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MBA GERENCIAMENTO DE

PROJETOS
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
- APOSTILA
PROFESSOR:
GUILHERME
SANDOVAL
GES
1

NDICE
APRESENTAO

AULA 1: EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS

AULA 2: TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

AULA 3: DOGMTICA PS-POSITIVISTA

AULA 4: INTERPRETAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

AULA 5: DIREITOS SOCIAIS NO PS-POSITIVISMO

AULA 6: NCLEO ESSENCIAL DIREITOS FUNDAMENTAIS

AULA 7: COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

AULA 8: METACONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

10

AULA 1: O PERFIL DE EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA


FUNDAMENTAO TICA

11

INTRODUO

11

CONTEDO

12

CONHEA AGORA A QUESTO TERMINOLGICA

12

A PR-HISTRIA DOS DIREITOS HUMANOS

14

A FASE DE AFIRMAO DOS DIREITOS NATURAIS PELO JUSCONTRATUALISMO

20

A FASE DE CONSTITUCIONALIZAO: DA DEMOCRACIA LIBERAL SOCIAL DEMOCRACIA 24


O CONSTITUCIONALISMO LIBERAL E A PROTEO DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS

25

O CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E A INTERVENO NO DOMNIO PRIVADO

27

ATIVIDADE PROPOSTA

29

EXERCCIOS DE FIXAO

30

REFERNCIAS

37

AULA 2: TEORIA DIMENSIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

38

INTRODUO

38

INTRODUO

39

CONHEA AS PRINCIPAIS TEORIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

39

CONHEA AGORA A TEORIA DO STATUS DE JELLINEK

46

A TEORIA TRIDIMENSIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

49

OS DIREITOS CIVIS E POLTICOS SOB A GIDE DO ESTADO LIBERAL DE DIREITO

51

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

OS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS, CULTURAIS E TRABALHISTAS SOB A GIDE DO


53

ESTADO DEMOCRTICO SOCIAL DE DIREITO

A TERCEIRA DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: OS DIREITOS COLETIVOS,


DIFUSOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

56

ATIVIDADE PROPOSTA

58

APRENDA MAIS

58

EXERCCIOS DE FIXAO

59

REFERNCIAS

62

AULA 3: A DOGMTICA PS-POSITIVISTA E A NORMATIVIDADE DOS


PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

63

INTRODUO

63

CONTEDO

64

INTRODUO

64

BREVE DISTINO ENTRE CASOS FCEIS E CASOS DIFCEIS

66

A INSUFICINCIA DO POSITIVISMO JURDICO NA SOLUO DOS CASOS DIFCEIS (HARD


CASES)

73

AS DIFERENAS ENTRE REGRAS E PRINCPIOS LUZ DA DOGMTICA PS-POSITIVISTA 80


ATIVIDADE PROPOSTA

86

EXERCCIOS DE FIXAO

87

REFERNCIAS

90

AULA 4: CAMINHOS HERMENUTICOS PARA A PLENA EFETIVIDADE DOS


DIREITOS FUNDAMENTAIS

91

INTRODUO

91

CONTEDO

92

CONSIDERAES

INTRODUTRIAS

ACERCA

DA

EFETIVIDADE

DOS

DIREITOS

92

FUNDAMENTAIS

OS CAMINHOS PARA A EFETIVIDADE NA DOUTRINA ESTRANGEIRA: A NORMATIVIDADE


CONSTITUCIONAL EM

KONRAD HESSE E CANOTILHO

96

A CONSTRUO DOUTRINRIA BRASILEIRA NO PLANO DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS

103

AS NOVAS MODALIDADES DE EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS LUZ DA


DOGMTICA PS-POSITIVISTA

108

A EFICCIA NEGATIVA, A EFICCIA NUCLEAR E A EFICCIA POSITIVA OU SIMTRICA

108

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

A EFICCIA VEDATIVA DE RETROCESSO E A EFICCIA INTERPRETATIVA

112

ATIVIDADE PROPOSTA

115

EXERCCIOS DE FIXAO

116

REFERNCIAS

119

AULA 5: ANLISE DA EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS EM TEMPOS DE


PS-POSITIVISMO JURDICO

121

INTRODUO

121

CONTEDO

122

INTRODUO

122

O CONCEITO DE RESERVA DO POSSVEL FTICA

124

OS IMPACTOS DOGMTICOS DA RESERVA DO POSSVEL FTICA NO PLANO DA EFETIVIDADE


DOS DIREITOS SOCIAIS

127

O CONCEITO DE RESERVA DO POSSVEL JURDICA

134

OS IMPACTOS DOGMTICOS DA RESERVA DO POSSVEL JURDICA NO PLANO DA


EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

136

A DIFICULDADE CONTRAMAJORITRIA DO PODER JUDICIRIO E A FORMULAO DE


POLTICAS PBLICAS

141

ATIVIDADE PROPOSTA

146

EXERCCIOS DE FIXAO

147

REFERNCIAS

151

AULA 6: O NCLEO ESSENCIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS

153

INTRODUO

153

CONTEDO

154

NCLEO ESSENCIAL: UMA INTRODUO AO ESTUDO

154

O CONTEDO ESSENCIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

158

A EFICCIA POSITIVA OU SIMTRICA DO NCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS

168

O CONCEITO DE EFICCIA NEGATIVA DO NCLEO ESSENCIAL

171

ATIVIDADE PROPOSTA

174

EXERCCIOS DE FIXAO

175

REFERNCIAS

179

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

AULA 7: A COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: POR UMA


ESTRATGIA HERMENUTICA PS-POSITIVISTA DE SOLUO

180

INTRODUO

180

CONTEDO

181

INTRODUO

181

O CONFLITO DE REGRAS E A COLISO DE PRINCPIOS: OS CONTRIBUTOS DE RONALD


DWORKIN E ROBERT ALEXY

186

ESTRATGIAS POSSVEIS: CONCORDNCIA PRTICA OU PROPORCIONALIDADE?

193

ESTRATGIA HERMENUTICA DA PONDERAO HARMONIZANTE E O PRINCPIO DA


CONCORDNCIA PRTICA

195

A ESTRATGIA HERMENUTICA DA PONDERAO EXCLUDENTE E O PRINCPIO DA


PROPORCIONALIDADE

198

ATIVIDADE PROPOSTA

200

EXERCCIOS DE FIXAO

202

REFERNCIAS

205

AULA 8: A FASE METACONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

206

INTRODUO

206

CONTEDO

207

INTRODUO TEMTICA

207

O FIM DA GUERRA FRIA E SEUS IMPACTOS NA FORMAO DO CONSTITUCIONALISMO DA


PS-MODERNIDADE

210

DIREITOS HUMANOS E PAX AMERICANA: A DESCONSTRUO DA DEMOCRACIA


COSMOPOLITA

220

ATIVIDADE PROPOSTA

228

EXERCCIOS DE FIXAO

229

REFERNCIAS

232

CHAVES DE RESPOSTA

234

AULA 1

234
ATIVIDADE PROPOSTA

234

EXERCCIOS DE FIXAO

234

AULA 2

236
ATIVIDADE PROPOSTA

236

EXERCCIOS DE FIXAO

236

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

AULA 3

237
ATIVIDADE PROPOSTA

237

EXERCCIOS DE FIXAO

238

AULA 4

239
ATIVIDADE PROPOSTA

239

EXERCCIOS DE FIXAO

239

AULA 5

240
ATIVIDADE PROPOSTA

240

EXERCCIOS DE FIXAO

241

AULA 6

242
ATIVIDADE PROPOSTA

242

EXERCCIOS DE FIXAO

242

AULA 7

243
ATIVIDADE PROPOSTA

243

EXERCCIOS DE FIXAO

244

AULA 8

245
ATIVIDADE PROPOSTA

245

EXERCCIOS DE FIXAO

245

BIBLIOGRAFIA

248

BIBLIOGRAFIA BSICA

248

BIBLIOGRAFIA SUPLEMENTAR

248

APRESENTAO CONTEUDISTA

249

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

Direitos e Garantias Fundamentais - apostila

APRESENTAO
Esta disciplina insere-se no conjunto do Mdulo de Direito Constitucional e
dedica-se

ao

estudo

do

regime

jurdico

de

proteo

dos

Direitos

Fundamentais no mbito do novo movimento hermenutico, denominado


neoconstitucionalismo.
Para tanto, contempla temas da teoria dos Direitos Fundamentais,
especialmente a dogmtica ps-positivista que busca reaproximar o direito da
tica.
Nesse sentido, est constituda em torno do princpio da dignidade da pessoa
humana como novo eixo axiolgico do hodierno Estado Democrtico de
Direito. Em consequncia, sua base terica a atribuio de fora
normativa aos princpios constitucionais e ao catlogo jusfundamental do
cidado comum.
Sendo assim, essa disciplina tem como objetivos:
1. Analisar o perfil de evoluo do regime jurdico de proteo dos
direitos humanos ao longo dos diferentes paradigmas estatais da
modernidade e da ps-modernidade.
2. Compreender o papel do princpio da dignidade da pessoa humana no
mbito da reconstruo neoconstitucionalista do direito.

Objetivos

Aula 1: Evoluo dos Direitos Humanos


Nesta aula, definiremos a questo terminolgica envolvendo os conceitos de
Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Alm disso,

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

estudaremos a pr-histria dos Direitos Humanos e identificaremos a fase de


afirmao dos Direitos naturais pelo Juscontratualismo: as obras de Hobbes,
Locke

Rousseau.

Em

seguida,

compreenderemos

fase

de

constitucionalizao: da democracia liberal social democracia. Por fim,


reconheceremos o constitucionalismo liberal e a proteo das liberdades
individuais, assim como o constitucionalismo social e a interveno no
domnio privado.

Aula 2: Teoria dos Direitos Fundamentais


Nesta aula, identificaremos as principais teorias dos Direitos Fundamentais,
assim como a teoria do status de Jellinek. Alm disso, definiremos os Direitos
Civis e Polticos sob a gide do Estado Liberal de Direito. Em seguida,
estudaremos os Direitos Sociais, Econmicos, Culturais e Trabalhistas sob a
gide do Estado Democrtico de Direito. Por fim, compreenderemos a terceira
dimenso dos Direitos Fundamentais: os Direitos Coletivos, Difusos e
Individuais Homogneos.

Aula 3: Dogmtica Ps-Positivista


Nesta aula, faremos uma breve distino entre casos fceis e difceis (hard
cases). Alm disso, estudaremos a insuficincia do positivismo jurdico na
soluo dos casos difceis (hard cases). Por fim, identificaremos as diferenas
entre regras e princpios luz da dogmtica ps-positivista.

Aula 4: Interpretao dos Direitos Fundamentais


Nesta aula, estudaremos as consideraes introdutrias acerca da efetividade
dos Direitos Fundamentais. Compreenderemos os caminhos para a efetividade
na doutrina estrangeira: a normatividade constitucional em Konrad Hesse e
Canotilho. Definiremos a construo doutrinria brasileira no plano da
efetividade dos direitos fundamentais. Em seguida, reconheceremos as novas
modalidades de eficcia das normas constitucionais luz da dogmtica ps-

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

positivista. Por fim, identificaremos a eficcia negativa, a eficcia nuclear e a


eficcia positiva ou simtrica, assim como a eficcia vedativa de retrocesso e
a eficcia interpretativa.

Aula 5: Direitos Sociais no Ps-Positivismo


Nesta aula, identificaremos o conceito de reserva do possvel ftica, assim
como os impactos dogmticos da reserva do possvel ftica no plano da
efetividade dos direitos sociais. Compreenderemos o conceito de reserva do
possvel jurdica. Definiremos os impactos dogmticos da reserva do possvel
jurdica no plano da efetividade dos direitos sociais. Por fim, descreveremos a
dificuldade contramajoritria do poder judicirio e a formulao de polticas
pblicas.

Aula 6: Ncleo Essencial Direitos Fundamentais


Nesta aula, faremos uma introduo ao estudo do Ncleo Essencial.
Compreenderemos o contedo essencial das normas constitucionais. Em
seguida, analisaremos a eficcia positiva ou simtrica do ncleo essencial dos
direitos fundamentais. Por fim, definiremos o conceito de eficcia negativa do
Ncleo essencial.

Aula 7: Coliso de Direitos Fundamentais


Nesta aula, definiremos o conflito de regras e a coliso de princpios: os
contributos de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Em seguida, analisaremos a
concordncia prtica ou a proporcionalidade das Estratgias possveis.
Identificaremos a estratgia hermenutica da ponderao harmonizante e o
princpio da concordncia prtica. Por fim, estudaremos a estratgia
hermenutica da ponderao excludente e o princpio da proporcionalidade.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

Aula 8: Metaconstitucional dos Direitos Humanos


Nesta aula, descreveremos o fim da Guerra Fria e seus impactos na formao
do constitucionalismo da ps-modernidade. Em seguida, identificaremos os
Direitos Humanos e Pax Americana: a desconstruo da democracia
cosmopolita. Por fim, estudaremos a proteo internacional dos Direitos
Humanos.

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Aula 1: O perfil de evoluo dos


direitos

humanos

sua

fundamentao tica
Introduo
Na presente aula, ser estudado o perfil de evoluo dos direitos humanos e
sua fundamentao tica, cujo contedo programtico tem como escopo o
estudo dos seguintes temas centrais: a questo terminolgica, a pr-histrica
dos direitos humanos, a afirmao dos direitos naturais pelas correntes
juscontratualistas e a formao do constitucionalismo democrtico.
Destarte, no que tange pr-histria dos direitos humanos, destaca-se o
exame da democracia direta ateniense e da escolstica da era medieval. J o
estudo da afirmao dos direitos naturais do homem ser desenvolvido a
partir das obras de Hobbes, Locke e Rousseau. Finalmente, a formao do
constitucionalismo democrtico englobar a anlise do Estado liberal de
Direito e o Estado social de Direito, aqui compreendidos como paradigmas
estatais da modernidade.
Objetivos
1. Compreender a questo terminolgica e a evoluo do regime jurdicofilosfico de proteo dos direitos humanos, desde seus primrdios at
o incio do constitucionalismo da modernidade;
2. Analisar os elementos essenciais do constitucionalismo democrtico da
modernidade e suas fases liberal e social.

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11

Contedo
Conhea agora a questo terminolgica
Antes de enfrentar as questes relativas s fases de evoluo dos direitos
humanos, importante compreender a questo terminolgica envolvendo os
conceitos de direitos naturais do homem, direitos humanos e direitos
fundamentais.
Com efeito, o estudioso dos direitos humanos no pode deixar de considerar
esta questo terminolgica, na medida em que tais expresses apresentam
dimenses conceituais prprias, razo pela qual se impe tal rigor de termos.
nesse diapaso, portanto, que importante traar os elementos
diferenciadores dos conceitos em tela.
Assim, a ideia de direitos do homem designa os direitos naturais do homem
e ainda no positivados, seja na esfera interna, seja em sede internacional.
Em linhas gerais, a expresso direitos do homem apresenta contornos amplos
ligados aos direitos naturais e pr-estatais. J o termo direitos humanos
simboliza os direitos naturais do homem que j foram positivados na esfera
internacional, vale dizer, nos textos dos documentos internacionais, como por
exemplo, a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948.
Finalmente, a expresso direitos fundamentais estaria reservada para
designar aqueles direitos cujo reconhecimento est garantido em sede
constitucional. Ou seja, os direitos fundamentais so os valores reconhecidos
e positivados por cada ordem constitucional, o que evidentemente significa
dizer que os direitos fundamentais variam de Estado para Estado, seja em
termos de efetividade, seja em termos de proteo.
A questo termininolgica, longe de ter apenas valor acadmico, ganha
vitalidade inquestionavel quando se tem em conta as caractersticas dos
direitos fundamentais. Assim, lcito falar-se em universalidade dos direitos

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

12

do homem ou dos direitos humanos (direitos do homem positivados em


documentos internacionais) e na pretendida universalizao dos direitos
humanos (tenta-se implementar, em toda a comunidade internacional, a
garantia dos direitos assegurados nas Declaraes Universais e Regionias de
Direitos Humanos). Com efeito, a proteo internacional dos direitos humanos
ainda se encontra em fase incipiente, muito embora se saiba que tal
concretizao global, na prtica, venha ganhando corpo e j apresente sinais
reais de efetividade no mbito das cortes internacionais.
Diferentemente dos direitos humanos, a ideia de direitos fundamentais fica
associada aos valores reconhecidos em sede constitucional, formando um rol
de direitos que se colocam acima do prprio Estado. Assim sendo, no
contexto jurdico de proteo do cidado comum, o smbolo dos direitos
fundamentais fica caracterizado como opo de cada Estado nacional. Isto
significa dizer que os direitos fundamentais sero aqueles previstos nos
ordenamentos constitucionais dos Estados.
E assim que, enquanto os direitos humanos simbolizam direitos ligados
aspirao de supranacionalidade e superconstitucionalidade, a noo de
direitos fundamentais conceito mais restrito conectado a uma Constituio
especfica de um Estado nacional. Destarte, os direitos fundamentais so os
direitos naturais do homem que foram efetivamente positivados na
Constituio de um determinado pas soberano.
por isso que os direitos fundamentais so limitados no espao e no tempo,
ou seja, so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e
limitados espao temporalmente (J.J. Gomes Canotilho). Em termos
comparativos, os "direitos humanos" so direitos de contornos mais amplos
e imprecisos do que os direitos fundamentais, estes ltimos com sentido
mais preciso e restrito que delimita espacial e temporalmente o catlogo
jusfundamental a ser respeitado pelo sistema jurdico do Estado.

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A figura abaixo sintetiza a questo terminolgica envolvendo os conceitos de


direitos do homem, de direitos humanos e de direitos fundamentais.

NOME DA DISCIPLINA

A QUESTO TERMINOLGICA DOS DIREITOS HUMANOS

DIREITOS DO HOMEM

POSITIVADOS EM
UMA DETERMINADA
CONSTITUIO

POSITIVADOS EM
DOCUMENTOS
INTERNACIONAIS

DIREITOS
FUNDAMENTAIS

DIREITOS
HUMANOS

NOME DA AULA AULA1

Em suma, tudo isso demonstra que o regime jurdico de proteo dos direitos
humanos fruto de lutas e conquistas polticas e sociais, dentro de um
processo histrico cheio de obstculos e caracterizado por avanos e
retrocessos.
nesse sentido, que vamos em seguida analisar tal caminho, longo e rduo,
desde a fase de pr-histria dos direitos humanos at seu atual estado da
arte, denominado pela doutrina de fase de constitucionalizao dos direitos
fundamentais.

A pr-histria dos direitos humanos


O objetivo acadmico deste segmento temtico compreender as
transformaes do espao jurdico-filosfico operadas no curso da evoluo
dos direitos humanos durante o perodo que a doutrina chama de pr-histria.
Nesse sentido, importante destacar a classificao de Klaus Stern que
mostra a evoluo dos direitos humanos a partir de trs fases bem distintas, a
saber:
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1) pr-histria dos direitos humanos;


2) fase de afirmao dos direitos naturais;
3) fase de constitucionalizao dos direitos fundamentais.
Com relao tradicional classificao das fases de evoluo dos direitos
humanos concebida por Klaus Stern, Ingo Wolfgang Sarlet faz o seguinte
resumo:
Sintetizando o devir histrico dos direitos fundamentais at o seu
reconhecimento nas primeiras Constituies escritas, K. Stern,
conhecido mestre de Colnia, destaca trs etapas: a) uma prhistria, que se estende at o sculo XVI; b) uma fase
intermediria, que corresponde ao perodo de elaborao da
doutrina jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do
homem; c) a fase de constitucionalizao, iniciada em 1776, com as
sucessivas declaraes de direito dos novos estados americanos.

Sem nenhuma dvida, esta classificao uma maneira simplificada de


perceber a evoluo do regime jurdico de proteo dos direitos humanos,
mas que, no entanto, no deixa de abordar a incessante marcha de avanos e
retrocessos de todas as etapas de evoluo do constitucionalismo e dos
paradigmas estatais.
Em linhas gerais, a pr-histria dos direitos humanos antecede a fase de
elaborao de afirmao dos direitos naturais desenvolvida pelos grandes
pensadores da teoria contratualista, quais sejam Thomas Hobbes, John Locke
e Jean-Jacques Rousseau.
Assim sendo, a fase pr-histrica dos direitos humanos pode ser
considerada como sendo aquela primeira etapa de evoluo de direitos
naturais do homem que se desenvolve desde o mundo antigo (estoicismo
greco-romano) at o fim do feudalismo (filosofia crist medieval). Em
1

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev.atual.,ampl.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 40.

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decorrncia, lcito afirmar que, entre outras, tal fase engloba dois grandes
modelos de Estado diferentes, isto , o Estado-cidade grego e o Estado
medieval.
Lenio Streck e Bolzan de Morais estabelecem como formas estatais prmodernas o Estado oriental ou teocrtico, a Polis Grega, a Civitas Romana e o
Estado Medievo (a principal forma estatal pr-moderna). Para os autores, trs
elementos caracterizam a forma estatal medieval: cristianismo, invases
brbaras e feudalismo.2
Dessarte, vale insistir na ideia-fora de que a fase de pr-histria dos direitos
humanos no permite obter grande entusiasmo em termos de regime jurdico
estatal de proteo do homem comum, na medida em que no se tinha nem
mesmo a desvinculao ao direito divino. Portanto, uma fase que se liga aos
modelos de Estado pr-moderno, seja com a polis grega (concepo
aristotlico-tomista do Estado), seja com o Estado medieval (sistema
teolgico cristocntrico).
Eis que a pr-histria aquela primeira etapa de evoluo dos direitos
humanos que se desenvolve desde o mundo antigo (doutrina estoica grecoromana) at o fim do feudalismo. importante, por conseguinte, examinar as
caractersticas dessas duas grandes modalidades de Estado.
Em primeiro lugar, vale trazer a lume a antiguidade clssica e seu modelo
predominante de Estado-Cidade, cuja dinmica j se apresentava revestida da
ideia de governo das leis e exerccio direto do poder poltico a partir da
democracia direta ou pura. Como bem destaca Lus Roberto Barroso:
Atenas historicamente identificada como o primeiro grande
precedente de limitao do poder poltico - governo de leis, e no

STRECK Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica & Teoria do Estado. 7. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 23-24.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

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de homens - e de participao dos cidados nos assuntos pblicos.


Embora tivesse sido uma potncia territorial e militar de alguma
expresso, seu legado perene de natureza intelectual, como bero
do ideal constitucionalista e democrtico. Ali se conceberam e
praticaram ideias e institutos que ainda hoje se conservam atuais,
como a diviso das funes estatais por rgos diversos, a
separao entre o poder secular e a religio, a existncia de um
sistema judicial e, sobretudo, a supremacia da lei, criada por um
processo formal adequado e vlida para todos.3

Em consequncia, pode-se afirmar que a fase pr-histrica ou fase prmoderna dos direitos humanos remonta aos tempos do Estado-Cidade,
cuja nota diferenciadora o exerccio da democracia direta, sistema no
representativo sem nenhuma necessidade de mandato poltico. Ou seja, no
gora, praa pblica onde se fazia o comrcio e onde costumeiramente se
realizavam as assembleias do povo, o cidado participava diretamente das
decises polticas fundamentais do Estado.4
Sem embargo da relevncia da participao direta do cidado no exerccio do
poder poltico, o fato que a democracia ateniense, em essncia, no
passava de uma repblica aristocrtica no sentido que lhe emprestava
Aristteles ao definir a forma pura do governo de alguns. No era
verdadeiramente uma democracia na medida em que no praticava o sufrgio
universal.5

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. Os conceitos


fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 6.
4
Nesse sentido, precisa a lio de Paulo Bonavides quando preleciona que: Cada cidade que se
prezasse da prtica do sistema democrtico manteria com orgulho um gora, uma praa, onde os
cidados se congregassem todos para o exerccio do poder poltico. O gora, na cidade grega, fazia,
pois, o papel do Parlamento nos tempos modernos. Um povo sem gora era um povo escravo, como
hoje um povo sem liberdade de opinio e sem direito ao sufrgio (Cf. BONAVIDES, Paulo. Cincia
Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 323.)
5

Nelson Nery Costa, mostrando a evoluo da polis grega, tambm destaca esse carter de
organizao poltica excludente que segregava mulheres, estrangeiros e escravos, verbis: A funo
poltica a era vista como um dever da cidadania e, no, como um privilgio, tanto que diversos cargos
eram atribudos por meio de sorteios e a instncia mxima era uma assembleia, dos cidados, excluindo
mulheres, estrangeiros e escravos. (COSTA, Nelson Nery. Cincia poltica. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 1.)

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

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So estas as caractersticas da democracia do Estado-Cidade, um paradigma


democrtico imperfeito, mas que simboliza um tipo de constitucionalismo de
democracia direta sem representao poltica; um espao de liberdade do
cidado desvinculado da atuao de um agente poltico mandatrio da
vontade popular e maculado pelo vcio da escravido e da opresso.
Uma vez examinada a contribuio da democracia direta ateniense para o
curso

de

evoluo

dos

direitos

humanos,

vale

agora

examinar

constitucionalismo medieval e sua concepo dual de poder.


Com efeito, no campo terico, o Estado medieval se caracterizava pelo poder
dual, vale explicitar, poder disputado pela Igreja e pelo Estado. De observarse, com ateno, que esta dualidade de poder impedia a consolidao do
conceito de soberania una e indivisvel dentro de um estado territorial de
fronteiras definidas e sem pretenses universais, como era, a contrario sensu
o objetivo da Igreja e do cristianismo.
bem de ver, portanto, que o Estado medieval se caracterizava pela disputa
da supremacia poltica entre o poder temporal do Estado e o poder
eclesistico da Igreja, resultando da um pluralismo jurdico que envolvia o
direito da Igreja, o direito das universidades, o direitos dos feudos, o direito
das corporaes de ofcio, enfim, uma ordem jurdica plural sem uma nica
fonte de poder.
De

tudo

isso

importante

extrair

que,

durante

vigncia

do

constitucionalismo medieval, floresceu a ideia de que a autoridade dos


governantes se fundava num contrato com os sditos: o pactum subjectionis.
Por este pacto, o povo se sujeitava a obedecer ao prncipe enquanto este se
comprometia a governar com justia, ficando Deus como rbitro e fiel do
cumprimento do contrato. Assim, violando o prncipe a obrigao de justia,

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

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exoneravam-se os sditos da obedincia devida, pela interveno do Papa,


representante da divindade sobre a Terra.

Nesse sentido, desponta a obra seminal (Summa Theologica)

de Santo

Toms de Aquino (1225-1274), cuja relevncia para a teoria dos direitos


fundamentais surge com a teorizao acerca da doutrina da coexistncia
harmnica dos poderes temporal e eclesistico, porm com preponderncia
da autoridade espiritual.
bem de ver que, durante toda a fase de pr-histria, no se pode falar em
doutrinas do direito natural da pessoa humana e muito menos ainda em
doutrinas eminentemente democrticas acerca da origem e do exerccio do
poder poltico. O ponto alto do constitucionalismo feudal a retomada das
ideias de Plato por Santo Agostinho e de Aristteles por Santo Toms de
Aquino, fato que faz avanar a teoria dos direitos humanos, na medida em
que, sem se desvincular dos princpios basilares do cristianismo, cria as bases
tericas do tomismo, um dos principais segmentos da doutrina escolstica.
E assim que a escola tomista de Santo Toms de Aquino recupera o
prestgio do pensamento clssico de Aristteles e consegue sem se afastar
da perspectiva teolgica da supremacia divina valorizar a investigao
cientfica do mundo natural, do domnio real. Com isso, lcito afirmar que a
teoria tomista de inspirao aristotlica fixa a diferenciao entre filosofia e
teologia e, na sua esteira, a conciliao entre a f e a razo. Em outro dizer,
muito embora j comeasse a separar a f da razo, a teoria tomista do
constitucionalismo feudal no se ops ao dogma cristo, na medida em que
no afastou a ideia de que a fonte de todo o poder vem de Deus.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva 2009. p.
6.
7
AQUINO, Santo Toms de. Suma Teolgica. So Paulo: Editora Loyola, 2001.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

19

Em concluso, a fase pr-histrica dos direitos humanos ainda uma fase


tmida, principalmente quando se leva em considerao que um perodo no
qual os direitos naturais do homem no esto desvinculados da perspectiva
divina.8

A fase de afirmao dos direitos naturais pelo juscontratualismo


Aps a anlise da pr-histria dos direitos humanos, importa agora examinar
a segunda fase de evoluo, qual seja a fase de elaborao das doutrinas
contratualistas do direito natural.
Nesta fase, vamos examinar o pensamento dos grandes filsofos do
contratualismo jurdico (Thomas Hobbes, 9 John Locke 10 e Jean-Jacques
Rousseau 11 ), na medida em que suas obras cientficas iro neutralizar as
doutrinas teocrticas do poder divino dos reis, substituindo-as pelas correntes
filosficas do contrato social como origem da sociedade.
Com

isso,

as

correntes

do

contratualismo

jurdico

fazem

avanar

cientificamente o conceito de direitos naturais, muito especialmente pelo elo


que criam com as teorias democrticas da origem do poder.
O primeiro grande filsofo do contratualismo Thomas Hobbes, que pauta
seu pensamento no conceito de Estado leviat absolutista.

Com efeito,

Hobbes foi o primeiro grande teorizador de uma doutrina do direito natural


com consistncia metodolgico-conceitual capaz afastar a noo de poder

originrio supra-humano e divino. Para tanto, Hobbes parte da viso de


Estado enquanto sociedade poltica que nasce de um contrato celebrado pelos
cidados e cujo objetivo a cesso de direitos naturais a um poder comum, a
8

Ingo Sarlet preleciona que da doutrina estoica greco-romana e do cristianismo advieram as teses da
unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em dignidade (para os cristos, perante
Deus). Cf. Ob. cit. p. 41.
9

HOBBES, Thomas. Leviatn o la Materia, Forma y Poder de una Repblica,


Eclesistica y Civil. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1940.
10

11

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. So Paulo: Ed. Ibrasa, 1963.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. Ed. Cultrix, So Paulo, 1971.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

20

cuja autoridade os cidados passam a respeitar, sem qualquer tipo de


contestao. Trata-se, portanto, de um pacto de submisso.
Com isso, a teorizao de Hobbes comea a afirmar cientificamente os
direitos naturais e, o que mais importante, comea a negar o modelo
tomista atinente supremacia da autoridade espiritual sobre a autoridade
terrena (Santo Toms de Aquino).
Entretanto, sem embargo de seu perfil democrtico em relao origem do
poder poltico, o fato que a tese hobbesiana serviu para justificar as
pretenses absolutistas do Estado moderno ps-feudal, ou seja, as leis do
Estado leviat, por mais injustas que fossem, ainda assim deveriam ser
obedecidas pelos sditos porque melhores que o caos do estado de natureza.
Assim, no pensamento contratualista hobbesiano, o homem em seu estado de
natureza no tinha como chegar paz e segurana, necessitava, pois, do
Estado forte (poder comum) atuando como um verdadeiro Leviat, o Deus
mortal, o nico capaz de superar o caos da guerra de todos contra todos.
Portanto, o Estado leviat seria o instrumento com poder total para afastar a
guerra de todos contra todos, criando o estado societal de paz e segurana.
Desta feita, Hobbes justifica o nascente Estado absoluto.
Totalmente diferente era a linha de pensamento de John Locke surgida mais
de quarenta anos depois (1692). Para este autor, o paradigma contratual no
poderia se configurar no pacto de submisso hobbesiano, e, sim, no pacto de

consentimento que somente legitima a ao do Governo Civil voltada para o


objetivo de assegurar as liberdades individuais do cidado comum,
garantindo-lhe seus direitos vida, liberdade e propriedade. Como bem
destaca Norberto Bobbio, o estado de natureza de Locke difere frontalmente
de outros filsofos, verbis:
No estado de natureza, para Lucrcio, os homens viviam more

ferarum (como animais): para Ccero, in agris bestiarum modo

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

21

vagabantur (vagavam pelos campos como animais); e, ainda para


Hobbes, comportavam-se, nesse estado natural, uns contra os
outros, como lobos. Ao contrrio, Locke que foi o principal
inspirador dos primeiros legisladores dos direitos do homem

comea o captulo sobre o estado de natureza com as seguintes


palavras: "Para entender bem o poder poltico e deriv-lo de sua
origem,

deve-se

considerar

em

que

estado

se

encontram

naturalmente todos os homens; e esse um estado da perfeita


liberdade de regular as prprias aes e de dispor das prprias
posses e das prprias pessoas como se acreditar melhor, nos limites
da lei de natureza, sem pedir permisso ou depender da vontade de
nenhum outro.12

Portanto, a obra de Locke serviu de inspirao para as Declaraes de


Direitos que iriam acontecer no futuro com base no axioma de que todos so
iguais perante a lei (igualdade formal). Com efeito, o art. 1 da Declarao
Universal (todos os homens nascem iguais em liberdade e direitos) simboliza
o Estado liberal e a ideia de igualdade formal.
Com espeque no direito de resistncia, que no entender do prprio John
Locke era um instrumento poltico de aperfeioamento do Estado, surge o
Estado de Direito. Nesse passo, a lgica de construo da obra de Locke a
limitao do poder estatal a partir desse direito de resistncia.
Eis que o pensamento de Locke inova a cincia jurdica dada, na medida em
que reconhece ao cidado comum a prerrogativa de resistir s autoridades
tirnicas. Atingido o ponto de no direito, abre-se a perspectiva de aplicao
do direito de resistncia, caracterizando o pacto de consentimento, cuja
essncia est na limitao do poder do Estado, vale dizer, o pacto de
consentimento somente legitima as aes do Estado voltadas para a garantia
dos direitos civis e polticos do cidado. Com isso, Locke justifica a ideia-fora
de Estado liberal.

12

Cf. A era dos direitos, p. 75.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

22

Destarte, a natureza do contrato social na obra de Locke o faz precursor do


liberalismo, seja pela negao da cesso de direitos naturais (cada cidado
entrega ao Estado apenas a prerrogativa de resolver conflitos, permanecendo
com o restante dos direitos naturais), seja pela interveno mnima do Estado
nas relaes jurdicas privadas. Em consequncia, os direitos naturais atuam
como limites ao do estado, cuja legitimao depende da garantia das
liberdades individuais. Por conta disso, o ncleo central do iderio liberal a
garantia dos direitos civis e polticos, cuja lgica estatal minimalista rejeita o
estado absolutista.
Com esse tipo de inteleco em mente, fica mais fcil compreender o esprito
que anima o paradigma contratual de Locke, qual seja sufragar as liberdades
individuais ante o arbtrio do poder estatal. Eis aqui estampadas, com todas
as letras, as razes pelas quais John Locke apontado como sendo o pai do
Estado liberal burgus.
No mbito do contratualismo liberal lockiano, no se pode falar em direitos
sociais ou em proteo dos hipossuficientes ou ainda em igualdade real ou
material. Tal perspectiva somente vai ser alcanada com o pensamento
contratualista de Jean Jacques Rousseau e a sua defesa da democracia
plebiscitria. Com efeito, a teorizao do contrato social de Rousseau, terceira
grande corrente do contratualismo jurdico, calcada na vontade geral, que,
em essncia, uma vontade prpria que no se confunde com a simples
soma das vontades individuais, sendo, com rigor, sua sntese.
Para alm disso, o contrato social faz referncia ao conceito de igualdade
natural que por sua vez projeta a ideia de que o pacto rousseauniano visa a
reduzir as desigualdades fsicas, transformando-as em igualdades em
direitos.13
13

Dalmo de Abreu Dallari, em feliz sntese acerca da matria preleciona, verbis: Em resumo,
verifica-se que vrias das ideias que constituem a base do pensamento de Rousseau so hoje

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

23

Com isso, acreditamos que entre todos os contratualistas, Rousseau aquele


que mais se aproxima do princpio democrtico. Na verdade, a posio
teorizante de Rousseau o coloca na vanguarda da defesa da democracia
plebiscitria, vez que sua ideia de mandato imperativo classifica o
representante poltico como mero comissionrio do povo. A partir da obra de
Rousseau, possvel vislumbrar a formao de um ncleo essencial de uma
democracia participativa de vis plebiscitrio, que garanta efetivamente a
igualdade de oportunidades.
Em Rousseau, colhem-se conceitos deveras avanados, muito superiores
formulao hobbesiana de Estado-Leviat e do Estado-burgus liberal de
Locke e que podem servir de fonte de inspirao para o aperfeioamento da
democracia participativa no Estado contemporneo.

A fase de constitucionalizao: da democracia liberal social democracia


Uma vez examinadas as correntes do contratualismo jurdico e sua
importncia no curso de evoluo dos direitos humanos, vale agora iniciar o
estudo da fase de constitucionalizao dos direitos fundamentais, que se
inicia com as revolues liberais do sculo XVIII e perdura at hoje.
Com efeito, no campo terico, possvel estabelecer dois grandes ciclos
democrticos distintos desta fase, a saber:
a) o perodo de democracia liberal que vai da Revoluo francesa (1789) at a
Constituio de Weimar na Alemanha (1919); e

consideradas fundamentos da democracia. o que se d, por exemplo, com a afirmao da


predominncia da vontade popular, com o reconhecimento de uma liberdade natural e com a
busca de igualdade, que se reflete, inclusive, na aceitao da vontade da maioria como
critrio para obrigar o todo, o que s se justifica se for acolhido o princpio de que todos os
homens so iguais. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado.
So Paulo: Saraiva, 2005. p.18.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

24

b) o perodo de democracia social que se estende de Weimar at o fim da


queda do muro de Berlim (1989).

14

Destarte, a partir deste momento, nossa inteno passa a ser examinar os


dois ciclos democrticos da modernidade (democracia liberal e social
democracia).

O constitucionalismo liberal e a proteo das liberdades individuais


A fase de democracia liberal marca o incio de uma nova etapa na proteo
dos direitos humanos, cujo apogeu vem com a interpretao dogmticojurdica dos direitos humanos feita luz de um estado de direito. Muitos
autores entendem que nesta fase que os direitos do homem se
transformam

em

efetivos

direitos

fundamentais,

ou

seja,

constitucionalizao que cria um catlogo de direitos fundamentais a partir da


preexistncia de direitos naturais.
A fase de constitucionalizao inaugurada a partir da Declarao de Direitos
do Povo da Virgnia de 1776 ou ento da Declarao Francesa dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789. Qual desses dois marcos histricos merece
receber a glria de ser o smbolo do nascimento do Estado de Direito e
constitucionalismo democrtico ocidental?
Lus Roberto Barroso citando Hannah Arendt destaca o fato intrigante de
que foi a Revoluo Francesa, e no a Inglesa ou a Americana, que correu
mundo e simbolizou a diviso da histria da humanidade em antes e depois.15

14

Cf. GES, Guilherme Sandoval. Geopoltica e ps-modernidade. In: Revista da Escola Superior de
Guerra,
vol.
48,
n.
jul
2007,
p.
96.
Disponvel
em:
<http://www.esg.br/uploads/2010/09/revista_48.pdf>.
15
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p.320.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

25

Optamos por homenagear a Revoluo Francesa de 1789 como smbolo


inaugural da democracia liberal e da primeira verso do Estado de Direito. A
racionalidade que cimenta nossa argumentao tem triplo aspecto, a saber:
(i) a Revoluo Francesa que sela definitivamente o fim do regime
monrquico absolutista, um verdadeiro estado de no direito;
(ii) a Revoluo Francesa que instaura a ordem constitucional liberal com
penetrao universal;
(iii) a Revoluo Francesa que consolida a ideia-fora de direitos
fundamentais constitucionais que se posicionam acima das prprias
razes de Estado.
De tudo se v, por conseguinte, que foi nesse ambiente de transformao
que a Revoluo Francesa de 1789 introduz a perspectiva liberal burguesa
focada na proteo das liberdades individuais perante o Estado. De fato, os
processos revolucionrios americano e francs simbolizam no s o
nascimento da primeira dimenso dos direitos fundamentais, mas, tambm, a
passagem do Estado Absoluto (Estado de no direito) para o Estado Liberal
(Estado Legislativo de Direito).
Observe que nesse mister, o modelo Liberal de Estado lana as bases do
Estado de Direito, quais sejam: a separao de poderes e a declarao de
direitos fundamentais acima do prprio Estado. a dico legal do artigo 16
da Declarao de 1789 que projeta esta ideia-fora: A sociedade em que no
esteja assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a
separao de poderes no tem Constituio.
Eis aqui muito bem delineado o ncleo constitucional do Estado Liberal: a
limitao do poder estatal (Estado Mnimo que no se intromete na esfera das
relaes privadas) e o respeito ao catlogo das liberdades pblicas, mais

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

26

precisamente a proteo dos direitos civis e polticos (primeira dimenso


dos direitos fundamentais).
Sem embargo de sua importncia para a consolidao do constitucionalismo
democrtico ocidental, entendemos que o Estado Liberal circunscreveu, em
essncia, uma era histrica que se entremostrou insuficiente na busca da
igualdade material, vale dizer, aquelas condies mnimas de vida digna e
capaz de gerar a igualdade de oportunidades para todos os cidados. Esta a
razo pela qual o liberalismo entra em crise, suscitando a criao da segunda
verso do Estado de Direito, qual seja, o Welfare State, entre ns,
denominado de Estado do Bem-Estar Social ou simplesmente Estado Social.

O constitucionalismo social e a interveno no domnio privado


Neste segmento temtico, pretende-se analisar a passagem da democracia
liberal para a social democracia. Com efeito, o encurtamento jurdico do
Estado e as conquistas democrticas do constitucionalismo liberal no tiveram
o condo de garantir para todos os cidados a dignidade da pessoa humana,
ainda que em sua expresso mnima.
De fato, as bases da democracia liberal fincadas na igualdade formal e na
plena autonomia privada (crena na fora reguladora do mercado) foram
incapazes de criar as condies mnimas de vida digna para todos. No dizer
de Vicente de Paulo Barretto:
O Estado Liberal, por trs de sua aparente neutralidade, na
realidade estava a servio de uma classe social, a classe dos
detentores dos meios de produo, que necessitavam de um
sistema jurdico que regulasse de forma igual os conflitos que
ocorressem na sociedade civil e garantissem a atividade econmica
da interveno do Estado, para que assim pudesse ser realizado o
reino da autonomia e da liberdade individual.16

16

Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 210.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

27

De fato, o constitucionalismo liberal protegia as classes dominantes, na


medida em que o tratamento igual de desiguais nada mais fez do que gerar
grandes desigualdades sociais. por isso que surge uma nova segmentao
de

direitos

fundamentais,

agora

ditos

de

segunda

dimenso,

cuja

concretizao efetiva deveria ser patrocinada pelo prprio Estado mediante


aes prestacionais positivas.
Portanto, o constitucionalismo social tem a pretenso de assegurar bens
imprescindveis para a materializao da dignidade da pessoa humana,
solapada que tinha sido pelo ciclo democrtico liberal. Ou seja, os direitos
sociais podem servir como instrumento poltico-jurdico de distribuio de
justia social e de concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana.
Assim sendo, o novo paradigma constitucional passa a operar num domnio
hermenutico em que imperam trs novos elementos essenciais: dirigismo
constitucional, igualdade material e dignidade da pessoa humana. Tais
elementos essenciais representam, de certo modo, as condies de
possibilidade para a realizao do sentimento constitucional de justia, bem
como o ncleo duro do ciclo do Estado Democrtico Social de Direito.
Destarte, a pedra angular do dirigismo constitucional o estabelecimento de
uma Carta pice composta de normas programticas que traam aes e
metas a serem implementadas pelo legislador ordinrio e pelo Poder
Executivo. Com rigor, no se trata apenas de regular a vida polticoadministrativo-financeira do Estado, mas, sim, de garantir condies mnimas
de vida digna para todos, dentro de uma perspectiva de igualdade material,
na qual cabe ao Estado Social suprir o dficit econmico e social das classes
menos favorecidas (hipossuficientes).

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

28

Atividade proposta
Leia o texto abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:
Entre a luz e a sombra, descortina-se a ps-modernidade. O rtulo genrico
abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o
desprestgio do Estado. Vive-se a angstia do que no pde ser e a
perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente
ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana. O Estado passou a ser
o guardio do lucro e da competitividade.
A partir da leitura do texto acima, responda, justificadamente, se, o contexto
da ps-modernidade, como acima descrito, repotencializa o constitucionalismo
welfarista.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

29

Exerccios de fixao
Questo 1
Acerca das fases de evoluo dos direitos fundamentais, analise as seguintes
afirmativas:
I.

elaborao

da

doutrina

juscontratualista,

cujos

principais

teorizadores foram Hobbes, Locke e Rousseau, marca o incio da fase


de constitucionalizao dos direitos fundamentais;
II.

A essncia democrtica da obra de John Locke vem da ideia de que o


pacto entre cidados um ato de transferncia de direitos inerentes ao
homem para o Estado;

III.

A teorizao de Hobbes desconstri a doutrina da coexistncia


harmnica dos poderes temporal e eclesistico, com supremacia da
autoridade espiritual, formulada por Santo Toms de Aquino;

IV.

So caractersticas do pacto de consentimento de John Locke, entre


outras, a proteo das liberdades individuais e o reconhecimento do
direito de resistncia.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) ( ) I e III;
b) ( ) II e IV;
c) ( ) III e IV;
d) ( ) I, II e IV;
e) ( ) II, III e IV.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

30

Questo 2
Analise cada item a seguir e informe se as alternativas so VERDADEIRAS OU
FALSAS:
I.

A teorizao poltica de Locke faz avanar a afirmao dos direitos


naturais, na medida em que reconhece o direito de resistncia como
um instrumento importante na limitao do poder estatal que deve,
portanto, respeitar as liberdades individuais;

II.

O pacto social da vontade geral de Rousseau informa o princpio


democrtico e em especial a democracia participativa plebiscitria;

III.

J o pacto de submisso de Thomas Hobbes justifica o Estado Liberal


burgus;

IV.

