),elusufructuariotienelaposibilidaddehacer
elpagodeladeudahipotecariaoprendariaysubrogarseenellugardelacreedor.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,

AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentaros del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZO,LuisYGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.fff,Derechode
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin.Tratado de DerechoCivil,tomo fff,vol.1/,DerechodeCosas.Barcelona,
Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN,
Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma,
1989REVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicin
deMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.Tratadode
DerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

DESGASTEORDINARIO
ARTICULO 1012
Elusufructuarionorespondedeldesgasteporeldisfruteordinario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1008
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Sehareproducidoelartculo926delCdigoCivilde1936,peseasuparquedad.
Elprecepto,sibienesadecuado,resultainsuficientealnopreversituacionesms
complejas,segnsehamencionadoalcomentarelartculo1008.
En efecto, advierte Lucrecia Maisch von Humboldt que una de las facultades
bsicas de la institucin, como es el derecho de uso del usufructuario, ha sido
insuficientemente regulada por la norma bajo comentario, por lo que muchos
aspectos debernser resueltos por va de interpretacin, tales como el ejercicio
del ius utendi por s mismo o por interpsita persona, el arrendamiento del bien
dado en usufructo, el derecho de administracin del bien por parte del
usufructuario,elderechodestedeservirsedelosbienesquesegastanoquese
deterioran sin necesidad de indemnizar al propietario salvo en caso de dolo o
negligencia(vid.enREVOREDO,p.218).
Restamencionarque,talcomopuedeapreciarse,existeunaindesligablerelacin
entre los artculos 1008 Y 1012. El primero, como regla general prescribe la
obligacindeexplotarelbienenlaformanormal (ordinaria)yacostumbrada.Por
su parte, el segundo exime de responsabilidad al usufructuario mientras el
desgastequesufraelbienprovengadeunusoodisfruteordinario,loqueequivale
adecirmientraselbienseaexplotadoenlaformanormalyacostumbrada.
As,quedaclaroqueelusufructuarioresponderporlaexplotacininadecuaday
pordesgastescalificadoscomoextraordinarios,locualensumomentodeberser
determinadoporeljuez.
DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,Derechode

Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,

Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos
Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de
Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio
DILLN, Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires,
Depalma, 1989 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.
TratadodeDerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

REPARACIONESYOBRAS
ARTICULO 1011
El usufructuario est obligado a efectuar las reparaciones ordinarias y, si por su
culpasenecesitanobrasextraordinarias,debehacerlasasucosto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1014
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Setratadeunanormaquetranscribeelnumeral934delCdigoanterior.
Sedesprendedelpreceptoque,enprincipio,lasreparacionesordinariasenelbien
correspondenalusufructuario,debiendoelpropietarioasumiraquellasquetengan
carcter extraordinario, salvo que se originen en hechos que sean culpa del
primero.
Salvat(pp.223Y224)afirmaconaciertoque"estaobligacineslaconsecuencia
delaobligacindeusarygozardelacosacomoloharaelmismopropietario:el
legislador ha considerado que todo propietario prudente sufraga esta clase de
reparacionesconelimportedelosfrutosqueobtieneporlaexplotacindelacosa
ellasconstituyenlacargadelosfrutosyesporesoquelahapuestoacargodel
usufructuario, porque teniendo ste el derecho de percibirlos, era justo que
soportasetambinlacargadelosmismos".
No obstante esta posicin que aparece razonablemente sustentada, puede
apreciarse que al igual de lo que ocurre en el supuesto regulado por el artculo
1010, en este caso tampoco se distingue entre el usufructo constituido a ttulo
gratuito y el constituido a ttulo oneroso, como s lo haca, aunq ue de manera
incompletaeimprecisa,elProyectodeCdigoCivilde1982.
Enefecto,deacuerdoalartculo226delmismo,enelusufructoattulogratuitoel
usufructuario asuma las reparaciones "necesarias" para mantener el bien en el
estado en que lo recibi. No precisaba si eran las ordinarias o extraordinarias,
peroentodocasosoloestabaexoneradodelaobligacinderepararsilosdaos
omenoscabossedebanacasofortuitoofuerzamayor.
Enelusufructoattuloonerosoelusufructuarioasumalasreparacionesygastos
de mantenimiento "ordinarios", mientras que, por exclusin, el nudo propietario
deba encargarse de los extraordinarios, as como de todas las reparaciones
convenientes para que el bien, durante la vigencia del usufructo, pueda producir
losfrutosacostumbradosaltiempodesuconstitucin.

De acuerdo a la norma actual, en lo que respecta a las reparaciones

extraordinarias, claramente se seala que stas solo sern de cargo del
usufructuariosi se originasenenculpa del mismo. La reglasefundamenta en la
propia naturaleza de las reparaciones extraordinarias, tratndose de "oo. gastos
excepcionales,noprevistos.Yrepresentansiempreunainversindecapitalesque
favorece al nudo propietario del bien, ya sus herederos" (ARIASSCHREIBER,
Tesisoo.p.82).
Naturalmente, cabe que las partes estipulen algo distinto, al no tratarse de una
normaimperativa.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZa,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,Derechode
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch,1944MAISCH VaNH UMBOLDT, Lucrecia. DelosDerechos
Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de
Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio
DILLN, Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires,
Depalma, 1989 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.
TratadodeDerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

REPARACIONESORDINARIAS
ARTICULO 1014
Se consideran reparaciones ordinarias las que exijan los desperfectos que
procedan del uso normal de los bienes y sean indispensables para su
conservacin.
El propietario puede exigir judicialmente la ejecucin de las reparaciones. El
pedidosetramitacomoincidente.
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Esteartculoconstituyeunanovedaddegranacierto,yaquenosolamenteprecisa
elconceptodelasreparacionesordinarias,sinoquefacultaalpropietarioaexigir
suejecucinsinnecesidaddeesperaraqueconcluyaelusufructo.
Esta facultad concedida al propietario es de toda justicia, ya que muchas veces
existendesperfectoscuyareparacindebeserhechasinprdidadetiempo,para
evitarmalesmayores.
Sielusufructuarionegligentenocumpleconsolucionarelproblemadeinmediato,
elperjuicioparaelpropietarioserevidente.Deahqueesteltimopuedaacudir
al juez para que ordene las reparaciones,con la celeridad que otorga el trmite
porvaincidental,hoyprocesosumarsimo.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZO,LuisYGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.11/,Derechode
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo11/,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,
Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN,
Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989REVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicin
deMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.Tratadode
DerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

MEJORAS
ARTICULO 1015
Las reglas sobre mejoras necesarias, tiles y de recreo establecidas para la
posesinseaplicanalusufructo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.916,917,918,919,1009
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Estenumeraldebeseranalizadoconjuntamenteconelartculo1009,queprohbe
alusufructuariorealizarcualquiermodificacinsustancialdelbienodesuuso.
Lasreglassobremejorascontenidasenlosartculos916ysiguientesdelCdigo
Civilinstituyenqueelposeedortienederechoalreembolsodelvaloractualdelas
queseannecesariasytiles,yaretirarlasderecreosalvoqueeldueooptepor
pagarsuvaloractual,todoelloaltiempodelarestitucindelbien.
Noexistemayordificultadtratndose de lasmejorasnecesarias, puesstas son
las que tienden a impedir la destruccin o deterioro del bien (artculo 916 del
CdigoCivil),yenesesentidoesclaroqueelusufructuariopuedeydebeefectu
arias,debiendoserreembolsadosuvalorporelnudopropietario.
El problema surge al analizar el tratamiento de las mejoras tiles que como
sabemossonlas que,sin sernecesarias, "aumentan elvalory larenta del bien"
(artculo 916). Estas, nos dice el legislador, son reembolsables al poseedor y al
usufructuarioporremisindelnumeralqueestudiamos.
Vemos pues que, por un lado, se prohbe al usufructuario la realizacin de las
modificaciones sustanciales (artculo 1009), para ms tarde facultarlo a exigir el
reembolsodelvalordelogastadoenmejorasqueaumentenelvalorylarentadel
bien(artculo917porremisindel1015).
Lucrecia Maisch von Humboldt afirma que existe una discrepancia entre ambos
preceptos, y entiende que debe prevalecer el primero, es decir, la prohibicin
genricacontenidaenelartculo1009,demaneraque"elnudopropietarionoest
obligadoareembolsarlasmejorastilesqueelusufructuariohayaintroducidosin
elconsentimientoescritodelpropietario"(enREVOREDO,p.220).
En nuestra opinin, pese a la aparente discrepancia, sta en realidad no se
presenta, ya que no hay inconveniente alguno en interpretar el artculo bajo
comentario a la luz del numeral 1009. En otras palabras, aplicamos como regla
general la prohibicin de realizar modificaciones sustanciales en el bien, y

tratndose de mejoras tiles, stas podrn efectuarse siempre y cuando no

contravenganlareglageneralantesmencionada.
Enefecto, puede suceder que una mejora sea til y, sin embargo, no constituya
unamodificacinsustancialdelbien,encuyocasoelusufructuariopodrrealizarla
ydeber recuperarsuvalor.Siocurriesealainversa,osea,queunamejoratil
implicase una modificacin sustancial, evidentemente el usufructuario no tendra
derechoasuvaloryademsestarainfringiendolaprohibicindelnumeral1009.
Unejemplopuedeserdeutilidad:imaginemosqueelbiendadoenusufructoesun
localdestinadoalfuncionamientodeunhostal.Enaplicacindelasnormasbajo
estudio, el usufructuario no podra, por ejemplo, instalar un restaurante en una
partedellocal,yaque,aunquepudierasostenersequesetratadeunamejoratil,
estara introduciendo una modificacin sustancial en el bien y en su utilizacin,
salvoquemedieautorizacindelusufructuante.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DI EZ
PICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,Derechode
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,
Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN,
Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma,
1989REVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicin
deMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.Tratadode
DerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

ATRIBUCiNDELOSFRUTOS
ARTICULO 1016
Pertenecenal usufructuario losfrutosnaturalesymixtos pendientes alcomenzar
elusufructoyalpropietario,lospendientesasutrmino.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.890a895
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Como sabemos, los frutos naturales son aquellos que proceden del bien de
maneraespontneasinintervencinhumana.Elejemploclsicoloconstituyenlas
cras de los animales. Son industriales los que produce el bien gracias a la
intervencin humana, como por ejemplo, la fabricacin de determinado bien o
producto y son civiles los que se originan "... como consecuencia de haber
establecido con la cosa una relacin jurdica ..." (DIEZPICAZO y GULLON, p.
150).Eselcasodelossueldos,pensiones,rentas,etc.
La regla general sobre percepcin de los frutos viene dada por el artculo 892,
segnelcualsepercibenlosfrutosnaturalescuandoserecogen,losindustriales
cuandoseobtienenyloscivilescuandoserecaudan.Porotraparte,enelrgimen
delaposesinlanormagenricaeslacontenidaenelartculo908,queestablece
que"elposeedordebuenafehacesuyoslosfrutos".Ellosuponequeparaqueel
poseedor esgrimaderecho a losfrutos,deber estarenposesin"en el instante
decadapercepcin"(ARIASSCHREIBER,p.144).
El usufructuario, siendo un poseedor, tiene un rgimen que armoniza con los
principios generales antes descritos. Conforme al artculo bajo estudio, aqul
percibir los frutos naturales y mixtos que estuvieran pendientes al comenzar el
usufructocorrespondiendoalpropietariolospendientesasutrmino.Obviamente,
los frutos que se produzcan durante la vigencia del usufructo corresponden al
usufructuario.Laatribucindelosfrutosvienedada,pues,porelmomentodesu
percepcin:
CabeagregarquelaSubcomisindeDerechosRealesconsideraquealarticulado
deba agregarse los frutos civiles e industriales. El Proyecto de Cdigo Civil de
1982slosmencionaba,disponiendoqueelusufructuariotenaderechoapercibir
losfrutosnaturalesoindustrialespendientesaliniciodelusufructo,yapercibirlos
frutos civiles en proporcin al tiempo que durara el usufructo aunq ue no estn
cobrados.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,Derechode
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,
Bosch, 1944 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN,
Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989REVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicin
deMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.Tratadode
DerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

ACCiNDELPROPIETARIOPORINFRACCIONESDELUSUFRUCTUARIO
ARTICULO 1017
El propietario puede oponerse a todo acto del usufructuario que importe una
infraccin de los artculos 1008 Y 1009 Y pedir al juez que regule el uso o
explotacin.Elpedidosetramitacomoincidente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1008,1009
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Este precepto tienesu fuente en el artculo 938 del Cdigo Civil de 1936,
habindoseaadidolareferenciaalaspectoprocesal.
Segn hemos visto, los numerales 1008 Y 1009 imponen al usufructuario,
respectivamente, la obligacin de explotar el bien en la forma normal
yacostumbrada,ydenohacerenloensuusoningunamodificacinsustancial.
El artculo 1017 confiere al nudo propietario un mecanismo para hacer cumplir
efectivamentelosdispositivosantesmencionados,permitindoseleacudiraljuez,
enlavaincidental(hoyprocesosumarsimo),paraoponerseasuinfraccin.
Sebuscaprotegerellegtimointersdelpropietarioquien,adecirdeWolff,"puede
demandar al usufructuario que se abstenga de los actos lesivos, cuando aqul
utilice la cosa contra derecho y persista en ello a pesar de la intimacin del
propietario. No es necesario que exista de presente o sea de temer una lesin
importantedelderecho"(ENNECCERUS,KIPPyWOLFF,p.84).
Porsuparte,LucreciaMaischvonHumboldtlamentaquenosehayarecogidoun
precepto moderno y efectivo previsto en el artculo 240 del Proyecto de 1982,
segn el cual en caso de abuso grave del usufructuario, el propietario poda
solicitar al juez que ordene la devolucin de los bienes dados en usufructo para
impedirsuprdidaodeteriorototal, locualnoextinguaelusufructo,debiendoel
propietario asumir la obligacin de pagar peridicamente al usufructuario el
producto lquidodedichosbienes portodoel tiempodevigencia de su derecho,
debiendo adems garantizar tal obligacin. Finalizaba la citada jurista afirmando
que tal dispositivo, tomado del artculo 1047 del Cdigo mexicano, creaba un
saludable equilibrio entre el derecho de uso del usufructuario y la tutela del
derechodepropiedaddeldueo.
NoobstanteloafirmadoporLucreciaMaischvonHumboldt,elCdigoscontiene
unanormaqueestenlalneadelapropuestaantesreferida,auncuandoeneste
casosseproducelaextincindelusufructo,yescuandoelusufructuarioabusa

de su derecho deteriorando los bienes usufructuados o no efectuando las

reparacionesordinarias(artculo1021inciso6).

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ARIAS
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 DIEZ
PICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.1/1,Derechode
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo1/1,vol.11,DerechodeCosas.Barcelona,
Bosch, 1944 MAISCH VON H UMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982 PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio DILLN,
Gregorio CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989REVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicin
deMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985SALVAT,Raymundo.Tratadode
DerechoCivilargentino,tomo2.BuenosAires,LaLey,1946.

CAPTULOTERCERO
CUASIUSUFRUCTO

USUFRUCTODEDINERO
ARTICULO1018
Elusufructodedinerosolodaderechoapercibirlarenta.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.999
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Encuadramiento.iCuasiusufructol
Es requisito esencial del usufructo el recaer sobre objetos que no se alteran de
manerasustancialporelprimeruso.Enefecto,elsegundoprrafodelartculo999
del Cdigo establece que el usufructo recae sobre bienes no consumibles no
obstante,atravsdelanormabajoanlisis~uyoantecedenteseencuentraenel
artculo955delCdigoCivilde1936ylosartculos1019Y1020,nuestroCdigo
admite expresamente la posibilidad de constituir usufructo sobre bienes
consumibles.
Este es el supuesto que el Captulo Tercero, Ttulo III, del Libro de Derechos
RealesdelCdigoCivilvigentehaconvenidoendenominarcuasiusufructo.
Comentando esta norma, AriasSchreiber (p. 175) sostiene que se trata de un
cuasi usufructo, porque el dinero es "un bien jurdicamente consumible, que se
desplaza de mano en mano". Como se puede advertir, esta afirmacin parte del
carcter consumible del dinero, pues "si bien una moneda, considerada como
objetomaterial,subsisteyconservasunaturalezasinimportarcuntasveceshaya
sidoutilizada.Noobstante,eseusoladestruyeparaquien lahayaempleadoen
consecuencia,eldinerosolopuedeservirunavez,comoslopodemosservimos
unavezdeunasustanciaalimenticia.Portanto,lamonedaempleada,auncuando
todavaexisteenmanodeotro,sehaperdidoparaaquelquelahayaempleado"
(GENTY,p.383).

Desdenuestropuntodevista,laopininanotadanoresultaexactafrentealtexto
del artculo bajo anlisis que no permite que el dinero sea utilizado, habida
cuenta que el usufructo que recae sobre bienes consumibles importa que "el
usufructuario tendr derecho a servirse de ellas con la obligacin de pagar el
importedesuavaloalterminarelusufructosihubiesendadoestimadas.Cuando
no se hubiesen estimado, tendrn derecho a restituirlas en igual cantidad o
calidad, o a pagar su precio corriente al cesar el usufructo" (DEZPICAZO y
GULLN,p.417).
El supuesto descrito es loque seconoce en doctrina como usufructo impropioo
cuasi usufructo, por ser contrario al carcter esencial de esta institucin de
mantener indemne el bien usufructuado. En tal virtud, el carcter esencial del
cuasi usufructo no radica en lanaturaleza consumibledelbien, sino en queeste
sea efectivamenteconsumido a su primer uso, establecindose la obligacin del
usufructuariodeefectuarlarestitucin.
Pero no se piense que se trata de una transmisin de propiedad, sino de la
constitucin "de un autntico derecho real de usufructosobre cosa que contina
siendoajena,aunqueseatribuyaalusufructuarioeliusabutendl'(DEZPICAZOy
GULLN, p. 418). Cabe mencionar que esta posicin no es compartida por
Enneccerus(p.113),quiensostienequeelusufructoimpropioserefundeenuna
transmisin de propiedad con obligacin de restitucin. En este sentido, "el as
llamado usufructuario de cosas consumibles no obtiene usufructo alguno sino la
propiedad. Pero l (o su heredero) est obligado cuando se extingue el
cuasiusufructo(...)aindemnizarelvaloralconcedenteelvalordeterminanteser
eldel tiempode la constitucindel usufructo".Genty (p. 384) abonaaestatesis
afirmandoque"elcuasiusufructoestodavamsqueelusufructo:eslapropiedad
mismadelacosa".
Entre nosotros, estas consideraciones ya han sido advertidas por Cuadros
Villena (p. 82), quien sostiene que la figura bajo anlisis no constituye un cuasi
usufructo,habidacuentaque"elcuasiusufructoesunusufructoimperfecto,enel
que se concede al usufructuario la propiedad de los bienes consumibles o
fungiblessobrelosquerecaeelusufructo,obligadoadevolverotrosdelamisma
especie, cantidad y valor. Esta naturaleza del cuasiusufructo exige que el bien
sobreelcualrecaeelusufructoseaentregadoalusufructuario,quiencomoenel
mutuodecosas,loharsuyo,puessoloaspodrejercitarsuusoydisfrute".
Siguiendo los criterios anotados, el cuasi usufructo ha sido definido por Cdigo
Civilfrancsde1804,elcualensuartculo587ysumodificatoriamedianteLeyN
60464 del17demayode1960, estableceque "si elusufructocomprendecosas
que no puedan usarse sin ser consumidas, como el dinero, los granos o los
licores, el usufructuario tiene el derecho de servirse de ellos, con la carga de
restituirlosalfinal de usufructo,yasea mediante objetos de lamisma cantidady
calidad,oporsuvalorcalculadoalafechadela(estitucin".Segnelartculo995
del Cdigo Civil italiano de 1942, en cambio, la restitucin del bien consumido
deberhacersedeacuerdoconelvalorconvenidoporlaspartesaadiendoque
si no hubiera convenio, el usufructuario est facultado para pagar la cosa de

acuerdoconelvalorquehayatenidoalmomentoenqueconcluyelusufructoo
derestituirotroobjetodeigualcantidadycalidad.
Msalldeestasconsideraciones,esoportunoponerderelievequeelusufructo
de dinero que regula nuestro Cdigo Civil constituye un supuestosui gneris de
cuasi usufructo. En efecto, el cuasiusufructo a que se refieren la doctrina y la
legislacin comparada importa el consumo del bien con la obligacin de
restitucin el cuasi usufructo que regula el artculo bajo anlisis, en cambio, no
obstantereferirseaunbieneminentementeconsumiblecomoeldinero,establece
demaneraimplcitalaprohibicindeusarlo,pues"elusufructodedinerosoloda
derechoapercibirlarenta".
Deotro lado,comentandoel carcterconsumibledelosbienessobre los quese
puede constituir cuasi usufructo, DezPicazo y Gulln (p. 417) nos refieren que
debeentendersecomoconsumibilidadfsicaaadiendoque"algunosautoreshan
queridoentenderincluidatambinlaconsumibilidadjurdica,entendiendoportalla
enajenacin o el traspaso de un bien de una masa patrimonial a otra, pero
creemos que esta es una hiptesis distinta de la del autntico consumo, que se
reconducealtratamientodeusufructoconfacultaddedisposicin".
Estaopininescuestionadaporquienessostienenquelacondicindeconsumible
de un bien "la determina, no laconstitucin fsicadela cosa,sinoel destino que
recibe cuando se la adscribe a un cierto disfrute que necesariamente cause su
inmediata destruccin" (VENEZIAN, p. 248). Esta es la tesis que desde nuestro
punto de vista resulta ms acorde con nuestra posicin de que el usufructo de
dinero de nuestro Cdigo no es un cuasi usufructo. En efecto, el usufructo de
dineroenelPer,auncuandoserefieraaunbieneminentementeconsumible,no
llega a ser un cuasi usufructo, en la medida en que no se permite que su uso
conlleve la extincin del bien, con la obligacin de restitucin de ah que el
carcter consumible del bien como presupuesto de cuasi usufructo no dependa
solamente de su naturaleza fsica, sino de que el ordenamiento permita su
consumoefectivoporelusufructuario.
Este concepto es compartido por Enneccerus (p. 113), quien sostiene que "el
cuasi usufructo no esusufructo, de igualmodo que lapropiedad fiduciaria no es
derechodeprenda.Quienlocalificacomousufructosobreelvalordelacosa,no
hacesinodescribirsufuncineconmica".
Las consideraciones expuestas nos permiten concluir que el usufructo sobre
dineroperuano,talycomohasidoregulado,lejosdeconstituiruncuasiusufructo,
es un usufructo perfecto, habida cuenta que el objeto del usufructo (dinero), no
obstante ser un bien consumible por naturaleza, no puede ser usado por el
usufructuario,dadoquelanormabajocomentarioloimpide.
2.Imposibilidaddeconsideraralosinteresescomofrutosciviles

Habiendo dejado sentado que el usufructo de dinero que regula nuestro

Cdigo no es un cuasi usufructo, elbuen sentido nos indica que, auncuando la
normanolodigademaneraexpresa,eldineromateriadelusufructodebequedar
en poder de persona distinta del usufructuario. As, esta puede ser el mismo
propietario,conlaobligacindepagarunarentaalusufructuarioountercero,sea
personanatural (un deudor, por ejemplo) o jurdica (un banco u otra entidad del
sistemafinanciero,porejemplo).
Estas consideraciones nos introducen al segundo problema que presenta la
norma, el cual radica en la complejidad de determinar los frutos que puede
generareldineroobjetodelusufructo.
Paraestosefectos,resultanecesarioefectuaralgunasprecisionesrespectoalos
alcancesdeltrmino"renta"aquehacealusinelartculobajoanlisis.
Al respecto,elDiccionariodelaRealAcademiadelaLenguaEspaoladefineel
trminorentacomola"utilidadobeneficioquerindeanualmentealgo,oloquede
ellosecobra"consignandocomosegundaacepcin"aquelloquepagaendinero
oenfrutosunarrendatario".
Comosepuedeadvertir,eltrminorentaseajustamsalosbeneficiosderivados
deuncontratodearrendamiento.Noobstante,sinperjuiciodelaimprecisinque
importa haber empleadoestetrminoparadefinir los frutosderivados del dinero,
laconsagracinquehaceelartculobajoanlisisdelderechodelusufructuariode
percibir larenta que genereel dinero,nossugiere la idea de los intereses como
frutodelcapital.
Enefecto,elartculo1242del CdigoCivildefinealinterscompensatoriocomo
"la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien", agregando,
respectodelosinteresesmoratorios,quetienenporfinalidadindemnizarla mora
enelpago.Porsuparte,elartculo891delacotadoCdigodefinelosfrutpsciviles
como"losqueelbienproducecomoconsecuenciadeunarelacinjurdica".Dela
interpretacinconjuntadeestasdosnormas,eldineroconstituiraunbienfungible
susceptible de generar otros bienes (los intereses), los cuales configuraran los
frutos civiles generados como consecuencia de la relacin jurdica derivada del
contratodeusufructo.
La renta a que hace referencia el artculo bajo anlisis, entonces, estara
representadaporlosintereses(frutosciviles)quedevengaeldinerousufructuado.
Dentro de las clases de frutos a que se refiere el artculo 891 del Cdigo Civil,
descartamos por razones obvias la posibilidad de que el dinero usufructuado
pueda devengar frutos naturales o industriales, confirmndose lo reiterado: la
renta a quese refiere la norma bajo anlisis son los frutosciviles que genera el
dinero,representadosporlosintereses.
Noobstantelalgicadeesterazonamiento,ellonoresultaraexacto.
Para estos efectos, a continuacin damos cuenta, en apretada sntesis, de lo
sostenido por el profesor Gastn Fernndez (pp. 177213) opinin que ha sido

recogidaporlosdoctoresFelipeOsterlingyMarioCastillo(pp.175178)sobreel
particular.
Estapropuestapartedeadvertirquenodebeconfundirselanaturalezajurdicadel
inters(constituirunrendimientodelcapital),conelorigendelmismoolafinalidad
quepersigue.
Sobreestapremisasesealaquesibienlanocinmsdifundidadelintersesla
de considerarlo como el fruto civil de un capital, ello pretende ignorar que los
intereses tienen un origen exclusivamente econmico, esto es, el capital,
entendido como valor de cambio. De este modo, "en las obligaciones con
prestacin de dar un capital, si bien se involucran solo bienes y no servicios o
abstenciones,interesandichosbienesnoensuindividualidadestoes,ensuvalor
de uso, sino en su medida de valor de otros bienes, queno essino suvalor de
cambio. Por ello, el concepto jurdico de inters debe respetar la naturaleza
econmica delcapital y serreputadocomoun rditodel mismo,diferenciablede
los conceptos jurdicos de precio, renta, remuneracin o fruto" (FERNNDEZ
CRUZ,p.211).
Enconsecuencia,la naturalezaeconmicadel capital que sirvedepremisapara
esta tesis indica que este solo puede generar rditos o rendimientos, pues los
frutoscivilessolopuedensergeneradosporbienesencuantotales.
Deacuerdoconestaposicin, losinteresesque generael dineronopuedenser
considerados como frutos del mismo, sino como rendimientos del capital
temperamentoque,aplicadoalcasobajoanlisis,privadeparteimportantedesu
contenidoala"renta"quesegeneradelbienusufructuado
Estas consideraciones ponen en evidencia el error que importa haber empleado
este trmino en la redaccin de la norma bajo anlisis. No obstante, en
concordanciaconlasopinionesexpuestas,hemosconvenidoenconsideraralos
interesescomopartedelosbeneficiosquepuedeobtenerelusufructuariodeuna
sumadedinero,peronocomofrutoscivilessupuestoquehasidodesestimado,
sinocomorendimientodelcapitalquelaspartesconstituyentesdelusufructohan
acordado conceder al usufructuario como parte de los beneficios derivados de
este derecho. Pensar de manera distinta importara privar al usufructo de dinero
de parte significativa de sus beneficios, asumiendo una posicin conformista y
pococreativa frente a los errores en quese ha incurrido en la concepcin de la
normabajocomentario.
Adicionalmente a los intereses, deben considerarse como beneficios a favor del
usufructuario las utilidades que podran derivarse del dinero usufructuado, como
lasprimas queseconcedanalmomentodela amortizacin total o parcialdelas
obligaciones, las eventuales clusulas penales compensatorias y, en general,
cualquier obligacin accesoria al dinero usufructuado. Estos beneficios, en
principio,deberancorresponderlealusufructuario.

3.Acuerdodecapitalizacindeintereses
De conformidad con los artculos 1249 y 1250 del Cdigo, la capitalizacin de
intereses solo puede pactarse despus de contrada la obligacin, salvo que se
tratedecuentasbancariasomercantilesencuyocaso,lacapitalizacinpuedeser
establecidadesdeelnacimientodelaobligacin.
Ante esta posibilidad surge el cuestionamiento sobre los derechos de un
usufructuario sobre una suma de dinero cuyos intereses son capitalizados por
acuerdo celebrado con posterioridad al nacimiento de la obligacin. Esta
interrogante resulta igualmente aplicable para el supuesto en que los intereses
sean capitalizados desde el nacimiento mismo de la obligacin en los casos
permitidospornuestroCdigo(anatocismo).
El primer supuesto no reviste mayores inconvenientes, habida cuenta que el
propietario no podr celebrar el acuerdo de capitalizacin sobre los intereses
devengados sin la intervencin del usufructuario. Asimismo, aun cuando el
usufructuario no participara de dicho acuerdo, el buen sentido nos indica que,
dado que los intereses son beneficios que corresponden al usufructuario, la
capitalizacin de los mismos importara que el usufructuario se convierta en
usufructuariodesupropiodinero.Entodocaso,quedaclaroqueelusufructuario
mantienesuderechotantoalosinteresescapitalizados,comoalosinteresesque
pudierandevengarsedeaquellos.
La capitalizacin de intereses desde el nacimiento de la obligacin, en cambio,
reviste mayor complejidad, habida cuenta que al ser considerados
automticamentecomounnuevocapital ynocomo"renta",podrapensarseque
losinteresescapitalizadospertenecenalpropietariodeldinerolocualseconfirma
sitenemosencuentaquedeacuerdoconlanormabajoanlisis,elusufructuario
notienederechoalcapital,sinosoloalarenta.
Sin perjuicio de la lgica de estas consideraciones, somos de opinin que aun
cuandolacapitalizacinseaoriginaria,elusufructuariomantienesuderechoalos
intereses. Ello obedece a que si bien los intereses se convierten en capital de
maneraautomtica,paraelloesprecisoque,antesdecapitalizarse,losintereses
se devenguen. Es en este momento el del devengamiento que los intereses
pasarn a formar parte de los beneficios del usufructuario, para posteriormente
integrarsealcapitalcomopartedesupatrimonio.Losinteresesquesedevenguen
sobre este nuevo monto, entonces, tambin pertenecern al usufructuario en
virtud del contratodeusufructoydemaneraproporcionalala fraccindecapital
que pertenece al propietario del dinero. Asimismo, el porcentaje remanente ser
usufructuado a ttulo de propietario, por los intereses que devengue el monto
previamentecapitalizado.
En suma, somos de opinin que los intereses capitalizados, ya sea de manera
originariaoconposterioridadalnacimientodelaobligacin,constituyenbeneficios
afavordelusufructuario.Estaopinindejaasalvolaposibilidaddeconsiderarque

no existe usufructo sobre los intereses capitalizadospor tratarse de un supuesto

deconsolidacin(lascondicionesdeusufructuarioypropietariorecaensobreuna
mismapersona),conformealartculo1021,inciso3,delCdigoCivil.
4.Usufructosobreinteresescompensatoriosymoratorios
En estrecha vinculacin con lo expuesto en el numeral precedente, hemos
considerado pertinenteanalizarel supuestoen queel dineroobjetodelusufructo
llegaraagenerarinteresescompensatoriosymoratoriosdemaneraconjunta.
Nos referimos al caso bastante frecuente de que habindose contrado una
obligacindedarsumadedinero,estagenereinteresescompensatorioshastasu
vencimiento, como contraprestacin por el uso del dinero. No obstante, una vez
vencidoelplazo,ynohabindosecumplidoconelpago,subsistelaobligacinde
abonarinteresescompensatorios(loscualessedevengancomocontraprestacin
por dinero que se sigue usando), pero a ello se suma la obligacin de pagar
intereses moratorias, en calidad de indemnizacin por la demora en el pago, de
acuerdoconladefinicindelartculo1242delCdigoCivil.
En el supuesto descrito, es materia pacfica que el usufructuario sobre el dinero
adeudado mantiene su derecho a los intereses compensatorios, pero tendra
igual derecho a percibir los intereses moratorias que se devenguen una vez
vencidoelplazoparaelcumplimientodelaobligacin?
Nuestra respuesta a esta interrogante es en sentido negativo.Ello obedece a la
naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorias,cuyodevengamiento parte
del supuesto de que la demora en el pago le est ocasionando un dao al
acreedor propietario del capital. Ante este hecho, nuestro ordenamiento ha
decididorepararestedaoconcediendoelderechoacobrarestetipodeintereses.
En este orden de ideas, el otorgamiento de los intereses moratorias a favor del
usufructuarioimportaraladesnaturalizacindelafuncinindemnizatoriaquelees
inherente. En efecto, el pago de este tipo de intereses queda plenamente
justificado frente al acreedor, pues se le indemniza el dao que importa la
privacin desu dineroenel casodelusufructuario, en cambio,qudaose le
ocasionaporlademoraenelpago?Porelcontrario,lejosdegenerarleunagravio,
la demora en el pago importa un beneficio a su favor, habidacuenta queello le
permitecontinuargozandodelosinteresescompensatoriosderivadosdelusodel
dineroporpartedeldeudormoroso.
Amayorabundamiento,debetenersepresentequelosinteresescompensatorios
notienensufuenteeneldinerousufructuado,sinoenlaleydeahquenopuedan
considerarsecomounbeneficioafavordelusufructuario,teniendoencuentaque
setratadeunconceptoqueexcedealcontratodeusufructo.
Finalmente, consideramos que el usufructo de dinero en nuestro 9digo debera
ser regulado como un cuasiusufructo, permitiendo su uso con la obligacin de
restitucin,comoenlosCdigosmsrepresentativosdenuestratradicinjurdica.

Ello se justifica porque el dinero no siempre genera intereses (obligaciones sin

intereses,ocuandolotieneelpropiopropietario,porejemplo).Enestesupuesto,
elprovechoesprcticamentenulo,pues"mientrasquerespectoauncrditocon
interslos provechoscorrespondientesal usufructuario son,sin dudaalguna,los
intereses, en caso de crdito sin inters falta toda posibilidad de provecho
inmediato"(ENNECCERUS,p.121).
Asimismo, aun en el supuesto de que se devenguen intereses, las tasas
establecidas pueden resultar pocoatractivaspara elpotencial usufructuario,ms
ansitenemosencuentaqueestenotendrderechoalosinteresesmoratorios
quepudierandevengarse.Ellonospermiteadvertirqueelusufructuariosesentira
ms incentivado a involucrarse en un contrato de usufructo si se le permitiera
hacerusodeldinero,conlaconsecuenteobligacinderestitucin.
Estasconsideracionesdeordenprcticojustificanlaconvenienciadeincorporarel
cuasi usufructo o usufructo impropio en nuestra legislacin, con la finalidad de
ofrecer una figura ms atractiva al mercado que, adems, brinde mayor
dinamismo al aN uilosado y deficientemente regulado usufructo de dinero
recogidopornuestroCdigoCivil.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo V. Derechos Reales. Gaceta JurdicaEditores, Lima, 1998 CUADROS VI
LLENA,CarlosFerdinand.DerechosReales.Tomo1/1.EditoraFecat,Lima,1995
DE DALMASES y JORDANA, Joaqun. El usufructo de derechos ("inclusive' de
ttulos valores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932 DEZ
PICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil.Tomo1/1.Editorial
Tecnos,Madrid,1997ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFF,Martin.
TratadodeDerecho Civil. Tomo IV.Volumen 2.DerechodeCosas. Bosch Casa
Editorial S.A., Barcelona, 1976 FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La naturaleza
jurdica de los intereses: punto de conexin entre Derecho y Economa. En:
Derecho PUCo Nmero 45, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre de 1991 GENTY, M. Trait des
Droitsd'Usufruit,d'Usageetd'Habitationd'apresleDroitRomain.AugusteDurand
Libraire, Paris, 1954 GIL RODRGUEZ, Jacinto. El usufructo de acciones
(aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981
OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Consideraciones
generales acerca del pago de intereses. En: Advocatus. Nueva poca N 4.
Asociacin Civil Advocatus Editores, Lima, 2001 SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943
VALENCIAZEA,Arturo.DerechoCivil.EditorialTemis,Bogot,1964VENEZIAN,
Giacomo. Usufructo, Uso y Habitacin. Tomo 11. Librera General de Vctor
Surez,Madrid,1928.

USUFRUCTODEUNCRDITO
ARTICULO 1019
Elusufructuariodeuncrditotienelasaccionesparaelcobrodelarentaydebe
ejercitarlasaccionesnecesariasparaqueelcrditonoseextinga.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1219
LEY26887 arto107
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Generalidades
Auncuandolanormanolodigademaneraexpresa,estederecho"suponequeel
constituyente sea acreedor de un tercero, por una suma determinada"
(ARIASSCHREIBER,p.175).
No obstante,Enneccerus (p. 124) advierte de algunos supuestos que si bien en
opinindeesteautornoafectanalusufructo,constituyenexcepcionesalprincipio
anotado.
El primer supuesto se refiere al caso del usufructosobrecrdito propio, donde
existe identidad entreel usufructuario yel acreedor.Ello se origina,por ejemplo,
cuandoelusufructuarioadquiereelcrdito.Perotambinpuedeproducirsedesde
el momento de constitucin del usufructo, cuando el titular delcrdito constituye
unusufructoquepretendetransferirposteriormente.
Sinperjuicio de loexpuesto,cabeadvertir que estesupuesto podra encontrarse
reidoconelartculo1021,inciso3,delCdigoCivil,encuantoestablecequeel
usufructo se extingue por consolidacin, esto es, cuando las calidades de
usufructuarioynudopropietarioconfluyensobreunamismapersona.Estanorma
consagra la trilateralidad del usufructo sobre un crdito, establecindose que de
infringirse este principio (como en el caso propuesto, por ejemplo), el usufructo
sobreelcrditosehabraextinguido.
Deotrolado,sepresentaelusufructosobrecrditoconfundido,referidoalcaso
en que existe identidad entre el acreedor y el deudor, por haber operado la
consolidacin de la obligacin. Cabe advertir que la consolidacin aludida no se
refiere a la consolidacin sobre el usufructo (las condiciones de propietario y
usufructuariopermanecensobrepersonasdistintas),sinosobrelaobligacinque
contieneelcrdito.Deacuerdoconelautorcitado,enestesupuestoelusufructo
tampoco termina y contina sobre la prestacin cuyo cumplimiento extingui el
crdito.

Estaposibilidad se encuentraexpresamentepermitidapor nuestroordenamiento.

Al respecto, la parte final del artculo 1020 del Cdigo establece que una vez
cobradoel capital, "elusufructo recaer sobreel dinerocobrado", lo cual implica
quealdesaparecereldeudor,sololarelacinsemantieneentreelpropietarioyel
usufructuario.
Tambin se puede presentar un usufructo sobre deuda propia, cuando existe
identidadentreelusufructuarioyeldeudor.As,porejemplo,puededarseelcaso
dequeunmaridoque,siendoacreedordesumujerinstituyeherederoasuhijoy
lega a su viuda el usufructo de la herencia. Producido el fallecimiento, la viuda
tendr el usufructo sobre la deuda contrada por ella misma que le leg su
maridoycuyoacreedoreselhijo.
Ennuestraopinin,estenoconstituyeunsupuestodeconsolidacindelusufructo
que conlleve su extincin. En efecto, si bien el usufructuario est usufructuando
una deuda que el mismo debe, ello nosignifica que haya adquirido la titularidad
delcrdito que, en elejemplo propuesto,anpertenece alhijo (enestecaso no
existe usufructo sobre crdito propio). Se trata de un supuesto suigneris de
usufructo, habida cuenta que los frutos que recibe la viuda no son los intereses
queellatendraquepagarseasmisma,sinolosquedejadepagareltitulardel
crdito (el hijo) por este concepto durante la vigencia del usufructo. En este
supuesto,losbeneficiosnoseranlosinteresespercibidos,sinolosahorrados.
Ms all de estas consideraciones, es posible determinar que en la constitucin
del usufructo sobre un crdito, en principio, intervienen tres partes, a saber:
acreedor, deudor y usufructuario advirtindose que dentro de esta relacin
trilateral"puedencoexistir losderechosdepropiedadyusufructo"(VENEZIAN,p.
294).
De otro lado, es menester sealar que al igual que el usufructo de dinero (ver
comentarios al artculo 1018), el usufructo de un crdito tampoco es un
cuasiusufructo,teniendoencuentaque"paraasegurarelusufructuariolautilidad
que puede dar el crdito durante el usufructo, no es necesario atribuirle su
propiedad,yparaprotegerlosderechosdelpropietario,nohayquereducirlosaun
derechodeobligacin(sic)respectodeaquelademsquesubordinarladuracin
del usufructo a la del crdito y considerarlo extinguido cuando se satisfaga la
obligacin correlativa, contrasta igualmente con el propsito que gua la
constitucinlegalovoluntariadelusufructo"(VENEZIAN,p.287).
En lo que respecta a los frutos, ms all de los cuestionamientos que pudieran
efectuarse frente a la posibilidad de considerar a los intereses como frutos del
capital (FERNNOEZ CRUZ, pp. 177213), es vlido afirmar en sentido amplio
que"alconcederelcrditoenusufructo,elacreedornohaceotracosaqueceder
alusufructuarioeliusfruendidemodoquelosfrutosdelbien,osealosintereses,
lecorrespondernaesteltimo,gozandodelasaccionesdelaleyparapercibirlos
debidamente.Elusufructuario,enestecaso,carecedetododerechorespectodel
capital"(ARIASSCHREIBER,p.175).

Caso contrario, la utilidad de esta figura quedara desnaturalizada, teniendo en

cuentaquealnopoderaccederalosbeneficiosquegeneralmentesederivande
un crdito (los intereses), la constitucin de un usufructo sobre este no tendra
mayor sentido. En efecto, debe tenerse presente que la finalidad de esta
modalidad de usufructo radica en "organizarsobreuncrdito, un derechoque,a
partir de sus resultados econmicos, imite al derecho de usufructo" (GENTY, p.
388). Si bien estos resultados econmicos pueden estar representados por
obligacionesaccesorias(clusulaspenalescompensatorias,primas,arras,etc.)a
la que representa el crdito, estas no resultan suficientes para satisfacer las
expectativas delusufructuario, elcualdeprimera intencinesperar beneficiarse
conlosintereses.
Finalmente, debe tenerse presente que se trata de un derecho limitado. Ello
obedeceaque"elusufructosobrecrditossetraduceenunacesintotaloparcial
delafacultaddeexigenciaaldeudordelasprestacionesprincipalesyaccesorias,
que debe llevar como lgico complemento el de los medios que acrediten su
existencia,recayendoelgocesobreelobjetodeaquellasprestacionestambinde
unamaneratotaloparcial.[Noobstante],esunacesindelcrditolimitadaporsu
propianaturaleza,pueselusufructuariocarecedeunpoderdedisposicinsobre
l,nopodrtransigirconeldeudor,ninovarlo,nicondonarlo,etc."(OEZPICAZO
yGULLN,p.427).
Esta limitacin, sin duda, se refiere a la posibilidad de disponer del capital,
dejndose a salvo los derechos del usufructuaro a los beneficios que de l se
deriven.
2.Usufructosobrederechosysuincorporacinenttulosvalores
Enprincipio,elusufructosobreunderechoesdelamismanaturalezaque
elderechoporlgravado.Alrespecto,Enneccerus(p.115)noscitaelejemplodel
usufructo sobre una deuda inmobiliaria donde, en opinin de este autor, tal
usufructoporsmismoesunderechosobreelbiengravadoy,adicionalmente,el
usufructo grava el derecho del acreedor inmobiliario. Ello obedece a que "al
constituirse un usufructo sobre una deuda inmobiliaria pasa al usufructuario una
partedelosderechoshastaentoncespertenecientesalacreedorinmobiliario:las
facultades contenidas en la propiedad de la cosa estn ahora divididas entre el
propietarioyelusufructuario".
Joaqun de Oalmases (p. 179), citando a Scaevola, refiere sobre los lmites del
usufructodeuncrdito,queresultanaturalque"elusufructuarioenelcobrodelos
crditos se atenga a todas las condiciones estipuladas y previamente pactadas
entreacreedorydeudor,yportanto,aquenopuedanovarlaobligacin,nicobrar
loscrditosantesdelvencimiento,nidarplazoparaelpago,nicompensarlos,ni
transigirsobreellos,nihacerremisinvoluntariadelosmismos,anoprocedercon
intervencin y acuerdo del propietario, cuyas facultades adquiri sin que deban
extenderseamayoresferadelafijadadeantemanoporelttuloconstitutivo".

En tal sentido, el usufructuario tendr derecho solo a los provechos o beneficios

derivadosdelderechogravado.
Elloresultaconcordanteconlodispuestoporelartculo107delaLeyGeneralde
Sociedades, referido al usufructo de acciones de una sociedad. Esta norma
prescribeque"salvopactoencontrario,correspondenalpropietariolosderechos
deaccionistayalusufructuarioelderechoalosdividendosendinerooenespecie
acordadosporlasociedadduranteelplazodelusufructo".
Noobstante,debetenersepresentequelaposibilidaddeconstituirusufructosobre
underechoestcondicionadaaqueestenoseapersonalsimoointransmisible.
En este sentido, es menester sealar que el usufructo puede constituirse sobre
todo derecho transmisible, pero adems, solo sobre derechos transmisibles. La
imposibilidad de constituirlo sobre derechos intransmisibles obedece a que "la
concesin de un usufructo no es ms que una transmisin parcial de las
facultadescontenidasenelderechobsico.Segnesto,nopuedeconstituirseun
usufructosobreunusufructo,nisobreuncrdito inembargable"(ENNECCERUS,
p.115).
EstaposicinnoescompartidaporVenezian(p.295),quiendiscrepasosteniendo
que un derecho de usufructo puede ser perfectamente constituido sobre otro
usufructo, denominado usufructoobjeto, mediante legado, por ejemplo, "si el
usufructo de que est investido el disponente se determina por la va de un
tercero". De acuerdo con esta tesis, se admite la transmisin del usufructo a un
terceromediantecesindederechos.
Adems,quedaclaroquesielcontenidodelderechogravadosealteraporcausas
imputables al constituyente, tiene lugar una modificacin en el contenido de
usufructo. Estas modificaciones debern entenderse referidas no solo a la
extincin, sino tambin la disminucin de sus atribuciones (prdida de prioridad
concursal por no presentarse al reconocimiento de crditos, en caso de
insolvenciadeldeudor,porejemplo).
En estos supuestos, el usufructuario se encuentra facultado para solicitar la
sustitucindelbienoelcesedelascausasquemotivandichamodificacin.
Lo propio ocurre frente a las lesiones de tercero, lo que determina que el
usufructuario deber ser tutelado como el titular del derecho mismo. As, por
ejemplo,sielderechousufructuadofueseunderechomarcario,espacficoqueel
usufructuario tendra todos los derechos del titular de la marca frente a quienes
pretendierandesprestigiarlaenelmercadooservirsedeellasinautorizacin.
De otro lado, es preciso analizar el supuesto en que el derecho usufructuado
llegaraa incorporarseenunttulo.Deserelcaso,elusufructocontinarespecto
dedichottulo.

Paraello,"debeentenderseporcrditoparalosefectosdelusufructo,elttulode
crdito,ynoelcrditocomoderechoalaprestacin.Losttulosdecrdito,como
valores transmisibles por endoso, pueden ser representativos de dinero o de
mercaderas. Los que producen renta son los ttulos representativos de dinero.
Consiguientemente el usufructo se establecer sobre los ttulos de crdito que
produzcanrenta"(CUADROSVILLENA,p.84).
En el caso de los ttulos valores a la orden o al portador, el usufructo nace
medianteelendosodelttuloafavordelusufructuario.Esteendososeencuentra
justificado en que "el usufructuario no podra gozar como lo hace el dueo
yobtenerdeldeudorlaentregadelasprestacionesdebidassinoposeyeseelttulo
quetienederechodepediralpropietario"(DEDALMASES,p.203).
Cabeadvertirquesetratadeunendosoenprocuracin,locuallepermitircobrar
los intereses y evitar que el crdito se extinga, sin que esto importe la
transferencia de propiedad sobre el crdito. Ello encuentra correlato en lo
dispuestoporelartculo1020delCdigo,elcualestablecequelasfacultadesdel
usufructuario solo alcanzan al trmite. Para el cobro efectivo se requiere de la
participacindelpropietario.
EnopinindeCuadrosVillena(p.84),setratadeunnegociofiduciarioenquelas
partesconcedenalactojurdicomayorextensinquelasquedebetener.Deeste
modo, el endoso hace titular del crdito al endosatario, otorgndole facultades
paraimpedir que elcrdito se perjudique, pero sinconcederlederecho alcapital
representadoporelttulodecrdito.
Porlosdems,resultanaplicables,mutatismutandis,alusufructodederechoslos
principios establecidos para el usufructo de dinero, los cuales han sido
desarroJladosennuestroscomentariosalartculo1018enestamismaobra.
3. Elproblemade la oponibilidaddel usufructo sobrecrditos y la proteccindel
usufructuario
Hemosconsideradooportunoanalizarelsupuestoenqueelcrditoobjeto
de un usufructo sea transmitido por su propietario a favor de un tercero que lo
adquieredebuenafeestoes,enlacreenciadequesetratabadeuncrditolibre
decargasysinlaposibilidaddeconocerdemanerarazonabledelaexistenciadel
usufructo.
Alrespecto,podrasostenersequelabuenafedeltercerolepermiteconservarla
acreencia adquirida, temperamento que se confirma si tenemos en cuenta que,
salvo casos excepcionales, los crditos no pueden acceder a la publicidad
registral, lo cual determina que la oponibilidad del usufructo sea prcticamente
nula.
Bajoesterazonamiento,elusufructodeberasuprimirsenoobstante,siemprese
podr sostener que "semejante negocio solo es eficaz frente al usufructuario si

asienteal,yaquetambinleperteneceenparteelderechobsicoquesehade
suprimir". En efecto, el titular del derecho usufructuado no se encuentra en
situacin de violar el usufructo mediante un negocio jurdico, teniendoencuenta
que, de acuerdo con lo sealado, una modificacin del contenido del derecho
gravado debera contar, necesariamente, con la participacin del usufructuario
(ENNECCERUS,pp.118Y119).
Sin perjuicio de la justicia que importa esta posibilidad, De Dalmases (p. 202),
apostando por la seguridad jurdica de las transferencias, refiere que si la
enajenacin del ttuloobjetodeusufructosehiciese enciertascondiciones,"aun
siendoelenajenantedemalafe,podradarlugaraunaadquisicinperfectamente
vlida e irreivindicable". Esta es la solucin que ms se ajusta a nuestro
ordenamiento jurdico. No obstante, no escapa a nuestra comprensin la
inseguridad que representa para el usufructuario la posibilidad altamente
verificable de que el crdito usufructuado sea transferido a un tercero que lo
adquiere de buena fe. Conforme hemos anotado, la oponibilidad de su derecho
sobreelcrditoesprcticamentenula.
Setratasindudade un elemento que desalientael empleodeestafiguraenlas
relacionescomerciales.
Finalmente, cabe precisar que la extincin del crdito por el pago no importa la
conclusin del usufructo, pues aun cuando se refiera al usufructo dinerario, el
artculo1020delCdigoestablececomoreglaqueelusufructocontinasobreel
dinerocobrado.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo V. Derechos Reales. Gaceta JurdicaEditores, Lima, 1998 CUADROS VI
LLENA,CarlosFerdinand.DerechosReales.TomoIII.EditoraFecat,Lima,1995
DEDALMASESyJORDANA,Joaqun.El Usufructode Derechos("inclusive", de
ttulosvalores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932 DEZ
PICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil.Tomo111.Editorial
Tecnos,Madrid,1997ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFF,Martin.
TratadodeDerechoCivil.TomoIV.Volumen2.DerechodeCosas.BOSCHCasa
Editorial S.A., Barcelona, 1976 FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La Naturaleza
Jurdica de los Intereses: Punto de Conexin entre Derecho y Economa. En:
Derecho. PUC Nmero 45, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre de 1991 GENTY, M. Trait des
Droitsd'Usufruit,d'Usageetd'Habitationd'apresleDroitRomain.AugusteDurand
Libraire, Paris, 1954 GIL RODRGUEZ, Jacinto. El Usufructo de Acciones
(aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1943 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil.

EditorialTemis,Bogot,1964VENEZIAN,Giacomo.Usufructo,UsoyHabitacin.
Tomo11.LibreraGeneraldeVctorSurez,Madrid,1928.

COBRODELCAPITALUSUFRUCTUADO
ARTICULO 1020
Sielusufructuariocobraelcapital,debehacerloconjuntamenteconelpropietario
yenestecasoelusufructorecaersobreeldinerocobrado.
CONCORDANCIAS:
c.c.arl.1019
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
Esta norma plantea el escenario de que el propietario acreedor haya podido
finalmenteaccederalcobrodelcrditosobreelquesehaconstituidoelusufructo.
De ser el caso, el artculo bajo anlisis establece que el usufructuario que se
encontrabagozandodelcrdito,requerirdelconcursodelpropietarioparacobrar
laacreencia.
EnopinindeAriasSchreiber(p.176),"lanormasefundaenqueelusufructuario
carece,enprincipio,detododerechoalcapital,dadoqueesteselimitaalcobrode
larenta.Deahqueseexijalaparticipacinconjuntadelnudopropietario".
Adicionalmente,existeunarazndeordenprcticoparaestablecerestalimitacin,
lacualradicaenqueeldeudorsoloseencuentraobligadoapagarlealpropietario
del crdito. En efecto, "el conocimiento por el deudor de la constitucin de un
usufructonoequivaldraldequesuacreedoresotrapersona,puesnosabrsiel
usufructuarioestlegitimadoparaexigirleporselpagoonecesitarautorizacin
delacreedorodeljuez"(DiEZPICAZOyGULLN,p.426).
Pero no se piense que se trata de una limitacin impuesta solamente al
usufructuario,sinotambinalpropietario.Enefecto,"elcapital,(...),estsujetoa
la disposicin conjunta del acreedor y del usufructuario. El deudor (que tenga
conocimiento de la concesin del usufructo) solo puede pagar el capital
conjuntamenteaambos"(ENNECCERUS,pp.122Y123).
Deacuerdoconestatesis,elpreceptobajocomentarioconstituiraunalimitacin
de doble va, pues as como el usufructuario deber cobrar el crdito,
conjuntamentecon elpropietarioeste asuveztampoco podracobrarel crdito
sinelconcursodelusufructuario.
En nuestra opinin, dicha posicin no es exacta. Al respecto, debe tenerse
presente que el derecho del usufructuario si bien tiene por objeto el crdito, no
recae sobre el crdito mismo, sino sobre los beneficios que de l se derivan

(intereses, por ejemplo). En efecto, si bien esta modalidad de usufructo otorga

derecho sobre un crdito, "es una cesin del crdito limitada por su propia
naturaleza, puesel usufructuariocarece deun poder de disposicin sobre l,no
podr transigir con el deudor, ni novarlo, ni condonarlo, etc." (DEZPICAZO y
GULLN,p.427).
Quedaclaro,entonces,quelaconcurrenciadeusufructuarioypropietariosolose
requiereparaelsupuestoenque elcapital pretendaser cobradopor elprimero.
En el supuesto de que cobre el propietario, en cambio, la aquiescencia del
usufructuarioesabsolutamenteprescindible.
Deotrolado,esmenestersealarqueelcobrodelcrditousufructuadonoimporta
la extincin del usufructo. En efecto, "al cobrar el capital conjuntamente con el
propietario, se transformar el usufructo de crdito, en usufructo de dinero y
conceder al usufructuario solamente potestad para el cobro de la renta
pertinente, en la forma que hemos explicado al tratar el usufructo de dinero. El
dinero resultante del cobro del ttulo de crdito, podr quedar en poder del
propietariooserentregadoauntercero,peroentodocasosolodarderechopara
queelusufructuariocobrelosintereses"(CUADROSVILLENA,p.84).
Sinperjuiciodeloexpuesto,elpropietarioseencuentrafacultadoparaautorizaral
usufructuario al cobro del capital. No obstante, advirtase que este supuesto
confirmalareglabajoanlisis,puessibienelusufructuariopodrcobrarelcrdito
individualmente,estehechoserealizaenrepresentacindelpropietarioyenvirtud
delospoderesporlotorgados.
Esta posibilidad tambin podra ser otorgada mediante ley, como es el caso del
Cdigo Civil espaol, el cual admite que el usufructuario cobre el capital de
manera individual, en la medida en que preste la fianza correspondiente (DEZ
PICAZO,p.429).Setratadeunaopcinquepodrabrindarmayoroperatividadal
cobro del crdito. Asimismo, al encontrarse el capital en poder del usufructuario,
este tendr ms incentivos que el propietario para colocarlo nuevamente en el
mercado,demodoquesigagenerandobeneficiosasufavor.
Laltimapartedelanormaenreseaestablecelacontinuidaddelusufructosobre
eldinerocobrado.
Alrespecto,esposiblededucirqueunavezcobradoelcapitallarelacintrilateral
acreedor propietario, deudor y usufructuario que serva de base al usufructo, se
disuelve para convertirse en una bilateral. En este nuevo escenario, el deudor
desapareceyelusufructosemantieneentreelpropietarioyelusufructuario.
Comosepuedeadvertir,porserelpropietarioquienseencuentraenposesindel
dinero, este no genera intereses. Este temperamento determina que el beneficio
sea nulo, teniendo en cuenta que, conforme al artculo 1018, el usufructo sobre
dinerosolodalugarapercibirlarenta.

Conforme hemos sealado,se trata deunsupuesto en que el dinero no genera

intereses en cuyo caso el provecho es prcticamente nulo, pues "mientras que
respectoauncrditoconinterslosprovechoscorrespondientesalusufructuario
son, sin duda alguna, los intereses, en caso de crdito sin inters falta toda
posibilidaddeprovechoinmediato"(ENNECCERUS,p.121).
Estesupuestonopodrasersubsanadomedianteunpactoqueestablezcaelpago
deunaretribucinacargodelpropietarioafavordeusufructuarioentantonose
generen intereses. En efecto, aun cuando esta retribucin fuera efectivamente
pagada, no podra considerarse como un beneficio derivado del usufructo, en la
medida en que dicho pago no deriva del bien usufructuado, sino de un pacto
privado. Se tratara ms bien de una suerte de indemnizacin pagada al
usufructuario,antesquedeunbeneficiopropiodelcapitalusufructuado.
Ello pone en evidencia la absoluta inutilidad de la figura bajo anlisis una vez
cobradoelcrdito,teniendoencuentaqueresultarailusoriopensarqueeldinero,
estando en manos de su propietario, vaya a generar renta alguna. Si llevamos
este supuesto a extremos, podra sostenerse que se trata de un caso de
frustracindelafinalidaddelcontrato.Enesteordendeideas,habindoseperdido
la funcin econmica del usufructo (generar beneficios, generalmente
representadosporlosintereses),lacausaqueledioorigenhabradesaparecido,
locualdeterminarasunulidad.
Asimismo, en caso de existir contraprestacin a cargo de usufructuario, podrfa
configurarseunenriquecimientosincausaporpartedelpropietario.
Sinperjuiciode lavalidezdeestosargumentos,nuestraintencinesbrindaruna
solucinquepermitaconservarlavigenciaylosbeneficiosdelusufructo.Paraello,
debe hacerse hincapi en el hecho de que el usufructuario y el propietario
"igualmenteestnobligadosacooperaraqueelcapitalcobradoseacolocadoen
forma que devengue intereses y atenor de lasreglasrelativas a lainversindel
dinerodelossujetosatutelalaformadeinversinladeterminaelusufructuario"
(ENNECCERUS,p.123).
Deestemodoseevitaqueelpropietariodelcapitalusufructuado,conelpropsito
de no arriesgarlo frente a un incumplimiento, busque mantenerlo esttico
indefinidamente.Setrata de unaobligacin queameritaser reguladademanera
ms exhaustiva. Entre tanto, resultan aplicables los principios que facultan al
usufructuarioapedir la reduccin de lacontraprestacin o lasustitucindelbien
dadoenusufructo.
Adicionalmente,estosefectospodranseratemperadosotorgandoalusufructuario
la posibilidad de cobrar el capital a ttulo personal, con la obligacin de prestar
garanta.Enestesupuesto,serelusufructuarioquienseencuentreenpoderdel
capital y no el propietario. Si bien el dinero tampoco genera intereses en este
caso, las circunstancias son distintas, habida cuenta que el usufructuario,
consciente de que no est percibiendo ningn beneficio, observar la mayor

diligenciaposibleparacolocareldineroenelmercadoenelmsbreveplazo.Los
incentivos que tiene el usufructuario para hacer que el dinero d frutos
nuevamente,sonsustancialmentemayoresalosquepodratenerelpropietario
permitiendoqueelusufructosigasucursonormalyvuelvaacumplirsuobjeto.De
ahlaconvenienciadeadoptarestapropuesta.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998 CUADROS
VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 111. Editora Fecat, Lima,
1995 DE DALMASES y JORDANA, Joaqun. El Usufructo de Derechos
(Uinclusive~ de ttulosvalores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1932 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo
111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Volumen 2. Derecho de
Cosas.BOSCHCasaEditorialS.A.,Barcelona,1976GENTY,M.TraitdesDroits
d'Usufruit, d'Usage et d'Habitation d'apres le Droit Romain. Auguste Durand
Libraire, Paris, 1954 GIL RODRGUEZ, Jacinto. El Usufructo de Acciones
(aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1943 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil.
EditorialTemis,Bogot,1964VENEZIAN,Giacomo.Usufructo,UsoyHabitacin.
Tomo11.LibreraGeneraldeVctorSurez,Madrid,1928.

CAPTULOCUARTO
EXTINCiNYMODIFICACiN
DELUSUFRUCTO
CAUSALESDEEXTINCiNDELUSUFRUCTO
ARTICULO 1021
Elusufructoseextinguepor:
1. Cumplimiento de los plazos mximos que prev el artculo 1001 o del
establecidoenelactoconstitutivo.
2.Prescripcinresultantedelnousodelderechodurantecincoaos.
3.Consolidacin.
4.Muerteorenunciadelusufructuario.
5.Destruccinoprdidatotaldelbien.
6.Abusoqueelusufructuariohagadesuderecho,enajenandoodeteriorandolos
bienesodejndolosperecerporfaltadereparacionesordinarias.Enestecasoel
juezdeclaralaextincin.
CONCORDANCIAS:
C.C.arts.lI,761,924,999,1022,1023a1025,1300,1301,2003a2007
Comentario
MaxArlasSchreiberPezet
A diferencia del Cdigo derogado, que dedicaba varios artculos a las
causales de extincin del usufructo, el nuevo cuerpo legislativo le consagra un
solo numeral, pero sistematizando todas esas causales y aadiendo algunas
nuevasquepasaremosaanalizar.
1.Vencimientodelplazo
El usufructo se extinguir por el vencimiento del plazo estipulado en su
constitucin. As, podr instituirse usufructo por un plazo establecido en das,
mesesoaos,odeterminado,porejemplo,porlaedaddeunapersona.Serael
casoqueAconstituyese usufructode un inmueble a favor de B, hasta que ste
cumplalossesentaaosdeedad.
Esimportantesealarquelafijacindelplazonoesenteramentelibretratndose
del usufructo constituido a favor de personas jurdicas. En tal caso nuestra
legislacin impone un mximo de treinta aos, que pueden extenderse a
noventinueveenlahiptesisprevistaporelsegundoprrafodelnumeral1001del

CdigoCivil(inmueblesmonumentalesdepropiedaddelEstado,restauradoscon
fondosdepersonasjurdicas).
Es importante anotar, asimismo, que el vencimiento del plazo estipulado es un
supuesto de extincin del usufructo que bien puede verse superado por el
advenimientodeotrascausalesqueprevalecensobreste.Enotraspalabras,el
plazofijadonoesabsoluto.
2.Prescripcin
El usufructo finaliza tambin por prescripcin extintiva, cuando el usufructuario
dejadehacerusodesuderechodurantecincoaos.Setratadeunasolucinque
todaladoctrinaconsultadaadmite,aunqueexistanvariacionesencuantoalplazo
requerido. Naturalmente, la forma de apreciar el "no uso" depender de las
circunstanciasydelascaractersticasdelbien.
Cabe precisar que este supuesto se trata, evidentemente, de un caso de
caducidad,puesloqueseextingueeselderechoynosolamentelaaccin,ysu
acogida se justifica plenamente si tenemos en consideracin que no tendra
sentido mantener una desmembracin del derecho de propiedad si no es
aprovechadaporelusufructuario.
3.Consolidacin
Otranovedadencuantoalascausasdeextincinesladeconsolidacin,quese
producecuandoserenenenunamismapersonalascalidadesdeusufructuarioy
nudo propietario, sea cual fuere el motivo. En ese caso, evidentemente, se
consolidalapropiedad.
Elloocurreporadquirirelusufructuariolanudapropiedaddelbien,encuyocaso
desaparece el "desdoblamiento" caracterstico del usufructo y esta institucin se
extingue.
La situacin no ofrece mayor inconveniente, ya que es fcil imaginar que el
beneficiario del usufructo pueda adquirir los derechos del nudo propietario bien
sea por compraventa, donacin, o cualquier acto jurdico inter vivos. Tampoco
resulta difcil suponer que la adquisicin se realice mortis causa, por resultar el
usufructuarioherederoolegatariodelnudopropietario,porejemplo.
Un tanto ms compleja es la hiptesis contraria: es decir, la adquisicin de los
derechosdelusufructuarioporelnudopropietario,determinandolaconsolidacin
enlapersonadeste.Sediscuteendoctrinasitalsupuestoesviableosi,porel
contrario,seencontrarasiempreinmersoenalgunaotracausaldeextincin.
As, algunos autores afirman que si el usufructuario transfiere sus derechos al
nudo propietario nos encontraramos en realidad con una renuncia,comocausal
de extincin. Cualquiera sea la posicin adoptada al respecto, lo relevante es
destacar quelaconsolidacinproducesiempre laextincindelusufructo, ya que

los derechos de uso y goce pasarn a ser ejercitados por el propietario en su

calidaddetal,ycomoatributosdesuplenodominiosobreelbien.
4.Fallecimientodelusufructuario
Comosesabe,elusufructoesesencialmentetemporaly,portanto,entodo
casofinalizarconlavidadelusufructuario.
Esimportantesealarqueestacausalseanteponealasdems,demaneraquesi
elusufructuariofalleceantesdelvencimientodelplazoestipuladoseextinguirde
todosmodoselusufructo,sinnecesidaddeesperarhastalaconclusindelplazo.
De lo dicho se deriva que los derechos del usufructuario no son transmisibles a
ttulodeherenciaolegado,puestoqueseextinguenasumuerte.
5.Renunciadelusufructuario
Elbeneficiariodelusufructopuederenunciarasusderechos,encuyocasostos
se extinguen. Entendemos que la renuncia deber ser expresa, ya que la tcita
podra asimilarse al no uso que, como hemos visto, es causa de prescripcin
extintiva.
6.Destruccinoprdidatotaldelbien
Enlanormamateriadecomentariosedisponeexpresamentequeelusufructose
extinguir por la destruccin o prdida total del bien, lo cual no estaba
especificadoenelCdigoderogado.
La regla general es, pues, que desaparecido el bien sobre el cual recaa, el
usufructoseextingue.Noobstanteello,alanalizarestacausaldebemosdistinguir
lasdistintashiptesisquepuedenproducirse.
En primer lugar, la destruccin o prdida total pueden ocurrir por causas
atribuibles a un tercero que obrase con dolo o culpa. En tal caso, el usufructo
continuar sobre la indemnizacin debida por el tercero (artculo 1023, primer
prrafo).
En segundo lugar, debe contemplarse el caso que el bien se encontrase
asegurado.Entalsupuesto,el usufructoseestablecersobreel importe pagado
por el asegurador (artculo 1023,segundoprrafo). A diferencia de legislaciones
comolaespaola,porcitaruncaso,nuestraleynodistingueentrelahiptesisque
las primas del seguro hayan sido satisfechas por el nudo propietario o el
usufructuario.Lasolucineslamismaencualquiercaso.
En tercer lugar, si la destruccin total fuera imputable al usufructuario,
evidentementeelusufructoseextinguirasinperjuiciodelaresponsabilidadquele
cabraaaqulfrentealnudopropietario,antelaimposibilidadderestituirleelbien.
Cabe anotar que la destruccin o prdida parcial del bien dado en usufructo no
determinasuextincin,ystecontinasobrelapartenodestruida(artculo1024),
nuevamentesinperjuiciodelaresponsabilidadquepudiesecaberalusufructuario
portaldestruccinoprdidaparcial.

7.Pordeclaracinjudicial
Porltimo,sepermitealjuezdeclararlaextincinencasodeabuso,deterioroo
perecimiento del bien. Ello es de gran importancia, pues protege al nudo
propietario contra abusos del usufructuario, permitindole acudir al juez para
solicitar que se declare extinguido el usufructo, sin necesidad de esperar a que
concluyaelplazooriginalmentepactado.
Lanormaincluye,dentrodelconceptodelabuso,la"enajenacin"delbienporel
usufructuario. Coincidimos con Lucrecia Maisch von Humboldt cuando sostena
que la referencia no es jurdicamente exacta, ya que el usufructuario no puede
"enajenar"losbienesquenolepertenecen,yenconsecuenciaseraunactonulo
ipsojure(enREVOREDO,p.224).
Los autores coinciden en sealar que la extincin del usufructo se produce de
modo automtico, por lo que el nudo propietario est facultado para entrar en
posesin y disfrute de lacosa de manera inmediata. El usufructuario deber por
tantodevolverlatanprontocomoseproduzcalacausaldeextincin.
Pesea lodicho,debe tenerse encuentaqueenaplicacindelas normas sobre
reembolsodemejoras,elusufructuariotendrderechoaretenerelbienhastaque
noseleabonesuimporte(artculo918delCdigoCivil).
Evidentemente, deberprocederse tambin aliquidar lasituacinexistente entre
elnudo propietario y elusufructuario, en lo relativoa los frutos pendientes,alas
reparacionesy,engeneral,alestadodeconservacindelbienquesedevuelve,o
la indemnizacin consiguiente si la devolucin no pudiera llevarse a cabo por
culpadelusufructuario.

DOCTRINA
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 CUADROS
VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
CuartodelCdigoCivilyExposicindeMotivos.Lima,EditorialDesarrollo,1982
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
MotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985.

JURISPRUDENCIA
"Elcontratoverbaldeusosinplazodeterminadonoseencuentrasujetoaninguna
delascausalesdeextincinprevistasenelartculo1021delCdigoCivil,loque
nosignificaquenosepuedaponerfinadichocontrato,perocomosetratadeun

contratodeejecucincontinuadasinplazo,debehacerseusodelartculo1365del
acotado, que requiere aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin
nomenordetreintadasporconsiguiente,enelcasodequenosehayapuesto
finalcontrato,elposeedornotienelacondicindeprecarioporcuantotienettulo
paraocuparelinmueblederivadodeuncontratodeusoalquenoselehapuesto
fin"
(Cas.N235497.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.343).
693

EXTINCiN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO A FAVOR DE VARIAS

PERSONAS
ARTICULO 1022
Elusufructoconstituidoenfavordevariaspersonasenformasucesivaseextingue
alamuertedelaltima.
Sielusufructofueraconstituidoenfavordevariaspersonasenformaconjunta,la
muertedealgunadestasdeterminarquelasdemsacrezcansuderecho.Este
usufructotambinseextingueconlamuertedelaltimapersona.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.999
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
El primer prrafo del artculo 1022 essimilar al numeral 945 del Cdigo Civil de
1936. No obstante, y a diferencia del cuerpo legal derogado, el artculo bajo
comentario hace expresa referencia a la figura denominada usufructo plural
sucesivo.Entalhiptesis,elgravamenseprolongaeneltiempo ysoloconcluir
conelfallecimientodelltimodelosusufructuarios.
Como hemos manifestado con anterioridad (ARIASSCHREIBER, p. 246), esta
solucin parece discutible dado que en la prctica tiene el efecto de alargar el
plazo del usufructo hasta lmites que van ms all de la vida normal de una
persona. Ello no hace sino perpetuar en el tiempo la desmembracin de la
propiedad, con todos sus inconvenientes. Seramos partidarios, por ello, de una
limitacin ala reglacitada, de forma talqueenningn casoel usufructopudiera
extenderseporunplazomayor,porejemplo,detreintaaos.
En cuanto a la segunda parte del artculo, sta constituye una novedad,
disponiendo que en el usufructo plural conjunto, la muerte de uno de los
usufructuarios acrecer el derecho de los dems. La regla es una lgica
consecuencia del carcter personal del usufructo, que al no ser hereditario, no
integra el haber sucesorio del usufructuario que fallece. Por ello nada ms
acertado que establecer que el derecho se distribuya entre los dems
usufructuarios.
Cabe anotar que este usufructo tambin se extingue con la muerte del ltimo
usufructuariosobreviviente.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984,tomoV.DerechosReales.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2001CUADROSVI
LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
CuartodelCdigoCivilyExposicindeMotivos.Lima,EditorialDesarrollo,1982
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
MotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985.

DESTRUCCiNDELBIENUSUFRUCTUADO
ARTICULO 1023
Si la destruccin del bien ocurre por dolo o culpa de un tercero, el usufructo se
transfierealaindemnizacindebidaporelresponsabledeldao.
Sisedestruyeelbiendadoenusufructo,estandoaseguradoporelconstituyenteo
el usufructuario, el usufructo se transfiere a la indemnizacin pagada por el
asegurador.
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Este numeral constituye una novedad, ya que el Cdigo derogado no
contemplabalahiptesisdedestruccindelbienpordolooculpadeuntercero.
Entalcaso,alnohaberculpadelusufructuario,esjustoquestenosufra
perjuicios.
DelmismopareceresLucreciaMaischvonHumboldt,paraquienencualquierade
loscasosaqueserefierelanormaseperjudicaelintersdelusufructuario,porlo
queresultajustoylgicoqueelusufructosetransfieraalaindemnizacinpagada
porelresponsableoporelasegurador(enREVOREDO,p.225).

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984,tomoV.DerechosReales.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2001CUADROSVI
LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
CuartodelCdigoCivilyExposicindeMotivos.Lima,EditorialDesarrollo,1982
REVOREDO DE DEBACKEY, Dalia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
MotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985.
96

PRDIDAODESTRUCCiNPARCIALDELBIEN
ARTICULO 1024
Si el bien sujeto al usufructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se
conservasobreelresto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1021ine.5)
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Esteartculo tambinesnovedoso,estableciendo quela prdida parcialdelbien
determina que el usufructo contina sobre la parte no perdida, dado que solo la
prdida total produce extincin del usufructo (artculo 1021 inciso 5 del Cdigo
Civil).
EnelProyectodelCdigoCivilde1982seproponatambinlaposibilidaddeque
el usufructo contine en caso de destruccin parcial del bien sobre el que
estuvierarecayendo.Sinembargo,laregulacinpropuestaseadvertaincompleta,
todavez queserefera solo a inmuebles. En efecto,la ltimaparte del inciso 9)
del artculo 237 estableca que "si la destruccin del inmueble no es total el
derechodeusufructosiguesobreloquehayaquedadodelbien".Estarestriccina
losinmueblesllamabalaatencin,msansienelmencionadoincisoseiniciaba
el tratamiento de la causal de prdida o destruccin del bien aludiendo al "bien
fructuado"engeneral.
Porltimocabeprecisar,siguiendoaAren,quesibien,encasodedestruccin
parcial, el usufructosiguesobre lo que queda de la cosa y sus accesorios, esto
solo ser posible si es que se puedecontinuar cumpliendo con el destino por el
cualelusufructuariotenaderechoautilizarla(AREAN,p.524).

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomoVDerechosReales.Lima,Gaceta JurdicaSA, 2001 CUADROSVI
LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
CuartodelCdigoCivilyExposicindeMotivos.Lima,EditorialDesarrollo,1982
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
MotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985.

DESTRUCCiNDELEDIFICIO
ARTICULO 1025
Si el usufructose establecesobre un fundo del cual forma parte un edificio que
llegaadestruirseporvetustezoaccidente,elusufructuariotienederechoagozar
delsueloydelosmateriales.
Perosielusufructoseencuentraestablecidosolamentesobreunedificioquellega
a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al
edificioqueelpropietarioreconstruyaasucosta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1021ne.5),1024
Comentario
MaxArlasSchretberPezet
Lanormaestambinnovedosa,ysecolocaendoshiptesisdistintas.
Laprimeraesqueelusufructosehayaestablecidosobreunfundo,yunedifi
cio situado en el mismo, se destruya por vetustez o accidente. Se trata, en
realidad,deuncaso de prdida parcialdel bien, que conforme alnumeral1 024
delCdigoCivildeterminaqueelusufructocontinesobrelapartenoperdida.
La segundaparte,evidentemente,se refierea un caso de prdida total,encuya
hiptesis elusufructoseextingue pormandato delinciso 5) delartculo 1021del
CdigoCivil.Enefecto,sielusufructoseestablecisolosobreeledificioystese
destruye,nopodemosconsiderardesmembradoaledificioqueelnudopropietario
pudieseedificarenreemplazodeldestruido.
La Subcomisin de Derechos Reales de la Comisin de Reforma, ha propuesto
reemplazar la palabra "fundo" por "predio". Adems, y esto es aplicable a otros
casos,lareglaserapropiadeunaleydeprediosrsticosynodelCdigoCivil.

DOCTRINA
AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1994 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984,tomoV.DerechosReales.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2001CUADROSVI
LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988 MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
CuartodelCdigoCivilyExposicindeMotivos.Lima,EditorialDesarrollo,1982
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
MotivosyComentarios.TomoV.Lima,1985.

RGIMENLEGALDELDERECHODEUSO
ARTICULO 1026
El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las
disposicionesdelttuloanterior,encuantoseanaplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C. arl5.490,999Yss.,1666,1728,1820
LEY26887 arlo29
Comentario
MaxSalazarGallegos
Tendramosqueiniciarindicandoqueesteartculotienesuantecedenteinmediato
en el artculo 951 del Cdigo Civil peruano de 1936. No obstante, para hacer
honoralaverdad,habraquepuntualizarqueessencillamenteidntico.
Resultaclaroquesehabadecididonoaportarnadanuevosobreelparticular,y
que se ha dejado a la doctrina el socorrer en los vacos conceptuales y/o
normativosquepudieranexistir.
Adems de esto, se estim que la redaccin era suficiente para entender los
alcancesdelafigura.Estonoespropiopues,comopodemosnotar,esbastante
limitadalaapreciacinlegalenquesehaincurrido.
El artculo define este derecho como aquel que faculta a una persona a usar o
servirsedeunbiennoconsumible.
Elderechodeusoresulta,pues,underechorealqueasomabaenunprincipio(ya
entendido en el Derecho Romano) relacionado con la propiedad, con la
identificacindeunnicodesusaspectos,eliusutendi(DOMNGUEZDEPIZZIO
FERNNDEZDOMINGO)Noobstante,fueamplindoseotorgandolafacultadde
gocealbeneficiariodelmismo,deaprovecharlosfrutosqueproveaelbien,pero
de manera limitada,solopara satisfacer las necesidadesdelusuarioy las de su
familia, tal como veremos en los comentarios al resto de los artculos por tratar
msadelante(BORDA).
El artculo contina limitado al explicar que este derecho se rige por las
disposiciones del ttulo anterior, es decir, las referidas al usufructo, haciendo la
salvedaddequeestaslosernencuantoseanaplicables,esdecir,enlamedida
enquenodesnaturalicenelinstitutobajoestudio,ynoseleextiendanmasall.
Cuestin curiosa esta ltima ya que, como reiteramos, la parquedad en la
apreciacinlegislativanoayudamuchoacomprenderlafigura.

A la luz de lo antedicho, el derecho de uso ha sido considerado por distintos

tratadistas como un "pequeo usufructo" o como una "forma intermedia entre el
usufructoylaservidumbre"(PUIGPEA)un"usufructolimitado"(ALBALADEJO)
"anlogo al usufructo pero menos extenso" (BORDA) un "usufructo familiar"
(JOSSERAND)entreotrasconcepciones.
El derecho de uso es distinto al usufructo,siendo el primero ms restringido, en
tantoqueenelsegundoelusosepresentasolocomoelementoconstitutivodela
utilidad de la cosa (FERNNDEZ DOMINGO). Esto explica que quien tiene
simplementeunderechodeuso,nopuedecederaotronisiquieraelejerciciodel
propio derecho, mientras que el usufructuario, cuyo derecho es mucho ms
amplio,estciertamenteautorizadoahacerla.
Finalmente, el artculo nos conducea determinados bienessobre los quepuede
recaereluso,estoes,bienesnoconsumibles,esdecir,aquelloscuyousoporun
individuonolosagotaparalosdems.

DOCTRINA
DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa
ajena. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1979 ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos
Mara Bosch. Barcelona, 1997 PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol.
RevistadeDerechoPrivado.Madrid,1974MESSINEO,ManualdeDerechoCivil
y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971 BORDA, Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires, 1994 JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires,
1950 ARIASSCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984,
Tomo V Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998 SALAZAR
GALLEGOS,Laempresaeducativaylossujetosdederecho,ActualidadJurdica,
Tomo108,noviembre2002,GacetaJurdicaEditores.

JURISPRUDENCIA
"Elcontratoverbaldeusosinplazodeterminadonoseencuentrasujetoaninguna
delascausalesdeextincinprevistasenelartculo1021delCdigoCivil,loque
nosignificaquenosepuedaponerfinadichocontrato,perocomosetratadeun
contratodeejecucincontinuadasinplazo,debehacerseusodelartculo1365del
acotado, que requiere aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin
nomenordetreintadasporconsiguiente,enelcasodequenosehayapuesto
finalcontrato,elposeedornotienelacondicindeprecarioporcuantotienettulo
paraocuparelinmueblederivadodeuncontratodeusoalquenoselehapuesto
fin"
(Cas.N235497.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.344).

DERECHODEHABITACIN
ARTICULO 1027
Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de
morada,seestimaconstituidoelderechodehabitacin.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.731
Comentario
MaxSalazarGallegos
Nuevamente,elartculobajoanlisistienesuprecedenteprximoenelarticulado
del Cdigo Civil de 1936, especficamente el artculo 952 se trata, mal que nos
pese,deunareproduccinliteraldeaquel.
El precepto legal define el derecho de habitacin como un derecho de uso
restringido, encontraposicinaeste, porel hecho de recaersobre determinados
bienes,soloinmuebles,quesirvenparaunsupuestoespecfico:morada.
Ahorabien,nosetratadecualquierclasedeinmueble,sinodeaquellosquepor
suscaractersticaspuedanserutilizadoscomomoradaporpersonas.Valeaqula
aclaracinparaelhechodequeestederecho,ennuestraparticularopinin,solo
podraserconstituidoafavordepersonasnaturalesynodepersonasjurdicas.En
lamedidaenquelaspersonasjurdicasnorequierendemorada,entendidacomo
casahabitacin,y/oviviendapropiamentedicha,noestarancomprendidasenlos
alcancesdelinstituto.
Adems,todavezquelafacultaddedisfruteseencuentraexcluidaenelderecho
dehabitacin,malpodraconsiderarselaconstitucindeuninmuebleparaoficina
como un derecho de habitacin para personas jurdicas, puestoque,entre otros,
se trata de una actividad eminentemente econmica, sea que se identifique con
personasjurdicassinfinesdelucrooconaquellasenlasqueelanimuslucrandi
se encuentre presente. Asimismo, la extensin del mbito "familiar" de una
persona jurdica ha de tenerse en cuenta como causal que imposibilita la
constitucindelderechoasufavor.
Entendemos que la doctrina no es pacfica sobre el particular y que esta ltima
particularidad, la de instituir un derecho de habitacin a favor de personas
jurdicas, tiene serios defensores, aun cuando esta situacin sea poco frecuente
enlaprctica.

DOCTRINA
DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa
ajena. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1979 ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos
Mara Bosch. Barcelona, 1997 PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol.
RevistadeDerechoPrivado.Madrid,1974MESSINEO,ManualdeDerechoCivily
Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971 BORDA, Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires, 1994 JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires,
1950 ARIASSCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984,
Tomo V Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998 SALAZAR
GALLEGOS,Laempresaeducativaylossujetosdederecho,ActualidadJurdica,
Tomo108,noviembre2002,GacetaJurdicaEditores.

EXTENSiNDELOSDERECHOSDEUSOYHABITACiN
ARTICULO 1028
Los derechos de uso y habitacin se extienden a la familia del usuario, salvo
disposicindistinta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.236,237,238,1026
Comentario
MaxSalazarGallegos
Reproduccintextualdesuantecedente,elartculo953delCdigoCivilperuano
de1936.
Este traduce una caracterstica importante de estos derechos, y es que son de
carcter limitado, pues se concede el uso y los frutos, pero estos ltimos solo
hasta donde sean necesarios para el sustento del beneficiario y su familia, aun
cuandoestaaumente.
Ahorabien,lanormaapuntaalcarcterexcepcionaldelaextensindeluso,pues
indicaqueesteseencuentracondicionadoaunadisposicindistinta,seadelacto
jurdicoqueloconstituyaodelaley.Laexcepcin,haciaqupuntolmitedeber
ser entendida entonces? De acuerdo con el texto del artculo, literalmente
hablando, puede referirse al supuesto de que (i) este derecho no se pueda
extenderalafamiliadelusuario,sinonicamentealbeneficiario y(ii)elderecho
se extienda mas all del crculo familiar del usuario. Toda vez que se trata de
derechos de carcter personalsimo, inclinamos nuestra opinin hacia el primer
supuesto.
De otra parte, la norma no hace mencin alguna respecto a qu debemos
entenderporfamilia.
Coincidimosconaquellapartedeladoctrinanacionalqueindicaqueelsentidodel
precepto debe ser interpretado siempre de acuerdo con las circunstancias, las
costumbres imperantes en el lugar y la situacin personal del beneficiario
(ARIASSCHREIBERPEZET).Aestopodemosaadirqueserelpropiojuez,en
cadacaso,quiendetermineelestndarrazonable.

DOCTRINA
DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa
ajena. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1979 ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos
Mara Bosch. Barcelona, 1997 PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol.

RevistadeDerechoPrivado.Madrid,1974ME$SINEO,ManualdeDerechoCivily
Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971 BORDA, Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires, 1994 JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires,
1950 ARIASSCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998 SALAZAR
GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Actualidad
Jurdica,Tomo108,noviembre2002,GacetaJurdicaEditores.

CARCTERPERSONALDELUSOYHABITACiN
ARTICULO 1029
Losderechosdeusoyhabitacinnopuedensermateriadeningnactojurdico,
salvolaconsolidacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.140,1300,1301
Comentario
MaxSalazarGallegos
Este artculo tambin reproduce su antecedente, es decir, el artculo 954 del
Cdigo Civil derogado, con lo cual el legislador de 1984 termina por delegar su
funcin,descansandoenautoridadsobresupredecesor.
Tratndose de derechos personalsimos, como ya hemos acotado, que ataen
solo a los beneficiarios de los mismos, quienes deben efectuar un uso directo
sobre la cosa, se constituye una exclusividad en el beneficio. Este beneficio se
traduce en la imposibilidad de transmitir el derecho cedido al beneficiario, ni por
herenciauotroacto,seagratuitouoneroso.Aestoserefiereelpreceptoaludido.
Dentro de las caractersticas propias de estos derechos y que la norma omite
pronunciar,debemosacercamosalossiguientes:
Se trata de derechos constituidos sobre bienes ajenos. En efecto, hay por lo
menos dos sujetos en relacin jurdica, el constituyente y el beneficiario. El
primerodeberserelnudopropietariodelbiensobreelquerecaeelderecho.La
constitucin del derecho rara vez presupone un mandato legal, por lo que nos
centramosenelsupuestoantedicho.
Elconstituyentepodrindicarenelactoconstitutivo,entreotros,elplazoporel
cualsedebaentenderotorgadoelderecho.
Enestaltimasentenciaencontramosotradelascaractersticasdelosmismosy
esquesetratadederechostemporales,limitadoseneltiempo,conformealaley
oelactoconstitutivoquelosorigina.
Existe,comonopuedeser de otra manera tratndose deunderechosobreun
bienqueseinstituyeafavordeuntercerobeneficiario,eldeberdeconservacin
sobre la cosa que este ltimo debe observar. Hay pues una diligencia de buen
padredefamiliaquenopuedeexceptuarsealmomentodeusary/ohabitarelbien.
Respectoal origen de estosderechos, pueden serpor mandatolegal (muypoco
comn)acuerdodevoluntadesactojurdicounilateraloportestamento.
Estosderechossonfrecuentementegratuitos,casocontrario,podramosconfundir
elderechodehabitacin,porejemplo,conuncontratodearrendamiento.

DOCTRINA
DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa
ajena. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1979 ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos
Mara Bosch. Barcelona, 1997 PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol.
RevistadeDerechoPrivado.Madrid,1974MESSINEO,ManualdeDerechoCivil
y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971 BORDA, Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires, 1994 JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires,
1950 ARIASSCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
TomoV,DerechosReales.GacetaJurdica
Editores,Lima,1998SALAZARGALLEGOS,Laempresaeducativaylossujetos
dederecho.En:ActualidadJurdica,Tomo108,noviembre2002,GacetaJurdica
Editores.

DEFINICiNYPLAZO
ARTICULO 1030
Puedeconstituirseelderechodesuperficieporelcualelsuperficiariogozade la
facultaddetenertemporalmenteunaconstruccinenpropiedadseparadasobreo
bajolasuperficiedelsuelo.
Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor,salvopactodistinto.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts.923,954,955
Comentario
FranciscoAvendaoArana
Enprincipio, eldueo del suelo es propietariodelo construido por encima opor
debajo del suelo. La superficie es una excepcin a ese principio. Cuando lo
construidoporencimaopordebajodelsueloperteneceaunpropietariodistintoal
delsuelo,estamosenpresenciadelderechodesuperficie.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El
derecho de superficie es la facultad que otorga el dueo del suelo para que un
terceroconstruyasobreobajodelmismo.Lapropiedadsuperficiariaeselderecho
quesurgeenelsuperficiariorespectodeloedificado.Loquepermitequeexistala
propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los
dosunarelacindedependencia,deformatalquelapropiedadsuperficiariasolo
puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de
superficie,desaparecelapropiedadsuperficiaria.
El derecho de superficie no fue regulado en el Cdigo Civil de 1936 como un
derecho real autnomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En
efecto, el artculo 958 sealaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse
usufructosobretierrasedificables,aefectodequeelusufructuariotengaderecho
de propiedad sobre los dificios que levante" y el artculo 959 deca que: "El
derecho a que se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por
noventa y nueve aos, y pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del
dueodelsuelo".
Existendiferenciasentreelusufructoylasuperficie,yporesoesteltimoderecho
esreguladoindependientementeenelCdigoCivilde1984.Lapropiedadconfiere
las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario
otorgaauntercerolasfacultadesdeusoydisfrute,setratadeunusufructo.Enla

superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el

titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de
propiedad,aunqueporunplazo.
Deotrolado,elusufructo,adiferenciadelasuperficie,debeserejercidodeforma
tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo
puederecaersobretodaclasedebienes,muebleseinmuebles.Lasuperficieen
cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo.
Ambosderechossontemporales,aunqueenelcasodelusufructoesvitalicio,es
decir su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el
usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurdico unilateral o por
testamento,mientrasquelasuperficiepuedeconstituirsesoloporactoentrevivos
oportestamento.
Lasprincipalescaractersticasdelasuperficiesonlassiguientes:
(i)Esunderechorealcuyotitulareslapersonaquetienelafacultaddeconstruir
sobreobajoelsuelo.
(ii)Recaesobrecosaajena.Lafacultaddetenertemporalmenteunaconstruccin
enpropiedadessobreobajolasuperficiedelsuelodeotro.
(iii) La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la
legislacincomparadaseadmitelasuperficierespectodeplantaciones.
(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que
levante.Estapropiedadconfiereasutitularelsuperficiariotodoslosatributosdel
derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y
disponerdesuedificacin,comoloharacualquierpropietario,conlasalvedadde
que alvencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construidoreembolsandosuvalor,salvopactodistinto.
v)Tienecarcterpredial.Adiferenciadelusufructo,quepuedeestablecersesobre
todaclasedebienes,lasservidumbressolopuedenconstituirsesobreelsuelo,los
predios,esdecirsobreladivisindelasuperficieterrestre.
Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve
aos, usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga
derechodepropiedadsobrelosedificiosquelevante"yelartculo959decaque:
"El derecho a que se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por
noventa y nueve aos, y pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del
dueodelsuelo".
Existendiferenciasentreelusufructoylasuperficie,yporesoesteltimoderecho
esreguladoindependientementeenelCdigoCivilde1984.Lapropiedadconfiere
las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario
otorgaauntercerolasfacultadesdeusoydisfrute,setratadeunusufructo.Enla
superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el
titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de
propiedad,aunqueporunplazo.

Deotrolado,elusufructo,adiferenciadelasuperficie,debeserejercidodeforma
tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo
puederecaersobretodaclasedebienes,muebleseinmuebles.Lasuperficieen
cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo.
Ambosderechossontemporales,aunqueenelcasodelusufructoesvitalicio,es
decir su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el
usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurdico unilateral o por
testamento,mientrasquelasuperficiepuedeconstituirsesoloporactoentrevivos
oportestamento.
Lasprincipalescaractersticasdelasuperficiesonlassiguientes:
(i)Esunderechorealcuyotitulareslapersonaquetienelafacultaddeconstruir
sobreobajoelsuelo.
(ii)Recaesobrecosaajena.Lafacultaddetenertemporalmenteunaconstruccin
enpropiedadessobreobajolasuperficiedelsuelodeotro.
(iii) La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la
legislacincomparadaseadmitelasuperficierespectodeplantaciones.
(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que
levante.Estapropiedadconfiereasutitularelsuperficiariotodoslosatributosdel
derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y
disponerdesuedificacin,comoloharacualquierpropietario,conlasalvedadde
que alvencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construidoreembolsandosuvalor,salvopactodistinto.
v)Tienecarcterpredial.Adiferenciadelusufructo,quepuedeestablecersesobre
todaclasedebienes,lasservidumbressolopuedenconstituirsesobreelsuelo,los
predios,esdecirsobreladivisindelasuperficieterrestre.
Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve
aos.

DOCTRINA
CARDENAS QUIROS, Carlos. Elderecho realdesuperficie. En:DerechoNfl37,
pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1983 ROMERO ROMAA,
Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,EditorialPTCM,1947.

MODOS DE CONSTITUCiN Y TRANSMISIBILlDAD DEL DERECHO DE

SUPERFICIE
ARTICULO 1031
Elderechodesuperficiepuedeconstituirseporactoentrevivosoportestamento.
Estederechoestrasmisible,salvoprohibicinexpresa.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.686,1030,1351

Comentario
ManuelMuroRojo
El Cdigo Civil de 1936 no reconoci plena autonoma al derecho de superficie,
regulndolo austeramente dentro de las disposiciones relativas al usufructo
(artculos 958 y 959), como una modalidad de este y bajo la denominacin de
"usufructosobretierrasedificables",cuyoobjetoeraconcederal"usufructuario"el
derechodepropiedadsobrelosedificiosqueconstruyera.
El Cdigo de 1984 tiene el mrito de legislar separadamente el usufructo del
derecho de superficie, en tanto figuras jurdicas de distinta naturaleza sin
embargo le dedica a este ltimo apenas cinco artculos (1030 al 1034), no
regulando diversos aspectos que han merecido propuestas ms completas e
interesantes de parte de algunos autores (ver la de MAISCH VON HUMBOLDT,
pp.179183,enochoartculosy ladeCARDENASenARIASSCHREIBER,pp.
246249,enveintitrsartculos).
Entrandoalanlisisdelartculo1031,puedeapreciarsequeenlseregulandos
temas.Elprimerorelativoalaconstitucindelderechodesuperficieyelsegundo
asutrasmisibilidad.
Laprimerapartedelartculo1031tienesufuenteenelnumeral958delCdigode
1936,diferencindosenoobstanteyenformasustancial,delaregulacinqueeste
ltimoconferaaltemadelosmodosdeconstitucindelderechodesuperficie.
Enefecto,deacuerdoalantecedentemencionado,elderechodesuperficiepoda
constituirsenicamenteporactointervivos,adiferenciadel rgimenvigenteque
permite la constitucin de este derecho tambin por acto de ltima voluntad o
mortis causa, es decir por testamento, a travs del cual se instituye un legado
especfico.
El cambioencuestin ha merecido lacrticafundada de unsector de ladoctrina
nacional, que considera ms apropiado el rgimen que estableca el Cdigo
derogado.Enesesentidosehasostenido,porunlado,quelaconstitucindel

derecho de superficie por testamento supondra un notable menoscabo de los

derechos de lossucesores,puesestossolorecibiran,a lamuerte delcausante,
un derecho desmembrado de propiedad. Por otra parte, se considera bastante
remota la posibilidad de encontrar una persona que, en calidad de superficiario
conderechotemporalmentesuspendido(mientraseltestamentonoseaeficaz),se
resigne a esperar que se produzca la muerte del propietario para recin poder
ejercersuderechodeedificacinsobreelterrenocedidoattulodesuperficie(vid.
MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 229), habida cuenta que el
fallecimientodelpropietariocomodecualquierpersonaesunhechofuturo,cierto
en cuanto a su produccin pero incierto en cuanto a la oportunidad de su
acaecimiento(diescertusanetincertusquando)situacinquesupondrasometer
alaincertidumbredelamuertelaposibilidaddeunainversininmobiliaria.
Por tales razones, en el Proyecto de Libro de Derechos Reales de 1982, se
propuso mantener el criterio del Cdigo de 1936, sealando que el derecho de
superficie"solo"podaserconstituidoporactoentrevivos(artculo252)criteriono
adoptadofinalmenteporelCdigovigenteyporotraslegislaciones,comoelcaso
del Cdigo portugus (artculo 1528) que tambin permite la constitucin por
testamento.
Enlaprcticanocabedudadequelaforma,nosolomsconvenientesino
ms comn y frecuente, de constituir el derecho de superficie es por acto inter
vivos empero ms especficamente mediante contrato, aunq ue nada impedira
queseconstituya tambinpor actounilateral, dadala expresingenrica quese
empleaenelartculo1031sinembargo,estaltimaposibilidadresultainusuale
inconveniente para elsuperficiario,en la medida en que no tendraposibilidades
de negociar las condiciones y trminos del derecho de superficie, dada la
unilateralidaddesuconstitucin.
Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitucin del derecho de
superficie:i)porefectodelaconcesinadaedificandumoderechodeconstruirii)
en razn de laenajenacin de una edificacinpreexistente o iii) comoresultado
delcontratoaccesorioaldearrendamientodeunterreno(CARDENASenARIAS
SCHREIBER,p.263).
Elprimercasoeselsupuestotpico,consistenteenqueelpropietarioconcedeal
superficiario la posibilidad de edificar una construccin, por encima o por debajo
del suelo, la que una vez concluida ser de propiedad del superficiario,
generndose as la desmembracin del derecho de propiedad que tena
inicialmente el dominus soli. Se trata, pues,de un modo originario de adquirir la
propiedadsuperficiaria.
El segundosupuestose presenta cuando el propietario transfiere al superficiario
una construccin ya existente sobre el terreno, reservndose la propiedad del
suelo,otambincuandotransfiereelsueloaunapersonaylaedificacinaotra.
Laadquisicindelapropiedadsuperficiariasehabradquiridodemododerivativo.

Y el tercer caso se configurara cuando el propietario cede a ttulo de

arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por
debajooporencimadelterreno,siendolaedificacindesupropiedadduranteel
plazo del contrato de arrendamiento (CARDENAS en ARIASSCHREIBER, p.
263).
Deotro lado,el artculo bajo comentario,comosu antecedente,noprecisanada
respectodelasformalidadesdelactodeconstitucin,porloqueseentiendeque
el mismo queda sujeto al principio de libertad de forma (artculo 143 del Cdigo
Civil).Enestepuntocabemencionarqueenelartculo252delProyectode1982
se proponan requisitos y formalidades que el Cdigo vigente no ha recogido y,
que desde cierto punto de vista, hubiera sido positivo que lo hiciera a fin de
salvaguardar los derechos de las partes y propender a la utilidad econmica del
inmuebleafectado.
Sepropona,porejemplo,queelderechodepropiedaddelconstituyenteestuviera
inscritoenelRegistro,queelactodeconstitucinconsteenescriturapblicabajo
sancin de nulidad, que se establezca un plazo no mayor de diez aos para
concluir la edificacin, las especificaciones de las obras por construirse y el uso
que se les dar, la indicacin de si se celebraba a ttulo oneroso o gratuito, el
rgimen de pago de tributos y gastos de conservacin, entre otros aspectos
importantesparaunderechoconposibilidadesdelargaduracin.
La ausencia de estasexigenciasnoimpide, porejemplo, que constituyaderecho
desuperficiequiennotienesuderechodepropiedaddebidamenteinscrito,loque
generararespectodelsuperficiariounasituacintanprecariacomoladelmismo
propietario,alcarecerdelaproteccinquebrinda laferegistral,ascomodelos
beneficiosdelaoponibilidadfundadaenelRegistro.
Asimismo, el hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y mximo
para construir sobre o bajo el suelo, podra afectar la explotacin y utilidad
econmica del bien, toda vez que el derecho del superficiario existira inclume
porlasolacelebracindelactoconstitutivo,maspodranollegaraexistirnuncala
edificacin.
Alrespecto,Crdenas(enARIASSCHREIBER,pp.216217)subrayaladistincin
entre:i)elderechodesuperficieyii)lapropiedadsuperficiaria,explicandoqueel
primeroconstituyelaexpresindelarelacinjurdicaporlacualelsuperficiarioes
titulardelderechodetenerymantenerunaconstruccinsobreobajosueloajeno,
mientras que la segunda es el derecho de propiedad sobre tal construccin. De
estemodo,puedehaberderechodesuperficiesinpropiedadsuperficiaria,perono
puedehaberestasinaquel.Enesesentido,ydadoqueelartculo1030permitela
duracin del derecho de superficie hasta por un plazo de noventinueve aos,
puededarseelcasodequelaconstruccinnoseinicieyconcluyadentrodeun
trminorazonablehaciendoeconmicamenteintilalbienafectado.

Lasegundapartedelartculo1031,relacionadaconlatrasmisibilidaddelderecho
de superficie, no registra antecedente en el Cdigo de 1936 que en su escasa
normativaobviabaestetema.EnelProyectode1982seestablecaquesetrataba
de un derechotemporal ytrasferiblepor acto entrevivosopor causa d muerte
(artculo249).ElCdigoCivilde1984reconoceexpresamentelatrasmisibilidad
aunquesinreferirsealttulodelamisma,porloqueseentiendequepuedeserio
poractointervivosytambinmortiscausa.
Noobstantelosealado,seincluyealfinaldelartculo lafrase"salvoprohibicin
expresa", lo que supone una limitacin a dicha trasmisibilidad. Crdenas,
explicandoesteextremodelanorma,sostienequedeacuerdoalartculo882del
CdigoCivil lareglageneralesque"nosepuedeestablecercontractualmente la
prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita", sin embargo la
segunda parte del artculo 1031 admite la posibilidad de que, por pacto, pueda
establecerse una prohibicin a la libre trasmisibilidad del derecho de superficie
(CARDENASenARIASSCHREIBER,p.227).
Nospermitimosdiscrepardeestaposicin,pueslanormanodice"salvopactoen
contrario", sino "salvo prohibicin expresa" debindose entender que tal
prohibicin (a la trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier
norma del ordenamiento que as lo disponga, y solo eventualmente en pacto
privadocuando,asuturno,laleypermiteestospactoslimitativos,deconformidad
conelartculo882antescitado.
Finalmente, en relacin a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe
sealar que aun cuando no se establece en forma expresa, est claro que si el
superficiario est facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente
autorizado para gravarlo con alguna garanta real, o para ejercer respecto de l
otrosderechosrealesopersonalesquesuponganefectosmenosgravososqueel
acto de disposicin, tales como entregarlo en usufructo, constituir servidumbres,
derechosdesubsuperficie,entreotrosdesemejantenaturaleza.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomoV.Lima, GacetaJurdica,2002MAISCH VONHUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,tomoV,LimaPer,1988MAISCHVON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A.,
1982 BORZUTZKY ARDITI, Alejandro. El derecho de superficie. Santiago,
Editorial Andrs Bello, 1972 CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de
superficie.En:Derecho N 37,pp.7a30.Lima,PontificiaUniversidadCatlica,
1983 DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de superficie en general y en
relacin con la planificacin urbanstica. Madrid, Ministerio de la Vivienda.
Secretara General Tcnica. Servicio Central de Publicaciones, 1974 GULLON

BALLESTEROS, Antonio. La superficie urbana. Sevilla, Editorial Instituto Garca

Oviedo. Universidad de Sevilla, 1960 MACHADO CARPENTER, J. Algunas
cuestionessobreelderechodesuperficie.En:EstudiosdeDerechoPrivado,vol.l.
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1962 MESSINEO, Francesco.
ManualdeDerechoCivilyComercial,tomo1/1.BuenosAires,EdicionesJurdicas
EuropaAmrica,1954ROCASASTRE,RamnMara.DerechoHipotecario,tomo
111. Barcelona, 1968 ROCA SASTRE, Ramn Mara. Ensayo sobre el derecho
desuperficie.En:RevistaCrticadelDerechoInmobiliario.Nmeroextraordinario
conmemorativo del primer centenario de la Ley Hipotecaria de 1861. Madrid,
febrero1961.

EXTENSiNDELDERECHODESUPERFICIE
ARTICULO 1032
El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del
suelo, no necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su
mejorutilizacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.954,1030
Comentario
ManuelMuroRojo
Lanormadelartculo1032notieneantecedentesenelDerechoperuano.Seha
indicadocomosufuentedirectaelartculo1013delCdigoCivilalemn,delque
senutritambinelnumeral250delProyectode1982.
El artculo 1013 del BGB antes mencionado establece que "el derecho de
superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte de la finca no
necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para el
aprovechamientodeaqulla".Enidnticosentidofuelapropuestadelartculo250
delProyecto de 1982y as tambinlo es el artculo 1032vigente,salvola nica
diferencia, secundaria por cierto, de emplear las palabras "predio" y "suelo",
respectivamente,enlugarde"finca",
Ensntesis,seprecisaqueelderechodesuperficienosecircunscribenicamente
ala partedel suelorespecto delcualseconstituye, sino que puede comprender
otrauotraszonasoreasdelterreno,demodoqueporextensinelsuperficiario
podratenerderechoagozardeestas,adicionalmentealasquelecorresponden
propiamenteparalaconstruccinsobreobajoelsuelo.
Esimportantedejarenclaroquela referida extensinafavordelsuperficiariono
se daautomticamente, es decircon lasolacelebracin del actoconstitutivodel
derechodesuperficie,habidacuentaquelanormadelartculocomentadonodice
queelmencionadoderecho"seextiende.oo",sinoque"puedeextenderseoo.",lo
que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o
tcitamente por el propietario del suelo, en consideracin "a las necesidades
presentes y futuras de la construccin que se planea" (MAISCH VON
HUMBOLDT,p.179).
Ensuma,losealadoenlanormapermiteafirmarque"elmbitodelderechode
superficie no tiene queser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el
cualseconstituye,dadoquepuedeserigual,mayoromenor,dependiendodelo
queseestablezcaenelactoconstitutivo..."(MAISCHVONHUMSOLDT,p.179).

Taldecisinconcertadaentreelpropietarioyelsuperficiarioresponde,pues,ala
autonomadelavoluntad.Yaunqueesassinlugaradudas,laltimapartedel
artculo parecera no ser coherente con esto, pues la mentada extensin del
derecho de superficie a otra parte del suelo no necesaria para la construccin,
parece estar supeditada a la circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja
parasumejorutilizacin"(delaconstruccin).Enotraspalabras,sinosepresenta
la circunstancia descrita (la ventaja) acaso no podran las partes extender el
mbito del derecho de superficie? A nuestro modo de ver no habra razn
plausibleparalimitarocondicionarelpactorelativoalaextensindelderechode
superficie.
Sobre este ltimo aspecto, Crdenas menciona que la Ordenanza germana de
1919,porlacualseprecisanlosconceptosrelacionadosconelartculo1013del
Cdigo alemn, disponeque "estpermitidoextender elderecho desuperficie al
terreno prximo aun cuando no produzca ventaja alguna para el goce de la
edificacin, pero esta, en todo caso, ha de permanecer como la cosa principal
desdeelpuntodevistaeconmico"(CARDENASenARIASSCHREISER,p.267).
Estosignificaquelaconstruccindeberepresentarmayorentidadeconmicaque
elrestodelterreno,cuyogoceserconsideradocomoaccesorio,perointegrante
del propio contenido del derecho de superficie (CARDENAS en ARIAS
SCHREISER,p.267,citandoaGUILARTE).

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civilde1984,tomoV.Lima,GacetaJurdica,2002CARDENASQUIROS,Carlos.
El derecho real de superficie. En: Derecho N 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia
Universidad Catlica, 1983 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En:
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de
MotivosyComentarios, tomo\1,Lima Per,1988MAISCH VONHUMBOLDT,
Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del
Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1982
GUILARTE ZAPATERO, Vicente. El derecho de superficie. Pamplona, Aranzadi,
1966.

NOEXTINCiNDELDERECHODESUPERFICIEPORDESTRUCCiNDELO
CONSTRUIDO
ARTICULO 1033
Elderechodesuperficienoseextingueporladestruccindeloconstruido.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.968,1030

Comentario
ManuelMuroRojo
Elartculo1033contienetambinunadisposicinnovedosa,quereconocecomo
fuentes alosartculos 954 del Cdigo italiano, 1536delCdigoportugus y 207
delCdigoboliviano.
Puede observarse que la norma no es sino una expresin de la diferencia que
existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, explicada
correctamenteporCrdenas(enARIASSCHREIBER,pp.216217),enelsentido
dequeunacosaeslarelacinjurdicaporlacualelsuperficiariosehacetitulardel
derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo suelo ajeno, y otra
cosaeselderechodepropiedadsobrelaconstruccin.Comosedijoalcomentar
el artculo 1031, puede haber, pues, derecho de superficie sin propiedad
superficiaria, esto es, sin que exista an la construccin pero no puede haber
propiedadsuperficiariasinquesehayacelebradopreviamentelarelacinjurdica
quedorigenalderechodesuperficie.
Cabe mencionar que la posicin expresada en el artculo bajo comentario, en el
sentido de que la destruccin de la edificacin no conlleva la desaparicin del
derecho de superficie, ha sido materia de debate a nivel de doctrina,
sostenindose,porunlado,quefrenteataleventualidadelderechodesuperficie
deba extinguirse puesto que la edificacin se ha levantado bajo condicin, de
modoquedestruidoeledificionosepuedereiterarlacondicinyacumplida(vid.
CARDENAS,enARIASSCHREIBER,p.268,citandoaGUILARTEyotros).
Porelcontrario,seafirmaqueladestruccindeledificionocausalaextincindel
derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir la
edificacin(CARDENAS,enARIASSCHREIBER,p.268,citandoaGONZALEZy
otros).Estaposturasecondiceconlanaturalezadelderechodesuperficieycalza
adecuadamente con la distincin que hay entre este y la propiedad superficiaria
auncuandoseadmitequelaspartessonlibresdepactarencontrario,esdecirla
extincindelderechodesuperficiesiocurrieraladestruccindeloconstruido.
De otra parte, se aprecia queel artculo 1033 contiene una norma redactada en
sentidonegativoesdecirqueseocupadeunsupuestoenelquenoseproducela

extincin del derecho de superficie, resultando hurfanos de regulacin los

supuestosenquesse produce tal extincin. Sobreestepunto resultailustrativo
mencionar la propuesta contenida en el artculo 255 del Proyecto de 1982 (vid.
MAISCH VON HUMBOLDT, p. 182), en el cual se regulaban puntualmente las
siguientescausalesdeextincin:
Porresolucindelderechodepropiedaddelconstituyente.
Cuando el superficiario no ha concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de
este,dentrodeltrminodediezaosdesdelaconstitucindelderecho.
Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al pactado o si viola las
obligacionescontractuales.
Porelnousoduranteveinteaos.
Poreltranscursodelplazoconvencionalo,ensudefecto,alostreintaaosde
constituido.
Porladesaparicinoinutilizacindelsuelo.
Por consolidacin en una sola persona de las calidades de propietario y
superficiario.
Porexpropiacin.
Solo despus de la enumeracin de estas causales, el artculo 255 antes
mencionado incluye un prrafo en el que se ocupa del supuesto en que no hay
extincin por razn de perecimiento o destruccin del edificio, salvo pacto en
contrario,agregandoqueentalcasoelsuperficiariopuedereconstruirloygozarde
lporeltiempoqueestvigentesuderecho.Elactualartculo1033haignorado
lascausales,elpactoencontrarioylareferenciaalareconstruccindelbien,en
nuestraopinincorrectamentesugeridasenelProyectode1982.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomoV.Lima, GacetaJurdica,2002MAISCH VONHUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigd Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,tomoVLimaPer,1988MAISCHVON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A.,
1982 CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho
N1137, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1983 GONZALEZ,
Jernimo. El derecho real de superficie. Madrid, Editorial Librera General de
Victoriano Surez, 1922 GUILARTE ZAPATERO, Vicente. El derecho de
superficie.Pamplona,Aranzadi,1966.

EXTINCiNDELOSDERECHOSCONSTITUIDOSPORELSUPERFICIARIO
ARTICULO 1034
La extincin del derecho de superficie importa la terminacin de los derechos
concedidosporelsuperficiarioenfavordetercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1030,1033,1122
Comentario
ManuelMuroRojo
La norma del artculo 1034 tampoco registra antecedente en el Cdigo Civil
derogadode1936.Juntoconladisposicindelartculo1033,sevinculatambin
al tema de la extincin del derecho de superficie, esta vez para reglamentar los
efectosdelaextincinrespectodeterceros.
En cuanto a los efectos de la extincin del derecho de superficie en general,
conviene citar la correcta descripcin que realiza Crdenas (en ARIAS
SCHREISER,p.269),manifestandoquesoncuatrolosefectosfundamentales:
Conrelacinalprincipiodeaccesinenelsentidodequeunavezextinguidala
relacinsuperficiariaporvencimientodelplazopactado,recobraplenavigenciael
principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificacin es
adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo, unificndose as en un
solo titular suelo y edificio. Este efecto est contemplado en la parte final del
segundoprrafodelartculo1030.
Respectodelosderechosrealesconcedidosporeldominussolsetrataaqude
los derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condicin de tal,
puedehaberconstituidoderechosrealessobreelbien(porejemplo,derechosde
uso,degoceogarantasreales),antesodespusdelaconstitucindelderecho
desuperficie,considerandoqueestplenamentefacultadoparaello.Laextincin
del derecho de superficie generar efectos jurdicos de variada naturaleza
dependiendodeltipodederechodequesetrateydelacircunstanciadehaberse
constituidoantesodespusdelpropioderechodesuperficie.
Con relacin a algunas obligaciones que surgen para el dominus sol y el
superficiariopuessibienelefectoprincipaleslaconsolidacindelapropiedaden
lapersonadeldominussol,existenobligacionesentrelaspartesalasqueafecta
directamentelaextincindelderechodesuperficie,talescomolaindemnizacinal
superficiario,elvalordelamisma,entreotras.

 y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el

superficiario, que es la hiptesiscontemplada en el artculo comentado.Setrata
aqudelosefectosfrenteatercerosquesegeneranconmotivodelaextincindel
derecho desuperficie. Puede haber ocurrido queestandovigente el derecho del
superficiario, este haya celebrado contratos o constituido derechos relacionados
conelbienafectadoensuperficie,comopodraserelcasodehabersearrendado
la edificacin o constituido sobre ella una hipoteca. Producida la extincin del
derecho de superficie se extinguir consecuentemente el contrato de
arrendamientolomismoocurrirconlahipotecaqueestegravandoelbien,pues
lanormaesgenricayabarcalaextincindetodotipodederechossindistincin
algunaeindependientementedelacausadeextincintodoelloconelobjetode
queeldominussoliunifiquelapropiedadlibredetodogravamen,cargaoderecho
a favor de terceros, lo que patentiza el carcter accesorio del derecho de
superficie.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomoV.Lima, GacetaJurdica,2002MAISCH VONHUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,tomoVLimaPer,1988MAISCHVON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo SA,
1982 BORZUTZKY ARDITI, Alejandro. El derecho de superficie. Santiago,
Editorial Andrs Bello, 1972 CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de
superficie.En:Derecho N 37,pp.7a30.Lima,PontificiaUniversidadCatlica,
1983 DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de superficie en general y en
relacin con la planificacin urbanstica. Madrid, Ministerio de la Vivienda.
Secretara General Tcnica.Servicio CentraldePublicaciones, 1974GUILARTE
ZAPATERO, Vicente. El derecho de superficie. Pamplona, Aranzadi, 1966
GULLONBALLESTEROS,Antonio.Lasuperficieurbana.Sevilla,EditorialInstituto
Garca Oviedo. Universidad de Sevilla, 1960 ROCA SASTRE, Ramn Mara.
Derecho Hipotecario, tomo 111. Barcelona, 1968 WOLF, Martin. Tratado de
Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch,
1944.

NOCiNDESERVIDUMBRE.SERVIDUMBRELEGALYCONVENCIONAL
ARTICULO 1035
Laleyoelpropietariodeunprediopuedeimponerlegravmenesenbeneficiode
otro quedenderecho aldueodel predio dominante para practicarciertos actos
deusodelprediosirvienteoparaimpediraldueodeesteelejerciciodealguno
desusderechos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.959,960,1041,1051
C.p.e.arto599
Comentario
FranciscoAvendaoArana
Enel DerechoRomano lasservidumbresseclasificaban en personales y reales.
Las servidumbres personales eran derechos que facultaban a una persona para
obtener alguna utilidad.de una cosa ajena. Eran inherentes a la persona, por lo
que se extinguan con ellas, y podan recaer tanto sobre cosas muebles como
inmuebles.Elusufructo,usoyhabitacinconstituanservidumbrespersonales.
Las servidumbres reales eran derechos que suponan dos fundas. El nfasis
estabapuestoenlosfundasynoenlaspersonasporloqueelderechosubsista
despus de la muerte del titular. Se establecan nicamente sobre cosas
inmuebles.Estassonlasservidumbrespropiamentedichasalasqueserefiereel
artculo1035delCdigoCivil.
El Cdigo define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en
beneficiodeotro,quedaderechoaldueodelsegundopredioausarelprimero,o
a impedir que el dueo del primer predio ejerza alguno de sus derechos de
propiedad.Elpredioquegozalaservidumbresellamadominanteelquelasufre,
sirviente.
En realidad las servidumbres son cargas y no gravmenes que se imponen al
dueo del predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La
diferenciaentregravmenesycargasconsisteenquelosgravmenesdependen
de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del
bienafectado.Eselcasodelahipotecaodelembargo.Enlascargas,encambio,
nohayobligacingarantizada.Lascargasnotienenporobjetolaventadelbien.
Lasservidumbressonlimitacionesalapropiedadpredial,aunquenotodolmitea
la propiedad es una servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden
crearobligacionesdehacer,locualesinadmisibleenlasservidumbres.Adems,
la ideadepredios dominanteysirviente noest necesariamente presenteenlas
limitacionesalapropiedad.

Lasprincipalescaractersticasdelasservidumbressonlassiguientes:
(i)Esunderechorealcuyotitulareseldueo(oposeedor)delprediodominante.
Todarelacin jurdicaimplicauna relacin entrepersonas. Laservidumbre no es
una excepcin: la relacin es entre el titular del predio dominante y el titular del
predio sirviente. Sin embargo, en las servidumbres el derecho se centra en el
predio. La titularidad est unida al derecho de propiedad del dueo del predio
dominante,porloquesertitulardelaservidumbrequienencadamomentosea
dueodelprediodominante.
(ii)Laservidumbrerecaesobrecosaajena.Lafacultaddegozarlaservidumbrese
establece a favor de una persona distinta al propietario del predio. No hay
servidumbresobrecosapropia.
(iii) La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del
dueo de otro predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio
dominante. La servidumbre debe dar una ventaja. Es inconcebible que se
establezcanlimitacionesalderechodepropiedadquenobrindenunautilidad.La
utilidad puedeserdediversa naturaleza,como econmica odecomodidad,pero
tienequeserunaventajarealqueredundeenbeneficiodelpredio.Elderechode
extraer agua de otro predio, de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar
construcciones en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno
ajeno,entreotros,sonventajasquepuededarunaservidumbre.
Una servidumbre que no se ejercita no es til, y por eso el artculo 1050 del
CdigoCivilsealaque lasservidumbresseextinguenentodosloscasosporel
nousodurantecincoaos.Elnousodeunaservidumbredemuestraqueellano
prestautilidadyporconsiguienteesinnecesaria.
(iv)Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a
plazo. La perpetuidad significa que independientemente de quien sea el
propietariodelpredio,subsistir laservidumbre.Significatambinqueelderecho
duratantocomodurelacosa.
v)Lasservidumbrestienencarcterpredial.Adiferenciadelusufructo,quepuede
establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden
constituirsesobrepredios.
Noesnecesarioquelosprediosseandepropietariosdiferentes(artculo1048del
CdigoCivil).Tampocoesnecesarioquelosprediosseancolindantes.
Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas,
continuas y discontinuas, y aparentes y no aparentes. Las servidumbres
voluntariassonaquellasqueseconstituyenporvoluntaddelasparteslaslegales
(o forzosas) pormandatode laley. ElCdigoreguladosservidumbre legales: la
de paso (artculo 1051) Y la de predio enclavado (artculo 1053).El resto de las
servidumbreslegalesestnprevistasenleyesespeciales.

Lasservidumbrespositivassonlasquefacultanaldueodelprediodominantea
hacer algo en el predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que
permite altitulartransitarpor elpredio sirviente. La negativaimpidealdueodel
prediosirvienteejercitaralgunodesusderechos.Unejemploeslaservidumbrede
vista, que prohibe al dueo del predio sirviente que construya ms all de una
alturadeterminada.
Lasservidumbrescontinuassonaquellasqueparasuejerciciorequierendeactos
actualesdelhombre,comoladepasolasdiscontinuasnonecesitandeactosdel
hombreparasuejercicio,comoladenoedificar.Estadistincintenasentidoenel
Cdigo Civil de 1936, porque segn dicho Cdigo solo se podan adquirir por
prescripcin las servidumbres continuas y aparentes. El Cdigo actual ha
eliminadoel requisitodelacontinuidadparalaadquisicindelaservidumbrepor
prescripcin.
Lasservidumbresaparentes,porltimo,sonlasquesemanifiestanporsussignos
exteriores.Lasservidumbresnoaparentesnopresentanningnsignoquerevele
suexistencia.Unejemplodelaprimeraeslaservidumbredepasodelasegunda
laservidumbredenoedificar.Estadistincintieneimportanciaparalaadquisicin
delaservidumbreporprescripcin.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,111,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones dy Jos Manuel
Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978 DIEZ
PICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,Derechode
Cosas. Madrid, Editorial Tecnos, 1981 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.
Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana,
CulturalS.A.,1942.

JURISPRUDENCIA
"La servidumbre de paso es discontinua y no aparente, de tal manera que solo
puedeadquirirseporttulo"
(Cas.N 85097Hunuco,SalaCivildelaCorteSuprema, ElPeruano,19/10/98,
p.1986).
"Las servidumbres son gravmenes que la ley o el propietario de un predio
sirvienteimponeaotroprediollamadodominanteypuedenseradquiridasporley,
por convencin o por prescripcin. Es ttulo suficiente para acreditar la
servidumbreconvencionaleldocumentoprivadoenqueconstelaautorizacindel
propietariodelinmueblellamadoaactuarcomoprediosirviente"
(Exp. N 141298, Resolucin del 23107/98, Tercera Sala Civil de Procesos
AbreviadosydeConocimientodelaCorteSuperiordeLima).

"Lasservidumbressongravmenesestablecidossobreunpredioparabeneficiara
otropredioydarderechosalpropietariodelprediodominantepararealizarciertos
usos en el predio ajeno o impedir que el propietario del predio sirviente ejerza
alguno de sus derechos de propiedad. Para adquirir por prescripcin una
servidumbreesnecesarioserpropietariodelprediodominante"
(Exp.N41394Lima,NormasLegalesN248,p.A23).
"Laservidumbreesungravamenqueimponela leyoelpropietariodeunpredio
enbeneficiodeotro,quedaderechoaldueodelprediodominanteparapracticar
ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el
ejerciciodealgunodesusderechos"
(Exp.N45393Hunuco,NormasLegales,tomo236,p.J18).

CARACTERSTICAS DELASSERVIDUMBRES
ARTICULO 1036
Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitir se
conellosysubsistencualquieraseasupropietario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.888,889
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Esteartculoharecogidotrescaractersticaselementalesdelasservidumbres:son
inseparables del predio, se transfieren con los predios que la contengan y se
mantienencualquieraseasupropietario.
Estascaractersticasobedecenalanaturalezamismadelaservidumbre,debidoa
que stasseconstituyenpor lanecesidad que tieneunprediodel otro. Es decir,
unpredio,eldominante,requieredeotropredio,elsirviente,paraadquirirutilidad
afindeserexplotadoeconmicamenteporejemplo,enelcasodeunpredioque
seencuentraenunenclave,requieredeotroinmuebleparatenersalidaaunava
pblica,casocontrarioeseterrenoencerradonocuentaconutilidadalguna.
En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de ambos
predios,loqueimplicaquenopuedesertransferidaaquiennoseapropietariodel
prediodominanteodelsirviente,asimismo,quelasservidumbresnosubsistenpor
s solas, lo que se entiende perfectamente pues, stas forman parte de dos
predios.
Deacuerdoconloexpuesto,laservidumbreestrelacionadaalinmueble,noalas
personas, por ello no se pueden separar, pues conforman una unidad que
proporcionalautilidadnecesariaalbien.Entalsentido,latransferenciadeunode
ellossetienequedarrespetandolacondicindelprediosirviente,quecuentacon
gravamen,yladelprediodominante,quetieneelbeneficiodedichaservidumbre.
Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el Registro de la
PropiedadInmueble,conlafinalidadqueadquieraelcarcterdeergaomnes,as
cualquiertransferenciaqueserealicedelosprediosquelocontengaseaconocida
por el adquirente, quien deber respetar la carga contenida en el inmueble
adquirido. Huelga decir, que tal advertencia va dirigida principalmente al
adquirentedelprediosirviente.
No obstante, su inscripcin en los Registros solo adquiere importancia como
carcter probatorio, debido a que sta no otorga ningn derecho. Es claro el
artculoalsealarquelatransferenciaquesehagadecualquieradelosinmuebles
conlleva necesariamente la servidumbre que se haya establecido en dichos
predios.

