Você está na página 1de 33

Ano I vol. I n .

6 setembro de 2001 Salvador BA Brasil

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO


DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
(Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo)

Prof.Luis Roberto Barroso


Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em Direito
pela Yale Law School. Advogado no Rio de Janeiro.

Sumrio: Captulo I: Pr-compreenso do tema. I. A ps-modernidade e o


Direito; II. A busca da razo possvel. Captulo II: Algumas bases tericas.
I. A dogmtica jurdica tradicional e sua superao; II. A teoria crtica do
Direito. Captulo III: Algumas bases filosficas. I. Ascenso e decadncia
do jusnaturalismo; II. Ascenso e decadncia do positivismo jurdico; III.
Ps-positivismo e a normatividade dos princpios. Captulo IV: Concluso.
I. A ascenso cientfica e poltica do direito constitucional no Brasil; II.
Sntese das idias desenvolvidas.

Captulo I
PR-COMPREENSO DO TEMA
I.

A PS-MODERNIDADE E O DIREITO1

*Sou grato acadmica Dbora Cagy por seu valioso auxlio na pesquisa e na
organizao dos materiais. E aos colegas Ana Paula de Barcellos, Nelson Nascimento Diz e
Lus Eduardo Barbosa Moreira pelas crticas e sugestes apresentadas.
1

Zygmunt Bauman, A globalizao: as conseqncias humanas, 1999; Ignacio


Ramonet, O pensamento nico e os regimes globalitrios, in Globalizao: o fato e o mito,
1998; Andr-Jean Arnaud, O direito entre modernidade e globalizao, 1999; Boaventura de

Planeta Terra. Incio do sculo XXI. Ainda sem contato com outros
mundos habitados. Entre luz e sombra, descortina-se a ps-modernidade. O
rtulo genrico abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da
razo, o desprestgio do Estado. A era da velocidade. A imagem acima do
contedo. O efmero e o voltil parecem derrotar o permanente e o essencial.
Vive-se a angstia do que no pde ser e a perplexidade de um tempo sem
verdades seguras. Uma poca aparentemente ps-tudo: ps-marxista, pskelseniana, ps-freudiana2.
Brasil. 2001. Ano 13 da Constituio de 1988. Sem supersties. O
constitucionalismo vive um momento sem precedentes, de vertiginosa
ascenso cientfica e poltica. O estudo que se vai desenvolver procura
investigar os antecedentes tericos e filosficos desse novo direito
constitucional, identificar seus principais adversrios e acenar com algumas
idias para o presente e para o futuro. Antes de avanar, traam-se algumas
notas introdutrias para situar o leitor. A interpretao dos fenmenos polticos
e jurdicos no um exerccio abstrato de busca de verdades universais e
atemporais. Toda interpretao produto de uma poca, de um momento
histrico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurdico, as
circunstncias do intrprete e o imaginrio de cada um. A identificao do
cenrio, dos atores, das foras materiais atuantes e da posio do sujeito da
interpretao constitui o que se denomina de pr-compreenso 3.
A paisagem complexa e fragmentada. No plano internacional, vive-se a
decadncia do conceito tradicional de soberania. As fronteiras rgidas cederam
formao de grandes blocos polticos e econmicos, intensificao do
movimento de pessoas e mercadorias e, mais recentemente, ao fetiche da
Souza Santos, Uma cartografia simblica das representaes sociais: prolegmenos a uma
concepo ps-moderna do direito, Revista Brasileira de Cincias Criminais, 1996; Jos
Eduardo Faria, Globalizao, autonomia decisria e poltica, in Margarida Maria Lacombe
Camargo (org.), 1988-1998: uma dcada de Constituio, 1999; Daniel Sarmento, Constituio
e globalizao: a crise dos paradigmas do direito constitucional, Revista de Direito
Administrativo 215/19, 1999; Marilena Chaui, Pblico, privado, despotismo, in Adauto Novaes
(org.), tica, 1992; Antnio Junqueira de Azevedo, O direito ps-moderno e a codificao, in
Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, v. I, 2000; Wilson
Ramos Filho, Direito ps-moderno: caos criativo e neoliberalismo, in Direito e neoliberalismo,
1996; Ted Honderich (editor), The Oxford Companion to Philosophy, 1995; Nicola Abbagnano,
Dicionrio de filosofia, 1998; Norbert Reich, Interveno do Estado na economia (reflexes
sobre a ps-modernidade na teoria jurdica), Revista de Direito Pblico 94/265.
2

Cludia Lima Marques, A crise cientfica do direito na ps-modernidade e seus


reflexos na pesquisa, in Cidadania e Justia, n. 6, 1999: (Ps-modernidade) uma tentativa de
descrever o grande ceticismo, o fim do racionalismo, o vazio terico, a insegurana jurdica que
se observam efetivamente na sociedade, no modelo de Estado, nas formas de economia, na
cincia, nos princpios e nos valores de nossos povos nos dias atuais. Os pensadores
europeus esto a denominar este momento de rompimento (Umbruch), de fim de uma era e de
incio de algo novo, ainda no identificado.
3

Sobre o tema da pr-compreenso, vejam-se Karl Larenz, Metodologa da ciencia do


direito, 1997, pp. 285 ss.; e Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, 1983, p. 44: El
intrprete no puede captar el contenido da la norma desde un punto cuasi arquimdico situado
fuera de la existencia histrica sino nicamente desde la concreta situacin histrica en la que
se encuentra, cuya plasmacin ha conformado sus hbitos mentales, condicionando sus
conocimientos y sus pre-juicios.

circulao de capitais. A globalizao, como conceito e como smbolo, a


manchete que anuncia a chegada do novo sculo. A desigualdade ofusca as
conquistas da civilizao e potencializada por uma ordem mundial fundada
no desequilbrio das relaes de poder poltico e econmico e no controle
absoluto, pelo pases ricos, dos rgos multilaterais de finanas e comrcio.
No campo econmico e social, tem-se assistido ao avano vertiginoso
da cincia e da tecnologia, com a expanso dos domnios da informtica e da
rede mundial de computadores e com as promessas e questionamentos ticos
da engenharia gentica4. A obsesso da eficincia tem elevado a exigncia de
escolaridade, especializao e produtividade, acirrando a competio no
mercado de trabalho e ampliando a excluso social dos que no so
competitivos porque no podem ser. O Estado j no cuida de miudezas como
pessoas, seus projetos e sonhos, e abandonou o discurso igualitrio ou
emancipatrio. O desemprego, o sub-emprego e a informalidade tornam as
ruas lugares tristes e inseguros.
Na poltica, consuma-se a desconstruo do Estado tradicional,
duramente questionado na sua capacidade de agente do progresso e da justia
social. As causas se acumularam impressentidas, uma conspirao: a onda
conservadora nos Estados Unidos (Reagan, Bush) e na Europa (Thatcher) na
dcada de 80; o colapso da experincia socialista, um sonho desfeito em
autoritarismo, burocracia e pobreza; e o fiasco das ditaduras sul-americanas,
com seu modelo estatizante e violento, devastado pelo insucesso e pela crise
social. Quando a noite baixou, o espao privado invadira o espao pblico, o
pblico dissociara-se do estatal e a desestatizao virara um dogma. O Estado
passou a ser o guardio do lucro e da competitividade.
No direito, a temtica j no a liberdade individual e seus limites, como
no Estado liberal; ou a interveno estatal e seus limites, como no welfare
state. Liberdade e igualdade j no so os cones da temporada. A prpria lei
caiu no desprestgio. No direito pblico, a nova onda a governabilidade. Falase em desconstitucionalizao, delegificao, desregulamentao. No direito
privado, o cdigo civil perde sua centralidade, superado por mltiplos
microssistemas. Nas relaes comerciais revive-se a lex mercatoria5. A
segurana jurdica e seus conceitos essenciais, como o direito adquirido
4

Sobre esta temtica, vejam-se Vicente de Paulo Barretto, Biotica, biodireito e direitos
humanos, in Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, 1999; Luiz Edson
Fachin, Biotica e tecnologia, in Elementos crticos de direito de famlia, 1999; Maria Helena
Diniz, O estado atual do biodireito, 2001; e Helosa Helena Barboza e Vicente de Paula
Barretto (orgs.), Temas de biodireito e biotica, 2001, onde se averbou: As tcnicas de
reproduo humana assistida, o mapeamento do genoma, o prolongamento da vida mediante
transplantes, as tcnicas para alterao do sexo, a clonagem e a engenharia gentica
descortinam de forma acelerada um cenrio desconhecido e imprevisvel, no qual o ser
humano simultaneamente ator e espectador (Helosa Helena Barboza, Biotica x biodireito:
insuficincia dos conceitos jurdicos, p. 2).
5

Como o comrcio internacional no tem fronteiras, tende a ser regulado por regras de
fontes no nacionais, denominadas lex mercatoria, que consagram o primado dos usos no
comrcio internacional e se materializam tambm por meio dos contratos e clusulas-tipo,
jurisprudncia arbitral, regulamentaes profissionais elaboradas por suas associaes
representativas e princpios gerais comuns s legislaes dos pases.

sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo e das interpretaes


pragmticas, embaladas pela ameaa do horror econmico. As frmulas
abstratas da lei e a discrio judicial j no trazem todas as respostas. O
paradigma jurdico, que j passara, na modernidade, da lei para o juiz,
transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor soluo, singular ao
problema a ser resolvido.
Seria possvel seguir adiante, indefinidamente, identificando outras
singularidades dos tempos atuais. Mas o objeto especfico do presente estudo,
assim como circunstncias de tempo e de espao, recomendam no prosseguir
com a apresentao analtica das complexidades e perplexidades desse incio
de era. Cumpre dar desfecho a este tpico6.
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX, trs
fases distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou
Estado social) e a ps-modernidade (ou Estado neo-liberal). A constatao
invevitvel, desconcertante, que o Brasil chega ps-modernidade sem ter
conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria e
populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos e no entre
certo e errado, justo ou injusto , mansa com os ricos e dura com os pobres,
chegamos ao terceiro milnio atrasados e com pressa.

II.

A BUSCA DA RAZO POSSVEL7

Os gregos inventaram a idia ocidental de razo como um pensamento


que segue princpios e regras de valor universal. Ela o trao distintivo da
condio humana, juntamente com a capacidade de acumular conhecimento e
transmiti-lo pela linguagem. Traz em si a superao dos mitos, dos
preconceitos, das aparncias, das opinies sem fundamento. Representa,
tambm, a percepo do outro, do prximo, em sua humanidade e direitos.
Idealmente, a razo o caminho da justia, o domnio da inteligncia sobre os
instintos, interesses e paixes.
6

Nada obstante, no resisto transcrio de trecho de Jos Carlos Barbosa Moreira


acerca da influncia da globalizao sobre a cultura e a linguagem no Brasil (A subservincia
cultural, in Temas de direito processual, Stima Srie, 2001): s vezes me assalta a tentao
de dizer, guisa de imagem, que a lngua portuguesa, entre ns, est sendo repetidamente
estuprada. A imagem, contudo, no boa: o estupro importa violncia do sujeito ativo sobre o
passivo. Ora, no costuma partir dos norte-americanos, que se saiba, presso alguma no
sentido de batizarmos com nomes ingleses condomnios e clnicas, nem de exclamarmos uau
quando nos sentimos agradavelmente surpreendidos. O que se passa que muitos gostam de
entregar-se ainda na ausncia de qualquer compulso. Isso acontece com o corpo, e j algo
lamentvel. Mas tambm acontece com a alma, e a s se pode falar de desgraa.
7

Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999; Giorgio Del Vecchio, Filosofia del derecho,
1997; Miguel Reale, Filosofia do Direito, 2000; Gustav Radbruch, Filosofia do direito, 1997;
Maria Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, Filosofando: introduo filosofia,
1986; H. Japiassu, O mito da neutralidade cientfica, 1975; Sigmund Freud, Pensamento vivo,
1985; John Rickman (editor), A general selection from the works of Sigmund Freud, 1989; Maria
Rita Kehl, A psicanlise e o domnio das paixes, in Adauto Novaes (org.), Os sentidos da
paixo, 1991; Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Bruce Ackerman, The rise of world
constitutionalism, 1997; Charles van Doren, A history of knowlegde, 1991.