O conceito de Estado-leviat simboliza a reao antiabsolutista, cujo


objetivo era limitar o poder do Estado em prol das liberdades
individuais.

a) ( ) V; F; F; V;
b) ( ) V; V; F; F;
c) ( ) V; F; V; F;
d) ( ) F; F; V; F.
Questo 3
No que tange fundamentao tica dos direitos humanos, analise as
afirmativas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
O pacto de submisso de Thomas Hobbes que rejeita o direito de resistncia
deve ser associado (ao):
a) ( ) Estado Liberal.
b) ( ) Estado Social.
c) ( ) Estado Ps-moderno.
d) ( ) Estado Absoluto.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

31

Questo 4
Acerca da terminologia envolvendo os direitos humanos e os fundamentais,
CORRETO afirmar que pela constitucionalizao so transformados:
a) ( ) direitos fundamentais em direitos das gentes.
b) ( ) direitos humanos em direitos do homem.
c) ( ) direitos naturais do homem em direitos fundamentais.
d) ( ) direitos fundamentais em direitos do homem.
Questo 5
Analise as assertivas abaixo e marque a resposta correta.
O pacto de consentimento de John Locke pode ser associado :
I.

subordinao da burguesia ascendente ao poder aristocrtico;

II.

supremacia do capital sobre a terra;

III.

primazia do social sobre o individual;

IV.

prevalncia do Estado Mnimo sobre o Estado-Empresrio.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) ( ) I e II;
b) ( ) II e IV;
c) ( ) I e III;
d) ( ) I e IV.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

32

Questo 6
O descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar o tat

Gendarme, associado s presses decorrentes da industrializao em marcha,


o impacto do crescimento demogrfico e o agravamento das disparidades no
interior da sociedade, tudo isso gerou novas reivindicaes, impondo ao
Estado um papel ativo na realizao da justia social. O ideal absentesta do
Estado liberal no respondia, satisfatoriamente, s exigncias do momento.
Uma nova compreenso do relacionamento Estado/sociedade levou os
poderes pblicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse
superar as suas angstias estruturais. Da o progressivo estabelecimento
pelos estados de seguros sociais variados, importando interveno intensa na
vida econmica e a orientao das aes estatais por objetivos de justia
social.
(MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 223.)
Esse texto caracteriza, em seu contexto histrico, a
a) ( ) primeira gerao de direitos fundamentais.
b) ( ) segunda gerao de direitos fundamentais.
c) ( ) terceira gerao de direitos fundamentais.
d) ( ) quarta gerao de direitos fundamentais.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

33

Questo 7
Com relao ao perfil de evoluo da proteo dos direitos humanos, assinale
a alternativa CORRETA:
a) ( ) A democracia liberal representativa surgiu com a Revoluo
Francesa como uma reao ao poder monoltico do Estado absoluto.
b) ( ) Uma das caractersticas do constitucionalismo liberal a busca da
igualdade material e da proteo dos hipossuficientes.
c) ( ) O constitucionalismo social volta-se para a defesa dos direitos
fundamentais de primeira gerao (direitos civis e polticos) ligados s
liberdades individuais.
d) ( ) O constitucionalismo medieval considerado um dos ciclos estatais
da modernidade e s foi superado em definitivo com o tratado de
Utrecht.
Questo 8
A democracia liberal surge a partir da Revoluo Francesa com a ascenso da
burguesia, detentora do poder econmico, porm sem o respectivo poder
poltico.

Assim

sendo,

analise

as

caractersticas

assinale

aquelas

correspondentes democracia liberal:


I.

Proteo dos hipossuficientes.

II.

Predominncia de direitos negativos.

III.

Igualdade material.

IV.

Garantia das liberdades individuais.

V.

Igualdade formal.

So caractersticas da democracia liberal:


a) ( ) I, II e IV;
b) ( ) I e II;
c) ( ) II e IV;
d) ( ) II, IV e V.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

34

Questo 9
Associado questo da aplicao dos direitos fundamentais de segunda
dimenso lcito afirmar que so direitos que tm sua efetividade afirmada
segundo:
a) ( ) A reserva do possvel encontrada na dignidade da pessoa humana.
b) ( ) O mnimo existencial do Estado que o impossibilita de atender todas
as demandas sociais prestacionais.
c) ( ) A reserva do possvel do Estado que obriga o atendimento das
demandas sociais independentemente de recursos oramentrios.
d) ( ) O mnimo existencial encontrado na dignidade da pessoa humana.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

35

Questo 10
Leia o trecho abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:
Entre a luz e a sombra, descortina-se a ps-modernidade. O rtulo genrico
abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o
desprestgio do Estado. Vive-se a angstia do que no pde ser e a
perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente
ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana. O Estado passou a ser
o guardio do lucro e da competitividade. E a triste constatao que o Brasil
chega ao neoliberalismo sem ter conseguido ser liberal nem moderno.
A partir do esprito do texto acima transcrito, assinale a resposta CORRETA:
a) ( ) A ideia de que o Estado o guardio do lucro e da competitividade
compatvel com o paradigma do welfare state (constitucionalismo
social).
b) ( ) O desprestgio e a negatividade do Estado so caractersticas do
constitucionalismo dirigente do Estado Bem-Estar Social.
c) ( ) O ciclo estatal liberal tem por caracterstica a busca da democracia
direta participativa, da proteo dos hipossuficientes e da igualdade
material.
d) ( ) A concepo de Estado guardio do lucro e da competitividade o
eixo do Estado neoliberal, que defende a no interveno do Estado no
domnio das relaes jurdicas privadas.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

36

Referncias
BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico
no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
_______. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

37

Aula 2: Teoria dimensional dos


direitos fundamentais
Introduo
Na presente aula, ser estudada a teoria dimensional dos direitos
fundamentais, cujo desenvolvimento feito a partir da anlise dos diferentes
regimes jurdicos de proteo dos direitos fundamentais ao longo do
constitucionalismo democrtico moderno.
Destarte, no que tange teorizao feita sob a gide dos direitos
fundamentais, esta aula pretende investigar o perfil de evoluo dessa
proteo jurdica e sua correlao com os diferentes paradigmas de Estado de
Direito (Estado Liberal de Direito Estado Democrtico Social de Direito
Estado Ps-moderno de Direito).
Em linhas gerais, o desiderato acadmico da presente aula evidenciar tal
paralelismo que tem, sem nenhuma dvida, o condo de acoplar as
dimenses de direitos fundamentais e seus respectivos modelos de Estado de
Direito, desvelando desse modo a matriz de impactos cruzados que faz a
conexo entre o constitucionalismo democrtico e o sistema de proteo dos
direitos humanos.
Objetivos
1. Sendo assim, esta aula tem como objetivo a compreenso das bases
tericas que informam a teoria dimensional dos direitos fundamentais,
desde a formao do constitucionalismo liberal garantista at a crise do
constitucionalismo welfarista dirigente.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

38

Contedo
Introduo
Antes de enfrentar as questes relativas teoria dimensional dos direitos
fundamentais, importante reconhecer que existem diversas teorias sobre os
direitos fundamentais, no havendo, aqui, mais uma vez, consenso de
nomenclaturas e nem de correntes propriamente ditas.

Conhea as principais teorias dos direitos fundamentais


Destarte, vale encetar tal investigao cientfica trazendo para reflexo a
classificao de Ernst Wolfgang Bckenfrde, 17 que estabelece a seguinte
diviso:
a) teoria liberal,
b) teoria institucional,
c) teoria axiolgica,
d) teoria democrtico-funcional,
e) teoria do Estado Social.
Bckenfrde procura sistematizar cada uma de suas concepes a partir de
uma viso global que agrega diversos fatores dos direitos fundamentais, e.g.,
finalidade e alcance normativo material perante o Estado e o prprio vis
ideolgico.
A teoria liberal de Bckenfrde tem como pressuposto uma determinada
categoria de direitos de liberdade do indivduo frente ao Estado. Para avaliar
esta teoria, portanto, necessrio colocar em evidncia alguns elementos
essenciais das limitaes da interveno estatal na esfera privada.

17

BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Teoria e interpretacin de los derechos fundamentales. In:


Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Ignacio Villaverde Menendez. Baden-Baden:
Nomos, 1993.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

39

Dessa perspectiva, uma primeira considerao a ser feita a seguinte: do


ponto de vista da teoria liberal, os direitos fundamentais de liberdade tm a
misso hermenutica de afastar a ameaa da interferncia estatal no mbito
da liberdade individual. Esta a tese liberal de Bckenfrde, pois dela decorre
que qualquer ao estatal soberana precisa reconhecer e lidar com tal
limitao. Ou seja, a interpretao dos direitos fundamentais segundo a teoria
liberal feita no sentido de que a liberdade garantida para alm da
regulao poltica do Estado, no possuindo, pois, limites ou restries, bem
como no se vinculando a determinados fins ou objetivos pr-definidos. Nesse
sentido, Gustavo Amaral mostra com preciso que:
no mbito dessa ideia-fora que se compreende decises como a
da Suprema Corte norte-americana no caso Lochner v. New York,
onde declarou a inconstitucionalidade de uma lei da cidade de Nova
Yorque que introduzira jornada mxima de trabalho de 10 horas
dirias e 60 horas semanais para empregados de padaria, sob o
argumento de que tal medida constitua uma indevida interferncia
estatal na ampla liberdade de contratar conferidas s partes.18

O segundo ponto a considerar que, a partir do desenvolvimento da teoria


liberal, consolidou-se a ideia de liberdade perante o Estado, vale dizer, a
realizao

das

liberdades

individuais

pertence,

sob

tica

do

constitucionalismo liberal, ao prprio indivduo, livre de qualquer imperativo


social, no tendo o Estado qualquer participao nesse processo de realizao
efetiva da liberdade (liberdade sem mais, sem limites ou objetivos prdefinidos).
J na teoria institucional de Bckenfrde, um dos mais expressivos
pontos a defender o lado objetivo-institucional dos direitos fundamentais,
em detrimento do lado subjetivo-individual defendido pela teoria liberal. Ou
seja, h que se reconhecer que os direitos fundamentais possuem um
18

AMARAL, Gustavo. Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. In: Teoria dos
direitos fundamentais. Org. Ricardo Lobo Torres. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p.105-106.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

40

contedo juridicamente objetivo, o que significa dizer por outras palavras,


que a dimenso institucional calcada na garantia jurdico-constitucional de
mbitos normativos orientados a determinados interesses concretos.
Com efeito, a teoria institucional vislumbra os direitos fundamentais como
direitos objetivos reconhecidos pelo legislador democrtico, que tem
legitimidade

para

atribuir

contedo,

funo

sentido

das

normas

jusfundamentais, ampliando o leque de atuao do Estado, visto que no o


reconhece mais como uma mera ameaa liberdade individual (como na
teoria liberal), mas sim como uma garantia de uma liberdade objetivada e
concebida institucionalmente.
De um lado, portanto, as liberdades individuais que garantem aos seus
titulares determinados direitos subjetivos, tal qual professado pela teoria
liberal, do outro, as liberdades objetivadas, ordenadas e configuradas por
meio de uma dimenso institucional, na qual desponta a realizao do sentido
objetivo-institucional da garantia da liberdade. J no se trata de uma
liberdade juridicamente indefinida (teoria liberal), mas, sim, de uma liberdade
objetivada (Gustavo Amaral). A esta teoria cabe o mrito de fortalecer a
liberdade institucionalizada, seja a liberdade do indivduo, seja a liberdade da
coletividade.
Nesse ponto, a teoria institucional projeta para a interpretao dos direitos
fundamentais a exaltao de uma moldura normativa do contedo, sentido e
condies do exerccio de tais direitos. Como visto, toda a base da teoria
institucional enfatiza a importncia de conjuntos normativos postos pelo
legislador que garantem a reconfigurao dos direitos fundamentais com
espeque na realidade social e, no, apenas, na liberdade individual
juridicamente livre e soberana. Revaloriza-se o papel do legislador
democrtico, uma vez que a norma posta se constitui no elemento fundante
da teoria institucional, dando aos direitos fundamentais orientao, contedo,
medida e sentido.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

41

Ou seja, a teoria institucional amplia o espao normativo dos direitos


fundamentais, na medida em que j no basta apenas limitar a atuao do
Estado como pretende a teoria liberal , mas, sim, engendrar o contedo de
um catlogo de direitos objetivados e configurados institucionalmente. Com
isso, tal teoria nega a viso liberal de uma dimenso exclusivamente
subjetiva.
Para a teoria axiolgica, os direitos fundamentais conformam uma ordem
objetiva de valores, e, no, uma ordem de direitos ou pretenses subjetivas.
Na viso da teoria axiolgica, os direitos fundamentais so dotados de
unidade material, cujo contedo decorre de fundamento axiolgico advindo
de um processo de integrao da sociedade. No dizer de Gustavo Amaral:
Para a teoria axiolgica dos direitos fundamentais, que parte da
teoria da integrao de Rudolf Smend, tais direitos fixam valores
fundamentais da comunidade, formando um sistema de valores ou
de bens, um sistema cultural atravs do qual os indivduos
alcanam um status material. Do mesmo modo que na teoria
institucional, os direitos fundamentais tm carter de normas
objetivas e no de pretenses subjetivas. Recebem seu contedo
objetivo como emanao do fundamento axiolgico da comunidade
estatal e como expresso de uma deciso axiolgica que a
comunidade toma para si. Isso repercute no contedo da liberdade.
Ela em cada caso liberdade para a realizao dos valores
expressos nos direitos fundamentais e o marco de uma ordem de
valores; no preexiste totalidade estatal. A liberdade est
determinada realizao e cumprimento do valor expressado nela
pelo direito fundamental.19

Com efeito, grande parte da doutrina aponta o alemo Rudolf Smend como o
grande terico da teoria da integrao, que a base epistemolgica da teoria
axiolgica dos direitos fundamentais. Nesse sentido, correto afirmar que a

19

Ibidem, p. 106.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

42

interpretao axiolgica dos direitos fundamentais tem como elemento


fundante a deciso axiolgica que a sociedade toma levando em considerao
os valores de um sistema cultural.
Em outro dizer, a teoria da integrao de Rudolf Smend, publicada no seu
livro Constituio e Direito Constitucional (Verfassung und Verfassungsrecht),
surgiu como reao ao positivismo jurdico. Com rigor, a teoria da integrao
de Smend desenvolve a ideia de que os direitos fundamentais so normas
objetivas que exprimem valores sociais constitucionalizados a partir de
decises axiolgicas integradoras da comunidade.
De tal conceito, pode-se extrair a inteleco de que aspecto relevante no o
da normatividade da Constituio, mas, sim, sua pretenso de atuar como
uma ordem objetiva de valores, da a pesada crtica que recebe, uma vez que
no fornece elementos cientficos para a superao da frmula positivista
fechada do mero decisionismo judicial.
Com efeito, h que se reconhecer a fraqueza hermenutica da teoria
axiolgica que, muito embora seja importante no reconhecimento dos direitos
fundamentais como elementos de concretude de uma verdadeira ordem
social, a cuja observncia se subordinam, no apenas o legislador, mas,
tambm o administrador democrtico, o aplicador do direito e o prprio
particular, no consegue superar a fundamentao vazia de uma ordem de
valores concebida agora pelo intrprete do direito.
No

que

tange

teoria

democrtico-funcional

dos

direitos

fundamentais, importante destacar desde logo a inteleco de que sua


base de compreenso o processo poltico-democrtico. Com efeito, a
partir da funo pblica e poltica que se descortina a teoria democrticofuncional dos direitos fundamentais.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

43

A dimenso democrtica da teoria surge com a viso de que os direitos


fundamentais so concedidos aos cidados comuns a partir de um livre
processo poltico de produo democrtica de normas constitucionais. Para
alm desta dimenso, importante compreender que a formao da vontade
poltica

vem

de

um

movimento

teleolgico-funcional

dos

direitos

fundamentais, no seio do qual se encontra um cidado ativo com grau de


liberdadde suficiente para possibilitar e garantir o devido processo polticodemocrtico. Na verdade, a base da teoria democrtico-funcional a
concepo de que os direitos fundamentais so concedidos aos cidados na
qualidade de membros de uma comunidade e para serem exercidos em nome
do interesse pblico, dentro de processo constitucional de legitimao das
liberdades individuais.
Nessa acepo, os direitos fundamentais no so concebidos como direitos
que o cidado pode dispor livremente, ao revs, so direitos que sero
exercidos na qualidade de membro de uma comunidade e em prol do
interesse pblico. Ou seja, em outras palavras, o constitucionalismo
democrtico surge tanto da limitao do poder estatal, quanto da conjugao
de vontades individuais constitucionalmente protegidas e suas autolimitaes
impostas consensualmente, fazendo com que a ordem constitucional vigente
seja criada democraticamente pelos cidados, mas que, tambm, se
encontram submetidos a ela.
Enfim, sob a tica da teoria democrtico-funcional, os direitos fundamentais
materializam-se com a converso dessas vontades e liberdades individuais em
disposies constitucionais feitas dentro de um livre processo de produo
democrtica, isto , os direitos fundamentais somente sero verdadeiramente
democrticos quando garantirem a todas as pessoas a capacidade (liberdade
e igualdade) de controlar e manter as condies funcionais do processo
poltico-democrtico.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

44

Finalmente, a teoria do Estado Social em cujo cerne se encontra o choque


entre a liberdade jurdica e a liberdade real, entre a igualdade formal perante
a lei e a igualdade substancial das aes estatais prestacionais.
Com efeito, observa-se um grande um salto em relao teoria liberal, na
medida em que se opera a substituio do espao vital individual dos direitos
fundamentais pelo espao social dos direitos fundamentais a prestaes
estatais. Agora, os direitos fundamentais, sob os influxos da teoria do Estado
Social, transcendem a negatividade estatal para atingir a exigncia de
interveno do Estado nos campos jurdico-poltico com o desiderato de
garantir a efetividade de tais direitos, tendo em vista ser tambm um objetivo
do prprio Estado Democrtico Social de Direito.
Em outras palavras, a implementao da teoria do Estado social dos direitos
fundamentais implicou a superao da estatalidade negativo-absentesta que,
a partir de ento, passou para o campo positivo, vale dizer, o Estado deixou
de ser o principal violador e passou a ser o principal garantidor da efetividade
dos direitos fundamentais.
Em suma, a teoria do Estado Social no vislumbra os direitos fundamentais
como simples abstenes estatais, mas, sim, como prestaces estatais
positivas que buscam a consagrao de uma liberdade real e de uma
igualdade substancial para todos. Note-se que o conceito de liberdade
distinto nas concepes das teorias liberal e do Estado social, isto , enquanto
na primeira tem-se a liberdade perante o Estado, na segunda tem-se a
liberdade por intermdio do Estado.
Finalmente, impende destacar que a classificao de Paulo Bonavides abarca
trs grandes vertentes, a saber: teoria liberal, teoria institucional e teoria dos
valores.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

45

Conhea agora a teoria do status de jellinek


Uma vez compreendidas as teorias de Ernst Wolfgang Bckenfrde e de Paulo
Bonavides, no Brasil, vale a pena investigar a teoria dos quatro status de
Georg Jellinek. Em essncia, a doutrina do status de Jellinek foi desenvolvida
para sistematizar os direitos pblicos subjetivos e identificar a pluralidade de
relaes entre o Estado e o indivduo.
O pensamento do professor Ricardo Lobo Torres mostra, em feliz sntese,
praticamente, as principais notas de tal teoria:
Quatro so os status, que compreendem as condies nas quais
pode se encontrar o indivduo como membro do Estado:
a) status subiectionis, no qual excluda a autodeterminao, pois a
personalidade sempre relativa e limitada;
b) status libertatis, no qual o membro do Estado senhor absoluto, livre
do imperium;
c) status civitatis, que se apresenta como o fundamento do complexo de
prestaes estatais no interesse individual;
d) status activae civitatis, no qual o indivduo autorizado a exercitar os
direitos polticos.

20

Na viso do autor, os status acima expostos exibem, respectivamente, os


aspectos passivo, negativo, positivo e ativo. E usando as prprias palavars de
Jellinek, Ricardo Lobo Torres destaca que o aspecto passivo est relacionado
s prestaes ao Estado, o aspecto negativo liberdade frente ao Estado, o
aspecto positivo pretenso contra o Estado, e, finalmente, o aspecto ativo
prestao por conta do Estado. Esses so os pontos de vistas dos quais pode
ser considerada a situao do direito pblico do indivduo.

20

TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Teoria dos direitos
fundamentais (Org. Ricardo Lobo Torres) 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 254255.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

46

Com rigor, Ricardo Lobo Torres mostra que a teorizao da doutrina do status
de Georg Jellinek foi concebida com o objetivo de identificar as relaes entre
o Estado e o indivduo a partir da sistematizao dos direitos pblicos
subjetivos. nesse sentido que possvel afirmar a conexo entre o Estado
Liberal e o indivduo a partir do status libertatis (direitos negativos de defesa)
e do status activae civitatis (direitos polticos).
Observe,

com

ateno,

que

constitucionalismo

liberal

se

volta

precipuamente para a limitao do poder do Estado, o que evidentemente


gera a concepo de estatalidade negativa. Ora, isso significa dizer, sem
nenhuma dvida, de que no h nenhum vnculo direto entre o Estado liberal
e o indivduo a partir do status positivus socialis, uma vez que no h aes
estatais prestacionais focadas na garantia dos direitos sociais. Ao revs, o que
predomina na relao entre o Estado Liberal e o indivduo o status libertatis,
vale dizer liberdade frente ao Estado.
nesse sentido de crtica ao positivismo formal do paradigma liberal que
Ricardo Lobo Torres destaca a ampliao da teoria do status para incluir a
viso de Hberle sobre o status ativus processualis. Nas palavras do autor: A
teoria moderna ampliou o quadro dos status e o adaptou nova realidade do
Estado Social de Direito. Hberle defende a ideia de status ativus

processualis, para determinar o processo de concretizao dos direitos


fundamentais

21

. Enfim, certo afirmar que o paradigma democrtico liberal

encontrou na doutrina do status de Georg Jellinek o pano de fundo da


legitimao da jusfundamentalidade material dos direitos negativos de defesa
ligados ao status libertatis, no qual o membro do Estado livre do imperium,
ou seja, o Estado deve garantir as liberdades individuais e no o contrrio
(garantismo constitucional).

21

Ibidem, p. 255.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

47

De observar-se, portanto, que a teorizao de Jellinek revela em toda a sua


extenso o real significado do constitucionalismo garantista liberal, cuja pedra
angular o vnculo do status libertatis (liberdade frente ao Estado), acrescido
do vnculo do status activae civitatis (livre exerccio dos direitos polticos).
Esta fundamentao feita com base nos status permite elaborar o quadro
conceitual do projeto constitucional garantista, evidenciando nitidamente a
formao de um ncleo jurdico-normativo de direitos civis e polticos, sem
qualquer preocupao com a dimenso social dos direitos fundamentais
(status positivus libertatis). Todo o projeto constitucional do Estado Liberal de
Direito comea e termina na questo da limitao do poder estatal a partir de
um catlogo de direitos fundamentais negativos de defesa.
De feito, resta indubitvel que o projeto constitucional garantista (tica
liberal) se afasta completamente do status positivus, que somente ser
observado na vigncia do Estado Social de Direito, gestando um novo sistema
de direitos fundamentais que congloba ao mesmo tempo as liberdades
clssicas e os direitos econmicos, sociais e culturais. Nesse sentido, preciso o
pensamento de Vicente de Paulo Barretto:
Com a superao da tica liberal, o conceito de direitos fundamentais deixou de estar circunscrito ao status negativus libertatis, que
vedava a interferncia do Estado nas atividades da sociedade civil.
A instituio dos direitos sociais supunha tambm a garantia do

status positivus libertatis, que compreende o

terreno

das

exigncias, postulaes e pretenses com que o indivduo,


dirigindo-se ao poder pblico, recebe em troca prestaes. ,
portanto, o status positivus que permite ao Estado construir
socialmente as condies da liberdade concreta e efetiva. Deste
modo, o Estado Social de Direito, substituindo o Estado Liberal,
inclui no sistema de direitos fundamentais no s as liberdades
clssicas, mas tambm os direitos econmicos, sociais e culturais. A
satisfao de certas necessidades bsicas e o acesso a certos bens
fundamentais, para todos os membros da comunidade, passam a

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

48

ser

vistos

como

exigncias

necessariamente responder.

ticas

que

Estado

deve

22

Uma vez examinadas algumas teorias dos direitos fundamentais, importante


agora estudar a teoria dimensional dos direitos fundamentais, que, com rigor,
no deixa de ser uma variante dessas outras teorias.

A teoria tridimensional dos direitos fundamentais


O direito constitucional passa por grandes transformaes, mormente em
pases perifricos, onde a ideologia neoliberal a partir da globalizao da
economia traz consequncias negativas marcantes, seja em relao
efetividade dos direitos fundamentais do cidado comum, seja em relao ao
aumento da excluso social.
O fato que a efetividade ou eficcia social dos direitos fundamentais ainda
nos dias de hoje no se acha plenamente consolidada na periferia do sistema
capitalista; falta, sem nenhuma dvida, garantir as condies mnimas de vida
digna para toda a populao. Como bem lembra Paulo Bonavides: O projeto
constitucional de nossa primeira assembleia constituinte anunciava, h mais
de sculo e meio, como um dever de dignidade humana, o direito de
resistncia. E mais adiante, arremata o grande jurista ptrio:
Na mesa verde das bolsas que o cassino das finanas os
direitos da terceira gerao, como o direito dos povos ao
desenvolvimento,

so

friamente

imolados.

Hecatombes

financeiras desabam sobre os chamados pases emergentes por


obra de um clculo de especuladores, que veem o lucro e no o
homem, o capital e no a nao, o interesse e no o trabalho.

22

BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 211.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

49

o perfil internacional do desespero e da injustia que faz


escravos, ao invs de fazer cidados, que suprime a identidade
dos povos e globaliza a resignao dos fracos.

pnica

dos

globalizadores

neoliberais

ope-se

humanismo do Estado social e sua filosofia do bem comum e do


poder legtimo. Estado social que, gerado no constitucionalismo
de inspirao weimariana (...)

23

Tal pensamento de Paulo Bonavides retrata, com preciso, a ideia neoliberal


de desconstruo dos direitos fundamentais sociais. Com efeito, grande parte
da doutrina j no hesita mais em professar o fim do Estado Social de Direito
e na sua esteira a efetividade dos direitos sociais, econmicos, culturais e
trabalhistas.
Aqui reside, portanto, a relevncia acadmica da teoria dimensional dos
direitos fundamentais, qual seja, compreender a longa evoluo do regime
jurdico de proteo dos direitos fundamentais (dimenses dos direitos
fundamentais), desde a implantao do constitucionalismo garantista liberal
em 1789, perpassando pelo constitucionalismo dirigente da Constituio de
Weimar de 1919, at, finalmente, chegar-se ao tempo presente, do assim
chamado constitucionalismo da ps-modernidade.
Assim, o primeiro ponto importante a destacar a viso de que os direitos
fundamentais so classificados em trs grandes dimenses ou geraes, cada
uma delas representando um regime jurdico especfico de proteo dos
direitos fundamentais. Esta a razo pela qual vamos, em seguida, examinar
estas trs grandes e diferentes dimenses dos direitos fundamentais.

23

BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial. 2. ed. So Paulo:


Malheiros, 2001. p. 21.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

50

Os direitos civis e polticos sob a gide do Estado liberal de direito


A primeira dimenso dos direitos fundamentais tem por fundamento filosfico
o pensamento iluminista, pautado no individualismo burgus. Com efeito, o
Estado liberal de Direito nasce com a pretenso de garantir os direitos de
primeira dimenso, ou seja, os direitos civis e polticos.
No centro de gravidade da primeira dimenso dos direitos fundamentais,
encontra-se induvidosamente a proteo das liberdades individuais ante o
intervencionismo estatal. Sob o signo da estatalidade mnima, a primeira
dimenso busca afastar privilgios estamentais e corporativos do Estado
interventor. nesse sentido que os direitos de primeira dimenso so
predominantemente negativos que, em regra, no demandam aes estatais
positivas para a sua concretizao.
Instaura-se, dessarte, o Estado liberal de Direito com dois grandes pilares de
sustentabilidade:

separao de

poderes

declarao

de

direitos

fundamentais que se colocam acima do prprio Estado. Nesse diapaso, a


prpria dico legal do artigo 16 da Declarao de 1789 que projeta esta
ideia-fora, quando estabelece que: A sociedade em que no esteja
assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a
separao de poderes no tem Constituio.
Ou seja, o Estado que no tenha poderes independentes e harmnicos entre
si, nem a fixao de um catlogo de direitos fundamentais limitadores da
atuao estatal no um verdadeiro Estado de Direito. Fcil perceber,
portanto, que Estado liberal de Direito tinha como objetivo a realizao da
liberdade do indivduo perante o Estado agressor, da a demarcao de reas
jurdicas de no interferncia do Estado no campo privado.
O importante aqui compreender que o Estado liberal de Direito a reao
ao Estado absolutista (Estado de no direito) at ento em vigor. Com rigor,
a burguesia em ascenso, em Frana, que oprimida pelo Estado leviat

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

51

hobbesiano, engendra o constitucionalismo liberal como instrumento de


limitao do Estado.
Nesse sentido, certo dizer que o constitucionalismo democrtico nasceu das
reivindicaes burguesas oriundas das revolues polticas do final do sculo
XVIII. Seu substrato jurdico-poltico a positivao de direitos em textos
constitucionais escritos dotados de supremacia sobre os poderes constitudos
do Estado. nesse contexto que surge o Estado liberal de Direito atrelado aos
direitos civis e polticos (primeira dimenso dos direitos fundamentais). Em
essncia, a finalidade do paradigma liberal a garantia das liberdades
individuais perante o Estado, da mesma forma que sua pretenso
metodolgica a fixao de comandos constitucionais meramente negativos
(constitucionalismo garantista), voltados precipuamente para a limitao do
poder do Estado e para a proteo de um catlogo jusfundamental
absentesta.
Logo, no centro do constitucionalismo liberal os direitos negativos de defesa
focados nas liberdades individuais. Nesse diapaso, as palavras de Jrgen
Habermas:
Ao

mesmo

tempo,

os

direitos

privados

subjetivos

foram

complementados, atravs de direitos de defesa estruturalmente


homlogos, contra o prprio poder do Estado. Esses direitos de
defesa protegiam as pessoas privadas contra interferncias ilegais
do aparelho do Estado na vida, liberdade e propriedade.

24

Enfim, preciso compreender que, por de trs do Estado liberal de Direito,


encontra-se a fora de um processo de normatizao jurdica focado na
operacionalizao de direitos negativos absentestas de defesa. Nesse sentido,
bem de ver que a tica do Estado liberal se afasta da proteo dos
hipossuficientes e tambm da busca da igualdade material ou real.
24

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. v. 1. Traduo de


Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 48.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

52

Sem embargo de sua importncia para a consolidao do conceito de Estado


de Direito, entendemos que o Estado liberal de Direito circunscreveu, em
essncia,

uma

era

histrica

que

se

entremostrou

insuficiente

no

estabelecimento daquelas condies mnimas de vida digna para todos.


Destarte, afigura-se-nos justo concluir que o Estado liberal de Direito,
partindo da concepo de estatalidade mnima, protegia, na verdade, a classe
burguesa e no o homem comum em si. Tendo como epicentro constitucional
a autonomia privada, o Estado liberal de Direito nada mais fez seno acentuar
as assimetrias sociais e econmicas, gerando um quadro lamentvel de
verdadeira misria humana, sem precedentes na Histria.
Esta a razo pela qual o liberalismo entra em crise, suscitando a criao da
segunda dimenso dos direitos fundamentais, bem como da ideia de Estado
social de Direito, isto , o Welfare State, entre ns, denominado de Estado do
Bem-Estar Social ou simplesmente Estado Social.

Os direitos sociais, econmicos, culturais e trabalhistas sob a gide do


estado democrtico social de direito
Como acabamos de constatar, as bases da democracia liberal fincadas na
igualdade formal e na autonomia privada (crena na fora reguladora do
mercado) foram incapazes de criar as condies mnimas de vida digna para
todos.
Realmente, por trs de sua estatalidade mnima e no decurso da evoluo da
sociedade, o Estado liberal de Direito nada mais fez do que beneficiar a classe
detentora dos meios de produo capitalista, vida por um sistema jurdico
minimamente regulador das relaes jurdicas privadas. De fato, o tratamento
igual de desiguais gerou maiores assimetrias ainda no seio da sociedade.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

53

Portanto, no foi por acaso a reao dos grandes movimentos antiliberais,


desde

doutrina

social

da

Igreja,

perpassando

pelo

pensamento

jusestruturalista de Marx 25 e pelo utilitarismo de Benthan, at finalmente o


socialismo utpico de Owen, Saint-Simon e Fourier. por isso que surge uma
nova segmentao de direitos fundamentais, agora ditos de segunda
dimenso, cuja concretizao efetiva deveria ser patrocinada pelo prprio
Estado mediante aes prestacionais positivas.
Nesse sentido, o alerta de Canotilho quando salienta que os direitos
econmicos, sociais e culturais, na qualidade de direitos fundamentais, devem
regressar ao espao jurdico-constitucional e ser considerados como
elementos constitucionais essenciais de uma comunidade jurdica bem
ordenada.26
Com a superao da tica liberal, instaura-se o Estado Social Democrtico de
Direito a partir de novo sistema jurdico que opera num domnio
hermenutico, no qual se imbricam trs elementos essenciais: dirigismo
constitucional, igualdade material e dignidade da pessoa humana. Tais
elementos essenciais representam, de certo modo, as condies de
possibilidade para a realizao do sentimento constitucional de justia.
Com efeito, sob os influxos do dirigismo constitucional, o novo ciclo
democrtico da modernidade deixa de ser mera proposio retrico-eficacial
para se transformar em efetiva proteo da dignidade da pessoa humana.
Pelo menos, no campo jurdico-constitucional, a reengenharia antiliberal
busca criar um arcabouo hermenutico focado na transposio da mera
igualdade formal perante a lei para alcanar a igualdade substancial.

25

O direito percebido como superestrutura voltada para a manuteno do status quo de foras
hegemnicas das classes dominantes.
26
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra
Editora, 2004. p. 98.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

54

Portanto, a pedra angular do dirigismo constitucional o estabelecimento de


polticas pblicas afirmativas de combate excluso social, mormente em
pases de modernidade tardia, como o caso do Brasil. A Carta pice tem
funo emancipadora que transpe a mera regulao da organizao polticoadministrativa do Estado, para atingir as relaes entre o pblico e o privado,
com o fito de garantir condies mnimas de vida digna para todos. a
perspectiva de igualdade material que norteia o Estado Democrtico Social de
Direito no seu af de suprir o dficit econmico e social das classes menos
favorecidas (hipossuficientes).
Como bem destaca o professor Guilherme Sandoval Ges, no campo
dogmtico, os dois grandes edifcios normativo-axiolgicos do Estado Social
Democrtico de Direito so:
a) a eficcia positiva da dignidade da pessoa humana como novo
referencial legitimador tico do prprio ativismo judicial;
b) a eficcia negativa da dignidade da pessoa humana que afasta
qualquer ato do poder pblico (legislativo, executivo, judicirio) que
viole o seu contedo jurdico mnimo, independentemente da violao
de qualquer outro comando constitucional.
Com isso, a dignidade da pessoa humana transforma-se no feixe axiolgico
da Constituio-Dirigente, cujo consectrio hermenutico mais visvel a
garantia de condies mnimas de sobrevivncia digna mediante prestaes
estatais positivas.
Aqui importante relembrar a resistncia da Suprema Corte dos Estados
Unidos em aceitar a poltica constitucional progressista do new deal de cunho
keynesiano de Franklin Delano Roosevelt, que buscava dar maior proteo
aos trabalhadores a partir de um papel ativo do Estado na conduo de sua
vida econmica. Naquele contexto, o Colendo Tribunal norte-americano se

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

55

notabilizou pela oposio conservadora que impediu os avanos no campo


dos direitos sociais. Era a chamada Era Lochner, verdadeiro smbolo de corpo
pretoriano conservador que abriu espao para ideias retrgradas impeditivas
da proteo dos trabalhadores e das classes hipossuficientes.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, nem sempre o poder
judicirio faz avanar o sistema de direitos fundamentais; eis que a Era

Lochner um exemplo clarssimo disso. Pelo fato de ater-se aos marcos da


autonomia da vontade privada, a Corte Suprema estadunidense afastava-se
da proteo dos hipossuficientes e da busca da igualdade substancial ou real.
Da a importncia do ativismo judicial na busca pela efetividade dos direitos
sociais de segunda dimenso. O triste captulo da Era Lochner evidencia a
predominncia da leitura mecnica da lei, sem nenhum vnculo com o
compromisso de evitar a espoliao do trabalho, a explorao econmica
desumana, a servido neomedieval. nesse sentido que os direitos da
segunda

dimenso

simbolizam

princpio

da

justia

social

das

reivindicaes das classes menos favorecidas.

A terceira dimenso dos direitos fundamentais: os direitos coletivos,


difusos e individuais homogneos
A terceira dimenso dos direitos fundamentais caracteriza-se pela titularidade
transindividual,
determinados

que

transcende

grupos

humanos,

homem-indivduo

como

por

exemplo,

para
a

alcanar

famlia,

os

consumidores, a nao, etc.


Os direitos de terceira dimenso se acoplam expresso fraternidade do
lema revolucionrio francs exatamente porque tm por destinatrio o gnero
humano de per si e no um nico indivduo titular de um direito subjetivo.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

56

Na pauta dos direitos de terceira gerao, constam a proteo do meio


ambiente, os direitos do consumidor, a busca do desenvolvimento econmico,
os direitos do gnero humano (da essncia do ser humano), o patrimnio
comum da humanidade (preocupao com os destinos da humanidade) e
outros.
Para alguns doutrinadores (Prez Luo citado por Ingo Sarlet), os direitos de
terceira dimenso podem ser considerados uma resposta ao fenmeno
denominado de poluio das liberdades, que caracteriza o processo de
eroso e degradao sofrido pelos direitos e liberdades fundamentais,
principalmente em face do uso de novas tecnologias, assumindo especial
relevncia o direito do meio ambiente e qualidade de vida, bem como o
direito de informtica (ou liberdade de informtica), cujo reconhecimento
postulado justamente em virtude do controle cada vez maior sobre a
liberdade e intimidade individual mediante bancos de dados pessoais, meios
de comunicao, etc., mas que suscita certas dvidas no que tange ao seu
enquadramento na terceira dimenso dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais de terceira dimenso so classificados em direitos
coletivos, difusos e individuais homogneos. Assim sendo, por direitos
coletivos devem ser entendidos aqueles atinentes a um grupo determinado
de pessoas que se acham interligadas por um especfico vnculo jurdico,
enquanto que por direitos difusos devem ser compreendidos aqueles que
protegem um grupo indeterminado ou indeterminvel de pessoas em relao
realizao de um direito que a todos pertencem, como por exemplo, a
questo do meio ambiente, ou da moralidade pblica. Finalmente, por
direitos individuais homogneos devem ser entendidos aqueles direitos
decorrentes de origem comum.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

57

Atividade proposta
Leia o texto abaixo de autoria de Paulo Bonavides:
Na mesa verde das bolsas - que o cassino das finanas - os direitos da
terceira gerao, como o direito dos povos ao desenvolvimento, so friamente
imolados. Hecatombes financeiras desabam sobre os chamados pases
emergentes por obra de um clculo de especuladores, que veem o lucro e
no o homem, o capital e no a nao, o interesse e no o trabalho. o perfil
internacional do desespero e da injustia que faz escravos, ao invs de fazer
cidados, que suprime a identidade dos povos e globaliza a resignao dos
fracos. f pnica dos globalizadores neoliberais ope-se o humanismo do
Estado social e sua filosofia do bem comum e do poder legtimo. Estado social
que, gerado no constitucionalismo de inspirao weimariana (...).
A partir da leitura do texto acima, responda, justificadamente, se a ideia de
constitucionalismo de inspirao weimariana corresponde aos direitos
fundamentais de primeira dimenso.

Aprenda Mais
Leia o artigo Fundamentos tericos e filosficos do novo direito
constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e pspositivismo), do Prof. Luis Roberto Barroso. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/dialogo-juridico-06setembro-2001-luis-roberto-barroso.pdf>.

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58

Exerccios de fixao
Questo 1
Associado questo da aplicao dos direitos fundamentais de segunda
dimenso, lcito afirmar que so direitos que tm sua efetividade afirmada
segundo:
a) ( ) A reserva do possvel encontrada na dignidade da pessoa humana.
b) ( ) O mnimo existencial do Estado que o impossibilita de atender a
todas as demandas sociais prestacionais.
c) ( ) A reserva do possvel do Estado que obriga o atendimento das
demandas sociais independentemente de recursos oramentrios.
d) ( ) O mnimo existencial encontrado na dignidade da pessoa humana.

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59

Questo 2
Analise cada item a seguir:
I.

A titularidade dos direitos fundamentais de terceira dimenso


transindividual.

II.

A livre iniciativa um exemplo tpico da primeira dimenso dos direitos


fundamentais.

III.

Os direitos transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular,


grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base denominam-se direitos
coletivos.

IV.

Os direitos negativos de defesa dotados de natureza absentesta so


corretamente classificados como direitos de segunda dimenso.

V.

Os direitos ou interesses decorrentes de origem comum so


denominados direitos difusos.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) ( ) I e III;
b) ( ) I, II e III;
c) ( ) III e V;
d) ( ) II, IV e V.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

60

Questo 3
Assinale a alternativa INCORRETA:
a) ( ) Os direitos de terceira dimenso podem ser considerados uma
resposta ao fenmeno denominado de poluio das liberdades, que
caracteriza o processo de eroso e degradao sofrido pelos direitos e
liberdades fundamentais, principalmente em face do uso de novas
tecnologias.
b) ( ) Parte da doutrina j defende a tese de uma quarta dimenso
composta pelo direito democracia, ao pluralismo e informao.
c) ( ) O conceito de direitos coletivos se relaciona com os direitos
transindividuais de natureza indivisvel de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.
d) ( ) Da mesma forma, j se fala numa quinta gerao de direitos
fundamentais relacionada com a realidade virtual que compreende o
grande desenvolvimento da ciberntica na atualidade.
Questo 4
Assinale a alternativa INCORRETA:
a) ( ) Garantias dos direitos fundamentais so instituies jurdicas criadas
em favor do indivduo para que ele possa usufruir dos direitos
fundamentais propriamente ditos;
b) ( ) A Constituio de 1988 estabelece predominantemente direitos e
garantias fundamentais atrelados ao conceito de Estado Mnimo;
c) ( ) Os direitos fundamentais de segunda dimenso nasceram
abraados ao princpio da igualdade em sentido material;
d) ( ) Os direitos fundamentais de primeira gerao esto associados
liberdade; os de segunda igualdade e os de terceira fraternidade.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

61

Questo 5
Assinale a alternativa CORRETA:
a) ( ) Os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geraes,
como so conhecidos, sucederam-se, historicamente, de maneira que
os direitos fundamentais de primeira gerao hoje no so mais
aplicados;
b) ( ) Os direitos fundamentais de segunda gerao esto dispostos
predominantemente no art. 5 da Constituio Federal;
c) ( ) Os direitos fundamentais de terceira gerao se voltam
precipuamente para a busca da igualdade formal;
d) ( ) Afirma-se que a Constituio da Repblica de 1988 em vigor
compromissria, na medida em que consagra, ao mesmo tempo, os
valores da democracia liberal e da social democracia.

Referncias
BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico
no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
_______. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

62

Aula 3: A dogmtica ps-positivista


e a normatividade dos princpios
constitucionais
Introduo
Nesta aula, ser estudada a dogmtica ps-positivista, cujo desenvolvimento
feito a partir da normatividade dos princpios jurdicos. Assim, a proposta da
presente aula investigar de que maneira dever se comportar o juiz
constitucional

perante

conflito

de

normas

de

mesma

dignidade

constitucional (casos difceis) de modo a salvaguardar a fora normativa da


Constituio. Portanto, o estudo em tela buscar verificar em que medida a
superao do paradigma positivista contribuiu para a ascenso normativa dos
princpios constitucionais.
Objetivos
1. A compreenso das premissas tericas que circunscrevem a superao
do positivismo jurdico e viabilizam a ascenso da normatividade dos
princpios sob os influxos da dogmtica ps-positivista.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

63

Contedo
Introduo
A teoria da eficcia das normas constitucionais ganhou novo impulso com o
advento da dogmtica ps-positivista que surge na esteira da reconstruo
neoconstitucionalista do direito.
De fato, a nova dogmtica afastou as limitaes do positivismo jurdico, que,
como veremos nesta aula, se mostrou incapaz de lidar com complexa coliso
de enunciados normativos de mesma hierarquia. Sem nenhuma dvida, o
ps-positivismo jurdico que incorporou novos elementos hermenuticos
equao constitucional, dotando-a de instrumentos capazes de alavancar a
efetividade dos princpios jurdicos, e, mais precisamente, dos direitos
fundamentais de segunda dimenso.
A elaborao cientfica do ps-positivismo concebe frmulas dogmticas
avanadas capazes de realizar a Constituio, sem a necessidade de se
recorrer

legislao

Contemporaneamente,

infraconstitucional
leitura

regulamentadora.

axiolgico-indutivo-problemtica

da

Constituio permite a ascenso do principialismo, entregando ao exegeta


constitucional armas dogmticas com latitude cientfica suficiente para realizar
o sentimento constitucional de justia a partir da superao do vetusto
positivismo jurdico.
por tudo isso que fundamental investigar as razes que determinaram o
declnio do paradigma mecnico-tecnicista-axiomtico-dedutivo do positivismo
jurdico. No se trata de invalidar os elementos clssicos de interpretao
positivista (dogma da subsuno silogstica, sistema fechado de regras
jurdicas, aplicao mecnica da lei, legalismo estrito, pretenso de
completude do direito, etc.), mas, apenas, demonstrar sua insuficincia na
soluo dos problemas constitucionais contemporneos, que traz no seu

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

64

mago a confluncia nem sempre harmoniosa entre princpios e regras


constitucionais de mesma hierarquia. So os chamados hard cases.
A teoria da eficcia da Constituio de vis ps-positivista no vislumbra os
direitos fundamentais como simples abstenes estatais, direitos negativos de
defesa, mas, tambm, como aes afirmativas voltadas para a consagrao
da liberdade real e da igualdade substancial de toda a sociedade.
Destarte, a dogmtica ps-positivista no se exime de enfrentar a questo da
tenso aparente de normas de mesma dignidade constitucional. Ao revs, um
novo conjunto de instrumentos so hermeneuticamente concebidos com o
intuito de solucionar os casos difceis, aqui compreendidos na acepo que
lhes imprime Lus Roberto Barroso,27 qual seja, situaes para as quais no
h uma formulao simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo
necessria a atuao subjetiva do intrprete e a realizao de escolhas, com
eventual emprego de discricionariedade.
Ora se a dogmtica ps-positivista busca se ocupar da plena efetividade das
normas constitucionais insculpidas sob a forma de princpios jurdicos, outro
caminho no tem seno o de construir paradigmas hermenuticos aplicveis a
casos difceis, nos quais o dogma da subsuno silogstica no se apresenta
como soluo vivel.
por isso que vamos fazer uma breve anlise da distino entre easy cases
(casos fceis) e hard cases (casos difceis), para em seguida examinar as
limitaes do positivismo jurdico na soluo desses ltimos.