Enlalneadelrazonamientoquesehavenidorealizando,sedebeafirmarqueel
gravamendelinmueblesemantendralmargendequinseaelpropietariodelos
predios, pues como reiteramos, la servidumbre se encuentra en funcin de los
inmuebles, no delpropietario,por loque cualquiera queseala transferencia que
serealicesobreunodelospredioslaservidumbresiempresubsistir.
Estas caractersticas contenidas en el presente artculo denotan el carcter
meramenterealdeestederecho,alexcluirlasincidenciasdecualquierndoleque
noseameramenterelacionadaalpredio,porellosejustificaanmslorecogido
en el artculo 1048 del Cdigo Civil, al permitir que el propietario de dos predios
pueda gravar uno a favor de otro, pues la servidumbre subsiste al margen de
quinseaelpropietario,assteseaunosolo.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,111,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5i! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995 WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,DerechodeCosas.Barcelona,Casa
EditorialBosch,1944.
728

PERPETUIDAD
ARTICULO 1037
Lasservidumbressonperpetuas,salvodisposicinlegalopactocontrario
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.178,182,183
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
La perpetuidad est relacionada con la concepcin de perdurabilidad de los
predios a los que se impone la servidumbre, debido a que si satisfacen la
necesidaddeuninmuebleenelsentidodequelepermitesertil,generandocon
ellounincrementoensuvalor,laservidumbrequeseconstituyadebeserporque
respondeaunanecesidadduraderadelfundo(BARBERO).
La servidumbre va ligada a la nocin de que los inmuebles son perpetuos, esta
concepcin viene del Derecho Romano. Actualmente, esta nocin est siendo
superada,puesnotodaslasservidumbresseprolonganalaexistenciadelpredio,
ascomonotodoslosprediossonperpetuos,comoejemplotenemosqueenlas
servidumbres de trnsito deja de ser necesaria cuando el predio dominante
construyeuna mejor salida a lava pblica (VELSQUEZJARAMILLO)deigual
formasiseconstituyungravamenenunaedificacin,destruidaqueseasta,se
eliminar la servidumbre. En tal sentido, tericamente se acepta que las
servidumbresseextinguen,siendoconsideradascomocausaleslassiguientes:
1. Nulidad, resolucin o rescisin del acto jurdico queconstitua la servidumbre.
Estoserefiereaqueelttuloporelcualseestablecilaservidumbreadolecede
algunacausaldenulidadorescisinosobrevinieraunacausalderesolucin.Las
causales para dichasextincionesdel acto jurdico seencuentran establecidasen
elLibro11:ActoJurdico,denuestroCdigo.
2.Porconfusinoconsolidacin.Estacausalseproducecuandosereneenuna
mismapersona latitularidaddel predio dominante y elpredio sirviente, lamisma
que ha sido recogida por la mayora de las legislaciones y encuentra amplio
respaldoenladoctrinasinembargo,nuestralQislacinnoconsideraestacausal
para la extincin de la servidumbre, pues el artculo 1048 del Cdigo Civil
establecequeelpropietariodedosprediospuedegravarunoconservidumbreen
beneficiodeotro,acogindosedeestaformaalalegislacinsuecayalemana,las
quecongranaciertohandistinguidoelvnculoexistenteentrepropietarioypredio
conlautilidadqueproporcionalaservidumbreaunpredio,porloquenodebeser
materia de extincin de unaservidumbre el hecho deque una sola persona sea
propietaria de dos predios sobre los que recae una servidumbre, pues puede

darseelhechodequedichapersonadecidaarrendarunodeellosyantetalacto
laservidumbresubsistentebeneficiar alarrendatario,si esqueseencuentra en
el predio dominante, y de darse en el predio sirviente no podr impedir la
servidumbre a favor del otro predio, pues ste cuenta con dicho gravamen
(VELSQUEZJARAMILLO).
3.Cambiodeestadoosituacindelospredios,demodoqueimposibiliteelusode
la servidumbre. En esta causal se considera la destruccin del predio, ya sea
dominanteosirviente,loqueseencuentrarecogidoenelartculo1049delCdigo
Civil.
4. Prdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la servidumbre haya
dejadodesertilparaelprediodominante,debidoaqueextinguidalautilidad,se
debeentenderqueseextinguelaservidumbre.Noobstante,ellonoimplicaquesi
haya disminuido la utilidad con quecontaba cuandose estableci esta,se deba
extinguirlaservidumbre.
5.Porelnousodelaservidumbre.Alserlaesenciadelaservidumbrelautilidad
queproporcionaunpredioaotro,conllevaalejercicioqueserealizadelamisma.
El no uso de la servidumbre hace presumir que esta no sea necesaria, lo que
generasuextincin.
Ennuestralegislacin,dichacausalseencuentracontempladaenelartculo1050
delCdigoCivil.Laextincindelgravamenporelnousosediferenciadelacausal
precedente,enqueparalaprimeraseextingueelgravamenporqueesteyanoes
tilapesardequemantengalavigenciadesuuso,mientrasqueenlasegunda
causal, la servidumbre ya no es usadaa pesar de que sta pueda mantener su
utilidad.Amaneradeejemplopodemossealarelcasodequeunpredioquese
valedeunaservidumbredepaso,adquieraunaccesodirectoaotravapblica,a
pesar de que el propietario del predio dominante pretenda seguir utilizando la
servidumbre, el propietario del predio sirviente podr solicitar judicialmente la
extincin del gravamen (artculo 1051 del Cdigo Civil), pues se pretende
mantener la vigencia de una servidumbre pese a que sta ya no representa
utilidadalgunaalprediodominante.Diferenteeslasituacindelnouso,laquea
pesardequepuedarepresentarutilidadstegravamennoesejercido,comosera
elcasodeunfundoabandonado.
6. Por la llegada del plazo o la condicin. Esta causal no se encuentra
expresamenterecogidaennuestroCdigo,sinembargo,consideramosqueenla
servidumbre convencional los propietarios de los predios, en el ejercicio de su
autonomalibredelavoluntad,puedanestablecerquelaservidumbreseextingaa
unplazodeterminadooalcumplimientodeunacondicindeterminada.
Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el caso de constituirse
como servidumbre legal, en la norma que la contenga se puede establecer un
plazodeterminadooprecisarunadeterminadacondicin.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel. DerechoCivil, III, DerechodeBienes.Barcelona, Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V.
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. 'V. tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo.Bienes,51! edicin. SantafdeBogot,EditorialTemis, 1995WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111, DerechodeCosas.Barcelona,Casa
EditorialBosch,1944.

INDIVISIBILIDAD
ARTICULO 1038
Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe
enteraacadaunodelosdueosdelprediodominanteyporcadaunodelosdel
sirviente.
CONCORDANCIAS:
c.c.att.983
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Elcarcterindivisibledelaservidumbresebasaensunaturalezajurdica,laque
por la forma de ejercerse, se realizan en ella hechos o actividades que en s
mismosnopuedenserdivididos(SALVAT)esdecir,laservidumbresedebepor
entera al predio dominante, no puede adquirirse o perderse por cuotas se cita
comoejemplo,elderechodepasoquenopuedeadquirirsepormitades,lomismo
ocurreenlaobligacindeabstenerseporpartedelpropietariodelfundosirviente
dichaobligacinnopuedeconsistirenunnohacerparcial(BORDA).
En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se mantendr en
cada una de las partes fraccionadas, naciendo de una servidumbre tantas
servidumbrescomoseanrequeridas(WOLF).
En este aspecto, se ha reflexionado sobre la pertinencia de mantener la
servidumbreenrelacindelosprediosqueyanorequerirandeellos,esdecir,si
delasindependizacionesqueserealicendeunodelosprediossedebemantener
la servidumbre, incluso cuando stas no sean necesarias para los predios
dominantesquehayansurgidofrutodelaindependizacin.
Nuestro Cdigo Civil ha optado en el artculo 1039 por una frmula de solucin
bastanterazonable,alpermitirquesielprediodominantesedivide,laservidumbre
subsistaafavordelosadjudicatariosquelanecesiten,entendindosequelasque
norepresentenutilidadparalosprediosindependizados,seextinguen.
Sin embargo, nuestro Cdigo no regula sobre el predio sirviente, por lo que,
siendo la naturaleza jurdica de las servidumbres la utilidad que ofrece al predio
dominante,debecontemplarseelsupuestoenqueserealizanindependizaciones,
siunanoestilparaelprediodominante,deberaextinguirsestaconrelacinal
nuevo predio no obstante, como se ha sealado, esta posibilidad no ha sido
recogidaporpartedenuestralegislacin.

Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre en s misma,

conladivisibilidaddesuejercicio,laquesepuededarrespectodellugar,tiempoy
modo.Asporejemplo,referenteallugarpuededarseenlatrayectoriaquedebe
seguirse al constituirse una servidumbre de paso referente al tiempo, se puede
sealarlatomadeaguaqueseharendeterminadashorasdelday,finalmente,
sobre el modo se puede indicar que la extraccin de agua sea manual o por
procedimientosmecnicos(BORDA).
A pesar de que esta distincin no es regulada por nuestra legislacin, la forma
como se desarrolla la servidumbre no permitir que el propietario del predio
dominante pretenda reclamar mayores derechos que el ejercicio fctico de la
servidumbre le otorgue, por ms que pretenda basarlo en la indivisibilidad de la
servidumbre, para ello esta posicin se puede reforzar con lo establecido en el
artculo 1043 del presente cuerpo normativo, en el sentido de que el modo de
ejercerlaservidumbreseinterpretaenelsentidomenosgravoso.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,111,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil. LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5' edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995 WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,DerechodeCosas.Barcelona,Casa
EditorialBosch,1944.

DIVISiNDELPREDIODOMINANTE
ARTICULO 1039
Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los
adjudicatariosquelanecesiten,perosinexcederelgravamendelprediosirviente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.983a991
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Comoseexplicabaenloscomentariosalartculoprecedente,queproductodela
indivisibilidaddelaservidumbre,paraelcasodeladivisindeunodelospredios
que lacontienen, stase debermultiplicar en lascantidadesquesearequerida
por los nuevos predios dominantes. Este es el enfoque que le da el presente
dispositivo,enrazndequetericamente,similardivisindebedarseencasode
quesedividaelprediosirviente.
Esta situacin puede generar modificaciones en la servidumbre que se haya
establecidooriginalmente,puesalsermultiplicadalaservidumbreporcadaunode
losnuevospredios,stapuedeverseafectadaenelejercicioqueoriginalmentese
haca de la misma, por lo que en este artculo se establece expresamente la
prohibicindeaumentarelgravamendelprediosirviente.
En el hipottico caso de que, producto de las independizaciones que se hayan
generadoenelprediosirviente,necesariamentesetengaqueestablecerunmayor
gravamen en el ejercicio de la servidumbre original, consideramos que frente a
esta situacin fctica se estara generando una nueva servidumbre, conllevando
elloalasnegociacionesnaturalesqueunaservidumbreconvencionalrepresenta,
as tambin el derecho del titular del predio sirviente de exigir un pago por la
nuevaservidumbreformada.
En esta hiptesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se suscitan: la
onerosidad de la nueva servidumbre y la carga probatoria sobre su nacimiento.
Frente al primer problema, debe quedar perfectamente establecido que nos
estamos refiriendo al hecho de que la servidumbre sea onerosa, pues si por
liberalidaddelpropietariodelprediosirvientedecidequestaseaattulogratuito,
se excluye de la hiptesis planteada, pues sta no presenta los problemas que
estamosexponiendo.
En el caso planteado, debemos destacar que nuestra legislacin no hace
referenciaalguna sobre elpago quesetengaque realizar porel establecimiento
de la servidumbre, solo se dispone dicha onerosidad para las servidumbres de

pasosinembargo,alestablecersequestassurgencomoproductodeladecisin
delpropietario delprediosirviente,lo que puedesermedianteunactounilateral,
comoseraunlegado,que esa ttulogratuito, as tambincomo producto de un
acuerdoentre laspartes, loque implicaquecomo producto de dichoacuerdose
puedaestablecer un pagopor dichaservidumbre, elmismo quepuedeser nico
comoseestableceenelartculo1052delCdigoCivilounarentaporelusodela
servidumbre,elloquedasujetoalacuerdodelaspartes.
Elsegundoproblemaplanteadoseencuentravinculadoalcarcterprobatoriodel
nacimiento de la nueva servidumbre, pues, en el caso de que las partes
involucradasnoconvenganenlaapreciacinquesehayaestablecidounanueva
servidumbre, esta discrepancia deber solucionarse judicialmente,
correspondiendo al propietario del predio sirviente probar el aumento del
gravamendelaservidumbreoriginal,frentealasindependizacionesquesehayan
generado en el predio dominante, considerndose que de determinarse
judicialmente el pago por el establecimiento de la nueva servidumbre deber
establecerse,poranaloga,deacuerdoaloquenuestralegislacinhareguladoen
elcasodelaservidumbredepaso.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,111,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo.Bienes,SS!edicin.SantafdeBogot,EditorialTemis,1995WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,DerechodeCosas.Barcelona,Casa
EditorialBosch,1944.

SERVIDUMBRESAPARENTES
ARTICULO 1040
Sololasservidumbres aparentespuedenadquirirsepor prescripcin, mediante ia
posesin continua durante cinco aos con justo ttulo y buena fe o durante diez
aossinsstosrequisitos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.896,950
C.P.C.arto599
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Parala corrientemayoritaria las servidumbrespuedenprescribirse de contar con
tresrequisitos:queseanaparentes,continuasyquetenganunuso,normalmente
de 20 aos. En este supuesto algunos autores (LACRUZBERDEJO)consideran
que las servidumbres se pueden adquirir por prescripcin ordinaria, cuando se
renan los requisitos similares a la prescripcin del dominio y la prescripcin
extraordinariaenlaquesincontarconlosrequisitosdelaprescripcindominialse
puedeprescribirunaservidumbre.
La prescripcin de las servidumbres aparentes se encuentra ligada al hecho de
questassonpblicas,siendopolmicaslosactosquepuedanserconsiderados
comoaparentesasparaalgunosautoresbastarconquesecoloqueuncartelen
el lugar donde se ejerce la servidumbre para que sta adquiera el carcter de
aparente.
Paraotros,elcarcteraparentevaligadoalejerciciodelamismaservidumbre,por
loquenobastaelcartelparaquestaadquieralacalidaddeaparenteparaello
se requiere que cuente con signos visibles, como sera el caso de las
servidumbres de acueducto, de electroducto, etc. (BARBERO) adems se
consideraque(LACRUZBERDEJO)elcartelnoconstituyesignoaparentedebido
aquenotieneunarelacinobjetivaconelusoyaprovechamientodelamisma.
Laclasificacindeservidumbrecontinuahamerecidoposicionesencontradas.
Sonconsideradascomoaquellasquesedansinunhechoactualdelhombre,es
decir,staseejerceporssola,laintervencindelapersonaquedarestringidaal
establecimiento de la servidumbre, en la ejecucin de ciertos trabajos para su
ejercicio(SALVAT).
Nuestra legislacin ha realizado un matiz de lo que se considera como
prescripcin ordinariacon laextraordinaria asse tienequehacereferencia a la
posesin, lo que escuestionable, pues en lasservidumbres no hay posesin en

sentido propio, sino que es el ejercicio de la servidumbre que se realiza en el

predio sirviente, con lo que querra decir que la servidumbre prescribira si se
hubiese ejercido sobre el terreno sirviente por el lapso de cinco aos, si es de
buenafe,ascomodiezaoscuandocarecedeesterequisito.
Asimismo,enelartculobajocomentosesealaquelaprescripcinsedasolopor
lasservidumbresaparentes,enelentendidodequeunaservidumbreaparentees
pblica,equiparandoconelloalrequisitodequelaposesindebeserpblica.
A partir del requisito de la posesin, sine quan non, se puede adquirir la
servidumbre por prescripcin, surge una similitud con la descripcin de una
prescripcin para adquirir la propiedad, tal vez en el entendido de que quien
adquiere la propiedad con esos requisitos puede adquirir una servidumbre que
sologravauninmueble, masnoextinguelatitularidadquesobrelseejerceen
esesentidoserequierelaposesincontinua,justottuloybuenafe,paraqueenel
transcursodecincoaossepuedaadquirirlaservidumbreyalosdiezaosenel
casodequesecarezcadeestosrequisitos.
En nuestra normatividad se admite la prescripcin de las servidumbres
discontinuas,posicinqueescontrovertida,puesseconsideraqueellogeneraun
conflicto, en razn de que ningn propietario va a permitir que en su predio se
ejerzanactosquepuedanconduciraunaprescripcin,quebrantndoseunodelos
objetivos de las servidumbres, como es el de permitir las relaciones de buena
vecindadytoleranciaconlosdems(VELSQUEZJARAMILLO,BORDA).

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,11/,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot,Editorial Temis, 1995 WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de Cosa~arcelona, Casa
EditorialBosch,1944.

CONSTITUCiNDESERVIDUMBREPORELUSUFRUCTUARIO
ARTICULO 1041
El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con
conocimientodelpropietario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.999,1009
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Para un sector de la doctrina el usufructuario no puede constituir servidumbre
debidoaquestasolopuedeserotorgadaporelpropietario,enrazndequees
el nico que cuenta con el atributo de disposicin del bien, facultad que se
requiere para imponer el gravamen que constituye la servidumbre no obstante
ello, nuestro Cdigo ha tomado partido por facultar al usufructuario para que
pueda establecer servidumbre en el predio que usufructa, pero siempre dentro
delplazoquedureesederecho,puesdeexcedersedelmismo,estaramosfrente
a un imposible jurdico, pues nadie puede otorgar derechos a terceras personas
queelmismotransferentenocuenta.
La posicin adoptada por nuestro legislador es acertada, pues no hay razn de
limitaralusufructuariodeunpredioenrecortarsufacultaddeusarydisfrutardel
predioduranteelplazodesuusufructo,noconstituyendolaservidumbreenestos
casosunadisposicindelprediopropiamentedicha,sinoqueeslarestriccinen
elejerciciodeusufructoqueeltitulardestasevaalimitar,puesendichoplazoel
nico beneficiario operjudicadoconel establecimientode unaservidumbresera
el propio usufructuario, debido a que el gravamen solo dura el tiempo que su
usufructodure.
Este artculo adquiere relevancia para el usufructuario que otorga al predio el
carcterdesirviente,puesenelcasoqueadquieraunaservidumbreparaelpredio
encalidaddeprediodominante,seralaadquisicindeunderechoquebeneficia
albien,porendealpropietariodelmismo,porloquenoexistiralanecesidadde
comunicar de tal disposicin. No obstante, el artculo bajo comentario no hace
distingo sobre quin debe comunicar al propietario sobre la servidumbre
establecida, entendindose en todo caso que corresponder en ambas
situaciones,esdecircundoseconstituyecomoprediodominanteosirviente.
Enelsupuestodequeelusufructuariogravaelpredio,encalidaddesirviente, la
limitacin de dicho usufructo lo sufrir l mismo, no perjudicando con esta
imposicin al propietario del bien, por lo que es perfectamente factible su
constitucin al margen de su consentimiento, no obstante ste debe

comunicrseloalpropietariodelpredioparaquequedeadvertidodetalgravamen,
a efectos de que al culminar el usufructo se evite que la servidumbre contine,
conllevandoelriesgoquestaseadquieraporprescripcin(ROMEROROMAA),
mxime si nuestro Cdigo Civil permite la prescripcin de las servidumbres
discontinuas,queavecesnosepuedeadvertir,porelmismohechodequenoson
constantesensuuso.
Sedebeacotarqueelartculoestableceelrequerimientodeunacomunicacinal
propietario, lo que no implica que se requiera del consentimiento del mismo es
ms de acuerdo con lo dispuesto, el propietario no puede oponerse a la
constitucin de la servidumbre, salvo que sta perjudique al bien, lo que deber
probarjudicialmente.
Losealadosejustificadebidoaqueelimpedirlaconstitucindelaservidumbre
porelplazoquedureelusufructo,implicaraqueseestarainterfiriendoeneluso
y disfrute del bien asimismo, si la servidumbre perjudica el bien dado en
usufructo,elusufructuarioestaracontraviniendolodispuestoenlosartculos1008
Y 1009 del Cdigo Civil y, de acuerdo con ello, el propietario perjudicado podr
ejercer la facultad que se le otorga en el artculo 1017 del mismo cuerpo
normativo, es decir oponerse a todo acto del usufructuario que contravenga los
citadosartculosysolicitaraljuezquereguleelusoolaexplotacin.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,111,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995 WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,DerechodeCosas.Barcelona,Casa
EditorialBosch,1944.

SERVIDUMBRESOBREPREDIOSUJETOACOPROPIEDAD
ARTICULO1042
El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbres si
prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios
incapaces,se requerirautorizacinjudicial, observndoselasreglasdel artculo
987encuantoseanaplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn,
aunqueloignorenlosdemscopropietarios.
CONCORDANCIAS:
C.c. arto971nc.1)
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Esteartculopartedelapremisadequeparaqueunprediosujetoacopropiedad
pueda ser gravado con servidumbre, se requerir del asentimiento de todos los
copropietarios, debido a que la servidumbre como gravamen resta el valor
econmico con que el predio puedacontar, lo quese justifica en razn a que la
copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o ms personas, por lo que la
servidumbre, en caso de constituirse como predio sirviente, afecta el ejercicio
absolutodelapropiedadacadaunodeloscopropietarios.
En ese entendido, este artculo guarda concordancia con el artculo 971 del
Cdigo Civil, que establece que las decisiones sobre el bien comn se deben
adoptar por unanimidad para disponer, gravar o arrendar el bien. Siendo la
servidumbre un gravamen se exige que sta sea aceptada por cada uno de los
copropietarios.
Asimismo, en el caso de que uno de los copropietarios o ms de ellos fueran
incapaces, no podran manifestar vlidamentesu aceptacin para la constitucin
de la servidumbre, por lo que se deber obtener su autorizacin judicialmente,
debindoseobservarparaellolasreglascontenidasenelartculo987delCdigo
Civilqueregulaelprocedimientoylosrequisitosaseguir.
Diferenteeselsupuestodelgravamenqueseimponeaunpredioabeneficiodel
predio sujeto a copropiedad, siendo que en este caso no es necesario que se
cuenteconelasentimientodetodosloscopropietariosesms,inclusoelrestode
loscopropietariospuedeignorarquesehayaestablecidounaservidumbreafavor
de su predio, tenindose como base que el copropietario en el ejercicio de su
derecho de propietario puede usar y disfrutar del bien, siendo que para realizar
esasactividadesleseanecesarioadquirirunaservidumbreenfavordesupredio,
laquepuedesercontradaporlnicamente.

Esto implica que el condmino que ha contrado a favor de su predio una

servidumbre mediante un contrato oneroso no puede desentenderse de pagar el
preciopactado,excusndoseenel argumentodequelosdemscondminos no
han prestado su consentimiento, debido a que adquiri tal obligacin a ttulo
personal(BORDA).
Diferente es el supuesto de que como resultado de la particin, el predio
dominantehacorrespondidoaunodelospropietariosquenoquisieronacogersea
la servidumbre o que sencillamente haya ignorado tal servidumbre, solo en ese
caso el que adquiri la servidumbre queda liberado de pagar la servidumbre
adquiridayconelloseproducelaextincindelamisma.Sinembargo,enelcaso
de que la servidumbre haya sido aceptada por todos los copropietarios, de
producirse la divisin y particin del predio dominante, la servidumbre debe
permanecerafavordelosnuevosprediosquelanecesiten,estodeconformidad
con lo establecido en el artculo 1039 del Cdigo Civil y con ello todas las
obligacionesquesehayancontradoparaelestablecimientodelgravamen.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,111,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5!! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995 WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,DerechodeCosas.Barcelona,Casa
EditorialBosch,1944.

EXTENSiNYDEMSCONDICIONESDELASSERVIDUMBRES
ARTICULO 1043
Laextensinydemscondicionesdelasservidumbresserigenporelttulodesu
constituciny,ensudefecto,porlasdisposicionesdeesteCdigo.
Todadudasobrelaexistenciadeunaservidumbre,sobresuextensinomodode
ejercerla,seinterpretaenelsentidomenosgravosoparaelprediosirviente,pero
sinimposibilitarodificultarelusodelaservidumbre.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.140,168,169,170,1044,1047

Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Alestablecerseunaservidumbresedebeentenderqueestncomprendidostodos
losderechosqueseannecesariosparasuuso,ascomotodaslasactividadesque
sean necesarias para conseguir el ejercicio pleno del gravamen, as se tiene el
paso para limpiar el acueducto o para sacar el agua o llevar el ganado al
abrevadero(LACRUZBERDEJO)
El ttulo de constitucin de una servidumbre se encuentra referido a que sta
puede darse por un contrato (acto convencional) o por decisin unilateral
(testamento), as como por ley. En estos supuestos, ya sea por voluntad del
propietario o por ley, se debe entender que se establecer la extensin de la
servidumbre, as como las condiciones en que sta ser ejercida en el caso de
que no se hayan establecido estos supuestos las partes debern acogerse a lo
establecidoenelCdigoCivil.
Seexceptandelasreglamentacionesacordadasoestablecidasporleyalasque
son adquiridas por prescripcin, debido a que ellas surgensin el consentimiento
del propietario del predio sirviente, por lo que obviamente en ese caso no se
puedepreverni laextensinde laservidumbrenilascondicionesalasquevaa
estar sujeta as tambin al no surgir de una disposicin legal particular para su
constitucin, escapa su regulacin, entonces suejercicio debedarsedeacuerdo
con los lineamientos establecidos en el Cdigo Civil, considerando por nuestra
parte, que en cuanto a la extensin se refiere, sta debe ser materia de
pronunciamientodeljuezqueotorgalaservidumbreporprescripcin,enlaqueel
juzgador deber tener en consideracin la necesidad que se tenga de la
servidumbreparasuadecuadoejercicio.
La dificultad que pueda surgir al interpretarse el contrato, el testamento o la ley
sobrelaextensinolascondicionesquedebaserejercidalaservidumbre,deber

salvarsedetalformaquestanorepresenteunmayorgravamenensuejercicioy
demodoquenoimposibiliteodificulteelusodelaservidumbre.
Esentendidoquelaservidumbreseconstituyeparalautilidaddeunfundo,loque
ocasiona el surgimiento de la relacin econmica de dos fundos, pues el
dominanteadquierevalorconelgravamenqueseleimponealprediosirvientea
favor del primero, implicando esto un incremento del valor econmico del predio
dominante,queconllevaalaparladisminucindelautilidadeconmicadelpredio
sirviente(BORDA).
Este vnculo econmico de dos predios debe desarrollarse de tal forma que el
gravamen de uno de ellos no le represente una carga demasiado pesada de
asumir al predio sirviente peor an si no guarda proporcin a la utilidad que
generaalprediodominante,esdecirlautilidadquegeneraalprediodominanteno
justifique el gravamen impuesto por lo que en esa proporcin, la servidumbre
impuestadeberesponder alo estrictamentenecesarioparasucorrecto ejercicio,
nimsnimenos.
En caso de duda en el ejercicio de la servidumbre, la interpretacin debe
realizarseenelsentidomenosgravosoparaelprediosirviente,ellosebasaenel
principiodequelapropiedad,comoregla,esilimitada,porloquelasrestricciones
asulibreejerciciodebeninterpretarserestrictivamente.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,11/,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V.
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV. tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo.Bienes,Si!! edicin.SantafdeBogot,EditorialTemis, 1995WOLF,
Martin.Tratado de DerechoCivil, tomo11/, DerechodeCosas.Barcelona, Casa
EditorialBosch,1944.

JURISPRUDENCIA
"Laservidumbreconstituyeuniusinrealienaysuextensinydemscondiciones
serigenporelttulodesuconstitucin,oensudefectoporlasdisposicionesdel
Cdigo Civil, ytodadudasobre su existencia,suextensiny mododeejercer/a,
seinterpretaenelsentidomenosgravosoparaelprediosirviente,detalmanera

que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditarla con ttulo
correspondiente"
(Cas.N8SD97Hunuco,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,19/10/98,
p.1986).

OBRASREQUERIDASPARAELEJERCICIODELASERVIDUMBRE
ARTICULO 1044
A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del predio
dominante har a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la
servidumbre, en eHiempo y forma que sean de menor incomodidad para el
propietariodelprediosirviente.
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Esteartculoregulaunasituacinquedehechosesuscita,pueslaspartesolaley
pueden no haber contemplado la construccin de obras para el ejercicio de la
servidumbre.Enestecasoelderechorealnopodraejercerse,loqueconvertira
lo pactado o lo establecido por la ley, en meras delaraciones lricas en ese
sentido, se faculta al propietario del predio dominante a realizar las obras
necesarias, siempre que su ejecucin se realice en el tiempo y en la forma que
ocasionenmenorincomodidadalpropietariodelprediosirviente.
Como consecuencia de las construcciones que se deban realizar en el predio
sirviente, el propietario favorecido no puede satisfacer con ellas necesidades
nuevas que excedan de los lmites originarios comprendidos en la servidumbre
dispuesta,niejercitarlaconmediosnoprevistosnianlogos,puesestogenerara
una modificacin de la servidumbre. Tampoco valdra aplicarlo en beneficio de
prediosajenosousarlasinutilidadalgunayconnimodeganarporprescripcin
unaservidumbremsbeneficiosa,enrazndequetodoelloimplicararebasarlas
facultadesotorgadasalbeneficiariodelgravamen.
Asimismo,todaobraqueserealiceparamejorarelejerciciodelaservidumbre,as
comoparahacerlamsprovechosa,esvlida,poresoseconsideraquesedebe
efectuar toda obra que represente la posibilidad de desarrollar mejor la
servidumbre, pues lo necesario no debe entenderse como equivalente a
"indispensable".
Es de destacarse que existen casos en que la construccin de obras puede
beneficiar al propietario del predio sirviente, por lo que podra pactarse que el
costo de las mismas sea sufragado por ambos propietarios no obstante, en el
supuestodequeasnosehayapactado,lanormacolocaalpropietariodelpredio
dominantecomoelresponsabledesufragartodoelcostodelasobras,loquesin
dudaproduceunasituacininjustaparaelpropietariodelprediosirviente,debido
aquesistehapagadoporlaconstitucindelaservidumbre,nodeberaencon

JURISPRUDENCIA
"Laservidumbreconstituyeuniusinrealienaysuextensinydemscondiciones
serigenporelttulodesuconstitucin,oensudefectoporlasdisposicionesdel
Cdigo Civil, ytodadudasobre su existencia,suextensiny mododeejercer/a,
seinterpretaenelsentidomenosgravosoparaelprediosirviente,detalmanera
que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditar/a con ttulo
correspondiente"
(Cas.N85D97Hunuco,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,19/10/98,
p.1986).

USODELASERVIDUMBREPORPERSONAEXTRAA
ARTICULO 1045
La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraa, si lo hace en
consideracinalprediodominante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1050,1950
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Esteartculoguardacoherenciaconlanaturalezajurdicadelaservidumbre,pues
statienesurazndeserenlautilidadquerepresentaunpredioenbeneficiode
otro en tal sentido, la servidumbre no puede estar limitada al titular del predio
dominante, sino a todas aquellas personas que estn relacionadas al predio
dominante.
Esteuso de personas ajenasala relacinexistenteentre los propietariosde los
bienes sobre los que recae el gravamen, es til por cuanto permite mantener la
vigenciadela servidumbresinembargo,la normasehaencargado de disponer
que el uso dado al gravamen debe ser enconsideracin al predio dominante, lo
que responde a lalgicaquedeusarseunaservidumbreperoenrelacina otro
predio,elusodelaservidumbrenoesporqueseanecesarioalprediodominante,
sino al tercer predio, lo que podra generar una suerte de prescripcin de
servidumbreparaestepredio.
Elusodelaservidumbreeslapruebafehacientedelanecesidadquetienedeella
elpropietariodelbienbeneficiadoconelgravamen,considerndosequesunouso
porladesidiaoindiferenciadeltitulardelprediodominantegeneralaextincinde
la misma sin embargo, si el no uso est basado por un caso fortuito o fuerza
mayor no puede darse inicio al cmputo del plazo para que prescriba la
servidumbre,debidoaquelafaltadeejerciciodestasehadebidoasituaciones
ajenasalavoluntaddelusuariodelgravamen.
El trmino de persona extraa empleado en este dispositivo est referido a
aquelIas personas que no tengan un vnculo jurdico con el predio dominante,
diferentealasituacindeaquellasquescuentancondichovnculo,comoserael
caso del usufructuario, el arrendatario, el guardin del predio e incluso a las
personas que laboran en el predio dominante, a quienes no se les puede tratar
comopersonasextraasalejerciciodelaservidumbresesealacomopersonas
extraasaaquellasquerealicenvisitasalpredio,debidoaquesuconcurrenciaes
espordica.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel. DerechoCivil, III, DerechodeBienes.Barcelona, Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo.Bienes,5ta edicin. SantafdeBogot,EditorialTemis, 1995WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,DerechodeCosas.Barcelona,Casa
EditorialBosch,1944.

PROHIBICiNDEAUMENTARGRAVAMEN
ARTICULO 1046
El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio
sirvienteporhechooactopropio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 11,1043,1047
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Esteartculocontieneunodelosdeberesdeltitulardelprediodominante,locual
resulta coherente y justo, pues arbitrariamente el titular del predio dominante no
podr aumentar el gravamen al predio sirviente, porque per se la servidumbre
limita los atributos del propietario del predio sirviente, as como merma el valor
econmico del predio consentir en un aumento de dicho gravamen en forma
unilateral sera consentir en un abuso, siendo diferente el caso si ambas partes
convienenenesesentido.
Se seala que la doctrina reconoce tres soluciones ante el supuesto de que se
aumenteelgravamen,siendolaprimeralaaceptacindelaumentodelgravamen,
adaptndosealanuevasituacinla~egunda,consisteenmantenerlasituacin
anterior no aceptndose el aumento de la carga y tercero, que se modifica la
servidumbreenrelacinconelusoconvenientedelpredio,siemprequeelttulono
loimpida(ARIASSCHREIBER).
El primer supuesto de solucin es factible que sea empleado en nuestro pas,
pues a pesar de que normativamente se establece la prohibicin de que el
propietariodelprediobeneficiadoconelgravamenloaumenteunilateralmente,no
existeimpedimentolegalparaqueconposterioridadaesteincrementolaspartes
acuerdenquesemantengaenlostrminosycondicionesqueellasacuerden.
Elsegundosupuestoeslapremisadelacualparteeldispositivocomentado,que
si la parte perjudicada con el aumento no consiente con el mismo se deba
mantenerlasituacinanterior,considerandopornuestrapartequeenelcasoque
se hayan realizado construcciones que generen un aumento del gravamen, el
propietario del predio sirviente estara en la facultad de solicitar judicialmente la
demolicindeaquellasobras.
Eneltercersupuestosetienecomomarcoelttuloconstitutivodelaservidumbre,
puesdeestablecersteunaprohibicinexpresadeincrementarelgravamen,se
deber suscribir otro ttulo que pueda contemplar el incremento acordado por
ambaspartes.

En el caso de que por hechos posteriores, la servidumbre en la forma y

condiciones que fue establecida, ya no representa la misma utilidad al predio
dominante,porloqueserequiereaumentarelgravamen.Sieneseplanteamiento
el titular del predio sirviente no aceptase aumentar el gravamen, consideramos
que se podr solicitar judicialmente el aumento del mismo, por requerirlo as el
prediodominante,peronunca,pormsnecesarioqueseaelincrementosealado,
elpropietariobeneficiadoconlacargadeberincrementarlounilateralmente.
En dicha hiptesis se deber indemnizar nuevamente al propietario del predio
objetodelgravamen,perosoloenlaparteproporcionalalincrementodadoyenla
forma de pagopactada para laservidumbreoriginal,esdecir pagonico opago
mensual, solo en los casos que no se trate de una servidumbre de paso cuya
formadepagoseencuentracontempladaenelCdigoCivil.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel. DerechoCivil, m, DerechodeBienes.Barcelona, Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 11,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. 111, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo.Bienes,5'1 edicin. Santaf de Bogot,EditorialTemis, 1995WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo m, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
EditorialBosch,1944.

PROHIBICiNDEIMPEDIRELEJERCICIODELASERVIDUMBRE
ARTICULO 1047
El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el
uso de la servidumbre. Si por razn de lugar o modo la servidumbre le es
incmoda,podrservariadasinoperjudicasuuso.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.II,1042,1046
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Consideramosqueesteartculoconstituyelacontrapartedelartculoprecedente,
pues as como se le exige al propietario del predio dominante no aumentar el
gravamenqueelejerciciodelaservidumbrerepresentaparaelprediosirviente,de
otro lado, se prohbe que el propietario del predio sirviente prohba el ejercicio
pleno de la servidumbre, lo que sin duda conforma uno de los deberes de este
propietario.
De esa forma el dueo del bien en calidad de sirviente no podr realizar
construccionesniefectuartrabajossobresupredioquepuedanalterarelejercicio
de la servidumbre, debido a que sus atributos como propietario se encuentran
limitadosrespectoalgravamenimpuestoasubien.
Deotraparte,elartculofacultaparaqueelpropietariodelprediosirvientepueda
modificar el lugar y modo del ejercicio de la servidumbre, siempre y cuando se
cumpla con dos condiciones la primera, si el ejercicio de la servidumbre le es
incmodaalpropietariodelprediosirvientelasegundacondicinconsisteenque
lamodificacinpropuestanodebeperjudicarelejerciciodelaservidumbre.
Esdecir,tantoenelartculo1046comoenelartculo1047sebuscaequilibrarlos
interesesencontradosconquecuentanlospropietariosdeambosprediosquese
encuentraninvolucradospor laservidumbre,pues eldel predio sirvientebuscar
que elgravamen represente lamenorcargaposible~ ascomo elpropietariodel
prediodominantebuscarlasmejoresventajasparaelejerciciodelaservidumbre,
siendo lo justo que la servidumbre sea ejercida en la forma, el lugar y momento
menosperjudicialparaunoymsventajosoparaelotro.
La modificacin que se pueda realizar sobre el lugar o modo del gravamen no
necesariamentepuedeserdadacuandoleseaincmodaalpropietariodelpredio
sirviente,sinocuandodichasmodificacionesserealicenparahacermscmodo
el ejercicio de la servidumbre, lo que no se encuentra contemplado
normativamente,peroqueobviamenteenloshechospuededarse,locualpuede

establecerse,porsupuestocomoproductodelacuerdodeambaspartes,debidoa
quenoestaracontraviniendonormaalguna.
Finalmente,sequiereenfatizarquealtratarsedeunacopropiedad,paraquesean
vlidas y eficacesdichas modificacionessedebercontar con la autorizacinde
cadaunodeloscopropietarios,loquenoserequiereparaelpredioencuyofavor
se estn realizando las modificaciones indicadas, pues en caso de que sta
cuenteconcopropietarios,bastarelconsentimientodeunodeellosparaquese
efectenlasmodificacionesestoenconcordanciaconloestablecidoenelartculo
1042delCdigoCivil.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,/11,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5i! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995 WOLF,
Martin.Tratado de DerechoCivil, tomo/11, DerechodeCosas.Barcelona, Casa
EditorialBosch,1944.

FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR UNO DE SUS PREDIOS A

FAVORDEOTRO
ARTICULO 1048
Elpropietariodedosprediospuedegravarunoconservidumbreenbeneficiodel
otro.
CONCORDANCIAS:
e.e.

arto1035

Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Este artculo se aparta de lo que se regulaba en el Derecho Romano, pues se
consideraba como un requisito para la constitucin de la servidumbre, que los
propietariosdelprediosirvienteyeldominantedeberanserdiferentespersonas,
pues si se trataba de un solo propietario se produca la confusin, la cual es
considerada como causal de extincin de la servidumbre para algunas
legislaciones.
Elsustentodeestacorrientesebasaenquenadiepuedesufrirdeungravamen
sobresu mismobien, debidoaquenoexisteuna obligacind~soportarlo como
tal, pues la limitacin en el ejercicio de sus facultades como propietario no se
percibe ntidamente porque, tratndose de un bien cuyo propietario es la misma
persona,elgravamenimpuestorealmentenorepresentaningunamolestiaparala
referidapersona,puesparaellasoloesthaciendousodesuspredios.
No obstante, actualmente se considera que la servidumbre se encuentra en
funcin de los predios y no de las personas, por lo que es irrelevante en ese
sentido queel propietario de dosprediosdonde exista unaservidumbresea una
mismapersona,elloseapreciamejorenel casodequedichopropietariodecida
arrendarunodelosdospredios(VELSQUEZJARAMILLO).
Deextinguirselaservidumbreporconfusin,elarrendatariotendraquedemandar
larestitucindelamismaparaqueelprediosirvientepuedaadquirirsuutilidady
si el arrendatario se encontrase en la posicin del predio dominante,
corresponder al propietario demandar a su arrendatario que le proporcione el
ejercicio de la servidumbre, lo cual constituye una frmula engorrosa
innecesariamente.
Otroaspectopordestacarafavordeestacorrientemoderna,esqueelgravamen
impuestoaunodelospredios,aunqueseadelmismopropietario,menoscabael
valoreconmicodel predio sirviente, por loqueel efecto real es queel predio al
cual se le impone el gravamen se ver disminuido en su valor y no

necesariamente por las molestias que dicha servidumbre pueda generar al

propietariodelprediosirviente.
Debe distinguirse que de la existencia de dos predios es factible gravar uno de
ellosafavordeotro,apesardequeelpropietariosealamismapersonadiferente
es la situacinsi el predio se fusiona en una unidad inmobiliaria, siendo que en
estecasosoperaralaextincindelaservidumbre(ARIASSCHREIBER).
Porotraparte,tenemosqueprecisarquenopuedeconsiderarsequedospredios
pertenecen a un mismo propietario si la titularidad de uno de los inmuebles la
ejerce a ttulo de copropietario y la titularidad del otro predio la realiza en forma
individual aunq ue para efectos de nuestra legislacin es irrelevante esta
distincin,revistedeimportanciaenelcontextoterico.
Deacuerdoconello,consideramosquecongranaciertonuestroslegisladoresse
acogieron a la doctrina moderna y le han dado a la servidumbre su verdadera
naturaleza, distinguindoladela calidad de los propietariosdelosprediosdonde
seejerceelgravamen.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,111,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5' edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995 WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,DerechodeCosas.Barcelona,Casa
EditorialBosch,1944.

EXTINCiNPORDESTRUCCiNDELEDIFICIO
ARTICULO 1049
Lasservidumbresseextinguenpordestruccintotal,voluntariao involuntaria,de
cualquieradelosedificios,dominante
osirviente,sinmenguadelasrelativasalsuelo.Perorevivenporlareedificacin,
siemprequepuedahacerseusodeellas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1021ne.5)
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Este artculo es bastante lgico y recoge situaciones fcticas que se pueden
presentardurantelavigenciadelaservidumbre,puessielinmueblesobreelcual
seejercalaservidumbreesdestruido,obviamenteelejerciciodelaservidumbre
seconvierteenunimposiblefsicodeejercerconllevandoporobviasrazonesasu
extincin.
El artculo bajo comento considera dos posibilidades de destruccin de la
edificacin, que sea esta voluntaria o involuntaria. En el segundo supuesto, no
existeningunadudadelasolucinotorgada,puessedebeaunhechofortuitoen
queeledificiosedestruye,noobstantesiestaedificacinsedestruyeporvoluntad
de una de las partes, se advierte por algunos autores (ROMERO ROMAA) la
mala fe que haya podido tener ste para eliminar, con la destruccin de la
edificacin,laservidumbre, loquesindudano mereceelmismo tratamiento que
encasodedestruccininvoluntaria.
Consideramosqueencasodedestruccinvoluntariadelinmueble,deserelautor
deellaelpropietariodelprediosirvientedeberindemnizaralpropietariodelbien
dominante,enrazndequeestextinguiendoelgravamenquetenaasufavor.
Deesemodo,atendiendoaquelasservidumbresseconstituyenporlanecesidad
deuninmueblehaciaotro,derestituirseelinmuebledestruidodeberrestituirsela
servidumbre, en razn de que sta se extingui no por la voluntad de ambas
partes sino por un hecho externo a ellas con mayor razn deber darse dicha
restitucin si la servidumbre se extingui voluntariamente por el propietario del
predio.
Un aspecto que ha sido contemplado por nuestro Cdigo es la destruccin del
terreno, por ejemplo en el caso de la avulsin, puede perderse fsicamente un
predioyenelsupuestodequesehayaconstituidounaservidumbreenesaparte
del predio que se extingue deber entenderse que se extingue con l la
servidumbre. Ello tal vez porque la concepcin de extincin de un predio es

remota, se afirma que un predio puede quedar extinguido econmicamente pero

fsicamenteno,comopuedeserqueuncataclismotelricohundaelterreno,una
corrientedelavamodifiqueelterrenodetalformaquenopuedaidentificrselecon
posterioridad,queunainundacinhayacubiertoelpredioconvirtindoloencauce
deroodeunlago(SIONDI).
En todo caso, entendida como una destruccin fsica o econmica, el hecho es
que ese predio para efectos de la servidumbre ha perecido, por lo que ella no
puedeejercersemsporqueresultafsicamenteimposible,verificndoseentonces
queesaimposibilidadnoseencuentralimitadanicamentealadestruccindelas
edificaciones, por lo que es acertada la extensin de esta causal al predio en s
mismoquerealizanuestroCdigo.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,111,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.Los DerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5!! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995 WOLF,
Martn.TratadodeDerechoCivil,tomo111,DerechodeCosas.Barcelona,Casa
EditorialBosch,1944.

EXTINCiNPORELNOUSO
ARTICULO 1050
Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco
aos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.662,857,869,870,871a880
C.T. arls.17nc.1),25
LEY26887 arl.276
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Laprescripcinexistenteenestecasoeslaextintivaoliberatoria,enrazndeque
tieneporobjetoliberardelgravamenelprediosirvienteellosejustificaporquesi
un predio no representa utilidad al predio dominante, carece de objeto que se
mantengaelgravamen.
El iniciodelcmputodelplazo paraqueseextinga laservidumbre porel no uso
comienzaacorrerdesdeeldaenquehadejadodeusarselaservidumbre.
Seadviertequeenelsupuestoqueseestfrenteaunaservidumbrenegativa,es
decir, aquella que consiste en un no hacer por parte del propietario del fundo
sirviente,lafaltadeusoimplicaqueelpropietariodelfundosirvienteincumplacon
su obligacincon unacto positivo,sin queseobtenganinguna reaccinadversa
porparte delpropietario delfundodominanteastenemoscomo ejemplo,enlas
servidumbres de vista, si el propietario del fundo sirviente levanta las
construcciones ms arriba de la altura sealada o en el lugar prohibido y el
propietario del predio dominante no reclama sus derechos (BORDA) y deja
transcurrirloscincoaosestablecidosporelartculo1050delCdigoCivil,podr
solicitarselaextincindedichaservidumbre.
Enelcasodelacopropiedad,noserequierequestaseaejercidaportodoslos
copropietarios,bastaqueunodeloscopropietariosejerzalaservidumbreparaque
no se extinga la servidumbre, pues la servidumbre se da en funcin del uso del
predio,nodequinloutiliza.
El plazo de cinco aos para extincin de una servidumbre es bastante corto
comparadoconelcontenidoenotraslegislacionesquelofijanenveinteaossin
embargo,consideramosapropiadoqueeltiempoquesedebaesperarseacorto,
puesnadajustificaprolongarelgravamendeunpredioquenoestrequiriendode
lacargaquesehayaimpuestoasufavor.

Esdeprecisarsequedichocmputodelplazonoserealizarsisedemuestraque
por caso fortuito o fuerza mayor no se ha podido ejercer la servidumbre,
correspondiendoprobartaleshechosalpropietariodelbiendominante.
Detodas formasconsideramosqueaunenelcaso de quesehaya declarado la
extincin de la servidumbre, deser requerida nuevamente sta por la necesidad
comprobadaquesetengadeella,stapodrnuevamentedeclararse,debindose
realizar el pago que exija el propietario del predio dominante o el quesea
declaradojudicialmente,loqueserajusto,enrazndequeexistencasosenlos
que elprediopor diversascircunstanciasseencuentre abandonado y cuandose
decidadar explotacinal mismo stanopodrarealizarse porqueseextingui la
servidumbreassidichopredioabandonadoestransferidoaunatercerapersona,
quiendecidedarlelaexplotacinadecuadanopodrarealizarlaporlaextincindel
gravamen.
Comobeneficio,sicabraempleardichapalabra,elpropietariodelprediosirviente
recibir una nueva indemnizacin por la servidumbre que renazca como
consecuenciadeunaimposicinjudicialoproductodelacuerdodelaspartes.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel. DerechoCivil, III, DerechodeBienes.Barcelona, Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo.Bienes,518edicin.SantafdeBogot,EditorialTemis,1995WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,DerechodeCosas.Barcelona,Casa
EditorialBosch,1944.

SERVIDUMBRELEGALDEPASO
ARTICULO 1051
La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no
tengansalidaaloscaminospblicos.
Estaservidumbre cesacuando el propietario del predio dominante adquiere otro
que le d salida o cuando se abre un camino que d acceso inmediato a dicho
predio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1052,1053
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
El propietario de un inmueble encerrado y privado de toda comunicacin con el
camino pblico, puede solicitar una servidumbre legal de trnsito o de paso al
propietariodelprediocolindantequelepermitaelaccesoadichocamino.
Esta servidumbre puede ser reclamada por el propietario, el usufructuario y el
usuario,enrazndequecuentanconunderechorealquecareceradeverdadera
utilidadeconmicasinocuentanconlaservidumbredetrnsito.
Se considera que no pueden solicitar la servidumbre de paso el arrendatario o
locatario (SALVAT), el que solo podra reclamar al locador que le otorgue las
condicionesnecesariasparahacerusodelpredioarrendado,esdecir,queseael
propietarioelquereclamelaservidumbredepasonoobstanteparaotrosautores
(BORDA) el arrendatario estara facultado para solicitar que se le proporcione la
servidumbre de paso, debido a que el arrendamiento es un derecho real, por lo
quedebecontarconlafacultaddesolicitarservidumbre.
Nuestralegislacinguardasilenciosobrelaspersonasfacultadasparasolicitar la
servidumbredepaso,soloselimitaasealarcundosepierdeestederecho.Sin
embargo, por nuestra parte creemos que el artculo VI del Ttulo Preliminar del
CdigoCivildisponequeparaejercitarocontestarunaaccinesnecesariotener
legtimo inters econmico o moral, requisitos que indudablemente cuentan los
queposeenuninmuebleencalidaddeusufructuarioeinclusoelarrendatario.
El trmino empleado en la redaccin del artculo bajo comentario, de que "no
tengan salida a un camino pblico", implica que no exista una salida suficiente
parasuexplotacinsesealacomoejemploqueunprediocuenteconunasalida
a la va pblica que fuere un camino estrecho, que solo permitiese el acceso a
caballo o a pie pero no el de vehculos, o cuando la comunicacin con la va
pblicaestobstaculizadaporunroquenodapasoenciertaspocasdelaoo

en ocasiones de frecuente crecida o que ste no puede ser cruzado sin peligro
(SALVAT, BORDA). En estos casos tambin se podra sealar que no cuentan
conunasalidaalavapblica,debidoaquelaexistentenoessuficienteparael
ejerciciodelaservidumbre.
Situacindiferenteesqueelmismodueodelfundosehaencerrado,levantando
construcciones en el lugar por donde tena paso estas acciones de quien
pretende solicitar una servidumbre lo excluyen de su derecho a reclamar una
servidumbredetrnsito,puesnosepuedeexigiralvecinoapadecerunamolestia
en razn a una conducta negligente de parte del propietario del que pretende
constituirsupredioendominante.
Laservidumbredepaso,comoyasehasealadoenloscomentariosdelartculo
1035,puede establecerseen losbienesdedominio privado del Estado, inclusive
en losbienes de dominio pblico, siempre ycuandonohubieraotro acceso a la
vapblicaenesecasosepodrgravaralpredioqueconstituyedominiopblico,
enraznalanecesidaddelprediodominantedeadquirirutilidadparasupredio.
Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que
pudiesen ofrecer la servidumbre de paso, se deber optar por el que ofrezca el
trayecto ms corto a la va pblica, salvo que existan circunstancias especiales
que rompan con esta regla, como sera el caso de que la imposicin de la
servidumbre en el predio que ofrece el acceso ms corto le represente dicha
servidumbreungraveprejuicio(ALBALADEJO,BORDA).

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel. DerechoCivil, III, DerechodeBienes.Barcelona, Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, 5! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995 WOLF,
Martin.TratadodeDerechoCivil,tomo111,DerechodeCosas.Barcelona,Casa
EditorialBosch,1944.

ONEROSIDADDELASERVIDUMBRELEGALDEPASO
ARTICULO 1052
La servidumbre del artculo 1051 es onerosa. Al valorizrsela, debern tenerse
tambin en cuenta los daos y perjuicios que resultaren al propietario del predio
sirviente.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts.1051,1053,1054

Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Elpropietariodelprediodominantedeberpagaralpropietariodelprediosirviente,
el valor de la parte del terreno objeto de servidumbre ms el monto en que se
valorelaindemnizacin,porloqueseafirma(VELSQUEZJARAMILLO)queeste
pago es a ttulo de indemnizacin, mas no el valor del terreno, pues no se est
dandounatraslacindedominio.
Con el pago de la indemnizacin se pretende compensar el recorte de las
facultades plenas que ejerca el propietario del predio sirviente sobre el predio
objeto de servidumbre, siendo estas facultades limitadas, al verse obligado el
propietarioadejarpasarporsupredioaterceraspersonas.
Seconsidera que el valor de la indemnizacin comprende el valor comercial del
terrenoocupadoyelresarcimientodelosperjuicioscausadosconlaimpsicinde
la servidumbre, lo que ocasiona un dao emergente al verse limitado en el
ejercicioplenodesusfacultadesylucrocesantealnoexplotareconmicamentela
partedelprediodestinadoalaservidumbre(VELSQUEZJARAMILLO).
NuestroCdigo,adiferenciadelgermano,planteaunpagonico,mientrasqueen
elCdigoalemnse estableceunpago mensualamaneradearrendamiento, lo
queesconsideradopreferible,enraznaqueevitarasituacionesinjustas,como
lo que podra surgir si a los pocos das de que se haya pagado el derecho de
paso,steseextinga,debidoaqueseconstruyeuncaminopblicocolindanteal
predio dominante (ARIASSCHREIBER), no contemplando nuestra legislacin la
posicinquesedeberaadoptarentalescircunstancias.
Pornuestraparte,sostenemosquedichasolucindebedistinguirdossituaciones:
cuando la servidumbre tiene el carcter de perpetua (que es la regla) y cuando
staseadecarctertemporal(queeslaexcepcin).
Enlaprimerasituacin,exigirunarentaporelusodelaservidumbrelaconvierte
en un ejerciciodemasiadooneroso para eltitulardelpredio dominante, debidoa

que la servidumbre se establece por una necesidad que tiene el predio de

establecer dicha servidumbre, a efectos de que adquiera una explotacin
econmicaadecuada,yelsupeditarlaaunarentadeporvidaaquiennoadquiere
la titularidad de dicho predio es contrarrestar el beneficio que representa la
servidumbre.
Comocontrapartesetienequeeltitulardelprediosirvienterecibeunpagoqueno
solo comprende el valor del predio, sino una indemnizacin por los daos y
perjuicios,manteniendo,noobstantelatitularidaddelpredioyportantoeldisfrute
delmismo.
Noobstante,silaspartesconvienenenlocontrario,enelcasodequesetratede
unaservidumbreconvencional,sedeberaestablecerelpagodeunarenta,perosi
laspartesnosepronunciansobreelloosilaservidumbreeslegalosiseadquiere
porprescripcin,deberquedarsujetoaunpagonico.
Enelsegundocaso,cuandolaservidumbreestemporallaregladeberaserque
staseaporunarenta,salvoquelaspartesacuerdenlocontrario.
Sostenemos la conveniencia de un pago mensual o peridico en este tipo de
servidumbre,pueselpagodelamismasemedirenlatemporalidadenquesta
sedesarrolle,porloquelaonerosidaddelpagodependerdeltiempodelejercicio
delaservidumbre.
Deotraparte,altratarsedeunaservidumbretemporal,lonormalesquestasurja
comoproductodeunacuerdoentrelaspartes,lasmismasqueadoptarnloms
convenienteparaambas.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel. DerechoCivil, fIf, DerechodeBienes.Barcelona, Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 1/,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. 11/, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995 WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fIf, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa
EditorialBosch,1944.

SERVIDUMBREDEPASOGRATUITO
ARTICULO 1053
El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere
gratuitamenteelderechoalpaso.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1051,1052,1054
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Separtedeunapremisa,queelprediotransferidoseencuentracomprendidoen
otro de mayor rea de propiedad del enajenante, siendo coherente lo dispuesto
poresteartculo,puesdequedarencerradoestepredionopodrarealizarsesobre
elpredioenclavadoexplotacineconmicaalguna,porloqueobligatoriamenteel
enajenantedeber proporcionar a ese predio independizado elaccesoa unava
pblica.
De la lectura del artculo, se tiene que para la adquisicin gratuita de la
servidumbre de paso, la transferencia del predio enclavado debe ser a ttulo
oneroso, es decir, como producto de una compraventa sin embargo, no hace
mencin cuando sea una transferencia a ttulo gratuito, tal vez porque en esos
casos se entiende que la transferencia dada se realiza, normalmente, para
beneficiar a una persona y sta no se hara completamente si se transfiere un
predioenclavadoenotrosinqueseotorgueelaccesoalavapblica,puescon
elloseestaraevitandolautilizacineconmicadelpredio.
Otro supuesto que se debe contemplar en relacin a este artculo es que si
producto de una nueva independizacin del predio enclavado, el adquirente de
este nuevopredioindependizadotiene derechoala mismaservidumbrecon que
cuenta el predio del cual se ha independizado, considerndose que ante esta
situacin el que result beneficiado por un paso gratuito como producto de su
adquisicin de un predio enclavado no puede aumentar el gravamen de la
servidumbre imponiendo a este otro predio dominante asimismo dicho
transferente no puede otorgar derechos sobre inmuebles que no son de su
propiedad(ARIASSCHREIBER),porloquelecorresponderalnuevopropietario
acogersealartculo1051delCdigoCivilyreclamarentodocasolaservidumbre
depasoalprediocolindantequeleofrezcaunaccesomsdirectoalavapblica,
siempre y cuando dicha servidumbre no represente mayor perjuicio al predio
indicadodeseras,sedeberimponeralpredioquedespusdeeseofrezcala
menordistanciaalavapblica.

Finalmente, otro supuesto que podemos observar es en el caso de que el

enajenante de un predio que no se encuentre enclavado en el predio de su
propiedad, pero s que el predio a transferirsese encuentre encerradocon otros
inmueblescolindantesalquehayaindependizadodeacuerdoconlodispuestoen
elartculo1053elenajenantenoestaraenlaobligacindecederattulogratuito
el derecho de paso, pues este artculo solo hace referencia cuando el predio se
encuentrecomprendido en elrea mayordel enajenante,peronocuandoquede
encerradoporsucolindanciaconotrosprediosentodocaso,ellodependerdelo
que las partes acuerden as se tiene que se puede convenir esa cesin de
servidumbre a ttulo gratuito, en razn de que sin ella el predio adquirente
carecera de valor alguno para su explotacin otro acuerdo puede ser que se
incremente al valor delpredioenajenadoel valordela servidumbredepaso que
se otorga y, por ltimo, que el adquirente decida ejercer lo establecido en el
artculo 1051 en otro predio colindante que le ofrezca un acceso directo a lava
pblica.
Como se reitera, ello depende del ejercicio de la autonoma de voluntad de las
partes.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,11/,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 11,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. 111, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo.Bienes,513edicin.SantafdeBogot,EditorialTemis,1995WOLF,
Martin.Tratado de DerechoCivil, tomo11/, Derecho deCosas.Barcelona, Casa
EditorialBosch,1944.

AMPLITUDDELCAMINOENLASERVIDUMBREDEPASO
ARTICULO 1054
Laamplituddelcaminosefijarsegnlascircunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1043,1046,1051,1053
Comentario
ElviraGonzalesBarbadillo
Este artculo guarda relacin directa con el ejercicio de la servidumbre, pues el
anchodelcaminoparaqueserealiceporahlaservidumbredepasonopuedeser
estndar,debidoaqueenunoscasosserequerirdemayoramplitudquepara
otros. .
Deacuerdoconello,enesteartculosehatratadodeserflexibleenelreaque
hadeemplearseparaeltrnsitoenesesentidosiserequiereelcaminoparael
trnsitodepersonas,elcaminoserangostoytendrlamedidasuficienteparala
libre circulacin de las mismas, si se requiere para el trnsito de mquinas, el
caminodeberserdemayoramplitud.
No obstante, consideramos que esta disposicin se encuentra contenida en el
artculo1043delCdigoCivil,queserefierealaextensindelaservidumbre, la
que obviamente debe ser de acuerdo con los requerimientos necesarios para el
correcto ejercicio de la servidumbre, incluyendo ello, por supuesto, a la
servidumbre de paso, cuya amplitud del camino (entindase extensin) ser
acordealoquevaacircularporlaservidumbredepaso.
Lo queno puedeserdeotro modo,pues esaamplitud de camino no deberser
msanchadelonecesario,porqueseraaumentarinnecesariamenteelgravamen
sobreelprediosirviente,loquecontravendraloestablecidoenlosartculos1043
Y1046delCdigoCivil.Astambin,estecaminonoserlodemasiadoestrecho
queimposibiliteelaccesoadecuadodelaspersonas,animalesomaquinariasque
porl debentransitar, puesseestara dificultando elejercicio de laservidumbre,
ademsseestarainfringiendoelartculo1043delmismocuerponormativo.
Detratarsedeunaservidumbreconvencionallaspartessernlasqueacuerdenla
amplituddelgravamenenelcasodequenohayancontempladoesteextremoy
queconposterioridadambaspartesnollegaranaacordarlaextensinnecesaria,
corresponderaljuezdeterminarlaamplitudnecesariaparaelpasodepersonas,
animalesomaquinarias.

Deesaforma,silaservidumbresehaimpuestolegalmenteyenlanormanoseha
contempladola extensin necesariaparael camino, laspartespodrn acordar la
amplitud requerida para el ejercicio de la servidumbre de paso, caso contrario,
corresponder igualmente acudir al Poder Judicial para que en esa instancia se
determine la amplitud requerida. Similar situacin es la que se presenta para la
servidumbre que se adquiere por prescripcin, la que como sealramos el
juzgador debera pronunciarse sobre ese extremo en la sentencia que resuelva
declararlaprescripcin.
Finalmente, debemos acotar nuestra adhesin a la posicin que se mantiene
sobre la inutilidad de este artculo (ROMERO ROMAA, ARIASSCHREIBER),
considerando redundante de las disposiciones de carcter general que regula a
lasservidumbres,ascomoalanaturalezamismadelacitadafigura,puesnose
concibe un innecesario incremento del gravamen, porque sera injusto para el
propietario del predio dominante, ni tampoco una extensin inferior a la mnima
que requiere el ejercicio de la servidumbre porque se estara impidiendo el
ejerciciodelamisma.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,111,DerechodeBienes.Barcelona,Bosch,
1983 ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo /l. Buenos Aires, Editorial Jurdica Europa
Amrica, 1967 BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos
Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994ROMEROROMAA,Eleodoro.DerechoCivil.LosDerechosReales.Lima,
Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
vol. IV, tomo /l. Buenos Aires, La Ley, 1946 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995 WOLF,
Martin.Tratado de DerechoCivil, tomo1/1, DerechodeCosas.Barcelona, Casa
EditorialBosch,1944.

SeccinCuarta
DERECHOSREALESDEGARANTA
CAPTULOPRIMERO
DISPOSICIONESGENERALES

DEFINICiNDEPRENDA
ARTICULO 1055
La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o
jurdica,paraasegurarelcumplimientodecualquierobligacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.520nc.2),1298,1299
C.P.C.arts.692,720
C.T. arts.17nc.1),25
LEY2402 arto1yss.
LEY23407 arts.82a87
LEY26702 arto172
LEY26887 arts.109,276,292,307
D.LEG.809 arto84
D.LEG.823 arto165
D.L.21621 art.35
D.S.02782EM/RPMarts.1,6,146,147,148
D.S.00789PE
arts.1nc.4),5,58,6
D.S.01492EM
arts.178a183
D.S.0394EM
arts.146a149
D.S.02D96MTC arts.1yss
D.S.00999MTCart.31
Comentario
JorgeAvendaoValdez
La prenda es un derecho real de garanta, lo cual quiere decir que es
forzosamente accesoria de una obligacin. La prenda no es autnoma, no tiene
existencia propia como los derechos reales principales (posesin, propiedad,

usufructo,uso,habitacin,superficieyservidumbre).Laprendasolopuedeexistir
para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Esta ltima es lo principal, la
prenda es lo accesorio. Si la obligacin principal cae por nulidad, rescisin,
resolucin o extincin en general, la prenda se acaba (artculo 1090). Pero al
revsnoeslomismo:lainvalidezdelaprendanoafectalaobligacinprincipal,la
cualsubsistecomounaobligacinnogarantizada.
ElCdigoCivilseocupadeotrostresderechosrealesdegaranta:lahipoteca,la
anticresis y el derecho de retencin. Los ms importantes son la prenda y la
hipoteca.
La prenda llamada civil, que el Cdigo Civil regula, no es la nica prenda. Hay
varias otras regidas por leyes especiales. Es el caso de la prenda agrcola, la
prendaindustrialylaprendaminera(LeyesNs2402,23407YDecretoSupremo
N 01492EM,respectivamente).Todasellassonprendassindesplazamiento:no
hayentregadelbienprendado,elcualquedaenpoderdeldeudor.Laentregaes
reemplazadaporelregistrodelaprenda.Eselcasotambindelaprendadelos
artculosdepositadosenalmacenesgenerales,queserealizamedianteelendoso
delwarrrant,queesunodelosdosttulosqueelalmacnentregaaldepositante
delamercadera(verLeydeTtulosValores).
Hay otras prendas con registro. Son las que recaen sobre bienes muebles
inscritos, tales como por ejemplo los vehculos terrestres, los derechos de la
propiedadindustrialeintelectual,ylasaccionesoparticipacionesdelossociosen
sociedades o asociaciones. Estas prendas se regulan tambin por legislacin
especial.
Punto importante es que cada una de estas prendas se inscribe en un registro
diferente. As, la prenda de vehculos terrestres en el Registro de la Propiedad
Vehicular, la de los derechos de la propiedad industrial e intelectual en el IN
DECOPI, la de las acciones de las sociedades annimas en la matrcula de
accionesdelasociedaddequesetrata.
En realidad, la prenda con registro ha sido habilitada por primera vez a nivel de
Cdigo en el actual de 1984. El Cdigo anterior, de 1936, no tena provisiones
sobreestetipodeprendas,peseaquelaprendaagrcolayaexistaantesdeque
seexpidieradichoCdigo.
El Cdigoactualhabilitala prendacon registro en losartculos 1055(materiade
estos comentarios), 1058 inc. 2), y 1059. Los tres aluden a la "entrega jurdica",
queenrigoreslainscripcindelaprendaenreemplazodelaentregafsica.
La prenda, dijimos, es un derecho real accesorio. Adems, es un derecho
mobiliario,querecaenecesariamentesobrebienesmuebles(verartculo886).La
prenda estambin un derechoindivisible(artculo 1056). Peroadems yquizs
en primer trmino la prenda es un derecho real. Confiere al titular, por
consiguiente, los derechos de persecucin y preferencia, al igual que todos los
dems derechos reales. La persecucin es, como sabemos, el derecho del
acreedorairenprocuradelbien,parahacerlovender,entodocaso,auncuando

estenpoderdeuntercero.Lapersecucinsesustentaenla llamada"sujecin"
delbienenfavordelacreedor,queexisteentododerechorealdegaranta.Elbien
queda sujeto, "a disposicin" del acreedor, de suerte que nada puede impedirle
queloejecutesiladeudanoessatisfecha.Enlahipotecalasujecinserealizaa
travs del registro en la prenda mediante la entrega. Al despojarse el
constituyente de la garanta de la posesin del bien, le resulta fsicamente
imposible disponer del bien, porque no puede entregarlo al eventual adquirente.
Esta entrega, como sabemos, es esencial para la transmisin de la propiedad
(artculo947).
Enla hipotecael bien queda en poder deldeudor,el cual puede disponer de l.
Perocomohayinscripcindelgravamen,eladquirenteestenaptituddesaberde
laexistenciadelahipotecay,enconsecuencia,quedaexpuestoalapersecucin
delacreedor.
Enel caso de lasprendasconentregajurdica,tambinhaypersecucin porque
hay registro. Sin embargo, dada la naturaleza de los bienes prendados, la
persecucin puede tornarse imposible. Es el caso, por ejemplo, de una prenda
(agrcola) que recae digamos sobre algodn. El bien prendado puede ser
enajenado y transformado industrialmente, con lo cual ya no puede haber
persecucin porque los ulteriores adquirentes del bien transformado no tienen
mododesaber,poreldatoregistral,delaexistenciadelaprenda.
Volviendoalartculo1055queesobjetodeestoscomentarios,supartefinaldice
que la prenda puede asegurar el cumplimiento de "cualquier obligacin". Se ha
queridogeneralizar,peroenrigorsehaincurridoenunaimprecisin.Laobligacin
garantizadadebeserunadedardinero.Laraznesquelaprendadesemboca,en
casodeincumplimientodeldeudor,enlaventadelbienprendado.Aloquetiene
derecho el acreedor es a cobrar con cargo al producto de la venta. No es
concebible,porconsiguiente,quelaprendagaranticeunaobligacindehacer,
.comoseralacontradaporunpintorounmsico,salvoquesehubiesepactado
unaclusulapenalpagaderaendinero,encuyocasolaprendapuedegarantizar
estepago.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1994 ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, los
DerechosReales,SegundaEdicin,Lima,tomo1CMARA,Hctor,Prendacon
registro o hipoteca mobiliaria, Segunda edicin, Editorial Ediar, Argentina, 1984
PREZ, lvaro, Garantas civiles, hipoteca, prenda y fianza, Editorial Temis,
Bogot, 1984 PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111,
Segunda edicin, volumen 111, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974
GRAZIANO, Alberto A., Derechos Reales, Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943
MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera edicin,
Librera Studium, Lima, 1984 VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, Derechos
Reales, Tomo 11, Quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, 1958 Revista de

Derecho Comparado: Garantas, presente y futuro, Rubinzal. Culzoni Editores,

BuenosAires,2002.

JURISPRUDENCIA
"Esrequisitoparalavalidezdelaprenda,entreotros,queelbienseaentregado
fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que
sealenlaspartes(...).Cuandosetratadeunaentregadenaturaleza
jurdica, se debe tener en cuenta que esta procede solo respecto de bienes
inscritos,ysurtesusefectosapartirdelregistrorespectivo"
(Exp.N33597.GacetaJurdica.ExploradorJurisprudencial).
"Paralaconstitucindelaprendaserequierenecesariamenteacuerdodepartes,
es decir, convencin entredeudoryacreedor, y adems quecuandosetrata de
unaprendaconentregajurdica,estasurteefectoapartirdesuinscripcinenlos
antecedentesregistralesdelosbienesafectados"
(Exp.N33597.GacetaJurdica.ExploradorJurisprudencial).
"Cuando se trata de un bien mueble inscribible, la prenda solo surte efectos a
partirdelainscripcinenelregistrorespectivo"
(Exp.N1458196.GacetaJurdica.ExploradorJurisprudencial).
"La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o
jurdicaparaasegurarelcumplimientodecualquierobligacin,talcomodisponeel
artculo mil cincuenticinco del Cdigo Civil. (...) La prenda puede acreditar su
existencia por cualquier medio probatorio de derecho comn salvo que exija
formalidadespecial"
(Cas.N202197.GacetaJurdica.ExploradorJurisprudenclal).

INDIVISIBILIDADDELAPRENDA
La prenda es indivisible y garantiza la obligacin mientras no se cumpla
ntegramente, aun cuando dicha obligacin o el bien prendado sean divisibles.
Cuandosehandadoenprendavariosbienesnosepuededesafectarningunosin
pagareltotaldelaobligacin,salvopactodistinto.
Comentario
CarlosFloresAlfaro
Una caracterstica de todo derecho real de garanta es la indivisibilidad del bien
sobreelqueseconstituyeelderecho,quenopermiteladivisindelmismopara
efectos de una restitucin parcial hasta que no se cumpla ntegramente la
obligacingarantizada.Enestesentido, elderechorealdegarantay elderecho
principal de crdito estn estrechamente relacionados en su existencia,
permanenciayextincin.
Noobstanteloanterior,ladoctrinacompartequenosetratadeunacaracterstica
esencialdelderechorealdegaranta,yaquegeneralmentesepermiteelpactoen
contrario, siempre que no afecte el inters del acreedor (CMARA, PAPAO,
KIPER,DILLONyCAUSSE).Asimismo,eljuezpuededeclararladivisibilidaddel
bienobjetodelagaranta,cuandoverificaunsupuestodeabusodelderechopor
partedelacreedor(PREZVIVEZ).
Tambin hemos encontrado consenso en la doctrina para graficar cmo se
observalaindivisibilidadenlosderechosrealesdegaranta,especficamenteenla
prenda,conlossiguientescasos:
i)Sobrelaindivisibilidaddelbienaunquelapropiedadsobreelbienseaobjetode
sucesin y sea transferida a varios herederos, el acreedor deber dirigir contra
todos ellos las acciones de cobro de la totalidad de la obligacin. En este caso,
ningncodeudorporsisoloestfacultadoparasolicitarlarestitucindelaprenda
enlaporcinquelecorresponde,ashubierecanceladosupartedelaobligacin.
ii) Sobre la indivisibilidad del crdito en caso de muerte del acreedor y sus
herederosseconstituyancomocoacreedores,elpagodelcrditoquecorresponda
a uno de ellos no autoriza la devolucin del bien prendado, lo cual se producir
solocuandotodosloscoacreedoresseansatisfechos.
Consideramos que el principio de indivisibilidad en el derecho prendario fue
elaborado bajo la consideracin de otorgar seguridad al acreedor pignoraticio de
una prenda con desposesin y desplazamiento, para permitirle ejercitar sus
derechos de persecucin y preferencia hasta la satisfaccin de su crdito. En la
actualidad,esteprincipiopuedealcanzaralasprendassindesplazamientoporque
elRegistroPblicoconstituyeunmediodepublicidadtaneficazcomolaposesin.
Enesteordendeideas,RaymundoM.Salvatconsideraque"estadisposicinse
fundaenlavoluntadpresuntadelaspartes:ellegisladorhapensadoqueellas,al
exigirunaprenda,hanqueridoqueestapermaneciesentegramenteenpoderdel
acreedor,hastaquelaobligacinfuesetotalmenteextinguida".

En rigor, este principio, con la posibilidad del pacto en contra, deviene en una
reglaeficienteporquecumpleconlafinalidaddefavorecereltrficocomercialde
losbienes,protegiendoelcrditoypermitiendoalaspartesmodularlodeacuerdo
con sus intereses. En este punto, conviene citar a Hctor Cmara cuando,
refirindosealaindivisibilidad,nosdiceque"estedogma,establecidoenbeneficio
de los intereses del acreedor quien contar con mayor seguridad como del
deudor quien lograr un crdito con mayor facilidad, no es de la esencia de la
institucinsinodelanaturaleza,porlocualesrenunciablealnoofenderalorden
pblico".
El artculo 1056 de nuestro Cdigo Civil cumple consucometido al describir las
situacionesdeindivisibilidaddelaprendaypermitirelpactodistinto.Delalectura
deesteartculoquedaclaroquelaprendaafectaelbienentodassuspartes,de
modo que, como explica el profesor Jorge Avendao, si el bien "fuera dividido
(materialojurdicamente),cadaparte,ocadaunodelosbienesdadosenprenda
(sisonmsdeuno),estafectadodelagarantaporelcrditoentero".Insistimos,
salvopactodistinto.
Si bien unaapreciacin literal ysistemtica de este artculo nosinduce a pensar
queel"pactodistinto"soloespermitidoenloscasosqueelderechodeprendase
constituyesobrevariosbienes,yaqueenlosotroscasossolosepuederestituirel
bienluegodecumplidantegramentelaobligacin,conformealodispuestoporel
artculo 1080 del Cdigo Civil, somos de la opinin que, por lasconsideraciones
referidas a la naturaleza de este principio expuestas lneas arriba, el "pacto
distinto"alcanzatambinalsupuestoenelqueelbienpuedaserdivididosinque
suspartespierdanautonomaosedestruyan,demodoqueestemoshablandode
"varios"bienes.
En efecto, por tratarse de un contrato accesorio, el pacto de prenda puede
contenerclusulasespecficasnoreidasconsunaturalezajurdica,quepermita
a las partes decidir sobre el destino de los bienes prendados,cuando estos son
susceptibles de dividirse, de modo que a pesar del cumplimiento parcial de la
obligacin, no se mantenga la afectacin de todos los bienes originalmente
constituidosenprenda,sinoquesepuedanirliberandoalgunos,enlamedidaen
queconellonosedesprotejaelcrdito.Enestoscasos,elacuerdodelaspartes
perfeccionarelprincipioyfavorecereltrfico,generandolanormaunasituacin
deeficiencia.
1.iAquIloblif!acin"serefiereesteartculoJ
Se est refiriendo al contenido legal del trmino, vale decir a una conducta de
hacer,nohacerodaralgoacargodeldeudor.Ladoctrinacompartelaconviccin
dequelaobligacinpuedeserciertaocondicional,actualofutura(AVENDAO,
ARIASSCHREIBER).
Si es una obligacin de darsuma de dinero, se entiendecumplida ntegramente
cuando se pagan el capital, los intereses y los gastos que se acrediten como
derivadosdelacustodiadelbien,deserelcaso.
2.iEstacaractersticasecumpleentodotipodeprendaJ

Adiferenciadela"prendageneral"querecaesobretodoelpatrimoniodeldeudor,
la garanta prendaria debe constituirse sobre bienes muebles especficos,
determinados o determinables, corporales o incorporales, pertenezcan o no al
deudor (ya que el garante prendario puede ser un tercero), por lo que la
caracterstica de indivisibilidad se puede observar en todos los tipos de prenda
legisladosenelPer.
Aunque no siempre sea fcil la identificacin del bien, como cuando la prenda
agrcolaseconstituyesobrebienesfuturos(porejemplo,laproduccindearrozen
10 hectreas de un determinado predio agrcola), es posible mantener la
indivisibilidad, puesto que el garante prendario no puede reducir las referencias
pactadasparaladeterminacindelbienprendado.
Inclusive,enunasituacincomolageneradaporlaprendaglobalyflotante,donde
los bienes son decarcter fungible (bienes que puedenser sustituidos por otros
de la misma especie, clase y valor), el legislador ha previsto la obligacin del
constituyentederestituirdemanerainmediata,asolicituddelacreedor,losbienes
que conforman la prenda, obligndolo, adems, a mantener un stock mnimo de
bienesdesimilarnaturalezaquenoestnsujetosaotrasprendas,paraquepueda
restituir lagarantacuando leseasolicitado(numerales 7y9 del artculo 7 de la
ResolucinSBSN 43097).
Hasta en la denominada prenda irregular, que se constituye sobre dinero, el
acreedorestobligadoarestituirloencantidadidnticacuandoeldeudorcumpla
ntegramenteconsuobligacin.
Porltimo,sobreestetemaespertinenteprecisarqueelprincipiodeindivisibilidad
de laprendanoseoponea la reduccindela prenda de laque tratael artculo
1083 del Cdigo sustantivo, toda vez que esta ltima es una previsin legal
relativaalareduccindelvalorogravamenporelqueseafectaelbien.Aligual
queenlahipoteca,almomentodeconstituirlaprenda(condesplazamientoosin
l),laspartessiempreestablecenelvalordelacarga,sinquesureduccinafecte
launidaddelbien.
3.Consideracionesfinales
AunquesepuedededucirdeunalecturasistmicadelCdigo,convieneadvertir
que elpago ntegrodela obligacinnoesel nicosupuestofctico delfin de la
indivisibilidad de la prenda y su restitucin al propietario, ya que adems de las
otras modalidades de extincin de las obligaciones, como la novacin,
condonacin, consolidacin o transaccin, tambin se debe restituir el bien
prendadocuandosedeclaralanulidadoineficaciadelaobligacinprincipalypor
renunciaunilateraldelacreedor,previstaenelartculo1299delCdigoCivil.
Finalmente,unaprecisinalaformulacindeesteartculo,derivadadelaprctica
procesal, nos informa que en va de ejecucin de la garanta prendaria y
tratndose de ms de un heredero del acreedor, como en el ejemplo que
proponen la mayora de autores, el producto lquido que se obtiene por la
realizacin del bien en el remate debe ser repartido por el juez de manera
proporcionalalderechodeloscoacreedores(artculo747delC.P.C.),sinqueello
ocurranecesariamentedemanerasimultnea.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998, pp. 366. AVENDAO VALDEZ,
Jorge. Garantas: materiales de enseanza. 2! edicin, PUCP, Lima, 1991, pp.
378.AVENDAOVALDEZ,Jorge.LaPrenda.EnRev.DerechoN 23,1964.pp.
33256. AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las
garantas del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho
Civil colombiano. Disertacin para optar al Doctorado en Derecho. Pontificia
Universidad Javeriana, Colombia, 1968, pp. 201. CMARA, Hctor. Prenda con
registro o hipoteca inmobiliaria. Ediar SA Editores, BuenosAires, 1961, pp. 588.
MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales (concordado con la
Constitucin de 1979).TerceraEdicin,LibreraStudium,Lima Per,1984,pp.
231.MUROP.,A.ManualdeDerechosRealesdeGarantas.LibrerayEdiciones
Jurdicas,Per,1999,pp.307.PAPAO,RicardoJos,KIPER,ClaudioMarcelo,
DILLON, Gregorio Alberto y CAUSSE, Jorge Ral. Derechos Reales. Tomo 11,
Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1990, pp. 336. PREZ VIVEZ, lvaro.
Garantas Civiles. (Hipoteca, prenda y fianza). Reimpresin, Primera Edicin,
Editorial TEMIS, Bogot Colombia, 1990, pp. 484. SALVAT, Raymundo M.
Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 11, Librera y Casa Editora de Jess
Menndez,BuenosAires,1932,pp.952.TORRESMNDEZ,Miguel.Elcarcter
contractual de la prenda y la posibilidad de ser un contrato de prestaciones
recprocas. En Rev. Themis N 4, 1986, pp. 5156. VIVANTE, Csar. Derecho
Comercial. Del contrato de seguro, de la prenda, del depsito en los almacenes
generales. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Volumen 11, Ediar S.A.
Editores,BuenosAires,1952,pp.464.

EXTENSiNDELAPRENDA
Laprendaseextiendeatodoslosaccesoriosdelbien.Losfrutosyaumentosdel
bienprendadopertenecenalpropietario,salvopactodistinto.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.888,890
Comentario
CarlosFloresAlfaro
Nuestro Cdigo Civil a diferencia del anterior opt por normar los principios del
derechodeprendarelativosasuindivisibilidad(artculoanterior)yasuextensin
(MAISCHVONHUMBOLDT).
Este artculo contiene tres reglas sobre el derecho de prenda que, no obstante
parecerredundantes,deellassederivanlamayoradelasnormasqueregulanlos
efectos de este derecho real de garanta en la esfera jurdica del deudor y el
acreedorprendario.Estasreglasson:
i)Elbienobjetodeprendaesunosolo,queincluyesusaccesorios.
ii) El propietario del bien objeto de la prenda tambin lo es de sus frutos y
aumentos.
iii) El propietario del bien objeto de la prenda puede disponer de su titularidad
sobrelosfrutosyaumentos.
En esencia la norma nos define el principio de extensin en los bienes que son
materia de prenda, determinando a quien corresponde la propiedad de los
mismos,susaccesoriosyfrutos.
Conviene rescatar lo que nos dice la Dra. Maisch Van Humboldt respecto del
fundamento del principio de la extensin de la prenda contemplado en este
artculo:
"Estaposicinsefundamentaenelprincipiodelaaccesin:losfrutosyaumentos
pertenecen al propietario del bien. Precisamente la accesin es una forma
originariadeadquirirlapropiedaddetodoaquelloqueseunealbien.Adems,el
principiodeaccesoriedaddeterminaqueloaccesoriosigalasuerteycondicinde
loprincipal".
Respectoalosconceptosde"accesorios"y"frutos"alosquehacereferenciaesta
norma,elpropioCdigoseencargadedefinirlos.Enesesentidoseentiendepor
accesoriosa"losbienes,quesinperdersuindividualidad,estnpermanentemente
afectadosaunfineconmicouornamentalconrespectoaotrobien"(artculo888)
y pese a que se permite la separacin convencional o legal de los accesorios
(artculo889),lareglabajocomentarionosinformaqueparaelcasodelaprenda
noesposiblerealizarestaseparacin.
Respectoalosfrutosseprecisaque"sonlosprovechosrenovablesqueproduce
un bien sin que se altere ni disminuya su sustancia" (artculo 890) y que estos
puedenserdetresclases:naturales,industrialesyciviles(artculo892).
EldoctorAriasSchreiberPezetapuntaqueesteartculorepresentaunaexcepcin
alareglasobrelapertenenciadelosfrutosindustrialesycivilesyaqueelCdigo
indicaqueestacorrespondealproductoryaltitulardelderecho,respectivamente

sin embargo, es pe'nnente acotar que en el caso de los derechos crediticios no

existetalsalvedadporquesusfrutos(civiles)sonpropiedaddeltitulardelcrdito,
quien resulta ser tambin el garante prendario. En consecuencia, la observacin
del citado autor mantendra su vigencia para la pertenencia de los frutos
industriales con desplazamiento, lo cual ocurrira con poca frecuencia si
consideramos que las prendas agrcolas e industriales no requieren del
desplazamientodelbien.
No hemos encontrado un antecedente que nos precise el uso del trmino "los
aumentos",todavezque lafrmula de esteartculo fuerecogida literalmentedel
artculo288delaponenciadelaComisinRevisora(MURO),sinqueexistauna
exposicin de motivosoficial quenospermitaacercamosasudefinicinoriginal.
Entodocaso,paraefectosdenuestroanlisisentenderemosqueelartculohace
referenciaalosfrutosoproductosderivadosdelbien.
Elartculoprecisalaposibilidaddel"pactodistinto",loquenosparecedesingular
importanciaparaelcorrectodesarrollodelafinalidadeconmicadeestagaranta,
yaquepermitealtitulardelbiendisponerdelosfrutosafavordeunterceroodel
mismoacreedor.Paraesteefecto,debemosrecordarqueenelcontratodeprenda
las partes son el constituyente (propietario del bien que ser objeto del derecho
real de garanta) y el acreedor prendario, por lo que cualquier otra personaser
consideradatercero.
Cuando este artculo faculta al propietario, productor o titular a disponer de los
frutosdelbienotorgado en prendaestpermitiendo que estosprovechos tengan
una finalidadeconmicaadicional, maximizando suvalor.Enefecto,si los frutos
son transferidos a terceros por venta u otro contrato oneroso, el propietario
aumentarsupatrimoniosinperjudicarelvalordelbienotorgadoengaranta,es
decir, sin perjuicio del acreedor. Si estos frutos son dispuestos a favor del
acreedor,servirnparareducirsucrdito(artculos1077Y1086).
1.iPorqusepermitelaseparacindelosfrutosynodelosaccesoriosl
Comosehapodidoadvertir,elprincipiodelaextensinaligualqueeldela
indivisibilidad, visto en elcomentario alartculo anterior,fueron cimentadosen la
concepcin original de la prenda con desplazamiento (Enciclopedia Jurdica
Omeba), por lo que la posibilidad del pacto en contrario permite actualizar estas
reglasadecundolasafinesmseficientes.
Pero este "pacto distinto" no alcanza a losaccesorioscomos a los frutos y los
aumentos debido, consideramos, a que la institucin civil de la prenda deba
asegurar al constituyente la restitucin de su bien en situacin similar a la que
tena cuando lo entreg, esto supone con todos sus accesorios. En cambio, la
prctica mercantil repar en la utilidad de prepagar el crdito con los frutos del
bien,locualfueoportunamenterescatadoporelDerecho.

Adems, permitir un pacto que autorice al acreedor a cobrar sus crditos de

manera adelantada con los accesorios del bien reducira el valor del mismo y
podraafectardirectamentealgravamenpactado,locualnosesuscitacuandose
disponedelosfrutos.
2.Losefectosjurdicosdelanorma
Un primer efecto relevante nos parece la capacidad reconocida al deudor
prendariodeampliarelvalordesupatrimonioconlosfrutosyaumentosdelbien,
de modo que le sea posible, adems de disponer de los frutos, ampliar el
gravamen u otorgar prendas sucesivassobre el mismo bien. En ningn caso, la
disposicin de los frutos puede afectar los intereses del acreedor de ser as el
constituyentedebersustituirlosporotrosdeigualvalorycalidad.
Los principales efectos de este artculo los encontramos en la esfera jurdica de
laspartesdelcontratodeprenda,cuyagamadeobligacionesyderechoslegales
parten del hecho de reconocer en quin recae la titularidad del bien, sus
accesoriosyfrutos.
Enefecto,lapropiaconcepcindelderechodeprendaqueotorgaalacreedor la
facultad de solicitar la ejecucin del bien otorgado en prenda en caso de
incumplimientodelaobligacingarantizada,evidenciaqueestederechonopuede
serotorgadoporpersonadistintaaltitular,oquienacteensurepresentacincon
facultadessuficientes.
El Cdigo es absolutamenteclaro en la determinacin propiedad del bien,
entreotras,enlaclusulaqueprohbealdeudorapropiarsedelbienporfaltade
pago(artculo1066)
Como el bien, sus accesorios y sus frutos son ajenos al acreedor, el Cdigo
estructura sus obligaciones en este marco, por ello el acreedor est obligado a
solicitaratravsdelPoderJudicial,cuandocorresponda,lasustitucindelbieno
la venta del mismo. Asimismo, tratndose de prenda con desplazamiento, el
acreedordebecuidarelbien"conladiligenciaordinariarequerida"ynousarlosin
consentimientodelpropietario.Finalmente,elacreedorestobligadoadevolverel
bien,luegodecumplidalaobligacin.
Otrosefectospuedenobservarseenlaesferadeldeudor,cuandolaleyloobligaa
pagar los gastos de conservacin y mantenimiento del bien prendado al
depositariooalacreedorprendariooaindemnizarlosdaosquehubierepodido
ocasionarelbiendadoenprenda,cuandoestbajosucuidado.Ejemplodeesto
ltimo pueden ser los daos causados por la cada de los frutos industriales o
agrcolassobrelaspersonas,pordescuidodelproductor.
El profesor Cmara expresa esta obligacin de mejor manera: "conservando el
deudorntegramenteelderechodedominio,observarunaescrupulosaconducta
de atencin y cuidado,evitando cualquier acto que menoscabe o pueda llegar a
afectarelvalordelascosas,lacualpuedeconsistirenunhaceractivocomoenla
omisindediligenciaspreventivasoreparadoras".

3.Existecontradiccinconlanormaquedisponeelusodelosfrutos'
PartedeladoctrinaconsideraquelodispuestoporelCdigoensuartculo
1077,relativoaladisposicindelosfrutosporpartedelacreedor,salvopactoen
contrario o disposicin de la ley, se opone al principio de accesoriedad que
estamoscomentando(MAISCHVaNHUMBOLDT).
Al respecto, consideramos que no existe tal oposicin, por lo menos en los
trminos en los que estn redactados estos artculos, toda vez que la norma
objetodenuestroanlisisestareferidaalapropiedaddelosfrutosentantoqueel
artculo1077hacereferenciaaunafacultadlegaldecobranzaadelantadaquese
le otorga al acreedor en los casos de prenda sobre bienes fructferos. Adems,
ambosartculosdejanabiertalaposibilidaddelpactoencontrario,porloquenose
generaraunacontradiccinenlaestructuradelCdigo.Loquesquedaclaroes
quelaspartestendrnquepactarexpresamentesobreeltema.
Ms an, para aclarar la duda respecto de la fortaleza del principio de
accesoriedadenlasnormassobrelaprendadebemosadvertirqueelartculo1077
noataca,nisiquieraindirectamente,lareglasobreintegracindelosaccesoriosal
bien, que se ve fortalecida no solo por la norma en comentario sino por la
obligacin legal del acreedor de no utilizar el bien (incluyendo sus accesorios y
frutos)sinconsentimientodelconstituyente(artculo1076).
En consecuencia, creemos que nuestro sistema civil se inclina por el respeto al
principio de accesoriedad, permitiendo el pacto distinto, sin que esto ltimo
supongaunanegacindelprincipio.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998, pp. 366. AVENDAO VALDEZ,
Jorge. Garantas: materiales de enseanza. 2~ edicin, PUCP, Lima, 1991, pp.
378.AVENDAOVALDEZ,Jorge.LaPrenda.EnRev.DerechoN 23,1964.pp.
33256. AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las
garantas del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho
Civil colombiano. Disertacin para optar al Doctorado en Derecho. Pontificia
Universidad Javeriana, Colombia, 1968, pp. 201. CMARA, Hctor. Prenda con
registro o hipoteca inmobiliaria. Ediar SA Editores, BuenosAires, 1961, pp. 588.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales (concordado con la
Constitucin de 1979).TerceraEdicin,LibreraStudium,Lima Per,1984,pp.
231.MUROP.,A.ManualdeDerechosRealesdeGarantas.LibrerayEdiciones
Jurdicas, Per, 1999, pp. 307. Omeba Enciclopedia Jurdica, Tomo XXII, PENI
PRES,EditorialBibliogrficaArgentinaOmeba,BuenosAires,1966.pp.852874.
PUIGPEA,Federico.TratadodeDerechoCivilEspaol.Tomo111,Volumen11,
Segunda Edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1974, pp. 483.
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Tomo V, Tercera Edicin,

GrafotcnicaEditoreseImpresores,Lima,1988,pp.475.SALVAT,RaymundoM.
Tratado de Derecho Civil argentino. Tomo 11, Librera y Casa Editora de Jess
Menndez,BuenosAires,1932,pp.952.TORRESMNDEZ,
Miguel.Elcarctercontractualdelaprendaylaposibilidaddeseruncontratode
prestacionesrecprocas.EnRev.ThemisN 4,1986,pp.5156.VIVANTE,Csar.
Derecho Comercial. Del contrato de seguro, de la prenda, del depsito en los
almacenesgenerales.TraduccindeSantiagoSentsMelendo,Volumen11,Ediar
S.A.Editores,BuenosAires,1952,pp.464.

REQUISITOSDEVALIDEZDELAPRENDA
Sonrequisitosparalavalidezdelaprenda:
1.Quegraveelbienquienseasupropietariooquienestau
torizadolegalmente.
2. Que el bien se entregue fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona
designadaporesteoalaquesealenlaspartes,sinperjuiciodelodispuestoen
laltimapartedelartculo1059.
CONCORDANCIAS:
e.
arto63
e.e. arts.143,144,1059,2058ne.3),2060
e.p.e. arts.14,16,22,25
e.T. arts.11al15
LEY26887 arts.20,21,55ne.3)
Comentario
ManuelA.TorresCarrasco
1.NocionesS!enerales
Las garantas reales tienen un importante impacto en el otorgamiento y
abaratamiento del crdito. Hipotecas, anticresis y, por supuesto, las prendas,
todasellasseofrecenparaqueelacreedorpuedaejecutarlasencasodequeel
deudornocumplaconpagarladeudaenlaformayoportunidadestablecidas.
Deestamanera, elotorgamientodeunagaranta reduceenormemente elriesgo
de incumplimiento, pues se le est asegurando al acreedor la recuperacin del
importeentregadoaldeudor.Comoconsecuencia,alexistirunamayorseguridad
para el acreedor y un menor riesgo en la operacin crediticia, esta se vuelve
menosonerosaparaquienessolicitanfinanciamiento.
Por estas razones, en sistemas crediticios como el nuestro an incipiente en la
creacinycirculacindevaloresmobiliariosesusualqueelotorgamientodeuna
garantarealseanosolotilsinotambinimprescindibleparaelotorgamientode
uncrdito.
As, no es extrao que antes de conceder un crdito, los bancos exijan a sus
clienteslaconstitucindeunagarantareal,yaseahipotecariaoprendaria.Esta
ltima(ensumodalidaddeprendaconentregajurdica)eslapreferidacuandose
tratadecrditosotorgadosaempresariosagrarios,industriales,comerciantes,etc.
Sinirmuylejos,enlavidacotidianacuandounapersonaprestaaotraunasuma
de dinero, lo usual es que el mutuatario ofrezca y entregue asu prestamista un
bienmueblequegaranticelaobligacindepago.
2.Requisitosdevalidezdelaprenda
Ahora bien, para que sea vlida la entrega de un bien en calidad de prenda,
nuestroCdigoCivilhaestablecidoalgunosrequisitos.Elprimerodeellosesque

elconstituyenteestfacultadoparagravarelbien,yelsegundoesqueelbiensea
entregado fsica o jurdicamente. Sobre estos dos requisitos nos ocuparemos a
continuacin.
a)Facultaddedisposicin
Elprimerrequisitoparalavalidezdelaconstitucindelaprenda(contenidoenel
primerincisodelartculobajocomentario)esquelapersonaquelaotorgueseael
propietariodelbienoquienestlegalmenteautorizadoparahacerlo.
ComohasealadoMaischVonHumboldtenlosdocumentospresentadoscomola
ExposicindeMotivosdelCdigoCivilde1984,elgravarunbienconunderecho
real presupone el jus abutendi que es exclusivo del propietario, bien sea que lo
efectedirectamenteopormandatario.Porloqueresultarazonableentenderque
lo que busca este precepto es evitar que se grave la propiedad de terceras
personasquenohanprestadosuconsentimientoparalaconstitucindelaprenda
sobresusbienes.Estoes,sepretendeasegurarquelaspersonasqueconstituyan
una prenda tengan la libre disposicin de sus bienes o, en todo caso, se hallen
legalmenteautorizadasalefecto.
Enesteltimocaso,oseacuandoelgravamennoesconstituidoporelpropietario
sino por una persona autorizada, debe tenerse presente que el artculo 156 del
Cdigo Civil prescribe que para disponer de la propiedad del representado o
gravar sus bienesse requiere que el encargo conste en forma indubitable y por
escriturapblica,bajosancindenulidad.
Estoquieredecirqueenestecasosernecesarioque,mediantedichodocumento
notarial,elpropietariootorguealmandatariolacapacidaddedisposicindelbien,
puesseestanteungravamen que lleva consigo laposibilidaddeuna eventual
enajenacinencasodequenosepaguelaobligacingarantizada.
b)Entregadelbien
Ahorabien,tradicionalmentesehaentendidoquealconstituirselaprenda,elbien
gravadodebeserentregado alacreedor,quienencalidad de depositario deber
conservarelbienafindedevolverloalconstituyentealpagarseladeudao,porel
contrario,ejecutarlagarantaencasodequenosecumplaconhonrarelcrdito.
Enesa lneadepensamiento, autores como Martn Wolffafirmanque laentrega
enlaprendaconsisteenprocurarlaposesininmediata,nolamediata.
Talcomosealaelsegundoincisodelartculo1058,elbienigualmentepuedeser
entregado a la persona que designe el acreedor o a la que las partes hayan
acordado.
Estanecesidaddequeseentregueelbienalacreedor(oalapersonadesignada
por este o por las partes) es lo que se denomina "entrega fsica del bien
prendado", que ensusiniciosbrindabaal acreedorla enorme ventaja de tenera

su disposicin el bien que eventualmente podra ser ejecutado para recuperar el

importedesucrdito.
En trminos sencillos podra entenderse que "entrega" resulta ser un trmino
anlogoa"tradicin",loqueequivaleasuponerladesposesindelbienobjetode
lagarantar>rendariaaldeudor(PIZARROARANGUREN).
Sinembargo,eltranscursodeltiempohizoevidentelapocautilidadeconmicade
este mecanismo. Generalmente una persona solicita un prstamo para realizar
una actividad econmica o empresarial que le permita iniciarse o desarrollar un
negocio. Por eso, es importante que el deudor pueda disponer de todos sus
activos(incluyendoalosquehaotorgadoengaranta)afindequeexplotndolos
puedasacarelmximoprovechodelfinanciamientoqueselehaconcedido.
Pinseseenunaempresadedicadaalaproduccindezapatos.Susactivosms
importantes evidentemente seran las mquinas que elaboran el calzado y los
vehculos en los que distribuye a sus puntos de venta. Es obvio que cualquier
prestamistasoloconcederaelcrditosiesquelaempresaconstituyeunaprenda
sobreestosmueblesnoobstante,lanecesidaddeentregarfsicamenteelbienal
acreedorserauninconvenienteinfraNueableparalaproduccindelaempresa,
locuallaharadesistirsedesolicitarelcrdito.
Pues bien, esta idea antigua que conceba a la prenda como una figura que
obligaba a la prdida de posesin del bien por el deudor, fue superada desde
finalesdelsigloXIX,cuandolasnecesidadesdefomentareldesarrollodelcrdito
dejaronenclarolosinconvenientesdeunagaranta,comolaprendabasadaenla
desposesin del bien por parte del deudor, privndole de instrumentos tiles de
produccinconloscualesobtenerdineroparapagarsusdeudas.
Esasquesurgelaprendasindesplazamiento,otambinconocidacomoprenda
con entrega jurdica, la misma que ser analizada con mayor detenimiento en el
comentarioalartculosiguiente.
No obstante, debe quedar claro que el artculo 1058 del Cdigo Civil ha
establecido dos requisitos ineludibles para la validez de la prenda: i) que sea
constituidaporelpropietario(osumandatario),yii)queelbienseaentregado(ya
seafsicaojurdicamente)alacreedoroalapersonadesignadaporesteoporlas
partes.

DOCTRINA
WOLFF,Martn.Derechodecosas.En:ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,Theodory
WOLFF,Martn.TratadodeDerechoCivil.Bosch,CasaEditorial.Barcelona,1970.
Tercertomo,Vol.11.p.434.MAISCHVONHUMBOLDT,Lucrecia.Exposicinde
motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En:
ExposicindeMotivosyComentarios.TomoV.Comisinencargadadelestudioy
revisin del Cdigo Civil. Tercera edicin. Lima, 1988. PIZARRO ARANGUREN,
Luis. Aproximacin al sistema de garanta prendaria en el Derechoperuano. En:
lus et Veritas. Ao VII,N 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derechodela Pontificia UniversidadCatlica delPer. Lima,1996.pp. 123136.

TORRESCARRASCO,ManuelAlberto.Nouna,sinomuchasprendas.Acercade
las diversas modalidades de prenda recogidas en nuestra legislacin. En:
ActualidadJurdica.N64.Lima,1999.pp.7076.

ENTREGAJURDICADELAPRENDA
Seentiende entregadojurdicamente elbienal acreedor cuandoqueda enpoder
deldeudor.Laentregajurdicasoloprocederespectodebienesmueblesinscritos.
En este caso, la prenda solo surte efecto desde su inscripcin en el registro
respectivo.
CONCORDANCIAS:
C.
al1.63
C.C. a115.2008,2010,2058ne.3),2060
C.P.C.a115.14,16,22,25
C.T. a115.11a115
LEY26887 a115.20,21,55ne.3)
Comentario
ManuelA.TorresCarrasco
1.Crisisdelaprendatradicional
Talcomosehavistoenelcomentarioalartculo1058,elsegundorequisitoparala
validez de la constitucin de la prenda es que el bien se entregue fsica o
jurdicamentealacreedor,alapersonadesignadaporesteoalaquesealenlas
partes,sinperjuiciodelodispuestoenlaltimapartedelartculo1059.
Por lo tanto, la regla general y tradicional supone la desposesin del bien
prendado.Deestamanera,elbienesentregadoalacreedor,quienencalidadde
depositariodeberconservarlohastaquesepagueladeuda,encuyocasodeber
devolverloalconstituyenteo,porelcontrario,ejecutarlagarantaencasodeque
nosecumplaconhonrarelcrdito.
Como es obvio, esta prenda tradicional crea el gran inconveniente para el
constituyente de verse apartado temporalmente del bien y poder explotarlo
productivamente,loqueprovocaunperjuicioasunormaldesarrolloeconmico.
Es asquemspor necesidadqueporconstruccin legalsurgela denominada
prenda sin desplazamiento, o tambin comnmente conocida como prenda con
entregajurdica.
2.PrendaconentreS!ajurdica
Esta prenda sin desplazamiento es aquella que no necesita de la entrega
fsica del bien mueble para que entienda que se ha constituido vlidamente la
garanta, sino que simplemente requiere que el gravamen se inscriba en los
registros pblicos, esto es, una vez inscrita la constitucin de la prenda se
entiendequeelbiensehaentregado"jurdicamente".
ElCdigoCivilrecogeestafiguraenelartculoqueesmateriadecomentario,al
disponerquelaprendajurdicaso:osurteefectodesdesuinscripcinenelregistro
respectivo.

As, por ejemplo, tratndose de un vehculo que es otorgado en prenda con

entregajurdica,bastarqueseinscribaelgravamenenelRegistrodePropiedad
Vehicularparaqueseentiendaquehaoperadolaentregajurdicadelbien.
Deestamaneraseevitaqueelconstituyentedelaprendapierdalaposibilidadde
explotar econmicamente el bien al tener que entregarlo al acreedor.
Definitivamenteesunsistemamseficienteparaambaspartes,porqueeldeudor
no pierde la posesin del bien y el acreedor mantiene con la inscripcin del
gravamensuderechodeejecutarelbienencasodefaltadepago.
3.Prendadelsistemadereeistrodeearantas
Sin embargo, el mismo Cdigo Civil seala que la entrega jurdica solo procede
respectodebienesmueblesinscritos.Porlotanto,laprendaconentregajurdica
constituyeunsistemaaplicablenicamenteparalosbienesqueporSUnaturaleza
son registrables.Es el caso antes expuestodel automvil, que es un objeto que
puede ser plenamente identificable y acceder a su inscripcin en el Registro de
PropiedadVehicular.
Peroestonosucedeconlamayoradebienesmuebles.Pinseseenunagricultor
quenecesitafinanciamientoycuentacomonicopatrimonioconsusherramientas
bsicas de arado. O un empresario industrial que no cuenta sino con sus
maquinariasyequiposdeproduccin.
Estos bienes no son por su propia naturaleza registrables, por lo que si nos
quedramosconloqueestableceelCdigoCivil,nopodranserobjetodeprenda
jurdicadebidoaqueestosbienesnopuedenserinscritos.
Es porestaraznquenuestra legislacin ha resuelto adoptar tambin,yadesde
hace mucho tiempo, lo que podemos denominar como sistema de registro de
garantasque,adiferenciadeunverdaderoregistrodepropiedad,nocontienela
historiaregistraldelbien(suinmatriculacinysucesivastransferencias),sinoque
solamenteselimitaaconsignarlagaranta.
La historia del Derecho Registral en nuestro pas se ha caracterizado por la
sucesiva creacin de este tipo de registros que, como decimos, no tienen por
finalidadladeidentif:carelbienylapropiedadsinomsbien,permitirsuentrega
jurdica,esdecir,facilitarsuafectacinengaranta.Ynodeunagarantacomn,
sino de una especialmente diseada para fomentar el crdito en un sector en
particulardelaeconoma.
a)Laprendaagrcola
As,tenemosalaprendaagrcola,creadaporlaLeyN 2402del13dediciembre
de 1916. Por este tipo de prenda, un agricultor que no cuente con costosos
equipos de trabajo y que no le convenga realizar una prenda civil, debido al
inconveniente ya explicado de la entrega fsica, podr brindar en garanta sus

bienes de labranza, los frutos, su propio ganado, si es que se trata de un

ganadero,oincluso,lamadera,siesquerealizataladerboles.
El elemento esencial para constituir una prenda agraria es que los bienes por
constituirse en garanta estn dedicados a la actividad agraria y que el
constituyentetambinsededique a dichaactividad. En efecto,el artculo 2 de la
Ley N 2402 seala que pueden entregarse en prenda agrcola las mquinas e
instrumentosdelabranza,usadosenlaagricultura,enelbeneficio,manipulacin,
transportedelosproductosagrcolasoenelcorteofabricacindemaderasylas
dems cosas muebles destinadas a la explotacin rural los ganados de toda
especieysusproductoslosfrutosdecualquiernaturaleza,yaseaquesehallen
pendientesoseparadosdelaplantaylasmaderascortadasoporcortar.
Sin embargo, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley N 2402,
podrn aplicarse las normas de la prenda civil en cuanto no se opongan al
rgimen de la prenda agrcola, por lo que cabe la posibilidad de que untercero,
que no se dedique a la actividad agraria, constituya en prenda un bien de su
propiedadengarantadelcrditoobtenidoporunagricultor.
Elagricultorquedeseaconstituirestaprendadeberinscribirdichogravamenen
el Registro de Prenda Agrcola del Registro de Bienes Muebles del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos (aplicacin del sistema de registro de
garantas).Apartirdelainscripcin,seconstituirlaprendaagrcola,conservando
elagricultorlaposesindelbienyteniendoderechoaexplotarloeconmicamente
pero este uso deber hacerse con prudencia y cuidado, ya que, comoseala el
artculo 4 de la Ley N 2402, el constituyente asume los deberes y
responsabilidades de un depositario, estando a su cargo los gastos de
conservacinyadministracindelbien..
De lo anterior podemos advertir que habr ventajas econmicas para ambas
partes, debido a que el acreedor prendario gozar de la seguridad de tener una
preferencialgarantainscrita,yelconstituyentenoperderlaproduccindelbien,
queprecisamenteleservirparapagarladeuda.
b)Laprendaindustrial
Elartculo82delaLeyGeneraldeIndustrias,LeyN23407del29demayo
de1982,establecequelasnicaspersonasfacultadasparaconstituirestetipode
prenda son aquellas que realicen actividad industrial, constituyndose dicho
gravamen sobre los bienes muebles referidos en dicho artculo, es decir
maquinarias, unidades de transporte, las materias primas, elaboradas o
semielaboradas.
Aunquelanormaindiquequesololaspersonasdedicadasalaactividadindustrial
puedenconstituirestaprenda,porremisin aloestipuladoenelCdigoCivil,un
tercero, es decir quien no haya recibido el financiamiento, podr otorgar en

garanta un bien de su propiedad, pero con la condicin de que tambin est

destinadoalaexplotacinindustrial.
LaprendaindustrialsurtirsusefectosapartirdesuinscripcinenelRegistrode
PrendaIndustrialdelRegistrodeBienesMueblesdelosRegistrosPblicos.
Asimismo, seestablecequelos bienesafectadospor esta prenda no podrnser
trasladados del lugar de explotacin, por lo que el constituyente mantiene la
posesinyusodelbien,loquedefinitivamenteleimportaunbeneficioeconmico
conformelohemosvistoenlneasanteriores.
e)Laprendaminera
De la misma manera que las anteriores, la prenda minera recogida en el Texto
nicoOrdenadodelaLeyGeneraldeMinera,DecretoSupremoN01492EMdel
4dejuniode1993,aplicaelmismomecanismodeinscripcin,permitiendoquelos
bienesconsideradosenelartculo178delaLeyGeneraldeMinera(estoes,los
bienes muebles destinados a la industria minera y los minerales extrados y/o
beneficiados de propiedad del deudor) permanezcan en poder del constituyente,
inscribindosedichogravamen,engarantadelacreedorprendario,enelRegistro
dePrendaMineradelosRegistrosPblicos.
Losbienesquepuedenconstituirseenprendaminerasonaquellosdestinadosala
actividadminera,yaseamaquinariasoequipos,ascomolosmineralesextrados
y/obeneficiados,acondicindequeseandepropiedaddelobligado,loquerevela
una diferencia con las modalidades de prenda antes vistas. Asimismo, el
Reglamento del Texto nico Ordenadodela LeyGeneraldeMinerahaprevisto
que no podrn darse en prenda minera aquellos bienes muebles que estn
comprendidosenunahipotecainscrita,salvoquesepacteladiferenciacin.
El constituyente conserva la posesin del bien, teniendo derecho a usarlo en su
explotacin econmica, corriendo con los gastos de conservacin y
administracin. En contrapartida, est imposibilitado de celebrar contratos
respecto del bien sin el consentimiento expresodel acreedor. En ese sentido,si
una persona dedicada a la explotacin minera ha constituido en prenda uno de
sus equipos de produccin, solamente podr venderlos siempre y cuando el
acreedorintervengapararecibirdelprecioelimportedesucrditoasimismo,siel
precio ofertado de compra fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor
tienederechopreferencialparaadquirirlo,subsistiendosuacreenciaporelsaldo.
Por otro lado, si el acreedor no prestara su conformidad a la venta del bien, el
constituyente podr acudir al Poder Judicial para subastarlo pblicamente,
debiendoconsignarelmontodelprecioanombredelacreedor.
d)Laprendapesquera
El artculo 5 del Decreto Supremo N 00789PE, Reglamento del Registro
General de Pesquera del 6 de junio de 1989, establece que en el Registro de
Prendapesqueraseinscribenobligatoriamenteloscontratosdeprendapesquera
ytodoslosactosconellosrelacionadosrelativosalosbienesmueblesdestinados

a la actividad pesquera y los productos hidrobiolgicos susceptibles de ser

prendados,depropiedaddeldeudor.
Dicha prenda puede ser constituida por aquellas personas que se dedican a la
actividad pesquera afectando los bienes de su propiedad destinados a esa
actividad,conlafinalidaddeconstituirlosengarantadelcumplimientodelcrdito
obtenido.Estosbienespuedensertodaaquellamaquinariaoequipoqueseutilice
paralaexplotacinpesquera,inclusosesealaquelosproductoshidrobiolgicos
pueden constituirse en prenda. Del mismo modo que en loscasosanteriores, el
deudorprendarioconservarlaposesinylaexplotacineconmicadelbien.
e)Laprendaglobalyflotante
Diferencindose de las anteriores modalidades de prenda, en nuestro
ordenamiento jurdico existen regmenes de garantas prendarias que por sus
propiasparticularidadesnopuedensersubsumidosdentrodelsistemaderegistro
prendario, sino que presentan caractersticas distintas, que las colocan en una
posicinsuigneris.
UnadeellaseslaprendaglobalyflotantereguladaporlaLeyN 26702,conocida
como Ley de Bancos, en cuyo artculo 231 establece que el contrato de prenda
global y flotante es una modalidad de garanta que podrn utilizar las empresas
del sistema financiero para garantizar el cumplimiento de diversas operaciones.
Luego,medianteResolucin SBS N 43097SBS,sereglamentel Contrato de
PrendaGlobalyFlotanteparaprecisarsesuscaractersticaspeculiares.
Poraplicacinsupletoria,lasnormassobrelaprendacivilcontenidasenelTtulo
1, Prenda, de la Seccin Cuarta, Derechos Reales de Garanta, del Libro de
Derechos Reales, son pertinentes en lo que no est previsto en los dos
dispositivosanteriormentemencionados.
En primer lugar, no cualquier persona puede constituir una prenda global y
flotante,sinoquesolopodrnhacerloaquellasempresasquerealicenoperaciones
de crdito celebradas con entidades del sistema financiero, incluyendo las
derivadasdelsegurodecrditoydelafacturaconformada,porloqueadvertimos
que estamos frente a un contrato de naturaleza mercantil. Asimismo, la prenda
global yflotanteseconstituyesobrebienesmuebles,peronodetodotipo,como
es el caso de la prendacivil, sino solo sobre bienes fungibles, es decir aquellos
quepuedensersustituidosporotrosdelamismacalidad,especie,claseyvalor.
La prenda global y flotante se constituye con entrega jurdica, por lo que si un
comerciante desea constituirla, es requisito esencial que la inscriba en una
seccin especial del Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los
RegistrosPblicos.
Lacaractersticaespecialde laprendaglobal yflotanteesqueelbienpuedeser
sustituido.Estaesunadelaspeculiaridadesqueladiferenciadelacontenidaen
elCdigoCivil.Laempresaquehaconstituidounaprendaglobalyflotantepuede

sustituirelbienporotrouotrosdevalorequivalente,bastandoparaelloelacuerdo
devoluntadesdelaspartes.Estaescaractersticaprincipaldeestamodalidadde
prendadebidoaqueelconstituyenteconservaelderechodedisponerdelbien.Es
precisamenteporestaraznqueunadelasobligacionesdeldeudorprendarioes
el mantener un stock mnimo de bienes similares que permita la sustitucin
inmediatadelosbienesafectosalagaranta.
En la prenda civil no sucede as. Si una persona que ha constituido un bien en
prenda desea disponer de l, deber sustituirlo por otro que otorgue iguales o
mayores garantas a su acreedor, pero pasando necesariamente por la revisin
judicialvaprocesosumarsimo.
Finalmente,otracaractersticapeculiardelaprendaglobalyflotanteeselderecho
delacreedorprendariodehacerexcluirdelprocesoconcursal,aqueseencuentre
sometido el constituyente, el bien afecto al gravamen. Es ms, si el importe
resultante de la ejecucin del bien no cubre el importe de la deuda, el acreedor
tendrelderechodesolicitarelrestoenelrespectivoprocesoconcursal.
4.Reformaadportas
Para terminar, queremos sealar las conclusiones de un reciente trabajo de
investigacinefectuadoporlacomisinencargadadeelaborarelAnteproyectode
Ley de Garantas Mobiliarias. En dicha propuesta de ley que busca reformar el
sistema de constitucin de garantas en el Per, se informa que actualmente
existen diecisiete registros pblicos de bienes y veintitrs tipos de garantas
reguladas por leyes, reglas y requisitos diferentes, muchos de los cuales estn
diseadosparagravmenesprendarios.
Lalistaeslasiguiente:prendacomn(CdigoCivil),prendacomercial(Cdigode
Comercio),prendadeacciones(LeyGeneraldeSociedadesyLeydelMercadode
Valores),prendasobrecrditosporcobrar(CdigoCivilyLeydeTtulosValores),
prenda agrcola (Ley N 2402 de 1916), prenda industrial (Ley General de
Industriasde1982),prendaehipotecaminera(LeyGeneraldeMinera),warrants
(LeyGeneraldeAlmacenesdeDepsitos),hipotecasobrepredios(CdigoCivil),
hipoteca sobre naves (Ley de Hipoteca Naval), hipoteca sobre aviones (Ley de
Aeronutica Civil), hipoteca de embarcaciones pesqueras, hipoteca de predios
rurales,anticresis(CdigoCivil),fideicomisoengaranta(LeyGeneraldelSistema
Financiero), arrendamiento financiero, venta con reserva de dominio (Cdigo
Civil), derecho de retencin (Cdigo Civil), prenda global y flotante (Ley General
del Sistema Financiero), prenda de motores, prenda de acciones, prenda de
derechosinmateriales(Indecopi),prendadecrditos(LeydeTtulosValores).
Segn los destacados juristas que integran la referida comisin, en criterio que
compartimosplenamente,lasconsecuenciasdetenertantosregistrosdiferentesy
desconectadosentresyunbuennmerodetiposdegaranta,cadaunaconsus
propiasleyes,reglasyrequisitosaplicables,soncaticasycostosas.Pinseseen

el gasto que debe efectuar el prestamista para conocer si existen gravmenes

inscritossobrelosbienesdeldeudorenlosnumerososregistrosexistentes.
Si a esto le sumamos el hecho de que, salvo contadas excepciones, estos
registros se encuentran ubicados en oficinas registrales que funcionan
independientemente bajo un sistema que an no est interconectado, con una
introduccin manual de los asientos y sin acceso pblico directo, pues resulta
comprensibleyevidenteelporquelcrditoenelPersiguesiendounodelos
mscarosenlaregin.Ojalquelapropuestadereformadelareferidacomisin
seaaprobadaporelCongresodelaRepblica,puesdeestamaneraobtendremos
una mayor seguridad en el otorgamiento de las garantas y, lo que es mucho
mejor,uncrditomsbarato.

DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de motivos y comentarios del
Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Exposicin de Motivos y
Comentarios.TomoV.ComisinencargadadelestudioyrevisindelCdigoCivil.
Tercera edicin. Lima, 1988. PIZARRO ARANGUREN, Luis. Aproximacin al
sistema de garanta prendaria en el Derecho peruano. En: lus et Veritas. Ao
VII,N 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1996. pp. 123136. TORRES
CARRASCO, Manuel Alberto. No una, sino muchas prendas. Acerca de las
diversasmodalidadesdeprendarecogidasennuestralegislacin.En:Actualidad
Jurdica.N 64. Lima, 1999. pp. 7076. Documento de Trabajo. Facilitando el
acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas reales. Separata
Especial publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de julio del 2001 por
disposicindelaResolucinMinisterialN 2352001EF1O.

JURISPRUDENCIA
"Para la constitucin de la prenda se requiere necesariamente acuerdo de las
partes. En la prenda con entrega jurdica, sta surte efecto a partir de su
inscripcinenlosantecedentesregistralesdelosbienesafectados"
(Exp.N33597Exp/oradorJurisprudencia/.GacetaJurdica).
"La sola certificacin notarial le otorga carcter de instrumento pblico al
documentoquecontienelaprendadetransporte,noexistiendonormaqueobligue
aescriturardichocontrato"
(Exp. N 3018279798 de/26/05I1999. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta
Jurdica).

PRENDASUCESIVASOBREUNMISMOBIEN
Unbienpuedeser gravadoconprendaengaranta devarioscrditos yenfavor
de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la
mismagaranta.
Losacreedoresseguirnelordenenquehansidoconstitui.daslasprendaspara
elefectodelapreferencia.
Comentario
ManuelA.TorresCarrasco
El precepto materia de comentario tiene como principal finalidad permitir que un
bien que ya ha sido entregado en garanta a favor de un acreedor, pueda ser
posteriormente prendando a favor de un segundo, de un tercero o de varios
acreedores prendarios ms. De esta manera se pretender facilitar el movimiento
crediticio, al posibilitarse que una persona puedaconstituir sobre un mismo bien
varias garantas en respaldo de diversos crditos otorgados por distintos
acreedores.
Para que el deudor pueda otorgar estas nuevas garantas, el artculo 1060
establecequeestedebercomunicaralprimeracreedorsudecisindeconstituir
la garanta a favor de otras personas, respetndose, claro est, el orden
cronolgico de constitucin de las prendas para establecer la preferencia en el
cobroencasodeunaeventualejecucindelbien.
Peseasusbuenasintenciones,estafrmulalegaltienesusgravesinconvenientes
eimprecisiones,quelehanvalidodiversascrticasinclusoapenasfuepuestoen
vigenciaelCdigoCivilde1984.
l.Laconstitucindelassucesivas~arantastratndosedelaprendaconentre~a
fsica
La primera de estas observacionesessuaparenteincompatibilidadconel
inciso 2 del artculo 1058 del Cdigo Civil. Como se recordar, este precepto
establece como requisito de validez de la prenda que el bien debe entregarse
fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que
sealenlaspartes.
Con respecto a la prenda con entrega jurdica (esto es, aquella que no requiere
desplazamiento del bien, sino que necesita de inscripcin registral), no
encontramos ningn inconveniente para que se materialicen las sucesivas
prendassobreunmismobien,porqueestaspuedeninscribirseunatrasotraenla
partidaregistralcorrespondiente.
Sin embargo, tratndose de la prenda con entrega fsica el panorama no es tan
claro. La preguntaescmo puedearmonizarse elartculo1060con elprincipio
bsico de la constitucin de la prenda fsica que requiere que el bien quede a
disposicindelacreedorprendario?,quindeberecibiry custodiarel bien?,el
primeracreedordebeserdesposedodelbienprendadoconlafinalidaddequeel

deudor pueda entregarlo al segundo acreedor para que tambin se constituya

vlidamentelaprendaafavordeesteltimo?porelcontrario,siestamosfrentea
dos acreedores, cada uno de ellos deber poseer el bien prendado?
Naturalmente,escasiimposiblequeunmismobienseaposedopormsdeuna
persona,porloqueintentaraplicarliteralmentelosartculos1058Y1060seraun
absurdo.
Entonces, la respuesta casi inmediata para resolver este aparente conflicto de
leyesesqueunodelosacreedoresdebaposeerelbienafavordelosotros,pero
cul de ellos? El primero, el segundo, el ltimo? El artculo 1060 del Cdigo
Civilnodicenadasobreelparticular.
En el derogado Cdigo Civil de 1936 s exista una respuesta. Efectivamente, el
artculo986dedichocuerpodeleyesestablecaque"unobjetopuedeserdadoen
prenda a varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya
tienen la misma garanta, y siempre que consienta quien recibe la prenda en
guardarla para todos. Los acreedores seguirn el orden en que han sido
constituidaslasprendaspareelefectodelapreferencia"(elresaltadoesnuestro).
Este sistema tena la ventaja de esclarecer cul de los acreedores prendarios
debaposeerelbien,quienasuvezdebamanifestarsuasentimientodeguardar
elbienobjetodeprendaafavorsuyoydelosdemsacreedores.
Ensumomento,estepreceptofueunenormepasoadelanteencomparacindel
artculo 1991del Cdigo Civil de 1852, el mismo que prohiba la constitucin de
unasegundagarantasobreunbienyaprendado:"Eldueoconservasudominio
enlacosadadaenprendaperonopuedeempearlaaotrapersona,mientrasno
estlibrederesponsabilidad".
ElvigenteCdigoCivilperuanoguardasilenciofrentealapreguntadequindebe
conservarelbien.Alsuprimirselareferenciacontenidaeneltextode1936deque
el bien debe ser custodiado por "quien recibe la prenda", se ha generado una
enorme interrogante sobresi loquesehaquerido establecer en elartculo1060
delCdigoCivilde1984esqueelprimeracreedordebeserdesposedoparaque
los siguientes acreedores puedan a su turno constituirse como acreedores
prendariososilaintencindelanormaesqueelprimeracreedorprendariodeba
poseerafavorsuyoydeosdemsacreedores.
Parasolucionaresteimpasse,quetambinsepresentaenotraslegislaciones,el
artculo 3210 del Cdigo Civil de la Repblica argentina establece que: "Una
nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo
acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesin de la cosa
empeada,oqueella seapuestaen manosdeuntercero porcuentacomn.El
derecho de los acreedores sobre la cosa empeada seguir el orden en que la
prendasehaconstituido"(elresaltadoesnuestro).
Como ya hemos sealado, es muy difcil que tanto el primer como el segundo
acreedor detente n elbienmuebleconjuntamente, porlo que lanica alternativa
quequedaesquesenombreaunterceroparaquecustodieelbiensinembargo,

estafrmulatieneelinconvenientequedetodasmaneraselprimeracreedorseve
desposedodelbien.
Extrapolandolasideasantessealadas,nosotrosconsideramosquelomslgico
y sensato es que tanto el segundo acreedor prendario como el deudor
constituyente de la garanta designen al primer acreedor prendario como la
persona que se encargue de la custodia del bien en nombre suyo y del nuevo
acreedor.Noolvidemosquelapartefinaldelinciso2delartculo1058establece
que la entrega fsica tambin opera cuando se entrega el bien a la persona
designadaporelacreedorprendario(enestecaso,elnuevoacreedorprendario)o
alaquesealenlaspartes.
Entonces, designndose al primigenio acreedor como la persona a custodiar el
bienyaceptandoestetalencargo,podraconstituirsevlidamenteunaprendacon
entregafsicaafavordelsegundoyposterioresacreedores,sinnecesidaddeque
el acreedor prendario original tenga que ser desposedo del bien. Consideramos
queestafrmulalegaleslamsadecuadaparaconciliartresinteresesenjuego:
primero,elintersdelacreedorprendariooriginal,quienmantendrensupoderel
bienprendadosegundo,elintersdeldeudor,quienpodrofrecerengarantaun
bien que ya ha sido prendado a terceros y tercero, el inters de los nuevos
acreedores, quienes tendrn la seguridad de que el primigenio acreedor est
custodiandoelbienafavordetodoslosacreedores.
2.Laposibilidaddelacreedorprimit!eniodeoponersealaconstitucindefuturos
t!ravmenes
Para algunos comentaristas, el segundo defecto de esta norma es que el
primer acreedor no cuenta con algn mecanismo que le permita oponerse o
cuestionar la constitucin de posteriores garantas prendarias. En efecto, el
artculo 1060establecesimplemente que la constitucindelas nuevasgarantas
deber ser comunicada al acreedor (o acreedores) que ya tienen la misma
garantayquelosacreedoresseguirnelordenenquehansidoconstituidaslas
prendasparaefectosdelapreferencia.
Porconsiguiente,eldeudorpuedealibrevoluntadconstituirposterioresgarantas
sin necesidad de contar con la aprobacin del acreedor. Simplemente la norma
exige que la constitucin de las nuevas prendas sea comunicada al acreedor
primigenio,locualpuedehacerseconsuconsentimientoosinl.
En nuestra opinin esta norma tal como est redactada, lejos de incentivar la
concesindemayorescrditos,tiendeadesalentarlos.Porsupuesto,noesacaso
muydesalentadorparaunacreedorprendariosaberqueeldeudorpodrconstituir
sin poder oponerse nuevas garantas sobre el bien prendado yeventualmente
tener que ceder la posesin que detenta sobre dicho bien, ya que no existe
precisinsobreculdelosacreedoresdebecustodiarlo.