Sem enveredar por um debate filosfico feito de sutilezas e


complexidades, a verdade que a crena iluminista no poder quase absoluto
da razo tem sido intensamente revisitada e ter sofrido pelo menos dois
grandes abalos. O primeiro, ainda no sculo XIX, provocado por Marx, e o
segundo, j no sculo XX, causado por Freud. Marx, no desenvolvimento do
conceito essencial sua teoria o materialismo histrico assentou que as
crenas religiosas, filosficas, polticas e morais dependiam da posio social
do indivduo, das relaes de produo e de trabalho, na forma como estas se
constituem em cada fase da histria econmica. Vale dizer: a razo no fruto
de um exerccio da liberdade de ser, pensar e criar, mas prisioneira da
ideologia, um conjunto de valores introjetados e imperceptveis que
condicionam o pensamento, independentemente da vontade.
O segundo abalo veio com Freud. Em passagem clssica, ele identifica
trs momentos nos quais o homem teria sofrido duros golpes na percepo de
si mesmo e do mundo sua volta, todos desferidos pela mo da cincia.
Inicialmente com Coprnico e a revelao de que a Terra no era o centro do
universo, mas um minsculo fragmento de um sistema csmico de vastido
inimaginvel. O segundo com Darwin, que atravs da pesquisa biolgica
destruiu o suposto lugar privilegiado que o homem ocuparia no mbito da
criao e provou sua incontestvel natureza animal. O ltimo desses golpes
que o que aqui se deseja enfatizar veio com o prprio Freud: a descoberta
de que o homem no senhor absoluto sequer da prpria vontade, de seus
desejos, de seus instintos. O que ele fala e cala, o que pensa, sente e deseja
fruto de um poder invisvel que controla o seu psiquismo: o inconsciente8 9.
possvel, aqui, enunciar uma concluso parcial: os processos polticos,
sociais e psquicos movem-se por caminhos muitas vezes ocultos e
imperceptveis racionalmente. Os estudos de ambos os pensadores acima
sem embargo de amplamente questionados ao longo e, especialmente, ao final
do sculo XX operararam uma mudana profunda na compreenso do
mundo. Admita-se, assim, que a razo divida o palco da existncia humana
8

Sigmund Freud, Pensamento vivo, 1985, p. 59: Mas a megalomania humana ter
sofrido o seu terceiro e mais contundente golpe da parte da pesquisa psicolgica atual, que
procura provar ao ego que nem mesmo em sua prpria casa ele quem d as ordens, mas
que deve contentar-se com as escassas informaes do que se passa inconscientemente em
sua mente.
9

Em uma crnica densa e espirituosa (A quarta virada, Revista de Domingo, Jornal do


Brasil), aps comentar as transformaes advindas com Coprnico, Darwin e Freud, escreveu
Lus Fernando Verssimo: Mas houve outra virada no pensamento humano. A de Marx, que
nos permitiu pensar num homem predestinado, no pelas estrelas ou pelos seus instintos, mas
pela histria. Mesmo sem a orientao divina, estaramos destinados a ser justos, pois a
histria, no fim, moral. Em vez da escatologia crist, Marx props uma redeno final
cientificamente inescapvel, e, se ningum mais acredita em materialismo histrico na prtica,
a compulso solidria persiste, como uma f religiosa que o desmentido dos fatos s refora.
Talvez porque seja a f secular que reste para muita gente. Ficamos rfos de todas as
melhores iluses a nosso respeito (inclusive as marxistas) e nem assim nos resignamos idia
de que aquilo que vemos no espelho apenas um bpede egosta, em breve e
descompromissada passagem por um dos planetas menores. Quando esta f acabar, a sim
estaremos prontos para os magos e as seitas. Tenho ouvido falar numa que adora a Alcachofra
Mstica e ainda ensina como aplicar na bolsa. Vou investigar.

pelo menos com esses dois outros (f)atores: a ideologia e o inconsciente. O


esforo para superar cada um deles, pela auto-crtica e pelo autoconhecimento, no vo, mas limitado. Nem por isso a razo se torna menos
importante. A despeito de seus eventuais limites, ela conserva dois contedos
de especial valia para o esprito humano: (i) o ideal de conhecimento, a busca
do sentido para a realidade, para o mundo natural e cultural e para as pessoas,
suas aes e obras; (ii) o potencial da transformao, o instrumento crtico para
compreender as condies em que vivem os seres humanos e a energia para
interferir na realidade, alterando-a quando necessrio10.
As reflexes acima incidem diretamente sobre dois conceitos que
integram o imaginrio do conhecimento cientfico: a neutralidade e a
objetividade. Ao menos no domnio das cincias humanas e, especialmente no
campo do Direito, a realizao plena de qualquer um deles impossvel. A
neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questo a ser
apreciada, pressupe um operador jurdico isento no somente das
complexidades da subjetividade pessoal, mas tambm das influncias sociais.
Isto : sem histria, sem memria, sem desejos. Uma fico. O que possvel
e desejvel produzir um intrprete consciente de suas circunstncias: que
tenha percepo da sua postura ideolgica (auto-crtica) e, na medida do
possvel, de suas neuroses e frustraes (auto-conhecimento). E, assim, sua
atuao no consistir na manuteno inconsciente da distribuio de poder e
riquezas na sociedade nem na projeo narcsica de seus desejos ocultos,
complexos e culpas.
A objetividade se realizaria na existncia de princpios, regras e
conceitos de validade geral, independentemente do ponto de observao e da
vontade do observador. O certo, contudo, que o conhecimento, qualquer
conhecimento, no uma foto, um flagrante incontestvel da realidade. Todos
os objetos esto sujeitos interpretao. Isto especialmente vlido para o
Direito, cuja matria prima feita de normas, palavras, significantes e
significados. A moderna dogmtica jurdica j superou a idia de que as leis
possam ter, sempre e sempre, sentido unvoco, produzindo uma nica soluo
adequada para cada caso. A objetividade possvel do Direito reside no conjunto
de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece.
Tais possibilidades interpretativas podem decorrer, por exemplo, (i) da
discricionariedade atribuda pela norma ao intrprete, (ii) da pluralidade de
significados das palavras ou (iii) da existncia de normas contrapostas,
exigindo a ponderao de interesses vista do caso concreto. Da a
constatao inafastvel de que a aplicao do Direito no apenas um ato de
conhecimento revelao do sentido de uma norma pr-existente , mas
tambm um ato de vontade escolha de uma possibilidade dentre as diversas
que se apresentam11. O direito constitucional define a moldura dentro da qual o
10

Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999, pp. 85-7.

11

Tal concluso tem a adeso do prprio Hans Kelsen, que intentou desenvolver uma
teoria jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos os elementos de
cincia natural, considerando que o problema da justia, enquanto problema valorativo, situase fora da teoria do direito. Em sua celebrada Teoria pura do direito uma das obras de maior

intrprete exercer sua criatividade e seu senso de justia, sem conceder-lhe,


contudo, um mandato para voluntarismos de matizes variados. De fato, a
Constituio institui um conjunto de normas que devero orientar sua escolha
entre as alternativas possveis: princpios, fins pblicos, programas de ao.
O constitucionalismo chega vitorioso ao incio do milnio, consagrado
pelas revolues liberais e aps haver disputado com inmeras outras
propostas alternativas de construo de uma sociedade justa e de um Estado
democrtico12. A razo de seu sucesso est em ter conseguido oferecer ou, ao
menos, incluir no imaginrio das pessoas: (i) legitimidade soberania popular
na formao da vontade nacional, por meio do poder constituinte; (ii) limitao
do poder repartio de competncias, processos adequados de tomada de
deciso, respeito aos direitos individuais, inclusive das minorias; (iii) valores
incorporao Constituio material das conquistas sociais, polticas e ticas
acumuladas no patrimnio da humanidade.
Antes de encerrar este tpico, de proveito confrontar estas idias
reconfortantes e apaziguadoras com o mundo real volta, com a histria e
seus descaminhos. A injustia passeia impunemente pelas ruas; a violncia
social e institucional o smbolo das grandes cidades; a desigualdade entre
pessoas e pases salta entre os continentes; a intolerncia poltica, racial, tribal,
religiosa povoa ambos os hemisfrios. Nada assegura que as concluses
alinhavadas nos pargrafos
acima sejam produto inequvoco de um
conhecimento racional. Podem expressar apenas a ideologia ou o desejo. Um
esforo de estabilizao, segurana e paz onde talvez preferissem luta os dois
teros da populao mundial sem acesso ao frutos do progresso, ao consumo
e mesmo alimentao.
A crena na Constituio e no constitucionalismo no deixa de ser uma
espcie de f: exige que se acredite em coisas que no so direta e

significao no sculo que se encerrou escreveu ele (4 ed., trad. Joo Baptista Machado,
Armnio Amado, Coimbra, 1979, pp. 466-70): A teoria usual da interpretao quer fazer crer
que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipteses, apenas uma
nica soluo correta (ajustada) e que a justeza (correo) jurdico-positiva desta deciso
fundada na prpria lei. (...) A interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a
uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na
medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas
uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito. (...) Na aplicao do
Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de
conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo
aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela
mesma interpretao cognoscitiva.
12

V. Lus Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988, in Temas de


Direito Constitucional, 2001: O constitucionalismo tem se mostrado como a melhor opo de
limitao do poder, respeito aos direitos e promoo do progresso. Nada parecido com o fim da
histria, porque valorizar e prestigiar a Constituio no suprime a questo poltica de definir o
que vai dentro dela. Mas o fato que as outras vias de institucionalizao do poder praticadas
ao longo do tempo no se provaram mais atraentes. Vejam-se algumas outras propostas que
tiveram relevncia ao longo do sculo. O marxismo-leninismo colocava no centro do sistema,
no a Constituio, mas o Partido. Os militarismo anti-comunista gravitava em torno das Foras
Armadas. O fundamentalismo islmico tem como pea central o Coro. Nenhuma dessas
propostas foi mais bem sucedida.

imediatamente apreendidas pelos sentidos. Como nas religies semticas


judasmo, cristianismo e islamismo , tem seu marco zero, seus profetas e
acena com o paraso: vida civilizada, justia e talvez at felicidade. Como se
percebe, o projeto da modernidade no se consumou. Por isso no pode ceder
passagem. No no direito constitucional. A ps-modernidade, na poro em
que apreendida pelo pensamento neoliberal, descrente do constitucionalismo
em geral, e o v como um entrave ao desmonte do Estado social13. Nesses
tempos de tantas variaes esotricas, se lhe fosse dada a escolha,
provavelmente substituiria a Constituio por um mapa astral.

Captulo II
ALGUMAS BASES TERICAS

I.