27

BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 22.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

65

Breve distino entre casos fceis e casos difceis


A dogmtica ps-positivista assenta-se na criao jurisprudencial do direito
(ativismo judicial) a partir da incidncia dos elementos fticos do caso
concreto sobre o texto constitucional e no o contrrio: o sentido inequvoco
e nico da letra da norma.
Com efeito, o processo exegtico de casos difceis envolve vrios sentidos
diferentes para um mesmo enunciado lingustico, uma vez que, em sede de
princpios constitucionais, predomina a tenso de comandos normativos
abertos, polissmicos, plurissignificativos e indeterminados, que apenas
indicam um fim a alcanar, mas, no, o modo de alcan-lo.
Diferentemente dos casos fceis nos quais a operao exegtica de
subsuno do fato norma suficiente para a soluo do caso concreto
(aplicao mecnica da lei) , a soluo dos chamados casos difceis (hard

cases) demanda, como visto da definio de Lus Roberto Barroso, 28 a


atuao subjetiva do intrprete que se v diante de escolhas hermenuticas.
Ou seja, os casos difceis so aqueles em que se apresentam ao operador do
direito diferentes perspectivas exegticas, todas igual e juridicamente vlidas.
E assim que, a dogmtica ps-positivista ao considerar que o papel do juiz
no meramente tcnico torna-se imprescindvel para a hodierna
interpretao

constitucional,

necessariamente,

da

uma

atividade

vez

que

juscriativa

esta
do

ltima

precisa,

magistrado/exegeta

constitucional na realizao de escolhas exegticas.


Com efeito, a estrutura semntica aberta do texto escrito dos princpios
constitucionais apenas entremostra ao juiz os limites dentro dos quais poder
atuar, o que evidentemente implica no ativismo judicial como meio de

28

Na lio de Lus Roberto Barroso, Do ingls hard case, a expresso identifica situaes para as
quais no h uma formulao simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo necessria a
atuao subjetiva do intrprete e a realizao de escolhas, com eventual emprego de
discricionariedade. (Cf. Temas de direito constitucional. Tomo III, p. 22.)

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

66

concretizao/interpretao da norma constitucional. No se trata, portanto,


do mero preenchimento das lacunas e da determinao dos conceitos
jurdicos indeterminados (j consagrados pela rigidez positivista da concepo
tecnoformal do direito), mas, sim, de criao do direito pelo juiz constitucional
no seu processo de concretizao/interpretao da Constituio.
Em consequncia, correto afirmar que o grande objetivo da dogmtica pspositivista propor solues lgicas e racionais s questes jurdicas
complexas dos chamados casos difceis (hard cases), cujo desfecho
transcende a via da mera racionalidade silogstica de subsuno para adentrar
a via da racionalidade retrico-argumentativa, mais consentnea com a
textura aberta dos princpios constitucionais.
Assim, sem descurar do princpio da fundamentao das decises judiciais
insculpido no inciso IX do art. 93 da Constituio de 1988 , a dogmtica pspositivista tenta dar nova roupagem hermenutica na soluo dos casos
difceis, na medida em que reveste a deciso judicial criadora de direito da
necessria legitimidade democrtica em nome da normatividade do direito
constitucional como um todo.
No se trata apenas de mais uma tcnica de deciso judicial, mas, sim, de um
instrumento efetivo de normatividade plena do comando escrito de dignidade
constitucional. Com rigor, a fundamentao da deciso passa a compor a
correo normativa do direito, ou seja, sob a tica da dogmtica pspositivista, a efetividade ou eficcia social de uma norma constitucional
tambm funo dos paradigmas de racionalidade discursiva, i.e., tambm
funo da fundamentao jurdica apresentada pelo juiz ou intrprete da
Constituio na entrega de sua norma-resultado.
Em linhas gerais, grande parte da doutrina entende que a ponderao de
valores a tcnica vivel para a soluo dos casos difceis, uma vez que o
formalismo positivista incapaz de lidar com tais hard cases que projetam, de
per si, a possibilidade de coliso de normas constitucionais de mesma

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

67

hierarquia, como por exemplo, a liberdade de imprensa contra o direito


imagem e honra, ou, a livre iniciativa versus o direito dos consumidores.
nesse sentido que o juzo de ponderao o elemento central na resoluo
dos hard cases, nos quais nenhuma regra pr-estabelecida pelo legislador
democrtico rege ou orienta a deciso judicial, sendo, pois, necessria a
ponderao de princpios, detentores de uma dimenso de peso, feita pelo
intrprete na busca da resposta correta para o caso concreto. Portanto,
argumentos de princpio devem ser sopesados com o fito de se verificar a
soluo do hard case. A estrutura do raciocnio ponderativo tem seu
fundamento na leitura axiolgica da Constituio, aqui vislumbrada como
tbua de valores que concretizam o sentimento constitucional de justia.
nesse sentido que a dogmtica ps-positivista professa a aplicao do
direito a partir de uma dimenso tica da Constituio e seus princpios
fundantes que aliceram o ordenamento jurdico como um todo. a
reaproximao entre a tica e o direito que a dogmtica ps-positivista tenta,
desesperadamente, atingir.
Em sntese, o raciocnio positivista dedutivo-subsuntivo, que parte do caso
geral para o particular, no d conta da complexidade hermenutica dos
casos difceis (no existe hierarquia entre normas constitucionais), da a
necessidade do balanceamento e sopesamento de valores ou normas. Tal
raciocnio positivista ficaria restrito aplicao das regras jurdicas,
caracterizando

os

casos

fceis.

No

mundo

abstrato

dos

princpios

constitucionais, a normatividade da Constituio no tinha vida prpria, eis


que dependente de desdobramentos em casos fceis regidos pelas regras.
Em sntese, na maioria dos casos de aplicao de regras constitucionais
(casos fceis), o dogma da subsuno juridicamente suficiente,29 enquanto
que soluo dos hard cases, nas hipteses de conflito de interesses que
29

Nesse ponto, impende alertar, entretanto, que a aplicao de regras constitucionais no representa
necessariamente um caso fcil, ao revs, em determinadas situaes especficas, poder ser
necessrio recorrer-se ao processo de ponderao de regras na soluo in concreto.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

68

devem ser reduzidos para a coliso de princpios ou regras constitucionais,


perpassa, inexoravelmente, pela tcnica da ponderao. Dessarte, diante da
realidade ftica de uma sociedade ps-social, eivada de conflitos de interesses
que surgem a partir de relaes assimtricas de poder, seja entre Estados
nacionais, seja entre indivduos de uma mesma sociedade nacional, a
dogmtica ps-positivista desponta como instrumento vivel que pode
contribuir para a mitigao desses conflitos sociais, na medida em que
formulada desde uma base epistemolgica voltada para a consecuo do bem
comum e conectada com as aspiraes da sociedade aberta de intrpretes da
Constituio.
Em consequncia, a proposta acadmico-cientfica do ps-positivismo para a
soluo dos casos difceis no tem a pretenso de substituir o mtodo clssico
de Savigny, mas, sim, o de complement-lo naquelas situaes em que a
subsuno inexequvel. No se proclama aqui seu fenecimento, muito ao
revs, seus elementos clssicos devem ser usados com prioridade na soluo
dos easy cases.
Da exposio apresentada extrai-se que, na reduo de complexidade de
casos difceis (hard cases), no h como desconsiderar a estrutura flexvel do
raciocnio ponderativo e suas trs dimenses tpico-problemtica, retricoargumentativa e axiolgico-indutiva. Esta a razo pela qual a ponderao de
valores penetrou profundamente no universo exegtico do constitucionalismo
contemporneo, notadamente no que tange soluo diferenciada de casos
fceis e difceis.
No entanto, muito importante destacar que esta distino entre easy cases
e hard cases que feita pelas teorias da argumentao jurdica no encontra
consenso doutrinrio. Assim, impende trazer colao a ideia de Lenio
Streck

30

que considera indevida tal distino e, para defender seu

30

STRECK, Lenio Luiz. Bases para a compreenso da hermenutica jurdica em tempos de superao
do esquema sujeito-objeto. In: Revista Sequncia, n. 54, p. 29-46, jul. 2007.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

69

posicionamento, apresenta um plexo de argumentaes desfavorveis. Nas


palavras do autor:
Em pleno Estado Democrtico de Direito, a interpretao do direito
no tem conseguido ultrapassar o esquema sujeito-objeto, o que se
deve a no incorporao do paradigma da intersubjetividade,
forjado nas teses desenvolvidas no sculo XX por Wittgenstein e
Heidegger.

Nesse

sentido,

as

diversas

teorias

discursivo-

procedimentais (argumentativas) do direito continuam a operar com


a ciso entre easy cases e hard cases, regra e princpio e discursos
de justificao e discursos de aplicao. Como consequncia, no
superaram o problema das mltiplas respostas, o que reafirma os
alicerces do positivismo jurdico.

Desta feita, na trilha de Lenio Streck que seguem as crticas contundentes


s teorias procedimentais (argumentativas), que apontam a ponderao de
valores como constructo hermenutico central da soluo dos casos difceis.
Assim que o autor, 31 em vibrante crtica ao positivismo disfarado do
paradigma argumentativo-procedural, lana sua teoria focada na resposta
constitucionalmente adequada, num cenrio hermenutico destroado pelo
que denomina de grau zero de sentido. Vale, pois, mostra sua viso crtica
sobre a ciso entre hard cases e easy cases:
nesse contexto, isto , por acreditar na existncia de hard cases e

easy cases e, sobremodo, por dispensar a pr-compreenso


antecipadora, a teoria da argumentao utiliza-se do princpio da
proporcionalidade como chave para resolver a ponderao, a
partir das quatro caractersticas de todos conhecidas. Como a
proporcionalidade s

chamada colao em caso de

necessidade de ponderao (so os casos difceis), ao intrprete


que caber hierarquizar e decidir qual o princpio aplicvel. Ora,

31

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade dos


juzes.
In:
Anima
Revista
Eletrnica,
1.
ed.,
v.
1.
Disponvel
em:
<http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf>.
Acesso em: 25 jun. 2010.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

70

se, ao fim e ao cabo, ao intrprete que cabe hierarquizar (e


escolher) o princpio aplicvel, a pergunta que fica : qual ,
efetivamente, a diferena entre o intrprete ponderador e o
intrprete positivista-discricionarista?

Assim sendo, ao lanar as bases da crtica discricionariedade interpretativa


das teorias procedurais da argumentao jurdica, assevera que estas se
constituem em uma espcie de reserva hermenutica, que somente seria
chamada colao na insuficincia da regra, isto , quando se estiver em
face de casos difceis (hard cases). Casos fceis (easy cases) e casos difceis
(hard cases) partem de um mesmo ponto e possuem em comum algo que
lhes condio de possibilidade: a pr-compreenso (Vorverstndnis). Para o
autor, esse equvoco de separar easy cases de hard cases cometido tanto
pelo positivismo de Hart como pelas teorias discursivo-argumentativos,
valendo citar, por todos, Alexy (Teoria da Argumentao Jurdica) e Atienza
(As razes do Direito). Ou seja, tais teorias tm em comum a ideia de que os
princpios (critrios) para soluo dos casos difceis no se encontram no
plano da aplicao, mas, sim, devem ser retirados de uma histria jurdica
que somente possvel no plano de discursos a priori (no fundo, discursos de
fundamentao prvios).
Sem embargo da robustez cientfica do pensamento de Lenio Streck, o que
importa aqui distinguir bem os diferentes critrios de soluo dos casos
difceis e fceis. Ou seja, ainda que se concorde com Lenio Streck no que diz
referida separao, o fato que, em linhas gerais, a dogmtica pspositivista prope a ponderao de valores como soluo dos casos difceis,
que por sua vez governada pelo princpio da proporcionalidade. Para o pspositivismo, a ponderao consiste em verificar a dimenso de peso de cada
princpio em coliso luz dos fatos do caso concreto e dar a eles um valor
relativo de modo a identificar aquele que deve prevalecer, sem, entretanto,
afetar sua validade jurdica.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

71

O ps-positivismo parte da ideia-fora de que os princpios constitucionais no


se prestam ao dogma da subsuno e ainda que a discricionariedade
interpretativa e a realizao de escolhas pelo intrprete possam ocorrer em
detrimento da certeza jurdica, a normatividade da Constituio ocorrer, sem
o reenvio da questo constitucional ao legislador democrtico. claro que a
nova teoria da argumentao jurdica mormente a de Alexy coloca o
argumento de princpio no cerne da interpretao constitucional, o que
equivale a dizer que os princpios constitucionais do unidade ao sistema
constitucional como um todo, integrando suas diferentes partes (orgnica e
dogmtica), mitigando, dessarte, tenses normativas aparentes.
Portanto, neste ponto, h que se dar razo a Luis Roberto Barroso,

32

quando

destaca que as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s
situaes especficas s quais se dirigem [easy cases]. J os princpios tm
maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada no sistema
[gestando os casos difceis].
Enfim, das diversas maneiras de se analisar a coliso de princpios
constitucionais, dada a riqueza cientfica da dogmtica ps-positivista,
interessa aqui salientar um importante aspecto que surge e que se reflete nas
modernas teorias da eficcia das normas constitucionais: os limites da criao
jurisprudencial do direito.
Tendo como ponto de partida para a soluo dos casos difceis a ponderao
de valores, a dogmtica ps-positivista rompe com o silogismo jurdico, feito
luz do fetiche da lei de aplicao mecnica. No entanto, no se pode olvidar
de Lenio Streck

33

e suas crticas ao uso discricionrio da ponderao e

ponderao discricionria. A inclinao de agir conforme sua pr32

BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais


e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 30.
33

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade dos


juzes.
In:
Anima
Revista
Eletrnica,
1.
ed.,
v.
1.
Disponvel
em:
<http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf>.
Acesso em: 25 jun. 2010.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

72

compreenso deve ser posta de lado por parte do juiz constitucional,


arrostando o paradigma do solipsismo judicial que redunda inexoravelmente
no mero decisionismo judicial. por tudo isso que importante continuar
aprofundando o exame das limitaes do paradigma positivista na soluo da
tenso normativa de princpios.

A insuficincia do positivismo jurdico na soluo dos casos difceis


(hard cases)
J com o devido alerta sobre a distino de casos fceis e difceis, o objetivo
deste segmento temtico examinar o que est morto no velho modelo
positivista de raciocnio inflexvel atrelado norma posta pelo legislador,
incompatvel com os problemas constitucionais caractersticos da era psmoderna.
A ideia mostrar que existem muitas situaes nas quais a raiz da deciso
judicial se encontra para alm da letra da lei (extra legem). Ou seja, a
convico jurdica do magistrado no ser extrada dedutivamente do
enunciado normativo, mas, a partir de uma operao exegtica muito mais
complexa e que fruto de um ato de participao criadora do juiz, porm
dentro de limites cientfico-hermenuticos.
No se trata, pois, de um ato mecnico de subsuno silogstica, mas, sim, de
um ato reflexivo-axiolgico voltado para o sentimento constitucional de
justia.
Nesse mister, a nova interpretao constitucional busca encontrar alternativas
dogmticas subsuno silogstica, quando houver a incidncia de diferentes
premissas

maiores

(enunciados

normativos)

sobre

um

mesmo

caso

decidendo. Isto significa dizer que os elementos fticos de um nico caso


concreto incidem sobre diferentes normas jurdicas de mesma hierarquia,

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

73

igualmente vlidas e vigentes, o que evidentemente gera a perspectiva de


decises judiciais diametralmente opostas e axiologicamente contraditrias.
Nesse contexto, como j visto no segmento anterior, o novo paradigma
neoconstitucional de cunho ps-positivista assume importncia capital na
soluo de casos concretos que suscitam a coliso de normas constitucionais
de mesma hierarquia, uma vez que calcado nas teorias discursivas do direito.
Sem nenhuma dvida, o positivismo jurdico no tem elementos para produzir
uma soluo constitucionalmente adequada, dado que sua lgica exegtica
tentar encontrar desesperadamente a nica resposta correta para o caso,
isto , a nica premissa maior (enunciado normativo) vlida in abstracto para
o problema em tela.
Ora, isso praticamente impossvel na maioria dos casos que envolvem a
coliso de normas constitucionais, notadamente aquelas garantidoras de
direitos fundamentais. Irremediavelmente, hoje, o paradigma ps-positivista
o nico capaz de lidar com esta problemtica que envolve normas jurdicas
que so, ao mesmo tempo, axiologicamente conflitantes, porm detentoras
de mesma dignidade constitucional. Em consequncia, fica cada vez mais
claro que o positivismo jurdico est hermeneuticamente morto neste novo
campo da interpretao constitucional.
Como explicitado na disciplina interpretao constitucional, nesta nova era de
predominncia cntrica dos princpios constitucionais, o quadro de elementos
clssicos

da

hermenutica

de

Savigny

perde

latitude

cientfica,

transformando-se mesmo, na viso de determinados juristas, em verdadeiro


morto sem sepultura. Esta a inteleco do ex-Ministro Eros Roberto
Grau,34 cujas palavras projetam o declnio da metdica de Savigny:

34

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. Rio de
janeiro: Malheiros, 2004. Prefcio de Ministro Eros Grau.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

74

Uma das conferncias que assisti em um ainda recente congresso


versava sobre a distino entre os mtodos de interpretao,
gramatical, teleolgico etc. De repente percebi que quem palestrava
tinha mais de duzentos anos, um autntico morto sem sepultura,
fazendo ressoar o Bolero, de Ravel...

Com efeito, nesta passagem de Eros Grau, fica claro a obsolescncia do


positivismo jurdico na soluo dos complexos problemas normativos do
direito hodierno.
induvidoso que a teoria jurdica positivista, inspirada na escola da exegese e
na hermenutica clssica de Savigny, entra em declnio diante de um
constitucionalismo aberto a valores ticos e pautado na dignidade da pessoa
humana.
Realmente, no se pode negar que o positivismo jurdico torna-se insuficiente
diante

daquilo

que

Miguel

35

Carbonell

denominou

de

Estado

(neo)constitucional. Nas palavras do autor as modificaes operadas sobre o


modelo ou paradigma do Estado constitucional so de tal ordem que j se
pode falar de um Estado (neo)constitucional.
Com isso, destacamos que a concepo tecno-formal do positivismo jurdico,
desprovida de qualquer perspectiva de abertura axiolgica, no consegue
lidar

com

as

diferentes

possibilidades

interpretativas

dos

princpios

constitucionais, comandos normativos abertos e de baixa densidade


normativa.

Nesse

sentido,

grande

virada

dogmtica

do

Estado

neoconstitucional se perfaz a partir da quebra do mito hermenutico de que o


texto constitucional traz no seu bojo sentido jurdico inequvoco, nico e
imutvel.

35

CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 9.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

75

Ora, as bases tericas do neoconstitucionalismo so edificadas exatamente no


caminho contrrio a este, ou seja, o texto constitucional , induvidosamente,
a trilha que orienta o intrprete, mas nunca o trilho que aprisiona a nova
interpretao constitucional. No se trata, pois, de desvelar o contedo
jurdico preexistente da norma posta, mas, sim, captar o sentimento
constitucional de justia no caso concreto.
Eis

que

nova

interpretao

constitucional

assenta-se

na

criao

jurisprudencial do direito a partir da incidncia dos elementos fticos do caso


concreto sobre o texto constitucional e no o contrrio: o sentido inequvoco
e nico da letra da norma.
Destarte, possvel que o processo exegtico indique vrios sentidos
diferentes para um mesmo texto da norma (enunciado lingustico). Tal
particularidade ainda mais verdadeira em sede de princpios constitucionais,
comandos normativos axiologicamente abertos e com um pequeno ncleo
essencial garantidor de aplicao direta por parte do intrprete da
Constituio. O texto escrito do princpio no dotado da premissa maior e
da premissa menor, como o caso da regra jurdica. Ao contrrio, o texto do
princpio indica apenas o valor a ser constitucionalmente protegido.
Dessarte, no dizer de Lus Roberto Barroso, 36 os princpios contm relatos
com maior grau de abstrao, no especificam a conduta a ser seguida e se
aplicam a um conjunto amplo, por vezes, indeterminado, de situaes.
por isso que a metdica positivista apresenta-se inadequada para a soluo
dos chamados casos difceis (hard cases), em que se apresentam ao operador
do direito diferentes perspectivas exegticas, todas igual e juridicamente
vlidas.

36

BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 15.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

76

E assim que a dogmtica positivista ao considerar que o papel do juiz


meramente tcnico torna-se enfraquecida, dado que a nova interpretao
constitucional exige atos juscriativos do magistrado na captao do sentido
e do alcance do texto da norma. Com efeito, a estrutura semntica aberta do
texto normativo dos princpios constitucionais apenas entremostra ao
intrprete os limites dentro dos quais poder atuar, o que evidentemente
implica na sua efetiva participao na compreenso/interpretao/aplicao
da norma.
Alis, esta uma das razes pelas quais o positivismo jurdico entra em
colapso: seu legalismo normativista que no admite a criao do direito para
alm do preenchimento das lacunas e da determinao dos conceitos jurdicos
indeterminados.
E mais: vrios outros fatores importantes fragilizam a concepo formalista do
positivismo jurdico, entre eles, podemos citar:
1. impreciso lingustica do texto constitucional;
2. possibilidade de coliso de normas constitucionais de mesma
hierarquia;
3. existncia de casos difceis sem a correspondente regulamentao
jurdica, ou seja, hipteses que no cabem sob nenhuma norma
jurdica existente;37
4. ocorrncia de casos especialssimos que demandam uma deciso
judicial contrria ao texto de uma determinada lei em nome de uma
prestao jurisdicional justa;38

37

A existncia de hipteses ainda no reguladas in abstracto pelo legislador democrtico caracteriza a


chamada lacuna axiolgica de Carlos Santiago Nio. (Cf. Interpretao constitucional no pspositivismo. Teoria e casos prticos, p. 349).

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

77

5. carter principiolgico da Constituio, isto , nossa Carta Magna tem


um grande nmero de princpios jurdicos e um pequeno nmero de
regras jurdicas;39
6. abertura do sistema brasileiro de direitos fundamentais nos termos do
artigo 5 2 da Constituio da Repblica de 1988.40
De tudo se v que o positivismo jurdico est morto no sentido de afirmar a
concepo tecnoformal do direito, na qual o juiz constitucional atua como a
boca da lei; um juiz guardio da verdade irrefutvel posta pelo legislador
democrtico.
fenmeno

Com rigor, tal concepo vislumbra o direito como um

meramente

jurdico,

sem

penetrao

de

outros

fluxos

epistemolgicos. Trata-se de um direito cientificamente puro, fechado em si


prprio, autopoitico, separado da tica e da filosofia.
Nesse sentido, Robert Alexy,41 por exemplo, aponta quatro grandes motivos
que enfraquecem tal concepo e que a figura abaixo busca apontar de modo
destacado.

38

a chamada interpretao contra legem na qual o exegeta se v obrigado a aplicar uma alternativa
hermenutica que entra em coliso com o prprio texto da lei com o desiderato tico de realizar o
sentimento constitucional de justia.
39
Tal fato, evidentemente, diminui a segurana jurdica e dificulta a aplicao axiomtico-subsuntivosilogstica no mbito do direito constitucional brasileiro.
40
A nosso talante, acreditamos que o artigo 5 2 o oxignio dogmtico-axiolgico que mantm viva
nossa Carta Magna; que a faz respirar valores ticos, na medida em que os direitos fundamentais do
cidado brasileiro no se limitam queles fixados pelo legislador democrtico, mas, incluem muitos
outros que emanam de um regime democrtico ou de um governo republicano, dos princpios
constitucionais, dentre eles o novo eixo da democracia contempornea: a dignidade da pessoa humana
e, finalmente, dos tratados internacionais. Temos, por via de consequncia, um rol jusfundamental com
muitos direitos fundamentais no escritos, o que certamente no se coaduna com a aplicao
mecnica da lei do positivismo jurdico. (Cf. GES, Guilherme Sandoval. A reconstruo
neoconstitucionalista do direito.)
41
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo Zilda Hutchinson Schild Silva. So
Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora, 2001. p. 17.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

78

OBSTCULOS AO POSITIVISMO JURDICO


APONTADOS POR ROBERT ALEXY

a impreciso da linguagem do direito,

a possibilidade de conflitos entre as normas,


o fato de que possvel haver casos que
requeiram uma regulamentao jurdica, que
no cabem sob nenhuma norma vlida
existente,
a possibilidade, em casos especiais, de uma
deciso que contraria textualmente um
estatuto.

Note-se que a dogmtica ps-positivista caminha exatamente nesta direo


da crtica de Alexy, na qual se verifica as limitaes do positivismo jurdico na
soluo de problemas constitucionais da contemporaneidade ps-moderna.
De fato, o ps-positivismo inverte o sinal da interpretao positivista clssica,
deslocando-o para a leitura moral da Constituio, na qual o direito produz
justia social com dignidade da pessoa humana. J no mais atende ao dador
da norma-deciso (juiz ou intrprete) a mera racionalidade de subsuno
amparada pelo pensamento sistemtico-silogstico.
Ao revs, a crtica de Alexy entremostra diferentes obstculos hermenuticos
que se antepem ao paradigma positivista e refora cada vez mais a
necessidade de novas frmulas tericas, aptas a superar a letra da lei, mas
que, no entanto, permaneam subordinadas ordem jurdica de valores
constitucionalmente protegidos.
Esta a razo pela qual investigamos intensamente as bases tericas que
informam a correo normativa do direito a partir de paradigmas de
racionalidade discursiva que superam a letra da lei (extra legem), mas

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

79

permanecem limitados pela ordem jurdica como um todo (intra jus). Tais
paradigmas superam o discurso axiomtico-dedutivo do direito e a mera
aplicao mecnica da lei.
Enfim, o estimado aluno haver de concordar que existem muitos fatores que
limitam o paradigma positivista e de sua concepo tecnoformal do direito,
que s leva em considerao a letra da lei. Em consequncia, foroso
reconhecer a insuficincia do positivismo jurdico no que tange aos casos
difceis, que no encontram uma formulao direta e abstrata no corpo de
normas do Estado, sendo necessria a interveno cientfico-hermenutica do
intrprete na escolha da deciso final.
Em outras palavras, a lgica meramente formal do positivismo jurdico
ultrapassada pelo paradigma ps-positivista reaproximador da tica e que
gesta a nova interpretao constitucional principialista superadora da lei. No
basta apenas considerar a dico literal da norma positivada sob a forma de
regra jurdica, h que se perquirir o valor embutido no princpio constitucional
e, mais do que isso, preciso atribuir-lhe normatividade autnoma. Com isso,
o modelo interpretativo ps-positivista ganha densidade cientfica para
solucionar os casos difceis, que projetam a coliso de normas constitucionais
de mesma hierarquia.

As diferenas entre regras e princpios luz da dogmtica ps-positivista


O ltimo ponto da presente aula examinar como a moderna dogmtica pspositivista vislumbra a distino entre as normas jurdicas, ou seja, entre as
regras e os princpios jurdicos. Tal distino no meramente quantitativa,
mas, tambm, qualitativa.
Para tanto, preciso insistir na inteleco de que a funo do intrprete no
apenas descrever significados da letra da lei posta pelo poder legislativo,
mas, sim, captar o sentido e o alcance do enunciado normativo mediante a

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

80

construo de conexes semnticas e fticas diante do caso concreto. Como


veremos, esse tipo de viso imprescindvel para a plena compreenso da
distino entre regras e princpios.
Como se sabe, hoje em dia, sob a gide da dogmtica ps-positivista, tanto
as regras como os princpios so considerados normas jurdicas, ou seja, as
duas modalidades de norma jurdica tm capacidade de gerar um direito
subjetivo diretamente sindicvel perante o poder judicirio, sem depender de
legislao superveniente.
Diferente era a situao no positivismo jurdico, onde os princpios
constitucionais no eram percebidos como norma jurdica, mas, sim, como
meros comandos de indicao moral, que fixavam valores axiolgicos a serem
perseguidos, mas que no podiam garantir uma posio jusfundamental
individual do cidado comum. Havia a necessidade que tal princpio fosse
desdobrado em diferentes regras jurdicas que dariam ento efetividade ao
direito subjetivo individual positivado na forma principiolgica.
Com efeito, como j amplamente visto, o universo dogmtico do
juspositivismo ficava restrito ao sistema fechado de regras jurdicas, no qual
juzes e tribunais aplicavam o direito a partir da metdica clssica, ou seja,
partindo da letra fria da lei (premissa maior), o poder judicirio fazia a
subsuno do fato norma, verificando se o caso concreto (premissa menor)
se subsume na literalidade do enunciado normativo entregue pelo legislador.
Nesse universo dogmtico, no h espao para os princpios, uma vez que
no gozam do status de norma jurdica.
No dizer de Barroso:42 Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema,
os princpios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a
crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia

42

BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais


e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 30.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

81

jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. E, com preciso, destaca o autor


algumas caractersticas essenciais do positivismo jurdico, que reforam essa
ideia de que princpios no so normas jurdicas.

Caractersticas do Positivismo Jurdico


Na viso de Luis Roberto Barroso:

(i) a aproximao quase plena entre Direito e norma;

(ii) a afirmao da estatalidade do Direito: a ordem jurdica


una e emana do Estado;

(iii) a completude do ordenamento jurdico, que contm


conceitos e instrumentos suficientes e adequados para
soluo de qualquer caso, inexistindo lacunas; ( discurso
axiomtico do direito)
(iv) o formalismo: a validade da norma decorre do
procedimento seguido para a sua criao, independendo do
contedo. Tambm aqui se insere o dogma da subsuno,
herdado do formalismo alemo. (pensamento silogstico do
direito).

(Cf. Temas de direito constitucional. Tomo II, p. 25-26.)

bem de ver, pois, que o positivismo jurdico tornou-se a filosofia dos juristas
da escola da exegese, cujo desgnio hermenutico-metodolgico buscava a
cientificidade pura do direito, em nome da certeza jurdica. Sem nenhuma
abertura axiolgica, a dogmtica positivista empenhava-se na construo de
paradigmas interpretativos capazes de criar uma blindagem epistemolgica
contra elementos metajurdicos invasores da pureza cientfica do direito, da a
ideia-fora de sistema fechado de regras jurdicas. Vivia-se aquilo que
poderamos denominar de hegemonia exegtica da norma legislada.
Em um mundo onde o juiz sofria a tendncia de se achar o guardio da
certeza jurdica, no havia espao para a eficcia jurdica e social da
normatividade

dos

princpios

constitucionais,

em

especial

daqueles

dispositivos que mais de perto dizem com o cerne da justia social, da


igualdade material e da proteo de hipossuficientes.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

82

Assim sendo, o decisivo agora, sob os influxos da dogmtica ps-positivista,


saber que a qualificao normativa de um determinado direito fundamental
como princpio jurdico ou como regra jurdica induz determinado tipo de
interpretao, na medida em que consubstanciam estruturas diversas que
influenciam sua efetividade ou eficcia social.
Em linhas gerais, podemos afirmar que as regras so normas jurdicas com
alta densidade normativa, uma vez que seu texto j contm a hiptese de
incidncia e a consequncia jurdica a ser observada. J os princpios so
normas jurdicas com baixa densidade normativa, porque seu texto apenas
indica o fim ou o valor a ser perseguido, sem nada relatar sobre a conduta
para se alcanar tal fim ou valor.
Da mesma forma, como j amplamente visto, as regras so aplicadas
mediante subsuno silogstica e atravs do pensamento axiomtico-dedutivo,
enquanto que os princpios so aplicados mediante ponderao de valores e
atravs do pensamento axiolgico-indutivo.
As regras tm maior potencial de assegurar a segurana jurdica, tendo em
vista seu grande ncleo essencial e uma limitadssima reserva de ponderao.
Diferentemente, os princpios so normas com grande potencial para distribuir
a justia social, porm apresentam certa incerteza jurdica, pois tm um
pequeno ncleo essencial e uma grande rea de reserva de ponderao.
Finalmente, pode-se, ainda, destacar que as regras tm alto teor normativojurdico, enquanto os princpios tm alto teor axiolgico.
por tudo isso que importante examinar as diferenas entre regras e
princpios, que vrios autores, nacionais e estrangeiros, j teorizaram. Tal
estudo relevante na compreenso exata da mudana de paradigma, razo
pela qual vamos estabelecer agora um quadro panormico amplo que
sintetiza tal distino entre princpios e regras.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

83

Humberto vila

REGRAS

PRINCPIOS

Adoo da conduta descrita

Promoo de um estado

(dever imediato) e

ideal de coisas (dever

manuteno de fidelidade

imediato) e adoo da

aos princpios superiores

conduta necessria

que desdobra (dever

(dever mediato).

mediato).
Normas portadoras de

Tm maior grau de

baixo nvel de generalidade,

generalidade porque

pois o relato da regra

possuem textura aberta

mais especfico com

com maior grau de

descrio da situao que

abstrao, o que

pretende regular. O texto

possibilita sua incidncia

da norma mais fechado.

sobre uma pluralidade de

Josef Esser
(Critrio

da

determinabilidade
dos

casos

de

aplicao)

situaes. Estabelecem,
pois, fundamentos
normativos para a
tomada de deciso.
Robert Alexy

As

regras

veiculam Princpios

so

(A diferena no mandados de definio. comandos

de

apenas de grau Isto significa dizer que as otimizao,


maior

ou

menor regras

nvel

tm

de biunvoca,

ou

natureza deveres
seja,

s que

de

isto

otimizao

podem

ser

generalidade mas admitem duas espcies de cumpridos em diversos


sim qualitativa).

situao: ou so vlidas e graus, de acordo com as


se

aplicam

ou

no

se possibilidades normativas

aplicam por invlidas. Uma e

fticas

regra vale ou no vale concreto.

do
Tm

caso
apenas

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

84

juridicamente.
no

Em

so

regra, dimenso de peso, logo,

admitidas o conflito de princpios se

gradaes de peso no que resolve mediante a lei de


tange

normas coliso,

ou

seja,

insculpidas sob a forma de ponderao

que

regra. A exceo da regra estabelecer

no

ou

outra

regra,

vai
caso

que concreto uma relao de

invalida a primeira, ou a preferncia


sua violao.

condicionada.

As regras so aplicveis Diversamente das regras,


maneira de tudo ou nada os princpios continuam
(all or nothing). Trata-se vlidos apesar de no
de uma aplicao lgico- terem sido aplicados em
disjuntiva,

isto

, um

determinado

caso

subsuntiva: se ocorrerem concreto por motivo de


os

fatos

previstos

hiptese

de

na ponderao com outros

incidncia princpios ou valores de

ento que se aplique sua mesma

hierarquia

consequncia jurdica. Caso jurdica.


O

critrio

Ronald

Isto

significa

de no se aplique, a regra dizer que pelo postulado

Dworkin deve

ser

(tambm

invlida.

qualitativa)

palavras,

considerada da
Em
se

unidade

outras Constituio,
ocorre

da
os

a princpios no se anulam

condio da norma, ento entre si, como as regras,


ou a norma vlida mas,

sim,

so

hiptese na qual dever ser ponderados em caso de


aceita

sua

consequncia conflito

normativo.

normativa ou invlida, tenso dialtica entre os


hiptese
cumprida.

que

no

ser princpios

aparente,

pois sero os elementos


fticos do caso concreto

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

85

que indicaro qual dos


princpios

em

coliso

dever predominar.

Atividade proposta
Aponte e comente as principais causas, que na viso de Robert Alexy,
levaram ao colapso do positivismo jurdico, enquanto concepo tecno-formal
do direito.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

86

Exerccios de fixao
Questo 1
Analise as assertivas abaixo sobre o neoconstitucionalismo, a dogmtica pspositivista e a normatividade dos princpios, e responda a seguir:
I.

Sob a gide da dogmtica positivista, tanto as regras como os


princpios so considerados normas jurdicas, ou seja, as duas
modalidades de norma jurdica tm capacidade de gerar um direito
subjetivo diretamente sindicvel perante o poder judicirio, sem
depender de legislao superveniente.

II.

Princpios so comandos de otimizao, isto , deveres de otimizao


que podem ser cumpridos em diversos graus, de acordo com as
possibilidades normativas e fticas do caso concreto.

III.

As regras tm maior potencial de assegurar a segurana jurdica, tendo


em vista seu grande ncleo essencial e uma limitadssima reserva de
ponderao.

IV.

O neoconstitucionalismo uma viso superada do fenmeno jurdicoconstitucional.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) ( ) I, III e V;
b) ( ) II, III;
c) ( ) I, II e III;
d) ( ) III e V;
e) ( ) I, III e IV.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

87

Questo 2
Sobre os princpios e regras, assinale a alternativa INCORRETA:
a) ( ) Os princpios possuem uma dimenso de peso ou de importncia,
que no est presente nas regras.
b) ( ) As regras so aplicadas de forma disjuntiva (tudo ou nada), a partir
da aferio de sua validade.
c) ( ) Os princpios servem de fundamento s outras normas, seja pelo
fato de aquelas consistirem em especificaes dos princpios, seja
porque o princpio constitui um fim para cuja consecuo as outras
normas estabelecem meios.
d) ( ) As regras apresentam elevado grau de abstrao e baixa densidade
normativa enquanto os princpios tm reduzida abstrao e alta
densidade normativa.
e) ( ) Os princpios so comandos de otimizao aplicados mediante uma
dimenso de peso aferida no caso concreto.
Questo 3
Os princpios, possuidores que so de natureza normativo-jurdica, possuem
atualmente grande relevo para o Direito em um quadro jurdico-filosfico que
se tem denominado como:
a) ( ) Ps-positivismo jurdico.
b) ( ) Positivismo-normativista.
c) ( ) Realismo jurdico.
d) ( ) Jusnaturalismo.
e) ( ) Legalismo estrito kelseniano.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

88

Questo 4
Podemos apontar pelo menos quatro grandes motivos denegadores da
concepo tecnoformal do direito, EXCETO:
a) ( ) A preciso da linguagem do direito.
b) ( ) A possibilidade de conflitos entre as normas.
c) ( ) O fato de que possvel haver casos que requeiram uma
regulamentao jurdica, que no cabem sob nenhuma norma vlida
existente.
d) ( ) A possibilidade, em casos especiais, de uma deciso que contraria
textualmente um estatuto.
e) ( ) A aplicao de casos que, submetidos subsuno, podem gerar
uma soluo injusta.
Questo 5
So caractersticas da reconstruo neoconstitucionalista do direito e da
dogmtica ps-positivista, EXCETO:
a) ( ) Legalismo normativista estrito.
b) ( ) Desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada
sob a gide da dignidade da pessoa humana.
c) ( ) Papel ativo do poder judicirio na garantia dos direitos
fundamentais.
d) ( ) Valorizao da fora normativa dos princpios.
e) ( ) O direito como um sistema aberto de regras e princpios.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

89

Referncias
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora,
2001.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004. Prefcio feito pelo
Ministro Eros Grau.
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
STRECK, Lenio Luiz. Bases para a compreenso da hermenutica jurdica em
tempos de superao do esquema sujeito-objeto. In: Revista Sequncia, n.
54, p. 29-46, jul. 2007.
______.

Hermenutica,

neoconstitucionalismo

problema

da

discricionariedade dos juzes. In: Anima Revista Eletrnica, 1. ed., v. 1.


Disponvel

em:

<http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_S
treck_hermeneutica.pdf acesso dia 25/06/2010>.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

90

Aula 4: Caminhos hermenuticos


para

plena

efetividade

dos

direitos fundamentais
Introduo
Nesta aula, ser estudado o perfil de evoluo da efetividade dos direitos
fundamentais, desde as contribuies do direito comparado, notadamente o
pensamento de Konrad Hesse (fora normativa da Constituio) e Canotilho
(constitucionalismo dirigente compromissrio), perpassando pelo estudo da
doutrina brasileira da efetividade at, finalmente, chegar-se anlise das
novas modalidades de eficcia no mbito da dogmtica ps-positivista
(eficcia positiva ou simtrica, eficcia nuclear, eficcia negativa, eficcia
vedativa de retrocesso e eficcia interpretativa).
Objetivos
1. Analisar a contribuio do pensamento de Konrad Hesse e Canotilho na
construo da normatividade dos direitos fundamentais, bem como
compreender o papel da doutrina brasileira da efetividade na evoluo
do constitucionalismo brasileiro, identificando as novas modalidades de
eficcia no mbito da dogmtica ps-positivista.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

91

Contedo
Consideraes

introdutrias

acerca

da

efetividade

dos

direitos

fundamentais
A trajetria de evoluo dos direitos fundamentais j passou e vem passando
por grandes transformaes ao longo dos sculos. Como bem alerta Manoel
Gonalves Ferreira Filho,

43

a doutrina dos direitos humanos, no fundo, nada

mais do que uma verso da doutrina do direito natural que j desponta na


Antiguidade.
Com efeito, se hoje a proteo dos direitos fundamentais se encontra na
centralidade do constitucionalismo ps-moderno, a situao nem sempre foi
assim, ou seja, o caminho para a efetividade foi longo e tortuoso,
notadamente, nos pases de modernidade tardia, como o caso do Brasil.
Tal perfil de evoluo entremostra uma das principais caractersticas dos
direitos fundamentais, que a historicidade, ou seja, os direitos fundamentais
so histricos, na medida em que derivam de uma evoluo progressiva no
tempo; o que significa dizer que nascem, se desenvolvem e podem at
morrer (somente com a morte da Constituio). A historicidade dos direitos
fundamentais importante para o estudo do direito constitucional, porque
impede que o intrprete fundamente sua deciso em bases meramente
jusnaturalistas, sem respaldo cientfico

de

uma

teoria hermenutica

apropriada.
Como veremos ao longo desta aula, a nova interpretao constitucional
valoriza a fora normativa da Constituio, tal qual vislumbrada por Konrad
Hesse como meio de reaproximao entre o direito e a tica, porm, como
bem salienta Jos Afonso da Silva, a historicidade dos direitos fundamentais

43

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 9.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

92

rechaa toda fundamentao baseada no direito natural, na essncia do


homem ou na natureza das coisas.
Da mesma forma, a ideia de historicidade que projeta a imagem das trs
grandes dimenses de direitos e seus diferentes caminhos rumo plena
efetividade ou eficcia social. Como visto na aula 2, a teoria dimensional dos
direitos fundamentais desvela tais dimenses, ligadas respectivamente aos
direitos de liberdade e de igualdade formal, aos direitos econmicos, sociais e
culturais e de igualdade material e aos direitos de fraternidade e solidariedade
que contm natureza difusa.
A diferena entre as dimenses no se d apenas quanto natureza dos
direitos, mas, tambm, quanto forma hermenutica pela qual se chega
plena efetividade. Ou seja, o caminho hermenutico que se percorre para
garantir a efetividade dos direitos negativos de defesa (primeira dimenso)
bem distinta daquele que garante a efetividade dos direitos estatais
prestacionais (segunda dimenso).
Portanto, nosso objetivo nesta aula percorrer o caminho da efetividade
dos direitos fundamentais de um modo completo, ou seja, a nova
interpretao constitucional tem como elemento nuclear a busca da
normatividade de todas as dimenses dos direitos fundamentais. Alis, a
busca

de

efetividade

dos

direitos

fundamentais

talvez

seja

caracterstica mais marcante do constitucionalismo contemporneo, na


medida em que simboliza a obrigao dos trs Poderes (Executivo,
Legislativo e Judicirio) de garantir efetivamente a realizao do
contedo jurdico das normas fundamentais.
Da a crescente teorizao sobre a efetividade dos direitos fundamentais,
que inclui relevantes construes tericas, tais como a fora normativa
da Constituio (Konrad Hesse), a doutrina brasileira da efetividade (Lus

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

93

Roberto Barroso), a teoria do ncleo essencial (Gilmar Mendes) e muitas


outras.
Com efeito, estudar o caminho da efetividade dos direitos fundamentais
compreender o modo pelo qual o exegeta deve interpretar o texto
constitucional, vale dizer a partir de um bloco monoltico sistmico, capaz
de harmonizar aquelas normas constitucionais que se encontram em
conflito aparente (princpio da unidade constitucional) como, por
exemplo, o direito propriedade versus sua funo social, ou, a livre
iniciativa versus o valor social do trabalho, ou, ainda, a liberdade de
imprensa versus direto imagem e honra.
Tudo

isso faz

ressaltar

outra

caracterstica

central

dos

direitos

fundamentais, qual seja, a sua relatividade ou limitabilidade. Ora, de


sabena geral que no existem direitos fundamentais absolutos, isto ,
todos os direitos fundamentais so relativos ou limitados. Nem mesmo o
direito vida absoluto quando confrontado com a pena de morte em caso
de guerra declarada (art. 5, inciso XLVII, alnea a da CRFB/88).
Nesse sentido, certo dizer que, juntamente com a caracterstica da
efetividade, a relatividade dos direitos fundamentais um dos pilares de
sustentabilidade da nova interpretao constitucional (neoconstitucionalismo),
na medida em viabiliza a aplicao direta das normas constitucionais a partir
da tcnica da ponderao de valores.
Isto significa dizer que a coliso de direitos fundamentais solucionada a
partir dessa caracterstica de relatividade, vale explicitar, todos os direitos
fundamentais so relativos, logo sua aplicao depende da ponderao de
valores feita no caso concreto.
Enfim, o que importa compreender o fato de que todas estas caractersticas
dos direitos fundamentais (historicidade, complementaridade, relatividade,

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

94

limitabilidade, efetividade, etc.) esto interligadas e servem de pano de fundo


para o desenvolvimento da avanada dogmtica dos direitos fundamentais.
Como j amplamente visto na aula passada, a dogmtica ps-positivista faz
avanar a efetividade dos direitos fundamentais a partir da leitura moral da
Constituio. a estrutura aberta dos princpios constitucionais o nibus que
conduz construo de novas frmulas hermenuticas capazes de realizar o
sentimento de justia e de reaproximao com a tica.
Nossa Lei Fundamental de 1988 no chamada de Constituio Cidad sem
uma razo: reconhece e busca garantir direitos inerentes ao indivduo
comum, assegurando-lhe o pleno exerccio do princpio da dignidade da
pessoa humana e da igualdade de oportunidades. E o faz a partir de uma
Carta Constitucional que garante um amplo rol de direitos fundamentais, no
bastando apenas a proteo das liberdades civis e polticas, mas atribui
tambm aos poderes constitudos a tarefa de realizar os direitos sociais e
coletivos. o prprio prembulo constitucional que consagra os valores do
bem-estar, desenvolvimento, igualdade, justia e pluralidade, entre outros.
Tudo isso mostra o carter compromissrio da Constituio de 1988.
Com efeito, a Constituio do Estado brasileiro abandona a tradio de
neutralidade da norma constitucional em favor de um sistema axiolgico
baseado em direitos fundamentais de todas as dimenses. Com isso, tenta, a
um s tempo, consagrar os valores da democracia liberal e da social
democracia. razovel afirmar, nesse contexto axiologicamente dividido entre
o liberalismo e o socialismo, que a efetividade dos direitos de segunda
dimenso fica dificultada com a falta de recursos financeiros do Estado. Esta
temtica ser estudada com detalhes na prxima aula.
Por ora, o que importa compreender o longo caminho percorrido pela
interpretao constitucional para alcanar seu atual estdio hermenutico que
garante a efetividade de todas as dimenses dos direitos fundamentais.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

95

Assim, a dogmtica ps-positivista caracteriza-se pela aplicao direta das


normas constitucionais, sem a obrigatoriedade de participao do poder
constituinte derivado reformador. Para tanto, exige-se do exegeta o uso do
discurso axiolgico-indutivo de lgica ponderativa para a soluo dos hard

cases. nessa esteira que despontam as novas modalidades de eficcia da


dogmtica ps-positivista, quais sejam, a eficcia positiva ou simtrica, a
eficcia negativa ou paralisante, a eficcia vedativa de retrocesso e a eficcia
interpretativa.
Dessarte, nosso objetivo agora examinar os principais movimentos
constitucionais que fizeram avanar a efetividade dos direitos fundamentais
de todas as dimenses dentro de um contexto constitucional compromissrio
que almeja salvaguardar, ao mesmo tempo, a democracia liberal e a social
democracia, valendo, pois, iniciar pelo exame da doutrina brasileira da
efetividade capitaneada pelo Ministro Lus Roberto Barroso com base na
construo terica de Konrad Hesse.