Este precepto pese a su aparente buena intencin, puede constituirse como un

grandesincentivoparalaconcesindefuturosprstamossiesquenoseprecisa
mediante una eventual reforma legislativa que la nica manera por la cual debe
procederlaconstitucindesucesivasprendas,esqueelprimeracreedorguarde
lasprendasylascustodieparalosdemsacreedores,talcomocreemosquedebe
serentendidoesteartculo1060.
Nosexplicamos.Nosparecetotalmenteadecuadoqueeldeudorpuedaconstituir
nuevas garantassobre un bien ya prendadosinembargo,lo que snos parece
cuestionable es que el acreedor prendario original pueda verse privado de la
posesindelbiencuandoeldeudordecidaconstituirnuevasgarantas.
Por eso, para conciliar estos intereses en juego, somos de la opinin que el
deudor debera poder constituir nuevas garantas siempre que se designe al
acreedor originario como el custodio del bien prendado. De esta manera, el
primigenio acreedor no tendra por qu oponerse a la constitucin de nuevas
garantas, porque l siempre gozar de la preferencia en caso de ejecucin del
bienytendrlaseguridaddeposeerelbienafindeevitarsuprdida,deterioroo
extravo.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI. Tercera edicin. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2002, pp. 70 Y sgtes.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de motivos y comentarios del
Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Exposicin de Motivos y
Comentarios.TomoV.ComisinencargadadelestudioyrevisindelCdigoCivil.
Terceraedicin.Lima,1988.
179!

EFECTODELAPRENDACONTRATERCEROS
La prenda no surte efecto contra tercero si no consta en documento de fecha
cierta,salvolodispuestoenlaltimapartedelartculo1059.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.143,144,1059,2043,2044,2045
c.p.c. arts.235,236,245
Comentario
RicardoBeaumontCallirgos
Estanorma, repitiendotextualmenteel artculo 983del derogado CdigoCivilde
1936,exigeparalaoponibilidadfrenteaterceros,quelaconstitucindelaprenda
conste en escrito de fecha cierta, haciendo una remisin al artculo de 1059 del
CdigoCivilvigenteparaexcluirdesucontenidoalaprendacontradicinjurdica,
quecuentaconsupropiorgimendeconstitucin:seperfeccionaconelregistro.
Seala Salvat que "mientras dentro de las relaciones de las partes entre si la
constitucindela prenda no estsujeta a formalidad alguna, para las relaciones
conlostercerosseexigenelinstrumentopblicooeldocumentoprivadodefecha
cierta"(citadoporARIASSCHREIBER,p.73).
Debido a la especialidad de la forma, estimo pertinente, a fin de desentraar la
razn de la exigencia que hace este numeral, revisar como punto inicial, las
modalidadesdeentregaprendaria.
La prenda se perfecciona con la entrega del bien al acreedor prendario o a un
tercero designado como depositario la entrega debe ser material, es decir, por
tradicin en virtud a la cual el acreedor o el depositario alternativamente se
conviertenenposeedorinmediato.
Laentregacumpledosfunciones:1.Publicidaddelderechoreal,y
2.Garantaalacreedor.
Laentregaauntercero,depositario,cumplelasmismasfuncionesloqueinteresa
enelfondonoesquelacosaseaentregadaalacreedor,sinoqueelconstituyente
delaprendasedespojedeella:perfeccionamientodelaprenda.
"En realidad, la prendacomola hipotecayengeneraltodoslosderechosreales
tienen vigencia social. En este sentido, resulta difcil distinguir la prenda sin
efectos frente a terceros de aquella otra que surte efectos contra terceros la
primeranoseraprcticamenteprendaporcarecerprecisamentedelosatributos
quetipificanelderechoreal.
Enesesentido,elrequisitodelescritodefechaciertaprevistoporelartculo1061
del Cdigo Civil, resulta prcticamente de la naturaleza de la institucin"
(AVENDAO,p.32).
Como se infiere de la lectura del texto del artculo en mencin entre las partes
puede celebrarse el contrato de prenda, inclusive oralmente sin embargo para

producirefectofrenteaterceros(oponibilidad),necesariamentedeberconstaren
documentoescritodefechacierta.Enconsecuencia,laformalidadexigidanoloes
para la validez del contrato sino para sus efectos frente a terceros ejemplo:
preferencia.
SegnmanifiestaPlaniol(citadoporARIASSCHREIBER,pp.7374),"setratade
unamedidacontralosfraudes,creadaprimeramenteparaconferirfechaciertaala
dacinengarantaencasodequiebradeldeudor,quehasidoaplicadadespus
por la jurisprudencia en materia civil, a fin de impedir que el deudor tratare de
sustraerunapartedeactivoalaaccindesusacreedoresporlaconstitucinde
unaprendafraudulenta.Conesemismocarcteryesemismoalcance,elrequisito
del escrito ha sido mantenido en el Cdigo Civil: se trata all de un modo de
prueba contra los terceros y una condicin de la existencia del privilegio. Por
consiguiente, solamente los terceros y no el deudor pueden alegar frente al
prendario[acreedor]eldefectodeforma:enloquerespectaalosefectosentrelas
partes, la validez del contrato de prenda no est sujeta a ninguna formalidad
extrnseca pero en defecto de escrito que rena las condiciones legales, el
acreedor no podr alegar su derecho de preferencia frente a los restantes
acreedoresdeldeudor"(elagregadoencursivaesnuestro).
Nuestro Cdigo Civil se suscribe en el llamado sistema liberal propugnado en
Francia,exigiendoenconsecuencia"documentodefechacierta".Elproblemaque
se genera, es determinar qu debe entenderse como fecha cierta? Si bien
nuestroCdigoCivilaludeaellaendiferentesnormas,noladefineenningunode
susartculos.
Porsuparte,JorgeAvendao(p.52Yss.),sealaquedebeentenderseporfecha
cierta a aquella fecha indubitable. El documento puedeser tanto un instrumento
pblico: escritura pblica como un documento privado, siempre que contenga la
indicacininequvocadelafecha.
En cada caso, debemos entender documento pblico conforme lo seala el
artculo235delCdigoProcesalCivil,queprescribe:
Esdocumentopblico:
1.Elotorgadoporfuncionariopblicoenejerciciodesusatribucionesy
2.Laescriturapblicaydemsdocumentosotorgadosanteopornotariopblico,
segnlaleydelamateria.
La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est
certificadaporelauxiliarjurisdiccionalrespectivo,notariopblicoofedatariosegn
corresponda.
Por documento privado entenderemos, segn lo sealado por el artculo 236 del
CdigoProcesalCivil:eselquenotienelascaractersticasdeldocumentopblico.
Lalegalizacinocertificacindeundocumentoprivadonoloconvierteenpblico.
Si bien nuestro Cdigo Civil no define (precisa) lo que debemos entender por
fecha cierta, nuestro Cdigo Procesal Civil s lo hace, y es norma que debemos
aplicarenvirtuddeunainterpretacinsistemticadelDerechonacional,ascomo
delprincipiodecompletituddelsistemajurdico.Siunanormanodefineunafigura

nadanosimpideusarladefinicinquedaotrasiempreycuandoseaadecuableal
sentido de la norma. El artculo 245 del Cdigo Procesal Civil seala que un
documentoprivadoadquierefechaciertayproduceeficaciajurdicacomotalenel
proceso(nosotroshacemosunainterpretacinextensiva)desde:
"1.Lamuertedelotorgante.
2.Lapresentacindeldocumentoantefuncionariopblico.
3.Lapresentacindeldocumentoantenotariopblico,paraquecertifiquelafecha
olegalicelasfirmas.
4.Ladifusinatravsdeunmediopblicodefechadeterminadaodeterminable
y
5.Otroscasosanlogos.
Excepcionalmente,eljuezpuedeconsiderarcomofechaciertalaquehaya
sidodeterminadapormediostcnicosqueleproduzcanconviccin".
Enlalegislacincomparada,elCdigoCivil argentino(vid.CUADROSVILLENA,
p.117),ensuartculo1035,sealaloscuatromodosdedaralosdocumentosla
fechacierta:
1.Laexhibicindeldocumentoprivadoenjuiciooanteautoridad.
2.Elreconocimientodeldocumentoanteescribano(notario)ytestigos.
3.Latranscripcindelinstrumentoenunregistropblico,y
4.Elfallecimientodealgunaoalgunaspersonasquelosuscriben(laspartesolos
testigos).
"El documento de fecha cierta ser exigible para la prenda ordinaria. La
prenda sin tradicin(o con tradicinjurdica)exigesuinscripcin en elregistroy
produceefectosdesdeelmomentodelainscripcin.Consiguientemente,eneste
caso no ser exigible el documento de fecha cierta, sino el certificado de la
inscripcin"(CUADROSVILLENA,p.119).
Ensupartefinal,elpresenteartculoseremitealltimoprrafodelartculo1059
del Cdigo sustantivo, el que alude a la prenda sin desplazamiento. Este es un
derecho real constituido a favor del acreedor mediante la inscripcin registral,
recayendo sobre bienes muebles inscritos, de propiedad del deudor que no
obstante estar afectados por la garanta real permanecen en poder de este
(deudorprendario).
Esta prenda sin tradicin implica una entrega ficta, en este caso la inscripcin
cumple las funciones de la tradicin. Solo pueden recaer sobre bienes muebles
inscritos.
Finalmente,resulta interesanteel Anteproyecto de Ley de laGaranta Mobiliara,
que plantea principalmente que la garanta mobiliaria se realice a travs de su
inscripcin registral en el Registro nico de la Garanta Mobiliario, poniendo
trminoaladisgregacinregistra!.Sinduda,elcriteriode laobligatoriedadde la
inscripcin generar mayor previsibilidad y seguridad dentro del sistema
financiero. Lo que se busca es promover la competitividad y el acceso al
financiamientoencondicionesfavorables.
En este sistema planeado por el anteproyecto, la inscripcin de la garanta es
constitutiva, ampliando el margen de bienes muebles que pueden afectarse en
garanta. Segn expresa esteAnteproyecto,el Estado recibir mayores ingresos
porlaprestacindedichoservicio.

DOCTRINA
A.MUROP.ManualdeDerechosRealesdeGaranta:Prenda,Hipoteca,Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis Ediciones Jurdicas. Lima, 1999 V SQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos. Lima,
1995 CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV.
FECAT.Lima, 1996 AVENDAO,Jorge.Garantas.Oficina de Publicaciones de
laPUCoLima,1989CASTAEDA,JorgeEugenio.InstitucionesdeDerechoCivil.
Los Derechos Reales de Garanta. Tomo /11. Editorial Imprenta Amauta 1967
MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo V. Compilado por: Delia Revoredo de Debakey. Comisin
Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985 ARIAS
SCHREIBERPEZET,Max/CRDENASQUIROS,Carlos/ARIAS
SCHREIBER M., ngela/ MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
peruanode1984DerechosRealesdeGarantaTomoVIGacetaJurdicaLima
1998.
JURISPRUDENCIA
"El Cdigo Civil no ha establecido una forma especial o preestablecida para la
constitucin de la prenda ya que ostenta su carcter de accesoria y subsiste
mientras la obligacin principal lo haga sin embargo, la prenda requiere que
conste en documento de fecha cierta, porque de este modo produce efectos
contratercerosyaunentreacreedorydeudor"
(Cas. N 202197Lima,NormasLegales N 271,p.A5).
DO

CONTENIDODELDOCUMENTODECONSTITUCiNDELAPRENDA
El documento en que consta la prenda debe mencionar la obligacin principal y
contenerunadesignacindetalladadelbiengravado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.143,1055,1058,1061
Comentario
WilberMedinaBarcena
EnelDerechoRomano,lomismoqueenlasantiguaslegislaciones,losderechos
reales de garanta prenda e hipoteca podan recaer no solo sobre una cosa
determinada, sino sobre todos los bienes que formaban el patrimonio de una
persona(SALVAT).
As, toda obligacin asumida y susceptible de producir efectos jurdicos tena
comocontrapartidalagarantagenricadeactuarsobrelosbienesqueintegraban
elpatrimoniodeldeudorparahacerse pagocon ellosestoes, loqueseconoce
endoctrinacomola"prendagenricaogeneral"(ARIASSCHREIBERPEZET).
Aestaafectacingenricadetodoslosbienesdeldeudorexistentesalmomento
delaejecucin,sehadadoenlIamarla"prendageneral".Conestadenominacin
imperfecta se pretende destacar que dichos bienes del patrimonio del deudor,
estn implcitamente afectados al cumplimiento de sus obligaciones de tipo
patrimonial o mixto. Al decir implcitamente (AVENDAO VALDEZ), hago
referenciaalacircunstanciadequenoseprecisalaafectacinexpresaesdecir
no es menester la declaracin del deudor de que se gravan los bienes de su
patrimonio en garanta de las obligaciones contradas, ese gravamen existe por
mandatodelDerecho.
Sinembargo,enlaslegislacionesmodernas,ladenominacinoconcepcindela
prenda genrica o general ha sido sustituida por el principio de especialidad
introducidoconladacindelaLeyfrancesadel11brumariodelaoVII.Encuya
virtud,eneldocumentopblicooprivadodefechaciertaqueconstelaprenda,
laspartesdeben dejarconstancia expresadelasdeclaracionessiguientes: 10 el
importedelcrdito20unadesignacindetalladadelaespecieynaturalezadelos
objetosdadosenprenda.Porlaprimeradebeentendersequelaprendasolo
puede constituirse en garanta de un crdito tambin concretamente y por la
segunda que indefectiblemente la prenda debe recaer sobre un bien mueble
individualizado y determinado extendindose as a la prenda el principio de
especialidadensusdosmodalidadesprevistoparalahipoteca.
Segnelnumeralenestudioelprincipiodeespecialidadensusdosmodalidades:
especialidadencuantoalcrditoyespecialidadencuantoalbienafectado,sibien
constituyeunacondicinesencial en laconstitucin delderechorealdegaranta
prendaria, por lo que su ausencia en el instrumento que lo contenga, debera
producir la nulidad de la garanta. Sin embargo, de conformidad con nuestro
sistemadecodificacincivil,adiferenciadeloqueprevladoctrinarespectoalos
actos jurdicos, para ello es necesario que la ley sancione expresamente con
nulidad o anulacin su inobservancia, situacin que no ocurre en nuestro
ordenamientocivil,demodoquetalomisinenlaprendaactualnoocasionarani

la nulidad ni anulacin de la misma. Sino nicamente su ineficacia frente a

terceros.
En definitiva, el principio de especialidad regulado por la norma bajo anlisis,
implica determinacin precisa del bien prendado (especialidad objetiva) y del
crdito garantizado (especialidad subjetiva), de modo que brevemente nos
ocuparemosdecadaunadeellas:
1.Determinacindelbienprendado(especialidadobjetiva)
Con relacin a la modalidad objetivadel principio de especializacin,
consideramos que lo que ha pretendido el legislador es evitar las sustituciones
fraudulentasdelacosadeunademayorvalorporotrademenorvalorocalidad,
de modo que se exige que en el instrumento de constitucin de la prenda, el
objeto de aquella se encuentre perfectamente individualizado, enuncindose en
casonecesariosucalidad,supesoysumedidayotrascaractersticasqueayuden
a identificar de manera fehaciente el bien materia de la garanta (artculo 3217
C.C.argentino).
La identificacin del objeto u objetos si son varios, podr realizarse en el mismo
documento que se constituye la prenda, o en documento diferente, pero
inexorablemente deber estar anexado y deber formar parte integrante del
documentoconstitutivodelderechorealdeprenda.Laleynodicenadaymenos
prev sancin alguna, en caso de que la designacin y descripcin de las
caractersticasdelbiensehaganendocumentodiferentesin embargo, creemos
que si se da el ltimo caso, aquel documento deber contener tambin fecha
cierta independientementedeser anexadoal documento principal y formar parte
integrantedeeste.
Lacuestindesabersilosextremosquetiendenaindividualizarlosobjetosdados
enprendasonsuficientesesunacuestindehecho,dejadaalalibreapreciacin
de los tribunales, loscuales, con mucha razn se muestran severos (PLANIOL).
Enlamedidaenquelaindividualizacinseainsuficiente,laprendaserineficazen
relacinconlosterceros,nopudiendoejercitarseelprivilegio.
Para advertir la importancia de este aspecto del principio de especializacin,
imaginemos que se ha constituido prenda sobre varios bienes muebles, de los
cuales solo algunos han sido debidamente identificados e individualizados y en
cuantoalosotros,ellonofueposible.Consecuentemente,laprendaservliday
por ende surtir efecto legal, nicamente respecto de los bienes identificados e
individualizados, mas no as respecto de aquellos bienes en donde aquella
determinacinydesignacinnofueronposibles.
Porotrolado,consideramosquelainformacinrespectoalaindividualizacindel
bien no debera limitarse a las caractersticas propias del objeto materia de la
prenda,sinoquedeberaincluirtambininformacinrespectoasusgravmenes,
todavezqueimaginemos(artculo1060C.C.),quesehayaconstituidoprendacon
entregafsicayluegoprendaconentregajurdicasobreunmismobien(vehculo),
cabrapreguntarse:quintienepreferenciaenunaeventualejecucin?,ycul
seralasolucinlegal?Creemosquelarespuestanosladaelordenamientocivil,
al contemplar que la publicidad registral tiene un carcter absoluto por tanto es
msperfectaquelapublicidadposesoria,auncuandonoseralamsadecuada,
mximequeambastienenelmismoefectoergaomnes.

Entalsentido,enelfuturoconvendracontemplarseunaexcepcinalaprimaca
de la publicidad registral frente a la publicidad posesoria, cuando de prenda se
trate,porcuanto, en laeventualidaddequeel sucesivoacreedor prendariohaya
sido informado de la afectacin anterior del objeto, en el mismo documento
constitutivo de su derecho, no comprendemos, por qu el acreedor posterior
tendramejorposicinfrenteasuantecesor,mximesielsegundofueinformado
de la afectacin anterior sobre el mismo bien y aun as contrat o acept en
garantaunbienqueseencontrabaafectado,demaneraqueenestecasodebera
permitirselaoponibilidaddelderechodeltitularde laafectacinanterior,frentea
cualquier acreedor posterior, sin considerar la naturaleza de la publicidad del
derechodegarantaqueseopone.
2.Determinacinprecisadelaobli(!acin(!arantizada(especialidadsubjetiva)
El artculo que estudiamos exige que el instrumento publico o privado de
fechaciertade prenda contenga mencinexpresadela obligacinprincipal que
se garantiza especialidad subjetiva Con esta precisin de la obligacin, se
pretende fijar inequvocamente el valor de aquella. El legislador ha querido con
esta exigencia impedir el fraude consistente en aumentar el crdito garantizado
con la prenda (SALVAT). La imposicin de la norma respecto a la fijacin de la
cuantaadeudada,tienecomofinalidadimpedirqueesasumaseaposteriormente
modificada(PLANIOL).
De acuerdo con esta disposicin, la prenda no podr ser constituida para
garantizartodaslasobligacionespendien):esenfavordeunapersonaotodaslas
obligaciones que el deudor pueda contraer en su favor durante un periodo
determinado.
La individualizacin del crdito supone que se haya indicado no solamente su
monto, sino tambin su causa (MAZEAUD) en efecto, la importancia de tal
precisin beneficia tanto al deudor como a los terceros, al deudor porque podr
eventualmentesobreelmismobienafectadoconstituirsucesivosderechosreales
de prenda, previa comunicacin a sus actuales acreedores y a los terceros
porque les permitira por efecto del principio de la publicidad, conocer
anticipadamenteelvalorexactodelaafectacindelbien,pudiendoeventualmente
recibirelmismoobjetoengaranta,sianaquelleresultaatractivoconsiderando
suvalorcomercialyelmontodelaafectacinoafectacionesanteriores.
Ahora bien, consideramos que este aspecto del principio de especialidad de la
prendaencuantoalaobligacinaefectosdeevitarinterpretacionesensentidos
opuestos respecto a la indeterminacin del crdito, creemos que debera
sustituirselapalabraotexto"obligacinprincipal"por"montodelaobligacin",de
modo que se permitira que la prenda garantice, entre otras, obligaciones
indeterminadas y no necesariamente principales, resultando suficiente para ello
precisarenelinstrumentoelorigenyelvalordelaafectacin.
3.Fechacierta

Enlosacpitesprecedentesnoshemosocupadodelprincipiodeespecialidadde
la prenda en sus modalidades: especialidad objetiva (identificacin del bien
prendado) y especialidad subjetiva (crdito garantizado), regulado por el
dispositivobajoanlisissinembargo,elpropionumeralrefierequelaprecisindel
principioencuestin,necesariamentedebeconstarendocumento, de modo que
resultaapropiadohaceralgunasprecisionessobrelaformalidaddelaconstitucin
delaprenda.
Ahora,sibienesciertoelcontratodeprendaseperfeccionaconelacuerdodelas
partes,porloquedesdeesemomentosurteefectoentreellas,sinembargo,ello
no ocurre frente a terceros, de manera que la eficacia de la prenda respecto de
estosdependerdelaconstanciadelcontratoeninstrumento,elmismoquepodr
serpblicooprivadoenesteltimocasosernecesarialaintervencindenotario
quien dar fe de la fecha del documento, y desde ese momento aquel derecho
sereficazfrenteaterceros.
Ellegisladorhaconsideradoqueestaformalidaderanecesaria,comomediopara
impedirlosfraudesquedeotromodohabranpodidofcilmentecometerseporel
deudorenperjuiciodesusacreedoresodeunapartedeellos.
En definitiva, el instrumento pblico o privado de fecha cierta viene a ser con
respectoalosterceros,unactosolemnequenopuedesersustituidoporninguna
otraprueba,asfueraladeconfesin.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002 AVENDAO VALDEZ,
Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988 MAZEAUD, Henry, Leon y Jean.
Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, 1960 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de
Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942
SALVAT,Raymundo.TratadodeDerechoCivilargentino,vol.,V,tomo11.Buenos
Aires,LaLey,1946.

JURISPRUDENCIA
"Elactojurdicodeconstitucindeprendaesunactodedisposicinunilateraldel
propietario de los bienes conforme lo dispone el inciso 1 del artculo 1058 del
Cdigo Civil, y no de quien a cuyo favor se constituye, cuya intervencin en la
Constitucin no la vicia, por no constituir causal de nulidad ni anulabilidad
previstasenlosartculos219y221delCC,niconstituyedefectodeforma"
(Exp.N!14371998del30/0611999.ExploradorJurlsprudencial.GacetaJurdica).
"No habindose previsto en la ley la formalidad ad solemnitatem (por la cual el
documentoseconfundeconelcontrato)paralacelebracindelaprenda,sinola
formalidad ad probationem, ya que el instrumento o documento que contiene la
prendaesunmediodestinadoaestablecerlaexistenciadelcontrato,peronoes

condicionan te de su realidad, de modo que si se puede demostrar a travs de

otrosmediosque laprendahasidocelebrada, esta probanza tienevalidez y,en
suma,larelacinobligacionalexistir"
(Cas.N!1202197.ElCdIgoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.350).
"Para juzgar los efectos de la prenda respecto de terceros, deben aplicarse las
disposicionesdelCdigodeComercioy,porconsiguiente,cuandofueranecesario
probar la fecha cierta o la identidad de la cosa o el monto del crdito, debe
recurrirsealosmediosdepruebaestablecidosenelmismo,entreellos,loslibros
de los comerciantes, con independencia de lo que prescribe a este respecto el
CdigoCivil"

PRENDATCITA
Laprendaquegarantizaunadeudasirvedeigualgarantaaotraquesecontraiga
entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por
escritodefechacierta.
CONCORDANCIAS:
C.C. art141
LEY26702 arl.172
Comentario
LuisGarcaGarca
Conforme est establecido en otras normas del Cdigo (artculos 1055, 1058,
1061), para constituir el derecho real de prenda se requiere (i) que el bien se
entregue fsica o jurdicamente (esto ltimo solo en el caso de bienes muebles
inscritos) al acreedor, (ii) que quien la constituya sea su propietario, (iii) que
garantice una obligacin principal, dado su carcter accesorio que no le permite
tener vida autnoma, y (iv) que conste en escrito de fecha cierta, en el que se
indiquelaobligacinprincipalysedetalleelbienobienesmateriadelaprenda.
MaxAriasSchreiber,ensuobraExgesisdelCdigoCivilde1984,indicacules
sonlosrequisitosparaqueseconstituyalaprendatcita.Estosson,asaber:
1.Queexistaunadeudagarantizadaconunaprendanormalmenteconstituida.
2. Que el acreedor y el deudor de la deuda garantizada contraigan otra
deudamanteniendosuscalidadesprimitivasdeacreedorydeudor.
3. Que la nueva deuda se contraiga con posterioridad a la garantizada. [No
alcanzan deudas anteriores porque ello implicara alterar las circunstancias del
contratooriginal].
4.Queladeudagarantizadanosehubieraextinguidoantesdecontraerlanueva
deuda,yaqueelloimportaralaextincindelaprenda.
5.Que.lanuevadeudaconsteporescritodefechacierta.
Este ltimo requisito determina jerarqua de las obligaciones para el efecto de
poder ejercitar el derecho de preferencia en la realizacin. Puede ser un
documentopblicooprivado.
Aunquenoexistedisposicinexpresaalrespecto,poraplicacindelprincipiode
especialidadqueesconcomitanteconlasgarantasreales,seentiendequeenel
escritodefechaciertadebeprecisarseelmontodelaobligacinprincipalodeuda
garantizada,ascomoelmontohastaporelquelaprendaresponderencasode
ejecucin.
La"prendatcita"constituyeunaexcepcinalareglarelativaalosrequisitosque
debencumplirseparaqueexistalaprenda,principalmentelosqueserefierenala
entregayaldocumentoenqueseespecificalaprenda.
La institucin de la prenda tcita es de antigua data y ha sido reconocida casi
desdelosorgenesdelDerecho.Deacuerdoconestafigura,laprenda(garanta)
entregada al acreedor se mantiene con esa misma condicin para garantizar
nuevas obligaciones que pudiesen surgir entre las mismas partes, siempre que
estvigente una obligacin primigenia y, por supuesto, la prenda misma. Esto
suponequeenelcasodequelaprimeraobligacinsepagueasuvencimientoy
enelinternhayasurgidounanuevadeudaentrelasmismaspartes,laprendaque
se constituy para garantizar la primera obligacin no se acaba y se mantiene
vigenteparagarantizarlasnuevasobligaciones,sinotrorequisitoadicionalqueel

queestasconstenporescritodefechacierta.Carecederelevanciaquelanueva
deuda venza antes o despus que la primera deuda garantizada, o al mismo
tiempoqueella.Loque interesasaber es que esta nueva deudatambinestar
garantizadaconlaprendayaconstituida.
Vistaslascosasas,estenicorequisitoquedebecumplirseparaquelaprenda
se mantenga y garantice nuevas obligaciones (que la nueva deuda conste por
escritodefechacierta), dispensaelcumplimientodelosotros.Enconsecuencia,
nohabrnecesidaddenuevaentrega,todavezqueelacreedoroelterceroque
recibi la prenda ya la tienen en su poder, ni tampoco se exigir que la prenda
consteenescritodefechacierta.
.Lafacilidadqueconfiereestanormaestantoparaelacreedor,quienasestar
enmejordisposicindeotorgarunanuevafacilidadcrediticia,desereseelcaso,
como para el deudor, quien tendr un ahorro en tiempo y dinero que
necesariamente tendra que invertir si tuviese que constituir una nueva garanta
prendaria.
Es importante sealar que en estos casos no es necesario que en el contrato
primigenioexistaunaclusulaqueindiquequelaprendaquegarantizalaprimera
deuda tambin garantizar las contradas posteriormente, pues el Cdigo ya ha
previsto de manera spletoria esta situacin, regulndola de la manera que se
indica. La institucin de .Ia prenda tcita no supone ningn pacto ni acuerdo
previo. La ley sustituye a la voluntad de las partes dando por sentado que su
intencinesquelamismaprendagaranticelanuevaobligacinqueeldeudorha
contradoconelacreedor.
Esta norma sigue el mismo patrn que sobre el particular establecieron los
Cdigosde1852y1936.
Artculo 1990, Cdigo Civil 1852: "La prenda que estuviere todava gravada con
unadeudaanterior,alcontraersedespusotradeudaentreelmismoacreedoryel
mismo deudor, servir de garanta para las dos deudas, si no se hubiese
estipuladolocontrario".
Artculo 1001, Cdigo Civil 1936: "La prenda que est gravada con una deuda
sirve de igual garanta a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y
deudor,siemprequelanuevadeudaconsteporescritodefechacierta".
En relacin al artculo que se comenta existen algunos temas particulares que
convienerevisarparaunamejorcomprensindesusalcances:
1.Consentimientotcito
A este respecto se debe sealar que si bien uno de los requisitos para la
existencia de la prenda es que sea su propietario quien la constituya,
manifestandosuvoluntad en forma expresaconforme a las reglas generalesdel
actojurdico,enelartculomateriadecomentario,lamanifestacindevoluntadse
infiere del reconocimiento de la nueva deuda, acto al que la ley le atribuye el
efectodeextenderlaprendayaexistentecomogarantadesucumplimiento.
2.Esrenunciablelaprendatcital
Aun cuando no existe disposicin expresa al respecto, entendemos que bajo el
principio de libre disposicin de derechos, nada obsta para que el acreedor,
libremente, al momento de dejar constanciaescrita de la nueva deuda, renuncie
expresamente al beneficio de la prenda tcita, sea porque ello constituye su

voluntad o porque las partes han optado por establecer otros mecanismos que
asegurenelcumplimientodenuevaobligacin.
3.Elpactoencontrario
No existe restriccin alguna para que las partes, libremente, puedan pactar en
contrario estipulando que la prenda no garantizar nuevas obligaciones que
pudiesensurgirentreellas.
4.Laprendatcitayelderechoderetencin
Lainstitucindelaprendatcitatienesemejanzasconelderechoderetencinya
primeravistasugiereunaestrechavinculacinentreambasfiguras.Sinembargo,
elderecho de retencin funcionaenunmbito de mayor dimensin. Astenemos
quese puede ejercersobretodotipo de bienes, mueblese inmuebles, bastando
como nico requisito que el acreedor se encuentre en posesin de estos y que
exista conexidad entre el crdito y el bien sobre el que se ejerce el derecho de
retencin.Adems,paraejercerelderechoderetencintampocoseexigequela
deudaconsteporescritodefechacierta,comosocurreenelcasodelaprenda
tcita.
Lo que tienen en comn la prenda tcita y el derecho de retencin es que en
ambos casos, la premisa es que el acreedor est en posesin del bien y que
ambasfigurasconstituyenderechosreales.
Entodocaso,lociertoesqueelprincipalderechodelacreedorprendario(artculo
1067)eselderetener(loquenosignificaquenosencontremosanteunderecho
de retencin) en su poder el bien del deudor hasta que la obligacin principal
garantizada con la prenda (sea esta expresa o tcita) haya sido ntegramente
pagada.
5.Laprendatcitaylaprendaconentreajurdica
Es posible la prenda tcita tratndose de prenda sobre bienes con
entregajurdica?
Lainstitucindelaprendatcitafueconcebidaentiemposenquesoloexistala
prenda con entrega fsica del bien al acreedor o a quien este designe. La
oponibilidad frente a terceros surga de la publicidad posesoria que junto al
documentodefechaciertaenquedebaconstarlaconstitucindelaprenda,eran
los mecanismos que informaban de la existencia de la prenda. Por esta razn,
cuando surga una nueva deuda entre las mismas partes, bastaba ese hecho,
aunadoaldocumentodefechaciertaenqueconstaselanuevadeuda,paraquela
prendatcitasurgiese,independientementedelavoluntadexpresadelaspartes.
NienelCdigoCivilde1936yporsupuestotampocoenelde1852seconocila
figuradelaprendaconentregajurdica.Estaprendasindesposesindelbienpor
partedeldeudor,surgeentiemposrelativamenterecientesysuponelaexistencia
deunRegistroespecial(debienesmuebles),ascomodebienesquesepuedan
inscribirenl.
Alrespectoesimportanteprecisarque,paralosbienesmuebles,enlaactualidad
existen doscategorasdeRegistrosjurdicos:(i) Registrodebienes propiamente
dichoy(ii)Registrosdegarantasprendarias.Almargendelasdiferenciasquese
explicarnacontinuacin,enambosregistrosseinscribengarantasprendarias.

El primero tiene su expresin ms acabada en el Registro vehicular. En este

Registro, actualmente regulado por el Reglamento de Inscripciones del Registro
de Propiedad Vehicular, aprobado mediante ResolucinN 25599SUNARP, se
inscriben, bajo el principio del folio real, la primera de dominio o primer dominio,
las caractersticas del vehculo, las transferencias, cargas, gravmenes y
cancelaciones.EnesteRegistroseapreciaensuexactadimensinlafiguradela
prendaconentregajurdica,yaquesetratadeunregistroenelqueseinscriben
losbienesynosologarantas.
LossegundossonlosRegistrosdelasdenominadasprendassindesplazamiento
(talescomolaprendaagrcola,prendaindustrial,laprendaglobalyflotanteyotras
similares) que no constituyen, en rigor, Registros de bienes, ya que solo se
inscribenloscontratosdeprenda.Debehacersenotarademsquemuchosdelos
bienes sobre los cuales se puede constituir prenda sin desplazamiento, carecen
de las caractersticas de identificabilidad e individualidad que se requiere para
acceder a un Registro jurdico de bienes. Incluso, en determinados casos, se
admite que se constituya esta modalidad especial de prenda, sobre bienes
fungiblesoconsumibles,situacinqueresultacontrariaalanaturalezaquedeben
tener los bienes que acceden a un Registro de bienes, as como al carcter
persecutoriodeunagarantareal.
Comoseobserva,unacosaeslainscripcindebienesenunRegistrodebienes,
en el que por supuesto se inscriben tambin las prendas que se constituyen
sobredichosbienesyotracosadistintaeslainscripcindeprendassobrebienes
no registrables en un Registro que es exclusivamente de garantas. Solo en el
primero de loscasossepuedeconstituirprenda mediante laentrega jurdicadel
bien.
A manera de ilustracin podemos sealar que en el Derecho espaol existe un
Registro de gravmenes no de bienes para las garantas mobiliarias sin
desplazamiento.
Comentario aparte merece el rgimen especial para las prendas que se
constituyenafavordelasentidadesdelsistemafinanciero.
El artculo 172 de la Ley N 26702Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
actualmente modificado por el artculo 1 de la LeyN 27851, establece que "los
bienesdadosenhipoteca,prendaowarrantafavordeunaempresadelsistema
financiero,respaldantodaslasdeudasuobligacionespropias,existentesofuturas
asumidasparaconellaporeldeudorquelosafectaengaranta,siemprequeas
se estipule expresamente en el contrato...". Esta es la denominada garanta
"sbana".
Comosepuedeapreciar,laLeyGeneraldelSistemaFinancieroydelSistemade
SegurosyOrgnicadelaSuperintendenciadeBancaySegurosadmitelafigura
de la denominada "prenda sbana", encuya virtud la prenda no solo abarca las
obligacionesexistentessinoqueseextiendehacialasnuevasobligacionesqueel
deudorcontraiga,siempreycuandoassehayapactadoexpresamente.Nocabe
laextensindelaprendaoqueestaseconviertaen"sbana",siellonohasido
convenido. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que este convenio

excepcionalparadarlecarcterde"sbana"alaprendasoloesposiblecuandoel
deudoreselpropietariodelosbienesprendados.
Dos conclusiones distintas se podran extraer de esta norma. Una es que si no
existe pacto expreso, la prenda constituida a favor de una entidad del sistema
financieronoseextenderdemaneratcitaanuevasobligaciones.Laotraesque
sibien,bajoelrgimenespeciallaextensinnoseraposible,cabelaposibilidad
de recurrir al Derecho comn y aplicar las reglas de la prenda tcita, lo que
permitiraextenderlagaranta.
Nosinclinamosporlaprimeradelasrespuestas,yaque,peseaqueconformeal
artculo 4 de la Ley N 26702 las disposiciones del Derecho. Mercantil y del
Derechocomnseaplicanenformasupletoria,setratadegravmenessujetosa
un rgimen especial que contiene normas de proteccin para los deudores de
entidadesdelsistemafinanciero.
Como se aprecia, existe semejanza pero no identidad entre el artculo 1063 del
Cdigoyelartculo172antesmencionado,yaqueenestaltimanormasepacta
por anticipado la posibilidad de que el gravamen se extienda y cubra otras
obligaciones. Adems, establece un rgimen uniforme que no es exclusivo para
las prendas, sino que comprende tambin a las hipotecas y warrants cuando se
tratadegarantasafavordeempresasdelsistemafinanciero.
En las prendas con entrega fsica, la prenda tcita resulta coherente ya que la
posesindelacreedoroladelterceroinformandelaexistenciadelagarantaen
tanto esta situacin de hecho se mantenga. No se debe olvidar que la prenda
tcitaderivadelderechoderetencincuyosupuestodehechoeslaposesindel
bien.
Tratndosedeprendasconentregajurdica odeprendassin desplazamiento, la
prendatcitanopuedefuncionaryaqueelRegistronoinformaraalostercerosde
laextensindelaprenda.Esdistintoquelasparteslopactenexpresamenteenel
acto constitutivo, en cuyo caso la garanta se extender a nuevas obligaciones
peroporqueaslohanconvenidolaspartes,peronoporquelaleyloestablece.Y
estoesasporquesolodeestamaneralaaplicacindelosprincipiosregistrales
(exactitud, buena fe registral, entre otros) permitira incorporar la informacin
completaalRegistro,loqueasuvezpermitirhaceroponiblestalespactosfrente
alosterceros.
Mientras en el caso de la prenda con entrega fsica, la posesin del bien por el
acreedor o por quien este designe, informa que existe un gravamen, sin que el
terceropuedaconocerelmontodelaafectacin,enloscasosdelaprendacon
.entregajurdicaodelasprendassindesplazamiento,lainscripcinenelRegistro
informa con certeza del monto del gravamen y del monto de la obligacin
garantizada.Distintoserelcasodequelaspartespactenyconvenganenquela
prenda se extender a futuras obligaciones entre las mismas partes,
establecindolo expresamente. En este supuesto, dicha informacin ser
incorporada al Registro y los terceros estarn debidamente informados. Perosin
duda,estesupuesto,noeseldelaprendatcita.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Garanta. Lima, GacetaJurdica S.A., 2002 COLOMBO, Leonardo A.

La prenda tcita. En Revista Jurdica Argentina La Ley, tomo 120, seccin

doctrina.BuenosAires,1965LAFAILLE,Hctor.DerechoCivil,vol.111.Buenos
Aires, Ediar, 1947 ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho
Civilargentino,tomo3.BuenosAires,LaLey,1946.
JURISPRUDENCIA
"La prenda constituida a favor de una entidad del sistema financiero sirve para
garntizar todas las obligaciones directas o indirectas, presentes o futuras,
asumidasfrenteadichaentidad,segnlodispuestoenelartculo172delaLeyN
26702"
(Cas.N164596.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.351).

CALIDADDEDEPOSITARIODELBIENPRENDADO
Elacreedoroelterceroquerecibelaprendatienelacalidaddedepositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1814
Comentario
AlonsoMoralesAcostar.
1.Eldepsitoenlaprendaconentregafsica
Segnnuestrosistemadegarantas,laprendaseconstituyemediantelaen
tregafsicaojurdica(artculo1055delCdigoCivil).
Elartculo1064,bajoelsupuestodelaprendaconentregafsica,prescribequeel
acreedor o tercero (designado por el acreedor o las partes), tienen la calidad de
depositarios, lo que supone asumir las siguientes obligaciones: i) custodiar y
conservar la prenda hastael da en que se cancele la obligacin garantizada ii)
devolverelbiencuandosehayacumplidolaobligacingarantizada,oiii)entregar
oponeradisposicinelbienprendadoaljuezoalapersonafacultadaaejecutar
laprenda.
En ese sentido, cuando el acreedor o tercero recibe el bien prendado dada su
condicin de depositario, tendr la obligacin de custodiar el bien hasta la fecha
en que se cumpla la obligacin garantizada(1) (lo cual supone mantener las
cualidades que ste tenaal momento de la traditio)ohastael momento en que
correspondaentregaroponeradisposicinelbienparasuejecucin.
Sinperjuiciodelacustodia,tambinsedeberrestituirdichobienencasoquela
garantaprendariaconcluyasuvigencia,seaporextincindelcrditogarantizado
oporelotorgamientodeotragaranta(realopersonal)quesustituyaalaprenda
originariamenteconstituida,oporcualquierotracausapertinentedelas
(')ConlacolaboracindelalicenciadaMaribelCastilloWong.
(1)Artculo1080C.C.:"Elqueguardaelbienprendadoestobligadoadevolvero
cuandosecumplalaobligacinyquedensatisfechoslosgastosdeconservacin,
bajoresponsabilidad".previstasenelartculo1090delCdigoCiviltalescomola
anulacin,rescisinoresolucindedichaobligacin,olarenunciadelacreedor.
Bajo este contexto, cabe resaltar que si bien los principales aspectos reales
derivados de la relacin jurdica que origina el derecho de prenda se hayan
exhaustivamenteregulados,elartculobajocomentarionosobligaapreguntamos
si el contrato de prenda no tiene algunos componentes de los denominados
contratosmixtosocontratoscoligados.
Enefecto,cuandoel acreedor garantizadosea quien reciba elbienprendado, el
contratodeprendapodraconsiderarseuncontratomixto(2),enelsentidodeque
unsolocontratoposeeelementosreguladospordisposicionespropiasdediversos
tipos contractuales: (i) la obligacin de constituir el derecho real de prenda por
partedelconstituyente,propiadelcontratodeprenda,conelfindeafectarelvalor
de un bien al pago de una deuda, y ii) la obligacin de custodiar, conservar y
devolverelbienenlaoportunidadrespectiva,porpartedelacreedorgarantizado,
propiadelcontratodedepsito.
Estasituacin se aprecia ms ntidamente cuando el depositario es un tercero
entindasecomounsujetoajenoalaobligacingarantizadaquienaceptarecibir

el bien mueble otorgado en prenda.En este supuesto nos encontramosfrente a

dos contratos distintos(3) pero vinculados entre s,a efectos deconseguir un fin
econmico comn(4): i) por un lado el contrato de garanta prendaria celebrado
entreelpropietariodelbienobjetodeprendayelacreedorgarantizadoy, ii)por
otro lado, el contrato de depsito(S) celebrado entre el tercero que recibe la
prenda y el acreedor garantizado y, eventualmente, con la participacin del
propietariodelbienprendado.
(2)"Contratosmixtos:
(...)Contratosmixtosensentidoestricto:sonlosquecontienenunelementoquea
lavezrepresentauncontratodeotrotipo(...)"(BORDA,p.31).
(3)Enel presentesupuesto, podemos afirmarquela celebracin delcontrato de
depsito,aefectosdeasegurarsuvalidez,norequieresercelebradoenelmismo
instrumentooenelmismomomentoqueelcontratodegarantaprendaria.
(4)Eldegarantizaruncrditodeterminado.
(5)Deconformidadcon elartIculo1816 del Cdigo Civil,el contrato de depsito
norequiereformalidadespecIfica,salvoenelcasoquenosencontremosfrentea
un contrato de depsito a Utulo gratuito en cuyo caso la celebracin del mismo
deberefectuarseporescritobajosancindenulidad:
Artculo 1816 C:C.: "La existencia y el contenido del depsito se rigen por lo
dispuestoenelprimerprrafodelartIculo160S".
Artculo160SC.C.:"Laexistenciaycontenidodelsuministropuedenprobarsepor
cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros
medios probatorios. Cuando el contrato se celebre a Utulo de liberalidad debe
formalizarseporescrito,bajosancindenulidad".
Ladoctrinadenominaaestetipodecontratoscomocontratoscoligados,conexos
ounidos(6).Ellosedebeaque,comopodemosobservar,elcontratodedepsito
celebradoconeltercerodependedelcontratodegarantaprendaria,alpuntoque
para existir la prenda se necesita del depsito y de quedar sin efecto aquella,
tambinquedarasinefectoelcontratodedepsito.
En virtud de la distincin efectuada, procederemos a analizar las
responsabilidadesdeldepositariodelbienconstituidoenprenda:
a)Cuidarelbienconladiligenciaordinariarequerida(artculo1075)
Encasoqueeldepositarioseaelacreedorgarantizado,debercuidaryconservar
el bien, vale decir, mantener las cualidades que este tena al momento de la
traditio.
Esta prestacin exige que la conducta del depositario se desarrolle con la
diligencia ordinaria requerida, cuidando y conservando el bien como si fuera
propio,locualimplicaqueelacreedordeberresponderfrentealconstituyentede
lagaranta porlosdaos queporsuculpasehubieren ocasionadoadichobien.
Ello excluye la obligacin de responder por el deterioro que se origine como
consecuencia de la naturaleza misma de la prenda, encuyocaso dichos gastos
(en los que el depositario hubiere incurrido) le debern ser reembolsados en la
fechadedevolucindelbienprendado(AVENDAOVALDEZ,p.80).
Segn Lorenzetti, en el supuesto que sea un tercero el depositario del bien
prendado, la obligacin de custodia de la prenda ser examinada desde la

perspectivadelcuidado queestetendrarespecto a losbienes desupatrimonio.

En tanto que, si el tercero depositario es un profesional en la materia, o, recibe
una retribucin econmica por los servicios de cuidado del bien
(independientemente si es profesional o no) deber conservar el bien prendado
sobrelabasedeunadiligenciamayoralarequeridaparaelcuidadodelascosas
propiasvaledecir,deacuerdoalaconductadeunexperto,conformealestndar
existenteenlaactividad(LORENZETTI,p.669).
(6)"Unindecontratos:
(..)
Unin con dependencia unilateral o bilateral: los contratos son distintos pero
unidosconlaintencindelaspartes,detalmodoquenosedeseaunosinelotro.
(...)ladependenciaserunilateralsislointeresaaunadelaspartes,ybilateralsi
interesaalasdos"(BORDA,p.31).
"(oo.)Estainterdependenciasefundamentaenquetodoelconjuntodecontratos
tiene un fin econmico comn, y cada contrato puede influir en otro, de manera
quelaexistencia,nulidad,rescisinoresolucindeunodeellospuedeacarrearla
invalidez de algn otro o de todo el conjunto en que el incumplimiento de la
obligacindeunapartepuedeafectaraquienespartedeuncontratodistinto,yen
que una parte puede asumir responsabilidad incluso respect? _de personas que
nosonpartesensucontrato,perosrlosonenotrocontratodiferente"
(FIGUEROAYANEZ,p.321).
DiscrepamosdeLorenzettirespectoaexigir un"estndardeexperto"acualquier
depositario que acte a ttulo oneroso, puesto que el hecho de recibir una
retribucinnoloconviertenecesariamenteenunexpertonienunprofesional.
En buena cuenta, la diligencia en el cuidado y conservacin de la prenda se
evaluar segn las circunstancias que rodean a la prestacin, por ejemplo el
carcter profesional ("experto") o no profesional ("como si fuera propietario") del
depositario.
Por ltimo, en caso que el deudor constituya prenda sucesiva(7), es decir, que
otorguedemanerasucesivaunmismobienmuebleengarantadevarioscrditos
yenfavordedistintosacreedores,eldepositariodelbienseaelprimeracreedor
garantizadoountercerodesignadoparatalefectodeberasumirestaobligacin
frente a cada uno de los sucesivos acreedores prendarios debiendo cuidar,
conservaryrestituirelbiencuandocorrespondarespectodecadaunodeellos.
b)Nousarelbiensinelconsentimientodelconstituyente(artculo1076)
El depositario, sea el mismo acreedor o el tercero designado para tal efecto, no
podrgozardelbienotorgadoengarantasinocuentaconelconsentimientodel
propietario del bien. Ello se debe a que, como hemos sealado lneas arriba, el
objeto del depsito de la prenda radica en el hecho de custodiar y conservar el
bienotorgadoengarantahastalafechadeextincindelaobligacingarantizada,
o,encasodeincumplimientodeestaltima,mantenerlacustodiadelbienhasta
lafechadesuentregaopuesta adisposicindel juezo de lapersona facultada
paraejecutarlaprenda.
Comopuedeapreciarse,existelalimitacindegozardelbienprendadoobjetode
depsito,amenosquelaspartespactenlocontrario.

c)Sielbienporsunaturalezaestdestinadoaserexplotado,sedebecuidarque
el mismo sea explotado econmicamente con conocimiento de su propietario,
salvooposicinexpresadeeste(artculo1078)
Estaobligacin de explotar el bien conconocimiento de su propietario, tiene por
finalidadevitarqueeldeudorgarante,alversedesposedodeunoomsdesus
bienes,sufraundetrimentopatrimonialquepongaenpeligrolasposibilidadesde
cumplimiento de la obligacin garantizada por descuido del depositario del bien.
Asimismo,lanormafacultaalacreedoradestinarlosfrutosdedichaexplotacina
laamortizacin.de losintereses,gastosysialcanzarealcapitaldelaobligacin
garantizada.
(7) Articulo 1060 c. c.: .Un bien puede ser gravado con prenda en garanta de
varios crditos y en favo~ de varias personas sucesivamente, con aviso a los
acreedoresqueyatienenlamismagaranta.
Losacreedoresseguirnelordenenquehansidoconstituidaslasprendasparael
efectodelapreferencia".
Figura distinta es la regulada por el artculo 1103 del Cdigo Civil, que es una
hipotecasobreunconjuntodebienesintegrantesdeunaactividadeconmica.
d) Devolver el bien prendado una vez cumplida la obligacin garantizada y
satisfechoslosgastosdeconservacinrespectivos(artculo1080)
El cumplimiento de laobligacin garantizadaextingue elderecho real de prenda.
Enconsecuencia,elconstituyentedelaprendatienederechoaqueselerestituya
laposesindelbienquerespaldaraelcumplimientodelaobligacincontrada.
Supuesto distinto es el que se presenta ante el incumplimiento de la obligacin
garantizada, en cuyo caso el acreedor o el tercero designado (por el acreedor o
laspartes)mantendrencustodiaelbienhastalaejecucindelmismo.
e)Sustituirelbienporotrodelamismaespecieycalidad,opagarsuvaloractual,
a eleccin del acreedor, en caso que se produzca la prdida de dicho bien por
culpadeldepositario(artculo1081)
Conformehemossealado,eldepositarioseaelpropioacreedorgarantizadooun
tercero responder frente al constituyente de la garanta por la destruccin o
prdida de laprendaque porsuculpasehaya ocasionado. Sinperjuicio de ello,
resulta razonable que el acreedor garantizado sea quien elija cul de las dos
prestacionesleresulteapropiadaparasatisfacerlagarantaperdida.
f)Pagarelvaloractualdelbienprendado,encasoqueseproduzcalaprdidadel
mismo despus de cumplida la obligacin principal, por causas no imputables al
depositario,siempreycuando,nohayatenidomotivoparademorarsudevolucin,
salvo que se pruebe que de haberse entregado a su propietario se hubiese
perdidoporlamismacausa(artculo1082)
Elincumplimientodeldepositariodedevolverelbienotorgadoengarantaunavez
cumplidalaobligacingarantizada,sinexistircausajustificada,sesancionaconel
traslado del riesgo de la prdida del bien, aun si durante dicho perodo el
depositariohubiereadoptadolasmedidasdecuidadoyconservacinrequeridas.
Deloexpuesto,podemosapreciarqueporreglageneraleldepositariodelbien
::torgado en prenda es el acreedor o tercero designado para dicho efecto.
Situacin excepcional se presenta enel caso de la garanta prendaria contenida
enlafacturaconformada,mediantelacualeldeudoresconstituidoendepositario,
locual,mereceunbrevecomentario.

En efecto, el artculo 163 de la LeyN 27287, Ley de Ttulos Valores, regula la

facturaconformada,ttulovalorqueseemitecomoconsecuenciadelacelebracin
de un contrato de transferencia de propiedad de bienes muebles (v.gr.
compraventa)(8), conpagodiferido del precio,y en donde laconformidad(firma)
del comprador en el ttulo constituye el derecho real de prenda sobre la
mercaderacomprada en favor del tenedor del ttulo (vendedor o endosatario), a
efectosdegarantizarelcumplimientodelpagodelsaldodelprecioconsignadoen
elmismo.
Enesesentido,lafacturaconformadaesunttulovalorquenosolorepresentaun
derechodecrditoenfavordeltenedor(vendedoroendosatario)delmismosino
que adems representa una garanta prendaria, en la que el comprador de los
bienes consignados en la factura conformada viene a ser el constituyente y
depositariodelamisma,conelobjetodepermitirquepuedaaprovecharyexplotar
losbienesadquiridos,peroannopagados.
2.Ladesaparicindelaentregafsica:regulacindelaprendaenelAnteproyecto
deLeydelaGarantaMobiliaria
ElAnteproyectodeLeydelaGarantaMobiliaria,expedidoporelMinisterio
de Economa y Finanzas mediante R.M. N 1882003EF/1 O, publicada en el
Diario Oficial "El Peruano" de 14 de mayo de 2003, propone una serie de
modificacionesalanormatividadlegalvigentereferidasalderechorealdeprenda,
enparticular,alaprendacondesplazamiento.
En efecto, el referido Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria elimina la
distincincontenidaenelartculo1055delCdigoCivil,enloqueserefierea la
existencia de la prenda con entrega fsica y prenda con entrega jurdica,
disponiendo que solo podr constituirse una garanta mobiliaria mediante la
inscripcin de la misma en el Registro respectivo y utilizando el formulario
correspondiente,siendonuloelpactoporelcualseentregalaposesindelbien
mueble al acreedor garantizado o a un tercero depositario, en sustitucin del
Registro.
Entalsentido,soloexistirauntipodegarantarealsobrebienesmuebles:aquella
constituida sobre la base de la inscripcin en un Registro nico de garantas
mobiliarias,quefuncionaraatravsdeunabasededatoscentralizadaentodoel
pasel mismoquepermitapublicitar laexistenciadecualquiergarantarespecto
debienesmueblesenvirtuddelaidentificacindelconstituyente.
De otro lado, el Anteproyecto de Ley seala en su artculo 1, que la garanta
mobiliaria se encuentra destinada a asegurar obligaciones presentes o futuras,
determinadasodeterminablesysujetasonoamodalidad.
(8) Bienes fungibles o no, identificables o no, distintos al dinero y no sujetos a
registro.Porejemplo:mercaderasoactivosfijosmobiliarios.
Asimismo, cabe precisar que el referido Anteproyecto de Ley establece la
posibilidaddeotorgarcomogarantamobiliarialossiguientesbienesmuebles(9):
Bienesmueblesespecficosopertenecientesacategorasgenricas
BienesmueblespresentesofuturosyBienesmueblescorporalesoincorporales.
Bajo estecontexto, podranser objeto de garanta mobiliaria todo tipo de bienes
muebles,registradosono,entreelloslossiguientes:
Losinventarios,estnconstituidosporbienesfungiblesonofungibles.

Elsaldodelascuentasbancarias,depsitosbancarios,cuentasdeahorro,etc.
Loscertificadosdedepsito,conocimientosdeembarqueuotrosttulosdesimilar
naturaleza.
Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones. Los ttulos de
concesinsobrederechosdecarctermobiliario.
Derechosdeautor,patentes,nombrescomerciales,marcasyotrossimilares.Los
crditosconosingarantamobiliaria.
Ttulosvalores.
Losbienesmueblesfuturos.
Lasplizasdeseguro.
Losbienesinembargables,salvolosrecursosqueconstituyenelencajeban
cariosegnlodispuestoporelartculo163delaLeyN 26702.
(9)Elartculo886delCdigoCivilsealaquesonbienesmuebleslossiguientes:
"(...)
1.Losvehculosterrestredecualquierclase.
2.Lasfuerzasnaturalessusceptiblesdeapropiacin.
3.Lasconstruccionesenterrenoajeno,hechosparaunfintemporal.
4. Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn
unidosalsuelo.
5. Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicindecrditosoderechospersonales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcasyotrossimilares.
7.Lasrentasopensionesdecualquierclase.
8. Las acciones o participaciones que cada sccio tenga en sociedades o
asociaciones,aunqueastapertenezcanbienesmuebles.
9.Losdemsbienesquepuedanllevarsedeunladoaotro.
10.Losdemsbienesnocomprendidosenelarticulo885".
Compartimos la propuesta legislativa en comentario de eliminar la entrega fsica
del bien como requisito de constitucin del derecho real de prenda, dado que la
prendacondesplazamientoimpidealdeudorhacerusodelosbienesmueblesque
otorg en garanta hasta la fecha en que honre la deuda correspondiente,
disminuyendo, por consiguiente, la productividad econmica del deudor<1) e
incentivandolarealizacindeoperacionessimuladasydefraude.
Enconsecuencia,alnohaberprendaconentregafsica,tambindesaparecerla
figuradeldepositariodelbien.
3.Apropiacinoventadelaprenda:aspectospenales
La constitucin de la garanta real de prenda con entrega fsica (o con
desplazamiento) no solo genera efectos jurdicos en el mbito civil de nuestro
ordenamiento legal vigente, sino tambin repercute en la esfera del Derecho
Penal.
Enefecto,sielacreedorconstituidoendepositariodelbienotorgadoenprendalo
vende,seapropiaodisponedelmismo,sinencontrarsefacultadolegalmentepara
ello,incurreeneldelitodeapropiacindeprendacontempladoenelartculo193
del Cdigo Penal(11), y, por consiguiente, ser reprimido con pena privativa de
libertadnomenordeunonimayordecuatroaos.

Este tipo penal se materializa cuando el acreedor prendario realiza actos de

disposicindelbienprendado:
a)Antesdehabersehonradolaobligacingarantizada
b) Cuando habiodose verificado dicho supuesto, lo hace omitiendo el proceso
queparatalefectoestablecenuestralegislaciny
c) Cuando ante el incumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor
prendario retiene el bien, pero nunca realiza los actos necesarios para su
ejecucin.
Elacreedorgarantizadosolopuedeefectuarlaventadedichobienaterceros,en
casodeincumplimientodelaobligacinprincipal,yaseavaextrajudicial,envirtud
a lo pactado al momento de constituirse la garanta prendaria, o va judicial,
medianteelprocesojudicialdeejecucindegarantas(12).
(10)DocumentodeTrabajo:"Facilitandoelaccesoalcrditomedianteunsistema
eficaz de garantas reales", publicado en el Diario Oficial "El Peruano" de 13 de
juliode2001,p.16.
(11) Artculo 193 C.P.: "El que vende la prenda constituida en su favor o se
apropiaodisponedeellasinobservarlasformalidadeslegales,serreprimidocon
penaprivativadelibertadnomenordeunonimayordecuatroaos"(elresaltado
esnuestro).
(12) Artculo 1069 C.C.: "Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el
acreedorpuedeprocederalaventadelbienenlaformapactadaalconstituirsela
obligacin. Afaltadepacto,setram~a como procesodeejecucindegaranlfas.
La oposicin del deudor slo puede sustentarse en prueba documental que
acrediteindubitablementeelpago".
Por otro lado, en caso que el tercero depositario de la prenda venda o grave el
bien constituido en garanta como bien propio, o, ante el incumplimiento de la
obligacin garantizada retenga el bien sin realizar los actos necesarios para su
ejecucin,serreprimidoconunapenaprivativadelalibertadnomenordeunoni
mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte dasmulta, al incurrir en el
delito de estelionato, tipificado en el inciso 4) del artculo 197 del Cdigo
Penal(13). En efecto, los actos a los que se hace referencia constituyen una
defraudacincontraelpatrimonio,enperjuiciodequienadquiereelbienprendado
creyendoqueesdesupropiedad.
Por ltimo, en el supuesto que el tercero depositario de la prenda utilice el bien
objeto de garanta como si fuera propio y sin limitacin alguna, ya sea en su
provecho o en provecho de un tercero se tipificara el delito de apropiacin
ilcita(14), sancionado con una pena privativa de la libertad no menor de dos ni
mayordecuatroaos.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Contratos. Editorial Perrot, Buenos Aires
FIGUEROA YAEZ, Gonzalo. El efecto relativo en los contratos conexos. En
ContratacinPrivada.JuristasEditores,Lima2002AVENDAOVALDEZ,Jorge.
Garantas. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima 1991 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal
Culzoni Editores, Buenos Aires EL PERUANO (13/07/2001), Documento de

Trabajo:Facilitandoelaccesoalcrditomedianteunsistemaeficazdegarantas
reales,p.16.
(13) Artculo 197 c.P.: "La defraudacin ser reprimida con pena privativa de
libertad no menordeuno ni mayordecuatro aosyconsesentaacientoveinte
dasmultacuando:
(...)
4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los
bienesajenos".
(14) Artculo 190 C.P.: "El que, en su provecho o de un tercero, se apropia
indebidamentedeunbienmueble,unasumadedineroounvalorqueharecibido
en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca
obligacindeentregar,devolver,ohacerunusodeterminado,serreprimidocon
penaprivativadelibertadnomenordedosnimayordecuatroaos".
[821

PRENDALEGAL
Lasprendaslegalesserigenporlasdisposicionesdeestettuloyporlosartculos
1118 a 1120, y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de
inscripcin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1065,1118,1119,1120
D.LEG.809 arts.84
Comentario
WilberMedinaBarcena
La prenda legal se inspira en la denominada hipoteca legal, a la que de pleno
derecho la ley une a un crdito, sin que sea necesario que el acreedor haya de
hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba
hipotecas tcitas (PLANIOL). Es en el Derecho germano en el que se regulan
expresamente las prendas legales, las que cobran vida por imposicin de la
norma,comoconsecuenciadehechosqueensumayorasonnegociosjurdicos,
pero sin que exista un acuerdo dirigido a la constitucin de aquel derecho,
reconocindosedosmodalidadesdeprendaslegales:"a)Alcanzaunderechode
prendaconposesinelcontratistadeunaobrasobrelascosasdelcomitenteque
haya reparado, fabricado y hayan pasado a su posesin, y el comisionista, el
agente de transporte (oo.). b) Derechos de prenda en virtud de introducirse las
cosas (sin posesin) los tiene el arrendador de uso, o de uso y disfrute..."
(WOLFF,citadoporARIASSCHREIBERPEZET).
LafiguradelaprendalegalesunanovedaddelactualCdigoCivil,todavezque
las anteriores legislaciones no regulaban esta forma de garanta, pues solo
reconocan existencia a la prenda voluntaria. As, la prenda legal consiste en la
existencia del gravamen del pleno derecho sobre un bien mueble, sin que sea
necesario el consentimiento de su propietario, bastando con que se cumpla en
realidadcualquieradelossupuestosprevistosenelartculo1118delCdigoCivil,
ysoloprocederespectodebienessusceptiblesdeinscripcin.
La existencia de la prenda legal constituye una excepcin a los requisitos de
validez de la prenda (artculo 1058.1 del C.C.), toda vez que esta modalidad de
garantaprendaria,adiferenciadelavoluntaria,seconstituyedelplenoderechoo
sea,quenaceporimposicindelaley,noimportaqueelobligadoaconstituirlase
muestre reacio a tal efecto lo que es en realidad la esencia misma de la
institucin,yaquenorequieredelconsentimientodelpropietariodelbienmateria
delaafectacin,entantoyencuantoconcurranlossupuestosprevistosenlaley.
La independencia de la prenda legal (constitucin) respecto de la voluntad del
deudorydelpropioacreedorgarantizado,noeximeaesteltimodelaobligacin
de hacerla pblica, mediante la inscripcin en el Registro correspondiente, toda
vez que al igual que prenda voluntaria, su eficacia efecto erga omnes como
derechorealdependedesupublicidadregistral.
Ahorabien,elhechodequeelderechodeprendalegalehipotecalegalnazcade
laleynosignificaqueelmismoopereautomticamenteenfavordesutitularen
efecto,laleyeselttulodelderechoperoelejercicioylaconservacindelmismo
exigen la actividad del interesado, es necesario que se practique la inscripcin,
paraintegrarelttulo.

A continuacin brevemente nos ocuparemos de cada uno de los tres supuestos

queoriginanlaprendalegalprevistosenelartculo1118delCdigoCivil,acuyo
contenidoremiteeldispositivomateriadelcomentario,yson:
1.Elprimersupuesto,quesetrataporlado,deunaproteccinalvendedor
quienseconstituyeenacreedordelcompradorporelsaldodelpreciodelobjeto
que enajena afavor de este ltimo, ypor el otro,proteccin altercerocuando el
precio se ha pagadocon su peculio, en cuyo caso, este ltimo se constituye en
acreedor del adquirente, de modo que en ambassituaciones la tutela que la ley
impone obedece a un criterio lgico, esto es, que sea el propio valor del bien
mueble, la garanta para el cumplimiento del pago del saldo del precio por parte
delcompradorafavordelvendedorodelcompradorafavordeltercero,encaso
de que el precio se haya pagado con dinero de aquel. Para cuyo efecto la
afectacindeberegistrarsedeoficioindependientementedelactodelcualemana.
2. En el segundo supuesto de prenda legal, a diferencia del anterior, existen
diferentes sujetos, pues se trata de una proteccin a favor del empresario quien
realizoproporciontrabajoomaterialconelconsentimientodelcomitentepara
lafabricacinoreparacindeunbienmuebledesupropiedad,porloquelalabor
realizada o la dotacin de material, representan una obligacin que obliga a
satisfaceral comitente (deudor)a cuyofavor sefabric orepar un bien mueble
por parte del contratista (acreedor), debiendo el registrador inscribir de oficio la
afectacin del bien a favor de este ltimo, hasta por el monto que representa la
obligacinconvenidaentreambaspartes.
.3.Porultimo,eltercersupuestocontemplacuandoenunprocesodeparticinde
unbienmueble(obviamenteregistrado),unodeellosseconvierteencomprador
deudor del otro vendedor acreedor por haber adquirido su parte alcuota
consecuentemente,seconfiereprendalegalafavordelvendedordelacuotapor
el monto del precio de la enajenacin. El legislador no prev la situacin que el
pagodel precio de laventase hagacondinerodeuntercero,demaneraquesi
esto ocurre, creemos que se debera proceder conforme al primer supuesto,
habidacuentadequesetratadeunacompraventa.

PRENDALEGAL
Lasprendaslegalesserigenporlasdisposicionesdeestettuloyporlosartculos
1118 a 1120, y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de
inscripcin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1065,1118,1119,1120
D.LEG.809 arts.84
Comentario
WilberMedinaBarcena
La prenda legal se inspira en la denominada hipoteca legal, a la que de pleno
derecho la ley une a un crdito, sin que sea necesario que el acreedor haya de
hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba
hipotecas tcitas (PLANIOL). Es en el Derecho germano en el que se regulan
expresamente las prendas legales, las que cobran vida por imposicin de la
norma,comoconsecuenciadehechosqueensumayorasonnegociosjurdicos,
pero sin que exista un acuerdo dirigido a la constitucin de aquel derecho,
reconocindosedosmodalidadesdeprendaslegales:"a)Alcanzaunderechode
prendaconposesinelcontratistadeunaobrasobrelascosasdelcomitenteque
haya reparado, fabricado y hayan pasado a su posesin, y el comisionista, el
agente de transporte (...). b) Derechos de prenda en virtud de introducirse las
cosas (sin posesin) los tiene el arrendador de uso, o de uso y disfrute..."
(WOLFF,citadoporARIASSCHREIBERPEZET).
LafiguradelaprendalegalesunanovedaddelactualCdigoCivil,todavezque
las anteriores legislaciones no regulaban esta forma de garanta, pues solo
reconocan existencia a la prenda voluntaria. As, la prenda legal consiste en la
existencia del gravamen del pleno derecho sobre un bien mueble, sin que sea
necesario el consentimiento de su propietario, bastando con que se cumpla en
realidadcualquieradelossupuestosprevistosenelartculo1118delCdigoCivil,
ysoloprocederespectodebienessusceptiblesdeinscripcin.
La existencia de la prenda legal constituye una excepcin a los requisitos de
validez de la prenda (artculo 1058.1 del C.C.), toda vez que esta modalidad de
garantaprendaria,adiferenciadelavoluntaria,seconstituyedelplenoderechoo
sea,quenaceporimposicindelaley,noimportaqueelobligadoaconstituirlase
muestre reacio a tal efecto lo que es en realidad la esencia misma de la
institucin,yaquenorequieredelconsentimientodelpropietariodelbienmateria
delaafectacin,entantoyencuantoconcurranlossupuestosprevistosenlaley.
La independencia de la prenda legal (constitucin) respecto de la voluntad del
deudorydelpropioacreedorgarantizado,noeximeaesteltimodelaobligacin
de hacerla pblica, mediante la inscripcin en el Registro correspondiente, toda
vez que al igual que prenda voluntaria, su eficacia efecto erga omnes como
derechorealdependedesupublicidadregistral.
Ahorabien,elhechodequeelderechodeprendalegalehipotecalegalnazcade
laleynosignificaqueelmismoopereautomticamenteenfavordesutitularen
efecto,laleyeselttulodelderechoperoelejercicioylaconservacindelmismo
exigen la actividad del interesado, es necesario que se practique la inscripcin,
paraintegrarelttulo.

A continuacin brevemente nos ocuparemos de cada uno de los tres supuestos

queoriginanlaprendalegalprevistosenelartculo1118delCdigoCivil,acuyo
contenidoremiteeldispositivomateriadelcomentario,yson:
1.Elprimersupuesto,quesetrataporlado,deunaproteccinalvendedor
quienseconstituyeenacreedordelcompradorporelsaldodelpreciodelobjeto
que enajena afavor de este ltimo, ypor el otro,proteccin altercerocuando el
precio se ha pagadocon su peculio, en cuyo caso, este ltimo se constituye en
acreedor del adquirente, de modo que en ambassituaciones la tutela que la ley
impone obedece a un criterio lgico, esto es, que sea el propio valor del bien
mueble, la garanta para el cumplimiento del pago del saldo del precio por parte
delcompradorafavordelvendedorodelcompradorafavordeltercero,encaso
de que el precio se haya pagado con dinero de aquel. Para cuyo efecto la
afectacindeberegistrarsedeoficioindependientementedelactodelcualemana.
2. En el segundo supuesto de prenda legal, a diferencia del anterior, existen
diferentes sujetos, pues se trata de una proteccin a favor del empresario quien
realizoproporciontrabajoomaterialconelconsentimientodelcomitentepara
lafabricacinoreparacindeunbienmuebledesupropiedad,porloquelalabor
realizada o la dotacin de material, representan una obligacin que obliga a
satisfaceral comitente (deudor)a cuyofavor sefabricorepar un bien mueble
por parte del contratista (acreedor), debiendo el registrador inscribir de oficio la
afectacin del bien a favor de este ltimo, hasta por el monto que representa la
obligacinconvenidaentreambaspartes.
.3.Porultimo,eltercersupuestocontemplacuandoenunprocesodeparticinde
unbienmueble(obviamenteregistrado),unodeellosseconvierteencomprador
deudor del otro vendedor acreedor por haber adquirido su parte alcuota
consecuentemente,seconfiereprendalegalafavordelvendedordelacuotapor
el monto del precio de la enajenacin. El legislador no prev la situacin que el
pagodel precio de laventase hagacondinerodeuntercero,demaneraquesi
esto ocurre, creemos que se debera proceder conforme al primer supuesto,
habidacuentadequesetratadeunacompraventa.
Por ltimo, resulta conveniente analizar el primer prrafo del artculo 1119 del
CdigoCivil,quedice:
Artculo1119.Constitucineinscripcindehipotecalegal
"Lashipotecaslegalesaqueserefiere(oo.)seconstituyendeplenoderechoyse
inscribendeoficio,bajo responsabilidaddel registrador,simultneamenteconlos
contratosdeloscualesemana...".
Se entiende que se trata del nacimiento espontneo de un derecho real de
garanta, impuesto por la norma, y nicamente cuando se produzcan
determinados supuestos (artculo 1118 C.C), no dependiendo en absoluto de la
voluntaddelaspartesparasuconstitucin,porcuantocorrespondealregistrador
laresponsabilidaddeinscribiraquelderechodegaranta.
Hay que precisar que las partes se limitan a solicitar ante la oficina registral, la
inscripcindelcontrato(compraventa)dedondeemanaelderecho,ntesequela
rogatoriacorrespondealactojurdico,masnoasalderechodegarantaprenda
legalqueapareceporimperiodelaley,debiendoelregistradordeoficio,estoes,
hace suya la rogatoria de inscripcin del derecho de garanta, y proceder a
registrarlo.

Quedaclaroquelosregistradoressonlosnicosresponsablesdelainscripcinde
la garanta materia del comentario sin embargo, debemos precisar que tal
imposicin legal al registrador, serexigible tan luegose produzca la inscripcin
del ttulo que contiene el acto de donde emana prenda legal porque puede
suceder que el ttulo haya sido objeto de observacin, en cuyo caso, an no
resulta exigible al registrador el cumplimiento de tal responsabilidad. Ensuma la
calificacinacargodelregistradordebetenerunorden,estoes,sedebecalificary
en su caso registrar el acto de donde fluye el derecho de garanta e
inmediatamenteprocederaregistrarlaafectacin.
Al parecer, el asunto no refleja mayores problemas, sin embargo, se me ocurre
hacer el siguiente planteamiento: qu sucedera si el registrador nico
responsablepara registrarlashipotecaslegalesalcalificareinscribirelttulode
dondeemanaelderechodegaranta,omiteinscribiraquel?
La primera consecuencia de la cuestin planteada es la responsabilidad del
registrador,lamismaquenoprofundizaremosporelcontenidodeltema.
La segunda consecuencia importante para absolver la cuestin planteada, sera
ver si la garanta prenda legal no inscrita (por omisin del registrador) surte
efectofrenteatercerosalrespectodebemosafirmarquedichaprendanotendra
validez, toda vez que su eficacia y por tanto su efecto tienen su base en la
inscripcinenelRegistro(artculo1059C.C.).
Sobre lamisma cuestinseme ocurre otra pregunta, tieneunplazo mximo el
registradorparaprocederaregistrarlasprendaslegales,siesqueaquellanose
haproducidoenformasimultneaconelactodedondeseorigina?Contestamos
conunnorotundosinembargo,hacemoslasprecisionessiguientes:a)sisobreel
biennoseharegistradoningnotroderechooporlomenosincompatibleaaquel
prenda legal, puede el registrador proceder a registrar tal derecho cuando
advierta de su omisin b) si sobre el bien se ha registrado otro derecho
(disposicin, etc.) o por lo menos incompatible en este caso, el registrador se
encuentra impedido de subsanar la omisin incurrida, en mrito al principio de
legitimacin(artculo2014C.C.).
Comocuestinfinalysobreelmismotema,cabepreguntarse:qusucederasi
elregistradorsedacuentadelaomisinderegistrarlaprendalegal,enmomentos
en que ya ha ingresado otro ttulo (supongamos una prendavoluntaria) sobre el
mismo bien? La respuesta sera discutible, pero nos inclinamos por darle
preferenciadeinscripcinalaprendalegal,cuyainscripcinelregistradoromiti.
Mxime que la preferencia de la solicitud (rogatoria) de inscripcin se determina
por el momento de su presentacin, de modo que si la prenda se encontraba
dentro de un acto que ya se inscribi, consideramos que la antigedad de
presentacindela solicitud de aquel acto,le resultaextensivaa laprenda legal.
Consecuentemente, el ttulo presentado posteriormente debera esperar
(subsanacin)lainscripcindelaprendalegal.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2002 ENNECCERUS, Ludwig
KIPP, Theodor y WOLF, Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11.
Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.

Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana,
CulturalSA,1942.
JURISPRUDENCIA
"Lafaltadeacreditacindelpagodelpreciodelatransferenciadeparticipaciones
no impide la inscripcin del presente ttulo, pero s genera la constitucin de
prendalegalenaplicacindeloestablecidoenelartculo1065concordadoconel
artculo 1118 inciso 1) del Cdigo Civil, la misma que se constituye de manera
automtica y es inscribible de oficio, bajo responsabilidad del Registrador,
simultneamenteconloscontratosdeloscualesemanan"
(Res. N 14798DRLCITR)del06/0411998.ExploradorJurisprudencial.Gaceta
Jurdica).

PROHIBICiNDELPACTOCOMISORIO
Aunq ue no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien
prendadoporlacantidadprestada.Esnuloelpactoencontrario.
CONCORDANCIAS:
c.c. arls.1111,1130
Comentario
AlonsoMoralesAcosta
Elobjetoprincipaldelaconstitucindeunagarantarealenfavordelacreedores
asegurar a este ltimo el cobro de sucrdito, encaso que el deudor no cumpla
con honrar su obligacin principal. En ese sentido, el acreedor frente al
incumplimiento del deudorse encuentra facultado a ejecutar el bien otorgado en
garanta de dos maneras: i) extrajudicialmente, vale decir, a travs de la venta
directa del bien, segn los trminos acordados en el contrato de prenda, o ii)
judicialmente,medianteelrematedelbienvaprocesodeejecucindegarantas.
El artculo bajo comentario, impide expresamente que el acreedor garantizado
puedahacerefectivoelcobrodesudeudamedianteotrotipodepactooacuerdo,
como eldenominadopactocomisario,cuyo objeto no es otro quepermitirque el
acreedor se apropie del bien materia de garanta ante el incumplimiento de la
obligacinprincipalgarantizada.
Lajustificacindeprohibirelpactocomisario,comosealaladoctrina,resideenel
hechodeevitarlosabusosenquelosacreedorespodranincurrirrespectodesus
deudores.
Al respecto, Raymundo Salvat seala que: "(el pacto comisario) (oo.) era
aprovechadopor los usureros para obtener un provecho excesivodelos dineros
queellosprestabanparaellorealizabansusoperacionessobreprendasdegran
valor y con personas que despus no podan pagar sus deudas el acreedor
quedaba as con los objetos dados en prenda, por unasuma insignificante, muy
inferior a su valor real" (SALVAT, p. 291 citado por ARIASSCHREIBER y
CARDENAS,pp.8486).
Del mismo modo, Jorge Avendao Valdez afirma que: "expresa un principio que
viene ya del Derecho Romano y que se funda en la necesidad de evitar que el
deudor, apremiado por sus necesidades, acceda a una estipulacin llegado el
momento del vencimiento de la deuda (...). En otras palabras, es una forma de
combatirlausura"(AVENDAOVALDEZ,p.79).
Como puede apreciarse, la finalidad de la norma objeto de comentario es
"proteger" al deudor de las pretensiones de usura de su acreedor, evitando
expresamenteybajosancindenulidadqueelacreedorpuedaadjudicarseelbien
prendadoohipotecado,anteelincumplimientodelaobligacinobjetodegaranta
real.Bajoestecontexto,nuestrolegisladorhaestablecidoquelanicaposibilidad
desatisfacerelcrditoesejecutandoelbienotorgadoengaranta.
Noobstanteello,loscostosparalaejecucindegarantasresultanmuyelevados
ennuestropasporlassiguientesconsideraciones:
a)LaejecucinjudicialenelPertomaunpromediodedieciochoaveinticuatro
meses(1)
b)Elvalornetoderealizacindelbienserasubstancialmenteinferioralvalorde
mercadoy

c)Loscostosqueelacreedordebeasumiralversecompelidoaejecutarsu
garantaatravsdelaventadedichobienauntercero(gastosoriginadosporel
procesojudicial).
Bajo este contexto, resulta que el sistema legal vigente eleva los costos de
transaccin e incluso prohbe que el acreedor se adjudique el bien en caso de
incumplimiento.
Endefinitiva,todoellorepercutenegativamenteenelaccesoalcrditoennuestro
pas, puesto que al elevar los costos asumidos por el acreedor garantizado, se
incentivaaesteltimoaexigirtasasdeintersmsaltasenelfinanciamiento,las
mismasquesonfinalmentetrasladadasaldeudor.
En tal sentido, para que nuestro sistema de garantas resulte realmente
eficaz, debe proporcionar al acreedor no solo las herramientas necesarias que
permitan respaldar elpago del financiamientootorgado,sinoque ademsdichas
garantasdebenviabilizarlarecuperacindesusrecursos(crditos)dentrodeun
perodo
(1)DocumentodeTrabajo: "Facilitandoel accesoal crditomedianteunsistema
eficaz de garantlas reales", publicado en el Diario Oficial "El Peruano" de 13 de
juliode2001,p.4.
razonable,conlafinalidaddequeelacreedorpuedavolverainvertirdelamanera
mseficientedichosexcedentes.
Estaposicinnoesnovedosa,yaelCdigoCivilparaguayode1987seubicaen
dicha corriente, pues aunq ue prohbe la celebracin del pacto comisorio al
momento de celebrar el contrato de prenda, permite que, en acto posterior, las
partespuedanconvenirqueelacreedorhagasuyoelbienotorgadoenprendaen
base a la valorizacin que se realice a la fecha de vencimiento de la obligacin
garantizada:
Artculo2298delCdigoCivilparaguayo."Esnulalaconvencinhechaantesde
laexigibilidad de ladeuda, por la queel acreedor prendario puedeapropiarse la
prendaaunquesuvalorseamenorqueelcrdito,oquepermitadisponerdeella
fueradelosmodosestablecidosporesteCdigo.Sernigualmentenuloselpacto
comisorio y la convencinque priveal acreedor del derechodesolicitar la venta
delacosaylaqueimpidaaldeudoroponerlasexcepcionesdepagoyfalsedad
extrnseca del ttulo. Eldueo de lacosapuede convenircon elacreedorque le
pertenecer ella con la estimacin que se haga al tiempo del vencimiento de la
deuda,peronoaltiempodelacelebracindelcontrato".(resaltadoagregado).
Como puede apreciarse, la prohibicin del pacto comisario establecida en el
Cdigo Civil peruano vigente representa una de las principales deficiencias de
nuestro actual sistema de garantas, constituyendo una barrera de acceso al
crditoennuestropas.
En ese sentido, concordamoscon la propuestacontenida en el Anteproyecto de
LeydelaGarantaMobiliaria,formuladoporelMinisteriodeEconomayFinanzas
medianteR.M. N 1882003EF/1O,publicadaenelDiarioOficial"ElPeruano"
de 14 de mayo de 2003, que permite la celebracin del pacto comisario bajo
determinadasreglas.

El artculo 44 del referido Anteproyecto, establece que es vlido que las partes
acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien
mueble afecto en garanta, siempre y cuando, bajosancin de nulidad, en dicho
pacto se incluya el valor del bien y se haya otorgado poder especfico e
irrevocable a un representante comn(2), a efectos de que pueda suscribir la
documentacin necesaria para que opere la transferencia de propiedad.
Asimismo,establecequeencasoqueelvalordelbienfueremenorqueelmonto
garantizado,elacreedorpodrexigirelpagodelsaldovaprocesodeejecucin.
(2)Porningnmotivodichorepresentantepodrserelpropioacreedor.
Noolvidemosquelacelebracindelpactocomisorio,alconstituirlamanifestacin
de voluntad de las partes involucradas, permitir a menor costo prever una
solucindistintaalacontempladaporlalegislacinvigente,anteelincumplimiento
deldeudor.
Sobre el particular, es menester tener presente la opinin de Guido Calabresi,
respecto de la funcin que debencumplir las normascontractuales: "el Derecho
Contractual puede considerarse como una solucin para cubrir estos vacos del
contrato, intentando determinar con l lo que habran acordado las partes si
pudiesenhaberplaneadopreviamente,sincoste,elacontecimiento.Dadoquelas
partes habran incluido pactos que aumentasen al mximo sus beneficios netos
conjuntos,descontandosuscostesconjuntos,talenfoqueequivale adelinear las
normascontractuales,segnelcriteriodeeficiencia"(CALABRESI,pp.9192).
Bajo este orden de ideas, resulta imperativo adecuar nuestra legislacin a las
exigencias de una economa de mercado, regulando la celebracin del pacto
comisorio como lo hubieran hecho agentes racionales con ocasin de la
estipulacindesustrminoscontractuales.Ellonosolocompensaraalacreedor
garantizado por el riesgo asumido, sino que adems desalentara, en cierta
medida,elincumplimientodelaobligacingarantizada.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civilde1984,tomoVI,DerechosRealesdeGaranta.GacetaJurdicaS.A.,Lima
2000 AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de enseanza.
PontificiaUniversidadCatlicadelPer,Lima1991SALVAT,Raymundo.Tratado
de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946
CALABRESI, Guido. En Economa y Derecho. Materiales de enseanza.
Departamento de Publicacin de Material de Lectura. Universidad de Lima EL
PERUANO(13/07/2001),Documento de Trabajo:Facilitandoel accesoal crdito
medianteunsistemaeficazdegarantasreales,p.4.

CAPTULOSEGUNDO
DERECHOSYOBLIGACIONES
DERECHODERETENCiNDELBIENPRENDADO
Laprendaconfierealacreedorelderechoaretenerelbien.Elterceradquirenteno
puede exigir su restitucin ni su entrega si antes no han sido ntegramente
pagadoselcapitaleinteresesyreembolsadoslosgastosrelativosaladeudayala
conservacindelbien.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.598,1123
Comentario
ManuelMuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
1.Generalidades
Sedefinealderechoderetencin(ARIASSCHREIBER,citandoaPUIGPEA,p.
92)como"lafacultadquelaleyconcedeaciertaspersonasparadilatarlaentrega
deunacosadeldeudorsitaensuposesinmientrastantonoleseansatisfechos
los crditos que ~iene, relacionados con la misma cosa". Como bien anota
Avendao(p.290),se tratadeunderechodenaturalezadistinta al reguladopor
losartculos1123a1131denuestroCdigo,loscualesserefierenalderechode
retencin que puede ejercitar el acreedor sobre el inmueble afectado por una
hipoteca.
Esta facultad de retencin no es ms que una manifestacin de la facultad de
poseer,limitadaporlanaturalezadelagaranta,esdecir,conelfindeapartarlade
ladisposicindelpignorante(DEZPICAZOyGULLN,p.503).
As,segnAzuero(p.151),todoslosautores(PREZVIVES,TeoraGeneralde
lasObligaciones,p.732VALENCIAZEA,p.285SOMARRIVA,p.275)acuerdan
en considerar que "este derechopertenecea laesencia del contrato nace en el
momentoenqueelconstituyentecedelatenenciadelbienalacreedorprendario,
es la base sobre la que se constituyen los otros derechos, y perdura hasta
lasolucin completa del crdito, o la realizacin de alguno de los modos que
contempladosenelCdigoextinguenlasobligacionesdelosmismos".
Como se puede advertir, el ejercicio del derecho de retencin parte del
presupuestodequeelpropietariodelbienhaentregadolaposesindelmismo.En
nuestra opinin, se trata de un requisito insoslayable. En tal sentido, la tesis de
que en el supuesto de la prenda con registro el derecho de retencin se ejerce
rechazandolacancelacindelainscripcindelgravamen,noresultaplausible.De
ah que abriguemos serias dudas sobre la posibilidad de ejercer este derecho
sobrelosbienesque,porhabersidoobjetodeprendacon"entregajurdica",han
permanecidoenposesindeldeudor.
Enestesentido,la esencialidad de este derecho radicaenque "la nicamanera
delograrseelcumplimientodelaobligacindeldeudorsehallaenquesilquiere
recuperar la prenda no tiene otra salida que pagar no tan solo la totalidad de la
deuda en capital e intereses, sino tambin los gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los perjuicios que le
hubiereocasionadolatenencia"(AZUERO,p.152).
Como se puede advertir, el requisito de la desposesin del bien es prevalente.
Solo de este modo se puede generar en el deudor una aversin al riesgo de

perderelbien,suficientementefuertecomoparaconminarloalcumplimiento.Este
requisitoesanalizadoconmsdetalleenelsiguientepunto.
2.Elrequisitodelaposesin
Conforme hemos anotado, aun cuando el artculo bajo comentario no lo diga
expresamente, el buen sentido nos indica que el derecho de retencin parte del
presupuesto de que quien lo ejerce, detenta la posesin del bien. As, para
ARIASSCHREIBER (p. 92) este derecho "se basa en la posesin del bien por
partedelacreedor,elcrditoimpagodelacreedorylaconexinentreelbienyel
crdito quesurge de la prendaconstituida sobre aquel". Ello encuentra sustento
en la condicin que establece esta norma para que el tercer adquirente pueda
exigirla"restitucin"o"entrega"delbienlocualnospermiteinferirqueelbiense
encuentraenposesindelacreedor.
Estas consideraciones nos llevan a analizar si el derecho de retencin se
mantieneenelsupuestoenqueelacreedorhayaperdidolaposesindelbien.La
respuesta a esta interrogante es afirmativa, esto es, la desposesin del bien no
determina la prdida del derecho de retencin, en la medida en que tal
desposesinnoseadefinitiva.
Sobre el particular, Avendao (p. 291) refiere que "la doctrina posesoria que
informanuestroCdigoesladeInhering,conformealacualelelemento'animus'
es exigido, y el 'corpus' debe ser entendido como el comportamiento normal
econmico del hombre frente a la cosa (variable en cada caso). En estas
circunstancias, se admite que la interrupcin involuntaria de la posesin, ya sea
pordespojooprdida,noproducenecesariamentelaextincindelaposesin.Es
decir, se puede poseer sin contar con la tenencia fsica de la cosa" (resaltado
agregado). Esta doctrina ha sido recogida en el artculo 904 del Cdigo Civil, el
cual establece que la posesin se conserva aun cuando su ejercicio estuviera
impedidoporhechodenaturalezapasajeraasuturno,elartculo953confirmalo
indicado al disponer que cesan los efectos de la interrupcin de la prescripcin
generadosporlaprdidadeposesindelbien,siestaesrecuperadaantesdeun
ao.
Estas consideraciones nos permiten determinar que "la prenda subsistesiempre
que solo haya habido una entrega momentnea al deudor, para permitir a este
hacer valer algn derecho unido a la cosa dada en prenda, o para prestarle
cuidadosparticularesquesolamentelseencuentreenlaposibilidaddecumplir:
porejemplo,undepsitodettulosenlasoficinasdeunasociedad,alosfinesde
queseestampenlosselloscorrespondientes,noimplicalaprdidadelderechode
prenda puede estimarse que en ese supuesto no existe realmente
desposeimiento del acreedor prendario, sino que la sociedad se constituye en
depositariaporsucuenta"(ARIASSCHREIBER,citandoaPLANIOLyRIPERT,p.
95).
Las acciones para recuperar la posesin del bien estaran representadas por la
reivindicacin, el interdicto de recobrar, entre otras figuras que regula nuestro
Cdigo.
3.Extensindelderechoderetencin
El principio que establece la norma bajo comentario es que el derecho de
retencinseextingueunavezquehayansido"ntegramentepagadoselcapitale

intereses y reembolsados losgastos relativosala deuda yalaconservacindel

bien".
Noobstanteello,debetenerseencuentaqueexcepcionalmenteelacreedortiene
el derecho de retener el bien prendado aun cuando se hubiera cumplido con la
obligacinprincipal y sus accesorios. Nos referimos alsupuestodeprenda tcita
regulado por el artculo 1063 de nuestro Cdigo, el cual admite que las
obligaciones contradas entre el mismo deudor y acreedor se encuentren
automticamente respaldadas por el bien prendado. Se supone entonces que,
"puestoquedichoacreedorhaotorgadounnuevocrditoaquienerasudeudor,
lohizoenconsideracinalagarantayaotorgadayquedichodeudortcitamente
ha consentido que la prenda respalde esta nueva obligacin" (PREZVIVEZ, p.
284).
Enelcasodescrito,elacreedorpodrejercerelderechoderetencinauncuando
laobligacin que dio origenala constitucin de laprenda se hubiere extinguido,
habidacuentaquedichagarantasehahechoextensivaaobligacionessucesivas
(las derivadas de la principal) que an permanecen vigentes. Bajo este
razonamiento, resulta vlido sostener que los intereses y gastos relativos a la
deudayconservacindelbienalrepresentarnuevasobligacionesentreelmismo
deudor y acreedor, constituyen un supuesto de prenda tcita, lo cual, conforme
hemosanotado,otorgaalacreedorelderechoderetencinsobreelbien.
Msalldeestasconsideraciones,loconcretoesqueyaseaporquesetratade
una prenda tcita o porque as lo ordena la norma en resea, el derecho de
retencin opera, inclusive, respecto de los accesorios de la obligacin principal
quepermanezcanimpagos.
En este sentido, cabe traer a colacin lo dispuesto por Azuero (pp. 162 Y 163),
quiencomentandolalegislacincolombiananossealaquelamanerayelorden
de hacer el pago con la venta o adjudicacin de la prenda es pagando los
intereses, las costas judiciales, el capital garantizado y, finalmente, los gastos y
perjuiciosquelaprendalehaya irrogadoalacreedor,juntoconlosotroscrditos
quetcitamenteestabagarantizandoelbien.
Asuturno,elartculo2.405delCdigoCivilchilenoestableceque"laprendaes
indivisible.Enconsecuenciaelherederoquehapagadosucuotadeladeuda,no
podr pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras exista en aparte
cualquieradeladeudayrecprocamente,elherederoqueharecibidosucuotadel
crdito no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientas sus coherederos no
hayansidopagados".
En nuestra opinin, tales consideraciones resultan plenamente aplicables a
nuestroordenamiento.
Finalmente,enlorelativoalosgastosreferidosaladeudayalaconservacindel
bienqueincluyelanormabajocomentario,Azuero(p.164)consideraquesetrata
solodelos"gastosnecesarios",admitiendolaposibilidaddequeseconsiderenlos
"gastostilesynecesarios"comoenlalegislacinfrancesa.
En el caso peruano, no obstante que la norma hace una referencia general a la
obligacindereembolsarlosgastosdeconservacin,ellonoimportalaobligacin
de restituir todo tipo de gastos. En nuestra opinin, dichos gastos debern
entenderse referidos a nicamente a los gastos necesarios y tiles. Ello en
concordancia con lo dispuesto por el artculo 917 del Cdigo Civil, el cual

establecequeelposeedortienederechoalasmejorasnecesariasytiles.Sibien
lasmejorasnosongastosensentidoestricto,elprincipioaaplicarseeselmismo.
No obstante, no resulta aplicable el ltimo prrafo de dicho artculo, en cuanto
establecequelasmejorashechasdespusdelacitacinconlademandanoson
reembolsables.Enefecto,enelcasodelosgastosdeconservacindelbien,su
. devengamiento resulta igualmente probable aun cuando el acreedor hubiere
iniciado un proceso judicial tendiente al cobro del crdito garantizado con la
prenda. De ah que el derecho de retencin pueda ser ejercitado hasta que se
cumpla con reembolsar los gastos en que se haya incurrido por efecto de la
prendahastaelmomentomismodelpago.
4.Oponibilidadfrenteaterceros
Comentando el Cdigo Civil de 1936, refera Avendao (p. 290) que el
derechoderetencinsobreelbiendadoenprendasoloresultabaoponiblefrente
al deudor, no pudiendo ejercerse dicho derecho frente al adquirente del bien o
frenteacualquierotrotercero,porejemplo.ElloobedecaaquedichoCdigono
se haba pronunciado sobre la posibilidad de oponer este derecho frente a
terceros.Enefecto,elartculo993delCdigoCivilde1936selimitabaaregularel
derecho de retencin sobre el bien prendado, estableciendo la obligacin de
devolverlounavezpagadaladeuda.Sobreestabase,elcitadoprofesorconclua
queelderechoderetencineraunodenaturalezapersonal,puessolopodaser
opuestofrentealdeudorpropietariodelbien.
Estasituacinhacambiadobajoel Cdigode1984.Enefecto,comoseadvierte
de la lectura del artculo bajo anlisis, el Cdigo Civil vigente establece que el
derecho de retencin sobre el bien prendado no solo rige frente al deudor, sino
que resulta igualmente oponible frente a terceros. Aun cuando no es nuestro
objetivocuestionarlaclasificacindelosderechosenrealesypersonales,ellonos
permite concluir siguiendo el razonamiento de Avendao que el derecho de
retencinqueregulaelCdigoCivilvigenteesunodenaturalezareal,puesgoza
deoponibilidadergaomnes.
De este modo, "el jus retentionis del acreedor prendario funciona no solo en
relacin al deudor propietario sino tambin frente a cualquier adquirente, sea a
ttulogratuitouoneroso,poractointervivosomortiscausa,locualsefundamenta
en dos principios, el carcter real del derecho de acreedor prendario y el de
accesoriedaddelagarantaprendaria"(MURO,p.35).
Quedaclaro,entonces,quemsalldequenosencontremosfrenteaunderecho
denaturalezarealopersonal,elderechoderetencingozadeoponibilidadplena
frenteaterceros.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998
AVENDAOVALDEZ,Jorge.Laprendacivil.En:DerechosReales.Seleccinde
textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000 AZUERO HERMIDA,
Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio
particulardelcontratodeprendaenDerechoCivilcolombiano.Tesisparaoptarel
Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot,
1968 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo

11/. Editorial Tecnos, Madrid, 1997 MURO, A. Manual de Derechos Reales de

Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999 PREZ VIVES, lvaro.
Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990 Teora General de las
Obligaciones. Editorial Temis, Bogot, 1953 SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943
VALENCIAZEA,Arturo.DerechoCivil.EditorialTemis,Bogot,1964.

DERECHODEPREFERENCIADELACREEDORPRENDARIO
El derecho del acreedor prendario, en relacin al bien, es preferente al de los
demsacreedores.
La preferencia subsiste solo en tanto el bien dado en prenda permanezca en
posesindelacreedorodeltercerodesignadoporlaspartes,ocuandosetratede
prendainscrita.
Estapreferencianorigetratndosedelacreedorporelsaldodelpreciodeventa,
cuando este derecho aparece inscrito en el registro correspondiente con
anterioridadalaprenda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.896,2008,
Comentario
ManuelMuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
2010,2016
1. Consideraciones preliminares. La inconveniente extensin del derecho de
preferencia
Setratadeunderechopresenteennuestrosistemajurdicodesdelalegisla
cin romana. As, el Cdigo, Libro VIII, Ttulo XVIII, Ley 9 dispona que "los que
reciben un objeto en prenda, como tieneuna accinreal,sonpreferidosa todos
losprivilegiosquecompetenporrazndeaccionespersonales".
Esteprecepto esconcordanteconlo dispuestoporel artculo 316 del Cdigode
Comercio, el cual establece que "el prestado tendr sobre los efectos o valores
pignorados, el derecho de cobrar su crdito con preferencia a los dems
acreedores,quienes no podrnretirarlos desu poder,anoser quesatisfagan el
crditoconstituidosobreellos".
Elderechodepreferencia,msqueunderechoensentidoestricto,constituyeun
privilegio. En efecto, el derecho de preferencia prendario tiene por finalidad
garantizar al acreedor el cobro efectivo de su deuda, otorgando el beneficio de
cobrarconpreferenciaalasdemsdeudasgarantizadasyaque"lasolatenencia
material de la cosa prendada, la mera facultad de pedir su venta en pblica
subasta o su adjudicacin subsidiaria, seran insuficientes si el acreedor no
pudieradesplazaralosdemsacreedoresdeldeudoryobtenerdepreferenciael
pagosobreelproductodelremate"(PREZVIVES,p.278).
Adicionalmente,lapreferenciaqueestablecelanormabajoanlisisseextiendea
obligacionesaccesorias (gastos deconservacin ycobranza,intereses,etc.) que
se hubieran derivado del gravamen.Ello encuentra sustento en la posibilidad de
consideraraestasobligacionescomosupuestosdeprendatcita,alamparodelo
dispuesto por el artculo 1063 del Cdigo, adems del principio de accesoriedad
inherentealasgarantas(alrespecto,vanseloscomentariosalartculo1067de
estamismaobra).
No obstante estas consideraciones, la extensin del monto garantizado resulta
altamente cuestionable, habida cuenta que la posibilidad de que el monto de la
primera prenda se ample genera un fuerte des incentivo para la constitucin de
prendasderangosposteriores.Enefecto,elacredorprendario,conscientedela
posibilidad de que la prenda que le es preferente crezca para cubrir intereses y
gastos accesorios, o porque debe garantizar tcitamente obligaciones
posteriormente constituidas, optar por no aceptar en garanta un bien ya

prendado.Laposibilidaddequeelvalordelaprendaqueenprincipiorespaldaba
amboscrditosdevengainsuficienteresultaaltamenteverificable.
Se trata de un supuesto que, ms all de las modificaciones legislativas que
eventualmentesepropongan,debersertenidoencuentaalmomentodeaceptar
unaprendadesegundooposteriorrangoengaranta..
2.Raneodelderechodepreferenciaprendario
De manera preliminar, el derecho que concede esta norma consiste en que "el
acreedorprendariosehacesolucionarsucrditoporencimadetodoslosdems
acreedoresyconelvalordeunbienquesabedeciertolesatisfarplenamentela
deuda"(AZUERO,p.161).
EnopinindePrezVives(p.278),elfundamentodeestapreferenciaenelcaso
de la prenda con entrega fsica estara dado porque "sobre una especie
determinada solo puede recaer un gravamen prendario de modo pues que es
inconcebible que una misma cosa pueda ser perseguida por dos o ms
acreedores prendarios, desde el momento que solo uno de ellos tendra tal
carcter.Luego,siendoelprocedimientoespecialdeventaoadjudicacinprivativo
delacreedor prendario,quiennotengaestecarcternopodrintervenirenl, y
puestoquesolounapersonapuedesertal,enlaprendamanual,nadiemsqueel
acreedorpodraccionarconfundamentoenelreferidoprocedimiento".
Peronosepiensequesetratadeunapreferenciaabsolutaenestesentido,cabe
advertirquesisucediesequetodoslosbienesdelconcursadonoalcanzarenpara
pagar los crditos de primera clase, los acreedores por este tipo de crditos
estaranfacultadosparadesplazaralosacreedoresprendarios,conlocual,enla
prctica,lapreferenciaprendariaquedaraburlada(AZUERO,p.162).
En efecto, en caso de que la prenda no alcance a cubrir todo el crdito
garantizado, el acreedor prendario se ver forzado a concursar con todos los
acreedores quirografarios, sin ninguna preferencia, dentro de los crditos
correspondientesadichaclase(AZUERO,p.161).Vistodesdelaperspectivade
los acreedores de rango preferente al de la prenda, "si los dems bienes del
deudor,nogravadosconlaprenda,soninsuficientesparaelpagodeloscrditos
de primera clase, los acreedores en cuyo favor existan tales crditos pueden
perseguir los bienes prendados y hacerse pagar con ellos, desplazando al
acreedorprendario"(PREZVIVES,p.280).
Lapartefinaldelartculoquecomentamosestablecequelapreferenciadelcrdito
prendario no es oponible frente al acreedor por el saldo del precio de venta del
bien, en la medida en que este derecho haya sido debidamente inscrito con
anterioridadalcrditoprendario.
Al amparo de esta disposicin, al no existir una definicin de prenda legal
efectuadaporelCdigo,sepuedeconcluirqueesposiblequeelenajenantedeun
bien mueble, no totalmente cancelado, al inscribir su derecho establezca una
prendalegalsimilaralahipotecalegalenfavordelvendedor,entaleventualidad
suderechoprevalecersobreprendasposteriores,auncuandosehayan inscrito
(MURO,p.37).
Como se puede advertir, nos encontramos ante un supuesto de aplicacin del
principio de prioridad registra!. En efecto, el acreedor del saldo del precio, no
obstantenohaberseconstituidoprendaporacuerdoentrelaspartes,gozadeesta
garantaenvirtuddelaley,atravsdeunaprendalegal.Dichaprendanodifiere

de las dems, en tanto es preferente frente a las que se hubieran inscrito con
posterioridad.
3.Elrequisitodelaposesindelbien
De otro lado, la norma bajo comentario establece como requisito indispensable
para el ejercicio de este derecho que el acreedor permanezca en posesin del
bien, ya sea a ttulo personal o por intermedio del tercero designado como
depositario. En efecto, la preferencia a que alude la norma en resea "est
ntimamentevinculadaconlaposesindelobjetoprendarioporelacreedoropor
unterceroensunombre,demaneraquesilaposesinfalta,desapareceaquella"
(ARIASSCHREIBER,p.94).
De este modose estatuye un derecho de preferencia que "solo subsiste a favor
del acreedor, en tanto que la cosa dada en prenda est en su poder, sea
directamente o por interpsita persona, o en el caso de tradicin jurdica y su
correspondienteinscripcin"(MURO,p.37).
Estas consideraciones nos introducen al anlisis de la posibilidad de mantener
vigentelapreferenciaqueconcedelaprendaenelsupuestodequeelacreedorse
hubieravistoprivadodelaposesindelbien.
Al respecto, cabe precisar que la desposesin deber ser intencional para que
conllevela prdida delderechodepreferencia. Si ladesposesindel bien se ha
producidocontra la voluntad del deudor, encambio, el privilegio permanece y el
acreedorpuedereivindicarlo.
Ello importa que "la prenda subsiste siempre que solo haya habido una entrega
momentneaaldeudor,parapermitiraestehacervaleralgnderechounidoala
cosadadaenprenda,oparaprestarlecuidadosparticularesquesolamentelse
encuentreenla posibilidad decumplir: porejemplo, un depsitodettulosenlas
oficinas de una sociedad, a los fines de que se estampen los sellos
correspondientes, no implica la prdida del derecho de prenda puede estimarse
queenesesupuestonoexisterealmentedesposeimientodelacreedorprendario,
sino que la sociedad se constituye en depositaria por su cuenta" (ARIAS
SCHREIBER,citandoaPLANIOLyRIPERT,p.95) .
Amayoabundamiento,Avendao(p.291)nosrefiereque"ladoctrinaposeso
riaque informanuestroCdigoesladeInhering,conformea lacualelelemento
'animus' es exigido, y el 'corpus' debe ser entendido como el comportamiento
normaleconmicodelhombrefrentea lacosa(variableencadacaso).Enestas
circunstancias, se admite que la interrupcin involuntaria de la posesin, ya sea
pordespojooprdida,noproducenecesariamentelaextincindelaposesin.Es
decir,sepuedeposeersincontarconlatenenciafsicadelacosa".Alrespecto,el
artculo904delCdigoCivilestablecequelaposesinseconservaauncuandosu
ejercicio estuviera impedido por hecho de naturaleza pasajera, y el artculo 953
disponequecesanlosefectosdelainterrupcindelaprescripcingeneradospor
laprdidadeposesindelbien,siestaesrecuperadaantesdeunao.
Estas consideraciones nos permiten determinar que, sin perjuicio del texto de la
norma, el derecho de preferencia subsiste aun cuando se hubiera producido la
desposesin del bien, en la medida en que esta sea recuperada.En el caso de
sustraccindelbien, la reivindicacin podraser interpuesta nosolamentecontra
aquel que la sustrajo, sino tambin contra aquellos terceros que lo hubieran
adquiridodebuenafeyattulodepropietarios.

4.InexistenciadelderechodepreferenciaenlaprendaconreQistro
Adicionalmente a la posesin fsica del bien, la norma bajo comentario
establece que el derecho de preferencia se mantiene en la medida en que la
prenda se trate de una prenda inscrita y desde luego que el asiento
correspondientesemantengavigente.
Este enunciado no siempre se verifica en la prctica, conforme sealamos a
continuacin.
La prenda como garanta que obligaba a la desposesin del bien ha sido
largamente superada por nuestro ordenamiento. Ello obedeci a que las
necesidades de fomentar el desarrollo del crdito dejaron en claro los
inconvenientes que representaba una garanta que importe la prdida de la
posesin del bien por parte del deudor, privndole de instrumentos tiles de
produccin con los cuales poda obtener dinero para pagar la deuda. De este
modo surge la prenda sin desplazamiento o con registro, cuyo rol en nuestro
ordenamientohallegadoaserprotagnico.
Dentrodeestesistemadeprendaconregistrosehaestablecidolanecesidadde
identificarlascaractersticasdelagarantaapartirdelbien.Ellohaconllevadoala
creacin de tantos Registros como tipos de garanta prendaria puedan ser
constituidos. As, existe el Registro de Prenda Vehicular, el Registro de Prenda
Agrcola, elRegistro de PrendaIndustrial, elRegistro Fiscal de VentasaPlazos,
que sumados a otros, fcilmente bordean la decena. Adicionalmente, estos
Registros no gozan de una adecuada conexin entre ellos, lo cual admite la
inscripcindedosprendas,endiferentesRegistros,sobreunmismobien.
Ante esta dispersin de Registros prendarios, cabe la posibilidad bastante
frecuente de que, en el supuesto de que la garanta se hubiera constituido sin
desplazamientodelbien,elconstituyentelovendayloentreguefsicamenteaun
tercero. En este escenario, si bien la oponibilidad que brinda el Registro no
permite que este tercero alegue buena fe, una vez transcurrido el plazo que
establece el Cdigo Civil (cuatro aos, en este supuesto), este tercero podra
adquirir el bien por prescripcin adquisitiva, encontrndose en condiciones de
demandarlacancelacindelasientodelantiguopropietarioyconello lagaranta
constituida a partir de dicho asiento. Ante este panorama, el acreedor no podr
hacerefectivasuacreenciaencasodeincumplimiento,puesalhaberseadquirido
el bien por prescripcin, la garanta prendaria no puede serie opuesta. Este
constituyeunodelosproblemas,aunnoresueltos,quegeneralaprevalenciadela
posesinfrentealregistroennuestrosistema.
Sin perjuicio de lo expuesto, el problema ms grave se encuentra en la falta de
conexinexistenteentrelosdiversosregistros.Senospresentaelcasoenqueun
bien mueble inscrito (un tractor, por ejemplo) sea prendado como parte de una
unidadagrcolaenelRegistrodePrendaAgrcola.Posteriormente,elmismobien
esprendadoenelRegistrodePrendaVehicular.Enesteltimocaso,elacreedor
prendario no tendr forma de conocer la existencia de un gravamen anterior,
habidacuentadequealconsultarelRegistroVehicular,elbienaparecerlibrede
gravmenes, lo cual le otorga buena fe. Finalmente, este mismo bien podra ser
objeto de una prenda industrial, sin que exista oposicin de Registros y, al igual
queelcasoanterior,elnuevoacreedornopodrconocerdelosgravmenes

preexistentes.Laexigenciadeque,antesdeaceptarlaprendasobreunbien,se
consulten los mltiples Registros existentes, eleva terriblemente los costos de
transaccin, adems de no asegurar que los gravmenes preexistentes sean
detectados.
El ejemplo descrito, por increble que parezca, resulta frecuentemente verificado
en nuestro pas, debido a la pluralidad de Registros prendarios y la falta de
conexinentrelosmismos.
La solucin que de manera lgica se propone es la creacin de un Registro
unificado que obedezca al sistema de registro personal, conforme al cual se
abandona el sistema de folio real actualmente vigente, para identificar las
garantasapartirdelapersonaquelasconstituye.
No obstante el avance que representa esta propuesta, consideramos oportuno
advertirqueeldiseodelaestructuradeestetipoespropiodeunsistemabasado
enlaclasificacindebienesenregistrablesynoregistrables.Deahqueresulte
inapropiado plantear su incorporacin al sistema de garantas peruano, el cual
tienesubaseenlatancriticadaclasificacindebienesenmuebleseinmuebles.
Entre las incoherencias que esta superposicin de sistemas generara, la ms
grave se encuentra en la presuncin de propiedad que genera la posesin. En
efecto,deacuerdoconelartculo912delCdigoCivil,laposesinvalettulo.
Este temperamento determina que en los supuestos en que la garanta se
constituyasindesplazamiento,nosencontremosfrentealaposibilidaddequeun
terceroquehubieseadquiridoelbiendeldeudor,loenajeneasuvezaunacuarta
persona.Deserelcaso,esteltimoadquirentegozardebuenafealmomentode
comprarelbien,habidacuentadequeelgravameninscritoanombredeldeudor
no le resulta oponible, en la medida en que el bien ha sido adquirido a una
personadistinta,lacualnofigurarcomoconstituyentedeningunagarantaenel
Registropersonaldeprendas.
Setrataenbuenacuentadeunapersonaquehaadquiridounbienmuebledesu
legtimo poseedor (a quien se reputa propietario) y que, habiendo consultado el
Registro personal de este, no ha obtenido informacin alguna respecto del
gravamen,elcualseencuentrainscritoanombredelconstituyentedelagaranta.
Deahquenosencontremosanteunadquirentedebuenafe.
Enestesupuesto,conformealartculo948delCdigoCivil,labuenafedeltercero
determinaqueadquieralapropiedadabsolutadelbien,nopudiendohacersevaler
frenteaestelasgarantasquesehubieranconstituido.Comosepuedeadvertir,la
oponibilidadquebrindaelRegistropersonaldegarantasenesteltimosupuesto
esprcticamentenula.
Estas consideraciones convierten al derecho de preferencia en una declaracin
lrica, habida cuenta de que el Registro de garanta prendaria, tal y como est
constituido, no otorga ninguna garanta a los acreedores que no detenten la
posesindelbien.
5.Elfraudealaleycomoalternativadesolucin
Sinnimodezanjarladiscusin,lapreferenciadelterceroadquirentedebuenafe
frentealacreedorprendariosinposesinquemantienesuacreenciainscritaen
elRegistro,pOdraencontrarsolucinenconsiderarlacomounfraudealaley.

Estainstitucinhasidodefinidaporelartculo6,inciso4,delCdigoCivilespaol,
elcualestableceque"losactosrealizadosalamparodeltextodeunanorma,que
persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se
considerarnejecutadosenfraudedelaleyynoimpedirnladebidaaplicacinde
lanormaquesehubieratratadodeeludir".
Comentandoestanorma,DezPicazo(p.9)sealaque"elfraudealaleysupone
la realizacin de un resultado contrario al derecho: la evitacin por el sujeto de
derecho de una regla de conducta imperativa, a la cual tena la obligacin de
obedeceryatender".Setratadeactosquesibienhansidorealizadosalamparo
del texto de una norma, persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento
jurdico, o contrario a l. En este supuesto, el ordenamiento debe orientarse a
evitar que dichos actos impidan la aplicacin de la norma que se ha tratado de
eludir.
En el caso que nos ocupa, el tercero que adquiere un bien prendado en la
creenciadequequienselotransfiereessulegtimopropietario,deberamantener
su acreencia libre de gravmenes. No obstante, ello se encuentra reido con lo
dispuestoporelartculoVdelTtuloPreliminardelCdigoCivil,elcualestablece
lanulidaddelosactoscontrariosalasnormasqueinteresanalordenpblicoya
lasbuenascostumbres.
La afectacin a este principio se advierte con mayor nitidez en el supuesto de
bienes quehan sido obtenidoscon infraccin a las normas penales y que luego
sonenajenadosatercerosquelosadquierendebuenafe.
En efecto, esta transferencia, no obstante gozar de la proteccin de la
buenafe,tienecomoconsecuenciaprcticalaafectacindelderechodelacreedor
ylavulneracindenormasimperativasdenuestroordenamiento.Lopropioocurre
respecto de la prescripcin contra el registro. De ah que deba declararse su
nulidadporhaberseefectuadoconfraudealaley.
Se trata de una propuesta preliminar, cuya incorporacin a nuestro
ordenamientorequerirseguramentedemayordesarrollo.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998
AVENDAOVALDEZ,Jorge.Laprendacivil.En:DerechosReales.Seleccinde
Textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000 AZUERO HERMIDA,
Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio
particulardelcontratodeprendaenDerechoCivilcolombiano.Tesisparaoptarel
Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot,
1968 DEZPICAZO, Luis. El abuso de derecho y el fraude a la ley en el nuevo
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol y el problema de sus recprocas
relaciones. En: lus et Veritas. Nmero 5 (Lima, noviembre de 1992), Ao 111
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo fff.
Editorial Tecnos, Madrid, 1997 MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS.
Documento de Trabajo. Facilitando el Acceso al Crdito Mediante un Sistema
EficazdeGarantas.En:"ElPeruano",15dejuliode2001MURO,A.Manualde

DerechosRealesdeGaranta.LibrerayEdicionesJurdicas,Lima,1999PREZ
VIVES, lvaro. Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990 REBAZA
GONZLEZ, Alfonso. Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garanta
Mobiliaria. En: "El Peruano", 26 de junio de 2003, p. 18 SOMARRIVA
UNDURRAGA,Manuel.CursodeDerechoCivil.EditorialNascimento,Santiagode
Chile,1943VALENCIAZEA,Arturo.DerechoCivil.EditorialTemis,Bogot,1964.

