Juan Orrego Cuidado Personal

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO
PERSONAL DE LOS MENORES Y SU RELACIN

CON LA PATRIA POTESTAD
Juan Andrs Orrego Acua*
Revisaremos en este trabajo algunos aspectos concernientes al

cuidado personal de los menores y su vinculacin con la patria
potestad. El primer punto al que nos abocaremos es el relativo a
la necesaria certeza jurdica que requieren los terceros, acerca de
cul de los padres, cuando viven separados, detenta el cuidado
personal de los menores y ejerce por ende la patria potestad. El
segundo est referido a la opcin de nuestro legislador de atribuir el cuidado personal a la madre de los hijos menores, si los
padres viven separados. Luego, revisaremos algunas normas en el
Derecho extranjero, pertinentes a nuestro tema. Seguidamente,
consignaremos los dos puntos de vista, discrepantes entre s, en
torno al cuidado personal con atribucin unilateral a uno de los
padres o al cuidado personal compartido. Nos referiremos despus a la privacin del cuidado personal del menor, que afecta
al progenitor cuya paternidad o maternidad se determina por
sentencia judicial, con oposicin del demandado. Cerraremos
estas consideraciones con algunas conclusiones.
I. CERTEZA JURDICA ACERCA DEL CUIDADO PERSONAL
DE LOS MENORES Y DE LA TITULARIDAD DE LA PATRIA
POTESTAD, CUANDO LOS PADRES VIVEN SEPARADOS
Las consideraciones que siguen tienen por fin llamar la atencin acerca del tenor, a nuestro juicio insatisfactorio, del artculo
* Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad de Chile.
Abogado. Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Internacional SEK. Profesor de Derecho Civil de la Universidad Andrs Bello.
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ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO
225, inciso 1, que debemos vincular con el artculo 245, inciso

1, ambos del Cdigo Civil, que se refieren, respectivamente, al
cuidado personal del los menores y a la titularidad o ejercicio de
la patria potestad, en ambos casos, cuando los padres vivan separados. La redaccin del primero de estos preceptos nos parece
que adolece de imprecisin, en lo que dice relacin a la certeza
jurdica de la solucin consagrada en esta norma, desde la ptica
de los terceros que contraten con la madre del menor, cuando
ella deba actuar en su calidad de representante legal de su hijo
no emancipado. Nuestra tesis es la siguiente: con el actual tenor
del aludido precepto, en algunas ocasiones dichos terceros no
se encuentran debidamente protegidos, pues el ordenamiento
jurdico nos les confiere la necesaria certeza jurdica, en orden
a si efectivamente es la madre quien detenta la representacin
legal del menor.
Veamos pues qu dicen estos artculos. Aunque nuestras consideraciones, como est advertido, se centran en los incisos iniciales
de los dos preceptos, para la mejor comprensin de los mismos
los transcribiremos en su integridad. El artculo 225 reza: Si los
padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los
hijos./ No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn
acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o
ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse
cumpliendo las mismas solemnidades. / En todo caso, cuando
el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado
personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo. / Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. Es necesario,
sin embargo, detenerse tambin en el artculo 224, inciso 1, que
se aplicar cuando los padres, estn o no casados, vivan juntos:
Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente,
el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos. Por
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CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...
su parte, el artculo 245 dispone: Si los padres viven separados,

la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, de conformidad con el artculo 225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial
fundada en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre la
patria potestad. Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial las
normas sobre subinscripcin previstas en el artculo precedente.
Este artculo precedente, o sea el 244, a su vez, establece que el ejercicio de la patria potestad podr corresponder, ya sea al padre, ya
sea a la madre, ya sea a los dos conjuntamente, segn convengan
por escritura pblica o suscribiendo un acta ante cualquier oficial del Registro Civil. Cualquiera de estos instrumentos deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo
dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento. Agrega el
artculo 244 que de no mediar acuerdo entre los progenitores,
al padre toca el ejercicio de la patria potestad. Concluye el precepto sealando que el juez, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, podr confiar el ejercicio de la patria potestad al
padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los
padres, si la ejercan conjuntamente. La sentencia, una vez ejecutoriada, debe subinscribirse dentro del mismo plazo sealado
para el acuerdo de los cnyuges.
Del tenor de los cuatro artculos citados (224, 225, 244 y 245)
podemos extraer algunas conclusiones preliminares:
1. Se aplican sin distinguir la filiacin matrimonial o no matrimonial del menor. Los artculos 224 y 225 se encuentran en
el Ttulo IX del Libro I del Cdigo Civil, De los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos; los artculos 244 y 245
forman parte del Ttulo X, De la patria potestad. Ambos ttulos,
aplicables a la filiacin matrimonial y no matrimonial.
2. Si los padres viven juntos, el cuidado personal ha de asumirse de consuno por ellos. En cambio, la patria potestad ser
ejercida por el padre.
3. Admite la ley el ejercicio conjunto de la patria potestad por
ambos progenitores, siempre que as lo acuerden por escritura
pblica o suscribiendo un acta ante un oficial del Registro Civil.
Se observa por ende una diferencia con el cuidado personal,
pues respecto a este, la ley atribuye su ejercicio de consuno a los
dos padres, sin necesidad de pacto alguno. En cambio, la patria
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potestad corresponde en principio al padre, por atribucin legal.

Para su ejercicio de consuno se requiere de un pacto.
4. Si los padres viven separados, se altera el sistema descrito,
tanto en lo que respecta al cuidado personal cuanto en lo atinente
al ejercicio de la patria potestad. En esta hiptesis corresponder
en principio a la madre el cuidado personal del menor y tambin
el ejercicio de la patria potestad, pero un acuerdo de los padres
podr alterar la regla general, si en el marco del mismo asume
el cuidado personal el padre.
5. La ley no admite que el cuidado personal de los menores
sea asumido por ambos padres, si ellos viven separados. Corresponder en principio a la madre y por excepcin al padre. El
cuidado compartido no se admite ni siquiera por acuerdo de los
progenitores (a diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones extranjeras, segn veremos).
6. Una resolucin judicial, en cualquier caso, es decir vivan los
padres juntos o separados, podr modificar las reglas anteriores,
tanto respecto al cuidado personal de los menores como tambin
en relacin a la patria potestad.
Ntese entonces que respecto del cuidado personal de los
hijos se distingue entre la atribucin legal del mismo, la atribucin convencional o la atribucin judicial. Si los padres viven
juntos, entonces regir la atribucin legal (artculo 224, inciso
1), conforme a la cual tocar de consuno a los padres el cuidado personal. Si los padres viven separados, en principio operar
tambin una atribucin legal del cuidado personal, pues tocar
a la madre (artculo 225, inciso 1). Sin embargo, podr operar una atribucin convencional si los padres convienen que el
cuidado personal sea asumido por el padre, formalizndolo en
alguno de los instrumentos citados y cumpliendo con la subinscripcin prevista en la ley (artculo 225, inciso 2). Con todo, la
atribucin legal (que confiere a la madre el cuidado personal)
o la atribucin convencional (que confiere al padre el cuidado
personal) podrn alterarse si as lo resolviere el juez de familia
competente en virtud de lo dispuesto en el artculo 8, nmero
1, de la Ley nmero 19.968 sobre Tribunales de Familia cuando
el inters del hijo lo haga indispensable. Se explica esta solucin,
pues no debemos olvidar que el principio rector en materia de
filiacin es el del inters superior de los menores, consagrado
148
fundamentalmente en el artculo 222 del Cdigo Civil. La decisin judicial, no obstante, tiene un lmite: no podr modificar la
atribucin legal entregando el cuidado personal del hijo al padre,
o no podr alterar la atribucin convencional confiando el cuidado personal del hijo a la madre cuando el progenitor que no
tena dicho cuidado personal del hijo y que ahora lo reclama en
sede judicial no hubiere contribuido a la mantencin del menor,
pudiendo haberlo hecho. Estamos ante una de las consecuencias
previstas en la ley, ante el incumplimiento de la obligacin de
proporcionar alimentos que recaa sobre el progenitor. En tales
casos, de acreditarse que afecta a la madre o al padre que tiene
el cuidado personal una causal de inhabilidad fsica o moral, el
juez deber confiar el cuidado personal del hijo a otra persona
competente (artculo 226 del Cdigo Civil). En estas materias hay
que subrayar adems que en el caso de la atribucin convencional
el progenitor que hubiere asumido el cuidado personal del menor
en la escritura pblica o en el acta extendida ante un oficial del
Registro Civil no podr invocar la ley del contrato1consagrada en el
1
Creemos que el acuerdo de los progenitores por medio del cual se atribuye
el cuidado personal al padre es un contrato de familia, cuya particularidad es que se
obligan los contratantes, pero en beneficio de un tercero ajeno a la estipulacin,
cual es el menor. Se podra calificar como contrato de atribucin de cuidado personal
del menor. Cabe consignar que los contratos de familia pueden oponerse o distinguirse
de los contratos puramente patrimoniales. Si bien es cierto algunos de los contratos
de familia, ciertamente, tienen tambin efectos patrimoniales como ocurre, por
lo dems, con el propio contrato de matrimonio, seguirn siendo, no obstante,
contratos de familia, en cuanto a que junto a ellos contienen elementos extrapatrimoniales, que generan deberes jurdicos no valuables en dinero, como ocurre con
el deber de respeto mutuo, el deber de fidelidad, el deber de convivencia, el deber
de cohabitacin, a propsito del matrimonio; y como ocurre asimismo con algunas
de las conductas que debe ejecutar el padre o madre a quien convencionalmente
se le atribuya el cuidado del menor, en relacin a la persona de dicho menor. Los
contratos puramente patrimoniales, en cambio, son aquellos destinados exclusivamente
a crear, modificar, transferir o extinguir un derecho patrimonial o valuable en dinero. En esta hiptesis la totalidad del contrato regula aspectos patrimoniales. Tal
es el caso de todos los contratos regulados en el Cdigo Civil, al menos, con todos
aquellos contratos reglamentados explcitamente como tales, pues el relativo a la
atribucin del cuidado personal del menor no es tratado formalmente por la ley
como un contrato, sino como un acuerdo artculo 225 del Cdigo Civil, aunque
para nosotros sea igualmente un contrato, salvo el matrimonio. Algunos de estos
contratos pertenecen a la esfera del Derecho de Familia, pero en cuanto tienen un
contenido puramente patrimonial, no son contratos de familia; tal es el caso de las
capitulaciones matrimoniales convenidas antes del matrimonio, cuando generan
149
artculo 1545 del Cdigo Civil, pues sobre esta prevalece siempre
el inters del hijo cuando ha sido vctima de maltrato o descuido
o cuando otra causa calificada as lo exija.
De esta forma, viviendo los padres separados, si estamos ante
una atribucin convencional o ante una atribucin judicial del
cuidado personal, no se presentarn mayores problemas de certeza jurdica, y los terceros que quisieren celebrar algn contrato
con el progenitor que detente el cuidado personal del menor,
cuando el objeto de dicho contrato sean derechos que formen
parte del patrimonio de ese menor, podrn actuar sin problemas.
Lo que dichos terceros necesitan saber es cul de los padres tiene
el cuidado personal y ejerce por ende la patria potestad, y para
ello, habr que distinguir:
1. Si se trata de la atribucin convencional se les exhibir a los
terceros la copia de la respectiva escritura pblica o del acta extendida ante el oficial del Registro Civil, en ambos casos habiendo
efectuado la debida subinscripcin al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su
otorgamiento; y
2. Si se trata de la atribucin judicial, se les exhibir a los
terceros la copia autorizada de la respectiva sentencia ejecutoriada, debidamente subinscrita al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, en el mismo plazo previsto para subinscibir
el acuerdo, segn lo ordena el artculo 227, inciso 2.
Adicionalmente, junto con la escritura o el acta o la copia de
la sentencia deber acompaarse un certificado de nacimiento
del menor en el que conste la aludida subinscripcin, a efectos
de insertarlo al final del contrato que el tercero celebre con el
padre o madre.
En cambio se evidencian las dificultades que surgen para el
tercero que pretenda contratar con la madre cuando esta alega
vivir separada de su marido o del padre del menor, y reclame por
ende ser la titular del cuidado personal y de la patria potestad
por atribucin legal. En principio, ella puede aseverar que ni el
artculo 225 ni el artculo 245 exigen ninguna declaracin judicial
derechos y obligaciones para los esposos; y el pacto mediante el cual se atribuye
el ejercicio de la patria potestad a aquel de los padres que no tenga el cuidado
personal del menor (artculo 245, inciso 2 del Cdigo Civil).
150
que venga a refrendar la atribucin legal a la madre de las dos