Os caminhos para a efetividade na doutrina estrangeira: a normatividade


constitucional em Konrad Hesse e Canotilho
Foi longa a trajetria da efetividade dos direitos fundamentais tanto na
Europa como na Amrica Latina e, em particular, no Brasil. Neste segmento
vamos examinar o contributo epistemolgico que nos foi legado pelo
pensamento de Hesse e seu mtodo hermenutico-concretizador e pela
teorizao de Canotilho e sua tese de dirigismo constitucional. Na sequncia
dos

estudos,

vamos

examinar

doutrina

brasileira

da

efetividade

desenvolvida, sobretudo pelo Ministro Lus Roberto Barroso.


Sem nenhuma dvida, a obra de Konrad Hesse o grande divisor de guas
em termos de eficcia das normas constitucionais. Em contraposio ao
conceito sociolgico de Ferdinand Lassale e sua ideia de que a Constituio

escrita seria uma mera folha de papel se no estivesse em consonncia com a


Constituio real concebida pelos fatores reais de poder, a concepo de

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

96

Constituio normativa de Hesse opera o deslocamento do modelo da


supremacia do parlamento para o da supremacia da Constituio.
Tal mudana de paradigma desloca a norma constitucional para a
centralidade do sistema jurdico e, mais do que isso, imprime-lhe status de
norma jurdica com seu correspondente carter vinculativo e obrigatrio para
todos os poderes constitudos. J no se pode mais falar em supremacia do
parlamento, na medida em que as disposies constitucionais ganham a
imperatividade peculiar da norma jurdica. Em resposta ao pensamento de
Lassale, a Constituio normativa de Hesse no s nega a Constituio real
advinda dos fatores reais de poder, como reafirma que toda norma
constitucional deve ser revestida de um mnimo de eficcia jurdica, sob pena
de figurar letra morta em papel.
bem de ver que a concepo de Konrad Hesse entende que a Constituio
normativa no configura apenas o ser (a Constituio regula a realidade
social a partir dos princpios basilares de formao do Estado), mas um dever
ser (a Constituio tem um papel emancipador que deve moldar a realidade
jurdica do Estado em consonncia com a evoluo da realidade social). Neste
sentido, a Constituio no tem apenas o papel de regular a vida nacional,
mas,

principalmente,

de

mold-la

de

acordo

com

os

preceitos

constitucionais. Aqui, o caro aluno deve captar a imagem de que a concepo


de Hesse (Constituio imprimindo ordens e moldando a realidade poltica e
social) traz no seu bojo a essncia da reconstruo neoconstitucionalista do
direito.
A imposio de imperatividade vinculante s normas constitucionais,
reconhecendo-lhes o status de norma jurdica, exige uma nova postura do
intrprete que deve agora ler o direito sob a lente da Constituio, ou seja,
cabe ao exegeta constitucional interpretar as normas constitucionais de tal
modo que a eficcia jurdica dessas normas seja plena, mxima, de
aplicabilidade direta. Com tal tipo de inteleco, a Constituio ganha fora

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

97

normativa, porque passa a ser capaz de gerar de per si direitos subjetivos


para o cidado comum, sem depender de regulamentao infraconstitucional.
Em decorrncia do reconhecimento da fora normativa da Constituio, abrese o caminho em direo plena efetividade dos direitos fundamentais
(componentes da parte dogmtica da Constituio), ou seja, os elementos
tradicionais de interpretao do direito so superados no sentido de que a
norma constitucional norma jurdica e nessa condio capaz de gerar
direito diretamente. nesse diapaso que despontam as grandes categorias
do neoconstitucionalismo e da dogmtica ps-positivista tais como os
princpios da dignidade da pessoa humana e igualdade material, as colises
de normas constitucionais de mesma hierarquia, a ponderao de valores a
partir da incidncia dos elementos fticos e jurdicos do caso concreto e a
argumentao da deciso como elemento componente da correo normativa
do direito.
Com efeito, consolida-se na nova dogmtica ps-positivista o mtodo
hermenutico-concretizador de Konrad Hesse, no qual predomina a fora
normativa da Constituio a partir de uma postura exegtica ativa e
construtiva do intrprete da Constituio. Isto significa dizer que o processo
hermenutico constitucional deve ser desenvolvido sob

a gide do

protagonismo interpretativo de juzes e tribunais com o fito de guardar as


normas constitucionais.
Em sentido amplo e diametralmente oposta ao pensamento de Lassale, a
concepo de Hesse defende o papel emancipador e transformador da
Constituio, o que significa dizer maior interveno do Estado na economia
para garantir os dispositivos da ordem econmica e social, e.g., o
desenvolvimento nacional com justia social, bem como determina a
necessidade de formulao de polticas pblicas voltadas para a consecuo
do catlogo jusfundamental do cidado comum.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

98

Em essncia, o mtodo hermenutico-concretizador de Konrad Hesse defende


que toda e qualquer norma constitucional deve ter a sua pretenso de
eficcia, simbolizando, pois, sua fora normativa. Para Hesse,

44

tal

pretenso de eficcia surge com sua vigncia, uma vez que a norma
constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade, mas, sim, o
objetivo de que a situao que ela regula seja efetivamente concretizada na
realidade. Enfim, fcil perceber as diferenas entre as concepes de
Lassale e Hesse, a primeira desconsidera por completo a fora normativa da
Constituio e defende a tese de uma Constituio real feita pelos detentores
do poder poltico, j a segunda a sua anttese, isto , reconhece o papel
transformador da Constituio, que no deve apenas regular a realidade
poltica e social, mas, tambm, mold-la de acordo com os ditames
constitucionais. As figuras abaixo sintetizam tais argumentos em viso
panormica.

CONCEITO DE CONSTITUIO DE LASSALE

Constituio
Escrita

Enfoque
Sociolgico

Fatores reais
de poder

Constituio
Real

Constituio
(mera folha de papel)

FALTA DA PERSPECTIVA NORMATIVA DE KONRAD HESSE

44

HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. p.
14-15.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

99

Observe

pela

figura

que

perspectiva

lassaleana

desconsidera

completamente a fora jurgena, vale dizer, a fora de dizer o direito da


Constituio. Ou seja, o modelo constitucional de Lassale no se pauta na
supremacia da Constituio escrita, mas, sim, na Constituio real concebida
e engendrada pelos fatores reais de poder, isto , pelos detentores do poder
poltico, social, econmico e militar.
Totalmente diferente a construo terica de Konrad Hesse e seu mtodo
hermenutico-concretizador, como a figura abaixo busca destacar.

NOME DA DISCIPLINA

CONCEITO DE CONSTITUIO NORMATIVA


FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO DE KONRAD
HESSE

Forte influncia no direito ptrio notadamente no importante movimento


que resultou na elaborao da doutrina brasileira da efetividade de Lus
Roberto Barroso.

Norma constitucional norma jurdica:capaz de


gerar direito subjetivo de per si

Reconstruo neoconstitucionalista do direito:


A Constituio como um sistema aberto de regras e
NOME DA AULA AULA1
princpios

Na mesma linha de pensamento, importante agora destacar a viso de


Canotilho e a caracterstica dirigente e compromissria do seu conceito de
Constituio, ou seja, o constitucionalismo dirigente-compromissrio busca
controlar a ao do Estado, vale dizer constituir-a-ao, como quer Lenio
Streck,

45

mormente porque, no Brasil, nunca constituiu. No texto da

Constituio de 1988, h um ncleo essencial, no cumprido, contendo um

45

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas, op.
cit., p. 96.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

100

conjunto de promessas da modernidade, que deve ser resgatado (o ideal


moral transforma-se em obrigao jurdica).
Com efeito, no mbito do direito no saxnico, ser a clebre tese de
doutoramento do autor portugus J. J. Gomes Canotilho, publicada em 1982,
sob o titulo de Constituio dirigente e vinculao do legislador que difundir
as ideias de que a Constituio tambm formada por normas fixadoras de
fins e tarefas do Estado.
Observe, portanto, que este o primeiro passo dado no sentido de

constitucionalizar a poltica interna do Pas, vez que as constituies dirigentes


vincularo

poder

constituinte

derivado

em

sua

ao

legiferante

superveniente.
A caracterstica dirigente e compromissria tem a pretenso de reafirmar a
Constituio como orientao vinculante na formulao de polticas pblicas
supervenientes deixadas a cargo do legislador ordinrio. Eis aqui a relevncia
da normatividade constitucional dirigente de Canotilho:

46

A Constituio-

Dirigente impe a todos a obedincia aos direitos fundamentais nela


previstos, impedindo-os de ser rebaixados a simples declaraes axiolgicas,
desprovidas de eficcia jurdica; meras frmulas de oportunidade e
discricionariedade polticas, sem nenhuma vinculao jurdica imposta pela
ordem constitucional. A Constituio o topo normativo, portanto, dotada da
capacidade de moldar a realidade poltica e social e no apenas regulamentla.
Em suma, a teoria canotilhiana da Constituio-Dirigente continua relevante
no mbito da doutrina constitucional ps-positivista, porque afasta a tentativa
neoliberal de retorno ao arqutipo constitucional pr-weimariano, cuja
releitura

constitucional

professa

neutralizao/enfraquecimento

da

46

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador:


Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 2001. p. 15.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

101

efetividade dos direitos sociais, notadamente os direitos trabalhistas,


vislumbrados pela teoria neoliberal como empecilhos para a abertura mundial
do comrcio e para a real competitividade dos Estados no contexto da
globalizao.
Esta temtica ser aprofundada na aula 8, por ocasio do estudo da fase de
metaconstitucionalizao dos direitos humanos. Por ora, o importante
constatar a importncia do constitucionalismo welfarista dirigente no plano da
efetividade dos direitos fundamentais. Com efeito, nesses tempos psmodernos de globalizao neodarwinista, no convm embarcar na to
propalada Morte da Constituio Dirigente que o Estado neoliberal de Direito
tenta impor, alegando que o prprio Canotilho

47

assim se manifestou. Aceitar

a morte do constitucionalismo dirigente compromissrio deixar prpria


sorte camadas cada vez maiores de homens e mulheres vivendo sem
nenhuma dignidade humana e sob condies subumanas.
Enfim, no plano da efetividade dos direitos fundamentais, essas ideias de
Hesse e Canotilho configuram uma insatisfao com relao s categorias
jusfundamentais do Estado liberal de Direito, cuja arquitetura constitucional
no realiza satisfatoriamente a perspectiva de uma sociedade democrtica e
plural, eivada de assimetrias econmicas e sociais, dentro de um quadro de
grande miserabilidade humana. Nos ltimos anos, felizmente, os caminhos
percorridos pela dogmtica dos direito fundamentais fizeram avanos
significativos que afastaram o debate constitucional dos domnios da
estatalidade mnima e absentesta do paradigma liberal positivista.

47

No assim. Veja a dico do prprio Canotilho: a Constituio dirigente est morta se o dirigismo
constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de, s por si, operar
transformaes emancipatrias. Tambm suportar impulsos tanticos qualquer texto constitucional
dirigente introvertidamente vergado sobre si prprio e alheio aos processos de abertura do direito
constitucional ao direito internacional e aos direitos supranacionais. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das
Normas Constitucionais Programticas, op. cit., p. 29.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

102

A construo doutrinria brasileira no plano da efetividade dos direitos


fundamentais
A influncia do pensamento de Hesse e Canotilho deslocou a nfase do
estudo constitucional brasileiro para a parte orgnica da Constituio, vale
explicitar, a parte que contm o catlogo de direitos fundamentais do cidado
comum.
Surge, assim, no Brasil, a preocupao com um direito reflexivo, baseado na
reaproximao com a tica e reativo ao modelo anterior de carter autoritrio
e antidemocrtico. Este fenmeno refere-se redemocratizao do Pas com
a promulgao da Constituio de 1988, muito embora o movimento
constitucional focado na efetividade das normas constitucionais seja bem
anterior a tal data. Nesse sentido, vale lembrar tanto a obra pioneira de J.H.
Meirelles Teixeira,48 quanto a clebre classificao de Jos Afonso da Silva 49
que se ocuparam da eficcia jurdica das normas constitucionais, muito
embora no tivessem alcanado a ideia-fora de eficcia social ou efetividade,
cuja essncia dogmtica busca saber se os efeitos potenciais das normas
constitucionais efetivamente se realizam.
de sabena geral que, no Brasil, a doutrina da efetividade

50

difundiu a tese

de que os direitos constitucionais, e em especial os direitos fundamentais, no


podem ser restringidos a ponto de se tornarem invlucros normativos vazios
de efetividade. Assim sendo, verificou-se um grande movimento de renovao
jurdica da interpretao constitucional a partir das obras de Jos Afonso da
48

49

TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Curso de direito constitucional, 1991.

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo:

Malheiros, 1998.
50

Foi longa a trajetria do direito constitucional em busca de efetividade, na Europa em geral


e na Amrica Latina em particular. No Brasil, notadamente, a influncia do modelo francs
deslocava a nfase do estudo para a parte orgnica da Constituio, com o foco voltado para
as instituies polticas. Consequentemente, negligenciava-se a sua parte dogmtica
(prescritiva, deontolgica), a visualizao da Constituio como carta de direitos e de
instrumentao de sua tutela. Nos ltimos anos, todavia, com grande proveito prtico, boa
parte do debate constitucional afastou-se dos domnios da cincia poltica e aproximou-se do
direito processual. Cf. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de
suas normas, p. 80 e segs.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

103

Silva e Lus Roberto Barroso, que na verdade deram continuidade aos


trabalhos de Meireles Teixeira.

Na doutrina estrangeira, destaca-se o

princpio da fora normativa da Constituio de Konrad Hesse, fonte de


inspirao dos autores brasileiros.
Para uma melhor compreenso da doutrina da efetividade, vale comear pela
anlise do carter compromissrio da Constituio brasileira e cujo smbolo
maior o extenso rol de normas programticas contidas no seu corpo
normativo. Com efeito, os direitos sociais so fruto de um poder constituinte
originrio essencialmente bipartido, cujo produto final foi a elaborao de
uma Constituio compromissria que busca, a um s tempo, homenagear as
vertentes do liberalismo burgus e da social democracia. Da a tendncia de
positivar normas constitucionais de modo amplo sem maiores detalhamentos
acerca das condutas necessrias para a realizao dos fins pretendidos,
optando-se por textos abertos que projetam estados ideais, cuja exegese
mais complexa, na medida em que o intrprete fica obrigado a definir a ao
a tomar.
Observe, com ateno, que a textura aberta das normas constitucionais
garantidoras de direitos sociais um fato que no pode ser desconsiderado
no plano da efetividade, porque exige uma postura ativa do poder judicirio
no processo hermenutico de concretizao da Constituio. Surge, pois, a
necessidade do ativismo judicial na concretizao dessas normas abertas
insusceptveis de subsuno automtica.
E mais: nesse contexto de criao do direito por juzes e tribunais na
apreciao do caso concreto, desponta a questo da legitimidade democrtica
de o Poder Judicirio querer sobrelevar sua vontade poltica sobre a do
legislador democrtico que permanece inconstitucionalmente omisso. Todos
esses fatos se apresentam como bices plena efetividade dos direitos
fundamentais, notadamente dos direitos sociais.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

104

Portanto, com a devida ateno cientfica, o aluno deve compreender que, no


contexto jurdico de uma Constituio compromissria canotilhiana (dividida
entre duas ideologias conflitantes: liberalismo versus socialismo), para alm
da textura aberta das normas constitucionais, a efetividade dos direitos
sociais passa a enfrentar outro obstculo de grande magnitude, qual seja a
falta de recursos financeiros do Estado (reserva do possvel ftica) para
atender a todas as demandas sociais.
Eis aqui a grande contribuio da doutrina brasileira da efetividade: enfrentar
e superar todos esses obstculos de modo a se garantir a plena efetividade
dos direitos fundamentais sociais. De fato, com o advento da doutrina da
efetividade, as normas constitucionais feitas sob a forma de princpios
conseguem realizar-se efetivamente mediante a fora normativa que se lhes
imprime a nova interpretao constitucional.
Com efeito, a doutrina brasileira da efetividade especialmente importante
na proteo dos direitos sociais de segunda dimenso, na medida em que se
preocupa com o cumprimento da Constituio sob o ngulo da proteo das
posies jusfundamentais dos indivduos, e, tudo isso, feito sob o plio da
norma constitucional de per se. Em outras palavras, a doutrina da efetividade
tem como substrato metodolgico o reconhecimento de que todo e qualquer
direito constitucional tem aplicabilidade direta e imediata, sem necessidade de
interposio legislativa superveniente.
um mtodo que se consubstancia na fora intrnseca de cada um dos
dispositivos

constitucionais,

no

dependendo

de

infraconstitucional regulamentadora do direito constitucional.

nenhuma
51

lei

Em suma, a

51

Como bem elucida o Professor Barroso, as poucas situaes em que o Supremo Tribunal
Federal deixou de reconhecer aplicabilidade direta e imediata s normas constitucionais
foram destacadas e comentadas em tom severo. E exemplifica o estimado Mestre com os
casos referentes aos juros reais de 12% (art. 192, 3), ao direito de greve dos servidores
pblicos (art. 37, VII) e ao prprio objeto e alcance do mandado de injuno (art. 5, LXXI).
Todos esses trs exemplos trazidos pelo Professor Barroso demonstram a consolidao da
fora normativa da Constituio, uma vez que a doutrina ressalta o erro do STF em negar

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

105

doutrina brasileira da efetividade supera o dogma da subsuno do fato


norma, passando a fazer uso das vertentes da escola ps-positivista, cujo
pilar de sustentabilidade a normatividade dos princpios constitucionais, que
por sua vez possibilitou a rearticulao axiolgica entre a tica e o direito e
muito especialmente a consolidao do princpio da dignidade da pessoa
humana.
Fazer valer a Constituio de per si o esprito que anima a doutrina
brasileira da efetividade. Com isso, difundiu-se a inteleco dogmtica de que
o direito constitucional norma, logo, se um direito est na Constituio
para ser cumprido. E mais: uma vez violado, torna-se plenamente sindicvel
perante o poder judicirio, que deve reparar a leso. Nesse exato sentido,
vale reproduzir a lio de Barroso, por essencial, verbis:
A doutrina da efetividade serviu-se, (...), de uma metodologia positivista: direito constitucional norma; e de um critrio formal para
estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se est na
Constituio para ser cumprido. O sucesso aqui celebrado no
infirmado pelo desenvolvimento de novas formulaes doutrinrias,
de base ps-positivista e voltadas para a fundamentalidade material
da norma. Entre ns talvez diferentemente de outras partes , foi
a partir do novo patamar criado pelo constitucionalismo brasileiro
da efetividade que ganharam impulso os estudos acerca do
neoconstitucionalismo e da teoria dos direitos fundamentais.

52

Parece inexorvel a ideia de que o exegeta constitucional, versado no estado


da arte da dogmtica ps-positivista, consagra, no Brasil, a onipresena da
Constituio em todo o sistema jurdico, exatamente porque compreende a
eficcia a tais dispositivos. Observe que o STF reconheceu o espao de deliberao do
Poder Legislativo, o que evidentemente inviabilizou a fruio do direito pblico subjetivo de
greve, outorgado aos servidores civis pela Carta Poltica. Diferente foi a posio perfilhada
pelo STJ, cuja posio progressista reconheceu que a inrcia legiferante do Estado esvazia o
direito de greve, em sua dimenso essencial, logo classificou o dispositivo como norma de
eficcia contida assegurando desde logo o direito subjetivo de greve dos servidores pblicos.
O mesmo raciocnio se aplica aos outros dois exemplos citados pelo Professor Barroso, os
juros reais de 12% (art. 192, 3) e a questo do objeto e alcance do mandado de injuno
(art. 5, LXXI).
52

Cf. A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p.77.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

106

invaso da tica e muito especialmente do princpio da dignidade da pessoa


humana nos diferentes subsistemas jurdicos infraconstitucionais, a partir de
matrizes tericas pautadas no principialismo constitucional. Fazer ode ao
neoconstitucionalismo fazer ode doutrina da efetividade, tendo em vista o
impulso gestado no plano da efetividade ou eficcia social dos direitos
fundamentais.
Afinal, o tensionamento entre normas constitucionais ser resolvido com a
participao do intrprete com espeque em formulao ps-positivista
superadora da lei. Sua grandeza epistemolgica exatamente a noo de que
a

efetividade

de

uma

norma

constitucional

depende

nica

exclusivamente do seu prprio texto contido no enunciado normativo. A


doutrina da efetividade, pelo menos em relao a seus objetivos, faz avanar
a efetividade das normas constitucionais, notadamente, os direitos sociais,
cuja natureza a de direito estatal prestacional.
Sob a gide da doutrina da efetividade, as normas programticas, muito
embora no possuam eficcia plena, prestam-se a garantir o contedo
jurdico mnimo nelas projetado. O dever de garantir a efetividade das normas
constitucionais de todos os poderes constitudos pelo legislador originrio.
por tudo isso que a hodierna dogmtica dos direitos fundamentais no deve
se afastar da busca da plena efetividade dos direitos fundamentais de todas
as dimenses sem o que se compromete os alicerces do Estado Democrtico
de Direito. Com efeito, entre ns, infelizmente, as condies de vida digna
ainda so negadas para grande parte da sociedade brasileira, no sendo
correto, portanto, a negao da doutrina da efetividade e a imposio do
imprio da norma legislada. No neoconstitucionalismo, o juiz no pode impor
decises judiciais que sabe, de antemo, serem violadoras dos direitos
fundamentais, ainda que decorrentes de atos omissivos do legislador
democrtico.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

107

Assim sendo, nosso prximo desafio fazer uma breve, porm, slida, anlise
de novas modalidades de eficcia que surgiram no mbito da dogmtica
constitucional ps-positivista, que certamente elevam o nvel de proteo
jurdica dos direitos fundamentais.

As novas modalidades de eficcia das normas constitucionais luz da


dogmtica ps-positivista
A dogmtica ps-positivista assenta-se na criao jurisprudencial do direito
(ativismo judicial) a partir da incidncia dos elementos fticos do caso
concreto sobre o texto constitucional e no o contrrio: o sentido inequvoco
e nico da letra da norma.
Assim sendo, vamos agora conhecer as modalidades de eficcia dos princpios
jurdicos no mbito do direito constitucional contemporneo e que so as
seguintes:
a) Eficcia negativa;
b) Eficcia vedativa de retrocesso;
c) Eficcia interpretativa;
d) Eficcia positiva ou simtrica.
e) Eficcia nuclear.

A eficcia negativa, a eficcia nuclear e a eficcia positiva ou simtrica


Lus Roberto Barroso em O comeo da histria. A nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro,

53

desenvolve

sistematicamente as modalidades de eficcia dos princpios jurdicos.


Vale, pois, iniciar pela definio de eficcia negativa que o autor define
como sendo aquela que:

53

Cf. Temas de Direito Constitucional. Tomo III, p.42-45.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

108

autoriza que sejam declaradas invlidas todas as normas ou atos


que contravenham os efeitos pretendidos pela norma. claro que
para identificar se uma norma ou ato viola ou contraria os efeitos
pretendidos pelo princpio constitucional preciso saber que
efeitos so esses. Como j referido, os efeitos pretendidos pelos
princpios podem ser relativamente indeterminados a partir de um
certo ncleo; a existncia desse ncleo, entretanto, que torna
plenamente vivel a modalidade de eficcia jurdica negativa.
Imagine-se um exemplo. Uma determinada empresa rural prev,
no contrato de trabalho de seus empregados, penas corporais no
caso de descumprimento de determinadas regras. Ou sanes
como privao de alimentos ou proibio de se avistar com seus
familiares. Afora outras especulaes, inclusive de natureza
constitucional, no h dvida de que a eficcia negativa do
princpio da dignidade humana conduziria tal norma invalidade.
que nada obstante a relativa indeterminao do conceito de
dignidade humana, h consenso de que em seu ncleo central
devero estar a rejeio s penas corporais, fome compulsria e
ao afastamento arbitrrio da famlia.54

Partindo exatamente dos pontos levantados pelo autor, verificamos que a


eficcia negativa tem na verdade dois componentes bem definidos, um
atinente ao ncleo essencial dos direitos fundamentais protegidos pelas
clusulas ptreas (eficcia negativa do ncleo dessas normas) e outro
atinente legislao infraconstitucional, seja em relao a ato comissivo, seja
em relao a ato omissivo (eficcia negativa da norma constitucional).
Com relao aplicao da eficcia nuclear negativa, constatamos, por
exemplo, que ser possvel declarar que uma emenda constitucional

54

55

55

Idem, p 43-44.

(lembre-se norma constitucional derivada) O legislador constituinte derivado tem


competncia constitucionalmente assegurada para modificar por processo legislativo mais
rigoroso a Constituio da Repblica. Nesta tarefa, encontra apenas as limitaes de ordem
material, formal, circunstancial e temporria, sendo que as limitaes materiais dizem
respeito s clusulas ptreas. Fora isso, o legislador derivado reformador pode modificar a
seu inteiro talante o contedo no essencial dos direitos perptuos, ficando, porm,
impossibilitado de penetrar no seu contedo essencial.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

109

inconstitucional por violar o ncleo essencial de um direito constitucional


protegido por clusula ptrea. J o segundo tipo de eficcia negativa se
aplica, por exemplo, nas declaraes de inconstitucionalidade por omisso,
que indica a mora inconstitucional da falta da lei.
Da mesma forma se aplica quando uma lei infraconstitucional declarada
inconstitucional, seja por inconstitucionalidade material (violao do princpio
da razoabilidade), seja por inconstitucionalidade formal (vcios de iniciativa,
competncia ou rito). O que importante observar que a eficcia nuclear
negativa atua contra o poder constituinte reformador na formulao de
emendas Constituio, enquanto que a eficcia negativa atua to somente
contra a legislao ordinria que contrarie a Constituio Federal, seja por
ao, seja por omisso.
Observe, portanto, que a ideia de eficcia negativa atua apenas no plano da
validade jurdica (controle de constitucionalidade) e no no plano da eficcia
social ou da efetividade (realizao efetiva da Constituio, assegurando-se
que um direito subjetivo seja direta e imediatamente exigvel do Poder Pblico
ou do particular, por via de uma ao judicial). Com efeito, na aplicao da
eficcia negativa, reconhece-se que no cabe ao Poder Judicirio agir como
legislador positivo em substituio ao Poder Legislativo.
Trata-se de um espectro normativo, dentro do qual o intrprete da
Constituio

vai

reconhecer

poder

discricionrio

do

legislador

democraticamente eleito pelo povo. Em outras palavras, quando o juiz ou


intrprete

aplica

eficcia

negativa

significa

que

identificou

uma

inconstitucionalidade no plano do julgamento da validade dos atos do


legislador democrtico, porm, reconhece que cabe a este realizar o contedo
dos direitos constitucionais.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

110

Eis que a eficcia negativa tem carter meramente declaratrio, uma vez que
no se presta para a realizao da Constituio (eficcia social ou
efetividade), ou seja, o Poder Judicirio, nesta hiptese, no tem papel ativo
e decisivo na concretizao da Constituio.
Diferente a ideia de eficcia positiva ou simtrica. Na definio de Lus
Roberto Barroso

56

temos que o nome pelo qual se convencionou designar

a eficcia associada maioria das regras. Embora sua anunciao seja


bastante familiar, a aplicao da eficcia positiva aos princpios ainda uma
construo recente. Assim sendo, para o autor, seu objetivo reconhecer
quele que seria beneficiado pela norma, ou simplesmente quele que
deveria ser atingido pela realizao de seus efeitos, direito subjetivo a esses
efeitos, de modo que seja possvel obter a tutela especfica da situao
contemplada no texto legal.
A ideia de eficcia positiva ou simtrica fundamental no mbito da
dogmtica dos direitos fundamentais, porque se os efeitos pretendidos pela
norma constitucional no ocorrem, seja em virtude de ato comissivo, seja em
decorrncia de um ato omissivo, a eficcia positiva ou simtrica que ir
garantir ao interessado recorrer ao poder judicirio para reparar a leso
sofrida.
Enfim, por eficcia positiva ou simtrica deve-se entender a capacidade de a
norma constitucional produzir diretamente os efeitos jurdicos no mundo dos
fatos, em consonncia com o fim constitucional para o qual foi concebida,
sem necessidade de intermediao de quem quer que seja. a chamada
eficcia social ou efetividade, que assegura direitos pblicos subjetivos, quer
sejam polticos, individuais, sociais ou difusos, ainda que se reconhea que,

56

BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais


e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 368.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

111

em determinadas hipteses, tal produo de efeitos fique restrita ao contedo


jurdico mnimo da norma, ao seu ncleo essencial intangvel.
Esta temtica ser estudada com detalhes na aula 6, que versar exatamente
sobre a eficcia do ncleo essencial dos direitos fundamentais.
Por ora, o importante reconhecer que, at mesmo as normas programticas
e as normas de eficcia limitada, insculpidas sob a forma de princpios, tm,
sim, um espectro normativo dentro do qual o poder judicirio deve garantir o
contedo jurdico mnimo, atribuindo-lhes eficcia positiva ou simtrica.
Dentro dessa rea normativa, a criao jurisprudencial do direito legitimada
democraticamente em nome da fora normativa da Constituio e da
efetividade dos direitos fundamentais.

A eficcia vedativa de retrocesso e a eficcia interpretativa


Para alm da eficcia negativa, vale agora examinar a chamada eficcia

vedativa de retrocesso, assim definida pelo autor ut supra:


A vedao do retrocesso, por fim, uma derivao da eficcia
negativa, particularmente ligada aos princpios que envolvem os
direitos fundamentais. Ela pressupe que esses princpios sejam
concretizados atravs de normas infraconstitucionais (isto :
frequentemente,

os

efeitos

que

pretendem

produzir

so

especificados por meio de legislao ordinria) e que, com base no


direito constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos
por tais princpios a progressiva ampliao dos direitos
fundamentais. Partindo desses pressupostos, o que a vedao do
retrocesso prope se possa exigir do Judicirio a invalidade da
revogao de normas que, regulamentando o princpio, concedam
ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao em
questo seja acompanhada de uma poltica substitutiva ou
equivalente. Isto : a invalidade, por inconstitucionalidade, ocorre
quando se revoga uma norma infraconstitucional concessiva de um
direito, deixando um vazio em seu lugar. No se trata, bom

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

112

observar, da substituio de uma forma de atingir o fim constitucional por outra, que se entenda mais apropriada. A questo que
se

pe

da

revogao

pura

simples

da

norma

infraconstitucional, pela qual o legislador esvazia o comando


constitucional,

exatamente

como

se

dispusesse

contra

ele

diretamente. A atribuio aos princpios constitucionais das


modalidades

de

eficcia

descritas

acima

tem

contribudo

decisivamente para a construo de sua normatividade. Entretanto,


como indicado em vrios momentos no texto, essas modalidades
de eficcia somente podem produzir o resultado a que se destinam
se forem acompanhadas da identificao cuidadosa dos efeitos
pretendidos pelos princpios e das condutas que realizem o fim
indicado pelo princpio ou que preservem o bem jurdico por ele
protegido.57

De tudo se v, por conseguinte, a relevncia da eficcia vedativa de


retrocesso na proteo dos direitos fundamentais, em especial os de segunda
dimenso que geralmente so modelados com textura aberta e apenas
indicando um fim ou programa a seguir.
O aluno deve observar com ateno que a eficcia vedativa de retrocesso no
impede que o legislador ordinrio modifique uma lei infraconstitucional que
regulamenta um direito constitucional, uma vez que est constitucionalmente
autorizado a faz-lo de acordo com sua prpria discricionariedade; com rigor,
o que eficcia vedativa de retrocesso faz impedir a mera revogao da
antiga lei infraconstitucional regulamentadora sem que haja sua substituio
por uma outra qualquer.
Em outras palavras, o legislador ordinrio no est proibido de trocar uma lei
regulamentadora de um direito fundamental por outra lei, o que ela no pode
fazer revogar uma lei sem colocar outra em seu lugar, deixando um vazio
legislativo que antes no existia. Em suma, a eficcia vedativa de retrocesso
simplesmente veda a revogao da lei sem que haja sua substituio por
57

Idem, p. 44-45.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

113

outra. Esta a sua importncia para a proteo dos direitos fundamentais


carentes de regulamentao legislativa superveniente.
Prosseguindo o estudo das modalidades de eficcia dos princpios jurdicos,
propomos, em seguida, investigar a eficcia interpretativa, uma vez que
tambm tem carter negativo. Mais uma vez, recorrendo ao magistrio de
Lus Roberto Barroso, temos:
A eficcia interpretativa significa, muito singelamente, que se
pode exigir do Judicirio que as normas de hierarquia inferior
sejam interpretadas de acordo com as de hierarquia superior a que
esto

vinculadas.

Isso

acontece,

e.g.,

entre

leis

seus

regulamentos e entre as normas constitucionais e a ordem


infraconstitucional como um todo. A eficcia interpretativa poder
operar tambm dentro da prpria Constituio, em relao aos
princpios;

embora

eles

no

disponham

de

superioridade

hierrquica sobre as demais normas constitucionais, possvel


reconhecer-lhes

uma

ascendncia

axiolgica

sobre

texto

constitucional em geral, at mesmo para dar unidade e harmonia


ao sistema. A eficcia dos princpios constitucionais, nessa
acepo, consiste em orientar a interpretao das regras em geral
(constitucionais e infraconstitucionais), para que o intrprete faa a
opo, dentre as possveis exegeses para o caso, por aquela que
realiza melhor o efeito pretendido pelo princpio constitucional
pertinente.

58

Com isso, acabamos de examinar as principais modalidades de eficcia dos


princpios jurdicos em tempos de ps-positivismo, quais sejam:
a) Eficcia negativa (do ncleo essencial das clusulas ptreas e das
demais normas constitucionais);
b) Eficcia positiva ou simtrica;
c) Eficcia vedativa de retrocesso;

58

Idem, p.42-43.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

114

d) Eficcia interpretativa.
Em tempos de dogmtica ps-positivista, no basta apenas considerar se a
norma regra ou princpio jurdico, se de eficcia plena ou limitada, se ou
no norma programtica, o importante compreender que h que se
perquirir o valor embutido no princpio constitucional e, mais do que isso,
preciso

atribuir-lhe

normatividade

autnoma.

Com

isso,

modelo

interpretativo ps-positivista ganha densidade cientfica para solucionar os


casos difceis, que projetam a coliso de normas constitucionais de mesma
hierarquia.

Atividade proposta
A intensificao da atuao de juzes e tribunais pode ser identificada em
diversas causas, dentre as quais:
I.

A viso lassalleana de constituio real advinda dos fatores reais de


poder.

II.

A imposio de imperatividade vinculante s normas constitucionais,


reconhecendo-lhes o status de norma jurdica, que, no direito
brasileiro, surge com a doutrina da efetividade.

III.

Em decorrncia do reconhecimento da fora normativa da Constituio,


abre-se o caminho em direo plena efetividade dos direitos
fundamentais de primeira dimenso, isto , os direitos negativos de
defesa.

Esto corretas:
a) ( ) I e II;
b) ( ) II;
c) ( ) I e III;
d) ( ) III;
e) ( ) I, II e III.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

115

Exerccios de fixao
Questo 1
So diferenas dogmticas entre o positivismo e o ps-positivismo:
a) ( ) O ps-positivismo formado por um sistema de princpios jurdicos
e regras jurdicas enquanto que o positivismo jurdico formado por
um sistema de regras jurdicas;
b) ( ) O ps-positivismo formado por um sistema de regras jurdicas
enquanto que o positivismo jurdico formado por um sistema de
princpios jurdicos e regras indicativas;
c) ( ) O ps-positivismo formado por um sistema de princpios
indicativos e regras jurdicas aplicadas mediante ponderao, enquanto
que o positivismo jurdico formado por um sistema de princpios
aplicados mediante subsuno;
d) ( ) O ps-positivismo formado por um sistema de regras jurdicas
enquanto que o positivismo jurdico formado por um sistema de
princpios jurdicos.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

116

Questo 2
Leia o trecho abaixo:
O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de
redemocratizao e reconstitucionalizao do pas, foi fruto de duas mudanas de paradigma: a) a
busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da fora normativa da
Constituio; e b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional, baseada em
novos mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios especficos de interpretao
constitucional. (Prova de aptido acadmica para a seleo do curso de mestrado em Direito Pblico da
UERJ).

A partir da leitura acima, analise as assertivas abaixo:


I.

A teoria canotilhiana da Constituio-Dirigente defende o retorno ao


arqutipo constitucional pr-weimariano de estatalidade mnima.

II.

A busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na


premissa da fora normativa da Constituio, a caracterstica
marcante do pensamento normativista estrito.

III.

A doutrina da efetividade difundiu a tese de que os direitos


constitucionais, e em especial os direitos fundamentais, no podem ser
restringidos a ponto de se tornarem invlucros normativos vazios de
efetividade.

IV.

O mtodo hermenutico-concretizador de Konrad Hesse defende que


toda e qualquer norma constitucional deve ter reconhecida sua
pretenso de eficcia, simbolizando, pois, sua fora normativa.

Somente CORRETO o que afirma em:


a) ( ) I e III;
b) ( ) II e IV;
c) ( ) III e IV;
d) ( ) I, II e IV.
e) ( ) II, III e IV

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

117

Questo 3
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.

A eficcia vedativa de retrocesso impede a revogao de normas que,


regulamentando o princpio constitucional, concedam ou ampliem
direitos fundamentais, sem que a revogao em questo seja
acompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente.

II. Por eficcia nuclear negativa deve-se entender a capacidade de a norma


constitucional produzir diretamente os efeitos jurdicos no mundo dos
fatos, em consonncia com o fim constitucional para o qual foi
concebida, sem necessidade de intermediao de quem quer que seja.
a) ( ) As duas assertivas so falsas;
b) ( ) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) ( ) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) ( ) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.
Questo 4
Assinale a alternativa INCORRETA:
a) No existe relao de hierarquia entre normas constitucionais in

abstracto;
b) caracterstica dos princpios constitucionais a sua aplicabilidade
mediante uma dimenso de peso a partir de um caso concreto;
c) A qualificao de "comandos de otimizao imprime aos princpios
jurdicos a perspectiva de poderem ser cumpridos em diferentes graus,
de acordo com as possibilidades reais e jurdicas do caso concreto;
d) Os princpios no tm eficcia, pois dependem sempre da interveno
superveniente do legislador democrtico.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

118

Questo 5
Marque a assertiva correta:
a) ( ) Enquanto os princpios so "comandos de definio", as regras so
comandos de otimizao;
b) ( ) Os princpios e as regras so "comandos de otimizao";
c) ( ) Enquanto os princpios so "comandos de otimizao", as regras
so comandos de definio;
d) ( ) As regras e os princpios so comandos de definio.

Referncias
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora,
2001.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004. Prefcio feito pelo
Ministro Eros Grau.
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao
do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais
Programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais.
So Paulo: Saraiva, 2006.
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 1991.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

119

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So


Paulo: Malheiros, 1998.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e
Teorias Discursivas, 2009.
TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Curso de direito constitucional. 1991.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

120

Aula 5: Anlise da eficcia dos


direitos sociais em tempos de pspositivismo jurdico
Introduo
Nesta aula, ser examinada a jusfundamentalidade material dos direitos
sociais, bem como os principais bices que se apresentam para a sua plena
efetividade. Para tanto, ser necessrio examinar, em um primeiro momento,
o conceito de reserva do possvel ftica, que se relaciona com a falta de
recursos financeiros do Estado para atender a todas as demandas sociais. Em
seguida, ser estudado o conceito de reserva do possvel jurdica, que se
relaciona com a falta de previso constitucional de participao do poder
judicirio na elaborao das leis oramentrias. Finalmente, ser analisada a
ideia de dificuldade contramajoritria do poder judicirio e sua influncia na
formulao de polticas pblicas.
Objetivo
1. Analisar os principais bices que dificultam a efetividade dos direitos
sociais, notadamente os conceitos de reserva do possvel e dificuldade
contramajoritria do poder judicirio.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

121

Contedo
Introduo
Conforme j amplamente examinado ao longo da nossa disciplina, a
dogmtica dos direitos fundamentais vivenciou e continua vivenciando ainda
grandes transformaes, mormente no que tange efetividade dos direitos
de segunda dimenso.
Sem embargo do grande avano j realizado, o fato que a normatividade
dos direitos fundamentais ainda no se acha totalmente consolidada nos dias
de hoje, em especial os direitos sociais vislumbrados como direitos estatais
prestacionais.
Nesse sentido, parece inexorvel afirmar que a efetividade dos direitos sociais
flutua em funo da vontade poltica do legislador ordinrio em regulamentar
as normas constitucionais de direito social, bem como de juzes e tribunais
progressistas/ps-positivistas que, na omisso do legislador democrtico,
concretizam os efeitos pretendidos pela norma constitucional, fazendo o
direito avanar na direo da plena efetividade dos direitos sociais no Brasil.
Outro grande desafio da normatividade dos direitos sociais a implantao do
Estado neoliberal de Direito, cujo objetivo exatamente a desconstruo do
Estado Democrtico Social de Direito (Estado do Bem-Estar Social ou Welfare

State), mas, esta temtica, como j dito alhures, ser enfrentada na aula 8.
Portanto, nosso objetivo nesta aula examinar os obstculos que se
antepem plena efetividade dos direitos sociais no mbito de um pas de
modernidade tardia, como o caso do Brasil.
Com efeito, razovel afirmar, nesse contexto de estatalidade perifrica, que
a efetividade dos princpios constitucionais sociais densificadores da justia
social mais grave ainda porque se trata de Estado pobre com alto grau de
excluso social. No resta nenhuma dvida de que a efetividade dos direitos

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

122

sociais dependente dos recursos financeiros do Estado, tendo em vista sua


natureza de prestaes estatais positivas.
claro que o carter aberto do texto das normas constitucionais garantidoras
de direitos sociais tambm dificulta ou compromete a sua efetividade,
mormente quando se tem em conta que so comandos cuja normatividade
fica na dependncia da postura ativa do magistrado diante da omisso do
legislador ordinrio.
necessrio superar a ideia-fora de que os direitos sociais so direitos de
eficcia mediata, portanto direitos carentes de legislao superveniente
(normas programticas de eficcia limitada). Nesse sentido, comum afirmarse que, por implicarem custos que devem ser arcados pelo Estado para a sua
satisfao, dentro de um panorama de escassez de recursos, o poder
judicirio no poderia interferir no mbito das escolhas relacionadas
alocao dos recursos pblicos.
Desta maneira, os direitos sociais no teriam jusfundamentalidade material
exatamente porque no estariam aptos a gerar verdadeiros direitos subjetivos
prestao material relacionada queles direitos. nesse sentido que surge a
viso de muitos autores focada na desconsiderao dos direitos sociais como
verdadeiros direitos fundamentais, uma vez que incapazes de superar tais
bices.
Em linhas gerais, h que se reconhecer que tais bices enfraquecem a plena
efetividade dos direitos sociais, especialmente nestes tempos de globalizao
neoliberal, no entanto, impende destacar, desde logo, que tais obstculos no
podem retirar de modo absoluto a efetividade dos direitos sociais.
por isso que, ao longo desta, vamos estudar trs grandes desafios que se
colocam para a nova dogmtica dos direitos fundamentais, quais sejam o
conceito de reserva do possvel ftica, o conceito de reserva do possvel
jurdica e o conceito de dificuldade contramajoritria do poder judicirio.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

123

O conceito de reserva do possvel ftica


O

estudioso

dos

direitos

fundamentais

tem

obrigao

de

compreender bem a diferena entre a efetividade dos direitos negativos


de defesa de primeira dimenso e os direitos estatais prestacionais de
segunda dimenso.
Na primeira dimenso, o epicentro jurdico-constitucional do Estado liberal
era o binmio autonomia privada igualdade formal, cujo consectrio mais
nocivo foi o agravamento de assimetrias sociais e econmicas, sem
precedentes na Histria. Ora, a engenharia constitucional liberal, calcada na
garantia dos direitos negativos de defesa no logrou atenuar a excluso
social e o quadro de miserabilidade humana.
Em consequncia, uma segunda dimenso de direitos foi concebida, no
como um mero instrumento capaz de oferecer liberdade perante o Estado,
mas, principalmente, como um meio de garantir condies de vida digna para
todos.
Agora, no epicentro jurdico-constitucional do Estado social de Direito, o
binmio justia social igualdade material, cujo consectrio mais nobre a
tentativa de dar plena efetividade ao princpio da dignidade da pessoa
humana e todo o amplo conjunto de direitos incorporados ao patrimnio da
humanidade. Como bem destaca Lus Roberto Barroso,

59

o ncleo material

elementar do princpio da dignidade da pessoa humana composto do

mnimo existencial, locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades


bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria
liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h
dignidade.

59

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. Rio de Janeiro: Renovar,


2003. p. 335.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

124

Dessarte, a realizao da dignidade da pessoa humana elemento


densificador da justia social s se viabiliza a partir de estatalidade positiva
garantidora de direitos sociais mnimos e necessrios para o exerccio da
verdadeira liberdade, tal qual vislumbrada pelo professor Barroso. Com isso,
ganha novo impulso a normatividade dos direitos sociais, j que,
paulatinamente, doutrina e jurisprudncia vo criando massa crtica de plena
efetividade dos direitos sociais a partir da sua intrnseca jusfundamentalidade
material.
No ncleo normativo-poltico do Estado Democrtico Social de Direito, h a
formulao de polticas pblicas que deem conta da realizao do princpio da
dignidade da pessoa humana. Portanto, parece razovel afirmar que a
dignidade da pessoa humana, a distribuio de justia, a igualdade material e
a proteo de hipossuficientes formam a base slida do Estado Social de
Direito, cuja caracterizao mais dominante a garantia da liberdade por

intermdio do Estado. A figura abaixo sintetiza tal ideia.