EJECUCiNDELBIENPRENDADO
Vencidoelplazosinhabersecumplidolaobligacin,elacreedorpuedeprocedera
laventadelbienenlaformapactadaalconstituirselaobligacin.Afaltadepacto,
setramitacomoprocesodeejecucindegarantas.Laoposicindeldeudorsolo
puedesustentarse enpruebadocumental queacrediteindubitablementeel pago.
(*)
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arto720yss.
LEY26702 arto175ne.1)
Comentario
LuisGarcaGarca
Elpresenteartculoregulalaejecucindelaprendaencasodequeseincumpla
con el pago de la obligacin garantizada. La ejecucin consiste en el
procedimientoquedebeseguirsepararealizarelbienyobtenerrecursoslquidos
queseaplicarnalpagodelaobligacin,aefectosdequeestaquedesatisfecha
comosinuncahubiesehabidoretrasooincumplimiento.Elsentidodelagaranta
esquesecumplaconelpago,evitndoleperjuicioalacreedor.
Enconsecuenciayparacoadyuvarallogro deesteobjetivo,esqueseintroduce
estanormadestinadaafacilitarelprocesodeejecucindelagarantaprendaria.
Esta disposicin reconoce implcitamente que la va judicial no es la mejor
alternativa,yaqueoriginamayorescostos,tantodirectoscomoindirectos,eneste
ltimo caso, generados por la demora que generalmente promueve el ejecutado
en un vano intento de prolongar la situacin (ganar tiempo), como si acaso ello
pudiesemodificarelresultadofinaldelascosas.
Eneseordendeideas,loquebuscaestanormaauncuandonoselogra
.totalmente,conformesevermsadelante,esqueelprocesodeejecucinde
garantasestdotadodemecanismosquefacilitenelpago.
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProces~1Civil(D.Leg768),
cuyoTextonicoOrdenado
fueautorizadoporR.M.N01093JUSde230493.
1.Modalidadespecialdeejecucinporpacto
Lasingularidad e importanciadeesteartculoradican en laposibilidaddeque la
ventadelbienprendadosepuedaefectuarextrajudicialmente,superandoasuna
antigualimitacinqueobligabaarecurriralPoderJudicialparatodosloscasosde
ejecucinencasodeincumplimientodelaobligacingarantizada.
Estamodalidaddeejecucinextrajudicial,sinembargo,solosedaenelcasodela
prendacivil.Noocurrelomismorespectodelahipoteca.
Para este efecto, el ttulo constitutivo de la prenda debe prever, de manera
inequvoca, tanto la voluntad de vender el bien extrajudicialmente, como el
procedimiento a seguir para la venta. Esto significa que se deben detallar con
precisin todas las etapas, plazos, mecanismos de publicidad, sujetos
intervinientes y dems caractersticas del procedimiento para que este pueda
implementarse.Nobastaconindicarquelaventaseharenformadirecta,yaque
lasolaindicacinresultarainsuficiente.
2.Ejecucinencasodenoexistirpacto
Lanormaprevtambinlaposibilidaddequelaspartesnoincluyanpactoexpreso
quepermitaunprocedimientoextrajudicialdeejecucin,yaseaporqueomitieron

estipularlo o porque deliberadamente han preferido que la ejecucin se efecte

siguiendoelcaucejudicial.
Encualquieradeestashiptesislaventasehaceatravsdelprocesojudicialde
ejecucin de garantas, regulado en los artculos 720 y siguientes del Cdigo
ProcesalCivil.
Sinembargo,cabeunaterceraposibilidadyeselcasoenquelaspartes,optando
expresamente por la va extrajudicial, hubieran omitido establecer un
procedimiento esto es, resultaclaro cul es la voluntadde las partes,pero esta
voluntaddevieneeninejecutableenlamedidaenquesecarecedeldetalledelos
pasosaseguir.Ennuestraopininyhabidacuentadelanecesariaexigenciade
estipular "la forma pactada" y ante la ausencia de ella, la ejecucin tendra que
hacerseporelcaminojudicialaligualqueocurriraencasodenoexistirpacto.
Distintoser,porsupuesto,elcasoenquelaspartespactenquelaventasehar
aenteralibertadyacriteriodelacreedor.Enestaltimahiptesisvlidaporcierto
conforme alosprincipiosconstitucionales de libertadcontractualprevistosenlos
artculos 2 inciso 14 y 62 de la Constitucin y legales (artculo 1354 del Cdigo
Civil) no se consignan los detalles del procedimiento ya que resultan
innecesarios. Todo el procedimiento estar librado a la voluntad discrecional del
acreedor,sinmaslmitesqueelrespetoalasnormasdeordenpblicoyaquesu
actuacinnoimpliqueunejercicioabusivodelderecho.
3.Oposicindeldeudor
Es frecuente que el deudorpropietario se oponga a la ejecucin ya que esta
suponelainevitablerealizacindelbiendesupropiedadparahonrarlaobligacin
garantizada.FrenteasituacionesdeestanaturalezaelCdigo,conbuencriterio,
ha impuesto un lmite restrictivo a las posibilidades de oposicin: esta solo se
puedesustentarenpruebadocumentalqueacrediteindubitablementeelpago.No
sepuedesustentarlaoposicinenotraraznquelasealada.
En la prctica, sin embargo, los deudores in escrupulosos buscarn la forma de
desarrollar alguna estrategia de defensa, aun cuando esta no est vinculada al
pagoquetendraqueacreditarse.
4.ExS!esisdelanorma
La redaccin actual del artculo 1069 no es la que tuvo cuando el Cdigo se
promulg.Elprimerprrafosehamantenidosinembargo,elsegundoprrafode
lanormaoriginaldisponaque,afaltadeestepacto,seprocedealaventa(dela
prenda) porel acreedor,previanotificacinjudicial con anticipacindeochodas
calendario. Finalmente, la norma original agregaba que el juez no puede admitir
recurso de oposicin del deudor, salvo cuando se sustente en prueba
instrumental, en cuyo caso se sigue la causa por las reglas del juicio de menor
cuanta.DebetenerseencuentaquecuandosepromulgelCdigoCivil (1984),
estabavigenteelCdigodeProcedimientosCivilesde1912.
LamodificacinsedispusomedianteDecretoLegislativoN768(queeslanorma
queaprobelactualCdigoProcesalCivil)ypermitimantenercoherenciaentre
estenuevoCdigoylasdisposicionesprocesalescontenidasenelCdigoCivil.
Cabe sealar, sin embargo, que la apreciacin que se formul en los primeros
tiempos de vigencia del actual Cdigo Civil dist de ser favorable. Todo lo
contrario. Se aoraba la exigencia de la venta judicial. Entre las crticas que se
formulaban a esta disposicin estaban (i) que la venta no judicial del bien

prendadopodasignificarun"apropiamiento"delbien y (ii)que lafacultadqueel

Cdigode1984concedealacreedor,representabaunasituacinmslesivapara
eldeudorqueelpropiopactocomisorio.Estoltimoseexplicabaenraznaque
enelpactocomisorio,almenoseldeudorconocaculeralaregla,mientrasque
en este caso, era probable que no tuviese presente los efectos del pacto que
autorizabala ventadirecta.
La opinin mayoritaria en aquel entonces era que esta norma deba ser
modificadaporlospeligrosqueentraabayrestablecerselaexigenciadelaventa
judicial.
5.Tiposdeprenda
Enmateriacivilhaydostiposdeprenda:laprendaconentregafsicaylaprenda
con entrega jurdica. Esta ltima solo puede recaer sobre bienes muebles
inscritos.Aesterespectodebeadvertirsequecuandohablamosdeprendasobre
bienes muebles inscritos, nos referimos exclusivamente a los bienes pasibles de
inscribirse en un Registro de bienes. El caso emblemtico de un Registro de
Bienes Muebles es el del Registro de la Propiedad Vehicular, ya que este es el
nicoRegistroenelqueseinscribenbienes(vehculos)bajoelprincipiodelfolio
real.
Laregladelartculo1069seaplicanicay exclusivamentealasprendasciviles,
tantoalasqueseentreganfsicamentecomoalasqueseentreganjurdicamente.
Distinto es el caso de las denominadas prendas sin desplazamiento, que
comprendenbienesque,peseanoinscribirseenRegistroalguno,sonpasiblesde
serobjetodeestasgarantasespecialesqueseinscribencomotalesenRegistros
ad hoc, conforme a la legislacin de la materia (prendas agrcola, industrial,
minera,etc.).
La ejecucin de estas prendas especiales se regula conforme a sus propias
normas,enlavajudicial.
Estavariedaddegarantasprendariasrevelaquenoestamosfrenteaun"sistema
de garantas", ya que no existen las caractersticas mnimas necesarias que
estarandadaspornormasyprocedimientoshomogneos,sinmsexcepcinque
lasqueserequieranenatencinalanaturalezadelascosas.
6.Problemasquepresentalanorma
Problema1:Oportunidaddelpacto
En lo quecorcierne a la oportunidad en que el pacto para la venta directa debe
celebrarse,elartculoencuestinestableceque"elacreedorpuedeprocederala
venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin". Esta expresin
sugiere que la nica oportunidad en que podra pactarse en forma vlida el
procedimiento para la venta directa tendra que ser el momento en que se
constituylaobligacinprincipal.Sinembargo,lalgicaylaraznnosindicanque
el pacto puede celebrarse vlidamente en cualquier momento anterior a la
ejecucin.Puedecelebrarseinclusoantesdelsurgimientodelaobligacin,yaque
es permitido que una prenda garantice una obligacin futura o eventual. Martn
MejoradasealaaesterespectoquesibiennoexistenormaexpresaenelCdigo
Civilrespectoalaprenda,slahayrespectoalahipotecaynoexisteraznpara
untratamientodiferenciado.Compartimosestaopinin.
Problema2:Laventadelbien

Seala la norma bajo comentario que "... el acreedor puede proceder a la venta
delbien...n.Estadisposicinconstituyeunfactorlimitanterespectoalagamade
posibilidades de realizacin que ofrece un bien. El desmembramiento de los
atributos del derecho de propiedad debera permitir realizar negocios y obtener
recursos a travs de actos que no necesariamente implican la venta o
transferenciadelbien,yaquenoesnecesariamentelaenajenacinlamejoroms
sencillamaneradeobtenerrecursosquepermitanelpagodelaobligacin.
La norma en mencin debera permitir que la ejecucin se materialice mediante
cualquier tipo de acto, derivado del ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, que permita recaudar los fondos necesarios para pagar la obligacin.
Con un criterio menos restringido, no solo podra beneficiarse el acreedor sino
tambin el deudor. A manera de ejemplo podemos citar el caso de un vehculo
entregado en prenda que debe ser ejecutado. Puede ocurrir que se trate de un
vehculo costoso para el cual no existe oferta de compra en el mercado, lo cual
suponequesetendraquevenderaunpreciomuypordebajodesuvalorreal.Sin
embargo, puede ocurrir que para el mismo vehculo s exista una oferta de
arrendamiento,locualpermitiraigualmenteobtenerlosrecursosnecesariospara
pagarlaobligacinadeudada,conelbeneficioadicionaldenohabersetenidoque
perderlapropiedaddelbien.
Creemos que la redaccin de la norma no permite interpretacin extensiva.
Venderesvenderysoloeso.Enesamedida,lacrticaquesehaformuladotiene
vigencia.
Problema3:Elencargadodelaventa
Alestablecerque"...elacreedorpuedeprocederalaventadelbien...nalhaberse
incumplidoconlaobligacin,parecieraqueelartculo1069delCdigoCivillimita
enellEieedoralapersonasobrelaquerecaelaresponsabilidadderealizar la
ventadelbienenlaformapactada.Sinembargo,lamencionadanormanodebiera
interpretarse de manera restringida, ya que en la prctica resultar ms
conveniente que esta responsabilidad sea encomendada a un tercero o
depositario, en la medida en que el deudor sentir mayor confianza de que una
personasinintersdirectorealicelaventa,entantoqueelacreedorverfacilitada
la operacin a cargo de un profesional o especialista en la medida en que l
carecedelosconocimientosylaexperiencianecesariaparavenderelbienenlas
mejorescondicionesdelmercado.
De este modo, a travs del pacto de ejecucin extrajudicial es posible que las
partespuedanconvenirlosmecanismosquemejorseajustenasusinteresespara
ejecutar la garanta, pydiendo prever en dicho acuerdo detalles que faciliten la
operacindeventadelbien.As,porejemplo,sepuedeconvenirunpreciomnimo
de venta, el otorgamiento de facultades de disposicin sobre este a favor del
ejecutante,etc.
Problema4:Representacinparalaventa
Este es un problema que no ha sido resuelto de manera clara e inequvoca. La
normaestableceque"...elacreedorpuedeprocederalaventadelbien...",delo
cualresultaquelaejecucindelaprendaimporta(i)latransferenciadepropiedad
del bien (venta) y (ii) que sea un tercero no propietario (acreedor) quien pueda
disponer,porloquecabeplantearsesiserequieredepoderexpresoenelquela

facultaddeventaconstedemodoindubitable.Aspareceraenlamedidaenque
elartculo156delCdigoCivilloexigecomoreglageneral.
Enesamedidaeltemadelaventadirectanosenfrentaaunasituacindedifcil
solucin.Paravenderserequieredepoderyafindequelaventaextrajudicialno
se convierta en un imposible, ese poder debe mantener vigencia y no revocarse
duranteeltiempoquelagarantaestvigenteyhastasueventualejecucin.Pero
ocurreque elpoder irrevocablenopuede exceder de un ao.Enla prctica,las
entidades financieras suelen neutralizar este efecto pactando una condicin
suspensivaqueseverificaconelincumplimientodelaobligacingarantizada.
Una manera distinta de abordar el tema consiste en asumir que la facultad de
venderelbien "en laformapactada" queseotorga alacreedorencaso que tal
pacto exista conlleva una representacin de carcter legal que no puede ser
cuestionada o tachada de insuficiente, ni tampoco sujeta a temporalidad. El
argumento de mayor consistencia radica en que la interpretacin de las normas
debe apuntar a su cumplimiento. En otras palabras, si entendemos que la
representacin est supeditada a la voluntad del deudor quien eventualmente
estaraencapacidadderevocar elpoderpodramos llegaral absurdodeque la
normaterminesiendoincumplible.Abonamosenfavordeestaposicin.
Problema5:Laposesindelaprenda
Este es un problema de orden eminentemente prctico.En los casos de prenda
conentregajurdica,elacreedornoestenposesindelbien,porloqueelpacto
que autoriza la venta directa se enfrenta a un problema previo. Cmo resolver
esteproblema?
En realidad, el sistema no reconoce mecanismos que permitan la entrada en
posesin directa del bien en forma privada. Sin embargo, el problema no se
reduce a esto, ya que tratndose de bienes muebles, no debe olvidarse que es
requisito indispensable a efectos de transferir la propiedad (as sea en va de
ejecucinprivadaodirecta),laentregamaterialdelbien,talcomoloestableceel
artculo947delCdigoCivil.
Enconsecuencia,sielbienmueblenoestenposesindelacreedorprendario,el
pactoparalaventadirectaresultarainejecutable.
Aesterespecto debemossealara manera de ilustracinqueenla legislacin
de Estados Unidos de Norteamrica existen previsiones que permiten que el
acreedorentreenposesindirectadelbienmuebleafectadoengaranta,siempre
quenomedieoposicinviolentadeldeudoroposeedor.Ciertamentelaoposicin
olaviolenciaharannecesarialaintervencindeljuez.
Esta situacin plantea un conflicto con las normas en materia de posesin, que
otorganmecanismosdedefensaalposeedor,asesteseailegtimo.Elprincipiode
que nadie puede ser desalojado sin juicio previo se mantiene vigente con los
mecanismosdeproteccin,comosonlosinterdictosylasaccionesposesoriasque
sontambindeaplicacinenloscasosdebienesmueblesinscritos.
7.Modalidadesdeejecucindelaprendaymecanismosespecialesdepaeo
Esimportantediferenciar(i)lasmodalidadesdeejecucindelagarantade
(ii)losmecanismosespecialesdepago.Todoloqueconduzcaaqueelvalordel
bien se realice, sea mediante acto de disposicin o de aprovechamiento
econmicomedianteelejerciciodeotrosatributosdelapropiedad(porejemploun
arrendamiento), es una modalidad de ejecucin. En cambio, si se trata de una

adjudicacinenpagoodeunaapropiacin(pactocomisorio),estaramosfrentea
unamodalidadespecialdepago(elpagoseefectamedianteprestacindistinta
delaprevistaoriginalmente).
Desde esta perspectiva, los mandatos de venta con representacin, que con
frecuencia se otorgan a efectos de asegurar una venta ms gil y comercial del
bien gravado, constituyen en realidad una modalidad de ejecucin, ya que el
objeto no es otro que obtener la realizacin del bien a efectos de aplicar el
productodelaventadelaprendaalpagodelaobligacingarantizada.
Cabe precisar sin embargo que en el contexto legal actual y tratndose de
inmuebles,estosmecanismos,comoelmandatodeventaconrepresentacin,no
se podran considerar modalidades de ejecucin, ya que esta se encuentra
limitadaalmbitojudicial.
8.Amaneradeconclusin
Alaluzdelaexperiencia ydeltiempotranscurrido,estanorma"innovadora"que
permitepactarunprocedimientopararealizarlagarantaenformadirectaypesea
todaslascarenciascuyoanlisishasidoefectuado,resultaatodaslucessuperior
alavajudicialqueobligatoriamentesedebeseguirenelcasodelahipoteca.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
RealesdeGaranta.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2002CANTUARIAS,Fernando.
Ventade losbienes prendados.EnThmis,RevistadeDerecho NS!4,segunda
poca. Lima, 1986 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
TratadodeDerechoCivil,tomo111,vol.11.DerechodeCosas.Barcelona,Bosch
Casa Editorial, 1935 LEON BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil
peruano, tomo 11. Lima, Librera e Imprenta Gil, 1939 MEJORADA CHAUCA,
Martn.Laejecucindegarantasmobiliariasyelpactocomisario:comparacinde
lossistemasperuanoynorteamericano.EnlusetVeritas,Ao10,NS!20.Lima,
julio 2000 MONTEL, Alberto. Sobre el contenido de la relacin de prenda. En
Revistade Derecho,Jurisprudencia yAdministracin, tomoXXXVIII. Montevideo,
1940 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 3. Buenos
Aires, La Ley, 1946 SAYAGUES ARECO, Enrique. El pacto comisario en el
contrato de prenda comn. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administracin,tomoLXII.Montevideo,19641965.
.JURISPRUDENCIA
"Vencido el plazo de la prenda sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor
puedeprocederalaventadelbienenlaformapactadaalconstituirselaobligacin
y,afaltadepacto,setramitacomoprocesodeejecucindegarantas"
(Cas.N179898Hunuco,ElPeruano,4/01/99,p.2351).
"El derecho real de garanta es la relacin jurdica que se establece entre una
personasobreunacosa,paraasegurarelcumplimientodeunaobligacinyotorga
alacreedorelderechodevenderlacosaencasodeincumplimiento"
(Cas.N116998.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.352).
51

DEFENSAPOSESORIADELBIENPRENDADO
El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesin del bien recibido en
prenda, puede ejercer, adems de las acciones de defensa de la posesin, la
accinreivindicatoriasiellacorrespondealconstituyente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.920,921,927,1058
C.P.C.arls.603,604,605
Comentario
JuanCarlosEsquivelOviedo
En la Exposicin de Motivos de este artculo se ha expresado que como el
acreedorprendarioesunposeedorinmediato,comotalpuedeutilizarlasacciones
posesorias, pero tambin tiene acceso a la accin reivindicatoria en
representacindelpropietario,quienleconfirilegtimamentelatenenciadelbien
resultando lgico que pueda accionar para recuperar el bien del que ha sido
desposedo, dado que gravita sobre l la responsabilidad de devolverlo
(Exposicin deMotivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo
Civil,REVOREDO,compiladora).Consideramosqueelartculosepuedeexplicar
deotraforma.
En principio consideramos que se debe tener presente que la norma en
comentariosoloesaplicablealasprendascondesplazamientoynoalasprendas
jurdicas, puesto que nicamente en las primeras es factible que el acreedor
prendariopuedaperderlaposesindelbienentregadoengarantaporeldeudor.
El legislador plantea, para que se aplique esta norma, que el acreedor pierda el
bien entregado en garanta, pero tal prdida debe producirse involuntariamente,
razn por la cual ser sumamente necesario conocer cundo la posesin de un
bienesconsideradaperdidalegalmenteycundoesaprdidaesinvoluntaria.
La posesin de un bien se considera perdida legalmente cuando se encuentra
prevista en alguno de los supuestos establecidos en el artculo 922 del Cdigo
Civil, esto es, cuando se produce la tradicin, el abandono, lo ordena una
resolucinjudicial,sedestruyeosepierdeelbien.
Sin embargo, a nuestro entender tales supuestos de prdida de la posesin no
puedenseraplicadosparaefectuarunainterpretacindelartculo1070delCdigo
Civil. En efecto, no se puede considerar que el acreedor ha perdido
involuntariamentelaposesindelbiendadoengarantacuandollohaentregado
voluntariamenteaotrapersona.Tampococuandoelbienhacadoensituacinde
abandono, pues todo abandono entraa una prdida voluntaria de la posesin
(AVENDAO). En el caso que la posesin se pierda por la ejecucin de una
resolucinjudicial,aunquedichaprdidaesinvoluntaria,nosepodrainterpretar
quelanormaacotadafacultaalacreedorprendarioarecuperarelbienperdidoen
virtud de un mandato judicial dictado regularmente. Pero si el poseedor ha sido
despojado del bien prendado en mrito a una orden judicial expedida en un
procesoenelquenohasidoemplazadoocitado,entoncesspodrrecuperarloa
travsdeuninterdicto,pues as loestablece elartculo605 delCdigo Procesal
Civil.
Ahora, en cuanto a los supuestos de prdida de la posesin referidos a la
destruccin total o prdida del bien, consideramos que tampoco pueden servir
parainterpretarelartculoencomentario,yaquesielbiensedestruyeelacreedor

prendario no podr ejercer ninguna de las acciones que establece el presente

artculo (acciones posesorias, interdicto de recobrar o accin reivindicatoria).
Asimismo,silaprendasepierdeelacreedornopodrejercertalesaccionespues
legalmente un bien se considera perdido cuando se produce alguno de los
supuestos sealados en el artculo 1137 del Cdigo Civil, los cuales hacen
imposiblesurecuperacin(elartculo1137disponequelaprdidadelbienpuede
producirse: 1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial 2. Por
desaparecer de modo quenosetengan noticias de lo,aun tenindolas, no se
puedarecobrar3.Porquedarfueradelcomercio).
Enconsecuencia,sepuededecirquecuandoelartculo1070hacereferenciaala
prdidade laposesindelbienprendado,seapartadelossupuestoslegalesde
extincin de la posesin, los cuales, como ya ha sido explicado, no permiten la
recuperacindelaposesindelbienprendado,salvoqueelsupuestodeextincin
de la posesin tenga como consecuencia una orden judicial expedida en un
procesoenelcualnoselenotificalposeedor.Portalrazn,entodoslosdems
casos consideramos que cuando la norma en comentario hace referencia a la
prdida de la posesin del bien prendado debe entenderse como una simple
prdidadehecho,esdeciraquellaenlaqueelacreedordesconoceellugarenel
que se puede encontrar el bien prendado, lo cual supone que el objeto se
encuentrefueradesuesferadevigilancia.
Lanormaencomentariosealaquelaprdidadelaposesindelaprendatiene
que ser involuntaria, es decir si la misma es dolosa, el acreedor prendario no
podr recuperarel bien a travsdelasaccionesdedefensadela posesin o la
accinreivindicatoria,deserelcaso.Porelcontrariosilaprdidaseproducepor
culpainexcusableoculpaleve,elacreedorspodrrecuperarelbienatravsde
las citadas acciones, puesto que la culpa supone la ausencia de voluntad en el
resultadodeunaaccin.Sinembargo,ellonosignificaqueelacreedorprendario
estexentoderesponsabilidad.
Si bien elacreedor que perdi laposesindela prenda por culpa inexcusableo
levepuederecuperarloaplicandoelartculo1070delCdigoCivil,conmuchams
razn puede hacerla el acreedor que la perdi como consecuencia de un hecho
fortuitoodefuerzamayor,yaqueentaleshechostampocoexistevoluntad.
En suma, el artculo en comentario ser inaplicable nicamente cuando el
acreedorhayaperdidodolosamentelaposesindelbienprendado.
Por otra parte, de la redaccin del presente artculo se puede deducir que todo
acreedorprendarioquesinvoluntadhayaperdidoelbiendadoengaranta,puede
recuperarloatravsdelasaccionesdedefensadelaposesin.Estaspuedenser
extrajudicial o judicial. La primera es conocida como legtima defensa de la
posesin, por la cual se puede recuperar el bien despojado mediante la fuerza,
repelindolasinquemedieintervalodetiempo.Porsuparte,ladefensajudicialde
laposesinserealizaatravsdelosinterdictosderecobraroderetener,siendo
procedentes los mismos solamente respecto de los bienes muebles inscritos e
inmuebles.
Sise pretende recuperar la posesin de unbien inscrito (como un automvil), se
deberplantearduranteelaodeproducidoeldespojouninterdictoderecobrar,
pues el de retener solamente es viable en los casos de perturbacin de la
posesin. Asimismo, el acreedor prendario podr recuperar el bien prendadova

interdicto de recobrar siempre que la des posesin haya sido ordenada como
consecuenciadeunaordenjudicialexpedidaenunprocesoenelquenohasido
emplazadoocitado,talcomolodisponeelartculo605delCdigoProcesalCivil.
Ahora, si el bien por recuperar es un mueble no inscrito, entonces el acreedor
prendariodeberplantearunaaccindemejorderechoaposeer.
Cabe indicar que los profesores espaoles Luis DezPicazo y Antonio Gulln
consideran que el acreedor pignoraticio (lase prendario) no accionasiempre en
sustitucin del propietario, pues como titular de un derecho real est legitimado
paraqueselereconozcasuderechoyselereintegrensusfacultades.Asimismo
indicanqueenelsupuestodequeseaelpropiodeudorpignorante(lasedeudor
prendario),quienperturbeodespojedelaposesindelacosaalacreedor,gozar
estedelasaccionesposesoriasypetitoriasparahacercesarlaperturbacinoque
seledevuelvaaquella.
Elartculoencomentarionosolootorgaelderechoarecuperarelbienperdidoa
travsdelasreferidasaccionesposesorias,sinoquetambinconcedealacreedor
underechoexclusivodelospropietarios,nosreferimosalaaccinreivindicatoria
aunqueestrictamentelareivindicacinnacesolamentedelderechodepropiedad,
al calificarla as, la ley ha querido expresar que esta accin est regida por los
mismosprincipios(BORDA).
Enefecto,elacreedorprendariopuederecuperarelbienprendadoatravsdela
accin reivindicatoria, siempre y cuando al constituyente le corresponda tal
derecho.
Cabe sealar que el ejercicio de la accin reivindicatoria por parte del acreedor
prendarioexcluyequeplanteelasaccionesdedefensadelaposesinextrajudicial
ojudicial,peroelaccionardeestasnoeliminalaposibilidaddereivindicarelbien.
Adems,sedebeprecisarque,aefectosdequeelacreedorprendariorecuperela
posesin del bien prendado (que perdi involuntariamente) utilizando la accin
reivindicatoria, ser necesario que la prenda haya sido constituida por el
propietario del bien, ya sea personalmente o a travs de su apoderado o
mandatario pues, de acuerdo a la parte final del artculo 1070 el acreedor est
legitimadoparaejerceresaaccinsolosilamisma"correspondealconstituyente".
En sentido contrario, el acreedor no podr ejercer la accin reivindicatoria (no
estarlegitimado),encasoquedichaaccinnolecorrespondaaquienconstituy
laprendaestosucedera,porejemplo,enelsupuestodequelareferidagaranta
haya sido constituida por el representante legal de un incapaz, pues la accin
reivindicatoria corresponde al incapazpropietario y no al constituyente
(representante).
Ladistincinquefluyedelartculobajocomentariosuponequeencasoscomoel
mencionado, el acreedor solo podr recuperar el bien prendado a travs de las
acciones posesorias y no gozar de las ventajas que ofrece la accin
reivindicatoria. De darse dicho supuesto, quien tendra que accionar para
recuperarelbienseraelpropietario.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2002.
AVENDAO, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio
delCdigoCivilenlaFacultaddeDerechodelaPontificiaUniversidadCatlicadel

Per.LluviaEditores.Lima,1990.BORDA,GuillermoA.ManualdeDerechoCivil,
Parte General. Editorial Perrot Ed., Buenos Aires, 1986 DEZPICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Editorial Tecnos SA
Madrid,1995.REVOREDO,Delia.ExposicindelMotivosdelCdigoCivil.Tomo
V.GrafotcnicaEditoreseImpresoresSRL.Lima,1988.

FALTADEENTREGAOSUSTITUCiNDELBIENPRENDADO
Si el deudor no entrega el bien ofrecido en prenda o el que debe sustituirlo
conforme al artculo 1072, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la
obligacinprincipalaunqueelplazonoestvencido.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.181,1072
Comentario
MiguelInchusteguiZevallos
Enelpresenteartculosereafirmaunadelasobligacionesimportantesquetiene
eldeudorfrentealacelebracindeuncontratodeprenda,estaesladeentrega
delbiendadoengarantaafirmamosqueesunaobligacintrascendentaldebido
aqueenellaradicalaesenciadelcontratodelagarantarealdeprenda,todavez
que su incumplimiento trae como consecuencia la facultad para el acreedor de
exigirelcumplimientodelaobligacinprincipal.
Consideramos muy acertada la existencia del artculo bajo comentario, en razn
de que el establecimiento de la facultad que tendra el acreedor de exigir el
cumplimiento de la obligacin principal por la no entrega del bien dado en
garanta, configura el carcter imperativo de la obligacin de entrega del objeto
prendado,unavezpactadalagaranta.
Asimismo, el artculo 1071 establece claramente y en forma correcta uno de los
efectos que produce cuando, despus de contrada la obligacin principal y
celebrado inclusive el contrato de prenda, el deudor no cumple con entregar la
cosa. El primer efecto que ha Sido establecido en el artculo 1068 es el sealar
que en dicho supuesto no surge el derecho real de prenda y el segundo efecto
desarrollado en el artculo bajo estudio, esde tipo obligacional, en el sentido de
queelacreedorpuedeexigirelcumplimientodelaobligacinprincipal,aunqueel
plazonoestvencido.
Loestablecidoenelartculo1071nodifieremuchodeloestablecidoenelartculo
2001delCdigoCivilde1852,elcualsealabaque"sieldeudornodiereprenda
despus de haberse pactado esta condicin, o si se negare a entregar o a
completarlaqueselepidaconformealartculoanterior,sereputarterminadoel
plazo del contrato y el acreedor podr exigir el cumplimiento de la obligacin
principal".
Igualmente el artculo 991 del Cdigo Civil de 1936 no se aleja mucho de lo
establecidoenelartculobajocomentario,estableciendoque:"Sieldeudornoda
prenda despus de pactada esta obligacin o si no entrega la pactada o la que
debe sustituir conforme al artculo siguiente, el acreedor puede exigir el
cumplimientodelaobligacinprincipalaunqueelplazonoestvencido".
Enconsecuencia,comosepodrapreciardelestudiodelosartculosindicadosen
losprrafosanteriores,elartculo1071sigueestableciendoelcarcterimperativo
delaobligacindeentregadelobjetodadoengarantaprendaria,elcualhasido
reproducidodelasanterioresnormaslegales.
Asimismo, considero necesario advertir cmo el legislador correctamente
desarrollaseverassancionescuandoseproduceloestablecidoenelartculobajo
estudio,con ellosetratade reforzar lafigura de lagaranta prendariaquedando
establecidoquelanoentregadelbiendadoengarantaesunafaltagraveparael

deudor, la cual conllevara al acreedor el exigir el cumplimiento de la obligacin

principal.
En efecto, el legislador establece acertadamente que con el incumplimiento por
parte del deudor de la obligacin de entrega del bien, se elimina la mxima
garantaquepuedeotorgaruncontratodeprenda,queeslaposesindelobjeto
prendado. Esta mxima garanta es trascendental para la existencia del contrato
de prenda y su desaparicin traera como consecuencia que el derecho de
garantaseraalgofcildeburlar.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002 AVENDAO VALDEZ,
Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2000 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 1/. Derecho de Cosas.
Barcelona,BoschCasaEditorial,1935MUROA.ManualdeDerechosRealesde
Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999 REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios.TomoV.Lima,1988SALVAT,Raymundo.TratadodeDerechoCivil
argentino,vol.,V,tomo1/.BuenosAires,LaLey,1946.

DERECHODELACREEDORALCAMBIODELAPRENDA
Siresultanoserdelconstituyenteelbiendadoenprenda,el
acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente. Tiene el mismo
derechocuandohasidoengaadosobrelaprendaocuandoestaesinsuficiente
porculpadeldeudoroporviciodelbien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1071
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
El derecho de sustitucin del bien objeto de la prenda, en virtud del cual el
acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente, se activa en los
siguientessupuestos,asaber:
Queelbienobjetodelaprendanoresulteserdelconstituyente.
Queelacreedorhayasidoengaadosobrelascaractersticasdelaprenda.
Queelvalordelbienprendadoresulteinsuficienteparagarantizarladeuda,ya
seaporculpadeldeudoroporviciodelbien.
Estossupuestosson analizados de manera separada en elmismo orden en que
hansidoformulados.
Enelsupuestodequeelbiennoseadelconstituyente,auncuandolanormaen
reseanolodigaexpresamente,elbuensentidonosindicaquedebetratarsede
un acreedor que acte de buena fe, esto es, en la ignorancia de que el bien
prendadoesajeno.Enestesentido,paraAriasSchreiber(p.103)"quienrecibe
.enprendaelobjeto,sinhacerobservaciones,asabiendasdequeesajeno,tiene
quesufrirlasconsecuenciasdesuinmoralidadyresultaraabsurdoarbitrarleuna
sustitucin a la que, ni moral, ni lgicamente tiene derecho". La buena fe del
acreedor,entonces,seconstituyeenpresupuestoineludibleparaqueseactiveel
derechodesustitucin.
EnopinindeAzuero(p.157),elacreedorprendariotienederechoademandarla
sustitucin del bien "cuando en virtud de una condicin resolutoria, el acreedor
prendario que contrat de buena fe se halle desamparado debido a que el
constituyente, por el cumplimiento de aquella, ha perdido el derecho de dominio
sobrelaprenda".
Enesteprimersupuesto, laresponsabilidad deldeudor es objetiva.Enefecto, el
primer prrafo establece el derecho de acreedor a que se le entregue un bien
equivalente, independientemente de si las razones por las que el bien no se
encuentraenel patrimonio del deudor, lesean imputables.Visto desde laptica
deldeudor,setratadeunaobligacindesustituirindependientementedequelas
razonesqueoriginaronqueelbienseaajenoleseanatribuibles,habidacuentade
queloquebuscalanormaenesteprimerprrafoesasegurarqueelderechodel
acreedorestsuficientementegarantizado.
Estasconsideracionesresultanconcordantesconelfundamentodeestederecho.
As, para Prez Vives (citado por AZUERO, p. 157) "suele llamarse a este
derecho, de reivindicacin" no obstante, el autor citado no concuerda con la
utilidaddeestetrmino,habidacuentadeque"loqueelacreedorpersiguenoes
recuperar la posesin de su derecho, sino la tenencia de la cosa prendada en

formaqueestepuedasersacadoaremate,sifuerenecesarioparalaefectividad
desucrdito".
Adicionalmente,elacreedorprendariodebuenafequeluegoconocequeelbien
dadoenprendaes ajeno,tiene laposibilidad de optarpor dos caminos, asaber
(ARIASSCHREIBER,p.103):
Enelsupuestodequelaprendasehubiereconstituidoconentregafsica,hacer
efectivoelartculo1067delCdigoCivilqueconsagraelderechoderetencin.De
conformidad con este artculo, el derecho de retencin resulta perfectamente
oponiblefrenteaterceros.Deahque,unavezretenidoelbien,elpropietariosolo
podrrecuperarlopagandoelvalordelgravamenconstituidosobreelmismo.
Porrazonesobvias,estasolucinnoesaplicableparaelsupuestoenque
laprendasehayaconstituidosintransmitirlaposesin.
Entregarelbienprendadoasudueodemaneraespontnea,porquesetratade
unobjetoperdidoorobado.
La referencia inicial del artculo bajo comentario a que el bien no resulte ser de
propiedad del constituyente, puede extenderse a un momento posterior esto es,
que el bien haya sido de propiedad del constituyente al momento de su
constitucinyqueluegohayadejadodeserio.Nosexplicamos.
La dispersin de los Registros de garantas en el sistema nacional admite la
posibilidad bastante frecuente de que, en el supuesto de que la garanta se
hubiera constituido con registro, el constituyente lo venda y lo entregue
fsicamenteauntercero.En este escenario,si bien laoponibilidad que brinda el
Registro no permite que este tercero alegue buena fe, una vez transcurrido el
plazoqueestableceelCdigoCivil (cuatroaos,enestesupuesto),estetercero
podraadquirirelbienporprescripcinadquisitiva,encontrndoseencondiciones
de demandar la cancelacin del asiento del antiguo propietario y con ello la
garanta constituida sobre la base de dicho asiento. Ante este panorama, el
acreedornopodrhacerefectivasuacreenciaencasodeincumplimiento,puesal
haberse adquirido el bien por prescripcin, el asiento registral que contena la
garanta ha sido cancelado. Este constituye uno de los problemas, an no
resueltos, que genera la prevalencia de la posesin frente al registro en nuestro
sistema y que, en principio, podra ser superado mediante la obligacin de
sustitucindelbienindebidamenteenajenado.
Ante este escenario, el derecho de sustitucin atempera los efectos que los
hechos anotados podran generar en el patrimonio del deudor el cual, ante la
imposibilidadderecuperarelbiendadoenprenda,podraperderlagarantadesu
acreencia.
Elsegundosupuestoqueactivaelderechodesustitucinserefierealcasoenque
el acreedor haya sido engaado sobre las caractersticas del bien. As, por
ejemplo,elengaoseproducecuandosesealaunbienyseconstituyelaprenda
sobreotro.
Al respecto, el engao a que se refiere esta norma deber tener en cuenta lo
dispuesto por el artculo 21 O del Cdigo Civil. De acuerdo con esta norma,
cuandoelengaoempleadoporunadelaspartes enestecasoelconstituyente
delaprendahayasidotalquesinllaotrapartenohubierecelebradoelacto,la
ley faculta a solicitar la anulacin del acto jurdico por el que se constituy la
prenda.

El derecho de sustitucin, entonces, vendra a ser un supuesto de confirmacin

del acto jurdico, pues lejos de optar por su anulacin, el acreedor ha decidido,
mediantelasolicituddereemplazodelbien,mantenerlavigenciadelaprenda.
De otro lado, en lo que toca al vicio del bien, este debe ser de tal entidad que
determine su prdida de idoneidad para garantizar el crdito. As, por ejemplo,
constituyeunviciodelbienqueestegaranticeotrocrditoconprioridad,oquepor
suscaractersticasnoseaaptoparagarantizarelcrdito.Adiferenciadelcarcter
objetivodelaobligacindesustituirelbienaqueserefiereelprimersupuestoen
elcasodelasustitucinporviciodelbien,consideramosqueestosviciosdeberan
serimputablesaldeudor
Finalmente, "si el constituyente es renuente a reemplazar la prenda y tampoco
ofreceotraclasedecaucin,sinimportarelplazofaltanteparahacersedelpago
delaobligacinprincipal,elacreedorprendariotienederechoaexigirsuinmediata
solucin" (AZUERO, p. 158). En efecto, la consecuencia que se deriva del
incumplimientodelaobligacindesustituiresque,alamparodelodispuestopor
el artculo 1071 del Cdigo, el acreedor podr exigir el cumplimiento de la
obligacinprincipalauncuandoelplazonohubierevencido.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998
AVENDAOVALDEZ,Jorge.Laprendacivil.En:DerechosReales.Seleccinde
Textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000 AZUERO HERMIDA,
Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio
particulardelcontratodeprendaenDerechoCivilcolombiano.Tesisparaoptarel
Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot,
1968 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo
111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997 MURO, A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999 PREZ VIVES, lvaro.
Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990 Teora General de las
Obligaciones. Editorial Temis, Bogot, 1953 REBAZA GONZLEZ, Alfonso.
ComentarioalAnteproyectodeLeydelaGarantaMobiliaria.En:"ElPeruano",26
de junio de 2003, p. 18 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis,
Bogot,1964.

SUSTITUCiNDELAPRENDA
Puedesustituirseunaprendaporotra,comprobandojudicialmentelanecesidady
la equivalencia de la garanta. El ejercicio de este derecho corresponde a
cualquiera de las partes ysetramita de acuerdo alasreglasdel juiciodemenor
cuanta.
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arto546ySS.,5'disp.final
Comentario
MiguelInchusteguiZevallos
Medianteelpresenteartculoseestableceelderechoquetieneeldeudordepoder
solicitar el cambio del objeto dado en prenda, lo cual considero que es acertado
debido a que se ha establecido que la facultad de cambio de la garanta solo
operaenlamedidaenqueexistaunverdaderointersynecesidadporpartedel
constituyentedeefectuarelcambio.
Enefecto,elderechodesarrolladoenelpresenteartculodebetratarsecomouna
excepcin, en razn de quepor reglageneralenel contratodeprenda,una vez
celebrado y efectuada la entrega del bien dado en garanta, este deber
permanecerensuposesininalterablemente.
Sinperjuiciodeloindicadoenelprrafoanterioryporequidad,ellegislador
haestablecidocorrectamentelasustitucindelbiendadoengaranta,cuandosin
reducir el derecho del acreedor, as lo exija el inters del constituyente de la
garantaprendaria.
Es importante advertir que el ejercicio de este derecho puede corresponder a
cualquiera de las partes, lo cual difiere de lo establecido en el artculo 1995 del
Cdigo Civil peruanode1852, que establecaque "el deudor poda cambiar una
prendaconotradeigualomayorvalor,comprobandolanecesidaddeello"ynose
desarrollabatanclaramenteenelartculo987delCdigoCivilperuanode1936al
indicarseque"puedecambiarseunaprendaporotra,comprobandojudicialmente
lanecesidadylaequivalenciadelagaranta".
Elartculo1073estableceenproporcionesigualeslosinteresesdelconstituyente
ydelacreedorprendario. Se sostieneello en razn a que frente a lafacultad de
sustitucindelbiendadoengarantaqueseleotorgaalconstituyente,elacreedor
prendario est protegido por la garanta de la comprobacin judicial de la
necesidaddelcambioyporlaobligacindeentregarunaprendadeigualvaloral
bienporsustituirse.
Deloexpresadoenelprrafoanterior,sepuedeapreciarqueelartculo1073ha
establecido algunos requisitos para la sustitucin del bien dado en garanta
prendaria, dentro de ellos se establece que el constituyente debe obtener una
comprobacin judicial de que realmente se encuentre en una necesidad de tal
magnitudqueameriteelcambiodelbien.Endichacomprobacinelconstituyente
asumirtodalacargaprobatoria.
En opinin del Dr. Max AriasSchreiber Pezet, la intervencin judicial puede que
no sea obligatoria as, el jurista manifiesta que "en nuestro concepto, la
intervencinjudicialnoesobligatoriaentodosloscasos,sinonicamentecuando
existe contencin entre las partes. Si estas se ponen de acuerdo sobre la
sustitucin del objetoprendario y la determinacin delvalory otrascalidadesdel
mismo,esteacuerdoserplenamentevlido"(ARIASSCHREIBER).

En efecto, considero al igual que el Dr. AriasSchreiber que el acuerdo al que

pueden arribarel constituyenteyel acreedor prendario mediante elcualselogre
determinar claramente elvalor delbienpor ser entregadoensustitucindelbien
dadoenprendaytodoslosdemspuntoscontrovertidosreferentesalcontratode
garantaprendaria, resultasersuficiente para lavalidezdelnuevoacuerdo aser
suscritopordichaspartes.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002 AVENDAO VALDEZ,
Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2000 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo /11, vol. 11. Derecho de Cosas.
Barcelona,BoschCasaEditorial,1935MUROA.ManualdeDerechosRealesde
Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999 REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios.TomoV.Lima,1988SALVAT,Raymundo.TratadodeDerechoCivil
argentino,vol.,V,tomo11.BuenosAires,LaLey,1946.

DETERIORODELBIENPRENDADO
Cuandoel bien dadoenprendase deteriorahastatemerse queserinsuficiente
para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede
pedir autorizacin judicial para vender el bien, a menos que el deudor o el
constituyenteofrezcaotragarantaqueeljuezconsideresatisfactoria.
CONCORDANCIAS:
LEY26702 arlo175nc.2)
Comentario
MiguelInchusteguiZevallos
El artculo bajo comentario trata un caso muy particular e importante en toda
relacinoriginadaporlaentregadeunbiendadoengarantaprendaria,cualesel
depodersiempregarantizarconsuvalorderealizacincualquierincumplimiento
enlaobligacinprincipal.
En efecto, dentro de las obligaciones que tiene el constituyente de la garanta
prendariase encuentrala de asegurar queelbienotorgado en garantasiempre
mantengaunvalorderealizacinsuficienteparamantenersurazndeser,lacual
esladegarantizarcualquierincumplimientodelaobligacinprincipal.
Porotrolado,enelartculo1074seestablecequeelacreedoreslapersonaque
debedaravisoenelmomentodeapreciarqueelbienseencuentraenunproceso
dedeteriorograve,yellegisladorloestableceasporentenderqueenlamayora
decontratosdeprendaexisteloquesedenominadalaentregafsicadelbienpor
partedeldeudoralacreedor,yporlotantoesteltimodentrodesusdeberesde
custodia del bien dado en garanta debe siempre velar porque dicho bien se
mantengaenbuenestado.
Asimismo,medianteelpresenteartculoellegisladorprotegealacreedorde
.ungraveproblemaquepodr3.enfrentarsiseencontrarafrenteaunbienquese
encuentre en un proceso de deterioro. Es claro que deacuerdocon la intencin
establecidaenelpresenteartculo,eldeteriorodelbiendadoengarantadebeser
detalmagnitudqueocasioneunaprdidadesuvalorqueresulteinsuficientepara
garantizarladeuda.
Al igual que lo establecido en el artculo 1073, en el presente artculo bajo
comentario,seestablecequeenel supuesto caso de queelacreedor tengaque
iniciar la venta del bien dado en garanta, dicho trmite necesariamente debe
realizarse previa autorizacin judicial. Dicha pretensin debe tramitarse en lava
del proceso sumarsimo, segn lo dispuesto por el inciso 1 de la Quinta
DisposicinFinaldelDecretoLegislativoN 768,CdigoProcesalCivil.
Es importante advertir que el artculo 1074 establece dos alternativas frente al
deteriorodelbiendadoengaranta,unaeslaventapreviaautorizacinjudicialdel
bien,ylaotraesqueeldeudorevitelaventadelbiendadoengarantaofreciendo
otragarantaqueeljuezconsideresatisfactoria.
Dentro de las mejoras que considero podra realizarse al artculo 1074, es
importante sealar que el legislador al indicar que el acreedor debe dar aviso al
constituyentedel deteriorodel bien dadoengaranta,solamente est analizando
lasituacindeuncontrato de garantaprendariaenel cual sehaefectuado una
entregafsicadelbiendadoengarantaynoestregulandoelcasoenelcualse
harealizadounaentregajurdicadelbiendadoengaranta.

Como ha sido materia de estudio al analizar el artculo 1059 del Cdigo Civil
peruano, la prenda con entrega jurdica se entiende cuando el bien queda en
poder del deudor y solo procede respecto de bienes muebles inscritos. En ese
supuesto, para el acreedor resulta siendo muy difcil determinar cundo el bien
dado en garanta se encuentra deteriorndose en forma tal que resulte siendo
insuficienteparagarantizarladeuda.
Debidoaello,consideroconvenienteevaluarlaposibilidaddeincluirdentrodelos
derechosquetengaelacreedorprendariolafacultaddepoderinspeccionarelbien
dadoengarantacuandosetratadebienesmueblesinscritos.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Granta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002 AVENDAO VALDEZ,
Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per 2000 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11. Derecho de Cosas.
Barcelona,BoschCasaEditorial,1935MUROA.ManualdeDerechosRealesde
Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999 REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios.TomoV.Lima,1988SALVAT,Raymundo.TratadodeDerechoCivil
argentino,vol.IVtomo11.BuenosAires,LaLey,1946.

OBLIGACiNDECUIDARLAPRENDA
Elacreedorestobligadoacuidarlaprendaconladiligenciaordinariarequerida.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1079,1814,1819
Comentario
FernandoTarazonaAlvarado
Enladoctrinasedanalaprendatresacepcionesdistintas.As,medianteellase
hacealusinalcontratoenelcualundeudor,ounterceropropietariodeunbien,
se obliga a entregar a su acreedor un determinado bien mueble en garanta del
cumplimientodeunaobligacincontrada.
Tambin se suele denominar prenda al bien mueble que el deudor, o tercero,
entregaalacreedorengarantadelcumplimientodelaobligacin.
Por ltimo, se denomina prenda al derecho real de garanta que surge como
consecuencia de la entrega de un bien mueble al acreedor, para efectos de
garantizarelcumplimientodeunaobligacin.
En el Cdigo se recoge la prenda en su acepcin de derecho real de garanta,
segn se desprende del Ttulo I de la Seccin Cuarta de su Libro V, sobre
DerechosReales.
Sinembargo,endiversosartculosdelCdigosustantivoselatratacomoelbien
mueblequeseentrega.As,tenemosqueseledadichaacepcinenlosartculos
1064,1075,1079,primerprrafo,1081Y1082.
En cambio, en el Cdigo no se alude a la prenda en su acepcin de contrato,
comossehaca ensu antecesor, elCdigo Civil de 1936, segnsedesprende
delprimerprrafodesuartculo985.
En el artculo bajo comentario, como se indic, mediante el trmino "prenda" se
hacealusinalbienentregadoengarantadelaobligacin.Enellasesealaque
el acreedor debe cuidar el bien entregado en prenda, con la diligencia ordinaria
requerida.
Serecoge,pues,unaobligacinporpartedelacreedor,cualesladecuidarelbien
que le ha sido entregado por el deudor, o un tercero, en garanta de una
obligacin. Sinembargo,surgela pregunta acercadesisolamenteseencuentra
obligadoelacreedor,otambineltercerodesignadopararecibirelbien.
Al respecto debe sealarse que aun cuando en dicho artculo solo se haga
referenciaalacreedor,creemosquetambinresultaaplicablealtercero,teniendo
en cuenta que tanto el acreedor como el tercero que recibe el bien tienen la
calidaddedepositarios,segnsesealaenelartculo1064.Porconsiguiente,en
virtuddedichacalidadseencuentranobligadosalacustodiadelbien,talcomose
desprendedelosartculos1814y1819delCdigo,referentesalaobligacindel
depositario.
Asimismo,dichaconclusinsepuededesprenderdelartculo1079delCdigo,en
el que se regula la responsabilidad del depositario, sin hacer distincin de
acreedorotercero,encasodedeteriorooprdidadelbien.
EnelCdigoCivilde1936sseincluaalterceroqueguardalaprenda,segnse
sealabaensuartculo988.
El supuesto del artculo bajo comentario es que se est frente a una prenda
ordinaria,esdecir,unaprendaconentregafsica.Comosabemos,laentregadela
prendapuedeserfsicaojurdica(artculo1058inc.2).Esfsicacuandoeldeudor

entrega la posesin del bien al acreedor o al tercero designado. En cambio es

jurdica cuando elbienpermaneceenpoderdel deudor, debiendo de inscribirse,
enestecaso,enelRegistro,segnsesealaenelartculo1059(1).
Laprendaconentregafsica,implica,pues,ladesposesindelbienporpartede
su propietario y su entrega al acreedor o al tercero designado. Esta es la
desventaja de la prenda ordinaria, frente a la hipoteca mobiliaria o prenda sin
desplazamiento,porcuantoeldeudor,oelterceroqueentregaelbien,seprivadel
uso y disfrute del bien. Como seala Max AriasSchreiber, "la paralizacin del
objetoprendado,efectonaturaldelaentrega(...),eselmayor inconvenientedel
derecho de prenda. En efecto, las posibilidades funcionales del citado objeto
quedan suspendidas, con el perjuicio resultante de tal estatismo" (ARIAS
SCHREIBER,p.32).
Segnsesealaenelartculobajocomentario,elacreedordebedecuidarelbien
conladiligenciarequerida.EnestepuntoexistediferenciaconelCdigode1936,
en razn de que en dicho Cdigo se sealaba que el acreedor o el tercero que
guardabalaprendaestabaobligadoaconservarlacomopropia(artculo988).
(1)ManuelPeaBernaldodeQuirshaceladistincinrespectodelaprendacon
entrega jurdica, entre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento,
diferencindolas en que la primera recae sobre bienes"... susceptibles de una
(permanente)'identificacinsemejantealadelosinmuebles'(...)ylagarantraest
sujetaargimensimilaralahipotecamobiliaria",ylaltimarecae"...sobrebienes
de 'identificacin menos perfecta' (...) y, aunq ue hay publicidad, la figura se
acercaalaprendaordinaria"(citadoporAVENDAOVALDEZ,p.301).
El problema quegeneraba dichadisposicinera que elcriterio fijadoera unode
ordensubjetivo,enrazndequelaspersonasnocuidandelamismamanerasus
cosaspropias.Porconsiguiente,sehacanecesarioqueelcriteriofijadoseauno
de carcterobjetivo, es decir,quenodependa de lascaractersticasparticulares
decadaindividuo,criterioquefueoptadoenelnuevoCdigo.
Pero,cmodeterminarladiligenciarequerida?Creemosquefinalmentequienlo
vaafijar va aserel juez,el cual para ellovaatomarencuentavarios factores,
comolascaractersticasdelbien,ellugar,elmediosocial,etc.
En consecuencia, si el bien prendado se deteriora o pierde por negligencia del
acreedor, o tercero que lo tenga en su poder, entonces resulta responsable por
ello.Encasodeprdida,debesustituirloporotrodelamismaespecieocalidad,o
pagarsuvalor,segnseindicaenelartculo1081.
En caso de deterioro, se seala que procede la designacin de un nuevo
depositario (artculo 1079, segundo prrafo). No se dice lo mismo en caso de
prdidadelbiensinembargo,noexistelimitacinaque,unavezqueelacreedor
hayasustituidoelbien,sedesigneunnuevodepositario.
El riesgo por la prdida del bien est a cargo del propietario, sin embargo esta
pasa al acreedor si no devuelve el bien una vez pagada la obligacin, a menos
que pruebe que igual se iba a perder estando en poder de quien deba recibirlo
(artculo1082).
Los bienes que se dan en prenda no solamente pueden ser bienes muebles
corporales, sino tambin bienes incorporales. En estos casos, debe tratarse de
derechos que se encuentran recogidos en un documento representativo, como
puedeserelcasodelcertificadodeacciones,deunttulovalor,etc.

Enestoscasos,deigualmanera,elacreedoroterceroquelotengaensupoder,
seencuentraobligadoacuidardeldocumentorepresentativodelderecho.Enlos
casos de derechos de crdito, la obligacin del acreedor abarca el ejercicio de
aquellos actos tendientes a la conservacin de la exigibilidad de dicho crdito
(artculo1086).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.Exgesis'delCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995
AVENDAOVALDEZ,Jorge.DerechosReales.Materialesdeenseanzaparael
estudiodelLibroVdelCdigoCivil,segundaedicin.Lima,FondoEditorialde la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989 LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil,
tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.
Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana,
CulturalS.A.,1942.
.
obligacin. Sinembargo,surgela pregunta acercadesisolamenteseencuentra
obligadoelacreedor,otambineltercerodesignadopararecibirelbien.
Al respecto debe sealarse que aun cuando en dicho artculo solo se haga
referenciaalacreedor,creemosquetambinresultaaplicablealtercero,teniendo
en cuenta que tanto el acreedor como el tercero que recibe el bien tienen la
calidaddedepositarios,segnsesealaenelartculo1064.Porconsiguiente,en
virtuddedichacalidadseencuentranobligadosalacustodiadelbien,talcomose
desprendedelosartculos1814y1819delCdigo,referentesalaobligacindel
depositario.
Asimismo,dichaconclusinsepuededesprenderdelartculo1079delCdigo,en
el que se regula la responsabilidad del depositario, sin hacer distincin de
acreedorotercero,encasodedeteriorooprdidadelbien.
EnelCdigoCivilde1936sseincluaalterceroqueguardalaprenda,segnse
sealabaensuartculo988.
El supuesto del artculo bajo comentario es que se est frente a una prenda
ordinaria,esdecir,unaprendaconentregafsica.Comosabemos,laentregadela
prendapuedeserfsicaojurdica(artculo1058inc.2).Esfsicacuandoeldeudor
entrega la posesin del bien al acreedor o al tercero designado. En cambio es
jurdica cuando elbienpermaneceenpoderdel deudor, debiendo de inscribirse,
enestecaso,enelRegistro,segnsesealaenelartculo1059(1).
Laprendaconentregafsica,implica,pues,ladesposesindelbienporpartede
su propietario y su entrega al acreedor o al tercero designado. Esta es la
desventaja de la prenda ordinaria, frente a la hipoteca mobiliaria o prenda sin
desplazamiento,porcuantoeldeudor,oelterceroqueentregaelbien,seprivadel
uso y disfrute del bien. Como seala Max AriasSchreiber, "la paralizacin del
objetoprendado,efectonaturaldelaentrega(...),eselmayor inconvenientedel
derecho de prenda. En efecto, las posibilidades funcionales del citado objeto
quedan suspendidas, con el perjuicio resultante de tal estatismo" (ARIAS
SCHREIBER,p.32).
Segnsesealaenelartculobajocomentario,elacreedordebedecuidarelbien
conladiligenciarequerida.EnestepuntoexistediferenciaconelCdigode1936,

en razn de que en dicho Cdigo se sealaba que el acreedor o el tercero que

guardabalaprendaestabaobligadoaconservarlacomopropia(artculo988).
(1)ManuelPeaBernaldodeQuirshaceladistincinrespectodelaprendacon
entrega jurdica, entre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento,
diferencindolas en que la primera recae sobre bienes"... susceptibles de una
(permanente)'identificacinsemejantealadelosinmuebles'(...)ylagarantfaest
sujetaargimensimilaralahipotecamobiliaria",ylaltimarecae"...sobrebienes
de 'identificacin menos perfecta' (.,,) y, aunq ue hay publicidad, la figura se
acercaalaprendaordinaria"(citadoporAVENDAOVALDEZ,p.301).
El problema quegeneraba dichadisposicinera que elcriterio fijadoera unode
ordensubjetivo,enrazndequelaspersonasnocuidandelamismamanerasus
cosaspropias.Porconsiguiente,sehacanecesarioqueelcriteriofijadoseauno
de carcterobjetivo, es decir,quenodependa de lascaractersticasparticulares
decadaindividuo,criterioquefueoptadoenelnuevoCdigo.
Pero,cmodeterminarladiligenciarequerida?Creemosquefinalmentequienlo
vaafijar va aserel juez,el cual para ellovaatomarencuentavarios factores,
comolascaractersticasdelbien,ellugar,elmediosocial,etc.
En consecuencia, si el bien prendado se deteriora o pierde por negligencia del
acreedor, o tercero que lo tenga en su poder, entonces resulta responsable por
ello.Encasodeprdida,debesustituirloporotrodelamismaespecieocalidad,o
pagarsuvalor,segnseindicaenelartculo1081.
En caso de deterioro, se seala que procede la designacin de un nuevo
depositario (artculo 1079, segundo prrafo). No se dice lo mismo en caso de
prdidadelbiensinembargo,noexistelimitacinaque,unavezqueelacreedor
hayasustituidoelbien,sedesigneunnuevodepositario.
El riesgo por la prdida del bien est a cargo del propietario, sin embargo esta
pasa al acreedor si no devuelve el bien una vez pagada la obligacin, a menos
que pruebe que igual se iba a perder estando en poder de quien deba recibirlo
(artculo1082).
Los bienes que se dan en prenda no solamente pueden ser bienes muebles
corporales, sino tambin bienes incorporales. En estos casos, debe tratarse de
derechos que se encuentran recogidos en un documento representativo, como
puedeserelcasodelcertificadodeacciones,deunttulovalor,etc.
Enestoscasos,deigualmanera,elacreedoroterceroquelotengaensupoder,
seencuentraobligadoacuidardeldocumentorepresentativodelderecho.Enlos
casos de derechos de crdito, la obligacin del acreedor abarca el ejercicio de
aquellos actos tendientes a la conservacin de la exigibilidad de dicho crdito
(artculo1086).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.Exgesis'delCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995
AVENDAOVALDEZ,Jorge.DerechosReales.Materialesdeenseanzaparael
estudiodelLibroVdelCdigoCivil,segundaedicin.Lima,FondoEditorialde la
Pontificia Universidad Catlica delPer, 1989 LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil,
tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.
Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana,
CulturalS.A.,1942.

PROHIBICiNDEUSARELBIENPRENDADO
Elacreedornopuedeusarelbiensinelconsentimientodelconstituyente.
Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son
distintos,puedenpedirqueseapuestoenpoderdeuntercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.11,1078
Comentario
FernandoTarazonaAlvarado
Enconcordanciaconlacalidaddedepositarioquetieneelacreedor,oeltercero
designado, aquel no puede usar el bien dado en prenda. La raznse encuentra
determinadaporelhechodequeelacreedorsolamentegozarespectodelbiendel
derechorealdeprenda,esdecir,delderechodeejecutarlaencasoqueeldeudor
nocumplaconpagarlaobligacin.
El derecho real de prenda no otorga facultades propias del propietario, como el
uso, disfrute o disposicin, en razn de que no importa un desprendimiento de
alguna de las facultades de la propiedad. En este sentido, la propiedad se
mantienentegra.
Como seala Avendao, refirindose a la prenda, "en verdad, no son
desmembraciones del dominio. El derecho de propiedad, cuando la cosa est
gravadaconunderechorealdegaranta,semantieneprcticamenteinclumey
el acreedor, salvo casos, no tiene facultades de uso o disfrute de la cosa. Son
derechos limitados o limitativos que no constituyen desmembraciones de la
propiedad"(AVENDAOVALDEZ,p.279).
Sibienesciertoquelatradicindelbiendadoenprendaimplicaqueelpropietario
delmismosedespojedelusodelbien,ellonodeterminaqueelacreedoradquiera
dichouso,salvoqueelpropietarioprestesuconsentimiento.
Endichocaso,esdecir,enelsupuestodequeelpropietariodelbienautoriceal
acreedor a hacer uso del bien, el artculo no seala la forma en que debe
efectuarlo.Sinembargo,enelsegundoprrafodelmismoseindicaqueencaso
de abuso en el uso del bien, el propietario tiene derecho a que se nombre otro
depositario.
Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, en su
vigsimasegundaedicin,abusarsignificausarmal,excesiva,injusta,impropiao
indebidamentedealgoodealguien.
Porconsiguiente,existeabusodelbiencuandoseledaunusonoapropiado,es
decir,cuandonoseloutilizaensuformaordinaria.
El hecho de que el acreedor est facultado a usar el bien no quiere decir que
tambingocedelasotrasatribucionesqueotorgaelderechodepropiedad,como
eldisfruteoladisposicin.Porconsiguiente,elusodeundeterminadobiennole
da derecho a percibir los frutos que este produzca, salvo que lo impute a los
intereses,gastosycapitaldelaobligacin,comosesealaenelartculo1077.
Qusucedesicomoconsecuenciadeluso,elbiensepierde?Siesqueelbien
no se utiliz de la manera ordinaria, entonces, el acreedor ser responsable,
debiendo de sustituirlo por otra de la misma especie o calidad, o pagar suvalor
actual(artculo1081).
ElCdigonosealaqupasasielbiensepierdeapesardehaberloutilizado,el
acreedor,delamaneraordinaria.Creemosqueendichocaso,yatendiendoaque

elriesgodelaprdidadelbienloasumeelpropietario,elacreedorpuedeexigiral
deudor que le entregue otro bien equivalente en prenda, bajo apercibimiento de
exigir el cumplimiento de la obligacin, aunq ue esta no est vencida, en
aplicacinanalgicadelartculo1071delCdigoCivil.
Asimismo, debe indicarse que pareciera que hubiera una aparente contradiccin
entreloreguladoenelartculocomentadoyelartculo1078,enrazndequeen
este ltimo se permitira el uso del bien, por parte del acreedor o tercero que lo
tenga en su poder, al sealar que el depositario debe cuidar su explotacin, a
menosqueelpropietarioseopongasiendoqueenelartculo1076seprohbesu
uso,amenosqueloconsientaelpropietario.
Sin embargo no existe tal contradiccin porque, como se ver en el anlisis de
dicho artculo, el supuesto del artculo 1078 se refiere a aquellos bienes que al
momentodelaconstitucindelaprendaseencuentranafectadosalarealizacin
de una actividad econmica. En dicho supuesto, al momento de efectuarse la
entrega, o tradicin, el que lo recibe debe velar porque se siga explotando. En
cambio,elsupuestodelartculo1076esdequesetratedebienesquenoestn
siendoexplotadoseconmicamente.
No obstante, puedesuceder que al momento de la constitucin de la prenda, el
bienhayaestadosiendoexplotadoeconmicamente,pero,comoconsecuenciade
la tradicin, deje de estarlo. En dicho caso, el acreedor, o tercero designado,
puede explotarlo de conformidad a lo sealado en el artculo 1078? Tenemos
nuestrasdudas,enrazndequecreemosqueelsupuestodeesteartculoesde
queelbiennohadejadodeserexplotadocomoconsecuenciadelatradicin.En

PROHIBICiNDEUSARELBIENPRENDADO
Elacreedornopuedeusarelbiensinelconsentimientodelconstituyente.
Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son
distintos,puedenpedirqueseapuestoenpoderdeuntercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.11,1078
Comentario
FernandoTarazonaAlvarado
Enconcordanciaconlacalidaddedepositarioquetieneelacreedor,oeltercero
designado, aquel no puede usar el bien dado en prenda. La raznse encuentra
determinadaporelhechodequeelacreedorsolamentegozarespectodelbiendel
derechorealdeprenda,esdecir,delderechodeejecutarlaencasoqueeldeudor
nocumplaconpagarlaobligacin.
El derecho real de prenda no otorga facultades propias del propietario, como el
uso, disfrute o disposicin, en razn de que no importa un desprendimiento de
alguna de las facultades de la propiedad. En este sentido, la propiedad se
mantienentegra.
Como seala Avendao, refirindose a la prenda, "en verdad, no son
desmembraciones del dominio. El derecho de propiedad, cuando la cosa est
gravadaconunderechorealdegaranta,semantieneprcticamenteinclumey
el acreedor, salvo casos, no tiene facultades de uso o disfrute de la cosa. Son
derechos limitados o limitativos que no constituyen desmembraciones de la
propiedad"(AVENDAOVALDEZ,p.279).
Sibienesciertoquelatradicindelbiendadoenprendaimplicaqueelpropietario
delmismosedespojedelusodelbien,ellonodeterminaqueelacreedoradquiera
dichouso,salvoqueelpropietarioprestesuconsentimiento.
Endichocaso,esdecir,enelsupuestodequeelpropietariodelbienautoriceal
acreedor a hacer uso del bien, el artculo no seala la forma en que debe
efectuarlo.Sinembargo,enelsegundoprrafodelmismoseindicaqueencaso
de abuso en el uso del bien, el propietario tiene derecho a que se nombre otro
depositario.
Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, en su
vigsimasegundaedicin,abusarsignificausarmal,excesiva,injusta,impropiao
indebidamentedealgoodealguien.
Porconsiguiente,existeabusodelbiencuandoseledaunusonoapropiado,es
decir,cuandonoseloutilizaensuformaordinaria.
El hecho de que el acreedor est facultado a usar el bien no quiere decir que
tambingocedelasotrasatribucionesqueotorgaelderechodepropiedad,como
eldisfruteoladisposicin.Porconsiguiente,elusodeundeterminadobiennole
da derecho a percibir los frutos que este produzca, salvo que lo impute a los
intereses,gastosycapitaldelaobligacin,comosesealaenelartculo1077.
Qusucedesicomoconsecuenciadeluso,elbiensepierde?Siesqueelbien
no se utiliz de la manera ordinaria, entonces, el acreedor ser responsable,
debiendo de sustituirlo por otra de la misma especie o calidad, o pagar suvalor
actual(artculo1081).
ElCdigonosealaqupasasielbiensepierdeapesardehaberloutilizado,el
acreedor,delamaneraordinaria.Creemosqueendichocaso,yatendiendoaque

elriesgodelaprdidadelbienloasumeelpropietario,elacreedorpuedeexigiral
deudor que le entregue otro bien equivalente en prenda, bajo apercibimiento de
exigir el cumplimiento de la obligacin, aunq ue esta no est vencida, en
aplicacinanalgicadelartculo1071delCdigoCivil.
Asimismo, debe indicarse que pareciera que hubiera una aparente contradiccin
entreloreguladoenelartculocomentadoyelartculo1078,enrazndequeen
este ltimo se permitira el uso del bien, por parte del acreedor o tercero que lo
tenga en su poder, al sealar que el depositario debe cuidar su explotacin, a
menosqueelpropietarioseopongasiendoqueenelartculo1076seprohbesu
uso,amenosqueloconsientaelpropietario.
Sin embargo no existe tal contradiccin porque, como se ver en el anlisis de
dicho artculo, el supuesto del artculo 1078 se refiere a aquellos bienes que al
momentodelaconstitucindelaprendaseencuentranafectadosalarealizacin
de una actividad econmica. En dicho supuesto, al momento de efectuarse la
entrega, o tradicin, el que lo recibe debe velar porque se siga explotando. En
cambio,elsupuestodelartculo1076esdequesetratedebienesquenoestn
.siendoexplotadoseconmicamente.
No obstante, puedesuceder que al momento de la constitucin de la prenda, el
bienhayaestadosiendoexplotadoeconmicamente,pero,comoconsecuenciade
la tradicin, deje de estarlo. En dicho caso, el acreedor, o tercero designado,
puede explotarlo de conformidad a lo sealado en el artculo 1078? Tenemos
nuestrasdudas,enrazndequecreemosqueelsupuestodeesteartculoesde
queelbiennohadejadodeserexplotadocomoconsecuenciadelatradicin.En
cambio,sielbien,comoconsecuenciadesuentrega,yanoseencuentraafectado
a la actividad econmica que vena realizando, entonces el acreedor, o tercero
designado,nopodraafectarlonuevamente,deconformidadconelartculo1076,
salvoautorizacindelpropietario.
Por ejemplo, si se da en prenda un caballo de pura sangre. Si se produjo su
entrega, entonces, quien lo recibe no podra seguir emplendolo en las carreras
decaballosqueseorganicen,salvoautorizacindelpropietario.
Al respecto, debesealarse que la tradicin, es decir, la entrega de la posesin
delbien,nosolamentepuedeserfsica,sinotambinficta(artculo902).Sobreel
tema, Luis DezPicazo seala: "A nuestro juicio con el nombre de tradicin se
conoce en el Derecho moderno todo traspaso posesorio que se realiza con la
voluntad del anterior poseedor o, si se prefiere, todo medio de adquisicin
derivativadelaposesin.Latradicincomporta,porconsiguiente,unainvestidura
delacondicindeposeedoreneladquirente,quesepuederealizarenformareal
yefectiva,omedianteelcumplimientodedeterminadasformalidadeslegales.Hay,
por consiguiente, una tradicin real y una serie de medios ms o menos
espiritualizados, que tienden a facilitar la investidura en el adquirente de la
condicin de poseedor y que se conocen, por ello, con el nombre de tradicin
simblicaotradicinficticia"(citadoporAVENDAOVALDEZ,p.179).
Creemos que para que se d el supuesto del artculo 1078, el bien debe
encontrarseafectadoaunadeterminada actividad econmica y latradicindebe
ser ficta y no fsica. De producirse esto ltimo, implicara que se produzca la
desafectacin del bien a la actividad econmica que se vena realizando, por lo
queseestaraenelsupuestodelartculo1076,Yporconsiguiente,elacreedor,o

tercero designado, no podra usarlo ni disponer su explotacin, a menos que lo

autoriceexpresamenteelpropietario.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995
AVENDAOVALDEZ,Jorge.DerechosReales.Materialesdeenseanzaparael
estudiodelLibroVdelCdigoCivil,segundaedicin.Lima,FondoEditorialde la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989 DlEZPICAZO, Luis y GULLON,
Antonio.Sistema de DerechoCivil,vol.111,Derechode Cosas.Madrid,Tecnos,
1981MONTEL,Alberto.Sobreelcontenidodelarelacindeprenda.EnRevista
deDerecho,JurisprudenciayAdministracin,tomoXXXVIII.Montevideo,1940.

PRENDADEBIENESFRUCTFEROS
Si se da en prenda un bien fructfero, el acreedor, salvo pacto contrario o
disposicin especial de la ley, tiene la facultad de hacer suyos los frutos
imputndolosprimeroalosinteresesygastosydespusalcapital.
CONCORDANCIAS:
e.e. arto890
LEY26887 arts.109,292
Comentario
FernandoTarazonaAlvarado
Histricamente, laentregaenprenda de bienesfructferossiempreha importado
queelacreedorpuedahacersedelosfrutosqueproduzcadichobien,concargoal
crdito. As, tenemos que en Roma, la entrega de un bien fructfero llevaba
implcitalaautorizacinalacreedorparaquepuedapercibirlosfrutosconcargoa
losintereses.
Enunprincipio, como sealaSohn (citadopor ARIASSCHREIBER, Tomo VI, p.
103),dichopacto de percepcin de frutos eraunpactoseparadodela prendao
pignus (Derecho Romano antiguo), para posteriormente, en la poca clsica,
segnKaser (dem, p. 104) o enelDerecho justinianeo, segnFrezza (dem, p.
104),estarincluidoenella.
En el artculo bajo comentario, se autoriza al acreedor a percibir los frutos que
genere el bien dado en prenda, debiendo de imputarlo primero a los intereses y
gastosydespusalcapital.
AdiferenciadelCdigoCivilde1936,quesolamentehacaalusinalaproduccin
deintereses(artculo997),elCdigoactualserefierealaproduccindefrutosen
general.
EnestepuntohaseguidoalCdigoCivilitaliano,queensuartculo2791seala:
Se e data in pegno una cosa furttifera, el creditore, salvo patto contrario, ha la
facoltadifaresuoiifruttiimputandolial/espeseaagliinteressi,epoialcapitale.
Como sabemos,losfrutossonlosprovechos que produce un bien,siendo estos
decarcterrenovabley,porconsiguiente,noimportanunmenoscabodelbienque
losproduce(artculo890).
Existen tres clases de frutos: los naturales, los industriales y los civiles. Los
naturalessonlosproducidosporelbiensinlaintervencindelamanodelhombre.
Porejemplo,lamanzana,frutaproducidaporelmanzano.
Los industriales son aquellos frutos producidos con la intervencin humana. Por
ejemplo, la manzana "chilena", en cuya produccin interviene la tecnologa
humana.
Por ltimo, los frutos civiles son aquellos producidos como consecuencia del
establecimiento de una relacin jurdica. Por ejemplo, la renta que produce el
arrendamiento de unvehculo, los interesesque produceel dinero entregado en
mutuo,etc.
Por lo expuesto, se desprende que la regulacin actual es ms completa, por
cuantolosintereses,alosquehacaalusinelCdigoCivilabrogado,solamente
comprendeaunapartedelosfrutos(losfrutosciviles).
La percepcin de los frutos por parte del acreedor determina que este
necesariamente lo tenga que imputar, primero, a los intereses y gastos, y
despus, al crdito. Ello en razn de que los frutos del bien pertenecen al

propietario del bien, o al titular del derecho, dependiendo de que el fruto sea
naturalocivil,segnseindicaenelartculo892delCdigoCivil.
Asimismo, de acuerdo con el artculo 1057, los frutos y aumentos del bien
pertenecenalpropietario.
Sibienporreglagenerallosfrutosindustrialespertenecenalproductor,esdecir,a
la persona que interviene en la obtencin del fruto (artculo 892), en el caso del
biendadoenprenda,pertenecenalpropietariodelbien,conformeseindicaenel
artculo1078delCdigoCivil.
Si el acreedor ha incurrido en gastos para la obtencin de los frutos, entonces,
aquellos rebajarn el monto de los frutos para efectos de su imputacin a los
interesesygastos,yeventualmentealcapital.
El orden seguido para el pago del crdito con cargo a los frutos, guarda
concordancia con la regla general de pago, sealado en el artculo 1257 del
CdigoCivil.
Debe destacarse el carcter facultativo de la percepcin de los frutos por el
acreedor,paraefectosdelaamortizacindeladeuda.Elloresultacongruenteen
razndequenoselepuedeobligaraquelostomeacuentadelcrdito,dadoque
muchas veces no resulta fcil hacer la imputacin debido a que los frutos no
siempre son dinerarios, como el caso de los frutos naturales e industriales. En
estoscasos,elacreedortendraquevenderlos,yhacersecobroconelproducto.
Sinembargo,nosiempre elacreedorva aestar en laposibilidad de hacer dicha
transaccin,porloquenopodraobligrseleaquelostomeacuentadelcrdito.
Asimismo,secontemplalaposibilidaddequeelpropietariodelbienpuedapactar
con elacreedor que este no pueda percibir los frutosconcargoal crdito, pacto
perfectamentevlido,teniendoencuentaquelosfrutossondesupropiedad.
Los bienes no solamente pueden producir frutos, sino tambin productos. A
diferenciadelosfrutos,losproductossonprovechosnorenovables,yporlotanto,
disminuyenlasustanciadelbien.ComosealaMaxAriasSchreiberu...losfrutos
(oo.)sedesprendendelbienprincipalsinqueconellosealteresusustancia,en
tantoquelosproductosalteranodisminuyenestasustancia,desdeelmomentoen
queseextraen(ytambinennuestraopinin,desde queseseparan o recogen)
delbienprincipal"(ARIASSCHREIBER,TomoIV,p.91).
As, constituyen ejemplos de productos el petrleo y los minerales. En estos
casos,setrataderecursosqueseagotan.
ElCdigonohacontempladoelcasodelosbienesquegenerenproductosyque
sean entregados en prenda. Sin embargo, teniendo en cuenta lo sealado en el
artculo 895, en el sentido de que las disposiciones de los frutos les resultan
aplicables, en tanto no los excluyan expresamente, y dado que no existe
disposicin alguna que limite la aplicacin del presenta artculo a los productos,
entoncessepuededarvlidamentelapresentedisposicinalaprendadebienes
queproduzcanproductos.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoIV,Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica Editores,1998DE CUPIS, Adriano. Instituzioni di
Diritto Privatto, tomo 11, Milano, 1975 MARTINEZ PEREDARODRIGUEZ,Jos

Manuel. La prenda de cosa fructfera y el artculo 1868 del Cdigo Civil. En

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Ao LXV, julioagosto N 593, 1989
SOHN, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Historia y sistema.
Madrid,1928.

PRENDADEBIENDESTINADOAEXPLOTACiN
Sisehaentregadoenprendaunbienqueporsunaturalezaestdestinadoaser
explotadoeconmicamente,quien lo guardadebecuidar que seaexplotado,con
conocimiento del propietario. Los frutos de esta explotacin pertenecen al
propietario, pero el acreedor puede aplicarlos a la amortizacin de intereses,
gastosy,sialcanza,aladelcapital.
Elpropietariopuedeoponersealaexplotacinporeldepositario,siimportariesgo
paraelbien.
Todacuestin relacionadacon la explotacin delbienprendadosetramita como
incidente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.890,1057,1076,1077
Comentario
FernandoTarazonaAlvarado
Separtedelsupuestodequeexistendeterminadosbienesquepornaturalezase
encuentran afectados a la realizacin de una actividad econmica. Pero el
problemasurgecuandosequierehallaresecriteriodiferenciador,quenosseale
cundonosencontramosfrenteaunbienquetengadichanaturaleza.
Al respecto, debe indicarse que todos los bienes son susceptibles de ser
explotadoseconmicamente.Eselcaso,porejemplo,deunautomvil:puedeser
utilizadoparausoparticular,oselopuedeutilizarcomotaxi.Lomismoocurrecon
una vivienda, que puede ser usada como casahabitacin o darse en
arrendamiento.
Adems, puede decirse que al final todos los bienes cumplen una finalidad
econmica,esdecir,todossonexplotadoseconmicamente,almargendequese
ledunusoparticularocomercial,porqueaunenaquel,elpropietarioobtieneun
beneficioconsuutilizacin.
Astenemosqueenelcasodeldueodeunautomvilqueledaunusoparticular,
dichousolevaarepresentarunahorrodedinero,porquedenohacerlo,tendra
que gastar en movilidad o el caso del que utiliza su casa como vivienda casa
habitacin, de igual manera obtiene un beneficio, porque se est ahorrando los
gastosdehospedajequeleirrogaraunhotelounacasaenalquiler.
Alfinal,pues,siempresevaaobtenerunbeneficioconelusodeunbien.Porello,
resultaporlotantocriticablequesehagaunadistincindelosbienesenf.uncin
de lanaturalezadeserexplotableeconmicamente,porque,como acabamos de
ver,todoslosbienescumplenunadeterminadafinalidadeconmica.
Creemos,portanto,queloqueel legisladorhaqueridoeshacerreferenciaalos
bienes quese encuentransiendo explotados econmicamente al momento de la
constitucindelaprenda,losmismosquegeneranfrutos.Porejemplo,cuandose
daenprendaunautomvilqueprestaserviciodetaxi,unamaquinariaqueintegra
uncircuitodeproduccin,etc.
Endichoscasos,elacreedor,oelterceroaquienselehaencargadosucustodia,
debecuidardequeelbiensigaafectadoalaactividadeconmica.Lafinalidades
evitarperjudicaralpropietariodelmismo,envistadequesuparalizacinimpedira
quesigapercibiendolosfrutos.
Sepuededecir queestaprendaes una intermediaentre laprendaordinaria y la
prendasindesplazamiento,enrazndequesibienelpropietariosedesprendede

ella,comosucedeenlaprendaordinaria,dichadesposesinnovaasignificarla
paralizacin de la explotacin del bien, por lo que el propietario del mismo va a
poder seguir beneficindose de los frutos que produzca, cosa que ocurre en la
prendasindesplazamiento.
Evidentemente, la situacin de que se siga explotando el bien dado en prenda
constituyeunafacultaddelpropietario.Porconsiguiente,siloestimaconveniente,
puede oponerse vlidamente a que, una vez en poder del acreedor o tercero
designado,sesigaexplotando,nonecesitandodarmayoresexplicaciones.
Laexplotacindelbiendeberealizarseenlaformaordinaria,esdecir,sinquese
abuse del mismo, y con ello se cause riesgo para el bien. En caso contrario, el
propietario se encuentra facultado para oponerse a su explotacin, por parte del
acreedor, sin necesitar de probar dicho riesgo. Pero en caso de haber existido
abuso en el uso del bien, el propietario puede vlidamente demandar daos y
perjuicios,debiendotramitarsedichapretensincomoprocesosumarsimo.
Los frutos que genere el bien pertenecen al propietario, conforme se seala en
dichoartculo,elmismoqueguardaconcordanciaconlosartculos1057Y1071,
siendo facultad del acreedor el imputarlo a los intereses, gastos y al capital del
crdito,eneseorden.Casocontrario,lospercibeelpropietariodelbien.
Sibienenelartculobajocomentarionosehacontempladoelcasodelosbienes,
que como consecuencia de la explotacin, generen productos y no frutos, sin
embargo les resulta aplicable en razn de lo sealado en el artculo 895 del
Cdigo,noexistiendodisposicinquelosexcluya.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
RealesdeGaranta,primeraedicin.Lima,GacetaJurdicaEditores,1995.
.18~

RESPONSABILIDADDELDEPOSITARIODELAPRENDA
El depositario que abusa de la prenda es responsable de la prdida o deterioro,
aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que demuestre que la prdida o
deterioro se habran producido aun cuando no hubiese abusado del bien
prendado.
Sielbienprendadosedeteriora,procedeladesignacindeunnuevodepositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.lI,1819,1820,1821,1824
Comentario
ManuelMuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
Laresponsabilidadqueasignalanormabajocomentariopartedeconsiderarala
obligacin del depositario como una de resultado. En efecto, si aceptamos la
divisin tradicional en obligaciones de medio y de resultado, tendramos que
concluirquelaobligacindedepositariocomprometeelresultado,elcualimporta
mantener el bien en las condicionesen que hasido entregado, estoes, libre de
deterioroy,desdeluego,evitarlaprdidadelmismo.
As, para Muro (p. 48), este artculo, inspirado en el artculo 296, inciso 3 de la
ponencia, disciplina la responsabilidad del acreedor que el abusar de la prenda,
originesuprdidaodeterioroauncuandohubiereactuadosindoloniculpaysolo
mediantecasofortuitoofuerzamayor.
Elloobedeceaqueeldepositarioasumeelcargoensucondicindeespecialista
en la materia, lo cual determina que la diligencia que le puede ser exigida en el
cuidadodelbienseencuentraporencimadelanormal.Deahquelapruebade
haber actuado con la diligencia debida lo exonere de responsabilidad. En
consecuencia,eldepositarioseencuentrasujetoaresponsabilidadaunencuando
hubieremediadocasofortuitoofuerzamayor.
En opinin de Azuero (p. 170), "hay obligacin del acreedor prendario de
conservarlaprendaparanoserincursoenculpaleve,secaedesupesoqueel
constituyente,primerapersonagananciosaconelloyprimerapersonaqueconojo
avizor est ocupada en que esto se verifique, deber indemnizarle al acreedor
prendariotodaslasimpensasenqueporestemotivohayadebidoefectuar".
No obstante, se advierte que la norma en resea establece una condicin para
queseactivelaresponsabilidaddeldepositario.Enefecto,paraqueeldepositario
respondaaunencasofortuitoofuerzamayor,serequierequeesteseencuentre
abusandodelbienprendado.
El requisito de abuso aludido presupone dos hiptesis, a saber (ARIAS
SCHREISER,p.114):
Que, sin estar autorizado para ello, el depositario utilice el bien. En este
supuesto, el solo uso precipita la aplicacin de la norma bajo anlisis, habida
cuentadequesetratadeunusoqueporinfringirlasobligacionesdedepositario,
resultaequiparablealabusodelbien.
Que, estando autorizado para el uso del bien, el depositario abuse de este
derecho, extralimitndose en el uso o dndole uno distinto del previsto o
inconvenienteparasuconservacin.
La ausencia del requisito del abusoentonces, esto es, en elsupuestode que la
prdida o deterioro del bien se produjera sin que haya mediado abuso por parte
del depositario, determina que la responsabilidad del depositario deber regirse

porelcriteriodeculpa,entendidocomolanegligenciaensusdiferentesnivelesen
el cuidado del bien. Por ende, la responsabilidad, aun en el supuesto de caso
fortuito o fuerza mayor, se encuentra circunscrita al supuesto en que haya
mediadoabusodelbienporpartedeldepositario.
Estasconsideracionesnospermitenadvertirelcarctersancionadordelanorma
bajo comentario. En efecto, es solo mediando abuso del bien que se activa la
responsabilidad sin culpa por parte del depositario caso contrario, la culpa del
depositariocontinasiendorequisitoparaquesegenereobligacindeindemnizar.
De otro lado, es preciso analizar las consecuencias y eventuales problemas sin
solucin que genera el caso del depositario infiel que enajena y entrega en
posesin un bien sobre el que pesa una prenda constituida por registro. Este
temperamentoconstituyeunadeficienciade lanormabajoanlisis,encuantono
establece sancin para el depositario que en abierta contravencin a sus
obligaciones enajene el bien dado en custodia a favor de un tercero que lo
adquieradebuenafe.
Enestesupuesto,elterceroadquirentedebuenafemantienesuadquisicin,aun
cuando la prenda hubiese estado inscrita con anterioridad. Este supuesto se ve
agravado si este tercero adquiere el bien por prescripcin, en cuyo caso, el
Registrodebecederanteestemediodeadquisicindepropiedad.
Estos efectos han pretendido ser atemperados proponiendo, en primer lugar, la
persecutoriedad de lagaranta mobiliariaconforme a lacualla prenda mantiene
vigenciaauncuandoelbienhubiesesidoenajenadoauntercero.Adicionalmente,
sehapropuestoestablecersancionescivilesypenalesaldepositarioinfielyasea
elpropiodeudorounterceroqueenajeneunbienafectadoengaranta.
Sin rechazar el avance en la regulacin que importa estas propuestas,
consideramosqueestasdisposicionesnosolucionanelproblema.
Enefecto,esmateriapacficaquelaprescripcinylabuenafedeladquirentedel
bienprevalecenfrentealprincipiodepersecutoriedaddelasgarantas.Sostenerlo
contrario aumentara los costos de transaccin y generara un clima de
inseguridad jurdica en perjuicio del trfico comercial de los bienes muebles. Lo
propio ocurre con las sanciones civiles y penales que se pretende establecer al
depositario infiel, pues si bien desincentivan este tipo de conductas, la victoria
resultaprricaenlamedidaenque,aunaplicandoestassanciones,elacreedorno
podr ejecutar el bien que garantizaba su crdito por ser de propiedad de un
terceroquelohaadquiridodebuenafeoporprescripcin.
Comosepuedeadvertir,cuandoeldepositariodecidefaltarasusobligaciones,la
proteccinqueofrecenuestroordenamientoalacreedoresprcticamentenula.
Finalmente, el segundo prrafo del artculo en resea se explica por s mismo.
Procedeladesignacindeunnuevodepositariosielbienprendadosedeteriora.
Dicho deterioro deber ser imputable al depositario en el supuesto en que no
exista abuso del bien. No obstante, de haber mediado abuso sobre el bien, el
depositariorespondeaunquenotengaculpa,conformealodispuestoenelprimer
prrafo del artculo en resea. Todo ello qu duda cabe sin perjuicio de la
obligacin del depositario sustituido de indemnizar los daos derivados del
deterioro.
DOCTRINA

ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.

Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998
AVENDAOVALDEZ,Jorge.Laprendacivil.En:DerechosReales.Seleccinde
Textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000 AZUERO HERMIDA,
Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio
particulardelcontratodeprendaenDerechoCivilcolombiano.Tesisparaoptarel
Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot,
1968 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo
111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997 MURO, A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999 PREZ VIVES, lvaro.
Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990 REBAZA GONZLEZ, Alfonso.
ComentarioalAnteproyectodeLeydelaGarantaMobiliaria.En:"ElPeruano':26
dejuniode2003,p.18SOMARRIVAUNDURRAGA,Manuel.CursodeDerecho
Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943 VALENCIA ZEA, Arturo.
DerechoCivil.EditorialTemis,Bogot,1964.

OBLIGACiNDEDEVOLVERLAPRENDA
El que guarda el bien prendado est obligado a devolverlo cuandosecumpla la
obligacinyquedensatisfechoslosgastosdeconservacin,bajoresponsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1067,1321
Comentario
MiguelInchusteguZevallos
Enelartculo1080seestablecequeladevolucindelobjetodadoengarantauna
vez cumplida la obligacin principal es un derecho que tiene todo deudor y una
obligacinparaelacreedorprendario.
Endichoartculosedesarrollaunodelosderechosesencialesquetieneeldeudor
prendarioentodocontratodegaranta,elcualeseldesolicitar ladevolucindel
biendadoenprendaunavezquesehacumplidoconlaobligacinprincipalycon
satisfacer los gastos de conservacin que ha realizado el acreedor para el
mantenimientodelbiendadoenprenda.
La entrega del objeto dado en garanta al acreedor, ya sea en forma fsica o
jurdica,concedeaestelosdosderechosmsimportantesenuncontratorealde
garanta:lapreferenciaylaexclusividad.Frenteaello,eldeudortieneelderecho
aexigiralacreedorprendarioladevolucindelbienunavezcumplidalaobligacin
principal.
La obligacin a que se contrae el artculo bajo comentario es sumamente
importante porque desarrolla un precepto incuestionable, el cual es que al
cumplirseconlaobligacinprincipalysatisfechoslosgastosdeconservacin,ya
noexistenadaporgarantizar.
DichaobligacinaquesecontraeelCdigoCivilperuanode1852,ensuartculo
2003establecaque"elacreedorestobligadoadevolverlaprendaaldueo,en
elactodeserpagadosuprecio,odecumplirselaobligacin".
Igualmente fue recogida la obligacin desarrollada en el artculo 1080 por el
Cdigo Civil peruano de 1936, estableciendo en su artculo 993 que "el que
detienelaprendaestobligadoadevolverlacuandosecumplelaobligacin".
Consideroimportantetenerencuentaqueenelartculo1080seestablecequela
obligacin de entrega del bien dado en garanta debe producirse nicamente
cuando el deudor ha cumplido con la obligacin principal y con satisfacer los
gastosdeconservacin,conlocualseestablececlaramentequedichosgastosse
encuentrantambingarantizadosconlamismaprenday,asimismo,sedemuestra
elcarcterindivisibledelagaranta.
En efecto, la garanta prendaria al igual que en los otros derechos reales de
garanta, tiene el carcter de indivisible, esto se demuestra al establecerse
claramentequesolopuedeoriginarselaobligacindeentregadelobjetoprendario
una vez que se cumpla con cancelar totalmente la obligacin (capital, los
intereses,losgastosdeconservacinyotros).
Alrespecto,esnecesariotenerpresenteloestablecidosobreelpuntodelpagode
los gastos de conservacin establecidos en el Cdigo Civil peruano de 1852, el
cual ensuartculo 1995estableca que"losgastos queel acreedor hiciere en la
conservacin de la prenda, sern pagados por el deudor", y en el Cdigo Civil
peruanode1936,elcualensuartculo990establecaque"losgastoshechosen
laconservacindelaprendasernpagadosporeldeudor".

Una vez cumplida la obligacin principal procede la restitucin del objeto

prendado, la cual tendr que realizarse respetando lo establecido en el artculo
1062, que indica que en el documento en el cual consta la prenda, debe
mencionarselaobligacinprincipalycontenerunadesignacindetalladadelbien
gravado, esa designacin del bien normalmente se desarrolla mediante un
inventariodelmismo.
Alrespectoydeconformidadconloestablecidoenelartculo1062elpropietario,
alpoderelaborar un inventariodelbienenel contratodeprenda,podrunavez
cumplida laobligacinprincipal,solicitar ladevolucindelbiendadoenprenday
comprobar los menoscabos o deterioros sufridos por el mismo y, si los hubiera,
solicitar al acreedor su indemnizacin correspondiente siempre y cuando dicho
deterioronoseaproducidoporelmerotranscursodeltiempo.
Asimismo,esimportantetenerencuentaquelaobligacindedevolverelbienno
serefierenicamenteparaeleventoenquesecumpliconlaobligacinprincipal,
sinoqueesefectivaentodosloscasosenqueseextinguelagarantaprendaria,
conexcepcindelsupuestoderealizacindelbien.
Enefecto,sedebetenerpresentequeapartedelaobligacindedevolverelbien
unavezquesecumplaconlaobligacinprincipal,tambinexistirlaobligacinde
devolverelbiendadoengarantaprendariacuandoseproduzcanlascausalesde
extincinindicadasenelartculo1090delCdigoCivilperuano,lascualesson:
Cuandoseproducelaextincindelaobligacinprincipal,lacualobviamentese
puede producir con el cumplimiento de esta, pero tambin se produce por la
anulacin,rescisinoresolucindedichaobligacin.
Cuandoseproducelarenunciaexpresaotcitaalcontratodeprendaporparte
delacreedor.
Cuandoseproduceladestruccintotaldelbiendadoengarantaprendaria,en
este caso, como se analizar al estudiar el artculo 1081, en dicho supuesto el
acreedor deber pagar el valor del objeto prendario perdido o sustituirlo por otro
biendelamismaespecieycalidad,salvoquepruebequeseperdisinsuculpa.
Cuando se expropia el bien, en dicho caso se produce la entrega del bien al
Estado.
Cuandose da la figuradeconsolidacin,la cual se originacuandoel acreedor
adquiere la propiedad del bien mueble entregado a l en garanta prendaria. En
dichocaso,laprendaquedaextinguidaporreglageneral,yaqueenladoctrinano
seadmiteelsupuestodeprendasobrebienpropio.
Cuandose presentan las causales de extincin de la prenda establecidas
enelartculo1090delCdigoCivilperuano,apartedelacausaldeextincindela
obligacin principal que se entiende realizada con el cumplimiento de esta,
tambin se debe entender que la obligacin principal se extingue cuando se
produce la anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin, cuando el
acreedorrenunciaalcontratodeprendayaseaenformatcitaoexpresa.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
RealesdeGaranta.Lima,GacetaJurdicaS.A.,2002MONTEL,Alberto.Sobreel
contenido de la relacin de prenda. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administracin, tomo XXXVIII. Montevideo, 1940 PLANIOL, Marcel y RIPERT,

Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La
Habana,CulturalS.A.,1942.

PRDIDADELAPRENDAPORELDEPOSITARIO
Sisepierdelaprendaporculpadeldepositario,estedebesustituirlaporotradela
mismaespecieycalidad,opagarsuvaloractual,aeleccindelacreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. art1969
Comentario
MiguelInchusteguiZevallos
Enesteartculoseregulaeltemareferentealaprdidadelbiendadoengaranta
prendaria por culpa del acreedor, al ser l quien va a cumplir las funciones de
depositariocontodossusdeberesyderechos,oencargaraunterceroquecumpla
dichasfunciones.
Dichodeberseoriginaenque,comoentodocontratodeprenda,lapropiedaddel
bienesdeldeudor y/oconstituyentey,porlotanto,elacreedorenvirtudadicho
acuerdoconservaensupoder unacosaajena,por loque tienecomoobligacin
principalladeresponderporsucustodiayactuarcomoundiligentedepositario.
Es importante notar que al no especificarse qu grado de prdida sufre el bien
dado en garanta, nos encontramos frente a dos posibilidades que contempla el
presenteartculo,quepodrnserprdidatotaloparcial.
Enelcasodetratarsedeunaprdidatotaldelbiendadoengaranta,elobligado
pagar el valor ntegro del objeto o lo sustituir por otro de la misma especie y
calidad, y cuando se trate de una prdida parcial del bien dado en garanta la
doctrina ha establecido que deber abonarse tambin parcialmente el valor
desaparecido,subsistiendolagarantasobrelaparterestantedelbien.
Asimismo,enelartculo1081seestablecequelaprdidatienequeserporculpa
deldepositario, pero dichopreceptoseconsideraextensible aldolo, en razn de
que si en el ordenamiento jurdicose establece que por culpa es responsable el
depositario, con mayor razn debe ser responsable si su accionar ha sido
realizadoconintencin.
Enlo referenteal supuesto de prdida delbienquese originepor unacausano
imputable, en tal caso, no opera la obligacin de restituir el bien por parte del
acreedor o tercero siempre y cuando se acredite debidamente la causa no
imputable.
Dicha obligacin de restituir el bien dado en prenda tambin fue recogida en el
CdigoCivilperuanode1852,enelartculo2004,alsealarseque"siseperdiese
la prenda, ser pagada por el acreedor quien slo podr eximirse de esa
obligacin,probandoquenoseperdiporsuculpa".
Asimismo, se estableci en el Cdigo Civil peruano de 1936, en el artculo 904,
que"sisepierdelaprendaentregadaalacreedor,stepagarsuvalor,salvoque
pruebequeseperdisinsuculpa".
Comosepuedeapreciar,enlosCdigosCivilesde1852yde1936seestableca
una presuncin juris tantum de culpa. Esto quiere decir que en principio el
acreedor responda siempre por la prdida o deterioro. Para eximirse de la
responsabilidad,debadestruirlapresuncinyacreditarquenohuboculpa.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 AVENDAO VALDEZ, Jorge.
DerechosReales.MaterialesdeenseanzaparaelestudiodelLibroVdelCdigo

Civil,segundaedicin.Lima,FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica
del Per, 1989 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentaras.TomoV.Lima,1988.
Isa

PRDIDADELAPRENDADESPUSDECUMPLIDALAOBLIGACiN
Cuando la prdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida
despus de cumplida la obligacin principal, aquel pagar el valor actual de la
prenda si no tuvo motivo para demorar su devolucin, salvo que pruebe que se
habra perdido por la misma causa, de haber estado en poder de quien deba
recibirla.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1079,1314,1315,1319,1321Y1330
Comentario
MiguelInchusteguiZevallos
Enelpresenteartculoseestudiaeleventodeprdidadelbiendadoengaranta
prendariacuandoestaseproduceporunacausanoimputable,esdecircuandose
producelaprdidadelbienporuneventodefuerzamayory/oporuncasofortuito.
En efecto, en el artculo 1315 del Cdigo Civil peruano se establececlaramente
que "caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la
obligacinodeterminasucumplimientoparcial,tardoodefectuoso",
En consecuencia, la prdida del bien dado en garanta tiene que deberse a un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que origine que el bien dado en
garanta se pierda y/o deteriore a tal punto que su valor se vea reducido
considerablemente.
Es importante tener en cuenta que en el artculo bajo comentario, solamente se
est analizando el caso de prdida porcausa no imputable ocurrida despus de
cumplidalaobligacinprincipal,porloque,contrariosensu,siseproduceuncaso
de prdida por causa no imputable durante el periodo de cumplimiento de la
obligacinprincipal,elacreedory/oterceroseencontraranexoneradosdelpago
delvaloractualdelbiendadoengaranta.
Asimismo, es necesario tener presente que el legislador ha establecido
correctamentequeelsupuestodelartculo1082seaplicarsiempre ycuandoel
deudor hubiera cumplido con la obligacin principal, esto es que si solamente
hubieracumplidoconelpagodeladeudaeinteresesynohubieraterminadode
cancelar los gastos de mantenimiento del bien, y ocurriera una prdida del bien
dado en garanta, no podra recaer en el acreedor y/o tercero la obligacin del
pagodelvaloractualdelobjetodadoenprenda.
Por otro lado, es tambin importante tener en cuenta que el legislador ha
establecido que el acreedor podra eximirse de la obligacin si tuviera algn
motivoparademorarladevoluciny/oparaseguirreteniendoelbien.Elpresente
artculo se refiere especficamente a que el acreedor retiene el bien en forma
indebida y, por lo tanto, cuando el acreedor retenga el bien por una justa causa
podr eximirse de la sancin establecida en el artculo 1082. En ese anlisis
podramosdecirqueunajustacausasera,paraelacreedor,noentregarelbien
dadoengarantaprendariacuandoelpropietarioseencuentreausenteycarezca
defamiliaresaloscualespuedaentregarleselbien.
Igualmente,ellegisladorhasealadoquefrentealaobligacindelpagodelvalor
actual del bien dado en prenda en el supuesto indicado en el artculo 1082, el
acreedorpuedeeximirsedeesaobligacinsipuedeprobarquesehabraperdido
el bien por la misma causa de haber estado en poder del propietario del bien.

Dicha excepcin la consideramos muy acertada y proviene de un anlisis muy

objetivo,debidoaqueenesesupuestoseraunabusoyperjuicioparaelacreedor
y/otercerotenerqueasumirelpagodelvaloractualdelbiendadoenprenda.
Sobrelaobligacindereponerelvaloractualdelbiendadoenprenda,elCdigo
Civilperuanode1852establecaensuartculo2005que"cuandolaprdidafuere
por accidente o caso fortuito, acaecido despus de pagado el crdito o de
cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar el valor de la prenda, si no
tuvo justa causa para demorar su devolucin. Tiene igual responsabilidad el
acreedor que,sin haber tenidocausalegal para rehusar,noquiso anteriormente
admitirelpagodesucrditoquelehacaeldeudor".
Ntesequeendichoartculoseestablecelaresponsabilidaddelacreedorqueno
quisoadmitirelpagodeldeudordichosupuestohasidodescartadoporelCdigo
Civilperuanovigente.
Igualmente, el Cdigo Civil peruano de 1936, sobre el tema bajo comentario,
establecaensuartculo995que"cuandolaprdidaesporfuerzamayorocaso
fortuito,acaecidodespusdecumplidalaobligacinprincipal,elacreedorpagar
elvalordelaprenda,sinotuvojustacausaparademorarsudevolucin,salvoque
pruebequesehabraperdidoporlamismacausaenpoderdeldeudor".
Finalmente,al igualqueloestablecidoenelCdigoCivilvigente,enlosCdigos
de1852yde1936observamosquesedefinealobjetodadoengarantaprendaria
como"prenda",locualconsideroqueestsiendomalutilizado,yaquesolamente
sepuedehablardeprendaalreferirsealcontratodegarantay/oparadesignaral
derechorealynodebeserutilizadoparadesignaralbiendadoengaranta.

PRDIDADELAPRENDADESPUSDECUMPLIDALAOBLIGACiN
Cuando la prdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida
despus de cumplida la obligacin principal, aquel pagar el valor actual de la
prenda si no tuvo motivo para demorar su devolucin, salvo que pruebe que se
habra perdido por la misma causa, de haber estado en poder de quien deba
recibirla.
CONCORDANCIAS:
C.C. ar1s.1079,1314,1315,1319,1321Y1330
Comentario
MiguelInchusteguiZevallos
Enelpresenteartculoseestudiaeleventodeprdidadelbiendadoengaranta
prendariacuandoestaseproduceporunacausanoimputable,esdecircuandose
producelaprdidadelbienporuneventodefuerzamayory/oporuncasofortuito.
En efecto, en el artculo 1315 del Cdigo Civil peruano se establececlaramente
que "caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la
obligacinodeterminasucumplimientoparcial,tardoodefectuoso".
En consecuencia, la prdida del bien dado en garanta tiene que deberse a un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que origine que el bien dado en
garanta se pierda y/o deteriore a tal punto que su valor se vea reducido
considerablemente.
Es importante tener en cuenta que en el artculo bajo comentario, solamente se
est analizando el caso de prdida porcausa no imputable ocurrida despus de
cumplidalaobligacinprincipal,porloque,contrariosensu,siseproduceuncaso
de prdida por causa no imputable durante el periodo de cumplimiento de la
obligacinprincipal,elacreedory/oterceroseencontraranexoneradosdelpago
delvaloractualdelbiendadoengaranta.
Asimismo, es necesario tener presente que el legislador ha establecido
correctamentequeelsupuestodelartculo1082seaplicarsiempre ycuandoel
deudor hubiera cumplido con la obligacin principal, esto es que si solamente
hubieracumplidoconelpagodeladeudaeinteresesynohubieraterminadode
cancelar los gastos de mantenimiento del bien, y ocurriera una prdida del bien
dado en garanta, no podra recaer en el acreedor y/o tercero la obligacin del
pagodelvaloractualdelobjetodadoenprenda.
Por otro lado, es tambin importante tener en cuenta que el legislador ha
establecido que el acreedor podra eximirse de la obligacin si tuviera algn
motivoparademorarladevoluciny/oparaseguirreteniendoelbien.Elpresente
artculo se refiere especficamente a que el acreedor retiene el bien en forma
indebida y, por lo tanto, cuando el acreedor retenga el bien por una justa causa
podr eximirse de la sancin establecida en el artculo 1082. En ese anlisis
podramos decirqueuna justacausasera,paraelacreedor,noentregarelbien
dadoengarantaprendariacuandoelpropietarioseencuentreausenteycarezca
defamiliaresaloscualespuedaentregarleselbien.
Igualmente,ellegisladorhasealadoquefrentealaobligacindelpagodelvalor
actual del bien dado en prenda en el supuesto indicado en el artculo 1082, el
acreedorpuedeeximirsedeesaobligacinsipuedeprobarquesehabraperdido
el bien por la misma causa de haber estado en poder del propietario del bien.

Dicha excepcin la consideramos muy acertada y proviene de un anlisis muy

objetivo,debidoaqueenesesupuestoseraunabusoyperjuicioparaelacreedor
y/otercerotenerqueasumirelpagodelvaloractualdelbiendadoenprenda.
Sobrelaobligacindereponerelvaloractualdelbiendadoenprenda,elCdigo
Civilperuanode1852establecaensuartculo2005que"cuandolaprdidafuere
por accidente o caso fortuito, acaecido despus de pagado el crdito o de
cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar el valor de la prenda, si no
tuvo justa causa para demorar su devolucin. Tiene igual responsabilidad el
acreedor que,sin haber tenidocausalegal para rehusar,noquiso anteriormente
admitirelpagodesucrditoquelehacaeldeudor".
Ntesequeendichoartculoseestablecelaresponsabilidaddelacreedorqueno
quisoadmitirelpagodeldeudordichosupuestohasidodescartadoporelCdigo
Civilperuanovigente.
Igualmente, el Cdigo Civil peruano de 1936, sobre el tema bajo comentario,
establecaensuartculo995que"cuandolaprdidaesporfuerzamayorocaso
fortuito,acaecidodespusdecumplidalaobligacinprincipal,elacreedorpagar
elvalordelaprenda,sinotuvojustacausaparademorarsudevolucin,salvoque
pruebequesehabraperdidoporlamismacausaenpoderdeldeudor".
Finalmente,al igualqueloestablecidoenelCdigoCivilvigente,enlosCdigos
de1852yde1936observamosquesedefinealobjetodadoengarantaprendaria
como"prenda",locualconsideroqueestsiendomalutilizado,yaquesolamente
sepuedehablardeprendaalreferirsealcontratodegarantay/oparadesignaral
derechorealynodebeserutilizadoparadesignaralbiendadoengaranta.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 AVENDAO VALDEZ, Jorge.
DerechosReales.MaterialesdeenseanzaparaelestudiodelLibroVdelCdigo
Civil,segundaedicin.Lima,FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica
del Per, 1989 REVOREDO DE DEBAKEY, Dalia (compiladora). Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios.TomoV.Lima,1988.

NORMADEREMISiNPARALAREDUCCiNDELAPRENDA
Esaplicablealaprendalodispuestoenlosartculos1115y1116.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1115,1116
C.P.C.5'disp.finalinc.1)
Comentario
RicardoBeaumontCallirgos
Esta norma es una innovacin del legislador de 1984, ya que no se encontraba
recogidaporelCdigoderogado.Conestanormaseintroduceporprimeravezen
la legislacin peruana la figura de la reduccin de la prenda. Inspirada en la
normativa civil italiana, halla su fuente en los artculos 2872 y 2874 del Cdigo
Civilitaliano,preceptosquesibienserefierenalareduccin,estnprevistospara
el caso de la hipoteca y no as para la prenda, supuesto descrito en la norma
peruana.
Al respecto,comoLucrecia Maisch VonHumboldt seala,los modernosCdigos
siguiendo al italiano solo admiten esta figura con relacin a la hipoteca (en
REVOREDO,p.253).
Ennotableposicincontrariaalatendencialegislativadelapoca,nuestranorma
adopta la reduccin en caso de prenda. Sin embargo el legislador no asume su
responsabilidad y descuida el rgimen aplicable a esta, optando por la solucin
ms facilista y menos comprometida, como lo es establecer una norma remisiva
para ese efecto, tcnica legislativa que actualmente busca ser superada y
eliminadaenconsideracinalaincertidumbrequegeneraaldejarelntegrodela
regulacinlibradaalainterpretacindelosoperadoresjurdicos.Poresteartculo
setornaaplicablealaprendalareduccinconvencionalylajudicialquerigenpara
la hipoteca, reguladas al interior de los artculos 1115 y 1116 de Cdigo Civil,
respectivamente,cuyapertinenciapasamosaanalizar.
El artculo 1115 del Cdigo Civil permite que el monto de la prenda pueda
reducirse mediante acuerdo entre el acreedor y el deudor, el mismo que por
mandato imperativodeesteartculosolotendrefectofrentea tercerosdespus
desuinscripcinenelRegistro.
Aqu,surgentrespuntosporrevisar:
a)Primero,enqucasosoperalareduccin?
Sobre esto,primeramente,advertimoselinnegablevnculoentre laindivisibilidad
de laprendayel novedosoderechodereduccin,aparente excepcina laregla
de la indivisibilidad. Conforme al artculo 1056 de Cdigo Civil, "la prenda es
indivisible y garantiza la obligacin, mientras no se cumpla ntegramente, aun
cuando dicha obligacin oel bien prendado sean divisibles"incluso,encaso de
que se hubieran prendado varios bienes, no puede des afectarse ninguno sin
pagar el total de la obligacin, salvo pacto distinto aqu est "la clave" de la
reduccin convencional las partes pueden pactar la desafeccin de algunos
bienesprendados(encasodeservarios),enunactoqueanuestromododever
importa ms "renuncia" que "reduccin" no obstante no es lo nico previsto, ya
queenelpactopuedeestablecerse,respetandoelprincipiodeindivisibilidaddela
prenda, que el monto del gravamen que afecta al bien o bienes se reduzca en
determinado porcentaje, el cual debe ser fijado por las partes.Este ltimo es un

casodereduccinpropiamentedicha,yaquenotocaalosbienescomoslohace
larenuncia.
La reduccin convencional librada a la autonoma privada puede producirse en
cualquier momento, aun a la semana siguiente de constituido el gravamen no
obstante,elmomentoidealparaestaasatisfaccindeambaspartessercuando
el monto de la deuda principal haya sido amortizado en ms del cincuenta por
ciento (+ 50%), caso en el cual el riesgo de que el deudor no cumpla con su
obligacin disminuye, en consecuencia la reduccin se justifica, puesto que por
montos mnimos no resulta lgico mantener el monto inicial del gravamen que
garantizaelntegrodeladeuda.
Elproblemasurgecuandoelmontodelgravamennoeselevadoyselimitaaun
valorpequeo,la respuestasinduda es,que resultaprocedente lareduccinde
cualquierprendasinimportarsumonto,reconocindoseunaespecialimportancia
de esta, cuando el valor que grava los bienes es bastante elevado, como en el
caso de crditos garantizados con la prenda de maquinaria pesada y/o equipos
altamenteespecializados.
b)Segundoenlaprendadequtipodebienesoperalareduccin?
Es aqu donde afrontamos uno de los primeros problemas que nos plantea la
norma remisiva bajo comentario, y es que como se desprende literalmente del
texto del artculo 1115 del Cdigo Civil, la reduccin "solo tendr efecto frente a
tercerosdespusdesuinscripcinenelRegistro"preceptodecarcterimperativo
queasimplevistanosllevaaconcluirquesololosbienesmueblesregistrablese
inscritospuedenserobjetodeprendaconelbeneficiodelareduccin.Nadams
errado, ya que esta reduccin se basa en la autonoma privada de las partes,
principioqueentodocaso valida elactodereduccinatendiendo a que nuestro
sistema de bienes y prenda se rige esencialmente por la tradicin, salvo
excepciones,como enelcaso de los bienesmuebles inscritosenalgnRegistro
Pblico,supuestoenelqueoperalaprendaconentregajurdica.
c)Tercerocmoserealizalareduccin?(aspectoformal).
El artculo1055 de Cdigo Civil prescribe que "la prendaseconstituye sobre un
bienmueble,mediantesuentregafsicaojurdica,paraasegurarelcumplimiento
de cualquier obligacin", vlidamente concluimos que as como cualquier bien
mueble puede ser objeto de prenda, cualquier prenda puede ser objeto de
reduccin,afecteaunmuebleinscritoono.Elpactodereduccinesplenamente
vlido.Sinembargo,realizadalaaclaracintcnica,observamosqueparaquela
reduccin opere vlidamente, resulta necesario que este acuerdo conste en un
documento, de preferencia uno que revista la misma forma del contrato, que
contiene la voluntad de constituir prenda en garanta del cumplimiento de una
obligacin y la propia obligacin principal, esto en atencin al artculo 1413 del
Cdigo Civil, el cual prev la modificacin del contrato (aspecto formal). La
reduccin,enelfondo,implicalamodificacindelcontratoprincipal.
Encasodequenoseobservela forma prescritaparaelcontrato, cualquier otro
documento que se otorgue constituir sencillamente un medio de prueba.
Nosotrosconsideramosnecesaria lamanifestacinporescritodelareduccinde
la prenda, debido a que este es el nico que garantiza y protege realmente al
deudorprendario.

No obstante lo mencionado, aplicable como regla general, existe otro supuesto

quesrequiereunaformalidadespecial,estees,laprendaconentregajurdica,en
virtud de la cual un bien mueble inscrito en el Registro que le corresponda
conformesunaturaleza,esgravadoconlaprenda,encuyocasooperalaentrega
jurdicadelbienalacreedor.
El bien gravado nunca pasa "a manos" del acreedor, permanece en poder del
deudor la entrega importa una ficcin jurdica, que solo surte efecto desde su
inscripcin en el Registro respectivo, conforme el artculo 1059 C.C. De esto,
observamos que en el caso de bienes muebles inscritos opera la forma ad
solemnitatem (inscripcin en el Registro), lo cual nos lleva a concluir, creemos
vlidamente, que cualquier otro documento emitido donde conste la constitucin
delaprendaconentregajurdicasolosernmediosdepruebaqueenelmejorde
loscasosfacilitarnlainscripcindelagaranta.
Enconsecuencia,lareduccindeestetipodeprenda,envirtuddelartculo1413
delCdigoCivil,paraquesurtaefectos,tambindeberserinscritaenelRegistro
respectivo.
Porsuparte, el artculo 1116 del Cdigo Civil se ocupa de la llamada reduccin
judicial de la hipoteca. Aplicando este precepto a la prenda, tenemos que el
deudorencasodequenoseproduzcaacuerdoentrelaspartes,podrsolicitaral
juezlareduccindelmontodelaprendacasoenelcualeljuezdeberverificarla
pertinencia de la solicitud, y si la disminucin del importe de la deuda justifica
vlidamentelareduccin.Elprocesosetramita,pordisposicindelinciso1dela
Quinta Disposicin Final del T.U.O del Cdigo Procesal Civil, va proceso
sumarsimo, proceso que se caracteriza por la concentracin, reduccin de
trminosyoralidad,principalmente.
Sobreestetema,elProyectodeReformadelCdigoCivil:LibrodelosDerechos
Reales(aprobadopreliminarmenteenabrildelao2002),mantieneelcriteriodel
legislador de 1984, pero en lugar de repetir una norma de remisin, ubica el
preceptoalinteriordelasnormasgeneralesaplicablesalosderechosdegaranta
real.
El artculo 1061 del Proyecto hace referencia a la reduccin, disciplinando su
contenido en tres incisos, cuya redaccin debemos reconocer superior a la del
vigenteCdigoCivil.EstaafirmacinentantolaredaccindelProyectoeliminala
ambigedad surgida respecto de los bienes prendables que pueden obtener la
reduccin que, como vimos en el artculo 1115 del Cdigo Civil, llevaba a
confusin.
As el referido 1061 del Proyecto dedica su inciso primero a la reduccin
convencionalsuincisosegundoalareduccinjudicial, ysuincisoterceroauna
prescripcinespecficarespectodelahipotecaylanecesidaddesuinscripcinen
elRegistro.
Tambinresultainteresante,apropsitodelareduccinaplicablealaprenda,la
innovadorapropuestadelAnteproyectodelaLeydeGarantaMobiliaria,lamisma
que motivada en la facilitacin al acceso de financiamiento en condiciones
favorables, como uno de los factores claves de la competitividad que busca
satisfaceralsectorproductivonacional,planteaquelaconstitucindelagaranta

mobiliariaserealiceatravsdesuinscripcinenelRegistronicodelaGaranta
Mobiliaria,poniendoconestotrminoaladisgregacinregistral.
Segn se argumenta en la Exposicin de Motivos del referido Anteproyecto, "el
criterio de la obligatoriedad generar mayor previsibilidad y seguridad dentro del
sistemafinanciero.Alrespecto,esimportanteprecisarqueelcriteriodeinscripcin
en el Registro nico de Garantas Mobiliarias, es personal, permitiendo de esta
maneraquetodaslasgarantasmobiliariasgocendepublicidadregistral",
Finalmente, admitimos como vlida la interrogante acerca de la relacin entre el
citadoAnteproyectodeLeydelaGarantaMobiliariaynuestrocomentadoartculo
1083delCdigoCivil,juntoasusimilar1061delProyectodeReformadelCdigo
Civil. Muy sencillo, el rgimen de las reducciones, sean estas convencionales o
judiciales,deberasinequanonserefectivoapartirdesuinscripcinenelcitado
Registro,supuestoquefavorecealaseguridadjurdica.
Aun cuando el Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria presenta algunas
imprecisionesyomisiones,nosresultainteresanteyalentamosdesdeaclafutura
creacindelRegistronicodelaGarantaMobiliaria.
Sibienlareal importanciadelanormacomentada,artculo1083delCdigoCivil
vigente, se evidencia nicamente en casos de prenda que afecta bienes de
elevado valor econmico tales como maquinaria pesada o equipos altamente
especializados,segn lacantidad de bienesafectados, ya queenmuchoscasos
sobrepasaron con facilidad el costo de un inmueble pequeo. Contrariamente a
esto,subeneficioesmnimo,casinuloenlossupuestosdeprendadondeelvalor
delosbienesespequeo,auncuandosuficienteparagarantizarelcumplimiento
dedeterminadaobligacin.
DOCTRINA
V SQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San
Marcos. Lima, 1995 A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garanta:
Prenda, Hipoteca,Mutuo, Derechode Retencin, Anticresis. EdicionesJurdicas.
Lima,1999CUADROSVILLENA,CarlosFerdinand.DerechosReales.TomoIV.
FECAT. Lima, 1996 BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco. Lima, 1998 MAISCH VaN HUMBOLDT,
Lucrecia. En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios Tomo V
Compilado por: Delia Revoredo de Debakey Comisin Encargada del Estudio y
Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1985 ARIASSCHREIBER PEZET, Max I
CRDENAS QUIROS, Carlos I ARIASSCHREIBER M., ngela I MARTNEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta. Tomo VI. Gaceta Jurdica. Lima, 1998 ROCASASTRE, Ramn M. y
ROCASASTREMUNCUNILL,Luis.DerechoHipotecario.TomoIV.Espaa.s.d.

CAPTULOTERCERO
PRENDASOBRECRDITOS
YTTULOSVALORES
PRENDASOBRECRDITO
Solopuedendarseenprendacrditosqueconstendedocumento,elmismoque
debe ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las partes, ser
confiadoaunterceroodepositadoeninstitucindecrdito.
Elasentimientodelconstituyenteesirrevocableyeldeudordebesernotificado.
CONCORDANCIAS:
LEY26887 arts.109,292
Comentario
RolandoCastellaresAguilar
La tradicional forma de prestar garanta mobiliaria es la prenda, y ella supone la
desposesinylaentregadelbienalacreedoroauntercero,noadmitindoseque
el bien prendado se mantenga en poder del constituyente, sino que resulta
esencialparaquelaprendaexista,queelbienafectadoengarantaprendariasea
desplazadoalacreedoroauntercerodepositario(datiorei).
En el Derecho Romano clsico existan dos clases de "pignus" (de puo o
pugnum, porque las cosas que se dan en prenda se entregan con la mano): el
"datio pignoris" que conllevaba la entrega del bien o traditio y el "conventio
pignoris" o garanta por mero acuerdo o pacto, llamndose a esta ltima
"hypotheca". Fue recin en el Derecho postjustinianeo, por obra de los
compiladoresbizantinos,quesurgeunadistincinclaraentrepignusehypotheca.
Propiepugnusdecimus,quodadcreditoremtransit:hypothecam,cumnontransit,
necpossessioadcreditorem(ULPIANO,D.XIII,VII,9.2).
As, la nocin o concepto de prenda conlleva entrega fsica y des posesin del
bien gravado, lo que resulta posible solamente si el bien objeto de prenda es
tangibleyfsicoomaterializado.
Al respecto, los bienes pueden ser tangibles o intangibles, es decir, posibles de
ser o no apreciados a travs de los sentidos. A los tangibles se les conoce
tradicionalmentecomo"cosas",mientrasquealosintangiblescomo"derechos"o
"acciones". Dada la naturaleza corprea del bien afectado en prenda, este
gravamen o derecho real de garanta recaesolamente sobre bienes tangibles, o
sea sobre cosas que puedan "entregarse fsicamente", es decir, poseyndose o
desplazndoseelbienafectadoengaranta,paraimpedirladisponibilidaddelbien
porsupropietarioyparalograrlapublicidaddelaafectacinprendaria.
Es precisamente esta concepcin tangible del bien prendado la que explica el
artculo quecomentamos,concepcinqueproviene desdesusorgeneslatinosy
quesehaseguidoenlalegislacincomparadayennuestralegislacincivil.As,
en elCdigoCivilde1852,ensu artculo 454, alregularacerca del Derecho de
Cosas, se sealaba que "las cosas que estn bajo el dominio del hombre son
corporalesoincorporales.Corporalessonlasquepercibimosconlossentidos,las
dems son incorporales, como los derechos y acciones". En el artculo 455 del
mismoCdigosesealabaque"Lascosascorporalessonmueblesoinmuebles"
y, en el artculo 1985, al definir la prenda, se sealaba que "prenda es la cosa
mueble que se da en seguridad de una obligacin contrada". De este modo,
podemos apreciar fcilmente que, segn nuestro primer Cdigo Civil, el bien

prendado deba ser uno corporal, tangible, apreciable con los sentidos, esto es,
una"cosa".
Los mismos principios y sustento tena la institucin de la prenda en el Cdigo
Civilde1936,cuyoartculo981.1}exigacomorequisitoesencial,la "entregadel
bien al acreedor o a la persona que debe guardarlo". Y esta misma nocin de
"entrega del bien" sustenta nuestra actual legislacin civil (CC de 1984), cuyo
artculo 1055 dispone que "la prenda se constituye sobre un bien mueble,
mediante suentrega...", reiterandoenel artculo 1058.2} queesrequisito para la
validezdelaprenda"queelbienseentreguefsicaojurdicamentealacreedor,a
lapersonadesignadaporsteoalaquesealenlaspartes...",incorporandocomo
una novedad la mal llamada "entrega jurdica" que no es sino la inscripcin del
gravamenenelRegistroencasodequeelbienprendadoseaunoquecuentecon
inscripcinregistral,por loque realmentenoexiste"entrega"odesplazamientoo
desposesin alguna del bien prendado, sino una evolucin de la prenda clsica
quesustituyelaentregafsicaodesplazamientomaterialporunainscripcinenel
Registro, por lo que en realidad se trata ms bien de una hipoteca: la hipoteca
mobiliaria, que el legislador del 84 se resisti a incorporar en nuestra legislacin
civiloptandoporlaprendacon"entregajurdica".
El artculo que nos ocupa tiene pues directa vinculacin con estos temas
bsicos que hemos sealado. Trata acerca de la prenda sobre crditos y como
sabemos,estosnosonbienescorporales,tangiblesoapreciablesatravsdelos
sentidos,porlo queles falta eseelementocorporal o materialque se exigepara
serunbiensusceptibledeserconstituidoenprendayser"entregado"alacreedor
o a un tercero depositario elemento que asegura la imposibilidad de disponer
materialmente del bien empeado y asegurar al acreedor la efectividad de la
garanta al tenerlo en su poder o en el de un depositario, lo que no es posible
lograrse en el caso de la prenda sobre crditos por su falta de materialidad o
naturalezacorprea.
Alrespecto,esimportanteapreciarlaexigenciaquecontieneelartculo886.5del
CdigoCivilvigente,paraqueuncrditoseaconsideradocomobienmueble.En
efecto,segndichonumeral,odebeserunttulovaloroun"...instrumentodonde
constelaadquisicindecrditosoderechospersonales".Auncuandoenelinciso
1) de este mismo artculo 886 se engloba dentro de la categora de bienes
muebles,atodosaquellosquenotenganlacalidaddeinmueblesegnelartculo
885 en el caso decrditos y derechos personales, se exige queconstenen un
instrumento.
El Cdigo Civil anterior (1936), como precedente al actual numeral que
comentamos,sealabaensuartculo982que"silaprendaconsisteencrditoso
valores, deben cederse o entregarse los ttulos y notificarse al deudor, pero la
notificacinnoesnecesariasilosdocumentossonendosablesoalportador".Por
tanto,segnelCdigoanterior,laformadeconstituirprendasobreloscrditosera
lacesin.Elartculo1280delCdigoCivilalemn(BGB),fuentedeestenumeral
citado,sealalomismo:"Ladacinenprendadeuncrditoparacuyatransmisin
bastare el contrato de cesin, solo tendr efecto cuando el acreedor notifique al
deudordedichocontrato",
La actual norma que es objeto de nuestros comentarios, establece diversos
requisitos para que la prenda sobre crditos se perfeccione, y mantiene la

necesaria "cartularidad" o "tangibilidad" del crdito prendado. As tenemos los

siguientesrequisitos,segnelartculo1084comentado:
a) Solo pueden darse en prenda crditos que consten de documentos esto
significaque loscrditosquenoconstendedocumentosnosonsusceptiblesde
serafectados en prenda, auncuandolegalmenteseconsiderenbienes muebles.
Esterequisitode"constardedocumento"seexplicaprecisamentedelrequisitode
que toda prenda debe ser corporal o cartular o instrumental, condicin
indispensableparaqueseconfigurela"entrega"delbienprendado.Sinembargo,
estimamosquedichaexigenciaenlaprendadecrditosnotienesentido,puesla
exigenciadelatangibilidadparalograrlaentregatieneenrealidadsololafinalidad
deimpedirladisposicindelbienprendadoylograrlapublicidaddelgravamen,lo
quepuedeconseguirseenelcasodeseruncrditoelbienempeadoatravsde
otrosmecanismos,comonotificandoaldeudororiginaldedichocrditoprendado
sobre el gravamen constituido o mediante ia inscripcin en registros pblicos
especialesquepuedancrearseporloqueestaexigenciadequeelcrditoconste
endocumentoparaserobjetodeprenda,deberaserrevisada.
b) Debeser entregado al acreedor, ocon acuerdode laspartes entregado a un
tercero, o depositado en una institucin de crdito exigencia esta que nos
demuestrayratificaquedebetratarsedeunbiencorporal,oinstrumentadoenun
documento, dada la naturaleza real de este derecho de garanta que se
perfeccionasolamenteconla"entrega"alacreedoroendepsitoauntercero.Sin
embargo, debemos distinguir entre un documento meramente probatorio, un
documentoconstitutivoyunodispositivo.
Los documentos probatorios no representan el derecho sealado en ellos, se
limitan a servir de prueba de la existencia de un crdito, por referirse a actos
jurdicos consensuales y que no requieren para su existencia o validez de
formalidadalgunatalserauncontratoprivadoenelqueJuanreconoceadeudar
aJosunasumadedineroporalgunatransaccinqueamboshicieron,porloque
enestecasoestamosanteundocumentomeramenteprobatorio,adprobationem.
Los documentos constitutivos en cambio, adems de servir como prueba de la
existencia del acto jurdico, son necesarios para perfeccionar dicho acto jurdico,
por lo que se refieren a actos solemnes o formales, por tanto se trata de
documentos indispensables para que el acto jurdico tenga existencia jurdica si
noseobservaesaformalidad,simplementeelactojurdicoyelderechonoexisten
ocarecendevalidez.Talseraelcasodeunahipoteca,querequiereporregladel
otorgamiento de una escritura pblica (salvo excepciones que leyes especiales
contienen que liberan de esta formalidad) o de la fianza que requiere de
documentoescritoparatenervalidez.
Finalmente, la tercera categora de documentos son los dispositivos, los que
adems de servir de prueba y ser necesarios para la existencia del derecho,
representanocontienenelderechomismo,enmodotalquederechoydocumento
constituyenunsolobien,porloquealdisponerdeldocumentosedisponetambin
del derecho contenido en l. Sin tener fsicamente el documento, no es posible
exigir el derecho, ni disponer de este derecho representado o contenido en el
documento. Dentro de esta tercera categora solamente tenemos a los ttulos
valores.Portanto,esteartculo1084deberareferirsesoloaestosltimos,pues
"entregar"undocumentomeramenteprobatoriooconstitutivoparalavalidezdela

prenda no tiene sentido ni lgica, siendo suficiente y ms importante dicha

"entregafsicadeldocumento"enelqueconsteelcrdito,elcuartorequisitoque
sealamos acontinuacin,esdecir, la notificacin aldeudordelcrdito afectado
engarantadelaconstitucindelaprendaosuinscripcinregistralespecial,que
resultansermstilesylgicos.
c)Elasentimientodelconstituyentededarenprendaunaacreenciaensufavor,
debeseryesirrevocableestoes,unavezconstituidalaprendasobreuncrdito,
sin el previo consentimiento o participacin del acreedor, el constituyente no
podradesafectarlo o liberar la prenda querecaesobredicho crdito, requisitoo
condicinqueigualmenteoperaenlaprendasobreotraclasedebienesynosolo
sobre la prenda de crditos, como se desprende del artculo 1090.3 del Cdigo
Civil.
d)Laconstitucindeprendasobreuncrditodebesernotificadaalobligadooal
deudordeesaacreenciaprendadaloquetienelgica,debidoaqueesnecesario
e indispansable que se d noticia a este para que el pago que le corresponde
hacerloverifiquealacreedorprendarioynoalacreedororiginalquehagravadoo
ha afectadodichaacreenciaenfavor de aquel. Estamisma exigencia se impone
enelcasodelacesindecrditosydederechos.Enefecto,segnlodispuesto
por el artculo 1215 delCC, "la cesin produce efecto contra el deudor cedido
desdequeestelaaceptaoleescomunicadafehacientemente".Cabeaclararque
",.. la cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor", conforme al
artculo 1206 y "el deudor que antes de la comunicacin, o de la aceptacin,
cumplelaprestacinrespectoalcedente,noquedaliberadoanteelcesionariosi
este prueba que dicho deudor conoca de la cesin realizada", segn el artculo
1216 lo que explica este requisito impuesto en la prenda de crditos, de que el
deudordebesernotificadoparaquedichaprendasurtaefectorespectoal.
En nuestra opinin, cumplido este requisito, la prenda sobre crditos que no
consten en documentos dispositivos (ttulos valores), operara perfectamente
puesnoabonanimejora en nadahacer laentregafsicadedocumentos que no
representan el crdito afectado y se trata de simples documentos probatorios o
constitutivos, que pueden inclusive tener mltiples copias. Ms importante es
advertiraldeudordequelaobligacinquetieneasumidarespectoasuacreedor
original,hasidoafectadaenprendaporesteafavordeotroacreedornotificacin
quesinembragonoesunrequisitoparael perfeccionamientodelaprenda,sino
paraasegurarlaefectividaddelgravamen.Ahora,siaellosumamoslaposibilidad
de inscribir en algn Registroespecial dichogravamen,con loquese lograra la
publicidadfrenteaterceros,resultacarentedesentidoyutilidadpreocuparsepor
la "entrega" del documento en el que conste el crdito prendado, si dicho
documento es uno distinto de un ttulo valor. Segn Miguel Muoz Cervera
(Garantas mobiliarias T.II, p.1200), si bien en estos casos se suele hablar de
"inmovilizacin" o de "indisponibilidad" del derecho de crdito, convendra no
olvidar que, pese a la prenda y pese a la notificacin, nada impide al deudor
pignoraticiocedersuderechodecrditoauntercero.Poreso,eldesplazamiento
pignoraticionosesustituye,enlaprendasobrecrditos,porlainmovilizacinsino
por la imposibilidad de que el deudor del crdito pignorado pague a un tercero.
Solodeestamaneraelacreedorpignoraticiotendrseguridaddelaefectividadde
sugaranta,

Estimamosasqueestenumeral,sibiensuperaalnicoartculo(982)que
tenaelCdigoanteriorrespectoalaprendadecrditos,deberasermateriade
revisin, ampliando la posibilidad de afectar en prenda cualquier acreencia o
crdito, y no solo aquellos que consten en documentos, imponiendo como
condicin esencial la notificacin al deudor, bajo los mismos alcances que la
cesindederechosyatravsdedichainstitucinjurdicaampliandolosalcances
delacesindederechosqueprevnuestroactualCdigo,queselimitaaldeun
"actodedisposicin"(artculo1206CC),pudiendomuybienserutilizadatambin
la cesin en actos de "afectacin" o gravamen, con necesaria comunicacin de
fechaciertaaldeudoryreconociendoalacreedorprendarioelderechodeexigirla
prestacin gravada, en caso de que el constituyente o deudor garantizado
incumpla su obligacin. As, la entrega o depsito del instrumento o documento
dondeconsteelcrditoylaexigenciadequesetratedecrditoqueconsteenun
documento (distinto de un ttulo valor) carecen de importancia, modificando esta
concepcin tradicional de que solamente se admita prendar cosas, tangibles, o
crditoscontenidosendocumentos,apesardequeyareconocemosyadmitimos
"entregasjurdicas".
Otra medida complementaria a lo antes sealado sera registrar estas prendas
sobre crditos, como ya se hace con otros bienes intangibles, en Registros
especiales,conloquesumadoalacomunicacinaldeudordelcrditoprendado,
se lograra asegurar la publicidad de la prenda erga omnes, resultando as
innecesario y sin objeto exigir la entrega del documento probatorio del crdito
prendado.
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V, p. 254. Lima, 1985 CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano) BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992 BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984 CAPO
BONAFUS,E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
CrticadeDerechoInmobiliario,1931CRUZMORENO,M.Laprendadecrditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993 DAZ MORENO, A. La
prendaenanotacionesencuenta.EnRevistaCrticade
Derecho Inmobiliario, 1991 FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre
cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994 GAVIDIA
SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993 Gil RODRGUEZ, J. La
prendadederechosdecr
dito.EnTratadodeGarantasenlaContratacinMercantil.Civitas,Madrid1996
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983 MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prendadecrditos.ADg1988MUOZCERVERA,Miguel.TratadodeGarantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996NAVARROCHINCHilLA,
J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En Tratado de Garantas en la
Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996 OLlVENCIA RUIZ,

Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas

Reales. Civitas S.A., Madrid 1996 PANTAlEN PRIETO, A. Cesin de crditos.
Madrid1990VIGUERARUBIO,J.M.Laprendacambiaria:elendosoengaranta.
AcademiaSevillanadelNotariado.RevistadeDerechoPrivado,Madrid1988.
1897

PRELACiNDEPRENDASOBRECRDITO
Sisobreuncrditoexistenvariosderechosdeprenda,tendrprelacinaquelcuyo
derechoprecedaaldelosdems.
CONCORDANCIAS:
LEY26887 arts.109.292
Comentario
RolandoCastellaresAguilar
Seregulalapreferenciaquetienensobreuncrditoafectadoenprendaenfavor
devariosacreedores,disponiendoquedichaprelacinseestableceenordenala
antigedad,prefirindosealacreedorcuyoderechoprecedaaldelosdems.
Adems, de una lgica prelacin que existe al respecto, estimamos que resulta
innecesarioesteartculopuestantoentodamodalidaddeprenda(artculo1060)
comoenotrosderechosrealesdegaranta(artculos1096,1112CC),lareglaes
esa.
Por el contrario, estimamos que este numeral puede generar contradicciones y
desorientacinpues laregla general quecontieneel artculo1060 impone como
condicin que los acreedores que ya tengan establecido en su favor la prenda
sobre unbien,sean notificadosdelasprendassucesivas loque noseexigeen
estenumeralquecomentamos.Enefecto,elsegundoprrafodelindicadoartculo
1060 CC dispone en materia de prelacin de toda prenda que" los acreedores
seguirn el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la
preferencia" loquenosresultasumamenteclaroynohabanecesidaddeincluir
estenumeral,quenosealaniagreganadadistintoniespecialpara lasprendas
sobrecrditos.
Ensulugar,habraresultadomstilincorporarlanormaquecontieneelartculo
2800 del Cdigo Civil italiano que en esta materia de prelacin dispone que tal
preferencia no tiene lugar sino cuando la prenda resulte de acto que conste por
escritoycuya constitucinhaya sido notificada aldeudordelcrdito afectado en
prenda o ha sido aceptada por este mediante documento de fecha cierta
condiciones pues especiales en materia de prenda plural sobre crditos que s
tienensentidoyaportanalaadecuadaformalizacindelaprendasobrecrditos.
Enrelacinaestaposibilidaddeafectarun crditoafavordevariosacreedores,
se generan situaciones no contempladas que constituyen verdaderos vacos
legales.Eselcasodelcumplimientodelasobligacionesquesealanlosartculos
1086 Y 1088 siguientes, que imponen la obligacin del acreedor prendario de
cobrarlosinteresesyexigirlasprestacionesperidicas,ascomodeejercitarlas
acciones necesarias para que el crdito no se extinga: pero bajo el supuesto de
que se trata de prendaenfavor de un solo acreedor y no de varios,comoes el
previsto en este numeral. Por ello, la pregunta que surge es cul de los
acreedoresdebeserelresponsabledeasumirestasobligaciones?,oesquetal
responsabilidad corresponde asumir a estos segn su orden de prelacin? Eso
significaraquetodosellosdebenestaralertasyanteeldescuidodeunacreedor,
asumirdichaobligacinoexigiralacreedornegligentequecumplaconsulaboro
que este asuma responsabilidad frente a todos los dems acreedores de menor
preferencia?
Igualmente,nosehanprevistocasoscomplejosquesegeneraran,siloscrditos
garantizados de acreedoresno preferentes vencen antesque loscrditosde los

acreedorespreferentessituacinenlaqueelacreedorejecutantetendraqueser
elencargadodelasobligacionesalasqueserefierenlosartculos1086Y1088,
situacionesquedeberanhabersidolastratadasenestenumeral.
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo \1, p.254. Lima,1985CODICE CIVllE(CdigoCivil italiano) BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992 BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984 CAPO
BONAFUS,E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
CrticadeDerechoInmobiliario,1931CRUZMORENO,M.Laprendadecrditos.
EnRevistaCrticadeDerecho InmobiliarioNg618, 1993DAZMORENO, A. La
prendaenanotacionesencuenta.EnRevistaCrticade
Derecho Inmobiliario, 1991 FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre
cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994 GAVIDIA
SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993 Gil FjODRGUEZ, J. La
prendadederechosdecr
dito.EnTratadodeGarantasenlaContratacinMercantil.Civitas,Madrid1996
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983 MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prendadecrditos.ADC1988MUOZCERVERA,Miguel.TratadodeGarantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996 NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
TratadodeGarantasenlaContratacinMercantil,tomo11.CivitasS.A.,Madrid,
1996 OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996 PANTAlEN
PRIETO, A. Cesindecrditos. Madrid1990VIGUERA RUBIO,J.M. La prenda
cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
DerechoPrivado,Madrid1988.