potestades filiativas. As tambin lo han entendido algunos de
nuestros autores, como Ren Abeliuk Manasevich, quien sostiene:
la tuicin corresponde en principio a la madre, sin necesidad
de ningn trmite o declaracin, con lo que se evita que sea
necesario para acreditar la tuicin de ella algn trmite judicial
() basta que no haya ninguna subinscripcin en la partida de
nacimiento del hijo para que la madre tenga la tuicin.2 Con
todo, a pesar de que en teora el planteamiento descrito se ajusta
a la letra de la ley, en los hechos resulta evidente que en tal caso
el tercero exigir certeza en el estado de cosas que invoca la
madre, y tal certidumbre slo podr obtenerla si una sentencia
judicial confirmare que hay tal separacin de los padres y que
subsecuentemente es la madre la titular del cuidado personal y
de la patria potestad, o si encontrndonos en el caso de la separacin de hecho, los cnyuges hubieren dado fecha cierta al cese
efectivo de la convivencia y regulado lo concerniente al cuidado
personal de los menores, conforme a lo prescrito en la Ley de
Matrimonio Civil, mediante alguno de los instrumentos previstos
en este cuerpo normativo.
En efecto, una doctrina distinta de la postulada por el profesor Abeliuk cree que debemos ir ms all de la sola atribucin
legal. En tal sentido, Irma Bavestrello Bont sostiene por su parte:
Desgraciadamente, la ley no consider la forma en que la madre
puede probar su derecho a la tuicin del hijo, que le corresponde al vivir separada de su padre. Para ello, deber recurrir al
Juzgado de Menores solicitando una tuicin declaratoria.3 Con
la nica salvedad de que ahora sera necesario recurrir al Juez
de Familia (competente conforme al artculo 8 nmero 1 de la
Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia), compartimos
en su integridad la reflexin de Bavestrello. Carlos Lpez Daz,
por su parte, se expresa en similares trminos: Sabemos que
si los padres se separan de hecho la tuicin le corresponde en
principio a la madre. Pero, no habiendo celebrado ningn pac2
ABELIUK MANASEVICH, Ren, La Filiacin y sus efectos, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2000, tomo I, p. 327.
3
BAVESTRELLO BONT, Irma, Derecho de menores, Santiago de Chile, LexisNexis,
ao 2003, segunda edicin actualizada, p. 62.
151
to respecto de la tuicin o cuidado personal del hijo, la madre

puede tener dificultades para acreditar los derechos que la ley
le otorga, por lo que puede concurrir al tribunal solicitando se
reconozca su derecho a la tuicin del hijo y por consiguiente su
patria potestad. Para tal efecto, el tribunal comprobar el hecho
mediante informe de asistente social, sin perjuicio de los dems
medios que estime pertinente. La resolucin que la reconozca
deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del menor a fin que produzca sus efectos respecto de terceros.4
Advirtase que en opinin del citado autor, la atribucin que la
ley hace a la madre no sera oponible a terceros, sino en cuanto
se realice la aludida subinscripcin.
Esto nos exige indagar en qu casos nuestra legislacin da
certeza a la separacin de los padres. Al efecto, debemos tener
presente tambin algunas normas de la Ley de Matrimonio Civil.
En esta, como sabemos, se alude a la separacin de hecho y a la
separacin judicial de los cnyuges. Tambin inciden en esta
cuestin la nulidad del matrimonio y el divorcio. En estas cuatro
hiptesis, entonces, los padres viven separados. Pero en las tres ltimas, dicha vida separada consta en una sentencia judicial, que
adems, conforme lo exigen los artculos 21, 27 y 55 de la Ley de
Matrimonio Civil, debe haberse pronunciado acerca del cuidado
personal de los menores, sea regulndolo a falta de propuesta
hecha por los padres, sea aprobando el acuerdo regulatorio que
los padres hubieren sometido a la revisin judicial, si fuere completo y suficiente. Subsiste el problema de la certeza, sin embargo,
en los siguientes casos:
1. Si se trata de un hijo no matrimonial reconocido por ambos padres, siempre que el reconocimiento de ambos haya sido
voluntario, pues si la filiacin qued determinada judicialmente
y con oposicin del progenitor demandado, ste quedar privado
del cuidado personal del menor, conforme a lo dispuesto en el
artculo 203 del Cdigo Civil; y
2. Si se trata de un hijo de filiacin matrimonial, cuando los
cnyuges se encontraren separados de hecho, pero no hubieren
regulado lo concerniente al cuidado personal, conforme a lo pre4
LPEZ DAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Santiago de Chile, Librotecnia, ao 2005, primera edicin, pp. 562 y 563.
152
visto en el artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil ni tampoco

le hubieren dado fecha cierta al cese de su convivencia, conforme
a lo previsto en los artculos 22 o 25 de la misma ley.
Son estos los casos, entonces, en los que la regla del artculo
225, inciso 1, nos parece insuficiente para que los terceros queden debidamente protegidos, cuando contraten con la madre
que acte en representacin legal del hijo.
Situmonos en la posicin del tercero, un banco por ejemplo, en el cual el marido haba abierto una cuenta de ahorro
para su hijo menor de edad, o el abuelo para su nieto, y ahora se
presenta la madre, separada de hecho del marido, pretendiendo
hacer un giro que supone un retiro total o parcial de los fondos;
o una empresa inmobiliaria interesada en comprar un inmueble
legado por su abuelo a un menor de edad, caso en el cual debe
haber claridad en lo concerniente al progenitor que se presentar ante el tribunal de familia solicitando la autorizacin prevista
en el artculo 254 del Cdigo Civil; o el de un menor titular de
un crdito adquirido por herencia o legado, respecto del cual
su deudor necesita certeza acerca de quin es su representante
legal a quien hacer el pago, para cumplir de esta forma con lo
que dispone el artculo 1576 del Cdigo Civil.
Cmo se resolva la cuestin en la prctica? Recurriendo precisamente a los tribunales de justicia, especficamente a los Juzgados
de Menores, a travs del procedimiento al que aludamos anteriormente, que se ha denominado tuicin declaratoria. Hoy, los Tribunales
de Familia suelen no admitir a tramitacin la solicitud, con lo que
en lugar de contribuir a lograr una mayor certeza jurdica en la
materia, obstaculizan la consecucin de tal objetivo.
No sera entonces conveniente que la ley establezca que en
el caso de vivir separados los padres el juez atribuir el cuidado
personal de los hijos menores a uno de ellos o a los dos de consuno, debiendo subinscribirse dicha sentencia, igual que en los
otros casos de atribucin judicial o convencional?
Se justifica en nuestra opinin esta reforma, pues con el tenor
vigente de la ley, creemos que si un tercero contrata con el padre
del menor de filiacin matrimonial, en el entendido que este era
el titular de la patria potestad, pues no exista ninguna subinscripcin en la partida de nacimiento de este que indicare otra cosa, en
nuestra opinin podra la madre demandar la nulidad del contrato,
153
alegando que por estar separados los padres a ella le corresponda

la representacin legal del hijo. Ahora bien, lo normal no requiere
de prueba, lo que usualmente ocurre no requiere ser acreditado.
En cambio es lo anormal o extraordinario lo que debe acreditarse. As las cosas, el peso de la prueba recaer en la madre. Si esta
logra acreditar que estaba separada de hecho del marido y que el
hijo menor estaba efectivamente bajo el cuidado de aquella, no le
quedara otro camino al juez que declarar la nulidad, quedando
el tercero en la indefensin jurdica.
II. ACERCA DE LA OPCIN HECHA POR NUESTRO
LEGISLADOR DE ATRIBUIR EL CUIDADO PERSONAL
A LA MADRE DE LOS HIJOS MENORES SI LOS PADRES
VIVEN SEPARADOS
Otro punto acerca del cual nos parece conveniente revisar el
tenor del inciso 1 del artculo 225 dice relacin a la eleccin
misma hecha por la ley acerca de que ha de corresponder a la
madre el cuidado personal de los menores, si los padres viven
separados. Un sector creciente de la doctrina ha cuestionado
que la ley atribuya de buenas a primera el cuidado personal de
los menores a la madre. Se ha subrayado, como lo seala Fabiola
Lathrop Gmez, que la tendencia en el Derecho comparado es
otra, a saber, una atribucin convencional, homologada por el
juez.5 Revisaremos ms adelante algunas normas en el Derecho
extranjero. Aun ms, un sector de la doctrina ha alegado una
posible inconstitucionalidad del artculo 225, segn referiremos
ms adelante.
Cmo ha evolucionado la normativa del Cdigo Civil, relativa a la atribucin del cuidado personal de los menores, particularmente si hubiere cesado la convivencia entre los padres?
De qu forma el Cdigo Civil ha vinculado el cuidado personal
con la patria potestad? Revisemos los cambios experimentados
en el mismo:
5
LATHROP GMEZ Fabiola, Cuidado personal de los hijos. Anlisis de la Ley de
Matrimonio Civil y Tribunales de Familia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A.,
ao 2005, p. 13.
154
1. El Cdigo Civil originario dispona en el artculo 222: Toca

de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos legtimos.
Agregaba el artculo 223: A la madre divorciada, haya dado o
no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores de cinco aos, sin distincin de sexo, y de las hijas
de toda edad. Sin embargo, no se le confiar el cuidado de los
hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por la depravacin de
la madre sea de temer que se perviertan; lo que siempre se presumir, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa
al divorcio. / En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por
otra causa, podr confiarse el cuidado personal de todos los hijos
de uno y otro sexo al padre. Por su parte, estableca el artculo
224: Toca al padre, durante el divorcio, el cuidado personal de
los hijos varones, desde que han cumplido cinco aos; salvo que
por la depravacin del padre, o por otras causas de inhabilidad,
prefiera el juez confiarlo a la madre. A su vez, en relacin con
los hijos naturales, dispona el artculo 277: Es obligado a cuidar
personalmente de los hijos naturales el padre o madre que los
haya reconocido, en los mismos trminos que lo sera el padre
o madre legtimos, segn el artculo 222. En lo relativo a la patria potestad, dispona el artculo 240: La patria potestad es el
conjunto de derechos que la ley da al padre legtimo sobre sus
hijos no emancipados. Estos derechos no pertenecen a la madre.
/ Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos
de familia, y el padre con relacin a ellos, padre de familia.
Las siguientes observaciones podran formularse:
a. En condiciones normales, los hijos legtimos se encuentran
sometidos al cuidado personal de ambos progenitores.
b. En caso de divorcio, la ley atribuye a la madre el cuidado
de las hijas, de toda edad, segn el Cdigo, pero en verdad hasta
que alcanzaren la mayora de edad (en el Cdigo Civil originario
ello ocurra cuando cumplan 25 aos; a partir del ao 1943,
cuando cumplan 21 aos, segn la reforma hecha por la Ley
nmero 7.612 del 21 de octubre de 1943; y a partir del ao 1993,
cuando cumplan 18 aos, conforme a la reforma introducida al
Cdigo Civil por la Ley nmero 19.221 de 1 de julio de 1993). En
cambio, tratndose de los varones, la tuicin de la madre cesaba
cuando ellos cumplan cinco aos, momento a partir del cual
155
pasaban al cuidado personal del padre, hasta que alcanzaren su

mayora de edad.
c. Se presume de derecho que si el adulterio de la madre
caus el divorcio, esta era depravada, privndosela por ende de
la tuicin de sus hijos menores, de cualquier sexo y edad.
d. El adulterio del padre no supona, necesariamente, depravacin, y por tanto poda tener la tuicin de sus hijos a partir de
los cinco aos o incluso de sus hijos e hijas menores de cualquier
edad, de haber operado la presuncin de derecho que afectaba
a la madre. Recurdese, adems, que la mujer casada cometa
adulterio cuando yaca con varn que no fuere su marido (antiguo artculo 375 del Cdigo Penal), mientras que el adulterio del
varn casado slo se produca cuando tuviere manceba dentro de
la casa conyugal o fuera de ella con escndalo (antiguo artculo
381 del Cdigo Penal).
e. El cuidado personal y la patria potestad no se vinculaban
cuando a la madre corresponda el primero. En tal circunstancia,
el padre era titular de la segunda, excluyndose la posibilidad de
que pudiera asumirla la madre.
Estas normas subsistirn, sin reformas, por 78 aos.
2. Reforma de la Ley nmero 5.680, de 13 de septiembre de
1935:6 esta ley extendi de cinco a diez aos la edad hasta la cual
los hijos varones permaneceran bajo el cuidado personal de la
madre. Cumpliendo diez aos, los varones pasaban a quedar bajo
el cuidado personal del padre, permaneciendo las hijas con la
madre. Esta solucin legal regir por 17 aos.
6
Aunque trata de la patria potestad y no del cuidado personal, es interesante

destacar, en la misma lnea de conferir derechos a la madre, otra ley, previa, cual fue
la nmero 5.521, de 19 de diciembre de 1934. Por esta ley se modific la definicin
de patria potestad, que en su texto primitivo era privativa del padre, incorporando
como titular de la misma a la madre y precisando en qu casos le corresponda asumirla. Sobre esta materia, cfr. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Evolucin del Cdigo
Civil Chileno. Homenaje al centenario de su promulgacin, Santiago de Chile, Editorial
Nascimento, ao 1955, pp. 123 a 136. Cabe consignar que la Ley N 5.521 tuvo un
antecedente, el Decreto Ley 328 de 1925, dictado por el gobierno de facto de la
poca, por iniciativa de su Ministro de Justicia, Jos Maza. Dicho Decreto Ley haba
concedido a la madre la patria potestad en subsidio del padre. Con el retorno de
la democracia se estim necesario perfeccionar sus normas, lo que precisamente
se pretendi mediante la Ley nmero 5.521 del ao 1934, que derog el Decreto
Ley 328 y modific el Cdigo Civil en la forma supradicha.
156
3. Reforma de la Ley nmero 10.271, de 2 de abril de 1952:

modific los artculos 223 y 224, que ahora pueden sintetizarse
en los siguientes trminos:
a. A la madre divorciada,7 haya dado o no motivo al divorcio,
toca el cuidar personalmente de los hijos menores de 14 aos, sin
distincin de sexo, y de las hijas de toda edad. En otras palabras,
corresponda el cuidado personal de las hijas, hasta que cumplieran 21 aos, y el de los hijos, slo hasta los 14 aos;8
b. No deba confiarse sin embargo el cuidado personal a la
madre, de los hijos de cualquiera edad o sexo cuando por la depravacin de la madre hubiere sido de temer que se pervirtieren;
en estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa,
podra confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno u
otro sexo al padre;
c. La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo
que haba dado causa al divorcio, deba ser considerada por el
juez como un antecedente de importancia al resolver sobre su
inhabilidad (ntese que la ley ya no establece una presuncin de
derecho acerca de la depravacin de la madre, cuando el divorcio
se hubiere decretado por su adulterio).
d. Tocaba al padre, durante el divorcio, el cuidado personal de
los hijos varones, desde que haban cumplido 14 aos, salvo que
por la depravacin del padre, o por otras causas de inhabilidad,
hubiera preferido el juez confiarlo a la madre.
e. La circunstancia de haber sido el adulterio del padre lo
que haba dado causa al divorcio deba ser considerada por el
inhabilidad (antes, el adulterio del padre no era un factor que
influyera negativamente en la atribucin del cuidado personal
de los menores).
Las normas del Cdigo Civil deban complementarse con
lo dispuesto en el artculo 46 de la Ley nmero 16.618, Ley de
7
Se trata, por supuesto, del divorcio que regulaba la antigua Ley de Matrimonio Civil de 1884.
8
La evolucin en cuanto al aumento en la edad de los varones para pasar a la
custodia del padre, de 5, luego de 10 y despus de 14 aos, se explica, al decir de
Somarriva, pues la Ley N 10.271 tuvo en cuenta que en el cambio de tuicin deba tener
especial importancia el parecer del hijo y se estim que para ello era conveniente que este tuviera
discernimiento, fuera capaz de tomar una decisin razonable, lo que no era posible antes de
llegar a la pubertad. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, ob. cit., p. 140.
157
Menores, que ordenaba aplicar lo dispuesto en los artculos 223

a 227 del Cdigo Civil a los casos de nulidad de matrimonio, separacin de hecho o convencional de los cnyuges y en aquellos
en que los padres no estaban unidos en matrimonio. Agregaba el
artculo 46 que si el cnyuge a quien le corresponda la tuicin
del menor hubiese contrado nuevo matrimonio, el juez podra
alterar lo dispuesto en los artculos 223 a 227 del Cdigo Civil,
atendida la conveniencia del menor, y conceder la tuicin al otro
de los padres, siempre que este no se encontrare en la misma
situacin ni le afectare alguna inhabilidad. Sealaba asimismo
la citada norma de la Ley de Menores que perdera el derecho a
la tuicin el padre que no hubiese contribuido a la mantencin
del hijo mientras este estaba bajo el cuidado de la madre.
La solucin consagrada en la Ley nmero 10.271 regir en
Chile por 37 aos.
4. Reforma de la Ley nmero 18.802, de 9 de junio de 1989:
reemplaz el artculo 223 del Cdigo Civil, conforme con lo que
seguidamente se expresa:
a. Se dispuso que a la madre divorciada, haya dado o no motivo
al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores; se
derog entonces el artculo 224, que confiaba este cuidado personal al padre, cuando los hijos varones cumplieren 14 aos;
b. Sin embargo, no se le confiara el cuidado personal de los
hijos a la madre cuando por su depravacin fuere de temer que se
pervirtieren, o si se hallaba inhabilitada por otra causa. En estos
casos se confiara el cuidado personal de los hijos al padre;
c. La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo
que haba dado causa al divorcio deba ser considerada por el
inhabilidad. Lo mismo se aplicara, en su caso, al padre.
d. Se modific tambin el artculo 240 del Cdigo Civil, agregando el siguiente inciso, penltimo del precepto: Cuando la
tuicin de los hijos haya sido confiada por el juez a la madre, esta
podr pedir que se le otorgue, tambin, la patria potestad. Con
esta reforma, por vez primera se plantea en nuestro Cdigo Civil
la posibilidad de que la madre, titular del cuidado personal de los
hijos, fuere igualmente titular de la patria potestad. Ello no ocurra
con antelacin, a pesar de que as lo haba dispuesto el Decreto
158
Ley nmero 328, de 1925, de efmera vida, que dispuso que corresponda a la mujer divorciada por culpa del marido la patria
potestad sobre los bienes de los hijos que estuvieren a su cargo.
Somarriva, comentando la frmula intentada en 1925 y que fue
despus desechada, sealaba: Este principio, de evidente justicia,
fue abandonado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934,
que reemplaz al citado Decreto Ley. Se volvi as al sistema del
Cdigo segn el cual la patria potestad es algo independiente del
cuidado de los hijos, solucin explicable si consideramos que la
patria potestad la limita el Cdigo a los bienes del hijo. En consecuencia, el hecho de que en caso de divorcio o nulidad tenga
la madre el cuidado de las hijas y de los varones menores de 14
aos, no le atribuye la patria potestad, la cual contina correspondiendo al padre.9 A la postre, lo que se intent en 1925 unificar
en la madre el cuidado personal y la patria potestad recin se
consagrara en nuestro Cdigo en 1989.
Como expresa Maricruz Gmez de la Torre, con la Ley
nmero 18.802 comenz a imperar la idea de que el cuidado personal de los hijos pertenece naturalmente a la madre,10
tendencia que, agregamos nosotros, ya se anunciaba en la Ley
nmero 10.271. Nueve aos despus, una nueva reforma debemos considerar.
5. Reforma de la Ley nmero 19.585, del 26 de octubre de
1998, vigente a partir del 27 de octubre de 1999: en lo que atae a nuestra materia, la llamada Ley de Filiacin reemplaz, en
lo relativo al cuidado personal, los artculos 222 y 223, repuso
con un nuevo texto el artculo 224, y modific el artculo 225.
Asimismo, en lo concerniente a la patria potestad se modific el
artculo 240 (que pas a regularse en los nuevos artculos 243 y
244); se derogaron los artculos 241 y 242; se agregaron los artculos 245 a 249; los antiguos artculos 243 a 269 pasaron a quedar
regulados por los actuales artculos 250 a 273, todos del Cdigo
Civil. Veamos en qu consisti, en lo sustancial, esta reforma, sin
duda la ms importante que ha experimentado el Cdigo Civil
durante su existencia:
9
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, ob. cit., pp. 142 y 143.

GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Santiago
de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, p. 139.
10
159
a. Se reemplaz el tenor del artculo 222, que dispona que

tocaba de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos
legtimos, por el nuevo texto, que dispone el deber de respeto y
de obediencia de los hijos respecto de sus padres (que antes se
consagraba en el artculo 219, con el agregado, ahora derogado,
de que los hijos estaban especialmente sometidos a su padre), y,
sin duda un hecho muy relevante, instala en nuestra legislacin
civil, de manera explcita, el principio del inters superior del
hijo, entendido como La preocupacin fundamental de los padres.
Subrayamos la relevancia de este principio, pues en l se basan,
precisamente, quienes cuestionan la atribucin natural que la
ley hace a la madre como titular del cuidado personal de los
menores.
b. Se reemplaz el texto del artculo 223, que, segn vimos,
era el medular en lo relativo al cuidado personal de los menores
en situaciones de crisis matrimonial, desplazando la regulacin
de esta materia al artculo 224. El nuevo artculo 223 alude a una
cuestin ajena al tema que estamos comentando, como es el concerniente al deber de socorro que pesa sobre los hijos respecto de
sus padres y dems ascendientes (el nuevo artculo 223 refundi
en un solo precepto lo que disponan los artculos 220 y 221).
c. Se repuso el artculo 224 (que, recordemos, en su antiguo
texto confera al padre el cuidado personal de los hijos varones
que hubieren cumplido 14 aos), con un nuevo texto, que en su
inciso 1 corresponde ms o menos al del antiguo artculo 222, y
que se refiere al cuidado personal de los hijos menores, en una
situacin de normalidad, disponiendo que toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de
la crianza y educacin de sus hijos. Dicho sea de paso, siempre
me ha parecido defectuoso el tenor de esta norma, tanto en el
antiguo artculo 222 como en el actual inciso 1 del artculo 224. A
mi juicio, debiera decir: Toca de consuno a los padres, o al padre
o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Dicho
cuidado personal comprende la crianza, correccin y educacin
de los hijos. De esta manera se precisara cules son los tres aspectos fundamentales o deberes que se contienen en el cuidado
personal de los hijos. La Ley nmero 19.585 agreg, adems, un
inciso 2 al nuevo artculo 224, referido a los hijos de filiacin no
160
matrimonial y a los hijos de filiacin indeterminada, cuestin a

la que no aluda el antiguo artculo 222, circunscrito solamente
a la filiacin legtima. El inciso 2 del artculo 224 corresponde
ms o menos al antiguo artculo 277, inciso 1, que formaba parte
de las disposiciones aplicables a los hijos naturales. El actual inciso 2 del artculo 224 dispone que el cuidado personal del hijo
de filiacin no matrimonial reconocido por uno de los padres
corresponde precisamente a este. Si no ha sido reconocido por
ninguno de sus padres el cuidado personal corresponder a la
persona que determine el juez.
d. Se modific el artculo 225, cuyo antiguo tenor se refera a la
inhabilidad fsica o moral de ambos padres, materia que hoy regula
el artculo 226. El artculo 225 refundi los antiguos artculos 223 y
224, a los que ya hicimos referencia, regulando la situacin cuando
los padres viven separados. El inciso 1, segn lo expuesto, atribuye
el cuidado personal a la madre. El inciso 2 alude a la atribucin
convencional. Es el inciso 3, en aquella parte que expresa En
todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar
su cuidado personal al otro de los padres, el que ha llevado a una
parte de la doctrina a concluir que el cuidado personal dej de
ser un derecho de la madre, del que slo poda ser privada por
depravacin. Ahora, como dice Maricruz Gmez de la Torre, se
establecen nuevas causales que constituyen conductas menos graves
que la depravacin, con su amenaza intrnseca de perversin del
hijo.11 Dicho de otra manera: puestos en tensin el derecho de la
madre y el inters superior del hijo, ha de prevalecer el segundo,
cuando en la ponderacin de los hechos que realice el juez llegue a
la conclusin que el menor lograr su mayor realizacin espiritual y
material bajo el cuidado de su padre. Cuestin fundamental, agrega
Gmez de la Torre, ser la interpretacin que realicen los jueces
del concepto no determinado a que se refiere el artculo 225 bajo
la expresin otra causa calificada, que puede permitir, en razn del
inters del nio, alterar la norma que otorga el cuidado personal
a la madre. De esta forma, no es necesario un juicio de reproche
moral a la conducta de la madre que sirva de fundamento para
conferir el cuidado personal del hijo al padre, pues tal cuidado
11
GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., p. 139.
161
personal ya no pertenece naturalmente a la madre. Cabe considerar que el citado inters superior del menor constituye la piedra
angular sobre la cual se levanta la Convencin sobre los Derechos
del Nio, vigente en nuestro pas desde el 27 de septiembre de
1990.12 En su artculo 9, nmero 1, establece: Los Estados Partes
velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la
voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley
y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en
el inters superior del nio; tal determinacin puede ser necesaria
en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
estos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del
lugar de residencia del nio.
Hay otro aspecto que tambin puede resultar gravitante para
alterar la solucin del inciso 1 del artculo 225, y otorgar el cuidado
personal del hijo al padre. Me refiero a la opinin del propio menor, cuando conforme a su edad y madurez pueda recabarse por el
juez. As lo ordena el propio Cdigo Civil, que dispone en el inciso
1 del artculo 227: En las materias a que se refieren los artculos
precedentes, el juez oir a los hijos y a los parientes. La obligacin
que pesa sobre el juez de or al hijo, por cierto no se contemplaba
ni en el texto originario ni tampoco se estableci por la Ley nmero
10.271 del ao 1952. El actual artculo 227 corresponde al antiguo
artculo 226, que consignaba: El juez proceder para todas estas
resoluciones breve y sumariamente, oyendo a los parientes. Ser
la Ley nmero 19.585 la que modificar el precepto, que pas a
ser el 227. No poda ser de otra manera, por lo dems, pues el derecho del hijo a ser odo se encuentra expresamente consagrado
en la mencionada Convencin sobre los Derechos del Nio. Con
ella, como ha dicho nuestra doctrina, El derecho internacional,
y especialmente esta Convencin, irrumpe con una nueva tesis: el
nio como sujeto de derechos que puede hacerlos valer tanto frente
a sus padres como frente a terceros, respaldado por una normativa
orgnica y completa cuyo destinatario es el nio, sin distinciones
de ninguna clase, dando con ello paso a lo que se conoce como
12
Vase nuestro trabajo El Inters Superior de los Menores, como principio
fundamental del Derecho de Familia, que se incluye en el libro Temas de Derecho de
Familia, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, ao 2007, pp. 11 a 224.
162
doctrina de la proteccin integral del menor.13 La citada Convencin, en efecto, dispone en su artculo 12, nmero 2, el derecho
del menor a ser escuchado en todo procedimiento que lo afecte:
se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya
sea directamente o por medio de un representante o de un rgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de
la ley nacional. A su vez, el artculo 16 de la Ley nmero 19.968,
sobre Tribunales de Familia, establece: Inters superior del nio,
nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta ley tiene por objetivo
garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo
de sus derechos y garantas. / El inters superior del nio, nia o
adolescente, y su derecho a ser odo, son principios rectores que el
juez de familia debe tener siempre como consideracin principal
en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. / Para los
efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que
no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce
aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.
Precisamente, en una sentencia de un Juzgado de Letras de
Chilln,14 del ao 2003, se expresa: Que el artculo 225 incisos
primero y tercero del Cdigo Civil dispone: que si los padres
viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos
y por causa calificada el juez puede otorgar el cuidado al otro de
los padres, estimndose en la especie como causa calificada el
dicho de los menores, quienes fueron odos conforme lo ordena
la ley y han manifestado su voluntad de continuar viviendo con
su padre, por lo que se dar lugar a la demanda de fojas 5, mantenindose la ms amplia relacin directa y regular de la madre
con los menores, como ha venido dndose hasta ahora, por ser
conveniente para el desarrollo integral de los mismos. Ntese
cmo en este fallo la causa calificada a que se refiere el inciso 3
del artculo 225 consisti en la opinin de los menores. Otra
sentencia que concluye en similares trminos fue la pronunciada
por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 2 de noviem13
BAEZA CONCHA, Gloria (con colaboracin de Prez Cabrera, Jaime), Los