Elementos do Estado Social de Direito


Liberdade por intermdio do
Estado e no mais liberdade
perante o Estado
Igualdade
Material
Justia
Social

Vida
Digna
Proteo
hipossuficientes

Estatalidade positiva para


possibilitar aes
prestacionais positivas

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

125

Com efeito, devidamente imbricadas, a promoo da dignidade da pessoa


humana, a proteo dos hipossuficientes, a justia social e a igualdade
material demandam interpretao ps-positivista superadora das estruturas e
realidades estatais negativo-absentestas da democracia liberal.
Trata-se, sem nenhuma dvida, de uma nova fase na teoria da eficcia dos
direitos fundamentais, na medida em que a segunda dimenso de direitos
nasce com a tarefa de suprir o dficit econmico-social das classes menos
favorecidas (hipossuficientes) com base no princpio da dignidade humana,
refazendo, pois, o princpio da igualdade a partir de sua dimenso material ou
real, com o intuito de realizar a justia social.
A ordem jurdico-constitucional do Estado Democrtico Social de Direito
dirigente e compromissria que estabelece o dever do Estado de garantir o
exerccio da liberdade para todos os cidados, com tolerncia zero para a
excluso social. Logicamente que a realizao desse desiderato ainda no se
transformou em realidade, mas continua a desempenhar seu papel
hermenutico como novo eixo axiolgico da dogmtica dos direitos
fundamentais de cunho ps-positivista.
Neste novo contexto dito ps-moderno, a fora emancipatria da Constituio
comea a reestruturar a interpretao constitucional que se depara com um
bice de grande magnitude, qual seja: o Estado hodierno no tem recursos
financeiros para realizar todos as suas obrigaes constitucionais no campo
dos direitos sociais. Surge para o legislador democrtico o dilema da escolha
dramtica.
Ora, h que se reconhecer que at mesmo os Estados Unidos da Amrica a
maior potncia geopoltica do mundo vivem e continuaro a viver o dilema
da falta de recursos oramentrios para financiar todos os direitos sociais do
cidado comum.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

126

Trata-se, pois, da reserva do possvel ftica, tambm denominada de


reserva do possvel propriamente dita e aqui sendo interpretada como a
falta de recursos financeiros do Estado para atender a todas as demandas
sociais.
No sentido hermenutico, a efetividade ou eficcia social dos direitos sociais
perde impulso, na medida em que o Estado vai alegar o princpio
constitucional da reserva do possvel ftica para se eximir de possveis
obrigaes sociais demandas em juzo.
Alis, esta a grande argumentao do paradigma neoliberal de corte pr-

weimariano que defende a neutralizao axiolgica da Constituio e a


mitigao dos direitos sociais, econmicos e trabalhistas.

Os impactos dogmticos da reserva do possvel ftica no plano da


efetividade dos direitos sociais
Com efeito, em virtude de sua prpria natureza de prestaes estatais
positivas

que

reclamam

do

Estado

aes

afirmativas

de

proteo

socioeconmica, a efetividade dos direitos sociais fica merc da reserva do

possvel ftica, caracterizada pela dependncia real dos recursos disponveis


no oramento pblico.
Os defensores da teoria neoliberal professam o retorno da estatalidade
mnima pr-weimariana exatamente para possibilitar que os parcos recursos
estatais sejam concentrados em reas crticas como segurana pblica e
educao. O restante deve ser movido a talante do mercado. Portanto, a
juridicidade para alm do ncleo essencial dos direitos sociais, remetida
para a esfera programtica, cuja concretizao efetiva fica subordinada ao
legislador ordinrio, responsvel pela formulao de polticas pblicas em
funo da disponibilidade de recursos financeiros do Estado.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

127

De fato, a reserva do possvel ftica um obstculo dogmtico que


estar sempre a condicionar a concretizao dos direitos sociais em sua
plenitude, atuando mesmo como verdadeira barreira financeira sua
eficcia social. preciso, pois, reconhecer que o princpio da reserva do
possvel ftica tem grande fora retrico-argumentativa na defesa do Estado,
o que, evidentemente, enfraquece a efetividade dos direitos sociais,
principalmente quando se tem em conta que o oramento estatal no tem
condies de atender aos vultosos volumes de recursos necessrios para
atender a todas as demandas da sociedade.
Como visto antes, esta a razo pela qual parte da doutrina nega

jusfundamentalidade material aos direitos sociais, na crena de que a


realizao efetiva desses direitos tem que enfrentar as limitaes econmicofinanceiras do Estado (reserva do possvel ftica).
Nesse sentido, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, 60 por exemplo, afirma que a
impossibilidade econmica do Estado se apresenta como um limite necessrio
aos direitos fundamentais.61 Na viso conceitual de Bckenfrde, os direitos
fundamentais

na

qualidade

de

cometidos

constitucionales

(Verfassungauftrge) vinculam os poderes legislativo e executivo apenas


objetivamente, como normas de princpios, mas no garantem nenhuma
pretenso jurdica reclamvel diretamente perante os tribunais.
Assim, os direitos fundamentais perfazem uma ordem objetiva de valores,
na qual os princpios so meros mandados objetivos axiolgicos, sem a
aptido de gerar posio jusfundamental individual diretamente sindicvel
perante o poder judicirio.

60

De observar-se neste ponto que, para Bckenfrde, os princpios vinculam apenas objetivamente,
sendo incapazes de garantir um direito subjetivo sindicvel diretamente ante o Poder Judicirio. Em
essncia, Bckenfrde no reconhece a fora normativa dos princpios, aspecto fundamental do
hodierno direito ps-positivo.
61
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Juan
Luis Requejo Pags e Igncio Villarverde Menndez. Nomos Verlagsgesellschaft: Baden-Baden 1993.
p. 65-68.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

128

Alis,

prprio

autor

que

equipara

sua

ideia

de

cometidos

constitucionales com o conceito de direitos fundamentais parmetro de Peter


Hberle, cuja lgica coincide com relao vinculao meramente objetiva,
sem a garantia de posies jusfundamentais individuais de sindicabilidade
direta.62
H que se reconhecer a fora argumentativa dessas importantes correntes
doutrinrias, principalmente, no que tange ao correto entendimento de que
os

direitos

sociais

esto

submetidos

disponibilidade

de

recursos

oramentrios estatais.
Entretanto, por outro lado, preciso compreender tambm que existe uma
soluo ps-positivista e que exatamente a ideia-fora de ponderar o
princpio da reserva do possvel ftica com o princpio da dignidade da pessoa

humana.
Em linhas gerais, o exegeta constitucional deve fazer a ponderao entre o
direito fundamental social em tela e a reserva do possvel ftica para verificar
qual deles tem maior dimenso de peso no caso decidendo. Daqui resultar,
sem nenhuma dvida, uma deciso democraticamente respaldada, no se
podendo falar em mero decisionismo judicial. Feita a ponderao acima
mencionada pelo juiz/exegeta constitucional, no h que falar em invaso do
poder

judicirio

no

espao

discricionrio

das

decises

legislativas/administrativas, isto , a deciso judicial estar democraticamente


legitimada, notadamente quando em jogo as condies mnimas para a
garantia de vida digna para todos. No dizer do Ministro Celso de Mello:

63

Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do


possvel"

ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente

62.

Ainda no mesmo sentido e sob os influxos da teoria dos quatro status de Georg Jellinek, a posio
de Ricardo Lobo Torres quando assevera in verbis: O status positivus socialis, ao contrrio, do status
positivus libertatis, se afirma de acordo com a situao econmica conjuntural, isto , sob a reserva do
possvel ou na contingncia da autorizao oramentria. In: TORRES, Ricardo Lobo. O oramento
na constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 133-134.
63
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 45 MC/DF Relator: Ministro Celso de Mello, 29 de abril
de 2004. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2011.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

129

afervel

no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de

exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,


notadamente quando, dessa conduta governamental negativa,
puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos
constitucionais

impregnados

de

um

sentido

de

essencial

fundamentalidade.

Portanto, muito embora a teoria da reserva do possvel ftica projete de


modo coerente a ideia de que os direitos sociais na qualidade de direitos
estatais prestacionais ficam sujeitos quilo que a comunidade aberta de

intrpretes da Constituio pode razoavelmente exigir, induvidoso por outro


lado que a escassez de recursos financeiros no pode ser considerada limite

ftico invencvel no que tange plena concretizao dos direitos sociais.


Parece razovel afirmar que as teses cunhadas na ideia de que a norma
constitucional de direito social mero comando objetivo axiolgico
(Bckenfrde) ou simples direito-parmetro (Hberle), e, at mesmo, mero
direito social mnimo (Ricardo Lobo Torres) devem ser refutadas com
veemncia.
Sufragar a tese jurdica de que os direitos fundamentais so meros mandados
objetivos axiolgicos ou simples direitos-parmetro aceitar passivamente o
esvaziamento tico da Constituio; consentir com a neutralizao dos
direitos fundamentais de segunda dimenso; negar o carter dentico do
Direito enquanto sistema de moral com plena capacidade de moldar a
realidade ftica e no apenas represent-la de alguma maneira;

64

abandonar os hipossuficientes sua prpria sorte.

64

Na feliz sntese de Gustavo Amaral: O direito dentico por essncia e, como tal, visa s
transformaes sociais. O homicdio previsto como crime porque existe no mundo dos fatos e porque
se pretende que no mais exista, numa indisfarvel tentativa de mudana da realidade social.
AMARAL, Gustavo. Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais, 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p.110.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

130

No plano da efetividade ou eficcia social, a questo da "reserva do


possvel ftica" no tem o condo de negar a jusfundamentalidade
material dos direitos sociais, ou seja, a j reconhecida falta de recursos
financeiros do Estado no pode inibir a percepo de que os direitos
sociais

so

sim

direitos

subjetivos,

capazes

de

gerar

posio

jusfundamental diretamente sindicvel perante o poder judicirio.


A reserva do possvel ftica, por si s, no capaz de derrotar a
jusfundamentalidade material dos direitos sociais, na medida em que
cabe ao juiz constitucional acionar as frmulas ps-positivistas para
garantir a eficcia positiva ou simtrica de tais direitos sociais. Com
efeito, o direito constitucional no pode condicionar a realizao dos
direitos sociais existncia de recursos financeiros do Estado brasileiro
de modo absoluto.
Em sntese, reconhecer o carter absoluto da reserva do possvel ftica
significa reduzir a eficcia dos direitos sociais zero, desqualificando-os
em sua jusfundamentalidade material assegurada pela nossa Carta
pice. No mbito do neoconstitucionalismo, no pode prevalecer a tese
da insuficincia financeira do Estado como justificativa de impedir a
criao

jurisprudencial

do

direito.

No

faria

nenhum

sentido

hermenutico negar ao poder judicirio a possibilidade de concretizar


os direitos sociais em determinados casos concretos, sem o que
correramos o risco de transformar a Constituio brasileira em mera
folha de papel, tal qual preconizado por Lassalle.
Em consequncia, no pode prosperar a tese da reserva do possvel
ftica como obstculo intransponvel efetividade dos direitos sociais,
notadamente nesses tempos de interpretao moral da Constituio e
da reconstruo principialista neoconstitucional que reaproxima o
direito da tica.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

131

De outra banda, h que se reconhecer que a superao da tese da


reserva do possvel ftica (impossibilidade financeira do Estado para
atender a todas as demandas sociais de uma determinada comunidade
poltica) deve limitar-se garantia do contedo jurdico mnimo dos
direitos sociais, sem o que correramos o risco de violar a separao de
poderes e, na sua esteira, o Estado democrtico de Direito. Esta
temtica ser abordada com detalhes na prxima aula reservada ao
estudo do ncleo essencial dos direitos fundamentais.
Por ora, o que importa espargir luzes sobre a ideia-fora de que o
cenrio de escassez de recursos financeiros do Estado regido pela

reserva do possvel ftica no tem latitude normativo-jurdica suficiente


para impedir que o magistrado garanta um direito subjetivo relativo ao
contedo mnimo de um direito social.
De outra banda, convm no esquecer que a tarefa de formular
polticas pblicas concretizadoras de direitos sociais da competncia
dos poderes legislativo e executivo, eleitos diretamente pelo povo.
Logo, em regra, a efetividade dos direitos sociais deve estar atrelada a
tais poderes e no atividade criadora de direito por parte de juzes e
tribunais.
preciso levar em considerao que, no atual contexto poltico
brasileiro, a dimenso prestacional positiva dos direitos sociais exige
aes afirmativas do poder legislativo, que, no entanto, na maioria das
vezes,

permanece

omisso,

obrigando

fomentando

criao

jurisprudencial do direito (ativismo judicial), que, por sua vez,


potencializa o conceito de um verdadeiro Estado Democrtico de
Direito.
Em concluso, pode-se afirmar que a argumentao fundada na
reserva do possvel ftica visa a enfraquecer a efetividade dos direitos

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

132

sociais, isto , a falta de recursos financeiros acaba servindo como


instrumento hermenutico

poderoso na escusa

do Estado para

descumprir os comandos constitucionais atrelados aos direitos sociais.


Porm, h que se admitir, de outra banda, que, na concretizao dos
direitos sociais, a criao do direito feita pelo juiz a partir da soluo do
caso concreto encontra um grande bice representado pela escassez de
recursos oramentrios do Estado e que o postulado da reserva do
possvel ftica.
Parte da doutrina, ptria e aliengena, entende que o carter
programtico dos direitos sociais (direitos que ficam submetidos
regulamentao superveniente do legislador ordinrio), bem como a
dependncia de recursos econmicos para a sua efetivao, retira-lhes
o status de direitos fundamentais materiais. Diferentemente dos
direitos negativos de primeira dimenso, os direitos sociais tm carter
positivo 65 que exige posturas de interveno do Estado nas relaes
jurdicas privadas, da o bice ligado falta de recursos financeiros
estatais.
Nessa linha de anlise, refuta-se tal tipo de inteleco, muito embora
se

reconhea

dificuldade

de

poder

judicirio

analisar

as

consequncias globais de sua deciso no que tange destinao de


recursos pblicos.
Enfim, o conceito de reserva do possvel ftica no tem o condo de
impedir a criao jurisprudencial do direito feita para garantir o
contedo jurdico essencial dos direitos fundamentais sociais. Em que
pese a ampla utilizao pelo Estado da clusula da reserva do possvel

65

No dizer de Celso de Mello: Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe
em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional
conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos
econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as
liberdades positivas, reais ou concretas BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RTJ n. 164/158-161.
Relator: Ministro Celso de Mello. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2011.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

133

ftica, a nova teoria da eficcia dos direitos fundamentais tem latitude


cientfica

capaz

de

assegurar

fruio

dos

direitos

estatais

prestacionais em sua essencialidade mnima.


A nova teoria surge em boa hora, eis que a temtica complexa e
perpassa pela anlise da legitimidade democrtica de o poder judicirio
legislar positivamente, desbordando o campo limitado da separao
rgida dos trs poderes. Eleva-se o status epistemolgico da teoria da
eficcia dos direitos fundamentais, chegando-se a um patamar, no qual
o poder judicirio pode criar normas infraconstitucionais em nome da
plena

efetividade

inconstitucional

dos

do

direitos

legislador

sociais,

democrtico

ou

seja,

ordinrio,

na
os

omisso
limites

normativos da separao de poderes so transpostos, autorizando-se,


democraticamente, a criao jurisprudencial do direito (ativismo
judicial) feita em nome do ncleo jurdico mnimo dos direitos
fundamentais sociais.
por tudo isso que vamos em seguida analisar o segundo grande
empecilho que se coloca no caminho da plena efetividade dos direitos
sociais e que a chamada reserva do possvel jurdica.

O conceito de reserva do possvel jurdica


A chamada reserva do possvel jurdica no se confunde com a reserva

do possvel ftica, porm so conceitos de mesma natureza, isto ,


representam obstculos a serem ultrapassados pela dogmtica dos
direitos fundamentais no plano da efetividade ou eficcia social.
Isto significa dizer que, no mbito da dogmtica dos direitos
fundamentais, a chamada reserva do possvel jurdica mais uma
limitao plena efetividade dos direitos sociais e desta feita com base
em prescrio constitucional.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

134

Antes de compreender a essncia do conceito de reserva do possvel


jurdica, preciso voltar-se para as normas constitucionais que regulam
o oramento pblico (artigos 165, 166, 167, 168 e 169 da Constituio
de 1988). Com efeito, nossa Carta Magna atribui ao poder legislativo a
competncia para aprovar as leis oramentrias (plano plurianual, lei
de diretrizes oramentria e lei do oramento anual), cuja iniciativa
privativa do Presidente da Repblica.
Fica claro, portanto, que o poder judicirio no tem legitimidade
constitucional para participar da elaborao oramentria, salvo naquilo
que tange sua autonomia financeira, administrativa e funcional.
Em outros termos, a fixao de polticas pblicas (escolha de
prioridades dentro do oramento pblico) se encontra no campo
discricionrio dos poderes legislativo e executivo, responsveis pela
elaborao das leis oramentrias que regulam os gastos pblicos.
No cabe, em regra, ao poder judicirio criar despesas no oramento
pblico relativas ao seu ativismo judicial garantidor de direitos a
prestaes positivas sem que haja expressa previso legislativa para
tanto.
Portanto, o conceito de reserva do possvel jurdica fica atrelado ao fato
de que o poder judicirio no est autorizado constitucionalmente a
participar do devido processo legislativo oramentrio. Ou seja, a
feitura das leis oramentrias no depende de atos volitivos do poder
judicirio. Juzes e tribunais nem apresentam e nem aprovam projetos
de

planos

plurianuais,

leis

de

diretrizes

oramentrias

leis

oramentrias anuais.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

135

Em regra, nenhum gasto pblico pode ser realizado se no estiver


previsto nas leis oramentrias. Reza o artigo 167, inciso I, da
Constituio de 1988, que vedado o incio de programas ou projetos
no includos na lei oramentria anual. Portanto, de clareza meridiana
a ideia de que as despesas da administrao pblica no contam com a
participao de juzes e tribunais.
Como pode ento o magistrado determinar ao estatal prestacional
relativa violao de direito fundamental se tal despesa no estiver
prevista no oramento pblico? Quais so os reflexos jurdicos da
reserva do possvel jurdica no plano da efetividade dos direitos sociais?
Este o espectro temtico a estudar na sequncia.

Os impactos dogmticos da reserva do possvel jurdica no plano da


efetividade dos direitos sociais
Com certeza, a destinao de recursos pblicos a partir de polticas
pblicas sociais misso do legislador democrtico, que tem o encargo
de realizar a escolha dramtica de prioridades dentro do oramento
pblico. Primariamente, no faz parte do campo discricionrio de juzes
e tribunais a misso legislativa de universalizar direitos, porm, na
omisso inconstitucional dos legtimos representantes do povo,
razovel afirmar que a atuao jurisdicional juscriadora faz avanar a
dogmtica dos direitos fundamentais.
exatamente no oramento pblico (planos plurianuais, diretrizes
oramentrias e oramentos anuais) que as chamadas escolhas
dramticas so feitas pelos representantes do povo. Isso significa
dizer, por exemplo, a escolha fatal entre construir um hospital ou uma
escola ou ainda uma estrada.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

136

Na periferia do sistema mundial, tais decises so cruciformes em


virtude da pobreza e dos graves problemas sociais destes pases
subdesenvolvidos.

As

eleies

das

prioridades

so

comoventes:

implementar aguda poltica de sade/saneamento bsico ou eficaz


poltica de educao/de cincia e tecnologia.
No h recursos financeiros para tudo, da a ideia-fora de decises
polticas dramticas. Ricardo Lobo Torres

66

capta com preciso o

significado democrtico do oramento pblico, quando o define como:


O documento de quantificao dos valores ticos, a conta
corrente da ponderao dos princpios constitucionais, o plano
contbil da justia social, o balano das escolhas dramticas
por polticas pblicas em um universo fechado de recursos
financeiros escassos e limitados.

nesse diapaso que exsurge, pois, o conceito de reserva do possvel


jurdica, criao da doutrina liberal que reage efetividade dos direitos
estatais prestacionais. Lado a lado com a reserva do possvel ftica, a
reserva do possvel jurdica surge como bice plena efetividade dos
direitos sociais, uma vez que, mesmo que no haja limitao
oramentria

estatal

para

atender

um

determinado

direito

prestacional, ainda assim juzes e tribunais no estariam autorizados,


por

via

oblqua,

realizar

tal

direito

porque

isso

significaria

reformulao inconstitucional do oramento pblico. Nesse sentido, o


pensamento de Cappeletti,

67

verbis:

Atenta a isto, a doutrina refratria aos direitos estatais


prestacionais aventou, em adio reserva do possvel ftica,
a reserva do possvel jurdica. Mesmo que o Estado disponha,

66

TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 282-283.
67
CAPPELETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito
Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1999. p. 20.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

137

materialmente, dos recursos necessrios a um determinado


direito prestacional, e ainda que eventual dispndio destes
recursos no obstaculize o atendimento a outro interesse
fundamental, no disporia o

Judicirio de instrumentos

jurdicos para, em ltima anlise, determinar por via oblqua,


uma reformulao do oramento, documento formalmente
legislativo

para

cuja

confeco

devem

se

somar,

por

determinao constitucional, os esforos do Executivo e do


Legislativo.

Em linhas gerais, a essncia dogmtica do conceito de reserva do


possvel jurdica projeta o impedimento de juzes e tribunais invadirem
a esfera discricionria oramentria, reservada aos poderes legislativo e
executivo, que haurem sua legitimidade de comando do equilbrio
oramentrio da prpria Carta Magna.
Dessarte, os limitados recursos financeiros do Estado (reserva do
possvel ftica) no podem ser manipulados pelo poder judicirio, pois
falta

previso

constitucional

de

sua

participao

no

processo

oramentrio dramtico e democrtico de valores constitucionais


conflitantes, cujo frum de discusses deve ser efetivamente o
congresso nacional e no os rgos judicirios (reserva do possvel
jurdica).
E mais: a no observncia da clusula da reserva do possvel jurdica
implica

no

deslocamento

inconstitucional

das

competncias

oramentrias do congresso nacional e do chefe do poder executivo


para o poder judicirio.
Com isso, a ideia-fora da reserva do possvel jurdica atua como freio
hermenutico criao jurisprudencial do direito, haja vista a
impossibilidade de o poder judicirio autorizar despesas sem a devida
previso nas leis oramentrias. Ao julgador no lhe dado decidir

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

138

sobre objetivos e metas da administrao pblica, bem como de


programas de durao continuada (formulao de polticas pblicas de
longo prazo). Sua habilidade tcnico-jurdica e no poltico-ideolgica,
no se lhe reservando, pois, poderes de manejo oramentrio.
Em ltima instncia, a reserva do possvel jurdica pretende atuar como
bice ao positivismo jurisprudencial , expresso cunhada por Pedro de
Vega Garca, segundo Gilberto Bercovici, e que significa o decisionismo
judicial que cria direito com espeque na vontade dos tribunais, sem
nenhum vnculo com a letra da lei ou com a democracia. Nas palavras
do autor:
Esta expresso [positivismo jurisprudencial], se eu no me
engano, do espanhol Pedro de Vega Garca, no sei se
algum falou antes dele. Pedro de Vega mostra o problema
europeu, em que os tribunais constitucionais, de defensores
da Constituio, tornaram-se os donos da Constituio: para
eles s constituio aquilo que o tribunal constitucional diz
que . Acaba havendo um processo de formalizao excessiva,
em que se discutem os acrdos do tribunal, no se discute a
democracia, no se discute a questo poltica e este o
problema fundamental. Afinal (...) o Direito Constitucional o
direito do poltico, a ligao do poltico com o jurdico (...)
no podemos achar que as solues sero alcanadas pelo
Judicirio, limitando o Direito Constitucional s decises
judiciais. No ser deixando que o tribunal resolva, j que o
Executivo no quis, ou o Legislativo no quis, que eu acredito
que ns vamos resolver ou refletir melhor sobre as questes
constitucionais.68

Por isso, vale insistir na inteleco de que h limites impostos ao poder


judicirio na tarefa de criar jurisdicionalmente norma outorgando
determinado direito social sem

que

haja sua previso em lei

68

BERCOVICI, Gilberto. Videoconferncia.1 parte. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.)
Canotilho e a constituio dirigente. Rio de janeiro: Renovar, 2003. p. 78.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

139

oramentria prvia. H que se considerar, nesse sentido, que a


Constituio atribuiu ao legislador e/ou administrador democrticos a
tarefa de decidir sobre a destinao de recursos pblicos que desagua
diretamente na questo oramentria.
Eis o cerne da reserva do possvel jurdica: impedir que magistrados
por intermdio da sua atividade jurisdicional normal tenham o poder
de formular polticas pblicas, determinando despesas e agindo como
se legisladores positivos fossem, sem levar em conta as limitaes
constitucionais impostas ao processo legislativo atinente ao oramento
pblico. Juzes e tribunais no tm autorizao constitucional para
participar da feitura do documento tico que contabiliza a justia social
e determina a distribuio dos recursos financeiros estatais.
Sem embargo da coerncia terico-conceitual da reserva do possvel
jurdica, no se pode, de outra banda, abandonar os direitos sociais
prpria sorte. Com efeito, como j examinado exausto, a plena
sindicabilidade dos direitos sociais prestacionais perante o poder
judicirio perpassa necessariamente pela postura ativa de juzes e
tribunais na entrega da prestao jurisdicional.
Na lio de Marcos Maselli Gouva: 69 Sustentar o reconhecimento
judicial dos direitos prestacionais exige, assim, legitimar a disposio
dos

limitados

recursos

oramentrios

pelo

Poder

Judicirio.

Reconhecer a jusfundamentalidade material dos direitos sociais implica


na aceitao da criao jurisprudencial do direito independentemente
de previso legislativa.
Enfim, sem desprezar a coerncia terico-conceitual do princpio da
reserva do possvel jurdica, parece inexorvel afirmar que o mtodo

69

GOUVA, op. cit., p. 21.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

140

exegtico

ps-positivista

tem

condo

de

realizar

norma

constitucional garantidora de um direito social atravs da ponderao


de

princpios

realizadores

de

condies

materiais

mnimas

indispensveis para a fruio dos direitos de liberdade.


Aps a anlise dos conceitos de reserva do possvel, ftica e jurdica,
preciso agora examinar a terceira grande barreira dogmtica que se
impe sindicabilidade direta dos direitos sociais, qual seja a ideia de
dificuldade contramajoritria de juzes e tribunais.

A dificuldade contramajoritria do poder judicirio e a formulao de


polticas pblicas
importante comear esta segmentao temtica com a viso de que
a dogmtica constitucional ps-positivista cria elo vinculante entre a
deciso judicial e sua aceitabilidade pela comunidade aberta de

intrpretes da Constituio (Hberle).


Isto significa dizer que, em ltima instncia, a sociedade como um
todo que legitima a deciso dos magistrados, uma vez que todos
interpretam a Constituio e, no, somente, a Corte Suprema do Pas.
Quanto mais prxima da tica e da justia, maior ser o grau de
legitimidade/aceitabilidade da sentena judicial. por isso que o novo
direito constitucional brasileiro se pauta em duas grandes mudanas de
paradigma, a saber:
a) Plena efetividade de toda e qualquer norma constitucional (fora
normativa da Constituio e doutrina da mxima efetividade);
b) Adoo da nova dogmtica ps-positivista calcada na reaproximao
entre a tica e o direito a partir dos paradigmas de racionalidade
argumentativa.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

141

Assim, sob os influxos da dogmtica ps-positivista, no pode


prevalecer

tese

da

insuficincia

financeira

do

Estado

como

justificativa para impedir o ativismo judicial democrtico (criao


jurisprudencial do direito feita de forma proporcional).
No faria nenhum sentido hermenutico negar ao poder judicirio a
possibilidade de concretizar os direitos sociais em nome da to
propalada dificuldade contramajoritria, aqui compreendida como a
dificuldade que se impe ao poder judicirio em virtude de seu dficit
democrtico, ou seja, juzes no so eleitos pelo voto popular, logo no
podem impor sua vontade poltica sobre a vontade dos verdadeiros
representantes do povo (congresso nacional e chefe do poder
executivo).
No resta dvida de que, na formulao de polticas pblicas, a atuao

juscriadora

do

poder

judicirio

fica

limitada

pela

dificuldade

contramajoritria, uma vez que os magistrados no so investidos nos


seus cargos pela consagrao popular. Ao revs, juzes so escolhidos
atravs de concurso pblico ou ento pelo Chefe do poder executivo.
Nesse mister, a seleo dos magistrados leva em considerao o seu
conhecimento tcnico-jurdico e no suas posies poltico-ideolgicas.
Portanto, como bem destaca Marcos Maselli Gouva:
Um juiz ativista, que se propusesse a invadir a rbita
originariamente

destinada

aos

demais

ramos,

estaria

subvertendo o princpio democrtico, pelo qual prevalecem as


posies polticas da maioria da populao. Diversos autores
j tiveram ocasio de expor a objeo que Bickel, em seu
famoso trabalho acerca do judicial review, caracterizou como
dificuldade contramajoritria. O argumento clssico de
Hamilton segundo o qual o magistrado, ao controlar a atuao
dos demais poderes, est fazendo com que prevalea no a
sua vontade pessoal, mas sim a vontade do povo

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

142

corporificada na Constituio

esbarra na considerao de

que, encerrados os trabalhos da Assembleia Constituinte, a


vontade do Parlamento e do Executivo a verso mais
atualizada da vontade popular. 70

A temtica complexa e perpassa pela anlise acerca da falta de


legitimidade democrtica do poder judicirio para fixar polticas pblicas
no lugar do legislador eleito pelo povo. Com efeito, como j examinado, a
escolha de prioridades dentro do oramento pblico se encontra dentro do
campo discricionrio dos poderes legislativo e executivo.
Nesse sentido, Ernst-Wolfgang Bckenfrde preleciona que a escolha
dramtica das opes polticas deve ser colocada nas mos do legislador
democrtico, e, no, ser imposta pelo poder judicirio mediante uma
prestao jurisdicional. Assim, o eminente autor mostra que o ativismo
judicial cria o risco de transformar uma questo de discricionariedade
poltica (debatida no parlamento) em questo hermenutica de conflito
de

direitos

fundamentais

deslocamento

(questo

(debatida

poltica

em

no

tribunal

questo

de

superior).

Tal

interpretao

constitucional) gera tambm o deslocamento da competncia (do


parlamento para os tribunais), caracterizando-se a o fenmeno da
judicializao das disputas polticas envolvendo a escassez de recursos
financeiros do Estado. 71
A partir dessa viso de Bckenfrde, importante, pois, destacar bem os
limites do ativismo judicial na formulao de polticas pblicas. Com certeza,
h grandes riscos de violao da separao de poderes e do Estado

70

GOUVA, op. cit., p. 21 -22.


Las inevitables decisiones sobre prioridades, sobre el empleo y distribucin de los medios financieros
estatales disponibles, motivado por la escasez de recursos, pasan de ser una cuestin de
discricionalidade poltica a una cuestin de observancia de los derechos fundamentales, ms
exactamente: de concurrencia y conflicto de derechos fundamentales; con ello se convierten,
formalmente, en una cuestin de interpretacin de los derechos fundamentales. Siendo consecuentes,
la competencia para adoptarlas desplaza del Parlamento, o, en su caso, del Gobierno como detentador
de la competencia presupuestaria, a los Tribunales y, em ltima instancia al TCF. La consecuencia
seria un juridificacin de las disputas politicas. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre
derechos fundamentales. Traduo de Juan Luis Requejo Pags e Igncio Villarverde Menndez.
Nomos Verlagsgesellschaft: Baden-Baden, 1993. p. 65-68.
71

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

143

Democrtico de Direito se a superao da dificuldade contramajoritria do


poder judicirio ocorrer a partir de ativismo judicial desproporcional, vale
dizer, fora dos limites impostos pelo ncleo essencial dos direitos
fundamentais.
Simplesmente transformar uma questo poltica em uma questo judicial de
ponderao de valores sair dos limites do Estado Democrtico de Direito e
entrar no antidemocrtico Estado judicial de Direito. Certamente razovel
afirmar que o ativismo judicial a base da efetividade dos direitos sociais,
porm se houver ativismo desproporcional, haver tambm violao do texto
constitucional.
Como bem destaca Luis Roberto Barroso, o ativismo serve para expandir o
sentido e o alcance da Constituio e no para contradiz-la. O lugar-comum
do ativismo ocorre nas situaes de deslocamento entre a classe poltica e a
sociedade civil, notadamente nos atos omissivos desta classe poltica. Nas
palavras do grande constitucionalista, o ativismo:
uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de
interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance.
Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder
Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a
sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam
atendidas de maneira efetiva. 72

Em concluso, em virtude da dificuldade contramajoritria, o ativismo judicial,


que, no nosso entender, deve ser vislumbrado de modo positivo quando feito
com o fito de guardar a essencialidade mnima das normas constitucionais
(ativismo judicial proporcional ou benigno), pode, tambm descambar para o
mero decisionismo judicial, consectrio nocivo da postura ativa, porm
desnecessria e desproporcional de juzes e tribunais na concretizao da
Constituio. Nesse sentido, no se pode confundir ativismo judicial benigno
72

BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.


Disponvel
em:
<http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>.
Acesso em: 30 jul. 2011.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

144

com mero decisionismo judicial, deslocado do sentimento constitucional de


justia e da necessria cientificidade do direito.
A deciso judicial calcada na mera pr-compreenso de magistrados
inconcebvel dentro de um Estado Democrtico de Direito. Decidir com base
em convices meramente pessoais e ideolgicas negar o carter cientfico
do direito.
Se, por um lado, o ativismo judicial proporcional/benigno necessrio para a
consolidao da fora normativa da Constituio e o instrumento nmero
um da concretizao dos direitos sociais diante da escassez de recursos
financeiros do Estado, por outro lado, o ativismo judicial feito sem
parcimnia, sem observar os limites hermenuticos impostos pelo sistema
jurdico constitucional do Estado de Direito, viola a separao de poderes.
A clusula da dificuldade contramajoritria do poder judicirio o termmetro
axiolgico do ativismo judicial, uma vez que as polticas pblicas devem ser
formuladas pelo congresso nacional e pelo poder executivo. Juzes e tribunais
no esto livres para a seu inteiro talante proceder como bem entendem.
No se pode simplesmente substituir a vontade poltica dos representantes do
povo (advinda de milhes de votos) pela vontade poltica de magistrados
(escolhidos por concurso pblico e at mesmo por nomeaes de carter
poltico), sem o grave risco de violao do Estado Democrtico de Direito.
nesse sentido a crtica feita pelo jurista Ives Gandra:
Sem entrar no mrito de ser ou no natural a relao diferente
entre um homem e uma mulher daquela entre pessoas do mesmo
sexo, quero realar um ponto que me parece relevante e no tem
sido destacado pela imprensa, preocupada em aplaudir a coragem
do Poder Judicirio de legislar no lugar do Congresso Nacional,
que se teria omitido em aprovar os projetos sobre a questo aqui

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

145

tratada. (...) Ora, no caso em questo, a Suprema Corte incinerou o


pargrafo 2 do artigo 103, ao colocar sob sua gide um tipo de
unio no previsto na Constituio, como se Poder legislativo fosse,
deixando de ser guardio do Texto Supremo para se transformar
em constituinte derivado. Se o Congresso nacional tivesse
coragem, poderia anular tal deciso, baseado no artigo 49, inciso
IX, da Constituio Federal.73

Enfim, no se trata de negar o ativismo judicial, mas, sim, de defend-lo em


nome da proteo dos direitos fundamentais. Urge, pois, evitar a criao de
uma verdadeira Repblica de Juzes, na qual a manifestao volitiva de
magistrados no eleitos pelo voto popular teria o condo de substituir leis
elaboradas pelo poder legislativo. Em sede de formulao de polticas
pblicas, o conceito de dificuldade contramajoritria do poder judicirio o
farol a iluminar os limites do ativismo judicial proporcional, evitando que se
navegue na direo de um antidemocrtico Estado judicial de Direito.

Atividade proposta
Analise a efetividade e as diferenas entre as regras e os princpios.

73

Ibid., p. 274.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

146

Exerccios de fixao
Questo 1
Analise cada item a seguir.
I.

A terceira dimenso dos direitos fundamentais se caracteriza pela


titularidade de direitos que transcendem o homem-indivduo;
A chamada reserva do possvel ftica aquela relacionada com

II.

a escassez de recursos econmicos e financeiros do Estado;


A chamada reserva do possvel jurdica aquela relacionada com a

III.

competncia constitucionalmente estabelecida para a proposio e


aprovao das leis oramentrias;
IV.

Os direitos de terceira dimenso so direitos de liberdade perante o


Estado.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) ( ) I e III;
b) ( ) II e III;
c) ( ) III e IV;
d) ( ) I, II e III.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

147

Questo 2
Leia a notcia abaixo:
Deciso

judicial

pode

assegurar

direitos

fundamentais

que

acarretem gastos oramentrios


Em deciso unnime, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ)
reconheceu a possibilidade de determinao judicial assegurar a efetivao de
direitos fundamentais, mesmo que impliquem custos ao oramento do
Executivo. A questo teve origem em ao civil pblica do Ministrio Pblico
de Santa Catarina, para que o municpio de Cricima garantisse o direito
constitucional de crianas de zero a seis anos de idade serem atendidas em
creches e pr-escolas. O recurso ao STJ foi impetrado pelo municpio
catarinense contra deciso do Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJSC).
O TJSC entendeu que o referido direito, reproduzido no Estatuto da Criana e
do Adolescente (ECA), um dever do Estado, sendo o direito subjetivo
garantido ao menor. Ele assegura a todas as crianas, nas condies previstas
pela lei, a possibilidade de exigi-lo em juzo, o que respaldou a ao civil
proposta pelo MP estadual, devido homogeneidade e transindividualidade
do direito em foco.
Ainda de acordo com a deciso do TJSC, a determinao judicial do dever
pelo Estado no caracteriza ingerncia do Judicirio na esfera administrativa.
A atividade desse dever vinculada ao administrador, uma vez que se trata
de direitos consagrados. Cabe ao Judicirio, por fim, torn-lo realidade,
mesmo que para isso resulte obrigao de fazer, podendo repercutir na esfera
oramentria.
No recurso, o municpio de Cricima alegou violao a artigos de lei que
estabelecem as diretrizes e bases da educao nacional, bem como o
princpio da separao dos Poderes e a regra que veda o incio de programas
ou projetos no includos na Lei Oramentria Anual (LOA). Sustentou

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

148

tambm que as polticas sociais e econmicas condicionam a forma com que


o Estado deve garantir o direito educao infantil.
Em seu voto, o ministro relator, Humberto Martins, ressaltou que a
insuficincia de recursos oramentrios no pode ser considerada uma mera
falcia. Para o ministro, a tese da reserva do possvel a qual se assenta na
ideia de que a obrigao do impossvel no pode ser exigida questo
intimamente vinculada ao problema da escassez de recurso, resultando em
um processo de escolha para o administrador. Porm, a realizao dos
direitos fundamentais, entre os quais se encontra o direito educao, no
pode ser limitada em razo da escassez oramentria. O ministro sustentou
que os referidos direitos no resultam de um juzo discricionrio, ou seja,
independem de vontade poltica.
O relator reconheceu que a real falta de recursos deve ser demonstrada pelo
poder pblico, no se admitindo a utilizao da tese como desculpa genrica
para a omisso estatal na efetivao dos direitos fundamentais, tendo o pleito
do MP base legal, portanto. No entanto, o ministro fez uma ressalva para os
casos em que a alocao dos recursos no atendimento do mnimo existencial
o que no se resume no mnimo para a vida impossibilitada pela falta de
oramento, o que impossibilita o Poder Judicirio de se imiscuir nos planos
governamentais. Nesses casos, a escassez no seria fruto da escolha de
atividades prioritrias, mas sim da real insuficincia oramentria.
Agora leia as assertivas abaixo para, aps, assinalar a opo que contm
aquelas que podem ser consideradas corretas, observado o caso acima:
I.

No que se refere classificao geracional dos direitos fundamentais


consagrada na doutrina, podemos afirmar que os direitos fundamentais
acima referenciados so direitos de segunda gerao.

II.

No que se refere classificao geracional dos direitos fundamentais


consagrada na doutrina, podemos afirmar que os direitos fundamentais
acima referenciados so direitos de terceira gerao.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

149

III.

possvel que magistrados utilizem o conceito de reserva do possvel


no processo de ponderao para anlise de processos dessa natureza.

IV.

A doutrina brasileira no reconhece a normatividade dos direitos


fundamentais prestacionais.

a) ( ) I e II;
b) ( ) I e III;
c) ( ) II e IV;
d) ( ) III e IV.
Questo 3
Na concretizao dos direitos sociais, a criao do direito pelo juiz a partir da
soluo do caso concreto encontra um grande bice representado pela
escassez de recursos oramentrios do Estado e que a melhor doutrina
denomina de:
a) ( ) Reserva do possvel ftica;
b) ( ) Reserva do possvel jurdica;
c) ( ) Dificuldade contramajoritria;
d) ( ) Dificuldade legislativa.
Questo 4
Apresenta-se

como

obstculo

na

plena

concretizao

dos

direitos

fundamentais a questo da falta de legitimidade democrtica do poder


judicirio

para fixar

polticas

pblicas

no

lugar

do

legislador e/ou

administrador eleitos pelo povo. Trata-se no caso da chamada:


a) ( ) Reserva do possvel ftica;
b) ( ) Reserva do possvel jurdica;
c) ( ) Dificuldade contramajoritria;
d) ( ) Dificuldade legislativa.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

150

Questo 5
Considere as seguintes assertivas:
I.

A Constituio de 1988 no reconhece jusfundamentalidade aos


direitos sociais;

II.

A eficcia dos direitos fundamentais de segunda dimenso


meramente negativa;

III.

A primeira dimenso dos direitos fundamentais se vincula ao


paradigma do Estado liberal;

IV.

As garantias fundamentais so direitos que garantem o exerccio de


direitos (direitos ao quadrado).

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) ( ) I e III;
b) ( ) II e III;
c) ( ) III e IV;
d) ( ) I, III e IV.

Referncias
AMARAL, Gustavo. Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre
poderes.

In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria

dos

direitos

fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.


BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.
BERCOVICI, Gilberto. Videoconferncia. 1 parte. In: COUTINHO, Jacinto
Nelson de Miranda (Org.) Canotilho e a constituio dirigente. Rio de
janeiro: Renovar, 2003.
BCKENFRDE,

Ernst-Wolfgang.

Escritos

sobre

derechos

fundamentales. Traduo de Juan Luis Requejo Pags e Igncio Villarverde


Menndez. Nomos Verlagsgesellschaft: Baden-Baden 1993.
CAPPELETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

151

Direito Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1999.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao
do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais
Programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais.
So Paulo: Saraiva, 2006.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

152

Aula 6: O ncleo essencial das


normas constitucionais - direitos
fundamentais
Introduo
Nesta aula, ser estudada dogmtica ps-positivista do ncleo essencial das
normas constitucionais, cujo desenvolvimento feito a partir de duas grandes
teorias, a saber: a teoria absoluta ou do ncleo duro e a teoria relativa ou do
ncleo flexvel. Assim, a proposta da presente aula investigar o panorama
dogmtico que circunscreve o contedo jurdico mnimo das normas
constitucionais, cuja eficcia positiva ou simtrica deve ser garantida pelo
poder judicirio na omisso do legislador democrtico.
Objetivo:
1. Analisar as principais caractersticas do ncleo essencial das normas
constitucionais, bem como examinar as duas grandes teorias
(absoluta/ncleo duro e relativa/ncleo flexvel) que circunscrevem o
contedo jurdico mnimo e suas implicaes no panorama dogmtico
das normas constitucionais.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

153

Contedo
Ncleo essencial: uma introduo ao estudo
O

novo

modelo

de

interpretao

constitucional,

denominado

neoconstitucionalismo, cujo objetivo reaproximao entre o direito e a tica,


traz no seu mago a busca de normatividade dos princpios constitucionais.
A cada dia que passa, novas frmulas hermenuticas so incorporadas
equao constitucional com o fito de garantir a efetividade das normas
principiolgicas e, talvez, nesse sentido, a teoria do ncleo essencial seja o
exemplo mais marcante dessa nova era que desponta.
Nosso intuito nesta aula contribuir para a construo terica de uma nova
forma de pensar a eficcia constitucional, especialmente voltada para a plena
efetividade

dos

direitos

fundamentais,

independentemente

de

serem

classificadas como regras ou princpios, normas programticas ou no,


normas de eficcia limitada ou no. O que importa desenvolver a fora
normativa da Constituio, ainda que se reconhea que tal efetividade, em
determinadas hipteses, fique restrita ao seu contedo jurdico mnimo, ou
seja, ao seu ncleo essencial.
Pretende-se, pois, superar a viso clssica de que as normas de eficcia
limitada e as normas programticas tm eficcia meramente negativa, vale
definir, um tipo de eficcia que atua apenas no plano da validade jurdica,
com efeitos paralisantes que impedem a ao legiferante contrria aos
preceitos da Constituio.
Na viso da hermenutica tradicional, as normas de eficcia limitada e as
normas programticas no tm o condo de gerar diretamente direitos
pblicos subjetivos, quer sejam polticos, individuais, sociais ou difusos. Ou
seja, na qualidade de comandos axiolgicos de eficcia negativa, tais normas
no so diretamente sindicveis perante o poder judicirio, pois dependem de

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

154

interveno legislativa superveniente. Com isso, grande parte dos direitos


constitucionais do cidado brasileiro permanece sem plena efetividade ou
eficcia social.
Sob a gide de um legalismo estrito da escola positivista, as normas
constitucionais programticas de eficcia limitada no tinham nenhuma
eficcia positiva ou simtrica, exatamente por no serem susceptveis ao
raciocnio de subsuno. Ficavam na dependncia eterna do legislador
democrtico. a dogmtica ps-positivista que desenvolve os mecanismos
cientficos

que

afastam

esta

viso

fechada

autopoitica

do

direito,

substituindo-a por um novo olhar da interpretao constitucional, qual seja: a


Constituio norma jurdica, logo capaz de gerar diretamente direitos e
obrigaes.74
Eis aqui a essncia da dogmtica ps-positivista: toda norma constitucional
independentemente de ser regra ou princpio, norma programtica ou norma
de eficcia limitada tem eficcia positiva ou simtrica, ainda que seja
relativa ao contedo jurdico mnimo do direito. So normas dotadas de plena
sindicabilidade perante o poder judicirio.
O aluno deve compreender que a eficcia de uma determinada norma
constitucional s surge depois da interpretao. Com efeito, perfeitamente
possvel que uma norma de eficcia plena seja aplicada diretamente em caso
de coliso com outra norma constitucional de menor dimenso de peso
dentro de um caso concreto especfico. Da mesma forma, que possvel que
uma norma de eficcia limitada seja aplicada diretamente, sem necessidade
de lei regulamentadora, desde que presente a necessidade de realizar seu
contedo jurdico mnimo, sem o qual o direito deixaria de existir.

74

Na feliz sntese de Lus Roberto Barroso, temos que: No plano jurdico, a doutrina atribuiu
normatividade plena a Constituio, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata,
tornando-se fonte de direitos e obrigaes. Cf. BARROSO, Lus Roberto. Doutrina brasileira
da efetividade. In: Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 77.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

155

Exemplo tpico do que se acaba de falar o direito sade insculpido no art.