A DOGMTICA JURDICA TRADICIONAL E SUA


SUPERAO14

O Direito uma inveno humana, um fenmeno histrico e cultural,


concebido como tcnica de soluo de conflitos e instrumento de pacificao
social. A famlia jurdica romano-germnica surge e desenvolve-se em torno
das relaes privadas, com o direito civil no centro do sistema. Seus institutos,
conceitos e idias fizeram a histria de povos diversos e atravessaram os
tempos. O Estado moderno surge no sculo XVI, ao final da Idade Mdia,
sobre as runas do feudalismo e fundado no direito divino dos reis. Na
passagem do Estado absolutista para o Estado liberal, o Direito incorpora o
jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, matria prima das
revolues francesa e americana. O Direito moderno, em suas categorias
principais, consolida-se no sculo XIX, j arrebatado pela onda positivista, com
status e ambio de cincia.
Surgem os mitos. A lei passa a ser vista como expresso superior da
razo. A cincia do Direito ou, tambm, teoria geral do Direito, dogmtica
jurdica o domnio assptico da segurana e da justia. O Estado a fonte
13

Jos Eduardo Faria, in Prefcio ao livro de Gisele Cittadino, Pluralismo, direito e


justia distirbutiva, 1999: No limiar do sculo XXI, contudo, a idia de constituio cada vez
mais apontada como entrave ao funcionamento do mercado, como freio da competitividade
dos agentes econmicos e como obstculo expanso da economia. Insere-se nessa
discusso a idia de Constituio meramente procedimental, que estabeleceria apenas as
regras do processo poltico, sem fazer opes por valores ideologicamente engajados. Sobre o
tema, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio
da dignidade da pessoa humana, 2001, p. 20.
14

Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento
jurdico, 1990; Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 1996; Karl Larenz,
Metodologia da cincia do direito, 1997; Ren David, Os grandes sistemas jurdicos, 1978;
Miguel Reale, Lies preliminares de direito, 1990; Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, 1996; Trcio Sampaio Ferraz, Funo
social da dogmtica jurdica, 1998; Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito na histria, 2000;
Jos de Oliveira Ascenso, O direito: introduo e teoria geral, 1993.

nica do poder e do Direito. O sistema jurdico completo e auto-suficiente:


lacunas eventuais so resolvidas internamente, pelo costume, pela analogia,
pelos princpios gerais. Separado da filosofia do direito por inciso profunda, a
dogmtica jurdica volta seu conhecimento apenas para a lei e o ordenamento
positivo, sem qualquer reflexo sobre seu prprio saber e seus fundamentos de
legitimidade.
Na aplicao desse direito puro e idealizado, pontifica o Estado como
rbitro imparcial. A interpretao jurdica um processo silogstico de
subsuno dos fatos norma. O juiz la bouche qui prononce les paroles de la
loi15 um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da
lei. Refm da separao de Poderes, no lhe cabe qualquer papel criativo. Em
sntese simplificadora, estas algumas das principais caractersticas do Direito
na perspectiva clssica: a) carter cientfico; b) emprego da lgica formal; c)
pretenso de completude; d) pureza cientfica; e) racionalidade da lei e
neutralidade do intrprete. Tudo regido por um ritual solene, que abandonou a
peruca, mas conservou a tradio e o formalismo. Tmis, vendada, balana na
mo, o smbolo maior, musa de muitas geraes: o Direito produz ordem e
justia, com equilbrio e igualdade.
Ou talvez no seja bem assim.

II.

A TEORIA CRTICA DO DIREITO16

Sob a designao genrica de teoria crtica do direito, abriga-se um


conjunto de movimentos e de idias que questionam o saber jurdico tradicional
na maior parte de suas premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade,
estatalidade, completude. Funda-se na constatao de que o Direito no lida
com fenmenos que se ordenem independentemente da atuao do sujeito,
15

Montesquieu, De lesprit des lois, livre XI, chap. 6, 1748. No texto em portugus (O
esprito das leis, Saraiva, 1987, p. 176): Mas os Juzes da Nao, como dissemos, so apenas
a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que no lhe podem moderar nem a
fora, nem o rigor.
16

Marx e Engels, Obras escolhidas, 2 vs., 1961; Luiz Fernando Coelho, Teoria crtica
do direito, 1991; scar Correas, Crtica da ideologia jurdica, 1995; Michel Miaille, Introduo
crtica ao direito, 1989; Luis Alberto Warat, Introduo geral ao direito, 2 vs., 1994-5; Plauto
Faraco de Azevedo, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, 1989; Antonio Carlos
Wolkmer, Introduo ao pensamento crtico, 1995; Luis Alberto Warat, O outro lado da
dogmtica jurdica, in Leonel Severo da Rocha (org.), Teoria do direito e do Estado, 1994;
Robert Hayman e Nancy Levit, Jurisprudence: contemporary readings, problems, and
narratives, 1994; Enrique Mar et al., Materiales para una teoria critica del derecho, 1991;
Carlos Mara Crcova, A opacidade do direito, 1998; scar Correas, El neoliberalismo en el
imaginario juridico, in Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar, 1996;
Clmerson Merlin Clve, A teoria constitucional e o direito alternativo (para uma dogmtica
constitucional emancipatria), in Direito Alternativo Seminrio nacional sobre o uso alternativo
do direito, Instituto dos Advogados Brasileiros, 1993; Luiz Edson Fachin, Teoria crtica do
direito civil, 2000; Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999; Leonel Severo Rocha,
Da teoria do direito teoria da sociedade, in Teoria do direito e do Estado, 1994; Ted
Honderich (editor), The Oxford Companion to Philosophy, 1995; Marilena Chaui, Convite
filosofia, 1999; Marcus Vinicius Martins Antunes, Engels e o direito, in Fios de Ariadne: ensaios
de intepretao marxista, 1999.

seja o legislador, o juiz ou o jurista. Este engajamento entre sujeito e objeto


compromete a pretenso cientfica do Direito e, como conseqncia, seu ideal
de objetividade, de um conhecimento que no seja contaminado por opinies,
preferncias, interesses e preconceitos.
A teoria crtica, portanto, enfatiza o carter ideolgico do Direito,
equiparando-o poltica, a um discurso de legitimao do poder. O Direito
surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalizao dos
interesses dominantes, o acessrio normativo da hegemonia de classe. Em
nome da racionalidade, da ordem, da justia, encobre-se a dominao,
disfarada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra. A teoria
crtica preconiza, ainda, a atuao concreta, a militncia do operador jurdico,
vista da concepo de que o papel do conhecimento no somente a
interpretao do mundo, mas tambm a sua transformao17.
Uma das teses fundamentais do pensamento crtico a admisso de
que o Direito possa no estar integralmente contido na lei, tendo condio de
existir independentemente da bno estatal, da positivao, do
reconhecimento expresso pela estrutura de poder. O intrprete deve buscar a
justia, ainda quando no a encontre na lei. A teoria crtica resiste, tambm,
idia de completude, de auto-suficincia e de pureza, condenando a ciso do
discurso jurdico, que dele afasta os outros conhecimentos tericos. O estudo
do sistema normativo (dogmtica jurdica) no pode insular-se da realidade
(sociologia do direito) e das bases de legitimidade que devem inspir-lo e
possibilitar a sua prpria crtica (filosofia do direito)18. A interdisciplinariedade,
que colhe elementos em outros reas do saber inclusive os menos bvios,
como a psicanlise ou a lingstica tem uma fecunda colaborao a prestar
ao universo jurdico.
O pensamento crtico teve expresso na produo acadmica de
diversos pases, notadamente nas dcadas de 70 e 80. Na Frana, a Critique
du Droit, influenciada por Althusser, procurou atribuir carter cientfico ao
Direito, mas uma cincia de base marxista, que seria a nica cincia
verdadeira19. Nos Estados Unidos, os Critical Legal Studies, tambm sob
influncia marxista embora menos explcita , difundiram os fundamentos de
sua crena de que law is politics, convocando os operadores jurdicos a
recompor a ordem legal e social com base em princpios humansticos e

17

Proposio inspirada por uma passagem de Marx, na XI Tese sobre Feuerbach: os


filsofos apenas interpretaram de diversos modos o mundo; o que importa transform-lo.
18

Elas Daz, Sociologia y filosofia del derecho, 1976, p. 54, apud Plauto Faraco de
Azevedo, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, 1989, p. 36.
19

scar Correas, Crtica da ideologia jurdica, 1995, pp. 126-32. Michel Miaille,
Introduo crtica ao direito, 1989, p. 327: Esta experincia crtica do direito abre campo a uma
nova maneira de tratar o direito. (...) o sentido profundo do marxismo, deslocar o terreno do
conhecimento do real, oferecendo uma passagem libertadora: o trabalho terico liberta e
emancipa condies clssicas da investigao intelectual pelo fato deicisivo de o pensamento
marxista refletir, ao mesmo tempo, sobre as condies da sua existncia e sobre as condies
da sua interseo na vida social.

10

comunitrios20. Anteriormente, na Alemanha, a denominada Escola de


Frankfurt lanara algumas das bases da teoria crtica, questionando o
postulado positivista da separao entre cincia e tica, completando a
elaborao de duas categorias nucleares a ideologia e a prxis21 , bem
como identificando a existncia de duas modalidades de razo: a instrumental
e a crtica22. A produo filosfica de pensadores como Horkheimer, Marcuse,
Adorno e, mais recentemente, Jrgen Habermas, tero sido a principal
influncia ps-marxista da teoria crtica.
No Brasil, a teoria crtica do direito compartilhou dos mesmos
fundamentos filosficos que a inspiraram em sua matriz europia, tendo se
manifestado em diferentes vertentes de pensamento: epistemolgico,
sociolgico, semiolgico23, psicanaltico24 e teoria crtica da sociedade25. Todas
elas tinham como ponto comum a denncia do Direito como instncia de poder
e instrumento de dominao de classe, enfatizando o papel da ideologia na
ocultao e legitimao dessas relaes. O pensamento crtico no pas alou
vos de qualidade e prestou inestimvel contribuio cientfica. Mas no foi um
sucesso de pblico.
Nem poderia ter sido diferente. O embate para ampliar o grau de
conscientizao dos operadores jurdicos foi desigual. Alm da hegemonia
quase absoluta da dogmtica convencional beneficiria da tradio e da
inrcia , a teoria crtica conviveu, tambm, com um inimigo poderoso: a
ditadura militar e seu arsenal de violncia institucional, censura e dissimulao.
A atitude filosfica em relao ordem jurdica era afetada pela existncia de
uma legalidade paralela dos atos institucionais e da segurana nacional
que, freqentemente, desbordava para um Estado de fato. No eram tempos

20

Robert L. Hayman e Nancy Levit, Jurisprudence: contemporary readings, problems,


and narratives, 1994, p. 215. Uma das lideranas do movimento foi o professor de Harvard, de
nacionalidade brasileira, Roberto Mangabeira Unger, que produziu um dos textos mais
difundidos sobre esta corrente de pensamento: The critical legal studies movement, 1986. Para
uma histria do movimento, v. Mark Tushnet, Critical legal studies: a political history, 100 Yale
Law Journal 1515, 1991. Para uma crtica da teoria crtica, v. Owen Fiss, The death of the law,
72 Cornell Law Review 1, 1986.
21

Luiz Fernando Coelho, Teoria crtica do direito, 1991, p. 398: As categorias crticas
exsurgidas dessa dialtica so a prxis, que se manifesta como teoria crtica, como atividade
produtiva e como ao poltica, e a ideologia, vista como processo de substituio do real pelo
imaginrio e de legitimao da ordem social real em funo do imaginrio.
22

Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999: Os filsofos da Teoria Crtica consideram


que existem, na verdade, duas modalidades da razo: a razo instrumental ou razo tcnicocientfica, que est a sevio da explorao e da dominao, da opresso e da violncia, e a
razo crtica ou filosfica, que reflete sobre as contradies e os conflitos sociais e polticos e
se apresenta como uma fora libertadora.
23

Para um alentado estudo da intepretao jurdica sob esta perspectiva, v. Lenio Luiz
Streck, Hermenutica jurdica em crise, 1999.
24

Sobre esta temtica, vejam-se dois trabalhos publicados na obra coletiva Direito e
neoliberalismo, 1996: Agustinho Ramalho, Subsdios para pensar a possibilidade de articular
direito e psicanlise; Jacinto de Miranda Coutinho, Jurisdio, psicanlise e o mundo neoliberal.
25

Luiz Fernando Coelho, ob. cit., pp. 396-7.

11

amenos para o pensamento de esquerda e para o questionamento das


estruturas de poder poltico e de opresso social.
Na viso de curto prazo, o trabalho de desconstruo desenvolvido pela
teoria crtica, voltado para a desmistificao do conhecimento jurdico
convencional, trouxe algumas conseqncias problemticas26, dentre as quais:
a) o abandono do Direito como espao de atuao das foras progressistas; b)
o desperdcio das potencialidades interpretativas das normas em vigor. Disso
resultou que o mundo jurdico tornou-se feudo do pensamento conservador ou,
no mnimo, tradicional. E que no se exploraram as potencialidades da
aplicao de normas de elevado cunho social, algumas inscritas na prpria
Constituio outorgada pelo regime militar.
Porm, dentro de uma viso histrica mais ampla, impossvel
desconsiderar a influncia decisiva que a teoria crtica teve no surgimento de
uma gerao menos dogmtica, mais permevel a outros conhecimentos
tericos e sem os mesmos compromissos com o status quo. A teoria crtica
deve ser vista, nesse incio de sculo, na mesma perspectiva que a teoria
marxista: apesar de seu refluxo na quadra atual, sobretudo aps os eventos
desencadeados a partir de 1989, conserva as honras de ter modificado e
elevado o patamar do conhecimento convencional.
A redemocratizao no Brasil impulsionou uma volta ao Direito27. certo
que j no se alimenta a crena de que a lei seja a expresso da vontade
geral institucionalizada28 e se reconhece que, freqentemente, estar a servio
de interesses, e no da razo. Mas ainda assim ela significa um avano
histrico: fruto do debate poltico, ela representa a despersonalizao do poder
e a institucionalizao da vontade poltica. O tempo das negaes absolutas
passou. No existe compromisso com o outro sem a lei29. preciso, portanto,
explorar as potencialidades positivas da dogmtica jurdica, investir na
interpretao principiolgica, fundada em valores, na tica e na razo possvel.
A liberdade de que o pensamento intelectual desfruta hoje impe
compromissos tanto com a legalidade democrtica como com a
conscientizao e a emancipao. No h, no particular, nem incompatibilidade
nem excluso.