Nuevos Tribunales de Familia. Procedimiento Ordinario, Santiago de Chile, Editorial
LexisNexis, ao 2005, pp. 1 a 3.
14
Citada por GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., p. 140.
163
bre de 2005, en la que se afirma que, siendo el fundamento del

derecho conferido inicialmente a la madre el inters superior de
los menores, en la medida que existan antecedentes que demuestren lo contrario, la ley posibilita confiarle esta tarea al padre.
En la especie, constituye una causa calificada en los trminos del
artculo 225 del Cdigo Civil, que el juez debe ponderar el que
los propios hijos, en una edad en que no es posible desatender
sus opiniones, manifiesten su deseo de vivir con el padre, lo que
unido a los dems antecedentes que emergen del juicio, resulta
atendible y aconsejable por el inters de los nios. El inters de
los menores exige, por otra parte, procurar que ellos no se vean
expuestos, nuevamente, a la alteracin de una situacin en la que
han logrado un equilibrio que, si bien es precario, dada la delicada
situacin que la relacin de los padres ha ido generando, resulta
beneficioso para los nios, como ha quedado de manifiesto en
este proceso. Romperlo, sera introducir un nuevo elemento que
traera inseguridad y desconcierto en su desarrollo.15 Es relevante
destacar que unido al fundamento de considerar la opinin de los
menores, este fallo enfatiza un aspecto que resulta indiscutible:
lo perjudicial que puede resultar, para los nios, que se altere
una situacin en la que han conseguido un cierto grado de estabilidad, tanto afectiva como en sus condiciones materiales. El
mismo criterio se observa en una sentencia de fecha 27 de mayo
de 1996, de la Corte de Antofagasta,16 en la que se expresa que:
si ninguno de los padres tiene inhabilidad moral que le impida
ejercer la tuicin de los hijos menores, corresponde atender para
discernirla al inters de los propios menores () Que, en consecuencia, ante la imposibilidad de reconstituir la situacin que
siempre ser la mejor para ellos, esto es, la convivencia directa
y permanente con sus padres, debe concluirse que la actual, tal
como se ha dejado dicho, resulta ser la menos desfavorable. Alterar tal estado de cosas, con lo que ello implica (un cambio fsico
de hogar y la prdida del contacto diario, por breve que sea que
tienen con su padre y su madre), significara un nuevo impacto
emocional para ellos, en un momento en que, tal vez, ni siquiera
han asimilado la primera situacin traumtica vivida.
15
16
Leyes & Sentencias, nmero 19, Santiago de Chile, ao 2006, p. 67.

Citada por GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., p. 141.
164
De esta forma, la doctrina que se desprende de estas sentencias es que, aunque tanto el padre como la madre ofrezcan a
sus hijos menores condiciones de vida similares, la balanza bien
puede inclinarse a favor del primero, si la opinin de los hijos
fuere concluyente en optar por vivir con l y si la situacin que
hubiesen conseguido al vivir con su progenitor ofrece garantas
suficientes de estabilidad, asegurando por ende una adecuada
realizacin espiritual y material de los menores.
La doctrina nacional ha tendido en los ltimos aos a inclinarse por la tesis de negar el derecho natural de la madre, y
examinar cada caso sin privilegiarla por sobre el padre. Tal es
la opinin sustentada por Maricruz Gmez de la Torre Vargas y
otros autores, como Fabiola Lathrop Gmez.
La tesis contraria, que privilegia al otorgar el cuidado personal
a la madre y que, segn vimos, responde a la tendencia previa a la
Ley nmero 19.585, todava tiene frreos defensores, sin embargo.
En efecto, si en algunos casos el inters superior de los menores
puede justificar que la madre sea privada del cuidado personal
de sus hijos, el mismo inters superior sirve de fundamento para
que se restituya a la madre dicho cuidado personal. En tal sentido,
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha
30 de mayo de 2006, revoc un fallo dictado por el Juzgado de
primera instancia, que haba confirmado la tuicin de una menor
a su padre, aunque principalmente se encontraba al cuidado de
su abuela paterna. Sin embargo, argumenta la Corte, la decisin
en virtud de la cual por razones de conveniencia de la menor
es preferible que esta contine a cargo de su padre, altera el
orden natural de las cosas, que est perfectamente reconocido
en nuestro ordenamiento de familia en cuanto a que la crianza
de los hijos, en caso de separacin de los padres, le corresponde
a la madre. Que no obsta el actual bienestar general de la nia
para volver las cosas a su cauce natural y restituir su cuidado a la
madre y si bien ello puede tomarse como un cambio drstico de
circunstancias de su vida, esto se puede aliviar por un adecuado
asesoramiento mdico-psicolgico. En todo caso este sera un mal
menor y reparable con el tiempo, frente al que puede ser que
una hija se cre al margen del afecto materno que nos es absolutamente necesario para llegar a la etapa adulta. Nunca este cario
ser reemplazado por el de una abuela, un padre u otra persona.
165
Que, dejar las cosas en el estado que actualmente se encuentran

es privar a la madre del legtimo derecho que tiene a la crianza
y proteccin de su hija, sin que exista de su parte motivo alguno
para no hacerlo () Que, por consiguiente, los jueces han incurrido en falta o abuso grave al desatender el inters superior de
los menores de autos, mantenindolos lejos del cuidado personal
de la madre no inhabilitada.17
Entre los autores que han adherido a la tesis del derecho natural de la madre, cabe mencionar a Ren Abeliuk Manasevich,
quien afirma: Lgicamente, y por obra de la naturaleza, los hijos
deben estar al lado de la madre. Slo situaciones de excepcin
justifican la alteracin de esta regla.18
La doctrina opuesta contraargumenta sosteniendo que la
tesis que privilegia el derecho de la madre sera inconstitucional
y contraria a convenciones internacionales. As, Gmez de la
Torre expresa: Un sector de la doctrina ha entendido en forma
restrictiva el artculo 225 del Cdigo Civil, interpretando que
al establecer una preferencia legal respecto de la madre en la
atribucin del cuidado personal de los hijos se ha hecho primar
el principio del inters superior del menor por sobre el principio de igualdad. Frente a esta tesis, Gmez de la Torre arguye:
Disiento de esta posicin por cuanto se olvida que tanto el
padre como la madre deben tener los mismos derechos frente
al cuidado de los hijos, pensando en lo ms conveniente para
ellos y no partiendo del supuesto de que siempre ser el cuidado
personal de la madre lo ms conveniente. Ello no impide que
la edad del menor se considere como elemento relevante a la
hora de decidir con quin convivir. Adems, esta interpretacin
restrictiva del artculo 225 del Cdigo Civil es inconstitucional,
porque transgrede la garanta de la igualdad (artculo 19 nmero
1 de la Constitucin) al discriminar arbitrariamente al padre.
Al mismo tiempo viola los artculos 17.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 16, d y f, de la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin de
17
18
Leyes & Sentencias, nmero 19, Santiago de Chile, ao 2006, pp. 65 a 67.
ABELIUK MANASEVICH, Ren, ob. cit., p. 329.
166
la Mujer.19 El citado artculo 17.4, expresa: Los Estados Partes

deben adoptar medidas apropiadas para asegurar la igualdad
de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de
los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin se
adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria
de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de
ellos. El artculo 16 mencionado dispone: Los Estados Partes
adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
() d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas
con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos sern
considerados primordialmente; () f) Los mismos derechos y
responsabilidades respecto de la tutela, custodia y adopcin.
Advirtase que la Convencin destinada a proteger la condicin
jurdica de la mujer sirve en este caso para fundar el derecho
del padre, para ser considerado en igualdad de condiciones
que la madre, para la atribucin del cuidado personal de los
hijos. Concluye Gmez de la Torre expresando: En sntesis, el
artculo 225 del Cdigo Civil debi establecer que, en caso de
que los padres vivan separados, el hijo quedar a cargo del padre o madre que mejor pueda otorgarle el cuidado personal y
que facilite de manera ptima la vinculacin con el otro padre.
En la mayora de los casos ser la madre quien califique, pero
no siempre es as. A veces ser el padre quien permita un mejor desarrollo fsico, moral y psquico del hijo. En igualdad de
condiciones de los padres, el hijo deber permanecer con aquel
que mejor asegure su bienestar fsico y espiritual, y al mismo
tiempo facilite su vinculacin con el otro padre.
e. Otra importante reforma introducida al Cdigo Civil por
la Ley nmero 19.585 incide en la patria potestad y su relacin
con el cuidado personal. Vimos que la Ley nmero 18.802 haba modificado el artculo 240 del Cdigo Civil, incorporando
un inciso que facultaba a la mujer a quien se haba confiado
19
GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., pp. 140 y 141.
167
la tuicin o cuidado personal de los hijos, para pedir que se le

otorgase tambin la patria potestad. Pues bien, ahora se establece
en el artculo 245, inciso 1, la norma ya citada, en virtud de la
cual Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo,
de conformidad al artculo 225. De esta manera, la evolucin
normativa puede sintetizarse de la siguiente forma: primero,
permanecan separados en su ejercicio el cuidado personal y la
patria potestad, y esta ltima no poda ser ejercida por la madre,
de manera que a falta del padre, el hijo se emancipaba (desde
1857 a 1934); en una segunda fase se concede tambin la patria
potestad a la madre, a falta del padre, pero mantenindose desvinculados el cuidado personal y la patria potestad (desde 1934
hasta el ao 1989);20 luego se establece que la madre, en caso de
corresponderle el cuidado personal de los hijos, podra pedir
que se le otorgue tambin la patria potestad (entre 1989 y 1999);
finalmente, corresponder la patria potestad, sin necesidad de
peticin a la justicia, al padre o madre que detente el cuidado
personal de los hijos (desde 1999 a la fecha).
III. ALGUNAS NORMAS RELATIVAS AL CUIDADO
PERSONAL DE LOS MENORES, EN EL DERECHO
EXTRANJERO
Qu establecen algunos Cdigos Civiles extranjeros acerca de
la atribucin del cuidado personal de los menores, si los padres
viven separados? Revisaremos algunas normas, advirtiendo que en
el Derecho Comparado, a diferencia de lo que ocurre en nuestro
Cdigo Civil, usualmente la patria potestad suele englobar tanto
el cuidado personal de los hijos como tambin la administracin
20
En el Derecho espaol, la evolucin fue similar, como expresa Encarna Roca:

La mujer no era titular de la patria potestad sino en el caso en que el padre no existiera
o no pudiera ejercerla (artculo 154 C. C. esp.), de modo que el Cdigo consagraba
lo que se denominaba patria potestad subsidiaria, que se modific con la reforma de
1981. Artculo La evolucin del Derecho de Familia en Espaa, en El Cdigo Civil
de Chile (1855-2005). Trabajos expuestos en el Congreso Internacional celebrado para
conmemorar su promulgacin (Santiago, 3-6 de octubre de 2005), Alejandro Guzmn
Brito (editor cientfico), Santiago de Chile, LexisNexis, ao 2007, p. 743.
168
de sus bienes. Es decir, la autoridad paterna o autoridad parental, est subsumida en la patria potestad.21
As, por ejemplo, el artculo 15422 del Cdigo Civil espaol,
en el ttulo De las relaciones paterno-filiales, seala: Los hijos
no emancipados estn bajo la potestad de los padres. / La patria
potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo
con su personalidad, y con respeto a su integridad fsica y psicolgica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1 Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos,
educarlos y procurarles una formacin integral. 2 Representarlos
y administrar sus bienes. / Si los hijos tuvieren suficiente juicio
debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les
afecten. / Los padres podrn en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Agrega luego el artculo 156 del
mismo cdigo: La patria potestad se ejercer conjuntamente por
ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso
o tcito del otro. Sern vlidos los actos que realice uno de ellos
conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de
urgente necesidad. / En caso de desacuerdo, cualquiera de los
dos podr acudir al juez, quien, despus de or a ambos y al hijo,
si tuviere suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce
aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre
o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera
cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de
la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno
de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr
nunca exceder de dos aos. / En los supuestos de los prrafos
anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumir que
cada uno de los progenitores acta en el ejercicio ordinario de
21
As ocurra, por lo dems, en el Derecho Romano (el nfasis es nuestro):
La patria potestad (patria potestas) es, segn el Derecho Romano, el conjunto de
poderes que el jefe de la familia civil tena sobre las personas, los bienes y los ritos
religiosos privados (sacra privata) de sus descendientes legtimos y personas a estos
asimiladas, que se hallaran sometidos a dicha potestad.: MEDELLN ALDANA, Carlos,
MEDELLN BECERRA, Carlos y MEDELLN FORERO, Carlos, Lecciones de Derecho Romano,
Bogot, Legis Editores S. A., ao 2009, p. 52; as tambin la concibe el Diccionario
de la Lengua Espaola: Conjunto de deberes y derechos que conforme a la ley
tienen los padres sobre sus hijos menores no emancipados, en entrada potestad,
Buenos Aires, 22 edicin, ao 2001, tomo II, p. 1814.
22
Modificado por la Ley N 13/2005, de 1 de julio.
169
la patria potestad con el consentimiento del otro. / En defecto o