196 da CRFB/88, norma tradicionalmente classificada como programtica e de
eficcia limitada porque dependente de interposio legislativa superveniente.
Se estivssemos com a viso tradicional positivista, esta qualidade de eficcia
limitada, isto , de eficcia mediata forneceria ao direito sade apenas a
eficcia negativa, no possibilitando o exerccio desse direito subjetivo
individual. No entanto, no esta a interpretao que nossos tribunais
superiores vm fazendo em determinados casos concretos, nos quais a
edilidade condenada no sentido de garantir a distribuio de remdios para
o impetrante portador de HIV. E assim que, em nome da fora normativa da
Constituio, o municpio vem sendo obrigado a fornecer medicamentos
necessrios manuteno da vida ainda que no constantes de listas feitas
pelo poder legislativo. a vitria do princpio da proteo sade sobre a
legalidade formal. o triunfo do ps-positivismo sobre o positivismo.
Portanto, hoje em dia, no plano da efetividade ou eficcia social, todas as
normas constitucionais passam a ter eficcia positiva ou simtrica no que
tange aos seus efeitos pretendidos. J no basta apenas a eficcia negativa
ou paralisante, a norma constitucional ser dotada de fora jurgena, vale
dizer, fora de criar direito diretamente e com aplicabilidade imediata. Sem
violar a segurana jurdica e a separao de poderes, a dogmtica pspositivista desenvolve novas teorias que asseguram a plena efetividade das
normas constitucionais. No dizer de Guilherme Sandoval Ges:75
Destarte, o grande desafio do jurista do sculo XXI desenvolver
frmulas hermenuticas avanadas, capazes de realizar diretamente
a Constituio, sem, entretanto, agredir o princpio da segurana
jurdica. O leitor haver de concordar que, muito pior do que um

75

GES, Guilherme Sandoval. Novas modalidades de eficcia constitucional em tempos de pspositivismo. In: Revista da Faculdade de Direito de Valena. Ano 5, n. 5, p. 142, set. 2008.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

156

positivismo desprovido de abertura axiolgica, um ps-positivismo


desnutrido de cientificidade.

nesse sentido que surge a teorizao do ncleo essencial dos direitos


fundamentais, mais consentnea com a hodierna leitura moral da Constituio
e dentro de um quadro mais amplo e complexo que envolve uma srie de
fatores inter-relacionados, tais como: (i) consenso no mbito da comunidade
aberta de intrpretes da Constituio (Peter Hberle), (ii) existncia de uma
estrutura normativa dual das normas constitucionais (ncleo essencial e
reserva de ponderao), (iii) ponderao de valores como soluo da coliso
de normas constitucionais de mesma hierarquia, (iv) imposio de limites
hermenuticos para o ativismo judicial (criao do direito pelo poder
judicirio) e (v) aplicao axiolgico-indutiva do direito em substituio da
aplicao mecnica da lei.

76

Nesta era de ps-positivismo, outro caminho acadmico no se ter seno o


de enfrentar temas sensveis do direito constitucional em transformao, e.g.,
as teorias absoluta e relativa do ncleo essencial, a ponderao de bens
jurdicos constitucionalmente protegidos at, finalmente, alcanar-se o
fenmeno da judicializao da poltica em cujo cerne est o debate em
torno do ativismo judicial e a separao de poderes no mbito do Estado
Democrtico de Direito contemporneo.
Enfim, este o espectro temtico da presente aula. Tendo sempre presente a
necessidade de harmonizao entre o texto da lei e o sentimento
constitucional de justia, vamos partir da ideia de que toda norma
constitucional norma jurdica e, nessa condio, capaz de gerar eficcia
positiva ou simtrica, ainda que seja relativa ao seu ncleo essencial. E mais:
as normas constitucionais tm uma estrutura normativa composta de dois

76

Isto no significa, entretanto, dizer que as tradicionais classificaes das normas constitucionais
feitas por Jos Afonso da Silva e outros brilhantes doutrinadores sejam obsoletas, mas, apenas, que se
encontram em planos distintos, como vamos tentar demonstrar ao longo deste artigo.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

157

grandes espectros normativos, a saber: o ncleo essencial e uma rea de


ponderabilidade, submetida ao princpio da proporcionalidade.
Com tal tipo de inteleco em mente, nosso desafio ser compreender as
diferentes teorias do ncleo essencial e seus desdobramentos hermenuticos
no plano da efetividade ou eficcia social dos direitos fundamentais. A partir
desta estrutura bidimensional das normas constitucionais (ncleo essencial e
rea de ponderao de valores), possvel construir uma estratgia de
interpretao jurdica capaz de aferir a eficcia das normas constitucionais
nestes tempos de ps-positivismo jurdico.

O contedo essencial das normas constitucionais


A identificao de um ncleo essencial dos direitos fundamentais tema
sensvel da moderna interpretao constitucional e alguns Estados nacionais o
consagraram expressamente no texto de suas respectivas Constituies,
como, alis, foi o caso da Lei Fundamental de Bonn de 1949 (Alemanha), da
Constituio de Portugal de 1976 e da Constituio da Espanha de 1978.
A teorizao do ncleo essencial se d mediante a formulao de duas
correntes principais, a saber: a teoria absoluta e a teoria relativa. Pela
primeira, o ncleo essencial corresponde a um contedo normativo
inexpugnvel, que no pode sofrer restrio de nenhuma ordem, o que
significa dizer que independe de ponderao. Alm disso, a teoria absoluta
defende a fixao in abstracto do ncleo essencial, isto , o espao normativo
reservado ao ncleo essencial no depende de um caso concreto, pois, prestabelecido pelo legislador democrtico.
J a teoria relativa, em sentido diametralmente oposto, advoga a tese de que
o contedo essencial s pode ser fixado aps um processo de ponderao de
valores sob os influxos de um determinado caso concreto. Ou seja, no h
preestabelecimento do ncleo essencial, sendo necessrio a incidncia dos

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

158

elementos externos e extrajurdicos de uma circunstncia ftica para que o


ncleo essencial seja delimitado.
Em voto paradigmtico, proferido no julgamento do Habeas Corpus 85.687-0,
Rio Grande do Sul, de 17 de maio de 2005, da Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal (Relator Carlos Velloso), o Ministro Gilmar Mendes sintetiza,
com notvel densidade acadmica, as caractersticas das teorias do ncleo
essencial, valendo, pois, reproduzir seu magistrio superior, in verbis:
No mbito da controvrsia sobre o ncleo essencial, suscitam-se
indagaes expressas em dois modelos bsicos:
(1) Os adeptos da chamada teoria absoluta ("absolute Theorie")
entendem o ncleo essencial dos direitos fundamentais
(Wesensgehalt)
(substantieller

como

unidade

Wesenskern)

que,

substancial

autnoma

independentemente

de

qualquer situao concreta, estaria a salvo de eventual deciso


legislativa.

77

Essa concepo adota uma interpretao material,

segundo a qual existe um espao interior livre de qualquer


interveno estatal

78

. Em outras palavras, haveria um espao

que seria suscetvel de limitao por parte do legislador; outro


seria insuscetvel de limitao. Nesse caso, alm da exigncia
de justificao, imprescindvel em qualquer hiptese, ter-se-ia
um limite do limite para a prpria ao legislativa, consistente
na identificao de um espao insuscetvel de regulao.
(2) Os sectrios da chamada teoria relativa ("relative Theorie")
entendem que o ncleo essencial h de ser definido para cada
caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de carter
restritivo. O ncleo essencial seria aferido mediante a utilizao de

77

VON MANGOLDT/Klein, Franz, Das Bonner Grundgesetz, 2. ed. 1957, m Art. 19, nota V 4;
SCHNEIDER, Ludwig, Der Schutz des Wesensghehalts von Grundrechten na Art 19, II, GG,
1983, p. 189 s. Cf. sobre o assunto, tambm, PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte - Staatsrecht
II, p. 69; HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, EuGRZ 1985. p. 321 (323).
78
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garantia del contenido esencial de los
derechos fundamentales. Madri, 1997. p. 22-23.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

159

um processo de ponderao entre meios e fins (Zweck-MittelPrfung), com base no princpio da proporcionalidade.

79

Com a devida ateno, o aluno deve extrair da leitura acima, que, muito
embora o conceito de ncleo essencial j se encontre solidamente
reconhecido, no pacfica a doutrina com relao s suas principais teorias,
vale dizer, as duas teorias do ncleo essencial apresentam incoerncias
hermenuticas. Por isso cada vez mais importante desenvolver e edificar a
concepo terica do cerne constitucional intangvel a partir do exame do
contedo essencial dos direitos constitucionais.
Nesse mister, vale trazer a lume o pensamento de Juan Cianciardo

80

que,

investigando as teorias do ncleo, mostra que o contedo total de um direito


fundamental composto de dois crculos concntricos, a saber:
1) um ncleo duro em conexo direta com a garantia do contedo essencial
(garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales).
2) uma parte pondervel interligada ao princpio da proporcionalidade
(principio de proporcionalidad).
Nesta mesma linha de Cianciardo, a lio de Medina Guerrero, quando
identifica que o contedo constitucionalmente protegido se compe de duas
grandes zonas normativas: uma parte central, absolutamente intangvel para
o legislador (contedo essencial) e uma parte externa, denominada por ele
mesmo de contedo inicialmente protegido, que pode ser sacrificada com o
objetivo de preservar outros direitos e bens constitucionais sempre que o
limite seja considerado proporcional. 81

79

MAUNZ, In: Maunz-Drig-Herzog-Scholz, Grundgesetz - Kommentar, art. 19, II, n 16 s.


CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Pamplona:
Eunsa, 2000. p.258-259.
81
GUERRERO, M. Medina. La vinculacin negativa a los derechos fundamentales.
Madrid: Mcgraw-Hill, 1996. p. 168-169.
80

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

160

Tudo isso serve, pois, para demonstrar o reconhecimento de uma estrutura


normativa dual dos direitos constitucionais, no s no mbito doutrinrio e
jurisprudencial, mas tambm no direito constitucional positivo de vrios
pases. Parece inexorvel afirmar que o contedo total das normas
constitucionais tem dois crculos concntricos, um crculo interior (rea
nuclear) caracterizado por um contedo mnimo de eficcia positiva ou
simtrica (condutas mnimas exigveis perante o poder judicirio) e um crculo
exterior (rea no nuclear) caracterizado como um espao normativo a ser
preenchido pela tcnica de ponderao de valores aplicando o princpio da
proporcionalidade.82
Podemos, pois, afirmar que os direitos constitucionais e, na sua esteira, os
direitos fundamentais possuem uma estrutura normativa dual composta de
um ncleo essencial (parte central) e de uma parte no essencial (parte
pondervel), tal qual mostrado na figura abaixo.

CONCEPO ESTRUTURAL TRADICIONAL

PARTE
PONDERVEL

NCLEO
ESSENCIAL

82

Na viso da professora Ana Paula de Barcellos, os princpios constitucionais operam de duas formas
distintas: relativamente ao seu ncleo, funcionam como regras e, apenas em relao a sua rea no
nuclear, funcionam como princpios propriamente ditos. Cf. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, p. 179-180.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

161

O decisivo aqui compreender que estas duas regies normativas (parte


nuclear e parte pondervel) esto intrinsecamente interligadas no mbito das
teorias absoluta e relativa do ncleo essencial.
Cada uma das duas teorias desenvolve conceitos prprios referentes ao
ncleo essencial e rea de ponderao de valores. Como vimos, para a
teoria relativa, por exemplo, o ncleo essencial s pode ser aferido aps um
processo de ponderao. J a teoria absoluta nega tal perspectiva e diz que o
ncleo fixado in abstracto.
Ora, o fato que as duas teorias do ncleo apresentam aspectos corretos e
incorretos sob a tica da dogmtica ps-positivista. preciso, portanto,
conciliar as duas teorias, valorizando seus fatores de fora e afastando seus
pontos de fraqueza.
Muitssimo se ganha com tal harmonizao, j que assim se torna possvel
estabelecer um conceito de ncleo essencial que no apenas atenda s duas
teorias de base, mas, principalmente, que esteja consoante com a avanada
dogmtica ps-positivista e sua busca incansvel pela fora normativa dos
princpios jurdicos. Nesse sentido, o professor Guilherme Sandoval Ges

83

faz a seguinte sntese acerca das caractersticas do ncleo essencial sob a


tica da nova interpretao constitucional:
1) O ncleo essencial um espao normativo inexpugnvel, contra tudo e
contra

todos,

no

podendo

ser

relativizado,

sem

grave

comprometimento de sua prpria existncia (caracterstica da teoria


absoluta);

83

GES, Guilherme Sandoval. Novas modalidades de eficcia constitucional em tempos de pspositivismo. In: Revista da Faculdade de Direito de Valena. Ano V, n. 5, p. 152-153, set. 2008.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

162

2) O ncleo essencial atua como limite dos limites para o legislador


democrtico, que no pode viol-lo na sua tarefa de regulao da
norma constitucional (caracterstica da teoria absoluta);
3) O ncleo essencial no pode ser aferido in abstrato, ou seja, o
legislador ordinrio no estabelece um limite objetivo e pr-concebido
do contedo essencial de um direito constitucional, como se ele fosse
capaz de prever todas as situaes do mundo dos fatos (caracterstica
da teoria relativa);
4) O contedo essencial de um direito constitucional s pode ser fixado
diante do caso concreto e aps a incidncia dos elementos externos do
texto (caracterstica da teoria relativa);
5) O ncleo essencial no depende de ponderao de valores, ou seja,
reconhecer a possibilidade de ponderar ncleos essenciais de direitos
constitucionais em coliso concordar com a inexistncia dogmtica
desses mesmos ncleos. Portanto, o ncleo essencial de todo e
qualquer direito constitucional no pode ser submetido a nenhum
processo de ponderao de valores, sob pena de esvaziar por completo
sua prpria existncia (caracterstica da teoria absoluta);84
6) O

ncleo

essencial

no

depende

de

interposio

legislativa

superveniente (caracterstica da teoria absoluta);

84

Ana Paula de Barcellos mostra que: A crtica central s teorias relativas ou do ncleo
flexvel a de que elas destroem a proteo dos direitos que a ideia de ncleo deveria
assegurar, na medida em que ela acaba por se confundir e ser dissolvida na prpria noo
de ponderao. Se o contedo essencial deveria funcionar como um limite ponderao,
como ele poder ser um resultado dela? Cf. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, idem.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

163

7) Dentro da rea nuclear, a norma constitucional capaz de gerar por si


s um direito subjetivo (poltico, individual, social ou difuso), ou seja, a
rea nuclear tem eficcia positiva ou simtrica de per si;

85

8) O ncleo de cada direito constitucional corresponde a um contedo


normativo mnimo, diretamente sindicvel perante o poder judicirio;
9) Em nenhuma hiptese, um direito constitucional poder ser afetado em
sua essncia mnima, ou seja, vedada qualquer interveno estatal
e/ou de terceiros (eficcia horizontal) que ameace esvaziar o contedo
mnimo de um direito constitucional;86
10) O ncleo essencial de toda e qualquer norma constitucional supera a
falta de lei regulamentadora, suplanta a reserva do possvel (ftica e
jurdica) e, finalmente, afasta a dificuldade contramajoritria do poder
judicirio, legitimando-o a criar o direito em sua essencialidade mnima.
De tudo se v, portanto, a importncia de mesclar as duas teorias,
explorando-se os seus pontos fortes e afastando-se os seus pontos fracos.
Em apertada sntese, razovel afirmar que:
a) Da teoria absoluta, retiram-se as seguintes caractersticas: o ncleo
essencial uma rea inexpugnvel, servindo de limite dos limites para

85

Veja a lio de Lus Roberto Barroso, verbis: Nas hipteses em que tenham criado direitos
subjetivos polticos, individuais, sociais ou difusos so eles direta e imediatamente
exigveis, do Poder Pblico ou do particular, por via das aes constitucionais e
infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurdico. O Poder Judicirio, como
consequncia, passa a ter papel ativo e decisivo na concretizao da Constituio. Cf
Doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p. 74.
86
Martnez-Pujalte alerta para o perigo que a teoria absoluta pode representar aos prprios
direitos fundamentais quando defende a pretenso de fixar seu ncleo in abstrato, isto , tal
pretenso de querer estabelecer previamente o que o ncleo essencial de um direito
acaba, no final das contas, esvaziando at mesmo o seu contedo mnimo. Cf. MARTNEZPUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997. p. 29. Em outras
palavras, melhor reconhecer que o contedo de um direito ser identificado caso a caso,
em funo das circunstncias fticas incidentes sobre a hiptese examinada, do que fix-lo
previamente, sob o risco de esvaziar por completo o prprio direito em tela.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

164

a atuao reguladora do legislador ordinrio, que no admite nenhum


tipo de ponderao e nem depende de legislao superveniente;
b) Da teoria relativa, retiram-se as seguintes caractersticas: o ncleo
essencial uma rea que no pode ser estabelecida previamente pelo
legislador democrtico, somente sendo fixada no caso concreto e aps
a incidncia dos elementos fticos (fatos portadores de juridicidade).
Em consequncia, no se pode confundir as duas partes da estrutura
normativa das normas constitucionais, uma rea nuclear com todas essas
caractersticas e uma rea no nuclear, cuja eficcia positiva ou simtrica
dependente de um processo de ponderao de valores, da a designao de
rea inicialmente protegida submetida ao princpio da proporcionalidade.
por isso que Robert Alexy refuta a teoria relativa indicando que a garantia
do ncleo essencial no pode ficar atrelada ao princpio da proporcionalidade,
sob o risco de torn-la (a garantia do ncleo essencial) de valor meramente
declaratrio. Na viso do autor, a teoria relativa esvazia o prprio artigo 19, II
da Lei Fundamental de Bonn, cuja dico legal garante efetivamente, que em

nenhuma hiptese um direito fundamental poder ser afetado em sua


essncia. No teor das palavras do mestre alemo, temos:
La garanta del contenido esencial del artculo 19 prrafo 2 LF no
formula frente al principio de proporcionalidad ninguna restriccin
adicional de la restringibilidad de derechos fundamentales. () La
garanta del contenido esencial se reduce al principio de
proporcionalidad. Como, de todas maneras, este vale, el artculo
19 prrafo 2 LF tiene simplemente una importancia declaratoria. En
cambio, segn la teora absoluta,

existe un ncleo de cada

derecho fundamental que, en ningn caso, puede ser afetado.

87

87

Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto


Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 288 e 291.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

165

Mais uma vez o decisivo aqui constatar que o ncleo essencial de um direito
constitucional no pode ficar submetido a nenhum processo de ponderao
de valores. Ponderar ncleos essenciais de normas constitucionais em coliso
negar a prpria existncia desses ncleos, como, alis, demonstrou Alexy
com absoluta preciso, acima descrita.
O prezado aluno certamente concordar com a ideia de que sempre haver
um espao de contedo jurdico mnimo, onde o exegeta livre para captar a
essncia mnima da norma constitucional, sem depender de nenhuma tcnica
de ponderao de valores, sem depender de lei infraconstitucional
regulamentadora e sem ficar restrito a reserva do possvel (ftica e jurdica).
Ora, na perspectiva ps-positivista, isto equivale a declarar a existncia de um
cerne constitucional intangvel que garante no s a plena eficcia do
contedo essencial de toda e qualquer norma constitucional (dimenso
positiva), mas, que, tambm, assegura a possibilidade de desconstituio de
atos estatais e/ou privados que violem a impenetrabilidade de seu contedo
jurdico mnimo (dimenso negativa).88
bem verdade que a teorizao do ncleo essencial ainda se encontra em
fase de construo. E se at hoje sua evoluo cientfica ainda se mantm
hesitante talvez seja pelo fato de no se ter pensado na distino entre uma

dimenso positiva e uma dimenso negativa do ncleo essencial das normas


constitucionais.
H

que

se

compreender

que,

muito

embora

sejam

diferentes

hermeneuticamente falando, tais dimenses pertencem a um mesmo


contedo mnimo que toda norma constitucional intrinsecamente tem.

88

Para uma ampliao do exame das dimenses positiva e negativa do ncleo essencial,
veja GES, Guilherme Sandoval. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no
Brasil. Organizador Lus Roberto Barroso. Renovar, 2007. p. 134-139.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

166

Assim, a ideia de eficcia positiva ou simtrica do ncleo essencial dos


direitos fundamentais fica diretamente ligada plena efetividade do contedo
jurdico mnimo no plano concreto de significao.
Ou seja, a dimenso positiva do ncleo essencial se encontra no plano da
eficcia social ou da efetividade.
Trata-se, portanto, de um espectro normativo que retira diretamente do texto
as posies jusfundamentais do cidado comum. Em consequncia, o
conceito de eficcia nuclear positiva tem por escopo realizar a Constituio,
garantir que os efeitos desejados pela norma sejam efetivamente observados.
Diferente a concepo da eficcia negativa do ncleo essencial dos
direitos fundamentais, que se volta para a guarda da Constituio e, no,
para sua realizao/concretizao. Em sua dimenso negativa, a eficcia
nuclear se ocupa

da proteo do contedo essencial das normas

constitucionais contra violaes dos poderes constitudos (poderes executivo,


legislativo e judicirio) e tambm de particulares (eficcia horizontal).
Trata-se, portanto, de um espectro normativo que se encontra no plano da
validade jurdica (guarda da Constituio) e, no, no plano da eficcia social
(realizao/concretizao da Constituio).
Isto significa dizer, por outras palavras, que, muito embora j se encontre no
plano concreto de significao (norma j devidamente interpretada pelo juiz
ou intrprete), a eficcia nuclear negativa no vai gerar nenhum direito
subjetivo individual. Vai apenas atuar com seus efeitos paralisantes evitando
que o ncleo essencial seja violado.
Pela sua relevncia dogmtica, vamos, em seguida, perquirir cada uma
dessas duas dimenses do ncleo essencial, comeando-se pela sua
dimenso positiva.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

167

A eficcia positiva ou simtrica do ncleo essencial dos direitos


fundamentais
Como amplamente examinado na aula anterior, a doutrina brasileira da
efetividade difundiu a tese de que os direitos constitucionais, e, em especial,
os direitos fundamentais, no podem ser restringidos a ponto de se tornarem
invlucros normativos vazios de efetividade.
Na viso do Professor Barroso, 89 o direito existe para realizar-se e a
verificao do cumprimento ou no de sua funo social no pode ser
estranha ao seu objeto de interesse e de estudo. E prossegue o eminente
autor destacando que no plano jurdico, a normatividade da Constituio
plena e com aplicabilidade direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e
obrigaes. Nesse sentido, muito embora parta de um critrio formal para
estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se est na Constituio
para ser cumprido; a normatividade desenvolvia com novas formulaes
doutrinrias, de base ps-positivista e voltadas para a fundamentalidade

material da norma.
Tudo isso deixa claro que o conceito de eficcia nuclear positiva nasce
agarrado pretenso de realizar o contedo jurdico mnimo das normas
constitucionais, seu ncleo essencial, seu cerne constitucional intangvel,
independentemente de qualquer outro fator. Trabalha-se aqui com a ideia de
que existe um ncleo fundante legitimador da interveno judicial sobre a
esfera de discricionariedade do legislador e do administrador democrticos.
A lgica de construo da eficcia positiva do ncleo essencial tem por base a
no submisso do contedo jurdico mnimo das normas constitucionais a
nenhum dos poderes constitudos. Visa, por via de consequncia, realizar o

minimum constitucional inviolvel (Lucas Verd), o mbito nuclear da


estatalidade constitucional (Klaus Stern), o cerne constitucional intangvel
89

Cf. A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional, Tomo III, p.69.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

168

(Pontes de Miranda), a garantia da identidade e da continuidade da


Constituio (Carl Schmitt), 90 e diramos ns a medula constitucional da
estatalidade ps-moderna.
Assim, a eficcia positiva do ncleo essencial um espao normativo, cuja
exegese, complexa e avanada, tem a pretenso de concretizar efetivamente
o contedo mnimo dos direitos constitucionais (garantir diretamente direitos
subjetivos de per si), sem depender de ponderao de valores e nem de
interveno legislativa superveniente.
uma construo dogmtica que a tudo supera em nome de uma
essencialidade mnima da Constituio, enquanto norma jurdica. Com rigor, o
melhor caminho para a compreenso do conceito de eficcia nuclear positiva
atravs de uma releitura do princpio da mxima efetividade do Professor
Barroso, no sentido de reinterpret-lo como princpio da mxima efetividade
literal situado no plano preliminar de significao. Ou seja, o intrprete da
Constituio tem a obrigao de extrair o mximo que a dimenso literal da
norma traz in abstracto, de modo a realizar materialmente a essncia mnima
da norma no plano concreto de significao.
Com a devida sensibilidade acadmica, o aluno haver de concordar que o
princpio da mxima efetividade literal no plano abstrato se transforma no
princpio da mnima efetividade material no plano concreto de significao.
Destarte, o princpio da mnima efetividade material projeta a ideia de que o
juiz, partindo diretamente do texto da norma e sem depender, nem de
ponderao, nem de lei infraconstitucional reguladora, s est autorizado a
criar direitos subjetivos ligados ao cerne constitucional intangvel.

90

Todas as expresses retiradas da obra de NOVELLI, Flvio Bauer. Norma Constitucional


Inconstitucional? A propsito do art. 2, 2, da Emenda Constitucional n 3/93, RDA
1999. p. 80 e 81.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

169

Em outras palavras, no h violao da separao de poderes, quando o juiz


legisla positivamente para garantir o contedo jurdico mnimo das normas
constitucionais e, mais, especificamente, dos direitos fundamentais.
Da mesma forma, a reserva do possvel, seja na modalidade ftica, seja na
modalidade jurdica, no tem o condo de impedir a atividade juscriativa do
juiz na fixao do minimum constitucional inviolvel, assim como a alegao
de dificuldade contramajoritria (Alexander Bickel) no afasta a perspectiva
de o juiz realizar polticas pblicas atreladas ao cerne constitucional intangvel.
91

a vontade constitucional de aplicabilidade direta e imediata de suas normas


definidoras dos direitos e garantias fundamentais (art.5, 1) que justifica a
eficcia positiva do ncleo essencial. Em essncia, a eficcia nuclear positiva
orienta os intrpretes da Constituio no sentido da aplicabilidade direta e
imediata de seu contedo jurdico mnimo, sem necessidade de lei
infraconstitucional reguladora e sem necessidade de se fazer ponderao de
valores com outras normas constitucionais.
o princpio da mnima efetividade material assegurando no plano
concreto

de

significao

fruio

de

um

direito

subjetivo

constitucionalmente garantido no seu valor conteudstico mnimo.


Em concluso, no se trata aqui de aplicao de mero positivismo

extemporneo, no qual o raciocnio jurdico se reduz a cone hermenuticoconstitucional simplista: se norma para ser cumprida.
Ao contrrio, o conceito de eficcia positiva do ncleo essencial tem a
pretenso de tudo superar, vale explicitar: ausncia de lei regulamentadora,
dependncia de um processo de ponderao de valores, existncia de dficit

91

GES, Guilherme Sandoval. Novas modalidades de eficcia constitucional em tempos de pspositivismo. In: Revista da Faculdade de Direito de Valena. Ano V, n. 5, p. 157, set. 2008.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

170

democrtico do poder judicirio, dificuldade contramajoritria do poder


judicirio, reserva do possvel ftica (falta de recursos oramentrios), reserva
do possvel jurdica (competncia constitucional dos poderes legislativo e
executivo na formulao das leis oramentrias), abertura semntica das
normas feitas na forma de princpios, etc.

O conceito de eficcia negativa do ncleo essencial


Diferentemente da eficcia positiva, o embasamento terico-conceitual da
dimenso negativa do ncleo essencial se volta para a guarda da Constituio
(e no sua realizao/concretizao).
Basicamente, ocupa-se da fixao de um ncleo duro, inexorvel, ltima
trincheira contra intervenes indevidas de quem quer que seja (legislador,
administrador, juiz, particular etc.).
Uma concepo normativa como tal s faz sentido quando pensada
negativamente, isto , quando pensada no plano da validade jurdica, com o
sentido de desconstituir atos atentatrios da intangibilidade do minimum
constitucional. Dessarte, a eficcia negativa visa a proteger o contedo
essencial da norma constitucional contra tudo e contra todos, a includos o
poder normativo do legislativo, o poder regulamentar do executivo e o poder
jurisdicional do judicirio.
bem de ver, pois, que uma concepo normativa de carter inexpugnvel,
como quer a teoria absoluta, protegida contra tudo e contra todos, s pode
ser edificada sob a gide da clusula de imutabilidade dos direitos
constitucionais perenes.
Com efeito, fcil concluir que a nica maneira de compor um espao
normativo com tal caracterstica somente possvel em relao s clusulas
ptreas, na medida em que cimentam o ncleo imodificvel da Constituio.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

171

Lembre-se de que o legislador democrtico pode, em matria de direitos


constitucionais no classificados como clusulas ptreas, revogar, a seu
inteiro talante, o contedo essencial de uma norma constitucional, ou seja,
ele pode revogar toda a norma constitucional, que logicamente contm seu
prprio ncleo essencial.
Portanto, a ideia de eficcia negativa de uma norma constitucional que no
seja clusula ptrea no inexpugnvel, intangvel inexorvel. Tal
caracterstica somente se aplica para o contedo essencial de uma clusula
ptrea, erigida sob o plio da imutabilidade.
Com efeito, de sabena geral que as clusulas ptreas se apresentam como
limitaes materiais ao poder constituinte derivado reformador, impedindo-o
de deliberar sobre proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa
de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao de
poderes e os direitos e garantias individuais (artigo 60 4 incisos I a IV da
Constituio de 1988). Nesse sentido, precisa a lio do eminente Ministro
Celso de Mello, verbis:
A irreformabilidade desse ncleo temtico, acaso desrespeitada,
pode legitimar, desde logo, a judicial review, que constituir, nesse
contexto, o instrumento de preservao e de restaurao da
vontade emanada do rgo exercente das funes constituintes
primrias.

92

Em consequncia, a eficcia negativa do ncleo essencial tem a funo de


guardar o contedo jurdico mnimo das clusulas ptreas. Certamente no
atua na garantia efetiva de direitos subjetivos (dimenso positiva/plano da
eficcia social), mas, sim, na garantia da impenetrabilidade do contedo
mnimo dos direitos perenes (dimenso negativa/plano da validade jurdica).
92

STF, MS 23.087-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 30-6-1998, DJ de 3-8-1998,


p. 48.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

172

Com a reflexo terico-conceitual necessria, observe que a reduo do


alcance da eficcia negativa para as clusulas ptreas a nica maneira
capaz de conciliar as teorias do ncleo (absoluta e relativa). Realmente, no
h outro caminho para se criar um espao normativo verdadeiramente
inexpugnvel (contra tudo e contra todos) seno o de se conceber o princpio
da proteo do ncleo essencial atrelado s clusulas ptreas.
Com

isso,

eficcia

nuclear

negativa

ganha

ares

de

eficcia

superconstitucional, de supereficcia, de eficcia absoluta, de eficcia total,


na medida em que cria um ncleo fundante insuscetvel de mudanas.
Cimenta-se, efetivamente, o ncleo imodificvel da Constituio, afastando-se
por completo a competncia reformadora do legislador democrtico, sendo
certo afirmar que qualquer violao do cerne constitucional intangvel aciona
a eficcia superconstitucional (eficcia nuclear negativa).
Considere, por exemplo, a seguinte situao hipottica: o Congresso Nacional
aprova uma emenda constitucional que suprime o art. 30, inciso I, de nossa
Carta Magna, dispositivo constitucional que autoriza os Municpios a
legislarem sobre assuntos de interesse local. Diante de tal fato, pergunta-se:
houve

violao

do

cerne

imodificvel

da

Constituio?

Tal

norma

constitucional derivada, feita de acordo com as regras do processo legislativo


brasileiro, pode ser declarada inconstitucional pelo STF? O artigo 30, inciso I,
uma clusula ptrea do direito constitucional brasileiro?
A nosso juzo, acreditamos que sim, porque tal emenda violou a
impenetrabilidade do contedo mnimo do princpio constitucional do pacto
federativo brasileiro, uma vez que comprometeu gravemente a repartio
horizontal de competncias dos entes federativos, elemento nuclear do pacto
federativo. Retirar a competncia local dos municpios agredir o ncleo
essencial do artigo 60 4 inciso I, da Constituio de 1988, vez que esvazia
o contedo jurdico mnimo da forma federativa do Estado brasileiro.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

173

Em concluso desta aula, diramos que, conciliando as duas teorias do ncleo


essencial, necessrio estabelecer duas novas modalidades de eficcia
constitucional no plano concreto de significao, quais sejam:
a) eficcia positiva do ncleo essencial que realiza o contedo jurdico
mnimo

da

norma

constitucional

no

plano

da

eficcia

social

(efetividade), sem necessidade de ponderao e sem depender de lei


regulamentadora; e
b) eficcia negativa do ncleo essencial que protege o contedo jurdico
mnimo das clusulas ptreas contra emendas Constituio no plano
da validade jurdica, tendo carter meramente declaratrio.
E assim que a partir desta perspectiva trazida pela dogmtica pspositivista, no se pode negar que a anlise da eficcia constitucional do
ncleo essencial deva considerar esses dois espectros normativos de eficcia
positiva e de eficcia negativa.

Atividade proposta
Os princpios constitucionais possuem textura aberta de difcil subsuno,
restando ao processo de interpretao, mediante ponderao de valores,
contribuir na fixao de sua normatividade. Assim sendo, sob a tica da
estrutura normativa das normas constitucionais, CORRETO afirmar que:
a) os princpios possuem uma rea nuclear muito maior do que as regras;
b) os princpios possuem uma rea de ponderabilidade muito menor do
que as regras;
c) as regras possuem uma rea nuclear muito maior do que os princpios;

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

174

d) as regras e os princpios possuem a mesma rea nuclear e a mesma


rea de ponderabilidade.

Exerccios de fixao
Questo 1
Analise as assertivas abaixo:
I.

A positivao do ncleo essencial j uma realidade em diversas


Constituies estrangeiras, como por exemplo, a espanhola e a alem;

II.

No Brasil, muito embora no tenha sido positivado expressamente pela


Constituio de 1988, o princpio da proteo do ncleo essencial pode
ser considerado um postulado constitucional imanente advindo da
previso constitucional do artigo 5 2;

III.

Pela teoria absoluta, o ncleo essencial dos direitos fundamentais


dependente da aplicao do princpio da proporcionalidade;

IV.

Pela teoria relativa, o ncleo

essencial dos direitos fundamentais delimitado in

abstracto.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) ( ) I e II;
b) ( ) I e III;
c) ( ) II e III;
d) ( ) II e IV.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

175

Questo 2
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.

A teoria absoluta advoga a tese de que o ncleo essencial corresponde


a um contedo normativo inexpugnvel, que no pode sofrer restrio
e nem depende de um processo de ponderao.

II. J a teoria relativa advoga a tese de que o contedo essencial no pode


ser delimitado in abstrato e cuja concretizao se dar por intermdio
de um processo de ponderao a partir de um caso concreto.
a) ( ) As duas assertivas so falsas;
b) ( ) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) ( ) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) ( ) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

176

Questo 3
Leia o trecho abaixo de autoria de Juan Cianciardo:
contedo total de um direito fundamental seria integrado por dois

crculos concntricos, compostos por diferentes faculdades e posies


jurdicas que, em relao prpria identificao do direito fundamental,
ganham intensidade, particularidade e relevncia, na medida em que se
aproximam do centro.

A partir da leitura acima, analise as assertivas abaixo:


I.

O segundo crculo representa o contedo inicialmente protegido dos


direitos

fundamentais

fica

submetido

ao

princpio

da

proporcionalidade.
II.

O segundo crculo representa o contedo essencial dos direitos


fundamentais e no depende da ponderao de valores.

III.

O primeiro crculo representa o ncleo essencial dos direitos


fundamentais

dependente

da

aplicao

do

princpio

da

proporcionalidade.
IV.

O primeiro crculo representa o contedo essencial dos direitos


fundamentais e corresponde a uma rea nuclear dos princpios que
tem a natureza de regras, ou seja, capaz de gerar diretamente um
direito subjetivo individual sem depender de um processo de
ponderao.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) ( ) I e IV;
b) ( ) II e III;
c) ( ) I e III;
d) ( ) II e IV.
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

177

Questo 4
O ncleo essencial concebido CORRETAMENTE como aquela posio
jusfundamental:
a) ( ) relativa dimenso negativa de todo e qualquer direito
fundamental, pois incapaz de gerar direitos subjetivos advindos da
incidncia direta dos elementos fticos do caso concreto;
b) ( ) relativa dimenso objetiva dos direitos fundamentais, pois incapaz
de gerar direitos subjetivos advindos da incidncia direta dos
elementos fticos do caso concreto;
c) ( ) relativa dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, pois
incapaz de gerar direitos subjetivos advindos da incidncia direta dos
elementos fticos do caso concreto;
d) ( ) relativa dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, pois capaz
de gerar direitos subjetivos advindos da incidncia direta dos
elementos fticos do caso concreto.
Questo 5
Regio normativa com capacidade de gerar direito subjetivo diretamente
sindicvel perante o poder judicirio, sem depender de ponderao e de
norma infraconstitucional regulamentadora, bem como com a capacidade
para superar as reservas do possvel, ftica e jurdica:
a) ( ) Ncleo essencial;
b) ( ) Zona de ponderabilidade;
c) ( ) Parte metajurisdicional ou negativa;
d) ( ) rea no nuclear de princpios.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

178

Referncias
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora,
2001.
BARROSO, Lus Roberto. Doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de
direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales.
Pamplona: Eunsa, 2000.
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STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

179

Aula

7:

coliso

de

direitos

fundamentais: por uma estratgia


hermenutica

ps-positivista

de

soluo
Introduo
Nesta aula, sero estudados os elementos tericos que possibilitam a
formulao de uma estratgia hermenutica de cunho ps-positivista para
solucionar as hipteses de coliso de normas constitucionais, mais
precisamente, de direitos fundamentais. Assim, a proposta da presente aula
investigar, inicialmente, as construes doutrinrias de Dworkin e Alexy, cujo
legado viabiliza a formulao de tal estratgia. Na sequncia dos estudos, o
grande desafio a enfrentar ser a formulao dessa estratgia propriamente
dita, cujo desejo servir como caminho terico-conceitual capaz de resolver a
coliso de direitos fundamentais.
Objetivo
1. Analisar os principais elementos tericos que circunscrevem a coliso
de normas constitucionais de mesma hierarquia, cujo desenvolvimento
ser feito com base nos princpios da concordncia prtica e da
proporcionalidade.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

180

Contedo
Introduo
A presente aula tem o objetivo de examinar a coliso de normas
constitucionais no ordenamento jurdico brasileiro.
Com rigor, a prpria Constituio de 1988 que, a partir da sua dimenso
compromissria, gesta o conflito de valores contraditrios entre si, como por
exemplo, as contraposies entre livre iniciativa x direito do consumidor,
liberdade de contratar x polticas pblicas de restrio; igualdade formal x
igualdade material, desenvolvimento econmico x proteo ambiental,
propriedade privada versus funo social da propriedade, Estado mnimo x

Welfare State, autonomia privada x direitos trabalhistas e muitas outras.


Trata-se, portanto, de estudo de linhagem epistmica complexa, uma vez que
envolve o tensionamento entre normas de mesma dignidade constitucional,
sem a segurana de um mtodo hermenutico de aplicao direta. Em linhas
gerais, a presente aula buscar destacar a soluo do conflito aparente de
normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais em tenso sob a
perspectiva da dogmtica ps-positivista, que faz uso cientfico da ponderao
de valores, notadamente a partir das festejadas obras de Ronald Dworkin

93

Robert Alexy.94

93

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1998. O imprio
do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. Uma questo de
princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
94
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So
Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora, 2001. Teoria de los derechos fundamentales. Traduo
de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

181

De fato, a partir destes trabalhos paradigmticos, foi possvel traar a


diferena qualitativa entre regras e princpios, eixo hermenutico central
sobre o qual gira a fora normativa do direito constitucional hodierno
(neoconstitucionalismo).
No se trata apenas de uma diferena quantitativa, que reconhecia as regras
como normas mais especficas e menos abstratas, aplicadas mediante
subsuno silogstica, enquanto que princpios eram vislumbrados como
normas abertas carentes de regulamentao pelo legislador democrtico e,
portanto, comandos normativos no autoaplicveis. Nesse sentido, Humberto
vila, comentando o pensamento de Karl Larenz, destaca que:
Para esse autor os princpios seriam pensamentos diretivos de
uma regulao jurdica existente ou possvel, mas que ainda no
so regras suscetveis de aplicao, na medida em que lhes
falta o carter formal de proposies jurdicas, isto , a conexo
entre uma hiptese de incidncia e uma consequncia jurdica.
(negritos acrescidos)

95

De tudo se v, por conseguinte, que a ideia de aplicao direta dos princpios


jurdicos o momento culminante do ataque geral ao positivismo (general

attack on positivism) feito por Dworkin e, na sua esteira, por Alexy.

95

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. Rio de
Janeiro: Malheiros, 2004. p. 27.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

182

por isso que, com base no pensamento desses autores, a presente aula vai,
inicialmente, examinar as diferentes estratgias hermenuticas de soluo do
conflito entre regras jurdicas e da coliso de princpios constitucionais. Para
tanto, ser necessrio examinar a estrutura lgico-normativa de regras e
princpios, comparando-as de modo a aprofundar a compreenso da questo.
Na sequncia dos estudos, nosso desafio ser ento sistematizar uma
estratgia hermenutica de vis ps-positivista capaz de lidar com o conflito
aparente de direitos fundamentais de mesma dignidade constitucional.
Nessa tarefa, h que se lembrar a maneira pela qual o neoconstitucionalismo
impulsionado pela reaproximao entre a tica e o direito vislumbra a
normatividade dos princpios constitucionais a partir daquela imagem por ns
j estudada de que so verdadeiras normas jurdicas capazes de gerar direitos
subjetivos ao cidado comum, independentemente da atuao do legislador
democrtico. Com efeito, correta a viso de que o novo paradigma pspositivista

consolida

normatividade

dos

princpios

constitucionais,

reconhecendo-a como a exata medida do senhorio jurdico-normativo do


Estado neoconstitucional de Direito, cuja afirmao categrica vem da
conexo entre a dimenso tica do direito e a dimenso retrico-

argumentativa das decises judiciais.96


Resta indubitvel que o estudo da normatividade dos direitos fundamentais
evoluiu lentamente na direo da atual ascenso exegtica dos princpios
constitucionais, que muito embora tenham estrutura semntica aberta, so
comandos normativos de plena efetividade no plano concreto de significao,
valendo nesse sentido trazer as palavras do eminente Paulo Bonavides

97

quando pontifica a nova era de hegemonia axiolgica dos princpios,

96

GES, Guilherme Sandoval. Por uma estratgia hermenutica ps-positivista para a soluo da
coliso de normas constitucionais. In: A reconstruo do direito. Estudos em homenagem a Sergio
Cavalieri Filho. Juiz de Fora: Editar, 2011. p. 51.
97
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 264.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

183

convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio


jurdico dos novos sistemas constitucionais.
importante examinar as diferenas qualitativas de regras e princpios porque
imprescindvel para a formulao de uma estratgia hermenutica de soluo
ponderativa. Por detrs dessa estratgia, desponta a imagem de uma
Constituio como lugar de tica, poltica e direito, espao normativamente
superior que impe limites democrticos ao Estado territorial soberano e que
em muito se aproxima do conceito de lebensraum axiolgico, vale explicitar,
espao vital de poder democrtico inexpugnvel, totalmente fora do alcance
dos poderes institudos pelo poder constituinte originrio.
Para Paulo Bonavides,

98

entre os momentos culminantes da reviravolta que

afastou o positivismo est a correta compreenso da natureza dos princpios


jurdicos como normas-valores com positividade maior nas Constituies do
que nos Cdigos; e por isso mesmo providos, nos sistemas jurdicos, do mais
alto peso, por constiturem a norma de eficcia suprema. Essa norma no
pode deixar de ser o princpio. razovel afirmar, nesse contexto, que a
fora normativa da Constituio o cerne da estratgia hermenutica que se
tenta delinear, notadamente na rdua tarefa de suplantar bices quase que
intransponveis, da a imagem da dignidade da pessoa se expandindo por toda
a ordem jurdica de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
Na formulao de uma estratgia ps-positivista, parece inexorvel a
necessidade de superar a inteleco de que os direitos fundamentais so
simples normas programticas no autoaplicveis submetidas aos conceitos
de reserva legal, simples ou qualificada.
Ao contrrio, a base da nova estratgia exegtica o entendimento de que os
princpios constitucionais so foras tico-normativas que, juntos, conjuntos e

98

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 276.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

184

aliados, geram um espao normativo sem limites, onde o sentimento


constitucional de justia, desraizado e desvinculado do velho positivismo
legalista, se expressa para alm do texto da norma. Claro que sempre haver
temores em relao a esse entendimento, questo que aparece na temtica
dos limites impostos ao ativismo judicial. Porm, indubitvel a mistura
epistemolgica do ps-positivismo jurdico que congloba diversos elementos
fractais como o reconhecimento dos princpios como normas jurdicas, a
necessidade de reaproximao entre o direito e a tica, a promoo do
princpio da dignidade da pessoa humana, a proteo dos hipossuficientes e
muitos outros.
Mais uma vez na esteira do magistrio superior de Paulo Bonavides,

99

vale

fazer rpida compilao de sua viso e que, certamente, a base terica


sobre a qual deve a estratgia ps-positivista se alicerar:
a) com o ps-positivismo, os princpios passam a ser tratados como
direitos;
b) os princpios so normas e as normas compreendem as regras e os
princpios;
c) os princpios fundamentam o sistema jurdico e tambm so normas
(normas primrias); os princpios so as normas-chaves de todo o
ordenamento jurdico;
d) juspublicismo ps-positivista determina a hegemonia normativa dos
princpios (Mller e Dworkin);
e) conflito de regras se resolve na dimenso da validade, a coliso de
princpios na dimenso do valor;

99

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 264,
271, 275, 276, 279, 281, 285 e 286.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

185

f) a teoria dos princpios hoje o corao das Constituies;


g) a jurisprudncia dos princpios, enquanto jurisprudncia dos valores,
domina a idade do ps-positivismo.
Enfim, parece no restar dvida sobre a relevncia do exame das diferenas
entre regras e princpios na formulao de uma estratgia hermenutica que
tem a misso de solucionar a coliso de direitos fundamentais.
por tudo isso que vamos nesse primeiro momento examinar a construo
terica dos autores Dworkin e Alexy.