26

Paulo Schier, Filtragem constitucional, 1999, p. 34: Essas teorias, de certa forma,
acabaram por desencadear algumas conseqncias problemticas, dentre as quais (...): (i) a
impossibilidade de se vislumbrar a dogmtica jurdica como instrumento de emancipao dos
homens em sociedade e (ii) o esvaziamento da dignidade normativa da ordem jurdica.
27

Pessoalmente, fiz a travessia do pensamento crtico para a utilizao construtiva da


dogmtica jurdica em um trabalho escrito em 1986 A efetividade das normas constitucionais
(Por que no uma Constituio para valer?), apresentado no VIII Congresso Brasileiro de
Direito Constitucional, Porto Alegre, 1987. Esse texto foi a base de minha tese de livredocncia, concluda em 1988, e que se converteu no livro O direito constitucional e a

efetividade de suas normas (5 edio, Ed. Renovar, 2001).


28

Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789, art. 6: A lei a expresso


da vontade geral institucionalizada.
29

Luis Alberto Warat, O outro lado da dogmtica jurdica, in Teoria do direito e do


Estado (org. Leonel Severo Rocha), 1994, pp. 83-5.

12

Captulo III
ALGUMAS BASES FILOSFICAS30

I.

ASCENSO E DECADNCIA DO JUSNATURALISMO

O termo jusnaturalismo identifica uma das principais correntes


filosficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos sculos, fundada na
existncia de um direito natural. Sua idia bsica consiste no reconhecimento
de que h, na sociedade, um conjunto de valores e de pretenses humanas
legtimas que no decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto ,
independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si,
legitimado por uma tica superior, e estabelece limites prpria norma estatal.
Tal crena contrape-se a outra corrente filosfica de influncia marcante, o
positivismo jurdico, que ser examinado mais frente.
O rtulo genrico do jusnaturalismo tem sido aplicado a fases histricas
diversas e a contedos heterogneos, que remontam antigidade clssica31 e
chegam aos dias de hoje, passando por densa e complexa elaborao ao
longo da Idade Mdia32. A despeito das mltiplas variantes, o direito natural
apresenta-se, fundamentalmente, em duas verses: a) a de uma lei
estabelecida pela vontade de Deus; b) a de uma lei ditada pela razo. O direito
natural moderno comea a formar-se a partir do sculo XVI, procurando
superar o dogmatismo medieval e escapar do ambiente teolgico em que se
30

Norberto Bobbio, O positivismo jurdico, 1995; Bobbio, Matteucci e Pasquino,


Dicionrio de Poltica, 1986; Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, 1998; Giorgio Del
Vecchio, Filosofia del derecho, 1991; Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito na histria, 2000;
Antonio M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, 1977; Nelson Saldanha,
Filosofia do direito, 1998; Paulo Nader, Introduo ao estudo do direito, 1995; Cicero, Da
repblica, s.d.; Ren David, Os grandes sistemas do direito contemporneo, 1978; Bertrand
Russell, Histria do pensamento ocidental, 2001; Vladmir Tumnov, O pensamento jurdico
burgus contemporneo, 1984; Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenutica e
argumentao, 1999; Ana Paula de Barcellos, As relaes da filosofia do direito com a
experincia jurdica. Uma viso dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questes atuais, Revista
Forense 351/3.
31

O jusnaturalismo tem sua origem associada cultura grega, onde Plato j se referia
a uma justia inata, universal e necessria. Coube a Ccero sua divulgao em Roma, em
passagem clebre de seu De republica, que teve forte influncia no pensamento cristo e na
doutrina medieval: A razo reta, conforme natureza, gravada em todos os coraes,
imutvel, eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem (...). Essa lei no pode ser contestada,
nem derrogada em parte, nem anulada; no podemos ser isentos de seu cumprimento pelo
povo nem pelo senado (...). No uma lei em Roma e outra em Atenas, uma antes e outra
depois, mas uma, sempiterna e imutvel, entre todos os povos e em todos os tempos; uno ser
sempre o seu imperador e mestre, que Deus, seu inventor, sancionador e publicador, no
podendo o homem desconhec-la sem renegar a si mesmo... (Cicero, Da repblica, Ediouro,
s.d., p. 100).
32

Santo Toms de Aquino (1225-1274) desenvolveu o mais influente sistema filosfico


e teolgico da Idade Mdia, o tomismo, demarcando fronteiras entre a f e a razo. Pregando
ser a lei um ato de razo e no de vontade, distinguiu quatro espcies de leis: uma lei eterna,
uma lei natural, uma lei positiva humana e uma lei positiva divina. Sua principal obra foi a
Summa teologica. Sobre o contexto histrico de Toms de Aquino, v. Jos Reinaldo de Lima
Lopes, O direito na histria, 2000, pp. 144 ss.

13

desenvolveu. A nfase na natureza e na razo humanas, e no mais na origem


divina, um dos marcos da Idade Moderna e base de uma nova cultura laica,
consolidada a partir do sculo XVII33.
A modernidade, que se iniciara no sculo XVI, com a reforma
protestante, a formao dos Estados nacionais e a chegada dos europeus
Amrica, desenvolve-se em um ambiente cultural no mais submisso teologia
crist. Cresce o ideal de conhecimento, fundado na razo, e o de liberdade, no
incio de seu confronto com o absolutismo. O jusnaturalismo passa a ser a
filosofia natural do Direito e associa-se ao iluminismo34 na crtica tradio
anterior, dando substrato jurdico-filosfico s duas grandes conquistas do
mundo moderno: a tolerncia religiosa e a limitao ao poder do Estado. A
burguesia articula sua chegada ao poder.
A crena de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um
espao de integridade e de liberdade a ser preservado e respeitado pelo
prprio Estado, foi o combustvel das revolues liberais e fundamento das
doutrinas polticas de cunho individualista que enfrentaram a monarquia
absoluta. A Revoluo Francesa e sua Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado (1789)35 e, anteriormente, a Declarao de Independncia dos
Estados Unidos (1776)36, esto impregnados de idias jusnaturalistas, sob a
influncia marcante de John Locke37, autor emblemtico dessa corrente
33

O surgimento do jusnaturalismo moderno usualmente associado doutrina de


Hugo Grcio (1583-1645), exposta em sua obra clssica De iure belli ac pacis, de 1625,
considerada, tambm, precursora do direito internacional. Ao difundir a idia de direito natural
como aquele que poderia ser reconhecido como vlido por todos os povos, porque fundado na
razo, Grcio desvincula-o no s da vontade de Deus, como de sua prpria existncia. Vejamse: Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionrio de poltica, 1986, p. 657; e Ana Paula de
Barcellos, As relaes da filosofia do direito com a experincia jurdica. Uma viso dos sculos
XVIII, XIX e XX. Algumas questes atuais, Revista Forense 351/3, pp. 8-9.
34

Iluminismo designa a revoluo intelectual que se operou na Europa, especialmente


na Frana, no sculo XVIII. O movimento representou o pice das transformaes iniciadas no
sculo XVI, com o Renascimento. O antropocentrismo e o individualismo renascentistas, ao
incentivarem a investigao cientfica, levaram gradativa separao entre o campo da f
(religio) e o da razo (cincia), determinando profundas transformaes no modo de pensar e
de agir do homem. Para os iluministas, somente atravs da razo o homem poderia alcanar o
conhecimento, a convivncia harmoniosa em sociedade, a liberdade individual e a felicidade.
Ao propor a reorganizao da sociedade com uma poltica centrada no homem, sobretudo no
sentido de garantir-lhe a liberdade, a filosofia iluminista defendia a causa burguesa contra o
Antigo Regime. Alguns nomes que merecem destaque na filosofia e na cincia poltica:
Descartes, Locke, Montesquieu, Voltaire e Rousseau.
35

O Prembulo da Declarao afirma que ela contm os direitos naturais, inalienveis


e sagrados do Homem, tendo o art. 2 a seguinte dico: Artigo 2. O fim de toda a associao
poltica a conservao dos direitos naturais e imprescindveis do homem. Esses direitos so a
liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
36

Da Declarao, redigida por Thomas Jefferson, constam referncias s leis da


natureza e ao Deus da natureza e a seguinte passagem: Sustentamos que estas verdades
so evidentes, que todos os homens foram criados iguais, que foram dotados por seu Criador
de certos Direitos inalienveis, que entre eles esto a Vida, a Liberdade e a Busca da
Felicidade.
37

Autor dos Dois tratados sobre o governo civil, 1689-90 e do Ensaio sobre o
entendimento humano, 1690. Vejam-se John Locke, Second treatise of government,

14

filosfica e do pensamento contratualista, no qual foi antecedido por Hobbes38


e sucedido por Rousseau39. Sem embargo da precedncia histrica dos
ingleses, cuja Revoluo Gloriosa foi concluda em 1689, o Estado liberal ficou
associado a esses eventos e a essa fase da histria da humanidade40. O
constitucionalismo moderno inicia sua trajetria.
O jusnaturalismo racionalista esteve uma vez mais ao lado do iluminismo
no movimento de codificao do Direito, no sculo XVIII, cuja maior realizao
foi o Cdigo Civil francs o Cdigo de Napoleo , que entrou em vigor em
1804. Em busca de clareza, unidade e simplificao, incorporou-se tradio
jurdica romano-germnica a elaborao de cdigos, isto , documentos
legislativos que agrupam e organizam sistematicamente as normas em torno
de determinado objeto. Completada a revoluo burguesa, o direito natural viuse domesticado e ensinado dogmaticamente41. A tcnica de codificao tende
a promover a identificao entre direito e lei. A Escola da Exegese, por sua
vez, ir impor o apego ao texto e interpretao gramatical e histrica,
cerceando a atuao criativa do juiz em nome de uma interpretao
pretensamente objetiva e neutra42.
O advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais
em textos escritos e o xito do movimento de codificao simbolizaram a vitria
do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, tambm, a
sua superao histrica43. No incio do sculo XIX, os direitos naturais,

Indianapolis-Cambridge, Hacket Publishing Co, 1980; e John Locke, Ensaio acerca do


entendimento humano, Coleo Os Pensadores, So Paulo, Nova Cultural, 1990.
38

Thomas Hobbes, Leviathan, Londres, Penguin Books, 1985 (a primeira edio da


obra de 1651). H edio em portugus na Coleo Os Pensadores, So Paulo, Nova
Cultural, 1999.
39

Jean-Jacques Rousseau, O contrato social, Edies de Ouro, s.d. (a primeira edio


de Du contrat social de 1762).
40

Em seu magnfico estudo On revolution, Londres, Penguin Books, 1987 (1 edio


em 1963), Hannah Arendt comenta o fato intrigante de que a foi a Revoluo Francesa, e no a
Inglesa ou a Americana, que correu mundo e simbolizou a diviso da histria da humanidade
em antes e depois. Escreveu ela: A Revoluo Gloriosa, evento pelo qual o termo
(revoluo), paradoxalmente, encontrou seu lugar definitivo na linguagem poltica e histrica,
no foi vista como uma revoluo, mas como uma restaurao do poder monrquico aos seus
direitos pretritos e sua glria. (...) Foi a Revoluo Francesa e no a Americana que colocou
fogo no mundo. (...) A triste verdade na matria que a Revoluo Francesa, que terminou em
desastre, entrou para a histria do mundo, enquanto a Revoluo Americana, com seu
triunfante sucesso, permaneceu como um evento de importncia pouco mais que local (pp. 43,
55-6).
41

Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito na histria, 2000, p. 188.