por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres,
la patria potestad ser ejercida exclusivamente por el otro. /
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercer por
aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud
fundada del otro progenitor, podr, en inters del hijo, atribuir
al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente
con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las
funciones inherentes a su ejercicio. Ms adelante consigna el
artculo 159 del Cdigo hispano: Si los padres viven separados
y no decidieren de comn acuerdo, el juez decidir, siempre en
beneficio de los hijos, al cuidado de qu progenitor quedarn
los hijos menores de edad. El juez oir, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a
los que fueran mayores de doce aos. Por su parte, el artculo
162, inciso 1, establece que Los padres que ostenten la patria
potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no
emancipados. A su vez, en el ttulo De los efectos comunes a
la nulidad, separacin y divorcio, dispone el artculo 92:23 1.
La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres
de sus obligaciones para con los hijos. 2. El juez, cuando deba
adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su
derecho a ser odos. 3. En la sentencia se acordar la privacin
de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para
ello. 4. Los padres podrn acordar en el convenio regulador o
el juez podr decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges.
5. Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia
de los hijos cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de
convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en
el transcurso del procedimiento. El juez, al acordar la guarda
conjunta y tras fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas
procedentes para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda
establecido, procurando no separar a los hermanos. 6. En todo
caso, antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el juez
deber recabar informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores
23
Modificado por la Ley N 15/2005, de 8 de julio.
170
que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio

o a peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico
Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes
vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la
relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos para
determinar su idoneidad con el rgimen de guarda. 7. No proceder la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est
incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida,
la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan
con ambos. Tampoco proceder cuando el juez advierta, de las
alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de
indicios fundados de violencia domstica. 8. Excepcionalmente,
aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este
artculo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe
favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma
se protege adecuadamente el inters superior del menor. 9. El
juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren
los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podr
recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad
y del rgimen de custodia de los menores.
El Cdigo Civil argentino, en el captulo X del Libro I, De
los efectos de la separacin personal, artculo 206, resuelve la
materia en los siguientes trminos: Separados por sentencia firme,
cada uno de los cnyuges podr fijar libremente su domicilio o
residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarn las
disposiciones relativas al rgimen de patria potestad. / Los hijos
menores de 5 aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas
graves que afecten el inters del menor. Los mayores de esa edad
a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a
quien el juez considere ms idneo. Los progenitores quedarn
sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
Por su parte, en las normas que se refieren a la patria potestad,
dispone el cdigo trasandino, en el artculo 264, que el ejercicio
de la patria potestad, en el caso de los hijos matrimoniales, corresponder al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estn
171
separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. Agrega

el precepto que en caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, corresponder
el ejercicio de la patria potestad al padre o a la madre que ejerza
legalmente la tenencia del menor, sin perjuicio del derecho del
otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin. El artculo 264 ter establece que en caso de
desacuerdo entre el padre y la madre (se entiende, respecto del
ejercicio de la patria potestad) cualquiera de ellos podr acudir
al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el
inters del hijo, previa audiencia de los padres. En este caso, el
juez podr, aun de oficio, requerir toda la informacin que considere necesaria, y or al menor, si este tuviese suficiente juicio,
y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren
reiterados o concurriere cualquiera otra causa que entorpezca
gravemente el ejercicio de la patria potestad, el juez podr atribuir dicho ejercicio, total o parcialmente, a uno de los padres, o
distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que
no podr exceder de dos aos.
El Cdigo Civil peruano, que al igual que el espaol y el argentino comprende dentro de la patria potestad el cuidado de
la persona y de los bienes de los hijos menores (artculo 418),
dispone en su artculo 419 que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. Si los
padres disienten, debe resolver el Juez del Nio y Adolescente,
conforme al proceso sumarsimo. Agrega el artculo 420 que en
caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin de
matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien
se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en
su ejercicio. En cuanto a la patria potestad de hijos extramatrimoniales, el artculo 421 seala, en primer lugar, que se ejercer
por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos
padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina
a quin corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y
sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los
padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Por su parte, el
Cdigo de los nios y adolescentes vigente en el Per, al regular
172
la tenencia del nio y del adolescente, consigna en su artculo

81 que si los padres estn separados de hecho, la tenencia de los
nios y adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos
y tomando en cuenta el parecer del nio y el adolescente. De
no existir acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, la
tenencia la resolver el juez especializado, dictando las medidas
necesarias para su cumplimiento. En cuanto a la variacin de la
tenencia, el artculo 82 expresa que si ella resulta necesaria, el juez
ordenar, con asesora de un equipo multidisciplinario, que esta
se efecte en forma progresiva, de manera que no le produzca
dao o trastorno al menor.
El Cdigo Civil brasileo, en las normas concernientes al Poder
familiar, dispone en su artculo 1630: Los hijos estn sujetos al
poder familiar, en cuanto menores. El artculo 1631, por su parte,
expresa: Durante el casamiento y la unin estable, compete el
poder familiar a los padres; ante la falta o impedimento de uno
de ellos, el otro lo ejercer con exclusividad. / Divergiendo los
padres en cuanto al ejercicio del poder familiar, cualquiera de ellos
podr recurrir al juez para solucionar el desacuerdo. Tambin
cabe tener presente al artculo 1632, que reza: La separacin
judicial, el divorcio y la disolucin de la unin estable no alteran
las relaciones entre padres e hijos sino en cuanto al derecho, que
a los primeros cabe, de tener en su compaa a los segundos.
Por su parte, el artculo 191 del Cdigo Civil de Venezuela,
dentro de las disposiciones comunes al divorcio y a la separacin
de cuerpos, dispone que Admitida la demanda de divorcio o de
separacin de cuerpos, el juez podr dictar provisionalmente las
medidas siguientes: () 2. Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cnyuges y sealar alimentos
a los mismos; tambin podr, si lo creyera conveniente, segn las
circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas;
en todos los casos har asegurar el pago de la pensin alimentaria de los hijos, y establecer el rgimen de visitas en beneficio
del cnyuge a quien no se haya atribuido la guarda. El artculo
261, inciso 2, del mismo Cdigo, que forma parte de las normas
atinentes a la patria potestad, establece: Durante el matrimonio,
la patria potestad sobre los hijos comunes corresponde, de dere173
cho, al padre y a la madre, quienes la ejercern conjuntamente,

en inters y beneficio de los menores y de la familia. A su vez, el
artculo 264, en el captulo de la guarda de los hijos, la reglamenta
en los siguientes trminos: El padre y la madre que ejerzan la
patria potestad tienen la guarda de sus hijos y fijarn de mutuo
acuerdo el lugar de su educacin, residencia o habitacin. /
Cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, el Juez
de Menores, si no hay acuerdo entre los padres, determinar cul
de los dos tendr la guarda de los hijos. En todo caso, la guarda
de los hijos menores de siete aos corresponder a la madre. Si la
madre ha hecho voluntariamente entrega del hijo al padre, a un
tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad del menor
as lo exijan, el Juez de Menores de su domicilio podr acordar,
temporal o indefinidamente, la guarda al padre que no la tenga,
o a una tercera persona y siempre que la causa de tal decisin est
plenamente comprobada en juicio. / Igualmente el juez podr
modificar, en inters del menor, cualquier decisin que resulte
del ejercicio de la guarda a solicitud de algunos de los padres o
del Ministerio Pblico, en audiencia que fijarn previamente y
despus de or los alegatos de las partes.
El Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay establece
a su vez en el artculo 252: La patria potestad es el conjunto de
derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona
y en los bienes de sus hijos menores de edad. / La patria potestad
ser ejercida en comn por los padres, sin perjuicio de las resoluciones judiciales que priven, suspendan o limiten su ejercicio
o lo confieran a uno de ellos y de los convenios previstos en el
artculo 172. / Cuando no se obtenga el acuerdo de los padres,
cualquiera de ellos podr recurrir ante el juez competente. Los
convenios a que alude el artculo 172 corresponden a los que convengan los cnyuges separados: Artculo 172. En todo tiempo
podrn los cnyuges celebrar acuerdos relativos a la situacin de
los hijos, salvo que la separacin personal fuera motivada por la
causal comprendida en el inciso 5 del artculo 148. Dispone la
mencionada causal 5 del artculo 148: Artculo 148. La separacin de cuerpos slo puede tener lugar: () 5. Por el conato
del marido o el de la mujer para prostituir a sus hijos y por la
connivencia en la prostitucin de aquellos. Tambin es relevante,
174
en esta materia, el artculo 253, que dispone: Cualquiera de los

padres podr solicitar la intervencin del Juez Letrado competente
para corregir o prevenir los actos o procedimientos del otro que
considere perjudiciales para la persona o bienes del menor.
El Cdigo del Menor, Ley 903/81, de la Repblica de Paraguay,
regula en su ttulo VI la patria potestad. Entre otros preceptos,
destacamos los siguientes: Art. 67. El padre y la madre ejercen
con iguales derechos y deberes la patria potestad sobre los hijos
habidos en el matrimonio. En caso de desacuerdo, prevalecer la
decisin del padre hasta que el Juez de Menores en procedimiento
sumarsimo resuelva la cuestin tomando en cuenta el inters del
menor.; Art. 68. La patria potestad se ejerce en beneficio del
menor, atendiendo a los intereses de la familia y de la sociedad.;
Art. 74. En caso de divorcio o separacin de hecho ejerce la
patria potestad el cnyuge a quien el Juez de Menores confiri la
tenencia de los hijos, y el otro cnyuge tiene la obligacin de dar
alimentos en la proporcin fijada por resolucin judicial.; Art.
75. Si el matrimonio fuese anulado y hubo buena fe en ambos
cnyuges, los padres ejercern con iguales derechos y deberes la
patria potestad. / Si slo uno de ellos fue de buena fe, la ejercer
este; el de mala fe tendr la obligacin de prestar alimentos a sus
hijos en la proporcin que fije el juez.
En cuanto al Cdigo Civil francs, destacamos, entre otras,
las siguientes normas, de las que fluye que al igual que en los
otros cdigos extranjeros que hemos revisado, la patria potestad
abarca tanto la persona cuanto los bienes de los hijos menores.
En condiciones normales, la patria potestad es ejercida de consuno por ambos padres, aunque el juez podr atribuirla a uno
de ellos, cuando as lo justifique el inters del hijo. Asimismo,
cabe destacar en estas normas la reforma que se introdujo al
Cdigo francs, por la Ley N 2.002-305, de 4 de marzo de 2002,
que permite el cuidado compartido de los menores. Adems,
llama la atencin que el Cdigo francs admita la posibilidad de
que el cuidado personal del menor sea confiado a un tercero y
que, no obstante ello, los padres conserven la titularidad de la
patria potestad: Artculo 371-1. La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes cuya finalidad es preservar el inters
175
del nio. / Ser ejercida por los padres hasta que el hijo alcance
la mayora de edad o su emancipacin, con el objeto de velar por
su seguridad, su salud y su moralidad, asegurar su educacin y
permitir su desarrollo, con el respeto debido a su persona. / Los
padres permitirn a los hijos participar en las decisiones que les
afecten, segn su edad y grado de madurez.; Artculo 371-4. El
nio tiene derecho a mantener relaciones personales con sus
ascendientes. Slo motivos graves podrn obstaculizar este derecho. / Si esto fuera en inters del nio, el juge aux affaires familiales fijar las modalidades de relacin entre el nio y un tercero, sea o no su pariente.; Artculo 372. El padre y la madre
ejercern en comn la patria potestad. / Sin embargo, cuando
la filiacin se estableciera respecto de uno de ellos transcurrido
un plazo superior a un ao desde el nacimiento de un nio cuya
filiacin hubiera sido ya establecida respecto del otro, slo este
podr ejercer la patria potestad. El mismo principio se aplicar
cuando la filiacin se declarara judicialmente respecto del segundo progenitor del nio. / La patria potestad podr, sin embargo, ejercerse en comn en caso de declaracin conjunta de
ambos padres ante el secretario judicial del Tribunal de grande
instance o por decisin del juge aux affaires familiales.; Artculo
372-2. Con respecto a terceros de buena fe, cada uno de los padres
estar presumido actuar con el acuerdo del otro, cuando hiciera
l solo un acto cotidiano de patria potestad en relacin con la
persona del hijo.; Artculo 373. Ser privado del ejercicio de
patria potestad el padre o la madre que no est en condiciones
de manifestar su voluntad a causa de su incapacidad, ausencia o
cualquier otro motivo.; Artculo 373-1. Si uno de los progenitores falleciera o se hallara privado del ejercicio de la patria potestad, el otro ejercer en solitario tal potestad.; Artculo 373-2.
La separacin de los padres no tendr efectos en las normas de
atribucin del ejercicio de la patria potestad. / Tanto el padre
como la madre debern mantener relaciones personales con el
nio y respetar los vnculos de este con el otro progenitor. / Todo
cambio de residencia de uno de los padres, en la medida en que
modifique las modalidades de ejercicio de la patria potestad,
deber comunicarse con la debida antelacin al otro progenitor.
En caso de desacuerdo, el progenitor ms diligente podr solicitar al juge aux affaires familiales que adopte una decisin en
176
funcin del inters del nio. El juez asignar los gastos de desplazamiento y ajustar en consecuencia el importe de la contribucin para la manutencin y la educacin del nio.; Artculo
373-2-1. Si el inters del nio lo exigiera, el juez podr confiar
el ejercicio de la patria potestad a uno de los padres. / El ejercicio del derecho de visita y de alojamiento no podr denegarse al
otro progenitor, salvo por motivos graves. / Este progenitor conservar el derecho y el deber de velar por el mantenimiento y la
educacin del nio. Deber ser informado de las decisiones importantes relativas a la vida del menor. Deber cumplir la obligacin que le impone el artculo 371-2.; Artculo 373-2-2. En
caso de separacin entre los padres, o entre estos y el nio, la
contribucin a su manutencin y educacin adoptar la forma
de pensin alimenticia, que ser entregada, segn sea el caso,
por uno de los padres al otro, o a la persona a quien se haya
confiado el cuidado del nio. / Las modalidades y las garantas
de esa pensin alimenticia se fijarn en el convenio ratificado
previsto en el artculo 373-2-7 o, en su defecto, mediante resolucin del juez. / Tal pensin podr adoptar, en su totalidad o en
parte, la forma de pago directo de los gastos en que incurra el
nio. / Asimismo, podr pagarse, en su totalidad o en parte, en
forma de derecho de uso y habitacin.; Artculo 373-2-6. El juez
del Tribunal de grande instance que entienda en los asuntos de
familia tramitar los casos que se le sometan en virtud del presente captulo, velando especialmente por la proteccin de los
intereses de los hijos menores. / El juez podr adoptar medidas
que permitan garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vnculos del nio con cada uno de sus padres.
/ En particular, podr ordenar que se inscriba en el pasaporte
de los padres la prohibicin para el nio de salir del territorio
francs sin la autorizacin de ambos padres.; Artculo 373-2-7.
Los padres podrn recurrir al juge aux affaires familiales para que
ratifique el convenio en el que organizan las modalidades del
ejercicio de la patria potestad y se fija la contribucin a la manutencin y a la educacin del nio. / El juez ratificar el convenio,
salvo si constatase que no preserva suficientemente el inters del
nio o que el consentimiento de los padres no se ha dado libremente.; Artculo 373-2-8. Cualquiera de los padres, o el ministerio pblico o, a travs del ministerio pblico, un tercero pa177
riente o no, podr recurrir al juez para que establezca las