OBLIGACIONESDELACREEDORPRENDARIO
El acreedor prendario est obligado a cobrar los intereses del crdito u otras
prestacionesperidicas,imputandosumontoprimeroalosinteresesygastos,de
ser el caso, y luego al capital. El acreedor prendario est obligado, bajo
responsabilidad, a realizar los actos de conservacin del crdito recibido en
prenda.
CONCORDANCIAS:
c.c. arto1257
Comentario
RolandoCastellaresAguilar
Enprimerlugar,estenumeralestableceunaobligacinparaelacreedorprendario
de un crdito, quien debe cobrar los intereses y exigir otras prestaciones
peridicas que el crdito prendado genere. Si bien esta disposicin encuentra
explicacin y lgica cuando el acreedor queda bajo la administracin del crdito
prendado,noencontramoscoherenciacuandoelcrditohasido"entregado"aun
tercerooaunainstitucindecrdito,comosealaelartculo1084.Entalescasos,
dichas obligaciones deberan corresponder al encargado en administrar
(depositario?)dichocrditoprendadoynoalacreedordesprovistodettulopara
ello. Sin embargo, la norma no hace distingo alguno al respecto, por lo que aun
cuando el crdito prendado haya sido "entregado" a un tercero distinto del
acreedorgarantizado,serestequienasumadichasobligaciones.
Constituyendo lo antes sealado una obligacin para el acreedor, su
incumplimiento le acarrear responsabilidad, convirtindose as la prenda sobre
crditoentregadoaunterceroriesgosoparaelacreedorgarantizadodesprovisto
de ttulo para pedir tales exigencias siendo por tanto recomendable que el
acreedorqueacepteenprendauncrdito,exijaqueeldocumentoottulolesea
entregadoa l mismo y no a un tercero, a fin de encontrarse en condiciones de
cumplir con lo dispuesto en este numeral. Sin embargo, por nuestra parte,
entendemosqueestenumeral yobligacinestablecidos,deberaentenderseque
esaplicablesolamenteparaloscasosenlosqueeldocumentoottulodelcrdito
prendadohasidoentregadoalacreedor,loqueentodocasodeberaprecisarse
puesdenoseras,estasobligacionesdebencorresponderaldepositario.
Ensegundolugar,unavezcobradoslosinteresesdelcrditoyotrasprestaciones
peridicas,elacreedortienelaobligacindeimputardichosmontosprimeroalos
interesesygastos,dehaberlos,yluegoalcapitalsiguiendopueslamismaregla
que contiene el artculo 1077 Y el 1257 del CC pero a diferencia de estas dos
ltimas normas, en el caso del numeral que comentamos, aparentemente,
pareceraquenohayposibilidaddepactarordendeimputacinencontrario,alser
mandatoriosu texto pero que pornoafectar a ningunanormadeordenpblico,
estimamos que es posible variar dicho orden, rigiendo en nuestra opinin esta
norma y orden establecidos solamente a falta de pacto expreso distinto al
respecto,comoloadmitenlosartculos1077y1257.
Ahora, tales imputaciones consideramos que deben hacerse solo si dichos
intereses y gastosocapital se encuentranensituacin deserpagadospues en
caso contrario, constituiran imputaciones prematuras o pagos anticipados que
podran modificar los acuerdos del crdito garantizado. Adems, segn la regla
quecontieneelartculo1057delCC,laprendaseextiendeatodoloaccesoriodel

bien,por loquehasta y en tantola imputacin antes sealada no seaoportuna,

dichos intereses y prestaciones peridicas deben formar parte o deben
incrementarel crditoprendado,mantenindosecomotal(prenda),enestecaso
que ya dejara de ser prenda sobre crdito para convertirse en prenda sobre
dinero.
Entercerlugar,seestableceotraobligacinparaelacreedorprendario.Yesque
estequedatambinobligadoarealizartodoslosactosdeconservacindelcrdito
recibidoenprenda.Enestecaso,expresamentesesealaquedichaobligacines
bajo su responsabilidad, por lo que todo perjuicio que se genere por la falta de
conservacin del crdito prendado, deber ser asumido por el acreedor. Ntese
queenestecaso,adiferenciadelprrafoanterior,dichosactosdeconservacin
debenserrealizadosrespectoal"...crditorecibidoenprenda",porloqueenlos
casosenqueestaprendanohubieresido"recibido"porelacreedor,sinoquese
hubiere "entregado" a terceros (depositario), dicha obligacin no corresponder
sercumplidaalacreedor.
Apesardeque no sesealaquindebeasumir losgastos quedichos actos de
conservacin generarn al acreedor, estimamos que deben ser de cargo del
deudor,quiendebeproveerlosrecursosnecesariosparaesefin.
Elnumeralcomentadonoabordasituacionescomolasqueyaanteriormente
. hemos indicado, como por ejemplo, a quin le corresponde cobrar el crdito
afectado engarantade obligacinqueanno hubiere vencido.Al respecto, hay
quienes sostienen que si el crdito garantizado no est vencido, quien debera
cobrar es el titular del crdito, que es el deudor. Otros sostienen que ello debe
corresponder al acreedor pignoraticio y al deudor pignorante, conjuntamente.
Finalmente,otrosautoressostienenquelalegitimidadparaelcobrocorresponde
solamente alacreedor pignoraticio, toda vezquees este quien tienela posesin
delttulo.Anteestevaco,lomsrecomendableesque,entalescasos,laspartes
tenganpactos
o acuerdos expresos que establezcan el rgimen del cobro y afectacin del
producto de dicha cobranza en garanta. As, si el crdito prendado consiste en
una acreencia dineraria, el producto cobrado debera pasar a ser constituido o
mantenido en la misma calidad de prenda, convirtindose en tal caso en una
prendasobredinero(prendairregular).
Enlugardeestaconversindelaprenda,podratambinhabersepactadoquese
aplique inmediatamente a cancelar o amortizar el crdito garantizado aplicacin
inmediata que podra tambin generarse en el caso de que el deudor sea una
personasujetaalosalcancesdelaLeydeProteccinalConsumidor(D.Leg.N
716),consumidorquetieneelderechodeprepagar,porloquebienpodrautilizar
elmontocobradodelcrditoprendadoparaprepagarsudeuda,encuyocasono
sedartalconversindelaprendasobrecrditohaciaprendasobredinero.
Tema aparte es el de la ejecucin de la prenda sobre crdito. Si la deuda
garantizadanoescumplida,elacreedortieneelderechodeejecutarlaprendalo
que sin embargo no est previsto en nuestra legislacin. En efecto, tanto el
artculo1069CC,comoelartculo720 ysiguientesdelCdigoProcesalCivil,se
refierenalaejecucindeprendascorporales.Enefecto,serefierena"venta"del
bienprendadoalaejecucindegarantas"reales"atasacionesdelbienmueble

que est liberado solamente en elcaso detratarse de prendasobredineroode

valoresconcotizacinenelmercadodevalores(artculo729CPC),masnoenel
casode prenda sobre crditos,cuya tasacin sin embargo estimamos quesera
sumamentedifcil de lograrpues elvalor de un crditocambia diariamente y se
incrementa a medida que vaya acercndose a la fecha de su vencimiento el
remate que debe hacerse en el lugar donde se encuentre el bien la inmediata
entregadelbienaladjudicatario(artculo740CPC)yotrasdisposicionessimilares
de las que se aprecia que el legislador solo tuvo en cuenta la ejecucin de
prendas consistentes en bienes corporales mas no de la ejecucin de crditos
prendadosloqueeslgicodebidoaqueelnicomododelograrlaliquidezdeun
biencorporalesmediantesuventaforzadaencambioenelcasodeuncrdito,la
forma natural de lograr su liquidez es esperando su vencimiento y no su venta
forzada, que en todo caso tendra que ser, en realidad, una "cesin forzada" a
tercerointeresadoenadquirirelcrdito.
Por lo dems, este numeral es copia casi fiel del artculo 2802 del Cdigo Civil
italiano, con el que difiere solamente en el orden de imputacin pues en la
legislacin italianael orden es gastos, interesesy capital.Elcitadoartculo2802
sealaliteralmentelosiguiente:"11creditorepignoratiziotenutoariscuoteregli
interessidelcreditoolealtreprestazioniperiodiche,imputandoneI'ammontare in
primoluogoalfespeseeagliinteressiepoialcapital.Eglitenutoacompieregli
afticonservatividelcreditorecevutoinpegno".
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte /11,
Tomo \1, p.254. Lima,1985CODICE CIVllE(CdigoCivil italiano) BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992 BONET CORREA J: Las deudas de dinero, Madrid 1984 CAPO
BONAFUS,E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
CrticadeDerechoInmobiliario,1931CRUZMORENO,M.Laprendadecrditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993 DAZ MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,
1991 FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos
bancarios.BoschEditorS.A.,Barcelona1994GAVIDIASNCHEZ,J.V.Lacesin
decrditos.Valencia1993GilRODRGUEZ,J.Laprendadederechosdecrdito.
En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983 MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prendadecrditos.ADC1988MUOZCERVERA,Miguel.TratadodeGarantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996 NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
TratadodeGarantasenlaContratacinMercantil,tomo11.CivitasS.A.,Madrid,
1996 OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996 PANTAlEN
PRIETO, A. Cesindecrditos. Madrid1990VIGUERA RUBIO,J.M. La prenda

cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de

DerechoPrivado,Madrid1988.

PRENDASOBRETTULOSVALORES
Si la prenda consisteen ttulosvalores, estosdebenser entregados. Cuando se
tratadettulosalaordenynominativos,debeobservarselaleydelamateria.
CONCORDANCIAS:
LEY27287 arto63
LEY26702 arto170
LEY26887 arts.84,109,292
Comentario
RolandoCastellaresAguilar
Encuantoconciernealaprendasobrettulosvalores,enla medidaenqueellos
representanlosderechosliteralmentesealadoseneldocumentoycuentanconel
elemento o naturaleza corprea del ttulo, la "entrega" es necesaria como
cualquierotrobienmueblesalvoquesetratedevaloresnominativosodevalores
conanotacinencuenta,encuyocasoantesquela"entregafsica"delbien,esla
anotacin de la prenda en el registro respectivo la que resulta necesario e
imprescindibleparasuvalidez.
Enlosttulosvaloresalportadoryalaorden,respectivamente,laentregafsicay
el endosoen garanta resultan necesarios al afectarse en garanta dichos ttulos
valoresmientrasqueenlosvaloresnominativosyenlosvaloresconanotadosen
cuenta,talentregafsicadelvalornoesnecesariaonoesposible,formalizndose
la prenda conforme a las disposiciones que contiene la ley de la materia,
actualmentelaLeyN 27278oLeydeTtulosValores,encuyosartculos13,32,
33,42,6i!disposicinfinal,entreotros,sesealannormasprecisasalrespecto.
As,lareglaesqueunttulovaloralportadorafectadoenprendadebeentregarse
fsicamente al acreedor o entregarse en depsito, mediante su simple tradicin
(traditioo entrega fsica o material). En el caso de ttulos valores a la orden o
transferibles por endoso, adems de la traditio del ttulo valor, la prenda debe
formalizarsemediantesuendosoengarantaoenprendasealadaexpresamente
enelmismottulovalorpuessinoseespecificadequclasedeendososetrata,
laleysealaquesepresumirquedichoendosoesunoenpropiedad,presuncin
que debe evitarse agregando al endoso la clusula "en garanta", "en prenda" u
otraequivalente.Porsuparte,enelcasodettulosvaloresnominativosafectados
en prenda, al contar con un registro o matrcula, se requiere ms bien de la
anotacinoinscripcindelaprendaendichamatrculaoregistroparaquesurta
efecto,antesquesuentregafsica.Ellosignificaqueeldeudorconstituyentedela
prenda y/o el acreedor prendario, deben comunicar al emitente del ttulo valor
nominativo, de que el titular de dicho ttulo valor ha afectado en prendael valor,
siendo secundario que el valor sea entregado o no al acreedor o a tercero
depositario.
Por su lado, en el caso de valores a la orden o nominativos que cuenten con
representacin o anotacin en cuenta, es decir, que se trate de valores
desmaterializados, no es posible entregar fsicamente al no ser tangibles o
corpreos, por lo que el gravamen prendario que recaiga sobre ellos debe
inscribirseenlarespectivaInstitucindeCompensacinyLiquidacindeValores
(ICLV).
Al respecto,cabeprecisarquecuandose redact este artculo quecomentamos
(ao 1984), en el Per aun no exista la posibilidad de crear valores

desmaterializados,porloqueesteartculo1087solamenteserefierealosvalores
en ttulo y no tiene ninguna mencin a los valores con anotacin en cuenta.
Actualmente y desde hace buen tiempo ya (ao 1991), nuestra legislacin ha
incorporado la posibilidad de desmaterializar los valores y, en lugar y como
alternativa al soporte papel (tangible), es factible utilizar el soporte electrnico o
registro contable, modalidad a la que se ha venido en denominarse valor con
anotacinencuenta, mantenindose elregistrodeestosvalorescreados en una
ILCV, modalidad que actualmente es posible utilizar para valores a la orden o
nominativos,porloqueurgelarevisinyactualizacindeesteartculocomentado
en la parte que se refiere exclusivamente ala prenda de ttulosvalores, cuando
deberareferirsetambinalosvaloresdesmaterializados.
De esta forma, el esquema tradicional de la prenda, consistente en un bien
corporal afectado en garanta, que se perfecciona con la des posesin o
desplazamientodelbienyentregafsicaomaterialdelmismo,haevolucionadoa
frmulas que posibilitan prendar bienes inmateriales, que han pasado a ser
tratados como cosas y ser objeto de derechos reales. Al respecto, Manuel
OlivenciaRuizsealaque"elvalorse'desincorpora'detodosoportematerial,yya
no hay 'desplazamiento posesorio' sino un mecanismo jurdico equivalente que
confiere al acreedor la facultad de realizacin, de la que se priva al deudor, con
efectos frente a terceros. Lossistemas registrales de ciertos bienes susceptibles
deidentificacin
eninstrumentosdepublicidadjurdica,respondenaestalneadedesarrollodelas
garantasmobiliarias"(OLlVENCIARUIZ,p.53).
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V, p. 254. Lima, 1985 CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano) BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992 BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984 CAPO
BONAFUS,E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
CrticadeDerechoInmoblario,1931CRUZMORENO,M.Laprendadecrditos.
EnRevistaCrticadeDerechoInmobiliarioNi2618,1993DAZMORENO,A.La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmoblario,
1991 FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos
bancarios.BoschEditorS.A.,Barcelona1994GAVIDIASNCHEZ,J.V.Lacesin
decrditos.Valencia1993GilRODRGUEZ,J.Laprendadederechosdecrdito.
En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983 MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prendadecrditos.ADC1988MUOZCERVERA,Miguel.TratadodeGarantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996 NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
TratadodeGarantasenlaContratacinMercantil,tomo11.CivitasS.A.,Madrid,
1996 OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996 PANTAlEN

PRIETO, A. Cesindecrditos. Madrid1990VIGUERA RUBIO,J.M. La prenda

cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
DerechoPrivado,Madrid1988.
JURISPRUDENCIA
"La entrega de valores mobiliarios para asegurar el cumplimiento de una
obligacin de comercio constituye el contrato de prenda mercantil, y vencido el
plazodelprstamosinhabersepagado,elacreedorpuedeprocederalaventade
la prenda en la forma estipulada en el contrato respectivo, como disponen los
artculos315y317delCdigodeComercio,loqueconcuerdaconelartculo
1087delCdigoCivil"
(Cas.N9499BHunuco,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,21/01/99,
p.2508).
"No corresponde en el proceso de ejecucin de garanta prendaria, intentar una
accincambiaria respecto al ttulo valor. Si de la garanta prendaria fluye que la
codemandadanohaintervenidoenlamisma,resultaajenaasuejecucin.Alno
serpartedelarelacinsustancialqueoriginalaprenda,esunexcesosuinclusin.
(.)
Primero. Que fluye de manera evidente de autos que se emplaz a los
demandados a fin de ejecutar la garanta prendaria otorgada que rene los
requisitos de validez que permite su ejecucin usando la presente va
Segundo.Que el hecho de acompaar un documento que contenga los montos
adeudados o un ttulo valor, como en el caso de autos, no vara ni enerva la
naturalezadelprocesodeejecucin,elquesetramitarconformeasunaturaleza
nocorrespondiendodentro del mismo intentaruna accincambiaria relativaa tal
ttulovalor cuyocobro no seefectaTercero. Que en cuantoala coejecutada
BarcarolaSociedadAnnimasetienequefluyedelagarantaprendariaquenoha
intervenidoenlamisma,porloqueresultaajenoasuejecucinapareciendopor
tanto que su inclusin se ha debido a un exceso, al no ser parte de la relacin
sustancial que origina la prenda debe entenderse para efectos procesales que
siendosugarantapersonalynoreal,suinclusinenelprocesoescomotercero
de conformidad con lo dispuesto en el artculo seiscientos noventa del Cdigo
Procesal Civil CONFIRMARON la resolucin de fojas (.oo) en el extremo que
declara infundada las contradicciones formuladas por los coejecutados en sus
recursos de fojas cincuentids a fojas cincuentinueve la REVOCARON slo en
cuanto declara Infundada la contradiccin de Barcarola Sociedad Annima
extremo que reformndolo DECLARARON FUNDADO la CONFIRMARON en lo
demsquecontiene(oo.)".
(Exp.N124597Lima,SalaN2,Resolucindel27deenerode1998).
"...Elendosodelwarrantconfierederechodeprendasobrelosmismosartculos
engarantadelasumaprestadaporellos.
(...)
De conformidad con el artculo dcimo segundo de la Ley nmero dos mil
setecientos sesentitrs, los Certificados de Depsito y Warrant son transferibles
por endoso y por tanto el que s hizo respecto delWarrant nmero cero tres mil
quinientos veintinueve, a favor de Industrial Suizo Peruana Sociedad Annima,
confiri a sta en su calidad de tenedor o endosatario de dicho Warrant, los
derechos propios de un acreedor prendario Que en este sentido el Almacn

General de Depsito del bien warranteado, es responsable de su custodia y

conservacin y, en este caso, la entidad demandada Kolkandina, asumi la
calidaddedepositariade lasbarrasdeoromateriadelWarrantnmerocerotres
milquinientosveintinueveafavordeIndustrialSuizoPeruanaSociedadAnnima
a partir del indicado endoso, por lo que, vlidamente se puede concluir que la
demandada,haactuadoconmanifiestanegligenciamximesisetieneencuenta
queexistiunarelacincomercialy/ocontractualentreKolkandinayCoprandinos
Que,enestesentidodebetenerseencuentaqueigualmentelademandadanoha
obradoconladiligenciarequeridaporlascircunstancias,puesnoobstantequesu
propio supervisor de campo haba observado varias irregularidades en relacin
con los bienes warranteados, tanto ms que como aparece de autos, sus
funcionarios fueron impedidos de ingresar al almacn de campo respectivo los
das veintids, veinticuatro, veintisiete, treinta y treintiuno de Julio de mil
novecientosnoventids,actuarnegligentedelareferidademandanteKolkandina,
que determin no se alcanzara a tener el control directo de dicho Almacn de
campo Que en consecuencia, es incuestionable la responsabilidad de la
demandadaporlaprdidadelosbienesgravadospues,noloscustodiymenos
an, los conserv, conforme a su fundamental obligacin que la demandada
fundamentandosuapelacin,sostienesuirresponsabilidadrespectodelaentidad
actorapuestoquenoleligaaellavnculocontractualalguno,careciendoaqulla
portanto,delegitimidadparadirigirseaellaquesinembargo,semejantepostura
noseconvalidaconlasdisposicionescontenidasenlosartculosoctavo,einciso
b) del artculo dcimo segundo de la Ley dos mil setecientos sesentitrs de
AlmacenesGenerales,disposicinstaltimaenvirtud de lacual, elendosodel
warrantconfierederechodeprendasobrelosmismosartculosengarantadela
suma prestada por ellos Que siendo esto as, es incuestionable que entre el
tenedordelWarrantyelAlmacnGeneralseestableceunarelacincivil,respecto
alacualesaplicableelartculomilochenticincodelCdigosustantivo(...J".
(Exp.N18895Lima,Resolucindel25desetiembrede1995).

PRENDASOBRECRDITOSDESUMASDEDINERO
Cuandolaprendaconsisteencrditosdesumasdedinero,elacreedorprendario
tiene derecho a cobrar el capital e intereses y debe ejercitar las acciones
necesariasparaqueelcrditonoseextinga.Sielacreedorcobralosintereseso
elcapital,debedepositariosenunainstitucindecrdito.
Comentario
RolandoCastellaresAguilar
El crdito, como sabemos, no es sino la contraprestacin pendiente de
cumplimiento que un deudor tiene asumida frente a su acreedor. Esta relacin
crediticiasegeneraentodatransaccinsinalagmticaobilateralenlaqueunade
laspartesdifiereeneltiempoelcumplimientodelaprestacinquelecorresponde.
Tal prestacin diferida, por tanto, puede consistir en una obligacin de dar, de
hacer,odenohacerascomoenunaobligacindinerariaoenespecieodeotra
naturaleza, indistintamente. Todos esos crditos o acreencias adeudadas al
acreedor,puedenserprendadosporesteasuvezafavordesuacreedor,segn
losartculosantescomentados.
El presenteartculo 1088 se refiere al caso concreto de crditos dinerarios, esto
es, a crditos consistentes en pagos pendientes de sumas de dinero. Sin
embargo,apreciamosqueconstituyeunareiteracindelartculo1086,queaborda
este mismo tema, pero como obligacin del acreedor prendario. En el caso del
artculo1088quecomentamos,ellegisladorenfocaelmismotemaperocomoun
derechodelacreedorprendario,sealandoqueelacreedor:
(i)Tieneeiderechodecobrarelcapitaleinteresesdeloscrditosconsistentesen
darsumasde dinero prendadas,enmritoaloque eldeudor original del crdito
tendra la obligacin de pagar la suma de dinero adeudada no al acreedor con
quien tena la relacin causal inicial, sino al acreedor prendario. Esto mismo,
segnelartcul01086,constituyeunaobligacinparaelacreedorpuesdisponela
obligacin que tiene el acreedor prendario de "cobrar los intereses del crdito u
otras prestaciones peridicas..", obligacin que en este caso opera respecto al
deudorprendario.
(ii)Tienelaobligacindedepositarenunainstitucinfinancieratalesintereseso
capital cobrados, con lo que nuevamente se aprecia otra contradiccin con el
artculo1086,quedisponequeunavezqueelacreedorhubierecobradolos
interesesdelcrditouotrasprestaciones,debeimputarsumontoalosintereses,
gastos y capital. Para lograr alguna concordancia y coherencia entre ambas
normas que contienen disposiciones evidentemente contradictorias, habr que
determinar en cadacasolas posibilidades de que elcrdito garantizadoconsista
en (a)deuda dineraria o (b)no dineraria y que el crdito prendado consista en
(a)dinerario o (b)no dinerario. As, podramos tratar de encontrar alguna
coherenciaentrelosartculos1086Y1088,bajolainterpretacindequeelartculo
1086serefiereacrditodinerariogarantizadoconotrocrditodinerariomientras
que elartculo1088 serefiere aprenda sobre crditodinerario quegarantizaun
crditonodinerario,porloqueseexplicaquehechaefectivalaprenda(cobrode
interesesocapital),debedepositarseenunains
titucinfinancieramientrasqueenelcasodelarticulo1086seprevelorden.de
imputacinconelproductodelaprendacobrada.

(iii) Finalmente este artculo 1088 reitera innecesariamente la obligacin del

acreedorprendariode"oo.ejercitarlasaccionesnecesariasparaqueelcrditono
se extinga"obligacin que en forma muchomsclara y bajo responsabilidad ya
est establecida por el artculo 1086, al sealar que "el acreedor prendario est
obligado, bajo responsabilidad, a realizar los actos de conservacin del crdito
recibidoenprenda".
En suma, estimamos que es necesario revisar los alcances de ambos textos
legales (artculos 1986y1088) pues lafaltadecoincidenciaensus redacciones
llevaaconfusin.Presumimosqueellegislador,altomarestasnormasdelCdigo
Civil italiano, no apreci las diferencias entre el artculo 2802 y 2803 del citado
Cdigo italiano puesauncuando en amboscasossepuedatratar de prenda de
crditos dinerarios, lo sustancial es que el artculo 2802 se refiere a crditos
dinerariosonodinerariosprendados,quetienencumplimientosperidicos,porlo
queelacreedorprendariodebeytienelaobligacindeircobrandooexigiendoal
deudororiginal,imputandoelpagoalcrditogarantizadoyavencido.Porsulado,
el artculo 2803 se refiere a crdito prendado que vence antes que el crdito
garantizado, en cuyocasose explica el depsito del crdito prendado que debe
ser cobrado. Esta claridad en la legislacin italiana se pierde en estos dos
artculos(1086y1088)delCdigoCivilperuano.
Alcomentarelartculo1086yahemostranscritoelartculo2802delCdigoCivil
italianoyacontinuacintranscribimoselartculo2803:
''Articolo 2803: Riscossione del credito dato in pegno1/ creditore pignoratizio
tenutoariscuotere,allascadenza,iIcreditoricevutoinpegnoe,sequestohaper
oggetto danaro o altre cose fungibili, debe, a richiesta del debitore, effettuarne iI
deposito nelluego stabilito d'accordo o altrimenti determinato dall'autorit
guidiziaria. Se il credito garantito scaduto, iI creditore pu ritenere del denaro
ricevutoquantobastaperiIsoddisfacimentodellesueragioneerestituireiIresiduo
al costituente o, se si tratta di cose diverse dal denaro, pu farle vendere O
chiederneI'assegnazionesecondolenormedeg/iarlico/i2797e2798".
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V p. 254. Lima, 1985 CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano) BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992 BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984 CAPO
BONAFUS,E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
CrticadeDerechoInmobiliario,1931CRUZMORENO,M.Laprendadecrditos.
EnRevistaCrticadeDerechoInmobiliarioNS!618,1993DAZMORENO,A.La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,
1991 FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos
bancarios.BoschEditorS.A.,Barcelona1994GAVIDIASNCHEZ,J.V.Lacesin
decrditos.Valencia1993GilRODRGUEZ,J.Laprendadederechosdecrdito.
EnTratadodeGarantasenlaContratacinMercantil.Civitas,Madrid1996
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983 MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y

prendadecrditos.ADC1988MUOZCERVERA,Miguel.TratadodeGarantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996 NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
TratadodeGarantasenlaContratacinMercantil,tomo11.CivitasS.A.,Madrid,
1996 OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996 PANTALEN
PRIETO, A. Cesindecrditos. Madrid1990VIGUERA RUBIO,J.M. La prenda
cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
DerechoPrivado,Madrid1988.

Laprendadedinerodaderechoalacreedorahacerefectivosucrditoconcargo
aldineroprendado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1055
Comentario
RolandoCastellaresAguilar
Apesardesuaparentesimplicidad,lodispuestoenesteartculo1089nosgenera
preocupacionesysituacionesjurdicamenteproblemticas.Eldineroeslamxima
expresindelaliquidezydelvalorpatrimonial,tantoasquequienentregadinero
de curso legal a su acreedor, queda liberado de toda obligacin patrimonial
(artculo 43, Decreto Ley N 26123). El dinero, por otro lado, est considerado
como un bien fungible o sustituible, por lo que su entrega a tercero convierte a
este en propietario del mismo, generndose a favor de quien lo entreg un
derechodecrdito,porloqueadiferenciadelosdemsbienesnodinerarios,para
algunos autores no es posible constituir garanta sobre dinero, menos an
entregndoloalmismoacreedoraquienseadeudaunasumadedinero,comoes
elcasoprevistoenesteartculoquecomentamos.
y es que el dinero es una unidad de medida del valor patrimonial de los dems
bienes,sustentadoen algo simblico eideal, porlo queconcebir aldinero como
cualquierotrobienmueblequepuedeentregarseengarantasignificartenerque
mantenerdepositadoslosbilletesomonedasquehayaentregadoodepositadoel
deudor,loquenorespondealarealidad.
As, Jos Manuel Fnez seala al respecto que "el dinero es un bien
especialmentefungibleyconsumible,sibiensuconsumibilidadnosetraduceenla
destruccinfsicaomaterialdelobjeto,sinoengastoelconsumodeldinerolleva
consigosuenajenacin,sutrasladoaunpatrimonioajeno.
Conestacaracterizacindeldinerosonlgicoslosobstculosqueseoponenala
prendasobredinerosinespecificar.Cmopuedeserposiblequeelcontratode
prendatransmitalapropiedaddelbienpignoradoalacreedoroauntercero?Este
resultado impide hablar de que en la suma dineraria entregada al banco como
garanta haya una autntica prenda. De otro lado, el privilegio del crdito
garantizado con prenda descansa en la posesin de la cosa por el acreedor,
circunstanciadelaquenopuedehablarsecuandoelacreedorpignoraticiodeviene
enpropietario"(FNEZ,p.18).
La legislacin comparada, sin embargo, admite la constitucin de prenda sobre
dineroysobredepsitosdinerarioseninstitucionesbancarias.As,elartculo1851
del Cdigo Civil italiano seala que si en garanta de un crdito se afectan
depsitosdedineroconfacultadconferidaalbancodedisponerdedichodepsito
dichobancoestobligadosoloadevolverelexcesodelmontogarantizado.Porsu
parte, el artculo 255 del Cdigo Civil holands de 1992 admite la prenda sobre
dinero y seala que en ese caso, el acreedor tiene derecho a cobrarse en la
monedaenquelaprendahayaquedadoestablecida.Lalegislacinfrancesayla
espaolaigualmenteloadmitenyestaltimatantopordisposicindelaleycomo
porpactoentrepartes,comoprenda"irregular",credendoso/vendcausa.
En la legislacin peruana tenemos muchos casos en los que se admite esta
garanta sobre dinero. As, la legislacin bancaria contiene el derecho de
compensacinonettngrespectoalosactivosypasivosmutuosquelasempresas

del sistema financiero mantengan con sus deudores (artculo 132.11, Ley N
26702)comotambinlaextensindelaprendaalimportedelasindemnizaciones
(artculos 173, 174, Ley N 26702). Igualmente, el Cdigo Civil admite estas
mismas extensiones de la prenda sobre las indemnizaciones del bien prendado
siniestrado o al pago del justiprecio por expropiacin. Inclusive en el caso de
bieneshipotecados,elartculo1101sealaquelahipotecaseextiendealdineroo
al"...importedelasindemnizacionesdelossegurosydelaexpropiacin",porlo
queenestoscasostendramoshipotecasynoprendassobredinero.
Otrotemarelacionadoconestanormaesque,dadalanaturalezadeldin.ero,no
resulta aplicable la prohibicin del pacto comisorio que contiene el artculo 1066
del CC. Siendo el dinero el bien con el que se saldan las deudas, resultara
absurdo tener que rematar el dinero ante la prohibicin de que el acreedor se
apropiedelbienprendado.
Estetemanostraeotrasituacindeaparentecontradiccinpuessiadmitimosla
prenda sobre dinero, por qu no se admite la prenda de cheques, si este ttulo
valornoesmsqueunsustitutodeldinero,esunquasidinero.Larespuestaen
este caso es que, aun siendo un ttulo que representa dinero, no lo es. Lo ser
solamente una vez que el banco girado atienda su pago, lo que se persigue
asegurarimpidiendoutilizarlocomobienobjetodeprenda.Admitirlaprendasobre
cheques sera asimilar esta orden de pago de dinero o ttulo representativo o
sustitutoriodedineroauncrdito(prendadecrdito),ycomosabemoselcheque
noesunttulodecrdito.
Finalmente,esteartculonadahaprevistorespectoalcasodeprendasobredinero
que garantiza un crdito expresado en unidad monetaria distinta del dinero
prendado. As, una prenda dineraria consistente en un importe en nuevos soles
quegaranticeunadeudacontradaendlaresamericanos,oviceversacasosen
los que no es posible aplicar esta norma que autoriza al acreedor a "...hacer
efectivo su crdito con cargo al dinero prendado" pues deber en ese caso
convertirse previamente a la unidad monetaria correspondiente al crdito
garantizado,situacinquegeneraraplicareltipodecambiocompraoventayen
ocasionesconversiones entrediversasmonedas,loquepuedegenerarconflictos
entre las partes, as como resultar conveniente realizar subastas del dinero
prendado en beneficio del deudor, por lo que no procedera hacer efectivo el
crditoconcargoaldineroprendadosituacionesestasquedeberan,ennuestra
opinin,serlegislativamentetratadasmejorenelfuturo.
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
TomoV.p.254.Lima,1985CODICECIVILE(CdigoCivilitaliano)BONARDELL
LENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992 BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984 CAPO
BONAFUS,E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
CrticadeDerechoInmobiliario,1931CRUZMORENO,M.Laprendadecrditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993 DAl MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,

1991 FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos

bancarios.BoschEditorS.A.,Barcelona1994GAVIDIASNCHEZ,J.V.Lacesin
de crditos. Valencia 1993 GIL RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de
crdito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid
1996 LOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los
ttulosvalores.EnRDBB,1983MANZANARESSECADES,A.Prendadedineroy
prendadecrditos.ADC1988MUOZCERVERA,Miguel.TratadodeGarantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996 NAVARRO CHINCHILLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
TratadodeGarantasenlaContratacinMercantil,tomo11.CivitasS.A.,Madrid,
1996 OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996 PANTALEN
PRIETO, A. Cesindecrditos. Madrid1990VIGUERA RUBIO,J.M. La prenda
cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
DerechoPrivado,Madrid1988.
JURISPRUDENCIA
"El contenido de la prenda pecuniaria tiene como particularidad nica la de no
requerirparasurealizacinventadelacosa,puestoquelaprendanoserealiza
mediante venta y enajenacin sino mediante apropiacin. Una vez vencida la
prendaelacreedorpignoraticioestfacultadoparaconvertirse,poractounilateral
devoluntad,deposeedoralienonomineenpropietario.
(*)
La prenda puede consistir en una suma de dinero, que da lugar a la llamada
prenda pecuniaria, por la cual se da derecho al acreedor a hacer efectivo su
crditoconcargoaldineroprendado"
(Cas.N 202197Lima,ElPeruano,5/12/98,p.2148).
1141

CAPTULOCUARTO
EXTINCiNDELAPRENDA
CAUSASDEEXTINCiNDELAPRENDA
Laprendaseacabapor:
1.Extincindelaobligacinquegarantiza.
2.Anulacin,rescisinoresolucindedichaobligacin.
3.Renunciadelacreedor.
4.Destruccintotaldelbien.
5.Expropiacin.
6.Consolidacin.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.219,221,1300,1370,1371,1372
C.P.C.art.20
LEY26639 arto3
LEY26702 arto172
LEY27117 arts.1yss.
Comentario
AbelRiveraPalomino
Elartculobajocomentariocontiene,encuantoalaextincindeestederechoreal
degaranta,lasdosformasdeextincindelaprendaquerefiereRonaldCrdenas
Krenz(p.1593)lasdosindirectasqueserecogenenlosincisos1)Y2),Ycuatro
directas,lasquesedetallanenlosincisos3)al6).
SisepretendeubicarenelderogadoCdigodel1936unantecedentedirectode
este artculo, comprobaremos que no recoge taxativamente como el actual, las
causasdeextincindelaprenda,sinosoloesposibleubicarenelderogadoLibro
de Obligaciones el artculo 1302 que regulaba la condonacin de obligaciones y
estableca que la "devolucin voluntaria de la prenda causa la remisin del
derecho de prenda, pero no la condonacin de la deuda". Salvo lo citado por el
derogadoCdigo,nohaymayorreferenciaalafiguradelaextincindelaprenda.
1.ExtincindelaobliS!acinS!arantizada(inciso1)
Siguiendo el principio jurdico y universalmente aceptado de que lo accesorio
sigue la suerte del principal (principio de accesoriedad), el inciso 1) recoge de
manera indirecta que la prenda acaba con la "extincin de la obligacin que
garantiza"unaredaccinmsacertada,conforme lohacenotarAriasSchereiber
(p. 126), debera establecer que la obligacin que refiere el artculo bajo
comentario,estreferidaalaobligacinprincipal,queseramscoherenteconla
naturaleza jurdica de este derecho real al ser un contrato accesorio. As,
extinguidalaobligacinprincipal,porcualesquierade losmodosoefectosdelas
obligaciones y que recoge la segunda seccin del Libro VI del actual Cdigo, la
garantaquelarespaldadadejadetenervigenciaportanto,seextingue.
De este modo, la obligacin principal puede extinguirse por el pago, en
cualesquieradelasformasomodalidadesquerecogeelCdigosalvoelcasodel
pagoefectuado poruntercero que se subroga en losderechosdelacreedor en
estesupuestolaobligacinsubsisteylaprendacontinagarantizndolaenmanos
delnuevoacreedor.

Tambin se extingue la obligacin por la sustitucin de una por otra, figura

conocida jurdicamente como novacin (artculo 1277), salvo lo previsto en el
artculo1283delCdigoCivilqueregulala intrasmisibilidaddelasgarantasala
nuevaobligacin.Adicionalmente,procedeporlacompensacinoextincindelas
obligaciones recprocas (artculo '1288), por la condonacin (artculo 1295), la
consolidacin (artculo 1300) y procede por una figura jurdica bastante usada y
conocida, la transaccin o las concesiones recprocas que se hacen las partes
sobreasuntosdudososolitigiosos(artculo1302).
Enloquerespectaaesteinciso,tambinprocedeextinguirlaobligacinprincipal
y accesoriamente la prenda, por el mutuo disenso, o el acuerdo que hacen las
partesdedejarsinefectounactojurdicocelebrado(artculo1313).
Finalmente,esnecesariosealar,comocorrectamentelohacelvaroPrezVives
(p.305Yss.),quelaextincinonulidaddelaobligacinprincipalextingueoanula
laprendapero laextincin onulidad de esta (la prenda),noafecta a aquella (la
obligacin),comoeslgico.
2.Anulacin,rescisinoresolucindedichaoblieacin(inciso2)
Lacausaldequetrataesteincisoesotraquederivadelprincipiodeaccesoriedad
yen realidad son tres recogidas en un solo inciso as, la anulacin de la
obligacin,comolaresolucinorescisindelmismo,determinanlaextincindela
prenda.
Laanulacindelaobligacinprincipal,cualquieraquefuereella,sedeterminapor
alguna de las causal es de anulabilidad que dispone el artculo 221 del Cdigo
Civil esto es, incapacidad relativa del agente, vicio resultante de error, dolo,
violencia O intimidacin, simulacin, cuando el acto real perjudica el derecho de
terceroycuandolaleylodeclareanulable.
Encuantoalaresolucinyrescisin,queestnnormadasenlosartculos1370y
1371 del Cdigo Civil, la oportunidad en que aparezca la causal que deje sin
efectolaobligacinprincipal,serlaquedeterminesinosencontramosfrenteala
resolucin o rescisin de la obligacin que, por accesoriedad, cause la extincin
delaprendaas,silacausalexistealmomentodelacelebracin,estamosfrente
alarescisindelaobligacinysolopuedeserdeclaradajudicialmenteentanto,
silacausalessobrevinientealacelebracindelaobligacinvlidamentepactada,
lecorresponderlaresolucin,laquepuedeserinvocadaindistintamente,porva
judicialoextrajudicialmente.
3.Renunciadelacreedor(inciso3)
Eslaprimeradelascausalesdirectasdeextincindelaprendayestvinculada
directamenteconlaautonomadelavoluntad,quenoesotracosa,quelafacultad
reconocida a las personas para que dentro del mbito de la libertad que les
pertenece como sujetos de derecho, creen reglas de conducta para s y en
relacin con los dems. El ejercicio de esta autonoma le permite al acreedor
prendario,quieneselquerecibe,fsicaojurdicamenteelbienmueblemateriade
prenda,decidirunilateralmentesirenunciaasucondicindetal.
Dicharenuncia,quenoesotracosaquela"abdicacinunilateraldeunderecho"
(VSQUEZOLlVERA),puedeserexpresa,mediantedocumentopblicooprivado
de fecha cierta, o tcita, que se manifiesta mediante la devolucin del bien
prendado,conformeloregulaelartculo1299delCdigoCivilqueestablece:"La
devolucin de la prenda determina la condonacin de la misma, pero no de la

deuda".Sobreestoltimodebemosprecisarqueeltrmino"devolucin"debeser
entendido, para los efectos del inciso bajo comentario, como renuncia sin
embargo, es de precisar, como lo hace Max Arias Schreiber (p. 126), que la
extincinorenunciadelarelacinaccesoria(prenda)noafectalaexistenciadela
obligacinprincipal.
4.Destruccintotaldelbien(inciso4)
Es de precisar, sobre esta causal, que la destruccin del bien mueble dado en
prendadebesertotalocompleta,yaquedeserparcial,subsistelaobligacindel
deudor prendario en la parte no destruida del bien y necesariamente, dicha
destruccin no puede ser motivada por causa del deudor. Es oportuno hacer la
distincin entre destruccin y deterioro mientras al primero, el diccionario de la
Real Academia, lo define, como "ruina, asolamiento, prdida grande y casi
irreparable", el segundo, jurdicamente, consiste en el "detrimento sufrido por el
bienquedisminuyesuvalor"(VSQUEZOLlVERA).
Es importante establecer que en el articulado del Cdigo en el ttulo referido a
prenda, salvo el inciso bajo comentario, no se hace mencin al trmino
destruccinsino ms bien se refiere a prdida odeterioro (artculos 1074, 1079,
1081Y1082)quetienencomosehasealado,significadosdistintos.
Finalmente,esconvenienteplantearlasiguienteinterroganteladestruccintotal
delbien materiadeprenda,extingue laobligacin principal?,la respuestaesno,
porcuantosemantienelaobligacinprincipalperosinelderechodegaranta.
5.Expropiacin(inciso5)
EstacausaldeextincinserealizaenelejerciciodeliusimperiumdelEstadoysi
bien el artculo 70 de la Constitucin vigente no la define expresamente, est
reguladaenlenefecto,elartculoconstitucionalcitadoestableceelprincipiode
que el derecho de propiedad es inviolable y se encuentra garantizado por el
Estado sin embargo, establece que la privacin de la propiedad se realiza
exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada
porleyypreviopagoenefectivodelaindemnizacin.
Afinderegularestafiguratancontrovertida,sepromulgalaLeyN 27117del15
de mayo de 1999 "Ley General de Expropiaciones", cuyo artculo 2 nos da un
conceptodelamismaalsealarque:"laexpropiacinconsisteenlatransferencia
forzosadelderechodepropiedadprivada,autorizadanicamenteporleyexpresa
del Congreso a favor de Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o
gobiernoslocalesypreviopagoenefectivodelaindemnizacinjustipreciadaque
incluyacompensacinporeleventualperjuicio".Losartculos3y4serefierenal
beneficiario, que nicamente puedeser el Estado, y a las causales, que son las
que deben establecerse en la ley en cada caso, y que puede ser por razn de
necesidadpblicaoseguridadnacional.
Si por la expropiacin el propietario deja de tener la condicin de tal, al verse
forzado a transferir el bien que hasido materia de prenda, este hecho motiva la
extincindelagarantarealbajocomentario.
6.Consolidacin(inciso6)
AlvaroPrezVivessealasobreestacausalque:"cuandoelacreedoradquiereel
dominiodelacosaprendadaelgravamendesaparece,yaquenadiepuedegravar
en su favor con prenda su propia cosa. No importa el ttulo en virtud del cual el
acreedor lleg a ser dueo de la cosa". Si bien el autor citado explica

correctamente la consolidacin aplicada a la extincin de la prenda, debemos

agregarquetambinoperaenelsupuestodeldeudorqueadquierebajocualquier
titulolagarantarealquegravasubien.
Esimportantetenerpresenteque,enelsupuestodequelaobligacinprincipaly
lagarantarealseconstituyaentreunacreedoryvariosobligadosodeudores,ysi
la consolidacin opere entre el acreedor y un solo deudor, por el principio de la
indivisibilidaddelaprendadelartculo1056delCdigoCivillaprendanopodr
dividirse en la parte del obligado que consolid su obligacin, hasta que no se
cumpla ntegramente la obligacin, aun cuando el bien prendado sea divisible.
Situacindistintaeselcasodelaprendasobrevariosbienes,quessepodra,en
elsupuestodelpactoexpreso,desafectaralgunodeellosporelhechodehaber
cumplidooconsolidadopartedelaobligacin.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta, primera edicin. Lima,
Gaceta Jurdica, 1995 CARDENAS KRENZ, Ronald y otros. Instituciones del
Derecho Civil Peruano (visin histrica), tomo 111. Lima, Unife Cultural Cuzco,
1996PEREZVIVES,Alvaro.GarantasCiviles,segundaedicin.Bogot,Editorial
Temis, 1999 VASQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Lima,
EditorialPalestra,2002.

DEFINICiNDEANTICRESIS
ARTICULO 1091
Porlaanticresisseentregauninmuebleengarantadeunadeuda,concediendo
alacreedorelderechodeexplotarloypercibirsusfrutos.
CONCORDANCIAS:
C.e. arts.885,890,891,892
C.p.e.arts.692,720
LEY26887 arto307
Comentario
JuanGarcaMontfar
Seentiendeporanticresiselderechorealdegarantaenvirtuddelcualeldeudor
entrega al acreedor, en garanta de una deuda, un bien inmueble para que el
acreedor lo explote, es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el
montodeladeuda.
Con relacin a este tema Luis DezPicazo y Antonio Gulln afirman que la
anticresis u... concede al acreedor un derecho de disfrute, que el Cdigo Civil
simbolizaenlapercepcindelosfrutosdeuninmueble,paralasatisfaccindesu
crditoporestodebeimputarlosalpagodeinteresesycapital"(p.588).
Por su parte, Eleodoro Romero Romaa seala que la anticresis
etimolgicamentesignificau...'usocontrario',yaquesehaformadodelasvoces
griegas anti, que quiere decir 'contra' y ehresis, que significa 'uso' esto es, uso
quenohaceeldueo,quenohaceelpropietario,sinoelacreedor,quientieneel
aprovechamientodelbien"(p.427).
Enconclusin,estamosanteuntipodegarantaparticularqueconsisteeneluso
porpartedelacreedordeunbiendesudeudorparahacersepagodeunadeuda.
Definida la anticresis, es conveniente compararla con otros derechos reales de
garantacomolahipotecaylaprenda,conloscualesexistendiferenciassaltantes
quepasaremosaanalizar:
1.Diferenciasconlahipoteca
Laanticresissedistinguedelahipotecaporelhechodequelaprimerarequierela
desposesin,esdecirlaentregadelbienalacreedor,mientrasquelasegundano
requierelatradicindelbienalacreedor.
Por esta razn en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda
sobre inmuebles", esto es un derecho real de garanta sobre inmuebles que
requiereparasuconstitucindelaentregafsicaalacreedorynodelainscripcin
delgravamen.

En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un

mismobien, ya quenosepodra cumplircon elrequisitodela entrega fsicadel
bien a todos los acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y
obtenersusfrutos.
Encambio,enelcasodelahipotecasesposibleinscribirsucesivosgravmenes
sobre el mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es
necesarioprocederasuentregafsicaparaconstituirlagaranta.
Sinperjuiciodeloantesexpuesto,podrandarsecasosenlosquelahipotecayla
anticresiscoexistanyellopuedegenerarquesurjaninterrogantescomo,culde
las. dos garantas, anticresis o hipoteca, debe primar?, cmo se ejecuta la
preferencia entre una y otra? Responderemos a estas interrogantes a
continuacin.
a)Casoenquelahipotecaseconstituyprimero
Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el
inmuebleenanticresisauntercero,podramossostenerquesevaaproduciruna
disminucin del valor del bien, razn por la cual el acreedor hipotecario debera
ejercersuderechodeaceleracinprevistoenelartculo1110delCdigoCivilyen
esamedidaprocederalrematedelbien.
En este caso el juez debera respetar el derecho preferente del acreedor
hipotecario,portratarsedeunderechorealconstituidoconanterioridad.
b)Casoenquelahipotecaseconstituyconposterioridad
Laconstitucindelaanticresisnoprivaalacreedorhipotecariodesuderechode
rematarelbienenelcasodequeeldeudorincumplaconejecutarsuprestacin,
aunquelahipotecasehayaconstituidoconposterioridad.
Sinembargoenestesupuestoelacreedoranticrticoseraunacreedorpreferente
y por lo tanto a l le correspondera el monto obtenido del remate, siendo el
acreedorhipotecariounodesegundorango.
Vemosqueaqucoincidendosformasdistintasdedarpublicidadalaexisten
ciadederechosreales.As,laanticresissehacepblicaconlaposesin,mientras
queenelcasodelahipotecabastaconlainscripcin.
Envistadeello,elacreedorhipotecariopodrasostenerquealamparodelartculo
2022 del Cdigo Civil, conforme al cual para oponer derechos reales sobre
inmueblesaquienestambintienenderechosrealessobrelosmismos,espreciso
queelderechoqueseoponeestinscritoconanterioridadaldeaquelaquiense
opone.
En este sentido, el derecho real de anticresis no inscrito no sera oponible al
acreedor hipotecario, por cuanto no se encuentra inscrito en el Registro Pblico
con anterioridad a la hipoteca, aun cuando se hubiese administrado posesin al
acreedoranticrticoprimero.
2.Diferenciasconlaprenda

Conrespectoalaprenda,ladistincinmssaltanteconlaanticresisestdadapor
el hecho de que la primera recae solo sobre bienes muebles, mientras que la
segundaseconstituyesobreinmuebles.
Asimismo,elusodelbienporpartedelacreedorprendariorequieredeunacuerdo
expresoconeldeudor,mientraselusodelbienporelacreedoresconsustanciala
laanticresis.
Igualmente,sibienambasfiguraspermitenqueelacreedorhagasuyoslosfrutos,
el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de
incumplimiento mientras que en el caso de anticresis su funcin principal es la
explotacindelbien,esdecirlapercepcindelosfrutoscomoformadecobrarel
monto adeudado, de ah que en doctrina se haga referencia a un supuesto de
"permutaderentas"(MAISHVONHUMBOLDT,enREVOREDO,p.260).
En efecto, mientras que la prenda es la afectacin de un bien mueble al
cumplimientodeunaobligacinconelobjetodepermitiralacreedorsuventapara
cobrarseconel productodela realizacin delmismo, laanticresisconsisteen la
entregadelbienalacreedorparaqueatravsdesuexplotacinprocedaalcobro
desuacreencia.
Porconsiguiente,laprendaconsisteenotorgaralacreedorelderechodevender
el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis
consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) para
permitirleatravsdesuusoelcobrodelaacreencia.
3.Elementoscaractersticos
Analizadoel conceptode anticresis ysu diferenciacon otrosderechosreales de
garanta, es necesario revisar brevemente cules son sus elementos
caractersticos:
a)Derechoreal.Enlamedidaenquelaanticresisconcedealacreedorelderecho
deusarydisfrutardeunbiendeterminado,ytalderechoesoponiblealosterceros
adquirentesdelbien,debemosconsiderarquesetratadeunderechoreal.
Porotrolado,elhechodequepuedaejercerseunderechoderetencinsobreel
inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se
hayapagadoladeuda,esunhechoqueresaltaelcarcterrealdelaanticresis.
Enefecto,comoseala Eleodoro Romero Romaa: "Conel nuevoconcepto que
setienehoydelaanticresis,quenosoloconcedeunderechopreferentesobrelos
frutos del inmuebles, sino tambin sobre el importe del bien en caso de
incumplimiento(...),nocabesiquieraplantear ladiscusinsobresucarcterreal,
queesincuestionable"(p.428).
b) Accesorio. Como quiera que la anticresis tiene por funcin garantizar el
cumplimientodeunaobligacin, sigue lasuertedeesta, porlo queextinguida la
obligacin se extinguir la garanta. Este hecho se encuentra reconocido en el
artculo 1091 del Cdigo Civil, conforme al cual este derecho real se constituye
paragarantizarelcumplimientodeunaobligacin.
Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el
casodetransferenciadelcrditogarantizado,tambinsetransfieralagaranta.

Enefecto,dadoquelaanticresisimplicaentregarfsicamenteelbienalacreedor
para su explotacin directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la
calidad personal del acreedor podran haber sido determinantes para la
constitucindegarantas.
Muchosehadiscutidosobrelanaturalezadelaanticresisysielacreedorpuede,
conjuntamenteconsucrdito,cederelderechorealdeanticresis,paraqueseael
nuevoacreedorquienexplotedirectamenteelbien.
Esta discusin se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en
anticresisimportaunaconfianzadeldeudorparaconelacreedor,enelsentidode
quelaexplotacinquehardelbiensereficienteylepermitircubrirelmontode
ladeudaenelplazoacordado,conlocualnohaytemorporpartedeldeudorenel
sentido de quesuacreedorsepuedamantener indefinidamenteenposesindel
biengravado.
Comoquieraqueelartculo1094delCdigoCivilhaceaplicablesalaanticresis
las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crdito
garantizadoconlaanticresisserequerirdelasentimientodeldeudor,ascomose
requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o
cesindearrendamiento.
Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estar facultado para
transferir el crdito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El
consentimientodel deudorsolosernecesario para transferir conjuntamente con
elcrdito laanticresis.Detransferirseelcrditosinlaanticresis,esevidenteque
estaltimaconcluiryporlotantoelacreedororiginalestarobligadoaentregar
elbienaldeudor,renunciandodeestamaneraalagaranta.
Esta ltima opcin resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto
determinado por su crdito, ha visto satisfecha su obligacin y por lo tanto la
garantaquelefueconstituidacareceyadeutilidadparal.
e) Indivisible. El acreedor retendr y explotar el bien hasta que se cancele el
ntegrodelaobligacin,deallsucarcterdeindivisible.
d)Inmobiliario.Enlamedidaenquelaanticresissolopuederecaersobrebienes
inmuebles,asumeelcarcterdeunderechoinmobiliario,adiferenciadelaprenda
que,comoindicamosanteriormente,solorecaesobrebienesmuebles.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995DIEZPICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,
DerechodeCosas.Madrid,Tecnos,1990MAISCH VONHUMBOLDT, Lucrecia:
enREVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios. Parte 1/1, Tomo V, p. 254. Lima, 1985 ROMERO
ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda
edicinaumentada.Lima.

FORMALIDADES
ARTICULO 1092
Elcontratoseotorgarporescriturapblica,bajosancindenulidad,expresando
larentadelinmuebleyelintersquesepacte.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.143,144
Comentario
JuanGarcaMontfar
El artculobajocomentario describe losrequisitos de formapara constituir
vlidamenteelderechorealdeanticresis.
Noobstante,hayotrosrequisitosquedebensertomadosenconsideracin,
losquejuntoconlosrequisitosformalespasamosaanalizar:
1.Debeconstarenescriturapblica
El artculo 1092 del Cdigo Civil ha establecido un requisito de forma para la
constitucin de la anticresis, esto es que conste en una escritura pblica, bajo
sancindenulidad.Endichaescriturapblicadeberincluirseelinterspactadoy
elmontodelarentaquesepercibir,paraquedeesamaneralostercerospuedan
determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrar en posesin del
bien.
Estimamos que establecer la formalidad de la escritura pblica resulta excesiva,
enespecialtratndosedeunderechoqueseconstituyeconlaentregadelbieny
que por su naturaleza no permite la constitucin de sucesivos derechos de las
mismascaractersticas.
En esta medida, habra bastado con establecer que el contrato constase de un
documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de esta
manera se determinara sinlugara dudas lafechaenquesecelebr elcontrato
de constitucin de la garanta, para efectos no de preferencia entre acreedores
anticrticos,sinotalvezparaelposibleconflictoconotrotipodeacreedores,como
eselcasodelacreedorhipotecario.
Sinembargo,enelcasodeanticresisqueseconstituyansobrebienesinscritos,lo
recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrtico
seapreferidofrenteacualquierotrotitulardederechosrealesquepuedainscribir
su derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 2022 del
CdigoCivil.
2.Debeentreflarseelbienalacreedor

Noexisteunanormaexpresaenmateriadeanticresisqueexijalaentregadelbien
alacreedor.Estehechosehaverificadotambinenotraslegislaciones,porloque
autorescomoDezPicazoyGullnopinanqueu...elCdigo(oo.)noprohbeuna
constitucin de anticresis sin desplazamiento de la posesin del acreedor. De
todosmodosesmateriadiscutida"(p.588).
Sinembargo,enelcasoperuanoelartculo1096delCdigoCivilhaceaplicables
a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que s establecen la
obligacindeentregadelbien.
Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesin del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el
deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se
constituyaelderechorealdegaranta.
Esta opinin se encuentra reforzada por el hecho de que la posesin es en
muchoscasoselnicosignoquepermitea lostercerosconocerdelaexistencia
delgravamen.Porello,laconstitucindeunderechorealdeanticresisenelque
nohayaentregadeposesinresultaracuestionable.
3.Elconstituyentedebeserelpropietariodelbien
Comoquieraquelaconstitucindeungravamenimportaelejerciciodelafacultad
dedisposicin,soloelpropietariodelbienseencuentrafacultadoparaconstituirel
gravamen.
Sin embargo, cabra un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a
non domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que
registralmenteaparececomopropietarioeinscribasuderecho,gozandoasdela
proteccinqueleotorgaelartculo2014delCdigoCivil.
Esto no sucedera en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues
lamentablemente nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que
recibeunbiendebuenafedesudeudor,apartedelaeventualaccindedaosy
perjuicioscontraeldeudorporelactoindebidoquerealizalentregarunbiende
terceroengarantaasuacreedor.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995DIEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,
DerechodeCosas.Madrid,Tecnos,1990MAISCH VONHUMBOLDT, Lucrecia:
en REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985 ROMERO
ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda
edicinaumentada.Lima.

JURISPRUDENCIA
"Elcontratodeanticresis tiene que constar en escriturapblica,bajosancin de
nulidad, como lo establece el artculo 1092 del Cdigo Civil, por lo que si solo
constara la minuta con firmas legalizadas de los contratantes, la que no fue
elevada a escritura pblica como ordena la ley, afectara al acto de nulidad
absoluta,reputndoseinexistente,porloquelaresolucindelcontratoanticrtico
demandado resultara improcedente, porque esta deja sin efecto un contrato
vlido,talcomoprescribeelartculo1371delCdigoCivil"
(Exp.N141390LaLibertad,EjecutoriaSupremade/11/11191,SP/J).
"El hecho de que el contrato de anticresis no haya sido celebrado con las
formalidades que establece el Cdigo Civil, no significa que el deudor dejara de
ser titular del derecho de propiedad del inmueble entregado en garanta a su
acreedor,niquelaposesinqueesteejercacambiasedenaturaleza"
(Cas.N52096Ancash,ElPeruano,31/12/98,p.2324).

IMPUTACiNDELARENTADELINMUEBLE
ARTICULO 1093
La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al
capital.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1242,1257
Comentario
JuanGarcaMontfar
El fundamento de la anticresis es entregar el bien al acreedor para que este
percibalosfrutosydeestamanerasehagapagodeladeuda.Porello,laleyse
limitaa establecerqueel acreedordebe aplicardichos frutos primero alpago de
intereses y gastos, y finalmente al capital, siguiendo la regla establecida en
materiadeobligacionesrespectodelaimputacindelpago.
Elusodelbienotorgadoenanticresisesfundamentalparapoderexplotarlo,porlo
queelCdigoCivilhaestablecidoensuartculo1094quesibiensonaplicablesal
acreedorlasobligacionesdelarrendatario,noloesladepagarlarenta,puessera
un sinsentido que el acreedor que est en posesin del bien para percibir los
frutos,tengaademsquepagarunarentaaldeudor.
Sinembargo,loquesesusualesquelaanticresisseconstituyasobreunbieny
que el acreedor lo ocupe sin obligacin de pagar renta alguna por el tiempo
necesarioparalacancelacindeladeuda.
Asporejemplo,siJuanadeudaaPedrolasumade300yPedroespropietariode
undepartamentocuyarentapromedioesde100,nadaimpediraqueJuancelebre
un contrato deanticresis en favor de Pedro, constituya el derecho real y en esa
medidaPedropuedavivirtresmesesenelinmueble,sinobligacindepagarrenta
alguna, para de esta manera cancelar la acreencia que tiene con el propietario,
Juan.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol.
111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990 MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11,
segundaedicinaumentada.Lima.

OBLIGACIONESDELACREEDORANTICRTICO
ARTICULO 1094
Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de
pagarlarenta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1681
Comentario
JuanGarcaMontfar
LasobligacionesdelacreedorsonlasmismasqueestableceelCdigoCivilpara
el arrendatario, bsicamente relacionadas con la proteccin y cuidado del bien,
conelobjetodeobtenerfrutos,perosindeteriorarelbien.
Deestamaneraellegisladorhabuscadoestableceralacreedorunciertonivelde
conductaqueasegurealdeudorquelaposesinejercidaporelprimeronopondr
en riesgo el bien o disminuir su valor para el deudor, perjudicndolo
indebidamenteporactosdelacreedor.
En este sentido, la posesin que ejerce el acreedor sobre el bien est sujeta a
importanteslimitacionesenbeneficiodeldeudor.
Resulta interesante comprobar que las normas a las que el legislador hace
remisinsonlasdelarrendamiento ynoaslasdelaprenda,enelentendidode
quelaposesinqueejerceelacreedoranticrticodifiereensuesenciadeaquella
que ejerce elacreedorprendario, quienactacomo un depositario de losbienes
prendados y en principionopuede hacerusodelosmismossin autorizacindel
propietario.
UnadisposicinsimilarestabacontenidaenelCdigoCivilde1936yfuecriticada
por Eleodoro Romero Romaa, quien sostena que deba haberse hecho
referenciaalasnormasdelusufructoynoalasdelarrendamiento.Coincidimosen
este punto con Max AriasSchreiber, quien afirma que"... en la prctica, resulta
equivalente, pues las obligaciones del arrendatario y las del usufructuario son
similares,enlamedidaenqueambosutilizanunbienajeno"(p.149).
NtesequeelCdigonosedetieneaestablecerlasobligacionesdeldeudor,pues
estas se limitan a la entrega de la posesin del bien y al otorgamiento de las
formalidades exigidas. Como afirma Eleodoro Romero Romaa, el deudor
"prcticamente no tiene obligaciones, dado que se trata de un contrato de
bilateralidad imperfecta todas las obligaciones corresponden al acreedor que
recibeelbien"(423).

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995DIEZPICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.1/1,
DerechodeCosas.Madrid,Tecnos,1990MAISCH VONHUMBOLDT, Lucrecia:
enREVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios. Parte 1/1, Tomo V p. 254. Lima, 1985 ROMERO
ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo /1, segunda
edicinaumentada.Lima.

RETENCiNDELINMUEBLEPOROTRADEUDA
ARTICULO 1095
Elacreedornopuederetenerelinmuebleporotradeuda,sinoseleconcedieste
derecho.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1123
Comentario
JuanGarcaMontfar
El artculo1095 delCdigo Civil establecela facultad delacreedor anticrtico de
retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligacin que ha
asumidoparaconeldeudor.Sinembargo,estafacultadserestringenicamentea
ladeudagarantizadaconlaanticresis,salvopactoencontrario.
Enconsecuencia,laspartesbienpodranestablecerenelcontratodeconstitucin
de anticresis que la garanta que se constituye asegure el cumplimiento de una
obligacindeterminada,ascomodeotrasobligacionesquesecelebrenentrelos
mismos acreedor y deudor, por lo que de esta manera el acreedor podra
permanecer en posesin del bien extinguida la obligacin originalmente
garantizada, siesqueanno hubiesevistosatisfechaotraobligacin asegurada
conlaanticresis.
Deestamanera,seopta por un rgimensimilar aldela prendatcita,donde un
mismobienpuedeservirdeigual garantaaotras obligacionesentrelosmismos
acreedor y deudor, siempre que la nueva obligacin conste en documento de
fechacierta.
Esterequisitoformalparaefectosdeextenderlosefectosdelaprendaalanueva
obligacin no se ha establecido para el caso de la anticresis. Sin embargo, al
hacer referencia la norma al hecho de que el deudor deba haber otorgado
previamente el derecho de retencin al acreedor, debemos concluir que la
extensindela prendadebe establecersealmomentodeconstituirse elderecho
real de anticresis o al menos con anterioridad a la existencia de la nueva
obligacin, a diferencia del caso de la prenda tcita donde la asuncin de la
obligacin en documento de fecha cierta har automticamente extensiva la
garantaadichaobligacin,sinnecesidaddeunacuerdoprevio.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995DIEZPICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,
DerechodeCosas.Madrid,Tecnos,1990MAISCH VONHUMBOLDT, Lucrecia:
enREVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V, p. 254. Lima, 1985 ROMERO
ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda
edicinaumentada.Lima.

NORMASAPLICABLES
ARTICULO1096
Sonaplicablesalaanticresislasreglasestablecidasparalaprendaenloqueno
seoponganalasconsignadasenestettulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1055Yss.
Comentario
JuanGarcaMontfar
Como sealamos al analizar la definicin de la anticresis, esta es considerada
comounaprendadeinmuebles,underechorealdegarantasobreunbienquese
constituyemediantesuentregaalacreedor.
Enesesentido,resultarazonablequeseestablezcacomoreglasupletorialaque
serefierealaprenda,enlugardeotroderechoreal.
Sin embargo, como mencionamos anteriormente, existen diferencias saltantes
entrela prenda y laanticresis, porlo que resultaacertado establecerquedichas
reglas sern aplicables solo si no se oponen a lo dispuesto en el ttulo de
anticresis,estoesrespectodelosrequisitosdeconstitucin,delas obligaciones
delacreedor respecto del bien y la extensin de lagaranta aotras obligaciones
entrelosmismosacreedorydeudor.
Sinperjuiciodeloantessealado,debemosrecordarqueesfundamentalparael
deudorquehaotorgadounbienenanticresis,vigilarlaactividaddelacreedorpara
quelaexplotacindelbiennodevengaenladestruccinodeteriorodelmismo.
Enestesentido,deberaentenderse queal amparo delartculo bajocomentario,
losderechosconquecuentaeldeudorparaevitareldeteriorooprdidadelbien
prendadodebenseraplicablesaldeudoranticrtico.
Por consiguiente, el deudor podr privar al acreedor de la posesin del bien
cuando este no lo cuide diligentemente, ya sea porque abusa de l, lo explota
indebidamenteoelbiensedeterioraporsuusoabusivo.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica,
1995DIEZPICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol.111,
DerechodeCosas.Madrid,Tecnos,1990MAISCH VONHUMBOLDT, Lucrecia:

enREVOREDODEDEBACKEY,Delia(compiladora).CdigoCivil.Exposicinde
MotivosyComentarios.Parte111,Tomo
V p. 254. Lima, 1985 ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los
DerechosReales,tomo1/,segundaedicinaumentada.Lima.

CAPTULOPRIMERO
DISPOSICIONESGENERALES
DEFINICiNDEHIPOTECA
ARTICULO 1097
Porlahipotecase afecta un inmueble en garanta delcumplimiento de cualquier
obligacin,propiaodeuntercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin,preferenciayventajudicialdelbienhipotecado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.303,315,885
C.P.C.arts.692,720
C.T. art.6
LEY2411 art.1yss.
LEY27261 arts.42,45,49a52
LEY26702 arts.172,175ine.1)
D.LEG.495 arts.26a43
LEY26887 arts.188ine.1),190ine.6),307
LEY27287 art.240
D.S.05488TCarts.81ines.f),g)
D.S.00789PEart.72
D.S.01492EMarts.172a177
D.S.0394EMarts.138a145
Comentario
JorgeAvendaoValdez
La hipoteca es un derecho real de garanta. Ya lo dijimos anteriormente al
comentar el artculo 1055 que define la prenda. Pero tambin lo expresa el
Cdigo,concretamenteelartculoobjetodeestoscomentarios.Dicelanormaque
seafectauninmueble"engarantadelcumplimientodecualquierobligacin".Vale
ac lo que se dijo respecto de la prenda. En rigor, la hipoteca solo puede
garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de hacer o no
hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del
deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con
cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una
obligacindehaceronohacer,peronoparagarantizarlaobligacinmismasino
el pago de una clusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese
pactadoparaelcasodeincumplimientodeldeudor.

La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de una

obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la
garanta. Encambio, la hipotecanopuedeexistirsola, necesariamente debeser
accesoriadeunaobligacin.
La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. As, en el Derecho
alemn hay modalidades de hipoteca que son autnomas.Enel Per,si bien el
Cdigo expresamente seala que la hipoteca existe para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, hay una tendencia hacia la hipoteca autnoma.
Reveladordeestoes,porejemplo,elartculo1099,inciso2),quedisponequela
hipotecapuede asegurarel cumplimientodeunaobligacin no solo determinada
sino tambin determinable. Esta ltima es una obligacin susceptible de ser
determinada, pero que an no lo est al momento de la constitucin de la
hipoteca. El artculo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice
obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema
porque de todas maneras existirn. Pero las obligaciones eventuales tienen una
existenciaincierta.Puedennollegaraexistir.Enestecaso,escierto,lahipoteca
ya constituida queda sin efecto. Sera en rigor un supuesto de extincin o
acabamientodelgravamenporausenciadeobligacin,apesardequeelartculo
1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue
inscrita,conlocualdebeadmitirsequeexisti.
Parademostrarqueexisteunatendenciaalaautonomadelahipoteca,conviene
sealar que el Cdigo Civil de 1936 no permita garantizar con hipoteca
obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La tendencia se confirma
conlaexistenciadelaletrahipotecariaylacdulahipotecaria,previstasenlaLey
deTtulosValoresN 27287.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una
hipotecasobreunbienmueble,auncuandosetratedeunoregistrado,comopor
ejemplounautomvil.EnEspaa,sinembargo,existelahipotecamobiliaria,que
recae sobre bienes mviles registrados y plenamente identificados como los
automviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la
propiedadintelectualeindustrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de
1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto
criteriodelamovilidad.Enlaenumeracinsehadadocategorainmobiliariaalos
buquesyaviones,apesardeserbieneseminentementemviles.Loquebuscael
legisladoresqueesosbienespuedanserobjetodehipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una
obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una
obligacin ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garanta no
tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carcter. Si
no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los
bienesqueintegransupatrimoniosinonicamenteconelbienafectado.

Enlahipotecanohaydesposesin.Elbienquedaenpoderdelconstituyente.La
raznesquelainscripcindelgravamenesobligatoria(artculo1099inciso3).
Lasujecindelbienafavordelacreedoresasconsecuenciadelregistroynode
la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no
material.
Elacreedorhipotecariogozadelderechodepersecucin.Esteesenrealidadun
atributodeltitulardetododerechoreal.Enelcasodelapropiedadesmuyclarala
existenciade la persecucin, quese ejercitaa travs de laaccin reivindicatoria
(verartculos923y927).
La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de
incumplimientodeldeudor,cuandoestenpoderdeuntercero.Lapersecucines
consecuenciadelaoponibilidaddelderechoreal.Lasituacindehechoesqueel
constituyente de la garanta, propietario del bien gravado, ha transmitido la
propiedadolaposesindedichobien.Elterceroadquirentehaestadoenaptitud
desaber,poreldatoregistral,queelinmuebleestabahipotecado.Sufreentonces
elembatedelacreedorhipotecario,apesardequenotiene relacinjurdicacon
l.Conformealartculo1117,elacreedorhipotecariopuedeexigirelpagoadicho
tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga tambin el
deudor.Lapretensindepagodirigidacontraelterceroconcluyeen laventadel
biengravado,concuyoimportesecobraelacreedor.
La hipoteca confiere tambin el derecho de preferencia. Esto significa que con
relacin a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con
cargoalpreciodeventadelbienhipotecado.DeacuerdoconlaLeyGeneraldel
Sistema ConcursalN 27809, en los procedimientos de disolucin y liquidacin,
losacreedoreshipotecarioscobranentercerlugar,despusdelostrabajadoresy
delosalimentistas.
Se discute si el crdito hipotecario es preferente respecto de un crdito simple
cuyoacreedorhalogradounembargoanotadoenelregistroconanterioridadala
inscripcindelahipoteca.Elembargoserapreferenteenvirtuddelartculo2016
delCdigo,quedisponequelapreferenciadelosderechosqueotorgaelRegistro
sedeterminaporlaprioridadenlainscripcin.Peroenmiopinindebeaplicarse
el segundo prrafo del artculo 2022, conforme al cual la anterioridad en la
inscripcincedeanteladiferentenaturalezadelosderechosenfrentados.Eneste
casouno(lahipoteca)enderechorealyelotroespersonal.Prevaleceelprimero.
Lahipoteca,finalmente,otorgaalacreedorelderechoalaventajudicialdelbien
gravado. Ac debo hacer algunas precisiones. Cuando se dict el Cdigo Civil,
annoestabavigenteelCdigoProcesalCivil.Portanto,noexistaelprocesode
ejecucindegarantas.Elacreedorhipotecariodebaentoncesseguirunproceso
decobroconformealCdigodeProcedimientosCivilesde1912,bienseaunjuicio
ordinario,sumariooejecutivo.Recinenejecucindesentenciapodaprocedera
la venta judicial del bien. Aos antes, cuando se discuti el actual Cdigo, se
propuso que tanto el acreedor prendario como el acreedor hipotecario pudiesen
vender el bien gravadosin tener que recurrir a un juez. La iniciativa fueacogida

tratndose de laprenda yse materializ enelartculo1069.Perosela descart

paralahipoteca.
Hoy en da el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el
procesodeejecucindegarantas(CdigoProcesalCivil,artculos720al724).En
la prctica, segn estudios realizados por la Superintendencia de Banca y
Seguros, la ejecucin de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo
que se considera excesivo y que supera largamente lo previsto en el Cdigo
Procesal. Por esto, hoy en da hay una tendencia a autorizar legalmente la
ejecucinextrajudicial del bien hipotecado,cuandoaslopacten elacreedor y el
deudor.
Amododeapreciacingeneral y final, debodecir que lahipoteca es lagaranta
realmsperfecta.Delladodeldeudorpresentalaventajadequenoloprivadela
posesindelbienydepartedelacreedor,noimponeaeste,comolaprenda,las
responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno. A esto
debe agregarse: (i) que los inmuebles generalmente conservan su valor en el
mercado,(ii)que lahipotecaseextiendealvalordelseguroydelaexpropiacin
delbien(artculo1101)Y(iii)queelderechodepersecucinestaseguradotodo
lo cual hace que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy buenas
probabilidadesdehacerefectivosucrditoconcargoalbien.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1994 COLlN y CAPITANT, Curso Elemental de Derecho
Civil, Garantas personales y reales, Tomo quinto, Editorial Reus, Madrid, 1925
ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, Los Derechos Reales, Segunda
Edicin, Lima, tomo 1 PREZ, lvaro, Garantas Civiles, hipoteca, prenda y
fianza, Editorial Temis, Bogot, 1984 GRAZIANO, Alberto A., Derechos Reales,
Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los
Derechos Reales, Tercera edicin, Librera Studium, Lima, 1984 VAllET DE
GOYTISOlO, Juan B., Estudios sobre garantas reales, Editorial Montecorro,
Madrid, 1973 DE cosso y CORRAL, Alfonso, Instituciones de Derecho
Hipotecario,EditorialCivitasS.A.,Madrid,1986VALENCIAZEA,Arturo,Derecho
Civil, Derechos Reales, Tomo 11, Quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, 1958
CASTAEDA,JorgeEugenio,Lahipoteca,EditorialSanMarcos,Lima,1958.

JURISPRUDENCIA
"Lahipotecaesunderechoreal,accesorioeindivisible,pueselacreedortieneel
derecho de persecucin y venta del bien y que se constituye en garanta de un
crditouobligacin,extendindoseatodaslaspartesdelbienhipotecado"
(Cas. N 72398Arequipa,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,21/01/99,
p.2514).

"Ladoctrinaconsideravariasdefiniciones,peroentodasellasselereconoceala
hipotecalacalidaddederechorealadheridoalcumplimientodelasobligacionesa
que sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada
cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios que
ocurran en lapropiedad que grave, dedonde resultaqueel acreedorhipotecario
tieneunaaccinreal"
(Cas. N 30697.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.358).
"La hipoteca es definida como la afectacin de un inmueble en garanta del
cumplimiento de una obligacin, lo que otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Los caracteres
jurdicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre un bien
determinado,b)esunderechoaccesorio,puestoqueseconstituyeenseguridad
del cumplimiento de una obligacin c) es indivisible, de tal manera que recae
sobreeltodoycadaunadelaspartes,ysielbienhipotecadosedivide,todasy
cadaunadelaspartescontinangravadasengarantadelcumplimientoopago"
(Cas. N 30697Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano,3/04/98,p.609).
"Lahipotecadeberecaersobrebienesinmueblesespecficamentedeterminados,
yes requisito para su validez entre otros que el gravamen sea de cantidad
determinadaodeterminableyseinscribaenelRegistrodelaPropiedadInmueble"
(Exp. N 1113950RLCTR,NormasLegalesN"235,p.J9).
"El contrato de hipoteca es real y accesorio y se constituye para garantizar o
respaldar el cumplimiento de una obligacin y nace desde el momento de su
inscripcinenelRegistroPblico"
(Cas. N 69197Llma, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 15/10/98, p.
1923).
"La atribucin patrimonial mediante la afectacin jurdica de un inmueble para
asegurar el cumplimiento de una obligacin, no supone la desmembracin del
derecho de propiedad del otorgante, y consecuentemente, no lleva consigo un
necesariodesplazamientopatrimonialni unacorrelativaadquisicinpor partedel
acreedordelaobligacingarantizadaquesevebeneficiadopatrimonialmentecon
tal atribucin, por lo que es perfectamente posible constituir e inscribir un
otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habr nacido sin
perjuiciodequeannosehayatransmitido"
(R.NP003980RLCffR,JurisprudenciaRegistral,Ao111,Vol.VI,p.341).
"Laespecialidadesrequisito sustancialde la hipoteca, lamisma quecomprende
dos elementos: a) determinacin de la obligacin garantizada y, b)
individualizacindelacosaquesirvedegaranta"
(Exp.N79595QuintaSala,GacetaJurdicaN27,p.1DA).

"Lahipotecanopuedeexistirsinunaobligacinprincipal,yaquetienepordestino
asegurar la satisfaccin de un crdito. Por tanto, existen dos derechos en muy
estrechaconexinentres:elderechodecrditoolaobligacinyelderechoreal
degaranta.Entalsentido,elderechodehipotecadependedelaexistenciadela
obligacin principal que garantiza y la extincin de la obligacin que lleva
aparejada la de hipoteca es tambin efecto de la accesoriedad, la imposibilidad
dequelahipotecaexperimenteundesenvolvimientoautnomoeindependiente.
Unodeloscaracteresesencialesdelahipotecaeslaespecialidadreferidaados
aspectos:encuantoalacosagravada,ascomorespectodelcrditograntizado.
Enesteltimosentido,laindividualizacindelcrditogarantizadosuponequeno
solamente se haya indicado su monto, sino adems su causa, es decir la
necesidaddedeterminarquobligacingarantiza"
(Cas.N93398.ElCdigoCivilatravsdelaJurIsprudenciaCasatoria,p.358).
"El derecho real de garanta es la relacin jurdica que se establece entre una
personasobreunacosa,paraasegurarelcumplimientodeunaobligacinyotorga
alacreedorelderechodevenderlacosaencasodeincumplimiento"
(Cas.N116998.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.358).
"La hipoteca est definida como la afectacin de un inmueble en garanta del
cumplimientodecualquierobligacin,seapropiaodeuntercero,yparasuvalidez
deben concurrir solamente los requisitos establecidos en el artculo mil
noventinueve del Cdigo Civil, no siendo necesaria la intervencin del
garantizado"
(Exp.N882498.GacetaJurdica.Exp/oradorJurisprudencia/).
"La hipoteca no determina la desposesin del bien y otorga al acreedor los
derechosdepersecucin,preferenciayventajudicialdelbien"
(Exp.N145498.GacetaJurdica.Exp/oradorJurisprudencia/).
"Los derechos degaranta, entre los cualesse encuentra la hipoteca, tienenpor
objetoconcederseguridadjurdicaalacreedordequesucrditosercanceladoy
especficamente la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un
crditoestablecido en dinero,sobrebienes inmuebles,quedando estosen poder
deldeudorqueannohacanceladoladeuda"
(Exp.N381897.MarianellaLedesma.JurisprudenciaActua/.Tomo11,p.178).

FORMALIDADDELAHIPOTECA
ARTICULO 1098
La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la
ley.
CONCORDANCIAS:
C.C.
LEY26702
LEY26002
D.LEG.495
D.S.00789PE

arts.140,141a,142,143,144
arto176
arto50yss.
arto27
arto72

Comentario
LuisAliagaHuaripata
Segnreconoceladoctrinaunnimemente,existendiferenciassustancialesentre
forma y formalidad de los actos o negocios jurdicos en ese sentido, "toda
declaracinrequieredeunaformaexterna(osabidaausenciadeella)querefleje
lavoluntadperonotodonegocioreclamadeformalidad"(LOHMANN).
Comoreglageneralyenvirtuddel"principiodelibertaddeforma",consagradoen
el artculo 143 del Cdigo Civil, el acto o negocio jurdico puede exteriorizarse a
travs de diferentes formas excepcin hecha del silencio que importar
"manifestacin de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le
atribuyaesesignificado(artculo142,CdigoCivil).
Sin embargo como excepcin a la regla anterior, la ley o las partes pueden
establecer unadeterminadaformalidad para la exteriorizacin delactoonegocio
jurdicoformalidadqueseradprobationem,sisolosirvecomomediodeprueba,
o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley
(artculo144,CdigoCivil)oporlaspartes,encasodeincumplimientoporunade
ellas(artculo1412,CdigoCivil).
Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la
manifestacindevoluntaddebahacerseatravsdealgunaformalidadexpresao
requiera firma, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios
electrnicos,pticosocualquierotroanlogo(artculo141A,CdigoCivil).
En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su
constitucindebeexteriorizarseatravsdeunadeterminadaformalidad,esdecir,
"escritura pblica"oaquellaprevistapor laley ("documentosprivadosconfirmas
legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirn
igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificacin,
rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.), salvo que exista

dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaracin

juradaconfirmalegalizadanotarialmente",LeyN 26639).
Sibienescierto,elartculo1098delCdigoCivilestableceunaformalidadparala
constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su
inobservancia,porlo queconforme alartculo144 delCdigo Civil eldocumento
queseextiendasolotendrcarcteradprobatonem.
Resultapertinentesealarque,entantolaconstitucindehipotecanoseinscriba
enelregistro,solotendreficaciaobligacionalointerpartes(obligacindegravar),
yaquelaexistenciajurdicadelahipotecacomoderechoreal(gravamen)sehalla
sujeta a su publicidad registral (artculo 1099, Cdigo Civil), al ser la inscripcin
unaconditiosinequanomdesuexistencia(MAISCHVONHUMBOLDT)enese
mismosentido,enlaExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivilserefiereque
"el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la
garantarealhipotecaria,sinounttuloquesirvealacreedorparaobteneratravs
delainscripcinelderechorealdehipoteca".
La escritura pblica es regulada en el artculo 50 y siguientes de la Ley del
Notariado,aprobadaporDecretoLeyN 26002.Asuvez,lasotras"formalidades"
exigibles para la constitucin de la hipoteca se hallan contenidas en normas
especiales,cuyaenumeracinexcedelosalcancesdelpresentecomentario.
Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo prrafo del artculo
176 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las
empresas del sistema financiero al empleo de "documento privado con firmas
legalizadasnotarialmente",aefectosdecelebrarcontratosconsusclientes,salvo
queelvalorexcedade40unidadesimpositivastributarias,encuyocasodebern
serformalizadosnecesariamenteenescriturapblica.
Asimismo,medianteDecretoLegislativoN 495,artculo4,secreel"formulario
registral"parasuempleoenelRegistroPredialUrbanodocumentoquerequiere
sercertificadoporabogadoinscritoenelndicedeProfesionalesdeesteRegistro
o por notario, a efectos de su inscripcin. Cabe precisar que, adems de las
"hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artculo 27 cre la denominada
"hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro
PredialUrbanosiendoqueestegravamenrecaasobrela"posesindeloslotesy
propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro"
(inciso a) o "la posesin de los lotes cuyo derecho est inscrito en el Registro"
(inciso b) estocomo un mecanismo alternativo deacceso al crdito en favor de
losposeedoresdelotesnosaneadoslegalmente(poseedoresnopropietarios)sin
embargo,pordiferentesrazones,deordeneconmico,socialylegal,elartculo27
fue finalmente derogado por la Ley N
27046, Octava Disposicin
ComplementariaTransitoriayFinal.

MedianteLeyN 27755(ElPeruano,15.6.2002)secreel"RegistrodePredios"
que integrar progresivamente en dos aos al Registro de Propiedad Inmueble,
RegistroPredialUrbanoy laSeccinEspecialdePrediosRurales,asimismo,se
dispusola unificacindelos documentosinscribibles en ese orden, elartculo7
establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarn por
escriturapblica,omedianteformularioregistrallegalizadopornotario,cuandoen
esteltimocasoelvalordelinmueblenose~mayoraveinteUnidadesImpositivas
Tributarias (...)"es decir, a diferenciadeloquesucedecon elartculo1 098del
Cdigo Civil, la Ley N 27755 limita el empleo de los documentos que pueden
contener actos inscribibles (como la constitucin de hipoteca) a aquellos
formalizados mediante escritura pblica o formulario registrallegalizado
notarialmente.
Finalmente,elTribunalConstitucional,atravsdelaSentenciadel30deabrilde
2003(ElPeruano,15.5.2003),declarinfundadalaaccindeinconstitucionalidad
interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 7 que establece el uso de
formularios registrales, entre otras consideraciones, por cuanto "si bien el
formulario registrallegalizado por notario no goza de las solemnidades de una
escritura pblica, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la
seguridadjurdica,sinoque,respetndoladentrodetrminostodavarazonables,
presentaunaopcinlegislativaproporcionalfrentealfinlegtimoquesepretende
alcanzar, esto es, que un mayor nmero de ciudadanos tenga la posibilidad de
consolidarsuderechodepropiedadatravsdesuinscripcinregistral.(...)".

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984.TomoVI.Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. DEZ PICAZO,
Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las relaciones
jurdicoreales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid, 1985. GARcA
GARCA, Jos. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo l. Madrid,
EditorialCivitas,S.A,1988.LOHMANN, Juan.ElNegocioJurdico.Lima, Editora
Jurdica Grijley, 1994. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de
MotivosyComentariosdelLibrodeDerechosRealesdelCdigoCivil.En:Cdigo
Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia
Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,
TomoIV,BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,1979,p.100.PEA
BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid,
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2001.
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos
Aires, Tipogrfica Editora Argentina,1956.VILLEGAS,Carlos.Las Garantasdel
Crdito,Tomo1,BuenosAiresRubinzalCulzoniEditores,1998,p.370.

JURISPRUDENCIA
"Noexisteescrituradecesindehipoteca,yaquemediantelacesindederechos
yaccionesdeunjuicio,elsimpledocumentoprivadoconlegalizacindefirmasno
puedesuplirlaexigenciadelaescriturapblica"
(Cas. N 280998Lima,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,29/01/99,p.
2547).
"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se
constituya por escritura pblica. Si no eleva a instrumento pblico por falta de
diligencia de la interesada, la obligacin se extingue al no haberse ejecutado la
prestacinporcausanoimputablealdeudor"
(Exp. N 147397, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma
Narvez,Marianella,"JurisprudenciaActuar,tomoN2,N76).
194

REQUISITOSDEVALIDEZ
ARTICULO 1,099
Sonrequisitosparalavalidezdelahipoteca:
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conformealey.
2.Queasegureelcumplimientodeunaobligacindeterminadaodeterminable.
3.Queelgravamenseadecantidaddeterminadaodeterminableyseinscribaen
elregistrodelapropiedadinmueble.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.923,2019
LEY26887 arts.188nc.1),190nc.6),307
LEY26702 arto172
Comentario
LuisAliagaHuaripata
El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936, antecedente inmediato del artculo
materia de comentario, estableca como "requisitos de la hipoteca" que afecte el
bien el propietario que tenga su libre disposicin o, en otro caso, quien est
autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de
cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital
legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble
(inciso2).
Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crtico, considera que el artculo
1099delCdigoCivilde1984reiteraunerroranterior,"alnormarconjuntamente
lascondicionesesenciales,(...)conlosrequisitosmeramenteformalesquedeben
figurareneldocumentoconstitutivo".
Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos
sustancialesenlanuevaregulacinporunlado,elartculo1099serefierealos
"requisitosparalavalidezdelahipoteca",nosoloalosrequisitosdelahipoteca,
modificacin que fue incorporada por la Comisin Revisora a propuesta del
maestro Max AriasSchreiber, conforme se refiere en la Exposicin de Motivos
OficialdelCdigoCivilde1984deotrolado,enconcordanciaconel"principiode
especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligacin garantizada
con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligacin
determinadaodeterminable").
Acontinuacin pasaremosa revisar el contenido y los alcances decada uno de
losrequisitosdevalidezestablecidosenelartculo1099delCdigoCivilde1984.

1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conformealaley
La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de intervencin del
propietario en la constitucin de la hipoteca directamente o a travs de su
representante voluntario (artculo 156, Cdigo Civil) o legal (artculo 167, Cdigo
Civil),dadasutrascendenciaeconmica,socialy legalgravamenqueenltima
instancia puede implicar en caso de incumplimiento y luego del proceso de
ejecucin de garantas correspondiente, la prdida del propio derecho de
propiedad.
Enefecto,lahipotecaesunvaliosoinstrumentodeaccesoalcrditomediantela
cual se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, que
autoriza"encasodeincumplimientodelaobligacingarantizada,(a)larealizacin
pblicadelbien(oo.)"(ARIASSCHREIBER).
Segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero en garanta de las obligaciones del primero
("hipotecantenodeudor","dadordelahipoteca",etc.).
El inciso 1) del artculo 1099 del Cdigo Civil se refiere genricamente al
"propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han
entendido, basados en que en el ordenamiento jurdico nacional rige el "sistema
consensual" en materia de transferencia dederechos de propiedadinmueble("la
solaobligacindeenajenaruninmuebledeterminadohacealacreedorpropietario
de l .. ." artculo 949, Cdigo Civil), que resulta suficiente que grave el bien el
propietarioconosinderechoinscrito.
Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca,
creemosquetalafirmacinesparcial.Conformealartculo2015delCdigoCivil,
"ningunainscripcin,salvolaprimera,sehacesinqueestinscritooseinscribael
derecho de donde emane" por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede
igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo no figura
como"titularregistral",talactonopodraccederalregistro(condicindevalidez)
yconsecuentemente,nopodrexistiryseroponibleergaomnesenesesentido,
el propietario no inscrito, previa o simultneamente, deber regularizar su
situacinregistral.
En un supuesto distinto, qu suceder en caso de que se haya transferido el
derecho de propiedad, sin embargo, an figure en el Registro como "titular
registral"el"expropietario"?
Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe
pblica registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no
propietario (hipoteca a non domino) no debern verse perjudicados por esa
circunstancia,enlamedidaenquecumplanconlosrequisitosestablecidosenel
artculo2014delCdigoCivil,quedispone"elterceroquedebuenafeadquierea

ttuloonerosoalgnderechodepersonaqueenelregistroaparececonfacultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunq ue
despusseanule, rescindaoresuelva eldel otorgante porvirtuddecausas que
noconstenenlosregistrospblicos".
2.Queasegureelcumplimientodeunaobli~acindeterminadaodeterminable
Elartculo1013delCdigoCivilde1936nocontenaundispositivosimilar,
pesealcarcteresencialmenteaccesoriodelahipotecarespectodelaobligacin
garantizada y al "principio de especialidad" en ese sentido, Max AriasSchreiber
opina que "en nuestra legislacin no puede existir hipoteca sin crdito al cual
garantice".
En doctrina y conforme al "principio de especialidad", "solo se pueden gravar
bienesdeterminadosyexistentes(especialidadencuantoalbien)yengarantade
obligaciones individual izadasyhastapor montos determinados(especialidaden
cuantoalcrdito)"(AVENDAO).Elinciso2),materiadecomentario,serefiereal
principiodeespecialidadencuantoalcrditogarantizado.
Respectoalfundamentodelprincipiodeespecialidad,estepermitealosterceros
"conocer lacausayel montodelmismo y laparteporlacual elbienhipotecado
estlibrededeudasyhaceposiblealdeudorobtenercrditos,garantizablescon
el mismo bien"(MESSINEO)esteprincipio evitala constitucinde"gravmenes
universales"(ARIASSCHREIBER).
EnlaExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivilsereiteralaideaquesubyace
enlanormavigente,esdecir,allegisladorleinteresaqueelbienhipotecadosiga
siendousadoyexplotadoporelhipotecante,quieninclusivenopierdelafacultad
deenajenarlo.Igualmente,elpropietariopuedeafectarengarantavariasvecesel
inmueblegravado,yaqueseadmitelacoexistenciadepluralidaddegravmenes
sobreelmismobien.
Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est
perfectamenteestablecidaenelcontratoasimismo,seestaranteuna"obligacin
determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de
voluntades(ExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivil).
3.Queeleravamenseadecantidaddeterminadaodeterminableyseinscribaen
elRegistrodelaPropiedadInmueble
a)Queelgravamenseadecantidaddeterminadaodeterminable
Sustentadoigualmenteenel"principiodeespecialidad",ellegisladorestablecela
exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al
crdito) su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de
"proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble

hipotecadoodeunderechorealsobrel(...),favoreciendoconellolacirculacin
delosbienesypropiciandoelcrditoengeneral"(AVENDAO).
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposicin de
MotivosOficialdelCdigoCivil).
Considerandoque,deacuerdoconelartculo1107delCdigoCivil, laextensin
delahipotecaencuantoalaobligacingarantizadacomprendeelcapital(crdito),
losintereses,lasprimasdelseguropagadasporelacreedorylascostasdeljuicio,
el monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuanta es
ordinariamentesuperioralcrditouobligacingarantizados.
Qusucederasi finalmente la cantidado cuanta del gravameninscrito resulta
serinferioralosrubrosconsideradosanteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta
materia, consideramos que la solucin a esta cuestin debera ser concordante
con el "principio de especialidad" que informa al Cdigo Civil, por lo que el
inmueble afectado solo debera responder hasta por el monto o cuanta del
gravamen inscrito, de all la importancia de que el mismo sea determinado o
determinable.
b)QueseencuentreinscritoenelRegistrodelaPropiedadInmueble
Lahipotecaesunodelospocosderechosrealescuyainscripcinesconstitutiva
en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurdico con su
inscripcinregistra!.
Resulta pertinente precisar que, adems del Registro de Propiedad Inmueble
(1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecasde
acuerdo con sus competencias, como el Registro Predial Urbano y la Seccin
EspecialdePrediosRurales,losmismosqueseunificarnenunperiododedos
aosbajoeldenominado"RegistrodePredios"(LeyN 27755).
Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la
constitucindehipotecanoexigedesposesinnidesmembracindelapropiedad
esdecir,elpropietariohipotecantemantienesuposesinentodomomentoespor
este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de
publicidadyoponibilidaddelmismo,enproteccindelostercerosadquirentes.
La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de
"hipotecasocultas",losmismosqueafectanaltrficojurdico(histricamenteyen
trminos generales, esa fue la causa inicial de creacin de los Registros
Inmobiliarios).
Encuantoalasformalidadesyrequisitosparala inscripcindelahipoteca,debe
mencionarseque,conformeal"principiodetitulacinautntica"consagradoenel
artculo2010delCdigoCivil,"lainscripcinsehaceenvirtuddettuloqueconste

en instrumento pblico, salvo disposicin contraria", lo que concordado con el

artculo 1098, implica que deber presentarse el parte notarial de la escritura
pblicacorrespondienteuotrodocumento,encasodequeexistanormaespecial
que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario
registral,etc.).
Qusuceder en casodequese inscriba una hipotecaque nocumpla conlos
requisitosdevalidezestablecidosenelartculo1099delCdigoCivil?
Engeneral,debedecirsequetodoasientodeinscripcinseencuentraamparado
porel"principiodelegitimacin",consagradoenelartculo2013delCdigoCivil,
que establece "el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos
susefectos,mientrasnoserectifiqueosedeclarejudicialmentesuinvalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presuncin relativa de validez y
exactitud en favordelasientoregistral, que comotaladmite pruebaencontrario,
pues la inscripcin no es convalidante de nulidades (excepcin hecha de la
"adquisicinanondomind'delartculo2014,CdigoCivil).
MientraselPoderJudicialnodeclare lainvalidezoserectifiquedeacuerdocon
losprocedimientosregistralesreglamentarios,lasituacinregistralpublicitadaen
el asiento surtir plenos efectos legales siendo que la carga de la prueba ser
asumidaporquiencuestionelavalidezdelasiento(onusprobandi).

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984.TomoVI.Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. AVENDAO,
Francisco.LacoberturadelaHipoteca.DiarioOficialElPeruanodel23.7.2003,p.
18.DEZPICAZO,Luis.FundamentodelDerechoCivilPatrimonial,Volumen111.
Las reJaciones jurdicoreales.El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid,
1985.GARCIAGARCIA,Jos.DerechoInmobiliarioRegistraloHipotecario.Tomo
Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.
Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo
Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V
(Compiladora:DeliaRevoredo),1985.MESSINEO,Francesco.Manual
deDerechoCivilyComercial,TomoIV,BuenosAiresEdicionesJurdicasEuropa
Amrica, 1979, p. 100. PEA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario. Tomo /l. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956.
VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del Crdito, Tomo 1, Buenos AiresRubinzal
CulzoniEditores,1998,p.370.

JURISPRUDENCIA
"Soloseadmitelapruebadelahipotecacuandoladeudaestdeterminadaoes
determinable,por loquesepermitegarantizarmediantehipotecadeudas futuras
cuyacantidadnosesepayauncuandotenganelcarcterdeeventuales"
(Cas. N 78896Tacna,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,28/05/98,p.
1193).
"Elttulodeejecucin aparejadoala demanda adolecedenulidad formal,desde
que el requisito sine qua non de la hipoteca es que quien afecte el bien sea su
propietario,habindosedemostradoquealafechadeconstitucindelahipoteca,
esteseencontrabamuerto"
(Exp. N 76098, Segunda Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la
Corte Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actual",
tomoN2,N77).
"Uno de los requisitos para la validez de la constitucin de la hipoteca es su
inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripcin es
constitutivadelderecho"
(Cas. N 30697Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano,3/04/98,p.609).
"Porlahipotecaseafectauninmuebleengarantadelcumplimientodecualquier
obligacin propia o de un tercero,siendo sus requisitos devalidez que afecte el
bien el propietario o que est autorizado para ese efecto conforme a ley, que
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable y que el
gravamenseadecantidaddeterminadaodeterminableyseinscribaenelRegistro
delaPropiedadInmueble"
(R. N 015970RLC/TR,JurisprudenciaRegistral.Vol.IV,Ao11,p.81).

BIENESSOBRELOSQUERECAELAHIPOTECA
ARTICULO 1100
Lahipotecadeberecaersobreinmueblesespecficamentedeterminados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140,219,885
Comentario
CarlosGrandaBoulln
Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposicin
dirigidaaprecisar,enunsentidodeterminado,eldiseodelderechodehipoteca
ennuestroordenamientoy,alavez,unmandatorelativoalcontratodehipoteca,
queimponequeelobjetodelmismoseaespecficamentedeterminado.
Desde la primera perspectiva, Borda nos ensea conclaridad que si bien ya en
Roma se concibi que la hipoteca poda afectar tanto bienes inmuebles como
bienes muebles pronto el Derecho restringi el alcance de las hipotecas a los
bienes inmuebles. La razn de este cambio tuvo que ver con que los bienes
muebles,cuando eran afectadosenhipoteca,enla medidaenquequedaban en
posesindelosdeudores,seperdanconfacilidadyocasionabanfrecuentemente
conflictos, haciendo el vehculo hipotecario inseguro para estas transacciones.
Frente a esta realidad, sigue se opt por restringir las hipotecas a los bienes
inmuebles.
Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles
que ensmismostienenunvalor muy alto y que, en algunoscasos,constituyen
adems fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del
deudor por lo que si seentregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de
unaprenda,eldeudorperderaunafuenteimportantedeingresosquelepermitira
hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez que podran presentarse
casos en los que se le hara carecer de una fuente de garanta importante para
adquirir otrosfinanciamientos.Losejemplosde losbuques,aeronaves,utensilios
delabranza,etc.,sonconocidos.
Frente a esta nueva situacin, los distintos ordenamientos han generado
soluciones como las llamadas "prendas sin desplazamiento" y las "hipotecas
mobiliarias".
Nuestroordenamientohahechofrenteaestadinmicarestringiendolashipotecas
a los bienes inmuebles, pero admitiendo en el listado de estos a los buques,
aeronaves y derechos sobre inmuebles inscribibles en los Registros Pblicos,

entre otros, y admitiendo legislaciones especiales que regulan prendas sin

desplazamiento.
Consideramosque elcriterio para delimitar elmbito de extensin objetiva de la
hipotecanodeberaserlamovilidado inmovilidadde losbienes.Uncriteriopara
determinar losbienesalosqueesposibleaplicar lahipoteca,queconsideramos
eselpreferibleyquepor lodemsyahasidoresaltadoporladoctrina,esaquel
que permite queseanafectados en hipotecalos bienesylosderechossobrelos
mismosalosqueelordenamientohayadotadodepublicidad.
La publicidad consiste en establecer un mecanismo a travs del que terceros,
ajenos a una relacin jurdica, a un negocio jurdico o distintos al titular del
derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurdicas. En torno a la
misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la
intangibilidaddelosderechosquesetrafican.
Enconclusin,creemosqueelvehculohipotecariosepuedeextenderacualquier
bien o derecho sobre un bien que haya sido dotado de publicidad por el
ordenamientojurdicodequesetrate.
Desdelasegundaperspectiva,elmandatocontenidoenlanormaconstituyeuna
reiteracindeloprescritoporlosartculos140y219delCdigoCivil,queregulan
elobjetodelosnegociosjurdicos.Enestesentidoelartculoserefiere,ennuestra
opinin,alobjetodelcontratodehipoteca.
Cabe admitir, de manera preliminar, que la entidad del objeto de un contrato de
hipoteca es una materia que admite una discusin de proporciones que podran
rebasarunensayodeestanaturaleza.Deplano,ladoctrinaacostumbraestudiar
elobjetodelahipotecaenreferenciasoloalosbienesquepuedenserafectados
porlamisma,pronuncindoseregularmenteafavordelosbienesquesepuedan
perseguirjurdicamente.
Sin embargo, ello no impide que, de manera resumida al menos,
ofrezcamosnuestraposicinalrespecto.
Bigliazzi,Busnelli,NatoliyBreccia,entreotros,sondelaopinindequeelobjeto
del negocio jurdico es el bien o la materia sobre la cual se vierte la operacin
negocial.
As,sitenemosporobjetoalautilidadobienquepersiguenlaspartesatravsdel
vehculonegocial,puedeafirmarsequeenuncontratodehipotecaelobjetoesel
derechorealdehipoteca.Precisamente,eslaobtencindeestebienpatrimonial
elelementoquepermitecomponerlosinteresesenelnegociohipotecario.
Desde esta perspectiva, el mandato contenido en el artculo bajo comentario
obligaaladeterminacindelderechodehipoteca.
Pordeterminacin,ensededenegociosjurdicos,seadviertequeelbiendebeser
individualizadoodebenlaspartesestablecerporlomenoslosmecanismospara
suindividualizacin.Talindividualizacinconsisteensuespecificacinalpuntode
que sea posible identificarlo de entre el conjunto de bienes de especie similar o
idnticaalosquetambinpodrareferirseelnegocio.

En el caso del negocio hipotecario, tal individualizacin del derecho de hipoteca

suponedeterminarqubienvaaserafectadoporelderechodehipotecaenqu
medida,o, de serel caso,hastapor qumonto, ycules elmecanismo para la
realizacindelbien.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994 BIGLlAZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco D.,
NATOLl, Ugo. Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Primera Edicin, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1992 ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS
QUIROS,Carlos.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,DerechosRealesde
Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de
DerechosReales.BuenosAires,Zavala,1989.

JURISPRUDENCIA
"Un carcter jurdico de lahipotecaes queseconstituya sobre un bien inmueble
determinado"
(Cas.N30697Arequipa,SalaCivilTransItoriadelaCorteSuprema,ElPeruano,
3/04/98,p.609).

EXTENSiNDELAHIPOTECAENCUANTOALBIEN
ARTICULO 1101
Lahipotecaseextiendeatodaslaspartesintegrantesdelbienhipotecado,asus
accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin,salvopactodistinto.
CONCORDANCIAS:
C.c. arts.519,887,888,889
Comentario
XimenaBenavidesReverditto
La especialidad es una de las caractersticas de la hipoteca. Esta se manifiesta
respectoalcrditoyalosbieneshipotecados.Elartculobajocomentario,aligual
quesuantecedenteelartculo1017delCdigoCivilde1936derogado,regulala
especialidaddelahipotecaencuantoalbien.Assealaque,afaltadeacuerdo,
la hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e indemnizaciones que
correspondan albienhipotecado loque tambinsedenomina"extensin natural
delahipoteca".
1.Partesintegrantes
Nuestro Cdigo Civil define, en su artculo 887, a los bienes integrantes como
aquellosbienes que no puedenser separadossin destruir,deterioraro alterar el
bien y que no puedenser objeto de derechos singulares. La importancia de las
partesintegrantesradicaenque,segnsealaelartculo889,siguenlacondicin
jurdica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita su
diferenciacin o separacin. Ello significa que si el bien es inmueble, las partes
integrantesdelmismoseentenderntambincomoinmuebles,auncuandoporsu
naturalezaysegnlaclasificacindelosbienesqueregulanuestroCdigoCivil,
pudieracorresponderserbienesmuebles.
Para Albaladejo, la existencia de partes integrantes presupone la existencia de
una cosa compuesta, la misma que se entiende por una unidad cuyas piezas,
antesofueradeltodoqueconforman,tienensupropia individualidad.Laspartes
integrantes,unidasentres,formanlacosacompuesta.
Las partes integrantes gozan de cierta autonoma, individualidad pero estando
unidas o coligadas entre s forman un todo. Al respecto, DezPicazo y Gulln
afirmanque"partesintegrantessontodosaquellosobjetosqueposeyendonombre
e individualidad fsica e incluso independencia econmica, han pasado a formar,
juntoconotroselementos,unaunidadrealsuperiorymscompleta".

Como seala el artculo bajo comentario, la hipoteca se extiende a las partes

integrantesdelbienhipotecado.As,sisehipotecaunacasaseentiendentambin
hipotecadoslosladrillos,losetas,piedras,cementoqueformenpartedelamisma.
Ello parece lgico atendiendo que si son partes integrantes se entiende que
forman partedelbienhipotecado.Laspartes integrantessesometena lamisma
condicindelbiendelqueformanparte.
Sin embargo, el artculo 1101 permite el pacto en contrario, lo que significa que
podranexcluirsedelahipotecalaspartesintegrantes.Estepreceptonoesclaro.
Comohemosdicho,elartculo887disponequelaspartesintegrantesnopueden
serobjetodederechossingulares.Sinembargo,segnlodispuestoenelartculo
1101,esposiblehipotecarunaviviendayexcluirdelagarantaelsegundopiso,o
en todocaso hipotecarsolo las paredes de una casa. En este ltimo caso, ante
una eventual ejecucin de la hipoteca y consecuente transferencia en propiedad
delasparedesafavordeuntercero,estenopodraretirarlasparedesdelacasa
sindeteriorarlaodestruirla.Recordemosquelaspartesintegrantesnopuedenser
separadasdelbienprincipalsindeteriorar,destruiroalterarelbienprincipal.Sise
hipotecaralacasaexcluyendodedichahipotecasusparedes,encasodeejecutar
lagaranta,quinquisieraadquirirdichacasa?
En cambio, creemos sera distinto si se constituye una hipoteca sobre una
viviendayseexcluyendelamismalospisosqueenunfuturoseconstruyan.Es
decir,esposibleexcluirdelahipotecaaquellaparteintegranterespectodelacual
puedanconstituirsederechossingulares.Elsegundoprrafodelartculo887debe
interpretarse en concordancia con el artculo 889, en virtud del cual las partes
integrantesdeunbiensiguenlacondicindeeste,salvoquepornormaoacuerdo
se permita su diferenciacin o separacin. Asimismo, tal "diferenciacin o
separacin" no debe ocasionar la alteracin, destruccin o deterioro del bien
principal.
Si se acumulan dos inmuebles y uno de ellos se encontraba previamente
hipotecado, se entender hipotecado el bien acumulado? Creemos que s, en
tanto el bien acumulado se integra al bien anterior, formando una sola unidad
fsicayjurdicamente.Lahipotecadebecubrirportantotodoelbien.
2.Partesaccesorias
El artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su
individualidad estn permanentemente afectos a un fin econmico u ornamental
respectode otrobien,siguiendo lacondicin jurdicadeesteltimo. Adiferencia
delaspartesintegrantes,losaccesoriospuedenserseparadosdelbienprincipal
para servir a la finalidad econmica de otro bien, sin que dicha separacin
siempre que sea provisional haga perder su condicin de accesorio. Asimismo,
puedenconstituirsederechossingularesrespectodelaspartesaccesorias.
Losefectosdelahipotecaseextiendenalaspartesaccesorias.As,sisehipoteca
una casase entendern afectas por la hipoteca las alfombras, los cuadros y los

enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesin, la

hipoteca se extender a los bienes adscritos a la misma finalidad econmica,
comopudieransermaquinarias,equipos,vehculos,etc.
Comosealamos,laspartesaccesoriasdebenestarpermanentementeafectasa
un fin econmico u ornamental. A efectos de la extensin de la hipoteca, se
entenderncomprendidosaquellos bienes que estnafectosal bien al momento
de laejecucin de lahipoteca.Auncuandoalmomentodeconstituir la garanta,
losbienes accesoriosnohayan estadoafectos econmica uornamentalmente al
bienprincipal,estarncomprendidosenlahipotecasialmomentodesuejecucin
sestnadscritosalfindelbienprincipal.
Quocurresiporelcontrariolaspartesaccesoriasadscritasalfineconmicou
ornamentaldelbienprincipaldesdelaconstitucindelahipotecasonseparadaso
retiradasdelbienhipotecado?Paraalgunaslegislaciones,lahipotecaseextiende
alosaccesoriosmientrasestnunidosalinmueblehipotecadonielCdigoCivil
vigentenielderogadode1936sepronuncianalrespecto.ParaAvendaoArana,
lahipotecanoseextiendealosaccesoriosquesonseparadosdefinitivamentedel
inmueble. S los comprende, en cambio, si son separados provisionalmente del
bien. Esto ltimo se debe a que la separacin provisional del accesorio no le
suprime su condicin (artculo 888). En efecto, si la parte accesoria se separa
definitivamentedelbienpierdelacondicindeaccesorio,yportantolacondicin
jurdicadeserinmueble ydecorrerlamismasuertequeelbienprincipal.As,si
unaccesoriosevendeoseprendaconentregafsica(encasodequeelaccesorio
seaunbienmueble),perderasucondicindeaccesorio ysedesafectarade,la
hipoteca
Enla prcticasuelesuceder queel deudorhipotecario retiredelbienhipotecado
los adornos, alfombras, cuadros, etc., y que el acreedor hipotecario ejecute la
hipotecasolorespectodelbienprincipal,auncuandodichosbienesseconsideren
hipotecadosporseraccesorios(afectosalfinornamentaldelbienprincipal).Para
evitar estas prcticas, al constituir la hipoteca suelen detallarse los bienes que
tengan la condicin de accesorios y que como consecuencia se entiendan
comprendidosbajolahipoteca.
Los bienes accesorios usualmente son bienes muebles. Adicionalmente, la
mayoradelosbienesmueblesnosonidentificablesporlosregistros.Inclusosise
entendieran gravados por ser accesorios de un bien principal hipotecado, la
publicidad registral tampoco les alcanzara. Los terceros no tendran forma de
identificar si los bienes accesorios (asumiendo que sean muebles) estn
hipotecados, pues dicha hipoteca figurara solo en la ficha o partida del bien
inmueble(bienprincipal).
Quocurresiseprendasindesplazamientounaccesoriopreviamenteafectocon
la hipotecadel bien principal? Creemos que la prenda debiera entenderse como
un gravamen de segundo rango mientras el bien no pierda su condicin de

accesorio.Deocurrirestoltimo,esdecirsiperdieralacondicindeaccesorio,la
prendaseconsideraracomoprimeraypreferente.
3.Importedeindemnizacionesdelosseeurosydelaexpropiacin
Si el bien hipotecado est asegurado y se produce un siniestro, la
indemnizacinquecorrespondaseconsiderargravada.Elloenlamedidaenque
elmontoindemnizatorioreemplazaalinmueblehipotecado.
Para DezPicazo y Gulln "si el inmueble hipotecado perece enteramente por
siniestrooresultaexpropiado,lahipotecaseextingue.Elacreedorhipotecariose
transforma de titulardeunderecho de real de hipotecaenacreedor titular de un
derechodeprendasobreelcrdito(cuandolaindemnizacinesdebida)osobreel
dinero (cuandola indemnizacinse ha satisfecho)". En cambio,si ladestruccin
del inmueble es parcial, la hipoteca existir respecto de la parte del bien no
destruido.As,existirahipotecasobre elterreno y prenda sobreel importe de la
indemnizacin(AVENDAOARANA).
Al igual que en los casos de partesintegrantesyaccesorias, puede pactarse en
contrario de la extensin de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de
seguroydelaexpropiacinUustiprecio).
Adiferenciadeotraslegislaciones,existensupuestosdeextensindelahipoteca
respectodelbiennocomprendidosexpresamenteenelCdigoCivilperuano.As
tenemos:
a) Las mejoras: si bien es cierto el artculo bajo comentario no se refiere
expresamente a las "mejoras", se entienden estas incluidas al referirse a las
partes "integrantes" y "accesorias". Se entendern comprendidas en la hipoteca
aquellas mejoras que se integren al bien o se adhieran a un fin econmico u
ornamentaldelmismo.
Alrespecto,AvendaoAranasostienequelasmejorastilesynecesarias,segn
se definen estas en el artculo 916, son partes integrantes. Las de recreo no
integrannecesariamentealbienhipotecado,puescabelaposibilidadderetirarlas
del bien principal sin daar el mismo. As por ejemplo, una escultura podr
retirarse del bien principal sin daarlo (entendindose como un accesorio) en
cambio,unapiscinasseintegraalbienprincipal.
ElCdigoCivilargentinoincluyedentrodelgravamenhipotecarioalasmejoras.Al
respecto Pea Guzmn distingue los accesorios de las mejoras en que "los
accesorios existen al tiempo de la constitucin de la hipoteca, mientras que las
mejoras son modificaciones que se introducen al inmueble hipotecado con
posterioridad a la constitucin del gravamen", Consideramos dicha distincin
innecesaria pues es irrelevante si las mejoras se integran o se adhieren al fin
econmicouornamentaldelbienprincipalalmomentodeconstituirselagarantao
con posterioridad. Como hemos mencionado, importar cules de estos bienes
existencomotales(integrantesoaccesorios)almomentodeejecutarlahipoteca.

b) Lasaccesiones: estasseintegran naturalmente albien principalpor tanto, se

entienden hipotecadas si el bien principal as lo est. Existen sin embargo
excepciones:laavulsinreguladaporelartculo940.
c) Las construcciones: estas constituyen bienes que se integran al terreno. Sin
perjuicio de que las construcciones sean hechas por el propietario del bien
principal o por un tercero, estas sern consideradas "partes integrantes" y por
tantohipotecadassielbienprincipaltambinloest,
Al respecto, cabe comentar una sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de
julio de 1999 que, revocando la sentencia expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Socialdela CorteSupremadeJusticia, declar improcedente la
accindeamparointerpuestaporundeudorhipotecariocontraeljuezqueorden
elrematedelbienhipotecadosinsusconstrucciones.ElTribunalconsiderquela
hipotecadebaextendersesobreelreadelterrenoespecficamentedeterminado
almomentodeconstituirselahipoteca.Lasconstruccionesqueseedificaroncon
posterioridad a la constitucin del gravamen sobre dicho terreno no se
encontraban comprendidas por la hipoteca. El Tribunal obvi referirse a las
construccionescomobienesintegrantes.
El artculobajocomentario no distingueentre laspartesintegrantesoaccesorias
incorporadas al inmueble como tales con anterioridad o posterioridad a la
constitucin del gravamen. Ello es irrelevante todo lo que le corresponda al
inmuebleseencuentraafectoalahipoteca.
d) Rentas que perciba el inmu~ble: renta pudiera ser la merced conductiva que
recibeeldeudorhipotecarioporelalquilerdelbien.NuestroCdigoCivilentiende
por"rentas"losfrutosdeun bien.Enesesentido,noentendindose las rentas ni
como partes integrantes ni como accesorias (salvo excepciones los frutos
mientras no se retiren del bien principal, son bienes integrantes), no estaran
comprendidasporlahipoteca.

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivill.IntroduccinyParteGeneral.Volumen11.
Barcelona. Jos Mara Bosch Editor, 1991. p. 117, AVENDAO ARANA,
Francisco. La Extensin de la Hipoteca. En:THEMIS Revista de Derecho,N 26,
Lima, 1993 DEZPICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Volumen 111,sptima edicin,TecnosS.A.,2001.HORNAZEGARRA, Zoila.La
ExtensindelaHipoteca.ComentariosalaSentenciadelTribunalConstitucional.
En: THEMIS Revista de DerechoN 40. Lima, 1999. MURO, A. Manual de
Derechos Reales de Garanta. Librera y EdicionesJurdicas, Lima. 1999. PEA
GUZMN,LuisAlberto.DerechoCivil.DerechosReales.BuenosAires.Tipografa
EditoraArgentina,1975.

JURISPRUDENCIA
"Uncarcterjurdicodelahipotecaessuindivisibilidad,detal maneraquerecae
sobreeltodoycadaunadelaspartes,ysielbienhipotecadosedivide,todasy
cadaunadelaspartescontinangravadasengarantadelcumplimientoopago"
(Cas.N30697Arequipa,SalaCivilTransitoriadelaCorteSuprema,ElPeruano,
3/04/98,p.609).
"Lahipotecaesunderechoreal,accesorioeindivisible,pueselacreedortieneel
derechodepersecucinyventadelbien,seconstituyeengarantadeuncrditou
obligacinyseextiendeatodaslaspartesdelbienhipotecado"
(Cas.N72398Arequlpa,ElPeruano,21/01/99,p.2514).