42

Sobre codificao, Escola da Exegese e fetichismo da lei, vejam-se: Gustavo


Tepedino, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma
reforma legislativa, in Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constituiconal, 2000;
Maria Celina Bodin de Moraes, Constituio e direito civil: tendncias, in Anais da XVII
Conferncia Nacional dos Advogados, Rio de Janeiro, 1999.
43

Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionrio de poltica, 1986, p. 659: Com a


promulgao dos cdigos, principalmente do napolenico, o Jusnaturalismo exauria a sua
funo no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racional para

15

cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milnios, haviam se


incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos44. J no
traziam a revoluo, mas a conservao. Considerado metafsico e anticientfico, o direito natural empurrado para a margem da histria pela
onipotncia positivista do sculo XIX.

II.

ASCENSO E DECADNCIA DO POSITIVISMO JURDICO

O positivismo filosfico foi fruto de uma idealizao do conhecimento


cientfico, uma crena romntica e onipotente de que os mltiplos domnios da
indagao e da atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais,
invariveis, independentes da vontade e da ao humana. O homem chegara
sua maioridade racional e tudo passara a ser cincia: o nico conhecimento
vlido, a nica moral, at mesmo a nica religio. O universo, conforme
divulgado por Galileu, teria uma linguagem matemtica, integrando-se a um
sistema de leis a serem descobertas, e os mtodos vlidos nas cincias da
natureza deviam ser estendidos s cincias sociais45.
As teses fundamentais do positivismo
simplificadora, podem ser assim expressas:

filosfico,

em

sntese

(i) a cincia o nico conhecimento verdadeiro, depurado de


indagaes teolgicas ou metafsicas, que especulam acerca de causas e
princpios abstratos, insuscetveis de demonstrao;
(ii) o conhecimento cientfico objetivo. Funda-se na distino entre
sujeito e objeto e no mtodo descritivo, para que seja preservado de opinies,
preferncias ou preconceitos;
(iii) o mtodo cientfico empregado nas cincias naturais, baseado na
observao e na experimentao, deve ser estendido a todos os campos de
conhecimento, inclusive s cincias sociais.
o cdigo, no se via nem admitia outro direito seno este. O recurso a princpios ou normas
extrnsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegtimo.
44

Ana Paula de Barcellos, As relaes da filosofia do direito com a experincia jurdica.


Uma viso dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questes atuais, Revista Forense 351/3, p.
10: Em fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX, com a instalao do Estado Liberal e todo o
seu aparato jurdico (constituio escrita, igualdade formal, princpio da legalidade etc.), o
direito natural conheceria seu momento ureo na histria moderna do direito. As idias
desenvolvidas no mbito da filosofia ocidental haviam se incorporado de uma forma sem
precedentes realidade jurdica. Talvez por isso mesmo, tendo absorvido os elementos
propostos pela reflexo filosfica, o direito haja presumido demais de si mesmo, considerando
que podia agora prescindir dela. De fato, curiosamente, a seqncia histrica reservaria para o
pensamento jusfilosfico no apenas um novo nome filosofia do direito como tambm mais
de um sculo de ostracismo.
45

Em sentido amplo, o termo positivismo designa a crena ambiciosa na cincia e nos


seus mtodos. Em sentido estrito, identifica o pensamento de Auguste Comte, que em seu
Curso de filosofia positiva (seis volumes escritos entre 1830 e 1842), desenvolveu a
denominada lei dos trs estados, segundo a qual o conhecimento humano havia atravessado
trs estgios histricos: o teolgico, o metafsico e ingressara no estgio positivo ou cientfico.

16

O positivismo jurdico foi a importao do positivismo filosfico para o


mundo do Direito, na pretenso de criar-se uma cincia jurdica, com
caractersticas anlogas s cincias exatas e naturais. A busca de objetividade
cientfica, com nfase na realidade observvel e no na especulao filosfica,
apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito norma, ato
emanado do Estado com carter imperativo e fora coativa. A cincia do
Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juzos de fato, que visam ao
conhecimento da realidade, e no em juzos de valor, que representam uma
tomada de posio diante da realidade46. No no mbito do Direito que se
deve travar a discusso acerca de questes como legitimidade e justia.
O positivismo comportou algumas variaes47 e teve seu ponto
culminante no normativismo de Hans Kelsen48. Correndo o risco das
simplificaes redutoras, possvel apontar algumas caractersticas essenciais
do positivismo jurdico:
(i) a aproximao quase plena entre Direito e norma;
(ii) a afirmao da estatalidade do Direito: a ordem jurdica una e
emana do Estado;
(iii) a completude do ordenamento jurdico, que contm conceitos e
instrumentos suficientes e adequados para soluo de qualquer caso,
inexistindo lacunas;
(iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido
para a sua criao, independendo do contedo. Tambm aqui se insere o
dogma da subsuno49, herdado do formalismo alemo.

46

Norberto Bobbio, Positivismo jurdico, 1995, p. 135, onde se acrescenta: A cincia


exclui do prprio mbito os juzos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente
objetivo da realidade, enquanto os juzos em questo so sempre subjetivos (ou pessoais) e
conseqentemente contrrios exigncia da objetividade. Pouco mais frente, o grande
mestre italiano, defensor do que denominou de positivismo moderado, desenvolve a distino,
de matriz kelseniana, entre validade e valor do Direito.
47

Antonio M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, 1977, pp.


174-5: (...) As vrias escolas entenderam de forma diversa o que fossem coisas positivas.
Para uns, positiva era apenas a lei (positivismo legalista). Para outros, positivo era o direito
plasmado na vida, nas instituies ou num esprito do povo (positivismo histrico). Positivo era
tambm o seu estudo de acordo com as regras das novas cincias da sociedade, surgidas na
segunda metade do sculo XIX (positivismo sociolgico, naturalismo). Finalmente, para outros,
positivos eram os conceitos jurdicos genricos e abstratos, rigorosamente construdos e
concatenados, vlidos independentemente da variabilidade da legislao positiva (positivismo
conceitual).
48

A obra prima de Kelsen foi a Teoria pura do direito, cuja primeira edio data de
1934 embora seus primeiros trabalhos remontassem a 1911 , havendo sido publicada uma
segunda edio em 1960, incorporando alguns conceitos novos.
49

A aplicao do Direito consistiria em um processo lgico-dedutivo de submisso lei


(premissa maior) da relao de fato (premissa menor), produzindo uma concluso natural e
bvia, meramente declarada pelo intrprete, que no desempenharia qualquer papel criativo.
Como visto anteriormente, esta concepo no tem a adeso de Hans Kelsen.

17

O positivismo tornou-se, nas primeiras dcadas do sculo XX, a filosofia


dos juristas. A teoria jurdica empenhava-se no desenvolvimento de idias e
de conceitos dogmticos, em busca da cientificidade anunciada. O Direito
reduzia-se ao conjunto de normas em vigor, considerava-se um sistema
perfeito e, como todo dogma, no precisava de qualquer justificao alm da
prpria existncia50. Com o tempo, o positivismo sujeitou-se crtica crescente
e severa, vinda de diversas procedncias, at sofrer dramtica derrota
histrica. A troca do ideal racionalista de justia pela ambio positivista de
certeza jurdica custou caro humanidade.
Conceitualmente, jamais foi possvel a transposio totalmente
satisfatria dos mtodos das cincias naturais para a rea de humanidades. O
Direito, ao contrrio de outros domnios, no tem nem pode ter uma postura
puramente descritiva da realidade, voltada para relatar o que existe. Cabe-lhe
prescrever um dever-ser e faz-lo valer nas situaes concretas. O Direito tem
a pretenso de atuar sobre a realidade, conformando-a e transformando-a. Ele
no um dado, mas uma criao. A relao entre o sujeito do conhecimento e
seu objeto de estudo isto , entre o intrprete, a norma e a realidade
tensa e intensa. O ideal positivista de objetividade e neutralidade insuscetvel
de realizar-se.
O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso
assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juzos de
fato. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juzos de valor, por ter se
tornado no apenas um modo de entender o Direito, como tambm de querer o
Direito51. O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo
jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idia
de que o debate acerca da justia se encerrava quando da positivao da
norma tinha um carter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem.
Sem embargo da resistncia filosfica de outros movimentos influentes
nas primeiras dcadas do sculo52, a decadncia do positivismo
emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na
Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro
do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os
principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a
obedincia a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda
Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos
e da lei como um estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer
produto, j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido.

50

Vladmir Tumnov, O pensamento jurdico burgus contemporneo, 1984, p. 141.

51

Norberto Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 223-4. V. tambm Michael Lwy,


Ideologias e cincia social elementos para uma anlise marxista, 1996, p. 40: O positivismo,
que se apresenta como cincia livre de juzos de valor, neutra, rigorosamente cientfica, (...)
acaba tendo uma funo poltica e ideolgica.
52

Como por exemplo, a jurisprudncia dos interesses, iniciada por Ihering, e o


movimento pelo direito livre, no qual se destacou Ehrlich.

18

A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do


positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de
reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O pspositivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual
se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos
da chamada nova hermenutica e a teoria dos direitos fundamentais53.

III.

PS-POSITIVISMO E A NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS54

O Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no cabia mais


no positivismo jurdico. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e
sua rgida separao da tica no correspondiam ao estgio do processo
civilizatrio e s ambies dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por
outro lado, o discurso cientfico impregnara o Direito. Seus operadores no
desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos
vagos, abstratos ou metafsicos de uma razo subjetiva. Nesse contexto, o
ps-positivismo no surge com o mpeto da desconstruo, mas como uma
superao do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetria guardando
deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idias
de justia e legitimidade.
O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores,
uma reaproximao entre tica e Direito55. Para poderem beneficiar-se do
amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurdico,
53

Sobre o tema, vejam-se: Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo


internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, 1991; Ingo
Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 1998; Flvia Piovesan, Temas de
direitos humanos, 1998; Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, 1999;
Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos fundamentais, 1999; e Gilmar
Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica
constitucional e direitos fundamentais, 2000.
54

Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy, Teoria de los derechos
fundamentales, 1997; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio,
1998; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2000; Jrgen Habermas, Direito e
democracia: entre facticidade e validade, 1997; Jacob Dolinger, Evolution of principles for
resolving conflicts in the field of contracts and torts, Recueil des Cours, v. 283, pp. 203 ss,
Hague Academy of International Law; Miguel Reale, Filosofia do direito, 2000; Nicola
Abbagnano, Dicionario de filosofia, 1998; Paulo Nader, Filosofia do direito, 2000; Giorgio del
Vecchio, Filosofia del derecho, 1997; Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999; Ricardo Lobo
Torres, O oramento na Constituio, 2000; Eros Roberto Grau, A ordem econmica na
Constituio de 1988, 1996; Juarez de Freitas, Tendncias atuais e perspectivas da
hermenutica constitucional, Ajuris 76/397; Ruy Samuel Espndola, Conceito de princpios
constitucionais, 1998; Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal,
2000; Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenutica e argumentao: uma contribuio
ao estudo do direito, 1999; Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e sua reserva de justia, 1999;
Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouva, A sindicabilidade dos direitos prestacionais luz
de conceitos-chave contemporneos, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001.
55

Esse fenmeno referido por autores alemes como virada kantiana. V. a respeito,
Ricardo Lobo Torres, em remisso a Otfried Hffe, Kategorische Rechtsprinzipien. Ein
Kontrapunkt der Moderne (O oramento na Constituio, 1995, p. 90).