modalidades del ejercicio de la patria potestad y de la contribucin a la manutencin y a la educacin del nio.; Artculo
373-2-9. En aplicacin de los dos artculos precedentes, la residencia del nio podr fijarse en el domicilio de cada uno de los
padres, con carcter alterno, o en el domicilio de uno de ellos.
/ Si uno de los progenitores lo solicita, o en caso de desacuerdo
entre ambos respecto del modo de residencia del nio, el juez
podr ordenar con carcter provisional una alternancia de residencia durante un plazo determinado. Al trmino de este plazo,
el juez emitir un fallo definitivo sobre la alternancia de residencia del nio en el domicilio de cada uno de los padres o la residencia en el domicilio de uno de ellos.; Artculo 373-2-10. En
caso de desacuerdo, el juez tratar de conciliar a las partes. / Al
efecto de facilitar la bsqueda por los padres de un ejercicio
consensuado de la patria potestad, el juez podr proponerles una
medida de mediacin y, tras haber obtenido su conformidad,
designar un mediador familiar al efecto. / Podr ordenarles que
se dirijan a un mediador familiar para que les informe sobre el
objeto y el desarrollo de esta medida.; Artculo 373-2-11. Cuando se pronuncie sobre las modalidades del ejercicio de la patria
potestad, el juez tendr especialmente en cuenta: 1. La prctica
seguida anteriormente por los padres o los acuerdos que hubiesen firmado con anterioridad; 2. Los sentimientos expresados
por el nio en las condiciones previstas en el artculo 388-1; 3. La
aptitud de cada uno de los padres para asumir sus deberes y
respetar los derechos del otro; 4. El resultado de los informes
periciales que hayan podido efectuarse, teniendo en cuenta particularmente la edad del nio; 5. Los datos de las encuestas y
contraencuestas sociales previstas en el artculo 373-12 que hayan
podido llevarse a cabo.; Artculo 373-2-12. Antes de cualquier
decisin que fije las modalidades de ejercicio de la patria potestad y del derecho de visita o que confe a los hijos a un tercero,
el juez podr encargar a una persona cualificada la realizacin
de una encuesta social. Esta tendr por objeto recabar todas las
informaciones sobre la situacin de la familia y sobre las condiciones en que viven y son educados los hijos. / Si uno de los
padres impugnara las conclusiones de la encuesta social, podr
ordenarse, a instancia suya, la realizacin de una contraencuesta.
178
/ La encuesta social no podr utilizarse en el debate sobre la

causa de divorcio.; Artculo 373-2-13. El juez podr en todo
momento, a instancia de ambos padres o de uno de ellos o del
ministerio pblico, o a travs de este ltimo de un tercero, pariente o no, modificar o completar las disposiciones del convenio
ratificado, as como las decisiones relativas al ejercicio de la patria
potestad.; Artculo 373-3. La separacin de los padres no obstaculizar la adjudicacin prevista en el artculo 373-1, aunque aquel
de los padres que continuara ejerciendo la patria potestad hubiera sido privado del ejercicio de ciertos atributos de esta autoridad
por efecto de la sentencia dictada contra l. / A ttulo excepcional
y si el inters del nio lo exigiera, en particular cuando uno de
los padres hubiera sido privado del ejercicio de la patria potestad,
el juez podr confiar el nio a un tercero, preferentemente elegido entre sus familiares. Ser competente y resolver de conformidad con los artculos 373-2-8 y 373-2-11. / En circunstancias
excepcionales, el juge aux affaires familiales que resuelva sobre las
modalidades de ejercicio de la patria potestad despus de la separacin de los padres podr decidir, incluso en vida de los padres,
que en caso de fallecimiento de aquel de ellos que ejerciera esta
autoridad, el hijo no sea confiado al cnyuge suprstite. Podr,
en este caso, designar la persona a la que ser confiado el hijo
provisionalmente.; Artculo 373-4. Cuando el hijo hubiera sido
confiado a un tercero, la patria potestad continuar siendo ejercida por los padres; sin embargo, la persona a quien hubiera sido
confiado el hijo cumplir todos los actos usuales relativos a su
custodia y a su educacin. / El juge aux affaires familiales, que hubiera confiado provisionalmente el hijo a un tercero, podr decidir que se deba solicitar la apertura de la tutela.
En fin, como ha destacado Fabiola Lathrop Gmez, en la ley
italiana artculo 6, prrafo segundo de la Ley de Divorcio italiana
y artculo 155 del Cdigo Civil italiano se consagra el principio
en virtud del cual es el juez quien atribuye la guarda y custodia
del hijo, y en el propio inters de este. Para tal efecto, el Tribunal
que declara la disolucin del matrimonio, o el cese de sus efectos
civiles, resolver a qu progenitor corresponde el cuidado de los
hijos, teniendo presente sus intereses materiales y morales. En el
Cdigo Civil alemn se regula la materia estableciendo que si los
179
padres viven separados, ambos comparten la responsabilidad del

cuidado del hijo, sin perjuicio de que cualquiera de ellos podr
pedir al Tribunal de Familia que dicho cuidado personal le sea
entregado slo a l. Tal solicitud ser aceptada si el otro progenitor
est conforme, si el hijo mayor de 14 aos no se opone y si es de
suponer que entregar el cuidado slo al padre que lo solicita es
lo mejor para el bienestar del hijo.24
IV. CUIDADO PERSONAL CON ATRIBUCIN
UNILATERAL O CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O
ALTERNADO25
Se discute en la doctrina contempornea si debe mantenerse la
tendencia tradicional, qu supone mejor para los nios y adolescentes que el cuidado personal de los mismos corresponda a uno
solo de los padres, sin perjuicio de regular un rgimen comunicacional adecuado para el otro de los padres, o si en determinados
casos debe privilegiarse un cuidado compartido o alternado, que
ejerzan por ende ambos padres.
Como seala la profesora Gmez de la Torre, la tendencia
en Europa es favorable al establecimiento del cuidado personal
compartido. Aludiendo esta autora a la Conferencia Internacional
sobre la Igualdad Parental, celebrada en el ao 1999 (llamada
tambin Declaracin de Langedac), que reuni a especialistas en la materia y en la que se establecieron principios bsicos
relativos al cuidado de los hijos despus de una separacin o
divorcio, destaca, entre otras, las siguientes conclusiones: 1. Se
recomienda el establecimiento de la custodia compartida, porque representa lo ms beneficioso para los nios, los padres y la
sociedad en general. 2. Se debe otorgar tanto a los padres como a
las madres el mismo status en relacin con la crianza de los hijos.
Consecuentemente, deben tener igualdad de responsabilidades
y derechos. 3. El contexto poltico-legal en el cual se deciden los
temas de familia y de gnero debe ser claro e igualitario para los
sexos, sin que los sujetos sufran discriminacin positiva o negativa
24
25
LATHROP GMEZ, Fabiola, ob. cit., p. 13.

Cfr. GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., pp. 146 a 148.
180
con relacin a la pertenencia a un sexo. 4. El alejamiento parental

daa la relacin padre-hijo y lesiona el inters de este, por lo tanto
debe ser visto como una forma de maltrato infantil.26
En lo que respecta a nuestro pas, resumiremos a continuacin
las dos opiniones, contraria y favorable, sobre el cuidado personal
compartido, conforme a los planteamientos de las profesoras
Mara Sara Rodrguez Pinto y Fabiola Lathrop Gmez.
La profesora Rodrguez Pinto, en su trabajo La tuicin compartida o alternada en Chile. Conflictos entre el inters superior
del nio y los intereses de los padres separados,27 se pronuncia
en contra de tal hiptesis. Cita un fallo reciente de un tribunal
de la ciudad de Barcelona, que accede a la custodia compartida a
solicitud del padre y con la oposicin de la madre, por el cual se
regula la vida de los nios as: lunes y martes, vivirn con la madre;
mircoles y jueves, con el padre, ms un fin de semana alterno
con cada uno de ellos, desde la salida del colegio el da viernes
hasta el lunes a la entrada (sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona, 20 de febrero de 2007). Agrega que la experiencia
en otras latitudes nos puede iluminar: En un artculo aparecido
el ao pasado en una revista estadounidense,28 un juez del estado
de Illinois () informa que desde 1982 slo ha habido dieciocho
casos de custodia compartida que han llegado a los tribunales
de apelacin del Estado. En un nmero importante de ellos, la
sentencia de primera instancia, que decretaba sistemas de custodia compartida con la oposicin de alguno de los padres, fue
revocada en alzada. El criterio que fundamentaba esas decisiones
es que la custodia compartida no funciona si no hay acuerdo y
deseo de cooperar por parte de ambos, padre y madre. En efecto,
la parentalidad difcilmente puede ser ejercitada conjuntamente despus de la separacin; especialmente si la separacin ha
ocurrido porque los padres no pueden ponerse de acuerdo en
26
GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., p. 148.

RODRGUEZ PINTO, Mara Sara, La tuicin compartida o alternada en Chile.
Conflictos entre el inters superior del nio y los intereses de los padres separados, en Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu, 2008, Santiago
de Chile, Legal Publishing, ao 2009, Universidad Diego Portales, Carlos Pizarro
Wilson (coordinador), pp. 233 a 240.
28
Se refiere al trabajo de BLOCKMAN, THE HON. ARNOLD F., Survey of Illinois
Law: Joint Custody Dilemmas and Views form the Bench, en Southern Illinois Law
Journal, Vol. 31, Illinois University, 2007, p. 952.
27
181
otras cosas de la vida () Ms all del caso, mi argumento es que

este tipo de situaciones ofende el principio del inters superior
del nio. Es natural y razonable que los padres sacrifiquen sus
sentimientos a favor de los hijos. No es aceptable que sometan
a los hijos a la inestabilidad de vivir aqu y all, a merced de los
caprichos de sus padres compartidos. La separacin es un hecho
suficientemente disruptivo e incluso traumtico para la vida del
nio. No es justo ni razonable ni aceptable conforme al principio del inters superior del nio que, adems de esto, los padres
sometan a los nios a sistemas de vida inestables para satisfacer
sus (a veces egostas) intereses personales. Agrega Rodrguez
Pinto que en el Derecho comparado, el tema se debate entre una
retrica favorable, especialmente a nivel de polticas legislativas,
y una prctica judicial escptica o resistente a l. Destaca que la
justificacin terica de la tuicin compartida procede del mundo
anglosajn: La custodia compartida o joint custody se introdujo
en el estado de California (Estados Unidos) en 1980 como un
paliativo a los cuestionamientos de la preferencia materna desde
el punto de vista del principio de la igualdad. Hacia 1988, treinta
y seis estados haban incorporado en su legislacin prescripciones
sobre custodia compartida. La difusin de los procesos de mediacin hizo popular este arreglo como acuerdo de compromiso
que, a falta de regla de atribucin legal eliminada previamente,
evita el juicio en el momento del acuerdo. Alude esta autora al
caso particular espaol: En Espaa, antes de la ley de 2005, se
aducan argumentos a favor y en contra de la institucin. Como
elementos favorables, la custodia compartida respetara el derecho de ambos padres a asistir a las distintas fases del desarrollo
de sus hijos; eliminara el sistema de visitas; e ira en beneficio
de los hijos, quienes saldran favorecidos con una convivencia
normalizada (en el sentido de regulada) con ambos progenitores. Las opiniones contrarias levantaban objeciones desde el
punto de vista de la estabilidad fsica y emocional de los nios.
El nio no tendra un hogar sino dos; no tendra una monotona
de vida; de ver y vivir la vida cotidiana, sino dos. La experiencia
comn demuestra que esto es desestabilizador y potencialmente
dramtico para el nio. Destaca que los tribunales espaoles se
haban resistido a establecer la modalidad de custodia compartida, apoyndose en argumentos relativos a la situacin afectiva
182
y a la estabilidad de los nios. Se refiere luego a la Ley nmero