O conflito de regras e a coliso de princpios: os contributos de Ronald


Dworkin e Robert Alexy
Conforme visto antes, a distino qualitativa entre regras e princpios um
dos

elementos

nucleares

da

nova

interpretao

constitucional

(neoconstitucionalismo), em especial, quando se vislumbra a Constituio


como um sistema aberto de regras e princpios, em contraposio ao antigo
axioma autopoitico (sistema fechado de regras jurdicas).
Tal viso aberta da Constituio liberta a interpretao ps-positivista das
amarras do dogma da aplicao mecnica de regras jurdicas, impulsionandoa na direo da teoria dos princpios, edificada por sua vez na ponderao de
valores feita no caso concreto (novo paradigma axiolgico-indutivo).
Desloca-se para a centralidade do constitucionalismo da ps-modernidade, o
sopesamento de bens jurdicos de mesma dignidade constitucional em conflito
aparente, cuja soluo desponta com o sentimento constitucional de justia e
com a realizao da dignidade da pessoa humana.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

186

Tal mudana de paradigma deve especial tributo sistematizao de Ronald


Dworkin e Robert Alexy. Com efeito, para Ronald Dworkin, as regras so
comandos normativos aplicveis sob a forma disjuntiva de tudo ou nada (all

or nothing).
Isso significa dizer que: se ocorrem os fatos previstos na regra jurdica
(ocorrncia da hiptese de incidncia), ento s existem duas possibilidades:
(i) a regra vlida e a consequncia jurdica (determinao normativa) deve
ser aplicada de modo direto e automtico sobre o caso concreto, produzindose seus efeitos pr-determinados; ou (ii) a regra invlida e ento deve ser
desconsiderada na soluo do caso concreto e do prprio ordenamento
jurdico.
Em consequncia, as regras so aplicadas segundo o cdigo binrio tudo ou

nada: ou so vlidas (tudo) ou so invlidas (nada).


No caso de conflito de regras, somente uma delas vlida, a outra ento
considerada invlida, saindo da ordem jurdica. Entretanto, observe, com
ateno, que uma regra pode no ser aplicada num determinado caso
concreto e, mesmo assim, permanecer no mundo jurdico. Nessa hiptese,
estamos diante de uma clusula de exceo positivada pelo prprio legislador.
Ou seja, certo afirmar que uma regra no ser aplicada quando houver
excees previamente estabelecidas pela prpria lei. Com efeito, no
ordenamento jurdico positivado pelo legislador democrtico, existem diversas
previses

de

exceo

(hipteses

de

no

incidncias

simbolizadas

tradicionalmente pela expresso salvo) nas quais as regras no sero


aplicadas, mas permanecero vlidas no mundo jurdico.
nesse sentido que a resoluo do conflito entre regras jurdicas parte do
pressuposto de que uma determinada situao ftica no pode ser regida, a
um s tempo, por duas regras jurdicas em contraposio, vale dizer, uma

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

187

mesma hiptese de incidncia no pode gerar consequncias jurdicas


diferentes (determinaes normativas conflitantes). Igualmente, uma mesma
consequncia jurdica no pode ser determinada por diferentes hipteses de
incidncia, e.g., uma norma fixa a idade de 70 anos para a aposentadoria
compulsria para servidores pblicos e a outra fixa a idade de 65 anos nas
mesmas condies da primeira.
por isso que um conflito de regras jurdicas ser solucionado mediante a
aplicao dos critrios de hierarquia, cronologia ou especificidade.
Assim, para solucionar o conflito de regras, aplica-se o mtodo clssico de
resoluo de antinomias, a saber:
a) o critrio da hierarquia, segundo o qual a norma superior prevalece
sobre a inferior;
b) o critrio cronolgico, pelo qual a norma posterior prevalece sobre a
anterior (lex posterior derrogat priori);
c) o critrio da especializao, que por seu turno estabelece que a lei
especfica predomina sobre a lei geral (lex especialis

derrogat

generali).
Observe,

com

ateno,

que

estratgia

hermenutica

(caminho

metodolgico-conceitual) que se emprega para a soluo do conflito de


regras jurdicas relativamente simples. Nesse sentido, pode-se afirmar que a
estratgia hermenutica de soluo do conflito de regras jurdicas muito
clara, i.e., de simples aplicao, na medida em que o exegeta sabe
perfeitamente o caminho a trilhar (verificar os critrios de hierarquia,
cronologia e especificidade).

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

188

J com relao coliso de princpios constitucionais, tais critrios no so


adequados, especialmente entre os direitos fundamentais, que como se
sabe muito bem so direitos relativos e no absolutos.
Portanto, na soluo da coliso de princpios de mesma dignidade
constitucional, ser empregada a ponderao de valores, uma nova estratgia
hermenutica que explora a estrutura lgica dos princpios constitucionais
enquanto comandos normativos aplicveis segundo uma dimenso de peso
(dimension of weight), cuja soluo ser encontrada no caso concreto a partir
da prevalncia do princpio com maior peso relativo e sem que o princpio
afastado perca sua validade no mundo jurdico (Ronald Dworkin).
Para este eminente autor, quando os princpios colidem, como, por exemplo,
a poltica de proteo dos consumidores de automveis contra os princpios
da liberdade contratual, o decisor do conflito deve aferir o peso relativo de
cada um deles, ou seja, necessrio o juzo de valor para saber qual dos
princpios em tenso tem maior dimenso de peso no caso a resolver. No
entanto, o princpio que foi desconsiderado por ter menor dimenso de
peso no caso decidendo no deixa de ser vlido na ordem jurdica, apenas,
no foi aplicado por ter menor peso relativo na soluo do conflito.

100

Nesse sentido, a obra de Dworkin paradigmal, uma vez que demonstra que
a distino entre princpios e regras no meramente de grau (maior ou
menor grau de generalidade, maior ou menos grau de abstrao, maior ou
menor grau de certeza, maior ou menor grau de densidade normativa), mas,
sim, uma diferena qualitativa calcada na estrutura lgica das normas e,
principalmente, no modo de sua aplicao. Como bem destaca Humberto
vila: 101
Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin no consiste
numa distino de grau, mas numa diferenciao quanto
estrutura lgica, baseada em critrios classificatrios, em vez de
comparativos, como afirma Robert Alexy. A distino por ele
100
101

Cf. Ronald Dworkin, Los derechos en serio, p. 77 e 78.


Cf. Humberto vila, Teoria dos princpios, p. 28.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

189

proposta

difere

das

anteriores

porque

se

baseia,

mais

intensamente, no modo de aplicao e no relacionamento


normativo, estremando as duas espcies normativas.
Alexy, partindo das consideraes de Dworkin, precisou ainda mais
o conceito de princpios.

Explicando melhor: a estratgia hermenutica de coliso de normas


constitucionais com apoio na teorizao de Robert Alexy v os princpios
(principles) como comandos de otimizao aplicveis em vrios graus,
segundo as possibilidades normativas e fticas. Ou seja, enquanto os
princpios so "comandos de otimizao", as regras so comandos de
definio.
Com isso, o autor quer dizer que os princpios so normas jurdicas que
podem ser aplicadas em diversos graus, enquanto que as regras so normas
que podem ou no podem ser realizadas, isto , quando a regra vlida
ento deve ser feito exatamente o que determina seu enunciado normativo,
nada mais e nada menos. Se a regra vale ento h que se cumprir
rigorosamente o que ela prescreve, nem mais nem menos, da a ideia de
comandos de definio ou comandos de certeza. Tal distino qualitativa
primordial na compreenso da estratgia hermenutica de soluo de
conflitos entre regras jurdicas, ou seja, tal conflito ser resolvido da seguinte
maneira:
a) pela declarao

de invalidade de uma das regras e sua

consequente retirada do mundo jurdico; ou


b) pela introduo de uma clusula de exceo que afasta o conflito,
ainda que para uma determinada situao jurdica.
Nesta ltima hiptese, a introduo de uma clusula de exceo em uma das
regras deve ser feita previamente pelo legislador democrtico. Se tal clusula

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

190

de exceo no tiver sido positivada, a regra no aplicada ser declarada


invlida.
Portanto, somente a declarao expressa de exceo regra capaz de
mant-la no mundo jurdico aps a sua no aplicao num determinado caso
concreto. Em sntese, uma regra "vale ou no vale juridicamente, no sendo
possvel a validade de dois juzos de valor reciprocamente contraditrios,
exceto se houver uma clusula de exceo efetivamente positivada em uma
delas.
Diferente o caso de coliso de princpios jurdicos (normas com dimenso de
peso, aplicveis em grau variado), cuja soluo no pressupe a perda de
validade de um deles, nem muito menos se exige a formulao prvia e
abstrata de uma clusula de exceo, tal qual no caso de conflito das regras
jurdicas.
a prpria qualificao dos princpios como "determinaes de otimizao
que lhes imprime a possibilidade de poderem ser cumpridos em diferentes
graus, de acordo as possibilidades normativas e fticas do caso concreto. No
dizer de Humberto vila:

102

normativas, porque a aplicao dos princpios

depende dos princpios e regras que a eles se contrapem, fticas, porque o


contedo dos princpios como normas de conduta s pode ser determinado
quando diante dos fatos. Para Alexy, o critrio utilizado para solucionar um
caso que se traduz em coliso de princpios a aplicao da "lei de coliso",
ou seja, por serem "mandamentos de otimizao" ou "determinaes de
otimizao", a coliso de princpios se resolve pela "ponderao".
A coliso de princpios no demanda que um dos princpios em contradio
seja declarado invlido e, portanto, eliminado do sistema jurdico exatamente
porque tais princpios so aplicveis em graus variados.

102

Cf. Humberto vila, Teoria dos princpios, p. 29.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

191

Logo, a coliso ser resolvida levando-se em considerao os elementos


fticos do caso decidendo (fatos portadores de juridicidade), estabelecendose entre os princpios colidentes uma relao de preferncia condicionada em
funo do seu peso relativo advindo da ponderao de valores.
importante que o estimado aluno compreenda neste ponto que no existe
relao de prevalncia absoluta entre as normas constitucionais, isto , no
h hierarquia entre

princpios

constitucionais

no

plano abstrato de

significao. No se pode dizer que um princpio prevalece sobre o outro, sem


considerar as circunstncias fticas do caso concreto. Como bem aponta
David Diniz Dantas:103
A lei de coliso um dos fundamentos da teoria dos princpios em
Alexy, refletindo o carter dos princpios enquanto determinaes
de otimizao, com duas nuanas: a) no h hierarquia absoluta de
precedncia e b) os princpios referem-se a situaes e aes que
no so matematicamente quantificveis. Para Alexy, enquanto os
conflitos de regras se solucionam no plano da validade, os conflitos
de princpios s encontram resposta no plano dos valores na
dimenso do peso, o princpio que na situao tenha o maior peso
relativo prepondera. (...) Do pensamento de Alexy podemos extrair
que uma norma ser princpio ou regra no por qualquer
propriedade intrnseca ao seu enunciado lingustico, mas, pelo
modo particular que se apresenta quando em coliso com outras
normas. Se a norma, ao colidir com outra, cede sempre ou triunfa
sempre, ser por ter ela nota tpica de regra. Mas se o conflito com
outras normas ocasiona vitrias e derrotas segundo as situaes
concretas porque estamos diante de um princpio.

Em suma, de todo o exposto, conclui-se que a coliso de princpios no pode


ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade no mundo
jurdico. H que se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou
103

Cf. DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo. Teorias e casos


prticos. So Paulo: Madras, 2004. p. 64-65.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

192

importncia, atribuda luz dos elementos fticos do caso concreto (fatos


portadores de juridicidade). Nesse sentido, a aplicao dos princpios se d
mediante

ponderao

de

valores

ou

ponderao

de

interesses,

estabelecendo-se o peso relativo de cada um dos princpios contrapostos no


plano

concreto

de

significao.

No

existe

na

coliso

de

normas

constitucionais superioridade abstrata de nenhum dos princpios em tenso.


No se poderia encerrar esta segmentao temtica sem deixar de trazer a
crtica de Lenio Streck, no seu artigo Pendurando a meia na rvore: Que,
por favor, no mais se use a frase na coliso de regras, age-se no tudo ou
nada e coliso de princpios usa-se a ponderao e que no mais se escreva
ou diga que princpios so valores. Tal crtica vem da viso do autor de que
no h distino entre casos fceis e casos difceis.
De qualquer modo, h que se reconhecer que, por serem dotados de maior
carga axiolgica, menor densidade normativa, maior grau de abstrao e
textura aberta, os princpios geralmente indicam apenas o fim colimado ou a
direo a seguir, no determinando a consequncia jurdica (determinao
normativa) de forma direta. por isso que os princpios no se prestam para
a aplicao disjuntiva do cdigo binrio do tipo tudo ou nada, da mera
aplicao mecnica do direito calcado na premissa maior (lei) premissa menor
(fato).

Estratgias possveis: concordncia prtica ou proporcionalidade?


Como no h hierarquia in abstracto, o objetivo da ponderao de valores
exatamente determinar a dimenso de peso relativo dos princpios colidentes
aps a incidncia dos fatos portadores de juridicidade no caso concreto
decidendo.
Aqui, imperioso compreender que a ponderao de valores no pode ficar
atrelada to somente ao princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

193

Grande parte da doutrina, infelizmente, somente destaca a ponderao de


valores e o princpio da proporcionalidade, focalizando o problema da coliso
na escolha de um princpio vencedor (que ser aplicado ao caso decidendo) e
de um princpio perdedor (que ser afastado do caso concreto, mas
permanece vlido no ordenamento jurdico).
Esta viso to preponderante que se chega mesmo a pensar que esse o
nico resultado possvel de um processo de ponderao de valores, qual seja:
verificar qual o direito em coliso que tem maior dimenso de peso e que,
portanto, ser apresentado como a soluo jurdica para aquele caso concreto
especfico. Mas no bem assim. Com rigor, existem dois caminhos
hermenuticos

muito

bem

definidos

(duas

estratgias

hermenuticas

possveis de aplicao) que podem ser apresentados como sendo o resultado


de um processo de ponderao de valores e que so:
a) aplicao do princpio da concordncia prtica, como resultado de uma
ponderao

harmonizante

de

valores

(concesses

mtuas

ou

recprocas dos princpios em tenso, sem sacrifcio de nenhum deles e


com aplicao de ambos de modo atenuado);
b) aplicao do princpio da proporcionalidade, como resultado de uma
ponderao excludente de valores (escolha de um princpio vencedor,
com sacrifcio dos demais princpios perdedores).
No primeiro caso, o objetivo que se busca a harmonizao dos princpios
constitucionais em coliso, sendo, pois, resultado de uma ponderao

harmonizante de valores, pautada pela aplicao do princpio da concordncia


prtica, na qual o exegeta vai procurar a soluo jurdica que seja capaz de
conciliar os valores em coliso, ainda que fazendo concesses mtuas, numa
tentativa desesperada de otimizao de todos os direitos envolvidos.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

194

No sendo possvel tal harmonizao, deve, ento, o intrprete da


Constituio, efetuar a ponderao excludente de valores a partir da aplicao
do princpio da proporcionalidade e cujo objetivo ser a determinao do peso
especfico dos princpios constitucionais em coliso, resultando na escolha de
um princpio vencedor. Tais estratgias hermenuticas sero examinadas em
seguida.

Estratgia hermenutica da ponderao harmonizante e o princpio da


concordncia prtica
Gustavo Zagrebelsky

104

v na pluralidade de valores a condio espiritual da

sociedade contempornea e por isso mesmo entende que cada princpio, cada
valor no pode ser entendido como conceito absoluto, o que evidentemente
negaria a existncia concomitante de outros. No se pode resolver o conflito
de valores dando-se vitria a todos, muito embora no se ignore sua
tendencial inconciliabilidade.
Para esse autor de nomeada, perfeitamente vlido buscar-se algo que seja
conceitualmente impossvel, porm, altamente salutar para o discurso
pragmtico do Direito, isto , o reconhecimento da no prevalncia de um s
princpio, mas a salvaguarda de vrios simultaneamente. Ensina, dessarte, o
professor da Universidade de Turim que o imperativo terico da no

contradio, apesar de ser vlido somente para a scientia juris (expresso


aqui interpretada como sendo o normativismo positivista kelseniano) no
deve, por outra banda, impedir o avano da cincia do direito no sentido de
realizar positivamente as diversidades e at mesmo as contradies do
pluralismo.

104

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, Derechos, Justicia. Madrid: Editorial


Trotta, [s.d.], p. 16. No mesmo sentido, as ideias de Constituio compromissria e
Constituio axiologicamente fragmentada, cuja caracterstica central a dualidade
axiolgica dos valores constitucionalmente garantidos.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

195

Nesse

diapaso,

processo

de

interpretao

de

uma

Constituio

axiologicamente dividida, que se mostra aberta pluralidade de princpios e


valores da democracia liberal e da social democracia, torna impossvel, ao
exegeta constitucional, recorrer a qualquer tipo de "formalismo dos princpios"
(expresso do prprio Zagrebelsky).

105

Como bem aponta o eminente jurista

italiano, fica impossvel compatibilizar a aplicao formal-subsuntiva de


normas sob a forma de princpios, j que no existe hierarquia formal entre
princpios de mesma dignidade constitucional.
Assim, a estratgia hermenutica da ponderao harmonizante de valores
transforma-se em instrumento vigoroso no processo de interpretao
constitucional, uma vez que seu resultado final buscar a harmonizao de
princpios

constitucionais

de

mesma hierarquia, mediante

concesses

recprocas, porm, sem sacrifcio de nenhum deles.


Sob o ponto de vista de uma estratgia hermenutica de coliso, imperioso
destacar, com muita nfase, que a busca da concordncia prtica deve ser o
primeiro caminho exegtico a orientar o intrprete durante o processo de
ponderao de valores, ou seja, o exegeta no pode escolher um direito
vencedor, sem que antes tenha tentado alcanar a harmonizao dos bens
constitucionais em conflito. Trata-se, pois, do primeiro e obrigatrio passo de
uma

estratgia

hermenutica

de

soluo

de

conflito

de

normas

constitucionais.
Antes de tudo, a primeira tentativa do intrprete da Constituio deve ser a
busca da ponderao harmonizante de valores, tambm denominada eficcia

otimizvel, na medida em que a tcnica de ponderao nesse caso visa a


otimizar a aplicao de todas as normas em tenso, sem sacrifcio de umas
em

relao

outras.

Enfim,

aqui

os

direitos

ou

bens

jurdicos

constitucionalmente protegidos, que estavam aparentemente em conflito,

105

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, Derechos, Justicia. Madrid: Editorial Trotta,
[s.d.]. p.124.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

196

fazem concesses recprocas para serem aplicados simultaneamente dentro


de um mesmo caso concreto.
Na lio do grande mestre portugus, J.J. Gomes Canotilho:

106

Subjacente a este princpio est a ideia do igual valor dos bens


constitucionais (e no uma diferena de hierarquia) que impede,
como soluo, o sacrifcio de uns em relao aos outros, e impe o
estabelecimento de limites e condicionamentos recprocos de forma
a conseguir uma harmonizao ou concordncia prtica entre esses
bens.

Dessarte, note-se que a ponderao harmonizante de valores pautada na


aplicao do princpio da concordncia prtica, garantindo-se a harmonizao
recproca, isto , garantindo-se a incidncia dos enunciados normativos em
tenso sobre o mesmo caso concreto, sem excluso de nenhuma hiptese.
Konrad Hesse

107

ensina que:

(...) bens jurdicos protegidos jurdico-constitucionalmente devem,


na resoluo do problema, ser coordenados um ao outro de tal
modo que cada um deles ganhe realidade. Onde nascem colises
no deve, em ponderao de bens precipitada ou at ponderao
de valor abstrata, um ser realizado custa do outro. Antes, o
princpio da unidade da Constituio pe a tarefa de uma
otimizao: a ambos os bens devem ser traados limites, para que
ambos possam chegar a eficcia tima. Os traamentos dos limites
devem,

por

conseguinte,

no

respectivo

caso

concreto

ser

proporcionais; eles no devem ir mais alm do que necessrio


para produzir a concordncia de ambos os bens jurdicos. (grifo no
original).

106

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:


Livraria Almedina, 1992. p. 1098.
107
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.
p. 66- 67.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

197

Em suma, o que importa, aqui, repetir com muita nfase, que a estratgia
hermenutica preconiza a busca da otimizao dos direitos constitucionais em
tenso como primeiro passo do intrprete na soluo da coliso.

A estratgia hermenutica da ponderao excludente e o princpio da


proporcionalidade
Nem sempre o resultado da ponderao poder desaguar na harmonizao
dos princpios em coliso, ao revs, na maioria das vezes, as circunstncias
do mundo dos fatos em conexo com os elementos semnticos da ordem
jurdica positiva estaro a exigir a ponderao excludente, isto , a escolha de
um determinado princpio vencedor em detrimento dos demais.
Nesse caso, sero os fatos portadores de juridicidade (elementos fticos do
caso concreto) que orientaro o intrprete na escolha excludente. Com efeito,
como bem salienta Lus Roberto Barroso, h determinadas situaes reais em
que no possvel aplicar a ideia de concesses mtuas entre direitos
constitucionais e em especial direitos fundamentais como no caso do famoso
poltico flagrado por um jornalista saindo de um motel com vistosa moa
desconhecida.
Na espcie, temos a coliso entre a liberdade de imprensa versus direito
privacidade. Na soluo do caso em lia, o juiz no pode decidir previamente
qual destes dois direitos tem maior hierarquia in abstrato. Sero os fatos
portadores de juridicidade que influenciaro a deciso final acerca do direito
vencedor. Entretanto, uma coisa certa, o juiz ter que optar por um dos
princpios em coliso, na medida em que no lhe dado harmoniz-los
mediante concesses recprocas, ou seja, ou bem autoriza a publicao da
foto privilegiando a liberdade de imprensa, ou no autoriza homenageando o
direito de privacidade. No h que falar em ponderao harmonizante, mas,

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

198

sim, em ponderao excludente, aps a qual um dos dois direitos


fundamentais ser sacrificado.
E assim que constatamos o segundo grande caminho hermenutico da
ponderao de valores no mbito do neoconstitucionalismo, a ponderao

excludente ou eficcia excludentemente pondervel. Dentro deste espectro


normativo, o intrprete deve eleger um comando constitucional vencedor
diante da coliso de conflitos normativos que se materializa a partir das
circunstncias fticas do caso concreto.
um segundo tnel hermenutico (uma segunda estratgia hermenutica)
que se abre ao intrprete quando a entrada da harmonizao se fecha e que
conduz inexoravelmente para a vitria de um determinado enunciado
normativo que por via de consequncia afasta a incidncia dos outros
igualmente vlidos, porm, sacrificados na soluo do caso concreto
especfico. No h como harmonizar, logo, resta escolher os vencedores e os
perdedores com espeque nos fatos portadores de juridicidade do mundo real.
Em concluso, de tudo o que foi analisado nesta aula, importante destacar
que a estratgia hermenutica ps-positivista para a soluo da coliso de
direitos fundamentais deve levar em considerao a aplicao de dois grandes
princpios, quais sejam, a concordncia prtica e a proporcionalidade.
Do ponto de vista do estudo realizado, restou patente que o resultado de uma
ponderao de valores sempre funo de uma deciso que deve seguir uma
estratgia hermenutica bem delineada, a saber:
1. identificar os princpios constitucionais em coliso a partir a incidncia
dos fatos reais portadores de juridicidade;

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

199

2. verificar se possvel aplicar o princpio da concordncia prtica,


optando pela harmonizao dos princpios colidentes (ponderao
harmonizante de valores);
3. no sendo possvel obter a harmonizao, aplicar o princpio da
proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito) para dimensionar o peso relativo dos princpios em
coliso de modo a escolher o direito constitucional vencedor
(ponderao excludente de valores).
A figura abaixo sintetiza toda essa ideia.

Aula 7: Direitos fundamentais, coliso


e ponderao de valores

Harmonizao de
princpios em tenso

Princpio da concordncia
prtica

Subprincpio da adequao

Ponderao
Excludente
(escolha do princpio
vencedor)

Subprincpio da necessidade

Subprincpio da proporcionalidade
em sentido estrito

Atividade proposta
Maria, jovem estudante de Direito, aproveitando a onda de calor que marcou
o ltimo vero carioca, resolveu praticar topless na praia da Barra da Tijuca.
Enquanto tomava seu banho de sol, foi fotografada inmeras vezes por um
reprter de um importante jornal de circulao nacional. No dia seguinte ao
evento, uma das fotos foi estampada na primeira pgina do jornal e era
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

200

acompanhada por uma legenda que informava o fato de "os termmetros


terem registrado 40 (quarenta graus centgrados) no ltimo final de
semana". Maria resolve ento entrar com uma ao judicial pedindo
indenizao por dano moral.
A partir da situao narrada, responda, justificadamente, se, sob a tica do
ps-positivismo jurdico e da hodierna teoria dos direitos fundamentais,
assiste razo Maria, pois, o direito imagem e honra hierarquicamente
superior liberdade de imprensa?

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

201

Exerccios de fixao
Questo 1
Leia o texto abaixo de Lus Roberto Barroso, verbis:
A clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsria por
idade uma regra. Quando o servidor completa 70 anos, deve passar
inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior especulao. O
mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a criao de uma
autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo e no d margem
a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Uma regra somente
deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se
houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor. Sua aplicao se d,
predominantemente, mediante subsuno.
A partir da leitura do texto acima, analise as assertivas abaixo e assinale a
resposta CORRETA:
I.

Uma regra "vale ou no vale juridicamente, no sendo possvel a


validade de dois juzos de valor reciprocamente contraditrios, ou seja,
a regra um comando normativo de otimizao;

II.

A clusula constitucional da aposentadoria acima mencionada pode ser


enquadrada como um princpio jurdico, pois sua aplicao se d
mediante subsuno.
A. ( ) As duas assertivas so falsas;
B. ( ) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
C. ( ) Ambas as assertivas so verdadeiras;
D.( ) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

202

Questo 2
A

posio

atual

do

Supremo

Tribunal

Federal

acerca

dos

direitos

fundamentais no sentido de que:


a) ( ) So direitos absolutos, salvo aqueles previstos no art. 5 da
Constituio Federal de 1988.
b) ( ) So direitos absolutos em qualquer hiptese.
c) ( ) So direitos relativos, salvo aqueles previstos no art. 5 da
Constituio.
d) ( ) So direitos relativos, mesmo aqueles previstos no art. 5 da
Constituio.
Questo 3
Pode-se afirmar como CORRETO que os critrios da hierarquia (lex superior

derogat inferioris), segundo o qual a norma superior prevalece sobre a


inferior, o critrio cronolgico, pelo qual a norma posterior prevalece sobre a
anterior (lex posterior derogat priori), e, finalmente, o critrio da
especializao que, por seu turno, estabelece que a lei especfica predomina
sobre a lei geral (lex especialis derogat generali) tem emprego
adequado:
a) ( ) Na aplicao de princpios e regras;
b) ( ) No conflito de regras apenas;
c) ( ) Na coliso de princpios e regras;
d) ( ) Na aplicao de princpios apenas.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

203

Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.

O domnio eficacial otimizvel no pressupe o sacrifcio de nenhum


dos enunciados normativos em tenso. No entanto, h que se
reconhecer que a aplicao da eficcia tima no autoriza o
intrprete da Constituio a ir alm do que necessrio para
harmonizar os bens jurdicos em coliso.

II.

A interpretao de uma Constituio compromissria axiologicamente


dividida, que se mostra aberta pluralidade de valores da democracia
liberal e da social democracia, torna imprescindvel ao exegeta
constitucional, recorrer aos processos de ponderao de valores para
alcanar plena efetividade dos princpios constitucionais.
a) ( ) As duas assertivas so falsas;
b) ( ) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) ( ) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) ( ) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

Questo 5
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.

A ponderao de valores feita nas hipteses de coliso de normas


constitucionais

dita

harmonizante quando o exegeta busca

inicialmente excluir reas de confrontao para encontrar espaos de


concesses mtuas.
II.

O primeiro grande passo hermenutico do intrprete dentro de um


processo de ponderao de valores deve ser a ponderao excludente
que escolhe o direito vencedor com maior dimenso de peso no caso
concreto.
a) ( ) As duas assertivas so falsas;
b) ( ) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) ( ) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) ( ) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

204

Referncias
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora,
2001.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de Janeiro: Malheiros, 2004.
BARROSO, Lus Roberto. Doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de
direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo:
Malheiros, 2010.
CANOTILHO,

J.

J.

Gomes.

Direito

Constitucional

Teoria

da

Constituio. Coimbra: Livraria Almedina, 1992.


DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University
Press, 1998. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 1999.
_____. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So
Paulo: Martins Fontes, 2000.
GES, Guilherme Sandoval. Por uma estratgia hermenutica ps-positivista
para a soluo da coliso de normas constitucionais. In: A reconstruo do
direito. Estudos em homenagem a Sergio Cavalieri Filho. Juiz de Fora: Editar,
2011.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica
Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1998.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, Derechos, Justicia. Madrid:
Editorial Trotta, [s.d.].

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

205

Aula 8: A fase metaconstitucional


dos direitos humanos
Introduo
Nesta aula, sero estudados os elementos tericos que informam a fase
metaconstitucional dos direitos humanos, aqui vislumbrada como a fase do
constitucionalismo da ps-modernidade que sucede os ciclos democrticos da
modernidade, vale explicitar, o constitucionalismo garantista do Estado Liberal
de Direito e o constitucionalismo dirigente welfarista do Estado Social de
Direito. Para tanto, ser necessrio examinar sua anttese, que o contexto
do projeto neoliberal de Pax Americana.
Objetivos
1. Analisar os principais elementos tericos que circunscrevem a fase
metaconstitucional dos direitos humanos, cujo desenvolvimento ser
feito em termos comparativos com o projeto neoliberal de Pax

Americana e sua posio geopoliticamente unipolar.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

206

Contedo
Introduo temtica
O

estudioso

dos

direitos

humanos,

independentemente

de

ser

constitucionalista ou jusinternacionalista, deve ser capaz de captar a conexo


entre a evoluo social do Estado e as mutaes ocorridas no regime jurdico
de tutela dos direitos humanos.
Sem dvida nenhuma, esta uma maneira simplificada de sistematizar a
incessante marcha tico-filosfica de avanos e retrocessos que marca a
trajetria jurdico-protetiva dos direitos humanos. Isto significa dizer que a
efetividade ou eficcia social dos direitos humanos deve ser aferida a partir da
proteo que cada um dos diferentes paradigmas estatais foi e capaz de
emprestar aos direitos do cidado comum.
H, portanto, aqui, uma correspondncia biunvoca entre o sistema jurdico de
tutela dos direitos humanos e determinado tipo de Estado, como por
exemplo, a proteo de direitos civis e polticos que se interliga
umbilicalmente com o Estado liberal, da mesma forma que a garantia dos
direitos sociais fica unida ao welfare state.
Outrossim, em sede ps-moderna dos direitos humanos, pode-se, ainda,
destacar a relao mtua entre a proteo transnacional dos direitos
humanos e o transconstitucionalismo do Estado ps-social.
Com rigor, a doutrina ptria no costuma investigar tais linhas paralelas que
colocam, lado a lado, a trajetria ascensional do conceito de Estado (polis
grega, Estado medieval, Estado absoluto, Estado liberal, Estado social e
Estado ps-social) e as fases de evoluo dos direitos humanos (direitos prhistricos,

direitos

naturais,

direitos

constitucionalizados

direitos

transnacionalizados).

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

207

No entanto, outro caminho no se tem seno o de trilhar a ordem sucessiva


do regime jurdico-filosfico de proteo dos direitos humanos que existiram
uns aps os outros em consonncia com a evoluo histrica e social do
Estado.
Portanto, nosso desafio nesta aula

compreender o contexto do

constitucionalismo da ps-modernidade que surge com o fim da Guerra Fria.


Na linha do tempo, podemos denominar tal fase de metaconstitucional em
substituio fase anterior denominada de fase de constitucionalizao dos

direitos fundamentais.
Esta fase de constitucionalizao foi inaugurada com o advento da Revoluo
Francesa em 1789. nessa ocasio que surge o constitucionalismo como
limitao do Poder do Estado e, na sua esteira, nasce o Estado liberal de

Direito. Agora, reconhece-se a fixao de um rol jusfundamental com


supremacia sobre o prprio Estado, que tem o dever de respeitar os direitos
constitucionais fundamentais do homem comum.
Na fase de constitucionalizao dos direitos fundamentais, nenhuma limitao
pode ser imposta ao indivduo pelo Estado se no houver previso legal que a
autorize. Assim sendo, esta fase simboliza a vitria da democracia (Estado
Democrtico de Direito) sobre o Estado de No Direito do absolutismo
monrquico e compreende os dois grandes ciclos democrticos da
modernidade, a saber:
1) democracia liberal de matriz antiabsolutista e de estatalidade negativa
e mnima (iniciada a partir da Revoluo Francesa de 1789 ou da
Declarao da Virgnia de 1776);
2) social democracia de cunho antiliberal e de estatalidade positiva,
centrada na busca da igualdade material (iniciada a partir da

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

208

Constituio de Weimar na Alemanha de 1919 ou da Constituio do


Mxico de 1917).
Aqui muito importante compreender que a fase metaconstitucional dos

direitos

humanos

cosmopolitas

surge

em

substituio

fase

de

constitucionalizao. Em termos simples, parece razovel afirmar que a fase


de constitucionalizao dos direitos fundamentais vivenciou dois grandes
ciclos democrticos, a saber: o Estado liberal de Direito e o Estado social de
Direito. Tais ciclos democrticos perfazem a modernidade dos direitos
fundamentais.
Ser o fim da Guerra Fria e, na sua esteira, a globalizao da economia que
marcar o nascimento do constitucionalismo da ps-modernidade aqui
caracterizado como a busca da constitucionalizao transnacional dos direitos

humanos, ou seja, trata-se de um projeto epistemolgico de direito


cosmopoltico que substitui os projetos do liberalismo e do socialismo.
Esta fase ainda se encontra em construo, sendo certo afirmar, entretanto,
que representa o atual estado da arte na proteo dos direitos humanos, na
medida em que projeta a ideia-fora de um Estado de Direito Universal de
inspirao kantiana, que no se submete s vontades nacionais soberanas. O
indivduo ganha proteo supranacional contra as violaes do seu prprio
Estado nacional.
Assim sendo, a atual fase de constitucionalizao transnacional aspira
consolidar um novo ciclo democrtico, agora dito democracia ps-moderna ou

democracia cosmopolita, cujo empuxo arquimediano o fim da Guerra Fria e


o consequente colapso da opo comunista. No entanto, importante
compreender com clareza que o projeto epistemolgico metaconstitucional
kantiano encontra grande resistncia advinda do seu principal opositor, qual
seja, o projeto epistemolgico neoliberal da Pax Americana.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

209

Certamente, refutamos a perspectiva neoliberal, notadamente pelo retrocesso


que representa em termos de proteo dos direitos sociais, da nossa
preferncia pelo projeto cosmopolita de constitucionalizao transnacional dos
direitos humanos. No dizer de Vicente Barretto:
(...) a proposta central da Pax Americana, que se expressa do ponto
de vista econmico e social pelo Consenso de Washington, onde o
capitalismo

democrtico

torna-se

sistema

ideal

ser

instrumentalizado atravs do livre mercado global, como seu


mecanismo, contraditria, pois pretende transferir para o mbito
universal uma forma nacional.108

Busca-se, aqui, nesta ltima fase, a construo de uma ordem internacional


democrtica cosmopolita. por isso que vamos, em seguida, examinar os
principais desafios que se colocam para tal perspectiva, notadamente a
implantao do Estado neoliberal de Direito, da globalizao da economia e
mais especificamente na nossa regio geopoltica o Consenso de Washington.
por tudo isso que vamos nesse primeiro momento examinar o contexto
jurdico-poltico que se instaura nos pases de modernidade tardia com o fim
da Guerra Fria.

O fim da guerra fria e seus impactos na formao do constitucionalismo


da ps-modernidade
O grande objetivo desta segmentao temtica investigar o contexto
jurdico-poltico que se instaura com o fim da Guerra Fria.
Nesse sentido, a questo fundamental que surge saber se, com o colapso
do imprio sovitico, estamos vivendo um novo modelo de Estado, agora dito

108

BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 223.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

210

ps-moderno e ps-social, algo compreendido entre o liberalismo burgus e o

welfarismo dirigista.
Ou melhor, se o fim da bipolaridade geopoltica e o triunfo do capitalismo
sobre o socialismo real teriam criado as condies reais para a formao de
um novo paradigma constitucional-democrtico, agora dito cosmopolita de
inspirao kantiana?
Destarte, nesse contexto de globalizao, ps-modernidade e desprestgio
do Estado social que se concentraro nossas principais perscrutaes
acadmicas acerca do atual estado da arte do regime jurdico de proteo dos
direitos humanos.
Como justificar, nessas condies ps-modernas, a universalidade dos direitos
humanos, direitos estes que nascem da inspirao iluminista e cuja evoluo
ocorre dentro de um movimento pendular desequilibrado dos ciclos
democrticos da modernidade?
Como defender a ideia de "democracia cosmopolita como fundamento do
sistema

universal

dos

direitos

humanos

se

nica

superpotncia

remanescente ps-Guerra Fria fere de morte as normas cogentes do direito


internacional pblico na invaso do Iraque?
Como insistir na afirmao kantiana de que "os povos da terra participam em
vrios graus de uma comunidade universal, que se desenvolveu a ponto de
que a violao do direito, cometida em um lugar do mundo, repercute em
todos os demais", 109 quando se constata o uso geopoltico dos direitos
humanos pelas naes hegemnicas em prol dos seus prprios interesses
nacionais? Enfim, so perguntas tais que nortearo nossa anlise cientfica na
sequncia dos nossos estudos.

109

BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 233.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

211

Vale, portanto, comear com a questo da efetividade dos direitos sociais a


partir do novo cenrio mundial ps-Guerra Fria e da ascenso da ordem
poltica neoliberal, que impactam diretamente as ordens constitucionais dos
pases de modernidade tardia.
Com efeito, o fim da Guerra Fria gestou a expanso da doxa neoliberal e a
acelerao do processo de globalizao da economia, edificadas sob a gide
da predominncia geopoltica dos Estados Unidos da Amrica, nica
superpotncia global remanescente. Tal perspectiva denominada Pax

Americana, que Vicente de Paulo Barreto

110

associa com preciso ao termo

globalizao:
O termo "globalizao" foi, tambm, associado a um projeto sciopoltico, a Pax Americana, que aps a queda do Muro de Berlim, foi
considerado como hegemnico. O projeto, tanto para alguns
tericos, como na prtica das relaes financeiras, passou a ser
considerado como qualitativamente superior aos demais modelos
de regimes polticos, econmicos e sociais, encontrados nas
diferentes

naes

do

planeta.

Desde

as

suas

origens,

identificao da globalizao com uma experincia nacional trouxe


consigo distores na avaliao crtica do fenmeno.

E assim que a expresso "processo de globalizao" ou "mundializao",


como preferem os franceses, denota o fenmeno maior que se desdobra em
diferentes

epifenmenos

(sociais,

polticos,

econmicos,

militares,

tecnolgicos e culturais), que por sua vez se entrecruzam na concepo de

Pax Americana.
Portanto, o significado epistemolgico de Pax Americana abarca um plexo de
outros conceitos, tais como a universalizao dos valores norte-americanos,
ideologia poltica neoliberal, vitria do capitalismo financeiro, neutralizao

110

Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 215-216.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

212

axiolgica da Constituio-Dirigente, abertura mundial do comrcio, retomada


da primazia da autonomia privada, no intervencionismo estatal, relativizao
da soberania estatal, desterritorializao, engrandecimento do direito
internacional hegemnico, etc.
De todos esses fenmenos, destaca-se, induvidosamente, a vertente
econmico-financeira, como, alis, muito bem salientam Lenio Streck e Bolzan
de Morais

111

ao evidenciarem que a ideia de privatizao o carro chefe das

polticas neoliberais, objetiva a reduo do dficit fiscal, aplicando para tal o


receiturio do Consenso de Washington. Os cortes incidem sobre gastos
sociais, seguidos de compulsiva venda de patrimnio pblico a preos
desvalorizados. J Vicente de Paulo Barretto,

112

ensina que a globalizao

surge, antes de tudo, no mbito do capitalismo financeiro para ento


repercutir e ganhar cores prprias nas relaes intersubjetivas, intergrupais e
interestatais na contemporaneidade.
De tudo se v, por conseguinte, que o fim da Guerra Fria gerou um sistema
internacional hipercomplexo, no qual se destaca a tentativa neoliberal de
desconstruo do Estado nacional. nesta esteira de complexidade que a
dinmica do constitucionalismo hodierno tambm se acelera, especialmente a
partir da crise do welfare state e do surgimento de um novo ciclo estatal,
ainda em construo e que a doutrina vem denominando de Estado ps-social
ou Estado ps-moderno. O professor Guilherme Sandoval Ges

113

destaca o

carter ainda indefinido deste novo paradigma jurdico-constitucional que


circunscreve o estado ps-social, tambm dito ps-bipolar, ps-moderno,
cenrio ps-tudo. Nas palavras do autor:
Na

esteira

desta

complexidade,

descortina-se

ps-

modernidade, cuja dinmica se abriga, como bem capturou a

111

STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica & teoria do estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 153.
112
Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 215.
113
GES, Guilherme Sandoval. Geopoltica e ps-modernidade. In: Revista da Escola Superior de
Guerra, v.23, n. 48, p. 95, ago/dez. 2007.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

213

maestria reflexiva do Professor Barroso, no desprestgio do Estado


nacional dentro de um cenrio ps-tudo, que em pouco mais de
uma dcada j vivenciou dois grandes momentos de ruptura
paradigmtica: a queda do muro de Berlim (1989) e a queda das
torres

gmeas

(2001).

Tais

eventos

tm

desdobramentos

jusgeopolticos relevantes, na medida em que trazem no seu


mago a crise do Estado Social, a revivificao magnificada da
ordem poltica liberal, e, especialmente, os riscos de neutralizao
tica

da

Constituio

da

proteo

constitucional

dos

hipossuficientes (camadas menos favorecidas do tecido social


ptrio).

Parece inexorvel, portanto, a relevncia do exame do atual estdio de


proteo jurdica dos direitos humanos, herdeiro de um quadro de lutas e
conquistas, cuja trajetria longa e tortuosa e transita desde a pr-histria
dos direitos humanos, perpassando-se pela fase de afirmao dos direitos
naturais at, finalmente, alcanar os tempos ps-modernos, uma nova era
ainda indefinida entre dois grandes caminhos que coloca, de um lado, a Pax

Americana, pautada na retomada da cidadania liberal burguesa de inspirao


lockeana e, do outro, o metaconstitucionalismo, calcado na cidadania
cosmopolita de inspirao kantiana.
No plano terico, o projeto epistemolgico do metaconstitucionalismo
fomenta a prtica de um constitucionalismo democrtico cosmopolita, no qual
a fonte primria das normas jurdicas no vem do estado soberano nacional,
mas, sim, da natureza do prprio elemento humano, cuja legitimidade
extrada

da

comunidade

internacional

como

um

todo

no

do

reconhecimento de um poder estatal soberano.


De certa maneira, examinar o atual estado da arte da proteo internacional
dos

direitos

humanos

comparar

estes

dois

grandes

paradigmas

autoexcludentes, quais sejam, de um lado, a Pax Americana neoliberal e seu


projeto geopoltico unipolar dos EUA, e, do outro, o projeto epistemolgico

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

214

metaconstitucional e seu projeto geopoltico de multipolaridade de escopo


global.
Trata-se, em essncia, de um estudo voltado para a verificao das
tendncias de evoluo dos direitos humanos e sua fundamentao tica em
termos universais. preciso desvelar a tica que circunscreve a evoluo dos
direitos humanos, seja na perspectiva da Pax Americana, seja na perspectiva
do modelo metaconstitucional.
Com efeito, no h outro caminho a trilhar seno o de traar o panorama
jurdico-constitucional que sucede os ciclos democrticos da modernidade, a
saber: o ciclo da democracia liberal e o ciclo da social democracia. Tais ciclos
democrticos compem o que a melhor doutrina denomina de fase de
constitucionalizao dos direitos fundamentais. Com efeito, devemos a Klaus
Stern a classificao da evoluo dos direitos humanos em trs fases
distintas: pr-histria dos direitos humanos, fase de afirmao dos direitos
naturais e fase de constitucionalizao.
Aqui importante destacar que nossa anlise ser feita sob a tica do
constitucionalismo dos pases da periferia do sistema mundial, de modo a
compreender as interferncias jurdico-constitucionais advindas do projeto
neoliberal implantado aps a queda do Muro de Berlim, cujo foco passou a
ser a abertura mundial do comrcio. Nesse sentido, Paulo Bonavides,114 com a
preciso acadmica que lhe peculiar, salienta que:
O fato novo e surpreendente do modelo de globalizao em curso
que ele no opera nas relaes internacionais com valores e
princpios; sua ideologia, aparentemente, no ter ideologia,
posto que esteja a mesma subjacente, oculta e invisvel no
monstruoso fenmeno de poder e subjugao, que a maneira
como a sociedade fechada e incgnita das minorias privilegiadas,

114

BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial. A derrubada da constituio e a


recolonizao pelo golpe de estado institucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 6-7.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

215

dos concentradores de capitais, faz a guerra de escravizao,


conquistando mercados, sem disparar um s tiro de canho e sem
espargir uma nica gota de sangue.

Desferem, simplesmente, a pretexto de reformar, modernizar e


globalizar a economia, os sinistros golpes de Estado institucionais,
tendo para tanto por instrumentos e executores os governos
tteres da ditadura constitucional de que ora estamos sendo
vtimas neste Pas.

Enfim, examinar a matriz de impactos cruzados que envolve o projeto


geopoltico unipolar neoliberal dos EUA e a efetividade dos direitos humanos
sociais uma das inquietaes que nutre a presente aula.
preciso compreender que o advento da globalizao traz no seu bojo a
ideologia neoliberal e a ideia de pensamento nico (fim da Histria de Francis
Fukuyama), 115 fazendo ecoar voz unssona que se espraia sobre a elite
dominante da periferia do sistema mundial, facilmente seduzida pelo canto
neoliberal do Consenso de Washington, onde o capitalismo democrtico
torna-se o sistema ideal a ser instrumentalizado atravs do livre mercado
global, como seu mecanismo (Vicente Barretto).116
melanclico constatar que a camuflagem da ordem poltica neoliberal
revelou-se eficiente na imposio da fora normativa do mercado e seu
consectrio

mais

axiologicamente

insensvel,

qual

Constituio,

seja,

retirando-lhe

tentativa

de

normativa

fora

neutralizar
to

arduamente conquistada.
A justificativa se acentua quando se constata a crise do Estado do Bem-Estar
Social a partir do colapso da Unio Sovitica. Com efeito, o fim da Guerra Fria
gestou uma nova ordem constitucional calcada no laissez-faire absoluto em

115
116

FUKUYAMA, Francis. O fim da histria. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exrcito, 1998.


Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 223.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

216

detrimento de uma democracia welfarista, como bem destaca a lio de


Lindgren Alves,

117

in verbis:
Com o fim da bipolaridade estratgica e da competio ideolgica
entre liberalismo capitalista e o comunismo, a ideologia que se imps
em escala planetria no foi, a da democracia baseada no welfare

state, (...) Foi a do laissez-faire absoluto, com a alegao de que a


liberdade de mercado levaria liberdade poltica e democracia.
Eticamente justificou-se (...) mas a prpria noo de Estadoprovidncia tornou-se condenada como inepta competitividade,
num momento em que o desemprego era aceito como fatalidade
estrutural.

neste contexto jurdico-constitucional que se julga fundamental trazer de


volta os direitos sociais fundamentais de segunda dimenso para a
centralidade do constitucionalismo ps-moderno. Nas palavras de Jos
Joaquim Gomes Canotilho:118 Os direitos econmicos, sociais e culturais, na
qualidade de direitos fundamentais, devem regressar ao espao jurdicoconstitucional e ser considerados como elementos constitucionais essenciais
de uma comunidade jurdica bem ordenada.
Com rigor, o que se quer demonstrar que a queda do muro de Berlim o
grande momento de ruptura paradigmtica em termos de efetividade dos
direitos sociais, na medida em que o novo eixo epistemolgico do mundo psGuerra Fria se desloca para o arqutipo neoliberal, que somente se ocupa da
primeira dimenso de direitos (direitos civis e polticos). Em termos simples,
isto significaria dizer que o Estado ps-moderno no reconheceria os direitos
sociais como direitos subjetivos. Patrcia Glioche ensina com preciso que:
O fundamento dos direitos humanos tambm pode ser aquele que
define os direitos humanos como direitos pblicos subjetivos de

117

ALVES, J.A. Lindgren. A declarao dos direitos humanos na ps-modernidade. Rio de Janeiro.
Disponvel em: <http:/www.no.com.br>. Acesso em: 27 jul. 2004.
118
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra
Editora, 2004. p. 98.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

217

origem alem e significa que as pessoas podem reivindicar


juridicamente as pretenses relativas aos direitos humanos perante
o poder pblico.119

De observar-se, portanto, com a devida acuidade cientfica, que paira sobre o


constitucionalismo

ps-moderno

descodificao/desregulamentao,

o
imposta

fantasma
pela

nova

da

era

ordem

da
poltica

neoliberal. Inverte-se o sinal da engenharia constitucional no mundo


perifrico a partir de interesses geoestratgicos dos centros mundiais de
poder, notadamente dos Estados Unidos da Amrica.
Ou seja, o parlamento do Estado perifrico j no mais a nica fonte de
poder, na medida em que se transforma em mero reprodutor de normas
jurdicas concebidas fora do mbito soberano do Estado; nas palavras de
Bobbio, em mera cmara de ressonncia de decises polticas tomadas fora
do parlamento.120
A questo complexa, mas no pode deixar de ser enfrentada pelos juristas
do sculo XXI. Com efeito, o fim da bipolaridade geopoltica gestou um novo
estdio epistemolgico, cuja compreenso perpassa necessariamente pela
interconexo entre a ideologia neoliberal e o constitucionalismo da psmodernidade. A ideia-fora de um s mundo, uma s ideologia, uma s
superpotncia remanescente (implantao da Pax Americana) no resiste aos
anseios do constitucionalismo global de inspirao kantiana.
H que se reconhecer que o contexto internacional ps-moderno favorvel
cooperao internacional. No se refuta o amplo campo de reflexes a
fazer, no entanto, possvel diagnosticar a possibilidade de implementao
119

GLIOCHE BZE, Patrcia Moth. Os tratados internacionais de direitos humanos no


direito brasileiro. In: Direito penal internacional. Estrangeiro e comparado. Coordenador
Carlos Eduardo Adriano Japiass. Rio de Janeiro: lmen Jris, 2007. p. 156.
120
Para Bobbio, o parlamento, na sociedade industrial avanada, no mais o centro do
poder real, mas apenas, frequentemente, uma cmara de ressonncia de decises tomadas
em outro lugar. Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson
Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 159.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

218

do metaconstitucionalismo calcado na cidadania cosmopolita. O resultado


inequvoco: a proteo dos direitos humanos passa da esfera das leis
constitucionais nacionais para a esfera das normas metaconstitucionais

cosmopolitas.
nesse lano que desponta no horizonte o constitucionalismo global, que, na
viso de Canotilho, centrado no ncleo essencial dos pactos sobre direitos
individuais e polticos e sobre direitos econmicos, sociais e culturais. A
paradoxia reside nisto: bondade dos direitos fora das fronteiras; maldade
dentro das fronteiras constitucionais internas.121
Enfim, a esperana caminha no sentido de implantao de uma nova
perspectiva para a efetividade dos direitos humanos, que supere os resqucios
do antigo paradigma do Estado liberal de Direito, para se aproximar do assim
chamado metaconstitucionalismo, aqui compreendido como uma nova viso
de fundamentao tica dos direitos humanos, calcada nas normas
metaconstitucionais cosmopolitas que transcendem o escopo da jurisdio
constitucional de um determinado Estado soberano.
Destarte, urge fazer avanar a dogmtica dos direitos fundamentais,
deslocando-a na direo da tutela supraconstitucional com o fito de garantir o
ncleo

essencial

do

princpio

da

dignidade

da

pessoa

humana,

independentemente de uma vontade soberana estatal especfica. Na


contemporaneidade, o metaconstitucionalismo de ndole kantiana deveria
ocupar o vrtice do regime jurdico dos direitos humanos, mas, no entanto,
tal regime vem correndo crescente risco de neutralizao eficacial em virtude
da avalanche neoliberal que se materializa dentro de um processo de
globalizao neodarwinista conduzida por um projeto hegemnico unipolar de
poder nacional, que Vicente Barretto associa Pax Americana.

121

Cf. Estudos sobre direitos fundamentais, p. 134-135.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

219

Direitos humanos e Pax Americana: a desconstruo da democracia


cosmopolita
Os ataques terroristas aos smbolos do poder nacional dos Estados Unidos da
Amrica alteraram drasticamente a ordem jurdica internacional at ento
vigente.
Com efeito, a queda das torres gmeas o marco de um novo tempo que
fixou diferentes imperativos da postura externa dos EUA, imprimindo-lhes
nova roupagem voltada para a Guerra contra o Terror. Nasce uma nova
ordem denegadora dos direitos humanos. No dizer de Giorgio Agamben: 122
O significado imediatamente biopoltico do estado de exceo como
estrutura original em que o direito inclui em si o vivente por meio
de sua prpria suspenso aparece claramente na "military order",
promulgada pelo presidente dos Estados Unidos no dia 13 de
novembro de 2001, e que autoriza a "indefinite detention" e o
processo perante as "military commissions" (no confundir com os
tribunais militares previstos pelo direito da guerra) dos no
cidados suspeitos de envolvimento em atividades terroristas.

neste contexto que surge a concepo da Doutrina Bush, que sem


nenhuma dvida uma grande afronta ao constitucionalismo democrtico
global, porque viola as normas internacionais da Carta das Naes Unidas no
que tange ao uso da fora. Realmente, se, por um lado, a queda do muro de
Berlim propiciou a retomada da onda neoliberal, fomentando a acelerao da
globalizao da economia, por outro, a queda das torres gmeas estabeleceu
o projeto hegemnico de Pax Americana, fomentando aes unilaterais
neutralizadoras do direito internacional. Em lapidar lio, o Professor Antnio
Celso Alves Pereira

123

ensina que:

122

Cf. Estado de exceo, p. 21.


ALVES PEREIRA, Antnio Celso. Direitos Humanos e terrorismo. In: Direitos Fundamentais:
estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres (Orgs. Daniel Sarmento e Flvio Galdino).
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 130.
123

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

220

Consagrada como "Doutrina Bush", a nova estratgia destaca, entre


seus pilares o contraterrorismo e a legtima defesa preventiva. Formulada pelo Conselho de Segurana Nacional, mais precisamente
pela ento assessora presidencial Condoleezza Rice, e anunciada de
forma definitiva pelo presidente em discurso na Academia Militar de
West Point, em 01/06/2002, representa uma radical mudana dos
conceitos geoestratgicos que vigoravam no pas desde a Guerra
Fria, e se justificaria por sua finalidade, ou seja, criao de
instrumentos legais para controle absoluto de todas as atividades
individuais, principalmente de imigrantes, e, da mesma forma, de
concesso ao presidente de poderes para atacar preventivamente,
em qualquer parte do mundo, grupos terroristas ou Estados hostis
aos norte-americanos.

No plano da proteo internacional dos direitos humanos, a posio


geopoliticamente unipolar dos EUA traz grande retrocesso a partir da queda
das torres gmeas na garantia das liberdades individuais. Trata-se da
chamada lei patritica, aprovada sob os influxos Guerra contra o Terror, que
vem neutralizando os direitos fundamentais de primeira dimenso em prol da
segurana nacional. De feito, o constitucionalismo estadunidense, no seu af
de proteger contra o terror, desloca para a sua centralidade a limitao dos
direitos da personalidade.
Com isso, parece inexorvel afirmar que o alvorecer do terceiro milnio
vivencia um fenmeno jurdico paradoxal, qual seja: o maior centro
democrtico do planeta veste a roupagem estatal hobbesiana para neutralizar
os mais antigos direitos fundamentais do homem: os direitos civis e polticos
de inspirao liberal burguesa.
Sob a gide de um realismo hobbesiano-maquiavlico, os Estados Unidos
adotam uma posio de unipolaridade geopoltica de Pax Americana
totalmente incompatvel com a multipolaridade e o metaconstitucionalismo da
sociedade internacional ps-Guerra Fria. Portanto, o projeto de Pax

Americana tem aspiraes hegemnicas sobre o mundo globalizado, valendo

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

221

ressaltar, com as palavras de Jos Luis Fiori,124 o poder global estadunidense


que nasce com o fim da Guerra Fria, verbis:
O fim da Guerra Fria transfere para os Estados Unidos uma
centralidade militar e monetria sem precedentes na histria da
economia-mundo

capitalista.

Ambos

os

poderes

seguem

concentrados nas mos de uma nica potncia que ainda responde


pelo nome de Estados Unidos.

Eis que plenamente justificado, sob a perspectiva estadunidense, o projeto


hegemnico unipolar, que traz no seu bojo os conceitos de ataque preventivo
da Doutrina Bush (ataco primeiro e pergunto depois) e globalizao da
economia a partir da abertura mundial do comrcio (engenharia neoliberal
globalizante); tudo isso dentro de um quadro geopoltico mais amplo de
implantao

de

uma ordem

jurdica

internacional

unipolar, moldada

exclusivamente pelos Estados Unidos da Amrica. Ou melhor, como ensina


Vicente Barretto: o termo globalizao confunde-se com o de Pax

Americana.

125

Em essncia, o contexto da Pax Americana desconstri e nulifica as


tendncias de implantao do metaconstitucionalismo. Sem dvida, as
normas metaconstitucionais cosmopolitas so aquelas em funo das
quais

se

recorre

entidades

de

direito

internacional

pblico

independentemente da jurisdio nacional. Por outras palavras, so


normas que nos d a faculdade de exigir do prprio Estado violador o
cumprimento de uma obrigao decorrente de um direito da pessoa
humana.
A

fase

metaconstitucional

dos

direitos

humanos

pressupe

superioridade normativa dos comandos cosmopolitas em relao s

124

FIORI, Jos Lus. O poder global e a nova geopoltica das naes. So Paulo: Boitempo, 2007.
p. 59.
125
Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 215.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

222

normas constitucionais internas. Esto, assim, excludas do conceito de


metaconstitucionalismo a supremacia da Constituio e as imposies
unilaterais de um determinado Estado nacional. Em sntese, o direito
metaconstitucional cosmopolita tem eficcia para alm do territrio do
Estado que o sancionou.
A ideia de territorialidade das leis mitigada com o advento do
metaconstitucionalismo,
desaguam,

cujas

normalmente,

na

formas
proteo

jurdicas

so

internacional

variadas
dos

direitos

humanos.
Com tal tipo de inteleco em mente, fcil identificar os sinais
inequvocos de desconstruo desse contexto metaconstitucional que so
emitidos pelo projeto neoliberal de hegemonia unipolar estadunidense, seno
vejamos:
a) Edio da j citada Doutrina Bush, violadora do DIP, que ataca
primeiro e pergunta depois;
b) Recusa aos novos imperativos internacionais de conservao do meio
ambiente da Conveno de Kyoto;
c) No

reconhecimento

da

aplicabilidade

foras

militares

estadunidenses das normas e princpios jurdicos envolvendo a


formao do Tribunal Penal Internacional (TPI);
d) O abandono da Conferncia antirracismo;
e) Promulgao das leis patriticas;
f) Quebra de sigilo e espionagem de pessoas, empresas e Estados feita
em escala planetria;

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

223

g) Imposio do Consenso de Washington para a periferia do sistema


internacional

em

benefcio

das

empresas

multinacionais

estadunidenses.
De tudo se v, por conseguinte, que o projeto neoliberal de Pax Americana
nada mais faz seno enfraquecer as tendncias de cooperao internacional
dentro de uma perspectiva kantiana de democracia cosmopolita. Com efeito,
o menosprezo que o projeto hegemnico estadunidense empresta aos demais
Estados

nacionais

e,

em

especial,

ao

direito

internacional

pblico

(enfraquecimento do papel nas Naes Unidas) em nada contribui para o


aperfeioamento

normativo-eficacial

das

normas

metaconstitucionais

cosmopolitas, ao revs, o projeto epistemolgico de Pax Americana mantm


as normas internacionais como frmulas jurdicas vazias desprovidas de fora
normativa.
a dimenso maquiavlico-hobbesiana da Pax Americana que neutraliza a
aplicao axiolgica das normas metaconstitucionais cosmopolitas, e, na sua
esteira,

enfraquece

efetividade

dos

direitos

humanos

na

esfera

internacional. Nesse sentido, a normatividade internacional no consegue


superar a lgica realista da geopoltica de poder do projeto hegemnico
unipolar dos Estados Unidos da Amrica.

126

Destarte, as normas metaconstitucionais cosmopolitas no encontram


ressonncia no projeto epistemolgico da Pax Americana, na medida em que
no h valorizao da normatividade internacional em relao s leis
constitucionais internas, smbolos da vontade soberana dos Estados nacionais.
Como amplamente visto, o modelo estadunidense realista e caminha na

126

Ora, o melhor exemplo disso foi a invaso do Iraque, na qual os Estados Unidos feriram de morte a
lei internacional que regula o uso da fora a partir de autorizao do Conselho de Segurana das
Naes Unidas. Assim, certo afirmar que a ideia de Pax Americana torna desnutrido o processo de
evoluo dos direitos humanos em sede internacional, vez que a efetividade de tais direitos deixa de
contar com o jogo concertado de princpios morais internacionais, que so hoje em dia os principais
instrumentos hermenuticos de concretizao de direitos.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

224

direo da neutralizao axiolgica do metaconstitucionalismo, vale dizer a

Pax Americana um modelo poltico-institucional que visa atender aos


interesses hegemnicos de uma nica superpotncia, no se coadunando,
portanto, com o metaconstitucionalismo, que se atrela gerao de normas
no dimanadas dos Estados soberanos.

127

Infelizmente, a doutrina ptria ainda no despertou para a temtica do


projeto unipolar da Pax Americana e permanece alheia aos elementos tericos
que informam tal perspectiva e seus reflexos no campo jurdico-constitucional.
Alm de Vicente Barretto, um dos poucos autores que enfrentou o tema foi
Daniel Sarmento, e, mesmo assim, de forma perfunctria, valendo, pois,
reproduzir seu magistrio, in verbis:
O colapso do comunismo, simbolizado pela queda do muro de
Berlim, eliminou uma das ideologias rivais que se defrontavam e
disputavam espao num mundo at ento bipolar. Com o fracasso
retumbante da experincia marxista-leninista e o advento da Pax

Americana, o capitalismo ficou mais vontade para impor, agora


sem concesses, o seu modelo econmico e social, que constituiria,
segundo alguns, o fim da histria. Como se o fiasco do socialismo
pudesse ofuscar os problemas crnicos do capitalismo, em especial
a sua tendncia para promover a desigualdade e aprofundar a
excluso social.128

Com a devida vnia, no concordamos com a viso do eminente jurista, na


medida em que associa o conceito de Pax Americana ao fim da histria de
Francis Fukuyama

129

e, portanto, com a ideia de triunfo do capitalismo e

fiasco do socialismo.

127

Nesse sentido, precisa a lio de Vicente de Paulo Barretto, in verbis: O projeto epistemolgico do
metaconstitucionalismo privilegia, como fonte terica e prtica da ordem constitucional da democracia
cosmopolita, normas que no so geradas pelo estado soberano nacional e nem so vlidas por causa
do reconhecimento estatal. Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 227.
128
SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas liberal, social e ps-social-(psmodernidade constitucional?). In: FERRAZ Jr., Trcio Sampaio (Coord.). Crises e desafios da
Constituio brasileira. Rio de Janeiro, 2002. p. 399.
129
FUKUYAMA, Francis. O fim da histria. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exrcito, 1998.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

225

Preferimos a inteleco de Vicente Barretto

130

que associa a Pax Americana a

um projeto muito mais amplo e superior aos demais modelos de regimes


polticos, econmicos, e sociais, encontrados nas diferentes naes do
planeta. Para Vicente de Paulo Barretto, desde as suas origens, a
identificao da globalizao com uma experincia nacional trouxe consigo
distores na avaliao crtica do fenmeno. O argumento adiantado pelos
tericos da globalizao neoliberal consistia em proclamar as qualidades
intrnsecas do projeto poltico e econmico norte-americano, pois ele, e
somente ele, representaria a etapa mais avanada da democracia liberal.

131

Na verdade, como bem destaca Guilherme Sandoval, 132 por ser a nica
superpotncia ainda remanescente, acredita-se que estamos vivendo sob os
auspcios dessa Pax Americana. No entanto, acreditamos que tal tipo de
inteleco errneo, na medida em que os EUA no tm capital geopoltico
suficiente para impor um cenrio internacional unipolar, vale dizer, um quadro
mundial onde no haja reao poltica, econmica, militar, cultural e
tecnolgica por parte das demais naes do mundo.
Esta viso mais ampla bem revela que o problema central na construo da
democracia cosmopolita reside no modelo poltico-institucional a ser
estabelecido pelo Estado ps-moderno, sucessor dos ciclos democrticos da
modernidade (Estado liberal de Direito e Estado social de Direito). nesse
sentido que a reflexo metaconstitucional prope como soluo a instaurao
do Estado universal de Direito, um paradigma estatal no qual a supremacia
das normas metaconstitucionais cosmopolitas garantiriam a realizao da
dignidade da pessoa humana em escala planetria.

130

Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 215 e 216.


Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 215 e 216.
132
Portanto, importante compreender que a concepo de Pax Americana um conceito geopoltico,
cujo significado a imposio de um cenrio internacional unipolar com predominncia cntrica norteamericana em todos os campos do poder nacional (poltico, econmico, militar, cultural e tecnolgico)
Cf. Geopoltica e ps-modernidade, p. 111.
131

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

226

uma nova perspectiva que se perfaz a partir da ruptura da teoria


constitucional clssica, calcada na supremacia de normas constitucionais
criadas por um poder constituinte originrio soberano dentro dos limites
territoriais do Estado nacional. Portanto, a superao histrica do
constitucionalismo clssico que abre caminho para o metaconstitucionalismo e
para a democracia cosmopolita.
Neste sentido, existe, indubitavelmente, um campo amplo de reflexes a
fazer, no entanto, j possvel diagnosticar a dimenso humana da sociedade
internacional cosmopolita, cujo centro de gravidade gira em torno de dois
grandes nveis: nvel local e nvel global. Eis aqui, por conseguinte, um
primeiro

desdobramento

sistmico

do

metaconstitucionalismo

da

democracia cosmopolita.
Assim sendo, preciso avanar nessa investigao terica acerca dos
fundamentos do metaconstitucionalismo e seu epicentro jurdico-normativo,
qual seja: o reconhecimento do regime transnacional de proteo dos direitos
humanos no seu sentido mais amplo como matria-prima para a teoria
constitucional.
O principal desafio terico do metaconstitucionalismo reside, portanto,
em substituir os modelos constitucionais da modernidade (garantismo
constitucional e dirigismo constitucional), colocando em seu lugar uma
nova engenharia constitucional que tivesse a capacidade de garantir a
cidadania cosmopolita.
tempo de concluir, ressaltando a relevncia da compreenso da perspectiva
cosmopolita na teoria constitucional contempornea. No h mais espao
para inteleces ingnuas no campo poltico-constitucional. O estudioso dos
direitos humanos tem a tarefa de desvelar os princpios fundantes do
metaconstitucionalismo, notadamente aqueles focados na proteo da
dignidade da pessoa humana e do estado democrtico de direito.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

227

Afastando o projeto hegemnico de Pax Americana, aqui vislumbrado como


verdadeira anttese do metaconstitucionalismo e da democracia cosmopolita,
o novo paradigma deve buscar a implantao do Estado Universal de Direito.

Atividade proposta
Leia o trecho abaixo, de autoria de Patrcia Glioche:
Os direitos humanos devem ser vistos como o produto das lutas sociais e
dependeram sempre de fatores histricos e sociais que refletem os valores e
aspiraes de cada sociedade. Os direitos humanos tm, assim, um carter
fluido e dinmico que corresponde s relaes de poder e s ideias
prevalentes no seio da sociedade em que eles adquirem vigncia, mas uma
vez reconhecidos como tais sua condio se torna irreversvel. (...) Os ltimos
acontecimentos internacionais, como o atentado terrorista de 11 de setembro
de 2001, vm fazendo com que haja uma alterao no desenvolvimento e
reconhecimento dos direitos humanos, na medida em que os Estados Unidos,
hoje potncia hegemnica, vm se recusando a se submeter s normas
internacionais de proteo aos direitos humanos, e "o que predomina hoje,
em lugar da solidariedade internacional contra a guerra e a misria,
convocada pelo presidente norte-americano, a subordinao da humanidade
aos interesses exclusivos das grandes potncias.
A partir da leitura do texto, responda: O projeto neoliberal de Pax Americana
tende a fortalecer, com espeque na globalizao da economia, a fase
metaconstitucional dos direitos humanos?

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

228

Exerccios de fixao
Questo 1
Leia o trecho abaixo, de autoria de Lus Roberto Barroso:
Entre a luz e a sombra, descortina-se a ps-modernidade. O rtulo genrico
abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o
desprestgio do Estado. Vive-se a angstia do que no pde ser e a
perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente
ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana. O Estado passou a ser
o guardio do lucro e da competitividade. E a triste constatao a de que o
Brasil chega ao neoliberalismo sem ter conseguido ser liberal nem moderno.
A partir do esprito do texto acima transcrito, assinale a resposta CORRETA:
a) ( ) A ideia de que o Estado o guardio do lucro e da competitividade
compatvel com o paradigma do welfare state;
b) ( ) O desprestgio do Estado caracterstica do modelo do bem-estar
social;
c) ( ) O novo ciclo estatal da ps-modernidade tem por caracterstica a
busca da democracia direta participativa;
d) ( ) A concepo de Estado guardio do lucro e da competitividade o
eixo do Estado neoliberal de Direito, que defende a no interveno do
Estado no domnio das relaes jurdicas privadas.
Questo 2
A ideologia que se implanta com o fim da bipolaridade geopoltica da Guerra
Fria a concepo do neoliberalismo, cujo ncleo central enquanto
paradigma da estatalidade ps-moderna pode ser caracterizado pela:
a) ( ) Promoo dos direitos sociais e pela proteo dos hipossuficientes.
b) ( ) Garantia do exerccio incondicional da livre iniciativa.
c) ( ) Valorizao axiolgica da Constituio e de sua fora normativa.
d) ( ) Promoo do constitucionalismo dirigente.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

229

Questo 3
Leia as assertivas a seguir reproduzidas e assinale a alternativa que contm
aquelas

caractersticas

que

pertencem

ao

metaconstitucionalismo

de

inspirao kantiana:
I.

Retomada do Estado legislativo de Direito.

II.

Neutralizao axiolgica da Constituio e dos direitos sociais.

III.

Supremacia das normas internacionais sobre os ordenamentos


constitucionais internos.

IV.
V.

Projeto epistemolgico neoliberal de Pax Americana.


Estado Universal de Direito.

Somente correto o que se afirma em:


a) ( ) I , III e V;
b) ( ) III e V;
c) ( ) II,III e IV;
d) ( ) I e IV;
e) ( ) II, IV e V.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

230

Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.

O significado epistemolgico de Pax Americana abarca um plexo de


outros conceitos, tais como a universalizao dos valores norteamericanos, ideologia poltica welfarista, vitria do intervencionismo
keynesiano, neutralizao axiolgica da Constituio-Garantia, abertura
mun

II.

dial do comrcio, retomada da primazia da dignidade da pessoa


humana e da justia social, no intervencionismo estatal, revalorizao
dos direitos sociais, desterritorializao, engrandecimento do direito
metaconstitucional cosmopolita etc.

III.

As

normas

metaconstitucionais

cosmopolitas

encontram

grande

ressonncia no projeto epistemolgico da Pax Americana, na medida


em que h valorizao da normatividade internacional em relao s
leis constitucionais internas, smbolos da formao do Estado Universal
de Direito.
a) ( ) As duas assertivas so falsas;
b) ( ) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) ( ) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) ( ) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.
Questo 5
Assinale o evento histrico que gera um reordenamento mundial unimultipolar
e na sua esteira grandes transformaes do Estado contemporneo,
notadamente no que tange ao enfraquecimento das liberdades individuais em
detrimento da segurana nacional:
a) ( ) Os atentados terroristas de 11 de Setembro.
b) ( ) O fim do apartheid na frica do Sul.
c) ( ) Os acordos de paz entre israelenses e palestinos.
d) ( ) O protocolo de Kyoto

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

231

Referncias
ALVES PEREIRA, Antnio Celso. Direitos Humanos e terrorismo. In: Direitos
Fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres
(Orgs. Daniel Sarmento e Flvio Galdino). Rio de Janeiro:Renovar, 2006.
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Acesso em: 27 jul. 2004.
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Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora,
2001.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de Janeiro: Malheiros, 2004.
BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros
temas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
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derrubada da constituio e a recolonizao pelo golpe de estado
institucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos.

Traduo de Carlos Nelson

Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais.
Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 98.
CANOTILHO,

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J.

Gomes.

Direito

Constitucional

Teoria

da

Constituio. Coimbra: Livraria Almedina, 1992.


DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University
Press, 1998. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 1999.
FIORI, Jos Lus. O poder global e a nova geopoltica das naes. So
Paulo: Boitempo, 2007.
FUKUYAMA, Francis. O fim da histria. Rio de Janeiro: Biblioteca do
Exrcito, 1998.
GES, Guilherme Sandoval. Geopoltica e ps-modernidade. In: Revista da
Escola Superior de Guerra, v.23, n. 48, ago/dez 2007.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

232

GLIOCHE BZE, Patrcia Moth. Os tratados internacionais de direitos


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direito

brasileiro.

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Direito

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internacional.

Estrangeiro e comparado. Coordenador Carlos Eduardo Adriano Japiass.


Rio de Janeiro: lmen Jris, 2007.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica
Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1998.
SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas liberal, social e
ps-social (ps-modernidade constitucional?). In: FERRAZ Jr., Trcio Sampaio
(Coord.). Crises e desafios da Constituio brasileira. Rio de Janeiro,
2002.
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica & teoria
do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

233

Chaves de Resposta
Aula 1
Atividade proposta
Resposta: A resposta negativa, pois a ideia de Estado guardio do lucro e
da competitividade a base do projeto epistemolgico neoliberal, plenamente
compatvel com os conceitos de estatalidade mnima e igualdade formal, no
se coadunando com o paradigma constitucional social, um modelo de
interveno do Estado no domnio privado.

Exerccios de fixao
Questo 1: C
Justificativa: A elaborao da doutrina juscontratualista marca o incio da fase
de afirmao dos direitos naturais do homem, enquanto que a essncia
democrtica da obra de John Locke vem da ideia de direito de resistncia que
nega o ato de transferncia de direitos inerentes ao homem para o Estado.
Questo 2: B
Justificativa: O pacto de submisso de Thomas Hobbes justifica o Estado
absoluto, enquanto que o conceito de Estado-leviat simboliza o Estado
absolutista.
Questo 3: B
Justificativa: O pacto de submisso de Thomas Hobbes justifica o Estado
absoluto, enquanto que o conceito de Estado-leviat simboliza o Estado
absolutista.
Questo 4: C
Justificativa: os direitos fundamentais so aqueles direitos naturais do homem
que foram positivados em uma constituio de um determinado Estado
nacional.
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

234

Questo 5: B
Justificativa: O pacto de consentimento de John Locke pode ser associado
supremacia do capital sobre a terra e prevalncia do Estado Mnimo sobre o
Estado-Empresrio.
Questo 6: B
Justificativa: o tat Gendarme deve ser associado primeira dimenso,
enquanto que o Estado Social deve atrelado segunda dimenso, vale dizer
aos direitos sociais, econmicos, culturais e trabalhistas.
Questo 7: A
Justificativa: Com efeito, o constitucionalismo liberal surge com a Revoluo
Francesa como uma reao ao poder monoltico do Estado absoluto.
Questo 8: D
Justificativa: A proteo dos hipossuficientes e a igualdade material so
caractersticas da democracia social.
Questo 9: D
Justificativa: O mnimo existencial encontrado na dignidade da pessoa
humana o eixo da problemtica envolvendo a efetividade dos direitos
sociais.
Questo 10: D
Justificativa: A ideia de Estado guardio do lucro e da competitividade
simboliza o novo modelo de Estado que surge com o fim da Guerra Fria, logo
tal ideia se transforma, efetivamente, no novo eixo do Estado neoliberal,
paradigma estatal denegador da interveno do Estado no domnio das
relaes jurdicas privadas.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

235

Aula 2
Atividade proposta
A resposta negativa, porque a ideia de constitucionalismo de inspirao
weimariana significa a instaurao do modelo constitucional do Estado
Democrtico Social de Direito, anttese do constitucionalismo garantista
liberal, focado apenas na proteo da primeira dimenso dos direitos
fundamentais. Com efeito, o Estado Democrtico Social de Direito traz no seu
mago a efetividade dos direitos sociais, econmicos, culturais e trabalhistas.
Nesse sentido, no mbito da teoria dimensional dos direitos fundamentais,
importante compreender a evoluo do regime jurdico de proteo dos
direitos fundamentais que ocorre com superao do constitucionalismo
garantista liberal a partir da Constituio de Weimar de 1919, que o smbolo
da segunda dimenso de direitos.

Exerccios de fixao
Questo 1: D
Justificativa: Com efeito, a dignidade da pessoa humana o novo eixo
normativo-axiolgico do Estado Democrtico Social de Direito, cujo modelo
Constituio-Dirigente atrelada aos direitos estatais prestacionais de segunda
dimenso.
A ideia de mnimo existencial simboliza um conjunto de direitos cujo objetivo
criar as condies mnimas de vida digna para todos (caracterstica da
segunda dimenso de direitos fundamentais). Ricardo Lobo Torres entende
que somente os direitos sociais mnimos tm jusfundamentalidade material.
Questo 2: B
Justificativa: Somente as alternativas IV e V esto erradas. Com efeito, os
direitos

negativos

de

defesa

dotados

de

natureza

absentesta so

corretamente classificados como direitos de primeira e no de segunda


dimenso. Da mesma forma, os direitos ou interesses decorrentes de origem
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

236

comum so denominados direitos individuais homogneos e no direitos


difusos.
Questo 3: C
Justificativa: Somente a alternativa C est errada, uma vez que o conceito de
direitos coletivos se relaciona com os direitos transindividuais de natureza
indivisvel de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por um
especfico vnculo jurdico.
Questo 4: B
Justificativa: Somente a alternativa B est errada, uma vez que a Constituio
de 1988 compromissria, cujo desiderato consagrar, ao mesmo tempo, os
direitos e garantias fundamentais atrelados ao conceito de Estado Mnimo
(ideologia liberal) e tambm os direitos estatais prestacionais da ideologia
social.
Questo 5: D
Justificativa: Somente a alternativa D est correta. Com efeito, a Constituio
da Repblica de 1988 em vigor compromissria, na medida em que
consagra, ao mesmo tempo, os valores da democracia liberal e da social
democracia.

Aula 3
Atividade proposta
O aluno deve destacar as razes que motivaram o colapso do positivismo
jurdico e sua concepo tecnoformal do direito, na qual o juiz constitucional
aplica mecanicamente a lei, sem nenhuma considerao tica e sem levar em
considerao nenhum outro fluxo epistemolgico que no seja a teoria pura
do direito.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

237

Atuar como a boca da lei o papel do juiz positivista dentro de um sistema


fechado de regras jurdicas. nesse sentido que Robert Alexy aponta, pelo
menos, quatro grandes motivos denegadores da concepo tecno-formal do
direito, a saber: (1) a impreciso da linguagem do direito, (2) a possibilidade
de conflitos entre as normas, (3) o fato de que possvel haver casos que
requeiram uma regulamentao jurdica, que no cabem sob nenhuma norma
vlida existente, bem como, (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma
deciso que contraria textualmente um estatuto.
Enfim,

aluno

deve

compreender

papel

da

reconstruo

neoconstitucionalista do direito que caminha exatamente nesta mesma


direo da crtica feita por Robert Alexy.

Exerccios de fixao
Questo 1: B
Justificativa: As alternativas I e IV esto erradas, pois sob a gide da
dogmtica positivista, somente as regras so consideradas normas jurdicas,
ou seja, os princpios so meros comandos axiolgicos que apenas vinculam o
legislador democrtico. De outra banda o neoconstitucionalismo uma viso
avanada

do

fenmeno

jurdico-constitucional,

cujo

desiderato

reaproximao do direito e da tica.


Questo 2: D
Justificativa: Somente a alternativa D est errada, pois as regras apresentam
baixo grau de abstrao e alta densidade normativa enquanto os princpios
tm alta abstrao e baixa densidade normativa.
Questo 3: A
Justificativa: Somente a alternativa A est correta, pois a dogmtica pspositivista que traz no seu mago a ascenso exegtica dos princpios

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

238

constitucionais, afastando o paradigma positivista calcado no sistema


axiomtico-fechado de regras jurdicas.
Questo 4: A
Justificativa: Somente a alternativa A (preciso da linguagem do direito) no
foi usada por Alexy para apontar as fragilidades da concepo tecnoformal do
direito.
Questo 5: A
Justificativa: Somente a alternativa A (legalismo normativista estrito) no
caracterstica reconstruo neoconstitucionalista do direito e da dogmtica
ps-positivista.

Aula 4
Atividade proposta
Resposta correta: B

Exerccios de fixao
Questo 1: A
Justificativa: Somente a alternativa A est correta, pois o ps-positivismo
vislumbra a Constituio como um sistema aberto de princpios jurdicos e
regras jurdicas (clusula de abertura da Constituio), enquanto que o
positivismo jurdico defende o sistema fechado autopoitico de regras
jurdicas.
Questo 2: C
Justificativa: As alternativas I e II esto erradas, pois a teoria canotilhiana da
Constituio-Dirigente defende o arqutipo constitucional welfarista de
estatalidade positiva, bem como a busca da efetividade das normas
constitucionais, fundada na premissa de que a fora normativa da

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

239

Constituio no caracterstica do pensamento normativista estrito e, sim,


da dogmtica ps-positivista.
Questo 3: B
Justificativa: Somente a alternativa II est incorreta, pois no a eficcia
nuclear negativa, mas, sim, a eficcia positiva ou simtrica que projeta a
capacidade de a norma constitucional produzir diretamente os efeitos
jurdicos no mundo dos fatos, em consonncia com o fim constitucional para o
qual foi concebida, sem necessidade de intermediao de quem quer que
seja.
Questo 4: D
Justificativa: Somente a alternativa D est incorreta, pois sob a gide da
dogmtica ps-positivista, os princpios tm eficcia positiva ou simtrica
referente ao ncleo essencial sem a necessidade de atuao do legislador
democrtico.
Questo 5: C
Somente a alternativa C est correta, ou seja, os princpios so "comandos de
otimizao" aplicados uma dimenso de peso, enquanto que as regras so
comandos de definio aplicadas de modo tudo ou nada.

Aula 5
Atividade proposta
Na moderna hermenutica constitucional, cabe ao intrprete captar o sentido
e o alcance do enunciado normativo mediante a construo de conexes
semnticas e fticas diante do caso concreto. E assim que, hoje em dia,
tanto as regras como os princpios so considerados normas jurdicas, ou
seja, as duas modalidades de norma jurdica tm capacidade de gerar um
direito subjetivo diretamente sindicvel perante o poder judicirio.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

240

Diferente era a situao no positivismo jurdico, onde os princpios


constitucionais no eram percebidos como norma jurdica, mas, sim, como
meros comandos de indicao moral, que fixavam valores axiolgicos a serem
perseguidos, mas que no podiam garantir uma posio jusfundamental
individual do cidado comum. Havia a necessidade que tal princpio fosse
desdobrado em diferentes regras jurdicas que dariam ento efetividade ao
direito subjetivo individual positivado na forma principiolgica.

Exerccios de fixao
Questo 1: D
Justificativa: Somente a alternativa IV est errada, pois os direitos de
liberdade perante o Estado so direitos de primeira dimenso e no de
terceira dimenso, como dito na questo.
Questo 2: B
Justificativa: As alternativas II e IV esto erradas, pois no que se refere
classificao geracional dos direitos fundamentais consagrada na doutrina,
podemos afirmar que os direitos fundamentais em tela so direitos de
segunda e no de terceira gerao, bem como incorreto afirmar que a
doutrina brasileira no reconhece a normatividade dos direitos fundamentais
prestacionais, sendo o melhor exemplo disso a doutrina brasileira da
efetividade que professa a eficcia positiva ou simtrivca das normas
constitucionais.
Questo 3: A
Justificativa: Somente a alternativa A est correta. Com efeito, a escassez de
recursos oramentrios do Estado para atender a todas as demandas sociais
denomina-se reserva do possvel ftica, ou, simplesmente, reserva do
possvel.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

241

Questo 4: C
Justificativa: Somente a alternativa C est correta. Com efeito, o conceito de
dificuldade contramajoritria de Bickel significa que, em regra, o poder
judicirio no tem legitimidade democrtica para formular polticas pblicas
no lugar do legislador e/ou administrador eleitos pelo povo.
Questo 5: C
Justificativa: As alternativas I e II esto erradas, porque a Constituio de
1988 reconhece jusfundamentalidade aos direitos sociais, bem como a
eficcia dos direitos fundamentais de segunda dimenso no meramente
negativa, ao revs, pela doutrina da efetividade garante-se a eficcia positiva
dos direitos fundamentais.

Aula 6
Atividade proposta
Resposta correta: C

Exerccios de fixao
Questo 1: A
Justificativa: As alternativas III e IV esto erradas, pois pela teoria absoluta, o
ncleo essencial dos direitos fundamentais no dependente da aplicao do
princpio da proporcionalidade e nem da ponderao de valores. Outrossim,
pela teoria relativa, o ncleo essencial dos direitos fundamentais no
delimitado in abstracto, mas, sim, obtido no caso concreto.
Questo 2: C
Justificativa: As alternativas I e II esto corretas.
Questo 3: A

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

242

Justificativa: As alternativas II e III esto erradas, pois o segundo crculo no


representa o contedo essencial dos direitos fundamentais e depende da
ponderao de valores, enquanto que o primeiro crculo representa o ncleo
essencial dos direitos fundamentais e no dependente da aplicao do
princpio da proporcionalidade.
Questo 4: D
Justificativa: A alternativa D a correta, uma vez que o ncleo essencial tem
eficcia positiva ou simtrica.
Questo 5: A
Justificativa: A alternativa A a correta, uma vez que o ncleo essencial tem
eficcia positiva ou simtrica, sem depender de legislao superveniente e
capaz de superar todos os bices (reserva do possvel e dificuldade
contramajoritria).

Aula 7
Atividade proposta
A questo da falta de hierarquia de normas constitucionais in abstrato j est
pacificada na doutrina e na jurisprudncia. Em face da necessidade ticojurdica de ponderao de valores, a coliso de direitos fundamentais ser
resolvida pela aplicao do princpio da concordncia prtica ou do princpio
da proprcionalidade. Ou seja, situao de tenso dialtica entre princpios
estruturantes da ordem constitucional se resolve, em cada caso ocorrente,
mediante ponderao dos valores e interesses em conflito.
Portanto, na soluo da coliso de princpios de mesma dignidade
constitucional, ser empregada a ponderao de valores, como estratgia
hermenutica de soluo, cujo desfecho ser encontrado no caso concreto a
partir da prevalncia do princpio com maior peso relativo e sem que o
princpio afastado perca sua validade no mundo jurdico (Ronald Dworkin).

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

243

Exerccios de fixao
Questo 1: A
Justificativa: As duas assertivas so falsas. Primeiro: muito embora a regra
seja aplicada no plano da validade, no um comando normativo de
otimizao, mas, sim, um comando de certeza, do tipo all or nothing. J a
segunda assertiva est errada, porque a clusula constitucional da
aposentadoria acima mencionada no pode ser enquadrada como um
princpio jurdico, mas, sim, como uma regra, esta, sim, aplicada mediante
subsuno.
Questo 2: D
Justificativa: A alternativa D a correta, porque uma das principais
caractersticas dos direitos fundamentais a sua relatividade ou limitabilidade.
At mesmo o direito vida relativizado na hiptese de guerra declarada.
Questo 3: B
Justificativa: A alternativa B a correta, porque no conflito de regras jurdicas
aplica-se um dos critrios de soluo, quais sejam da hierarquia,
cronolgico ou da lei especfica. Na coliso de princpios, aplica-se a
ponderao de valores.
Questo 4: C
Justificativa: As duas assertivas esto corretas. Com efeito, o domnio
eficacial otimizvel aquele que utiliza o princpio da concordncia prtica
para fazer a harmonizao dos enunciados normativos em tenso.

J o

carter compromissrio, vale dizer, uma Constituio axiologicamente dividida


entre o liberalismo e o socialismo gera o tensionamento de bens jurdicoconstitucionais, da a ideia de ponderao de valores.
Questo 5: B

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

244

Justificativa: A assertiva II falsa, porque o primeiro grande passo


hermenutico do intrprete dentro de um processo de ponderao de valores
deve ser a ponderao harmonizante e o princpio da concordncia prtica.

Aula 8
Atividade proposta
Chave de resposta: A resposta negativa, porque o texto entremostra um
longo caminho a percorrer at atingir o patamar almejado pelo direito
cosmopoltico. A temtica dos direitos humanos circunscreve, sem nenhuma
dvida, uma complexa matriz de impactos cruzados que rege as relaes
internacionais entre centro e periferia do sistema mundial; uma relao de
poder e influncia que penetra no ncleo essencial dos princpios da
soberania estatal, da autodeterminao dos povos, da no interferncia e,
principalmente, nos valores morais que aliceram a vida democrtica. Com
rigor, a Pax Americana a negao do pensamento kantiano, seno vejamos:
a violao do direito, cometida em um lugar do mundo estrategicamente
aliado aos EUA, no repercutir em todos os demais. J a violao do direito,
cometida em um lugar do mundo que resiste aos EUA, repercutir em todos
os demais.
E mais: na Guerra Antiterror, legitima-se a reduo das liberdades individuais
como meio para a obteno de segurana nacional; justifica-se a substituio
das garantias democrticas por leis patriticas capazes de levar ao estado de
no liberdade. Um "Estado de Exceo" permanente.

Exerccios de fixao
Questo 1: D
Justificativa: A assertiva D a correta, porque a fuso maligna envolvendo a
desconstruo do Estado social e os riscos de neutralizao axiolgica da
Constituio so caractersticas da ordem constitucional neoliberal, cujo

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

245

objetivo retroceder aos tempos inaugurais do constitucionalismo liberal,


deixando a autonomia privada livre da interveno estatal.
Questo 2: B
Justificativa: A alternativa B a correta, porque como bem afirma Lindgren
Alves, a ideologia que se implanta com o fim da bipolaridade geopoltica da
Guerra Fria no foi a do welfare state, mas, sim, neoliberalismo, cujo ncleo
central

retorno

ao

estado

constitucional

pr-weimariano,

cuja

caracterstica mais marcante a garantia do exerccio incondicional da livre


iniciativa, um dos motores do processo de globalizao da economia.
Questo 3: B
Justificativa: A alternativa B a correta, porque as seguintes caractersticas
no pertencem ao metaconstitucionalismo de inspirao kantiana: retomada
do Estado legislativo de Direito, neutralizao axiolgica da Constituio e dos
direitos sociais e projeto epistemolgico neoliberal de Pax Americana.
Questo 4: C
Justificativa: As duas assertivas esto erradas. Com efeito, o significado
epistemolgico de Pax Americana no abarca os seguintes fatores: a ideologia
poltica welfarista, a vitria do intervencionismo keynesiano, a neutralizao
axiolgica da Constituio-Garantia, a retomada da primazia da dignidade da
pessoa humana e da justia social, a revalorizao dos direitos sociais e o
engrandecimento do direito metaconstitucional cosmopolita. Os demais
fatores esto corretos.
J com relao segunda assertiva, as normas metaconstitucionais
cosmopolitas no encontram ressonncia no projeto epistemolgico da Pax

Americana, na medida em que no h valorizao da normatividade


internacional em relao s leis constitucionais internas, smbolos da vontade
soberana dos Estados nacionais.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

246

Questo 5: A
Justificativa: A assertiva A a correta, porque o primeiro grande passo
hermenutico do intrprete dentro de um processo de ponderao de valores
deve ser a ponderao harmonizante e o princpio da concordncia prtica.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

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Bibliografia
Bibliografia Bsica
BARROSO, L. R. A reconstruo democrtica do direito pblico no
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BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional. 24. ed. 2. tirag. atual.
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA

248

Apresentao conteudista
Guilherme Sandoval Ges Doutor e Mestre em Direito pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Coordenador do Curso de Ps-Graduao
em Direito Pblico da Universidade Estcio de S (UNESA). Professor Emrito
da Escola de Comando e Estado-Maior do Exrcito (ECEME). Professor de
Direito Constitucional, Direito Eleitoral e de Metodologia da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Representante da Cruz
Vermelha Brasileira na Comisso Nacional para a Difuso e Implementao do
Direito Humanitrio no Brasil. Professor Convidado do Programa de Mestrado
Profissional da Universidade da Fora Area (UNIFA). Coordenador do Curso
de Direito do Campus Barra da Tijuca da UNESA. Chefe da Diviso de
Geopoltica e de Relaes Internacionais da Escola Superior de Guerra (ESG).
Diplomado pelo Naval War College dos Estados Unidos da Amrica
(Newport, Rhode Island). Membro do Conselho Editorial/Cientfico da Revista
Legis Augustus da UNISUAM-RJ, da Revista da Universidade da Fora Area e
da Revista da Escola Superior de Guerra. Autor e Organizador de diversas
obras acadmicas sobre Direito Constitucional, Neoconstitucionalismo, Direitos
Humanos e Geopoltica, com artigos traduzidos para o italiano e espanhol.
Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/2871461339617415

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