INDIVISIBILIDADDELAHIPOTECA
ARTICULO 1102
La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes
hipotecados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1100,1101,1107,1109,1175,1176,1177
Comentario
MarcoBecerraSosaya
Lo primero por mencionar es que el artculo 1102 del Cdigo es una norma
dispositivaestoes,laspartespuedenpactarencontrarioelloresultalgico,pues
el nico beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la
obligacin o eventualmente sus sucesores, con lo que al Estado no le interesa
imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho
realmismo.Claroquesinosedicenadaenelttuloconstitutivodelahipoteca,la
mismatienelacaractersticadeindivisiblepuesconelloprotegemosalcrdito(1).
Enrealidad,comodiceBordacitadoporAvendao,laindivisibilidadnohaceala
esencia de la hipoteca, sino a su perfeccin como garanta del pago de la
obligacinprincipal.
Ahora bien, buena parte de la lectura de los artculos del Cdigo Civil puede
hacersedesdedosvertientes:deunlado,porloqueliteralmentemanifiestanydel
otro, por lo que a travs de esa literalidad puede entenderse. El artculo bajo
comentario no escapa a esa situacin de lectura interpretativa, ms an dada la
parquedad en su redaccin. Sin embargo, podemos decir con Dumoulin citado
porPapaosobrelabasedesuclsicoaforismo,queenvirtudalaindivisibilidad
"cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, estn
obligadasalpagodetodaladeudaydecadapartedeesta"(2).
Deuna lecturaatenta del aforismoarribatranscrito, advertimos quela figura que
comentamosestntimamenterelacionadaconelprincipiodeespecialidad
.enmateriahipotecaria,elqueasuvezsebifurca:porunlado,laespecialidaden
elobjetosobreelcualvaarecaerelgravamen(artculos1100Y1101delCdigo
Civil),conloquelahipotecaqueseconstituyarecaesobretodoelbieninmuebleo
bienesinmueblesespecficamentedeterminados,extendindoseelderechoreal
(1)AdiferenciadelCdigoCivilsuizo,encuyoartculo8330serecogecomoregla
la divisibilidad de la hipoteca. (2) El articulo 2433 inciso 10 del Cdigo Civil
colombiano ha sido ms generoso que el nuestro en su redaccin, habiendo
recogido elaforismo de manera casi textual:"Enconsecuencia,cada unadelas
cosas hipotecadas a una deuda,ycada partedeellas sonobligadasalpagode
todala deuda y de cadaparte de ella"atodaslaspartesintegrantes del bien,a

sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la

expropiacin, salvo pacto distinto y de otro lado, a la especialidad en cuanto al
crdito(artculo1099inc.2y1107delCdigoCivil),conloqueconcluimoscomo
reza el Cdigo que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligacin
determinada o determinable(3)" y que en tanto dicha obligacin subsista aun
cuando fuere parcialmente, o se hubiere dividido, la hipoteca tampoco se
modifica.
1.Consecuenciasdelaindivisibilidad
De estaforma, si recurrimos con fines didcticos a unasituacin tipo a que se
alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que
mientrassubsistalaobligacingarantizadaopartedeella,lahipotecapermanece
inmutablepuesasloprevelartculo1102delcdigosustantivo.Elderechoreal
en buenacuenta siempre permanecer tal cual se le configur en el documento
constitutivo(4), pese a que las condiciones del crdito puedanverse modificados
de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre alteraciones o
modificaciones.Empero,estaessolounadelasmanerasdeenfocarlaeficaciade
lafiguradelaindivisibilidad.
Siguiendo a Prez Vives, Papao, Kiper y AriasSchreiber, vamos a resumir las
principalesconsecuenciasquelaindivisibilidadcomporta:
a)Cuandolahipotecaafectauninmuebleensutotalidadyesteltimosufrierauna
desmembracin, la parte separada continuar gravada con la misma hipoteca y
hastaporelmismomonto,peseaquehubieraoperadounatransferenciadetitular
dominial.
Estaeslaraznqueentreotras,justificaenlosRegistrosPblicoseltrasladode
la hipoteca global que grava la partida matriz, a las partidas de los lotes que se
independizan de aquella o por ejemplo, el traslado de la hipoteca que grava el
ntegro del terreno, a las partidas que nacen fruto de la independizacin de los
departamentosdeunedificio.
Apropsitodeestosejemplos,nosresultainteresantemencionarquelafigurade
laindivisibilidadbuscaprotegersobremaneraalacreedor,afindequeestenosea
burladoenlasatisfaccindesucrdito,inclusoencasosenqueaprimeravistala
solucin no es del todo justa. Imagnese el siguiente supuesto: A, B Y e son
copropietariosdeunprediode200,00m2.Enelao2000,"B"
(3) En puridad y por cuestin de propiedad terminolgica y conceptual, no hay
figura jurrdica que pueda asegurar el cumplimiento de una obligacin en todo
caso,elpapeldelahipotecaimportaresponderanteeleventualincumplimiento.
(4) Generalmente se trata de una escritura pblica, pues en algunos casosa
maneradeexcepcinsehaprevistoeldocumentoprivadoconfirmaslegalizadas
antenotariopblico(vaseelartIculo176delaLeyN"26702).

hipotecasucuotaidealporende,lasaccionesyderechosde"A"y"C"noestn
gravadas.En el ao 2001 , se subdivide el predio en tres sublotes y ruto de la
adjudicacinporparticin,cadacopropietarioseadjudicaunsublote.
Frutodelaindivisibilidaddelahipotecapodemossostenerlosiguiente:
Auncuandosehipotecnicamentelacuotaidealde"B",lahipotecasubsistir
sobre los tres sublotes que se independicen, salvo que el acreedor diga lo
contrario bajo la consideracin de que el sublote resultante adjudicado a "B", es
suficienteparagarantizarlaobligacinasufavor.
Si consideramos que para no perjudicar a los copropietarios "A" y "C", no
debemos trasladar la hipoteca a lossublotes queestosse adjudican, podramos
perjudicar al acreedor atentando contra la indivisibilidad, toda vez que
vlidamenteenlaadjudicacinporparticinpudoobviarsea"B",quiennorecibe
ningnsubloteymsbienrecibeotrosbienes,conformantesdeunacervomayor
distintodelpredioloquesupondrafinalmenteextinguirlahipoteca.
b)Consecuenciadelaindivisibilidadestambinlapersecutoriedadprevistaenla
normasustantivaaeleccindelacreedor,cuandolahipotecacomprendavarios
inmuebles,pudiendoperseguirlosatodosellossimultneamenteosoloauno,aun
cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o
existieranotrashipotecas,conlaposibilidaddeljuezparafijarunaprelacinpara
laventadelosbienesafectados(artculo1109delCdigoCivil).
Debemosaadirque,auncuandoelartculo1102delCdigo,parecereclamarla
necesariaconcurrenciadevariosinmueblesafectadosparaqueoperelafigurade
la indivisibilidad, ello no es cierto, pues basta en realidad un nico inmueble
afectado para que hablemos de indivisibilidad. Mariani de Vidal nos recuerda a
partirdel Cdigo Civilargentino que "la normasecolocaenla hiptesis de que
sean varias las cosas hipotecadas, pero casi de ms est decirlo, esta
caractersticadelahipotecaaparecetambinenelcasodequeseaunasolacosa
laafectada".
c)Cuandolaobligacinprincipalseextingueparcialmente,lahipotecasubsisteen
su integridad de tal suerte que llevando el supuesto a la exageracin, si una
hipotecaconstituidahastaporUS$300,000.00,gravabaunpredioparagarantizar
una obligacin pecuniaria de US$ 220,000.00, de la que a la fecha solo resta
pagarUS$2,500.00,lahipotecasubsistentegrayconelmismomontoenvirtuda
laindivisibilidad,salvoelcasodelareduccinforzosaprevistaenelartculo1116
del mismo Cdigo, que constituye un supuesto distinto, conforme veremos ms
adelante.
d) Si existieran varios codeudores mancomunados en la obligacin garantizada
con la hipoteca de sus inmuebles, la deuda se divide ciertamente entre los
mismos, pero la hipoteca subsistentegra, no pudiendo reclamar quien pague la
parte de la deuda que le corresponde la cancelacin del derecho real. La
indivisibilidadlahacesubsistir,sinperjuiciotambinenestecasodelareduccin

del monto del gravamen, que implica la puesta en marcha de otra figura, no
necesariamenteatendibleporeljuez.
De la misma manera, si existieran varioscoacreedores hipotecarios y alguno de
ellos recibiera la parte que le corresponde, este no puede solicitar al Registro la
extincindelahipoteca,ascomotampocolareduccindelmontodelgravamen,
salvoobviamente,lasaccionesenelmbitojurisdiccional.
Asimismo, aquel coacreedor queestuviere impago podr oponer el ntegro de la
hipotecasobreelinmuebleparahacersecobro.
Entrados en elcamposucesorio,si elconstituyente de lahipoteca (el propietario
delinmueble)esalavezdeudoryfallecedejandovariosherederos,laobligacin
se divide entrelos mismos,perobajoel supuesto de queelbiense adjudiquea
uno de ellos y que este cumpla con pagar su parte, la hipoteca se mantiene
ntegrahastalatotalextincindelaobligacin.
2. Relacin con la reduccin del monto de la hipoteca (artculo 1115 del Cdil!o
Civil)
Sicomosehamencionado,elacreedorpuederenunciaralbeneficiodela
indivisibilidaddada lanaturaleza dispositiva delartculo 1102denuestroCdigo,
quedaclaroquelahipotecasesdivisible.Loquedebequedarmsclarotodava,
esqueladivisibilidaddelahipotecanoeslareduccindesumonto(5).
Ambossupuestossondistintos,puesladivisindelahipotecaimplicara(desdela
casustica) justamente la desafectacin de uno de los inmuebles gravados de
maneraprimigenia,oqueporejemplo, lahipotecapordeclaracindelacreedor
no garantice ms la integridad de la obligacin, o finalmente, todos aquellos
supuestos contrarios a los literales a), b), c) y d) arriba detallados. La reduccin
del monto de la hipoteca previsto en el artculo 1115 de Cdigo es solo eso, la
reduccindelmontodelgravamenmismo,masnoladesafectacindeunodelos
inmueblesgravadosdemaneraprimigenia,porejemplo(6).
Lafinalidadqueporunladopersiguelaindivisibilidaddelahipotecaesjustamente
protegeralacreedor,portantosurenunciaalamismalesometeaunriesgoque
lacepta.Entantoquelafinalidaddelareduccindelmontohipoteca
(5)AnibalTorresVsquezparecenointerpretarloascuandoensuCdigoCivilComentado(Ed.
mayo de 1998) seala que "Las partes pueden acordar la divisin de la hipoteca mediante la
reduccindesumonto".
(6) A propsito de este supuesto (limitar la hipoteca a una parte de los bienes), decra Lucrecia
Maisch Von Humboldl. que "la reduccin de la hipoteca sobre el o los inmuebles gravados,
autorizadaporelCdigoitalianoyrecogidaporelbolivianoenlosartlculos1384a1387,muestra
indudablesimplicanciasconelprincipiodelaindivisibilidaddelahipoteca,porloquelaponencia
sedecidiporlanoinclusindelamisma"(citadaporAVENDAO).

rio es beneficiar al hipotecante que no siempre es el deudor, para que su

inmuebleaparezcaconungravamenmenoryportantoserevaloriceyalavezse
vuelva atractivo para un potencial segundo acreedor hipotecario. La razn que
obligara a la reduccin del monto del gravamen sera justamente la extincin
parcialdelaobligacin.
Ahora bien,comosesealaenla Exposicin deMotivos delCdigo vigente,"es
importante precisar que la circunstancia de que a travs de este precepto (se
refierealartculo1102)seconsagreelprincipiodeindivisibilidaddehipoteca,no
impidelareduccinvoluntariaojudicialde1ahipotecapuedeportantoreducirse
elmontodelgravamenquesoportaelbiensinqueportalmotivolaintegridaddel
inmueblesigaasegurandoelpagodelaobligacin".
Siendo as, podemos concluir en que la indivisibilidad de la hipoteca no es
excluyenteconlareduccindesumonto.
Finalmente,nosparecerelevantemencionarattulodecomplemento,quesibien
enesteartculohemoscomentadolaindivisibilidaddelahipoteca,figuranomenos
interesanteynoreguladaenelCdigoCivilyquepodraaparecercomocontraria
a la indivisibilidad para el caso de predios, es la de la acumulacin de predios
gravados con hipoteca, al amparo del artculo? 4 del Reglamento de las
InscripcionesdelRegistrodelaPropiedadInmueble.Comonoesesteelespacio
para pronunciamos al respecto, nos limitamos a dejar constancia de que la
Directiva N 0052003SUNARP/SN aprobada mediante Resolucin SUNARP N
1192003SUNARP/SNdel?demarzode2003hareguladodichosupuesto.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI.
Derechos Reales de Garanta, Gaceta Jurdica, Lima, 2002 ASOCIACiN NO
HAY DERECHO, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,
EdicionesLegales,EditorialSanMarcos,Lima,julio,2001.AVENDAOVALDEZ,
Jorge,Garantas,PUCP,lluviaEditores,mayo,1991.EXPOSICiNDEMOTIVOS
DELCDIGO CIVIL DE1984. Diario Oficial "ElPeruano", Publicadoel9y12de
noviembre, 1990. PAPAO,KIPER, DILLON, CAUSSE, Derechos Reales. Tomo
11, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993. PEA BERNALDO DE QUIRS,
Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centro de Estudios Registrales,
Tomo 11, Tercera Edicin, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, lvaro. Garantas
Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Colombia, 1999. MARIANI DE
VIDAL,Marina.CursodeDerechosReales,Tomol.Zavala.BuenosAires,1989.
JURISPRUDENCIA
"Loscaracteres jurdicosdela hipotecason:a)constituye un derecho real sobre
bien determinado b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en
seguridaddelcumplimientodeunaobligacinc)esindivisible,detalmaneraque
recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide,

todasycadaunadelaspartescontinangravadasengarantadelcumplimientoo
pago,comoasloestablecenlosartculos1100,1101Y1102delCdigoCivil"
(Cas. N" 30697Arequipa, SCTSS. P. 3/4/1998. El Cdigo Civil a travs de la
JurisprudenciaCasatoria.AsociacinNohayDerecho.EdicionesLegales).

HIPOTECASOBREUNIDADDEPRODUCCiN
ARTICULO 1103
Loscontratantespuedenconsiderarcomounasolaunidadparalosefectosdela
hipoteca, toda explotacineconmicaque forma un conjunto debienes unidoso
dependientesentres.
Comentario
OswaldoHundskopfExebio
Setratadeunanormaquereproducecasitextualmentelodispuestoporelartculo
1020delCdigoCivilde1936queestableca:"Puedenloscontratantesconsiderar
comounasolaunidadparalosefectosdelahipotecatodaexplotacinagrcolao
industrialqueformeuncuerpodebienesunidosodependientesentresr'.Lanica
diferenciaentrelanormavigenteyladerogada,consisteenquesehaincluidola
expresin"explotacineconmica",enlugarde"explotacinagrcolaeindustrial".
Enopinin de ladoctoraLucrecia Maisch VonHumboldt (p. 266),miembro de la
Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil y autora de la
Ponencia sobre Derechos Reales, dicha modificacin podra obedecer a la
presuntavoluntaddellegisladordenoocuparsedelosprediosrsticos.
Enefecto,elartculo883delCdigoCivildisponequelosderechosrealessobre
prediosrsticosserigenporlaleydelamateria.
Respectodeltema,ladoctoraMaisch,enelartculo318desuPonencia,expone
un criterio contrario al del artculo bajo comentario y, en concordancia con lo
dispuestoporelartculo217delCdigoCivilde1936,proponaque,enelcasode
hipoteca sobre tierras de cultivo o fundas ganaderos, el gravamen se limite al
cascodelinmueble,almontodelossegurosqueexistieranensufavor,yalvalor
desuexpropiacin.
Segnlaponente:"Lafinalidaddeestaprescripcinespermitirqueelpropietario
pueda gravar con prenda los bienes muebles desu heredad y para ello quedan
expresamente excluidos de~la hipoteca". La opinin de la doctora Maisch es
compartida,enladoctrinanacional,porRonaldCrdenasKrenz(p.1623).
Encuanto a laexpresin "explotacineconmica",consideramospertinentecitar
las definiciones jurdicas de la palabra "explotacin", que tengan relacin con
actividadeseconmicas.
As,Cabanellas(p.152)defineeltrmino"explotacin"como"organizacindelos
medios conducentes al aprovechamiento de las riquezas de toda ndole, y
principalmente agrcolas, pecuarias, mineras e industriales.!/ Elementos
destinadosaunaindustriaoempresa".

Enelmismosentido,FloresPolo(p.572)entiendelapalabra"explotacin"como
"Organizacindelosmediosdeproduccinparaconseguirelaprovechamientode
lariqueza".
Por su parte, el doctor Jack Bigio (p. 48) define la expresin "explotacin
econmica", como "...un conjunto de bienes integrantes de una actividad
econmica".
El mismo autor recuerda que, durante los debates para la aprobacin de esta
norma, el doctor Jorge Avendao Valdez seal que esta responde a una
necesidad prctica, citando como ejemplo el caso del deudor que constituye
hipotecasobreellocalindustrialenquefuncionalafbrica,ascomorespectode
otrosbienes,comosonlasmquinas,lamateriaprima,osobrebienesenproceso
defabricacin.
SegnsealaeldoctorBigio,enlahiptesisdescritaenelprrafoanterior,"...es
obvio que el conjunto de bienes que por convenio se tiene como una unidad,
deber estar integrado por un bien inmueble, pues, de no ser as, no se podr
cumplirconelrequisitodeinscripcindelgravamen".
Asimismo, los doctores Max AriasSchreiber y Carlos Crdenas Quirs (p. 187),
consideran como un acierto que la norma bajo comentario tenga una redaccin
genrica y no se limite a las explotacionesagrcolase industriales, definiendo la
expresin "explotacin econmica" como "oo. un conjunto de bienes
ontolgicamenteindependientesperoalosquelaleyconsideracomounaunidad,
dadalavinculacinjurdicaoeconmicaexistente".
Losmismosautoressealanque,aloperarlagarantahipotecariasobrelaunidad
as definida, "...se favorece el desarrollo del crdito y toda clase de actividades
econmicas".
Pornuestraparte,coincidimosconlasopinionesantesmencionadas,enelsentido
de que la norma contenida en el artculo 1103 del Cdigo Civil vigente permite
extender los efectos de la hipoteca, adems de a un bien inmueble, a aquello.s
bienesque,individualmenteconsiderados,notienenlacalidaddetales,peroque
considerados, para estos efectos, como una unidad o (en los trminos de la
norma) "explotacin econmica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de
bienesotorgadosengaranta.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que se trata de una norma dispositiva y no
imperativaesdecir,dependerdelavoluntaddelaspartesconsideraronocomo
unaunidad,paraefectosdelahipoteca,aunconjuntodebienesqueconformanlo
queellegisladordenominauna"explotacineconmica".
Discrepamos, pues, respetuosamente, de la crtica efectuada por la doctora
Maisch Von Humboldt, toda vez que, en nuestra opinin, nada impide que el
propietariodeuninmuebledestinadoausoagrcolaoganadero,puedagravarcon
hipoteca el bien inmueble dedicado a esa actividad y, adems de ello, otorgar
garanta prendaria respecto de los bienes muebles que utiliza para sus
actividades.

Comounejemplodedesarrollolegislativodelanormabajocomentario,podemos
mencionarlodispuestoporlosartculos172y173delTextonicoOrdenadodela
Ley General de Minera (D.S. N 01492EM, publicado en el Diario Oficial El
Peruanoel4dejuniode1992),quedisponenalaletralosiguiente:
"Artculo 172. Puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el
RegistroPblicodeMinera".
"Artculo 173. Para los efectos de la valorizacin y remate, los contratantes
pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un
conjuntodebienesunidosodependientesentresr'.
Comopuedeapreciarse,lasnormastranscritas,desarrollando lodispuestoporel
artculo 1103 del Cdigo Civil, permiten la constitucin de hipotecas sobre
unidadesconstituidasporvariasconcesionesmineras,siemprequeestasformen
unconjuntodebienesunidosodependientesentres.
Se trata, pues, de una aplicacin prctica del trmino "explotacin econmica",
contenidoenlanormaactualmentevigente,yquedifcilmentehubierasidoposible
demantenerselaredaccindelderogadoartculo1020delCdigoCivilde1936,o
lapropuestaenlaponenciadeladoctoraMaischVonHumboldL
A manera de conclusin, podemos sealar que se trata de una norma de
innegableimportanciayaplicacinprctica,quepermiteincorporar,dentrodelas
garantas hipotecarias, a conjuntos de bienes integrados a una actividad
econmica, superando de esa manera las dificultades que plantea la distincin
rgidaentrebienesmuebleseinmuebles.

DOCTRINA
MAISCH VaN HUMBOlDT, lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del
Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: REVOREDO DE DEBACKEY,
Delia(compiladora)Cdigo Civil.ComisinEncargadadelEstudioy Revisindel
CdigoCivil,TomoV.Lima,1985CARDENASKRENZ,Ronald.Institucionesdel
Derecho Civil. Derechos Reales de Garanta, tomo 111. de 1984, 'tomo VI,
Derechos Reales de Garanta. Cultural Cuzco, Lima CABANElLAS, Guillermo.
Diccionario de Derecho Usual, tomo 11. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1976
FLORES pala, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos, tomo l. Cultural Cuzco,
Lima,1980BIGIOCHREM,Jack.ExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivil.
Comisin Revisora del Cdigo Civil. Cultural Cuzco, Lima, 1988 ARIAS
SCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984,tomoVI,DerechosReales
deGaranta,Primeraedicin.GacetaJurdica,Lima,1995.

HIPOTECARESPECTODEOBLIGACiNFUTURA
ARTICULO 1104
Lahipotecapuedegarantizarunaobligacinfuturaoeventual.
CONCORDANCIAS:
LEY26702 arto172
Comentario
AlonsoMoralesAcostar.
1.ElRgimenGeneral
La regulacin de la hipoteca respecto de una obligacin futura o eventual recin
apareceennuestroCdigoCivilde1984,inspiradoenelartculo224delCdigo
Civil suizo y en elartculo2921 del Cdigo Civil mexicano (AVENDAO, p.194
ARIASSCHREIBERyCARDENAS,p.193).
Deconformidadconelartculo1104,unacreedorpodrasegurarelcumplimiento
de cualquier crdito que otorgue en el futuro mediante la constitucin de una
garantahipotecariaporpartedesufuturodeudor.
En atencin al principio de accesoriedad(1), la garantasolo sereficazuna vez
que la obligacin garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la
obligacin principal sea contrada. Por consiguiente, si bien la hipoteca de
obligacinfuturaseconstituyeporescriturapblicayseinscribeenelRegistrode
Propiedad Inmueble salvaguardando su prioridad(2), ser el surgimiento de la
obligacinprincipal,valedecirde"laobligacingarantizada",laquedeterminarla
eficacia de la garanta hipotecaria de no surgir aquella la hipoteca carecer de
eficacia.
(.)ConlacolaboracindelaseoritaPaolaMontesSalgado
(1) De acuerdo con el principio de accesoriedad, el cumplimiento del contrato de garanlfa
hipotecaria (obligacin accesoria) depende de la existencia de la obligacin cuyo cumplimiento
efectivogarantiza(obligacinprincipal)detalmaneraque,silaobligacingarantizadanoexisteo
devieneen nula, tampocoexistirlaobligacinaccesoria. Enese sentido, sealael doctorJorge
AvendaoValdez(p.158),que:"(...)Lahipotecasiguelasuertedelaobligacinprincipal:sista
seextingueporpagooprescripcin,seextinguetambinlahipoteca,silaobligacinprincipalse
declaraanulada,quedainvlidalahipoteca(...)".
(2) Si bien a la fechade constitucin e inscripcin de la hipoteca noexiste obligacin alguna, la
norma permite que el acreedor garantizado asegure su rango frente a los terceros acreedores.
Dichaprioridadeneltiemposoloseharefectivaunavezcontradalaobligacinprincipalquese
deseagarantizar.

Eneseordendeideas,losartculos142y143delaLeyHipotecariadeEspaa
(PUIGBRUTAU,p.418),disponenlosiguiente:
Artculo142:"Lahipotecaconstituidaparalaseguridaddeunaobligacinfuturao
sujetaacondicionessuspensivasinscritas,surtirefectocontratercero,desdesu
inscripcin,silaobligacinllegaacontraerseolacondicinacumplirse(...)".
Artculo 143: "Cuando se contraiga la obligacin futura ose cumpla la condicin
suspensiva de que trata el prrafo primero del artculo anterior, podrn los
interesadoshacerloconstaraspormediodeunanotaalmargendelainscripcin
hipotecaria".
Deloexpuesto,podemosafirmarqueunodelosobjetivosdelaregulacinde
lahipotecasobreobligacionesfuturasoeventualesresideenelhechodeasegurar
al acreedor un rango o prelacin respecto de la potencial ejecucin de una
obligacin no existente, pero con grandes probabilidades de ser contrada en el
futuro.Enesesentido,sinosurgelaobligacinfutura,lahipotecanosurtirefecto
algunodebiendo,enconsecuencia,extinguirseocancelarse.
2. Res!ulacin especial en el rs!imen bancario: s!aranta sbana como
s!arantadeoblis!acionesfuturas
LalegislacindelSistemaFinanciero,aligualquelalegislacincivil,regulala
hipotecarespectodeobligacionesfuturas.
Elartculo172(3)delaLeyN 26702,Ley GeneraldelSistemaFinancieroydel
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
prevlosiguiente:
"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistemafinanciero,respaldantodaslasdeudasyobligacionespropias,existentes
ofuturasasumidasparaconellaporeldeudorquelosafectaengarantasiempre
queasseestipuleexpresamenteenelcontrato.
Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema
financierosondepropiedaddistintaaldeudor,stasslorespaldanlasdeudasy
obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el
otorgantedelagaranta"(resaltadoagregado).
(3)TextovigenteconformealamodificacinefectuadaporlaLeyN27851.publicadaenelDiario
Oficial"ElPeruano",confecha22deoctubrede2002.

Esta es la denominada garanta sbana, en virtud de la cual, el deudor de una

empresa del Sistema Financiero puedeconstituir una garanta real, con el fin de
respaldar todas las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean
obligacionesdirectasoindirectas,existentesofuturas.
Deestaforma,siporejemplo,unbancoprestaaunclientedeterminadacantidad
de dinero y este ltimo constituye una hipoteca (sobre un inmueble de su
propiedad), lo usual sera que la garanta se circunscriba a dicho crdito. Sin
embargo,enaplicacindela normaantescitada,la hipotecarespaldaradems
todas aquellas obligaciones futuras que el mismo deudor contraiga con dicha
entidadbancaria.

La denominada "garanta sbana" no alcanza a las garantas reales constituidas

por terceros en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las
obligacionesobjetodegarantasernsoloaquellasqueexpresamentehayansido
detalladas por el deudor en el contrato de garanta respectivo. Dicha excepcin
cautelaelpatrimoniodeltercero,puestieneporobjetonoobligarloarespaldarel
cumplimientodeobligacionespresentesofuturasdeldeudor,encuyageneracin
nohaparticipadoodelasque,simplemente,nohatenidoconocimiento.
Comovemos,estadisposicinqueconcuerdaconlodispuestoporelartculo1104
delCdigoCivilperuanode1984,tieneporobjetoaliviarloscostosdetransaccin
(4)propios de lasoperacionesdecrditoenel SistemaFinanciero,deformatal,
que no se deban incurrir en los costos que demanda constituir una garanta
hipotecariacadavezqueseotorgaunalneadecrdito(5).
Obsrvese que esta institucin legal permite que las empresas del Sistema
Financiero puedan otorgar con mayor celeridad los crditos requeridos por los
agentes econmicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de
celebrarunnuevocontratodegarantaparacadaoperacindecrdito.Ellodiluye
el riesgo y reduce los costos de operaciones en las que finalmente se
comprometenrecursosqueseobtienendelahorropblico.
Comopuedeapreciarse,estetipodedisposicinbrindaceleridadaltrficojurdico
y reduce los costos de acceso al crdito, los cuales son trasladados por las
entidadesdelSistemaFinancieroasusclientes.
(4)"Loscostosenlosqueseincurreenlabsquedadealguienpararealizarnegocios,enalcanzar
un acuerdoacerca delprecioyde otros aspectosdela transaccin, y enasegurarsedequelos
trminosdelacuerdosecumplan"(PARKIN,p.G2).
(5) Bsqueda de informacindentro del Sistema Financiero, las centrales de riesgo, los centros
laborales,los RegistrosPblicos,entreotrosaefectosdeconocerelgradodesolvenciadesu
deudor.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civilde1984,tomoVI,DerechosRealesdeGaranta.GacetaJurdicaS.A.,Lima
2000 AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de enseanza.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1991 PUIG BRUTAU, Jos.
Compendio de Derecho Civil, vol. 111, Derechos Reales. Bosch Casa Editorial
S.A.,Barcelona,1989PARKIN,Michael.Microeconoma,Quintaedicin.Addison
Wesley,Mxico,2001.
JURISPRUDENCIA
"La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y
determinadaytambinparagarantizarunaobligacinfuturaoeventual"
(Cas.Nf!280998Lima,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,29/01/99,p.
2547).

"El artculo 1104 permite claramente garantizar mediante hipoteca o fianza

solidariadeudasfuturascuyacantidadnosesepayauncuandotenganelcarcter
deeventuales"
(Cas.N78896Tacna,ElPeruano,28/05/98,p.1193).
"Si el contrato de hipoteca prev la cobertura de deudas futuras que pudieran
resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicacin a garantizar
ttulostransmisiblesoporendosos"
(Cas.N32094.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.363).
"La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. En este acto no se puede
exigir que se fije plazo ni monto de la deuda, pero la garanta se encuentra
limitadaporelmontodelahipoteca"
(Cas.Nf!32894.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.363).
"Siunbienseotorgaenhipotecaafavordeunaempresadelsistemafinanciero,
respaldar todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o
futuras,asumidasparaconellatantoporquienafecteelbiencomoporeldeudor
hipotecario,salvodisposicinencontrario"
(Exp. N 21765286398 del 26/01/t999. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta
Jurdica).

HIPOTECASUJETAAMODALIDAD
ARTICULO 1105
Lahipotecapuedeserconstituidabajocondicinoplazo.
CONCORDANCIAS:
C.C. at1s.168,171a185,195,219,1267,2019inc.4)
Comentario
RicardoBeaumontCallirgos
La hipoteca sujeta a modalidad no estaba prevista en el Cdigo Civil de 1936.
Plenamente innovador en nuestro Derecho, este precepto fue considerado
inicialmente con una "redaccin de sentido negativo" en el artculo 324 de la
ponencia presentada por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 267), en su
calidaddemiembrodelaComisinEncargadadelEstudioyRevisindelCdigo
Civilde1936:sutextoconsiderabaquelahipotecanopodaserconstituidabajo
condicinsuspensivaniresolutiva.
Legislativamente,lafuentedeestanorma laencontramosenelartculo3116del
CdigoCivilargentino,elmismoqueregulaestesupuestoconunamejorfrmula.
Enefecto, elcodificadorargentinoprotegeal acreedorde lagarantahipotecaria
precisandoelefectoretroactivodelavigenciadelahipotecaunavezverificadala
condicin pactada. "La hipoteca tendr por fecha la misma en que se hubiere
tomadorazndeellaeneloficio(laseRegistro)delahipoteca".
Concretando, la hipoteca, como todo acto jurdico, puede constituirse bajo
condicinoplazo.Enconsecuencia,paracomprendereinterpretarsuregulacin,
habr que remitirse en un estudio concordado del Cdigo Civil, a su Libro
Segundo, y al interior de este, a los artculos 171 al185 que se ocupan de las
modalidadesdelactojurdico:condicinyplazo.Excluimosdelanlisisal"cargo"
o"modo",porrazonesobviasquesefundanenlapropiadeclaracindelanorma.
Como puede advertirse de cualquier constitucin de garanta hipotecaria, lo que
en el fondo tendremos en el supuesto fctico, es que existen dos clases de
relaciones: la primera, de tipo obligacional, referida propiamente a la obligacin
garantizada (obligacin principal) y la segunda, referida a la garanta del
cumplimientodelaobligacinprincipal,estoes,larelacinhipotecaria(obligacin
accesoria).Ambaspuedensersometidasalasmodalidadesdecondicinyplazo.
Sibien,cuandoseredactelartculo1105,estafacultadyasehallabaprevistaen
el artculo 3116 del Cdigo Civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro
legisladordeentoncesnoacogiestecriterioa diferencia de laactualComisin
deReformadelCdigoCivil,cuyoProyectodeReformadeLibrodelosDerechos

Reales,aprobadopreliminarmenteenabrildel2002,consideratantoaloscrditos
garantizados (artculo 1057) como a las garantas reales (artculo 1054), como
pasiblesdeserconstituidasbajocondicinoplazoregulandoestasfacultadesal
interior del Ttulo Primero de la Seccin Cuarta del Proyecto, referente a los
Derechos Reales de Garanta: Parte General. El proyecto extiende esta facultad
de constitucin bajo modalidad, antes admitida solo para el caso de la hipoteca,
tambin a la prenda nicos derechos reales de garanta enumerados en el
artculo 1049 del proyecto, auncuando y a pesar de lo recientemente sealado,
regula en su Ttulo Cuarto (de la Seccin Cuarta) el fideicomiso en garanta, del
cual no nos ocuparemos ahora, por no hallarse este instituto en el contexto del
artculo comentado. De lo expuesto, el artculo 1105 en mencin, solo hace
referenciaalacondicinyplazoenlarelacinhipotecaria.
Paramejorcomprensindellector,recordemosalgunosconceptosgenricosque
nosayudarnenelanlisisdeeste,soloenapariencia,"sencilloartculo."
Lacondicinseconceptualizacomo"unacontecimientofuturoeincierto"delque
depende la produccin de los efectos de un negocio o de un pacto singular del
mismo,esdecirdelalibrevoluntaddelaspartes.
Estacondicindebersernecesariamentelcitayposible(fsicayjurdicamente).
As, la concurrencia de una condicin suspensiva ilcita o imposible invalidar el
acto,hacindoloconsecuentementenulomientrasqueenelcasodelacondicin
resolutoria, siesta esilcita o imposible, simplemente se leconsiderar comono
puesta(artculo171C.C.).
Porsuparte,elinciso3delartculo219delCdigoCivil,ratificalomanifestadoen
elprrafoanterior,sancionandolanulidaddelactojurdicoquepersigaunobjeto
ilcitoo imposibleascomo cuandoestesea indeterminado.Consiguientemente,
cuandose pacteunacondicinparaconstituirhipoteca,estadebersersiempre
hechoposibleylcito(CUADROSVILLENA,p.407).
Segn seala un importante sector de la doctrina argentina, la hipoteca puede
subordinarseatresclasesdecondicin:causal,potestativaymixta.
La condicin sercausal, cuando el hecho puestocomo tal dependa de fuerzas
extraasalavoluntaddelaspartesodelavoluntaddeuntercero.Larealizacin
del evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por ejemplo, puede
pactarse comocondicin para constituir la hipoteca,el xito del equipo de ftbol
peruanoenundeterminadopartido,eventoplenamenteextraoa la voluntadde
laspartes.
La condicin ser potestativa, cuando el hecho en que consiste la condicin
dependadelavoluntaddeunodelossujetosporejemplo,sealacondicinqueel
acreedor adquiera determinado inmueble que se encuentra en venta. En este
punto,resultanecesarionoolvidarlasentenciadelartculo172denuestroCdigo
sustantivo, el cual prescribe que ser nulo el acto cuyos efectos estn
subordinadosaunacondicinsuspensiva,dependientedelavoluntaddeldeudor,
es decir, el deudor en ningn caso podr ser el sujeto activo de la condicin
suspensiva. En atencin a esto, cuando del anlisis de las condiciones

potestativassetrate,debertenerseenconsideracinsiprovienendelacreedoro
deldeudoryssonsuspensivasoresolutorias.
Porltimo,lacondicinsermixta,cuandolarealizacindelacondicindependa
enpartedelavoluntaddeunodelosdeclarantesyenpartedeunacausaextraa
adichavoluntadseaenelejemploanterior,elcasodelacreedorcuyacondicin
esladeadquirirdeterminadoinmueble,queelreferidoinmueblenoestenventa,
supuestoenelcualseconjuganlossupuestosdelacondicinmixta.
Hastaahorasolohemosanalizadolascondicionesmsfrecuentessinembargo,
estas no son las nicas. As, el artculo 175 de nuestro Cdigo Civil regula la
condicinnegativaaplicablea losactosjurdicosaqulacondicinesquenose
realiceciertoacontecimiento,verificadoelcualseentendercumplidalacondicin
obiencuandoexistalacertezadequeelacontecimientonopodrrealizarse.Esta
norma es de perfecta aplicacin a la hipoteca, aun cuando omite referirse al
cumplimientodelacondicinpositiva,supuestodefcilinterpretacindelalectura
sistemticadelCdigoCivil.As,entrminosdeladoctrinanacional"lacondicin
positiva se cumple cuando se realiza ntegramente el suceso puesto como
condicin (u.)" (TORRES VSQUEZ, p. 184). Por otra parte, el artculo 174 del
Cdigo Civil precisa que cumplida en parte la condicin, la obligacin no es
exigible,salvopactoencontrario.
Conforme al artculo 175 in fine, si se fija un plazo para la verificacin de la
condicinnegativahayqueesperarsuvencimientoparadeterminarsisecumpleo
no.Si vencidoel plazonoserealiza elacontecimiento,la condicin se tienepor
cumplida.Recurdesesobreelparticularquelafuenteprimigeniadelartculo175
eselartculo1177delCdigoCivilfrancs.
Laclasificacinmsimportante,porsutrascendenciaenlosefectosdelnegocio,
eslareferidaalascondicionessuspensivasyresolutorias.
Es conveniente precisar que para determinar si una condicin es suspensiva o
resolutoriasedebeatenderalasituacindelosinteresesyalosresultados.Sin
embargo, cuando la resolucin sea dudosa, la consideracin se tendr por
suspensiva,yaqueenlacondicinresolutoriaelnegociotieneeficaciaprovisional
duranteelestadodependencia,concluyndosequesemejanteeficaciaprovisional
solo puede suponerse cuando se advierta una intencin en este sentido (LEN
BARANDIARN,p.245).
Tratndose de la condicin suspensiva, puede distinguirse, segn seala Guhl,
situaciones que resultan en tres momentos: antes de la verificacin del evento
puesto como condicin como consecuencia de tal verificacin y en el caso de
queellanollegueaverificarse.
Enelprimersupuesto,elacreedornopuedeutilizarsucrditoparahacerlavaler
frente al deudor en el segundo momento, con la verificacin de la condicin,
tendremos que recin la obligacin se har exigible y por ltimo en el tercer

momento,sinoseverificaelacontecimientocondicional,laobligacinsedisolver
ylaspartesquedarncomosilaobligacinentreellasnohubieseexistidojams
(LENBARANDIARN,p.268).
Paraelcasodelacondicinresolutoria,igualmente,sedistinguentresrdenesde
tiempo:efectosantesdelaverificacindelacondicinefectosunavezrealizada
lacondiciny,porltimo,enelsupuestodequenoserealicelacondicin.
En el primer supuesto, mientras la condicin resolutiva est pendiente, el acto
produce todos sus efectos, siendo plenamente exigibles las prestaciones
pactadas el adquiriente que administra como propietario, puede constituir
gravmenes reales y transmitir la propiedad (con la limitacin que resulta de la
condicin pendiente). En el segundo momento, una vez verificado el suceso, el
acto jurdico deja de tener vida y al cumplirse la condicin resolutoria surte su
efecto ipso jure, esto es, al verificarse la condicin se resuelve el contrato
automticamente. Finalmente, en el tercer momento, cuando no se produce la
condicinresolutoria,aquelactoseconservapuro,manteniendosusefectosde
modofirme.
Conformeloprescribeelartculo1105,elplazo,eslasegundamodalidadbajola
cual puede constituirse hipoteca. Resulta plenamente vlido en este anlisis lo
mencionado antes para la condicin. En efecto, el plazo tambin puede ser
diferenciadounoparalaobligacingarantizadayotroespecficoparalahipoteca,
detalmaneraquelaobligacinpuedeestarconstituidaporseisaosylahipoteca
garantizarlasoloporcuatroaos.
Siendo de unnime concierto para la doctrina, la conceptualizacin de trmino o
plazo,este,engeneral,puedeserdefinidocomoelacontecimientofuturoycierto
en el que comienza o acaba la eficacia del acto en nuestro caso, del acto de
constitucindelahipoteca.NoobstanteysiendocomoAlbaladejo(p.323)seala,
debedistinguirseelplazoqueporpropianaturalezarequiereelactojurdicopara
producir sus efectos, as como para cesarlos del plazo como elemento
meramenteaccidental.Esteltimoeselqueconstituye"modalidad",presentando
como principal rasgo caracterizante y diferenciador el hecho de ser establecido
arbitrariamenteporconvenioentrelaspartes.
Al igual que la condicin, el plazo tambin puede ser suspensivo o resolutorio,
sindole de aplicacin los mismos conceptos establecidos anteriormente para
aquella.
La naturaleza accesoria de la hipoteca no significa que deba acompaar a la
obligacin, desde su constitucin, ya que la obligacin puede ser garantizada
despus de haber sido constituida, como tambin hasta determinada fecha
(CUADROSVILLENA,p.407).
Elplazodelahipotecapuedeserinicialosuspensivo,finaloresolutorio,ascomo
cierto e incierto. De esta manera, podr pactarse que la hipoteca produzca sus

efectosdesdeyhastadeterminadafecha.Pasadoelplazo,finaloresolutorio,no
podrejecutarseelbiengravadoconlahipoteca.
El plazosercierto, solosi es sealado en forma indubitable mientras queser
incierto si depende de la realizacin de determinados acontecimientos.
Resumiendo,ciertooinciertoelplazo,lahipotecatendrnecesariamenteunplazo
(CUADROSVILLENA,p.408).
Como puede advertirse del anlisis hasta ahora desarrollado, la pertinencia de
estanorma,bsicamenteapoyadaenelpropsitodeextenderenlamedidadelo
posibleeldesarrollodelcrdito,resultacuestionableconsideracinquenoslleva
a conocer y revisar los motivos por los cuales la ponencia de la Dra. Lucrecia
MaischVonHumboldt(p.267),seoponaaltextodelanormabajocomentario.
DelaExposicindeMotivosyComentariosdelCdigoCivilde1984hallamosque
fueron dos ls razones que llevaron a esta oposicin: "en primer lugar por su
rarsima aplicacin, y en segundo trmino por la inseguridad que creara la
inscripcindeunderechorealtanintensocomolahipotecasujetaalcumplimiento
de unacondicin,gravamen queencasode cumplirse lacondicinquedarasin
efecto, lo que previsiblemente traera consecuencias negativas" (MAISCH VaN
HUMBOLDT,p.268).
Asuvez,delanlisisdelartculo3116delCdigoCivilargentino,ynoobstantela
mencinexpresadeque"lahipotecapuedeconstituirsebajocualquiercondicin",
es de advertirse por el texto siguiente que la intencin del legislador era regular
solamente la posibilidad de la condicin suspensiva. Considero, en opinin
personal, quenuestro CdigoCivildeberaregular nicamentetanto lacondicin
como el plazo suspensivo, ya que la condicin y/o el plazo resolutorio generan
inseguridadenlaspartes.
Elacreedordeunahipotecaconcondicinresolutoria,verificadasta,entraren
el campo de la inseguridad, despojado de la garanta para el cobro de su
acreencia,nopudiendoserargumentoencontradeestolaautonomaprivada,ya
que este supuesto condicionante resolutorio (para la hipoteca) podra fcilmente
argumentarsesobrelabasedelafundamentacinutilizadaparalarescisindelos
contratosencasodelesinverelartculo1447denuestroCdigoCivil.
Por otro lado, genera inseguridad en el deudor hipotecario. Aqu podemos
preguntamosqusucedesinoseverificalacondiciny/oplazoresolutorio?
Qu sucede con el inmueble, si del pacto puede advertirse que el deudor
hipotecarioconconsentimientodelacreedorhipotecariolimitabatemporalmentela
afectacindel bien en hipoteca?auncuandolgicamente puedacontestrsenos
que cumplido el plazo natural de la obligacin principal, y pagada que sea en
forma completa la deuda (obligacin principal), el bien inmueble es desafectado
del gravamen nosotros en este supuesto vemos una puerta abierta para la
inseguridadjurdica.

Casodistintosepresentacuandonoseverificalacondiciny/oplazocondicional,
en cuya hiptesis el acreedor todava puede solicitar, de ser necesario, se
garanticesuacreenciaoelsaldodeella.
Como sealamos inicialmente, el Proyecto de Heforma del Cdigo Civil de 1984
mantieneestanorma,peroenlugardelimitarla,lahaceextensivaalaprenda,tal
ycomosedesprendedesuubicacinsistemtica.
Concretando,la"hipotecasuspensiva"comoladenominaMaxAriasSchreiber(p.
201),noeseficazentantonosecumplalacitadacondicinoplazo,verificadoel
cuallahipotecaseconstituyecomopuraysimple,nooperandoretroactivamente,
artculo 177 del C.C., salvo pacto en contrario, el mismo que en el caso de la
hipotecaresultaconvenienteparalaconsideracindelapreferenciayelrango.
Finalmente, en la condicin resolutoria(1), segn refiere Max AriasSchreiber (p.
202), el gravamen existe desde el momento de su constitucin, extinguindose
una vez verificada la condicin o plazo. En ltima instancia, el cumplimiento del
plazo o condicin resolutoria importar la renuncia del acreedor hipotecario a la
garanta inmobiliaria. Estimamos que a esto se debe el hecho de su omisin
dentrodelossupuestosqueocasionanlaextincindelahipoteca(artculo1122),
textorepetidotambinenelactualProyectodereforma.
Es pertinente recordar, a los fines de lo indicado precedentemente, lo dispuesto
porlosartculos1267y2019delCdigoCivil,queexpresan:"Elqueporerrorde
hechoodederechoentregaaotroalgnbienocantidadenpago,puedeexigirla
restitucindequienlarecibi"y"Soninscribiblesenelregistrodeldepartamentoo
provincia donde est ubicado cada inmueble: 1. Los actos y contratos que
constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos
realessobreinmuebles(sic).4.Elcumplimientototaloparcialdelascondiciones
delascualesdependalosefectosdelosactosocontratosregistrados(sic)".
(1) Jack Bigio seala que es admisible el pacto, para el caso de la hipoteca, de una condicin
resolutoria(p.51).

DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil.DerechodeBienes.Tomo111.JosMara
BoschEditor. Barcelona, 1980V SQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales
de Garanta. Editorial San Marcos. Lima, 1995 TORRES VSQUEZ, Anbal.
Cdigo Civil.Idemsa yTemis. VIedicin.LimaBogot, 2002MUROPA Manual
de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de
Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas. Lima, 1999 CUADROS VI LLENA,
CarlosFerdinand.DerechosReales.TomoIV.Fecat.Lima,1996BIGIOCHREM,
Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco.
Lima, 1998BARANDIARN,JosLen.TratadodeDerecho Civil Peruano.Vol.
11.WGeditor,Lima,1991MAISCHVaNHUMBOLDT,Lucrecia.En:CdigoCivil.
ExposicindeMotivosyComentarios.TomoV.Compiladopor:DeliaRevoredode

Debakey Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil Lima,
1985 ARIASSCHREIBER PEZET, Max / CRDENAS QUIROS, Carlos /
ARIASSCHREIBERM., ngela/MARTNEZCOCO,Elvira. Exgesis del Cdigo
Civil Peruanode 1984.DerechosRealesdeGaranta.TomoVI.GacetaJurdica.
Lima,1998.

JURISPRUDENCIA
"De conformidad con el artculo 1105 del Codigo Civil, la hipoteca puede ser
constituidabajocondicinoplazo,losmismosquedebencumplirseparaefectuar
lainscripcin"
(Res.N083/920NARPJV.ExploradorJurisprudenclal.GacetaJurdica).

HIPOTECASOBREBIENESFUTUROS~
ARTICULO 1106
Nosepuedeconstituirhipotecasobrebienesfuturos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.885,1100,1104,1405,1409inc.1)
Comentario
MarcoBecerraSosaya
Lo primero por sealar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden
pblico,portantonoexistepactovlidoposiblequeestablezcaunahipotecasobre
unbienqueseconcibecomofuturoloquespodrasucederesquesesancione
una norma que establezca lo contrario, como ya ha sucedido, pero que por
diversas razones que explicaremos en las lneas siguientes puede resultar
infructuosa,auncuandobienintencionada.
1.Cundounbienesfuturol
La pregunta de rigor implica esclarecer qu es un bien futuro es decir, cundo
podemosdecirquenosencontramosanteunbienfuturoyqueportantosobreel
mismo est negada la posibilidad del gravamen hipotecario, se requiere de la
previainmatriculacinoinscripcin(1)delinmuebleenlosRegistrosPblicos,para
que este sea considerado como existente?, o basta la existencia fctica del
inmueble en los casos en que fuere posible para tenerlo como actual (bien no
futuro)?
Ntese que la pregunta la planteamos en funcin del acceso a los Registros
Pblicos, lo cual tiene una explicacin muy sencilla: la hipoteca es un derecho
constitutivo, es decir que se configura recin a partir de su inscripcin en el
Registro siendo as, la hipoteca paraser tal, deber inscribirse obviamente en
una partida, loquesupone asuvezla previaapertura deesta ltima o laprevia
inscripcindelderechoporhipotecarse.Bajoesteordendeideas,sedicebienen
la

(1) Hacemosalusin tantoa la inmatriculacincomoalainscripcin,pues en algunos inmuebles

(comoporejemplo,unpredio)serpropiodecirquelosmismosseinmatriculan,mientrasque(si
por ej. hablamos de un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro, digamos un
usufructo)paraotrosinmuebles,sermspropioreferiralainscripcin.Recurdesequesegnel
artculo 1100 del Cdigo Civil, la "hipoteca debe recaer sobre inmuebles...", con lo que si
complementamos su lectura con el artculoaS5 del mismo Cdigo, queda claro que no solo son
pasibles de hipotecarse los predios, sino tambin otros bienes que entran en la categora de
inmueblesyquecumplenconlosdemsrequisitosquelasnormasrelativasahipotecasreclaman
paraestosafindesergravados.

Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendra
imposibilidad material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningn bien
futuro tienepartida registral,ni puedepor tanto,acogerseunasientoregistralen
esesentido".
A partir de ello concluimos que el bien inmueble deber necesariamente estar
registrado,puesdelocontrarioestamoshablandodeunbienfuturo.Peronobasta
la registracin, si no que sta deber ser definitiva de tal forma que, para
considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no futuro), el ttulo que
posibilit la inmatriculacin o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no
anotadopreventivamente(2).
Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos
haciendoreferenciaabienesquenoformanpartedelacervopatrimonialdelsujeto
hipotecanteenelmomentodelaconstitucindelgravamenyqueposteriormente
pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos(3), y tampoco es
admisiblepensarenunrgimenparecidoal delacompraventasobrebienajeno.
Algunos ordenamientos jurdicos a diferencia del nuestro s se refieren a los
bienesfuturosenraznasunopertenenciaalpropietariohipotecante,comoenel
caso del Derecho francs, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud,sealen
conpropiedadparasusistemajurdicoque"laprohibicindelahipotecadelos
bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es
propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la constitucin, descansa
sobre un triple fundamento: sera con frecuencia imposible enumerar los
inmueblesqueingresarnmsadelanteenelpatrimoniodeldeudor..."(citadospor
AVENDAO).Ennuestrosistemajurdiconocabeestaconfusin,delocontrario
restamos utilidad al artculo 1099 inc. 1) del Cdigo Civil, que prev entre los
requisitosdevalidezdelahipoteca,quequienafecteelbienseaelpropietario.
Resulta interesantemencionarsi se quiere,amaneradeexcepcin, elcaso en
que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo
que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teora de lo
accesorio(4).Enestecasoempero,"nohayverdaderaderogacinalaprohibicin
sobrelosbienesfuturos,pueselinmueblehipotecadoexistaenelmomentodela
constitucin,loquepasaesqueelmismosehatransformado(MAZEAUDcitados
porAVENDAO,p.187).
(2)Dejamos a salvolasnormas quedemaneraexcepcionalpermiten lahipoteca sobrebieneso
derechosanotadospreventivamente,comoporejemplolaDirectivaN0022003SUNARPqueva
amereceruncomentarioaparte.
(3) El Dr. Anbal Torres Vsquez seala por ejemplo comentando este artculo, que "desde el
momento en que para hipotecar se requiere ser propietario del inmueble, la hipoteca de bienes
futuroscarecedesentido,puesmalpuedenhipotecarsebienesdecuyapropiedadsecarece."(p.
410).
(4)Apropsitodelateoradeloaccesorio,existeunafamosasentenciadelTribunalConstitucional
(publicada enel Diario OficialEl Peruano el 28.09.1999)que resuelveen contrario de10 quela
doctrinageneralmenteaceptasobreestetema,arguyendoque"secomprendenindebidamenteen
elremate,lasedificacioneslevantadassobreelloteantescitado"(lotehipotecado).Exp.N56098
AAfTC

2.Justificacindelaprohibicin
Sibienyahemosadelantadoenpartelosargumentosqueabonanenfavordela
prohibicin de hipotecar bienes futuros, por cuestin de orden vamos a numerar
tresdeellos,dosdeloscualeslosdosprimeroslostomamosbsicamentedela
ExposicindeMotivosdelCdigoCivil:
1)"Comoquieraqueelderechorealsuponeunpoderjurdicodirectoeinmediato
sobrelacosa,noesposiblequeestepuedaejercersesobreunbienquenotiene
existenciapresenteyquepuedenoexistirjams".
2)Asimismo,comoquieraque"ningnbienfuturotienepartidaregistral,porende
tampocopodraacogerseaunasientodehipoteca", yaadiramosnosotrosms
anporquelahipotecaesunderechoconstitutivoyentonces,nopodracumplirse
conelrequisitodelainscripcinenlosRegistrosPblicos(ARIASSCHREIBER,p.
189).
3)Porque,comomencionaPeaBernaldo(p.114),lahipotecaesunderechoreal
de garanta de los de realizacin de valor, y "confiere al acreedor distintas
facultadesqueaseguranlaefectividadendinerodelcrditosobrelacosamisma
y,entrestas,lamscaractersticaeseljusdistrahendiofacultaddeimponerla
enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda
garantizada".
Conrelacinaesteltimopunto,consideramosqueelargumentoescontundente,
pueslahipotecaesantetodouna"garanta"queoperaenfavordeunacreedor,
justamente en atencin al crdito que le es debido pero imaginemos las
consecuenciasqueafrontaramossipermitimosquelahipotecarecaigasobreun
bien que todava no existe (por ej. un departamento que todava no ha sido
construido). En este caso en particular, podra suceder que se produzca el
incumplimiento parcial o total de la prestacin materia de la obligacin, y que el
acreedor busquesatisfacersucrditosin embargollegadoel momento,la venta
forzosanoseproducirpuesnohaybienpararematarluego,podemosconcluir
quelahipotecaenelejemplo,permitidasobreunbienfuturo,no"garantiza"ante
elincumplimientoproducido.
En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo
caso, este tipo de hipoteca nicamente concede al acreedor un derecho
expectaticio,quees"eldehacerinscribirelgravamensobrelosinmueblesqueel
constituyente adquiera y a medida que los vaya adquiriendo" y aadimos
nosotrosqueelbienseaactual.Antesqueestosuceda,lahipotecainscritanoes
tal,"sinolaposibilidaddequelahayaalgnda"(PEREZVIVES,p.150).Aellose
sumaelqueenelDerechocolombiano,laconsecuenciadeestetipodehipotecas
sealanooponibilidad,adiferenciadelanulidadennuestroordenamiento(vase
ExposicindeMotivos).
3. La Directiva N 0022003SUNARPjSN. La inscripcin de contratos de
compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, ti'nanciados
porterceros,ydehipotecasCS)

Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que

siendolahipotecaunderechoqueseconstituyeconsuinscripcinenelRegistro,
es a nuestro criterio primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los
principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a las
normasdeDerechocomn(6).
Justificamos su comentario adems en que la misma resulta ser una norma
bastante bien intencionada, pero que anuestro juicio, no resulta del todo eficaz,
ms todava porquesepresta en algunos aspectos a laconfusin, yrequierede
aclaracin.
Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula
nicamentelos casos relativosal Programa Mivivienda,como parece indicarlo el
tercerycuartoprrafodelaparteconsiderativadelaresolucinquelaaprueba,o
elstimo prrafo de lanormamisma,que refiereal "ptimo cumplimientode los
objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de aplicacin
general,msalldelProgramaMivivienda,quetieneporobjeto"dictarlasnormas
que regulen la inscripcin de los contratos de compraventa de viviendas en
proceso de construccin o en planos, financiados por terceros, as como la
obligacin del registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca
convencionalquegravelosbienesenajenados,unavezquelosmismoslleguena
tenerexistencia".
EncuantoalaDirectiva,estaregulabsicamenteelsupuestodelartculo100del
ReglamentodelaLeyN27157(D.S.N 0082000MTC)quealaletrasealaque
"estandovigentelaanotacindelapredeclaratoriadefbrica,sepodranotarel
prerreglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas
como de dominio exclusivo, as como extender, respecto de estas, asientos de
compraventa, cesin de derechos u otros anlogos permitidos por ley(7) en
calidaddeanotacionespreventivas".
Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican
generalmente un financiamiento por terceros (bsicamente instituciones
financieras),lociertoesqueresultabanecesariorecrearmecanismosquepermi

(5)AprobadamedianteResolucinN0302003SUNARP/SNdel22.1.2003.
(6) Sobre esta posicin nos hemos explayado en un trabajo anterior, en el que justificamos la
admisibilidaddela
hipotecaunilateralauncuandoelCdigoCivilnolopreveaapartirdeunaresolucindelTribunal
Registra!.Vaseenlarevista"DilogoconlaJurisprudencia".N45.Junio2002.
(7)Cuandolanorma se refierea"actosanlogos",es claro quealudeaaquellosquesupongan
transmisindominial,ynoporejemploagravmenes.

tan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibicin del 1106 del Cdigo) el
financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo tpico es la
compraventadeldepartamentoaplazospor15aos).
AnteestanecesidadsurgelaDirectiva,ydeellaresultaquelahipotecapuedeser
legal(primersupuesto),sielmontodelahipotecaseajustaaldinerofinanciadoe
impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitar a consignar en el
asientodelaventaqueseanotalaformadepago,ysolocuandoseconviertala
preindependizacinendefinitiva,deberextenderelasientodehipotecalegalque
corresponde.
El segundo supuesto es el de la hipoteca convencionalque resulta bastante
discutible,puessealalaDirectivaqueauntratndosedebienesfuturos,scabe
extenderla"anotacinpreventiva"delahipotecacondicional,laqueunavezque
elbienexista,seconvertirendefinitiva.Estosobrelabasedequecomodicela
Directiva nada "obsta para que las partes puedan celebrar un contrato de
hipotecaquegraveunaviviendaporconstruiroundepartamentoenplanos,sujeto
alacondicinsuspensivadequedichosbieneslleguenaexistir,todavezqueel
artculo1105delCdigoCivilestablecequelahipotecapuedeserconstituidabajo
condicinoplazo...".
Sin embargo, llama la atencin el tratamiento que a la hipoteca convencional
dispensalaDirectivaporlosiguiente:
1) Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la
hipoteca,esjustamenteladegravarunbienfuturo,loqueanuestrocriterionoes
correcto, por dos razones: a) primero, porque se confunde lo que es la conditio
iuris,conlaconditionegotiae.Laprimerahacealaesenciadelderecho,esdecir,
constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho
mismosondeaquellosrequisitosbsicosparaquesurjaelderechoentantoque
la conditio negotiae, no es sino la condicin a que puede estar sujeto un acto o
derechoqueyasurgi,comoenestecasolahipoteca(condicinreguladaenlos
artculos1105y171Yss.delCdigoCivil).Elqueelgravamenrecaigasobrebien
presente (o no futuro), forma parte de la conditio iuris, es decir, se trata de un
requisitodeprimerordensinelcualnohayhipotecadelocontrariovulneramosel
principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la
condicin de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro como ya
manifestramosquenosepuedeequipararla figura bajo comentario,ala de la
compraventasobrebienfuturoyb)porsinobastaraelprimerargumento,dadala
naturaleza de la hipoteca como medio de "garanta" ante el potencial
incumplimiento,yexpuestaslasrazonesdelaeventualineficaciadelderechoreal
antelaimposibilidaddelaventaforzosa,esdablesostenerqueelartculo1106es
una norma de orden pblico o de observancia obligatoria, y que por tanto se
imponealartculo1105queregulaalahipotecabajocondicin.
2) Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectacin de un bien
futuro,noencontramosrazndefustequejustifiqueladistincineneltratamiento
de la hipoteca legal, con la llamada hipoteca convencional. La primera no se
registrasinorecinconlainscripcindefinitivadelaseccindedominioexclusivo

laconvencionals,bajoelentendidodequelahipotecapuedesercondicionadaa
laexistenciadelbien.Lapreguntaes:yenelprimercaso,porquno?
Deotro lado,resultapertinentemencionar losiguiente:sealalaDirectivaqueel
artculo 1106 del Cdigo incide negativamente en el trfico jurdico, lo que a
nuestroparecernoestancierto,puesvistodesdeotroextremo,dichaprohibicin
abonaenfavordelasolidezdeunagarantaqueresultameridianamenteeficazsi
se da sobre bienes presentes, y que como ya hemos explicado no sera
propiamenteunagarantadepermitirselaafectacinsobrebienesfuturos.Deesta
manera,msbien,incidepositivamente,porqueregulademejorformaunodelos
mecanismosprevistosporelordenamientoanteelincumplimientoenlaobligacin
garantizada.
Finalmente,msalldelhechodequeenalgunoscasos,lahipotecasobrebienes
futurosresulteunafigurainfructuosaeineficaz,porquebajoesascondiciones(al
noseractualelinmueble),nogarantizanecesariamentealacreedorlasatisfaccin
desucrditova enajenacinforzosa, locierto esqueenel tiempo, ellegislador
se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional
han regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8) ello, como cuentan los
Mazeaud "para facilitar la construccin y permitir los prstamos por el crdito
territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955, inspirndose en la ley
belga del 8 de julio de 1924, le agreg un segundo prrafo al artculo 2133 del
CdigoCivil,..."(citadosporAVENDAO,p.188)sinembargo,insistimosenque
no necesariamente han sido normas de eficacia total aunq ue s ms bien de
reservaderango,loquedesuyoesbastanterelevante,aunquenosuficiente.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Exgesis.DerechosRealesdeGaranta,Tomo
VI.AVENDAOVALDEZ,Jorge.Garantas,PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo 1,
Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina,1996. EXPOSICiN DE
MOTIVOSDELCDIGOCIVILDE1984.DiarioOficialElPeruano,publicadoel9
y 12 de noviembre, 1990. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos
Reales. Derecho Hipotecario, Centros deEstudios Registrales, Tomo 11, tercera
edicin,Madrid,1999.PEREZVIVES,lvaro.GarantasCivi/es,SegundaEdicin,
EditorialTEMISS.A.,SantaFdeBogot,Colombia,1999.TORRESVASQUEZ,
Anbal. Cdigo Civi/, Cuarta Edicin, Librera y Ediciones Jurdicas, mayo,1998.
CAJAS BUSTAMANTE, William. Cdigo Civi/, Volumen 11, novena edicin,
EditorialRodhas,mayo,2002.

(8) Vase el Decreto Ley N" 22112 que regulaba el rgimende la llamada propiedadhorizontal
(artculo4)astambinelD.S.N"04276VCqueregulalainscripcinindividualizadadelotescon
viviendas.

JURISPRUDENCIA
"Lacontradiccinsustentada en quela hipotecaharecadosobreunbienfuturo,
no importa la alegacin de unanulidad formal del ttulo de ejecucin. Constituye
un requisito esencial de validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes
presentesynofuturos,porloqueelcuestionamientodeesterequisitoimportael
ejercicio de una accin independiente y autnoma, distinta al objeto que se
persigueenelprocesodeejecucindegaranta"
(Cas. N 66o96Lambayeque, SCSS. P. 23/4/1998. Cdigo Civil. William Cajas
Bustamante,EditorialRodhas).

EXTENSiNDELAHIPOTECAENCUANTOALCRDITO
ARTICULO 1107
La hipotecacubre el capital, los intereses que de vengue, las primas del seguro
pagadasporelacreedorylascostasdeljuicio.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arto1242

Comentario
XimenaBenavidesReverditto
La hipoteca es un derecho real de garanta con caractersticas especiales que
confieren seguridad a todos los agentes involucrados: el acreedor hipotecario, el
deudor hipotecario y terceros (posibles acreedores o adquirentes del inmueble
hipotecado).Algunasdedichascaractersticassonlaaccesoriedad,lapublicidady
la especialidad (DEZPICAZO y GULLN). Analicemos brevemente dichas
caractersticas:
Accesoriedad.Seentiendequeelderechorealdegarantaexisteenlamedida
en que haya la obligacin que garantiza, ya que la garanta se constituye en
respaldodelcumplimientodeunaobligacinolasatisfaccindeuncrdito.
Publicidad.Lahipotecaseconstituyeconelregistrodeestaforma,losterceros
conocernlaexistenciadelgravamen.
Especialidad. Como hemos mencionado al comentar el artculo 1101, la
especialidad de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes y
respecto del crdito. La especialidad encuantoal crditoimplica quela hipoteca
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable (inciso 2
delartculo1099).
Laespecialidadserelacionadirectamenteconlaextensindelahipoteca.
Al respecto, el artculo bajo comentario seala "la hipoteca cubre el capital, los
intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las
costas del juicio". Analicemos cada uno de los conceptos comprendidos en la
hipoteca:
1.Elcapital
Entendemosporcapitalelprincipaldelcrdito,elmontodelprstamootorgadoy
financiado. Es comn que el monto del gravamen (suma por la que se
compromete el inmueble, hastapor lacualresponder elbienanteunaeventual
ejecucin de la garanta) coincida con el monto del capital. No obstante, en
oportunidadeselgravamenseconstituyeinclusohastaporunmontomenoraldel
capital, probablemente porque el valor del inmueble no permite establecer como

gravamen un monto mayor. En estos casos se procura que la diferencia est

cubierta con otra garanta. Puede el monto del gravamen ser mayor que el
capital?
Alrespectoexistendiversasposiciones.Algunossostienenquenoesposiblefijar
por monto de gravamen una suma mayor a la del capital debido a la condicin
accesoria de la garanta. Si la responsabilidad hipotecaria fuese mayor que el
capital, la hipoteca estara garantizando en parte una deuda inexistente. En
aplicacindelprincipiodeaccesoriedad,sinoexistetalcrditonoexistehipoteca
en garanta del mismo. No compartimos esta posicin. Creemos que aquella
diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debera ser
entendidanocomounaobligacininexistentesinocomounaobligacinfutura.El
artculo1104permiteque lahipotecagaranticeobligaciones futuras.Seentiende
por obligacin futura aquella deuda que se derive como consecuencia de una
situacin previa vinculante o de ligamen preliminar entre las partes, que haga
suponerque ladeuda u obligacinexistir(CUEVA MORALES). As,la hipoteca
se establece por un monto mayor al del capital para que cuando proceda su
ejecucin asegure tambin la obligacin futura ello en nada afecta la
accesoriedaddelahipoteca(ALBALADEJO).
Para quienes consideramos que la hipoteca debe extenderse solo hasta por el
monto del gravamen que aparezca inscrito en Registros Pblicos, es
recomendable que elgravamen se establezcapor un monto mayoral delcapital
de forma tal que alcance para cubrir, entre otros, los intereses del crdito. No
obstante la hipoteca cubre intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo
dispuesto en el artculo bajo comentario el bien responder solo hasta cierto
lmite:elmontodelgravameninscritoenRegistrosPblicos.Msalldelimporte
delgravamen,elcrditonogozadepreferenciaalguna.Comoexplicaremosms
adelante,creemosquedeestaformasegeneraseguridadfrenteaterceros,frente
al deudor e incluso frente al acreedor, respecto de la responsabilidad del bien
garantizado.
2.Intereses
Losinteresestienenelcarcterdeunaprestacinaccesoriadelcrditoprincipal.
Deahque,atendiendoalcriterio de accesoriedad,la hipotecagarantizaelpago
delosinteresesquedevengueelcrdito.
Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca encuanto al crdito, y en
tantolosinteresessean"obligacionesgarantizadas"conlahipoteca,laobligacin
accesoriadepagodeinteresestambindebeserdeterminadaodeterminable.El
tipo de inters pactado debe consignarse, en principio, en el documento de
constitucin de la garanta hipotecaria e inscribirse en Registros Pblicos
(AVENDAO ARANA). La finalidad es que los terceros conozcan la
responsabilidad del bien hipotecado y, en caso de que el gravamen sea
determinable,conozcanloscriteriosparasudeterminacin.

Seencuentrancomprendidoseneltrmino"intereses"losinteresesmoratorios?
Ladudasepresentaporquelosinteresesmoratorios,cuyafinalidadesindemnizar
lamoraoretrasoenelpago,sedevengarnauncuandolostercerosdesconozcan
quesehaconstituidoenmora aldeudorhipotecario.Laconstitucinenmora no
figurar en RegistrosPblicos no obstante,sila hipotecacubrelos intereses (la
norma no distingue tipos de inters) se entendera que en dicha cobertura se
encuentrancomprendidoslosinteresesmoratorios.
ParaPeaBernaldodeQuiros,citadoporAvendaoArana,lahipotecanocubre
los intereses moratorios porque, U(...) lo que garantiza la hipoteca es el
cumplimiento normal de la correspondiente obligacin y tanto del principal como
de los intereses si se hubiesen estipulado pero no garantiza, en cambio,
ordinariamente, las consecuencias del incumplimiento, sea ese debido a dolo,
culpaomora.Llegadoelmomentodelvencimiento,lapasividaddeldeudor(ydel
acreedor)nodebeporsafectarelalcance(porsunaturalezafrenteaterceros)de
lahipoteca".
Por el contrario, para Avendao Arana los intereses moratorios s estaran
cubiertos con la hipoteca, en tanto la finalidad de esta es garantizar el
cumplimientodelasobligaciones hastaqueseproduzca elntegro delpago.Sin
embargo, no todos los intereses moratorios estaran comprendidos. Debido a la
especialidadypublicidaddelahipoteca,silostercerosnotienenformadeconocer
queeldeudorhaincurridoenmorayqueportantoseestngenerandointereses
moratorios,lahipotecanocubrirestos.Esdecir,seentenderncubiertossololos
intereses moratorios devengados cuya determinacin sea conocible por los
terceros. El mismo criterio debera aplicarse tratndose de cualquier tipo de
inters.
Enel Derechocomparadoexistenhasta tressistemasqueregulan lacobertuI ra
delosintereses:
a)Sistemadeampliacindehipoteca:lahipotecasologarantizaelcapitalynolos
interesesqueestegenere.Estosltimosconstituyenunnuevocrdito,cuyopago
estargarantizadoenlamedidaenqueseampleelmontodelahipoteca.
b)Sistemadetopemximo:lahipotecacubreunmontodeterminadodeintereses,
enfuncindeloscriteriosqueseestablezcanparasudeterminacin.Estesistema
hasidoadoptadoporlamayoradelaslegislaciones(Francia,Chile,Mxico,Italia,
Espaa).
c) Sistema de garanta indefinida: la hipoteca cubre todos los intereses que
devengueelcrditogarantizado,sinlmites.
NuestroCdigoCivilseacogealsistemadegarantaindefinida.SegnRoca
Sastre, elsistemadegaranta indefinida U(...)ofrece el inconveniente de quese
vayanacumulandointeresesimpagos,aumentandosucesivamente,pordesidiao
malafedelacreedor,elvolumendelaresponsabilidadhipotecaria,loquedificulta
contratarsobrelafincahipotecada,yaqueobligaraquienpretendahacerlocon
seguridad,aunaseriedeinvestigacionesparacomprobarlaverdaderacuantade
los intereses que queden por satisfacer, a fin de descontarlos del precio de la
adquisicin, todo ello provoca clandestinidad, imprecisin e inseguridad, o sea

falta de publicidad y especialidad. (...) En cambio, el sistema de tope mximo

elimina estos peligros e inseguridades, estimulando a la vez la diligencia del
acreedor con ventaja suya y del mismo deudor, pues a este le ser ms difcil
pagar al vencer el capital una gran masa de intereses acumulados adems,
impidequedeudoryacreedorseconfabulen,encontradeunposterioradquirente,
presentandocomonopagados,interesesqueenrealidadyaloestn".
Elartculo1099inciso3)sealaqueserequiereparalavalidezdelahipotecaque
elgravamenseadecantidaddeterminadaodeterminablesinembargo,elartculo
1107,cuyotenorhasidotextualmenterecogidodesuantecedenteelartculo1016
del Cdigo Civil derogado de 1936, seala que la hipoteca cubre el capital, los
intereses que este devengue, las primas del seguro y las costas del juicio.
Teniendo en consideracin ambos enunciados, cabe preguntamos si la hipoteca
cubre todas las deudas aun cuando estas excedan el monto del gravamen.
Existecontradiccinentreunanormayotra?,culesfinalmentelacoberturade
lahipoteca?
Sobreelparticularexisteundebaterespectodesilahipotecacubretodaladeuda,
as esta ltima sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros
Pblicososilahipotecacubreladeudahastaporelmontodelgravamen.
Quienes consideran que la hipoteca cubre toda la deuda, as esta ltima
sobrepaseelmontodelgravameninscritoenlosRegistrosPblicos,sealanque
el crecimiento del crdito debe ser determinable. De esta forma no se atenta
contra la especialidad de la hipoteca porque los terceros adquirentes de la
propiedad o segundos acreedores hipotecarios pueden determinar el monto del
crditoy del gravamensobrela basedela informacinregistra!.Almomentode
constituir la hipoteca debe establecerse el procedimiento para determinar el
crecimientodelmontodelcrditoydelgravamen(v.gr.eltipoylatasadeinters
pactado), con lo cual sueventual aumento ser susceptible de serconocido por
terceros.Asnose
.perjudicara a los terceros quienes, basados en la informacin registral, podran
determinarlacuantadefinitivadelahipoteca.
Discrepamosdeestaposicin.Delainformacinregistralnoesposibledeterminar
conexactitudelmontodelaresponsabilidadhipotecaria.Sibienesciertoexisten
an vigentes normas que exigen inscribir el monto del inters pactado
(ReglamentodelasInscripcionesdel21dediciembrede1936),ascomoalgunas
condicionesdel crdito(LeydeProteccinal Consumidor, aprobado porDecreto
LegislativoN716,modificadoporlaLeyN27768,queregulaladeterminacinde
las principales condiciones del crdito hipotecario), cualquiera de estas puede
variar y puede que dicho cambio no se vea reflejado en los Registros Pblicos.
Comosealamosaltratarlacoberturadelosintereses,laconstitucinenmoradel
deudor (salvo que se pacte la mora automtica y esta se desprenda del ttulo
archivadoy, o,del asientodeinscripcin),ascomootros gastosquecobranlos
acreedores (v. gr. penalidades, indemnizaciones), no aparecen inscritos en los
Registros Pblicos. Cmo determinar las costas y costos del proceso de
ejecucin de garanta? Cmo conocer con exactitud las condiciones del
prstamo que permitan la determinacin del crdito y del gravamen, cuando
inclusoparalainscripcindelahipotecasepuedeprescindirdela inscripcinde
documentosvinculadosalotorgamientodelcrdito?

Porotrolado,hayquienessostienenquelahipotecacubreladeudasolohastapor
el monto del gravamen inscrito en Registros Pblicos. Nos adherimos a esta
posicin. El crecimiento de la deuda est garantizado, pero solo hasta por el
monto del gravamen. Para quienes sostienen esta posicin, es conveniente
establecer el monto del gravamen por encima del monto del capital, dando un
margenparacubrirelcrecimientodelcrdito.Ellmitedelagarantaeselmonto
delgravamen,sinperjuiciodequeesteresultemenoralmontototaldeladeuda.
En ese caso, queda expedito el derecho del acreedor de exigir el pago de su
crdito incluso judicialmente, o ejecutar cualquier otra garanta constituida a su
favorenrespaldodedichocrdito.
Deunauotraforma,ambasposicionesbuscandarseguridadalaspartesyalos
tercerosyaseaestableciendocriteriosparadeterminarelmontodelcrditoydel
gravamen, o bien fijando un monto mximo determinado como gravamen.
Creemosqueestasegundaalternativaeslaquemejorcumpledichafinalidad.El
principio de especialidad de la hipoteca est destinado a evitar las hipotecas
ocultas,yahacerprecisos los derechos delaspartesy de terceros respectode
losbienes afectados (BORDA).La ideaesproporcionarseguridad a losterceros
adquirentesdelderechodepropiedaddelinmueblehipotecadoodeotroderecho
realsobrel(v.gr.derechodehipotecadesegundorango),favoreciendoconello
la circulacin de los bienes y propiciando el acceso al crdito en general
(AVENDAOARANA).Conocerelmontodelgravamenquerecaesobreunbien
permite determinar hasta por qusumasehacomprometidodichobienenfavor
deterceros.Sinoseconocieradichasuma,probablementeningntercerotendra
inters en comprarlo o, incluso, en recibirlo en garanta, por miedo a perderlo
frente al acreedor hipotecario preferente, restringiendo en gran medida el trfico
delosbienes.
Delmismomodo,sebuscaotorgarseguridadalpropietariodelbiengravado.Las
facultades de disposicin del propietario del inmueble hipotecado estarn
probablemente limitadas por la hipoteca anteriormente constituida. Si quiere
venderelbien,esposiblequeobtengaunpreciomenoralqueobtendrasielbien
est libre de gravmenes si quiere gravarlo con una segunda hipoteca
probablemente tendr que satisfacer condiciones ms onerosas. Ms an, si el
gravamenolasobligacionesgarantizadasdelaprimeraypreferentehipotecano
son determinadas o determinables, es poco probable que el propietario del bien
hipotecadopuedaofrecerconxitoelmismobienatercerosacreedores,puesel
valor del bien se agotara con la primera hipoteca que otorgase. Nadie querr
recibir dicho bien en garanta pues no tendra la certeza de que el mismo bien
puedasatisfacersucrdito.
Las distintas posiciones se han visto reflejadas en la jurisprudencia. La posicin
prevaleciente ltimamente en la Corte Suprema considera que el artculo 1107
debeserinterpretadoenconcordanciaconelartculo1099,inciso3),demodoque
lahipotecasolocubrahastaelmontodelgravamen.Lahipotecadeberesponder
por los conceptos a que alude el artculo 1107 (capital, intere.ses, primas y
costas), pero siempre dentro del monto del gravamen. "Ms all del importe del
gravamen hipotecario, el crdito del acreedor no goza de preferencia alguna.Es

poresemotivoqueenloscontratosdehipotecasesueleestablecerelmontode
ellaenunasumamayorqueladelcapitaladeudado".
No obstante, la jurisprudencia tambin ha establecido una tercera posicin.
"Resultaexigibleelcobrodesumamayorporlosconceptossealadoscuandose
renan en una sola persona el deudor de la obligacin y el garante hipotecario,
mas no cuando la hipoteca la constituye un tercero, a menos que se haya
garantizadoel capital, sin pactosobreintereses,costasycostos".Consideramos
irrelevante que el constituyente de la hipot~ca sea a su vez el deudor principal
paradeterminarlaextensindelahipoteca.Paraellonoesnecesariodeterminar
quinconstituylagaranta.
3.Primasdel.seguroycostasdeljuicio
Encasodequeelinmueblehipotecadoseencuentreasegurado,lasprimasqueel
acreedor hipotecario pague por dicho seguro tambin estarn cubiertas por la
hipoteca.
Anteunincumplimiento,elacreedorhipotecarioestfacultadoainiciarunproceso
de ejecucindegarantay solicitar laventa judicial del inmueble hipotecado (sin
perjuiciodelasformasextrajudicialesestablecidasporleyencasodeconstitucin
de hipoteca de ciertos bienes inmuebles). Todos los gastos procesales en que
incurraelacreedorhipotecarioafindeversatisfechosucrditoconlosingresos
obtenidos producto de la venta judicial del inmueble hipotecado, se encuentran
cubiertosporlahipoteca.
Ahora bien, es posible pactar en contra del artculo 11071 El artculo bajo
comentarionopermiteexpresamenteelpactoencontrario.ParaAvendaoArana
sseraposiblepactarencontrariopuestoquenosetratadeunanormadeorden
pblico. Esta norma existe en beneficio del acreedor hipotecario y este podra
renunciar a dicho beneficio. Adems, el artculo 1122, inciso 3), permite que el
acreedorrenunciealahipoteca."Siestoesas,esobvioquesepuederenunciara
la parte de la hipoteca que garantiza los intereses, las primas y las costas. Las
partes podran vlidamente pactar que la hipoteca no cubra los intereses que
genere el crdito principal, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las
costasdeljuicio,oquelagarantacubrasolamenteinteresesquesegenerenaun
determinado nmero de aos (...)". Del mismo modo, la Exposicin de Motivos
OficialdelCdigoCivilsealaquenadaimpidealaspartesdichopacto,yaquela
normabajocomentariosolotienecarctersupletorio.

DOCTRINA
DEZPICAZO,LuisyGULLN, Antonio.SistemadeDerechoCivil.Volumen11,
Tecnos, Madrid, 2001 CUEVA MORALES, Carlos. Hipoteca en garanta de una
obligacin futura o eventual. En: THEMIS Revista de Derecho,N 5, Lima, 1986
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111, volumen segundo,Si! edicin,
LibreraBosch,Barcelona,1983.AVENDAOARANA,Francisco.Laextensinde
lahipoteca.En:THEMISRevistadeDerecho,N26,Lima,1993Lacoberturade
la hipoteca. En: El Peruano, 23 de julio de 2003, p.18 PEA BERNALDO DE

QUIROS,Manuel.DerechosReales.DerechoHipotecario.Segundaedicin,Artes
Grficas Iberoamericanas SA, 1985,p. 427BIGIO, Jack, Exposicin de Motivos
Oficiales del Cdigo Civil, publicada por el Diario Oficial El Peruano, 12 de
noviembre de 1991,SeparataEspecial.ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho
Hipotecario,tomo111,Ed.Bosch,Barcelona1954.

JURISPRUDENCIA
"Elcontratodecancelaciny levantamiento dehipotecaquerecaudalapresente
demandaindicaensuclusulacuartaquelahipotecaqueseconstituyetienepor
objetogarantizarelpagodelasdeudasyresponsabilidadesengeneralquehasta
por determinada suma tiene o pudiera tener el deudor frente al banco por las
distintas operaciones que realice, precisndose que dicha hipoteca garantiza
igualmentetodadeudadeldeudorafavordelbancoporinteresescompensatorios
y moratorios, de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran
procedentes, y eventuales gastos, aun cuando por estos conceptos la
responsabilidaddeldeudorexcedieralasumadeterminada,deconformidadconel
artculo1107delCdigoCivil"
(Exp.N58898,Resolucindel27/04198,SalaCivilparaProcesosEjecutivosy
CautelaresdelaCorteSuperiordeLima).

HIPOTECAPARAGARANTIZARTTULOSTRANSMISIBLESPORENDOSOO
AlPORTADOR
ARTICULO 1108
La escritura de constitucin de hipoteca para garantizar ttulos trasmisibles por
endoso o al portador, consignar, adems de las circunstancias propias de la
constitucin de hipoteca, las relativas al nmero y valor de los ttulos que se
emitanyquegaranticenlahipotecalaserieoseriesaquecorrespondanlafecha
o fechas de la emisin el plazo y forma en que deben ser amortizados la
designacin de un fideicomisario y las dems que sirvan para determinar las
condicionesdedichosttulos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.144,886incs.5)y8),1097,1098,1099,1110
LEY27287 arts.1a28,34a47,63,240a245
Comentario
RicardoBeaumontCallirgos
1.Comentarioprevioa)Temadettulosvalores.
Las obligaciones: bonos, papeles comerciales y otros valores representativos de
deuda, si son emitidos al portador se transmiten por traditio o entrega si son
emitidos en forma masiva o en serie y a favor de persona determinada, como
corrientementeloes,setransmitenporcesindederechosconavisoalemisordel
ttulo valor para su anotacin en el registro o matrcula pertinente, y no por
endoso.(verartculos22.1,29.1Y263.2delaLeyN 27287).Lo mismoocurre
con las letras hipotecarias, (artculo 269.2). De forma tal que a modo de ver del
autor de estos pequeos comentarios, ha habido, desde tiempo atrs, una
confusinconceptual,alestimarquelasaccionesdelassociedadesannimas,las
cdulas,losbonosuobligacionesaqueserefiereelartculo304delavigenteLey
General de SociedadesN 26887 y otros ttulos representativos de derechos de
participacin o deuda, respectivamente, se endosan, entendiendo a esta
institucin, al endoso, como el medio tpico e idneo para transmitir el derecho
contenido en ellos. Falso. Error. Y tan cierto es lo afirmado, que tuvo que ser la
vigente Ley de Ttulos Valores N 27287, a travs de su Tercera Disposicin
Modificatoria(DisposicionesComplementarias)laquecorrigialmismoartculo93
de la Ley General de Sociedades N 26887, cambindole todo lo que en este
deca de endoso, endosante y endosatario, por cesin, cedente y cesionario, y
adems, obvio, del envo de una comunicacin por escrito a la sociedad
anuncindole la transferencia, para su anotacin por esta en la matrcula de
acciones a que se refiere su artculo 92 (BEAUMONT, pp. 241 a 243). As,
adems, lo decan los artculos29a 32 de laanteriorLey de TtulosValores N
16587.

Del artculo bajo comentario debe retirarse, adems, eso de "amortizar", porque
esto, que para algunos, errneamente, equivale a pagar, o pagar a cuenta,
realmentesignificaanular,inutilizarsegnCabanellas,"pasaramanosmuertas",
obvio, manos intiles. Y tambin, fideicomisario, vocablo antiguo y tambin
errneo, porque el fideicomisario, es el beneficiario del contrato bancario de
fideicomiso a quese refiere el artculo 241 de la Ley de Instituciones Bancarias,
Financieras y de SegurosN 26702 y nada tiene que ver con el tema. Debe
ponerserepresentante,comoyase ha corregido en losartculos 306 y ss. de la
nueva Ley General de SociedadesN 26887 al tratar el tema de la emisin de
obligaciones (BEAUMONT, p. 625) que son ttulos de deuda, al referir que son
condiciones necesarias de la emisin, la constitucin de un sindicato de
obligacionistas y la designacin por la sociedad de una empresa bancaria,
financieraosociedadagentedebolsaque,conelnombrederepresentantedelos
obligacionistas,concurraalotorgamientodelcontratodeemisinennombredelos
futurosobligacionistas.
b)Temademercadodevalores.
Escorrectoqueenlasjurisprudenciassealudaamercadodecapitales.Enefecto,
entrminosgenerales,mercadofinancieroeslarelacinentreagentesdeficitarios
y agentessuperavitarios en la cual intermedia una institucin financiera, llmese
banco,ensucasocajadeahorrosocajarural,propiamenteunafinancieraouna
compaadesegurosmercadodecapitaleseslamismarelacin,esdecir,entre
agentes deficitarios y agentes superavitarios en la cual no intermedia institucin
financiera de naturaleza alguna, sino que la relacin es directa y mercado de
valores tambin repite la misma relacin pero en la cual, para su vinculacin y
entendimientomercantil,seemitenvaloresnegociables,seaenttulo,llamndose
ttulos valores, es decir representados electrnicamente, denominndose
anotacionesencuentayregistro.
Nuestrapropuestadeartculo,hastaac,eslasiguiente:
Artculo 1108. La escritura pblica de constitucin de hipoteca para garantizar
ttulostransmisiblesporcesindederechosoalportador,consignar,ademsde
lascircunstanciaspropiasdelaconstitucindelahipoteca,lasrelativasalnmero
eimportedelosttulosvaloresqueseemitanyquesehallangarantizadosconla
hipotecalaserieoseriesaquecorrespondanlafechaofechasdelaemisinel
plazoylaformaenquedebenserpagadossusinteresesoredimidosucapitalla
designacin de un representante y las dems que sirvan para determinar las
condicionesdedichosttulosvalores.
2.ComentarioGeneral
Segn anota Max AriasSchreiber (p. 204), "el crdito obtenido mediante la
transmisindettulostransmisiblesporendosooalportador,nofueconocidopor
la legislacin romana ni colonial, teniendo su antecedente ms remoto para el
Per en el artculo 154 de la Ley Hipotecaria espaola", texto que inspir a los
legisladoresdelCdigoderogado.

Enefecto,elartculoacomentarhallasufuentelegislativaenelartculo1014del
CdigoCivilde1936,elmismoquesibienfuereproducidocasitextualmenteenel
vigente Cdigo Civil de 1984 en un primer momento present solo pequeas
variantesdetiposemntico,comoelcambiodelafrase"elplazoylaformaenque
handeseramortizados"por"elplazoylaformaenquedebenseramortizados"(el
resaltadoesnuestro),cambiosatisfactorioquecontribuyenlaprecisindeltexto
prescrito por la norma, resaltando con esto el hecho de la existencia de una
relacinobligacional de amortizar los ttulosvalores encuestin, los mismos que
deltextodelanormasustantivade1936seentiendequenosetratadecualquier
ttulo valor, sino de aquellos que representan deuda vinculada con inmuebles,
asuntoqueexplicaremosmsadelante.
En unsegundo momento, la innovacin de nuestro legislador de 1984 lo llev a
suprimir el ltimo prrafo, o mejor dicho, la ltima parte prescrita por el antiguo
artculo1014,elcualprecisaba:"losttulosseemitirnentalonarios".
Por otra parte, el Proyecto del Libro de Derechos Reales de la Comisin de
Reforma del Cdigo Civil, aprobado preliminarmente en abril del 2002, conserva
esta redaccin casi textualmente en su artculo 1096, realizando una pequea
modificacin que aclara el sentido terminolgico utilizado por el Cdigo Civil de
1984,aspectodelcualnosocuparemosluego.
Como bien advertimos de la lectura, el artculo que comentamos no hace
referenciaacualquierttulovalorefectivamente,haceunaprecisinydelimitacin
solo a aq!Jellos transmisibles por endoso o al portador, nota que nos obliga a
acudiralaLeydeTtulosValoresN27287,afindereconocereidentificarcules
son a los que hace referencia y en qu consisten o qu notas bsicas los
caracterizan.
Genricamente, entendemos por ttulo valor a los valores materializados que
representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estn destinados a la
circulacin y siempre que renan los requisitos formales esenciales que por
imperio de la ley les corresponda, segn su naturaleza (artculo 1.1, Ley N
27287).
Lamaterializacindelosvalores,esdecirelttulovalordocumento,esnecesario
para el ejercicio del derecho literal y autnomo que contiene. Siendo un
documento, tiene existencia material, consta en papeles escritos en los cuales
consigna el derecho, para cuyo ejercicio son sustanciales, sostiene Ferreyra
(citadoporMONTOYA,p.45).
Bsicamente,losttulosvalorespuedenserdetresclases:alportador,alaorden
ynominativos.
Elttulovaloralportadoresaquelquetienelaclusula"alportador'otorgandola
calidaddetitulardelosderechosquerepresentaasulegtimoposeedor.Estetipo
dettulosetransmiteporsimpletradicin(artculo22,LeydeTtulosValores).En

concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el

ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor
respondealanecesidadesencialdeltrficomodernodefacilitarlanegociacinde
todoelementopatrimonial,trtesedeobligacinodederechoreal.
Porsulado,elttulovaloralaorden,segnelartculo26.1delaLeyN 27287,es
el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona
determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por
endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento
(BEAUMONTyCASTELLARES,p.669)entreelendosanteyelendosatario,por
el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor
endosadoaeste,sustituyndoloporotraformalidadmecnicaoelectrnica,delo
quedebemantenerseconstanciafehaciente(verartculos26.3y215.1delaLey
N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba
expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse
conelnominativo,ttuloenquetambinfiguraelnombredeltitular".
Enefecto,ratificandoloanteriormentemanifestado,losttulosvaloresnominativos
son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su
titular. Esta clase de ttulos valores se transmiten por cesin de derechos. Para
que la transferencia del ttulo valor nominativo surta efecto frente a terceros y
frente al emisor, la cesin debe ser comunicada a este para su anotacin en la
respectiva matrcula o, en caso de tratarse de valor con representacin por
anotacinencuenta,lacesindebeserinscritaenlaInstitucindeCompensacin
yLiquidacindeValores,ICLV,correspondiente,sinperjuiciodelaslimitacioneso
condicionesparasutransferenciaqueconsteneneltextodelttulooenelregistro
respectivo,conformeelartculo29.2delaLeydeTtulosValores.
Delo expuesto, advertimos que elartculo1108 del Cdigo Civil hacereferencia
tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden,
excluyendodelanlisisalosttulosvaloresnominativos.
Noobstanteladeterminacinrealizada,anquedaunelementopordesentraar,
elcualsibienyahemosanotado,annohemosdesarrollado,estoes,elendoso,
modalidadbsicadetransmisindelosttulosvaloresalaorden.
Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de
transmisindelosttulosvaloresalaorden,auncuandoestospuedentransmitirse
vlidamenteporotrosmediosaestosotroslosdenominaramos,atpicos.
Elendosoesunnegocioaccesorio,unilateral,norecepticio,formal,generalmente
abstractoypuro,queseperfeccionaconlasimplecreacinyquesedirige,noya
ala transferencia delderechocartular, que surgeenformaautnoma encabeza
delossucesivospropietariosdeldocumento,sinoalatransmisindelttuloyque,
msprecisamente,documentadichatransmisin(GUALTIERIWINISKY,citados
porMONTOYA,p.141).

Delaprcticacomercial,observamos,queenpocasocasioneslatransferenciade
lalegitimacinnocoincideconladelapropiedaddeldocumentoydelatitularidad
delosderechosemergentessupuestoqueconocemoscomoendososimulado(1).
AgotadalaaclaracindelostecnicismosutilizadosporlanormadelCdigoCivil,
observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad
general referidaalaconstitucinvlidadelahipoteca,contenidaenlosartculos
1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems
aplicablesparaesteefecto.
Comosabemos,existentrestiposdehipoteca,todasellasreguladaspornuestro
Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria,
hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana
(artculos1369y1341desuCdigoCivil)ylaitaliana(artculos2818a2820desu
CdigoCivil),regulantambinlallamadahipotecajudicial(2),lamismaquenoes
considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que
condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o
bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca
sobrelosbienesdeldeudor.
La hipoteca ser voluntaria (artculo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por
acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien est
autorizadoparaesteefectoconformealey.
(1)Conformealartculo190deCdigoCivil:"Porlasimulacinabsolutaseaparentacelebrarun
actojurdicocuandonoexisterealmentevoluntadparacelebrarlo"mientrasqueexistirsimulacin
relativa:"CuandolasparteshanqueridoconcluirunactodistintodelaP'lrente",teniendoefecto(en
esteltimocaso)"entreellaselactoocultado,siemprequeconcurranlosrequisitosdesustanciay
formaynoperjudiqueelderechodetercero".
(2) Jack Sigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civl vigente slo regula dos clases de
hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo
para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo
2036."EnestesentidolaComisinRevisorahacesuyoslosfundamentosdelilustrejuristaManuel
SolfyMuro, quien sostieneque estahipoteca yanotiene defensores"(SIGlO,p. 26). Elartculo
2036delCdigoCivilde1852regulabatressupuestosparaestetipodehipoteca:amritodeuna
controversia,cuandosedeclaraqueexistehipotecacuandoporalgunacausaelacreedortemeno
serpagadodesucrditoycuandoeljuezalimponerunaobligacinlaaseguraconunahipoteca.

Bsicamente,losttulosvalorespuedenserdetresclases:alportador,alaorden
ynominativos.
Elttulovaloralportadoresaquelquetienelaclusula"alportador"otorgandola
calidaddetitulardelosderechosquerepresentaasulegtimoposeedor.Estetipo
dettulosetransmiteporsimpletradicin(artculo22,LeydeTtulosValores).En
concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el
ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor
respondealanecesidadesencialdeltrficomodernodefacilitarlanegociacinde
todoelementopatrimonial,trtesedeobligacinodederechoreal.

Porsulado,elttulovaloralaorden,segnelartculo26.1delaLeyN 27287,es
el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona
determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por
endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento
(BEAUMONTyCASTELLARES,p.669)entreelendosanteyelendosatario,por
el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor
endosadoaeste,sustituyndoloporotraformalidadmecnicaoelectrnica,delo
quedebemantenerseconstanciafehaciente(verartculos26.3y215.1delaLey
N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba
expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse
conelnominativo,ttuloenquetambinfiguraelnombredeltitular".
Enefecto,ratificandoloanteriormentemanifestado,losttulosvaloresnominativos
son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su
titular. Esta clase de ttulos valores se transmiten por cesin de derechos. Para
que la transferencia del ttulo valor nominativo surta efecto frente a terceros y
frente al emisor, la cesin debe ser comunicada a este para su anotacin en la
respectiva matrcula o, en caso de tratarse de valor con representacin por
anotacinencuenta,lacesindebeserinscritaenlaInstitucindeCompensacin
yLiquidacindeValores,ICLV,correspondiente,sinperjuiciodelaslimitacioneso
condicionesparasutransferenciaqueconsteneneltextodelttulooenelregistro
respectivo,conformeelartculo29.2delaLeydeTtulosValores.
Delo expuesto, advertimos que elartculo1108 del Cdigo Civil hacereferencia
tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden,
excluyendodelanlisisalosttulosvaloresnominativos.
Noobstanteladeterminacinrealizada,anquedaunelementopordesentraar,
elcualsibienyahemosanotado,annohemosdesarrollado,estoes,elendoso,
modalidadbsicadetransmisindelosttulosvaloresalaorden.
Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de
transmisindelosttulosvaloresalaorden,auncuandoestospuedentransmitirse
vlidamenteporotrosmediosaestosotroslosdenominaramos,atpicos.
Elendosoesunnegocioaccesorio,unilateral,norecepticio,formal,generalmente
abstractoypuro,queseperfeccionaconlasimplecreacinyquesedirige,noya
ala transferencia delderechocartular, que surgeenformaautnoma encabeza
delossucesivospropietariosdeldocumento,sinoalatransmisindelttuloyque,
msprecisamente,documentadichatransmisin(GUALTIERIWINISKY,citados
porMONTOYA,p.141).
Delaprcticacomercial,observamos,queenpocasocasioneslatransferenciade
lalegitimacinnocoincideconladelapropiedaddeldocumentoydelatitularidad
delosderechosemergentessupuestoqueconocemoscomoendososimulado(1).
AgotadalaaclaracindelostecnicismosutilizadosporlanormadelCdigoCivil,
observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad
general referidaalaconstitucinvlidadelahipoteca,contenidaenlosartculos

1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems

aplicablesparaesteefecto.
Comosabemos,existentrestiposdehipoteca,todasellasreguladaspornuestro
Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria,
hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana
(artculos1369y1341desuCdigoCivil)ylaitaliana(artculos2818a2820desu
CdigoCivil),regulantambinlallamadahipotecajudiciaj(2),lamismaquenoes
considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que
condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o
bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca
sobrelosbienesdeldeudor.
La hipoteca ser voluntaria (artculo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por
acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien est
autorizadoparaesteefectoconformealey.

(1)Conformealartculo190deCdigoCivil:"Porlasimulacinabsolutaseaparentacelebrarun
actojurdicocuandonoexisterealmentevoluntadparacelebrarlo"mientrasqueexistirsimulacin
relativa:"Cuandolasparteshanqueridoconcluirunactodistintodelapqrente",teniendoefecto(en
esteltimocaso)"entreellaselactoocultado,siemprequeconcurranlosrequisitosdesustanciay
formaynoperjudiqueelderechodetercero".
(2) Jack Bigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civil vigente slo regula dos clases de
hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo
para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo
2036."EnestesentidolaComisinRevisorahacesuyoslosfundamentosdelilustrejuristaManuel
Solf yMuro,quien sostienequeestahipoteca yanotiene defensores"(BIGIO,p. 26). Elartculo
2036delCdigoCivilde1852regulabatressupuestosparaestetipodehipoteca:amritodeuna
controversia,cuandosedeclaraqueexistehipotecacuandoporalgunacausaelacreedortemeno
serpagadodesucrditoycuandoeljuezalimponerunaobligacinlaaseguraconunahipoteca.

Lahipotecaserlegal(artculos11181121C.C.)cuandonazcadelaley.Estetipo
dehipotecaseestablecedeplenoderechoyseinscribedeoficio.
Porltimo,lahipotecaserdecdula(artculo1108C.C.)(3)cuandoprovienede
la voluntad unilateral, la misma que se constituye para garantizar los crditos
obtenidos mediante la emisin de ttulos valores transmisibles por endoso o al
portador. Este tipo de hipoteca presume la indeterminacin de la persona del
acreedor.
Comohabamosadvertido,elartculo1108denuestroCdigoCivilesunanorma
tuitiva,complementariadelanormatividadgeneralreferidaalaconstitucinvlida
delahipoteca,masnodecualquierhipoteca,puescomonosdejaconcluireltexto
delartculoencomentario,esteserefierealahipotecadecdula(4),lamismaque
en su constitucin debe observar, al margen de los requisitos ordinarios para la
constitucindeunahipotecavoluntaria,algunosrequisitosadicionales,enfuncin
de su naturaleza especial, observables como forma solemne o ad solemnitatem
(artculo144C.C.)enlaescrituradeconstitucin,comoson:

1. Que se determinen elnmero yel valordelos ttulos emitidosygarantizados

con la hipoteca. Este requisito, lo que garantiza, es el valor fijo (seguridad) que
tomarn aquellos que obtengan la transmisin del ttulo valor por endoso o
tradicin.
2. Que se consigne la serie o series correspondientes a los ttulos valores
garantizadoscon la hipoteca.Estocon el propsito de individualizar e identificar
plenamentelosttulosreferidos.
3.Queseconsignelafechaofechasdelaemisin,situacinimportanteparalos
futurostomadoresdelosttulos.
4. Que se precisen el plazo y la forma en que debenser amortizados los ttulos
valores garantizados por la hipoteca, cuestin de particular importancia para los
futurostomadores.
5.Ladesignacindeunfideicomisario,sujetoencargadodelafiscalizacindelas
operaciones tanto jurdicas como econmicas. El Proyecto de Reforma del Libro
delosDerechosRealesmantieneestadisposicin,noobstantelocualyanohace
mencin a un fideicomisario(5) (trmino de difcil comprensin)(6), sino "a la
designacindeunrepresentantedelostenedoresdelosttulos"(artculo1096del
Proyecto),textoquecopialapropuestadelCdigoCivilitaliano(artculo2831)Yel
artculo 325 (BEAUMONT,p.643ss.)y demspertinentesdela LeyGeneralde
SociedadesN 26887.

(3)ElCdigoCivilsuizode1907disponeensusarticulos793al794,quelagarantainmobiliaria
puedeserconstituidabajolaformadehipoteca,decdulahipotecariaodecartasderenta.
(4)MarceloPlaniolyJorgeRipertmanifiestanque"elpropietariodeuninmueblepodracrearpor
adelantado, antes de tomar el prstamo, ttulos a la orden o al portador, garantizados por una
hipoteca. ttulosque pudieraconservaren supodermientraspudiereprescindir delcrditoyque
pondraencirculacinamedidadesusnecesidades,comounbaNueroexpidechequescontrasu
propiacaja"(PLANIOLyRIPERT,p.846).LucreciaMaischVonHumboldt(p.162)denominaala
hipotecadecdula.tambin,comohipotecadecrditoinmobiliario.

6.Losdemsdatosquesirvenparadeterminarlascondicionesdedichosttulos,
prescripcin genrica que busca contemplar todos los supuestos que puedan
derivarsedeestarelacinhipotecaria.
De lo expuesto hasta ahora, y de la lectura analtica del Cdigo Civil, podemos
advertir lafaltadesistemtica observadaentodoel ttuloreferenteala hipoteca
(MAISCHVONHUMBOLDT,p.268).
Enefecto,laubicacindeestetipoespecialdegarantahipotecariaal interiorde
las disposiciones generales de la hipoteca, no se condice con la regulacin
razonadaytcnicaqueseobservaenelrestodelLibrodelosDerechosReales.
As, nos resulta extrao del legislador de 1984, que regulando genricamente la
hipotecavoluntaria,atendiendoasuespecialidad,leotorgauncaptuloaparteala
hipotecalegal (artculos1118al1121delC.C.)ynoasa lahipotecadecdula,
que nosolo no encuentrasu especialidad,sinoque,comoya loanotamos,halla

mnimamente regulacin al interior de las "Disposiciones Generales de la

Hipoteca", error que repite el Proyecto de Reforma (artculo 1096 del Proyecto).
Sinduda,nosparecequeallegisladorselehaolvidadolaimportanciadeestetipo
dehipoteca(decdula),lamismaqueenelCdigoCivilde1936,almargendel
artculo 1014, mantena su fuerza en la regulacin detallada de los bonos
hipotecarios (artculos 1802 a 1815 del C.C. de 1936), principal ttulo valor que
acciona y fundamenta la hipoteca de cdula. Hoy contamos tambin, para este
efecto, con el denominado ttulo de crdito hipotecario negociable, ampliamente
reguladoporlanuevaLeydeTtulosValores,LeyN 27287,ensusartculos240
al245,modificadosparcialmenteporlaLeyN 27640.
En efecto, el artculo 240.1 de la Ley de Ttulos Valores expresa: "El Ttulo de
Crdito Hipotecario Negociable se expedir a peticin expresadel propietario de
un bien susceptibledesergravadoconhipoteca yque est inscrito en cualquier
Registro Pblico, por acto unilateral manifestado mediante escritura pblica. El
representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedi
cindelTtulodeCrditoHipotecarioNegociable",elmismoqueseexpedirsolo
despusdeconstatarlainexistenciadecargasogravmenesquepesensobreel
inmueble.

(5)TrminoampliamentecriticadoporMaxAriasSchreiberPezet(p.205).Elautormanifiestaque
deberacambiarseestaexpresinpor"personaquefiscalizalaoperacin".
(6) Lucrecia Maisch Van Humboldt (p. 162), define fideicomisario as: "Institucin decrdito que
velasisecumplenonolascondicionesofrecidasenlaescriturapblicadeemisindelosttulos
valores. Cautela los intereses de los bonistas quienes no estn en la capacidad de controlar
personalmenteelcumplimientodelascondicionesestipuladas."

Finalmente en vista de la enorme importancia que hoy en da ha cobrado el

acceso al "sueo de la casa propia", principalmente promovido por el Supremo
Gobierno, la emisin de las llamadas "letras hipotecarias'(7) se ha incrementado
enormementefundamentandolaimportancianosolodeestosttulos,sinotambin
delagarantahipotecariaqueinvolucraenatencinaloexpuesto,consideramos
necesaria,pormritoysistemticajurdica,laregulacindelahipotecadecdula
enuncaptuloaparte,fueradetodaconsideracingeneralobienfueradelCdigo
Civil en la Ley General del Sistema Financiero, Bancario y de Seguros, Ley N
26702, artculo 236, principal accionante para la emisin de las "letras o bonos
hipotecarios'.

DOCTRINA
MUROP.A.ManualdeDerechosRealesdeGaranta:Prenda,Hipoteca,Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999 VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995 BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de

1984. Cultural Cuzco, Lima 1998 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En:
REVOREDODEDEBACKEY,Delia.Cdigo
Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Comisin Encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985 MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia.LosDerechosReales:concordadoconlaConstitucinde1979,Primera
edicin. Editorial Sesator, Lima 1980 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge.
TratadoPrcticodeDerechoCivilfrancs.GarantasReales,Segundaparte,tomo
XIII. Cultural S.A., La Habana 1942 ARIASSCHREIBER PEZET, Max,
CARDENAS QUIROS, Carlos, ARIASSCHREIBER M., Angela y MARTINEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998 MONTOYA MANFREDI, Ulises.
ComentarioalaLeydeTtulosValores,Quintaedicin.EditorialSanMarcos,Lima
1997 BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de
Sociedades. Gaceta Jurdica, Lima 2002 BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo y
CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores.
Gaceta Jurdica, Lima 2002 CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Las letras
hipotecarias. En Gaceta Jurdica, Seccin de Actualidad Jurdica, tomo VI, Lima,
junio1994.

(7)MayordesarrolloalrespectoenMaxAriasSchreiberPezet/CarlosCrdenasQuiros/ngela
AriasSchreiber M. / Elvira Martfnez Coco. (pp. 247 a 265). Sobre lo mismo revisar tambin
RolandoCastellares Aguilaren GacetaJurdica Seccin ActualidadJurfdica.TomoVI. Junio de
1994pp.47Yss.

JURISPRUDENCIA
"La hipoteca proveniente de la voluntad unilateral, llamada tambin hipoteca de
cdulas,estdestinadaagarantizarttulostransmisiblesporendosooalportador,
encuyocasosedebenhacerconstarenlaescrituralosdetallesdelaemisinde
susttulos,quepuedenserbonos,cdulasuotrosttulosdedeuda,conloscuales
se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de
intersyelrespaldodegarantahipotecaria"
(Cas. N 72398Arequipa,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,21/01/99,
p.2514).
"Laescriturapblicadecrditohipotecarioquegarantizaelpagodelasdeudasy
responsabilidades en general, como pagars, descuentos, aceptaciones,
advanced accounts, avales, crditos en cuentas corrientes, crditos
documentarios, trmites, etc no se constituye exclusivamente para garantizar
ttulotransmisibleporendosooalportador.
Cuando se constituye hipoteca para garantizar derechos y responsabilidades en
general, no resulta aplicable lo establecido por el artculo 1108 del Cdigo Civil,
quesoloresultapertinentecuandolahipotecahasidoconstituidaparagarantizar
exclusivamentettulostransmisiblesporendosooalportador"
(Cas. N 88495LaLibertad,NormasLegales N 255,p.A9).

"Elartculo1108serefierea lahipotecaqueseconstituyeparagarantizarttulos
transmisiblesporendosooalportador,estoesbonosocdulashipotecariascuya
emisinrequieredeunfideicomisario"
(Cas. N 349T97Arequipa,ElPeruano,14/03/98,p.506).
"Si el contrato de hipoteca prev la cobertura de deudas futuras que pudieran
resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicacin a garantizar
ttulostransmisiblesoporendosos"
(Cas. N 32094.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.365).
"La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y
determinada,ytambinparagarantizarunaobligacinfuturaoeventual.Cuando
dichagarantarealhasidoconstituidaporunaempresaparagarantizarlaslneas
de financiamiento que mantena con una institucin financiera, no resulta de
aplicacinloprevistoenelartculo1108delCdigoCivil,porquelahipotecanose
constituypara garantizarttulotransmisible porendosoo alportador,siendode
aplicacin lo previsto en el artculo 187 del Decreto Legislativo nmero 637 Ley
General de InstitucionesBancarias, Financieras y de Seguros, que dispone que
los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o
financiera respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas,
existentesofuturas,asumidasparaconellaporquienlosafecteengaranta"
(Cas. N 105999. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
366).
"El artculo 1108 del Cdigo Civil regula la hipoteca proveniente de la voluntad
unilateral llamada tambin hipoteca de cdula, cuyo antecedente es el artculo
1114delCdigoCivilderogado,queporunerrordesistemticanoselehadado
un captulo aparte, lo que produce confusin en sus alcances, y que est
destinadaagarantizarttulostransmisiblesporendosooalportador,encuyocaso
sedebenhacerconstarenlaescrituralosdetallesdelaemisindeestosttulos,
quepuedenserbonos,cdulasuotrosttulosdedeuda,conloscualesserecauda
dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de inters y el
respaldodegarantahipotecaria.Dichanormanoesaplicablecuandosetratade
letrasdecambiorespaldadasporhipoteca,porserestosttulosvaloresdistintosa
ttuloshipotecarios"
(Cas. N 12398 Cdigo Civil13 x 1 Ediciones Legales 1ra. edicin Lima,
2002).

HIPOTECASOBREPLURALIDADDEINMUEBLES
ARTCULO1109
El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podr, a su eleccin,
perseguir a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun cuando hubieran
pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras
hipotecas. Sin embargo, el juez podr, porcausa fundada, fijar un orden para la
ventadelosbienesafectados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1097,1102,1143
Comentario
MarcoBecerraSosaya
Elartculobajocomentariopuedeserdesdobladoendosextremos:a)porunlado,
se plantea la facultad que tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los
bienes inmuebles que garanticen la obligacin y b) se faculta al juez para que
luego de realizar la evaluacin pertinente sobre la base de la causa invocada,
decidasobreelordendeprelacinenlaventadelosbienes.
1.Derechodepersecucin
Una de las notas principales que caracterizan al derecho real de hipoteca es
justamenteelderechodepersecucinesdecir,lafacultadquetieneelacreedor
de la obligacin garantizada para pretender la enajenacin forzosa del inmueble
auncuandoestehubieresidotransferidoauntercerooexistierenotrashipotecas
quegravanelpredio.
.
Como sabemos, el hecho de gravar un inmueble con una hipoteca, no es bice
paraqueseprocedaalaenajenacindelmismo,nitampocoparaquesevuelvaa
gravar(verartculo1113delC.C.).Enelprimercaso,eladquirenteseconvertir
endeudorhipotecarioporelsolohechodelaadquisicin(1),ydebersoportarel
gravamenyeleventualremate(hastaporelmontoqueapareceenelRegistro).
(1) Ciertamente, la venta de finca hipotecada, como se le conoce comnmente en el derecho
espaol al hecho de transferir una casa hipotecada, implica que quien adquiere la casa se
convierteen"deudorhipotecario',justamenteporquelacasaquecomprsoportaungravamen,y
por ello, slo responder ante el acreedor con la casa que adquiri y hasta por el monto de la
hipotecasinperjuiciodeesto,elvendedordelacasahipotecadasiguesiendo"deudorpersonal"y
responder aundespusdelaventadelacasacontodosupatrimoniorestante,salvoqueala
pardelaventahayacelebradounacesinparaqueeladquirentedelpredioseconviertatambin
endeudorpersonalellorequiereobviamentedelaanuenciadelacreedor.Debemosdejarsentado
queamortificadolIevarloaproceso. Sin embargo,a findepresionarloyaguisadecastigo,el
acreedor decidepediral juezlaventadelacasaenqueDiegohabita consufamilia, oacasoel

inmuebleenquetienesunegocio,peseaqueexistenotrosbieneshipotecadosasufavorycon
losquecubresinmayorproblemaelcrditoqueseleadeuda.

En el segundo caso, los nuevos (es decir, posteriores) acreedores hipotecarios,

debernsoportarelhechodequeyaexistaunahipotecainscritaantesquelade
ellos,laqueobtieneunapreferenciaparalasatisfaccindelcrdito.
Siendoas,anteelincumplimiento,elacreedortienelafacultaddedirigirsecontra
el deudor de la obligacin o deudor personal o en el caso de que se haya
transferido el inmueble, contra el deudor hipotecario (vase artculo 1117 del
CdigoCivil).Peroadems,silahipotecarecaesobrevariosinmuebles,puedeel
acreedorperseguiratodoslosinmueblesoalquearbitrariamenteseleocurra,sin
importarelquedichopredioyacorrespondaenpropiedadaunterceroypuedan
existirotrosbienesconlosquesecubreelcrditoyqueansondepropiedaddel
deudor personal o incluso, puedeel acreedoroptar porperseguira un inmueble
que soporta otros gravmenes el artculo solo refiere a otras hipotecas, con lo
quepodraperjudicaraotrosacreedoresinnecesariamentesiesqueexistenotros
bienessincargasyquealcanzanparacubrirelcrdito.
Como podr advertirse, este artculo regula propiamente uno de los efectos
principalesdelaindivisibilidaddelahipoteca,lqueentrminosgeneralesimplica
para este caso en particular que todos los inmuebles hipotecados responden
anteel incumplimiento deldeudor (salv manifestacin encontrariopor partedel
acreedor) aun cuando la obligacin garantizada se hubiere extinguido
parcialmente.
Ahorabien,estaactituddelacreedor,basadaenunafacultadqueledispensala
primera partedel artculo,sinduda se nospuede aparecercomoinjusta, osi se
quiere,podemoslIevarlainclusoaloslmitesdelejercicioabusivodelderecho.Por
talmotivo,elordenamientonohaqueridoquelafacultadpersecutoriadelacreedor
seairrestricta,yhaprevistocomoveremosenelapartadosiguienteunlmitecon
pronunciamientoensedejudicial.
2.LimitandoelpOderdelacreedor
Este es un ejemplo que probablemente retrate muchos de los casos que se
ventilan hoy en elPoderJudicial. Diegoobtuvounmutuodinerario ascendentea
US$ 45,000.00. Como su economa atraves por momentos difciles, se vio
obligadoadilatardemanerabastantegraveelpagoasuacreedor,quienporese
hechorompelasprobablesrelacionesamicalesconlydecidenotablemente
nuestrojuicioauncuandofuerabastantetil,alaluzdelalegislacinvigente(art.
2019delCdigoCivil)estacesinparatransferirlacalidaddedeudorpersonaldel
vendedor hacia el comprador de la casa no es inscribible en el registro de la
propiedad inmueble, pues la misma opera en el plano netamente obligacional o
crediticioesdecirque,lacesincomotal,carecedetrascendenciarealpuesno

modificalasituacinjurdicadelinmueblequesiguegravadohastaporunmismo
montoyafavordelmismoacreedor.
Lasegunda partedelartculobuscajustamenteevitarestasituacin de abuso,y
recoge la facultad del juez para que luego de la evaluacin pertinente, habiendo
concluido a partir de su poder discrecional, que la causa invocada por el
emplazadoameritaporsuparteelestablecimientodeunaprelacinparalaventa,
aslodispone.
Nteseconrelacinaestasegundaparteque:
a)Seestablecenicamenteunafacultaddeljuezparadeterminarelnuevoorden
para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado
necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable. Como hemos
dicho, eljuezdeberevaluar entre todosloscomponentesdela relacin jurdica
sustantiva, as como procesal, la suficiencia del argumento invocado por el
emplazadoenlaejecuciny,
b) Debe quedar claro que el artculo comentado, nicamente le permite al juez
establecer un orden en la venta de los inmuebles hipotecados, de lo que se
entiendequeelacreedorsiemprepudodirigir laaccinrealenraznatodoslos
inmueblesgravados, loquesucede es queentreestos,el juez podradecidirun
orden parasu venta.En el ejemplo anterior, si con la venta de los dos primeros
inmuebles se paga la deuda al acreedor, Diego podra haber perdido las dos
tiendas que tena en un centro comercial, pero su familia sigui habitando la
viviendadesiempre.
Borda(2) justifica la admisin de esta figura de la siguiente manera: "La
solucin es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente abuso,
sueleelegirelinmueblequemsperjuiciosocasionealdeudoroauntercero.De
una manera general puede afirmarse el principio de que cuando la ejecucin de
algunodelosvariosinmuebleshipotecadospuedeocasionarperjuiciosaldeudor
oauntercero,eljuezestautorizadoafijarelordenparalaventadelosbienes
gravados. Es unanorma moralizadora y una aplicacin concreta de la teora del
abusodelderecho...".
(2) Citado en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, a propsito de su comentario a la
modificacinintroducidaenelart.3113delCdigoCivilargentino.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER.PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo VI, Derechos Reales de Garanta, Gaceta Jurdica, Lima, 2002
EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CODIGO CIVIL DE 1984, Diario Oficial "El
Peruano", Publicada el 9 y 12 de noviembre, 1990. PEA BERNALDO DE
QUIRS, Manuel. Derechos Reales, Derecho Hipotecario, Tomo 1/, Tercera
edicin, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. PEREZ VIVES Alvaro,

Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot,

1999.

PRDIDAODETERIORODELBIENHIPOTECADO
ARTCULO1110
Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten
insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligacin aunque no est
vencidoelplazo,salvoquesegaranticeestaasatisfaccindelacreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.181ne.3),1314,1315
LEY26702 art.175ne.2)
Comentario
RicardoBeaumontCallirgos
Estenumeral,cuyoantecedenteloencontramosenelartculo1021delderogado
CdigoCivilde1936,regulaunodelosderechosmsinteresantesalinteriordela
relacinhipotecaria.
ElantiguoCdigoCivilde1852prescribaestesistemaensuartculo2029,donde
lo regulaba con mayor amplitud en comparacin al vigente artculo 1110. Dicho
textoestablecaquesilosbieneshipotecadossedeterioranporfraudeoculpadel
deudor,demodoquequedeninsuficientesparacubrirlaresponsabilidad,podrel
acreedorpedirporsuorden,oelcumplimientodelahipotecahastaigualarelvalor
menoscabado, o del depsito de la casa hipotecada, o el cumplimiento de la
obligacinprincipal,aunquenosehayavencidoelplazo.
Comparativamente,elCdigoCivilde1936nodistinguisieldeteriorosedebaa
fraudeoculpadeldeudor,eliminabalaposibilidaddelcomplementodelagaranta,
imponiendo una sancin ms severa, como lo fue en un momento, el
cumplimiento de la obligacin principal, aunq ue no hubiese vencido el plazo
(artculo1021delC.C.).
ElCdigoCivilvigente,auncuandomantieneelsentidoestablecidoporelCdigo
de 1936, aportaalgunasinnovaciones amplala proteccin del acreedorcuando
estecorraelriesgodequesucrditosedebiliteporlaprdidaodeteriorodelbien
afectado como garanta, en comparacin con su antecesor, que nicamente
estableca el deterioro del inmueble, omitiendo la situacin de la prdida del
mismo. Unasegundainnovacindelartculovigentelo constituye la salvedad en
caso de que, por prdida o deterioro de la garanta, se haga insuficiente para
respaldar el crdito, supuesto en el cual el deudor puede aplicar una nueva
garantarealopersonalquesatisfagaalacreedor.Lasancindelcumplimientode
la obligacin, aunque no estvencido el plazo,se mantiene desde el Cdigo de
1852.

Paraaplicarlasancindel"cumplimientodelaobligacinprincipal,sernecesario
que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique
tandrsticamedida" (ARIASSCHREIBERyCRDENASQUIROS,p.208).Esta
norma,protestaLucreciaMaischVonHumboldt(enREVOREDO,p.270),legisla
solo una facultad del acreedor hipotecario: la de solicitar el cumplimiento
anticipado de la obligacin, sin ocuparse de otros importantes derechos que s
figuran en otros Cdigos, como son: el de transferir el crdito hipotecario el de
solicitar judicialmente la cesacin de actos materiales que tiendan a destruir el
inmuebleel de efectuarunasubrogacin y elderenunciara suderecho realde
hipoteca.
Presente en este artculo, parte de lateorageneral delriesgo, conviene a todas
lucescontemplaralgunasconsideracionesalrespecto,enloquedenominaremos
teoradelriesgoenlosderechosrealesdegaranta.
El riesgo de una cosa, segn Alfonso Prez Mariano (p. 392), es un concepto
vinculado exclusivamente al campo de los derechos reales, pues se refiere a la
relacin existente entre el propietario y la cosa. Sesupone que el propietario de
unacasaquedadisminuidoensupatrimonioporlaprdidadeesta.
Si lacasasepierde porcualquier causa,ser de aplicacin el principio resperit
domino,segnelcuallacosasepierdeparasudueo.
Aqu, resultapreciso aclararcundodebeconsiderarse perdido elbien, situacin
jurdica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su
"destruccirl',queasuvezpuedesertotaloparcial.
El artculo 1137 del Cdigo Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirselaprdidadelbien.Estosson:
1.Porpereceroserintilparaelacreedorpordaoparcial.
2.Pordesaparecerdemodoquenosetengannoticiasdeloauntenindolas,no
sepuedarecobrar.
3.Porquedarfueradelcomercio.
Deestos,laprdidadelinmuebleobjetodelahipotecaseproducealconfigurarse
elinciso1)antesnumeradodelartculo1137delCdigoCivil:pereceroserintil
paraelacreedorpordaoparcial.
Respectodeladestruccinestaserparcialcuandosubsistapartedelinmuebley
aunseaposiblecontinuarafectadoporlahipoteca.Ladestruccinsertotalenel
casodequeladestruccindelbienseaplena,eliminandocompletamentealbien.
En atencin a la destruccin, cierto sector de la doctrina enfrenta el desgaste
normal del bien a causa de su administracin ordinaria con el concepto de
deterioro, a fin de obtener el derecho de reembolso antes del plazo, caso en el
cual segncontesta Georges Ripert (citado por TORRES VSQUEZ, p. 654) no
es posible, ya que el propietario no ha hecho ms que usar el derecho de
administracin del bien y del goce que le queda, pese a la existencia de la
hipoteca.
En consecuencia, para efectos de este artculo debemos entender el deterioro
comoaquelqueafectaalbienhacindoloinsuficientecomogarantantimamente

vinculadoslosconceptosdedestruccinydeteriorodelbien,resultainteresantela
experiencialegislativacomparada,conrelacinalahipoteca,temaquenosocupa
principalmenteenesteanlisis.
Sin duda, el Cdigo Civil argentino es el que mejor regula esta figura, en tanto
otros cuerpos legales, como el italiano, lo disciplinan de manera genrica al
numerarlossupuestosdeextincindeestainstitucin(hipoteca).
ImportantessonlossupuestosdelCdigoCivilargentinoiniciaelrgimenconsu
artculo 3195, el cual prev que si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos
sondestruidos,lahipotecasolosubsistesobreelsueloynosobrematerialesque
formaban el edificio, agregando notablemente el legislador argentino que si el
inmuebledestruidoesreconstruidovuelveagravarlo.
Nuestro rgimen es plenamente opuesto a esta la ltima prescripcin de la ley
argentina, ya que el artculo 1110 prev el cumplimiento anticipado de la
obligacin o la sustitucin de la garanta, sin admitir el retorno a la hipoteca
extinguidapordestruccindelbien.
Otrode losartculosdelCdigoCivilargentinoquenosresulta interesante,esel
artculo 3194, que prescribe que la hipoteca se extingue cuando el que la ha
concedidonotenasobreelinmueblemsqueunderechoresolubleocondicional,
ylacondicinnoserealizaoelcontratoporelqueadquiriseencuentraresuelto.
El artculo 3159 del Cdigo Civil argentino, con una frmula mejor que la de
nuestro legislador, regula loreferenteal deteriorodebienhipotecado, sealando
que cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble
hipotecado se encuentre disminuido a trmino de no dar entera seguridad a los
acreedoreshipotecarios,estospodrn,aunquesuscrditosseancondicionaleso
eventuales,pedirlaestimacindelosdeterioroscausadosyeldepsitodeloque
importen,odemandarunsuplementoalahipoteca.
Respecto de la sancin de cumplimiento anticipado de la obligacin como
sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la
obligacin antes de que venza el plazo sin embargo por mandato del propio
Cdigosustantivoestareglahallasuexcepcinenlahipoteca.
Conformeelartculo181inciso3)delCdigoCivil,silasgarantasdisminuyenpor
actopropiodeldeudorodesaparecieranporcausanoimputableaeste,sepierde
el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por
otras o equivalentes a satisfaccin del acreedor. A este respecto, la doctrina
mayoritariasostienequenoexistecoherenciaentrelosartculos181inciso3)del
Cdigo Civil y el apenas referido artculo 1110, bajo comentario. Como puede
observarse, ambos hacen referencia a la prdida del plazo, con la diferencia de
queelartculo181inciso3)contempladoshiptesisperfectamentediferenciadas:
la disminucin de la garanta por acto propio del deudor, y la desaparicin de la
misma aun cuando se produzca por causa no imputable a este. Siendo que el
artculo1110nohacedistingoalgunoentreimputabilidadeinimputabilidad(1)en
elfuturohabraquesalvarestaincongruencia,suprimiendoelinciso3)delartculo

181 y conservando, como regla general, el dispositivo bajo comentario (ARIAS

SCHREIBERyCRDENASQUIROS,pp.208209).
Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 271), expresa que mejor
habrasidoadaptarlafrmuladelaPonencia,lacuallegislabaestederechoensu
artculo 353, en diez incisos, en cuyo inciso 6), se ocupaba del cumplimiento
anticipadodelaobligacin,perosoloenelcasodequelaprdidaodeteriorode
losinmuebleshipotecadosnoseadebidaacasofortuitoofuerzamayor.
"Esta posicin est ms de acuerdo no solo con el principio de equidad sino
tambinconelpreceptoobligacionalquesancionalairresponsabilidaddeldeudor
porprdidao deteriorodel bien, debidoa,casofortuito ofuerzamayor, artculos
1314 y 1315 del Cdigo Civil" (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p.
271).
Finalmente el artculo en comentario hace referencia a la posibilidad de ofrecer
otra garanta a satisfaccin del acreedor, cuando la garanta hipotecaria resulte
insuficiente por prdida o deterioro. Creemos que esta vez nuestro legislador
complementabienelsupuestorecogidodesdeantesenelCdigode1936.
Nada obliga segn se desprende del texto a que la nueva garanta
necesariamente deba ser real, motivo por el cual esta nueva garanta podr ser
real o personal de modo indiferente, interesando nicamente que satisfaga el
intersdelacreedor.
Terminemoselcomentarioaesteartculo1110delCdigoCivil,transcribiendo,de
inmediato, por su estrecha conexin, el inciso 2) del artculo 175 de la Ley N
26702, cuyo texto dice: "Si la garanta se hubiese depreciado o deteriorado a
puntotalqueseencuentreenpeligrolarecuperacindelcrdito,segnopininde
peritotasadorregistradoenlasuperintendencia".
(1) Segn Anibal Torres Vsquez (p. 653): "Es necesario modificar el Cdigo, eliminando la
distincinentrecausaimputableeinimputablealdeudor".