13/2005, de 8 de julio, que modific el artculo 92 del Cdigo
Civil hispano, introduciendo expresamente la guarda o custodia
compartida, no slo a travs de acuerdos entre los padres, sino
tambin por resolucin judicial a peticin de cualquiera de ellos
y contra la voluntad del otro. Subraya que La reforma legal ha
tenido fuerte impacto. En lo que respecta al Derecho chileno,
puntualiza que De lege lata, la ley (artculo 225) slo permite la
atribucin del cuidado personal de uno o ms hijos al otro de los
padres (al padre); pero no la atribucin compartida. Cualquier
acuerdo entre los padres con este contenido ser, por tanto,
nulo de ningn valor (ex artculo 10) y el Registro Civil deber
negarse a subinscribirlo, sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno. De manera que no podra pactarse ni decretarse
judicialmente el ejercicio conjunto de la patria potestad durante
la vida separada de los padres. Cualquier acuerdo de este contenido ser nulo y de ningn valor (artculo 10) y el Registro Civil
deber negarse a subinscribirlo al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo. Ntese que el razonamiento de la profesora Rodrguez Pinto es el siguiente: aunque el Cdigo permite
que los padres acuerden el ejercicio conjunto de la patria potestad (artculo 244), ello slo podra operar si ellos viven juntos;
si estn separados, no sera posible tal pacto, pues tampoco lo
admite la ley respecto al cuidado personal de los hijos. Resalta
la profesora Rodrguez Pinto que La regulacin del derecho a
mantener una relacin directa y regular con el hijo cuando se
atribuye judicialmente la tuicin a uno de los padres (artculo
229) tambin coincide con esta lgica () Para asegurar el
ejercicio de este deber, el padre o madre privados del cuidado
personal del nio durante la separacin tiene control sobre las
salidas del menor al extranjero (artculo 49, Ley de Menores).
Para el legislador, no es irrelevante el incumplimiento de este
deber. La ley sanciona con restriccin y suspensin, e incluso
con apremios, el incumplimiento de un rgimen de relacin
directa y regular con el hijo (cfr. artculo 48, inciso 4, en relacin con el artculo 66 de la Ley de Menores). As las cosas, un
sistema de atribucin unilateral del cuidado personal le parece
el ms adecuado, equilibrado, con un efectivo cumplimiento del
derecho-deber de mantener el otro de los padres una relacin
183
directa y regular con sus hijos. Concluye la profesora Rodrguez

Pinto: puestos en un conflicto entre dos principios de rango
constitucional como son el principio de igualdad entre varn y
mujer (artculo 19, nmero 2) y el principio del inters superior
del nio (ex artculo 5, inciso 2 y artculo 3 de la Convencin
de Derechos del Nio), corresponde preferir el inters del nio
() El cuidado personal no puede plantearse como una manera
de satisfacer el inters de los padres a mantener vnculos con los
hijos; sino en el inters de los hijos a la estabilidad que deben procurarle los padres: estabilidad fsica, afectiva, formativa, psquica.
La tuicin compartida o alternada supone el cambio continuo
de domicilio de los hijos. Exige capacidad econmica en los padres. Exige residencia de los padres en la misma ciudad; porque
el rgimen resulta impracticable si los nios deben desplazarse
largas distancias, o si supone para los hijos cambios de colegio.
El objetivo beneficioso de contar con un padre y una madre durante la vida separada de los progenitores no puede satisfacerse
a costa del sacrificio de los hijos. Desafortunadamente esto es lo
que provoca la tuicin compartida o alternada.
La profesora Fabiola Lathrop Gmez, en su trabajo La corresponsabilidad parental,29 se pronuncia en favor del cuidado
personal alternado o compartido de los hijos. Seala que la
custodia compartida, alternada o sucesiva es un sistema familiar,
posterior a la ruptura familiar o de pareja que, basado en el principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal
de sus hijos, pudiendo, en lo que a la residencia se refiere, vivir
con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos ms o menos
predeterminados. Se trata de una figura jurdica de gran impacto en la organizacin de las relaciones familiares, pues evita, al
menos tericamente, que uno de los progenitores generalmente el padre quede desprovisto de injerencia en la vida del hijo.
Se refiere luego a los principios en que se basa la custodia compartida: Los principios inspiradores de la custodia compartida
29
LATHROP GMEZ, Fabiola, La corresponsabilidad parental, en Estudios de

Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu, 2008, Santiago de Chile,
LegalPublishing, ao 2009, Universidad Diego Portales, Carlos Pizarro Wilson
(coordinador), pp. 207 a 232.
184
son la corresponsabilidad parental, la igualdad parental, y la

coparentalidad, todos ellos informados transversalmente por la
necesidad de una conciliacin de la vida laboral y familiar. En
su trabajo profundiza en el primero de estos principios, el de
la corresponsabilidad parental, desde diversos ngulos: sociolgico, psicolgico y finalmente jurdico. Desde la ptica sociolgica, afirma que el principio de corresponsabilidad parental
consiste en el reparto equitativo de los derechos y deberes que
los progenitores deben ejercer frente a sus hijos () Se trata
de un principio que cobra relevancia porque padre y madre,
hombre y mujer, estn compartiendo en forma progresiva mbitos que histricamente haban sido espacios exclusivos de uno
u otro. En este sentido, las cifras hablan por s solas: la participacin laboral femenina ha aumentado de 28,1% a 40% en
agosto de 2008. Asimismo, se estn asumiendo roles cada vez
ms equitativos por parte de ambos progenitores, producindose la disolucin paulatina y progresiva de los binomios mujer-hogar y padre-proveedor, lo que, a primera vista, podra
conducir a conceder derechos y deberes potencialmente iguales
a padre y madre una vez producida la crisis matrimonial o de
pareja. Aborda la autora la materia, ms adelante, con una
mirada desde la psicologa jurdica. Destaca que la teora que
haba prevalecido en las dcadas de los setenta y ochenta, en
cuanto a que la gran mayora de los hijos tenan un progenitor
psicolgico, es decir, una persona que, sobre una base diaria,
continua, a travs de la interaccin, el compaerismo y la reciprocidad, satisfaca las necesidades psicolgicas y biolgicas del
nio, en la actualidad se considera unnimemente obsoleta,
sobre la base, entre otras, de investigaciones que afirman que
los hijos de padres separados que presentaban un mayor y mejor desarrollo eran aquellos que mantenan un contacto regular
y continuo con ambos padres despus de la ruptura conyugal,
o bien, aquellos que pertenecan a familias en las que no haba
existido o haba cesado un alto nivel de conflictividad parental.
En lo concerniente a las normas jurdicas, demuestra la profesora Lathrop de qu manera se ha incorporado el principio de
la corresponsabilidad parental en la normativa internacional,
regional e interna. As, respecto de las normas internacionales,
alude al artculo 18, nmero 1, de la Convencin de los Derechos
185
del Nio; y a los artculos 5 y 16 de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer. En cuanto a las normas regionales, menciona el Protocolo de
San Salvador (no ratificado por Chile), adicional al Pacto de San
Jos de Costa Rica, en el que se declara que todo nio tiene el
derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, aunque en l se agrega que salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe
ser separado de su madre, apegndose as a la doctrina de los
aos tiernos. En el contexto regional europeo, menciona varias
resoluciones y recomendaciones emanadas del Parlamento Europeo y del Comit de Ministros del Consejo de Europa. En el
Derecho nacional, la profesora Lathrop Gmez critica la divisin
que hace el Cdigo Civil entre patria potestad y cuidado personal,
a diferencia de lo que ocurre en el Derecho comparado, segn
ya hemos podido comprobar por lo dems. Este tratamiento dual
de nuestro Cdigo le parece anacrnico y deficiente a la profesora Lathrop Gmez. Afirma que si bien es posible sostener que
al menos a nivel de principios s existe una consagracin de la
corresponsabilidad parental (conforme al tenor del artculo 224),
nuestra legislacin est lejos de concretarlo. En primer lugar
porque nuestro ordenamiento no parte de la premisa del ejercicio compartido de la patria potestad; para ello es necesario el
acuerdo de los progenitores a que se refiere el artculo 244 del
Cdigo Civil y, a falta de este, al padre toca. Y en situaciones de
crisis matrimonial o de pareja, conforme al artculo 245 del Cdigo Civil, si ambos padres lo convienen o si el juez as lo decide
fundndose en el inters del hijo, el padre o madre que no tenga
a su cargo el cuidado personal podr ejercer la patria potestad,
descartndose la posibilidad de que ambos padres la ejerzan de
manera conjunta. En segundo lugar, lo mismo sucede con el
cuidado personal, pues, como es sabido, el artculo 225 del Cdigo Civil radica en la madre su ejercicio en caso de que los
progenitores vivan separados. Destaca ms adelante la profesora Lathrop Gmez que otra es la situacin en el Derecho comparado, citando las normas contempladas en Italia (artculo 155),
Francia (artculo 373-2) y Alemania (artculos 1626 y 1671). Tiene presente, como ya la doctrina europea lo ha resaltado, que
en realidad el cuidado personal siempre es compartido por
186
ambos padres, tanto en situaciones de normalidad matrimonial

como en las de ruptura conyugal. En los dos casos hay pluralidad
de sujetos que ejercen el cuidado personal: en el primero, de
forma simultnea porque la custodia es conjunta y, en el segundo,
alternada o sucesiva si el hijo se traslada con cierta periodicidad
del domicilio materno al paterno, y viceversa, por ejemplo, cuando se ha previsto un rgimen amplio y flexible de relacin directa y regular. Personalmente creo que la responsabilidad del cuidado de los hijos debiera ser siempre compartida entre los
progenitores, ya sea que vivan juntos o estn separados o divorciados. Distingue la autora, acto seguido, dos situaciones que
pueden presentarse en aquellos pases en que la patria potestad
no slo comprende las cuestiones relativas a los bienes, sino el
conjunto de las relaciones paterno-materno-filiales: en una primera situacin, en la que el cuidado personal es unilateral, lo
que verdaderamente comparte el padre o madre no custodio con
quien s lo es, no es el cuidado personal propiamente dicho, sino
determinados aspectos que conforman la patria potestad de los
hijos de la cual es titular y, desde luego, cuestiones de carcter
personal. Ello se verifica mediante el desarrollo de tres funciones:
velar por ellos, que importa el derecho-deber de vigilancia y
control y el deber de colaboracin; tenerlos en su compaa, a
travs de la relacin directa y regular, y, adems, mediante la
formacin y desarrollo integral, en las cuales se participa no
obstante la no convivencia. En este caso, por ende, aunque el
lenguaje cotidiano pueda conducirnos a hablar de custodia compartida, lo que existe, en estricto rigor, es un cuidado personal
unilateral o unipersonal, sin perjuicio de que la responsabilidad
parental sea siempre compartida. La segunda hiptesis se produce cuando, no obstante la separacin de los padres, se ha decidido de comn acuerdo o a instancia de uno de ellos, segn lo
autorice la legislacin, que dicho aspecto personal de la patria
potestad del hijo sea efectivamente compartido por ambos progenitores, los cuales, a travs de un ejercicio alternado o sucesivo
del cuidado personal, disfrutan de lapsos ms o menos equivalentes en la atencin de dicho cuidado. Concluye la profesora
Lathrop afirmando que si bien se podra sostener que el artculo
224 del Cdigo Civil consagra el principio de la corresponsabilidad parental, dadas las normas actuales en materia de patria
187
potestad y cuidado personal, se encuentra (el principio de corresponsabilidad parental) deficientemente desarrollado en nuestra
legislacin. Critica la ausencia de una sola institucin, que abarque todas las cuestiones relativas al hijo en un todo integral, tal
como se verifican y resuelven, en la vida diaria, dichas cuestiones.
No veo por qu ambas esferas son separadas por el legislador,
pues si bien pueden concurrir intereses diversos (patrimoniales
y extrapatrimoniales), la persona del nio es una sola. Es anacrnico, adems, que durante la normalidad familiar sea el padre
quien, a falta de acuerdo, tenga a su cargo la patria potestad,
como si estuviese en mejores condiciones de gestionar lo atinente a los bienes, y que, en caso de crisis familiar, sea la madre la
que, a falta de convenio en contra, reciba el cuidado personal,
como si fuera normal excluir de ello al padre y, en cuyo caso,
adems, pasa a tener tambin la patria potestad. Culmina sealando: La presentacin de iniciativas tendientes a compartir las
responsabilidades parentales pone en evidencia un cambio sociolgico en nuestro pas. No existe, al parecer y como lo seal
al inicio de estas pginas, una conciencia consolidada de corresponsabilidad. El hecho de que se comience a debatir acerca del
reconocimiento legal de la custodia compartida, ayuda a crear
cierta conciencia de corresponsabilidad parental y preparar el
camino para que esas modificaciones sociales y culturales tengan
una mayor recepcin judicial.
V. PRIVACIN DEL CUIDADO PERSONAL AL
PROGENITOR CUYA PATERNIDAD O MATERNIDAD SE
ESTABLECE JUDICIALMENTE, CONTRA SU OPOSICIN
Si la filiacin se hubiere determinado judicialmente contra la
oposicin del padre o madre, se origina una serie de efectos
jurdicos que suponen prdida de derechos para los progenitores que se mostraron renuentes a reconocer su paternidad
o maternidad: el padre o madre quedar privado, entre otros
derechos, del cuidado personal del hijo y de la patria potestad y,
en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se
188
dejar constancia en la subinscripcin correspondiente (artculo