19

esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e


lugar, materializam-se em princpios, que passam a estar abrigados na
Constituio, explcita ou implicitamente. Alguns nela j se inscreviam de longa
data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evoluo de seus
significados. Outros, conquanto clssicos, sofreram releituras e revelaram
novas sutilezas, como a separao dos Poderes e o Estado democrtico de
direito. Houve, ainda, princpios que se incorporaram mais recentemente ou, ao
menos, passaram a ter uma nova dimenso, como o da dignidade da pessoa
humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justia.
A novidade das ltimas dcadas no est, propriamente, na existncia
de princpios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurdica. Os
princpios, vindos dos textos religiosos, filosficos ou jusnaturalistas, de longa
data permeiam a realidade e o imaginrio do Direito, de forma direta ou
indireta. Na tradio judaico-crist, colhe-se o mandamento de respeito ao
prximo, princpio magno que atravessa os sculos e inspira um conjunto
amplo de normas. Da filosofia grega origina-se o princpio da no-contradio,
formulado por Aristteles, que se tornou uma das leis fundamentais do
pensamento: Nada pode ser e no ser simultaneamente, preceito subjacente
idia de que o Direito no tolera antinomias. No direito romano pretendeu-se
enunciar a sntese dos princpios bsicos do Direito: Viver honestamente, no
lesar a outrem e dar a cada um o que seu56. Os princpios, como se percebe,
vm de longe e desempenham papis variados. O que h de singular na
dogmtica jurdica da quadra histrica atual o reconhecimento de sua
normatividade.
Os princpios constitucionais, portanto, explcitos ou no57, passam a ser
a sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico. Eles espelham a
ideologia da sociedade, seus postulados bsicos, seus fins. Os princpios do
unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando
tenses normativas. De parte isto, servem de guia para o intrprete, cuja
atuao deve pautar-se pela identificao do princpio maior que rege o tema
apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar
formulao da regra concreta que vai reger a espcie. Estes os papis
desempenhados pelos princpios: a) condensar valores; b) dar unidade ao
sistema; c) condicionar a atividade do intrprete.
56

Ulpiano, Digesto 1.1.10.1: Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere. V. Paulo Nader, Filosofia do Direito, 2000, p. 82; e Jacob Dolinger, Evolution of
principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts, Recueil des Cours, v. 283, pp.
203 ss, Hague Academy of International Law.
57

Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 1999, p. 149: Os


grandes princpios de um sistema jurdico so normalmente enunciados em algum texto de
direito positivo. No obstante, (...) tem-se, aqui, como fora de dvida que esses bens sociais
supremos existem fora e acima da letra expressa das normas legais, e nelas no se esgotam,
at porque no tm carter absoluto e esto em permanente mutao. Em deciso do Tribunal
Constitucional Federal alemo: O direito no se identifica com a totalidade das leis escritas.
Em certas circunstncias, pode haver um mais de direito em relao aos estatutos positivos
do poder do Estado, que tem a sua fonte na ordem jurdica constitucional como uma totalidade
de sentido e que pode servir de corretivo para a lei escrita; tarefa da jurisdio encontr-lo e
realiz-lo em suas decises. BVerGE 34, 269, apud Jrgen Habermas, Direito e democracia:
entre facticidade e validade, v. 1, 1997, p. 303.

20

Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram


de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam
uma dimenso puramente axiolgica58, tica, sem eficcia jurdica ou
aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento
de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular,
enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras.
Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s
situaes especficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de
abstrao e uma finalidade mais destacada no sistema. Inexiste hierarquia
entre ambas as categorias, vista do princpio da unidade da Constituio. Isto
no impede que princpios e regras desempenhem funes distintas dentro do
ordenamento.
A distino qualitativa entre regra e princpio um dos pilares da
moderna dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do
positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurdicas. A
Constituio passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e
regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de
justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel
central. A mudana de paradigma nessa matria deve especial tributo
sistematizao de Ronald Dworkin59. Sua elaborao acerca dos diferentes
papis desempenhados por regras e princpios ganhou curso universal e
passou a constituir o conhecimento convencional na matria.
Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo ou
nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve
incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. Por exemplo: a
clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsria por idade
uma regra. Quando o servidor completa setenta anos, deve passar
inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior especulao. O
mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a criao de uma
autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo e no d margem a
elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Uma regra somente
deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se
houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor. Sua aplicao se d,
predominantemente, mediante subsuno.
Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um
fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma determinada
direo a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros
princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes
contrapostos. A coliso de princpios, portanto, no s possvel, como faz
parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidncia no pode
ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se
reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos
58

A axiologia est no centro da filosofia e tambm referida como teoria dos valores,
por consistir, precisamente, na atribuio de valores s coisas da vida. V. Miguel Reale,
Filosofia do direito, 2000, p. 37 ss.
59

Ronald Dworikin, Taking rights seriously, 1997 (a primeira edio de 1977).

21

elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas


fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os
que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre
iniciativa e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo social.
A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao60.
Nesse contexto, impe-se um breve aprofundamento da questo dos
conflitos normativos. O Direito, como se sabe, um sistema de normas
harmonicamente articuladas. Uma situao no pode ser regida
simultaneamente por duas disposies legais que se contraponham. Para
solucionar essas hipteses de conflito de leis, o ordenamento jurdico se serve
de trs critrios tradicionais: o da hierarquia pelo qual a lei superior prevalece
sobre a inferior , o cronolgico onde a lei posterior prevalece sobre a
anterior e o da especializao em que a lei especfica prevalece sobre a lei
geral61. Estes critrios, todavia, no so adequados ou plenamente satisfatrios
quando a coliso se d entre normas constitucionais, especialmente entre os
princpios constitucionais, categoria na qual devem ser situados os conflitos
entre direitos fundamentais62. Relembre-se: enquanto as normas so aplicadas
na plenitude da sua fora normativa ou, ento, so violadas , os princpios
so ponderados.
A denominada ponderao de valores ou ponderao de interesses a
tcnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos
princpios contrapostos. Como no existe um critrio abstrato que imponha a
supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso concreto, fazer
concesses recprocas, de modo a produzir um resultado socialmente
desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos
fundamentais em oposio. O legislador no pode, arbitrarimente, escolher um
dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto
constitucional. Seus balizamentos devem ser o princpio da razoabilidade (v.
60

O tema foi retomado, substancialmente sobre as mesmas premissas, pelo autor


alemo Robert Alexy (Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 ss), cujas idias
centrais na matria so resumidas a seguir. As regras veiculam mandados de definio, ao
passo que os princpios so mandados de otimizao. Por essas expresses se quer significar
que as regras (mandados de definio) tm natureza biunvoca, isto , s admitem duas
espcies de situao, dado seu substrato ftico tpico: ou so vlidas e se aplicam ou no se
aplicam por invlidas. Uma regra vale ou no vale juridicamente. No so admitidas gradaes.
A exceo da regra ou outra regra, que invalida a primeira, ou a sua violao.
Os princpios se comportam de maneira diversa. Como mandados de otimizao,
pretendem eles ser realizados da forma mais ampla possvel, admitindo, entretanto, aplicao
mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades jurdicas existentes, sem que isso
comprometa sua validade. Esses limites jurdicos, capazes de restringir a otimizao do
princpio, so (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii) outros princpios de mesma
estatura e opostos que procuram igualmente maximizar-se, impondo a necessidade eventual
de ponderao.
61

Sobre antinomias e critrios para solucion-las, v. Norberto Bobbio, Teoria do


ordenamento jurdico, 1990, pp. 81 e ss.
62

Robert Alexy, Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos


direitos fundamentais, mimeografado, palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, no
Rio de Janeiro, em 11.12.98, p. 10: As colises dos direitos fundamentais acima mencionados
devem ser consideradas, segundo a teoria dos princpios, como uma coliso de princpios.

22

infra) e a preservao, tanto quanto possvel, do ncleo mnimo do valor que


esteja cedendo passo63. No h, aqui, superioridade formal de nenhum dos
princpios em tenso, mas a simples determinao da soluo que melhor
atende o iderio constitucional na situao apreciada64.
Cabe assinalar, antes de encerrar a discusso acerca da distino
qualitativa entre regra e princpio, que ela nem sempre singela. As
dificuldades decorrem de fatores diversos, como as vicissitudes da tcnica
legislativa, a natureza das coisas e os limites da linguagem. Por vezes, uma
regra conter termo ou locuo de contedo indeterminado, aberto ou flexvel,
como, por exemplo, ordem pblica, justa indenizao, relevante interesse
coletivo, melhor interesse do menor65. Em hipteses como essas, a regra
desempenhar papel semelhante ao dos princpios, permitindo ao intrprete
integrar com sua subjetividade o comando normativo e formular a deciso
concreta que melhor ir reger a situao de fato apreciada. Em algumas
situaes, uma regra excepcionar a aplicao de um princpio. Em outras, um
princpio poder paralisar a incidncia de uma regra. Enfim, h um conjunto
amplo de possibilidades nessa matria. Esta no , todavia, a instncia prpria
para desenvolv-las.
A perspectiva ps-positivista e principiolgica do Direito influenciou
decisivamente a formao de uma moderna hermenutica constitucional.
Assim, ao lado dos princpios materiais envolvidos, desenvolveu-se um
catlogo de princpios instrumentais e especficos de interpretao
constitucional66. Do ponto de vista metodolgico, o problema concreto a ser
63

Juarez de Freitas, Tendncias atuais e perspectivas da hermenutica constitucional,


Ajuris 76/397, resgata um bom exemplo: Caso emblemtico no Direito Comparado o do
prisioneiro que faz greve de fome. Aps acesa polmica, a soluo encontrada foi a de fazer
valer o direito vida sobre a liberdade de expresso, contudo o soro somente foi aplicado
quando o grevista caiu inconsciente, uma vez que, neste estado, no haveria sentido falar
propriamente em liberdade de expresso.
64

Sobre o tema, na doutrina alem, Robert Alexy, Coliso e ponderao como


problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais, mimeografado, palestra
proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.98; Karl Larenz,
Metodologia da cincia do direito, 1997, pp. 164 ss; Klaus Stern, Derecho del Estado de la
Republica Federal alemana, 1987, p. 295. Na doutrina nacional, vejam-se Lus Roberto
Barroso, Interpretao e aplcao da Constituio, 1999, p. 192; e Ricardo Lobo Torres, Da
ponderao de interesses ao princpio da ponderao, 2001, mimeografado. E, ainda, as
dissertaes de mestrado de Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Consituio
Federal, 2000, e de Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouva, A sindicabilidade dos direitos
prestacionais, 2001, mimeografado, onde averbou: No mais das vezes, contudo, a aplicao
da norma constitucional ou legal no pode ser efetuada de modo meramente subsuntivo, dada
a existncia de princpios colidentes com o preceito que se pretende materializar (...) luz do
conceito-chave da proporcionalidade, desenvolveu-se o mtodo de ponderao pelo qual o
magistrado, considerando-se a importncia que os bens jurdicos cotejados tm em tese mas
tambm as peculiaridades do caso concreto, poder prover ao direito postulado,
fundamentando-se na precedncia condicionada deste sobre os princpios contrapostos (p.
381).
65

V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Regras de experincia e conceitos jurdicos


indeterminados, in Temas de direito processual, Segunda Srie, 1980, pp. 61 ss.
66

Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 1999, identifica o


seguinte catlogo de princpios de interpretao especificamente constitucional: supremacia da

23

resolvido passou a disputar com o sistema normativo a primazia na formulao


da soluo adequada67, soluo que deve fundar-se em uma linha de
argumentao apta a conquistar racionalmente os interlocutores68, sendo certo
que o processo interpretativo no tem como personagens apenas os juristas,
mas a comunidade como um todo69.
O novo sculo se inicia fundado na percepo de que o Direito um
sistema aberto de valores. A Constituio, por sua vez, um conjunto de
princpios e regras destinados a realiz-los, a despeito de se reconhecer nos
valores uma dimenso suprapositiva. A idia de abertura se comunica com a
Constituio e traduz a sua permeabilidade a elementos externos e a renncia
pretenso de disciplinar, por meio de regras especficas, o infinito conjunto de
possibilidades apresentadas pelo mundo real70. Por ser o principal canal de
comunicao entre o sistema de valores e o sistema jurdico, os princpios no
comportam enumerao taxativa. Mas, naturalmente, existe um amplo espao
de consenso, onde tm lugar alguns dos protagonistas da discusso poltica,
filosfica e jurdica do sculo que se encerrou: Estado de direito democrtico,
liberdade, igualdade, justia.

Constituio, presuno de constitucionalidade das leis e dos atos emanados do Poder


Pblico, interpretao conforme a Constituio, unidade da Constituio, razoabilidade e
efetividade. Para uma sistematizao sob perspectiva diversa, v. Juarez de Freitas, Tendncias
atuais e perspectivas da hermenutica constitucional, Ajuris 76/397.
67

O mtodo tpico aplicado ao problema funda-se em um modo de raciocnio voltado


para o problema e no para a norma. A deciso a ser produzida deve basear-se no exame de
um conjunto de elementos, de topoi (pontos de vista) relevantes para o caso alm da norma,
os fatos, as conseqncias, os valores , que dialeticamente ponderados, permitem a soluo
justa para a situao concreta examinada. O trabalho clssico no tema de Theodor Viehweg,

Tpica e jurisprudncia, 1979 (1 edio do original Topik und Jurisprudenz de 1953).