DOCTRINA
MUROP.A.ManualdeDerechosRealesdeGaranta:Prenda,Hipoteca,Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999 VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995 TORRES VASQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Sexta edicin. IdemsaTemis,
LimaBogot, 2002 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V
Comisin Encargada delEstudioyRevisin delCdigo Civil. Lima 1985 ARIAS
SCHREIBERPEZET,Max I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIASSCHREIBER
M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de
1984.DerechosRealesdeGaranta,tomoVI.GacetaJurdica,Lima1998PEREZ
MARIANO,Alfonso.Elriesgoenelcontratodecompraventa.S.ed.,Madrid1972.

NULIDADDELPACTOCOMISORIO
ARTICULO 1111
Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del
inmuebleporelvalordelahipoteca.Esnuloelpactoencontrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1066.1130
Comentario
LuisGarcaCareta
El presente artculo establece la prohibicin del pacto comisorio respecto a los
bienesquesonobjetodelahipoteca.Esteartculotienesuantecedenteinmediato
enelartculo1024delCdigoCivilde1936,cuyaredaccinerasemejante.
La hipoteca consiste en la afectacin de uno o varios bienes inmuebles con la
finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin. En la eventualidad de
incumplimiento del deudor, el acreedor est facultado a solicitar la ejecucin
judicial de la garanta y a aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la
obligacin. En esta relacin, el acreedor se convierte en el titular de un derecho
real que le otorga las facultades de persecucin y preferencia sobre los bienes
afectados,pudiendosolicitarsuejecucindondequieraqueestosseencuentreny
sinimportarsihansidotransferidosogravadosconposterioridadalaconstitucin
delahipoteca.
El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que
permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligacin,
adquiriendolapropiedaddelbien.
1.Racionalidaddelanorma
El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que
sufriraeldeudoroelpropietariodelbienhipotecadoencasodequeelacreedor,
ante una situacin de incumplimiento en el pago de la obligacin asegurada, se
apropiedelbiendadoengarantaenpagodeunasumainferiorasuvalor(alvalor
delbien).Lahiptesisprotegidaconestanormacontemplatresaspectos:(i)que
las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el
acreedor quede en propiedad del bien (ii) que el bien tenga un valor
significativamentesuperioraladeuday(iii)quesiunconveniodeestanaturaleza
(pactocomisorio)estuviesepermitido,seraimpuestoporlapartefuerte(acreedor)
alapartedbil(deudor).

Lanormaasumeunasupuestaposicindedesventajadeldeudorenelmomento
decontraerlaobligacinyafectarelbienengaranta,yesapartirdeestapremisa
queseprohbeelpactocomisorio.
Tradicionalmente se ha considerado que otorgarle al acreedor la posibilidad de
hacerse pago de una deuda,adjudicndosea su sola voluntadla propiedad del
inmueble otorgado en hipoteca, constituye una situacin de inequidad para el
deudor.Sehacanecesariopuesprotegerlodemaneraespecial,yaqueeldeudor,
ensituacindenecesidaddecontarconuncrdito,estdispuestoapactartodolo
que el acreedor exija. El Dr. Jorge Eugenio Castaeda, al comentar el artculo
1024 del Cdigo Civil de 1936 (cuyo texto es semejante al del artculo 1111),
sostieneque"sinoexistieralaprohibicindeesteconvenio,laclusulavendraa
resultardeestiloentodoslosttulosconstitutivosdelahipoteca".Essobrelabase
deestesupuestoqueelderechooptanosoloporproscribirlaposibilidaddequeel
acreedoradquieralapropiedaddelbiensino,adems,porsancionarconnulidad
cualquierpactoquelaspartespuedanhacerenesesentido.Setratapuesdeuna
normadeordenpblico.
El mismo principio recogido en este artculo se aplica a los casos de la prenda
(artculo1066)Ylaanticresis(artculo1096).
Lafailleensayaunareseahistricabastanteilustrativaparaentenderelorigendel
pactocomisarioysuprohibicin.Sealaque"comofueconcebidaoriginariamente
la hipoteca, sobre todo en Grecia y Roma, el acreedor, producido el
incumplimiento, solo entraba en posesin de la cosa a la espera de que el
obligado pagase para rescatarla. Como semejantes condiciones podan
prolongarse,searbitrarondosremedios:elpactocomisario,quepermitaaltitular
del gravamen convertirse en dueo del inmueble, sea por el precio fijado a la
fecha de tomar la posesin, sea por la cuanta de la deuda, si tal se hubiera
convenido.Elotrorecursoloconstituaelpactumdedistrahendo,quelofacultaba
(alacreedor)porunmandatotcito,paraprocederalaventa,imputandoelprecio
alacantidaddebida.Estesegundoprocedimientosetorndeordencomnyse
consider como atributivo de la hipoteca misma, al paso que el anterior, por los
abusosaqueseprestaba,terminporserprohibido".
Enteora,pues,el pactocomisarionoesalgoperjudicial ninegativo ens
mismo.LoqueestreidoconlosprincipiosdeequidadqueelDerechoprotege,
es el abuso que podra cometer el acreedor apropindose de un bien de mayor
valor en pago de una deuda de poca cuanta. Una situacin as sin duda
conllevaraperjuicioparaeldeudoryesestoloquedebeevitarse.
2.Laprohibicinylanulidaddelpactocomisorio
La norma bajo comentario no se limita a prohibir la adquisicin de la
propiedad del bien por el acreedor en el caso de incumplirse con el pago de la
obligacin.

Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad

cualquierpactoquepudieracelebrarseyquetengaporobjetopermitiralacreedor
a su sola eleccin adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la
obligacin no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendr eficacia cualquier
pacto queautorice alacreedor atomarenpropiedad elbienhipotecadoencaso
deincumplimientodeldeudorenelpagodelaobligacin.
3.Unaaproximacincrticaapartirdesituacionesreales
Ms all de la discusin sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisario, lo
cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecucin judicial de la
hipoteca,advertimosqueelsistemanoaseguraqueestosriesgos(apropiacindel
bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el pacto
comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor como al
deudor.
Aesterespecto,sedebeindicarqueelsistemadeejecucinjudicialdelahipoteca
se ha tornado pernicioso al facilitar las sucesivas frustraciones de subastas por
inconcurrenciadepostores,permitiendoconelloqueelvalorbase,encadanueva
convocatoriaqueserealice,sereduzcaenunquinceporcientosobrelacantidad
que sirvi de base en la postura inmediata anterior. Sobre la base de arreglos
informales preconcertados entre los postores, la situacin descrita se ha
generalizado, acarreando con ello que la realizacin (venta) del bien en subasta
pblica se efecte a un precio que resulta, la mayora de las veces, muy por
debajodesuvalorreal.
Laconsecuenciadeestadisfuncionalidadenelsistemadeejecucinjudicialdela
hipoteca es que el bien que estaba destinado a asegurar de manera efectiva y
suficienteelpagodelaobligacin,serealiceapreciovil,originandoqueelvalor
queseobtenganopermitasatisfacertotalmenteladeuda.
Enrealidad,siseanalizaelprocesodeconstitucindelahipoteca,severquesi
bien estesupone estrictamentela existenciadeuncrdito y de un inmueble que
se afecta, as como la indicacin del monto de la obligacin asegurada y del
importe del gravamen, debera tambin incluir a efectos de facilitar su
ejecucinuna tasacin comercial actualizada del bien. Vistas las cosas as,
parecera que se han tomado todas las precauciones para que la obligacin se
honre.El requisitodela tasacintiene porfinalidad asegurar: (i)queencaso de
ejecucin,elvalorqueseobtengaseasuficienteparacubrirladeudaimpaga,y(ii)
que el valor de venta no resulte diminuto. Esto ltimo, sin embargo, no resulta
siendotancierto,yaquetalcomosehaindicadoeldiseodelsistemajudicialde
ejecucin de garantas, sumado a las malas prcticas de los postores en la
subasta,traecomoconsecuenciaunatremendadebilidaddelsistema.
As, desde un punto de vista lgico, tampoco el sistema normativo vigente se
presentacomorazonabley,portanto,elpactocomisoriopodraserrepensado.

4.Alcancesdelaprohibicin
Eltextodelanormaestableceque:"Aunquenosecumplalaobligacin,el
acreedornoadquierelapropiedad...".
Estosignificaqueelacreedornopodrapropiarsedelbienhipotecado,as
ladeudanosepague.Estaposibilidadestenfticamenteprohibida.
Sin embargo, es importante precisar que la prohibicin solo est limitada a la
potestad del acreedor de adquirir la propiedad en va de apropiacin del bien
hipotecado.Eneseordendeideasinteresadistinguirelpactocomisoriodeotros
acuerdoscuyavalidezylicitudestnfueradediscusin.
5.Opcionespermitidasenelsistemaactual
(i)Mandatodeventaconrepresentacin
En virtud de esta modalidad, el acreedor o un tercero quedan facultados por el
deudor para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio
obtenidoalpagodelaobligacinasegurada.
Setratadeuncontratoenvirtuddelcualelpropietariodelbienhipotecadofaculta
einstruyealacreedoroaunterceroparaquetransfierabajocualquiermodalidad
contractual permitida la propiedaddel bien en las mejorescondiciones y aplique
elproductodelaventaalpagodelaobligacin.
Estaopcincontractualsepactaenformapreviaalaexigibilidaddelaobligacin.
Paraseguridaddelpropietariodelbienhipotecadoydelacreedordelaobligacin,
las partes deben pactar con toda precisin las condiciones bajo las cuales el
mandato con representacin ser ejecutado, debiendo definirse, al menos (i) el
preciomnimodeventa,(ii)lasobligacionesquesernpagadasconelproductode
la venta, (iii) si el mandatario es una persona jurdica, la determinacin de la
persona natural que la representar para ejecutar el mandato, (iv) la
irrevocabilidadonodel mandatoy, en cualquieradeestosdoscasos,sealar el
plazoapartirdelcualelmandatopodrserejecutado,y(v)quesiluegodelpago
de la obligacin quedase un remanente a favor del propietario del bien, debe
especificarseelsistemadeentregaodevolucindedichoimporte.
(ii)Dacinenpago
Es el convenio entre acreedor y deudor, celebrado con posterioridad, de que la
obligacingarantizada resulteexigible,envirtuddelacualeldeudoradjudicaen
pago al acreedor, el bien hipotecado (artculo 1265 del Cdigo Civil). Este
convenio,cuyoefectoessimilar aldel pactocomisorio es, en origen,distinto, ya
que la decisin de las partes se adopta una vez que la obligacin se ha vuelto
exigible.Enesemomento,laspartestienencertezatantodelvaloractualizadode
la deuda como del valor del bien y estn en condiciones de determinar si existe
equidad en las prestaciones y si, en efecto, les conviene o no efectuar tal
adjudicacin.Estaes,sinduda,ladiferenciacausalmsimportanteentreelpacto

comisorio y la dacin en pago. En el primero, el acreedor queda facultado a su

solaeleccinaadquirirlapropiedaddelbienhipotecado,existiendounaltondice
deprobabilidaddequeelvalordelbienseasuperioraladeuda,yaqueloqueel
acreedornormalmentecuida,aefectosdeestarbienresguardado,esqueelbien
hipotecadotengaunvalorsuficientecomoparacubrireleventualincrementodela
deuda por intereses compensatorios y moratorios que se pudiesen haber
generado.
Sin embargo, ya pesar de la existencia de esta opcin vlida, en la prctica no
siempreeldeudorestardispuestoaadjudicarelbienalacreedor,yaqueasumir
que su valor es superior a la deuda y, por tanto, beneficiara al acreedor
enriquecindolo sin causa. Por esta razn, preferir una venta forzada ya que
supone el deudor ella generar un valor que permitir no solo el pago de la
deuda,sinoelpercibodeunadiferenciaasufavor.
(iii)Adjudicacinenlasubasta
Como bien seala el profesor Jack Bigio, tampoco es invlido que el acreedor,
mediante subasta pblica, adquiera el inmueble afectado en garanta. En este
caso, el acreedor hipotecario concurre, como un postor ms, sin privilegio ni
preferenciayobtendrlaadjudicacinsisuofertaeslamejor.
6.Cuestionamiento
La finalidad de la norma es, en principio, buena. Sin embargo, su aplicacin en
tiemposactualesdemuestraquelarigidezqueimponereducelasposibilidadesdel
acreedor de ver satisfecha su acreencia en forma oportuna, derivando esta
situacin en un perjuiciotambinpara eldeudor,yaque si la ejecucin judicial
nicocaminolegal expeditoparahacerefectivala hipotecaoriginadilacinyun
incremento de la deuda por mayores intereses, la venta forzada no permitir
obtenerlosrecursossuficientes,porloquesolosepodrsatisfacerparcialmente
la acreencia. De lo expuesto, se puede concluir que el sistema de la venta en
pblicasubastanoes,necesariamente,elmejor.
La garanta, queal momento de constituirseseconsideraba suficiente,terminar
siendo,luegodelaejecucin,insuficiente.As,unsistemalegalquepermitesolo
unaeficaciarelativadelagarantanoesunsistemaquefuncioneadecuadamente.
7.Sistemaperfecto
EnpalabrasdelDr.MartnMejorada,elfinltimodelagarantaes"lasatisfaccin
del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario". Un sistema
perfectodegarantasdeberasuponerque,encasodeincumplimientoenelpago
delaobligacingarantizada,estalagarantasepuedarealizarrpidamenteya
travsdemecanismosquefacilitendemanerarealistayobjetivaellogrodeesta
finalidad. Esto evitarqueel monto de ladeudase incremente poraplicacin de
interesesmoratoriosymayoresinteresescompensatoriosypermitirqueladeuda
sesatisfagarpidamente.Delocontrario,seperjudicarntantoelacreedorcomo

eldeudor,yaqueladeudaseincrementaralpuntoqueelvalorderealizacindel
bien no cubrir la deuda. Esto ltimo puede ocurrir, tanto porque la deuda se
increment en relacin a su cuanta original, como porque el sistema judicial de
realizacindegarantasdalugaraqueelvalorderealizacinresultediminuto.
Enunescenariocomoelindicado,elacreedorseperjudicar,enlamedidaenque
no pueda ver satisfecha completamente su acreencia y el deudor tambin, en
tantounaporcindeladeudaseguirpendientedepago.
Lo expuesto nos lleva a reflexionar acerca de cules son las caractersticas y
modalidades que debera tener un sistema de ejecucin de garanta que se
aproximealideal.
Paraensayarunaposicin crtica a lanorma debemos repensarla premisa. Es
realmenteeldeudorquientieneunaposicindedesventaja,onoseracasoque
esprecisamenteeldeudorquiencuentaconuna"posicinestratgica",dentrode
larelacinpatrimonialcuyoobjetoeselcrditootorgado?
8.Crticaalanorma
El sustentodela crtica queseformulaa esta norma radica(i) en que la misma
limita las posibilidades desatisfaceruna obligacinquenohasidopagada en el
tiempo y formas previstas, y (ii) en el encarecimiento del crdito derivado de la
excesiva dilacin en la venta judicial de la garanta y en las deficiencias propias
delsistema.
Dosinformesderecientedata(''TIempodeejecucindegarantasysuimpactoen
elmercadocrediticio",SuperintendenciadeBancaySeguros,febrero2002,y"El
costo del crditoenel Per",BancoCentraldeReserva,junio2002)dan cuenta
delapreocupacinqueexisteenelpasy,enparticular,enlasentidadesrectoras
enmateriasmonetariaybancaria,porlasaltastasasdeintersysuimpactoenel
costodelcrdito.
El informe del Banco Central de Reserva advierte que la tasa de inters se
incrementaenmediopuntoporcentualadicionalporcadaseismesesquedureel
proceso de ejecucin de la garanta y que este suele tomar, en promedio, dos
aos,loquesuponedospuntosporcentualesdemayortasadeinters.
En esa lnea de preocupacin, se pone nfasis en el sistema de ejecucin de
garantas,laduracindelosprocesosjudicialesqueserequierenparatalefecto,
as como en los problemas administrativos y, en general, en el esquema legal
vigente.
Si bien una de las opciones consiste en revisar y, eventualmente, reformular los
mecanismos procesales y el funcionamiento del sistema de administracin de
justicia, la opcin alterna consiste en institucionalizar soluciones extrajudiciales
que permitanejecutar las garantas,demaneraexpeditiva,facilitando elpago de
lasobligacionesgarantizadas.

Enparaleloyaefectosdebuscaruntratamientointegralaltemadelasgarantas,
no debera pasarse por alto el diseo de mecanismos que permitan proteger
adecuadamentelasgarantasduranteellapsodecoberturaafindeasegurarque
estas mantengan su valor (con el consiguiente beneficio, tanto para el acreedor
comoparaeldeudor),locualpodrallevar,enciertoscasos,asuventaanticipada.
Enestesupuesto,lagarantaserasustituidaporunasumaenvalorreal.
En la prctica se ha demostrado que los procesos de ejecucin de
garantassonlargosyseprestanalmanejodilatorioporpartedelosdemandados.
As,sehaconvertidoenunaprcticausualelempleoderecursossinfundamento
que solo alargan el proceso hasta donde ello sea posible. El propio sistema
procesalcivilylasprcticasjudiciales,entreellasladelrespetoaldebidoproceso,
sirven para extender innecesariamente la ejecucin y el cobro efectivo de las
deudas.
Estaesunasituacin de hechoconsolidada, quenosepodrrevertir fcilmente
porlavadenuevosmecanismosprocesales,yaquelainternalizacindedistintos
patronesdeconductaenjueces,abogadosylitigantes,tomanecesariamenteun
perodo de tiempo que suele ser largo, sobre todo si se busca que los nuevos
patronesdeconductaresultensostenibleseneltiempo.
Deotrolado,lademoraenlaejecucindegarantassetraduceenunmayorcosto
del crdito lase mayores intereses tanto del que proviene de entidades del
sistemafinanciero, comodeloscrditos que otorgan los particularesengeneral.
Esto obedece a que la recuperacin del crdito en los casos de incumplimiento,
generacostosadicionalesdirectos(costopropiamentedicho,incluidoshonorarios,
gastos administrativos, costos y costas procesales) e indirectos (medidos en
trminosdetiempo).
Entonces,laimplicanciaesdoble.Deunlado,elcrditoesmscaroydelotro,la
economasecontrae.Elcostodelaevaluacincrediticiaesmayor ylosagentes
econmicos son ms reacios a aprobar operaciones de financiamiento. De la
mismamanera,seevitarecurriralcrditoporelaltocostoquesignifica.
Loqueresultaclaroesqueunadelasprincipalescausasdelencarecimientodel
crditoeselineficientesistemadeejecucindegarantas.Elactualsistemanico
deejecucindegarantasdemuestrasusseriaslimitaciones.Elcambionecesario
supone implementar nuevos mecanismos ms giles, eficientes y directos, que
representarnunamejorasignificativadelsistemay,alapostre,unareduccinde
loscostosyunmayoraccesoalcrdito.
9.Partefueneypanedbil
Esteeselmomentodereplantearlascosasyevaluarsi,enefecto,lapartefuerte
esrealmentelaqueconcedeelcrditoylapartedbillaquelorecibeyasumela
obligacindepago.

Paraesclarecerestetema,sedebeexaminarsilaobligacindepagoesunhecho
impuestooesunhechopropiodelanaturalezadelasobligaciones.Eltitulardeun
crdito (deudor) es quien ha recibido en primer lugar una prestacin a ttulo
oneroso. Si el pago no se efecta en la oportunidad prevista, se origina un
desequilibrio transitorio entre las partes (acreedor y deudor) y para que dicho
equilibrio se restablezca, debe pagarse el crdito. Por lo tanto, no se puede
afirmarqueelpagoseaunaobligacinimpuestaporquienotorgaelcrdito,sino
queeslaconsecuencialgicaylegaldeunaobligacinqueeslacontraprestacin
porunaprestacinrecibida.
Paradefenderlapremisadequeeldeudorestenposicindedesventajafrente
al acreedor, basta con efectuar un anlisis esttico del momento en que la
garantaseconstituye,asumiendoademsqueelvalordelagarantaessuperior
ycubre en exceso elcrdito garantizado. Sia esta evaluacinsele incorpora el
ingredientedelaposicindeventajadequesupuestamentegozaelacreedor,se
concluyeinevitablementeenquepermitirelpactocomisorioserapocomenosque
legitimarelabuso,loqueestreidoconcualquierprincipiodederecho.
Sinembargo,siseensayaunanlisisdinmico,sometiendoademselvalordela
garanta a su capacidad de realizacin (que en rigor importa la prueba de su
verdaderaidoneidad), laconclusin ala quesepuede arribar es diametralmente
distinta.
Adicionalmente,nosepuededejardetenerencuentaquedependerdela
decisin del deudor, el pagar o no la obligacin para que el acreedor vea
satisfechoelintersinmersoenestarelacin.ComobiensealaMartnMejorada
enun recienteartculo,elacreedormientrassemantengalagarantaconstituida
y la obligacin impaga (y no el deudor) es quien se encuentra en una situacin
difcil.
10.iEsconvenienteelpactocomisorlol
Luego del anlisis efectuado, en el que se involucran una serie de
elementos queincidenfundamentalmenteenelcostodeldinero ylaproteccina
las partes creedor y deudor, es posible concluir que el pacto comisorio no
debera estarproscrito,sinomsbiendeberaconstituirunaalternativa adicional
que permita una rpida satisfaccin de las obligaciones no pagadas
oportunamente.
Sin duda, el rgimen del pacto comisorio debera estar diseado de tal manera
que no se preste a los temidos abusos. Para ello el sistema podra prever
mecanismosdeseguridadquenopermitanqueestamodalidadsedistorsione.
Partedeestosmecanismosdeseguridadseran:(i)unatasacinalmomentode
constituirselagarantayunatasacindelamismaenformapreviaalaejecucin
del pactocomisorio, (ii) la actualizacin de la deuda, (iii) limitar la posibilidad de
ejecucin del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que el
valoractualdelagarantanosupereelvaloractualdelaobligacin,salvoqueel
acreedor consigne la diferencia a favor del deudor en forma previa. Se podra
establecerinclusoqueelacreedorsolopodrejecutarelpactocomisoriosujetoa

quelaapropiacinextingalaobligacin,auncuandoelvalordeestafuerasuperior
aldelagaranta.
11.Otrasopcionesdeejecucin
A manera de conclusin es interesante revisar cmo el universo de los
mecanismos de ejecucin de garantas es ms amplio que la transferencia de
propiedadalacreedoroatercerosdelbienotorgadoengaranta,porloqueno
deberalimitarselaposibilidaddeexplorarestasopciones.
Es posible imaginar otras formas de aprovechamiento econmico que no
impliquen necesariamente la disposicin del bien. As por ejemplo, puede ocurrir
queelmontodelaobligacinadeudadaseadiminutoyelvalordelbienotorgado
engarantasealargamentesuperior.Enuncasocomoeste,podrabastarconel
arrendamientodelbienparahacersepagodelaobligacinconlarenta.
En otros casos, la constitucin de un derecho de superficie podra proveer de
mejores recursos para satisfacer la obligacin impaga, evitndole al deudor la
prdidadelderechodepropiedad.
As como estos ejemplos tericos, el sistema podra prever situaciones
semejantes,siemprebajo lapremisadeotorgaralacreedordeunaobligacinno
cumplida, la mayor cantidad de opciones que le permitan superar la situacin
transitoriaenlaqueseencuentra.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. La hipoteca. Lima, San Marcos, 1958 LAFAILLE,
Hctor.DerechoCivil,tomo111.BuenosAires,Ediar,1947BIGIOCHREM,Jack.
ReflexionesenrelacinalahipotecaenelCdigoCivilde1984.EnDerecho N
45. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991 MEJORADA CHAUCA,
Martn.Laejecucindegarantasmobiliariasyelpactocomisorio:comparacinde
lossistemas peruanoynorteamericano. En lus etVeritas, Ao 10, N 20. Lima,
julio2000.

JURISPRUDENCIA
"Esnuloelpactocomisoriomedianteelcuallaspartesconvienenqueencasode
incumplimientodelaobligacingarantizada,elacreedoradquierelapropiedaddel
inmuebleenesesentido,noexistirpactocomisoriocuandoseadquiereunbien
inmueble que se encuentra hipotecado. Existe aplicacin indebida del artculo
1111 del Cdigo Civil, en el caso queseconsidera equivocadamente que existe
pactocomisoriocuandoseadquiereuninmueblequeseencuentrahipotecado"
(Cas.N 93096.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.366).

CAPTULOSEGUNDO
RANGODELASHIPOTECAS

PREFERENCIAPORANTIGEDAD
ARTICULO 1112
Lashipotecastendrnpreferenciaporrazndesuantigedadconformealafecha
deregistro,salvocuandosecedasurango.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts.1113,1114,2016,2019a2022
R.1952001SUNARP/SN artoIX
Comentario
SalSurezGamarra
1.Antecedenteslegislativos
Como lo recuerda Germn Aparicio y Gmez Snchez, constituye antecedente
nacional de la norma bajo comentario el artculo 2044 del Cdigo Civil de 1852
que a la letra dispona textualmente: "Por la fecha del registro se decide de la
antigedaddelashipotecas.Sonigualesentiempolasqueaparecenregistradas
enunmismoda".
El artculo 1 015 del Cdigo Civil de 1936 dispona que: "La antigedad de las
hipotecassedecideporlafechadelregistro"(1).
2.Aspectosdelanorma
a)Sobrelaposibilidaddeunpropietariodehipotecarconsecutivamenteunmismo
bieninmueble
Elartculo923denuestroCdigoCivildefinealapropiedadcomoelpoder
jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Siendo el
propietariodelbienquienejerceesepoderjurdicoresultaclaroque,enelejercicio
(1)NormaquesufrieramodificatoriaconladacindelDecretoSupremoN"01568JCde9deagostode1968
en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Poder Ejecutivo por Ley N 17044. como lo
recuerdaA.MuroP.

delpoderjurdicodedisposicindelbien,tienelafacultaddegravarelmismobien
sucesivas veces. Resulta pertinente recordar algunas caractersticas que
constituyen la naturaleza misma del derecho de propiedad. Para Pea Bernaldo
deQuiros,lapropiedadesunmbitodepoder,dearbitrio,concedidoalapersona
y para que sirva a sus fines dentro de la comunidad. Sigue el citado autor
sealando que "el derecho de propiedad comprende, en principio, todas las
facultades posibles sobre lacosa. Se tratadeuna plena inre potestas (Instituta,
2,4,4). Es como deca Aubry y Rau, el poder jurdico ms completo de una
persona sobre una cosa. Por la propiedad, en principio, los bienes estn
sometidos, en todas las utilidades posibles, al poder del propietario"(2). En
atencin a lo citado, queda claro que, en ejercicio de este poder pleno del
propietario(3),noexisteobstculoalgunoquelenieguealpropietariolaposibilidad
dehipotecarsucesivamenteunmismobieninmueble.Nuestrolegisladorentiende
queresultadeinterspblicoprotegerespecialmenteestafacultaddelpropietario,
por lo que, siendo que la presente norma se encuentra dentro del marco del
derecho privado, se ha negado expresamente al propietario la posibilidad de
renunciaraestafacultadvapacto,talcomoseveralanalizaracontinuacinel
artculo1113delCdigoCivil.
La posibilidad jurdica de un propietario para hipotecar un mismo bien
sucesivamentesepresenta tericamenteilimitada comotambin resulta ilimitada
tericamente la posibilidad de un bien de soportar hipotecas sin embargo es la
realidadeconmicala quele impondr lmitespor cuantola hipotecadeunbien
resultar "aceptada" por un acreedor como garanta de su acreencia cuando
considereque,encaso de incumplimiento de la obligacin principal, laejecucin
detalgarantalepermitirhacersecobro.Enestesentido,convienecitaraRamn
Roca Sastre y Luis RocaSastre Muncunill, citados por A. Muro. P, quienes
sealan que "principio bsico en materia de hipoteca que de tan natural lo
presupone ellegislador es que sobre un bien hipotecable pueden constituirse
tantashipotecassucesivascuandosequiera.Jurdicamentenoexisteobstculoo
tope alguno acerca del nmero de hipotecas que pueda soportar una cosa... si
algn obstculo existe es de ndole prctica puesto que no tratndose de
hipotecas legales no es de esperar que el propietario de una cosa gravada con
hipotecas que observan su valor, encuentre quien admita esta misma cosa en
garantahipotecaria".

(2)Lgicamente,elcitadoautorluegoanalizalaslimitacionesalderechodepropiedadenraznde
larelacindeconvivencia. Quedaclaroqueelejerciciodeningnderechodebeserabsoluto.El
autor citado concluye en la naturaleza abstracta y elstica del derecho de propiedad. Hemos
dejadolacitaenestepuntoporserpertinentealtemadeanlisis.
(3) Siempre con los lmites que la convivencia impone. ALBALADEJO nos recuerda que poder
plenonoquiere decirilimitado.

b)Concurrenciadeacreedoreshipotecariosyfactordeprelacin
La irrenunciable posibilidad del propietario de otorgar sucesivas hipotecas sobre
unmismobieninmuebleparagarantizardeudaspropiasodetercerostienecomo

consecuencia inmediata el que se presente un supuesto de concurrencia de

acreedores hipotecarios. Sern varios los acreedores quienes tengan como
respaldo de su acreencia un mismo bien inmueble determinado y, por lo tanto,
ante el incumplimiento en el pago de su acreencia, cualquiera de ellos se
encuentralegitimadoainiciarlaejecucindelagarantahipotecariasinnecesidad
del consentimiento o aceptacin de cualquiera de los restantes acreedores
hipotecarios,independientementedeculseasurango.
La norma dispone que las hipotecas tendrn preferencia por razn de su
antigedad, conforme a la fecha de registro, consagrando de esta manera el
principio "prior tempore potior iure". Qu ocurre si los ttulos constitutivos de la
hipoteca ingresan el mismo da a los Registros Pblicos?A diferencia de lo que
estableca el Cdigo Civil de 1852, el artculo 2016 del Cdigo Civil vigente
disponeque:"Laprioridadeneltiempodelainscripcindeterminalapreferencia
de los derechos que otorga el registro". Como se aprecia, el artculo citado
menciona a la "antigedad" en el tiempo de la inscripcin como factor
determinanteomitiendosealarsoloelfactorfecha.
La Exposicin de Motivos del citado artculo 2016 del Cdigo Civil seala: "Este
artculo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se produce
respecto de derechos sucesivamente inscritos, con posibilidad de concurrencia
registra!. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen pero s se
jerarquizanenfuncindelaantigedaddesuinscripcin".
EstetemaseclarificadefinitivamentecuandoelTtuloPreliminardel Reglamento
General de los Registros Pblicos contiene como principio IX el Principio de
Prioridad Preferente que a la letra dispone expresamente: " Los efectos de los
asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos
emanen, se retrotraen a la fechay hora del respectivo asiento de presentacin".
La escritura pblica quecontiene la hipoteca se presenta por diario existente en
losRegistrosPblicos.Eslafechadepresentacinporeldiariolaquedetermina
la preferencia por antigedad de la hipoteca. Siendo entonces de suprema
importancia la proteccin del diario como fuente de verdad formal sobre el
momento exacto de presentacin de un ttulo en los Registros Pblicos y a los
efectos de otorgar certeza sobre la inalterabilidad del diario, el artculo 24 del
Reglamento General de los Registros Pblicos dispone que "las Oficinas
Registralesadoptarn las medidasdeseguridad quegaranticenla inalterabilidad
delcontenidodelainformaciningresadaeneldiario.Enaquellasoficinasenlas
que el diario se organice a travs del sistema manual, al trmino de cada da el
registradorofuncionarioencargadosuscribirlaconstanciadecierrerespectivo".
Borda, citado por Avendao, seala que "en materia hipotecaria el principio
esencial es que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los
posteriores.Paradecirloconmsrigor,laprioridadentredosomsinscripciones
seestableceporlafechadelaescriturayelnmerodeordendepresentacinen
el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la fecha y hora del
respectivoasientodepresentacindelttuloaldiariodeRegistrosPblicoslaque

establece su rango y prioridad siempre que, claro est, el ttulo no sea tachado
luegodesucalificacinporelregistrador.
Ahora bien, es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se
determina por el orden de su presentacin a los Registros Pblicos? En este
extremo resulta pertinente citar a A. Muro P. cuando seala que resulta lcito
pactar que una hipoteca, a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar,
pueda ser considerada como de segundo rango si se hubiese establecido
expresamente la reserva de rango a favor de otra que se inscriba con
posterioridad. Sigue el citado autor sealando que si bien esta figura no se
encuentra normada en el Cdigo Civil, est permitida dentro del juego de la
autonoma de lavoluntad.Seala que endoctrina se aceptala reserva de rango
siempreque:
a)Secuenteconelconsentimientodelacreedorhipotecario.
b) Se determineel importe de lahipoteca posterior, materia de la reserva.c)Se
inscribaenelRegistro.
La norma seala como excepcin a la antigedad como elemento determinante
paraestablecerlaprioridadentrelashipotecasalcasodelacesinderango.Este
temaseranalizadoporelautoralcomentarelartculo1114delCdigoCivilenla
presenteobra.
3.Sistemaderangosacogidopornuestralegislacin
En doctrina y legislacin comparada podemos encontrar dos principios
sobrerangodehipotecasque,asuvez,originandossistemasdiferentes:
Elprincipiodelrangofijo.
Elprincipiodelrangodeavanceorangoprogresivo.
El principio de rango fijo se deriva del sistema germnico y dispone que si el
crdito por el cual la hipoteca se ha constituido no se hubiese efectuado, la
hipotecaperteneceral propietario. Porejemplo, sila hipotecanoseejecutapor
habersehonradoelcrdito,eserangohipotecariolepertenecealpropietarioquien
podr disponer de ese rango segn convenga a su intereses. Albaladejo, citado
porAriasSchreiber,nosrecuerda que a esta figura se ladenomina"hipoteca de
propietario". Por la forma como est planteado el criterio, este sistema parece
tener sustento en afirmar que si el propietario y el acreedor pactaron la
constitucindeunahipotecadesegundorangoparagarantizarunaacreenciayel
acreedor acept esa hipoteca de segundo rango como garanta, es porque su
intersseviosatisfechoconesterango,demaneraqueelsistemalegalnopuede
mejorar "de oficio" su rango por cuanto atentara al pacto existente entre las
partes.
Elprincipiodelrangodeavanceorangoprogresivoimplicaquesiunahipotecase
extinguepor cualquiera de las razonessealadas en elartculo 1122del Cdigo
Civil,lashipotecasposteriores"avanzan"surangohaciaelmejorrangoinmediato,
de manera que mejoran su rango en el inmueble. Mariani de Vidal, citada por

AriasSchreiber,seala:"Sihabiendosidoinscritasdoshipotecassobreunmismo
inmueble, una antes que la otra, de modo que les corresponde el primero y
segundogradoorango,respectivamente,ladeprimergradocaducaporcualquier
causa,ladesegundopasarautomticamenteaocuparsulugaryseconvertir,
as,enhipotecadeprimergrado,esdecir,quehabravanzadoensucolocacin
respectodelvalordelinmueble..,".
La misma autora seala que "lo expuesto nos lleva a la conclusin de que en
nuestrosistemaimperaelprincipiodelrangodeavanceorangoprogresivo".

DOCTRINA
APARICIOyGMEZSNCHEZ,Germn.CdigoCivilConcordancias,TomoXII.
TallerdeLinotipiaGuadalupe1032Y1032A,Lima1943.A.MUROP.Manualde
DerechosRealesdeGaranta.LibrerayEdicionesJurdicas,Lima,1999.ARIAS
SCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVI,
Gaceta Jurdica, Lima, 2002. PEA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Derecho
Hipotecario.Tomo1,Centro de EstudiosRegistrales, Madrid, 1999. AVENDAO
VALDEZ, Jorge.Garantas. Materiales de Enseanza de laFacultad de Derecho
delaPontificiaUniversidadCatlicadelPer,Lima,1989.COMISiNREVISORA.
ExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivilRegistrosPblicos.Publicadaenel
DiarioOficialElPeruanoel6desetiembrede1986.

JURISPRUDENCIA
"Que la prioridad en tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro en efecto, este principio recoge la regla general
por la cual 'quien es primero en eltiempo es mejor en elderecho' (priortempor,
potiorjure),portalrazn,suaplicacinselimitaaestablecerenformaobjetivala
prioridadeneltiempodelainscripcin,yaquesusefectosseretrotraenalafecha
delasientodepresentacindelactoinscribible"
(Cas.N69898LaLibertad,SCSS.publicadael21/1/99).

IRRENUNCIABILlDADDELDERECHOACONSTITUIRNUEVASHIPOTECAS
ARTICULO1113
No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores
hipotecas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.V.219inc.8),224.881.882,1112
LEY26702 arto175inc.4)
Comentario
SalSurezGamarra
1.Antecedentesleeislatlvos
Como lo recuerda German Aparicio y Gmez Snchez, encontramos en la
legislacin colonial un antecedente a esta norma. En efecto, se seala en las
Partidas, Ley 10. Tt. XIII, parto 5ta: "Si la cosa valiesse tanto que cumpliese a
pagarvariosdebdos,bienlapodraempearsinsabiduradeaquelaquienlaauia
empeadoprimeramente"(1).
Elartculo1023delCdigoCivilde1936disponaque:"Nopuederenunciarsela
facultaddegravarelbienconsegundasyulterioreshipotecas".
2.Aspectosdelanorma
a)Marcodelanorma
Elartculo923denuestroCdigoCivildefinealapropiedadcomoelpoderjurdico
quepermiteusar,disfrutar,disponeryreivindicarunbien.Estepoderjurdicodebe
ejercerseenarmonaconelinterssocialydentrodeloslmitesdelaley.Noest
negadalaposibilidaddeestablecerrestriccionesalejerciciodeestepoderjurdico
va pacto. Como lo seala Gonzales Barrn, las restricciones voluntarias a la
propiedad son limitaciones impuestas por el mismo propietario referidas al
ejerciciodealgunafacultadquenormalmentelecorresponde.Como loestablece
elartculo926delCdigoCivil,estasrestriccionesvoluntariasdebeninscribirseen
losRegistrosPblicosparaquesurtanefectorespectodeterceros.
(1)Estamosrespetandolaredaccinoriginaldelanormacitada.

Sinembargo,tenemostambinsupuestoscontenidosennormasdeorden
pblico en los cuales la autonoma de la voluntad(2) no puede ingresar y, si lo
hace, generara pactos prohibidos y repudiados por nuestro sistema. En este
escenarioencontramoselartculobajocomentario.

Estos pactos prohibidos al propietario encuentran su sustento en que nuestro

sistema ha acogido un sistema tpico de derechos reales como el de "numerus
clausus"dondesolosereconocencomo derechos realesalos reguladosporley
(artculo 881 del Cdigo Civil), a diferencia del sistema "numerus apertus"donde
pueden crearse derechos realesva pacto.Como lo seala Gonzales Barrn, es
evidente que nuestro sistema difcilmente puede admitir pactos restrictivos a la
propiedadlibrementecreadosporvoluntaddelosparticularesentreloscualesse
restringieraladisposicinogravamendebienes.
Unaconcordanciaobligatoria ala norma bajocomentariolo constituyeel artculo
882 del Cdigo Civil que a la letra dispone: "No se puede establecer
contractualmentelaprohibicindeenajenarogravar,salvoquelaleylopermita".
Comoseaprecia,lacitadanormapermitequeestaprohibicinpuedaquedarsin
efectoparacasosdeterminadosvaley.Sibienelartculo1113delCdigoCivilno
contiene esta excepcin, queda claro que por un tema de jerarqua normativa y
siendoelCdigoCivilunanormaconrangodeley,cualquiernormaconmejoro
idntico rango puede establecer para casos determinados excepciones a este
principiogeneral.
b)Normadeordenpblico
Como lo recuerda Espinoza Espinoza, sobre el concepto de "orden pblico" se
han dado variadas definiciones, debiendo recordarse que la doctrina tradicional
francesadecaconraznqueesprecisoadmitirqueelordenpblicodebeparte
desumajestadalmisterioquelorodea.Paralosefectosdelpresentecomentario,
bastar con recordar a Messineo, citado por Espinoza Espinoza, para quien el
orden pblico es el "conjunto de principios fundamentales y de inters general
(aunq ue no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el
ordenamiento jurdico de un determinado Estado en su aspecto de derecho
coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por todos, porque consta de
normasimperativasoprohibitivas(perfectas)".
Siendo la norma bajo comentario una de "orden pblico", cualquier pacto en
contrario deviene en nulo. Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el
hipotecanterenunciaasuderechodevolverahipotecarelbienesnulo,encuanto
atentacontralaposibilidaddeaccesoalcrdito,propsitoqueellegisladordesea
vigorizar,hacindoloprevalecer,inclusosobrelaautonomadelavoluntad".Tene
mos entonces que la libertad de comercio constituye un principio fundamental
sobre el cual se basa nuestra sociedad y cuya proteccin se refleja a travs de
normasimperativascomolacomentada.
(2)o"autonomadelalbertad"comolollamaunsectordeladoctrna.

La nulidad del pacto objeto de anlisis tiene sustento legal en el inciso 8) del
artculo 219 del Cdigo Civil, el cual debe ser concordado con el artculo V del
TtuloPreliminardelpropioCdigoCivil(3).

Debe quedar claro que si un contrato de constitucin de garanta hipotecaria

contieneunaclusulaenlacualelpropietariodelinmueblerenunciaalafacultad
deconstituirsegundaoulterioreshipotecas,esaclusulasernulanoacarreando
la nulidad de todo el contrato constitutivo de hipoteca, esto en aplicacin del
primerprrafodelartculo224delCdigoCivilquealaletradispone:"Lanulidad
de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras,
siemprequeseanseparables".
e)SobrelaLeydeBancos
Un tema vinculado al artculo cuyo comentario nos ocupa lo constituye el
contenido en el inciso 4) del artculo 175 de la Ley N 26702 Ley General del
SistemaFinancieroydelSistemadeSegurosquealaletradisponelosiguiente:
"Las Empresas del sistema financiero pueden solicitar la venta de los
bienesqueseleshayaafectadoenprendaoenhipotecaenlossiguientescasos:
(...) 4. Si el deudor realiza actos de disposicin o constituye otros gravmenes
sobrelosbienesafectadosengaranta(4),conperjuiciodelosderechosqueala
empresacorrespondecomoacreedora".
ParaAriasSchreiber,lanormabajocomentarioconstituyeunsupuestoenel
cuallaleypermiteestablecercontractualmentelaprohibicindeenajenar,siendo
vlido el pacto al estar protegido por una ley especial(5), en este caso la Ley
GeneraldelSistemaFinancieroydelSistemadeSeguros.
Enprincipio,estamosdeacuerdoenqueelartculo1113delCdigoCivilacepta
excepcionessiesqueestasestncontenidasennormasderangoigualomayoral
de una ley. Hemos sealado anteriormente que esta posibilidad jurdica se
sustenta en un tema de jerarqua normativa por cuanto al estar contenida la
prohibicin en una norma con rango de ley Cdigo Civil, cualquier norma de
igualomayorrangopuedeestablecerexcepcionesaesteprincipiogeneral.

(3)Artculo219delCdigoCivil:"Elactojurdicoesnulo:(...)8.EnelcasodelartculoVdelTitulo
Preliminar.salvoquelaleyestablezcasancindiversa",AsuvezelarticuloVdelTituloPreliminar
dispone:"Esnuloelacto
juridicocontrarioalasleyesqueinteresanalordenpblicooalasbuenascostumbres"..
(4)Siendola"constitucindegravamen"unactodedisposicindelbien,lanormaesredundante
sinembargoentendemosqueesteaspectotcniconohasidoconsideradoenarasdeevitarque
una mala interpretacin de la norma restrinja sus alcances a solo los actos en los cuales se
transfieraelbien.
(5) Esto se desprende de la concordancia que propone el citado autor en la ltima parte de su
comentarioalarticulo1113delCdigoCivil.

Ahorabien,competeanalizarsielinciso4)delartculo175delaLeyGeneraldel
SistemaFinanciero ydelSistemadeSeguros,constituyeonounsupuestoenel

cual una ley especial permite establecer contractual mente la prohibicin de

enajenarcuandoelacreedoresunaempresadelsistemafinanciero.
La norma establece que si un deudor realiza actos de disposicin o constituye
otros gravmenes sobre los bienes afectados en garanta, con perjuicio de los
derechosquealaempresacorrespondecomoacreedora,laempresadelsistema
financierotienelafacultaddesolicitarlaventadelbienafectadoconhipotecaasu
favor.Comoresultaevidente,lanormaexige:
a) Que eldeudorconstituyagravmenessobre bienespreviamenteafectados en
garantaaunaempresadelsistemafinanciero
b) Que la constitucin de otro gravamen perjudique los derechos de la empresa
acreedoradelsistemafinanciero.
Encasodequesepresentenamboselementos,segenerauna"facultad"afavor
delaempresadelsistemafinanciero,estoeslaposibilidaddeejecutarlagaranta.
La norma especial de nuestro sistema bancario, en aras de la proteccin del
ahorro, lesotorgaunafacultadalasempresasdelsistemafinancieroencasode
queestasdeterminenqueunactodedisposicindesudeudorlesestoriginando
perjuicio. Como vemos, uno de los requisitos para que se genere esta facultad
legalafavor de lasempresas del sistema financieroesque eldeudorconstituya
nuevos gravmenes sobre bienes que previamente le hayan sido afectados en
garanta. Siendo esto as, consideramos que la norma especial no contiene una
excepcin al artculo 1113 del Cdigo Civil sino todo lo contrario. En efecto, un
requisito para que resulte aplicable esta norma especial del sistema bancario es
justamente que el deudor constituya segunda o ulterior hipoteca sobre un
inmueblepreviamenteafectadoafavordeunaempresadelsistemafinanciero.
Ser el inters del deudor el que determine en cada caso concreto si es que
resultabeneficiosoonoasusintereseselconstituirsegundaoulteriorhipoteca.El
deudorpuedeejercerestaatribucininherenteasucondicindepropietariosies
quenocausaperjuicioalaempresadelsectorfinancieroy,entodocaso,lonico
que hace la norma es otorgarle una posibilidad a la empresa del sistema
financiero,nolaobligaenmodoalgunoaejecutarlahipoteca.Ennuestraopinin,
la norma especial bajo comentario no priva al propietario del poder jurdico de
disposicin de su bien ni lo faculta a renuncia alguna va pacto, limitndose a
regular las consecuencias jurdicas que se generaran en caso de que opte por
ejercersufacultaddedisposicinparaestecasoespecial.

DOCTRINA
APARICIOyGMEZSNCHEZ,Germn.CodigoCivilConcordancias.TomoXII.
TallerdeLinotipiaGuadalupe1032Y1032A,Lima1943.A.MUROP.Manualde
DerechosRealesdeGaranta.LibrerayEdicionesJurdicas,Lima,1999.ARIAS
SCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVI.
Gaceta Jurdica, Lima, 2002. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios
contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003. GONZALES
BARRN,Gunther.CursodeDerechosReales.JuristaEditores,Lima,2003.

CESiNDERANGOHIPOTECARIO
ARTICULO 1114
Elacreedorpreferentepuedecedersurangoaotroacreedorhipotecario.Paraque
lacesinproduzcaefectocontraeldeudorserequierequeestelaacepteoquele
seacomunicadafehacientemente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1097,1112,1113,1435,2016
Comentario
SalSurezGamarra
1.Antecedenteleeislativo
La cesin de rango de hipoteca no estuvo originalmente regulada por el Cdigo
Civil de 1936, siendo con la modificacin que sufriera dicho cuerpo normativo
medianteDecretoSupremoN 01568JCdefecha9deagostode1968,dictado
envirtuddefacultadesdelegadasalPoderEjecutivoporlaLeyN 17044,quese
modific el artculo 1015 in fine del referido Cdigo, acogiendo la figura bajo
comentario.
En nuestro comentario al artculo 1112 del Cdigo Civil consignamos el texto
original del Cdigo Civil por ser pertinente a la norma ah comentada(1). Con la
dacin del Decreto Supremo N 01568JC, el artculo 1015 del Cdigo Civil de
1936quedredactadodelasiguientemanera:"Lashipotecastendrnpreferencia
por razn de su antigedad, conforme a la fecha del registro, salvo cuando
cedieransurango".
Consideramos importante sealar que, tal como se desarrolla en su parte
considerativa, el citado Decreto Supremo N 01568JC se dict por cuanto el
desarrollo integral de la economa exiga facilitar el crdito inmobiliario y hacerlo
extensivo a inmuebles que, en esa fecha, no se encontraban inscritos. Se
sealaba que, a los efectos de alcanzar esa finalidad, resultaba necesario
introducir modificatorias en la legislacin hipotecaria y en el rgimen de los
Registros Pblicos. Es en este contexto que, entre otras normas, se modifica el
artculo 1015 del Cdigo Civil de 1936 introduciendo la figura de la cesin de
rango hipotecario. Como resulta claro entonces, el legislador incorpora la cesin
de rango como una figura jurdica que favorece el crdito hipotecario. Como
seala AriasSchreiber, la cesin de rango "... permite flexibilizar el derecho
preferencial que contiene la garanta y facilita de este modo el desarrollo del
crditoy,consecuentemente,delaeconoma".
(1) Concargoaanalizar el temade lacesinderangoalcomentarel presentearticulo1114del
CdigoCivil.

2.AcreedorpreferentedeterminadoporelReeistro
Como lo hemos mencionado al comentar el artculo 1112 precedente, la
preferencia de un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha del
asientodepresentacindelttuloanteeldiariodelRegistroPblicodePropiedad
Inmueble respectivo(2). Es este elemento objetivo el que determina el rango de
preferencia ante la posibilidad de concurrencia registral respecto de derechos
realesdegarantahipotecariasucesivamenteinscritos.ParaGonzalesBarrn,por
origenhistrico y porcuestin dogmtica, elprincipio de prioridadregistral surge
comomecanismoparajerarquizarloscrditosypreservarelrangoapartirdelcual
se ubica el crdito como afectacin frente a terceros, incluyendo el
terceradquirente.
Lanormapresuponelaexistenciadedosomsacreedoreshipotecariosyotorga
la posibilidad de que, va pacto, pueda haber una cesin de rango del acreedor
hipotecariopreferenteafavordeotroacreedorhipotecario(3).
3.Delimitacindelsupuestodehechoprevistoenlanorma
Comoprincipiogenrico,unacreedorhipotecariopuede,vacesindederechos,
cedertantosucrditocomolosprivilegios,lasgarantasrealesypersonales,as
comolosaccesoriosdelcrditotransmitido,salvopactoencontrario(artculo1211
delCdigoCivil).
Paraelcasodelanormabajocomentario,bastarquelahipotecapreferenteno
sehayaextinguidoparaquesurangopuedasermateriadecesin.Debedejarse
claro que, en principio, el presente artculo hace referencia estrictamente a un
supuesto de cesin de rango de una hipoteca preferente, no siendo por tanto la
norma pertinente a ser invocada para un supuesto de cesin de derechos
respaldado por garanta hipotecaria ni para un supuesto de cesin de posicin
contractualdondeexistaunagarantahipotecaria(4).
(2)Enestecaso,elttuloserlaescriturapblicadeconstitucindelagarantahipotecaria.Este
principio rige siempre que el ttulo presentado no sea tachado por el registrador. De ser este el
caso, el ttulo pierde su prioridad y deber ser reingresado, generndose una nueva fecha de
presentacineneldiariodeRegistrosPblicos.
(3)Ampliamosestecomentarioenelpunto7delpresenteartculo.
(4) Comobien seala AriasSchreiber, lacesin de rango no debeconfundirse con lacesin de
derechosniconlacesindeposicincontractual.Lacesindederechoscomprendelatransmisin
al cesionario de las garantas reales salvo pacto en contrario (artculo 1211 del Cdigo Civil),
conservndoseobviamenteelrangoexistente. y enelcasodelacesindeposicincontractual,
lasgarantasconstituidasporterceraspersonasnopasanalcesionariosinlaautorizacinexpresa
deaquellas(artculo1439delCdigoCivil,ysiestasltimasaceptanesacesin,estonosignifica
necesariamentequesemodifiqueelrango,elcualquedatalcomoestuvopactadooriginalmente.

Enefecto,producidoelactodecesinderangopreferente(supuestoprevistoen
la norma), el acreedor cedente seguir teniendo una acreencia por cobrarle al
deudor,seguirsiendoinclusoacreedorhipotecariodeldeudor,perosuhipoteca
notendrenadelanteunrangopreferenteporcuantoesterangopreferentehabr

sido objeto de cesin. Si se tratase de una permuta de rangos, la hipoteca

originalmentepreferentepasaratenerelrangodelahipotecacuyorangoseha
mejorado. Aqu debemos tener presente que en ningn supuesto se deber
aumentarelmontodelgravamendeningunadelashipotecas.Consideramosque
sisequiereaumentarelmontodelosgravmenesdelashipotecasconlacesin
de rango o con una permuta de rangos, ser necesario el consentimiento del
propietarioydelosacreedoreshipotecariosintermedios,encasodehaberlos.
4.Formadelactojurdicodecesin
Siendo que la hipoteca se constituye por escritura pblica salvo disposicin
diferente de la ley y que para su validez se requiere de su inscripcin en el
RegistrodelaPropiedadInmueble,cualquieractoquelamodifiqueregistralmente
deber tener la misma formalidad legal. Debe decirse, adems, que afectar el
rango de una hipoteca implicar necesariamente que el acto modificatorio deba
serinscritoenelRegistrodePropiedadInmueble,paralocualelactojurdicode
cesinderangohipotecariodebeconstarenescriturapblica.Lacesinderango
preferente debe estar inscrita en los Registros Pblicos a los efectos de ser
oponibleaterceros,envirtuddelprincipiodepublicidadnegativa,conformealcual
lonopublicadoporelRegistronoperjudicaatercero,comobiensealaA.Muro
P.
5.LacesinderangoesunactojurdicoGratuitouonerosol
Lacesinderangopuedeserunactojurdicoattuloonerosooattulogratuito.
Esdecir,elacreedorhipotecarioquecedeelrangodesuhipotecapuederecibiro
no una contraprestacin a su favor por parte del acreedor hipotecario que
obtendrunamejoraenelrangodesuhipotecacomoconsecuenciadelacesin.
Enlaprctica,esusualquelacesinderangoseaunactojurdicoonerosoporel
cualelcedentedesurangoobtengaunacontraprestacinporpartedelacreedor
hipotecario que obtendr una mejora en el rango de su hipoteca. Como bien
seala A. Muro P., "es preciso indicar que generalmente la cesin reporta un
beneficio o ventaja econmica para quiensacrificael lugardepreferenciaque le
correspondedeacuerdoconelRegistro".
6.Elpropietariodebeaceptarlacesinoseledebecomunicarfehacientemente
Paraelcasodelacesinderangohipotecario,aligualqueparaelcasode
la cesin de crditos con garanta hipotecaria, no resulta necesario el
consentimientodelpropietarioparaquelacesinproduzcaefectos.Bastarquela
cesin le sea comunicada fehacientemente al propietario o que este acepte la
misma.
El propietario no sufrir ningn perjuicio con este acto entre sus acreedores
hipotecarios. Como se expone en los prrafos siguientes, el propietario ya
consintienlagnesisdelashipotecasnosindoleperjudicialeslosactosque,en
adelante, celebrensusacreedoreshipotecarios porcuanto estos tendrn libertad

de accin respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de los

parmetros cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los
acreedoreshipotecariosnopodrnaumentarlosmontoshastaporloscualesest
gravadoel inmuebleconcadaunadelashipotecascuyorangopuedeserobjeto
decesin.Enestecaso,podemosdecirquelashipotecas"adquieren"vidapropia
en el trfico comercial que puede darse entre los acreedores hipotecarios del
inmueble. Ser la voluntad de los acreedores hipotecarios la que determine si
efectanunacesinderangopreferenteounapermutaounacuerdoporelcual
compartan un rango preferente. El principio bsico siempre ser que, mientras
esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los gravamenes hasta por los
cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se necesitar de su
consentimiento(5).
En razn a la naturaleza del derecho real de garanta, cabe preguntarse si
procede el pacto de cesin de rango preferente o de permuta de rangos de
hipotecas constituidas en el tiempo por propietarios sucesivos del inmueble.
Pongamosunejemplo:"A"espropietariodeuninmuebleylohipotecahastapor
SI. 1 00,000 a "8". Luego "A" vende el inmueble a "C" y este constituye una
segunda hipoteca sobre el bien a favor de "D". Pueden "8" y "D" celebrar un
acuerdo de permuta de rangos? En nuestra opinin, la respuesta es afirmativa.
Este simple ejemplo nos permite concluir que la hipoteca una vez constituida
tiene''vidapropiaeindependiente"dequienseatemporalmenteelpropietario.La
hipoteca, una vez constituida, afecta el inmueble independientemente de quien
seapropietariodelmismoenadelante.
7.Posicindelosdemsacreedoreshipotecarios
Como ya se ha dicho, en nuestra opinin no resulta exigible que los dems
acreedores hipotecarios acepten la cesin de rango. No resulta necesaria la
aceptacindelosdemsacreedoreshipotecariosporcuantonosufrirnperjuicio
algunocontalcesin.Enefecto,elintersdelosdemsacreedoreshipotecarios
no se ver afectado con la cesin de rango preferente por cuanto ni sus
respectivos rangos ni la carga econmica que soporte el bien van a sufrir
alteracinalguna.
(5) Opinin en contrario es la de A. Muro P. para quien: "El primer acreedor puede ceder su
jerarquaalterceracreedorhipotecario,conelconsentimientodelacreedorderangointermedio,es
decir la segunda titular del crdito hipotecario. La permuta del rango, como es obvio, no puede
perjudicar al acreedor de rango intermedio~ En nuestra opinin, como ya se ha expuesto, el
acreedor de rango intermedio no se perjudicar en la medida en que el monto del gravamen
preferentenoaumente.

ComolodicelaComisinRevisora:"...naturalmentequeelcasodelacesinde
rango supone para el cesionario de rango una adquisicin de preferencia hasta
por el importe del crdito inscrito del cedente y no ms". Siendo que lo que se
cede es el rango, la hipoteca que pasar a tener el rango preferente no puede
tener un gravamen por monto mayor al de la hipoteca cuyo rango se est
cediendo.Cualquierexcesosereduceaesemontoencuantoalapreferenciase

refiere. Asimismo, si el monto del gravamen de la hipoteca cuyo rango se est

cediendo es mayor al gravamen de la hipoteca que est adquiriendo el mejor
rango, cabe la posibilidad de que las partes pacten la cesin parcial de rango o
inclusocabelaposibilidaddequeesterangopreferenteseacompartido,teniendo
siemprecomolmiteelmontodelgravamendelahipotecapreferente.Sobreeste
ltimo punto,A. MuroP.nos recuerda quedurantelos debates de laaprobacin
de esta posibilidad legal, el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle hizo llegar una
sugerencia a la Comisin Revisora a fin de que la norma regule tambin la
posibilidaddeque,poracuerdodelaspartes,sepuedacompartirelrango.Seala
tambin que el Dr. Jack Bigio Chrem expres que la posibilidad de compartir el
rangoestabasobreentendidaenlanormaporcuantosisepuedecederellugarde
preferencia,nohayinconvenienteenpactarelderechoacompartirelrango,que
constituyeunactodispositivomenor,yaqueelcedentenopierdesujerarquasino
sololacomparte.ElpresidentedelaComisinRevisora,Dr.JavierAlvaOrlandini,
expresque si bien estaba de acuerdo con el convenio de rango preferente
compartido,nosepodaperjudicaralacreedorderangoinmediato.
En nuestra opinin, cabe la posibilidad de un "pacto de rango preferente
compartido"siemprequenoseaumenteelmontohastaporelcualseencuentre
afectado el inmueble con la hipoteca cuyo rango se est compartiendo. Si es
intersdelaspartesaumentarelmontodelgravamenpreferentedelbiennosolo
senecesitardelconsentimientodelpropietariosinotambindelaaceptacinde
los posibles otros acreedores hipotecarios intermedios. Recordemos que, en
materiadehipoteca,resultadesumaimportanciaelconceptodelmontohastapor
el cual est afectado el bien. En la medida en que ese monto del gravamen
preferentenosealtere,noseverperjudicadoelderechonidelpropietarionide
tercerosacreedoreshipotecarios.Estapreocupacinseevidenciatambinenlos
comentarios de Borda, citado por Avendao, cuando seala que resulta legtimo
que los acreedores hipotecarios convengan entre s que compartirn o
coparticiparndelmismorangohipotecario.Naturalmente,debemoshacereneste
caso la misma salvedad que en el anterior: esacoparticipacin no puede operar
nuncaenperjuiciodelosacreedoresderangointermedio.
8.Unareflexinfinal
Consideramosquecuando nuestrosistemaadopteuncambo radicalenla forma
como clasifica los bienes, dejando de lado la antigua clasificacin de bienes
muebles vs. bienes inmuebles por una clasificacin compatible con el aspecto
registra!delosmismos(6),unartculocomoelqueseencuentrabajocomentario
debera obligar al cesionario del rango preferente a comunicar fehaciente mente
delacesinnosoloaldeudorsinotambinalpropietariodelinmueble,encasode
que ambas condiciones no se encuentren reunidas en una misma persona. En
efecto, esta disposicin abarcara no solo al propietario que garantiza con una
hipotecalasobligacionesdeuntercerosinotambinaquienadquiereuninmueble
ya afectado con dos o ms hipotecas. A los efectos prcticos, la norma podra
establecer que la comunicacin deba dirigirse al domicilio sealado por el
propietario en el ttulo constitutivo de la hipoteca o en el ttulo por el cual se

adquiere el inmueble. Ambos ttulos debieran constar necesariamente en los

RegistrosPblicossisevariaseelsistemadeclasificacindebienesyelmodode
adquisicindelosmismos.
Finalmente, concordamos con AriasSchreiber en el sentido de que una
modificatoria del Cdigo Civil debiera contemplar que este artculo incluya la
permutaderangos,envezdelimitarsealacesin.
DOCTRINA
GONZALESBARRN,Gunther.TratadodeDerechoRegistrallnmobiliario.Jurista
Editores, Lima, 2002. A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garanta.
Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999. ARIASSCHREIBER PEZET, Max.
Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima,
2002. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanaza de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989.
COMISiNREVISORA.ExposicindeMotivosOficialdelCdigo Civil.Registros
Pblicos.PublicadaenelDiarioOficialElPeruanoel6desetiembrede1986.

JURISPRUDENCIA
"Quenoexisteescriturapblicadecesindehipoteca,yaquemediantelacesin
dederechosyaccionesdeunjuicio,elsimpledocumentoprivadoconlegalizacin
defirmanopuedesuplirlaexigenciadelaEscrituraPblica"
(Cas.N280998Lima,SCSS,publicadael29.1.99)

(6)Locualresultaacordeconunprincipiodeseguridadjurdicayqueestamossegurosreducira
sustancialmentela cantidaddeprocesos judiciales existentesdonde elnicopunto controvertido
consisteendeterminarel"mejorderechodepropiedad"o"tercerasdepropiedad"porlaexistencia
de contratos de compraventa no registrados. Este tema debiera implicar necesariamente una
modificacindelmodoconvencionaldeadquisicindelapropiedad.

CAPTULOTERCERO
REDUCCNDELAHIPOTECA

REDUCCiNDELAHIPOTECAPORACUERDO
ARTCULO1115
Elmontodelahipotecapuedeserreducidoporacuerdoentreacreedorydeudor.
.
La reduccinsolo tendr efecto frente a tercero despus desu inscripcin en el
registro.
CONCORDANCIAS:
C.C.: arts.144.1116.2019nc.1)
Comentario
MarcoBecerraSosaya
1.Reduccindelahipoteca
Este artculo deja entrever de manera ms clara, el que la hipoteca, en tanto
derechoaccesorio,interesabsicamentealaspartesinvolucradasysobretodoal
acreedor de laobligacin garantizada(1),por locualesteltimopuede acordar
como reza el artculoIa reduccin del monto del gravamen. Hay que mencionar,
sinembargo,queauncuandolocorrienteesquelareduccinopereenfuncinde
un acuerdo entre acreedor y deudor, nada obsta para que el acreedor
unilateralmenteplanteelareduccindelahipoteca.
Sobreesamismalnea,tngaseencuentaquesielacreedorpuederenunciarpor
escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (vase el artculo 1122 del
CdigoCivil),conmayorraznpuededecidirporvoluntadpropiareducirelmonto
delgravamen.Siendoas,alRegistroledebebastarlacomparenciadelacreedor
de la obligacin en el instrumento continente de la reduccin, generalmente
escritura pblica, no siendo necesaria por tanto la participacin del deudor o
eventualmentedelpropietariohipotecante(2).
(1)Alosterceroslesinteresaentantoostentenalgnderechoylahipotecaselesoponga.
(2) Debe quedar claro que la reduccin dela hipoteca es una figuraque favorece al propietario
hipotecante. Pues con ello el inmueble recupera parte de su valor, y eventualmente resultar
atractivoparaotroacreedora.findegarantizarunanuevaobligacin.

Ahora,sibien locomnesquela reduccindelahipotecaseproduzcaamrito

delamermadelaobligacingarantizada,nonecesariamenteesasmsaun,el
acreedor no tieneque acreditaro siquiera invocar en eldocumentodereduccin
del monto hipotecario, que se reduce en virtud a la extincin parcial de la

obligacin. Esto,a diferencia de loqueocurrecuandosetratadeunareduccin

forzosa planteada en sede judicial, conforme se desprende de la lectura del
artculo1116delCdigo.
El supuesto recogido en este artculo es en realidad bastante simple implica
nicamente la reduccin del monto del gravamen, con lo que tenemos quesi la
hipoteca ascenda por ejemplo a US$ 50,000.00, la reduccin prevista en el
artculo que comentamos comporta que el nuevo monto sea menor a US$
50,000.00podraserporejemploUS$30,000.00,enraznaunpagoparcialde
US$20,000.00.EnplumadelosMazeaud,"lareduccinvoluntariasetraduceen
una renuncia parcial al mismo derecho de hipoteca, o en una simple renuncia
parcialalainscripcin"(citadosporAVENDAO,p.215). .
Conellodiferenciamosalafigurade lareduccindelahipotecaconelsupuesto
dedivisibilidaddela misma(figuraadmitida bajo laanuenciadelacreedor),pues
algunosautorestiendenaconfundirla(3).
Porlodems,lareduccindelahipotecaoperatantoparalaconvencional,como
para la legal, conforme se desprende de la lectura del artculo 1121 del Cdigo
quesecomentay,adems,porquenocontradicealanaturalezadelafigura.
2.Necesariainscripcindelareduccin
Teniendo en cuenta quela hipotecaesunderechoconstitutivo,esdecir, que se
configurarecinapartirdelainscripcinenelRegistro,delamismaforma,todas
las vicisitudes que ocurran a este derecho deben registrarse de lo contrario, el
derecho inscrito de manera primigenia no se ver modificado o siquiera
extinguido(4).Aelloyporlasmismasrazonesnoescapatampocolareduccin
delmontodelahipoteca.
Bajoesteordendeideas,elartculoquecomentamosresultabastanteimpreciso
puesmanifiesta que "la reduccin solo tendrefectofrenteatercerodespus de
suinscripcinenelRegistro",deloqueseentiendecontrariosensuquestendr
efectoentrelasparteslareduccinacordada,auncuandonoinscrita,loquenoes
correcto.
(3) Vaseen AnbalTorresVsquez.CdgoCivil Comentado.p. 417.Para unareflexinmayor
quediferencia ala divisibilidadconla reduccin dela hipoteca, apartir deuna explicacin dela
primera,lanseloscomentariosalartculo1102deestaobra.
(4)Ntesequeaunapesardelinc.1)delartculo1122delCdigo,quesealaque"lahipotecase
acabapor:Ex1incindelaobligacinquegarantiza",ellonoesenpuridadcorrecto,puessiendola
hipotecaunderecho ntantoconstitutivo que naceconelasientode inscripcin, lomismo se
ex1ingueconelasientodecancelacin,ynoantes.

El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene los mismos efectos
(negados),queelsoloacuerdoparaconstituirunahipotecasinhaberaccedidoal
Registro.

Sinembargo,sobrelabasedelosealadoporelartculo,sepuedecolegirqueel
legislador quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un
terceroelhechodelareduccindelmontodelahipoteca,acordadaporlaspartes
ynoinscrita.EllosededucedelalecturadelaExposicindeMotivosOficialdel
Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que la
reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso
contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario
(apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reduccin alguna),
este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del artculo 2014 del
CdigoCivil".

DOCTRINA
AVENDAOVALDEZ,Jorge.Garantas.MaterialesdeEnseanza.PUCP,Lluvia
Editores.Lima,mayo,1991.EXPOSICiNDEMOTIVOSDELCDIGOCIVILDE
1984. Diario Oficial El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PREZ
VIVES,lvaro.GarantasCiviles,SegundaEdicin,EditorialTemisS.A.,SantaFe
de Bogot, Colombia, 1999. TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Cuarta
Edicin,LibrerayEdicionesJurdicas.Lima,mayo,1998.
141

REDUCCiNJUDICIALDELMONTODELAHIPOTECA
ARTICULO 1116
Eldeudorhipotecariopuedesolicitaraljuezlareduccindelmontodelahipoteca,
sihadisminuidoelimportedelaobligacin.Lapeticinsetramitacomoincidente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto111S
C.P.C.S'disp.final
Comentario
RicardoBeaumontCallirgos
Esta norma desconocida por el Cdigo Civil derogado de 1936 surge
inspiradaenlaredaccindelCdigoCivilitaliano,elmismoquealinteriordesus
artculos 2874 Y 2876 presenta una mejor frmula legislativa respecto de la
genricaprescripcincontenidaenelartculobajocomentario.
Efectivamente, mientras nuestro artculo 1116 expresa una facultad, valga la
redundancia, genrica, a favor del deudor hipotecario, "podr solicitar al juez la
reduccin", sujeta a la condicin de la disminucin del importe de la deuda, el
artculo 2874 del Cdigo Civil italiano delimita cuidadosamente el supuesto de
hechoqueactivarlaposibilidaddelareduccinjudicial.
Elartculo1116establecelaposibilidadquetieneeldeudorderecurriranteeljuez
afindesolicitarlereduzcaelmontodelahipotecaestaaccinlaestimamoscomo
ltimaratioysiempretraslanegativadelacreedorareducirconvencionalmenteel
montodelahipotecaconformelodisponeelartculo1115delCdigoCivil.
Enestahiptesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte
delmontodela obligacinprincipal,estahadisminuidodetalmanera,que, "por
unamanifiestarazndeequidad"(ARIASSCHREIBERyCRDENAS,p.218),se
justificalareduccindelmontodelagarantahipotecaria,liberandoasalbiende
gravmenes"fuertes",facilitndolealdeudorlaposibilidaddenuevoscrditos.
ParaCarlosFerdinandCuadrosVillena(pp.105Yss.),estaclasedereduccinse
trata esencialmente de la peticin que hace el deudor, sin la concurrencia de la
voluntaddela otra parteconsideracinquesi bien admitimosensentido formal,
observamosquesedebebsicamenteasumarcadaesenciaprocesal("eldeudor
quenoescorrecto.Elsoloacuerdoparareducirelmontodelgravamen,tienelos
mismos efectos (negados), que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin
haberaccedidoalRegistro.
Sinembargo,sobrelabasedelosealadoporelartculo,sepuedecolegirqueel
legislador quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un

terceroelhechodelareduccindelmontodelahipoteca,acordadaporlaspartes
ynoinscrita.EllosededucedelalecturadelaExposicindeMotivosOficialdel
Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que la
reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso
contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario
(apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reduccin alguna),
este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del artculo 2014 del
CdigoCivil".

DOCTRINA
AVENDAOVALDEZ,Jorge.Garantas.MaterialesdeEnseanza.PUCP,Lluvia
Editores.Lima,mayo,1991.EXPOSICiNDEMOTIVOSDELCDIGOCIVILDE
1984. Diario Oficial El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PREZ
VIVES,lvaro.GarantasCiviles,SegundaEdicin,EditorialTemisS.A.,SantaFe
de Bogot, Colombia, 1999. TORRES V SQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Cuarta
Edicin,LibrerayEdicionesJurdicas.Lima,mayo.1998.

CAPTULOCUARTO
EFECTOSDELAHIPOTECA
FRENTEATERCEROS

ACCiNPERSONALYACCiNREALDELACREEDORHIPOTECARIO
ARTICULO 1117
El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal o al tercer
adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de
estas accionesnoexcluyeel de laotra, niel hecho de dirigirla contra eldeudor,
impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin
diferentedelaley.
Comentario
JuanCarlosEsquivelOviedo
El presente artculo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor
ipotecarioafindesatisfacersucrdito,ponindoseademsenelsupuestodeue
el bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada Drma
establecequeelacreedorhipotecariopuedesatisfacerdichocrditoexiindoleel
pagoaldeudoratravsdelaaccinpersonal,y/oaladquirentedelenhipotecado
ejerciendolaaccinreal.
Enapretadasntesis,yparamejorcomprensindelanormacomentada,seuede
afirmar que frente al incumplimiento del deudor respecto de la cancelacin e la
obligacingarantizada,esposiblequesedenlossiguientesescenarios:
. Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la
obligacin se encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando
siemprebajolaesferapatrimonialdeldeudor.Frenteauneventualincumplimiento
el acreedor puede ejercer la accin personal (artculo 1117 primera hiptesis),
exigindole el pago al deudor. Si este no cumple con dicho pago, el acreedor
podr:i)solicitarlaejecucinyrematedelbienhipotecadoparahacersepagocon
loqueseobtenga(queeslocomn),oii)solicitarunamedidacautelarsobreotros
bienesdepropiedaddeldeudor(loqueraramenteseeligecomoprmeraopcin,
ya que por logeneralsepidesolocuandola ejecucin de lahipotecano llegaa
cubrirelmontodeladeuda).
Enelprimersupuesto,puedeapreciarsequedeordinarioelacreedor,enelmarco
delejerciciodelaaccinpersonal,iniciarunprocesodeejecucindegarantas,
de conformidad con los artculos 720 y ss. del Cdigo Procesal Civil, y que no
obstante que el pago de la deuda se realiza finalmente con el remate del bien

hipotecado,estonosuponequesehaejercidounaaccinreal.Enotraspalabras,
elhechodequeelacreedorsolicitelaejecucindelbienqueeldeudorgraven
hipoteca,nosignificaqueestejerciendolaaccinreal,puesestasoloesposible
ejercerlacontralapropiedaddeuntercero,locualnosucedeenelpresentecaso,
yaqueelbienaejecutarseesdepropiedaddeldeudorsobreelcualelacreedor
tieneunderechoreal.
2. Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que
dentro del plazo de vigencia de la obligacin el inmueble sea transferido a un
tercero, saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual
incumplimiento el acreedor podr: a) exigir el pago de la obligacin al deudor,
ejerciendoigualqueenelcasoanteriorlaaccinpersonal(artculo1117,primera
hiptesis) o b), segn sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer adquirente del
bienhipotecadousandolaaccinreal(artculo1117,segundahiptesis).
Porunlado,laexigenciadepagoaldeudornoofrecemayorduda,todavezquel
debepagarenrazndesucondicindesujetopasivoytitulardelaobligacinsi
nolohace,elacreedorpodr:i)solicitarlaejecucinyrematedelbienhipotecado
(aunqueahoraseadepropiedaddeltercero)parahacersepagoconelproducto
de dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de
propiedad del deudor para posterior remate y pago. Tal como se dijo
anteriormente, el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso de
ejecucindegarantasendondetericamenteconfluiranlaaccinpersonaly la
accin real, debido a que al fracasar la primera el acreedor contina el proceso
solicitando la ejecucin y remate del bien hipotecado que, en mrito de la
transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante, no tiene su
correlato en las normas procesales, en las que noseaprecia tal distincin entre
accinpersonal yaccinreal. En elsegundo supuesto,cuandoel acreedoropta
pormedidascautelaressobreotros bienesdel deudordistintos alhipotecado,se
observa que siempre se estar ante la misma accin personal no habr, pues,
accin real, habida cuenta que el acreedor ha decidido no hacersecobrocon el
inmueblegarantizado.
Por otra parte, la posibilidad que sugiere la norma (artculo 1117, segunda
hiptesis)deque elacreedorpodra"exigir elpago (oo.) alterceradquirentedel
bienhipotecado,usandodelaaccinreal",esanuestromododeverunimposible
jurdico. En efecto, tcnicamente hablando ningn acreedor puede exigir el pago
deunadeudaauntercero,pormsqueunbiendepropiedaddeesteltimose
encuentregarantizandolaobligacinelloporqueelobligadoapagarladeudaes
elsujetopasivode laobligacin,esdecir el deudor garantizado, queesla nica
persona a la que se puede "exigir el pago", mas en ningn caso al tercero
propietario del inmueble hipotecadosihubiereadquiridoel mismo en todo caso,
respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del bien de su
propiedad como ltima etapa del proceso de ejecucin de garantas, a fin de
satisfacerel crditocon loqueseobtengaenel remate. Estosupone,enbuena
cuenta, que al tercero le alcanza solo la accin real de modo que lo nico que
quiso decir el legislador en la segunda hiptesis del artculo 1117 es que la

hipoteca tiene efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se

transfiera a terceros, una o varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el
derechodehacersecobrodel crditosolicitando elrematedelbien, siel deudor
nocumpleconelpago.
Deotrolado,ademsdeestablecerqueelacreedorpuedeejercerlaaccin
personaly/olaaccinreal,lasegundapartedelanormaencomentarioindicaque
elejerciciodelaaccinpersonalnoexcluyealarealyviceversa,disposicinque
puede llevar a la errnea conclusin de que el acreedor hipotecario podra
satisfacer doblemente su crdito, esto es, "cobrndole" tanto al deudor como al
adquirentedelbienhipotecado.
Consideramosquetaldisposicindebeserentendidaenelsentidodequenoes
excluyente en cuanto al ejercicio de las acciones, pero s en cuanto a la
satisfaccindelcrdito,elmismoquesolopuedeserioporunavauotra.Enotras
palabras, el hecho de que el acreedor pueda ejercer ambas acciones para
satisfacer su crdito no significa que tenga el derecho a cobrar dos veces la
misma deuda, puesto que basta que el deudor cumpla con el pago o que se
produzcalaventajudicialdelbiendelterceradquirente,paraquelaobligacinse
extingapuesclaroestquelaleynoamparaelejercicioabusivodeunderecho.
Ahora, en el supuesto de que la hipoteca haya sido constituida por una persona
distintaaldeudoresdecir,queuntercerohayaconstituidohipotecasobreunbien
de su propiedad para garantizar una obligacin ajena, nos preguntamos el
acreedorpodraexigirelpagodelcrditotantoaldeudordelaobligacincomoal
tercero propietario del bien hipotecado? Ntese que en estesupuesto el bien es
originalmentedeltercero,queporlotantonoesun''terceradquirente".Ennuestra
opininseaplicaporanalogaloestablecidoenelartculo1117,demaneraqueel
acreedor puede ejercer la accin personal contra el deudor, pero tiene tambin
accinrealparasolicitarelrematedelbiendelterceroquesirvedegaranta.Nada
impide,porlodems,queelterceroconstituyentedelahipotecatransfieraelbien
(ahorasaun''terceradquirente"),encuyocasolealcanzatambinlaaccinreal
enatencin,comosedijo,alcarcterreipersecutoriodelahipoteca.
Otropuntoqueresultainteresanteanalizar,paraefectosdeestecomentario,esel
caso de la deuda que se encuentra representada en un ttulo valor. En tal
supuesto puede darse el caso de que la hipoteca sea constituida por el propio
deudor o por un tercero, as como que dicha garanta se encuentre o no
incorporadaenel ttulovalor.Sin dudase tratadehiptesiscomplejas, donde la
complicacinresideencuantoalaaplicacindelanormabajocomentarioodelo
dispuestoporlaLeydeTtulosValores.
Enefecto,conforme lodisponeel artculo 94.1 de laLey de TtulosValores(Ley
N 27287) "si las calidades del tenedor y del obligado principal del ttulo valor
correspondieranrespectivamentealacreedoryaldeudordelarelacincausal,de
laquesederivla emisin de dicho ttulo valor, eltenedorpodrpromovera su

eleccin y alternativamente, la accin cambiaria derivada del mismo o la

respectivaaccincausal".
Estosignificaquesi,porejemplo,atravsdeuncontratodemutuo"A"leprestaa
"B"lasumadeUS$2,500.00,y"B"aceptaunaletradecambiopordichacantidad,
entonces"A"podrexigirelpagodelcrditocontenidoenelcontratodemutuoa
travsdelaaccincausal,oexigirelpagodelaletradecambiopormediodela
accin cambiaria. En definitiva, en dicho supuesto es sumamente clara la
aplicacindelanormacambiaria.
Peroquocurrirasi"B",engarantadesuobligacin,hipotecauninmueblede
supropiedadafavorde"A"?,estepodrexigirelpagodesucrditoejerciendo
simultneamente la accin cambiaria y la accin real? Consideramos que la
respuesta es negativa pues, como ya lo hemos indicado lneas arriba, en dicho
supuesto no se podr ejercer la accin real ya que la misma procedecuando el
bienperteneceapersonadistintaaldeudor,raznporlacualelacreedordeber
exigir el pago de la acreencia a travs de la accin cambiaria o, si lo prefiere, a
travsdelaaccincausal.
Ahora bien, en el supuesto de que la garanta hipotecaria haya sido constituida
sobre un inmueble de "C" (un tercero) "A" podr ejercer simultneamente la
accin real contra "C" y la accin cambiaria contra "B"? Asumimos que en esta
hiptesis "A" s podr ejercer simultneamente dichas acciones, ya que estara
dentrodelosalcancesdeloprevistoporelartculo1117delCdigoCivil,todavez
quealelegirelejerciciodelaaccincambiarialoqueenelfondoestejerciendo
eslaaccinpersonal,quedandohabilitadoensuderechoparaejercertambinla
accinrealcontraelterceropropietariodelinmueblehipotecado.
Por lo expuesto, se advierte que la norma en comentario tiene como finalidad
otorgar al acreedor diversas posibilidades para que pueda satisfacer su crdito,
razn por la cual consideramos que la naturaleza jurdica de dicha norma es
netamente procesal. En tal sentido, no se podr denunciar su inaplicacin, su
aplicacinindebidaoerrnea,ascomotampocosuinterpretacinerrneacomo
fundamentodeunrecursodecasacin,yaquedichascausalesestnreservadas
paranormasdecarctermaterial.Enconsecuencia,lapresentenormasolopodr
ser invocada, en la interposicin de un recurso de casacin, bajo la causal de
contravencindelasnormasquegarantizaneldebidoproceso.
Un punto final que conviene desarrollar es si procesal mente es vlido que se
ejercite la accin personal y la accin real simultneamente. Para ello es
necesariotenerenclaroqueunadelaspretensionesdelacreedoreselcobrode
sucrditoconlaventajudicial(remate)delbienhipotecado,aunqueseaestede
propiedad de un tercero (tercer adquirente). En este caso deber peticionario a
travs del proceso de ejecucin de garantas (artculos 720 al 724 del Cdigo
ProcesalCivil).

Endichoprocesoeljuez,alexpedirelautodeejecucin,leexigiraldeudorque
pagueladeudabajoapercibimientodeejecutarseelbiendadoengaranta,loque
suponequeelacreedordeberdirigirsudemandacontraeldeudor,comotambin
contraelterceropropietariodelinmueblehipotecado(terceradquirente),puesde
dirigirse solamente contra este la demanda sera improcedente, por cuanto el
terceronoestobligadoapagarladeudadeldeudorgarantizado.Claroestque
elacreedornopuedeiniciarotroprocesocontraeldeudorprincipalporelpagode
la misma deuda, pues de locontrario el deudor podra oponerle la excepcin de
litispendencia, debidoa queenel procesodeejecucindegarantasyasele ha
exigidoelpago.
En suma, como se puede apreciar, en la prctica el artculo en comentario
solamenteseaplicacuandoseiniciaunprocesodeejecucindegarantas,yaque
endichoprocesoelacreedorejercersimultneamentelaaccinpersonalcomola
accin real (en el supuesto de que el inmueble hipotecado sea de un tercero)
pues, por un lado, le exigir al deudor el pago de la acreencia y, en caso de
incumplimiento, se har cobro con el producto del remate del bien hipotecado
(accinreal).

DOCTRINA
ARIANODEHO,Eugenia.Ttulo,partesytercerosenladenominadaejecucinde
garantas. En Cuadernos Jurisprudenciales N 7, Ao. 1. Gaceta Jurdica, Lima
2002ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyCRDENASQUIRS,Carlos.Exgesis
del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 2002 DIEZ
PICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111.
Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1995 TORRES CARRASCa, Manuel Alberto.
Facultadesdelacreedorhipotecario.Ejerciciodelasaccionesrealypersonal.En
Actualidad Jurdica N 98. Gaceta Jurdica, Lima 2002 REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,TomoV.GrafotcnicaEditoreseImpresoresS.R.L.,Lima1988.

JURISPRUDENCIA
"Segn el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil, los procesos de ejecucin se
pueden promover en virtud de ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin, pudindose
incoar con ttulo ejecutivo la demanda de obligacin de dar suma de dinero de
conformidad con el artculo 694 del acotado Cdigo, y con el ttulo de ejecucin
demandar ejecucin de garantas,deconformidad con el artculo 720 del mismo
cuerpo legal por lo tanto, ambos procesos se rigen por normas especiales, no
siendoexcluyentesunodelotro,talcomoloestableceelartculo1117delCdigo
Civil.Enconsecuencia,elpetitoriodelapresenteaccindeejecucindegaranta
esjurdicamenteposible"
(Cas. N 31492000.EnDalogoconlaJurisprudencia N 39.Diciembre2001.
p.151).

CAPTULOQUINTO
HIPOTECASLEGALES
HIPOTECASLEGALES
ARTICULO 1118
Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las
siguientes:
1.Ladelinmuebleenajenadosinquesupreciohayasidopagadototalmenteolo
hayasidoconeldinerodeuntercero.
2. La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado
trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya
obligadoapagarle.
3. La de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer
amortizacionesendineroaotrosdeloscopropietarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.305,520,568,874inc.1),984,1119
Comentario
MarthaSilvaDaz
1.MarcoGeneral
Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta
pertinente transcribir lo sealado al respecto en la Exposicin de Motivos Oficial
del Cdigo Civil de 1984: "Por oposicin a la hipoteca voluntaria prevista en los
artculosanteriores,lalegalesaquellaqueencuentrasuorigenenlaleyynoenel
acuerdoentreeldeudoryelacreedor".
Asimismo,secitaladefinicinplanteadaporPlaniolyRipert,sealndoseque"se
denominahipotecalegalalaquedeplenoderecholaleyuneauncrdito,sinque
sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato
expreso:antiguamentesedenominabahipotecastcitas".Porsuparte,Messineo
sealaque"lahipotecalegalseconcede(...)enproteccindederechosdecrdito
que tienen relacin directa con el bien inmueble sobre el cual se concede la
hipoteca".
De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato
legalynoporconvenioentrelaspartes,yquefluyedelaexistenciadeuncrdito
vinculadoconelinmueblesobreelcualrecaelahipoteca.

En tal sentido y sin perjuicio del anlisis delos tressupuestos de hipoteca legal
planteadosexpresamenteenelpresenteartculo,seapreciaqueenefecto,esla
ley la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los crditos
(obligaciones) all sealados, y asimismo, que existe una vinculacin directa del
crditoconelinmueble.
Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca legal a que se
refiereel primer prrafo del artculo bajo comentario.Alrespecto,mientrasJorge
Eugenio Castaeda, al comentar el Cdigo Civil de 1936 que contena norma
similarenelartculo1026,reconocacomohipotecaslegalesalascontempladas
en los artculos 180, 230, 407, 499 Y 558 del abrogado Cdigo Civil (supuestos
regulados en el Libro de Familia), Cuadros Villena sostiene que tales supuestos
(reguladosactualmenteenlosartculos305,520,568Yadicionalmenteenel874
delCdigoCivilde1984)noseranpropiamentehipotecaslegalessino,msbien,
obligaciones impuestas a determinadas personas, de constituir hipoteca u otra
garantaenloscasosprevistosexpresamenteendichasnormas.
Coincidimosconestaltimaopininenlamedidaqueenloscasosindicados,las
hipotecasnosurgendelamerapresenciadedeterminadasobligaciones,sinoque
deben ser expresamente constituidas (aunq ue por mandato legal), y no se
encuentranvinculadasainmueblessobrelosquehayansurgidolasobligaciones.
Comoejemplopodemosmencionarelsupuestocontempladoenelartculo305del
CdigoCivilqueestablecelosiguiente:"Siunodeloscnyugesnocontribuyecon
los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro
puedepedirquepasenasuadministracin,entodooenparte.Enestecaso,est
obligado a constituir hipoteca y, sicarece de bienespropios, otra garanta,si es
posible,segnelprudentearbitriodeljuez,porelvalordelosbienesquereciba".
En este sentido, de la revisin de los Cdigos Civiles que inspiraron el
establecimiento de la hipoteca legal en el Per: italiano, francs, brasileo,
mexicano y venezolano, se aprecia que solo los Cdigos italiano y venezolano
prevnlaconstitucinautomticadelahipotecalegal,regulandoenformasimilar
lossupuestoscontempladosenlosnumerales1y2denuestroartculo1118.
Enlosdems Cdigossealude ala obligacindeconstituir la hipotecalegalen
los supuestos previamente determinados en la norma. El Cdigo mexicano la
denomina "hipoteca necesaria", sealando que esta es "la hipoteca especial y
expresaquepordisposicindelaleyestnobligadasaconstituirciertaspersonas
para asegurar los bienes que administran, o para garantizar los crditos de
determinados acreedores". En estos Cdigos no se establecen hipotecas de
constitucinautomtica.
Porello,enarasdeunacorrectatcnicalegislativa,consideramoslaconveniencia
de regular separadamente las hipotecas legales (o hipotecas de constitucin de
plenoderecho)deaquellasquedebenserconstituidaspormandatodelaley,para
locualserequierelacelebracindeunactoposterior.
A continuacin, analizaremos algunos alcances de los tres supuestos regulados
enelpresenteartculo.

2. Supuesto1:Ladel inmuebleenajenadosinquesupreciohayasido pa~ado

totalmenteolohayasidocondinerodeuntercero.
Conrelacinalprimerodelossupuestosprevistos,seapreciaqueeltexto
actual alude al inmueble enajenado, a diferencia del texto del artculo 1026 del
abrogadoCdigoCivil,quesereferaalinmueblevendido.
Alrespecto,Cabanellasdefinealtrminoenajenacincomoelactojurdicoporel
cualsetransmiteaotrolapropiedaddeunacosa,bienattulooneroso,comoen
lacompraventaoenlapermutaoattulo lucrativo,comoenladonacinyenel
prstamo sin inters. Asimismo, en el Diccionario Jurdico Omeba se cita lo
opinadoporPlaniolyRipert,quienessostienenqueensentidoestricto,lavozacto
dedisposicinessinnimadeenajenacin.Asuvez,sesealaquelosactosde
disposicinprovocanunamodificacinsustancialenlacomposicindelpatrimonio
medianteunegresoanormaldebienes,seguidoonodeunacontraprestacin.
Enestesentido,debeentendersequesehaampliadoelmbitodeaplicacinde
lanorma,comprendiendonosoloalacompraventa,sinotambinalapermutaya
la dacin en pago, en la medida que en estos casos podra tambin existir un
saldodepreciopendientedepago.
En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma parece referirse al
supuestodelpagoparcial,nadaobstaquesurjalahipotecalegalporelntegrodel
precio cuando no conste del contrato, la circunstancia de haberse pagado parte
algunadelmismo.
De otro lado, se plantea la problemtica del pago del precio o de parte de l
mediante ttulo valor. Al respecto, tanto el Tribunal Registral como la
SuperintendenciaNacionaldelosRegistrosPblicoshanemitidopronunciamiento
en el sentido de que, en armona con lo previsto en el artculo 1233 del Cdigo
Civil,surgehipotecalegalcuandoelpagoopartedelsehaefectuadomediante
ttulo valor y hasta por dicho monto, cuando no conste expresamente la
declaracindelenajenantededarporcanceladoopagadoelprecioolapartede
l,efectuadoporestemedio.
La Resolucin N 429970RLC/TR del 14 de octubre de 1997 seala que "la
entrega de los cheques de gerencia (...) no extingui la obligacin de pago del
saldo del precio, debido a que de conformidad con lo establecido en el artculo
1233delCdigoCivil,loscheques,dadasunaturalezaderdenesdepago,solo
extinguenlaobligacinprimitivaocausalunavezqueseverifiquesupago,porlo
quesiendoqueenlacitadaclusulaterceranoseconsignqueconlaentregade
losttulosvaloresgiradosporelsaldodelpreciosecancelabalaobligacin,dicha
entreganotuvolosefectosextintivosdelpago".
Asimismo, la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos
N 03396SUNARP dispone que constituye obligacin de los registradores,
inscribir de oficio lahipoteca legalen loscasosdecontratosdecompraventa en
losqueenlaescrituracorrespondientenoexistaindicacininequvocadequela
entregadelttulovalorconstituyepago.

Enconsecuencia,enestoscasos,elregistrador,alextenderlainscripcindelacto
traslativo, debe extender igualmente el asiento de hipoteca legal surgida del
contrato.
3. Supuesto 2: El del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya
proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el
comitentesehayaobligadoapagarle.
El segundosupuesto tiene su antecedente igualmente en el artculo 1026
delCdigoCivilde1936,inciso2),encuyotenorsemencionabaelsuministrode
trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueo se haya
obligadoapagarle.EnelCdigovigentesealudealafabricacinoreparacindel
inmueble, con mencin del contratista y del comitente, lo cual nos remite al
contrato de obra regulado en los artculos 1771 y siguientes del Cdigo Civil. El
referidoartculosealaque"porelcontratodeobraelcontratistaseobligaahacer
una obra determinada y elcomitente a pagarle una retribucin".Enestesentido,
fluyedelanormabajocomentarioquesiconstadelcontratoquesehafabricadoo
reparado un inmueble, habindose proporcionado trabajo o materiales por el
contratista,surgelahipotecalegalenfavordeeste,porelmontoquaelcomitente
leadeude.
Conrelacinaestesupuesto,sibiennoexistedificultadenlaidentificacindelos
presupuestosestablecidosenlanormaparasuconfiguracin,laintencindel
'legislador, de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria
inscripcin de oficio por el registrador, a fin de beneficiar al acreedorcontratista,
noseveenlaprcticasatisfechaporcuantoloscontratosdeobra,pornotratarse
deactosinscribibles,nosonpresentadosalRegistro,impidiendoasdaraccesoa
lainscripcindelahipotecalegalquepudiesencontener.
Al respecto, se aprecia que con la legislacin anterior sobre declaratorias de
fbrica, es decir, antes de que se aprobara el uso de diversos formularios que
contienenladescripcindeloconstruidooreparado,estosactosaccedanal
Registro mediante escritura pblica otorgada por el constructor en favor del
propietariodelpredio,conteniendolainformacinreferidanosoloaladescripcin
fsicadelafbrica,sinotambinalcontratodeobraens,sealndosesielpago
deltrabajoodelosmaterialesensucaso,habasidoefectuadoasatisfaccindel
constructor.
Sinembargo,laaprobacindenormascomolaLeyN 26389,Yenlaactualidad
laLeyN 27157,queregulanlainscripcindelasdeclaratoriasdefbrica,limita
esteactoalameradescripcindelosambientesconstruidosyalvalordelaobra,
sin que consten los elementos necesarios para determinar la existencia o no de
unahipotecalegal.Entalsentido,elReglamentodelaLeyN 27157defineala
declaratoriadefbricacomo"elreconocimientolegaldelaexistenciadecualquier
tipo de obra sujeta a este reglamento. Se realiza mediante una declaracin del
propietario, que cumple las formalidades y trmites establecidos por la ley. Se
formalizaatravsdelFUOoporescriturapblica,segnseaelcaso".

La problemtica indicada puede apreciarse del caso resuelto por el Tribunal

RegistralmedianteResolucinN 355980RLCfTRde9deoctubrede1998,con
relacin a la solicitud de cancelacin del gravamen quesehabra registrado por
conceptodeunmontoadeudadoalingenieroconstructor,elmismoqueconstaba
en el Formulario de Declaratoria de Fbrica aprobado por el Ministerio de
Vivienda. De la revisin de la partida registral, se advirti que no se haba
extendidoasientodehipotecalegal.
Elanlisisdelasegundainstanciaregistral sesustentenquesibienelartculo
1026delCdigoCivilde1936reconocacomohipotecalegal"ladelinmueblepara
cuya edificacin o reparacin se ha suministrado trabajo o materiales por el
empresarioyporelmontoqueeldueosehayaobligadoapagarle",elartculo1
027delmismoCdigo,modificadoporelDecretoSupremoN 01568JCde9de
agostode1968,estableca que enestesupuestoel derechodel acreedorsurga
del otorgamiento de la correspondiente escritura y su inscripcin en el Registro,
pudiendo las personas a cuyo favor se reconocan dichas hipotecas exigir el
otorgamientodelasrespectivasescrituras.
Agreg la segunda instancia que en estos casos, la publicidad generada por el
asiento registral en relacin a dicho saldo adeudado al constructor, no creaba
limitaciones, restricciones o gravmenes sobre el inmueble, dado que solo se
consignaba la existencia de una deuda con consecuencias meramente
obligacionalesysinefectosrealesoponiblesaterceros.
Sepuedeconcluirporloanteriormenteexpresadoqueenloscasosenlosquese
adeude al contratista algn monto por concepto de su trabajo o materiales, solo
podrobtenerelbeneficiodelahipotecalegalsiexigequeelcontratodeobrasea
elevadoaescriturapblicaafindeobtenerunttuloinscribibleenelRegistro.En
tal sentido, carece de sentido prctico incluir este supuesto en el artculo bajo
comentario, dado que por las caractersticas mencionadas, se adecua a los
supuestosantescitadosdeobligacindeconstituirhipotecapormandatodelaley.
4.Supuesto1:Eldelosinmueblesadquiridosenunaparticinconlaoblieacin
dehaceramortizacionesendineroaotrosdeloscopropietarios.
Elantecedentedeestesupuestoesigualmenteelartculo1026delCdigo
Civil de 1936, numeral 3), que reconoca la hipoteca legal "de los bienes
adquiridosenunaparticinconlaobligacindehacerabonosendineroaotrosde
loscondminos".
Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la particin para
garantizar el abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le
adjudicelbien.
Esta hipoteca legal surge directamente del acto de particin, por el cual, como
seala el artculo 983 del Cdigo Civil, "permutan los copropietarios, cediendo
cadaunoelderechoquetienesobrelosbienesquenoseleadjudiquen,acambio
delderechoquelecedenenlosqueseleadjudican".

En este sentido, la particin, al implicar la transmisin del derecho real de

propiedad,tieneaccesoalRegistroy,enconsecuencia,tambinlahipotecalegal
quepuedesurgirdeacuerdoalsupuestocomentado.

DOCTRINA
AVENDAO, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1991, pp. 217 Y ss. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de
DerechoUsual. Tomo 11.6ta. Edicin.Bibliogrfica Omeba. Bs.As., 1968, p.43.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos
RealesdeGaranta.Tomo111.EditorialImprentaAmauta.Lima,1967,pp.391Y
ss. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. 1 ra.
Edicin. Editora Fecat. E.I.R.L., Lima, 1996, pp. 473 Y ss. ENCICLOPEDIA
JURDICAOMEBA.TomoVIII,Driskill,S.A.Bs.As.,1982.p.1012.EXPOSICiN
DEMOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO CIVIL. Separata Especial. Hipoteca.Lima,
lunes12denoviembrede1990.EXPOSICiNDEMOTIVOSYCOMENTARIOS.
CdigoCivil.TomoV.ComisinencargadadelestudioyrevisingelCdigoCivil.
Compiladora: Delia Revoredo. Lima, Per, 1985, pp. 276 Y ss. GUZMAN
FERRER,Fernando.CdigoCivil.Tomo11.EditorialCientrficaS.RL1ra.Edicin.
JURISPRUDENCIA REGISTRAL. Volmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros
Pblicos de Lima y Callao. PEA BERNALDO DE QUIRS. Derechos Reales.
Derecho Hipotecario. Tomo 11. Tercera Edicin. Centro deEstudios Registrales.
Madrid,1999,pp.341Yss.

JURISPRUDENCIA
"Losartculos1097,1098Y1118establecenquesoloprocedelaafectacindeun
inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, cuando esta se
constituyeenlaformaprevistaporlaleyocuandolaleyreconozcaexpresamente
estederecho"
(Cas.N51696.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.369).

CONSTITUCiNDEHIPOTECALEGAL
ARTICULO 1119
Las hipotecas legales a que se refiere el artculo 1118 se constituyen de pleno
derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador,
simultneamenteconloscontratosdeloscualesemanan.
En los dems casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcin de las
hipotecaslegalesenelregistro.Laspersonasencuyofavorsereconocendichas
hipotecas, pueden exigir el otorgamiento delos instrumentos necesarios para su
inscripcin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.144,1118,2019inc.1
D.S.OO7..fJ9PEart.73
Comentario
MarthaSilvaDaz
1.Constitucindelahipotecaenlossupuestosprevistosenlosnumerales1,2Y3
delartculo1118
El antecedente del artculo 1119 es el numeral 1 027 del Cdigo Civil de
1936,sustituidoporelDecretoSupremoN 01568JCde9deagostode1968.Al
norequerirsemedianteestanormalainscripcindelashipotecasreconocidasen
los incisos 1) Y 3) del artculo 1026, la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
considerqueseatentabacontralosprincipiosdeespecialidadydepublicidad.
En tal sentido, el artculo vigente pretendi solucionar la problemtica de las
hipotecasocultas,estableciendosuconstitucindeplenoderechoysuinscripcin
de oficio. Sin embargo, la clara intencin del legislador, evidenciada en la
ExposicindeMotivosOficialdelCdigoCivil,noseplasmadecuadamenteenel
textofinaldelanorma.
Afindegraficarloantessealado,utilizaremoscomoejemplouncasohipottico
del primer supuesto del artculo 1118, a los que se refiere el primer prrafo del
presente artculo: se reconoce la hipoteca legal surgida de la falta de pago de
parte del precio de compraventa de un inmueble. Se solicita la inscripcin del
referido acto (la compraventa) y al extenderse el asiento respectivo, se expresa
que parte del precio fue pagada al contado y que existe un saldo pendiente de
pago por determinado monto. Sin embargo, el registrador omite extender un
asientoexpresodehipotecalegal.Debeentendersequeexisteonounahipoteca
legal?
Eltemaresultapolmico.Porelprincipiodelegitimacinregistralreguladoenlos
artculos2013delCdigoCivilyVIIdelTtuloPreliminardelReglamentoGeneral
de los Registros Pblicos, el contenido de la inscripcin se presume cierto y

produce todos sus efectos. En consecuencia, siendo que el asiento registral de

compraventa publicita la existencia de un saldo de precio pendiente de pago, la
hipoteca legal se ha constituido de pleno derecho como consecuencia de lo
sealadoenelartculobajocomentario:"lashipotecaslegalesaqueserefiereel
artculo1118seconstituyendeplenoderecho",sinperjuiciodelaresponsabilidad
delregistradorqueincumpliconlaobligacinimpuestaporlanorma,esdecir,la
inscripcindeoficio.
Distintoseraelcasodelaextensinerrneadeunasientodecompraventaenel
que,en discordancia con elttulo quele damrito,seconsignaque elprecioha
sido pagado en su integridad. El mismo principio de legitimacin registral hace
presumir la exactitud del contenido del asiento respecto a la inexistencia de un
saldo pendiente de pago. En este ltimo caso, si el bien fuese posteriormente
transferidoaterceros,elloseraimpedimentoparaextenderenvaderectificacin,
unasientoenelquesehagaconstarlahipotecalegal,dadoquelatitularidaddel
terceroconstituiraunobstculoinsalvablecierreregistraldefinitivoenlapartida
registral,debiendotenerseencuentaigualmenteelprincipiode inoponibilidadde
lonoinscrito. Asimismo,si el inmueblefuese gravadoconposterioridadenfavor
deterceros,sibiennoexistirauncierreregistraldefinitivo,elasientorectificatorio
haciendo constar la existencia de una hipoteca no surtira efectos retroactivos
desdelafechadeinscripcindelacompraventa,sinosoloapartirdelainscripcin
del asiento rectificatorio, con lo cual dicha hipoteca tendra segundo rango
respectodelgravameninscritoconanterioridad.
Consideramos que si el legislador pretendaseguir la misma lnea prevista en el
numeral3) delartculo1099 del Cdigo Civil, es decir, establecercomo requisito
para la validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de Propiedad
Inmueble,eltenordelprimerprrafodelartculobajocomentariodebiexpresarlo
en dichos trminos, o en su defecto, precisar que las hipotecas legales se
constituyen con su inscripcin en el Registro, la que deber efectuarse
simultneamenteconloscontratosdeloscualesemanan.
De otro lado, se aprecia que el legislador, al establecer los tres supuestos de
hipoteca legal previstos en el artculo precedente, ha otorgado un privilegio a
determinados acreedores, a fin de que, sin necesidad de pacto expreso, sus
acreenciasseveanprotegidasmedianteestederechorealdegaranta.
Sinembargo,el legisladortambinhaprevistolaposibilidaddepactarlareserva
de propiedad como integrante de los contratos de compraventa, pacto que
favorece alvendedor. En tal sentido, puedepactarse,como estableceel artculo
1583delCdigoCivil,"queelvendedorsereservalapropiedaddelbienhastaque
se haya pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunq ue el bien
haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su prdida o
deterioro desde el momento de la entrega". Agrega el referido artculo que "el
comprador adquiere automticamente el derecho a la propiedad del bien con el
pagodelimportedelprecioconvenido".

As,sielvendedor,antelafaltadepagodetodoopartedelprecio,incluyeenel
contratounpactodereservadepropiedad,surgealavezunahipotecalegalasu
favor,conformealprimernumeraldelartculo1118delCdigoCivil?
La respuesta es negativa. El surgimiento de la hipoteca legal tiene como
presupuesto que la transferencia de dominio se haya producido, lo que se
desprendedeltenordelprimernumeralantescitado:"ladelinmuebleenajenado",
con la consecuente transferencia de propiedad surgida de la sola obligacin de
enajenar,conformesedesprendedelosartculos1529y949delCdigoCivil.As,
enelcasodequehubieseoperadolatransferenciadelapropiedad,laproteccin
delvendedor,alobtenerlahipotecalegal,consistirenotorgarlelosderechosde
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado, previstos en el
artculo1097delCdigoCivil.
Dichaproteccinnoserequiereenloscasosenlosqueelvendedorconservala
nuda propiedad del inmueble, amn de que tampoco sera posible gravar con
hipotecaelbiendepropiedaddelacreedorenfavordesmismo,dadoquedeser
as, estaramos frente a un supuesto previsto como causal de extincin del
derechorealconformealnumeral5delartculo1122delCdigoCivil.
Un caso anlogo al planteado fue resuelto por el Tribunal Registral mediante
ResolucinN 327990RLCfTRdl3dediciembrede1999,sobrecompraventa,
hipoteca convencional y pacto de reserva de propiedad. La segunda instancia
analiz los efectos del pacto de reserva de propiedad citando a Max Arias
Schreiber Pezet, quien seala que "en esencia, este pacto determina que la
transferenciadepropiedadquedadiferidahastaqueelcompradorhayasatisfecho
todoelprecioolapartedeterminadaenelcontrato,demodoque,entretanto,el
vendedorconservaeldominioyconelloaseguraelderecho".Asimismo,agregala
segundainstanciaque"conformealoestablecidoenelartculo1099inciso1del
CdigoCivil,unodelosrequisitosparalavalidezdelahipotecaesqueafecteel
bienelpropietariooquienestautorizadoparaeseefectoconformealeyeneste
ordendeideas,resultailgicoampararlasolicituddeinscripcin,enrazndeque
quienes constituyen la hipoteca no son propietarios del bien a hipotecar, por no
haberoperadolatransferenciadominialasufavor".
La casustica nos revela, asimismo, alguna problemtica surgida como
consecuenciadelaaplicacindelaprimerapartedelartculobajocomentario,en
lacalificacinregistraldeloscontratosenlosqueseconstituyenhipotecaslegales
de pleno derecho, principalmente respectodel primer supuesto del artculo 1118
delCdigoCivil,esdecir,eldel inmuebleenajenadosinquesupreciohayasido
pagadototalmenteolohayasidocondinerodeuntercero.
Unadelasvariantesconsisteenlasolicituddecancelacindeunahipotecalegal
errneamente extendida,por haberconsideradoel registrador que se requera la
manifestacinexpresadecancelacindepreciodepartedelvendedor,afindeno
procederalaextensindelahipotecalegal.Alrespecto,laResolucinN 27996
0RLCfTRdel12deagostode1996hainterpretadoque"lacancelacindelprecio

deventapodrinferirsedeunamanifestacindevoluntadtcitacomoocurrepor
ejemplo, cuando al pactarse que el saldo de precio de venta sera pagado a la
firma de la escritura pblica correspondiente, la parte vendedora suscribe la
mismaescriturasinreservaalguna,aunquenoconsteladeclaracinexpresade
recepcin del monto adeudado". En este mismo sentido se pronunci la
ResolucinN 326980RLCfTRdel21desetiembrede1998.
Lasegunda instanciaconsider queestesupuestodecancelacin de asiento de
hipotecalegalerrneamenteextendido,seencuadradentrodelmarcoprevistoen
el artculo 84, literal a), del Reglamento General de los Registros Pblicos, que
regula el error de concepto. El referido literal establece que la rectificacin se
efectuarcuandoloserrores"resultenclaramentedelttuloarchivado:enmritoal
mismottuloyainscrito,pudiendoextenderselarectificacinasolicituddeparteo,
de oficio, en el supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo 76 del
presente Reglamento". A ello se agrega que la rectificacin realizada bajo este
supuestonovulneraelprincipiodelegitimacinregistral,dadoquedelpropiotenor
del artculo VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos, concordante con el artculo 2013 del Cdigo Civil, "los asientos
registralessepresumenexactosyvlidos.Producentodossusefectosylegitiman
al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los
trminos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su
invalidez". En este sentido, se pronunciaron las Resoluciones N 3752000
0RLCfTRdel7denoviembrede2000yN 31120020RLCfTRdel25dejuniode
2002.
Elmismorazonamientofueutilizadoparadenegarlasolicituddeextensindeun
asiento de hipoteca legal presuntamente omitido por el registrador en mrito al
ttuloarchivadodelacompraventa.EnelcasoresueltomediantelaResolucinN
337990RLCfTR del 20 de diciembre de 1999, se seal lo siguiente: "se
evidenciaqueambaspartescondicionaronelcumplimientodesusprestacionesa
presupuestos de hecho, esto es, la firma de la minuta, la subrogacin de la
hipoteca y la firma de la escritura pblica, siendo que tales actos quedaron
verificados de la misma escritura de fecha (...), as como del asiento (...)". En
consecuencia, no se configur el supuesto previsto en el primer numeral del
artculo1118delCdigoCivil,afindeaplicarelprimerprrafodelartculo1119de
lanormasustantiva.
2. Constitucindela hipotecaenlos otrossupuestos dehipotecas le~alesa que
serefiereelenunciadodelartculo1118delCdigoCivil
El segundo prrafo del artculo bajo comentario contiene una regulacin
muy distinta de la establecida en el primer prrafo antes comentado, para
determinar el nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la
primerapartedelartculo1118delCdigoCivil.
Alrespecto,seapreciaquelossupuestosregulados,entreotros,enlosartculos
305,520numeral2),568y874numeral1)delCdigoCivil,yenelartculo572del

Cdigo Procesal Civil, no son hipotecas que se constituyan de pleno derecho.

Comoindicramosalcomentarelartculo1118delCdigoCivil,enelartculo305
seestablecelaobligacindelcnyugeadministradordelosbienespropiosdelotro
cnyuge, de constituir hipoteca u otra garanta por el valor de los bienes que
reciba.
En el supuesto contemplado en el artculo 520, numeral 2), se establece como
requisitoprevioparaelejerciciodelatutela,laconstitucindegarantahipotecaria
o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas, para
asegurar la responsabilidad de su gestin. En el mismo sentido, el artculo 568
estableceparalacuratelalasreglasrelativasalatutela.
Asimismo, el artculo 874 numeral 1) del Cdigo Civil establece que la pensin
alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo
que fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en favor del
alimentista,ysepagarasumiendounodelosherederoslaobligacinalimentaria
por disposicin del testador o por acuerdo entre ellos, sealando que puede
asegurarsesupagomediantehipotecauotragaranta.
Enmateria de alimentos, elartculo572 del Cdigo ProcesalCivil establece que
mientrasestvigentelasentenciaquedisponeelpagodealimentos,esexigibleal
obligado la constitucin de garanta suficiente, a criterio del juez, lo que puede
traducirseenlaobligacindeconstituirhipoteca.
Paralosindicadossupuestos, ascomo losprevistosen otras normas,establece
elsegundoprrafodelpresenteartculoque"elderechodelacreedorsurgedela
inscripcin de las hipotecaslegales en el registro".Agregaque "laspersonas en
cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los
instrumentosnecesariosparasuinscripcin".
De la revisin de la legislacin comparada, se aprecia que el artculo 2122 del
Cdigo Civil francs contiene una norma similar, al sealar que salvo reserva o
disposicin distinta, el acreedor beneficiario de una hipoteca legal (de las
enumeradas en el artculo 2121) puede inscribir su derecho sobre todos los
inmuebles de su deudor. Dichos supuestos estn referidos a casos de familia,
sucesiones y a tributos en favor del Estado, departamentos, comunas o
institucionespblicas.
Elartculo1497delCdigoCivilbrasileoestablecequelashipotecaslegalesde
cualquier naturaleza deben ser registradas y especializadas, cuyo registro
incumbe a quien est obligado a prestar la garanta, pudiendo los interesados
promover las inscripciones o solicitar al Ministerio Pblico que lo haga. Los
supuestosdehipotecalegalreguladosenelartculo1489delmismoCdigoestn
referidos acasosde familia,sucesiones y atributos en favordelas personas de
derecho pblico interno contempla asimismo el supuesto del inmueble que fue
objetoderemateporelsaldodeprecioadeudado.

El artculo 2932 del Cdigo Civil mexicano seala que la constitucin de la

hipoteca necesaria podr exigirse en cualquier tiempo, aunq ue haya cesado la
causa que le diere fundamento, siempre que est pendiente de cumplimiento la
obligacin.Ensuartculo2935sealaalaspersonasquetienenderechodepedir
hipoteca necesaria para seguridad de sus crditos, incluyendo supuestos
vinculados a casos de familia, sucesiones y tributos en favor del Estado, los
pueblosylosestablecimientospblicos.
El Cdigo Civil venezolano establece en su artculo 1885 tres supuestos de
hipoteca legal, los dos primeros guardan similitud con los previstos en los
numerales 1 y 3 del artculo 1118 de nuestro Cdigo Civil, y tambin se
constituyen de pleno derecho "bastando para ello que en el instrumento de
enajenacinodeadjudicacinconstelaobligacin".Elltimosupuesto,relativoal
tutoryalinterdictosobrelosbienesdeltutor,noesautomtico,sinoquerequiere
delotorgamientodelinstrumentorespectivo.
En forma similar, el Cdigo italiano establece en el artculo 2817 las personas a
lasquecompetenlashipotecaslegales,considerandodossupuestossemejantes
aloscontenidosenlosnumerales1y3delartculo1118denuestroCdigoCivil,
yelltimosupuestorelativoalosbienesdelimputadoodelapersonacivilmente
responsable, segn las disposiciones del Cdigo Penal y del Cdigo de
Procedimientos Penales,la que se establece en favordel Estado. No se seala,
sinembargo,queestashipotecaslegalesseconstituyendeplenoderecho.
Entalsentido,seapreciadelalegislacincomparada,lamismaquesecitacomo
fuente de nuestro articulado sobre esta materia, que solo el Cdigo Civil
venezolanocontienenormativasimilarconrelacinasupuestosdeconstitucinde
hipoteca legal de pleno derecho. La mayora de los casos regulados son en
realidadsupuestosenlosqueexisteobligacindeconstituirhipoteca.
Portanto,lanormativacivildebecontemplarenformadiferenciadalossupuestos
actualmente regulados en los artculos 1118 y 1119 del Cdigo Civil: el de
hipotecalegalqueseconstituyedeplenoderecho,precisandoqueelloseproduce
conlainscripcindelahipotecaquenacedelosrespectivoscontratosregulados
en los numerales 1 y 3 del artculo 1118 del Cdigo Civil. Asimismo, los otros
supuestos en los que existe obligacin de constituir hipoteca a peticin del
acreedor,dentrodeloscualesdeberincluirsealsupuestoactualmenteregulado
enelnumeral2delartculo1118antesmencionado,conformealosustentadoen
elcomentariodelcitadoartculo.

DOCTRINA
AVENDAO, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1991, pp. 217 Y sgtes. CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta. Tomo 111.
Editorial Imprenta Amauta. Lima, 1967, pp. 391 Y sgtes. CUADROS VILLENA,

CarlosFerdinand.DerechosReales.TomoIV.1ra.Edicin.EditoraFecat.E.I.R.L.,
Lima, 1996, pp. 473 Y ss. EXPOSICiN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO
CIVIL. Separata Especial. Hipoteca. Lima, lunes 12 de noviembre de 1990.
EXPOSICiNDEMOTIVOSYCOMENTARIOS.CdigoCivil.TomoV.Comisin
encargada delestudio y revisin del Cdigo Civil. Compiladora: Delia Revoredo.
Lima, Per, 1985, pp. 276 Y sgtes. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Tomo 11. Editorial Cientfica S.R.L. 1 ra. Edicin. JURISPRUDENCIA
REGISTRAL. Volmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros Pblicos de Lima y
Callao.

JURISPRUDENCIA
"Elartculo1119delCdigoCivilsealaquelashipotecaslegalesseconstituyen
de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador,
simultneamente con los contratos de los cuales emanan. La hipoteca legal es
entonces aquella que la ley une al crdito, no siendo necesario inclusive que se
constituya por contrato expreso, de donde se concluye que el derecho del
acreedorsurgedelainscripcindelcontratodelcualemana"
(Cas.N40996.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.369).

RENUNCIAYCESiNDERANGOENLAHIPOTECALEGAL
ARTICULO 1120
Las hipotecas legales son renunciables y tambin puede cederse su rango
respectoaotrashipotecaslegalesyconvencionales.
Larenunciaylacesinpuedenhacerseanteladayunilateralmente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.195,1112,1113,1114,1118,1122nc.3)
Comentario
RicardoBeaumontCallirgos
Esta norma reproduce textualmente el ltimo prrafo del artculo 1027 del
derogado Cdigo Civil de 1936 en ella se reconocen dos caracteres de las
hipotecastantolegalescomovoluntariasestosson:laposibilidaddesurenuncia
y cesin de rango sin duda como manifiesta Max AriasSchreiber (p. 227) este
precepto se "inspira en la conveniencia de flexibilizar la garanta hipotecaria en
arasdeldesarrollodelcrditoydelaeconoma".
No obstante lo interesante de la propuesta legislativa, esta no es repetida por el
ProyectodeReformadelCdigoCivil,elcual,auncuandonoregulalasituacin
delashipotecaslegales,consideradentrodesuspreceptosgeneralesreferentes
alrangodelas hipotecas,la posibilidaddesucesin a otro acreedorhipotecario
(artculo1100delProyecto)mientrasqueelaspectoreferentealarenunciadela
hipoteca queda limitada a los supuestos que extinguen genricamente las
garantasreales(artculo1065delProyecto).
Dada la especial caracterstica de las hipotecas legales, en su tratamiento de~
bemosatenderantetodoalaconstitucindeestas,lamismaqueseproducepor
imperio de la norma, de pleno derecho limitndose a ello, sin obligar al
mantenimiento de esta situacin. Consecuentemente, podemos afirmar que a
voluntaddelacreedordelahipotecalegal,estapuededejardeafectarelbienen
cualquier momento, supuesto que funda la posibilidad de la renuncia de la
hipoteca.
Segn faculta el artculo 1120 de nuestro Cdigo sustantivo, el acreedor puede
realizarlarenunciaalahipoteca"anteladamente",esdecir,desdeelmomentoen
quesecontraelaobligacinprincipal,mandatoquepornoserimperativo,admite
laposibilidadderenunciarporactoposterior,elmismoquepuedeserunilateral
Rolestoes,prescindiendototalmentedelsentimientodeldeudorconstituyentede
lahipoteca.

Al respecto, Luis DezPicazo y Antonio Gulln (p. 747), sostienen que,

"renunciable es elderecho dehipotecacon independencia de lasubsistenciadel
crditogarantizado.EsenellounnimeladoctrinayRocaSastresitalarenuncia
delderechodehipotecacomolaprimeradelascausasdeextincin.Larenuncia
del titular del derecho real es en nuestro Derecho enteramente libre y puede
ejercitarsesinnecesidaddecontarconelconsentimientodelaotraparte.Esello
consecuencia de que el drecho real se establece precisamente en inters del
renunciante,nicapersonaaquienbeneficia".
De lo anterior observamos que nada como la renuncia12 resalta el carcter
accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin principal cuyo cumplimiento
garantiza.As,lacondonacindeladeuda,conformealey,implicalarenunciade
la hipoteca mas la "condonacin" o renuncia de la hipoteca en ningn caso
implicar la extincin de la deuda principal13. En el razonamiento, renunciar a la
obligacin principal y pretender que subsista la hipoteca (relacin accesoria) no
solo es imposible, sino tambin incoherente. No obstante lo manifestado hasta
ahora, teniendo en cuenta el carcter especial de la hipoteca legal, la renuncia
unilateral a la hipoteca, sea esta antelada o no, requiere documento pblico o
privadoquepruebeestasituacinyfaciliteladesafeccindelbiengravadoconla
hipoteca.
Observadoslosaspectosgenricosdelarenuncia,paraterminar,nosreferiremos
alarenunciamaliciosadelahipotecaporpartedelacreedor,quienconesteacto
buscadisminuirsupatrimoniooperjudicarelcobrodelcrdito(quemantienecon
untercero),defraudandoasuacreedorcasoenelcualresultandeaplicacinlos
supuestos del artculo 195 del Cdigo Civil referido a la accin pauliana o
revocatoria.
Degranimportancia, la renunciadela hipotecaentanto implica la liberacindel
inmuebleantesafectadoporlagarantareal,encuentraunaregulacinsimilaren
la legislacin comparada as, en Italia, Argentina, Espaa y Francia se halla al
interiordelossupuestosdeextincindelahipoteca.
Respeto de la cesin del rango de la hipoteca legal, a favor de otras hipotecas
legales y convencionales, resulta plenamente aplicable el razonamiento seguido
enelcasoanterior(renuncia).Lahipotecalegalsololoesenvirtuddesuformade
constitucinajustadaalossupuestosquesealalaley,situacinquenolimitaen
nadaelejerciciodelasfacultadesotorgadasenlashipotecasconvencionales.
12

LuisDlezPicazoyAntonioGullnprecisanque:"porrenunciaentendemosunnegociojurldico
unilateralporelcualeltitulardeunderechosubjetivoloextingueespontneamente"(citadospor
SIGlO,p.91).
13

Segn Ramn RocaSastre y Luis RocaSastre Muncunill (p. 273): "La hipoteca no es un
derechoindependienteoseaconexistenciapropia.sinoquevivealserviciodeuncrdito(...).Est
Intimamente ligada y subordinada. en su existencia, extensin y extincin, con el crdito. Por lo
tanto,lahipotecaesunderechoconectadoconelcrditoyquesiguesusuerte".