203, inciso 1 del Cdigo Civil).
El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes (artculo 203, inciso 2).
Acerca de la determinacin judicial de la paternidad o maternidad con oposicin del progenitor, Eduardo Gandulfo seala que
pueden presentarse cuatro situaciones: 1. Que el padre o madre
o ambos se allanen a la demanda, en cuyo caso no habr para ellos
consecuencias desfavorables, pues se tratar de un reconocimiento
judicial voluntario; 2. Que el padre o madre o ambos simplemente
no contesten la demanda: en tal caso, opina Gandulfo, tampoco hay
consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada
ha dicho, no sostiene posicin alguna (Gandulfo cita la conclusin
contraria que plantea Hernn Corral, para quien la no contestacin
de la demanda constituye una defensa procesal negativa y, por ende,
priva a los padres de sus derechos);30 3. Que el padre o madre o
ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva, es decir,
con dudas de la paternidad o maternidad. Dicha posicin, seala
Gandulfo, no es ttulo suficiente para sancionar al demandado; y 4.
Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensin contraria. En este ltimo caso, sin embargo, es necesario que el tribunal
enjuicie si la oposicin es o no razonable, de acuerdo a la situacin
fctica ventilada en el proceso. Por lo dems, no se puede olvidar
que dentro de los derechos constitucionales est la libertad o inviolabilidad de la defensa procesal. Concluye Gandulfo afirmando
que para operar la sancin el demandado debe sostener: 1. Una
pretensin directamente contraria a la del actor; y 2. Debe carecer
de razonabilidad o justificacin, que la haga expresin de la falta de
lealtad y de la intencin de evadir la paternidad o maternidad.31
Los distingos que propone el profesor Gandulfo no suelen hacerse por los Tribunales de Justicia. As se expresa en una sentencia
de la Corte de Concepcin, de fecha 31 de marzo de 2008: 2. Que
30
CORRAL TALCIANI, Hernn, Determinacin de la Filiacin y Acciones de

Estado en la Reforma de la Ley nmero 19.585, 1998, en Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, nmero 20, ao 1999, pp. 94 y 95.
31
GANDULFO R., Eduardo, La filiacin, el nuevo ordenamiento y los criterios
para darle origen, factores de determinacin y metacriterios de decisin, en Gaceta
Jurdica nmero 314, Santiago, Chile, agosto 2006, pp. 44 y 45.
189
al contestar la demanda interpuesta en su contra, el demandado

si bien reconoci haber tenido una relacin afectiva con la actora,
madre de la menor cuya paternidad se le atribuye, neg ser el padre
de esta, aun cuando seal estar dispuesto a someterse a las pruebas
que determine el tribunal, especialmente los peritajes biolgicos, en
orden a comprobar su supuesta paternidad () 5. Que para los
efectos de determinar la paternidad imputada al demandado (),
la actora produjo las siguientes probanzas: a. Acompa, con citacin, copia autorizada de acta de audiencia de reconocimiento de
paternidad, de 12 de junio de 2000, del Segundo Juzgado de Menores
de Concepcin, de la que aparece que, citado a la presencia judicial
don (), declar que no est seguro de la paternidad de (), pues
si bien tuvo relaciones con la madre de la menor, ella tuvo relaciones
posteriormente con otra persona; b. Produjo la testimonial de ()
de fojas 29, quien expone que le consta, por las razones que da, que
la demandante y el demandado tuvieron una relacin de pololeo,
entre los aos 1989 y 1990, andaban tomados de la mano, abrazados,
se vean muy enamorados y ambos manifestaron que estaban pololeando. Agrega que se les vio aproximadamente como cuatro meses
juntos, pero cuando ella qued embarazada, el demandado la dej.
Aade que nunca conoci a otro hombre que estuviera con ella, y
que la madre del demandado fue a conocer a su nieta cuando naci
y posteriormente la sigui visitando; y c. Hizo que el demandado
se sometiera al examen de A.D.N. que, segn consta del informe de
fojas 49, arroj como resultado una probable paternidad de este,
equivalente a un 99,9994%; 6. Que las pruebas mencionadas, en
especial el peritaje biolgico ya aludido, por reunir las exigencias
legales de los artculos 426 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1712
del Cdigo Civil, tienen valor de plena prueba, pues dicha pericia
rene la caracterstica de gravedad y precisin necesaria para formar
su convencimiento, en orden a la bsqueda de la verdad biolgica
de una relacin filial () Por ende, no cabe duda alguna que esta
probanza, unida a las otras indicadas y al hecho de que el propio
demandado reconozca, al contestar la demanda, que tuvo relaciones
sexuales con la actora, son suficientes para establecer, categricamente,
lo anteriormente expresado () 8. Que el inciso 1 del artculo 203,
dispone que cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente
contra la oposicin del padre o madre, aquel o esta quedar privado
de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren sobre la persona y bienes del hijo
190
o de sus descendientes. Esta prdida de derechos a que alude el citado precepto es un efecto propio de toda filiacin no matrimonial
determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre.
Se trata de una sancin dispuesta por la ley para el padre o madre
que debi ser forzado a asumir sus responsabilidades, lo que demuestra que el juez no puede liberar al padre o madre de ese efecto, si
el reconocimiento ha sido forzado; 9. Que en nuestra legislacin
existen dos formas para determinar la filiacin no matrimonial, que
son excluyentes entre s: por reconocimiento voluntario de los padres
en alguna de las formas que indica el actual artculo 187 del Cdigo
Civil, o por sentencia judicial, en juicio de filiacin (artculo 186 del
Cdigo citado). En la situacin en estudio, el demandado no se ha
allanado derechamente a la demanda, pues expresamente pidi que
se la acoja o rechace, segn los resultados de las pruebas tendientes a
comprobar su supuesta paternidad, en especial las que digan relacin
con los peritajes biolgicos. Es indudable que si se hubiere allanado
a ella, si bien la paternidad aparecera determinada judicialmente,
podra no habrsele impuesto la sancin establecida en el inciso 1
del artculo 203, en atencin a que tal decisin no hubiera sido dictada contra la oposicin del padre, pero, como se ha anotado, en este
caso no fue as, por lo que debe aplicrsele la referida sancin. Por
lo dems, debe considerarse que cuando el demandado fue forzado
a reconocer la paternidad a travs de la presente accin, la menor de
autos ya tena casi 10 aos de edad. Por lo tanto, no puede dejar de
aplicarse la condena a que se ha hecho referencia procedentemente.
Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo dispuesto
en los artculos 186, 198 y 199 del Cdigo Civil, 170, 186 y 187 del
Cdigo de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de
veinticinco de enero de dos mil dos, escrita a fojas 46 y 47, y se declara
que se acoge la demanda de fojas 3 y, en consecuencia, se establece
que el demandado () es el padre de filiacin no matrimonial de
la menor () Atendido lo resuelto, se declara que el demandado
queda privado de la patria potestad de la menor (), como asimismo
de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confiere
sobre la persona y bienes de esta.32
No compartimos la conclusin del fallo parcialmente transcrito, pues se llega a la misma bajo el supuesto nico de que no
habindose allanado el demandado a la accin de la actora, debe
32
Leyes & Sentencias, nmero 59, Santiago, Chile, 2008, pp. 51 a 54.
191
imponrsele, necesariamente, la sancin prevista en el artculo

203 del Cdigo Civil. Ello implica, en nuestra opinin, un total
desconocimiento del derecho a la defensa que le asiste a todo
demandado y en particular a una persona que puede tener dudas
razonables acerca de su paternidad. Aun ms, nos parece incorrecto haber aplicado la sancin, cuando de los trminos de la
defensa fluye que el demandado no neg, de manera categrica
e infundada su paternidad, sino que expres dudas acerca de la
misma, manifestando desde un principio su disposicin a someterse a la prueba pericial biolgica.
VI. CONCLUSIONES
Considerando lo expuesto, as como la tendencia que se observa
en el Derecho Comparado, nos parece pertinente formular las
siguientes conclusiones:
1. La evolucin de las normas relativas al cuidado personal
y a la patria potestad, evidencia un esfuerzo legislativo, sostenido en el tiempo, enfocado a igualar la condicin de la madre y
del padre, conteste con los cambios experimentados en nuestra
sociedad en el decurso del siglo XX y en los primeros aos del
actual. Sin embargo, el principio de la igualdad ante la ley, que
ha de cautelarse entre los cnyuges o entre los progenitores del
menor no casados, debe ceder ante un principio de mayor entidad jurdica, cual es el inters superior de los menores. A estas
alturas, los padres y las madres deben tener iguales derechos o
al menos las mismas oportunidades para ser titulares de los derechos-deberes involucrados en el cuidado personal del menor y en
la patria potestad sobre sus bienes, pero bajo el supuesto que la
determinacin de cmo han de ejercerse estos derechos-deberes
pasa por el imperativo de subordinarse al principio del inters
superior del menor.
2. A nuestro juicio, debe modificarse el artculo 225 del Cdigo
Civil, disponiendo el precepto que si los padres viven separados,
el cuidado personal de los hijos corresponder al padre o a la
madre o excepcionalmente a los dos de consuno, conforme lo
disponga la respectiva sentencia que dicte el juez competente,
192
que se fundar, necesariamente, en el inters superior de los

menores. El precepto debiera agregar que mientras no se pronuncie la aludida sentencia atributiva del cuidado personal, este
corresponder a la madre, pero ello no ser oponible a terceros
sino en la medida que una sentencia declare la titularidad de la
tuicin a favor de ella.
3. En consecuencia, debiera reformarse el artculo 245 del
Cdigo Civil, en el sentido de precisar que si los padres viven
separados, la sentencia que atribuya el cuidado personal del hijo
conforme a lo dispuesto en el artculo 225 a uno de ellos y por
ende lo convierta tambin en titular de la patria potestad, slo
ser oponible a terceros una vez que se subinscriba al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo. Mientras no se dicte
y quede ejecutoriada dicha sentencia y se practique la mencionada subinscripcin, regirn las reglas previstas en el inciso 1
del artculo 244 del Cdigo Civil, es decir, debern ejercitar la
patria potestad de consuno los padres. En la eventualidad podra incorporarse una norma similar a la del artculo 372-2 del
Cdigo Civil francs o a la del artculo 156 inciso 3 del Cdigo
Civil espaol, citados.
4. En las materias relativas al cuidado personal de los menores, y en particular ante la falta de acuerdo de los padres, el juez
debe requerir, en la medida que ello fuere posible, la opinin del
menor, de manera que se cumpla efectivamente con su derecho
a ser odo.
5. Parece razonable acoger los planteamientos en orden a
unificar, bajo la denominacin genrica de patria potestad, lo que
hoy se denomina autoridad parental, sin perjuicio de mantener
los distingos en lo concerniente a la persona del hijo y en lo que
respecta a sus bienes.
6. Dada la inestabilidad que ello puede implicar para la vida
afectiva y material del menor, el cuidado personal bajo la modalidad compartida o alternada debe operar slo de manera excepcional cuando las condiciones aseguren que el inters superior
del menor quedar debidamente cautelado. Por regla general,
entonces, cuando los padres vivan separados ha de prevalecer la
atribucin unilateral del cuidado personal, a aquel de los padres
193
que pueda proporcionarle al nio, nia o adolescente las mejores

condiciones de vida.
7. Debiera perfeccionarse el tenor del artculo 203 del Cdigo
Civil, en cuanto priva al padre o madre del cuidado personal y
de la patria potestad, si la paternidad o la maternidad se hubiere determinado en juicio con oposicin de aquel o aquella. La
precisin que proponemos apunta a establecer que la oposicin
que origina la privacin de derechos para el progenitor ha de
mantenerse aun despus de haberse practicado en dos oportunidades la prueba pericial biolgica contemplada en los artculos
199 y 199 bis del Cdigo Civil.
194

Juan Orrego Cuidado Personal

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CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO

PERSONAL DE LOS MENORES Y SU RELACIN

Revisaremos en este trabajo algunos aspectos concernientes al

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

225, inciso 1, que debemos vincular con el artculo 245, inciso

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

su parte, el artculo 245 dispone: Si los padres viven separados,

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

potestad corresponde en principio al padre, por atribucin legal.

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

que venga a refrendar la atribucin legal a la madre de las dos

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to respecto de la tuicin o cuidado personal del hijo, la madre

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

visto en el artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil ni tampoco

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

alegando que por estar separados los padres a ella le corresponda

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

1. El Cdigo Civil originario dispona en el artculo 222: Toca

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pasaban al cuidado personal del padre, hasta que alcanzaren su

Aunque trata de la patria potestad y no del cuidado personal, es interesante

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

3. Reforma de la Ley nmero 10.271, de 2 de abril de 1952:

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

Menores, que ordenaba aplicar lo dispuesto en los artculos 223

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, ob. cit., pp. 142 y 143.

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

a. Se reemplaz el tenor del artculo 222, que dispona que

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

matrimonial y a los hijos de filiacin indeterminada, cuestin a

GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., p. 139.

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

BAEZA CONCHA, Gloria (con colaboracin de Prez Cabrera, Jaime), Los

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

bre de 2005, en la que se afirma que, siendo el fundamento del

Leyes & Sentencias, nmero 19, Santiago de Chile, ao 2006, p. 67.

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

Que, dejar las cosas en el estado que actualmente se encuentran

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

la Mujer.19 El citado artculo 17.4, expresa: Los Estados Partes

GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., pp. 140 y 141.

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

la tuicin o cuidado personal de los hijos, para pedir que se le

En el Derecho espaol, la evolucin fue similar, como expresa Encarna Roca:

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

la patria potestad con el consentimiento del otro. / En defecto o

Modificado por la Ley N 15/2005, de 8 de julio.

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio

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separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. Agrega

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la tenencia del nio y del adolescente, consigna en su artculo

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cho, al padre y a la madre, quienes la ejercern conjuntamente,

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