68

A obra fundamental da denominada teoria da argumentao do belga Chaim


Perelman, em parceria com Lucie Olbrechts-Tyteca:Tratado da Argumentao: a nova retrica,

1996 (1 edio do original Trait de largumentation: la nouvelle rhetorique, 1958). Vejam-se,


tambm, Antnio Carlos Cavalcanti Maia, Notas sobre direito, argumentao e democracia, in
Margarida Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma dcada de Constituio, 1999; e
Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, p. 89-90, onde averbou:
No campo das relaes humanas, as discusses se do em torno de argumentos,
prevalecendo aquele que tiver maiores condies de convencer os interlocutores. No h
verdades apodticas, mas escolhas razoveis, que so aquelas que podem ser racionalmente
justificadas, logrando a adeso do auditrio.
69

Peter Hberle, Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da


Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, 1997

(1 edio do original Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. Ein Beitrag zur
pluralistischen und prozessualen Verfassungsinterpretation, 1975), p. 13: Prope-se, pois, a
seguinte tese: no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados
todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo
possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da
Constituio.
70

V. Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia


do direito, 1996, p. 281: (O sistema jurdico) no fechado, mas antes aberto. Isto vale tanto
para o sistema de proposies doutrinrias ou sistema cientfico, como para o prprio sistema
da ordem jurdica, o sistema objetivo. A propsito do primeiro, a abertura significa a
incompletude do conhecimento cientfico, e a propsito do ltimo, a mutabilidade dos valores
jurdicos fundamentais.

24

H dois outros princpios que despontaram no Brasil nos ltimos anos: o


da razoabilidade e o da dignidade da pessoa humana. O primeiro percorreu
longa trajetria no direito anglo-saxo notadamente nos Estados Unidos71 e
chegou ao debate nacional amadurecido pela experincia alem, que o vestiu
com o figurino da argumentao romano-germnica e batizou-o de princpio da
proporcionalidade72. O segundo a dignidade da pessoa humana ainda vive,
no Brasil e no mundo, um momento de elaborao doutrinria e de busca de
maior densidade jurdica. Procura-se estabelecer os contornos de uma
objetividade possvel, que permita ao princpio transitar de sua dimenso tica
e abstrata para as motivaes racionais e fundamentadas das decises
judiciais.
O princpio da razoabilidade73 um mecanismo para controlar a
discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio
invalidar atos legislativos ou administrativos quando: (a) no haja adequao
entre o fim perseguido e o meio empregado; (b) a medida no seja exigvel ou
necessria, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com
menor nus a um direito individual; (c) no haja proporcionalidade em sentido
estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior relevo do que aquilo
que se ganha. O princpio, com certeza, no liberta o juiz dos limites e
possibilidades oferecidos pelo ordenamento. No de voluntarismo que se
trata. A razoabilidade, contudo, abre ao Judicirio uma estratgia de ao
construtiva para produzir o melhor resultado, ainda quando no seja o nico
possvel ou mesmo aquele que, de maneira mais bvia, resultaria da
aplicao acrtica da lei. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem se
valido do princpio para invalidar discriminaes infundadas, exigncias
absurdas e mesmo vantagens indevidas.

71

Para uma breve anlise da evoluo histrica da razoabilidade no direito norteamericano, a partir da clusula do devido processo legal, v. Lus Roberto Barroso,
Interpretao e aplicao da Constituio, 1999, pp. 209 ss. V. tambm, Marcos Antonio
Maselli de Pinheiro Gouva, O princpio da razoabilidade na jurisprudncia contempornea das
cortes norte-americanas, Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado
do Rio de Janeiro, vol. V, 2000.
72

Guardada a circunstncia de que suas origens reconduzem a sistemas diversos ao


americano em um caso e ao alemo em outro razoabilidade e proporcionalidade so
conceitos prximos o suficiente para serem intercambiveis. Cabe a observao, contudo, de
que a trajetria do princpio da razoabilidade fluiu mais ligada ao controle dos atos normativos,
ao passo que o princpio da proporcionalidade surgiu ligado ao direito administrativo e ao
controle dos atos dessa natureza. Vale dizer: em suas matrizes, razoabilidade era mecanismo
de controle dos atos de criao do direito, ao passo que proporcionalidade era critrio de
aferio dos atos de concretizao. Em linha de divergncia com a equiparao aqui
sustentada, v. Humberto Bergmann vila, A distino entre princpios e regras e a redefinio
do dever de proporcionalidade, Revista de Direito Administrativo 215/151, 1999.
73

Sobre o tema, vejam-se alguns trabalhos monogrficos produzidos nos ltimos anos:
Raquel Denize Stumm, Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, 1995;
Suzana Toledo de Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais, 1996; Paulo Armnio Tavares Buechele, O princpio
da proporcionalidade e a interpretao da Constituio, 1999. Tambm em lngua portuguesa,
com traduo de Ingo Wolfgang Sarlet, Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade no
direito constitucional e administrativo da Alemanha, Interesse Pblico 2/93, 1999.

25

O princpio da dignidade da pessoa humana74 identifica um espao de


integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia
no mundo. um respeito criao, independente da crena que se professe
quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores
do esprito como com as condies materiais de subsistncia. O desrespeito a
este princpio ter sido um dos estigmas do sculo que se encerrou e a luta por
sua afirmao um smbolo do novo tempo75. Ele representa a superao da
intolerncia, da discriminao, da excluso social, da violncia, da
incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de
ser, pensar e criar.
Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores
civilizatrios incorporados ao patrimnio da humanidade. O contedo jurdico
do princpio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos
dos direitos individuais, polticos e sociais. Seu ncleo material elementar
composto do mnimo existencial76, locuo que identifica o conjunto de bens e
utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da
prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja sobrevivncia,
no h dignidade. O elenco de prestaes que compem o mnimo existencial
comporta variao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece
74

Alguns trabalhos monogrficos recentes sobre o tema: Jos Afonso da Silva,


Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito
Administrativo 212/89; Carmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa
humana e a excluso social, Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do
Brasil, 1999; Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio brasileira de 1988, 2001; Cleber Francisco Alves, O princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001. Em texto escrito no incio
da dcada de 90, quando algumas decises do Supremo Tribunal Federal ameaavam a
efetividade e a fora normativa da Constituio, manifestei ceticismo em relao utilidade do
princpio da dignidade da pessoa humana na concretizao dos direitos fundamentais, devido
sua baixa densidade jurdica (Princpios constitucionais brasileiros ou de como o papel aceita
tudo, Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 1). Essa manifestao foi datada e representava
uma reao repetio de erros passados. A Carta de 1988, todavia, imps-se como uma
Constituio normativa, dando ao princpio, hoje, uma potencialidade que nele no se
vislumbrava h dez anos.
75

O Prembulo da Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pelas


Assemblia Geral da Naes Unidas em 1948, inicia-se com as seguintes constataes:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da
paz no mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem
resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de
um mundo em que os homens gozem da liberdade de palavra, de crena e da liberdade de
viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do
homem comum (...).
76

Sobre o tema, v. Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos


direitos, in Teoria dos direitos fundamentais (org. Ricardo Lobo Torres), 1999. Veja-se,
tambm, para uma interessante variao em torno dessa questo, Luiz Edson Fachin, Estatuto
jurdico do patrimnio mnimo, 2001, Nota Prvia: A presente tese defende a existncia de
uma garantia patrimonial mnima inerente a toda pessoa humana, integrante da respectiva
esfera jurdica individual ao lado dos atributos pertinentes prpria condio humana. Trata-se
de um patrimnio mnimo indispensvel a uma vida digna do qual, em hiptese alugma, pode
ser desapossada, cuja proteo est acima dos interesses dos credores.

26

haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e


educao fundamental. H, ainda, um elemento instrumental, que o acesso
justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos77.
Aos poucos se vai formando uma massa crtica de jurisprudncia acerca
do princpio, tendo como referncia emblemtica a deciso do Conselho de
Estado francs, no curioso caso Morsang-sur-Orge78. No Brasil, o princpio tem
sido fundamento de decises importantes, superadoras do legalismo estrito,
como a proferida pelo Superior Tribunal de Justia ao autorizar o levantamento
do FGTS por me de pessoa portadora do vrus da AIDS, para ajud-la no
tratamento da doena, independentemente do fato de esta hiptese estar ou
no tipificada na lei como causa para o saque do fundo79. Em outro acrdo, de
elevada inspirao, o Tribunal deferiu habeas corpus em caso de priso civil
em alienao fiduciria, aps constatar, dentre outros fatores, que o aumento
absurdo da dvida por fora de juros altssimos comprometia a sobrevida digna
do impetrante80. No Supremo Tribunal Federal, a preservao da dignidade da
77

Ana Paula de Barcellos, em preciosa dissertao de mestrado A eficcia jurdica


dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana , assim consignou
seu entendimento: Uma proposta de concretizao do mnimo existencial, tendo em conta a
ordem constitucional brasileira, dever incluir os direitos educao fundamental, sade
bsica, assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia.
78

O Prefeito da cidade de Morsang-sur-Orge interditou a atividade conhecida como


lancer de nain (arremesso de ano), atrao existente em algumas casas noturnas da regio
metropolitana de Paris. Consistia ela em transformar um ano em projtil, sendo arremessado
de um lado para outro de uma discoteca. A casa noturna, tendo como litisconsorte o prprio
deficiente fsico, recorreu da deciso para o tribunal administrativo, que anulou o ato do
Prefeito, por excs de pouvoir. O Conselho de Estado, todavia, na sua qualidade de mais alta
instncia administrativa francesa, reformou a deciso, assentando : Que le respect de la
dignit de la personne humaine est une des composantes de lordre public; que lautorit
investie du pouvoir de police municipale peut, mme en labsence de circonstances locales
particulires, interdire une attraction qui porte atteinte au respet de la dignit de la personne
humaine (Que o respeito dignidade da pessoa humana um dos compontentes da ordem
pblica; que a autoridade investida do poder de polcia municipal pode, mesmo na ausncia de
circunstncias locais particulares, interditar uma atrao atentatria dignidade da pessoa
humana). V. Long, Wil, Braibant, Devolv e Genevois, Le grands arrts de la jurisprudence
administrative, 1996, p. 790 ss. Veja-se, em lngua portuguesa, o comentrio deciso
elaborado por Joaquim B. Barbosa Gomes, O poder de polcia e o princpio da dignidade da
pessoa humana na jurisprudncia francesa, in Selees Jurdicas ADV n. 12, 1996, pp. 17 ss.
79

STJ, REsp. 249026/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 26.06.2000, p. 138: FGTS.
LEVANTAMENTO,
TRATAMENTODE
FAMILIAR
PORTADOR
DO
VRUS
HIV.
POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. possvel o levantamento do
FGTS para fins de tratamento de portador do vrus HIV, ainda que tal molstia no se encontre
elencada no art. 20, XI, da Lei 8036/90, pois no se pode apegar, de forma rgida, letra fria da
lei, e sim consider-la com temperamentos, tendo-se em vista a inteno do legislador,
mormente perante o preceito maior insculpido na Constituio Federal garantidor do direito
sade, vida e a dignidade humana e, levando-se em conta o carter social do Fundo, que ,
justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades bsicas e de seus
familiares.
80

STJ, HC 12.547-DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 12.02.2001, onde se
consignou: A deciso judicial que atende a contrato de financiamento bancrio com alienao
fiduciria em garantia e ordena a priso de devedora por dvida que se elevou, aps alguns
meses, de R$ 18.700,00 para 86.858,24, fere o princpio da dignidade da pessoa humana, d
validade a uma relao negocial sem nenhuma equivalncia, priva por quatro meses o devedor

27

pessoa humana foi um dos fundamentos invocados para liberar ru em ao de


investigao de paternidade da conduo forada para submeter-se a exame
de DNA81. A demonstrar a dificuldade na definio do contedo do princpio da
dignidade da pessoa humana, alm dos votos vencidos proferidos neste caso,
parte da doutrina sustentou que, ao contrrio da tese central do acrdo, a
preservao da dignidade da pessoa humana estava em assegurar o direito do
autor da ao de ter confirmada a sua filiao, como elemento integrante da
sua identidade pessoal82.
Encerra-se esse tpico com uma sntese das principais idias nele
expostas. O ps-positivismo uma superao do legalismo, no com recurso a
idias metafsicas ou abstratas, mas pelo reconhecimento de valores
compartilhados por toda a comunidade. Estes valores integram o sistema
jurdico, mesmo que no positivados em um texto normativo especfico. Os
princpios expressam os valores fundamentais do sistema, dando-lhe unidade e
condicionando a atividade do intrprete. Em um ordenamento jurdico pluralista
e dialtico, princpios podem entrar em rota de coliso. Em tais situaes, o
intrprete, luz dos elementos do caso concreto, da proporcionalidade e da
preservao do ncleo fundamental de cada princpio e dos direitos
fundamentais, procede a uma ponderao de interesses. Sua deciso dever
levar em conta a norma e os fatos, em uma interao no formalista, apta a
produzir a soluo justa para o caso concreto, por fundamentos acolhidos pela
comunidade jurdica e pela sociedade em geral. Alm dos princpios
tradicionais como Estado de direito democrtico, igualdade e liberdade, a
quadra atual vive a consolidao do princpio da razoabilidade e o
desenvolvimento do princpio da dignidade da pessoa humana.