El acreedor hipotecario preferente puede vlidamente ceder su rango a otro de

menor rango, en virtud de la autonoma privada, intercambiando su posicin de
preferenciaencasodeejecucindelbienafectado.
Comolanormabajocomentarioloseala,noexisteningninconvenienteenque
la cesin de rango pueda efectuarse entre un acreedor con hipoteca legal y un
acreedor con hipoteca convencional o viceversa operando la cesin
unilateralmente,sinnecesidaddelconsentimientodelconstituyentedelahipoteca,
puesto que en el fondo la cesin no implica modificacin alguna al contrato de
hipoteca.
Apesardequelaleynoloprescribe,anotamoslanecesidaddelaemisindeun
documento, de preferencia pblico, donde conste la cesin del rango realizada
instrumento que permitir la inscripcin del derecho en el registro respectivo,
haciendo posible con estoque el derecho adquirido sea oponible a tercerosas
nos ilustra el principio de publicidad registral14 recogido por nuestra norma civil
positiva en su artculo 2012, segn el cual se presume iuris et de iure que toda
personatieneconocimientodelcontenidodelasinscripciones.
Durantelosdebatesparalaaprobacindeesteprecepto,eldoctorManueldela
PuenteyLavalle(citadoporSIGlO,p.65)hizollegarunasugerenciaalaComisin
Revisora a fin deque lanormareguletambin laposibilidaddeque poracuerdo
delaspartes,puedacompartirseelrangohipotecario.
Alrespecto,eldoctorJackSigioChrem(p.65)manifest,aclarandoelsupuesto,
que a su modo de ver, se hallaba sobreentendida dicha sugerencia en la
redaccindelcomentado artculo1120 delvigenteCdigo Civilestoenvirtud al
aforismojurdicoquedefinealargumentoatortiori:"quienpuedeloms,puedelo
menos". En efecto, en el caso bajo consulta, dijo, quien tiene potestad y puede
cedersurango,conmayorraznpuedepactarcompartirlo.
De esto, anotamos que en mrito de la autonoma privada, la cesin de rango
puedeconstituirsecomounactoattulogratuitouoneroso,supuestosamboscon
losmismosefectosrespectodelacesin.
Interesanteenelanlisis,resultalaposicindeRamnRocaSastreyLuisRoca
Sastre Muncunill (p. 492), quienes afirman: "que la hipoteca primero acta,
respectodelasegundayposteriores,amododeunacondicinresolutoria(...)el

14

Segn Luis DezPicazo y Antonio Gulln (p, 548): "La publicidad registral significa que la
hipotecaesunderechodeconstitucinregistralyquelainscripcinenelRegistrodelaPropiedad
tiene carcter constitutivo. Ello se explica en atencin a que al no existir desplazamiento de la
posesin y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no recibiera publicidad por va
registral,podranexistirhipotecasocultasodesconocidas,congravemermadelaseguridaddelos
adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores que establecieren sus crditos
precisamenteenvistadelagarantfareal",

rangopreferentedelahipotecaanteriorprovocaunaimportantelimitacinparalas
hipotecasposteriores,lascualesquedanamerceddelasvicisitudesdeaquella".
Innovadora y con mejores frmulas legislativas, la legislacin comparada dedica
importantesartculos pararegular lacesinde rango.As, mientrasenArgentina
seprevlacesinderangoenformaregular,mayorintersnoscausalallamada
hipoteca de rango preferente, regulada en el artculo 3135 del Cdigo Civil
argentino, que faculta al propietario del bien a afectarse con la hipoteca para
consentimientodelacreedorreservarseelderechodeconstituirulteriormenteotra
degradopreferente,expresandoelmontoqueestapodralcanzar.
Lacesinderango15 (artculos1114y1120delC.C.)nodebeconfundirseconla
cesindederechosprevistaenelartculo1206delCdigoCivilniconelcambio
deposicincontractualdelartculo1435puestoqueenlacesinderangosolose
cede el derecho de preferencia (rango), lo que es imposible en los otros dos
supuestos,dondelonicoquesesucedeeslagarantasinvariacindelrango.
Finalmente, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil: Libro de Derechos Reales
(aprobadopreliminarmenteenabrildelao2002)recogeestafiguraensuartculo
1100, presentando una notable innovacin, ya que si bien prev la cesin del
rango (del acreedor preferente) a otro acreedor hipotecario, esta cesin solo se
harhastaporel montode lahipotecacuyorangosecede,limitacinquenose
tena antes y que consideramos oportuna, a fin de evitar excesos, recordando
siemprequelacesinderangonoimportamodificacindelcontratohipotecario.
Otrade lasnovedadesesla mencinexpresaacercadelaposibilidaddecesin
total o parcial, situacin que a fortiori se halla en el precepto general de los
artculos 1114 y 1120 del vigente Cdigo Civil de 1984, mencin que se hace
didctica y favoreceeldesarrollode loscrditos.Junto aesto, elProyecto exige
en forma expresa como requisito constitutivo de la cesin, su inscripcin en el
Registro aspecto plausible en tanto favorece a la seguridad jurdica que, sin
embargo, en el Cdigo Civil de 1984, quedaba librada a la diligencia del
cesionario.

DOCTRINA
MUROP.A.ManualdeDerechosRealesdeGaranta:Prenda,Hipoteca,Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999 VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995 BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de
1984. Cultural Cuzco, Lima 1998 MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En:
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, tomo V. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil. Lima 1985 DIEZPICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho
15

SegnLuisDiezPicazoyAntonioGulln(p.723):"Seconsideraqueelrangopuedeserobjeto
dederechoso porlomenos,materiasobrelaqueversendeterminadospactosycontratos
celebradosentrelosparticulares".

Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995

ARIASSCHREIBER PEZET, Max / CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIAS
SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
Peruanode1984.DerechosRealesdeGaranta,tomoVI. GacetaJurdica,Lima
1998 ROCA SASTRE, Ramn y ROCASASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho
Hipotecario,tomoIV.Espaa,s.d.

NORMADEREMISiNPARALAREGULACiNDELAHIPOTECALEGAL
ARTICULO 1121
Lasreglasdelosartculos1097a1117y1122rigenparalashipotecaslegalesen
cuantoseanaplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1097a1117,1122
Comentario
RicardoBeaumontCallirgos
Estenumeralrepiteelcontenidodelartculo1028delCdigoCivilde1936desu
confrontacin fcilmente puede advertirse diferencia de redaccin entre ambos
dispositivos. Mientras el texto del derogado artculo 1028 propona una norma
genrica:"lasreglasdelttuloanteriorrigenparalashipotecaslegales,encuanto
les sean aplicables" no excluyente el actual artculo 1121, ms especfico,
autodelimita el radio que le pueda ser de aplicacin a la hipoteca legal de la
normativa general que como sabemos regula la hipoteca voluntaria. El precepto
bajo comentario constituye un caso tpico de norma remisiva, tcnica legislativa
criticadaporlamodernaconcepcinfrancesaparalaregulacinycodificacin.
Enrealidad, esta no es unanorma de remisinsimple, como slo erasusimilar
derogada de 1936 (artculo 1023 del C.C. de 1936) esta es una norma de
remisin mltiple16, calificacin que se le otorga precisamente por lo que antes
llamamosautodelimitacineindividualizacindelpluraldenormasquelepuedan
seraplicablesalafiguraquelanormabuscadisciplinarenestecaso,lahipoteca
legal.
Siendo, la hipoteca legal17 un caso especial de la garanta hipotecaria como lo
resalta el vigente artculo 1118 del Cdigo Civil, segn Max AriasSchreiber (p.
227) "resulta lgico que rijan para ella las normas pertinentes de la hipoteca
voluntaria", esta consideracin obviamente, debido a la nica diferencia entre
ellas, es su modo de constitucin. No obstante, consideramos que nuestro
legisladorenlugardeoptarporelcaminofacilistadelaremisindebiprocurarun
estudioconcienzudodelafiguraafindeestablecersuspropias"reglasdejuego"
evitando de esta forma la "mencionada" tcnica legislativa. Por nuestra parte,
16

SegnrefiereJackBigioChrem(pg.85),laredaccindelvigenteartIculo1121delCdigoCivil
fue iniciativa del doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza esto es, "que las normas remisivas hagan
referenciaaartlculosdeterminadosynoacapltulososecciones.
17

Bevilaqua (citado por Castai'leda, p. 392) sostiene que existen situaciones en que la ley
sustituyelavoluntaddelaspartesysometesusbienesahipoteca,porciertosactosjurrdicos.

admitimoselusodenormasderemisinnicamente,paracasosespecialestales
como la remisin a una regulacin especial este es el caso de los bienes
incorporales (artculo 884 del C.C.) supuesto de remisin externa, es decir fuera
delcuerpolegalquecontienelanormaderemisino,encasodequelaremisin
seaenextremonecesariadebidoalanaturalezadelsupuestodehechoaregular,
remisininterna,esdecirdentrodelpropiocuerpolegal(enestecasotambinse
admitelaremisinexterna).Unejemplodeestosonlasobligacionesdenohacer
queserigenporlasnormasaplicablesalasobligacionesdehacer(artculo1160
delC.C.).
El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la hipoteca legal "en
cuantoseanaplicables"lasreglasdelahipotecavoluntaria,artculos1097a1117
y1122delCdigoCivilremisinquegeneraimprecisineinseguridad,yaquese
convierte va la interpretacin en una puerta abierta, que le otorga un poder
especialeinesperadoaloperadordelDerecho.
Siendolaintencindeestaobraaclararlosconceptosyremisionesnoabsolutae
inequvocamenteclaras,nosconsideramosplenamentelegitimadosparaatravesar
la consabida expresin "en cuanto sean aplicables", y obtener, quiz, en un
purismolegislativo,lorealmenteaplicabledeladisciplinadelahipotecavoluntaria,
alahipotecalegalpropsitoquenosobligaarevisarcadanumeraldeloscitados
porlanormacomentada.
Elartculo1097defineloqueeshipoteca,superandodeestemodolaomisindel
Cdigode1936.Porestanormaentendemosalahipotecacomounderechoreal
degarantadecarcterexclusivamenteinmobiliario,quepuedeconstituirsetanto
sobrebienpropio,comoajeno.Lahipotecanoimplicaladesposesindeldeudor,
pudiendo garantizarse con ella cualquier obligacin. La norma, sumamente
didctica,enumera lasprincipales facultadesdetodo acreedorhipotecario, como
son: persecucin, preferencia y venta judicial del bien. Por definicin, entonces,
plenamenteaplicablealahipotecalegalde lacualdebemosreconocerpresenta
todosycadaunodeloscaracteresyfacultadeshipotecarias.
Elartculo1098delCdigoCivil,repitiendoeltextodelderogadoartculo1012del
Cdigo Civil de 1936, referente a la forma de constitucin, resulta solo en
aparienciainaplicablealahipotecalegal.Mientraslahipotecavoluntarianecesita
para suconstitucin la extensin de escritura pblica, la hipoteca legal no pues
comosabemosseconstituyedeplenoderechopormandatolegal,sinrequerirde
la extensin de escritura pblica. Este artculo halla aplicacin en virtud de la
ltima parte de su redaccin: "La hipoteca se constituye por escritura pblica,
salvo disposicin diferente de la ley". El gravamen para tener efecto contra
tercerosenpreferenciay rango, debeser inscritoenel Registrocorrespondiente
(requisitosinequanon).
Enefecto,estanormaesaplicablea lahipotecalegal,enmritoadosclasesde
interpretacin primero, una interpretacin literal de la ltima parte de su texto:
"salvo disposicin diferente de la ley", la cual indirectamente reconoce a la

hipotecalegalysegundo,enunainterpretacinacontrario,delntegrodeltexto,
por la cual entendemos que la constitucin no ser por escritura pblica, solo
cuandolaleyaslodisponga(casohipotecalegal).Enconsecuencia,estanorma
puedeserdegranutilidadfrenteacualquierpretensindenulidaddelgravamen
pornorevestirlaformasolemne"prescritaporley".
En caso de que se otorgue escritura pblica para una hipoteca legal, esta
constituirsolounmediodeprueba.
El artculo1099 delCdigo Civil,a pesarderepetir elerror del artculo 1013del
derogado Cdigo de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las
condiciones esenciales18, con los requisitos meramente formales que deben
figurareneldocumentoconstitutivo19,tieneunapresenciaimportantealinteriorde
ladisciplinahipotecaria,yaqueseencargadedeterminarlosrequisitosdevalidez
paralaconstitucindelaprecitadagarantareal.Consecuentemente,estanorma
resulta de aplicacin a la hipoteca legal, exceptuando de esta al inciso primero
referido a la capacidad para hipotecar, el cual no se condice con la forma de
constitucin de esta clase de hipoteca, siendo ms bien, propia de la hipoteca
voluntaria.
Elartculo1100delCdigoCivil,noconsideradoporelCdigode1936,disponeel
llamado principio de especialidad objetiva, por el cual: "la hipoteca debe recaer
sobre inmuebles especficamente determinados". Sin mayor comentario al
respecto, dada la claridad de la norma, proclamamos la pertinencia de esta
disposicinparaelcasodelahipotecalegal,lacualporsuformadeconstitucin
es la primera en observar este principio, debido a que se constituye nicamente
sobre el bien materia de la compraventa, a fin de garantizar el pago del saldo
adeudado.
La norma del artculo 1101, legislada antes en el artculo 1017 del Cdigo
derogado, dispone lo referente a la extensin de la hipoteca sobre el inmueble
gravado,precisandoqueestaseextiendeatodaslaspartesintegrantesdelbien
hipotecado,asusaccesoriosyalimportedelasindemnizacionesdelossegurosy
delaexpropiacin,salvopactodistinto.Plenamenteaplicablealahipotecalegal,
encuyorgimenincluimoselartrculoinfinequeprev"salvopactodistinto",caso
enelcualelpactopodraimportarlareduccindelahipoteca,supuestoprevisto
por el Cdigo Civil, tambin aplicable a la hipoteca legal ntimamente vinculado
conelanterior,elartculo1102delCdigoCivil,cuyocontenidonoestabaprevisto
por el Cdigo Civil de 1936, establece el principio rector de la hipoteca,
consideradocomotaldesdeelDerechoromano:laindivisibilidad.Conunaparca
redaccin, elvigente Cdigo de 1984consagrael citado principio, reconocido ya

18

Referentealacapacidadparahipotecar,previstaenelartculo1099inciso1)delCdigoCivilde
1984.
19
Algunosdeestosrequisitosformalessonlaobligacindeterminadaodeterminablequeasegura
ylacantidaddeterminadaodeterminabledelgravamenconformeelartculo1099incisos2)y3)
delCdigoCivilde1984.

enelCdigofrancsde1804,artculo2114yporelCdigoitaliano,artculo2809
ambos,fuentedelprecitadoartculo1102.
Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas
estnobligadasalpagodetodaladeudaydecadapartedeella(AVENDAO,p.
161). Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistir ntegra sobre la
totalidaddel inmuebleconsecuentemente,nopodrexigirseel levantamientode
la hipoteca. Por tal razn, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario
especialmenteprevistoparaprotegeralacreedorautomticamente,sinnecesidad
decontratoexpreso,unavezverificadoslossupuestosdescritosporlanorma,el
principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicacin privilegiada en
beneficiodelacreedor.
Lahipoteca,porprincipioindivisible,constituyeunafuentedeseguridadplena,no
solo para los crditoscapital, respaldados por ella, sino tambin de los efectos
quesegeneranacausadelaobligacinprincipal(crdito).Elartculo1107hace
referencia a esto, precisando que la hipoteca cubre el capital, los intereses que
devengue,lasprimasdeseguropagadasporelacreedorylascostasdeljuicioen
este ltimo, incluyendo los gastos del remate, dado que son originados por el
incumplimientodeldeudor.Plenamenteindiferenteparaesteartculo,sisetratade
hipotecalegaloconvencional,sudisposicinrigetambinparalahipotecalegal.
El artculo 1103 del Cdigo Civil, repeticin casi textual del artculo 1020 del
antiguo Cdigo de 1936,sistematiza lo referente a la unidad de una explotacin
econmica,consideracinquesolopuedeserhechaporloscontratantessobrela
explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes
entres.Supuestoqueenconsideracinpersonalnotieneaplicacinposibleala
hipotecalegal,debido a su forma deconstitucin(porimperio de la ley de pleno
derecho,coninscripcindeoficioenelregistrocorrespondiente).
Losnumerales1104,1105,1106Y1108delCdigoCivilvigentenodisciplinana
lahipotecalegal, en tantoresultansupuestos de imposibleconfiguracin en esta
por contrariar a su naturaleza. As, la hipoteca legal no puede garantizar
obligaciones futuras o eventuales, como s lo permite el artculo 1104 para las
hipotecasconvencionalespuesestahipotecalegal,seoriginaprincipalmenteen
un acto jurdico (compraventa) del cual resulta una obligacin pendiente de
cumplimiento por lo tanto, se necesita que la obligacin tenga existencia actual,
nofutura,nieventual.Lahipotecalegaltampocopuedeconstituirsebajocondicin
oplazo,previstoporelartculo1105,envistadequeestasmodalidadesdelacto
jurdico ensu origen implicaun"pacto", un "convenio"entre laspartessupuesto
plenamentecontrarioalaconstitucindelahipotecalegal,quesedapormandato
de la ley,depleno derechoyautomticamentecon inscripcindeoficio.Al igual
quelahipotecaconvencional,lahipotecalegalnopuedeconstituirsesobrebienes
futuros, artculo 1106, puesto que atenta contra la seguridad del crdito,
caracterstica quetoda hipoteca proporciona principalmente. La existencia actual
del bien es fundamento de la garanta real de hipoteca, debido a que un bien
futuropuedenollegaraexistirnunca.Mientraslahipotecalegalseconstituyepor

determinacin de la ley, la hipoteca de cdula descrita por el artculo 1108 se

constituyeporvoluntadunilateraldeldeudor,quieneselquesolicitalaemisinde
losttulosvaloresofreciendouninmuebleengarantadepago.
El artculo 1109, excepcionalmente, ser de aplicacin a la hipoteca legal no
siendo usual el supuesto de hipoteca plural, consideramos que puede hallar su
ejercicioenel inciso3)delartculo1118delCdigovigente,elmismoqueensu
interior describe un supuesto de hipoteca legal expresamente reconocido por
nuestro sistema civil. Dice: son hipotecas legales "3. La de los inmuebles
adquiridosenunaparticinconlaobligacindehaceramortizacionesendineroa
otros de los copropietarios". El acreedor podr perseguir a todos ellos
simultneamente osolo auno,existiendo laposibilidad de que eljuez, de existir
causafundada,fijeunordenparalaventadelosbienesafectados.
El artculo 1110 del Cdigo Civil referente a la prdida o deterioro del bien
hipotecado, cuyo antecedente es el artculo 1021 del derogado, resulta
sumamentetilalahoradeprotegeralacreedorqueseveprivadodeltotalode
una parte del bien afectado por la garanta real, hecho que perjudica tanto el
montodelgravamencomolaseguridadparaelrecuperodelcrditoseaelevento
daino ocasionado o no con culpa del deudor. Por tanto, numeral aplicable a la
hipoteca como institucin genrica del texto de la norma no se desprende
discriminacin alguna para las diversas clases de hipoteca, en consecuencia el
artculonorigevlidamentealahipotecalegal.
Elartculo1111,seocupadelpactocomisorio,estoes,laprohibicinalacreedor
deadquiriralincumplimientodelaobligacinprincipallapropiedaddelinmueble
precisandoeltextolegalquetodopactoencontrarioesnulo.Anuestrojuicio,este
esundispositivoplenamenteaplicablealahipotecalegal.Laprohibicindelpacto
comisorio,inspiradoenlaexcommisoriadelDerechoRomano,actualmentehalla
ubicacin en todos los Cdigos de mundo (MAISCH VON HUMBOLDT, en
REVOREDO,p.271).
Elartculo1112,transcripcindelartculo1015delCdigoCivilde1936,regulala
preferenciadelahipoteca,lacualseotorgaenrazndesuantigedadconformea
lafechadeinscripcinenelRegistro.Estanormadecontenidogenricoresultade
aplicacin a todas las hipotecas sin distincin de clases, sean estas
convencionales, legales o decdula. SegnenseanLuis DezPicazoyAntonio
Gulln (p. 723) "el orden o jerarqua con que los derechos compatibles entre s
figuran en el registro, determinan una evidente ventaja a favor del derecho real
quecuentaconunsuperiorrango.Porellosehadichoqueestaventajatieneun
valor o consistencia econmica que le permite funcionar en el trfico como bien
negociable"(elresaltadoesnuestro).Amritodeestaltimaafirmacin,entodo
caso de hipoteca, procede vlidamente la cesin del rango a otro acreedor
hipotecario,siendo indiferentequeesteseade hipotecavoluntaria o de hipoteca
legal, artculo 1114 del Cdigo Civil. Concretando, dado que puedenconstituirse
mltiples hipotecas sobre un mismo inmueble, nada obsta para que cuando
concurra el consentimiento de las partes, la cesin del rango pueda producirse,

resultando irrelevante para esto, el tipo de hipoteca que grave el inmueble. El

artculo1114rigeparalahipotecalegal.
Otranormageneralesladelartculo1113,repeticinmecnicadelartculo1023
delderogadoCdigode1936.Enmritodeesteartculo"nosepuederenunciara
lafacultaddegravarelbienconsegundayulterioreshipotecas".Prescripcinpara
lahipotecacomoinstitucinjurdica,aplicabletambinalaespeciehipotecalegal.
Del texto del artculo puede advertirse que no necesariamente las nuevas
hipotecas deben de ser de la misma naturaleza que la primera el hipotecante
podr constituir segundas o terceras hipotecas sobre el mismo inmueble ya
gravado, sean estas hipotecas convencionales o legales, sin que pueda
obligrseleenelcontratoarenunciarasufacultaddegravarelbien.
Los artculos 1115 y 1116del Cdigo Civil no hallan regulacin en el Cdigo de
1936.Su fuenteseencuentraenelCdigoCivil italiano.Ambosseocupandela
reduccin de la hipoteca, la que puede ser reducida tanto por pacto entre el
acreedorydeudor,acuerdoquesolotendrefectofrenteatercerodespusdesu
inscripcinenelRegistrocomoporsolicituddeldeudoraljuez,paraqueseaeste
quien reduzca proporcionalmente la hipoteca, si ha disminuido el importe de su
obligacin, caso en el cual tambin es necesaria la inscripcin registral para la
oposicin de la reduccin judicial a terceros. Disposicin aplicable a la hipoteca
legal,lamismaquesolosediferenciadeotrasclasesensumomentoconstitutivo.
El artculo 1117 del Cdigo Civil reproduce el controvertido artculo 1018 del
Cdigoderogado,elcualhacacoexistirporelderechodepersecucin:laaccin
personalylareal.Consideramoserradaestadisposicindebidoaque,cuandose
adquiere un bien afectado por una hipoteca, tambin se adquiere la hipoteca, lo
que debe constar expresamente en la escritura de transferencia, convirtiendo al
terceroadquirienteenacreedorhipotecario.Elnicoquepuedeliberaralbiende
lahipoteca(antesdelpagodeladeuda),eselacreedorhipotecario,supuestoque
desarrollaatravsdelarenunciaalagarantareal.Auncuandoeldispositivoes
genrico, resulta de aplicacin a la hipoteca legal. El deudor hipotecario debe
mantenerseatentoafindeevitarabusosporpartedesuacreedor.
Porltimo,admitimoslaplenaaplicacinalcasodelahipotecalegal,delartculo
1122delCdigoCivilreferentealaextincindelahipotecaentantolosmodosde
extincinoperandelamismamaneraencualquierclasedehipoteca.Deesto,la
hipoteca legal puede extinguirse ya con el pago total de la obligacin, la
destruccindelbien,laanulacin,rescisinoresolucindelaobligacinprincipal
adeudada,laconsolidacin,olarenunciaescritadelacreedor.
Finalmente, podemos resumir lo manifestado reconociendo que la hipoteca legal
participavlidamentedelosprincipiosdelespecialidadeindividualidad,ascomo
delosderechosdepersecucin,preferenciayventajudicialdelbien.Asuvezla
hipoteca legal puede ser reducida por convenio o por mandato del juez, siendo
igualmenteposiblesurenunciay/ocesinderango.

DOCTRINA
MUROP.A.ManualdeDerechosRealesdeGaranta:Prenda,Hipoteca,Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999 VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995 BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de
1984. Cultural Cuzco, Lima 1998 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de
Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta, tomo 111. Editorial Amauta,
Lima 1967 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V.
Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985 DIEZ
PICAZO,LuisyGULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,vol./1/,Derechode
Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995 ARIASSCHREIBER PEZET, Max /
CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIASSCHREIBER M., Angela y MARTINEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998 AVE N DAO VALDEZ, Jorge.
Garantas. Materiales de enseanza. FondoEditorial de la Pontificia Universidad
CatlicadelPer,Lima1991.

JURISPRUDENCIA
"Que no obstante la reduccin del saldo de precio pendiente de pago de US $
35000.00 aUS $24 000.00seadvierte queenformaexpresala clusulacuarta
de la minuta de reformulacin de pago de saldo de precio seala que los
vendedoresconvienenenestablecerunnuevocronogramadepagoquepermitir
a los compradores cumplir con su obligacin y no verse perjudicado con la
ejecucin de la hipoteca constituida como garanta, la misma que, como se
desprende de la clusula sexta de la minuta de venta reseada en el cuarto
considerandoprecedente,fueconstituidacomohipotecaconvencionalhastaporel
montodeUS$35,000.00,noadvirtindosedelttuloalzadolaexistenciadepacto
algunoquereduzcaelmontodelahipotecaconstituida,comoconsecuenciadela
reduccindelaobligacinpersonal.
Que,enestesentido,conformesedesprendedelartculo1115delCdigoCivil,el
montodelahipotecapuedeserreducidoporacuerdoentreacreedorydeudor,no
siendo procedente considerar que dicha reduccin opere en forma automtica
comosostieneelapelante.
(...)
Que sinembargo,si conforme fluyedelttulo alzado, el montodela hipoteca se
mantiene invariable por falta de estipulacin expresa de los contratantes que
modifiqueel pacto queconsta de laclusula sextadel contrato decompraventa,
debedeterminarsesilasnuevascondiciones,montosyplazosparaelpagodela
obligacinsubsistentedebenonoteneraccesoalRegistro"
(Res. N" 14920000RLC/TR de 23/05/2000 pub/icada en Jurisprudencia
Registra/enerojunio2000).

"Que, porotro ladoes de verse delttulovenido en grado que en loreferente al

levantamiento de la hipoteca no existe declaracin expresa que se efecta por
habersecumplido total o parcialmente con la obligacin garantizada, tal como lo
requeriraunacancelacindelahipotecaounareduccindelamisma,porloque
debeentendersequeellevantamientoimportapropiamenteunadesafectacindel
citado inmueble del gravamen hipotecario, esto es una reduccin de la base
materialsujetaahipoteca,mantenindoselamismaporigualmontogravandolos
demsinmueblesyalodicelaExposicindeMotivosdelCdigoCivilalreferirse
al artculo 1101, que por convenio de las partes puede ampliarse o reducirse,
segnsea elcaso, laextensin objetiva de lahipoteca,esdecir, laextensin en
relacinalinmueblegravado
(...)
Que, debe tenerse presente adems que la hipoteca ha sido establecida en
proteccindelderechodelacreedor,porloqueestepuedeinclusiverenunciaren
forma expresa y por escrito, a dicha hipoteca, producindose la extincin de la
misma, a tenor de lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1122 del Cdigo Civil,
pudiendo por tanto y con mayor derecho reducirla unilateralmente en su base
material,desgravandounodelosbienesafectados"
(Res. N 319960RLC/TR de 6/09/96 publicada en Jurisprudencia Registra/
ju/iodiciembre,1996).

CAPTULOSEXTO
EXTINCiNDELAHIPOTECA
CAUSASDEEXTINCiNDELAHIPOTECA
ARTICULO 1122
Lahipotecaseacabapor:
1.Extincindelaobligacinquegarantiza.
2.Anulacin,rescisinoresolucindedichaobligacin.3.Renunciaescritadel
acreedor.
4.Destruccintotaldelinmueble.
5.Consolidacin.
CONCORDANCIAS:
C.e.
C.p.e.
LEY26639
LEY26702

arts.221,1300,1370a1372
arto739
art.3
arto172

Comentario
ElenaVsquezTorres
PorlavinculacindelahipotecaconelRegistro,debidoalcarcterconstitutivode
la hipoteca que exige para su nacimiento su inscripcin en el Registro, es
importantetenerencuentanosololascausasgeneralesdeextincin,sinoquela
hipotecanoseextingue mientras nosecancele suinscripcin. Elartculo91del
Reglamento General de los Registros Pblicos seala con carcter general que
las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el
asientorespectivo,salvodisposicinexpresaencontrario.Ellosinperjuiciodeque
la inscripcin de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los
efectosdelosasientosprecedentes.
Estoexplica queenocasiones elRegistro publicitala existenciadeuna hipoteca
que ya no existe, porque la obligacin se extingui. La Exposicin de Motivos
sobrelamateriasealaquesinosehaceconstarenelRegistrolacancelacinde
lahipoteca,puedesucederquesielacreedorcedesucrdito,y,porconsiguiente
lahipotecaquegarantiza,aunterceroque renelosrequisitosdelartculo2014
del Cdigo Civil, el pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario
delcrditocongarantahipotecaria,quienporreunirlacalidaddeterceroregistral
sermantenidoensuderecho.

Comoveremosmsadelante,lahipotecatambinseextingueporcaducidad,de
conformidadconelsegundoprrafodelartculo3delaLeyN 26639.Estanorma
ha introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca, como ha quedado
establecidoenunprecedentedeobservanciaobligatoriadelTribunalRegistral.
Existen otras causales de extincin de la hipoteca, como el acuerdo entre el
acreedorydeudor,respectoalaextincindelagarantahipotecariayeloriginado
porlaventajudicialdelbienafectadoporlahipoteca.Envirtuddelartculo739del
Cdigo ProcesalCivil, en elautoenel queel juezdisponela transferencia de la
propiedad del inmueble, se ordena tambin dejar sin efecto todo gravamen que
pesasobreelinmueble,salvolamedidacautelardeanotacindedemanda.
Puedetambinextinguirselahipoteca,porhabersepactadoqueelhipotecanteno
deudor tiene derecho a resolver o dejar sin efecto la hipoteca constituida.
Asimismo, por el vencimiento del plazo al que est limitada la hipoteca o por el
cumplimiento de la condicin resolutoria a que est sujeta la hipoteca (artculo
1105delC.C.).
El artculomateriadecomentariotrata sobrela extincin de las hipotecas,
yaseanlegalesovoluntarias.
Se distingue entre las causas de extincin de la hipoteca las quese deben a la
obligacin garantizada (incisos 1 y 2) Y las que se refieren exclusivamente al
derechorealdegaranta(incisos3,4Y5).
1.Extincindelaoblistacinquestarantiza
Estacausalesporexcelenciaelmodoprincipaldeextincin,enatencinaquela
hipoteca como derecho real de garanta est estrechamente en conexin con el
crditoolaobligacin.
Porlogeneral,lahipotecaesaccesoriaalaobligacin,notienerazndeserpor
s misma, sino como garanta de un derecho de crdito. Sin embargo, hay
situacionesque no pueden desconocerse y sonadmitidas por la legislacin, que
dejan de lado elcarcter accesorio de lahipoteca cuandoseconstituye sonlos
casosdelashipotecasengarantadeunaobligacinfuturaoeventualreguladas
enelartculo1104delCdigoCivil.Noobstanteello,aunenestoscasos,siendo
la determinacin de las obligaciones una exigencia estructural de la hipoteca, la
obligacingarantizadadebecumplirconciertasexigenciasmnimas,demodotal
que los contratantes dejarn a una futura liquidacin la fijacin de la obligacin
asegurada, pero deben determinar el mximo de la responsabilidad hipotecaria,
paraquelacontratacinyelcrditonoseveanafectados.
La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la
obligacin garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la
perspectivadeldogmadelaaccesoriedad.
Cuando la hipoteca garantiza una obligacin, debe tenerse encuenta que todas
lasvicisitudesde laobligacin tambindebenincorporarseal Registro, para que
tengaefectosfrenteatercerosestosedesprendedelartculo56delReglamento
de lasInscripciones,quedetermina que sondatosrelevantes quedebenconstar

enelasientodeinscripcindehipoteca:elcapitalyelintersporende,cualquier
cambiosobreestosaspectostambindebeconstarenelRegistro.
Ascomolaaccesoriedaddelahipotecainfluyeenelnacimientoydesarrollodela
hipoteca, por obvia razn tambin lo hace en la extincin de la hipoteca. La
hipoteca se extingue con la obligacin garantizada, por ende la extincin de la
hipotecaporcausasquesoloserefierenalderechorealdegaranta,noextingue
elderechopersonaldecrdito.
La extincin puede ser total o parcial, segn que comprenda la totalidad de la
hipotecaosereduzcalacuantadelaresponsabilidadhipotecaria(artculos1115
y1116delCdigoCivil).
En atencin a lo expuesto, todas las causas por las que se extingue una
obligacinproducenlaextincindelahipotecaquelagarantiza.Deberntenerse
en cuenta las causas de extincin de obligaciones (de dar, hacer, no hacer)
reguladasenelLibrodeObligacionesdelCdigoCivil.
As tenemos que el pago de la deuda escausa de extincin de la obligacin. El
pagose hace mediante distintas modalidades el pago directo (artculo 1220), el
pago por consignacin (artculo 1251), la dacin en pago (artculo 1265). En el
casodelpago consubrogacin(artculo 1260),sibien extinguela obligacin,no
extinguelahipotecaenvirtuddelartculo1262delCdigoCivillomismosucede
conlacesindecrditos,envirtuddelartcul01211delmismocuerpolegal.
Tambin tenemos como causas de extincin de obligaciones, la novacin
(artculos1277y1283),lacompensacin(artculo1288),lacondonacin(artculo
1295), la consolidacin (artculo 1300), la transaccin (artculo 1302), el mutuo
disenso(artculo1313).
2.Anulacin,rescisinoresolucindedichaoblieacin
Porefectodelaaccesoriedaddelderechorealdehipoteca,silaobligacinresulta
anulable (artculo 221 del C. C.) por cualquiera de lascausassealadas para el
acto jurdico, entonces la hipoteca tambin sufrir las consecuencias y se
extinguir.
Igualmente, si la obligacin se rescinde (artculo 1370 del C.C.) o resuelve
(artculo1371delC.C.)conformealopactadooenvirtuddelaley,lahipotecase
extinguir.
La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil sobre la materia expresa que no se
incluy como causal la nulidad de la obligacin, en atencin a que siendo la
obligacin asegurada nula no puede haber una hipoteca sin crdito vlido que
garantizar,porende,nopuedeextinguirseloquenoexiste.
Deotrolado,unasituacinquecabedestacarsepresentacuandoseanulaelacto
que ha extinguido el crdito, esto hace que en principio reviva el crdito con las
garantas que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jams. Sin
embargo,esteprincipio esmoderado porlas reglas de lapublicidad del Registro

paranoperjudicaral tercero quehubierainscrito suderechoenel momento que

habra credo vlidamente cancelada la hipoteca. La hipoteca es oponible a
aquellos que hayan inscrito antes de la cancelacin, pero inoponible a los
acreedores que hayan publicado sus derechos entre la cancelacin yel
restablecimiento de la inscripcin (MAZEAUD, citadospor AVENDAO, pp. 237
238).
3.Renunciaescritadelacreedor
Estacausalsesustentaenlaautonomadelavoluntadcomoocurreconla
renunciadeotrosderechosreales.Encualquiermomentoconindependenciadela
subsistencia de la obligacin, el acreedor puede renunciar a la garanta
hipotecaria.
Elartculoexigerenunciaporescrito,porlotantodebeserexpresaynotcita.
I La doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al
tercero. Enefecto, envirtuddela accinrevocatoriao pauliana (artculo195del
C.C.)elacreedordelrenunciantepuedesolicitarlaineficaciadelarenunciasieste
actoleperjudica.
4.DestruccintotaldelInmueble
Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la hipoteca
quedasinefecto.Generalmente,paraestecasosepactaelderechoarecibiruna
indemnizacin o se contrata un seguro. En caso de que se trate de una
destruccinparcial,lahipotecasubsistesobrelaporcindelbiennoafectadapor
ladestruccin,enaplicacindelaindivisibilidaddelahipoteca.
Elartculoparecereferirsealadestruccinmaterialofsicadelbien,sinembargo,
existe tambin la posibilidad de la prdida jurdica del bien. Si bien no se
encuentra expresamentecontemplada, la prdida del dominio o del derecho real
hipotecado tambin genera la extincin de la hipoteca. JosMara Chico y Ortiz
cita, entre otros, los siguientes casos: cuando se extingue el usufructo por un
hechoajenoalavoluntaddelusufructuariolasubhipotecaolahipotecasobreel
derechodehipoteca,cuandose extinga laprimera lahipoteca constituida sobre
concesiones administrativas cuando estas caduquen o quedan extinguidas
cuandosetratedehipotecassobrebieneslitigiososylasentenciaseafavorablea
la demanda presentada cuando la hipoteca recaiga sobre bienes sujetos a
condicinresolutoria,yestasecumpla.
5.Consolidacin
Esteesunsupuesto especial, ladoctrina la llama confusin de derechos.Nose
refierealcasogeneraldeextincindelaobligacincuandoenunamismapersona
concurrelacualidaddedeudoryacreedor,sinoalcasoenqueelderechorealde
hipoteca se extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular
dominical y de titular del derecho real que lo grava. Esto ocurre porque no es
posiblequeseadmitalahipotecasobrecosapropia.

La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, citando a Luis DezPicazo y Antonio

Gulln,sealaquelaconsolidacinnopuedeoperarenperjuiciodetercero.Siel
derecho real est gravado con otro derecho real, aquel frente al titular de este,
subsistircomosilaconsolidacinnosehubieseproducido.
6.Otrosupuestolegal:extincindelahipotecaporcaducidad
Como se seal en la introduccin de este comentario, la hipoteca se
extingue por caducidad, conforme alsegundoprrafo delartculo3de la LeyN
26639. El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de observancia
obligatoria (publicado en el Diario Oficial El Peruano e118. 7 .2003) que esta
normahaintroducidounanuevacausaldeextincindelahipoteca.Llegaaesta
conclusin luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances del
artculo3delaLeyN 26639,cuyotextoeselsiguiente:
"Lasinscripcionesdelashipotecas,delosgravmenesydelasrestriccionesalas
facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resolucionesqueacriteriodeljuezserefieranaactosocontratosinscribibles,se
extinguenalos10aosdelasfechasdelasinscripciones,sinofueranrenovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de
gravmenesquegarantizancrditos,alos10aosdelafechadevencimientodel
plazodecrditogarantizado".
El Tribunal Registral ha sealado que la norma contenida en la Ley N 26639
buscacancelar,entreotrascuestiones,lasinscripcionesdehipotecasqueafectan
adeterminados bienesyquenohansido ejecutadas dentro delrespectivo lapso
detiempo.Enestalneasehadichoquenodebeconfundirseentrelacancelacin
de la inscripcin de la hipoteca y la extincin de la hipoteca, ya que esta puede
estarextinguidaporcualquiercausaysinembargosubsistirlainscripcin.
Segn el anlisis que ha hecho el Tribunal Registral, de los antecedentes de la
LeyN 26639seapreciadeldictamendelaComisindeJusticia,ensusesin
del25demarzode1996,referentealosProyectos deLey N 931Y 105095
CR,sobrecaducidaddelasmedidascautelaresyextincindelasinscripcionesde
gravmenes, que la propuesta contenida en el segundo de los proyectos
mencionados se fundamenta en la omisin en el Cdigo Civil vigente de una
normaquedeterminelaextincindelasreferidasinscripciones,comoslohaca
elartculo1049 delCdigo Civil de 1936, quesealabaquelasinscripciones de
las hipotecas y gravmenes se extinguan a los 30 aos de las fechas de sus
respectivasinscripciones,pero"cambiandoelantiguoplazode30aosporelde
10, por cuanto estees el nuevo trmino de la prescripcin extintiva de la accin
real".
Sin embargo, pese a esa intencin, se aprecia que el referido proyecto que
finalmentederivenlaaprobacindelaLeyN26639contemplaqueparaquese
produzcalaextincindelashipotecas,debantranscurrir1Oaosdesdelafecha

del vencimiento del plazo del crdito garantizado y no desde la fecha de las
inscripciones,comolohabaestablecidoelartculo1049delCdigoCivilde1936.
Esdecir,conformealtextoaprobado,laextincinprevistaendichanorma,cuando
setratadehipotecasquegarantizancrditos,secontabilizaapartirdelafechadel
vencimientodelaobligacingarantizadaynodesdelainscripcindelahipoteca.
Ahora bien, si se cancel el asiento de hipoteca por caducidad y se pretende
nuevamenteinscribir lahipoteca,paraquevuelvaatenervigenciacomoderecho
real20 y as gozar de los derechos emanados de ella, vale decir, la preferencia,
persecucin y venta judicial de los inmuebles afectados con dicha garanta,
buscando que el bien garantice la obligacin por un lapso mayor a los 10 aos
contempladosenelartculo3delaLey N 26639estos10aosnodebenhaber
vencido, si de la escritura pblica se aprecia que s han vencido, entonces, no
puedevolverainscribirselahipotecaenmritoaestemismoinstrumento.
Para que no ocurra la caducidad, en el plazo sealado en la ley el acreedor
diligentedeberenegociarladeudayrenovarlahipoteca,ointerponerlademanda
enlavajudicialconelobjetodehacerefectivoelpagodeladeudaesimportante
que estos actos se hagan constar en el Registro para enervar la presuncin de
que el transcurso del trmino prescriptorio para iniciar el cobro de la obligacin
garantizada,extinguelahipoteca.Eldescuidodelacreedorpuedeoriginarqueno
obstante estarse ejecutando la hipoteca, esta se cancele en el Registro por
caducidad.
De otro lado, el primer prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639 establece la
caducidaddelashipotecasporeltranscursodeltiempodelasientodeinscripcin:
10 aos de la fecha de la inscripcin. Este supuesto solo se aplicara a las
hipotecasquenogarantizanuncrdito,porquesilohacen,entoncesresultarade
aplicacinelsegundoprrafodelartculo3,yaexpuestoenprrafosanteriores.La
preguntaquesurgees:culessonaquellashipotecasquenogarantizancrditos
alasquelesresultaaplicableelprimerprrafodelartculo3delacitada ley?Si
asimilamos el trmino crdito al de obligacin como lo hace la doctrina ms
autorizada y nuestra legislacin, concluimos que en el primer prrafo se ha
reguladounsupuestolegalinexistente:hipotecasinobligacingarantizada(segn
elartculo1099inciso2),laexistenciadelaobligacinesrequisitodevalidezdela
hipoteca). Hay quienes sostienen que debe hacerse una interpretacin que
procure la vigencia de la norma, de tal modo que las inscripciones de aquellas
hipotecas que garantizan crditos pero no tienen un plazo, como las futuras y
eventuales,caduquenalos10aosdelafechadelainscripcin.
Finalmente, en general para cancelar la inscripcin se requiere de escritura
pblica o documento privado si existe autorizacin legal, en la que conste la
manifestacinexpresadelacreedorrespectoalacancelacindehipoteca,yasea
unilateral ocontractualo ensu defectolainscripcin sehar en mritoapartes
20

Cabedestacaraqulelcarcterconstitutivodelahipotecaqueexigeparasunacimientola
inscripcinenelRegistrodePropiedadInmueble,antesdesuinscripcin,laescriturapblicasolo
sirvedetituloobligacionaldelahipoteca,nodelderechorealdehipoteca.

judiciales que contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la

consolidacin se podr pedir la cancelacin de la hipoteca en mrito al
instrumentoenvirtuddelcualseprodujolaconfusindederechos:entreelcrdito
y el dbito (primer supuesto) o entre la propiedad y la hipoteca (segundo
supuesto), no es necesario otorgar un instrumento de cancelacin por obvias
razones.Seproducelacancelacinautomticaenloscasosdelaexpiracindel
plazodelahipotecayporcumplirselacondicinresolutoria(artculo94inc.adel
Reglamento General de los Registros Pblicos). En el caso del supuesto de
caducidad,bastarinvocareltranscursodelplazoyluegodeserverificadoporel
registradorenelttuloquediomritoalainscripcindelahipoteca,seproceder
asucancelacin.

DOCTRINA
AVENDAO V. Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. PUCP. Lima, 1991.
CHICOYORTIZ,JosMara.EstudiosdeDerechoHipotecario.Tomo11.Marcial
Pons.Madrid,1994.DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerecho
Civil, Volumen /11. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Editorial
Tecnos.Madrid,2000.EXPOSICiNDEMOTIVOSOFICIALDELCDIGOCIVIL
SOBRE HIPOTECA, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12.11.1990.
ROCA SASTRE, Ramn y ROCASASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho
Hipotecario.TomoIX.Bosch.Barcelona,1998.

JURISPRUDENCIA
"Lahipotecaesunderechorealdegarantaqueseextingueconjuntamenteconla
obligacinalaquegarantizayladeclaracindelacreedoressuficienteexpresin
paraconsiderarquelahipotecaestefectivamenteextinguida,mximesilasuma
consignadaenlospartesnotarialesexcedealaconsignadaenlapartidaregistra/"
(Exp. N 113950RLCffR,NormasLegalesN237,p.J9).
"Habiendo sido cancelada la deuda puesta a cobro, resulta evidente que se ha
producidola extincin de lahipoteca en aplicacindel incisoprimerodel artculo
1122delCdigoCivil"
(Exp. N 116897, Resolucin del 15/01/98, Sala para Procesos Ejecutivos y
CautelaresdelaCorteSuperiordeLima).
"En loscontratosde mutuocon garanta hipotecaria se dancopulativamente una
obligacinprincipal yunderechoaccesorio comoesla hipotecaque garantiza el
cumplimientodelaobligacin.Sibienlainscripcinesunelementoconstitutivodel
derechoreal,conformeloestableceelincisotercerodelartculo1099delCdigo
Civil, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de la hipoteca como derecho
accesorio, esta no puede sobrevivir al crdito que garantiza, de modo que
extinguida la obligacin principal, el derecho accesorio de garanta desaparece.
Este criterio ha sido asumido por la mayora de legislaciones y en nuestro

ordenamientoseencuentraincorporadoenel incisoprimerodelartculo1122del
Cdigo Civil, cuando prescribe que la hipoteca se acaba por extincin de la
obligacinquegarantiza"
(Cas. N 216497. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
370).
"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca, para su validez, se
constituyaporescriturapblica.Sidichocontratonosehaelevadoainstrumento
pblico,porfaltadediligenciadelaparteinteresada,laobligacinseextinguepor
causanoimputablealdeudor"
(Exp. N 147397del19/01/1998.ExploradorJurisprudencial.GacetaJurdica).

DEFINICiNDERETENCIONDEHIPOTECA
ARTICULO 1123
Porelderechoderetencinunacreedorretieneensupoderelbiendesudeudor
si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en los
casosqueestablecelaleyocuandohayaconexinentreelcrditoyelbienque
seretiene.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.918
LEY26887 arto110
Comentario
CarlosA.MispiretaGlvez
1Introduccin
Antesdeiniciarelcomentariosobreladefinicindeloquenuestrolegislador,enel
TtuloIVdelaSeccinCuartadelCdigoCivil,referidaalosDerechosRealesde
Garanta, ha denominado como "derecho de retencin", resulta imprescindible
precisarque este esun temaciertamente discutidoy annoaclarado hoy por la
doctrina. Especialmente en cuanto se refiere a su naturaleza jurdica, ya que
como se ver ms adelante no se ha esclarecido si estamos ante un derecho
real, si por el contrario es un derecho personal, si se trata de una mixtura de
ambascategorasdederechos,sisetratadeunafigurasuigneris,osimsbien,
poradolecerdejuridicidad,debedesaparecer.
EllegisladorqueelaborelCdigoCivilde1984,conelespritudidcticoquese
evidenciaenunaseriedenormasque lointegran, hasido muy claroal definir la
retencincomoaquelactoporelcualunacreedormantieneensupoderunbien
queesdesudeudor,encasodequeesteltimonocumplaconhonrarelcrdito
que tiene frente al primero, el cual de que debe guardar conexin directacon la
cosaretenida.Sinembargo,msalldelameradescripcindecmoseproduce
laretencin,creemosqueresultadelmayorintersdaralgunosalcancessobreel
fundamento, la naturaleza jurdica, los requisitos, las caractersticas y los
supuestosdeaplicacindelmuycuestionadoderechoderetencin.
2.Fundamento
Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de
retencin, el cual apareci en la poca de los romanoscomo un mecanismo de
defensa para contrarrestar los actos realizadoscon doli mali. Surgi entonces la
denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la posesin

(entendidaentrminoslatos)deunbienentantonoselecancelenlosgastosen
queincurriconmotivodelacosaretenida.
SegnloqueexplicaBeltrndeHerediade ans(pp.21Yss.),laprimerateora
sobreelfundamentodelaretencineslaquesesustentaenquecuandounade
las partes asume un crdito frente a la otra, se presume que existe una
manifestacintcitadevoluntaddequequienrecibelacosapuedemantenerlaen
supoderhastaquelaotrasatisfagasucrdito.Elargumentoexpuestocarecede
solidez, ya que normalmente para ejercer el derecho de retencin no importa la
voluntaddelpropietariodelbieninclusolaretencinsepuedeproducirencontra
desuvoluntad.
Otrateorapropuestaesaquellaqueponenfasisenlaconexinquedebeexistir
entre el crdito y la cosa retenida es decir, en la relacin material que se debe
verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hiptesis
resulta inviable, pues en ella se confunde un requisito de la retencin con el
fundamentoqueledaorigen.
Untercerateoraquepretendesustentarlaexistenciadelderechoderetencines
aquella que seala que su fundamento se encuentra en la excepcin de
incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, aplicable cuando en los
contratosconprestacionesrecprocasunadelaspartesquehaparticipadoenel
negocioincumple oexisteelriesgofundadodequeincumplalaobligacinasu
cargo. Esta teora ha recibido como principal crtica la que seala que su
aplicacin se restringe nicamente a relaciones contractuales y deja fuera a
situacionescomolasquesepodranpresentarconelposeedordebuenafeocon
elgestordenegocios,enlasquenohaexistidouncontratoprevio.Comootrade
lasdebilidadesdela referida teora,debemosaadirquenosepuedeatribuir el
fundamentodeunafigurajurdicadestinadaaactuarcomounmediodedefensay
comogarantadelcrditoaunaquetienecaractersticasyfinalidadessimilares.
Enefecto,sibienambasfigurasensuorigentienencaractersticasmuyparecidas,
ello se debe a que existe una ratio juris idntica un punto de origen que las
justificaylegitimasuexistencia.
Atendiendo a ello es que llegamos a la teora que explica el fundamento de la
retencinquemayorconsensohaalcanzadoenladoctrina,queeslaqueremite
sus bases al principio de equidad. En aplicacin de este principio, la retencin
equilibra la relacin entre el deudor y el acreedor de la cosa, ya que sera en
extremo injusto sancionar al primero por mantener la posesin del bien, con la
desproteccinqueelloimplicaradelcrditoquetienefrentealpropietario.
3.Naturalezajurdica
Comoyaloadelantamos,ladiscusinmsarduaquesehapresentadoentornoal
derecho de retencin ha sido la que se refiere a la naturaleza jurdica de esta
figura.Alrespecto,sehanelaboradodiversasteorasysehanasumidodiferentes
posiciones,talescomolasquelo consideran comounderecho especial, las que
sostienen que se trata de un derecho mixto que tiene de derecho real y de

personal, lasque afirman que nicamente es un derecho personal y, finalmente,

lasqueapuntanacalificarlocomounderechoreal.
Porunacuestindeespacio,enelpresentetrabajonoabundaremosentodaslas
teoras arriba enunciadas, las cuales han sido desarrolladas con propiedad por
otrosautores(aspuedenverseBELTRNDE HEREDIADE ANS, pp. 2843Y
LEIVA FERNNDEZ, pp. 183201) sin embargo, consideramos pertinente tocar
brevemente las dos ltimas de las citadas teoras, que son las que recogen, en
nuestra opinin, los mayores argumentos para delinear la naturaleza jurdica del
derechoderetencin.
Quienes sostienen que se trata de un derecho de carcter personal, alegan
fundamentalmentequedesdesus orgenesen Roma laexcepti dolifueunmedio
de defensa que se opona en la relacin entre el deudor y el acreedor. Otros
argumentos que esgrimen los defensores de esta corriente quiz los que en
aparienciaresultanmsslidossonlosqueresaltanqueelretenedornogozade
los atributos de persecutoriedad, ni de satisfaccin con el valor del bien (ius
distrahendi), como s ocurre en el caso de la prenda o la hipoteca que son de
naturalezareal.
Mientras tanto, los defensores de la tesis de que se trata de un derecho real
manifiestan en posicin que compartimos que la retencin califica dentro de
dicha categora por cuanto cumple los requisitos indispensables para ser
consideradacomotal.Enefecto,enlaretencinnosolosemanifiestaunvnculo
muy estrecho entre la cosa y su tenedor, sino que adems este goza de un
derecho que es oponible a terceros es decir, es erga omnes, lo cual queda
ratificado por el artculo 1128 del Cdigo Civil en lo que se refiere a bienes
inmuebles a travs de los Registros Pblicos. Asimismo, la tenencia de la cosa
otorga un privilegio al retenedor, puesto que tendr una preferencia en el cobro
respectoa,porejemplo,tercerosquehayanembargadoelmismobien,talcomolo
disponeelartculo1129delmencionadoCdigo.
Creemos que ennuestropasellegisladorhadado unasolucin aesteconflicto
zanjandodealgunamaneraladiscusinalincorporarelderechoderetencinen
elTtuloIVdelaSeccinCuartadelCdigoCivil,referidaalosDerechosReales
deGaranta,conlocualacogedichafiguradentrodelsistemadenumerusclausus
quecontemplanuestralegislacincivilparalosderechosreales.Elloimplicarque
el retenedor goce tambin de la posibilidad de ejercer los actos destinados a la
defensa posesoria que han sido previstos en los artculos 920 y 921 del Cdigo
Civil.
No obstante lo indicado, reiteramos que la polmica se encuentra an vigente y
existen posiciones muy respetables que son divergentes, como la de Beltrn de
Heredia de Ons para quien se trata de un derecho personal (pp. 4243), la de
LeivaFernndez(p.201)paraquiennosolonosetratanideunderechorealnide
unopersonal,sinoqueafirmaqueestamosante"unhechojurdicoconfigurantede
una tenencia interesada que se establece para la seguridad de un crdito",

posicin que en postura muy similar es sostenida por Moisset de Espans (pp.
6263). Por otra parte, en nuestro pas, Maisch Von Humboldt plante que la
naturalezajurdicadeldelaretencinesladeunderechoreal(p.173).
4.Requisitos
Algunos de los principales requisitos que deben verificarse para que se pueda
ejercerlaretencindeunbienson:
Queelretenedorhayaentradoenposesindelbiendemaneralcita,yaquede
locontrarioelpropietariopuedeinterponerunaaccinreivindicatoria,facultadcon
la que goza precisamente por ostentar dicha calidad. En ese orden de ideas, la
retencin delobjetono puede ejercersecomoconsecuencia delhurto orobodel
mismo. Tampoco procedera laretencinencasodequela tenenciadel bien se
hayaproducidoconabusodelderecho,fraude,violencia,errorodolo.
ComobienapuntaLeiva(p.312),elhechodequelaposesinsehayaadquirido
demaneralcitanoimplicaquehayasidonecesariamenteadquiridadebuenafe
aspor ejemplo,el poseedor precariodeuninmueble puederetenerlo hasta que
selepaguenlasmejorasincurridasensumantenimiento.
Que exista un crdito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del
bien materia de apoderamiento. Dichocrditodebeser ademscierto yexigible,
vale decir, que el titular del derecho de crdito, al momento de efectuar la
retencin,puedademostrarlaexistenciadelcrditoy,comoconsecuenciadeello,
cuenteademsconlaposibilidadinmediataderequerirasuacreedorelpagode
laobligacin.
Que elbienmateriaderetencinpuedaser calificadocomo unacosacorporal,
estoes,queelbiencuyatenenciaseencuentraenpoderdeldeudordesuentrega
puedasertangible.
Somos conscientes de que esta posicin puede ser discutida por quienes
sostienenqueelartculo1123 delCdigo Civil sealaque puedeser materiade
retencincualquier"bien",entendidocomotalalosquehansidodetalladosenlos
artculos885y886delmismotextolegalsinembargo,nuestraposicinsefunda
enquedebeexistirunaestrecharelacindecarcterrealentreelobjetoretenidoy
elcrditocuyopagoreclamaelretenedor,quenoesotracosaqueloqueLeiva(p.
319)denomina"conexidadobjetivargida",lacualdesarrollaremosacontinuacin.
Enefecto,pensamosqueestevnculosolopuededarsecomounderechoreal,en
tantoelbientengaunapresenciafsicayseafactiblesutenencia.
Desdenuestraperspectiva,elprincipalrequisitoparaqueprocedalaretencinde
un bien est dado por la conexin que debe existir entre la cosa retenida y el
crdito que invoca a su favor el retenedor. Este estrecho vnculo debe existir
necesariamente para que la retencin sea considerada como tal, de lo contrario
estaramosanteunaapropiacinilcitaounausurpacin,segnseaelcaso.

Ahorabien,resultadelmayorintersestablecerelmecanismoparadeterminarel
grado de conexin quedebe existir entre el bien cuya entrega es negada por el
retenedor y el crdito que este tiene a su favor. Como ya lo adelantamos en el
punto anterior, pensamos que la conexin debe ser muy estrecha: Que la
obligacinincumplidatengacomoraznjustificativaunaconductaconsistenteen
dar,haceronohacerrealizadaporelretenedoryconmotivodelacualseledeba
el pago que reclama. As, el taller de mecnica automotriz no podra retener un
vehculo para forzar el pago por los servicios prestados para reparar otro
automvil, aunq ue ambos sean del mismo propietario. Tampoco el taller podra
retener un vehculo que ha sido nuevamente llevado al taller luego de que fuera
devueltoasudueo,apesardequeelcrditonofueoportunamentesatisfecho.
Pensamos que esta ha sido la postura asumida en el artculo 1123 del Cdigo
Civil, cuando se menciona que el derecho de retencin procede "cuando haya
conexinentreelcrditoyelbienqueseretiene".
Que el bien retenido se encuentre dentrodel comercio,vale decir, que la cosa
retenida satisfaga algn inters y que tenga algn valor objetivo que pueda ser
verificado, no solo por quien reclama su entrega, sino por un nmero plural de
personas.
Enestepunto,aprovecharemosparaentrarenelanlisisreferidoalaposibilidad
dequeprocedalaretencindebienesdelEstadoono.Sibienreconocemosque
muchos de los bienes del Estado se encuentran dentro del comercio, queda la
interrogantedesabersisutenenciapuedeserdespojadaporpartedelretenedor
conelfindeforzarelpagodeuncrdito.
Brevementediremosque,desdenuestropuntodevista,paradeterminarsiunbien
del Estado puede ser retenido, debe evaluarse previamente si se trata de un
objeto que satisface un inters colectivo es decir, si se trata de un bien que
directamentesirveal Estado para promover elbienestar general, como serapor
ejemploelinmuebledondefuncionauncolegiopblicoounhospital,encuyocaso
noserafactiblesuretencinoporelcontrario,sisetratadeunacosaqueesde
dominiopblicoperoquenosatisfaceinteresescolectivos,comoseraelcasode
unlotepetrolerocuyaexplotacinhasidootorgadaenconcesin,situacinenla
que sera perfectamente vlida la posibilidad de que se ejerza la retencin del
bien, siempre que se cumplan los dems requisitos que han sido anteriormente
apuntados.
Abonanenfavordeesaideaelhechodequeelartculo73delaConstitucinno
haya mencionado que los bienes del Estado son inembargables (situacin
asimilable a la de la retencin en lo que toca a este punto). Mientras tanto, el
numeral1delartculo648delCdigoProcesalCivil,queestablecaquelosbienes
del Estado eran inembargables, fue derogado por haber sido declarado
inconstitucionalatravsdelasentenciaemitidaenelExpedienteN006961/TC
defecha30deenerode1997.ElTribunalConstitucional,enlosfundamentosde
lamencionadaresolucin,sealque:"losbienesdelEstadosedividenenbienes
de dominio privado y bienes de dominio pblico sobre los primeros el Estado

ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado sobre los

segundos ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico" ms adelante, el
mismo Tribunal seala que: "el Estado tiene una doble personalidad jurdica,
cuandoejerceeliusimperium,actacomopersonadederechopblico,ycuando
contrata o administra sus bienes patrimoniales privados acta como persona de
derechoprivado.Enconsecuencia,cuandocontratayseobligaanteparticulares,
ambaspartesdebensometersealasmismasreglasynopuedeelEstadotenerun
nivel de preeminencia". Vale aadir que dicha sentencia ha dado origen a que
posteriormente se establezca una comisin que proponga al Parlamento un
proyectodeleyafindedeterminarqubienesdelEstadosoninembargables.
5.Caractersticas
Las principales caractersticas de la figura jurdica de la retencin son las
siguientes:
La ms importante de las caractersticases aquella quefluye de su naturaleza
jurdica en lnea con la posicin que hemos esgrimido ms arriba, esto es, la
retencin es un derecho real de garanta. Sobre este punto nos remitimos a lo
expresadoantessobresunaturalezajurdica.
Se trata de un derecho accesorio al crdito principal, cuyo pago se pretende
forzar a travs de la tenencia de la cosa ajena. Como consecuencia de ello, no
puedeexistirretencinvlidadeunbiensinoexisteuncrditocuyasatisfaccin
no se ha producido. Adicionalmente, esta caracterstica determina que una vez
extinguido el crdito principal se pierda el derecho de retencin y el retenedor
debadevolverelbiendelocontrario,dejadeserunafacultadotorgadaporlaley
paraconvertirseenunatenenciailegal.
Aligualqueenloscasosdelosderechosdeprendaehipoteca,laretencines
underechoindivisible,porlotanto,lacosaquedaafectadaalpagodelntegrodel
crdito que es debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con la totalidad del
crdito, la tenencia del bien ser totalmente lcita. Esta peculiaridad ha sido
expresamenterecogidaporelartculo1125delCdigoCivil,porloqueremitimos
sudesarrolloconmayorextensinalcomentarioquesehagasobredichanorma.
El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien, acta como poseedor
inmediato valedecir, mantiene la tenenciadela cosaretenida en nombre desu
propietario, por lo que no puede adquirir el bien por prescripcin puesto que, a
pesar decontar con justo ttuloybuena fe, lefaltala condicin indispensable de
serposeedormediato(MAISCHVONHUMBOLDT,p.171).
Comopuedeapreciarsedelalecturadelpropioartculo1123queesmateriade
comentario,laretencinesunderechodecarctersubsidiario.Ello,porcuantosu
validez dependerdequeel crditonoseencuentre debidamente garantizado y
sepresenteunincumplimientoporpartedequienreclamalacosa,oqueexistael
riesgofundadodequeaquelseproduzca.Encasodequeexistaunagarantaen

respaldo de la satisfaccin del crdito debido a quien tiene la cosa, la retencin

carecerdevalidezporresultarcontrariaalordenamiento.
Ciertamente, en este punto la redaccin del artculo bajo anlisis no es la ms
feliz,yaquedeellapodra interpretarsequela retencinprocedeinclusocuando
noexistaunriesgodeincumplimiento,porelsimplehechodequeelcrditoque
se tiene frente a quien funge de retenedor no tiene alguna garanta de
cumplimiento. Sin embargo, esta no es la interpretacin que debe hacerse de la
norma.
6.Supuestosdeaplicacin
En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artculo 1123 del
Cdigo Civil se puede inferir con claridad cules son las situaciones en que
procedelaaplicacindelderechoderetencin.
Elprimersupuestoenelqueseponeelartculoescuandolaretencinsehallaen
la norma legal es decir, cuando por mandato expreso de un dispositivo legal el
retenedor puede mantener la tenencia de un bien en tanto no se satisfaga su
crdito.Assucede,porejemplo,enelcasodelartculo918delCdigoCivilque
dispone que aquel poseedor de un bien al cual le ha introducido mejoras
entendemosquesetratademejorasnecesariaseinclusotilespuederetenerel
bienentantosupropietarionoreembolseelvalordelasmismas.
Elhechodequeatravsdeunanormaaplicableauncasoparticularserecojala
posibilidad de ejercer el derecho de retencin, constituye un remedio especfico
ideado por el legislador en resguardo del crdito del tenedor del bien en ese
sentido, resulta de orden pblico y no sera vlido que las partes pacten en
contrario.Porotrolado,consideramosquesibien lafacultaddepermanecercon
latenenciadeunbienenestecasoIaotorgaexpresamenteunanormalegal,ello
noobstaparaquedebaexistirentreelcrditodebidoyelbienretenidounantima
conexin por cuanto, de no ser as, se estara desnaturalizando la figura de la
retencin.
El otro supuesto en el que procede la aplicacin del derecho de retencin est
ms bien enfocado como una clusula abierta vale decir, el legislador ha
plasmadoenlanormaelrequisitofundamentalquedebepresentarseparaquela
tenencia de un bien pueda ser considerada como un derecho real de retencin,
nosreferimosalaconexinentreelcrditoylacosaretenida.

DOCTRINA
BELTRNDEHEREDIADEONs,Pablo,ElDerechodeRetencinenelCdigo
Civil Espaol, Tomo 11, N 4, Universidad de Sala manca, Salamanca, 1955
CARBONELL LAZO, FernandoR. yotros, Cdigo CivilComentado,Concordado,
Anotado,N 7,EdicionesJurdicas,Lima,1997CHACNHARTMANN,Edgar,El

Derecho de Retencin, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991 LEIVA

FERNNDEZ, Luis F. P. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1991 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera
Edicin,LibreraStudium,Lima,1984MOISSETDEESPANS,Luis,Derechode
Retencin(LegislacinargentinayCdigosmodernos).En:ActualidadJurdica,N
110,Lima,enero2003.
JURISPRUDENCIA
"Laretencinesunderechorealdegaranta,quesolamenteprocedeenloscasos
queestablecelaleyocuandohayaconexinmaterialyjurdicaenelprimercaso,
elderechodecrditosurgedelainversinmaterialsobrelacosa,comoenelcaso
de las mejoras en el segundo caso, el derecho del crdito surge como
consecuencia de la conservacin jurdica del valor de la cosa, como cuando el
poseedorhacompradounaservidumbre,haextinguidounahipoteca"
(Cas.fr40199del06/07/1999.ExploradorJurisprudenclal.GacetaJurdica).

BIENESNOSUSCEPTIBLESDERETENCiN
ARTICULO 1124
Laretencinnopuedeejercersesobrebienesquealmomentoderecibirseestn
destinadosaserdepositadosoentregadosaotrapersona.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1852
Comentario
CarlosA.MispiretaGlvez
Similar disposicin fue recogida ya en el artculo 1031 del Cdigo Civil de 1936.
Segn lo que explica Max AriasSchreiber (p. 270), la comentada norma
encontrarasurazndeserenlaproteccinquehaqueridobrindarellegisladora
lasrelacionesentreelpropietariodelobjetoyterceros,evitando"unasolucinde
continuidaddeperjudicialesefectos".
Tomandolasideas vertidaspor elreferidoautor,la intencindel legislador sera
evitar quelacosaentregada a un intermediarioque debe,asuvez,entregarlaa
un tercero, pueda permanecer bajo la tenencia de aquel, perjudicando de esta
forma lasrelaciones quepueda tenerel propietarioconpersonasajenas aquien
pretenderetenerelbien.
Sin perjuicio de ello, una primera interpretacin del precepto materia de anlisis
podrahacerpensarque,porunaparte,loquesehaproscritoesquequienrecibe
el bien para actuar directamente como depositario pueda retenerlo. Ante esta
posibilidad, el artculo 1124 del Cdigo Civil tendra que ser ledo de manera
conjunta con el artculo 1852 del mismo texto legal, el cual dispone que el
depositariosolopuederetenerelbienhastaqueselepagueloqueseledebepor
razn del contrato. Siendo as, cabra preguntarse cul ha sido la real intencin
dellegislador, ya que por un lado parece censurar la posibilidad de ejercer el
comentado derecho real de garanta, mientras que por otro reconoce dicha
prerrogativa en los casos en que exista conexin entre el bien entregado en
depsitoylacustodiabrindada.
Desdenuestraperspectiva,anteestahiptesis,elmencionadoartculo1852debe
primar sobre el que en esta ocasin comentamos, en primer lugar por la
especialidaddelmismo,yaquehasidodiseadoprecisamentealmomentoenel
queellegisladorconcibilaregulacinaplicablealafigurajurdicadelcontratode
depsito. En segundo lugar, porque pensamos que no existe una justificacin
slidaparaqueeldepositarionopuedaretenerelbiendadoencustodia,yaque
esta medida constituye un mecanismo propicio para forzar el pago por parte del
depositante.

De ser ello as, resultara intrascendente lo dispuesto en el artculo 1124 del

CdigoCivilenloqueserefierealaretencinenloscasosdedepsito.
Siencambio,comolohaapuntadoelprofesorAriasSchreiber,debemosentender
queelartculo1124delCdigoCivilserefierealsupuestodequequienrecibeel
biendestinadoaserdepositado,debeactuarcomounintermediario,entoncesno
sejustificalaprecisinquehahechoellegisladorrespectoalttuloporelcualser
entregada la cosa al tercero vale decir, no resultar de inters si la entrega al
intermediarioquepretenderetenersehaceparaqueeldestinatariofinalposeaa
ttulodedepsito,arrendamiento,compraventa,donacinocualquierotro.Hubiera
bastado nicamente con que se indique que el bien, al momento de recibirse,
hubieraestadodestinadoaserentregadoaotrapersona.
Teniendo en cuenta lo dicho, es necesario aclarar que el objeto no puede ser
materia de retencin si al momento de su entrega no se precis que, a su vez,
deba ser entregado a un tercero.El aviso de que la tenencia del bien debe ser
trasladadaaunatercerapersona,debeseremitidodesdequelacosaesrecibida
por quien actuar como intermediario, pues en caso contrario este s podra
ejercerlaretencinporuncrditoquesehayaoriginadoenrazndelbien.
Sinembargo,resulta discutible el supuestoenqueel avisodeentregaal tercero
hayallegadounavezqueseentregelbienalintermediario,peroantesdequese
origineelcrditocuyopagosepretendeforzarconlaretencin.Pensamosquela
raznquejustificalaexistenciadelanorma,estoes,laproteccinalasrelaciones
del propietario con terceros, tambin determina que ante la situacin descrita se
entienda proscrita la posibilidad de retener el bien entregado, salvo que se
demuestrequeelpropietariodelacosaactuconmalafe.
En este punto,vale la pena reiterar lo que manifestamos al comentar el artculo
1123delCdigoCivil,encuantoaque,siquienaspiraaretenerelbienlohubiera
devuelto a su propietario a pesar de tener un crdito a su favor, el primero no
podr luego mantener la tenencia del bien que se le hubiera entregado
nuevamente para que a su turno lo entregue a un tercero, ya que se habra
perdido lainmediatezdelatenencia,lacualresultaindispensableparaejercerel
derechoderetencin.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
TomoVI,GacetaJurdica,Lima,2002BELTRNDEHEREDIADEONrS,Pablo,
El DerechodeRetencin en elCdigo Civil espaol, Tomo11,N 4, Universidad
de Salamanca, Salamanca, 1955 CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros,
Cdigo Civil, Comentado, Concordado, Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima,
1997 CHACN HARTMANN, Edgar, El Derecho de Retencin, Pontificia
UniversidadJaveriana,Bogot,1991LEIVAFERNNDEZ,LuisF.P.,Derechode
Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991 MAISCH VON HUMBOLDT,

Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984
MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de retencin (Legislacin argentina y
Cdigosmodernos),EnActualidadJurdica,N110,Lima,enero2003.

INDIVISIBILIDADDELDERECHODERETENCiN
ARTICULO 1125
Elderechoderetencinesindivisible.Puedeejercerseportodoelcrditooporel
saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del
acreedorosobreunoovariosdeellos.
Comentario
HctorLamaMore
Elderechoderetencinesindivisible.Puedeejercerseportodoelcrditooporel
saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del
acreedorosobreunoovariosdeellos.
Encontramos su antecedente inmediato en el artculo 1033 del Cdigo Civil
peruano de 1936. Similar regulacin prev el numeral 3941 del Cdigo Civil
argentino.Envirtuddeestederechoelacreedorqueposeeunbienquepertenece
a su deudor puede mantenerlo en su poder hasta que se haga efectivo el pago
ntegro de la obligacin. Obviamente debe verificarse que se cumpla con el
principiodeconexinentreelcrditoylacosaretenida,oquetalderechoemane
delapropialey,comoloprevlaltimapartedelartculo1123delactualCdigo
Civil.
Estacaractersticadelderechoderetencinimpidealpropietariodeudorexigiral
retenedor(retentor)lareduccindesuderechoaretenerlosbienesquemantiene
en su poder, por el hecho de haber abonado parte del crdito existiendo saldo
pendiente de ser pagado subsiste la facultad del retenedor de conservar en su
poder todo el bien o todos los bienes del deudor, aun cuando el valor de estos
excedaeldeaquella(obligacinpendiente)oquelosmismosseandivisiblespor
suparteelacreedordetentadornoestarobligadoaentregarelbienolosbienes
hastaqueladeudahayasidontegramentepagada.
Estradicionallapolmicaacercadelanaturalezajurdicadelderechoderetencin
(DEZ PICAZO y GULLN, BARBERO, BORDA, entre otros). Es una de las
vexatas quaestios del Derecho Civil, como describe Borda. Un sector de la
doctrina sostiene que se trata de un derecho personal, pues no cuenta con
derecho de persecucin, en razn de que una vez entregado el bien no hay
retencinnoobstante,comoloreconoceJosserand,esopinindominante,tanto
en la doctrina comoenla jurisprudencia,que ladenegacin de laentregapuede
serie opuesta a terceros, es decir al adquirente como a los acreedores
hipotecariosoprivilegiados.Ennuestropaslaretencindelbienporelacreedor
puedeseropuestaaterceros(ergaomnes).
Nuestrolegislador,sumndosealacorrientedoctrinariaqueconcibeestederecho
(de retencin) como un derecho real, ha otorgado al poseedor el derecho de
oponer la retencin del bien frente a terceros enel caso de inmuebles, siempre
que su derecho est inscrito y aplicando la regla prior in tempore potior in iure

(primeroenel tiempo, mejor en elderecho)yenel casodesubastapblicadel

bien, el retenedor est facultado a no entregar el bien sino hasta que no se le
entregue el precio de la subasta. No obstante, nada impide que tal derecho a
retenerelbien,comogarantadelcumplimientodedeterminadocrdito,seaobjeto
de una convencin oacuerdoentrelaspartes o integreel contratoprincipal o lo
constituyaformalmenteelpropietario.
Unaterceraposicin(BORDA)sostienequenosetratadeunderechosustancial
(realopersonal)quepuedaser ubicado dentrodeestascategoras,sino de una
excepcinprocesalquepermitealacreedorretenerlacosaentantonohayasido
pagado.
En nuestro sistema la caracterstica de indivisibilidad es tambin propia de la
prenda y de la hipoteca nuestro legislador la ha asignado a dichos derechos
reales de garanta, en los artculos 1056 Y 1102 del Cdigo Civil vigente,
respectivamente.
Es buenosealarque sibientalcaracterstica,como ladeaccesoriedad,une el
derecho de retencin a los referidos derechos de garanta, existen otros
caracteresquelodistinguen,comoeselhechodequeenlaretencinelacreedor
poseeelbienenvirtuddeunarelacinjurdicadeterminadayejercitasuderecho
de garanta reteniendo el bien, con el objeto de asegurar el cumplimiento de un
crdito originado en dicha relacin, sin necesidad de que el propietario haya
constituidotalgaranta.Elloloacercamsbienalosderechospersonales,pues,
prima facie, tal derecho resultara ser oponible solo al deudorpropietario y no a
terceros. Una mayoritaria corriente doctrinaria admite que puede ser opuesta
tambinasussucesoresocausahabientes(ergaomnes).
Comosepuedeapreciardeltextonormativoobjetodecomentario,laretencinse
ejercerespecto de los bienesqueestn enposesin del acreedor.De lo que se
puede concluir que, salvo que la ley seale lo contrario, el detentador o simple
tenedordelbiennopuedeejercersobreelmismoderechoderetencinalguno.
Siguiendolalgicadelateoraobjetivadelaposesin(IHERING),alaqueseha
afiliado nuestro sistema de derecho real, para ejercer el derecho de retencin el
acreedornorequieretenerelbienconanimusdomini,esdecir,attulodedueo
como lo exige la teora posesoria de Savigny es suficiente que lo tenga en su
poderconanimusdetinendi(IHERING),esdecirtenenciaydisfrutedelacosa,o
animuspossidendi(SALEILLES),quequieredecirejerciciodeunactodeseoro
dehechosobreelbien.
No obstante lo expuesto, es preciso indicar que Borda, en su obra Manual de
Derechos Reales, sostiene que para ejercer el derecho de retencin es preciso
que el acreedor se encuentre en la tenencia del bien perteneciente al deudor
agregaquebastalatenenciasinqueseaindispensablelaposesinpropiamente
dicha.Comosepuedeapreciar,sobreestepuntotambinexistecontroversiaenla
doctrina

Auncuandonuestranormacivilnohareguladodemodoexpresolosefectosdel
ejercicio del derecho de retencin, es opinin dominante en la doctrina que el
derecho de retencin no confiere al acreedor el derecho a usar, disfrutar o
disponer el bien (DEZ PICAZOGULLN, AREN, BORDA, etc.) se seala
ademsque,enestecaso,elacreedorobrabajolacalidadycircunstanciasdeun
depositario(ARIASSCHREIBER).
Sin embargo Josserand admite que el derecho de retencin permite al
arrendatario continuar en los lugares arrendados, es decir usar a su manera tal
derecho, mientras no le hayan sido pagados por el arrendador, o por el nuevo
adquiriente,losdaosyperjuiciosalosquetienederecho.
Creoquenoexistiendolimitacinalgunaennuestranormacivil,nadaobstapara
que elposeedordeunbien, queejerceelderechoderetencinsobreel mismo,
contine teniendo la calidad de poseedor y no la de depositario. Si dejando la
condicin de poseedor, asume la calidad de depositario, debe corresponderle el
derecho a quese le abone por los gastosde conservacin del bien, adems de
otrosderechosquelesonpropiosysi,continuandocomoposeedor,usaelbieny
lo disfruta, tal posesin ser legtima sin embargo el retenedor (retentor), por
equidad,debeabonaralpropietarioporelusodelbien(Cas.N 254898).Ental
casonadaimpidequesehagavalerelderechoacompensarlaobligacin.
Asimismo, nada dice nuestra norma civil si el derecho de retencin debe ser
ejercidosoloporlosposeedoreslegtimosoporlosqueejercenposesinilegtima
de buena fe. No hay discusin si el derecho de retencin se ejerce en virtud de
unadisposicinlegalexpresasinembargoseapreciavaconormativocuandoel
bien se retieneengaranta de un crditoconexoadichobien. Sobre este tema,
partedeladoctrinasostienequetalderecholecorrespondealposeedordebuena
fesinembargo,creoquenadaimpideennuestropasqueelejerciciodelderecho
deretencincorrespondatambinaquienposeeelbiendemalafeeselcasodel
poseedor(legtimooilegtimo)queejercetalderechoconelobjetodeasegurarel
reembolsoporlasmejorasnecesariasytilesquerealizenelbienCastaeda,
comentando el derecho de retencin por mejoras, previsto en el anterior Cdigo
Civil,precisaquetalderecholeasistealposeedordebuenafecomoeldemala
fe,porquelaleynodistingue.
Sobreestetemasesealaqueelposeedordebetenerderechoaretencin,sea
debuenaomalafe,pueslaconexinnodejaporellodeexistirentrelacosayel
crditodelposeedorJosserand,criticandodesentimentalismoalajurisprudencia
de su pas (Francia), agrega que por lo dems, un poseedor de mala fe no es
necesariamente un pcaro puede ser un poseedor o detentador que saba no
tenerlapropiedadexclusivadelacosa(arrendatario,copropietario,etc.).
Obviamente, no resultaravlida la retencin siel bien lleg apoderdel retentor
contraviniendonormasqueinteresanalordenpblico,ocomolosealanPlanioly
Ripert,cuandoeldetentadorsehaapoderadodelbienpormediodeunactoilcito.

Noresulta procedente tampocola retencin sobre bienesinembargablesosobre

aquellosbienesqueestnfueradelcomerciodeloshombres.
Con relacin a las deudas susceptibles de retencin, se reconoce que estas
puedenreferirsenosoloacosascorporales,sinotambinaincorporaleseneste
caso,cuandoeldemandadoposeesolamenteunttulorepresentativodelderecho
incorporal,uncrdito,nopuedesiempre impediraltitularelgocedesuderecho.
Puede aplicarse tambin a prestaciones o servicios de toda clase o a las
obligacionesdenohacer(PLANIOLyRIPERT).
Similarposicin tieneBorda, quiensostiene que elderecho de retencin nosolo
puede ejercerse sobre objetos corporales sino tambin sobre los incorporales
reconoce que se ha admitido la retencin de ttulos de propiedad y otros
documentos.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edicin actualizada y
ampliada.EditorialPerrol.BuenosAiresArgentina.SALVAT,Raymundo.Derecho
Civil. Tomo l. Editora Librera y Casa editorial de Jess Menndez. Argentina.
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer
Tomo, Ediciones BoschCasa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. Espaa 1971.
MESSINEO,Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.TomoIV.Ediciones
Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1971. DEZPICAZO, Luis y GULLN,
Antonio.SistemadeDerechoCivil.Volumen1/1.QuintaEdicin.EditorialTecnos
SA Espaa. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de
DerechoCivilfrancs.TomoVI.LasObligaciones.CulturalSALaHabana.1946.
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuano1984.Tomo
VI.Ed.GacetaJurdica,Lima1995.JOSSERAND,Louis.DerechoCivil,Contratos,
Volumen11Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmricaBoschyCa.Editores
Buenos Aires. HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ed. Civitas. S.A. Grucer
3Madrid Espaa 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado.
ObligacionesTomo1/1.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires.1967.
AREN,Beatriz.CursodeDerechosReales.PrivilegiosyDerechodeRetencin.
2da Ed. AbeledoPerrol. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiN NO HAY
DERECHO.CdigoCivilvigenteatravsdelajurisprudenciacasatoria.Ediciones
Legales. Primera edicin. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La
posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. Editorial Abeledo
Perrol.BuenosAires.CASTAEDA,JorgeEugenio.LosDerechosReales.Tomo
l. Cuarta Edicin. Talleres Grficos Villanueva. LimaPer. 1973. SALEILLES,
Raymundo.Laposesin.ElementosquelaconstituyenysusistemaenelCdigo
CivildelImperioAlemn.TraducidoporJosMaraNavarrodePalencia.Madrid.
1909.PEADEGUZMN,LuisAlberto.DerechoCivilDerechosReales.Tomol.
TipogrficaEditoraArgentina.BuenosAires.1975.Primerareimpresin.

LMITEYCESEDELDERECHODERETENCiN
ARTICULO 1126
La retencin se ejercita en cuantosea suficiente parasatisfacer la deuda que la
motivaycesacuandoeldeudorlapagaolagarantiza.
Comentario
CarlosA.MispiretaGlvez
Esta norma establece un lmite valorativo para el ejercicio del derecho de
retencin. Nos parece que la intencin del legislador ha sido clara: evitar el
ejercicio abusivo de la facultad que se le otorga a quien tiene un derecho de
crditoenrazndeunacosa.
Partiendodelodispuestoporellegislador,cabrapreguntarsesielloimplicaquela
tenenciadeunbienconunvaloreconmicosuperioraladeudacarecedevalidez.
Creemos que esa no ha sido la intencin que subyace en la norma, pues de lo
contrario se estara desprotegiendo el derecho de crdito de quien pretende
ejercer la retencin. Pensamos ms bien que la idea de incorporar un precepto
comoelcomentado,esevitarqueelretenedorpuedaejercerunatenenciaabusiva
de los bienes de su acreedor, lo que por ejemplo sucedera en el caso de una
personaqueretieneunnmeropluraldebienescuandolaretencindealgunoo
algunos de ellos podra servir para garantizar y forzar el pago de la deuda
reclamada. Lo mismo ocurrira en el caso de objetos que son susceptibles de
divisinoparticin.
De otro lado, la segunda parte del artculo 1126 del Cdigo Civil es la que se
refiereadosdelossupuestosenlosqueseextingueelderechoderetencin,esto
es,cuando la obligacin principal se paga o cuando la misma se garantiza. Hay
que aclarar que no son los nicos supuestos de extincin del derecho de
retencin,otrassituacionesenlasquecesaradichafacultadseranloscasosen
quelacosasepierdeocuandoelretenedorcambiadettuloposesorio.
Ahorabien,laprimeradelascausasdeextincinenlasqueseponelanormaes
cuando el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se ver forzado a
entregarlacosapuesnoexisteunaobligacincuyopagojustifiqueelmecanismo
de presin que implica la tenencia del bien. Lo dicho puede enfocarse adems
como una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Porotraparte,la retencincesaencasodequeeldeudorotorgueunagaranta,
seadenaturalezarealopersonal,queresultesuficientepararespaldarelpagode
sudeuda.Estapartedelanormapuedeserconcordadaconlaprimerapartedel
artculo1123delpropioCdigoCivil.

Sobreestepunto,sibiennohasidoregulado,compartimoslaopinindeque,en
caso de que el retenedor se niegue a devolver el bien una vez otorgada la
garanta,elpropietariopuederecurriraljuez,quiendebedeterminarsiestaresulta
suficiente y, de ser as, forzar la devolucin o, en caso contrario, declarar la
continuidaddelaretencin(ARIASSCHREIBER,p.272).
Finalmente, queda la incgnita respecto al plazo que tiene el retenedor para
devolverelbienunavezextinguidoelderechoderetencin.Ellegisladornoseha
pronunciado al respecto sin embargo, pensamos que la devolucin debe
realizarsetanprontocomosecancelelaobligacinyteniendoencuentaunplazo
razonable para que ella se produzca. En caso contrario, el propietario del bien
podra demandar la indemnizacin por los daos que se le produzcan como
consecuenciadelatenenciailegtima.

DOCTRINA
ARIASSCH REIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
TomoVI,GacetaJurdica,Lima,2002BELTRNDEHEREDIADEONs,Pablo,
El DerechodeRetencin en elCdigo Civil espaol, Tomo11,N 4, Universidad
de Salamanca, Sala manca, 1955 CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros,
Cdigo Civil, Comentado, Concordado, Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima,
1997 CHACN HARTMANN, Edgar, El Derecho de Retencin, Pontificia
UniversidadJaveriana,Bogot,1991LEIVAFERNNDEZ,LuisF.P.Derechode
Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991 MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984
MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de Retencin (Legislacin argentina y
Cdigosmodernos),EnActualidadJurdica,N110,Lima,enero2003.

FORMASDEEJERCITARELDERECHODERETENCiN
ARTICULO 1127
Elderechoderetencinseejercita:
1. Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hastaque nosecumpla la
obligacinporlacualseinvoca.
2.Judicialmente,comoexcepcinqueseoponealaaccindestinadaaconseguir
la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de
retencinporunagarantasuficiente.
Comentario
HctorLamaMore
Noseregistraantecedentenormativoenlalegislacincivilanterior.
Adiferenciadelosotrosderechosrealesdegaranta(prenda,hipotecaoanti
cresis),conelderechoderetencinelacreedornoiniciaaccinjudicialalguna,ni
adoptainiciativaenelreclamo.Sufuncinesnegativa(BARBERO),puesselimita
a esperar que el deudorpropietario le exija la entrega del bien que est en su
poder(quegeneralmenteesdemayorvalorqueelcrdito)parahacerlerecordar,
con lanorestitucin, que primero tieneque satisfacerntegramentela obligacin
que le tiene. Con la retencin el acreedor deniega o difiere legtimamente (sin
incurrir en mora) la entrega o restitucin de la cosa al deudor mientras este no
cumplaconlaobligacin(MESSINEO).
Aren sostiene que mientras no exista reclamo o pretensin por parte del
propietarioconelobjetodelograrlarestitucindelbien,nohayretencin.Algunos
autores, como Borda, consideran que tal caracterstica coloca al derecho de
retencin fuera del derecho sustancial y lo ubica dentro del derecho procesal
(mediodedefensa).
Cuando el derecho de retencin se ejercita extrajudicialmente, se dice que el
medioqueseutilizaeseldelaautotutelacomoformadesolucindeconflictos.
Por supuesto se trata de una autotutela autorizada por el sistema, por lo tanto
excepcional. Se ejercita aun contra la voluntad del propietario requirente y se
mantiene hasta que este cumpla ntegramente la obligacin. Constituye una
verdaderapresinpsicolgicaal deudorpropietario, quienseveenla necesidad
decumplirconladeudaqueletienealretenedorafindelograrlarecuperacindel
bienunarmaefectivadelposeedoracreedorfrentealpropietariodeudor.Setrata
en realidad de una ejecucin privada Josserand precisa que el derecho de
retencin, aun cuando no constituya un derecho real, no deja de ser
poderosamente eficaz, pues el que retiene est seguro de ser pagado frente al
reclamodelaentregadelbien,elretenedorrespondeconlaexigenciadelprevio
pago.

Sediscuteenladoctrinasielderechoderetencindebeserdebatidoydeclarado
enjuicioopuedeesgrimirsefueradelpleito,einclusoenlafasedeejecucinde
sentencia, aun sin declaracin formal. Hernndez Gil, refirindose al derecho de
retencinpormejoras,reconocequelaprimeraposicinesmsbienortodoxa,y
admitequelasentenciarecprocamentecondenatoriaalarestitucindelacosay
elabonodelosgastos,permitecumplirelroldemedidadeaseguramientoycon
elloviabilizarelejerciciodelderechoderetencinenlaejecucindelasentencia,
asemejanzadeloqueocurreconelembargo.
Iniciado el juicio con el objeto de obtener la restitucin del bien, el demandado,
que se considera acreedor del demandante en virtud de una obligacin conexa
con el bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la excepcin respectiva.
Dicha defensa no constituye en esencia una excepcin de naturaleza procesal,
comolasqueseencuentranprevistasenelartculo446delCdigoProcesalCivil.
Setrataenrealidaddeunaexcepcinsustantivadeunadefensacuyoobjetono
esponerfinalderechoderestitucinquepretendeeldemandante,sinodilatarla
entrega tal excepcin permite diferir legtimamente la restitucin de la cosa, en
tanto el deudorpropietario no cumpla la obligacin conexa con el bien cuya
devolucin reclama. Precisamente la retencin consiste en resistir a una accin
quenacedeunaobligacinderestitucin,queincumbealretenedor.
Quien ejercita la retencin no pone en duda el derecho del demandante (su
antagonista)sobre lacosa, niconsiguevulnerarla lo queconsigueesimpedir la
entradadeldeudorpropietarioenposesindelbien(MESSINEO).Refirindosea
lanaturalezajurdica de lareferidadefensa,el citado profesoritaliano refiere,de
modo acertado, que se trata de una excepcin personal, de derecho sustancial,
por consiguiente no real, pero dotada de eficacia in rem y, como tal, oponible a
terceros adquirientes de la cosa (mueble o inmueble) que es objeto de la
retencin.
Si laretencinseproduceenrelacin conuncontrato sinalagmtico, elejercicio
detalderechosesustenta,comolorefierenPlaniol yRipert,enelprincipiodela
relacindeobligacionesrecprocasydelcumplimiento"dandoydando",yadopta
laformadeexceptiononadimpleticontractus,queconstituyeelderechodeunade
las partes a incumplir su obligacin frente al incumplimiento de la que le
correspondeasucontraparte.
Sinembargo,elderechoderetencinnoselimitaalsupuestoantescitado,pues
tambin se incluyen aquellos casos en que existe la denominada conexidad
objetiva,conocidaensusentidomsexactocomoeldebitumcumrejunctum.
Como se puede apreciar, la excepcin puede surtir efecto no solo frente a
contratos sinalagmticos en general, sino tambin entre obligaciones legales
conexas, as como entre obligaciones consistentes en restituciones de bienes
luego de invalidacin o resolucin de contratoscon prestaciones recprocas. As
por ejemplo, una persona puede ejercer el derecho de retencin sobre un
inmueble que adquiri en virtud de un contrato de compraventa, y que habiendo
quedadosin efectoelmismo,quien le vendise niega a restituirle lassumas de

dinero que recibi por concepto del precio y le ha iniciado el reclamo udicial o
extrajudicial)conelobjetodequeleentregueelcitadobien.
Si bien el acreedor que tiene ensu poder el bien de su deudor, en virtud de un
crditoconexocondichobien,ejercesuderechoderetencincomounagaranta
defielcumplimientosolocuandoeldeudorpropietariolerequierelaentregadel
bien,sinembargoellonosignificaque,por ladeudaqueesteletiene,nopueda
tomar la iniciativa y accionar judicialmente contra l con el objeto de lograr el
cumplimiento de la obligacin que le tiene. En tal caso el resultado del proceso
podr servir, no solo para la realizacin de una eventual medida de gravamen y
posteriorsubastadealgnbiendeldeudor,detalmaneraquelorecaudadoper
mita cubrir la deuda tambin podr ser til para eliminar la incertidumbre que
pudieraexistirsobre laexistenciadelcrditoodesumontoy lograrconello,sin
lugara dudas,la firmezadelaretencinque pudiera ejercersobreel bien desu
deudorqueseencuentraenpoder.
Frentea laaccinjudicial que lleve adelante elpropietario delbiencon elobjeto
de lograr su restitucin, el emplazado, adems de hacer uso de la defensa de
forma a travs de la excepcin sustantiva prevista en la norma, materia de
comentario, puede, obviamente, ejercitar tambin su derecho de accin
formulandoreconvencinconelobjetodequeeldemandante(emplazadoconla
reconvencin) cumpla conabonarle determinada suma de dinero que leadeuda.
El juez, luego de actuadas las pruebas respectivas, puede al expedir sentencia,
dar amparo a ambas pretensiones (el de la demanda y el de la reconvencin),
declarndolasfundadas,estoes,ordenandoqueeldemandadorestituyaelbienal
demandante, y que este le abone al demandado la suma puesta a cobro en la
reconvencinsinembargo,siseestablecequeelcrditomateriadereconvencin
es conexa con el bien objeto de restitucin, impondr como condicin para la
entregadelbienelpreviopagoaldemandadodeladeuda.Allseexpresaentoda
su magnitud laeficaciadel derecho de retencin como unagaranta que permite
asegurarelestrictocumplimientodelasobligacionesdelpropietario.
La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de
abonarladeuda,constituyendogarantasuficiente.Ladisposicinesgenrica,as
quelagarantaquesesustituyapuedeserdenaturalezapersonalorealesdecir,
puede el deudorpropietario constituir fianza o que una entidad bancaria o
cualquier persona, natural o jurdica, con bienes realizables en el territorio
nacional,loafiancepuedetambinconstituirprendaohipotecarespectodeotros
bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo garantas
realesafavordelacreedorretenedor.Obviamente,sereljuezdelprocesoquien
decidasilagarantaconstituidaafavordelretentor,esonosuficiente.
Finalmente,esbueno precisar,como lorefiere Salvat,quela entrega de lacosa
implica,sinlugaradudas,larenunciatcitadelderechoderetencinnoobstante
elIo no significa, en modo alguno, la renuncia a cobrar los gastos o mejoras
(necesarias y tiles) o cualquier otra obligacin conexa con el bien, pues la
intencin de renunciar al cobro de tales crditos no puede presumirse, como

sucede conel derechoderetencin. Elacreedortieneexpeditosu derechopara

accionarcontraeldeudor,propietariodelbienquetenaensupoder,conelobjeto
delograrqueestecumplademodontegroconsuobligacin.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edicin actualizada y
ampliada.EditorialPerrot.BuenosAiresArgentina.SALVAT,Raymundo.Derecho
Civil. Tomo ,.Editorial Librera y Casa editorial de Jess Menndez. Argentina.
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer
Tomo, Ediciones BoschCasa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. Espaa 1971.
MESSINEO,Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.TomoIV.Ediciones
Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1971. DEZPICAZO, Luis y GULLN,
Antonio.SistemadeDerechoCivil.Volumen111.QuintaEdicin.EditorialTecnos
S.A. Espaa. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de
DerechoCivilfrancs.TomoVI.LasObligaciones.CulturalSALaHabana.1946.
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuano1984.Tomo
VI.Ed.GacetaJurdica,Lima1995.JOSSERAND,Louis.DerechoCivil,Contratos,
Volumen II Tomo II, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica Bosch y Ca. Editores
Buenos Aires. HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ed. Civitas. S.A. Grucer
3Madrid Espaa 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado.
ObligacionesTomo111.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires.1967.
AREN,Beatriz.CursodeDerechosReales.PrivilegiosyDerechodeRetencin.
2da Ed. AbeledoPerrot. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiN NO HAY
DERECHO.CdigoCivilvigenteatravsdelajurisprudenciacasatoria.Ediciones
Legales. Primera edicin. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La
posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. Editorial Abeledo
Perrot.BuenosAires.CASTAEDA,JorgeEugenio.LosDerechosReales.Tomo
II Cuarta Edicin. Talleres Grficos Villanueva.LimaPer. 1973. SALEILLES,
Raymundo.Laposesin.ElementosquelaconstituyenysusistemaenelCdigo
CivildelImperioAlemn.TraducidoporJosMaraNavarrodePalencia.Madrid.
1909.PEADEGUZMN,LuisAlberto.DerechoCivilDerechosReales.Tomo,.
TipogrficaEditoraArgentina.BuenosAires.1975.Primerareimpresin.

JURISPRUDENCIA
"La retencin cabe ejercitarse extra judicialmente, rehusando la entrega del bien
hastaquesecumplalaobligacinporlacualseinvoca"
(Exp. N 7169(J..Lima,HinostrozaMinguez,Alberto,"JurisprudenciaCivil",tomo
IV,p.298).
11'11

DERECHODERETENCiNSOBREINMUEBLES
ARTICULO 1128
Para que el derecho de retencin sobre inmuebles surta efecto contra terceros,
debeserinscritoenelregistrodelapropiedadinmueble.
Solo se puede ejercitar el derecho de retencin frente al adquirente a ttulo
onerosoquetieneregistradosuderechodepropiedad,sielderechoderetencin
estuvoinscritoconanterioridadalaadquisicin.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retencin puede ser
registradomedianteanotacinpreventivaextendidapormandatojudicial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts,2014,2019,2022
Comentario
HctorLamaMore
Noseapreciaantecedentenormativoennuestralegislacincivil.
Ellegisladorhaoptado,enestecaso,porlaseguridadjurdicaqueproporcionael
Registro Pblico a terceros que adquieren a ttulo oneroso derechos sobre
inmuebles.Lapublicidadprevalecesobreelintersprivadodelacreedorquetiene
ensupoderunbienquepertenecaasudeudor.
Enestecaso, resultaevidente que quientiene elpredioensupoder,solo podr
ejercersuderechoderetencinsobreestecuandoquienlesolicitelaentregadel
mismo sea el propietario y a la vezsu deudor. Para ello no requerir de que su
derecho se encuentre inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No
sucederlomismosiquienlereclamalaentregaesuntercero,esdecir,elnuevo
dueo en esesupuesto, el poseedor solo podr ejercer su derecho a retener el
bien, por la deuda que le tiene su anterior propietario, si el referido derecho
estuviera inscritoconanterioridadalainscripcindelderechodeladquiriente.Se
aplicaenestecasolareglapriorintempore,potioriniure,esdecir,primeroenel
tiempo mejor en el derecho. Regla que se encuentra recogida en los artculos
2014y2022delCdigoCivil.
Lanormaresultacoherenteconlanaturalezajurdicadelderechoderetencin.Si
se identifica a estecomo un derecho real, resulta evidente que tal derecho solo
puedeserieopuestoalderechorealdepropiedaddelnuevodueo,sielderecho
deaquelseencuentrainscritoconanterioridadaldeeste.Sinembargo,podemos
afirmar, sin lugar a dudas, que tal requisito no resulta necesario para ejercer el
derecho de retencin, si el tercero adquiri su derecho de propiedad a ttulo
gratuito (adelanto de herencia, donacin, etc.), o cuando su derecho an no se
encuentrainscrito.

Noobstante,quedaestablecidoque,envirtuddelprimerprrafodelartculoobjeto
de comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de un inmueble requiera
ejercersuderechoderetencinfrenteaterceros,esederechodebeestarinscrito
en los RegistrosPblicos.A tenor de lo expuesto en el primer prrafo, es obvio
que frente al deudorpropietario no ser necesaria la publicidad del Registro,
debidoalarelacinobligacionalqueexisteentreellosrespectodelcrditoqueda
origenalderechoderetencin.
Ahora bien, cmo se logra que el derecho de retencin se inscriba en los
RegistrosPblicos?Lapreguntaadmite,porlomenos,dosopciones.Laprimera,
es que ello se puede obtener en virtud de un acuerdo, convenio o contrato
celebradoentreelpropietariodelbienyelacreedorposeedor,elevadoaescritura
pblicaoconlaformalidadsustitutoriaquepermitaelaccesoalsistemaregistra!.
Laotraeslaqueseobtienecomoresultadodeunprocesojudicial,dondeeljuez,
en mrito de lo actuado, dispone la inscripcin del derecho de retencin que le
corresponda al demandante. Esta ltima resultar indispensable si el bien
inmueble no se encuentra inscrito en los Registros Pblicos, lo que permitir al
retenedorlaoponibilidaddesuderechoalostercerosqueadquieranelbien.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edicin actualizada y
ampliada.EditorialPerrot.BuenosAiresArgentina.SALVAT,Raymundo.Derecho
Civil. Tomo l. Editora Librera y Casa editorial de Jess Menndez. Argentina.
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer
Tomo, Ediciones BoschCasa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. Espaa 1971.
MESSINEO,Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.TomoIV.Ediciones
Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1971. DEZPICAZO, Luis y GULLN,
Antonio.SistemadeDerechoCivil.Volumen111.QuintaEdicin.EditorialTecnos
SA Espaa. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de
DerechoCivilfrancs.TomoVI.LasObligaciones.CulturalS.A.LaHabana.1946.
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuano1984.Tomo
VI.Ed.GacetaJurdica,Lima1995.JOSSERANDLouis.DerechoCivil,Contratos,
Volumen11Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmricaBoschyCa.Editores
Buenos Aires. HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ed. Civitas. S.A. Grucer
3Madrid Espaa 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado.
ObligacionesTomo111.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires.1967.
AREN,Beatriz.CursodeDerechosReales.PrivilegiosyDerechodeRetencin.
2da Ed. AbeladoPerrot. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiN NO HAY
DERECHO.CdigoCivilvigenteatravsdelajurisprudenciacasatoria.Ediciones
Legales. Primera edicin. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La
posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. Editorial Abeledo
Perrot.BuenosAires.CASTAEDA,JorgeEugenio.LosDerechosReales.Tomo
l. Cuarta Edicin. Talleres Grficos Villanueva. LimaPer. 1973. SALEILLES,
Raymundo.Laposesin.ElementosquelaconstituyenysusistemaenelCdigo
CivildelImperioAlemn.TraducidoporJosMaraNavarrodePalencia.Madrid.

1909.PEADEGUZMN,LuisAlberto.DerechoCivilDerechosReales.Tomol.
TipogrficaEditoraArgentina.BuenosAires.1975.Primerareimpresin.

LMITEYCESEDELDERECHODERETENCiN
ARTICULO 1129
El derecho de retencin no impide el embargo y el remate del bien, pero el
adquirente no puede retirarlo delpoderdel retenedorsino entregndole elprecio
de la subasta, en lo que baste para cubrir su crdito y salvo la preferencia
hipotecariaquepuedaexistir.
CONCORDANCIAS:
c.c. arlo1128
C.P.C.arls.608,642,728a748
Comentario
RgerZavaletaRodrguez
Esteprecepto,conformeseanotaenlapropiaExposicindeMotivosdelCdigo
Civil, regula la concurrencia de varios acreedores del deudor cuyo bien se
encuentra retenido por uno de ellos. As, el dispositivo de marras prev la
intervencin de las siguientes personas: (i) el propietario del bien retenido (ii) el
retenedor del bien (iii) el tercero acreedor (ejecutante) que solicita la medida
cautelar de embargo y, posteriormente, el remate del bien retenido y (iv) el
adquirente del bien materia de la retencin es decir, el postor a quien se le
adjudic el bien en el acto de remate, que puede ser el propio ejecutante,
conformealoprescritoporelartculo735delCdigoProcesalCivil,concordante
conelartculo742delmismotextolegal.
Asimplevista,lainterpretacinyaplicacindeestanormanopresentanmayores
problemas prcticos. Sin embargo, dicha percepcin se desvanece si se repara
que ambassondistintasdependiendodela naturaleza de los bienes(muebleso
inmuebles) y, sobre todo, en funcin de las pruebas quesustentan la retencin.
Este ltimo punto sin duda es el ms discutible y el que mayores problemas
genera,puesevidenciaconmsclaridadlacolisinentreelderechoderetencin
ejercidoporelacreedorquetieneensupoderelbiendeldeudor,yelderechoa
contar con una medida cautelar que garantice la efectividad de la tutela
jurisdiccionalpretendidaporotroacreedor.Veamos:
La norma en comento alude genricamente al "bien", de modo que podramos
pensar que da lo mismo que alguien oponga su derecho de retencin frente al
embargo de un mueble o de un inmueble. Una interpretacin sistemtica, sin
embargo, nos revela que el retenedor nicamente podr oponer su derecho de
retencin frente al tercero acreedor que ha embargado el mismo inmueble
retenido,siinscribesuderechoenelRegistrodePropiedadInmueble.Elartculo
1128 del Cdigo Civil es claro cuando prescribe: "Para que el derecho de

retencin surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la

propiedadinmueble".
Enlaprcticaserrarsimoqueelretenedorcuenteconunttuloinscribibleenel
queconstesuderecho,raznporlacualtendraquesolicitar lainscripcino,en
sucaso,laanotacinpreventiva,enlavajudicial.
El Cdigo Civil, en su artculo 1127 inciso 2), seala que el derecho de
retencin se ejercita, judicialmente, como excepcin que se opone a la accin
destinadaaconseguir laentregadel bien y, respectoalos bienesinmuebles no
inscritos, en su artculo 1128 prescribe que el derecho de retencin puede ser
registradomedianteanotacinpreventivaextendidapormandatojudicial,perono
prevelcasodelainscripcindelderechoderetencinsobreinmueblesinscritos.
Pese a ello, creemos que no hay bice para solicitar la inscripcin o anotacin
preventiva del derecho de marras, ya sea se trate de inmuebles inscritos o no
inscritos,respectivamente.
Porunacuestinprctica,lainscripcino,ensucaso,laanotacinpreventivadel
derechoderetencinsobreinmuebles,deberasolicitarseatravsdeunamedida
cautelar genrica. De hecho, si lo que busca el acreedor es garantizar que el
deudor lecancelesucrdito, reteniendo ensu poder un bien de este, no tendra
sentido que demande sin ms la inscripcin de su derecho de retencin.
Recurdesequesteesunderechoaccesorioalaobligacinprincipal,porloque
enarasdelaeficienciaylaagilizacindelcobrodelcrdito,elpagodesteesel
que debe demandarse y, para efectos de oponer la retencin del inmueble a
terceros, este derecho debe ser inscrito por medio de una medida cautelar
genrica.As,elretenedornosolopermanecerenpoderdelinmuebleoponiendo
eficazmente su derecho contra terceros, sino que, al final del proceso y con
sentenciafavorable,podrsolicitarlaejecucinforzadadelinmuebleretenido.
Desdeunavisinexegtica,talvezpuedadiscutirseesteltimopunto,entantola
medida cautelar genrica no se encuentra dentro del catlogo de medidas para
futura ejecucin forzada que prev el Cdigo Procesal Civil, pero si advertimos
que la finalidad de la garanta real (retencin) es asegurar la satisfaccin del
crdito,ylafinalidaddelamedidacautelar(enestecaso,genrica)esgarantizar
el cumplimiento de la decisin definitiva, no vemos obstculo para que el juez
ordenelaejecucinforzadadelinmuebleretenido.Porlodems,sienelcasode
que otro acreedor embargue y remate el inmueble retenido, el adquirente no
puederetirarlodelpoderdelretenedorsinoentregndoleelpreciodelasubasta,
enloquebasteparacubrirsucrdito,novemosporquelpropioretenedorcon
sentencia favorable no pueda obtener la ejecucin forzada del inmueble, bajo la
mximaamaioreadminus.
Finalmente,tocaanalizarqupasacuandocolisionaelderechoderetencincon
unamedidacautelar:supongamosqueelbienretenidoesunmueblesobreelque
un juez ha ordenado un secuestro, podr ejecutarse esta medida cautelar?
Burbano nos proporciona una primera respuesta: "El retenedor que ejercita su
acreenciacomo tal,goza de un mejorderecho queaquelacreedorque pretende

despojarlomedianteelsecuestrodelacosa.Noadmitirestaoposicinenfrentede
estos acreedores sera cuna de abusos por parte del dueo de la cosa, que
burlaraelderechodeltitularfcilmente,confirindoleunttuloejecutivoparaque
practiqueunembargoficticio,yelderechotienequetenercomofinprotegeralos
individuos y no el de alcahuetear las actuaciones maliciosas Y,abusivas del
deudor. Esasquenoencontramosla razn para queelacreedorcomnpueda
tenermsderechosqueeldeudor"(BURBANO,p.31).
Pero,sielfraudesedaentreeldeudoryelretenedor,paraburlarlosderechosdel
acreedorafavordequienseordenelsecuestro,cabedarlamismarespuesta?
Obviamente, no. La respuesta, entonces, depender de la buena o mala fe del
retenedor, para lo cual el juez deber analizar y determinar si se dan los
supuestos para el ejercicio del derecho de retencin, de manera que pueda ser
oponible frente al tercero a favor de quien se dict la medida cautelar de
secuestro.

DOCTRINA
BURBANOMURIEL,Alvaro. Elderechode retencin. Facultadde Derecho de la
PontificiaUniversidadJaveriana.Bogot,1984ARIASSCHREIBERPEZET,Max
I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIASSCHREIBER M., Angela y MARTINEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta,tomoVI.GacetaJurdica.Lima,2002SALVAT,Raymundo.Tratadode
Derecho Civil argentino, tomo /1/. Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires,
1956.

NULIDADDELPACTOCOMISORIOENELDERECHODERETENCiN
ARTICULO1130
Aunquenosecumplalaobligacin,elretenedornoadquierelapropiedaddelbien
retenido.Esnuloelpactocontrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1066,1111
Comentario
VldtkAldeaCorrea
Nuestroordenamientocivilconsagralanulidaddeldenominadopactocomisorioo
lex commissoria en los Derechos Reales de Garanta, como la hipoteca, la
anticresis y la prenda. Siguiendo esta tendencia tambin la consagra para el
derechoderetencin.
Como sabemos, el derecho de retencin esuna concesin otorgadaal acreedor
impago,elcualconsisteenlafacultaddereteneroconservarensupoderunbien
hastaqueeldeudorcumplaconelcrdito,elmismoquetieneunaligaznconel
bien retenido. La opinin de los juristas est dividida sobre la naturaleza real u
obligacionaldeestederecho,asensus orgenesfuevistocomounderechodel
acreedor, mientras que posteriormente se le estim como un derecho posesorio
asimilable a los derechos reales de garantas. A diferencia de ello, en su gran
mayora, los Cdigos modernos han reconocido en esta institucin un poder de
hecho,msquedederecho.
Estefactum(retencinsobrelacosa)constituyeenpropiedadunmododehacer
justicia por propia mano con la finalidad de forzar el pago del crdito, el cual ha
sidoreconocidoalacreedorpornuestroCdigoCivil,peronodemanerairrestricta
y absoluta, pues en su artculo 1130 se ha impuesto como limitacin que el
retenedor de la cosa secuestrada no puede hacerse pago de su crdito con el
bien.
Esta norma, que no tiene antecedentes en nuestra codificacin civil, sigue la
mismareglaquenuestroCdigonacionalhaestatuidoalaprenda(artculo1066),
laanticresis (artculos 1066Y1096)Y lahipoteca (artculo1111),puesen estas
garantasconvencionales,tradicionalmentehaprimadoelcriteriolegalporelcual
el acreedor no puede apropiarse del bien dado en respaldo del dbito
(comnmenteconocidocomoelpactocomisorio),aunqueexistalaanuenciadel
propietariodelacosa,puesestprohibidacualquierestipulacinencontrario.
Recordemos que el pacto comisario, vale decir, el pacto por el cual el deudor
concede al acreedor la facultad, sin necesidad de accin judicial y ante el

vencimiento del pago del crdito, de hacerse de la propiedad del bien dado en
garanta, desde antiguo era considerado un pacto lcito en las obligaciones
sinalagmticas.
Fue en la poca postclsica romana, con el emperador Constantino (ao 326
d.C.), que se prohibi la Lex Commisoria, inspirado por un criterio moral de
proporcionalidad entre las prestaciones, con la finalidad de evitar el
empobrecimientoabusivodeldeudor.Debemosmencionarqueestemismocriterio
se utiliz por el Derecho Cannico para prohibir la usura, cuyo antecedente lo
podemos hallar en el primer concilio de la Iglesia, el Concilio de Nicea, que
coincidentemente presidiera el propio emperador Constantino en el ao 325
(vase,FELlUREY,p.34YPETIT,p.346).
As,pues,paraloscanonistastantoelpactocomisariocomolausura(esdecir,el
mutuo retribuido) deban ser acuerdos vedados, pues consideraban inmoral el
obtenerbeneficiospecuniariosopatrimonialesanteunasituacinapreciadacomo
desventajosa del deudor. Debemos mencionar que este juicio canonista,
actualmente, se ha flexibilizado respecto del mutuo retribuido, pues los Cdigos
modernosadmiten,sinreparos,lalicituddelcobrodeinteresesenloscontratosde
mutuo, situacin que no acontece, an, con el pacto comisario dentro de los
contratospignoraticiosehipotecarios,ascomodelderechoderetencin.
1.Elpactocomisorio
La fundamentacin de declarar nulo el pacto comisario por el cual el acreedor
puede apropiarse de la cosa cedida en garanta, reposa en la "equidad" de las
contraprestaciones, entendida en la proporcionalidad que debe existir entre el
crditodelacreedoryelpagodeldeudor.Resultaqueelartculo1130,alprohibir
que el retenedor se apropie del bien retenido, lo hace con la finalidad de
neutralizarcualquierdesequilibriopatrimonialexcesivoquepudieraexistirentreel
bien del deudor y el crdito. Vemos, pues, que el tema, en nuestra opinin, se
centraenlavalorizacindelasprestacionesdecadaunadelaspartes,dadoque
paranuestroCdigo,podrapresentarselasituacinenqueelacreedorretenedor
se quede con la cosa retenida, cuyo precio o valor es superior a la deuda del
obligado.
Sin embargo, el artculo 1130 no se detiene solamente en estipular que el
retefledornoadquierelapropiedaddelbienretenidoaunqueeldeudornocumpla
con su obligacin, sino que va ms all, al imponer inflexiblemente que es nulo
todopactoencontradeesteartculo,esdecir,prohbeelpactocomisario.
El referido artculo declara la nulidad del pacto comisario, sin distinguir si este
puede ser acordado antes o despus del momento de la retencin del bien
conexo,locualresultasercuestionable.Incluso,enlamismaRomasedictlaLex
Marciana (denominada as por su proponente, el jurisconsulto Marciano), con la
finalidad de atenuar la rigidez y dureza de la prohibicin del pacto "comisario,
advertidasdurantelaaplicacindeledictodeConstantino.

As,sepermitaelllamadopactomarciano,consistenteenlaposibilidaddequeel
deudor y el acreedor convengan que si al llegar el momento del vencimiento el
primero no pagara, la propiedad de la cosa pasar al acreedor previa justa
estimacin. Este pactoeluda la prohibicin del pacto comisario y, por regla, era
vlidoentantorespetabalaproporcionalidadexistenteentreelvalordelodebidoy
elvalordelbienobjetodelagaranta.
2.Valorizacindelbienretenido
Como puede verse, la validez y licitud de los acuerdos por los cuales el bien
garantizadopuedepasaralpatrimoniodelacreedor,radicaneneljustovalorque
pueda recibir el deudor (propietario del bien). Volvemos aqu al tema de la
valorizacin, el cual, a nuestro entender, es un criterio netamente subjetivo, en
tantounmismobienocosapuedeser.valorizadoendistintomonto,sumaoprecio
por cuantos sujetos existan. El valorizar un bien o prestacin no es una regla
objetiva, nica e invariable. As, un bien puedesersumamente valioso para una
persona, mientras que ese mismo bien no tiene ningn valor para otra, todo
depender de las circunstancias, de las preferencias, de la oferta y de la
demanda,esdecir,deinnumerablesfactoresquepuedenestarpresentesencada
individuoyenundeterminadomomento.
Desdeestamismaperspectiva,podemossealarqueelbienmateriadegaranta
(en estecaso, materia del derecho de retencin) tiene un valor para el acreedor
distintodeaquelquepudieratenereldeudor(opropietariodelbien),detalforma
que este ltimo podra considerar conveniente permitir la apropiacin del bien
retenidoparaextinguirsuobligacinconelacreedor,puesestimaquesuvaloro
precioesostensiblementemenoraladeuda.Novemosningunajustificacinpara
que nuestro Cdigo Civil prohba este pacto (comisario), puesto que, en este
particular caso, el deudor realizar una transaiCin que le generar beneficios
evidentes,casocontrarionoconsentiraelreferidopacto.
ElCdigonacionalhapartidodeunainexactitud,ladeconsiderarquelaspartes
no pueden conocer, libre y voluntariamente, qu es lo que ms conviene a sus
intereses, a tal punto que es necesario conducirlas en la forma en que debern
celebrar sus relaciones jurdicopatrimoniales. Evidentemente, esta situacin es
unaarbitrariedaddelcodificador,puesesunextraoalvnculoexistenteentreel
acreedor y deudor, quienes precisamente conocen de mejor manera qu es
aquelloquemsconvieneasuesferaparticularysatisfacesusnecesidades.
Demomentopodemosafirmarqueennuestroordenamientocivilnoseconsagra
un derechoderetencinpleno sino restringido,desdeque elacreedornopuede
hacersedelapropiedaddelbienretenido,porlaprohibicinexpresadelartculo
Su retencin se limita a suspender la devolucin del bien hasta forzar que su
propietario cumpla con el pago del crdito que tiene vinculacin con el bien
retenido,peroestederechotendruncarctertemporal,puescomohemosvisto
elretenedornopodrapropiarsedelfijienaunqueexistalaanuenciadeldeudor.

Estebientienequeserdepropiedadajena,puesalgunoshancredoencontrarun
legtimoderechoderetencincuandoelretenedorespropietariodelbienyrehsa
su entrega al comprador, siendo que en este caso existe una confusin con el
pactoresolutorio,porelcualelvendedorrecuperalapropiedaddelacosa(queen
nuestro Cdigo Civil se ha recogido en el artculo 1564). De otra parte, este
derechoderetencinrestringidopodaserconvertidoenunderechoderetencin
pleno, es decir, en donde el retenedor podra adquirir la cosa retenida,
estableciendo en determinadas transacciones contractuales, bajo condiciones
suspensivas, el derecho de opcin de compra o de venta del bien retenido,
burlandolaprohibicindelpactocomisorio,tanigualcomoocurraenRomaconel
pactomarciano.
3.VigenciadelpactocomisorioenelCdigoCivil
Lanulidaddepactocomisorio,comohemosvisto,sesustentaenuncontrovertido
principiodeequidad,sinembargo,nuestroCdigonohaprestadoatencinaque
esemismoprincipiodeequidadeselquesustentaelderechoderetencin,pues
quiennocumpleconsusobligaciones(enestecaso,elpago),nopuedeexigirala
otrapartequecumplaconlasuya(larestitucindelbien)adems,elacreedorse
encuentra en una situacin desventajosa, pues cumpli en primer lugar con su
prestacin, adiferenciadel deudorqueseencuentra en laalternativa de decidir,
posterior y voluntariamente, si cumple o no con la contraprestacin. Por esos
motivos y a la luz del tiempo transcurrido desde la vigencia del Cdigo Civil de
1984, cabe preguntarse si es conveniente mantener la regla de prohibicin del
pactocomisorioenelderechoderetencin.
En el imperio de la prctica este derecho se ejecuta en su gran mayora de
manera extracontractual, sin acuerdo previo entre los individuos involucrados,
ejercindose de manera individualporelacreedor,sinnecesidaddela anuencia
del propietario del bien retenido. De tal forma que su pacto por va contractual
(antes o despus de producida la retencin) es excepcional y poco probable,
habidacuentaqueexistenotrosderechosrealesdegaranta,comolaprendayla
anticresisquecumplirancabalmenteestamismafuncin.
Volvemossobreelproblemaparadeterminarelvalordelacosaretenida,puessi
se permitiera que los agentes puedan acordar voluntariamente un derecho de
retencinplenoparaelacreedor(retencinyapropiacindelbien),selograraque
lospropiosindividuosdeterminenelvalordelbiensecuestrado,restituyndosela
diferencia existente con relacin al dbito o que en todo caso su apropiacin
extingue la obligacin definitivamente, supuestos en los cuales se diluye la
posibilidad del abuso de una parte en contra de la otra. Pero como hemos
indicado,esteescenarioenlarealidadespocofrecuente.
Loquemsaconteceenlaprcticaeslaausenciadetodopacto,elacreedor,ex
factum, retiene el bien. En este caso hay quienes consideran que el retenedor
puede aprovecharse de esta situacin, apropindose de la cosa, la cual pudiera
tenerunvalorostensiblementemayoralmontodelcrdito.Esanteesaposibilidad

de desproporcin entre el bien retenido y el dbito, que nuestro Cdigo Civil

adopta el criterio de proscribir la apropiacin al retenedor del bien (comnmente
entendidacomolanulidaddelpactocomisario).
Sin embargo, esta imposibilidad legal genera situaciones perjudiciales, incluso
paraelpropiodeudor,puesnosologeneraunaumentoenelcostodeejecucin
delbienretenidoengarantadelcrdito,dadoqueelacreedortendrqueentablar
accionesdeembargoydeventajudicialdelbien,locualnohacesinoincrementar
la deuda, a tal punto que el deudor recibir un saldo reducido por concepto de
remanente por la venta judicial de bienes valiosos. Adems, la imposibilidad de
que elacreedorretenedorsequedecon lacosa,derivaensituaciones absurdas
que, dependiendo del tipo o naturaleza del bien, pueda que nunca se logre
rematarjudicialmenteloretenido,oquehacindolonosepresentenpostores.Esto
ltimo es el caso de antigedades entregadas en reparacin, que solo tendran
valorparasupropietarioodeejemplaresnicosdealgndocumento,quesolole
serviranasutitular.
4.Lareformadelartculo1130
Se dice, usualmente, que el juez es el llamado a simular el acuerdo a que
hubieranarribadolaspartesdemaneravoluntariasobrelatransaccinmateriade
controversia.As, pudiera pensarse quecorrespondealjuez determinar (simular)
el valor del bien retenido, con la finalidad de establecer un justo precio en su
ejecucinyconelloevitarunabusivoempobrecimientodeldeudor.Sinembargo,
consideramos que la solucin no debiera encaminarse por este extremo, pues
generarainnumerables e innecesarias controversiasjudiciales, y esto es loque,
precisamente, msse debeevitar en arasde laseguridad deltrficojurdico.Es
decir, debieran establecerse soluciones legales en las cuales las propias partes
interesadas acuerden lo que ms convenga a sus intereses, sin tener que
sobrecargarlosdespachosjudiciales.
Porello,esdeesperarqueenlareformadelCdigoCivilseevaleypropongala
modificacin del artculo 1130, estatuyendo que incumplida la obligacin, el
retenedor puede apropiarse del bien vale decir, consagrar la licitud del pacto
comisorioenelderechoderetencin.
Esto permitira que las partes puedanconsignar el valor del bien y/o disponer el
mecanismodesudisposicin,siendovlidopactarquelaapropiacindelbienpor
partedelretenedorextingueladeuda.
De manera dispositiva, ante la ausencia de pacto, debiera establecerse un
mecanismoextrajudicialporelcualelretenedorcomuniquealdeudorsuvoluntad
de adjudicarse el bien por el monto de la deuda, salvo que este exprese su
disconformidadenunbreveplazo,puesestimaqueelbientieneunmayorvalor,
en cuya situacin se proceder a la venta judicial necesariamente. Debemos
reiterarquelaexperienciademuestraquelaventajudicialdebienesescostosay
quelaadjudicacinesporunmontoinferioralvalordemercado,raznporlacual

cualquier deudor racionalmente preferira obtener un mayor precio mediante una

ventadirectayextrajudicial.Ahorabien,estemecanismoporelcualelretenedor
comuniquealdeudorsuvoluntaddeadjudicarseelbienafindequeesteexprese
su negativa, no se deber aplicar cuando se le pueda atribuir un valor al bien
retenido,porserbienessujetosacotizacinenbolsadevaloresodeproductos,o
por ser ttulos valores que expresen fehacientemente el monto patrimonial que
representen. En estos ltimos casos, la apropiacin de los bienes deber
adjudicarsepordichovaloratribuido.
Creemosqueeldotaralacreedordeunderechoderetencinpleno,eliminandola
prohibicin vigente en elartculo1130, serbeneficiosopara las operaciones de
crditoypermitiralosindividuosasignarunmayorvalorasusbienes.

DOCTRINA
BELTRNDEHEREDIADEONs,Pablo.ElDerechodeRetencinenelCdigo
Civil Espaol. Tomo 11, nm 4, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1955.
BORDA,GuillermoA.ManualdeDerechosReales.BuenosAires,EditorialPerrot,
1994. FARINA, Juan M. El Pacto Comisario. Buenos Aires,Bibliogrfica Omeba,
1961.FELlUREY,ManuelIgnacio.LaProhibicindelPactoComisarioylaOpcin
en Garanta. Madrid, Editorial Civitas, 1995. LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. El Derecho de Retencin en Temas de Derecho Civil. Lima,
Universidad de Lima, 1991. MEJORADA CHAUCA, Martn. La Ejecucin de
GarantasMobiliariasyelPactoComisario.ComparacindelosSistemasperuano
ynorteamericanoenlusEtVeritas N 20,Lima,Revistaeditadaporestudiantes
de la Facultad de Derecho, PUCP, 2000. PETIT, Eugene. Tratado Elemental de
Derecho Romano. Trad. Jos Ferrndez Gonzlez, Buenos Aires, Editorial
Albatros,1988.

APLICACiNEXTENSIVADELDERECHODERETENCiN
ARTICULO 1131
Lasreglasdeestettulosonaplicablesatodosloscasosenquelaleyreconozca
elderechoderetencin,sinperjuiciodelospreceptosespeciales.
CONCORDANCIAS:
LEY26887 arl.11O
Comentario
CarlosA.MispiretaGlvez
Este es un artculo remisivo, que hace extensivas las reglas contenidas en el
Cdigo Civil a cualquier dispositivo legal que recoja la posibilidad de que el
tenedor de una cosa pueda retenerla hasta que su propietario no cumpla con
pagarle el crdito que tiene a su favor. As, la norma comentada procura
establecer lmites mnimosquedelineen lafacultad otorgadaal retenedorporun
preceptoque,probablemente,nodesarrollaenmayormedidalafigurajurdicade
laretencin.
Ahorabien,resultainteresantenotarqueelartculoqueesmateriadecomentario,
prevquelospreceptosespecialesenlosquesehayacontempladolaposibilidad
de ejercer el derecho de retencin, esto es, cualquiera que no se encuentre
contenidoenelTtuloIVdelaSeccinCuartadelLibroVdelCdigoCivil,pueden
darleunaregulacindistintadelaquehasidorecogidaporesteltimocompendio
legal sin embargo, pensamos que dicha regulacin no puede desconocer las
caractersticasbsicasquedebereunirunhechojurdicoparaqueseacalificado
como "derecho de retencin", las cuales hemos detallado al comentar el artculo
1123delCdigoCivil.

DOCTRINA
BELTRANDEHEREDIADEONIS,Pablo.ElDerechodeRetencinenelCdigo
Civil Espaol, Tomo 11,N 4, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1955
CARBONELLLAZO,FernandoR.yotros.CdigoCivil,Comentado,Concordado,
Anotado,N 7,EdicionesJurdicas,Lima,1997CHACNHARTMANN,Edgar.El
Derecho de Retencin, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991 LEIVA
FERNANDEZ, Luis F.P. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1991 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, Tercera
Edicin,LibreraStudium,Lima,1984ARIASSHREIBERPEZET,Max.Exgesis
delCdigoCivilPeruanode1984,TomoVI,GacetaJurdica,Lima,2002.