Captulo Final
CONCLUSO

de seu maior valor, que a liberdade, consagra o abuso de uma exigncia que submete uma
das partes a perder o resto provvel de vida que no seja o de cumprir com a exigncia do
credor. Houve ali ofensa ao princpio da dignidade da pessoa, que pode ser aplicado
diretamente para o reconhecimento da invalidade do decreto de priso.
81

STF, RTJ 165/902, HC 71.373RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j.
10.11.94: Investigao de paternidade Exame DNA Conduo do ru debaixo de vara.
Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas preservao da dignidade
humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo
especfica e direta de obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de
investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao
laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A
recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a
jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos. Ficaram
vencidos os Ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvo, Carlos Velloso e Seplveda Pertence.
82

Vejam-se, em linha crtica da deciso, Maria Celina Bodin de Moraes, Recusa


realizao do exame de DNA na investigao da paternidade e direitos da personalidade,
Revista dos Tribunais /85; e Maria Christina de Almeida, Investigao de paternidade e DNA,
2001.

28

I.

A ASCENSO CIENTFICA E POLTICA DO DIREITO


CONSTITUCIONAL NO BRASIL

O direito constitucional brasileiro vive um momento virtuoso. Do ponto de


vista de sua elaborao cientfica e da prtica jurisprudencial, duas mudanas
de paradigma deram-lhe nova dimenso: a) o compromisso com a efetividade
de suas normas83; e b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao
constitucional84. Passou a ser premissa do estudo da Constituio o
reconhecimento de sua fora normativa85, do carter vinculativo e obrigatrio
de suas disposies, superada a fase em que era tratada como um conjunto de
aspiraes polticas e uma convocao atuao dos Poderes Pblicos. De
outra parte, embora se insira no mbito da interpretao jurdica, a
especificidade das normas constitucionais, com seu contedo prprio, sua
abertura e superioridade jurdica, exigiram o desenvolvimento de novos
mtodos hermenuticos e de princpios especficos de interpretao
constitucional.
Essas transformaes redefiniram a posio da Constituio na ordem
jurdica brasileira. De fato, nas ltimas dcadas, o Cdigo Civil foi perdendo
sua posio de preeminncia, mesmo no mbito das relaes privadas, onde
se formaram diversos microssistemas (consumidor, criana e adolescente,
locaes, direito de famlia). Progressivamente, foi se consumando no Brasil
um fenmeno anteriormente verificado na Alemanha, aps a Segunda Guerra:
a passagem da Lei Fundamental para o centro do sistema. supremacia at
ento meramente formal, agregou-se uma valia material e axiolgica
Constituio, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela
normatividade de seus princpios86.
A Constituio passa a ser, assim, no apenas um sistema em si com
a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e
interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por
alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem
jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a
realizar os valores nela consagrados. A constitucionalizao do direito

83

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de

suas normas, 5 ed., 2001.


84

Para um levantamento da doutrina nacional e estrangeira acerca do tema, v. Lus

Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 4 ed., 2001.


85

V. Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin, in Escritos de derecho


constitucional, 1983 e Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, 1985.
86

V. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: O Cdigo Civil certamente


perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais
tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de
maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Vejam-se, tambm: Maria Celina B.
M. Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65/21 e
Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas
para uma reforma legislativa, in Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civilconstitucional, 2001.

29

infraconstitucional no identifica apenas a incluso na Lei Maior de normas


prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus
institutos sob uma tica constitucional87.
A ascenso cientfica e poltica do direito constitucional brasileiro
contempornea da reconstitucionalizao do pas com a Carta de 1988, em
uma intensa relao de causa e efeito. A Assemblia Constituinte foi cenrio de
ampla participao da sociedade civil, que permanecera alijada do processo
poltico por mais de duas dcadas. O produto final de seu trabalho foi
heterogneo. De um lado, avanos como a incluso de uma generosa carta de
direitos, a recuperao das prerrogativas dos Poderes Legislativo e Judicirio,
a redefinio da Federao. De outro, no entanto, o texto casustico, prolixo,
corporativo, incapaz de superar a perene superposio entre o espao pblico
e o espao privado no pas. A Constituio de 1988 no a Carta da nossa
maturidade institucional, mas das nossas circunstncias. No se deve,
contudo, subestimar o papel que tem desempenhado na restaurao
democrtica brasileira. Sob sua vigncia vem se desenrolando o mais longo
perodo de estabilidade institucional da histria do pas, com a absoro de
graves crises polticas dentro do quadro da legalidade constitucional. nossa
primeira Constituio verdadeiramente normativa e, a despeito da compulso
reformadora que abala a integridade de seu texto, vem consolidando um indito
sentimento constitucional88.
O constitucionalismo, por si s, no capaz de derrotar algumas das
vicissitudes que tm adiado a plena democratizao da sociedade brasileira. (O
Direito tem seus limites e possibilidades, no sendo o nico e nem sequer o
melhor instrumento de ao social). Tais desvios envolvem, em primeiro lugar,
a ideologia da desigualdade. Desigualdade econmica, que se materializa no
abismo entre os que tm e os que no tm, com a conseqente dificuldade de
se estabelecer um projeto comum de sociedade. Desigualdade poltica, que faz
com que importantes opes de polticas pblicas atendam prioritariamente aos
setores que detm fora eleitoral e parlamentar, mesmo quando j sejam os
mais favorecidos. Desigualdade filosfica: o vcio nacional de buscar o
privilgio em vez do direito, aliado incapacidade de perceber o outro, o
prximo89.
Em segundo lugar, enfraquece e adia o projeto da democratizao mais
profunda da sociedade brasileira a corrupo disseminada e institucionalizada.
87

J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 45: A


principal manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste em que toda a
ordem jurdica deve ser lida luz dela e passada pelo seu crivo. V. tambm, Paulo Ricardo
Schier, Filtragem constitucional, 1999.
88

V. Lus Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988, in Temas de


Direito Constitucional, 2001. Para um denso estudo acerca da expanso da jurisdio
constitucional no Brasil, veja-se Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira,
2001.
89

Sobre o tema, v. o ensaio de Umberto Eco, Quando o outro entra em cena, nasce a
tica, in Umberto Eco e Carlo Maria Martini, Em que crem os que no crem?, 2001, p. 83: A
dimenso tica comea quando entra em cena o outro. Toda lei, moral ou jurdica, regula
relaes interpessoais, inclusive aquelas com um Outro que a impe.

30

Nem sempre a do dinheiro, mas tambm a do favor poltico e a da amizade. No


sistema eleitoral, a maldio dos financiamentos eleitorais e as relaes
promscuas que engendram. No sistema oramentrio, o estigma insuperado
do fisiologismo e das negociaes de balco nas votaes no mbito do
Congresso. No sistema tributrio, a cultura da sonegao, estimulada pela
voracidade fiscal e por esquemas quase formais de extorso e composio. No
sistema de segurana pblica, profissionais mal pagos, mal treinados, vizinhos
de porta daqueles a quem deviam policiar, envolvem-se endemicamente com a
criminalidade e a venda de proteo. A exemplificao extensa e
desanimadora.
A superao dos ciclos do atraso e o amadurecimento dos povos
inserem-se em um processo de longo prazo, que exige engajamento e ideal. O
novo direito constitucional brasileiro tem sido um aliado valioso e eficaz na
busca desses desideratos. Mas o aprofundamento democrtico impe,
tambm, o resgate de valores ticos, o exerccio da cidadania e um projeto de
pas inclusivo de toda a gente. Um bom programa para o prximo milnio.

II.

SNTESE DAS IDIAS DESENVOLVIDAS

Ao final desta exposio, que procurou reconstituir alguns dos


antecedentes tericos e filosficos do direito constitucional brasileiro, possvel
compendiar de forma sumria as idias expostas, nas proposies seguintes:
1. O constitucionalismo foi o projeto poltico vitorioso ao final do milnio.
A proposta do minimalismo constitucional, que procura destituir a Lei Maior de
sua dimenso poltica e axiolgica, para reservar-lhe um papel puramente
procedimental, no compatvel com as conquistas do processo civilizatrio. O
ideal democrtico realiza-se no apenas pelo princpio majoritrio, mas
tambm pelo compromisso na efetivao dos direitos fundamentais.
2. A dogmtica jurdica tradicional desenvolveu-se sob o mito da
objetividade do Direito e o da neutralidade do intrprete. Coube teoria crtica
desfazer muitas das iluses positivistas do Direito, enfatizando seu carter
ideolgico e o papel que desempenha como instrumento de dominao
econmica e social, disfarada por uma linguagem que a faz parecer natural e
justa. Sua contribuio renovou a percepo do conhecimento jurdico
convencional, sem, todavia, substitu-lo por outro. Passada a fase da
desconstruo, a perspectiva crtica veio associar-se boa doutrina para dar
ao Direito uma dimenso transformadora e emancipatria, mas sem desprezo
s potencialidades da legalidade democrtica.
3. O ps-positivismo identifica um conjunto de idias difusas que
ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer s
categorias da razo subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca a ascenso dos
valores, o reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade
dos direitos fundamentais. Com ele, a discusso tica volta ao Direito. O
pluralismo poltico e jurdico, a nova hermenutica e a ponderao de

31

interesses so componentes dessa reelaborao terica, filosfica e prtica


que fez a travessia de um milnio para o outro.
4. O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide
com o processo de redemocratizao e reconstitucionalizao do pas, foi fruto
de duas mudanas de paradigma: a) a busca da efetividade das normas
constitucionais, fundada na premissa da fora normativa da Constituio; b) o
desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional, baseada
em novos mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios
especficos de interpretao constitucional. A ascenso poltica e cientfica do
direito constitucional brasileiro conduziram-no ao centro do sistema jurdico,
onde desempenha uma funo de filtragem constitucional de todo o direito
infraconstitucional, significando a interpretao e leitura de seus institutos luz
da Constituio.
5. O direito constitucional, como o direito em geral, tem possibilidades e
limites. A correo de vicissitudes crnicas da vida nacional, como a ideologia
da desigualdade e a corrupo institucional, depende antes da superao
histrica e poltica dos ciclos do atraso, do que de normas jurdicas. O
aprofundamento democrtico no Brasil est subordinado ao resgate de valores
ticos, ao exerccio da cidadania e a um projeto generoso e inclusivo de pas.
Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito
constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo).
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I,
n. 6, setembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
(substituir x por dados da data de acesso ao site).

Publicao Impressa:
No h informao disponvel.

Interatividade
Participe do aperfeioamento da Revista Dilogo Jurdico

Opine sobre o assunto enfocado neste artigo: clique aqui

Sugira novos temas para a revista eletrnica Dilogo Jurdico: clique aqui

32

Imprima o artigo: tecle Ctrl+P

Cadastre-se e receba diretamente por e-mail informaes sobre novos artigos publicados
na revista: clique aqui

33